Droit Malgache du Travail

Les Relations individuelles de travail

par
Mme Nelly Rakotobe RALAMBONDRAINY
Première Présidente honoraire de la Cour Suprême
et
M. Ignace RAKOTO
Enseignant chercheur des Universités
décédé le 22 décembre 2013
------------------------------
Préface de :
Mme Lala RATSIHAROVALA
Ancien Garde des sceaux,
Ministre de la Justice,

M. Alisaona RAHARINARIVONIRINA
Agrégé des Facultés de Droit
Professeur Emérite

et
Mme Corinne VARGHA
Directrice du Département des Normes Internationales
du Travail du BIT-Genève

© Editions TSIPIKA
3e édition
 ISBN 978-2-36076-133-3

Toutes représentations ou reproduction (notamment par photocopie) intégraleou partielle,

faites sans le consentement de I'auteur et de l'éditeur, est illiciteet constitue une contrefaçon
réprimée par le Code pénal.
 PRÉFACE
Madame Le Premier Président honoraire de la Cour Suprême RALAMBONDRAINY
Rakotobe Nelly m’a fait l’insigne honneur de réécrire la préface de la nouvelle édition de cet ouvrage
intitulé « Les relations individuelles du travail » et je tiens à réitérer ce que j’ai dit dans les
précédentes éditions concernant le grand mérite de cet ouvrage et ses inestimables apports dans le
domaine du droit du travail.

La nouvelle édition est d’autant plus remarquable qu’elle a été prodigieusement

enrichie et complétée par d’importants rajouts d’observations, d’analyses, de nombreux problèmes
qui ont été beaucoup plus explicités et illustrés à l’aide d’exemples pratiques concrets tirés
notamment de la jurisprudence. Elle a mis en exergue aussi les considérations que les juridictions
devraient accorder aux différentes normes internationales du travail dans leurs décisions.

C’est donc un ouvrage de référence par excellence qui va immanquablement réjouir les
praticiens de ce droit : non seulement les employeurs et les salariés qui sont les premiers concernés
mais aussi les étudiants qui pourront apprendre et maîtriser sans difficulté cette matière, les
magistrats, les avocats et tout juriste intéressés par le domaine et même tout citoyen car l’ouvrage
est écrit dans un style simple mais très chair et accessible à des non juristes.

De tels ouvrages manquent terriblement dans d’autres matières.

Malgré les innombrables activités dans lesquelles elle s’investit pleinement, Madame Le
Premier Président a pu, une nouvelle fois, produire cette édition. Ce qui réaffirme une fois de plus sa
grande expertise et sa capacité exceptionnelle de mettre sa compétence au service du droit.

Lala RATSIHAROVALA
Garde des sceaux,
Ministre de la justice.
 PRÉFACE
Du millésimé et du nouveau. On peut qualifier ainsi cette troisième édition de l’ouvrage
de Mme Nelly Rakotobe. En effet, une troisième édition déjà.

Généralement, deux raisons motivent la réédition d’un livre : l’épuisement des

exemplaires des précédentes parutions et la mise à jour. Cette seconde raison est nécéssaire et
suffisante. Parce que la société évolue, et le droit avec. D’aucuns diraient que c’est là de la banalité.
Mais nul ne saurait contester que l’actualité interpelle sans cesse le juriste. Il fut un temps où le droit
du travail avait pour objectif fondamental, et même exclusif, la protection du travailleur salarié face à
la puissance économique de l’employeur. Ce droit du travailleur à la protection – notamment
protection de l’emploi – n’est pas remis en cause. Bien au contraire, il a été renforcé par la mise en
place d’une procédure de licenciement que l’employeur doit respecter scrupuleusement, sous peine
de qualification de licenciement abusif. L’auteur de cet ouvrage a mis en évidence cet encadrement
légal et formaliste du droit du licenciement – auquel, malgré sa relative ancienneté, les chefs
d’entreprise ne sont pas encore bien formalisés1. Il n’a, par ailleurs, pas manqué de critiquer
l’absence d’harmonisation quant à l’application de la sanction du licenciement abusif, et ce en
signalant la position du droit français. Laquelle tend –d’après les réformes envisagées depuis
quelques années, et qui semblent être en voie de réalisation, actuellement, vers un élargissement du
pouvoir de licenciement de l’employeur et un rétrécissement du pouvoir d’indemnisation du juge.

Certes, nous n’en sommes pas encore là – et peut-être tant mieux – d’où le droit
malgache du travail reste un droit protecteur (voire protectionniste2). Mme Nelly Rakotobe l’a relevé
dans un certain nombre de domaines – là où, justement, la nécessité de protéger est impérieuse,
quelle que soit l’évolution du droit. Il s’agit notamment du cas des travailleurs handicapés pour
lesquels la Code du travail (art. 105) fait une application particulière, à la fois objective et généreuse,
du principe de droit fondamentale de non-discrimination. De ce principe, d’ailleurs, l’auteur a noté
que la Cour d’Appel d’Antananarivo a fait une application étonnante, éludiant, purement et
simplement, la différenciation légale – toujours en vigueur – de l’âge du départ à la retraite entre
homme (60 ans) et femme (55 ans).

En matière de protection du travailleur encore, l’auteur attire l’attention sur le

problème des litiges opposant les employés nationaux, en poste dans des légations étrangères, à ces
dernières, et qui se heurtent à l’exception d’immunité de juridiction qu’elles ne manquent pas de
soulever. Les débats sur la question de savoir si cette immunité a un caractère absolu ou non
remontent au début du siècle dernier. La jurisprudence française, depuis le XVIIIe siècle l’appliquait
largement, pratiquement toutes matières confondues. Ce n’est donc que récemment, comme le
souligne l’auteur, que la jurisprudence (française) et le droit international3 ont posé un principe qui
en limite l’application, en matière de litiges de travail.

Protégés aussi, ou en vérité, sont à protéger, les travailleurs domestiques émigrants

dont l’auteur constate l’absence totale de protection. À juste titre, il souligne l’inanité du décret n°
2013-594 du 6 août 2013 car il est indiscutable que la solution du problème n’est pas d’interdire

1
Si ce n’est, simplement, qu’ils y soient hostiles ? v. note ci-dessous.
2
Faut-il rappeler que le droit du travail fait partie du droit des affaires et que, dans un monde où les échanges
sont soumis au principe du libéralisme, ce genre de protectionnisme rigoureux est certainement appelé à
disparaître pour faire place à un régime plus équilibré entre les droits du travailleur et les intérêts de
l’entreprise.
3
V. l’arrêt ainsi que la Convention cités.
l’émigration, mais de l’organiser sur le plan des relations internationales. Jusqu’ici, force est de
constater que les pouvoirs publics s’en sont montrés incapables.

Une dernière observation, pour clore cette préface, concernant un sujet, qui est de
toute importance, puisque l’auteur de l’ouvrage y a consacré quelques pages remarquables de son
Introduction Générale. Il s’agit de la réception et de la mise en œuvre des normes internationales du
travail, posées par les Conventions OIT, dans le système juridique national. L’auteur a rappelé leur
supériorité dans la hiérarchie des normes juridiques internes, mais aussi leur grande utilité en tant
que sources de créativité et d’inspiration, autant pour le législateur que pour le juge.

Le lecteur a ainsi, entre ses mains, un ouvrage de culture et un outil, précieux, complet,
qu’il soit enseignant, étudiant ou praticien du droit du travail.

Alisaona RAHARINARIVONIRINA

Agrégé des Facultés de Droit

Professeur Emérite
 PRÉFACE
Le droit et les normes sont par essence transitions, passages d’un état politique, social
et économique à un autre. La troisième édition de cet ouvrage, publié pour la première en 2005,
s’inscrit dans cette logique et nous devons savoir gré à Mme Nelly Rakotobe Ralambondrainy d’avoir
entrepris à nouveau, avec l’expertise inestimable qui est la sienne, et une connaissance profonde de
la réalité du monde du travail de son pays, ce travail rigoureux de mise à jour qui s’avérait nécessaire,
notamment suite à la publication de nombreux textes adopté en 2004. Cette nouvelle édition est
remarquable, tant par l’éventail des sujets couverts que par la profondeur de son analyse.

Le présent ouvrage est composé de dix titres séparés, qui traitent de manière détaillée
de tout le spectre du droit du travail malgache. Outre la volonté de combler certaines lacunes et
ambiguïtés qui ont pu apparaître dans l’application pratique de la législation nationale, une des
nouveautés de cette troisième édition est qu’elle aborde le thème essentiel de l’utilisation des
normes internationales du travail par le juge national dans le règlement des conflits internes.
L’Organisation internationale du Travail reste convaincue que les tribunaux du travail, les avocats
plaidant devant eux ainsi que les professeurs chargés de former les futurs juristes sont des acteurs
clés pour une application effective du droit international du travail. En effet, ces professionnels sont
plus que jamais mis en contact avec des systèmes autres que ceux dans lesquels ils exercent. En
outre, les moyens technologiques permettent l’établissement de liens institutionnels durables et
facilite les échanges entre les membres du monde judiciaire. Au-delà des sources domestiques
traditionnelles auxquelles ces experts se réfèrent, ces derniers peuvent désormais s’inspirer, voire
utiliser les instruments mis à disposition par la communauté internationale. À cet égard, les divers
instruments de l’OIT ainsi quelques travaux de ses organes de contrôle peuvent constituer une
source directe de droit, mais également une importante source d’inspiration dans l’application du
droit national du travail.

Dans un tel contexte, cet ouvrage constitue une contribution remarquable à

l’avancement d’une justice sociale malgache. Il est par conséquent à espérer que cette nouvelle
édition, qui paraît à l’aube des célébrations du centenaire de l’Organisation internationale du Travail
en 2019, permettra une diffusion encore plus large et une application toujours plus effective du droit
malgache du travail. En ce faisant, il contribuera aux objectifs de renforcement et de promotion
d’une législation du travail à la fois protectrice des droits des travailleurs et soucieuse d’encourager
le développement d’entreprises durables.

Mme Corinne VARGHA

Directrice, Département des normes internationales du travail,

BIT-Genève
 AVANTPROPOS
Le droit du travail, une composante du Droit Sociale régit l'ensemble des relations entre
employeurs et salariés. La loi n° 2003-044 du 28 juillet 2004, portant nouveau code du travail, en
constitue la source première pour Madagascar. Appelé à jouer un rôle régulateur dans la vie du
travail, ce droit spécialisé s'est constitué en réponse aux aspirations sociales des travailleurs tout en
s'efforçant de satisfaire les impératifs d'ordre économique. De caractère évolutif, il occupe une place
importante sur le plan économique et social dans la vie d'un pays.

En effet les normes juridiques ne sauraient être statiques et sont appelées à évoluer et à
s’adapter aux sociétés, aux institutions et aux technologies qui subissent de profondes mutations
économiques comme sociales. D’où apparition de nouveaux concepts et de nouvelles
problématiques qui seront exposés dans cette 3è édition.

Sur le plan social, le droit du travail contribue à la promotion du travailleur décent ; son
application judicieuse devrait instaurer une atmosphère de collaboration fructueuse entre
employeurs et salariés, et freiner du coup tout recours à la force dans leurs relations. Toute
législation du travail, tant sur le plan national qu'international, a pour objectif principal de préserver
et de garantir le respect des principes et droits fondamentaux de l'homme et de la femme au travail
et prône le dialogue social.

Sur ce point, il sied de relever d’une part que des responsables de groupements
d’entreprises ont entrepris des efforts constants pour améliorer la situation de leurs travailleurs et
œuvrent pour l’obtention de la certification « Responsabilité Sociale des Entreprises » RSE et que
d’autre part, récemment le Fivondronan’ny Mpandraharaha Malagasy (FivMpaMa) et le Groupement
des Entreprises de Madagascar (GEM) se sont mis d’accord sur la création d’un fond de financement
de la formation professionnelle des salariés et qui sera opérationnel à compter du 1er janvier 2018.

Il semblerait, en effet, que le non respect des droits des travailleurs se rencontre en
particulier dans le secteur informel et dans certaines entreprises asiatiques.

Sur le plan économique, le développement d'un pays dépend de l'épanouissement des

entreprises : une entreprise sera d'autant plus florissante que ses travailleurs sont en bonne santé et
éduqués, soucieux non seulement de leurs droits mais également conscients de leurs devoirs et
obligations. La réglementation du travail permet ainsi d'agir sur le marché du travail.

Dans la pratique, le droit du travail reste et demeure jusqu'à I'heure actuelle d’une
application très relative. ll est reconnu comme le moins appliqué de tous les droits. Cela tient sans
doute à la méconnaissance des textes en la matière, à moins que ce ne soit plutôt un refus d'en tenir
compte. Par ailleurs, il semble que les notions particulières à appliquer aux droits résultant de
l’exécution du contrat (telles I'ordre public social, le principe de faveur ou du plus favorable au
travailleur)(par exemple, durée du travail, salaire, congés payés)sont mal perçues par certains
employeurs et par certains organismes.

Aujourd’hui, « avoir un travail » ne constitue pas seulement une nécessité alimentaire,

mais permet d’exister et de se situer dans la société. Ainsi, il n’est pas étonnant que de graves
conflits sociaux se produisent, lorsque la stabilité des emplois est menacée par des procédés tels que
le désengagement de l’Etat, les licenciements économiques, le transfert d’entreprise, le chômage
technique…etc.
 Depuis la première édition parue en 2005 et la deuxième édition en octobre 2011,
plusieurs textes réglementaires ont été nouvellement publiés. En outre de nouvelles conventions
internationales ont été ratifiées par Madagascar.

Le temps est donc venu de faire une mise au point de l’état du Droit en matière de
relations individuelles de travail dont en particulier l’importance grandissante des Normes
Internationales de travail dans l’application des Normes Nationales.

Le présent ouvrage essaie de faire la synthèse de I'enseignement théorique que nous

dispensons dans les établissement d’enseignement supérieur et des préoccupations pratiques et
jurisprudentielles. Dans cet effort de synthèse, nous invitons le lecteur à suivre l'itinéraire du salarié,
depuis l'embauche jusqu'à la rupture du contrat de travail, et ce dans le cadre des normes
internationales en la matière, de la loi nationale nouvelle, des règlements élaborés par le
gouvernement et de la jurisprudence.

Notre but serait atteint si cet ouvrage pouvait constituer essentiellement une source
d'informations pour tout un chacun, un outil de travail pour les praticiens du droit et les acteurs du
monde du travail, et enfin un instrument d'études pour les jeunes en formation.

Nous tenons à adresser nos plus vifs remerciements à Madame Lala Henriette
RATSIHAROVALA, ancienne Garde des sceaux, Ministre de la Justice,à Monsieur le Professeur Emérite
Alisaona RAHARINARIVONIRINA, Agrégé des Facultés de Droit, enfin et non des moindres à Madame
Corinne VARGHA, Directrice du Département des Normes Internationales du Travail du Bureau
International du Travail à Genève, qui nous ont fait I'insigne honneur de préfacer cet ouvrage.
PREMIÈRE PARTIE : INTRODUCTION GÉNÉRAL

PREMIÈRE PARTIE
INTRODUCTION GÉNÉRALE
 INTRODUCTION GÉNÉRALE
La compréhension du droit du travail passe par un rappel de notions premières et de
définitions, un aperçu de son évolution historique, une esquisse des sources du droit du travail,
I'appréhension des principes généraux qui le gouvernent, la détermination d'organismes
administratifs spécifiques ainsi que des juridictions spécialisées pour son application effective.

SECTION INOTIONS PREMIÈRES ET DÉFINITIONS

Étymologiquement le terme travail tire son origine du latin populaire " trepaliare " qui
signifie torturer au moyen de l'instrument de torture dénommé " trepalium ". Ainsi dans le passé, le
travail avait d'abord un caractère contraignant pour l'homme ;

C’était une obligation pénible, une action forcée. L'expression une " femme en travail "
démontre bien le lien ancien que I'on établissait entre le travail et la souffrance.

Cette vision négative tend, sinon à se perdre, du moins à s'atténuer : I'action de

l'organisation internationale du travail (OIT) est indéniable dans cette évolution. Dans le préambule
de sa constitution, I'OIT affirme qu'une paix universelle et durable ne peut être fondée que sur la
base d'une justice sociale. Pour atteindre cet objectif fondamental, tous les programmes d'action de
l'OIT visent à favoriser l'accomplissement, par tout travailleur, d'un travail décent dans des
conditions favorables.

À ce sujet, il convient de se référer ici à des principes et concepts énoncés dans d’autres
textes fondamentaux : d’abord, la Constitution de la République de Madagascar, ensuite, la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples, et enfin, la Déclaration universelle des droits de
l’homme.

Dans l’article 27, alinéa premier de la Constitution de la République de Madagascar du

17 novembre 2010, il est dit que : « Le travail et la formation professionnelle sont, pour tout citoyen,
un droit et un devoir ».

L’article 15 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples affirme

que « Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et
satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ».

Dans la foulée de ce principe, lors de la remise du prix Nobel de la paix à l’OIT en 1969,
le Directeur Général du Bureau International du Travail d’alors, David Morse a pu dire : « L’OIT a
offert au monde une autre issue que l’agitation sociale ; elle lui a fourni les procédures et techniques
de pourparlers et de négociations, afin de remplacer les conflits violents, en lui donnant le moyen de
parvenir à des conditions de travail plus humaines et plus dignes »4.

Actuellement, dans le langage courant, le terme travail " se confond avec la notion
d'activité professionnelle productrice, d'utilité sociale et destinée à assurer à un individu les revenus
nécessaires à sa subsistance ''5. Le travail devrait permettre d'exister, de se situer dans la société et
de retrouver sa dignité. Jean de La Fontaine n'a-t-il pas fait remarquer que " le travail est un trésor ?
"

4
Morse, D.A., « L’OIT et l’infrastructure sociale de la paix », discours prononcé à l’occasion de la remise du
prix Nobel de la paix à l’OIT, Oslo, 11 décembre 1969.
5
G.CORNU, 1990, Vocabulaire juridique, Association Capitan 2e éd.

-1-
 Mais qu'est-ce que le droit du travail ? C'est une branche du droit social, lequel se
compose essentiellement du droit du travail et de la prévoyance sociale.

I. - LE DROIT DU TRAVAIL
Le droit du travail est la branche du droit qui régit I'ensemble des relations de
travailsubordonnéentre un employeur et un travailleur, déterminées par un contrat de droit privé,
ces relations pouvant être aussi bien individuelles que collectives. Malgré par dénomination, il ne
concerne pas toutes les formes de travail, mais seulement le travail effectué au service d'autrui et
pour le compte d'une personne privée.

1. Le droit du travail est constitué par I'ensemble des normes et des textes législatifs et
réglementaires applicables en matière de travail : Constitution, conventions internationales, traités
internationaux, lois nationales, ordonnances, décrets, arrêtés.

2. La relation subordonnée de travail suppose d'un côté un employeur et de I'autre un

travailleur. Le second exécute son travail sous la subordination ou la dépendance du premier.
Certaines catégories de professions, tels que les professions libérales et I'artisanat, échappent au
droit du travail. Il en est de même du travailleur indépendantqui n'est point soumis à une
quelconque autorité dans l'exécution de sa tâche. Le droit du travail ne concerne donc pas le travail
personnel de celui qui œuvre pour son propre compte, ni le travailleur indépendant, ni celui qui
exerce son activité dans une profession libérale (avocat, artisan, sous-traitant, commerçant,
tâcheron). Le besoin d'un droit spécifique du travail ne se fait sentir que pour le travail
subordonné, car lui seul implique I'assujettissement d'une personne à une autre, dans la mesure
où il faut éviter que la partie la plus forte, I'employeur, n'exploite la situation d'infériorité
économique et psychologique où se trouve normalement le salarié face à l'employeur. Le droit du
travail est largement tributaire du souci de protection du travailleur contre les excès des
employeurs.

3. Le travailleur salarié est celui qui loue sa capacitéde travail à un employeur,

propriétaire de l'entreprise, moyennant salaire et travaillant sous son autorité.

4. L'employeur peut être une personnephysique ou morale qui recourt au travail

d'autres personnes sous son autorité pour faire fructifier un capital ou pour I'entretien de son
ménage ou enfin pour la bonne marche de son établissement. L'autorité de l'employeur -
généralement une entreprise - trouve sa justification dans le principe de l'absolutisme de la propriété
: l'employeur qui dirige l'entreprise est le détenteur du capital, des moyens de production et des
produits fabriqués par I'entreprise, le travailleur n'étant seulement qu'un facteur de production.

5. La notion d'entreprise : il y a entreprise là où un certain nombre de travailleurs

poursuivent l'accomplissement d'une activité commune, sous l'autorité d'un organeinvesti du
pouvoir de direction. Si, au point de-vue économique du terme, une entreprise est généralement
perçue comme une activité économique à caractère industriel ou commercial, du point de vue du
droit du travail, trois éléments suffisent à la caractériser :

- Une tâche à exécuter ;

- Une autorité conduisant à cette exécution : c'est l'employeur personne physique
qui est chef d'entreprise ;

Le chef d'entreprise peut également être I'organe dirigeant de la personne morale ayant
la qualité d'employeur (association, société, etc.) ;

- Un personnel chargé d'assurer la réalisation de la tâche.

-2-
 En droit du travail, l'entreprise peut donc ne pas poursuivre une activité économique
tels les orphelinats, les associations de bienfaisance ou les organisations non gouvernementales
(ONG).

6. L'employeur et le travailleur sont régis par un contrat de travail - un contrat de droit

privé - c'est-à-dire un acte juridique passé le plus souvent entre deux particuliers en vue de créée
réciproquement unà ou plusieurs obligations I'un envers l'autre. Ledit contrat est régi par le droit
commun contractuel, ce qui exclut le travail exécuté par engagement des fonctionnaires sous
l'autorité de l'Etat ou des autres personnes physiques sous contrat administratif, lequel relève du
statut de la fonction publique et du droit administratif.

II. - DES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

Les rapports entre un employeur déterminé et un travailleur salarié sont dénommés "
relations individuelles de travail ". Le droit du travail est fait pour régir essentiellement ce genre de
relations et nous aurons I'occasion d'en reparler dans d'autres chapitres.

Les différends nésde ce genre de relations se rapportent aux contentieuxindividuels

detravail. Si le droit du travail régit les relations individuelles d'abord, il s'est ensuite étendu dans
une autre direction, celle des rapports collectifs de travail.

III. - DES RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL

Le législateur malgache s'est préoccupé d'organiser les professionnels qui sont parties
aux relations de travail, employeurs comme du côté des salariés.

1. Des syndicats
Le syndicatest définipar le Code du travail, dans l'article 136 alinéa 2, comme étant "
une organisation de travailleurs ou d'employeurs ayant pour but de promouvoir et de défendre les
intérêts des travailleurs ou des employeurs. L'objectif du mouvement syndical est le progrès
économique et social de ses membres. "

Les travailleurs salariés, comme les employeurs, peuvent sans distinction d'aucune
sorte et sans autorisation préalable s'organiser, se regrouperau sein de syndicats ou de
groupements de leur choix, soit dans le cadre de l'entreprise, soit au niveau régional,national ou
même international.

Le principe de la liberté syndicale individuelle des travailleurs (celle des travailleurs

d'adhérer ou de ne pas adhérer à un syndicat ou celle de se retirer à tout moment du syndicat auquel
ils ont adhéré) et le principe de la liberté collective (celle du syndicat lui-même de se constituer et
d'agir en toute indépendance) sont garantis tant par les normes nationales qu'internationales.

La Déclaration universelle des droits de l’homme prévoit, dans son article 23, alinéa 4
que : « Toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats
pour la défense de ses intérêts ».

L’article 31 de la Constitution malgache du 17 novembre 2010 dit que : « L’Etat

reconnaît le droit de tout travailleur de défendre ses intérêts par l’action syndicale et en particulier
par la liberté de fonder un syndicat. L’adhésion à un syndicat est libre ».

Les travailleurs sont protégés contre tous actes de discrimination portant atteinte à la
liberté syndicale en matière d’emploi.6

6
Articles 136 et suivants du Code du Travail.

-3-
 Les actes de discrimination antisyndicale, dont entre autres les sanctions infligées au
travailleur pour son appartenance ou non à un syndicat, sont interdits. Il en est ainsi, par exemple, de
l’établissement de liste noire concernant les dirigeants d’un syndicat, suite à la création d’un syndicat
et à des revendications menées par le syndicat ayant abouti à la signature d’une Convention
Collective ; ou encore la création d’une association apparentée à une organisation syndicale placée
sous l’influence de l’employeur et à laquelle les travailleurs sont contraints d’adhérer de peur être
licenciés.7

À cet égard « Nul ne devrait faire l’objet de discrimination dans l’emploi en raison de ses
activités syndicales légitimes »8.

Dans le même sens, toute pratique consistant à établir des listes noires de dirigeants et
militants syndicaux met gravement en péril le libre exercice des droits syndicaux.9

Il sied de rappeler ici le principe fondamental du libre choix des organisations par les
travailleurs et la nécessaire indépendance des organisations par rapport à l’employeur,
conformément à l’article 262 de la Convention internationale relative au droit d’organisation et de
négociation collective (n°98), qui dispose : « Sont notamment assimilées à des actes d’ingérence, des
mesures tendant à provoquer la création d’organisations de travailleurs dominées par un employeur
ou une organisation d’employeurs, ou à soutenir des organisations de travailleurs par des moyens
financiers ou autrement, dans le dessein de placer ces organisations sous le contrôle d’un employeur
ou d’une organisation d’employeurs ».

Les syndicats et groupements professionnelsnégocient des conventions collectives.

Lesprincipes de la liberté syndicale et du droit de négociation collectiveconstituent des principes et
droits fondamentaux au travail. La conférence de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), en
adoptant en 1998, la Déclaration de l’OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, qui
s’applique à l’ensemble des Etats membres de l’OIT, a donné une force particulière aux huit
Conventions fondamentales, dont la Convention n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du
droit syndical (1948), et la Conventionn° 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective
(1949). Ces conventions ont été ratifiées par Madagascar.

En vertu de ces Conventions fondamentales, les travailleurs doivent bénéficier d’une

protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté
syndicale, notamment ceux ayant pour but de subordonner l’emploi d’un travailleur à la condition
qu’il ne s’affilie pas à un syndicat ou cesse de faire partie d’un syndicat, ou de congédier un
travailleur en raison de son affiliation syndicale ou de sa participation à des activités syndicales.

2. Des représentants des syndicats et du personnel

Chaque organisation syndicale peut créer, au sein de I'entreprise ou de l'établissement,
une section syndicalequi assure la défense des intérêts individuels et collectifs, matériels et
morauxde ses membres, par l'intermédiaire d'un délégué syndical. Les sections syndicales créées au
sein de l'entreprise peuvent désigner, en entente entre elles, un délégué intersyndical. Ainsi, la
représentation des travailleurs dans I'entreprise comprend, d'une part, la représentation syndicale à
travers les délégués syndicaux et intersyndicaux (art. 150 et suivants du Code du travail), et d'autre

7
Cf. Plainte en 2004 du Syndicat général maritime de Madagascar (SygmMa) relative aux actes de
discrimination antisyndicale perpétrés par la société des Services Maritimes de l’Océan Indien (SMOI), déposée
auprès du Comité de la liberté syndicale de l’OIT.
8 e
Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale, 4 édition, 1996.6.690.
9
Recueil, op. cit., 6711

-4-
part, la représentation du personnel composée des délégués du personnel, en principe élus sur des
listes établies par les organisations syndicales et du comité d'entreprise (article 159 et suivants du
Code du travail).10 Cf. Sur la différence entre ces divers représentants, ainsi que sur leur protection,
voir « les salariés protégés ».

Pour I'accomplissement de leur mission, les délégués syndicaux et intersyndicaux

bénéficient de la même protection que les représentants élus du personnel en matière de
licenciement. Cependant, précise I'article 152 in fine du Code du travail, les fonctions de délégué
syndical11sont incompatibles avec celles de délégué du personnel. Cette incompatibilité est une
innovation du nouveau code.

3. Des rapports collectifs de type conflictuel

Il peut y avoir des différends collectifs de travail quand une collectivité de salariés est
touchée par une mesure déterminée, quand les intérêts en cause concernent tout un groupe
d'individus ou tout I'ensemble du personnel. Ainsi, l'art 209 du Code du travail stipule que, pour
qu'un conflit soit collectif, il doit répondre à deux caractéristiques : d'abord, la présence d'un certain
nombre de travailleurs constitués en un groupement de droit ou de fait, ensuite, I'existence d'un
intérêt collectif traduit par des revendications précises.

Les contentieux par excellence de ce type de rapports concernent la grève et le lock out.

L'article 228 du Code du travail définit la grève comme étant un arrêt complet, concerté
et collectif du travail, décidé par les salariés d'une entreprise ou d'un établissement, pour faire
aboutir des revendications professionnelles qui n'ont pas été satisfaites. Pour être licite, la grève doit
s'exercer dans le cadre des textes en vigueur, après respect de la procédure de règlement des
différends collectifs prévue par les articles 210 et suivants du code du travail, dont en particulier le
préavis.

Le droit de grève est un droit fondamental des travailleurs et de leurs organisations,

étant le corollaire indissociable du droit syndical et de la liberté syndicale, qui sont protégés par les
principes inscrits dans la Constitution de l’OIT et par la Convention n°87 (1948) sur la liberté
syndicale et la protection du droit syndical, ainsi que les dispositions de la Constitution malgache en
son article 33, disant : « Le droit de grève est reconnu sans qu’il puisse être porté préjudice à la
continuité du service public ni aux intérêts fondamentaux de la Nation ». Le respect du droit de grève
ainsi que la continuité des services publics sont deux principes à valeur constitutionnelle.

En effet, « le droit de grève est un moyen essentiel dont disposent les travailleurs et
leurs organisations, un moyen légitime pour promouvoir et défendre leurs intérêts économiques et
sociaux ».12

Ainsi les organes de contrôle de l’OIT ont précisé au fil des ans un certain nombre de
principes, dont :

- « Les catégories de travailleurs susceptibles d’être privées de ce droit de grève et les

restrictions susceptibles d’être mises à son exercice par la loi ne peuvent être que
limitées.
- La grève doit avoir pour but de promouvoir et de défendre les intérêts économiques et
sociaux des travailleurs. L’exercice légitime du droit de grève ne saurait entraîner de

10
Recueil, op. cit., 6274
11
Sur la différence entre délégué syndical, délégué du personnel, représentant syndical, voir les Annexes.
12
Recueil, paragraphes 473-475.

-5-
 sanctions d’aucune sorte, lesquelles seraient assimilables à des actes de discrimination
antisyndicale ».13

C’est ainsi que se trouvent posés les problèmes de grèves politiques et celui des grèves
de solidarité. Consécutivement à ces principes, le droit de grève étant un droit général, la grève ne
pourrait être interdite ou limitée que d’une manière exceptionnelle. Ces exceptions pourraient être
admises, d’une part, pour les fonctionnaires exerçant des fonctions d’autorité au nom de l’Etat et,
d’autre part, pour les Services essentiels. Les principes de l’OIIT et la Convention n°87 s’appliquent
sans distinction aussi bien au secteur public qu’au secteur privé.

La notion de Services essentiels s’apprécie en fonction de la nature du service et non en

fonction de la volonté et de la décision des autorités. On entend par Service essentiel au sens strict,
un service « dont l’interruption mettrait en danger dans l’ensemble ou dans une partie de la
population, la vie, la sécurité ou la santé de la personne ».14

La limitation du droit de grève, dans ces deux cas, devrait s’accompagner de garanties
appropriées compensatoires : c’est-à-dire des procédures de conciliation et d’arbitrage impartiale et
expéditives pouvant leur permettre de défendre leurs intérêts professionnels.15

La législation nationale de nombreux pays prévoie des dispositions qui limitent ou

interdisent la grève dans des emplois qu’ils qualifient eux-mêmes « d’essentiels » tout en produisant
une longue liste desdits emplois. Néanmoins une simple déclaration en ce sens par les autorités ne
suffit pas : la définition de services essentiels ne devant point être extensive, s’agissant d’une
exception au principe général du Droit de grève.

En cas de conflit, le juge a l’obligation d’utiliser la technique d’application des

instruments juridiques internationaux dans le droit positif malgache.

Dans l’hypothèse où l’employeur refuse à des salariés le droit de grève, il est nécessaire
de vérifier si effectivement il s’agit d’un service « dont l’interruption mettrait en danger dans
l’ensemble ou dans une partie de la population, la vie, la sécurité ou la santé de la personne »16.

Pour le comité de la liberté syndicale de l’OIT peuvent être considérés comme services
essentiels ou sens strict du terme ou le droit de grève peut être limité ou même interdit : en
particulier d’une manière générale :

- Le secteur hospitalier
- Les services d’électricité
- Les services d’approvisionnement en eau
- Le contrôle du trafic aérien…

Par contre le comité considère, de façon générale, que ne sont pas des services
essentiels au sens strict du terme :

- La radio-télévision
- Les transports en général dont la régie des chemins de fer
- Les services postaux et télécommunications, des courriers et des chiffres
- Les activités agricoles et d’élevages

13
Les principes de l’OIT sur le droit de grève, B. Gernigon, A. Odero, H. Guido. BIT, 1998, p. 11.
14
BIT, 1983 b, paragraphe 214, « Les principes de l’OIT », op. cit., p. 20.
15
Recueil paragr. 546
16
Cf. BIT, 1983 b, paragraphe 214, « Les principes de l’OIT sur le droit de grève » Bernard Gernigon… p. 482

-6-
 - Les ports (docks) et rades.

La Déclaration de l’OIT relative aux droits et principes fondamentaux au travail (1998) et

la Convention n°87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical ratifiée par Madagascar
en Novembre 1960 régulièrement ont une valeur supérieur à la loi17.

En conséquence dans la mesure où les diapositives de l’ordonnance n°60 149 du 03

octobre 1960 relative aux conditions d’exercice du droit syndical et de défense des intérêts
professionnels des fonctionnaires et agents des services publics ne sont pas conformes aux principes
de l’OIT sur le droit de grève, le juge est amené à avoir recours au principe d’application des normes
internationales du travail par le juge national.

Les organes de contrôle de l’OIT rappellent que la reconnaissance du droit de grève

comporte comme conséquence normale le maintien de la relation de travail. Aucune mesure de
licenciement, de mutation ou de rétrogradation ne pourrait être admise sous peine d’actes de
discrimination antisyndicale18.

L’article 13, alinéa 9 du Code du travail, confirme l’interdiction de tout licenciement

pour motif de grève licite.

Il convient toutefois de préciser qu’aucune rémunération n’est prévue en cas d’absence

pour grève (art. 13 Code du travail), sauf dispositions contraires de la Convention collective ou accord
entre les parties.19

En outre, les grévistes doivent respecter l'outil de travail, assurer la sécurité des
personnes et des biens et ne doivent pas entraver le libre exercice de l'activité professionnelle des
salariés non-grévistes ou des employeurs20.

L'article 232 du Code du travail définit le lock out comme étant la fermeture de tout ou
partie d'une entreprise ou d'un établissement par I'employeur, à l'occasion d'une grève des salariés
de son entreprise. Le nouveau code présente d'une manière précise à quelles conditions cette
fermeture est licite et quels en sont les effets. Le lock out est licite lorsqu'il est justifié par un
impératif de sécurité, ou lorsqu’une grève est manifestement irrégulière.

IV. - LA PRÉVOYANCE SOCIALE

Composante du droit social au même titre que le droit du travail, la Prévoyance sociale
est le droit des prestations familiales, des accidents du travail et des maladies professionnelles et du
régime de retraite.

Elle a pour but :

- de protéger les travailleurs contre les conséquences économiques de la réalisation

des risques dont sont entourées leurs conditions de vie et d'existence ;
- de parer aux dangers occasionnés par la maladie ou I'accident;
- de permettre, par une augmentation des ressources, de faire face à certaines
charges de famille particulières ;
- de participer à l’amélioration des conditions de vie et de travail sur le plan sanitaire
et social de tout travailleur.

17
Art. 137 – Constitution.
18
Principes de l’OIT, op. cit., p. 39.
19
Cour de Cassation. Arrêt social n° 14 300 12 du 30 juin 2016.
20
Cour de Cassation. Arrêt n° 15 193 09 et n° 15 224 28 chambre sociale du 18 janvier 2017

-7-
 La Déclaration des droits de I'homme de 1948, en son article22, affirme le droit à la
sécurité sociale. L'article 25 ajoute : " Toute personne a droit à la sécurité en cas de chômage, de
maladie, d'invalidité, de veuvage, de vieillesse ou dans tous les cas de perte de ses moyens de
subsistance, par suite de circonstances indépendantes de sa volonté. "

Le même article stipule que : " La maternité et l'enfance ont droit à une assistance
spéciale."

Ce sont ces risques sociaux énoncés sur le plan international que le système national de
prévoyance sociale se propose de devancer pour les empêcher de se produire. L'accès à un niveau
adéquat de protection sociale constitue un droit élémentaire pour tous les individus. À Madagascar,
I' effectivité de cette protection sociale incombe à la Caisse nationale de prévoyance sociale (CNAPS)
et à la médecine d'entreprise.

1. La Caisse nationale de Prévoyance sociale (CNaPS)

Anciennement dénommée caisse nationale des allocations familiales, qui avait été créée
par l’Ordonnance n° 62-078 du 29 septembre 1962, la CNAPS, créée par la loi n° 68-023 du 17
décembre 1968est chargée de gérer les régimes de compensation des prestations familiales, des
accidents de travail et des maladies professionnelles et du régime de la retraite.

Établissement public à caractère industriel et commercial, c'est un organisme de

garanties de caractère laic21, administré par un conseil d'administration de composition paritaire et
tripartite.

La CNAPS est placée sous la tutelle conjointe du ministre chargé du travail et des lois
sociales et du ministre chargé des finances. La CNAPS a principalement pour mission de gérer le
régime obligatoire de prévoyance sociale.

Le conseil d'administration de la CNaPS comprend des représentants de I' Etat, des

représentants d'employeurs et ceux des travailleurs, lesdits représentants devant être choisis en
toute liberté par les organisations syndicales respectives concernées et non désignés par les autorités
étatiques22.

Le régime des prestations et compensations avait été prévu par le Code des allocations
familiales et des accidents de travail, devenu par la suite le Code de Prévoyance Sociale(CPS), institué
par le décret modifié n° 63-124 du 22 février 1963.

Le Code de Prévoyance Sociale règlemente :

- l’organisation et le fonctionnement de la CNAPS (livre I) ;

- le régime de prestations familiales (livre II) ;
- le régime des accidents du travail et des maladies professionnelles (livre III) ;
- le régime de retraite (livre IV).
1.1 Les prestations familiales comprennent : les allocations familiales, les allocations
prénatales, les allocations de maternité, l’indemnité de demi salaire pendant le congé de
maternité, le remboursement des frais d’accouchement ;

21
Décision n° 7 HCC/D2,23 août 2000 déclarant anticonstitutionnel le décret de désignation de représentants
des travailleurs et des employeurs émanant des organisations confessionnelles.
22 e
Décision du comité de la liberté syndicale approuvée par le conseil d'administration du BIT lors de sa 284
session, juin 2002, Genève.

-8-
 1.2 Des soins et des prestations ou indemnités ou rentes sont dus au travailleur ou à ses
ayants droit, dès lors qu’il y a eu accident de travail ou maladie professionnelle, qui sont
définies comme suit :
- Est considéré comme accident de travail, quelle qu’en soit la cause, l’accident survenu à un
travailleur salarié par le fait ou à l’occasion du travail, ainsi que l’accident survenu pendant le
trajet d’aller ou de retour entre sa résidence et au lieu du travail, dans la mesure où le
parcours n’a pas été interrompu ou détourné pour un motif indépendant de l’emploi ;

Le contrat de travail est suspendu jusqu’au jour de la guérison ou de la consolidation des

blessures (article 13, alinéa 8 du Code du travail). L’employeur doit s’efforcer de reclasser le
travailleur en l’affectant à un poste correspondant à ses aptitudes. En cas d’impossibilité de
reclassement, le licenciement du travailleur doit être soumis à l’autorisation de l’inspecteur du
travail23

- Est considéré comme maladie professionnelle, toute maladie résultant du fait de l’exercice des
activités professionnelles, les maladies professionnelles étant limitativement énumérées dans
des tableaux joints au Code de Prévoyance Sociale.

L'article premier du Code de Prévoyance sociale dispose que : " Tous les employeurs
doivent s'immatriculer à la CNAPS, sous peine de sanctions judiciaires, y affilier leurs travailleurs et
verser mensuellement les cotisations correspondantes. " L’employeur est tenu de retenir à chaque
paiement de salaire les cotisations des travailleurs (1%) à verser à la CNAPS, avec la part patronale à
chaque fin de trimestre (13% dans le régime général et 8% dans le régime agricole). En contrepartie,
la CNAPS offre aux travailleurs des avantages sociaux : des prestations familiales (allocations
prénatales, allocations de maternité, etc.), des indemnités en réparation d'accidents de travail, de
maladies professionnelles, une pension de retraite, d'invalidité, de décès, une assurance vieillesse...

Le Code de Prévoyance sociale s'applique, en principe, à tous les salariés soumis au Code
du travail et au Code maritime, quelque soit le secteur de leur activité professionnelle.

L'employeur, qui n'exécute pas ses obligations à l'égard de la CNaPS, engage sa

responsabilité et pourra être condamné à payer au salarié les prestations non versées par la CNaPS
au lieu et place de celle-ci.Par ailleurs, l'article 125 du Code de Prévoyance socialeprescrit :" La
caisse est fondée à poursuivre auprès du débiteur les cotisations, le remboursement de l'ensemble
des prestations versées ou dues aux bénéficiaires des régimes de sécurité sociale ; ce
remboursement peut être poursuivi directement devant le tribunal du travail, ou accessoirement
devant les juridictions pénales. "

Une procédure particulière et rapide de recouvrement des cotisations a ainsi été prévue
par les articles 121 et suivants du Code de prévoyance sociale.En cas de mise en demeure par lettre
recommandée restant infructueuse, une contrainte à l'encontre de I'employeur débiteur est délivrée
; cette contrainte est visée et rendue exécutoire par le président du tribunal du travail. L'exécution
de la contrainte s'effectue dans les mêmes conditions que celles d'un jugement.

Il ne peut être contesté que les dispositions du CPS sont obsolètes et ne répondent plus
aux nécessités actuelles de protection sociale des travailleurs, telle que la préconise d’ailleurs la
Déclaration de l’OIT sur la Justice sociale pour une mondialisation équitable, du 10 juin 2008. C’est là
l’une des raisons pour lesquelles le parlement a adopté la loi n° 2005-007 du 22 août 2005, prévoyant
la création et relative à la réglementation et au fonctionnement des fonds de pension de retraite

23
Article 241 du CPS.

-9-
complémentaire ou de base ; cette loi, en effet, prévoit la possibilité de création d’établissement de
fonds de pension complémentaire ou de base, et ce, indépendamment du régime de retraite géré
par la CNAPS.

La création d’un tel établissement nécessite l’agrément d’une commission de contrôle

de fonds de pension, d’une part, et d’autre part, l’adhésion à un tel établissement est volontaire et
facultative (exactement comme le contrat passé avec une compagnie d’assurance relatif à une
retraite complémentaire), ce qui n’est pas le cas du régime géré par la CNAPS, vis-à-vis duquel
l’affiliation est obligatoire.24

Le régime de retraite des travailleurs, constitué par la loi n° 68-023 du 17 décembre

1968 regroupant un régime d’assurance vieillesse et un régime retraite complémentaire, bénéficie
aux travailleurs cotisants, éventuellement à leurs conjoints, descendants et ascendants, lorsque les
bénéficiaires en ont fait la demande et sous réserve qu’ils remplissent certaines conditions d’âge, de
cessation d’emploi salarié, de durée d’affiliation et de cotisation.

L’âge d’admission à la retraite avait été fixé à 60 ans pour les travailleurs de sexe
masculin et de 55 ans pour les travailleurs de sexe féminin.

Cette différence relative à l’âge de l’article 268 du code de prévoyance sociale a fait
l’objet de multiples actions judiciaires pour discrimination fondée sur l’âge 25 et le sexe. C’est
pourquoi le Décret 2013-337 du 14 mai 2013 a modifié cet article 268 ; le nouvel article 268 prévoit
que dorénavant l’âge normal d’ouverture du droit à prestations est de 60 ans pour les travailleurs de
sexe masculin et féminin.

2. La médecine du travail
Le Code malgache du travail de 1995 ne contenait pas de dispositions relatives à
l'hygiène, la sécurité et la santé des travailleurs. Celles-ci avaient été prévues par un " code
d'hygiène, de sécurité et d’environnement du travail " résultant d'une loi du 17 novembre
1994.Cette dualité des instruments juridiques n'était guère satisfaisante et ne contribuait point à leur
efficacité.

Le nouveau Code du travail prévoit la protection de la santé des travailleurs contre tous
les risques inhérents au poste de travail, en particulier contre le VIH/SIDA26 dans les lieux de travail.
Ainsi, tout patron employant un ou plusieurs travailleurs est tenu de leur assurer lesprestations
médico-sanitaires dans le cadre d'un service médical du travail, qui a pour mission de prévenir toute
altération de la santé des travailleurs du lait de leur travail, en particulier de surveiller les conditions
d'hygiène et de sécurité sur les lieux de travail.

Les entreprises employant plusieurs salariés doivent assurer, à leurs travailleurs ainsi
qu'à leur famille, une couverture médicale27. Elles doivent en conséquence s'affilier à un service
médical interentreprises appelé " Organisation sanitaire interentreprises (OSIE) ", qui fait office de'
médecine du travail. Les OSIE sont des services médicaux du travail, financièrement et
administrativement autonomes, et qui sont administrés par un conseil de gestion de composition

24 e
Décision du Comité de la liberté syndicale approuvée par le conseil d’administration du BIT lors de sa 284
session, juin 2002, Genève.
25
CA. Sociale n° 86 du 07 juin 2012/ CNaPS c. Robilalao Jeannette et 21 autres femmes, la convention collective
de la Banque Centrale prévoyait un âge unique de 60 ans. Jugement Tribunal de travail n°257 du 24 juin 2011.
CA n° 114 du 15 mars 2007 définitif faute de pourvoi
26
C.trav., lV, art. 110 à 135.
27
Arr. n°2806 du 8 juillet 1968.

- 10 -
paritaire et tripartite, comprenant des représentants de I' Etat, ceux des employeurs et ceux des
travailleurs. Il s'agit, par exemple, de I'OSTIE et de l'AMIT à Antananarivo, de I'OSIEF à Fianarantsoa,
de I'OSIEM à Mahajanga, etc.

Les soins sont délivrés par un personnel médical et paramédical complet (médecins,
dentistes, laborantins, sages-femmes, etc.) supervisé par un médecin chef. Les médecins d'entreprise
eux-mêmes sont des travailleurs protégés28. Si les entreprises ne disposent point d'un service
médical particulier adéquat, elles peuvent avoir recours aux services médicaux étatiques.

SECTION II APERÇU HISTORIQUE DU DROIT DU TRAVAIL

Ilest évident que tous les droits d'un pays déterminé sont soumis à des lecteurs
idéologiques, sociologiques, économiques et à I'histoire du pays considéré. Le droit du travail
n'échappe pas à cette observation : ce sont les structures économiques et sociales, l'environnement
politique et structurel, les traditions nationales ainsi que l'évolution historique d’un pays qui donnent
des traits particuliers à son droit du travail. Il convient d'analyser cette évolution historique, afin de
savoir si nous pouvons en tirer un enseignement. Pour ce faire, nous allons combiner les données de
l'histoire avec celles du droit comparé, en examinant successivement les origines du droit du travail
d'un pays avancé tel que la France et celles d'un pays en voie de développement tel que Madagascar.

I. ÉVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL DANS UN PAYS DÉVELOPPE : LA FRANCE

1. De la fin du 18èmesiècle à la première moitié du 19esiècle
On a souvent dit que le droit du travail n'est apparu, dans la plupart des pays avancés,
qu'à une date tardive, du moins sous la forme d’une discipline autonome. C'est au cours du 19e
siècle, avec la révolution industrielle et le système capitaliste, qu'il a vu le jour. Jusque-là, les rapports
institués étaient de logique communautaire, assurant une certaine sécurité tant dans le travail
agricoleque dans l'artisanat et les corporations.

1.1 La révolution industrielle

La naissance du machinisme s'est accompagnée d'un bouleversement social : le travail

devient essentiellement le travail salarié. On assiste à une double transformation :

- d'abord, celle du travail dans lequel les salariés dépendent de I'argent et de

I'emploique le patron de l'usine leur donne ;
- ensuite, celle du mode de vie avec la création de petites villes autour des usines et la
concentration du prolétariat dans les centres urbains.
1.2 Sur le plan idéologique,La doctrine dominante est le libéralisme économique,

c'est-à-dire, la loi de I'offre et de la demande et celle de la libre concurrence. La

concurrence joue non seulement pour lesmarchandises mais aussi pour le travail. La loi de la
concurrence a joué en faveur de la baisse des salaires : en effet, il y a beaucoup de main d'œuvre
concurrente entre les salariés.

1.3 Sur le plan économique,

C'est le régime capitaliste, qui prône le principe de l'absolutisme de la propriété. Le

propriétaire de l'entreprise est I'employeur, en mesure d'imposer des conditions très dures aux
salariés ; ceux-ci n'ont pas la possibilité de se grouper pour faire entendre leur voix, encore moins
pour participer à la gestion de l'entreprise. Il n'y a aucun contact entre la masse prolétarienne et la
direction de I'entreprise.

28 er
C.A. de Madagascar, 1 déc. 1988, TPOM n° 730' 2 fév. 1990

- 11 -
 1.4 Sur le plan juridique,

Au 19esiècle, le libéralisme correspond à la doctrine de l'autonomie de la volonté et de

la liberté des contrats, qui obéit à deux principes : liberté et égalité. En théorie, il y a liberté et
égalité des parties dans le contrat de travail. Mais dans la pratique, cette liberté et cette égalité sont
rendues illusoires parce que le travailleur se trouve dans une position économique et sociale
inférieure. Il en résulte que le salarié est obligé d'adhérer aux conditions souvent abusives imposées
par I'employeur.

1.5 Au plan des rapports institués dans le travail,

C'est le triomphe de la logique individualiste, avec la prédominance du contrat entre

d'un côtéle travailleur isolé et faible, et de I'autre, le patron tout puissant.

La loi prohibait les rapports collectifs.

La loi Le chapelier de juin 1791 interdisait les coalitions et les grèves étaient considérées
comme attentatoires à la liberté des contrats.

Le bilan de cette période est mitigé :

- à I'actif, on assiste à la mise en place des éléments de l'économie moderne (usines,

routes, développement de l'industrie manufacturière) et à la forte augmentation de
la population, doublée de création d'emplois dans les villes nouvelles ;
- au passif, le développement d'une économie moderne est chèrement payé par une
très grande misère de la classe ouvrière.Les conditions de travail sont très dures:
journées de travail très longues (de quinze à seize heures), absence de congé payé,
bas salaires, travail des enfants de huit ans. Mais surtout, c'est I'insécurité totale
dans le domaine de I'emploi : le salarié est à la merci du patron qui peut mettre fin
unilatéralement à la relation de travail et les risques sociaux menacent le salarié
(maladie, vieillesse, chômage). Il en est résulté un climat social de révolte de la part
des salariés, une prise de conscience de sa condition par leprolétariat, une méfiance
à l'égard des employeurs qui n'étaient pas conscients de leur responsabilité.

2. De la deuxième moitié du 19esiècle jusqu’à la première moitié du 20eSiècle :

lesrapports collectifs de travail et I'intervention de l'Etat
Face à la condition ouvrière déplorable, à la horde de chômeurs et à la misère
insoutenable, l'évolution des idées et des faits a été la plus forte. Elle conduit à I'apparition des
idéologies du marxisme et du christianisme social, lesquels condamnent le libéralisme économique et
prônent I'intervention du législateur français finalement obligé de réglementer les rapports de
travail.

De leur côté les masses ouvrières s'organisent et le suffrage universel est institué. Les
ouvriers ont un poids politique et ce sont les partis politiques favorables aux ouvriers qui accèdent au
pouvoir. L'Etat est obligé d'intervenir dans un sens favorable aux travailleurs, ce qu'a évoqué
Lacordaire en disant : " Entre le fort et le faible, c'est la liberté qui opprime et c'est la loi qui libère. "

Dans un premier temps, il s'agit de limiter les abus patronaux par fixation du montant
minimum de salaire et imposer certaines mesures protectrices dans I'exécution du travail.

Dans un deuxième temps, les rapports collectifs de travail sont non seulement permis,
mais encore organisés par le législateur lui-même.

- 12 -
 Les syndicats reçoivent un statut juridique (L. du 21 mars 1884). Le législateur français
réglemente les conventions collectiveset prévoit que la grève, déclenchée après épuisement de la
procédure fixée par la loi, ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourdeimputable au
salarié. La grève devient un droit constitutionnel par le préambule de la Constitution du 4 octobre
1946. Cela renforce l'originalité du droit du travail qui ne cesse de se développer depuis lors et sous
diverses formes.

3. Les temps modernes (à partir de la deuxième moitié du 20esiècle)

Dans la plupart des pays avancés, la catégorie des salariés tient une très grande place :
aux USA, elle représente presque 90% de la population ; en France, 70%, si bien que le problème du
travail intéresse la majeure partie de la population" Il est clair que dorénavant, à partir de la
deuxième moitié du 20esiècle, les rapports collectifs de travail présentent une physionomie toute
différente de celle du début du 19esiècle.

Ce ne sont plus les individus qui discutent, qui négocient les conventions collectives et
qui traitent des conditions de travail. Ce sont les groupements professionnels puissants et organisés,
les syndicats, qui peuvent se regrouper au sein d'unions locales ou départementales, de fédérations
ou même de confédérations. Employeurs et syndicats négocient et I'Etat français légifère en vue
d'améliorer les conditions de travail. On discute de moins en moins au niveau de la petite entreprise,
mais de plus en plus au niveau régional et même international.

Sur le plan international va se créer un véritable arsenal d'instruments visant à la

protection de I'homme, notamment la Déclaration universelle des droits de I'homme de 1948.

4. L'époque contemporaine : l'ère de la mondialisation

La libéralisation du commerce international, la mondialisation du capitalisme
suppriment les frontières nationales et donnent naissance à des entreprises multinationales, trans-
frontières, de sorte que les relations contractuelles de travail échappent au contrôle de I' Etat
Nation.

Confrontées à une concurrence régionale et même mondiale, les entreprises

connaissent des restructurations, sous forme de compressions d'effectifs ainsi que d'autres mesures
sociales négatives : en effet, les entreprises veulent se débarrasser d'une main d'œuvre exigeante.
Une nouvelle tendance apparaît : c'est la remise en question de la législation jugée très protectrice
du travailleur. Ce ne sont pas les conditions de travail décentes qui sont remises en cause, mais
I'emploi à plein temps auprès d'un même employeur. La nouvelle tendance consiste alors à
précariser I'emploi, à plaider pour une plus grande flexibilité, une plus grande mobilité de la main
d'œuvre et moins de règles draconiennes dans la gestion de l'emploi, surtout en matière de
licenciement. Le but visé est d'accorder une plus grande liberté à ceux qui gèrent l'entreprise. En
clair, il faut donner un pouvoir à l'employeur de mettre fin unilatéralement à la relation de travail,
pour des impératifs d'ordre économique.

Par ailleurs les nouvelles technologies de I'information et de la communication ont

tendance à remettre en cause et à poser la question du lien de subordination. Ainsi, grâce à
I'internet, on peut suivre le travail effectué à domicile ou à plusieurs kilomètres. Le recours à de
nouvelles formes de travail (par ex. la possibilité de travailler à distance, voire à domicile) engendre
un comportement moins hiérarchisé et plus autonome : c'est le cas des spécialistes du télétravail.
Ces travailleursdu troisième genre demeurent néanmoins économiquement dépendants. Le

- 13 -
télétravail est un simple mode d'organisation de I'entreprise et non un statut particulier, le
travailleur concerné demeure régi par le Code du travail29.

II. ÉVOLUTION DU PROBLÈME DU TRAVAIL DANS UN PAYS EN VOIE DE

DÉVELOPPEMENT : MADAGASCAR
Partant, comme en France, d'une civilisation agricole, l'évolution se fait dans l'île d'une
manière différente. En effet, si en Francele développement du droit du travail consécutif à
I'avènement du machinisme au 19e sièclecorrespond à une réaction contre les abus suscités par
l'absence de règles légales et conventionnelles, le processus a été différent en Afrique et à
Madagascarqui ont connu les phénomènes d'acculturation juridique, commencés par l'expansion
coloniale européenne, puis reconduits par les Etats nouvellement indépendants.

1.- Les relations de travail dans les sociétés traditionnelles à Madagascar

Les relations contractuelles de travail n'apparaissent pleinement qu'à un certain degré
de complexification des structures socio-politiques. Dans le passé malgache, deux types de structures
sont à considérer : d'une part, le type de structure élémentaire " clanique ", où il n'existe l'intérieur
du groupe social aucun mécanisme de contrôle sociojuridique, d'autre part le type de structure semi-
complexe où le pouvoir juridico-politique est nettement différencié avec I'apparition de la " royauté
".

1.1 Les sociétés élémentaires " claniques "

Pour assurer leur survie, les " clans " anciens comptaient essentiellement sur
l'agriculture, ressource principale à Madagascar, aussi bien dans la zone forestière de l'Est où
dominait la culture du riz sur brûlis (tavy) que dans le Centre et I'Ouest de l'île où l’on pratiquait
plutôt la riziculture irriguée.

Généralement le travail rizicole était une affaire familiale, sous la direction du chef de
famille ou du patriarche pour un groupement parental plus large, et ce d'autant plus que la terre
était un patrimoine lignager et que le produit du travail était distribué entre tous. C'est ce modèle
communautaire qui était prédominant dans le passé malgache. Il ne pouvait pas encore y avoir de
véritable droit ou de contrat de travail au sens actuel.

Toutefois, la mise en valeur agricole pouvait se faire par des contrats oraux de travail
du genre coopératif, selon la formule de la prestation et de la contre-prestation. C'est l'entraide
dénommée " valintànana ". Dans l'Ouest et le Sud de l'île, l'élevage de bœufs était une activité
essentielle, puisque ces régions étaient riches en hautes herbes. Chaque groupement veillait sur son
cheptel, mais il n'était pas exclu de recourir au contrat oral d'élevage : un propriétaire de bétail
pouvait confier une partie de ses troupeaux à un voisin, qui l'élèvera en vue du piétinage de ses
propres rizières.

Enfin, même si l'économie de subsistance prédominait, le commerce n'était pas

complètement inexistant ; au début, il se présentait sous forme d'échanges de produits dans les
marchés locaux, puis sur de longues distances jusqu'au littoral Est et Ouest. Dès lors, des contrats
d'expéditions commerciales de l'intérieur vers les côtes étaient rapportés par les récits des voyageurs
européens depuis le 17esiècle.

Il serait excessif d'affirmer qu'aucune forme de relation de travail n'existait à l'époque,

mais il faut admettre aussi que la liberté contractuelle individuelle n'était pas totale, car les

29
Ray, J.E., 2002, Droit du travail, Liaisons, 11eéd., p. 15.

- 14 -
cocontractants devaient toujours se référer à leur groupe d'appartenance (famille étendue, lignage,
etc.). Plus tard, au cours du 19e siècle, période de rayonnement des sociétés à structure semi-
complexe, il est logique de constater que le champ des relations contractuelles de travail était plus
vaste encore.

1.2 Les sociétés à structure semi complexe du 19e siècle : le royaume de I'lmerina,
devenu par la suite le royaume de Madagascar (1817-1896)
Lorsque le système des royaumes se superposa aux organisations " claniques ", outre la
pratique du salariat privé caractérisé par I'offre de prestations de travail contre rémunérations en
argent, en bœufs ou même en esclaves (travail de transporté, de gardiennage, de soins par les devins
guérisseurs au moyen de leur science, travail du bois pour la construction de pirogues, travail des
spécialistes forgerons, des artisans potiers, tisserands, etc.), de nouvelles formes de relations de
travail apparurent ; I'une " contractuelle ", c'est le travail asservi ; I'autre statutaire, c'est I'esclavage.
Ce sont deux institutions bien distinctes dans la terminologie malgache : fanompoana est différent de
fanandevozana.

 Le fanompoana

Le fanompoana désigne les servitudes auxquelles étaient astreints les sujets libres,
sans exception, qu'ils fussent " nobles " (andriana) ou roturiers (vohitra),
individuellement ou collectivement. C'est" l'expression par excellence des relations
entre le roi et ses sujets : être sujet du roi veut dire être celui qui accepte d'accomplir
sa part de fanompoana à l'égard du roi ; refuser de I'accomplir équivaut à ne pas
reconnaître le pouvoir du roi, à lui désobéir. C'est un crime contre le roi et contre le
royaume. "30

Il y a comme une solidarité de type contractuel tacite, du moins d'après I'idéologie

royale, entre d'un côté les travailleurs (les sujets libres) et de I'autre, l'employeur (le roi ou ses
représentants) : le fanompoana est offert au roi propriétaire de toutes choses, de son royaume, de
son peuple, de la terre ainsi que des produits de celle-ci.

Si le principe en est la gratuité, quelques bons sujets qui accomplissent leur part de
servitudes de façon satisfaisante peuvent recevoir des récompenses de la part du roi, sous forme
parfois d'argent, de gratification en terres ou en bœufs.

Les catégories de fanompoana variaient dans l'espace et dans le temps : service

militaire, paiement de diverses taxes, dons en récoltes, et surtout les grands travaux d'utilité
publique telle que la construction des digues.

Tout au long du 19e siècle, les rois et les reines d'Antananarivo utiliseront les
fanompoana comme seul moyen de promouvoir l'économie du royaume. Mais les abus de pouvoir
lors de son accomplissement seront tels que progressivement les fanompoana seront perçus par le
peuple comme d'insupportables corvées auxquelles il se soustraira par tous les moyens possibles,
surtout par la fuite. C'est le cas du service militaire dès les années 1830, ou encore le paiement des
impôts fonciers isampangady dans la deuxième moitié du 19e siècle, ou alors I'homme libre se faisait
remplacer par ses esclaves pour l'exécution de part de fanompoana.

30
Rakoto, I. Ramiandrasoa, F., Razoharinoro Randriamboavonjy, 1995, Le '' fanompoana ou servitudes de la
couronne", dans Nouveau corpus d'histoire des insiitutions, Université d'Antananarivo, pp. 57-69.

- 15 -
 Statistiquement, le fanompoana était le lot d'environ la moitié de la population du
royaume de l'lmerina, composée de gens libres. L'autre moitié était constituée par les esclaves31.

 Le terme fanandevozana désigne I'esclavage.

Le terme fanandevozana désigne I'esclavage. Il connote la nature et les degrés de

relation entre le maître et son esclave. " C’est essentiellement un rapport de domination, fondée sur
la violence organisée, pour le maintien d'une communauté humaine comme inférieure, comme sans
droits. "32

Étant donné l'insularité de Madagascar, I'esclavage constitue certainement, depuis le

e
12 siècle, la toile de fond de toute la vie politique, économique et culturelle de toutes les
communautés malgaches. En liaison avec la traite internationale, surtout depuis I'arrivée des
Hollandais au début du 17esiècle, puis desAnglais et des Français aux 18eet 19esiècles, la longue
pratique de l'esclavage dans l'île a eu des effets profonds et durables sur la démographie, sur
I'avènement et le destin des différents royaumes et sur les mentalités malgaches.

Au 19esiècle en lmerina, l'esclavage était un état quasi naturel de la société, un système

très officiel, une affaire d’État. Pours’en convaincre, il suffit de lire le monument du droit traditionnel
écrit qu'est le code des 305 articles, promulgué par la reine Ranavalona II en 1881 : les articles 39 à
49 traitent spécialement des esclaves.

L'examen du statut et des activités de I'andevo ne laisse aucun doute sur I'inexistence
d'un quelconque contrat de travail libre entre lui et son maître. C'est une relation statutaire.
L'esclave avait un statut ambivalent : il était à la fois un être et un non-être. Il était considéré
comme un bien qui faisait partie du " meuble " du maître, mais aussi comme un être humain,
puisqu'il pouvait être responsable de certains de ses actes. Les traits spécifiques de I'esclave
malgache sont qu'il n'avait pas accès à la propriété terrienne et n’avait pas de tombeau familial. De
ce fait, il est " hors humanité ", puisque terre ancestrale et tombeau familial sont les deux éléments
inséparables et indispensables de l'identité d'un être malgache à part entière et libre.

Capital humain participant à la richesse du maître, les esclaves servaient à plusieurs

travaux : à la campagne, disséminés dans les villages, ils étaient chargés de cultiver les rizières, de
remuer la terre, de garder les bœufs. En ville, ils étaient occupés aux travaux de la maison : piler le
riz, chercher de l'eau, épouiller le maître ou la maîtresse. Tout au long des sentiers, le portage des
marchandises ou d'hommes était un travail habituel des esclaves. Sur les marchés, certains esclaves
s'occupaient de commerce de détail, alors que nombre d'entre eux pouvaient être vendus sur ces
mêmes marchés.

L'abolition de I'esclavage a été proclamée en 1896, en même temps que le début de la

colonisation de Madagascar, par la France. L'esclavage étant aboli, il n'y a plus d'esclaves, mais il y a
de nouveaux maîtres. En effet, pour l'administration française, le plus urgent était de libérer les

31
En 1869, les recensements faits par le Résident général français Laroche donnent les chiffres suivants :
Tananarive : esclaves 22.916 sur un total de 43.028 habitants de la cité ; régions du Vonizongo, Marovatana,
Avaradrano, Sisaony et Ambodirano, 19 villages exceptés : esclaves : 217.977 ; l’ensemble de l’île : 800.000 à un
million d’esclaves (sources : rapport sur l’esclavage du 25 avril 1896, ANSOM, Aix-en-Provence, Mad. 363-
364/993).
32
Rakoto, I., 2002, « L'esclavage historique et ses séquelles à Madagascar », dans L'esclavage et ses
séquelles : mémoire et vécu d'hier et d'aujourd'hui, actes du colloque de Port Louis, Presses
Université Maurice. pp.63-72.

- 16 -
forces de travail pour les mettre à la disposition du régime colonial. Une note circulaire publiée dans
le Journal officiel de Madagascar du vendredi 6 novembre 1996 expliquait que : " La réglementation
du travail des indigènes s'impose d'autant plus que la récente abolition de I'esclavage est venue
troubler profondément les mœurs et habitudes traditionnelles des Malgaches et entraver l'emploi
de la main-d’œuvre pour les travaux d'intérêt général ou particulier. "

2.- L'acculturation juridique consécutive à la colonisation française

2.1 Abolition de l’esclavage : Travail forcé.
Si l'autorité coloniale a aboli l'esclavage, c'est pour avoir de la main d'œuvre, selon le
regretté Fred Ramiandrasoa, docteur en histoire, chargé de I'enseignement de I'histoire des
institutions au sein du département de sociologie de I'Université d'Antananarivo qui disait ; " On a
présenté cette abolition comme un acte relevant de la générosité et de la tradition républicaine
française. Il n'en est rien et la France aux colonies ne s'embarrasse guère de principes lorsqu'il s'agit
de concessions nouvellement attribuées à des colons et autres compagnies laïques ou religieuses.
Cela exigeait une main d'œuvre importante qui, pour le moment, était propriété privée. C'est cette
main d'œuvre qu'il fallait libérer et convertir dans le salariat. Seule I'abolition de I'esclavage
permettait cette opération. "33

Il fallait trouver de la main d'œuvre. Or, contrairement à ce qui s’est passé en Europe, le
salariat n'a pas occupé de plus en plus de personnes. D'un côté, rien n'avait été prévu pour
accompagner les esclaves nouvellement libres, afin d'assurer leur statut social et économique ; ils
sont restés comme auparavant sans ressources, sans terre, donc sans possibilité de gagner leur vie
de manière indépendante et traînent toujours les marques du passé. De I'autre côté, la grande masse
de la population libre est restée rurale. D'où I'idée d’obliger les gens à travailler et I'institution des
travaux obligatoires.

Après quelques essais de recrutement, I'administration doit user de la contrainte pour

se procurer la main d'œuvre nécessaire aux œuvres de I'entreprise coloniale. Une main d'œuvre
abondante était en effet indispensable à la mise en valeur des grandes plantations des colons
français, aux activités des entreprises industrielles, aux travaux d'intérêt général (construction de
routes, de ponts, de ports, de voies ferrées, etc., au portage des marchandises et des voyageurs, le
réseau routier étant inexistant.

Le gouverneur général M. Olivier déclarait : " Le travail obligatoire n'est pas seulement la
condition sine qua non de toute civilisation, de tout progrès.... La liberté du travail n'entre dans les
lois d'un pays qu'après que I'obligation du travail est entrée dans les mœurs. "34En bref, le travail
forcé était apparu à I'aube de la colonisation comme une nécessité économique et comme un devoir
social paré d'une valeur éducative. Ainsi, les travaux obligatoires sont généralisés sous le nom de "
prestations ", traduites simplement par le Malgache par fanompoana ou servitudes du pouvoir
colonial, corvées de la colonie.

Par la suite, ces prestations en nature deviennent rachetables, c'est-à-dire qu'un sujet
malgache a la possibilité, soit de faire une prestation en travaux, soit de donner une contribution en
argent. Sentant les dangers et les injustices de ce système, on essayera d'y remédier en réduisant
progressivement la durée de 90 jours à 10 jours. Mais tout comme sous "la royauté", le discrédit fut
jeté sur les excès, provoquant la résistance ouverte des populations sous formes de fuites. Souvent,

33 e
Ramiandrasoa, F., 1997, « Un aperçu sur la vie quotidienne des esclaves en lmerina au 19 siècle », dans
L'esclavage à Madagascar: aspects historiques et résurgences contemporaines, actes du colloque International
sur l'esclavage, en sept. 1996 à Antananarivo, p. 92.
34
Olivier, O. 1931, Six ans de politique sociale à Madagascar.

- 17 -
les fuyards, craignant d’être de nouveau saisis s'ils retournaient au village natal, préféraient gagner la
brousse où ils formèrent des bandes de fahavalo(ennemis, rebelles), obligés de piller pour vivre. En
fin de compte, les travailleurs autochtones considèrent le travail forcé comme un châtiment, un
système d'oppression imposé par les employeurs coloniaux et l'administration, une manifestation de
la politique d'assujettissement.

Aussi, sous diverses influences internationales et nationales, d'abord doctrinales

(catholicisme social et socialisme), ensuite sous I'action des organisations internationales comme la
société des Nations (SDN) dès 1920 et l’Organisation Internationale Du Travail (OIT), le travail forcé
fut formellement interdit, sauf à titre vraiment exceptionnel pour des fins publiques. C’est ainsi que
les contraintes directes au bénéfice de particuliers ont été formellement interdites" L'administration
coloniale conservait néanmoins des moyens spectaculaires, mais moins efficaces. Dans le but
d'obliger la population à travailler, plusieurs mesures indirectes furent prises, à savoir : l'interdiction
du vagabondage, l'institution d'un livret de travail pour tous les hommes de 16 à 60 ans, la création
de I'impôt de capitation dans le but d'obliger les Malgaches de sexe masculin à effectuer un travail
salarié pour pouvoir s'acquitter de leurs obligations fiscales.

Une mesure plus directe consiste à mettre en place le Service de la main d'œuvre pour
les travaux d'intérêt général (SMOTIG). Ce service était chargé d'administrer la partie du contingent
non appelé qui devait rester à la disposition des autorités pendant 3 ans pour des travaux l'utilité
publique, tels I'entretien des routes et des ouvrages publics, etc.

2.2 Abolition du travail forcé : Salariat discriminatoire

Une loi de 1946 abolit les travaux forcés, mais le SMOTIG ne fut supprimé qu'en 1950.
Durant cette période apparut et se développa le salariat avec la création de petites entreprises,
notamment commerciales ; Cependant, la législation accuse de graves lacunes. Elle repose sur un
principe de discrimination entre les travailleurs : il n'y avait pas suffisamment de protection pour les
travailleurs autochtones, alors que des mesures protectrices ont été prises uniquement en faveur des
travailleurs métropolitains. L'inégalité de traitement se manifestait particulièrement en matière de
salaire et d'accident de travail. Après la deuxième guerre mondiale et suite à la conférence de
Brazzaville en 1944, avec la propagation des idéologies marxistes et socialistes ainsi que les luttes
contre.la discrimination raciale, un début de changement se fit jour, surtout à travers le code de
1952.

La loi du 15 décembre 1952, portant Code du travail des territoires d'outre-mer,

relevant du ministère de la France d'outre-mer, a supprimé les disparités existantes et créé un
ensemble de règles fondamentales en droit du travail. C'est le premier Code du travail appliqué à
Madagascar. Certes, il s'est beaucoup inspiré du Code du travail français, mais il tient compte des
contingences locales et n'est pas identique à celui en vigueur dans les territoires métropolitains.

Le code de 1952 marque une étape très importante de I'histoire du droit malgache du
travail, dans la mesure où il interdit de façon absolue le travail forcé et réalise l'égalité de tous les
travailleurs qu'il régit, bien que certaines dispositions réglementaires prévoient encore des avantages
non négligeables en faveur des travailleurs européens (indemnités d'éloignement, de dépaysement
ou d'expatriation).

L’application de ce code de 1952 a donné conscience aux travailleurs malgaches de

I'existence de droits et obligations sociaux, d'une protection légale des droits du travailleur dans des
domaines " celui de la rémunération, de la durée du travail, de l'hygiène et de la I sécurité du travail.
Les Codes du travail édictés postérieurement se sont I largement inspirés de ce texte de 1952, avec
les adaptations et les améliorations nécessaires.

- 18 -
 3. - Les codifications de l'ère de I'indépendance
Le mouvement des codifications a connu, en Afrique Noire comme à Madagascar, une
grande ampleur dès le début de l'ère des l’indépendances. Les nouveaux dirigeants malgaches, axés
sur le règlement des deux problèmes de I'unité nationale et du développement économique,
pensaient qu'ils seraient beaucoup mieux assurés par les codifications inspirées par les modèles
européens ; les experts étrangers le cautionnaient souvent cette démarche.

3.1 Le code de 1960

La jeune République a promulgué I'ordonnance n° 60-119 du 1eroctobre 1960 portant
Code du travail. Beaucoup de principes de l'ancien code ont été encore maintenus, surtout les règles
d'inspiration libérale, ce qui a engendré nécessairement une infériorité certaine du travailleur face à
l'employeur. Par exemple, si un motif légitime devait être allégué I dans toute rupture d'un contrat à
durée indéterminée, il suffisait pour l'employeur d'affirmer que le licenciement a été décidé dans
I'intérêt de I'entreprise pour que le licenciement fût déclaré légitime par le juge. Le régime de la
preuve suivait le principe de droit commun, selon lequel le demandeur en dommages intérêts pour
rupture abusive du contrat de travail doit rapporter la preuve de I'abus. Or, c'est une tâche difficile
Pour le salarié face à son employeur.

La rénovation apportée par le code de 1960 réside essentiellement dans le domaine des
organes administratifs et consultatifs (lnspection du travail, Conseil nationaldu travail, etc.).

3.2 Le code de 1975

La véritable rénovation et protection du travailleur sont introduite par I'ordonnance
n°75-013 du 17 Mai 1975, portant Code du travail. Ce code a été appliqué durant 20 ans. L'exposé
des motifs de cette ordonnance précise les idées forces de la réglementation du travail à
Madagascar, en insistant sur la-nécessité :

- d'une part, d'instaurer le dialogue, une compréhension réciproque entre

l'employeur et le travailleur, avec l'assistance de l'administration ;
- et d'autre part, de protéger la partie la plus faible pour éviter une insécurité
juridique et élever le niveau de vie des agents de production que sont les
travailleurs. Dorénavant, toute rupture d'un contrat à durée indéterminée est
présumée abusive ;c'est I'employeur qui doit donc rapporter la preuve de la
légitimité du licenciement.

3.3 Le code de 1995

Édicté par la loi n°94-029 du 25 août 1995 et publié au Journal officiel de la République
de Madagascar (JORM) du 5 septembre 1995, le code de 1995 a été très contasté, aussi bien par les
syndicats des travailleurs queparlesgroupementspatronaux.Ainsilanécessitéderéviser cette loi s’est
très vite imposée. Tout le monde s'accorde à dire que ce code
35
posedesproblèmesdelecture,decompréhensionetd'application.

3.4 Le code de 2004

La loi n°2003-044 du 28 juillet 2004,portant refonte du code de travail (parueau JORM
le21 février2005)rappellecertainsprincipes:le respect des droits fondamentaux prévus par les

35
Relevons entre autres que ce code ne prévoit aucune disposition sur l'hygiène, la sécurité et la santé du
travailleur ; les dispositions sur les préavis sont ambiguëes ; dans le cadre de la procédure du différend collectif
de travail prévue par les art. 184 et s. la possibilité de former opposition à I'encontre d'une sentence arbitrale
alors qu’aucune juridiction n’est prévue pour vider cette opposition constitue un blocage de la procédure et
engendre un vide juridique: cf sentence arbitrale TPl Antananarivo, 18 nov. 97, Dugajn et autres c. Air Mad

- 19 -
conventions internationales du travail ; la promotion du dialogue social à tous les
niveaux(bipartiteoutripartite)entrelesprincipauxacteursdumondedu travail en présence ; la définition
claire des responsabilités de chaque acteur ; la recherche souhaitable quoique difficile de l'équilibre
entre l’intérêt des travailleurs et celui de I'entreprise ; la sécurisation de I'emploi et la lutte contre le
chômage qui menace les salariés.

Par ailleurs, certains aménagements méritent d'être soulignés. Par exemple, la

réglementation en matière d'hygiène, de sécurité et d’environnementdu travail, prévue à part
dans la loi n° 94-027 du 17 novembre 1994,estdésormaisinséréedansle nouveaucode.La prohibition
du travail forcé est reformulée pour se conformer à la rédaction de la convention internationale n°
29 sur le travail forcé. Les attributions desreprésentantsdestravailleurs sontprécisées.

De nouvelles dispositions sont introduites pour préserver I'intégrité physique et morale

dans les relations de travail, et proscrivant toute discrimination dans le travail, en interdisant tout
licenciementliéà des harcèlements sexuels, toute violence ou toute fouille corporelle pratiquée
dans des conditions contraires à la dignité de la personne humaine, autant de questions qui se
trouvent au cœur de tout le droit du travail.

SECTION III LES SOURCES : L'ÉLABORATION DES RÈGLES DU DROIT DU TRAVAIL

Les sources du droit du travail sont nombreuses et diverses. En effet, outre les sources
propres à toutes les branches du droit et qui sont élaborées par les organes législatifs ou judiciaires
étatiques, le droit du travail dispose de règles qui prennent naissance à un niveau supérieur à l’Etat
(sources internationales) et à un niveau inférieur à l’Etat (sources professionnelles).

I. LES SOURCES INTERNATIONALES

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, on a vu se développer des sources
internationales du droit du travail. Ce développement peut s'expliquer par l'action du mouvement
ouvrier qui a dépassé très vite le cadre national et abouti, à quelques différences près, à l’adoption
de mêmes principes et de mêmes institutions, lesquels constituent une sorte de droit uniforme au
niveau international. Certaines sources naissent en dehors de I'Organisation Internationale du Travail
(OIT) ; d’autres normes internationales du travail sont élaborées dans le cadre de l’OlT

1. Les sources internationales en dehors de I'OIT

Ce sont les traités bilatéraux et les pactes internationaux comme leur nom l'indique, les
traités bilatéraux sont conclus entre deux pays. Ils peuvent porter sur le statut des travailleurs
étrangers et lient les deux pays signataires. Le plus souvent, chaque Etat signataire s’engage à traiter
les ressortissants de I' Etat étranger comme ses propres ressortissants.

Il faut signaler également certains pactes internationaux qui contiennent des

dispositions relatives aux relations de travail. C'est le cas de :

- la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 (art. 23 et

24);
- le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 3
janvier 1976 (notamment les art.6 à 10) ;
- le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 23 mars 1976 (art. 8) ;
- la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (article 15) ;
- la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discriminations à l'égard des
femmes ;
- La Convention relative aux droits de l’enfant (1990) ;

- 20 -
 - Et enfin la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à
l'égard des femmesdu 3 septembre 1981 (l'article 12 en particulier).

2. Les normes internationales du travail) dans le cadre de I'OIT

2.1 Historique et objectifs de l’OIT
L’Organisation Internationale du Travail (OIT) fut fondée en 1919, dans le cadre du traité
de Versailles, en même temps que voyait le jour de la Société des Nations, afin de promouvoir le
progrès social et de surmonter, par le dialogue et la coopération, les grands conflits sociaux et
économiques. Contrairement aux mouvements révolutionnaires de l’époque, l’OIT rassemblait, aux
niveaux internationaux, travailleurs, employeurs et gouvernements, non dans un esprit de
confrontation, mais pour rechercher des règles communes, des politiques et des comportements
avantageux pour tous. Après la seconde guerre mondiale, l’OIT a adopté la Déclaration de
Philadelphie (1944), l’a incorporée dans la Constitution de l’OIT et réaffirmait alors avec forces les
principes fondamentaux de sa création et ses objectifs qui s’appuyaient sur la conviction selon
laquelle : « il ne saurait y avoir de paix universelle et durable sans Justice sociale ».

Les nombreux objectifs de l’OIT consistent en particulier à :

- Promouvoir et faire appliquer les normes du travail, ainsi que les principes et droits
fondamentaux au travail ;
- Accroître les possibilités pour les femmes et les hommes d’obtenir un emploi
décent ;
- Étendre le bénéfice et l’efficacité de la protection sociale pour tous ;
- Renforcer le tripartisme et le dialogue social.

En 1946, l’OIT est devenue la première institution spécialisée de l’organisation des

Nations Unies, et en 1969 le prix Nobel de la paix lui a été décerné.

2.2 Les organes de l’OIT

La structure de l’OIT, unique dans le système des Nations Unies, est fondée sur le
tripartisme. Les principaux organes de l’OIT sont :

- La Conférence internationale du travail ;

- Le Conseil d’administration ;
- Et le Bureau international du travail, à la tête duquel est placé le Directeur général.

L’OIT compte, en outre, divers organes techniques ou régionaux, dont en particulier la

Commission d’experts et le Comité de la liberté syndicale.

- La Conférence internationale du travail est l’organe suprême de l’OIT et comprend

actuellement 182 Etats membres. Elle réunit une fois par an, au mois de juin, les
gouvernements, les organisations d’employeurs et de travailleurs de chaque Etat
membre(tripartisme).
- Le conseil d’administration, de composition tripartite, oriente les travaux de l’OIT
entre les sessions de la Conférence et coordonne les diverses activités de
l’organisation, élit le Directeur Général du BIT, prépare le programme de
l’organisation, fixe l’ordre du jour de la Conférence, détermine la politique de
coopération technique et exécute les décisions de la Conférence.
- Le Bureau International du Travail (BIT)

Les fonctions du BIT comportent notamment la préparation technique de l’œuvre de la

Conférence et du Conseil d’administration. C’est l’organe administratif et le secrétariat permanent de

- 21 -
l’OIT. Il est composé de fonctionnaires internationaux. À sa tête se trouve un Directeur Général
désigné par le Conseil d’administration de l’OIT. Organe d’information et d’appui technique, le BIT
effectue diverses publications relatives au travail et à l’emploi : des guides techniques, des recueils
de directives pratiques, des manuels de formation, des revues et ouvrages périodiques, tels que le
rapport sur l’emploi dans le monde, l’encyclopédie de sécurité et de santé au travail, l’annuaire des
statistiques du travail, la revue internationale du travail, l’éducation ouvrière, etc. c’est également un
centre de recherche qui fait des études sur les problèmes de l’emploi et du travail.

La politique et les programmes de l’OIT sont arrêtés par les représentants des
employeurs et des travailleurs, sur un pied d’égalité avec ceux des gouvernements.

2.3 Moyens d’action de l’OIT : les normes internationales du travail (NIT)

Les normes internationales du travail, élaborées et adoptées par la Conférence, sont
destinées à guider l’action nationale de chaque Etat membre et leur application est contrôlée par un
système unique en son genre.

2.3.1 les conventions internationales du travail

Adoptées par la Conférence ne deviennent contraignantes qu’une fois ratifiées par les
organes compétents de l’Etat membre. Ainsi les Etats membres qui ratifient une convention sont
tenus de la respecter et d’en appliquer les dispositions.

Pour garantir l’application de ces normes en droit et dans la pratique, l’OIT s’est dotée
d’un système de contrôle perfectionné par l’action de deux organes de contrôle : d’abord la
Commission des Experts pour l’Application des Conventions et des Recommandations (CEACR),
ensuite la Commission de la Liberté Syndicale (CLS)

- D’une part, il y a l’obligation pour chaque Etat membre de présenter

périodiquement un rapport sur les mesures prises pour la mise en conformité de sa
législation nationale et de sa pratique avec chacune des conventions ratifiées. L’OIT
peut même exiger la production de rapports sur les pratiques concernant les
conventions non ratifiées. C’est la Commission des experts, organisme tripartite
composé de juristes indépendants, qui est l’organe principal chargé de faire le suivi
de l’application des normes internationales du travail ;
- D’autre part, des réclamations et des plaintes peuvent être déposées au BIT par les
organisations des employeurs ou par celles des travailleurs, alléguant qu’un pays
ayant ratifié une convention n’a pas « assuré d’une manière satisfaisante son
exécution ». Une procédure spéciale de plainte permet aux organisations de
travailleurs de présenter des plaintes en violation de la liberté syndicale, que les
Etats en cause aient ou non ratifié les conventions correspondantes. C’est le comité
de la liberté syndicale, organisme de caractère tripartite, qui est appelé à connaitre
de cette catégorie de plainte.

2.3.2 Les recommandations :

Les recommandations peuvent compléter éventuellement les conventions de travail. Ces
recommandations n’ont aucune valeur obligatoire. Toutefois, les Etats devraient s’en inspirer pour
l’application des conventions, dont les dispositions sont rédigées en des termes d’ordre général.

2.3.3 Les déclarations :

Outre la déclaration de Philadelphie, la Conférence a adopté deux déclarations
d’importance :

- 22 -
 D’abord, en juin 1998, la Conférence a adopté la Déclaration relative aux principes et
droits fondamentaux au travail.Par cette déclaration, les Etats membres ont réaffirmé leur
engagement à « respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi » les principes et les droits
fondamentaux au travail contenus dans huit Conventions fondamentales, même s’ils n’ont pas ratifié
lesdites Conventions.

Ces principes et droits fondamentaux sont relatifs à :

- La liberté d’association et la liberté effective du droit de négociation collective entre

les employeurs et travailleurs : Convention n°87 (1948) et n° 98 (1949) ;
- L’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire : Conventions n°29
(1930) et n°105 (1957) ;
- L’abolition effective des pires formes du travail des enfants : Conventions n° 138
(1973) et n° 182 (1999) ;
- L’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession :
Conventions n° 100 (1951) et n° 111 (1958).

Ensuite, en juin 2008 la Conférence a adopté la Déclaration sur la justice sociale pour
une mondialisation équitable, dont l’objectif principal est la mise en œuvre de « l’Agenda du travail
décent ». « Le but fondamental de l’OIT aujourd’hui est que chaque femme et chaque homme puisse
accéder à un travail décent et productif dans des conditions de liberté, d’équité, de sécurité et de
dignité ».36

2.3.4 Un Pacte mondial pour l’emploi

a été adopté le 19 juin 2009 pour surmonter la crise. « Cet instrument mondial a été
conçu pour remédier à l’impact de la crise financière et économique internationale sur société et sur
l’emploi ».37

3. Les normes international du travail : leur utilisation par le juge national

3.1 Applicabilité du Droit International du Travail dans le système juridique national
malgache :
Il existe deux (2) systèmes d’application du droit international : Le système moniste et le
système dualiste.

- Dans le système dualiste (applicable dans les pays du Common Law) le juge ne peut
appliquer le traité, même après sa ratification, tant que ce traité n’ait pas été incorporé
dans la loi interne, le juge ne peut l’appliquer.
- Dans le système moniste, comme Madagascar, il en va autrement : les principes
applicables dans les pays du Civil Law de droit écrit, sont en effet opposés à ceux des
pays dualistes : ils proclament à la fois l’effet direct des traités et leur supériorité par
rapport à la loi.
- La Constitution de la République de Madagascar prévoit qu’avant

3.2 Utilisation du droit international par le juge national

3.2.1 Le Principe

36 e
BIT, Un travail décent, rapport du Directeur Général, Conférence internationale du Travail, 87 session,
Genève 1999.
37
OIT, 2009, Un Pacte mondial pour l’emploi, Préface, III.

- 23 -
 Les normes internationales sont les conventions élaborées dans le cadre de I'OIT (NlT)38.
Par son conseil d'administration à composition tripartite, l'OlT élabore ces NlT. Sa structure tripartite
réunit les gouvernements, les employeurs et les travailleurs des Etats membres. Faut-il rappeler que
l'OlT créée en 1919 et relevant initialement de la SDN est une institution spécialisée des Nations
Unies rassemblant actuellement 147 membres, dont Madagascar. Son siège central est à Genève
(Suisse).

L'idée de créer une législation internationale du travail était apparue dès le début du
ème
19 siècle, suite à la grande misèrede la masse ouvrière engendrée par la révolution industrielle.
Pour ce faire, les arguments avancés consistaient d'abord en des considérations d'ordre humanitaire
(la nécessité d'améliorer les conditions de travail et de vie des masses laborieuses), ensuite, la
recherche et la consolidation de la paix sociale, car " une paix universelle et durable ne peut être
fondée que sur la base de la justice sociale "39.

a) L'Assemblée générale de I'Organisation international du travail, dénommée

Conférence internationale de travail.

Elle réunit chaque année les délégations de chaque Etat membre, comprenant deux
représentants du gouvernement de l'Etat, plus un représentant des travailleurs et un représentant
des employeurs. Ces deux derniers sont désignés par leur gouvernement, sur proposition des
organisations syndicales les plus représentatives. Chaque représentant s'exprime et vote en toute
indépendance.

La Conférence internationale de travail élabore et adopte des conventions et des

recommandations : Les conventions du travail ainsi élaborées sont de véritables traités
internationaux qui devraient avoir valeur obligatoire, après ratification de chaque Etat. Les Etats qui
ont ratifiée la convention sont tenus de la respecter.

Les recommandations peuvent compléter éventuellement les conventions de travail. Ces

recommandations n'ont aucune valeur obligatoire. Toutefois, les Etats devraient s'en inspirer pour
l'application des conventions dont les dispositions sont rédigées en des termes d'ordre général.

En juin 1998, la Conférence internationale du travail a adopté la Déclaration relative aux

principes et droits fondamentaux au travail. Par cette déclaration, les Etats membres ont réaffirmé
leur engagement à " respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi ,' les principes concernant les
droits fondamentaux, à savoir la liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de
négociation collective entre les travailleurs et les employeurs, l'élimination de toute forme de travail
forcé ou obligatoire, l'abolition effective du travail des enfants et l'élimination de la discrimination en
matière d'emploi et de profession.

La Déclaration souligne que tous les Etats membres sont tenus de respecter ces
principes fondamentaux, même s'ils n'ont pas ratifié les conventions correspondantes. La Déclaration
relative aux principes et droits fondamentaux au travail, ainsi que les normes internationales du
travail affectent profondément le droit interne des Etats membres.

38
N. VALTICOS, 1988, Organisation internationale du travail, Encyclopédie Dalloz, p. 17 ; Les conventions de
l'OlT à la croisée des anniversaires, 1996, RGDIP-7-43 (19 pages).
39
V. Const. OIT de 1919 et la Déclaration de Philadelphie adoptée en 1944 en tant qu'annexe de
cette constitution.

- 24 -
 b) Le Bureau international du travail (BlT)

C'est l'organe administratif et le secrétariat permanent de I'OIT. Il est composé de

fonctionnaires internationaux. À sa tête se trouve un Directeur Général désigné par le Conseil
d'administration de I'OIT. Organe d'information et d'appui technique, le BIT effectue diverses
publications relatives au travail et à I'emploi : des guides techniques, des recueils de directives
pratiques, des manuels de formation, des revues et ouvrages périodiques tels que le rapport sur
l'emploi dans le monde, I'encyclopédie de sécurité et de santé au travail, I'annuaire des statistiques
du travail, la revue internationale du travail, l'éducation ouvrière, etc. C'est également un centre de
recherches qui fait des études sur les problèmes de l'emploi et du travail.

L'application des NIT fait I'objet d'un suivi constant de la part de l’OIT. Ce travail de suivi
est confié au BIT. Le gouvernement de chaque pays membre est tenu de présenter périodiquement
un rapport sur les mesures qu'il a prises pour appliquer en droit et en pratique chacune des
conventions qu'il a ratifiées.

Par ailleurs, des réclamations et des plaintes peuvent être déposées au BIT par les
organisations des employeurs ou par celles des travailleurs, alléguant qu'un pays ayant ratifié une
convention n'a pas ''assuréd'unemanièresatisfaisantesonexécution.''Uneprocédure spéciale de
plainte permet aux organisations d'employeurs de
présenterdesplaintesenviolationdelalibertésyndicale,queles Etat en cause aient ou non ratifié les
conventions pertinentes c'est le comité de la liberté syndicale, organisme de caractère tripartite, qui
est appelé à connaître de cette catégorie de plainte"40

II. LES SOURCES ÉTATIQUES

Comme dans la plupart des pays, le droit du travail d'origine étatique reste
prépondérant à Madagascar. C’est la loi, au sens large du terme qui en est la source Première. Elle
comprend :

1. LaConstitutiondelaRépubliquemalgachede 1992,réviséeparlaloi constitutionnelle

n° 98-001 du 8 avril 1998.
En son préambule, la Constitution malgache fait référence à la Charte internationale des
droits de l'homme, à la charte africaine des droits de I'homme et des peuples, et à la convention
relative aux droits de la femme et de I'enfant, les considérant comme faisant partie intégrante du
droit positif malgache.

En outre, la Constitution prescrit toute injustice, inégalité et discrimination sous toutes

ses formes. Elle proclame la garantie de droits sociaux, tels que le droit au travail et à la formation
professionnelle, le principe d'une rémunération juste et équitable. Elle consacre certaines libertés
fondamentales comme la liberté syndicale et le droit de grève, etc.

40
OIT, 1996, Egalite dans l’emploi et la profession,83esession, BIT. Genève, p.3. Pour unedescription
complète des procédures d'adoption des NIT, du mécanisme de contrôle de l'application des
conventions et des plaintes. On se reportera au Manuel de procédure concernant les conventions et
les recommandations, internationales du travail BIT, département des NIT. Rev 2 / 11988.

- 25 -
 2. La loi votée par le Parlement, dont la loi n° 2003-044 du 28 juillet 2004 portant
code du travail, auquel il faut ajouter la loi relative à la théorie générale des
obligations du 2 juillet 1966. Le Code du travail estcomplété par de nombreux
décrets et arrêtés élaborés par le gouvernement.
Enraisondesamultiplicitéetdesonéparpillement,laréglementation
dutravailn'estpasdeconsultationfacile.Laplupart decestextesréglementaires pris en application des
premiers codes du travail de 1952, de 1960, de 1975 ou de 1994 demeurent encore applicables en
leurs dispositions non contraires à celles du dernier code du travail de 2004.

En plus de sa source étatique légale, il ne faut pas négliger le rôle essentiel de la source
judiciaire ou jurisprudence.

III. LA JURISPRUDENCE
Si le législateur propose, le juge dispose dans les nombreux cas où les textes sont
imprécis, par le biais de la jurisprudence.

1. La jurisprudence proprement dite

Elle peut se définir, dans un sens précis et moderne, comme la solution suggérée par un
ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par les juridictions appelées à se
prononcer sur une question de droit.41

Rappelons que la jurisprudence crée du droit quand elle fournit les solutions en
l'absence de toute règle préexistante, ou un àd'insuffisance ou d’obscurité de la loi. En effet, même
en cas d'imprécision et de lacune de la loi, les juges doivent rendre une décision sous peine de déni
de justice.

Les jugements doivent être motivés : avant d'énoncer une sentence, le juge doit la
justifier par le raisonnement. Dès lors, un autre juge qui est amené à examiner une affaire semblable,
s'il est convaincu de la justesse du raisonnement du premier juge pourra se I'approprier à son tour.

La jurisprudence est caractérisée par la continuité, mais cette continuité peut cependant
être rompue volontairement quand la solution précédente devient inadaptée comme la loi, une
jurisprudence stable assure la promotion et la protection des droits de l'homme, par sa généralité et
sa continuité.

Toutefois, le juge constructeur de la jurisprudence n’est pas admis à corriger la loi, ce

qui ne I'empêchera pas de jouer son rôle de créateur, accélérant le développement du droit du
travail. Ainsijugé que l’article 37 de |ancien code du travail de 1975 n'avait précisé aucune forme de
la décision de licenciement et stipulait seulement que l'employeur devait faire valoir un motif
légitimé.

Lajurisprudence a alors posé le principe selon lequel toute présentation de nouveau

motif de licenciement, après la rupture et seulement en cours de procès, était inopérante.

On notera avec intérêt que I'article 33 du code de travail de 1995, s’inspirant de cette
jurisprudence, a précisé que le licenciement devait faire I'objet d'un écrit énonçant les motifs du
licenciement et toute présentation de nouveau motif était nulle de plein droit.

Le problème du chômage technique vit également l'intervention de la jurisprudence. En

effet, l’article 25 al.8 du Code de travail de 1995 avait seulement prévu qu'il y avait suspension du

41 e
R. GUILLIEN et J. VINCENT, 1996, Lexique de termes juridiques, Dalloz, l0 éd.

- 26 -
contrat de travail en cas de chômage technique, sans pour autant fixer une durée maximum à cette,
suspension. La jurisprudence a alors énoncé le principe selon lequel cette durée ne pouvait excéder "
une durée humainement acceptable pour le travailleur qui ne perçoit aucun salaire. " En 2004,
I'article 13, al.7 du nouveau code de travail a comblé cette lacune de la loi en fixant une durée
maximum de six mois à la suspension du contrat de travail
pourchômagetechnique,prenantencompteainsiladuréemoyennede ; la période humainement
acceptable " pour le travailleur.

Le rôle de la Cour suprême est fondamental : par le moyen de la cassation, elle peut
favoriser I'unité d'interprétation des règles juridiques. En effet, les juges ont tendance à suivre les
solutions données par la Cour suprême pour éviter le désagrément de voir leur décision censurée et
c'est ainsi que s'établit peu à peu une unité de solutions jurisprudentielles face à des problèmes
similaires.

2. Les décisions et principes posés par le Bureau International du Travail (BIT)

Il ne faut pas méconnaître la source du droit de travail que sont les
décisionsprisesainsiquelesprincipesposésparlacommission d’experts et par le comité de la liberté
syndicale du BIT. Ils constituent également une jurisprudence source de droit " compte tenu de
l’indépendance et des compétences particulières des membres qui composent la commission
d'experts, il n'est pas excessif dedéfinir la commission comme un organe juridictionnel. "42 Exemple,
le Comité de la liberté syndicale du BIT a estimé que " le gouvernement doit prendre
desmesurespourquelessyndicalistesquilesouhaitaient soient réintégrés dans leurs fonctions lorsqu'ils
ont été licenciés pour des activités liées à la création d'un syndicat.43

La jurisprudence malgache est encore très hésitante sur la réintégration dans son emploi
d'un salarié qui avait cessé de I'occuper et sur d'autres points du droit de travail. Les décisions
ordonnant la réintégration du travailleur sont très rares, même concernant les travailleurs protégés.
L'abus dans le licenciement est souvent sanctionné par I'allocation de dommages-intérêts. Il serait
souhaitable que les juridictions nationales suivent la jurisprudence du comité de la liberté syndicale
du BIT, lorsque la loi prévoit la nullité du licenciement.

Autre exemple concernant les travailleurs séropositifs ou sidéens pouvant être victimes
de pratiques discriminatoires dans le travail, alors que leur situation doit être comparable à celle des
personnes atteintes de toute autre maladie causant une inaptitude professionnelle ; la commission
d'experts du BIT souligne que " de toute évidence, l'état de santé d'une personne doit être pris en
considération lors de l'évaluation de ses aptitudes à exercer un emploi donné, mais le fardeau de la
preuve en ce qui concerne les conséquences d'affections passées ou présentes sur son aptitude ne
devrait pas lui incomber "44. Ainsi, l'employeur qui voudrait licencier son travailleur séropositif ou
sidéen devrait prouver l'inaptitude professionnelle de ce travailleur, la nature de l'infection dont il
est atteint ne devant point entrer en ligne de compte.

42
P. CORNIL, Le rôle de la commission d'experts de I'OIT dans le contrôle de l'application des conventions
internationales du travail, p.268.
43 e
Recueil des décisions et de principes du comité de la liberté syndicale du conseil d'administration du BIT, 281
session, rapport, cas n° 150.
44 e
Conférence internationale du travail, 1995, Égalité dans l’emploi et la profession, 83 session, BIT, p 113.

- 27 -
 IV. LES SOURCES PROFESSIONNELLES
Les sources professionnelles sont des règles générales d'un niveau inférieur à celles de I'
Etat, édictées par la profession d'appartenance du travailleur.

1. Les usages ou pratiques

Les sources professionnelles peuvent se former de manière spontanée par les usages ou
pratiques. L'usage s'entend, d'abords, d'une pratique professionnelle ancienne et régulière, tenue
pour obligatoire. Les usages professionnels concernant une profession particulière en un lieu donné
sont plus rares que les usages d'entreprises, beaucoup plus fréquents : ceux-ci concernent des
primes, le treizième mois, la prime de fin d'année ou la prime de bilan. Les usages sont des règles
internes à l'entreprise ou au métier qui continue des habitudes devenues obligatoires dans I'esprit de
ceux qui l'observent.

Deux éléments constitutifs sont nécessaires pour qu'un usage ait force obligatoire :

- d’abord l'élément matériel : c'est l'habitude d'agir de telle ou telle façon depuis
longtemps et de façon constante. Exemple : la fourniture annuelle d’une
combinaison de travail, ou le paiement annuel d'un treizième mois ;
- ensuite, l'élément psychologique : le sentiment et la croyance au caractère
obligatoire de cet usage. Exemple : le fait de savoir que tel génie est une simple
tolérance ou une remise d'une combinaison de travail faite d'une manière
exceptionnelle ne crée pas un usage générateur de droit.

Lesusagesdoiventêtrecertainsetparfaitementétablis. Danscecas,
ilsdoiventêtresuivisetl'employeurestobligédemainteniroude reconnaître l'avantage qui en est I'objet.
A I'opposé les usages contestés et non suivis ne sont pas des sources de droit du travail. Le
salariéquiinvoqueunusagedoitenétablir l’existenceetlaconstance. Les usages peuvent tomber en
désuétude, et si personne ne proteste son octroi ne pourra plus être exigé.

On signalera qu'en France, I'employeur peut dénoncer I'usage. La dénonciation doit être
alors portée à la connaissance des représentants du personnel et des salariés et ne produira effet
qu'à l’expiration d’un délai de préavis. ce délai doit être suffisant pour permettre une conciliation et
d'éventuelles négociations"45. La rupture du contrat.de travail dont la salarié prend I'initiative, suite à
la dénonciation irrégulière del'usage(défautdepréavis),s'analyseenunlicenciementausurplus
dépourvu de cause réelle et sérieuse"46.

En principe, le transfert d'une entreprise à un nouvel employeur ne met pas en cause les
règles d’usages en vigueur dans cette entreprise. Elles sont opposables au nouvel employeur, dès lors
que subsiste I'entreprise qui constitue son champ de validité. C’est un droit d'origine privée, qui a
pris naissance dans I'entreprise en question''47.

Les sources professionnelles du droit du travail peuvent émaner des négociations entre
les parties intéressées.

45
Soc. 12 fév. 1997, D. soc 1997, 430 , obs J Savatier.
46
Soc.6 avril 1993, D. soc 1994 360, note F Duquesne.
47
Soc., 23 sep 1992, D. soc 1992.2926,18 oct 1995. J C P 1996 11 22628. note Ph Coursier; R.J.S., 6/96 n'740; 7
mai 1996.

- 28 -
 2. Lesconventionscollectivesetlesaccordsd’établissements48
Les conventions collectives et les accords d'établissements sont des accords relatifs aux
conditions de travail. La convention collective conclue entre, d'une part, un ou plusieurs syndicats de
travailleurs et les représentants du personnel, et d’autre part, une ou plusieurs organisations
d'employeurs, peut concerner un ou plusieurs établissements ou plusieurs entreprises d'une même
branche d'activité. Exemple ; une convention collective des banques, des compagnies d'assurance ou
des garages automobiles.

Les dispositions d'une convention collective peuvent être rendues obligatoires pour les
employeurs et pour les travailleurs compris dans le champ d'application professionnelle de la
convention par décret étatique, après avis du Conseil national du travail.

Il faut préciser que les accords d'établissement ont pour objet d'adapter aux conditions
particulières de l'établissement les dispositions des conventions collectives (art. 179, al.2).

Les conventions collectives et les accords d'établissements pourtant considérées comme

inférieures à la loi, peuvent déroger à celle-ci et mentionner des dispositions plus favorables, par
exemple un congé plus long ou une durée de travail moindre, car le but est d’assurer la meilleure
protection du travailleur c'est-à-dire que le code du travail fixe un minimum au-dessous duquel il
n’est pas permis de descendre.

Un exemplaire de la convention collective doit être déposé au tribunal de première

instance.

La négociation d'une convention collective est obligatoire dès lors que I'entreprise
occupe habituellement plus de cinquante travailleurs. En dehors de toute action directe de l’Etat, il
peut y avoir négociation collective volontaire. C'est un processus dans le cadre duquel les
représentants des employeurs et des salariés négocient et fixent les règles applicables aux rapports
de travail, les questions relatives à leurs relations, en particulier les conditions et clauses de travail.

La négociation volontaire est encouragée, l’objectif essentiel étant que les organisations,
d'employeurs et les syndicats des travailleurs s'acceptent comme partenaires sociaux pour résoudre
les problèmes communs. Favoriser l'élaboration d'un droit du travail d'origine privée par le moyen de
la convention collective est d'une telle importance que la convention internationale sur le droit
d'organisation et de négociation collective n" 98 adoptée en 1949 est considérée comme
fondamentale pour les droits humains au travail et fait partie des principes et droits fondamentaux
objet de la Déclaration de juin 1999 de I'OIT.

3. Le règlement intérieur
La volonté unilatérale d'une partie est aussi une source professionnelle du droit du
travail. C’est le cas du règlement intérieur, par lequel l’autorité patronale se manifeste49. Il s'agit d'un
document écrit, obligatoire dans toutes les entreprises employant habituellement au moins onze
travailleurs, indiquant les règles applicables au personnel
enmatièreexclusivementd'organisationtechniquedutravail,de discipline, d'hygiène et de sécurité. Les
règles ainsi imposées par le chef d’entreprise a son personnel sont nécessaires à la bonne marche de
I'entreprise.

48
Textes : art. 174 à 184 du C. trav. ; Décr. N° 62-151 du 28 mars 1962, déterminant les conditions de fond et de
forme relatives à la conclusion et à I'exécution des conventions collectives et des accords d’établissements.
49
Art. 168 à 172 du C. trav ; afi. 1454 IGT. 20 juil 1954.

- 29 -
 Le projet de règlement intérieur doit être communiqué à l'inspecteur du travail et aux
délégués du personnel pour avis. L'employeur peut, dans le règlement intérieur, pour expliciter la
discipline de I'entreprise, établir une liste des fautes que le travailleurpourrait être amené à
commettre ainsi que les sanctions qui pourraient lui être infligées, en fonction de la gravité des
fautes. Cependantles juridictions ne sont pas tenues par la qualification donnée par I'employeur et
gardent leur pouvoir d'appréciation de requalification de l’éventuelle faute. Il a été ainsi jugé, à
plusieurs reprises, que " c’est à tort que I'employeur a qualifié de lourde une attitude fautive du
travailleur, ladite faute n'étant pas suffisamment lourde pour pouvoir exonérer I'employeur de son
obligation à préavis. "

SECTION IV PRINCIPES GÉNÉRAUX PROPRES AU DROIT DU TRAVAIL

Directement engagé dans la contradiction des contraintes économiques et des
aspirations sociales, le droit du travail s'est constitué en réponse, en partie, aux considérations
d'ordre social, tout en prenant compte les considérations économiques. On peut dire, pour cette
raison, qu'ilprésente des caractères propres qui lui assurent une certaine spécificité par rapport aux
autres branches du droit. Il s'agit " du principe du plus favorable " et du " I'ordre public social ".

La plupart des règles du droit du travail apparaissent comme des limitations apportées
au caractère arbitraire ou pouvoir du chef d'entreprise. Ainsi, bien que le contrat de travail soit une
convention synallagmatique qui nécessite le concours de la volonté desparties, il implique un
interventionnisme très accentué de I’Etat, ce qui va plutôt dansle sens d'un rapprochement du droit
du travail avec le doit public. Le principe de la liberté contractuelle est limité par une réglementation
minutieuse qui comporte des prescriptions impératives.

1. Une réglementation largement impérative

La plupart des dispositions du droit du travail sont considérées comme étant d'ordre
public, ce qui veut dire qu'elles s’imposent avec une force particulière aux parties. De plus, ce
caractère impératif est renforcé par les pénalités, aussi bien au plan civil que pénal. Le non-respect
de la plupart des dispositions constitue une infraction pénale du code du travail (titre IX du code du
travail). Ajoutons que l’article 175 du nouveau code de travail prévoit que la convention collective
doit mentionner des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements en vigueur et elles
ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public.

Il y a cependant une conception un peu particulière de l’ordre public qui est ici en jeu :
les règles de l’ordre public social sont impératives, mais elles peuvent souffrir des dérogations, à la
seule condition que celles-ci soient plus favorables aux salariés.

2. Une réglementation protectrice du travailleur

On dit souvent que ra réglementation est protectrice du travailleur. Il s'agit d'un ordre
public " à sens unique ", allant dans le sens d’une protection légale des droits du travailleur.
L'employeur nepeut pas,même avec le consentement de ses travailleurs, diminuer les avantages
reconnus à ceux-ci par la législation du travail. L'accord qui serait donné par ces travailleurs serait nul
et de nul effet. Par contre, quand le minimum prévu par la réglementation du travail est respecté,
lespartiespeuvent toujours aller au-delà et prévoir des conditions d'emploi plus favorables. La
réglementation ne constitue donc que le minimum.

Érigée en principe général du droit du travail, cette idée que le droit du travail constitue
un minimum permet de procurer des solutions à des situations non prévues par la loi. C'est " le
principe du plus favorable " ou " le principe de faveur ", qui gouverne les conflits entre les
différentes normes lorsqu'elles se trouvent en concours. En vertu de ce principe, en cas de conflit de

- 30 -
normes juridiques, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application. Dans certains pays
comme la France, la Cour de cassation a consacré, dans les visas et les motifs de trois arrêts de
cassation rendus en 1996, " le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit
de normes, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application. "50

Les conséquences de ce principe sont les suivantes : les parties peuvent s'entendre pour
accorder plus que ce que la législation prévoit, mais ne peuvent en aucun cas offrir une moindre
protection. En cas d'ambiguïté ou de silence des textes juridiques et des conventions, ou en cas de
contradiction entre les termes du contrat et l'intention des parties, I'interprétation se fait toujours
dans le but d'assurer la meilleure protection possible du travailleur. S'il y a conflit entre le contrat du
travail, la convention collective et les dispositions légales, ce sont les dispositions les plus favorables
au travailleur qui s'appliquent.

3. Une réglementation à tendance particulariste

Une certaine spécificité du droit du travail provient de ce qu'elle est une réglementation
à tendance particulariste, c'est-à-dire qui a des caractères originaux qui I'individualisent. En principe,
le contrat de travail est un contrat de droit privé. Néanmoins, la réglementation de droit commun
des contrats ne s'applique que dans la mesure où la réglementation du travail n'a pas prévu de
dispositions spéciales. Ce particularisme protecteur du droit du travail par rapport au droit commun
est mis en exergue par l'interventionnisme très accentué de I'Etat, et ce, par I'institution d'autorités
administratives spécifiques.

Le contrôle croissant de l'Etat se manifeste, d'abord par l’autorités administratives ainsi

que les moyens de contrôle spécifiques institués pour concourir à l'application du droit du travail,
ensuite, par une juridiction d'exception ainsi qu'une procédure spéciale rapide instaurée pour régler
les différents litiges du travail, et enfin par le fait que le non-respect de la plupart des dispositions du
code du travail constitue une infraction pénale.

SECTION V DES ORGANISMES ADMINISTRATIFS SPÉCIFIQUES : CONTRÔLES

ADMINISTRATIFS
L'administration 51 du travail comprend une organisation propre composée de
l'administration centrale, de I'lnspection du travail et enfin du conseil ' national du travail. Les
décisions de I'autorité administrative peuvent faire l'objet d'un recours devant le juge administratif.

I. L'ADMINISTRATION CENTRALE
L'administration centrale est constituée par un ministère distinct, le Ministère du travail
et des lois sociales. Les attributions de I'administration centrale concernent en particulier la
conception des lois et des règlements, e contrôle et la coordination des services du travail, la
réalisation d’études et d'enquêtes concernant les problèmes sociaux et enfin le maintien des
relations internationales.

50
Soc.,17juil.1996(SNCF),D.soc.1996.1049,concl.P Lyon-Caeh, note J. Savatier ; 17juil 1996(EDF), bull. civ. V n°
296: 8 oct. 1996 , D. soc. 1996.1046, note J. Savatier.
51
Textes de référence : convention n°81/ 1947 sur I'inspection du travail, ratifiée le 21 déc. 1971 : convention
n° 129 / 1969 sur l'inspection du travail (agricole), ratifiée le 21 déc. 1971 ; C. trav., art. 234 à 246 ; décr. n° 61-
226 et n° 61-227, 19 mai 1961 créant un cadre d'inspecteurs du travail et de contrôleurs du travail ; décret n°
97-1149, 18 sept. 1997 portant création d'un Conseil national de I'emploi (CNE) ; arr. n° 31/ 02 / 98, 24 avril
1998 fixant les modalités et conditions dans lesquelles les représentants des travailleurs participent aux
activités du CNE.

- 31 -
 II. L'INSPECTION DU TRAVAIL
Madagascar possède un corps de contrôle spécialisé pour les problèmes du travail : c'est
le corps des inspecteurs et des contrôleurs du travail. Les contrôleurs sont des assistants des
inspecteurs, auxquels ils sont subordonnés.

1. Obligations de I'inspection du travail

Les inspecteurs et les contrôleurs à leur entrée en fonction, prêtent serment. Ils doivent
tenir pour confidentielles les plaintes qu’ils reçoivent. Ils ne doivent pas avoir un intérêt quelconque,
direct ou indirect, dans les entreprises placées sous leur contrôle. Ils ne peuvent pas divulguer les
secrets professionnels, les secrets de fabrication ou les procédés d'exploitation. Ils doivent établir des
rapports des inspections effectuées.

2. Missions de I'inspection du travail

L'inspection du travail a pour missions principales de contrôler l'application des lois
sociales et règlements du travail, d'appliquer les procédures de conciliation en matière de conflits
individuels ou collectifs de travail, enfin, d'exercer une mission technique d'encadrement.

a) Le contrôle de I'application des dispositions légales

Le contrôle de l'application, des lois et règlements relatifs aux conditions de travail, en

particulier sur le respect des conditions d'hygiène et de sécurité et à la protection des travailleurs
dans l'exercice de leur profession, s'étend à tous les établissements industriels et commerciaux de
quelque nature qu'ils soient : publics ou privés, laïcs ou religieux, à I'exception des établissements
ayant un caractère militaire. Les inspecteurs sont également chargés, concurremment avec les agents
de la police judiciaire, de constater les infractions à ces dispositions légales.

1° - Les inspecteurs du travail ont le pouvoir de pénétrer librement dans les

établissements sans avertissement préalable.
Ils ont de larges pouvoirs pour s'informer de la situation économique des entreprises et
de la situation sociale des travailleurs. A ce droit de visite s'ajoute le droit de communication des
registres obligatoirement tenus par le chef d'entreprise. Ainsi, si I'inspecteur du travail constate des
abus ou des illégalités à l'occasion de ce contrôle (par exemple, si les conditions de travail constituent
un risque sérieux d'atteinte à l'intégrité physique des travailleurs), il dresse un procès verbal qui fera
foi jusqu'à preuve du contraire. Il peut alors, soit transmettre ce procès-verbal au parquet pour les
suites à donner, soit mettre en demeure I'employeur de régulariser la situation.

2° - Le contrôle s'exerce dans les domaines de l'embauche, de I'exécution du travail et

du licenciement.
- Lors de I'embauche, toute personne qui se propose d'exercer une activité
quelconque et d'employer des travaillêurs'hu'dens du Code du travail doit en faire
déclaration à I'inspection du travail 52 . Par ailleurs, le contrat de travail d'un
travailleur déplacé (art. 41 du Code du travail) ainsi que celui d'un travailleur
étranger (art. 43 nouveau du mêmecode) doit être soumis au visa ou avis préalable
de I'inspection du travail du lieu d'embauche.
- Lors de l'exécution du travail. Doivent être communiqués à I'inspection du travail : le
règlement intérieur, l’horaire de travail de I'entreprise, etc. L'inspection du travail

52
Art. 251 et suiv. du C. trav. et arr. n° 1238, 30 mai 1962 déterminant les modalités de la déclaration
d'ouverture d'entreprise et prescrivant la production de renseignements périodiques sur la situation de la main
d'œuvre.

- 32 -
 donne son avis ou son autorisation à tout dépassement à la durée légale du travail, à
la mise à pied prise à I'encontre d'un délégué du personnel, etc.
- Lors du licenciement, I'avis ou l'autorisation de I'inspection du travail est requis en
cas de compression de personnel ou de suppression de poste, en cas de
licenciement d'un délégué de personnel, d'un accidenté du travail ou d'un médecin
d'entreprise.

L'administration du travail, au moyen de ses agents, n'assure pas seulement le respect

de certaines normes applicables aux rapports de travail ; elle leur confie d'autres missions
essentiellement de conciliation, d'information ou de consultation.

b) Mission de conciliation

La mission de conciliation s'effectue dans le cadre des conflits individuels et collectifs du

travail. En principe, la tentative de conciliation devant I'inspecteur du travail dans le cadre de conflits
individuels est facultative (art. 199 C.trav.), surtout lorsque les relations de travail entre les deux
parties ont été rompues.

Cependant, préalablement à toute instance judiciaire, le règlement amiable du conflit

par I'inspecteur du travail est obligatoire, lorsque ce conflit oppose un travailleur encore sous contrat
avec son employeur ou en cas de violation flagrante des dispositions légales. L'inspecteur du travail
dresse un procès-verbal de non conciliation ou de conciliation, ou de conciliation partielle en
précisant bien les points sur lesquels il y a eu conciliation selon le cas. En matière de conflits
collectifs, la procédure de médiation est impérative. L'inspection du travail est désigné d'office
médiateur. L'extension du rôle de l'administration s'exerce dans le domaine de simples conseils.

c) Mission de conseil ou d'encadrement technique

L'inspection du travail a le devoir de fournir aux employeurs et aux travailleurs des

informations et des conseils techniques sur les moyens les plus efficaces d'observer les dispositions
légales, par exemple pour le classement dans les différentes catégories professionnelles.

d) L'inspecteur du travail prend souvent des décisions administratives.

- il peut refuser d'autoriser I'accomplissement d'heures supplémentaires dans des

circonstances précises, ou encore d'autoriser le licenciement 'd'un représentant du personnel ou
d'un accidenté du travail.

- Il peut aussi exiger le retrait d'une clause illégale d'un règlement intérieur ou encore
décider de la liste des salariés devant être licenciés dans le cadre d'une compression de personnel,
en cas de désaccord entre l'employeur et les délégués du personnel. Cette décision faisant grief peut
faire I'objet d'un recours hiérarchique auprès du ministre du travail, puis éventuellement devant le
Conseil d'Etat.

- Il peut enfin prescrire toutes mesures, destinées à éliminer les défectuosités

constatées dans une installation ou des méthodes de travail qu'il considère comme une menace à la
santé ou à la sécurité des travailleurs. À cet effet, dans le cas de danger imminent pour la santé et la
sécurité des travailleurs, il peut 'ordonner ou faire ordonner des mesures exécutoires pouvant aller
jusqu'à la fermeture provisoire de l'établissement incriminé.

Puisque les inspecteurs et les contrôleurs de travail ont un rôle important dans les
domaines les plus divers, il leur faut une libre initiative, une stabilité de I'emploi, des moyens en
personnel et en matériel, voire le concours des autorités civiles et militaires et tout particulièrement

- 33 -
la collaboration et l'appui du Parquet pour leur permettre de mener à bien les différents aspects de
leurs missions.

Malheureusement, force est de constater que jusqu'ici les suites données aux procès
verbaux ont de quoi décourager les inspecteurs, qui ont passé plusieurs jours à constater puis à
détailler l'infraction alors que les poursuites judiciaires déclenchées sont pour ainsi dire inexistantes.
Le Parquet a toujours hésité à poursuivre un employeur qui n'a pas respecté telle règle très
technique de sécurité ou à envoyer en prison le responsable d'une entreprise. Sans doute, cela tient-
il à la crainte de la sévérité excessive des peines privatives de liberté, mais de I'autre côté, I'absence
répétée de poursuites donne un caractère illusoire aux sanctions en droit du travail. Cela ne risque-t-
il pas de provoquer un recours à la force dans les relations entre employeurs et employés ?

III. LE CONSEIL NATIONAL DU TRAVAIL (CNT)

Le Conseil national du travail est un organe tripartite de consultation, de dialogue et de
suivi en matière d'emploi, de travail et de salaires, institué auprès du ministère chargé du travail. Il
constitue un cadre de concertation et de négociation entre les partenaires sociaux dans les domaines
de l'emploi, des conditions de travail, des salaires. Il détermine les, mécanismes de fixation du salaire
minimum. Il est consulté dans la conception des textes législatifs et réglementaires entrant dans sa
compétence. On le dénommait antérieurement " Conseil national de l'emploi ", d'après le code de
1995 (art. 185 à 188).

Des Conseils nationaux régionaux tripartites du travail sont créés au niveau de chaque
région.

IV. LE JUGE ADMINISTRATIF

Aujourd'hui, les contentieux du travail sont confiés au Conseil d’Etat d'une part, et aux
tribunaux administratifs, d'autre part. Dans le passé récent, ce contentieux était remis à I'ex-chambre
administrative de la Cour suprême. La séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire de se
prononcer sur la validité d'une décision administrative. Seul le juge administratif peut le faire. Or,
l'inspecteur du travail prend de nombreuses décisions administratives. Ces décisionspeuvent faire
grief soit à l'employeur, soit au salarié. Chacun peut donc exercer un recours à I'encontre de la
décision qui lui fait grief. Ce sera éventuellement un recours hiérarchique auprès du ministre du
travail et/ ou un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif et qui vise à obtenir
I'annulation de la décision prise, laquelle pourra, le cas échéant, disparaître rétroactivement.

Les contentieux les plus nombreux concernent les décisions d'autorisation de

licenciement ou de refus d'autorisation de licenciement d'un délégué du personnel. L'article 156 du
Code du travail prévoit en effet, en ses al.1 et 4 : " Tout licenciement d'un délégué du personnel
envisagé par l'employeur doit être soumis à la décision de l'inspecteur du travail ... Si le licenciement
est refusé, la décision prise par I'employeur est nulle et non avenue. "

Le juge administratif peut confirmer le refus d'autorisation de licenciement et dans cette

hypothèse le salarié aura droit, conformément à l'al.5 de I'article 156 du Code du travail, au rappel
des salaires et autres droits non perçus pendant la période de suspension pour mise à pied, outre la
possibilité de prétendre à des dommages-intérêts ou à sa réintégration dans son emploi. Mais le juge
peut aussi annuler la décision de refus, ce qui pourrait légitimer le licenciement entrepris. La même
procédure est également applicable, durant une certaine période, en cas de licenciement d'un ancien
délégué du personnel, d'un candidat aux fonctions de délégué du personnel, d'un membre du comité
d'entreprise ou d'un délégué syndical.

- 34 -
 SECTION VIDES JURIDICTIONS SPÉCIALISÉES ET DES PROCÉDURES PARTICULIÈRES :
CONTRÔLES JUDICIAIRES
La nature particulière des relations de travail explique la mise en place d’une juridiction
d'exception spécialisée53 pour connaître des litiges individuels susceptibles de naître, relevant d'une
procédure d'un type spécial par rapport à celle du droit commun. On a prévu aussi le recours à la
juridiction répressive pour juger toute infraction au code du travail.

I. JURIDICTION D'EXCEPTION SPÉCIALISÉE EN MATIÈRE DE TRAVAIL

Pour le contentieux ordinaire du travail, une chambre sociale dénommée tribunal du
travail met en œuvretraditionnellement le droit du travail. Il fonctionne au siège de chaque tribunal
de première instance. Il y a également une chambre sociale aussi bien au niveau de la Cour d’Appel
qu'au niveau de ra Cour Suprême. Juge pour ainsi dire " naturel " des différends individuels du travail,
le tribunal de travail épouse res réalités du travail, tant pour sa composition que pour sa
compétence.

1. Composition du tribunal de travail

Cette juridiction spécifique au droit du travail est composée d’un magistrat
professionnel - président, d'un assesseur employeur, d’un assesseur travailleur. Les assesseurs sont
nommés annuellement par arrêté du chef de province et sont choisis sur des listes présentées par les
organisations syndicales les plus représentatives, et en cas de carence de celles-ci, par le chef du
service provincial du travail. Avant d'entrer en fonction, les assesseurs prêtent serment.

Le président du tribunal désigne les assesseurs pour chaque affaire, en veillant autant
que possible à ce que les assesseurs désignés appartiennent à la même branche d’activité que les
parties.

En principe les fonctions d'assesseurs sont gratuites, mais il peut leur être alloué une
indemnité de séjour et de déplacement54.

2. La compétence d'attribution du tribunal de travail

Le tribunal de travail, en tant que juridiction d'exception, a une compétence strictement
limitée par la loi55. Le tribunal de travail connaît :

- des différends individuels nés à I'occasion du contrat de travail entre un

employeur et un travailleur ;
- des différends individuels relatifs aux conventions collectives ou des textes en
tenant lieu ;
- des litiges relatifs à I'application du Code de prévoyance sociale concernant la
réparation des accidents du travail, les maladies professionnelles et les
prestations familiales. En cas de litiges concernant les prestations familiales ou
la réparation des accidents de travail, le tribunal de travail appliquera aux
parties le Code de prévoyance sociale ;
- des différends individuels entre le marin et I'armateur : les litiges entre le marin
et I'armateur sont portés devant le tribunal de travail, après tentative de

53 er
Textes de référence : O. n" 60-107, 27 sept. 1960 sur l’organisation judiciaire ; O. n" 60-120, 1 oct. 1960 sur
la procédure à suivre devant les juridictions du travail ; L n°2004-036, 28 juil. 2004 relative à la Cour suprême ;
L.n°99-028. 3 fév. 2000portant Codemaritime ; L.n° 2003-044,28juil.2004portant C.trav.
54
Décr n° 62-314, 28 juin 1962, art. 3, sur les frais de justice pénale.
55
Art. 34, 35 et 36, O. n" 60-107 sur I'organisation judiciaire et art. 206 C.trav.

- 35 -
 conciliation devant l'autorité administrative maritime. Le tribunal de travail
compétent appliquera aux parties le Code maritime de I'an 2000 qui prévoit, en
son livre lll, les conditions de travail du marin.56

Pour les travailleurs ordinaires, c'est le Code du travail qui s'appliquera. Nous rappelons
que notre étude concerne exclusivement le contentieux individuel de travail dans le cadre de
I'application du Code du travail.

3. La compétence territoriale du tribunal

Conformément à l'article 208 du Code du travail, le tribunal compétent est celui du lieu
de travail. Toutefois, le travailleur peut également, après, la rupture du contrat, saisir le tribunal du
lieu de son domicile ou celui du domicile de I'employeur.

Toute clause contraire à ces dispositions est considérée comme non écrite. Cette
disposition a essentiellement pour but de faciliter la saisine des tribunaux par le travailleur et de lui
éviter d'avoir à engager des frais de déplacement.

En ce qui concerne le marin, le Code maritime, en ses articles 3.11.03 et 13.3.03, dispose
que la compétence territoriale est celle prévue par le Code du travail, le point d'attache du navire
étant considéré comme lieu normal du travail maritime.

II. LA PROCÉDURE PROPREMENT DITE EN MATIÈRE DE TRAVAIL

La procédure devant les juridictions du travail est gratuite, plus simple et plus rapide
qu'en droit commun. On cherche à privilégier au maximum le règlement amiable des conflits.

1. Procédure gratuite devant les tribunaux et la Cour d'appel

Dans I'article 1erde l'ordonnance n°60-120 du 1eroctobre 1960, I'assistance judiciaire est
accordée de plein droit aux travailleurs pour " I'exécution des jugements rendus à leur profit." Il n'y
a, en conséquence, aucun frais de procédure : les requêtes, les conclusions sont exemptées de
timbre. Tous les frais de procédure (enquête, expertise, témoins), les expéditions de jugements et
arrêts, les grosses, sont à la charge du Trésor public et sont imputés sur les frais de justice
criminelle57. L'huissier requis pour I'exécution des jugements ou arrêts au profit du travailleur ne
pourra réclamer aucun paiement : les frais seront acquittés par l'employeur qui a succombé.

2. Procédure plus rapide

a)En ce qui concerne les débats, les renvois sont limités
- L'article 8 de I'ordonnance 60-120 stipule:"Aucun renvoi ne peut être prononcé, sauf
d'accord parties et à quinzaine au maximum. Toutefois, le tribunal peut toujours, par jugement
motivé, prescrire toutes mesures d'information. "

- En outre, l'article 12 de ladite ordonnance prévoit que le délibéré doit être vidé le jour
même à l'issue des débats. Ce n'est qu'exceptionnellement que l'affaire pourra être mise en délibéré,
la durée de ce délibéré ne pouvant toutefois pas dépasser quinze jours.

- Au niveau de la Cour d'appel, l'audition des parties est facultative et les parties ne
seront entendues que si elles le requièrent (article 17 in fine).

- L'appel d'un jugement avant dire droit (ADD) ne peut être interjeté qu'après le
jugement sur le fond et conjointement avec l'appel contre celui-ci (art. 17, al. 5).

56
C.A., n° 107, 29 mai 1986, aff. Tesfagaber c. Sopebo.
57
Art. 3, al. 1 du décr n° 62-314, 28 juin 1962 portant réglementation des frais de justice criminelle.

- 36 -
 Le texte ne fait pas de distinction entre les jugements ADD préparatoires ou
interlocutoires. Comme le but recherché est d'accélérer la décision et d'éviter tout appel dilatoire,
I'appel d'un jugement ADD a toujours été déclaré irrecevable, suivant une jurisprudence constante58
de la cour d'appel.

b) La procédure étant par principe très rapide et les renvois n'étant pas permis sauf
exception, la procédure du juge de la mise en état prévue par le code de procédure
civile59 ne s'applique pas.
c) La célérité de la procédure se trouve accentuée par la réduction des délais. Le délai
pour se pourvoir en cassation est d'un mois, les procédures étant considérées comme
des affaires urgentes60.
Le délai pour interjeter appel est de quinze jours (art. 17). Pour former opposition, le
délai est de dix jours (art. 16).

d) La décision du tribunal de travail relative aux créances salariales bénéficie de

l'exécution provisoire de plein droit, lesdites créances ayant un caractère
alimentaire61.
3. Règlement amiable des litiges
La législation favorise le règlement à I'amiable, d'abord, par l'lnspection du travail ou
I'autorité administrative maritime, ensuite, par le tribunal du travail lui-même.

a) Le règlement à l'amiable du conflit par I'lnspection du travail est prévu par les
articles 199 et suivants du Code du travail.
En principe, la procédure de conciliation par I'lnspection du travail est facultative.
Néanmoins, le code62 prévoit deux cas où la saisine préalable de I'lnspection du travail est obligatoire
avant celle du tribunal du travail, d'abord, dans le cas où les relations de travail entre les parties ne
sont pas encore rompues. Ensuite, en cas de violation flagrante des dispositions légales. Il
conviendrait donc pour le tribunal, dès la tentative de conciliation, au premier appel de la cause, de
renvoyer les parties devant l'lnspection du travail s'il s'agit d'un litige pour lequel la saisine préalable
est obligatoire.

L'accord ou le désaccord des parties est constaté par I'lnspection du travail dans un
procès-verbal. Le procès verbal de conciliation met fin au litige et vaut compte arrêté. Si l'accord est
partiel, le procès verbal vaut règlement définitif, uniquement pour les chefs de demandes qui ont fait
l'objet de I'accord.

L'article 205 in fine précise que toute affaire déjà réglée au niveau de l'lnspection du
travail porté devant le tribunal du travail doit être déclarée irrecevable par ce dernier. Cependant, il y
a lieu de noter que le procès-verbal de I'lnspection de travail n'est pas un titre exécutoire. Aussi,
conformément à I'article 202 du Code du travail, au cas où l'une des parties en refuse I'exécution,
I'autre partie pourra saisir le président du tribunal pour faire constater cette défaillance et obtenir
par voie d'ordonnance, que le procès-verbal soit revêtu de la formule exécutoire.

58
C.A., n° 272,16 juil. 1987 ; C.A., n° 107, 17 mars 1988.
59 er
Loi n'2001-022 du 1 avril 2003 - Art. 164 ets.
60
C.S., n° 132, 4 oct. 1989 / Art. 56 Loi organique n° 2004-036 du 28 juillet 2004 relative à la Cour suprême.
61
Art. 189. 1 code de procédure civile.
62
Art. 20 C.trav. al. 2 et 3.

- 37 -
 b) Avant tout débat, le tribunal du travail doit procéder à une tentative de
conciliation.
Il est saisi par requête orale ou écrite. Ainsi, une simple transmission du procès verbal de
non conciliation par l'lnspection de travail ne peut équivaloir à une requête. L'article 207 du Code du
travail énonce d'une manière précise sur ce point que " la juridiction du travail a pour double mission
de concilier d'abord, ensuite, de juger en cas d'échec de conciliation. " C'est l'article 6 de
I'ordonnance 60-120 du 1eroctobre 1960 qui édicte cette obligation lorsque les parties
comparaissent. Toutes les demandes principales et additionnelles doivent être soumises à cette
tentative de conciliation.

Toute demande additionnelle non soumise à ce préalable de conciliation est

irrecevable. Par contre, les demandes reconventionnelles en compensation ou en exécution
provisoire n'ont pas à être soumises à ce préalable de conciliation.63

Ce préliminaire de conciliation est-il une formalité substantielle dont le non-respect est

susceptible de rendre nul et de nul effet toute la procédure ? Statuant sur le pourvoi de la
SOMAPECHE64, laquelle avait soulevé comme moyen de cassation que la demande nouvelle formulée
par le travailleur n'a pas été soumise au préliminaire de conciliation, alors que cette formalité est de
nature substantielle, la Cour suprême a jugé que " le moyen soulevé pour la première fois devant la
Cour suprême apparaît nouveau et doit donc être déclaré irrecevable. " Il apparaît ainsi que la
formalité du préliminaire de conciliation obligatoire n'est pas d'ordre public, car le non-respect de
cette formalité n'est pas sanctionné par la nullité absolue et ne peut être soulevé en tout état de la
procédure. Il serait injuste de faire supporter par les parties une erreur de procédure commise par le
juge.

Les parties ne peuvent plus remettre en cause les demandes qui ont fait I'objet de
conciliation. Sur ce point, la Cour suprême, dans son arrêt n° 1/72 du 22 décembre1972, a énoncé
expressément : " Le point de savoir si un chef de demande a été ou non soumis à la tentative
obligatoire de conciliation constitue une question de fait qui échappe au contrôle de la Cour
suprême. "a0 Un extrait du procès-verbal de conciliation signé du président et du greffier vaut titre
exécutoire.

4. Représentation particulière des parties

Devant les juridictions de travail, la représentation des parties obéit àdes règles
particulières cumulatives avec celles prévues par le Code de procédure civile, en ses articles 22 et
suivants. ll est prévu, dans I'article 4 de I'ordonnance n° 60-120 du 1er Octobre 1960, que les parties
peuvent se faire assister ou représenter, soit par un travailleur ou un employeur appartenant à la
même branche d'activité, soit par un représentant des organisations syndicales auxquelles elles sont
affiliées, soit par un avocat régulièrement inscrit au barreau. Les employeurs ont, en outre, la faculté
de se faire représenter par un directeur ou un employé de I'entreprise.

Enfin, la Cour suprême a eu l'occasion d'énoncer clairement que I'affiliation du

travailleur à un syndicat déterminé doit être prouvée avant que ce syndicat puisse le représenter
régulièrement devant les juridictions de travail.

63
C.S., n° 32, 27 lév. 1990, aff, Ramanarivo c. Vavitombo et cons ; C.S., n° 142, 23 déc. 1980; Q.A., n° 27,1 fév.
1990.
64
C.S., n° 130, 24 oct. 1989, aff. Somapêche c. Vavitombo et cons. @B.A-CS- 1975, p. 286.

- 38 -
 III. LES JURIDICTIONS RÉPRESSIVES : TRIBUNAL DE SIMPLE POLICE ET TRIBUNAT
CORRECTIONNEL
1. Infractions relatives aux relations de travail et pénalités
Le Code du travail édicte, en ses articles 255 et suivants, des sanctions pénales sensées
être plus dissuasives que les sanctions civiles prononcées par le tribunal du travail. Il s'agit de peines
de simple police et/ ou de peines correctionnelles.

Les infractions au Code du travail pouvant faire I'objet de sanctions pénales ont été
regroupées. Il s'agit, d'abord, des infractions relatives aux obligations générales de l'employeur, telle
que la non élaboration d'un règlement intérieur conformément aux prescriptions légales ; puis, des
infractions en rapport avec la protection du salaire, tel que I'octroi d'un salaire inférieur au salaire
minimum par catégorie professionnelle ou également le non-paiement du salaire à intervalles
réguliers, etc.

Les infractions d'entraves à l'exercice régulier des fonctions de l'inspecteur du travail, ou

à I'exercice de la mission des représentants du personnel, celles de non-respect des obligations
concernant les conditions de travail (repos hebdomadaire, congé, hygiène et sécurité du travail) sont
aussi susceptibles de sanctions pénales devant les tribunaux.

Il en est de même des infractions de discrimination, telles que tout traitement

discriminatoire fondé sur la race, la religion, le sexe, I'appartenance syndicale, les opinions politiques,
toute discrimination relative aux conditions de travail, à la rémunération, ou encore le non-respect
des règles protectrices concernant la femme et I'enfant.

Enfin, les infractions relatives au travail forcée et à la commission de toute fraude, par
exemple dans les documents de travail, le fait d'exiger ou de recevoir une rémunération à titre
d'intermédiaire, ainsi que toute opération d'émigration clandestine.

À titre d'exemple, I'article 258 du Code du travail punit d'une peine d'amende et d'un
emprisonnement de trois mois à un an quiconque aura porté atteinte, soit à la libre désignation des
délégués du personnel, soit à I'exercice régulier de leurs fonctions ; en cas de récidive, les peines sont
portées au double.

Les dispositions du code pénal qui prévoient et qui reprennent les actes de résistance et
les outrages contre les officiers de police judiciaire sont applicables à ceux qui se rendent coupables
des faits de même nature à l'égard des inspecteurs du travail (art. 260 C.trav.).

2. Procédure en droit pénal du travail

Contrairement à ce qui se passe en droit pénal de droit commun, la police judiciaire ne
joue qu'un rôle très effacé. Les infractions dont s'agit comportent des techniques propres et les
compétences requises étant spécialisées, c'est le corps des inspecteurs et des contrôleurs du travail
qui dst habilité à constater les infractions au Code du travail. Par contre, les directeurs du ministère
du travail non investi des missions de I'inspecteur du travail ou d'officier de police judiciaire, ne
sauraient se substituer aux inspecteurs du travail dans la constatation par voie de procès-verbal.

L'inspecteur du travail peut faire appel à la force publique pour I'exécution de sa

mission. Il constate les infractions aux dispositions législatives et réglementaires par procès-verbal
faisant foi jusqu'à preuve du contraire et, en principe, doit transmettre les procès-verbaux au
procureur de la République pour la suite à donner. Cependant, l'inspecteur du travail dispose d'une
grande liberté d'appréciation quant au comportement des employeurs et quant aux suites qu'il doit
donner à ses constatations.

- 39 -
 Une convention internationale confirme cette liberté d'appréciation de I ‘opportunité de
la sanction pénale en stipulant : " Il est laissé à la libre disposition des inspecteurs du travail de
donner des avertissements ou des conseils, au lieu d'intenter ou de recommander des poursuites ",
l'objectif principal étant l'infléchissement du comportement infractionnel du responsable de
l'entreprise (Convention internationale n° 81, art. 17). La poursuite pénale en droit du travail
dépend de la conception et de la politique pénale du pays. Le Parquet a tendance à croire qu'en droit
social le recours à la sanction pénale serait à la fois inefficace et inadéquat dans la mesure où les
poursuites pénales sont rares, pour ne pas dire inexistantes. Le Parquet hésite beaucoup à envoyer
en prison des chefs d'entreprise qui créent des emplois.

Cependant la possibilité pour les juridictions de prononcer d'autres peines que celle de
I'emprisonnement ferme (amende, sursis ...) devrait inciter le Parquet à engager malgré tout une
poursuite surtout lorsque I'employeur est récidiviste ou se refuse sciemment à appliquer les
dispositions d'ordre public de la législation du travail.

- 40 -
DEUXIÈMEPARTIE :LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

DEUXIÈME PARTIE

LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

41
 CHAMP D'APPLICATION DU CODE DU TRAVAIL
Le droit du travail, objet de notre étude, se limitera essentiellement aux relations entre
travailleurs et employeurs soumis au Code du travail, lequel stipule dans son article 1er alinéa 2 : "
Les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables aux agents encadrés de l'Etat régis par le
statut général des fonctionnaires et aux travailleurs régis par le Code maritime. " Ainsi,les
fonctionnaires et les marins ne sont pas concernés.

1. Les marins
Ce sont des travailleurs qui échappent au Code du travail : ils sont régis par la loi n" 99-
028 du 3 février 2000 portant Code maritime. Les litiges les concernant ne sont portés devant le
tribunal du travail qu'après tentative de conciliation devant I'autorité maritime65.

2. Les personnes qui travaillent sous l'autorité de l'Etat ou des autres personnes
publiques relèvent du droit administratif, notamment du statut de la fonction
publique66.
À I'opposé, les agents non fonctionnaires, recrutés dans un emploi non permanent par
des organismes et collectivités publiques or par une administration publique, demeurent soumis au
Code du travail, il s'agit des :

- EFA : agents appelés à occuper des emplois normalement dévolus à des fonctionnaires
;

- ELD : agents appelés à occuper des emplois réputés de longue durée;

- ECD : agents appelés à occuper des emplois réputés de coude durée ou occasionnels ;

- EMO : agents appelés à constituer la main d'œuvre non spécialisée.

Tous ceux-là sont des contractuels de I'administration, qui ne sont liés à I' Etat ou aux
collectivités publiques qui utilisent leurs services que par un lien de nature contractuelle. Leur statut
est régi par la loi67 relative au statut général des agents non encadrés de l' Etat.

3. Le fonctionnaire en position de détachement

Il est régi par un double statut, celui de fonctionnaire de son corps d'origine et celui de
salarié de l'entreprise où il est placé provisoirement. En effet, le détachement peut être défini
comme " la position du fonctionnaire qui, n'exerçant pas son activité dans son cadre d'origine,
continue néanmoins à bénéficier de ses droits à I'avancement et à la retraite d'une part, et d'autre
part, ce fonctionnaire détaché est soumis à I'ensemble des règles de droit privé régissant la fonction
qu'il exerce par I'effet de son détachement dans une entreprise privée. "68

4. Enfin, on relèvera que certains travailleurs peuvent être soumis à un statut

particulier,
tout en relevant du Code du travail, pour toute disposition non prévue par le statut
particulier. C'est le cas des journalistes professionnels et les travailleurs assimilés : rédacteurs,
reporters, preneurs de son, secrétaires de rédaction (sauf s'ils sont fonctionnaires). Ce sont des

65
C.S., n° 5, 23 janv. 1990 : l'armateur, les copropriétaires sont co-employeurs des marins.
66
Stâtut général des fonctionnaires.
67
L. n° 94-025, 17 nov 1994 relative au statut général des agents non encadrés de l'Etat. Cette loi a modifié le
décr. n° 64-213, 27 mai 1964 anciennement applicable.
68
C.A., n° 01, 18janv.1990. ; C.S., n° 01, 24 janv1989, aff. Ramanantsoa c. BTM ; C.A n° 336 du 02.11 89, aff.
Razakaliana c. lnstitut National de Promotion Formation ; C.S. adm n° 101, 29 juil.1998, aff. Syndicat sotidarité
interministérielle des fonctionnaires apolitiques (SIFA) c. Commune urbaine d'Antananarivo.

42
salariés soumis à un statut particulier prévu, pour la presse écrite, par la loi sur la communication (Loi
n° 90-031 du 21 décembre 1990) et pour la communication audio visuelle par l'ordonnance n°92-039
du 14 septembre 1992, et au Code du travail pour les dispositions non prévues par leur statut
particulier.

Les pigistes ou freelance, qui sont de simples collaborateurs occasionnels ou

permanents d'entreprise de presse, sont entièrement indépendants de l'organisme de presse, tant
du point de vue de la présence que de la durée de travail, et sont liés à cet organisme par un contrat
de fourniture de services ou un contrat d'entreprise. Ils ne sont pas considérés comme des salariés.

CHAPITRE INAISSANCE DES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL: LE CONTRAT DE

TRAVAIL
La relation individuelle de travail prend naissance le plus souvent dans le contrat de
travail. Le contrat de travail a des caractéristiques propres qui le distinguent des contrats voisins. Sa
formation exige des conditions spécifiques.

NOTION DE TRAVAILLEUR ET D'EMPLOYEUR

Le contrat de travail constitue le mode normal d'acquisition de la qualité de travailleur.
Son existence fait bénéficier au travailleur un droit propre qui le protège, car le contrat de travail en
réalité se rapproche souvent de certains contrats civils

Définitions

On ne trouvera point de définition du contrat de travail dans le code du même nom,

alors qu’il a défini le travailleur et I'employeur69.

Art. 2 :

1° : " Est considéré comme travailleur, quels que soient son sexe et sa nationalité, toute
personne qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la
direction d'une autre personne physique ou morale, publique ou privée. "

2° : " Sont également considérés comme travailleurs, au sens du présent code : les
personnes rétribuées à la tâche ou aux pièces exécutant habituellement, pour le compte d'une
entreprise, le travail par elles-mêmes sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il existe entre elles et leur
employeur un lien de subordination juridique, ni si le local, la matière mise en œuvre ou l'outillage
qu'elles emploient leur appartiennent. "

3° : " Les personnes exécutant habituellement, pour le compte et sous I'autorité d'une
autre personne, le travail par elles-mêmes, quels que soient le mode de rémunération et la durée de
travail. "

Art. 3 : " Est considéré comme employeur, toute personne physique ou morale, publique
ou privée et toute entreprise, publique ou collective ayant ou non un but lucratif, qui, assumant les
risques, financiers, engage, rémunère, et dirige le personnel qui loue Ses services."

De ces deux définitions, on peut déduire que : " Le contrat de travail est l'accord par
lequel une personne physique s'engage à mettre son activité professionnelle sous la direction d'une
autre personne physique ou morale, publique ou privée, moyennant rémunération. "

69
Art.2 et3 C. trav

43
 SECTIONIÉLÉMENTSCARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE TRAVAIL
Trois éléments caractéristiques distinguent le contrat de travail d'autres types de
contrat civil ou commercial : la prestation de travail, la rémunération et la subordination. À ceux-là,
on doit ajouter la notion d'habitude citée par I'arlicle 2 du code et celle de risques cités par l'article
3.

1. - La prestation de travail
C'est la tâche que s'engage à fournir personnellement le salarié. Cette tâche peut revêtir
diverses formes : manuelle, physique, intellectuelle ou artistique. Elle peut être le fait d'un
manœuvre, d'un comptable, d'un ingénieur, d'un instituteur ou d'un artiste, etc. Le travailleur
consacre en général tous ses efforts, toute son activité professionnelle' à I'employeur par des
relations de travail successives, à durée souvent indéterminée. C'est la continuité de I'emploi que
I'on s'efforce d'obtenir.

Néanmoins, le seul critère de prestations de travail successives pendant une certaine

durée ne suffit pas pour caractériser le contrat de travail. C'est pour cette raison que le travail d'un
fonctionnaire, celui d'un avocat, celui d'un prêtre, bien que répondant à ce critère, ne peut pas
bénéficier de la qualité de travailleur au sens du Code du travail.

2. - La rémunération du travail
Par rémunération, il faut entendre le salaire de base et tous les autres avantages et
accessoires payés par I'employeur au travailleur, en raison de I'emploi de ce dernier. Ce salaire peut
être fixe, mais également proportionnel (les commissions) ; son paiement est indépendant de la
prospérité de l'entreprise Le travailleur ne supporte aucun des risques de son activité : il n'engage
que sa force de travail physique ou intellectuel, mais pas de capital. Lesalaire est dû, en toute
circonstance, pourvu que la prestation de travail ait été effectuée, même si elle est de mauvaise
qualité.

Le salaire est périodique. Il doit donc être réglé à des échéances fixes : à la journée, à la
semaine, à la quinzaine ou au mois, en contrepartie du travail fourni durant la période.

Le seul critère de la rémunération n'est pas suffisant comme élément caractéristique du

contrat de travail. C’est pourquoi un entrepreneur, un sous-traitant ou un artisan, peut percevoir une
rémunération des services qu’ils exécutent sans pour autant acquérir la qualité de travailleur.

3. - La subordination
La subordination veut dire l'état d'une personne qui travaille au service d'autrui, sans
indépendance dans l'exécution de sa tâche. Le contrat de travail a pour objet de placer le travailleur
dans une situation de dépendance. Ainsi entendue, la subordination revêt deux aspects : juridique et
économique.

a) La subordination juridique
Elle place le travailleur dépendant sous le contrôle et la direction d’un employeur. Il
reçoit des instructions et des ordres auxquels il doit se conformer. Il se soumet au pouvoir
hiérarchique et au pouvoir disciplinaire de I'employeur et doit rendre compte. C’est à I'employeur de
fixer le lieu de travail, les horaires ainsi que les moyens d'exécution du travail. ll lui revient de
contrôler I'exécution dece travail. En principe, le salarié effectue habituellement la prestation de
travail dans le cadre même de I'entreprise au poste qui lui a été confié. En général, il demeure à la
disposition de l'employeur pendant I'horaire établi.

44
 Cette subordination juridique constitue la contrepartie logique du fait que I'employeur
supporte les risques économiques de son entreprise et elle explique les mesures protectrices en
faveur du travailleur. Cet élément caractéristique du contrat de travail que constitue la subordination
est un élément essentiel dans la majorité des cas70. C’est ce critère qui distingue le travailleur au sens
du Code du travail du travailleur indépendant, de I'artisan et du sous-traitant.

Cependant, la subordination peut être très lâche sinon inexistante pour certains
personnels cadres qui peuvent avoir une liberté d'action ainsi que pour certains salariés ; compte
tenu des nouvelles technologies de l'information et de la communication, il y a apparition du télé
travail : désormais, le travail d'un employé ou d’un cadre peut se faire chez soi sur internet, par
ordinateur, I'essentiel étant l’obligation de résultat.

b) La dépendance économique
La dépendance économique est l'état d'un travailleur vis-à-vis de la personne qui
I'emploie, lorsqu'il tire du travail qu'il exécute pour cette personne ses principaux moyens
d'existence. Le travailleur et sa famille vivent de ces moyens. Le salaire n'est pas seulement la
contrepartie d'une certaine prestation de travail, il a aussi un caractère alimentaire. Cela influe
incontestablement sur la condition du travailleur. Il y a dépendance économique quand celui qui
fournit le travail en tire le principal moyen d'existence et que celui qui paie le salaire utilise
entièrement l'activité de celui qui travaille. C'est I'exclusivité qui fait résumer I'existence d'un lien de
dépendance. Le Code du travail (art.2, al.2) retient la dépendance économique comme pouvant
caractériser le contrat de travail, même en I'absence de toute subordination juridique. C'est le cas,
par exemple, d'une couturière liée exclusivement à une entreprise de confection : elle livre à
I'entreprise d'une manière périodique le produit de son travail, tout en effectuant le travail à son
domicile, avec sa propre machine à coudre. Elle peut même se faire aider par des membres de sa
famille, mais ceux-ci n'acquièrent point la qualité de travailleurs. L'application de cet alinéa peut
engendrer de nombreux problèmes, par exemple vis-à-vis de la CNAPS ou du congé, etc. La
dépendance économique, critère plutôt imprécis, ne pourrait pas seul caractérise le contrat de
travail. En effet, certaines personnes peuvent dépendre économiquement d'autrui sans pour autant
acquérir la qualité de travailleur ; tel est le cas d'un commerçant lié exclusivement à un seul
fournisseur, ou celui d'un tâcheron ou d'un sous-traitant lié exclusivement à une entreprise.

4. - L'habitude
La prestation de travail présente un caractère successif et se prolonge nécessairement
dans le temps d'une manière habituelle. Cette notion d'habitude exclut la personne qui exécute une
seule fois une prestation de travail, tels le déménageur à l'égard du propriétaire des meubles et le
couturier qui confectionne une robe ou un costume pour un client.

Que penser d'un artisan qui confectionne habituellement certains objets pour une
entreprise déterminée, ou encore une personne qui effectue le gardiennage de plusieurs voitures
appartenant à des propriétaires différents d'une manière habituelle ? La réponse est claire : le seul

70
C.S., 27 juin '1972, B. 1972, p. 262 , all. synode régional de |ouest (FLM) c. pasteur Ramilavonjy : " Est
légalement justifié I'arrêt qui énonce qu'un pasteur tient sa nomination, sa rémunération et sa mutation d’un
synode régional dont il relève et auquel par ailleurs il doit soumettre son programme d'action, pour retenir la
compétence de la juridiction du travail ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir
l'existence d'un lien de subordination entre ledit pasteur et le synode, la Cour d'appel a légalement justifié sa
décision."

45
critère d'habitude n’est pas déterminant. Voilà le grand intérêt que présente la recherche des
critères distinctifs du contrat de travail.

En effet, le contrat de travail est soumis à un régime juridique particulier, différent de

celui de certaines conventions très voisines qui relèvent du Droit civil ou du Droit commercial. Il s'agit
du contrat d'entreprise, du contrat de mandat et du contrat de société. ll appartient au juge de
donner leur qualification exacte aux contrats.

SECTION IIDISTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL DES CONTRATS VOISINS

I. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT D'ENTREPRISE
Le contrat d'entreprise est la convention par laquelle une personne dénommée " maître
de I'ouvrage " charge une personne dénommée " entrepreneur " (ou sous-traitant ou tâcheron)
d'exécuter en toute indépendance un ouvrage ou un travail, moyennant une rémunération
forfaitaire.

La frontière entre le contrat de travail et le contrat d'entreprise n'est pas toujours très
nette. En effet, dans ces deux contrats, il y a exécution d'un travail contre rémunération. Pour savoir
si l'on se trouve en présence d'un contrat de travail ou non, on recherche en particulier l'existence ou
non d'un lien de subordination.

Ainsi, il y a contrat d'entreprise (et non contrat de travail) lorsque I'entrepreneur ou le

sous-traitant (ou le prétendu salarié) ne reçoit pas des ordres stricts pour l'exécution de son travail et
n'est pas lié par un horaire précis ; il en est de même lorsqu'une personne est engagée pour une
tâche déterminée qu'elle exécutera en toute indépendance, seule ou en se faisant aider, le cas
échéant, par des travailleurs choisis et appointés par elle, elle-même étant rémunérée d'une manière
forfaitaire. L'absence de subordination juridique se manifeste par la liberté de choix de la main
d'œuvre que le sous-traitant emploie et qu'il rémunère lui-même.

Il n'y a pas de subordination juridique, élément caractéristique du contrat de travail,

lorsqu'un garagiste doit exécuter ou fait exécuter par ses mécaniciens un travail déterminé sur une
voiture, moyennant paiement d'une somme forfaitaire par le propriétaire de la voilure. Il n'y en a
pas, lorsqu’un entrepreneur doit construire une maison, moyennant une forte somme d'argent, ou
qu'un sous-traitant ou tâcheron doit bâtir un mur, moyennant une rémunération forfaitaire.

L'article 50 du Code du travail donne la définition du sous-traitant en ces termes : " Le

sous-traitant, une personne physique ou morale, est celui qui recrute lui-même la main d'œuvre
nécessaire à I'exécution du travail et qui passe avec une entreprise un contrat écrit pour I'exécution
d'un certain travail ou la fourniture de certains services, moyennant un prix forfaitaire. " Quant au
tâcheron, c'est un sous-traitant ou un sous-entrepreneur qui doit exécuter un certain travail
conformément aux instructions générales d'autrui, mais en toute indépendance dans I'exécution de
sa tâche.

Dans le contrat d'entreprise, les ordres du maître de l'ouvrage concernent

professionnellement l'orientation générale du travail et le but à atteindre, l'entreprise conservant
son indépendance quant aux moyens d’exécution. Alors que, dans le contrat de travail, les ordres
portent sur I'exécution du travail, les méthodes et les moyens de travail, le travailleur n’ayant en
principe aucune initiative.

On rappellera que toute entreprise de construction est responsable envers le maître de

l'ouvrage des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromet la solidité de l'ouvrage.

46
 Cette participation aux risques exclut nécessairement tout lien de subordination
juridique.

Outre le lien de subordination, il conviendra donc également de faire appel à la notion

de risque. Enfin, il est important de signaler la responsabilitéparticulière de l'entrepreneur vis-à-vis
des travailleurs du sous-traitant, en cas d'insolvabilité de celui-ci. L'article 51 du code du travail
dispose qu’en cas d'insolvabilité du sous-traitant, le chef d'entreprise est substitué à ce dernier pour
le règlement des droits des travailleurs que celui-ci emploie ; le salarié lésé aura une action directe
devant le tribunal du travail contre le chef d'entreprise pour qui le travail aura été effectué.

II. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE MANDAT

Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne (le mandant) donne à
une autre (le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et au nom de celui-ci71.
Le mandat peut être spécial pour une affaire déterminée, pour certaines affaires précises. Il peut être
général pour toutes les affaires du mandant (ex. le fondé de pouvoir). Le mandataire peut être
rémunéré. Dans la plupart des cas, le mandant donne des instructions précises au mandataire
rémunéré pour I'accomplissement de sa mission. Nous allons examiner, d'abord, le cas du
représentant de commerce, ensuite, celui des mandataires sociaux.

1. Le représentant de commerce
Le représentant de commerce est un intermédiaire qui prospecte de la clientèle pour le
compte d'une entreprise, à I'extérieur de cette entreprise. Ses fonctions consistent essentiellement à
provoquer des commandes.

Il faut distinguer le représentant mandataire du représentant salarié. En France, le

problème ne se pose plus depuis la loi du 18 juillet 1937 portant statut légal des représentants de
commerce, cette loi s'étant prononcé pour la qualité de travailleur des représentants de commerce.
Cette loi française n'a pas été appliquée à Madagascar encore sous régime colonial à cette date.

Aussi, la jurisprudence recherche-t-elle si le représentant de commerce exerce son

activité dans des conditions d'entière indépendance ou non. S'il y a liberté totale dans le choix des
clients et des lieux à prospecter, dans le programme de déplacement et les horaires de travail, si le
représentant travaille pour plusieurs personnes ou entreprises et s'il est rémunéré par une
commission uniquement en fonction des clients prospectés, c'est qu'il s'agit certainement d'un
représentant indépendant mandataire et non pas un représentant salarié' Par contre, s'il est
rémunéré par un fixe (quelque soit le nombre de clients prospectés), s'il est lié exclusivement à une
entreprise et tenu de se plier aux directives du chef de l'entreprise et de lui adresser des comptes
rendus sous peine de sanction, c'est qu'il s'agit d'un représentant salarié. En somme, pour conclure à
I'existence ou non d'un contrat de travail, la jurisprudence se réfère essentiellement aux critères de
dépendance économique et de lien de subordination juridique72.

Pour un représentant de commerce mandataire, si le client qu'il a démarché est

insolvable ou s'il y a non-exécution du contrat dans les délais par le client, la responsabilité de ce
mandataire pourra être 'recherchée si une clause du contrat le prévoit ou si ce mandataire s'est
engagé à ta légère. À l'opposé, le représentant travailleur n'est pas tenu des risques de I'entreprise ;
il n'est pas engagé personnellement, par exemple, en cas d'insolvabilité d'un client démarché ou de
remise de chèque sans provision.

71
Art. 1984 C. civ.
72
C.S., n'95, 22 sept. 1987, aff. CMPL c. Suzanne Rasendramalala.

47
 2. Les mandataires sociaux
Les mandataires sociaux sont des dirigeants d'une société, liés à la société par un contrat
de mandat et non par un contrat de travail. Il s'agit essentiellement du Président du conseil
d'administration et du Directeur général.

Il ne faut pas confondre les mandataires sociaux qui sont des organes de la société avec
les simples directeurs et les directeurs techniques qui mettent leur technicité au service de la société
et qui sont des salariés au sens du Code du travail.

Dans le cas où le chef de |entreprise donne mandat spécial à l'un de ses directeurs
techniques ou salariés de faire un acte spécial, pour le compte de I'entreprise (par exemple pour
représenter la société au bureau de vote lors du scrutin électoral de délégués de personnel ou en
justice pour une affaire déterminée), ce mandatspécial n'enlève en rien au caractère de salarié du
directeur technique.

Une distinction fondamentale doit être faite entre les présidents directeurs généraux
(PDG) et les Directeurs généraux (DG), d'une part, considérés comme des mandataires de la société
représentant celle-ci dans ses rapports avec les tiers, et les directeurs techniques et employés
supérieurs, d'autre part, placés dans une situation de subordination juridique par rapport aux
premiers et qui bénéficient de la législation du travail en cas de résiliation abusive de contrat.

Il y a lieu également de distinguer ces mandataires d’avec les administrateurs de la

société anonyme. ces derniers pouvant cumuler leur qualité de salarié de la société avec celle
d'administrateur si leur contrat de travail correspond à un emploi effectif73

La question se pose alors de savoir si dans les sociétés anonymes, les PDG et les DG
peuvent cumulerleurs fonctions de mandataire avec celles de salarié lié à l'entreprise par un contrat
de travail. Il a été jugé que " le cumul des fonctions de directeur général et de directeur technique
exclusivement est admis, à condition que le contrat de travail de directeur technique apparaisse
comme sérieux et ne soit pas destiné à détourner les règles sur la révocabilité du mandat social ...
qu’en l'espèce la cour d'appel a estimé que le contrat de travail susvisé ne constitue pas un
instrument de protection contre la révocation ad nutum74 du mandat social du directeur général75. Il
est ainsi primordial de déterminer si, avant sa nomination au poste de DG ou PDG, l’intéressé avait
déjà la qualité de travailleur au sein de la société ou non.

a) Dans l'hypothèse où l'intéressé était déjà,

Par exemple, un directeur technique lié par un véritable contrat de travail avec la société
employeur, il y a lieu de considérer alors son contrat de travail comme seulement suspendu durant
I'exécution de son contrat de mandat de DG ou PDG76. Le jour où son contrat de mandat sera rompu,
par application du principe de la révocabilité ad nutum du mandat du DG d'une société anonyme, la
société se doit de refaire vivre son contrat de travail, lequel ne pourrait être alors rompu que dans le
respect des conditions de fond et de forme impérativement fixées par les articles 16 et suivants du
Code du travail. En cas de rupture abusive du contrat de travail (exemple de I'hypothèse où la
société employeur se contente de faire valoir la rupture du contrat de mandat), les droits du

73
Loi n'2003-036 du 30 janvier 2OO4 sur les sociétés commerciales.
74
Révocation ad nutum : révocabilité prononcée à tout moment par la décision souveraine d'une seule
personne ou de l'organisme habilité à cet effet (GUlLLlEN et VINCENT, op.cit.).
75
C.S., n° 71, 14 juin. 1 999, TPOM n" 892 août 2OOO, afi société Assurance Ny Havana c. Jocelyn Rakotomavo.
76
Art.494 Loi sur les sociétés commerciales précitée.

48
travailleur seraient à calculer sur la base de ses droits, perçus alors qu'il était simple directeur
technique de la société et non pas sur ses émoluments de DG.

b) - Par contre, dans I'hypothèse où le DG ou le PDG avait été une personne

étrangère à la société, venant de I'extérieur,

au moment de sa nomination au poste de DG, le fait pour lui de se confectionner un

contrat de travail sur mesure avec la société dont il est DG, et ce, pour préparer I'avenir lorsque la
rupture de son mandat surviendrait, ne peut lui conférer la qualité de travailleur, car un tel contrat
ne constitue qu'un instrument de protection contre la révocation ad nutum du contrat de mandat.

- De même un Administrateur en fonction, non salarié de la société, n'est pas admis à

conclure un contrat de travail avec la société.

En principe, le mandat est exécuté en toute liberté, sans contrôle au cours de

l'exécution, et cela en dehors d'un horaire strict. Le mandataire répond des fautes qu'il commet dans
I'exercice de ses fonctions. Il est responsable de l’inexécution ou de la mauvaise exécution de
I'obligation qu'il a contractée ainsi que du préjudice qui pourrait en résulter pour le mandant. Ainsi
jugée la mauvaise gestion du Président Directeur Général ou I'engagement à la légère du mandataire
provoquant la faillite de la société77.

III. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE SOCIÉTÉ

Le contrat de société est défini comme étant I'acte juridique par lequel deux ou
plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leur industrie, en vue de
partager les bénéfices qui pourront en résulter. Les associés s'engagent aussi à contribuer aux pertes.
Entre eux doivent régner "I'affectio societatis" qui implique I'intention de collaborer sur un pied
d'égalité.

L'élément commun avec le contrat de travail est I'apport en industrie, qui pourrait donc
être la prestation de travail' Cependant, en matière de société, le principe de l'égalité entre associés
est incompatible avec la notion de subordination du contrat du travail et la contribution aux pertes
pour les associés est également incompatible avec l'absence de risques pour le travailleur.

Lesdispositions qui précèdent n'excluent cependant pas la possibilité d'intéressement

qui permet au salarié d'être actionnaire d’une société anonyme. Il se peut, néanmoins, que le contrat
de société ou d’associationn’est qu'apparent et cache en réalité un contrat de travail. Il en est ainsi
dans le cas de l'exploitation d'un taxi. Il pourrait d’abord, y avoir contrat de société : dans une société
à responsabilitélimitée(SARL) société de transport, un associé propriétaire fait comme apport une
voiture ; l’autre associé, chauffeur de son état, fait un apport en industrie, en l’occurrence son travail
de chauffeur. Il y a égalité entre les deux associés, tous les deux supportent les pertes et perçoivent
les bénéfices.

Ensuite, il pourrait y avoir contrat de travail : l'employeur est propriétaire d'une voiture
donne des directives au chauffeur travailleur et lui paie un salaire mensuel, avec ou non une
commission comme le salaire estindépendante des recettes et des risques de l’entreprise (tel un
accident par exemple), le salaire sera toujours dû. Il appartient à la juridiction saisie derestituer au
contrat sa véritable qualification.

Pour conclure à I'existence ou non d’un contrat de travail, le juge analyse la situation
contractuelle, le comportement des parties en présence, et les circonstances de faits, en ayant à

77
C.S., n° 31, 28 janv. 1963, aff. Lucien Dumas c Établissement GALLOIS.

49
l'esprit la définition du travailleur. Il devra examiner notamment l’existence ou non d'un lien de
subordination, sans négliger la critère de rémunération et la réalité d’une participation ou non aux
risques78. C’est celui qui invoque l’existence d’un contratde travail qui doit en apporter la preuve.
Lorsqu’il n'y a pas de contrat de travail, Ie tribunaldu travail doit se déclarer incompétent.

SECTION III FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL : L'ÉTABLISSEMENT DES RELATIONS DE

TRAVAIL
Le contrat de travail est une convention synallagmatique de droit privé obéit, en
conséquence, aux règles de droit- commun. Les conditions essentielles pour sa formation d'un
contrat, prévues par la loi sur la théorie générale des obligations (LTGO) du 2 juillet 1966 dans
l’article 64 (la capacité de contracter, le consentement des parties, un objet certain et une cause
licite), ont été reprises par l'article 6 du code de travail, qui ajoute qu'au moment de l’embauche, le
contrat est constaté par écrit.

L'objet du contrat de travail consiste dans l’accomplissement de laprestation de travail,

moyennant une rémunération. La prestation et sa contrepartie en salaire seront étudiées dans le
chapitre ll intitulé : " L'exécution du contrat de travail ". Quant à la cause, il suffit de rappeler
ici qu'elle ne doit pas revêtir un caractère immoral ou illicite, c'est-à-dire, prohibée par la loi,
contraire à I'ordre public ou aux bonnes mœurs, par exemple, un contrat de travail conclu entre un
proxénète et une prostituée.

Examinons, d'abord, les aspects juridiques de l'embauche tors de la formation du

contrat, ensuite, les conditions de forme du contrat de travail.

I. ASPECTS JURIDIQUES DE L'EMBAUCHELORS DE LA FORMATION DU

CONTRATDE TRAVAIL
L'originalité du contrat de travail se traduit, au moment de l'embauche, par la
manifestation du consentement, par le régime de la capacité et par des limitations à la liberté
d'embauche de I'employeur.

A.- Le consentement
Le contrat se forme par la rencontre de volonté, par le consentement mutuel du
travailleur et de I'employeur, mais ce consentement librement manifesté ne doit pas être vicié.

1. Manifestation du consentement
Dès lors qu'un candidat accepte l'offre d'embauche qui lui est faite par un employeur, il
y a création d'un contrat de travail. Deux problèmes peuvent se poser à la manifestation du
consentement : d'abord, la force obligatoire de I'offre de contracter, ensuite, la formation du contrat
entre absents.

a) L'offre de contracter
Est-ce que le chef d'entreprise est lié par l'offre de contracter qu'il propose s'il manifeste
sa volonté d'embauche, par exemple, par voie de presse ou par affichage ?

En effet, avant l'échange de consentement, il existe souvent une période pré-

contractuelle de négociations. Tant que l'employeur fait une offre d'emploi au public : (presse,
affichage), il conserve la possibilité de refuser tel ou tel candidat à l'emploi, I'offre faite à personne
indéterminée n'étant qu'une invitation à entrer en pourparlers. Mais, lorsque I'offre d'emploi est
précise, autrement dit, si I'offre est faite à personne déterminée par lettre personnelle, il y a

78
C S., n° 83, 25 aoùt 1997, aff. Compagnie Assurance ARO c. Randrianarison

50
véritable offre ferme et non-équivoque. Le contrat se forme par l'adhésion à I'offre de contracteret le
retrait abusif de cette proposition pourra engager la responsabilité de son auteur.

À quoi pourrait prétendre res personnes concernées en cas de rupture intempestive ? si

nous nous référons à la France, il a été jugé que " la proposition d'embauche ferme engageait la
société qui doit réparation intégrale, la rupture fautive ayant nécessairement causé un préjudice
même s'il n'y a pas eu démission d’un emploi précédent79.

b) Le contrat entre absents ou le contrat par correspondance

La proposition d'emploi est faite par lettre (ou télégramme) et I'acceptation par une
autre lettre (ou télégramme).Un double problème peut se poser, d'une part, celui de la date de la
conclusion du contrat, car il est important de déterminer à partir de quelle date courront les droits
du travailleur, et d'autre part, celui du lieu de la conclusion du contrat afin de déterminer le
tribunalcompétentainsi que la réglementation applicable en cas de litige.

En droit commun, l'article 83, al.2 de la loi sur la théorie générale des obligations
prescrit que, sauf stipulation contraire ou circonstances particulières, le contratse forme entre
absents au temps et au lieu où l'acceptation parvient à I'offrant. Exemple, dans l’hypothèse où le
sollicitant serait domicilié en France, le contrat serait conclu au moment où l'acceptation par l’autre
partie domiciliée à Madagascar parviendrait en France. Le contrat considéré comme formé en France
sera régi par la réglementation française.

En droit du travail, le problème est réglé par l’article 7 du code du travail qui énonce
expressément : quels que soient le lieu de la conclusion du contrat et la résidence de l’une ou l’autre
partie, tout contrat de travail conclu pour être exécuté à Madagascar, est soumis aux dispositions du
présent Code du travail.

2. Les caractères du consentement

a) Le consentement doit être personnel au salarié
Une société ou une association ne pourra donc pas avoir la qualité de salarié. Il n'y a pas
de contrat de travail entre un établissement scolaire privé et les prêtres ou religieuses enseignant,
dès lors que ces religieux, tenus par des vœux d'obéissance, ne manifestent pas un consentement
personnel mais ont été mis à la disposition de l'école par une congrégation religieuse ou une décision
de l'évêque. Le salarié mineur doit également consentir personnellement (même tacitement) à
I'emploi qu'il va devoir occuper.

b) Le consentement doit être exempt de vices

Le contrat n'est valablement conclu que si le consentement des parties n'a pas été vicié.
L'article 69 de la loi sur la théorie générale des obligations de préciser : " Le consentement doit être
donné en connaissance de cause. " A cette condition positive correspond deux vices : I'erreur et le
dol. Selon le même texte, le consentement doit être libre, ce qui exclut la violence.

En droit du travail, le vice du consentement, constitué par la lésion prévue par l'article
79 de la loi sur la théorie générale des obligations, n'est pas admis dès lors que toute disposition qui
léserait les droits du travailleur ou qui prévoirait des dispositions défavorables au salarié par rapport
à la réglementation est nécessairement nulle et de nul effet. Ainsi, le contrat de travail étant un
contrat intuitu personae - en considération de la personne cocontractante - I'erreur sur la personne
viciera le consentement. Exemple : un club de tennis embauche à titre de joueurs professionnels

79
Cass. soc., 27 fév. et 2 mai 2002.

51
deux jeunes filles nommées Daly et Natacha, croyant qu'il s'agit des deux jeunes sœurs joueuses de
tennis. Il s'aperçoit, par la suite, que ce sont deux autres jeunes filles tout à fait différentes mais qui
par hasard portent le même nom. Il y a erreur sur la personne, erreur déterminante car le club
n'aurait pas accepté, s'il avait connu la véritable identité des deux jeunes filles.

En cas de dol, manœuvre frauduleuse ayant pour objet de tromper l'une des parties
contractantes en vue d'obtenir son consentement, il faut qu'il y ait eu des éléments matériels
destinés à créer une erreur. Cependant, il faut que le dol soit déterminant, c'est-à-dire que sans la
tromperie, le contrat n'ait pas été conclu. Exemple, dans I'offre d'emploi de caissier, il a été
expressément précisé que le candidat doit avoir un casier judiciaire vierge. Or, le
travailleurembauché a déjà été plusieurs fois condamné pour vols, mais il a falsifié son casier
judiciaire. Le contrat pourra être annulé pour dol. Par contre, si I'employeur a embauché une femme
en qualité d'hôtesse, la croyant célibataire alors que celle-ci a menti sur son état de femme mariée,
le contrat ne pourra pas être attaqué pour dol, la vie privée du travailleur ne devant pas être prise en
compte pour I' embauchent80.

Enfin, la violence doit être déterminante : une simple crainte révérencielle ne suffira
pas. Par contre, la violence morale pourra être alléguée et viciera le consentement, par exemple,
dans le cas où le chef d'entreprise licencie un salarié comptable et, le jour même, propose de le
réembaucher mais en qualité d’aide comptable, soit avec des conditions de travail inférieures. Pour
ne pas se retrouver au chômage, le travailleur acceptera donc sous la contrainte. Pour apprécier la
violence, il faudra tenir compte de ra condition des personnes (âge, instruction, ancienneté,
expérience) et de leur milieu social.

B. - La capacité de s'engager
Le contrat n'est valable que si chacune des parties contractantes a la capacité de
s'engager. La capacité civile, qui est de 21 ans, se définit comme l'aptitude d'un individu à être
titulaire de droits et à les exercer seul. L'article 65 de la loi sur la théorie générale des obligations
dispose que : " Toute personne peut valablement contracter si elle n'en est pas déclarée incapable
par la loi. " L'incapable ne peut pas contracter lui-même seul. Il faut, ou bien que son tuteur agisse
pour lui, ou bien que ce tuteur agisse avec lui, I'incapable étant considéré comme ne pouvant pas
comprendre la portée des contrats qu'il conclut.

Le problème ne se pose pas pour la femme malgache qui, bien que faisant I'objet de
dispositions protectrices particulières, est parfaitement capable de conclure tous les contrats qu'elle
désire, et ce, sans qu'une quelconque autorisation du mari ne soit nécessaire, et même s'il y a
opposition du mari, cette opposition n'a aucun effet sur la validité du contrat conclu. En effet,
l'article 56 de I'ordonnance du 1eroctobre 1962 sur le mariage prescrit : " Le mariage ne porte pas
atteinte à la capacité juridique des époux.

À Madagascar, le problème de la capacité ne concerne donc que les mineurs.

1. L'âge minimum d'emploi : l'âge d’embauche

Sur le plan aussi bien national qu'international, il a paru nécessaire d'imposer un âge
minimum, d'abord, pour faire bénéficier l’enfantd’une instruction primaire de base nécessaire à son
développement moral et intellectuel, ensuite, pour protéger I'enfant dont la santé et le
développement physique pourraient être gravement compromis par un travail trop précoce ; enfin,
pour éviter les abus de beaucoup d'employeurs qui utilisaient les services de très jeunes enfants (8
ans) à très bon marché. La convention internationale sur les droits de I'enfant pose le principeselon

80
Art.20 et 21 Const.

52
lequel les enfants ne peuvent être embauchés avant d'être régulièrement libérés de I'obligation
scolaire. La conférence de I'Organisation internationale du travail a adopté des conventions
internationales sur cet âge minimum. La dernière convention n° 138 de 1973, qui fixe à 15 ans l'âge
minimum pour tout emploi simple et à 18 ans pour tout emploi qui pourrait compromettre la santé,
la sécurité ou la moralité de l'enfant, a été ratifiée par Madagascar le 31 mai 2000. L'article 102 du
code du travail confirme l'interdiction d'embaucher des enfants avant l'âge de 15 ans;à titre
exceptionnel, cependant, l'inspecteur du travail pourrait autoriser l'embauche d'enfants avant l'âge
de 15 ans, compte tenu des circonstances locales, des tâches qui peuvent leur être demandées et à la
condition que les travaux ne soient pas nuisibles à leur santé et à leur développement normal.

2. Les mineurs émancipés

Eu égard aux dispositions de la loi du 20 novembre 1963 relative à la filiation, en ses
articles 107 et 108, les mineurs émancipés sont ceux qui acquièrent de plein droit la capacité
juridique de par leur mariage, ainsi que les mineurs de 18 ans révolus auxquels leur tuteur confère
expressément cette capacité. Ceux-là peuvent conclure seuls un contrat de travail.

3. Les mineurs de plus de 15 ans

La doctrine81 suggère qu'il faudrait prévoir une capacité spéciale, soit une capacité
professionnelle, dès lors que beaucoup de mineurs concluent seuls un contrat de travail sans
l'intervention de leur tuteur et eu égard au caractère personnel du consentement.

La jurisprudence fait appel à la notion d'autorisation tacite. Ainsi, dès lors qu'il n'y a pas
opposition expresse de la part des parents, ceux-ci sont présumés avoir tacitement donné leur
autorisation à la conclusion du contrat par leur enfant mineur. Mais, en cas d'opposition, il ne
pourrait y avoir conclusion de contrat par le mineur. En tout état de cause, ces mineurs doivent être
représentés par leurs tuteurs en cas d'action en justice.

C. - Les limitations à la liberté d'embauche

Le consentement de chacune des parties se manifeste lors de I'embauche en fonction de
ce que chacune saura de I'autre. Le chef d'entreprise décidera en fonction des références, des
renseignements fournis, du questionnaire d'embauche rempli par le travailleur, ou des tests et
entretiens de sélection qu'il organise.S’il ne peut être contesté que I'employeur est libre
d'embaucher qu’il veut, il n'en demeure pas moins que cette liberté comporte des restrictions.

1. Interdictions de pratiques discriminatoires

Si l'employeur est libre de choisir ses collaborateurs, cette liberté cependant n'est pas
absolue. En effet, si une nécessaire sélection doit se faire parmi beaucoup de candidats, néanmoins,
aucune discrimination pénalement sanctionnée ne peut intervenir (art. 261 C.trav.). Ainsi, le chef
d'entreprise ne doit pas faire valoir - pour refuser l'embauche - l'appartenance syndicale, res
opinions politiques, l'origine, le sexe, la situation de famille, l'ethnie, la race ou la religion, l’état de
grossesse.

Le postulant qui se voit refuser une embauche pour un des motifs sus précisés peut
intenter une action en dommages intérêts contre le chef d'entreprise. Mais cette instance ne relève
pas des tribunaux de travail, car le contrat de travail n'est pas encore conclu et la preuve de ce motif
illégal sera toujours difficile à rapporter par ce postulant.

81
RAHARINARIVONIRINA et A. BERTONE, 1979, Droit malgache du travail, p 43.

53
 2. Interdictions particulières des femmes dans certains emplois
Par application de l’article 6 du code du travail, les contrats sont passés librement, sous
réserve du respect des dispositions d'ordre public ; en particulier, il est interdit de recruter des
enfants de moins de 15 ans (art. 102 C.trav.) et d'embaucher des femmes et des enfants dans
certains emplois dangereux ou excédant leur force82.

II.- CONDITIONS DE FORME DU CONTRAT DE TRAVAIL : OBLIGATION D'UN

ÉCRIT
A.- Le régime général de la formation du contrat de travail
L'article 6, al.2 du code du travailstipule qu'au moment de |embauche, le contrat de
travail doit être constaté par un écrit précisant au moins ra fonction, la catégorie professionnelle,
l’indice minimum de classification, le salaire du travailleur et la date d'effet du contrat. Toute relation
de travail doit donc être formalisée par écrit. Il est nécessaire que chaque partie connaisse ses
obligations exactes. Au surplus, le non-respect de cette obligation paraît d'ordre public, dès lors que
l’employeur fautif est passible de sanctions pénales. L'article 25 du code du travail prévoit, en effet,
une peine d'amende en cas d'infraction à l'article 6 du code.

En I'absence d'écrit. y a-t-il lieu à nullité du contrat ?

L'article 6, al. 5 du Code du travail énonce précisément sur ce point qu'en I'absence
d'écrit, I'existence du contrat de travail peut être prouvée par tous les moyens. Cette nouvelle
disposition du code consacre la position jurisprudentielle selon laquelle, en ce qui concerne le
contrat de travail, la rédaction d'un écrit est exigée à titre de preuve, pour établir I'existence ou la
teneur du contrat (ad probationem) et non pas pour la validité du contrat (ad validatem).

Beaucoup d'employeurs mal intentionnés, en effet, avaient essayé de se prévaloir de

I'absence de la rédaction d'un écrit pour dénier la qualité de travailleurs, au sens du Code du travail,
à leurs salariés. On ne pouvait contester, cependant, que beaucoup de travailleurs non qualifiés
étaient encore illettrés, ou, tout au moins, étaient dans I'incapacité de concourir à la rédaction
correcte d'un contrat, mais en outre et surtout, le travailleur se trouvait dans une position de
quémandeur et normalement il était dans l'impossibilité d'exiger de l'employeur la rédaction d'un
écrit. Leur refuser la qualité de travailleur pour défaut d'écrit équivalait à enlever son utilité à la
réglementation du travail. Il appartient, toutefois, au salarié de rapporter la preuve de sa qualité de
travailleur. Le tribunal du travail peut, en tout état de cause, ordonner toutes mesures d'instruction
utiles pour forger sa conviction.

Si, en droit malgache, le principe est que les contrats sont consensuels et se forment
donc par la seule rencontre de volonté des parties, l'écrit n'étant exigé qu'à titre de preuve, pour
certains contrats, l'accord de volonté doit obéir à des formes particulières, à peine de nullité.

B. - Régimes particuliers
Certaines formalités sont exigées comme condition de validité du contrat
d'apprentissage et du contrat à I'essai, du contrat du travailleur déplacé et du contrat du travailleur
étranger.

82
Art 99 el 103 C.trav , décr n° 62-152, 28 mars 1962 fixant les conditions de travail des enfants, des femmes et
des femmes enceintes.

54
 1. Le contrat d'apprentissage
Selon les articles 31 et 32 du Code du travail, le contrat d'apprentissage doit être
constaté par écrit, à peine de nullité, et doit en outre être préalablement présenté au visa de
I'inspecteur du travail du ressort83.

L'apprentissage a pour objet principal la formation professionnelle. Il a pour but de

donner aux jeunes ayant satisfait à l'obligation scolaire une formation professionnelle théorique et
pratique, méthodique et complète, en vue de I'obtention d'une qualification professionnelle. Ce n'est
donc pas un véritable contrat de travail, mais un contrat de type particulier. Le Code du travail et le
décret n° 64-081 du 6 mars 1964 réglementent ce type particulier de contrat : d'abord, existence
concerne des futurs travailleurs, ensuite, parce qu’il y a souvent des abus.

Officiellement, certains employeurs n'ont que deux ou trois travailleurs, alors qu'ils
utilisent le service d'au moins une dizaine d'apprentis. Ces prétendus apprentis sont en fait de
véritables travailleurs à bon marché, auxquels l'employeur alloue seulement de temps à autre une
somme dérisoire à titre d'argent de poche. Or, selon l'article 7 du décret n° 64081 du 6 mars 1964,'le
maître a l'obligation de rémunérer l’apprenti dans la mesure où il tire du travail de ce dernier un
profit qui dépasse les dépenses et sujétions nées de I'apprentissage. Les obligations et garanties
prévues par le Code du travail en matière de salaire s'attachent à cette rémunération. "

La rédaction d'un écrit est exigée pour permettre à l’administration du travail de

contrôler I'effectivité de la formation professionnelle, laquelle ne peut être inférieure à un an, ni
supérieure à quatre ans. En l’absence d'écrit, il n'y a pas contrat d'apprentissage et le juge recherche
s'il n'y aurait pas plutôt contrat de travail.

2. L'engagement à l'essai ou contrat à I'essai

Conformément à I'article 35 du Code du travail, " l’engagement ou le renouvellement
d'un engagement à I'essai doit être stipulé par écrit. L’essai non stipulé par écrit est réputé
inexistant. "

Le contrat d'engagement à l'essai diffère du contrat d'apprentissage, en ce sens que

l'essai a pour but de vérifier les aptitudes professionnelles et non pas de donner une formation
professionnelle. Il y a engagement à l’essai lorsque I'employeur et le travailleur, en vue de conclure
un contrat définitif, verbal ou écrit, décident au préalable d'apprécier notamment, le premier, la
qualité des services du travailleur et son rendement, le second, les conditions de travail et de
rémunération.

L'engagement à l'essai confère immédiatement au travailleur tous les droits prévus par
la loi, sauf en matière de licenciement pendant cette période d'essai, le contrat peut être rompu à
tout moment sans préavis et sans une quelconque indemnité. L'écrit est requis pour preuve de
I'existence de l'essai et, par conséquent, pour qu'il y ait possibilité de rupture sans aucune indemnité.

En I'absence de rédaction d'un écrit, on se trouve en présence d'un véritable contrat

définitif, I'essai étant inexistant. Le travailleur, en cas de licenciement pendant cette prétendue
période d'essai inexistante, peut alors se prévaloir de toutes les garanties prévues par la loi en
matière de licenciement.

83
Décr n° 64-081, 6 mars 1964 réglementant l'apprentissage

55
 3. Le travailleur déplacé
Selonl’article 41 du code du travail, le travailleur déplacé est celui qui, pour
l'accomplissement du travail convenu, est appelé à s'installer de manière durable dans un lieu de
travail autre que sa résidence habituelle ou à l'extérieur de son pays d'origine.

L'article 41, al. 2 prescrit en outre : " Le contrat de travail du travailleur déplacé doit
être, après visite médicale de celui-ci, constaté par écrit et soumis au visa préalable de l'inspection du
travail du lieu d'embauche. "

L'article 42, en son al. 3 édicte, enfin, que la demande de visa incombe à l'employeur.
Cet employeur pourrait être poursuivi sur le plan pénal en cas de non-respect de ses obligations (art.
256 C. trav.) Le nouveau code n'a pas repris les anciennes dispositions du code de 1975 prévoyant la
nullité du contrat en cas de non obtention de visa. L'écrit n'est donc requis que pour preuve de la
condition de travailleur déplacé. En principe, ce n'est qu'après l'obtention du visa de I'inspecteur du
travail du lieu d'embauche que le contrat devrait commencer à être exécuté.

Dans la pratique, la rédaction d'un écrit ainsi que la demande de visa sont peu
respectées, les chefs d'entreprise ne faisant pas mention de la qualité de travailleur déplacé du
salarié dans le contrat de travail. Le travailleur, pour sa part, dès lors qu'il trouve du travail, ne
s'inquiète nullement, au moment de I'embauche, de savoir si I'employeur a sollicité et obtenu un visa
ou non. Il est intéressant, cependant de préciser que les conditions de travail du travailleur déplacé
sont plus avantageuses que celles du travailleur simple : les articles 91 et 41 , al. 3 du Code du travail
prévoient en effet, pour le travailleurdéplacé, la prise en charge par l'employeur de ses frais de
voyage, pour lui etpour sa famille, du lieu de sa résidence habituelle au lieu d'emploi au moment de
I'embauche, durant le congé et à la rupture du contrat, ainsi que la fourniture d'un logement décent
dans les limites fixées par un décret pris après avis du Conseil national du travail.

En l'état actuel des textes, c'est toujours le décret n° 68-174 du 27 mai 1968 fixant les
droits en matière de transport du travailleur déplacé pour I'exécution de son contrat de travail, qui
est applicable. on notera que le nouveau code du travail n'énonce plus expressément I'octroi, pour
cette catégorie de travailleurs, de denrées de première nécessité, alors que le code de 1995, en son
article 64, al.2, avait prévu l’octroi d,une telle prestation.

Dans la plupart des cas, ce n'est qu'au moment de la rupture du contrat que la qualité
de travailleur déplacé du salarié est discutée, soit que le salarié fasse valoir sa qualité de travailleur
déplacé pour pouvoir bénéficier des frais de rapatriement et d'un rappel de frais de logement, soit
que l'employeur fasse valoir la nullité du contrat pour défaut d'écrit et de visa, afin de pouvoir se
libérer de tous ces frais.

Le cas particulier des travailleurs malgaches émigrés à l'extérieur a été prévu par l'article
42 du code du travail. Leur contrat doit faire l'objet d'un visa préalable du Service de la Migration du
Ministère chargé de I'Emploi et, par ailleurs, en leur qualité de travailleurs déplacés, leur contrat doit
préciser que leurs frais de transportretour seront assurés par l'employeur, quelque soit le motif de la
rupture évoqué.

4. Le travailleurétranger
Le travailleur étranger peut être un travailleur expatrié ou un travailleur résident. Il peut
être également un travailleur déplacé.

Tous les pays, sans exception, prévoient des contrôles, des restrictions, une
réglementation de I'emploi des travailleurs étrangers. Ces restrictions et contrôles, en effet, ont pour

56
fondement la nécessité de protéger la main d'œuvre nationale et d'éviter, en conséquence, le
chômage des travailleurs nationaux ainsi que I'afflux des travailleurs étrangers.

En France, le contrôle de l'immigration des travailleurs est devenu très strict. Il n'est
cependant pas applicable aux travailleurs ressortissants des pays membres de la Communauté
Européenne Économique (CEE.) et qui ont signé la convention de Maastricht. Avant de pouvoir
travailler en France, le travailleur étranger doit obtenir, outre les visas exigés par les règlements
concernant les étrangers, une autorisation préalable de travail visée par I'autorité administrative et
un certificat médical. Il lui est alors délivré une carte de travailleur étranger qui précise I'activité
professionnelle pour laquelle autorisation est donnée, ainsi que les zones géographiques ou il peut
travailler.

Dans certains pays africains francophones, par exemple en Tunisie, aut Bénin, au Togo,
la formalité du visa est obligatoire et le contrat de travail du travailleur étranger est obligatoirement
conclu pour une durée déterminée, qui ne peut excéder deux ans.

À Madagascar, l'article 43 du Code du travail dispose que les étrangers ne peuvent

occuper un emploi, sans l'autorisation préalable du ministre chargé de I'Emploi. Le contrat, constaté
par écrit, doit être soumis au visa de I'inspecteur du travail du lieu d'emploi, et ce, après visite
médicale, le travailleur étranger étant par hypothèse un travailleur déplacé. Ce visa conditionne
l'obtention du visa d'entrée et de séjour de l'étranger à Madagascar. Dans ce cas précis, le visa a un
caractère d'ordre public84.

Le contrat de travail d'un étranger pour lequel le visa a été refusé est nul et de nul effet.
La loi sur l'immigrationuu confirme les dispositions de I'article 43 du Code du travail et précise, en
outre, en son article 10, que le travailleur étranger doit être titulaire d'une carte spéciale de travail
indiquant sa catégorie professionnelle. Ce travailleur étranger ne peut exercer, sans autorisation, une
profession d'une catégorie autre que celle mentionnée sur sa carte. Le non respect de ces
dispositions est passible, outre de sanctions administratives, de sanctions pénales.

CHAPITRE IIL'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le salarié doit fournir personnellement du travail conforme à la qualification
professionnelle convenue et l'employeur doit lui payer le salaire correspondant. ll arrive souvent
cependant que, dans des cas bien précis, l'exécution du contrat soit suspendue ou encore que des
modifications surviennent dans les conditions d'exécution de ce contrat. Nous examinerons donc
successivement : d'abord, la prestation de travail, puis la prestation de salaire, ensuite, la suspension
du contrat de travail, enfin, les modifications dans les conditions d'exécution du contrat de travail.

SECTION ILA PRESTATION DE TRAVAIL

Le travailleur fournit une prestation de travail. C'est son obligation principale. Les
conditions d'exécution de ce travail, citées par les articles 75 à92 du Code du travail, concernent,
d'une par1, le temps ou la durée du travail et, d'autre pad, le temps de repos. Cependant, avant
d'étudier la durée du travail et le temps de repos, il convient de voir les caractères de l'obligation du
travailleur et la qualification de la prestation de travail.

84
L. n° 62-006, 6 juin 1962 fixant l'organisation et le contrôle de l’immigration, modifiée par la loi n° 95-020 du
20 nov. 1995 en son art. 9.

57
 I. - LES CARACTÈRES DE L'OBLIGATION DU TRAVAILLEUR
Le travailleur salarié exécute la prestation de travail conformément aux instructions
données par I'employeur. Il reste soumis au pouvoir patronal, quel que soit son niveau hiérarchique.
Cette exécution doit être personnelle, consciencieuse et loyale

1. L’exécution doit être personnelle

Le travailleur doit exécuter lui-même la tâche qui lui est confiée, le lien de travail étant
individuel et personnel. Les autres travailleurs qui pourraient lui être subordonnés ne sont liés
contractuellement qu'à l'employeur. L'exécution de la prestation de travail constitue une obligation
de faire. En principe donc, le travailleur qui est débiteur de cette obligation de faire ne peut ni se
faire substituer par un tiers, ni se faire aider par ce tiers, sans le consentement du créancier qu'est
I'employeur.

Les articles 47, 48 et 49 du Code du travail prévoient le cas du travailleur à domicile qui
pourrait se faire aider par un auxiliaire, sans que celui-ci puisse acquérir la qualité de travailleur à
l'égard du donneur d'ouvrage.

2. L'exécution doit être consciencieuse

Le travailleur doit apporter à la tâche à exécuter tous les soins d'un bon père de famille"
Par suite, les fautes commises par le travailleur, depuis la simple négligence jusqu'à l'acte
intentionnellement nuisible, constituent des violations de son obligation et I'exposent à des
sanctions disciplinaires qui peuvent même aboutir à un licenciement justifié, en fonction du
préjudice subi par I'entreprise.

Néanmoins, il est important de bien déterminer si le préjudice subi par I'entreprise

résulte d'un risque de I'entreprise ou d'une faute professionnelle du salarié. En effet, l'employeur,
qui est à la tête de I'entreprise et qui en perçoit les profits, en assure également les risques ; les
malfaçons involontaires, lorsqu'elles résultent de simples négligences ou de fautes légères dans
l'exécution du travail, comptent précisément parmi ces risques. D'ailleurs, I'article 172 du Code du
travail interdit à l'employeur d'infliger des amendes sous quelques formes que ce soit. Ces amendes
prohibées se traduisent en pratique par des retenues sur le salaire pour malfaçon ou détérioration de
matériel ou à titre de remboursement des réparations effectuées' Les applications jurisprudentielles
de ce principe d'obligation d'exécution consciencieuse du travail, d'une part, et des risques de
I'entreprise, d'autre pad, sont nombreuses85.

85
C.A., n. 20, 1 6 janv. 1 986, afl. SOCIMEX C. Ravelojâona : le travailleur a commis une erreur dans les
références d’une pièce de véhicule ; il a mis 1058 au lieu de 1063. Réclamation du client. Un grand préjudice en
est résulté pour I'entreprise. Or, le travailleur totalisait plus de vingt années de service et il avait par jour des
centaines de pièces à vendre avec de multiples références. La Cour d'appel a jugé qu'il s'agissait d'une
négligence excusable qui ne pouvait justifier une sanclion grave comme le licenciement ni une demande en
remboursement du préjudice subi.
- C.A., n° 141,7 avril 1988, aff. Raymond Ramanantsoa c. FIMA : pour le travailleur contrôleur dans
uneentreprise de transport, I'insuffisance de tours des cars ne suffit pas à caractériser une mauvaise manière
de servir. C'est un risque de I'entreprise.
- C.A., n°109, 17 mars 1988, aff. FIMA c. Razakarison : I'insuffisance de recettes constitue un risque normal de
l'entreprise.
- C.A., n° 339, 20 nov. 1986, aff. JC c. RH : trois erreurs en un mois dans le contrôle de la conformité de la
livraison des médicaments avec les prescriptions médicales constituent une négligence grave, une faute
professionnelle de la part du travailleur
- C.A., 17 août 1989, TPOM 1990, p. 270 : Un gardien chef de file d'un parc automobile d’une entreprise devait
noter dans un cahier spécial pour chaque sortie le numéro de la voiture et le nom du chauffeur. Un soir, sous
prétexte qu’il avait été très occupé (téléphone et autres), il a mentionné sur le cahier un nom de chauffeur, sur

58
 Les sanctions du non-respect de cette obligation d'exécution consciencieuse peuvent
être soit des sanctions disciplinaires (mise à pied, avertissement, blâme), soit une rupture légitime du
contrat pour mauvaise manière de servir au pour négligences graves.

3. L'exécution doit être loyale

L'article 123 alinéa 2 de la loi sur la théorie générale des obligations édicte que: " Les
parties doivent exécuter le contrat de bonne foi..."

L'obligation de loyauté suppose, pour le travailleur, de s'abstenir de toute manœuvre

dolosive, de toute fraude dans I'exécution du contrat. Ainsi, il est interdit au travailleur de divulguer
des secrets professionnels86.

Par ailleurs, il est interdit au salarié qui réserve à l'employeur le monopole de son
activité, de faire concurrence à son employeur soit directement, soit indirectement par
l'intermédiaire d'un tiers, bien que I'article 10, al. 2 du Code de travail lui permette d'exercer une
autre activité professionnelle en dehors de son temps de travail 87 . Cette obligation de non
concurrence ne subsiste plus après la rupture du contrat, par application de I'article 10, al.3 qui
prescrit: " Est nulle de plein droit toute clause d'un contrat ponant interdiction pour le travailleur
d'exercer une activité quelconque à I'expiration du contrat. "

Toutefois, il est interdit au salarié inventeur de s'engager auprès d'un employeur

exerçant la même activité que le précédent employeur, jusqu'à ce que l'invention créée ou en cours
de création soit protégée par un brevet, ou en cas de faillite de l'entreprise. Ce salarié inventeur, qui
participe à des activités d'invention, peut prétendre à une prime d'invention.

II. – QUALIFICATION DE LA PRESTATION DE TRAVAIL

La prestation de travail, c'est la tâche que le salarié aura à exécuter, les fonctions qu'il
devra assurer, l'emploi qu'il va occuper. Cet emploi et ces fonctions vont dépendre de la qualification
professionnelle du salarié ainsi que de sa catégorie professionnelle. Il est donc essentiel de préciser,
d'abord, la notion de qualification professionnelle, ensuite, les différentes catégories
professionnelles"

A.- La qualificationprofessionnelle
C’est un élément essentiel du contrat. Il convient de bien distinguer la qualification
professionnelle personnelle du travailleur, la qualification conventionnelle et la qualification réelle ou
de fait.

1. La qualification professionnelle personnelle du travailleur

À la suite d'une formation scolaire, universitaire ou professionnelle appropriée, le
travailleur acquiert une qualification professionnelle conforme à sa vocation et à ses aptitudes
personnelles. Cette qualification personnelle dépendra donc de la capacité personnelle du salarié et

simple indication d'un autre gardien. La voiture a disparu, le nom du chauffeur était faux. La Cour d’Appel a
décidé que le travailleur n'a pas fait consciencieusement son travail ; il a commis une faute professionnelle qui
justifie son licenciement.
86
Soc., 3 mai 1962 ; J.C.P IV-B1 : le fait pour un salarié d'user d'un magnétophone pour enregistrer diverses
conversations de ses chefs constitue une faute professionnelle grave en ce que cet agissement est déloyal et
est susceptible de faire suspecter la probité de l'agent qui use d'un pareil procédé.
87
C.A., n'49, 2 mars 1989, TPOM.4 n" 729, 16 janv. 11190, p.29, afi. U.C c. Savonnerie tropicâle : le licenciement
de C. a é1é déclaré légitime car C. a installé son concubin (ex-employé de Savonnerie tropicale dans la section
labrication) dans irne propr été lui appartenant pour y e/ploiter urre labrque de savon, actrvité qui fait
concurrence à celle de son employe

59
de ses diplômes. Ex. : un salarié titulaire d'une maîtrise, d'une licence ou d'un diplôme d'ingénieur a
la qualification personnelle d'un agent ou personnel " cadre ".

2. La qualification professionnelle conventionnelle

C’est celle qui est précisée dans le contrat ou attribuée au moment de I'embauche, en
considération du travail que le salarié est appelé à fournir.

Ex. : un ingénieur acceptecontractuellement d'assurer les fonctions d'un machiniste.

C'est au moment de l'embauche que s'opère la qualification conventionnelle du travailleur, en
fonction du poste auquel il est affecté, sans qu'il puisse y avoir nécessairement correspondance avec
ses diplômes ou ses titres découlant des emplois antérieurement tenus. L’employeur qui recrute
librement le travailleur, avec une qualification convenue d'accord parties, n'est pas tenu d'assurer la
promotion du travailleur, quels que soient les titres acquis ou les services rendus, l’employeur
conservant son pouvoir discrétionnaire d'un avancement au choix. Néanmoins, l'article 60 du
nouveau code du travail énonce expressément la possibilité pour le travailleur qui accède a un poste
de niveau professionnel supérieur de conserver son ancienneté et au moins la rémunération déjà
acquise dans l'entreprise'

3. La qualification professionnelle réelle ou de fait

La qualification professionnelle correspond aux fonctions effectivement assurées. En
général, elle est conforme à la qualification conventionnelle, mais il arrive parfois qu'il n'y ait pas
concordance.

Ex.: un travailleur a été embauché en qualité d'ouvrier spécialisé, mais par suite de
circonstances particulières, il a été confié le travail d'un manœuvre ordinaire.

En cas de contestation, la qualification réelle sera appréciée par les tribunaux, en

fonction des preuves produites (contrat de travail, bulletin de paye, toute autre pièces, ou même par
une enquête). En effet, le principe est que la qualification professionnelle s’applique à l’emploi, à la
fonction effectivement exercée au sein de l’entreprise. C’est cette qualification effective qui
détermine la catégorie professionnelle du travailleur.

B.- Catégories et classifications professionnelles

Le législateur a établi une liste des emplois, en fonction de la qualification
professionnelle dans chaque branche d'activité et a établi une hiérarchie de ces emplois.

1. Les différentes branches d’activités

Les diverses branches d'activités qui ont été énumérées par des arrêtés très anciens
dans le secteur privé, en ce qui concerne la qualification professionnelle, sont les suivantes :

- Dans les différentes branches d'activités : arr. n° 278 lGT, 5 fév. 1954;

- Agriculture ; arr. n° 407 lGT, 7 nov. 1957 ;

- Bâtiments, travaux publics:arr. n°550 lGT, 10 mars 1954;

- Boulangeries, pâtisseries: arr. n° 689 lGT,23 mars 1954 ;

- Bureaux, commerce, comptabilité:arr. n° 552 lGT, 10 mars 1953 ;

- Cordonneries mécaniques, tanneries, etc., arr. n° 690 lGT, 23 mars 1954;

- Énergie électrique, eau ;arr. n°2802 lGT, 13 déc. 1956;

- Gens de maison : arr. n° 551 lGT, 10 mars 1954;

60
 - lndustries graphiques : arr. n° 0045 VP/TR, 13 janv. 1959 ;

- lndustries hôtelières:arr. n° 687 lGT,23 mars 1954;

- Métallurgie, travail des métaux : arr. n° 554, 10 mars 1954 ;

- Mines ; arr. n° 1352 lGT, 30 juin 1954 ;

- Rizeries, minoteries, etc.: arr. n°406 lGT,7 nov. 1957 ;

- Sucreries, raffineries, distilleries: arr. n. 2803 lGT, 13 déc. 1956 ;

- Textile : arr. n° 1891, 16 août 1955;

- Transports : arr. n" 686 lGT, 23 mars 1954.

2. Classement des emplois par catégories professionnelles

Danscesdifférentesbranches d’activités, lesemploisontétéclassés par catégories, d'où les
dénominations de " catégories professionnelles
etclassificationsprofessionnelles.Untravailleurdéterminédevra
nécessairement,enfonctiondesaqualification,êtreclassédansune catégorie professionnelle
déterminée.

Quelles sont ces différentes catégories professionnelles ?

La loi ainsi que la pratique professionnelle établissent, d'abord, une première distinction
entre trois groupes : les ouvriers, les employés et les cadres.

L'ouvrier est celui qui exerce un travail manuel, qui prend part à I'exécution matérielle
des travaux industriels ou de fabrication, de transformation,alors que
l’employécollaboreàl’administrationde I'employeur (par exemple un comptable).

À I'intérieur de chaque groupe, il y a classification des différents emplois en fonction des

diverses qualifications. Il y a une correspondance
parfaiteentrelescatégoriesprofessionnellesdesouvriersetdes employés.

Ces catégories sont les suivantes :

I II III IV

Ouvriers M1 M2 OS1 OS2 OS3 OP1A OP1B OP2A OP2B OP3

Employés 1A 1B 2A 2B 3A 3B 4A 4B 5A 58

Onpeutregrouperlesdifférentescatégoriesprofessionnellesdela façon suivante :

I. Au bas de l’échelle : les manœuvres ordinaires, le personnel

subalterne:lesemployéssansqualification,exécutantdestravaux élémentaires n’exigeant
aucuneconnaissancetechnique(ex. : planton/manœuvre).

II- Ouvriers spécialisés et personnel ayant des connaissances {professionnelles et une

expérience du métier (ex. : dactylo, ouvrier expérimenté).

61
 III- Ouvrier et travailleur très qualifié, personnel ayant une formation professionnelle
approfondie (ex. : comptable, ouvrier ayant réussi à un examen professionnel, capable de diriger une
équipe de cinq travailleurs).

IV- Agent de maîtrise, chef de chantier, personnel possédant des qualités de chef (ex. :
chef magasinier, chef d’atelier...)

V- Le personnel cadre : hautement qualifié / exerce un certain pouvoir sur les autres
travailleurs (ex. : ingénieur, directeur technique et administratif). Avant 1974, ce dernier groupe
constituait la classification hors catégorie, dénomination qui n’a plus été reprise par la suite.

Ainsi, dans la branche d'activité industrie hôtelière, sont classés :

- Dans la catégorie 1A : un garçon de bagages, un garçon de café, un garçon de

restaurant sans référence.

- En 1B : aide garçon, capable d’essuyer la vaisselle et d'éplucher des légumes.

- En 4A : garçon qualifié pouvant servir de façon parfaite dans plusieurs grandes

réceptions, cuisinier capable de composer sous surveillance un menu complet avec plats cuisinés
pour au moins douze personnes.

- En OP 2 : maître d'hôtel, chef pâtissier.

D'une façon générale, on peut dire que le travailleur est d'autant mieux traité qu'il
s'élève dans la hiérarchie professionnelle.

La catégorie professionnelle du travailleur est très importante : en effet, sa classification

dans tel emploi détermine le genre de travail que l’employeur devra lui confier et qu'il devra
exécuter.

À chaque catégorie professionnelle correspond un salaire déterminé. La catégorie

professionnelle influe également sur la cessation du travail, pour la détermination du préavis et des
dommages-intérêts pour licenciement abusif.

3. - LA DURÉE DU TRAVAIL
La durée du travail, c'est le temps pendant lequel le personnel ou le salarié est à la
disposition de l'employeur. En sont exclus les temps de repos, pendant lesquels le personnel n'est
pas à la disposition de l’employeur.

Au 19èmesiècle, dans les pays occidentaux européens, avec le développement du

machinisme, les conditions de travail étaient très dures. La durée journalière de travail était
normalement de quinze à seize heures. Aussi, une des premières luttes de la classe ouvrière
concernait-elle la limitation du temps de travail et l'Etat a dû intervenir pour édicter une
réglementation d'ordre public.

Nous analyserons successivement le fondement de la limitation de la durée du travail et

l'évolution de la réglementation, puis le principe de la durée légale hebdomadaire, les dérogations au
principe de la durée légale de travail, et enfin le régime particulier aux entreprises agricoles.

62
 A. Fondement de la limitation de la durée du travail et évolution de la
réglementation
1. Fondement de la réglementation de la durée du travail
a) Du point de vue social
L'absence de réglementation de la durée de travail avait fait en sorte que le travailleur
était asservi à son travail pendant des journées entières, sans repos hebdomadaire, parfois dès son
enfance jusqu'à sa mort. Cependant, à la dépense physique s'ajoute l'intensité nerveuse aggravée
par les sujétions de la concentration urbaine et la fatigue du transport. Aussi, la durée du travail doit
être fixée dans une limite raisonnable, compatible avec la résistance physique et psychique du
travailleur88, d'une part, pour éviter que le travailleur ne devienne une simple machine à produire,
d'autre part, pour sauvegarder et développer sa personnalité par l'octroi d'un certain temps de
liberté afin de lui permettre de parfaire son éducation et d'avoir une activité intellectuelle et
culturelle pour sauvegarder et protéger sa santé, et pour lui permettre d'avoir une vie de famille
normale.

b) Du point de vue économique

Le rendement du travail n'est pas strictement proportionnel à sa durée. Ainsi, le
rendement d'un travailleur en bonne santé et éduqué et dont les services seront utilisés pendant une
durée raisonnable serait nécessairement meilleur que celui d'un travailleur fatigué dont les services
seraient utilisés pendant une durée plus longue. La limitation de la durée du travail permet le
recrutement de nouveaux travailleurs et contribue à favoriser le plein emploi.

2. Évolution de la réglementation de la durée de travail

La première convention internationale de I'Organisation internationale du travail adopté
lors de sa session en 1919 tendait à limiter à 8 heures par jour et à 48 par semaine le nombre des
heures de travail dans les établissements industriels. C’est la convention n" 47 du 1 juin 1935 qui a
posé le principe de la semaine de 40 heures dans lesdiverses catégories d'emplois. En France, c'est le
principe de la semaine de 35 heures qui est maintenant applicable.

Bien que Madagascar n'ait ratifié aucune de ces conventions, la législation malgache a
adopté le principe de la semaine de 40 heures, et ce, dès l'époque coloniale avec le Code de travail
des territoires d'outre-mer de 1952. Des dérogations ont été prévues à ce principe, lequel par ailleurs
n'est pas applicable dans certaines professions particulières, telles que les professions agricoles.

B. La durée légale du travail

Trois notions importantes doivent être étudiées : la durée journalière de travail,
I'amplitude journalière de travail et le système d'équivalence.

Mais auparavant, il nous faut expliciter le principe de la durée légale hebdomadaire, en

nous référant aux textes réglementaires en vigueur.

1. Le principe de la durée légale hebdomadaire du travail

L'article 85 du code de 1995 en son al. 1er, reprenant I'article 77 du code de 1975 et
l'article 73 du code de 1960, a posé le principe selon lequel, dans tous les établissements privés,
même d'enseignement ou de bienfaisance, la durée légale du travail des employés ou ouvriers de
I'un ou de l'autre sexe travaillant à temps, à la tâche : ou aux pièces, ne peut excéder 40 heures par
semaine.

L'article 75 du code de 2004 présente d'une manière précise que :

88
CAn° 117.31 mars 1988. aff. RazafindrazakaJosephine. c FIBATA

63
 " Dans tous les établissements assujettis au Code du travail (sauf dans les entreprises
agricoles), même d'enseignement ou de bienfaisance, la durée légale du travail des employés ou
ouvriers de l'un ou de l'autre sexe, de tout âge, travaillant à temps, à la tâche ou aux pièces, ne peut
excéder cent soixante-treize virgule trente-trois (173,33) heures par mois. "

Bien que le nouveau texte ne reprenne pas la référence de la semaine de 40 heures, les -
173,33 heures par mois ne peuvent correspondre qu'à 40 heures par semaine dans la mesure où
d'une part tous les décrets relatifs aux salaires89 pris en application de la semaine de 40 heures des
anciens codes du travail se réfèrent à un salaire mensuel rémunérant 173,33 heures de travail ;
d'autre part pour pouvoir obtenir un résultat le plus proche possible de la réalité, le calcul doit être
effectué sur la base d'un nombre de semaines par mois équivalant à 52 (nombre desemaines par an)
divisé par 12 (nombre de mois dans l'année), on obtient ainsi :

40 x = 173,33 heures 12

Par contre un calcul sur la base de 4 semaines par mois serait inexact, le nombre de
semaines variant selon le mois ; on obtiendrait dans cette hypothèse une durée de travail
hebdomadaire de 43,33 heures, ce qui aggraverait la situation du travailleur, supprimerait des droits
acquis et serait contraire au vent de l'histoire du travail.

Enfin, I'article 101 du code du travail énonce sans aucune ambiguïté une durée légale
hebdomadaire de 40 heures pour les mineurs.

En tout état de cause, toute lacune de textes ne peut que s'interpréter dans le cadre
général du principe de faveur ou du principe du plus favorable.

Cependant, le nouveau texte ouvre la voie à l'horaire mensuel, en autorisant les parties
à moduler les horaires hebdomadaires sur un mois : les chefs d'entreprise pourront ainsi faire
travailler les salariés plus de 40 heures dans une semaine, sans avoir à solliciter une autorisation de
I'inspecteur du travail, à condition toutefois que le nombre d'heure de travail ne dépasse pas sur un
mois un total de 173,33 heures.

2. Champs d'application de la durée légale de travail

a) Le texte de loi parle " d'établissement "
On désigne par " établissement " un lieu ou un groupe de personnes travaillent sous
l'autorité d'une personne physique ou morale. L'établissement est caractérisé par I'exercice d'une
activité collective en un lieu donné ; le mot lieu étant employé dans le sens d'usine ou local ou de
chantier de travail ou de rassemblement des travailleurs90. Sont donc exclus en principe : les gens de
maison, c'est-à-dire, les travailleurs engagés dans une profession domestique au service d'un
particulier et non dans un établissement ; les concierges d'immeubles à usage d'habitation où
habitent plusieurs locataires mais au service d'un propriétaire ; les travailleurs à domicile ; les
démarcheurs qui ne travaillent pas dans un établissement et enfin les représentants qui ne
travaillent pas dans une unité technique de production.

89
Décr n° 2004 - 517 du 4 mai 2OO4. Décr n° 2003 - 454 du 13 Avril 2003.
90
Arr. n° 421,26 janv. 1968.

64
 b) " Des établissements assujettis au Code du travail "
Sont donc exclus les établissements publics, du secteur public où travaillent des
contractuels de I'administration (EMO - ECD – EFA - ELD) qui sont soumis à la semaine de 44 heures
du décret n° 61-717 du 28 décembre 196191.

Sont également exclus les marins.

La durée du travail dans les entreprises agricoles, par contre, est expressément énoncée
par I'al. 2 de l'article 75 du Code du travail.

c) " Des ouvriers ou employés "

Est en principe exclu le personnel cadre, salarié appartenant à la catégorie des employés
supérieurs, en raison de la formation reçue ou de l'exercice d'un encadrement92. Les cadres occupent
une position privilégiée dans I'entreprise : très proches du chef d'entreprise, de la direction de
I'entreprise, ils bénéficient d'une rémunération très supérieure à celle de l'agent de la catégorie
professionnelle la plus élevée, ce qui devrait couvrir les heures supplémentaires qu'ils pourraient
être amenés à effectuerlls jouissent, dans l'organisation du service, d'une large indépendance et de
par les responsabilités qu'ils assument, ils sont souvent amenés à effectuer un travail au-delà de
I'horaire normal, ce qui est inhérent à la nature même de leurs fonctions93.

3. Modalités d'application de la durée légale du travail

Tant que de nouveaux textes réglementaires n'ont été pris, demeurent applicables les
textes réglementaires pris sous l'empire des codes du travail précédents, précise I'article 265 alinéa
2 du Code du travail de 2004.

Il s'agit, en particulier, des différents arrêtés d'application de l'lnspection générale du

travail (lGT) prévoyant la durée du travail dans les différentes branches d'activités du décret n° 68-
172 du 18 mars 1968 portant réglementation des heures supplémentaires du décret n° 72-226 du 6
juillet 1972 fixant les majorations de salaires pour le travail de nuit, des dimanches et jours fériés.
Ces textes réglementaires ont présenté dans le détail les modalités d'application de la durée légale
du travail.

Les branches d'activités concernées et les textes réglementaires correspondants sont les
suivantes :

- Administrations publiques : décr. n° 61-717,28 déc. 1961 ;

- Exploitations agricoles : arr. n° 124-IGT,18 janv. 1954;

- Fabriques d'alcools alimentaires : arr. n° 391-IGT, 16 fév.1954 ;

- Établissements d'assurances, crédits : arr. n° 1866-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Banques : arr. n° 127, 8 août 1957 ;

- Bâtiments, travaux publics, génie rural : arr. n° 1857-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Blanchisserie, teinturerie : arr. n° 1861-IGT, 23 sept. 1953 ;

91
Décr n" 61-717,28 déc. 1961 modifié, fixant l'horaire réglementaire de service dans les administrations
publiques.
92
Le terme cadre est dérivé du vocabulaire militaire : c'est l'ensemble des officiers et sous-officiers d'une
compagnie.
93
C.S n°135/98 - SOC, 26 juin 2002 aff. RAZAFINIARY Andriantsimba c. Clinique Paul-BA-CS2002p. 16.

65
 - lndustrie du bois : arr. n° 1850-lGT, 23 sept. 1953 ;

- Boulangeries, biscuiteries, etc. : arr. n°1865-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Cafés, hôtels, restaurants:arr. n° 1862-IGT,23 sept. 1953;

- Chemins de fer : arr. n° 392-IGT, 16 fév. 1954 ;

- Cinémas : arr. n° 1868-IGT,23 sept. 1953;

- Salon de coiffure : arr. n° 1867-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Commerce au détail de denrées alimentaires : arr. n° 1854-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Commerce de gros, demi-gros, etc. : arr. n° 1859-IGT, 23 sept.1953 ;

- lndustries des conserves alimentaires: arr. n° 1852-IGT, 23sept. 1953;

- lndustries des cuirs et peaux : arr. n° 1858-IGT, 23 sept. 1953 ;

- lndustries de distribution, d'épuration des eaux : arr. n° 1857-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Entreprise de production, de transport et distribution d'énergies électriques : arr. n°

1128-IGT, 1er juin 1954 ;

- Féculeries : arr. n° 1961-IGT, 1er oct. 1953 ;

- Hôpitaux : arr. n° 459-IGT, 7 mars 1956 ;

- lndustries du livre : arr. n° 1856-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Entreprises de manutention dans les ports : arr. n° 1853-IGT, 23 sept. 1953;

- Métallurgie et travail des métaux : arr. no 1853-IGT,23 sept, 1953;

- Mines: arr. n° 125 IGT, 18 janv. 1954 ;

- Pharmacies : arr. n° 1864-IGT, 23 sept. 1953;

- Port de Tamatave : décr. n° 61-631 , 29 nov. 1961 ;

- Rizeries, minoteries : arr. n° 1863-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Sucreries, raffineries : arr. n° 1848-IGT, 23 sept. 1953 ;

- lndustries des tabacs : arr. n° 1860-IGT, 23 sept, 1953 ;

- Transports aériens : arr. n° 393-IGT, 16 fév. 1954 ;

- Transports par terre : arr. n° 1855-IGT, 23 sept. 1953 ;

- lndustrie du vêtement : arr. n° 1851-IGT, 23 sept. 1953 ;

- Textile : arr. n° 1127-lGT,1er iuin 1954.

a) Durée journalière de travail

Il ne suffit pas de prévoir la durée maximum hebdomadaire de travail ; il faut fixer
également la durée maximum journalière.

66
 Les arrêtés d'application par branche d'activités prévoient, en général, trois modes
possibles de répartition ;

- Le personnel travaille B heures par jour pendant cinq jours ouvrables, avec repos le
samedi ou le lundi, en plus du dimanche.

- Le personnel travaille 6 heures 40 minutes par jour pendant six jours.

- Une répartition inégale du nombre d’heures entre six jours de travail, mais avec un
maximum de 8 heures par jour. Ce maximum est d'ordre public pour les enfants mineurs, c’est-à-dire
qu'il s'impose pour des raisons de moralité ou de sécurité impérative.

En effet, I'article 101 du Code du travail énonce expressément que les enfants mineurs
de 18 ans ne peuvent être employés à un travail effectif de plus de 8 heures par jour.

Dans les entreprises de transport, la durée réelle journalière de travail peut être variable
: un jour de 5 heures, de 9 heures ou de 10 heures au maximum, car le rythme de travail varie selon
les catégories de personnel (chauffeur de camion ou de transport de voyageurs).

L'horaire à adopter dans I'entreprise doit être affiché en un lieu apparent et

communiqué à l'inspecteur du travail, afin de faciliter son contrôle.

La forme de la journée continue tend à se développer : I'arrêt prolongé de midi est alors
restreint ou même supprimé, afin de libérer plutôt le travailleur.

L'interdiction de dépasser la durée légale hebdomadaire de travail vise à protéger le

travailleur, et non pas l'établissement. Le chef d'entreprise peut donc recourir à des équipes
successives distinctes, assurant le fonctionnement prolongé ou même continu de I'entreprise.

Ce système de travail permet à l'entreprise de fonctionner tous les jours de la semaine,

chaque groupe de travailleurs ayant une demi-journée ou un jour de repos diffèrent en plus du repos
hebdomadaire, la durée de travail hebdomadaire de chaque travailleur ne dépassant pas 40 heures.
Il faut que le travail de chaque équipe soit pratiqué de façon continue.

b) L'amplitude de la journée de travail

Il ne suffit pas de prévoir la durée maximum hebdomadaire et journalière. ll est, en
outre, nécessaire de répartir les heures de travail du salarié dans la journée, de manière à ce qu'il ne
soit pas tenu de rester trop longtemps sur les lieux de travail' compte tenu des arrêts et coupures de
travail.

Rappelons, en effet, que la durée légale de travail de 40 heures hebdomadaire

s'applique au travail effectif, qu'il ne faut pas confondre avec une durée de présence. Ainsi, les
déplacements, le temps nécessaire au déshabillage, à la toilette, au casse-croûte, au repas, sont en
dehors de la durée de travail.

Il est cependant primordial que le travailleur puisse bénéficier d'un repos quotidien
consécutif et continu d'une certaine durée. C'est la raison pour laquelle on a fait appel à la notion
d'amplitude : la réglementation a prévu de fixer, d'une part, I'amplitude de la journée de travail entre
10 heures et 14 heures au maximum, et d'autre part, les repos quotidiens obligatoires au minimum
de 10 heures à 12 heures selon la Profession.

L'amplitude de la journée de travail est la période (ou le temps) qui s'écoule entre le
début et la fin de la journée de travail, c'est-à-dire, I'intervalle existant entre deux repos journaliers.

67
Elle correspond au temps pendant lequel, dans une journée, le 'salarié est à la disposition de
l'employeur. L'alternance des temps de travail et des temps de pause augmente I'amplitude.

Le repos est le temps s'écoulant entre la fin de la journée de travail et le début de la

journée suivante.

La durée journalière du travail est égale à l'amplitude de la journée de travail, moins la

durée totale des interruptions dites coupures.

Premier exemple, pour un horaire de travail le plus courant, amplitude journalière

régulière :

1er Exemple :
(Amplitude régulière)

Amplitude = 10 H

Début de 8h 12h 14h 18h Fin de la

la journée ********
journée
de travail coupure
de travail

Repos

68
 2ème Exemple :
(Amplitude irrégulier)

Amplitude = 16 H

4h 7h 12h 14h 18h

Début de Fin de la
la journée ******** ******** journée
de travail coupure coupure de travail

Repos

En outre, I'article 101, al.3 du Code de travail dispose que le repos quotidien des
enfants travailleurs doit avoir une durée de 12 heures consécutives.

Cette notion d'amplitude est très importante dans les entreprises de transport : le
principe est commandé par le souci d'assurer la sécurité des voyageurs et d'éviter les risques
d'accidents dus à la fatigue des conducteurs. Il est ainsi nécessaire que I'amplitude ne soit ni trop
étendue (donc trop de coupures) ni trop étroite (période de travail trop longue), l'énervement et la
fatigue pouvant être aussi grands dans un cas comme dans I'autre.

Exemple, la durée de l'amplitude journalière de travail du personnel roulant des

entreprises de transport en commun de voyageurs ne doit pas excéder 12 heures. La durée des repos
du personnel roulant affecté au transport de marchandises doit être, au minimum, de 12 heures
entre deux voyages consécutifs.

c) Le système d'équivalence
Dans certaines professions (salon de coiffures, gardiennage, restaurants), il y a
habituellement des heures creuses, des temps morts (pour absence de clientèle, temps morts dans la
fabrication) pendant lesquels le salarié n'a rien à faire, mais il reste malgré tout à la disposition de
I'employeur.

En règle générale, ces heures creuses sont assimilées à un travail effectif. Cependant,
compte tenu de l'effort moindre fourni par le salarié, on a été amené à admettre un système
d'équivalence : ce système est appliqué à un nombre important de travailleurs dans certaines
branches d'activités, afin de tenir compte du caractère intermittent du travail.

L'article 78 du Code du travail prescrit : " Soit en raison de la nature du travail, soit en
raison de son caractère intermittent, le Code du travail admet des équivalences, c'est-à-dire, une
durée de présence considérée comme correspondant à un travail d'une durée inférieure. "94

Exemple, dans les industries hôtelières (hôtels, calés, établissements de vente de

denrées alimentaires à consommer sur place,restaurant)occupantplusdequatreemployés,"ilestadmis
que la durée de présence de 45 heures par semaine pour les cuisiniers et de 50 heures par semaine
pour le personnel autre que lecuisinier(plongeur,garçonoufemmedechambre,maîtred’hôtel,

94
Arr. tGT n. 1862, 23 sept. 1953

69
barman,serveurs)correspondàuneduréede40heuresdetravail effectif, et est rémunérée comme telle.
"

Danslecommerceaudétaildesdenréesalimentaires,"ilest reconnu qu'une durée de

présence de 46 heures est équivalente à 40 heures de travail effectif, et est rémunérée comme telle
pour le personnel affecté à la vente. "

Pour le personnel occupé à des opérations de gardiennage ou de surveillance, la durée

hebdomadaire de présence ne pourra excéder
56heures.Ces56heuresdeprésencesontconsidéréescomme équivalentes à une durée de 40 heures de
travail effectif par semaine, et rémunérées comme telle.

C’est le caractère intermittent du travail, c'est-à-dire, I'alternance des périodes

travaillées et des périodes non travaillées, qui justifie l'application du système d'équivalence. Elle
s'explique par la nécessité de concilier les intérêts des travailleurs et ceux des employeurs.

Pourêtreapplicable,lesystème d’équivalencedoitêtreprévuparun texte réglementaire. En

effet, la conséquence de ce système est que le dépassement de la durée légale n’est pas rémunéré :
la valeur de I'heure du travail effectif sera inférieure à la valeur théorique fixée d'après la durée
légale. Ainsi, par exemple, si dans le système de durée légale ordinaire, le salaire hebdomadaire pour
40 heures est de 80.000 F, soit un salaire horaire de 2000 F / heure, pour un gardien devant effectuer
une durée hebdomadaire de 56 heures, son salaire horaire sera de :

= 1430 F.

C. Les dérogations au principe de la durée légale du travail

Au principe des 40 heures par semaine, des dérogations peuvent être accordées,
conformément à I'article 76 du code du travail. Les dérogations permises doivent être expressément
prévues par un texte réglementaire. Il s'agit d’heures de travail effectuées en dehors de la durée
légale ou de ladurée considérée comme équivalente. Ces heures sont, soit payées au taux normal,
soit avec majoration du salaire en fonction de leur nature.

1. Les heures de récupération

Ce sont des heures de travail qui s'imposent à ra suite de pannes de machines ou de
cataclysme, et en général de cas de force majeure, ou à la suite du chômage des jours fériés. Les
heures perdues pendant les jours fériés, en effet, peuvent être récupérées.

Les modalités de récupération sont précisées en détail dans les arrêtés d'application par
branche d'activité, en fonction des particularités de chaque profession. En principe, ra récupération
se fait au maximum à raison de t heure par jour ou de 6 heures par semaine.

La récupération doit avoir lieu dans la semaine qui suit l'événement ou le plus tôt
possible. L'employeur doit toujours solliciter l’autorisation de I'inspecteur du travail en indiquant la
nature des travaux, les causes et la date de I'interruption, le nombre d'heures perdues et la
modification de l'horaire.

Ces heures de travail de récupération d'heures perdues sont rémunérées au tarif normal
sans majoration, dès tors qu’ils’agisse en réalité d'heures normales de travail dont I'exécution a été
différée.

70
 2. Les dérogations permanentes
Il s'agit de dérogations permanentes à la durée légale de 40 heures par semaine et
accordées dans des cas limitativement déterminés. Les différents textes réglementaires par branche
d’activité prescrivent cette sorte de dérogation, en fonction des particularités de chaque profession
et activité. En général, il s'agit de travaux préparatoires (réparation, entretien des machines) ou de
travaux complémentaires (nettoyage) ou de travaux qui, une fois commencés, ne peuvent être
arrêtésà cause de leur nature. Ainsi, le travail d'un chef d'équipe ou d'un ouvrier spécialisé dont la
présence est indispensable à È marche d'un atelier en attendant celui qui doit assurer la relève.

Ilen est de même pour celui du personnel affecté au nettoyage des locaux, des machines
pour les branches d'activités pour lesquelles le système d'équivalence n'est pas prévu ou celui de
l’employé affecté à ra conduite des fourneaux, des chaudières . . .

Ces dépassements sont acquis de plein droit à l'employeur, dès lors que la
réglementation le prévoit. Ils sont donc permis sans autorisationpréalable de l'inspecteur du travail,
mais le nombre d'heures pouvant être effectuées au titre de dérogations permanentes est fixé
impérativement par la réglementation. Ce nombre d'heures varie à raison d'une heure à quatre
heures par jour, sous réserve de l'affichage de ces dépassements et de leur communication à
l'inspecteur du travail pour information. Les dépassements sont payés au tarif normal.

3. Les dérogations temporaires

Les différents textes réglementaires traitant de la durée du travail dans les différentes
branches d'activités édictent des possibilités de dérogations temporaires à la durée légale du travail
dans des cas bien précis, que I'on peut regrouper de la façon suivante :

- Les travaux urgents de sauvetage, pour prévenir ou réparer des dégâts causés par des
accidents ou pour prévenir la perte de matières périssables. Ces travaux peuvent être effectués
immédiatement, sans autorisation préalable de I'inspecteur du travail.

- Pour permettre aux établissements de faire face à des surcroîts extraordinaires de

travail provenant de circonstances particulières : inventaire, bilan, affluence de clients pendant les
périodes de fêtes, etc.

- Enfin, en cas de travaux dans I'intérêt de I' Etat ou des collectivité publiques sur
ordredu gouvernement, mais, il faudra alors un décret qui prévoie le dépassement.

Les heures de travail effectuées dans ces cas sont de véritables heures supplémentaires
qui suivent le même régime que les heures supplémentaires.

4. Les heures supplémentaires

Ce sont des heures de travail effectuées en sus de la durée légale du travail, ou de la
durée équivalente et qui doivent donner lieu à majoration de salaire, conformément aux dispositions
de l'al. 3 de l'article 75 du Code du travail.

Les conditions d'octroi et de rémunération des heures supplémentaires ont été

envisagées par le décret n° 68-172 du 18 mars 1968, en ses articles 1 et 2:

a) Conditions d'octroi
- Le régime des heures supplémentaires est applicable dans tous les établissements
assujettis au Code du travail et à tous les salariés, même rémunérés aux pièces. - En cas de nécessité
urgente et imprévisible, le recours à des heures supplémentaires doit être précédé de I'envoi à
l'inspecteur du travail d'une lettre recommandée, précisant le motif et la durée du dépassement de

71
l'horaire habituel. En principe, le travailleur est tenu d'accepter et d'accomplir les heures
supplémentaires prévues par le contrat, les usages professionnels, le règlement, mais régulièrement
autorisées. Par contre, l'employeur ne peut imposer et le travailleur pourrait refuser
I'accomplissement d'heures supplémentaires ne remplissant pas les conditions exigées. - Les heures
supplémentaires sont interdites aux mineurs de moins de 18 ans, dit I'al. 2 de l'adicle 'l 01 du Code
du travail.

b) Rémunération des heures supplémentaires

Les heures de travail effectuées au cours de la semaine sont décomptées à partir de la
reprise d'activité de l'établissement (ou de la relève de l'équipe de nuit le lundi matin) après le repos
hebdomadaire. Pour chacune des huit premières heures supplémentaires dans la semaine, la
majoration est de 30 % du salaire horaire au minimum. Pour chacune des heures suivantes, elle est
de 50 %.

La rémunération des heures supplémentaires peut être soumise à la pratique possible

de la clause de forfait. Il s'agit d'une disposition particulière d'un contrat par laquelle les parties
s'entendent et fixent forfaitairement une rémunération au titre des heures supplémentaires. Cette
clause est valable, à la seule condition que la rémunération fixée couvre entièrement les droits du
travailleur afférents aux heures supplémentaires réellement accomplies. Dans la négative,
I'employeur sera obligé de régulariser la situation et de compléter les droits du travailleur.

D. Le régime particulier aux entreprises agricoles.

Conformément à I'article 75, al. 2 du Code du travail, " dans toutes les entreprises
agricoles, les heures de travail sont basées sur 2.200 heures par an. " À titre de rappel, cette durée
du travail était de 48 heures hebdomadaires dans le code de 1975 pour une durée annuelle de 2400
heures (art.77 code de 1975), ramenée à 42 heures 30 minutes dans celui de 199495.

1. Les établissements assujettis à ce régime particulier sont :

les exploitations agricoles de quelque nature qu'elles soient, et plus précisément les
exploitations d'élevage, de dressage ;

les exploitations de bois (travaux d'abattage, de transport en forêt, travaux de

façonnage,sciage,empilage,carbonisation);

lesbureaux,dépôtset magasins de vente se rattachant à des exploitations agricoles,

lorsque l'exploitation agricole constitue le principal établissement ;

les coopératives agricoles de culture, les entreprises de marais salants.

2. Il y a possibilité de récupération des heures perdues par suite de mortes saisons,

ou par suite d'accidents survenus au matériel, de sinistre ou d'intempéries ou de
cas de force majeure.
- Des dérogations permanentes peuvent être acquises de plein droit à |'employeur pour
certains travaux d'entretien, de soins à donner aux animaux (nourriture, pansage' etc.) à raison d'une
heure par jour.

- Des dérogations temporaires, en cas de travaux urgents nécessaires pour prévenir les
accidents ou réparer le matériel ou pour sauver d'une perte inévitable des récoltes ou des denrées

95
Art. 85 - Code du trav de 1994 al.2 "Dans toutes les entreprises agricoles, les heures de travail sont basées sur
220 heures pat an ou 42 heures 30 minutes par semaine."

72
périssables, sont acquis de plein droit à I'employeur, sous réserve de I'obligation d'affichage. Ces
heures sont payées au tarif normal.

- Le système d'équivalence est également admis' Exemple : le personnel occupé à des

opérations de surveillance et de gardiennage peut être employé jusqu'à 56 heures par semaine ; ces
heures sont considérées comme équivalentes à une durée de 42 heures 30 minutes par semaine de
travail effectif et rémunérées comme telles.

- Enfin, le régime est exactement le même que pour le régime normal, en ce qui
concerne les heures supplémentaires, étant entendu que ce sont les heures de travail effectuées
hebdomadairement au-delà de 42 heures 30 minutes qui donneront lieu à majoration de salaire.

Avant de terminer l'étude portant sur la durée du travail, il convient de faire une
remarque importante : les exceptions et dérogations au principe de la durée légale du travail de 40
heures ou de 42 heures 30 minutes ne peuvent l'appliquer qu'aux branches d'activités limitativement
visas par les textes réglementaires. En l'absence de textes concernant une branche professionnelle
déterminée (ex. : industrie graphique, établissements scolaires, commerce de détail autres que de
denrées alimentaires, etc.), il ne peut y avoir de dérogation. Seul sera appliqué le principe de la
semaine de 40 heures, avec majoration pour heures supplémentaires en cas de dépassement.

4.- LE TEMPS DE REPOS

La limitation du nombre d'heures de travail par jour a eu pour conséquence I'institution
du repos journalier. La réduction de la durée hebdomadaire du travail entraîne l'institution du repos
hebdomadaire et I'octroi de jours fériés, tandis que la réduction annuelle du temps de travail a eu
pour résultat l'institution des congés payés. Nous allons voir successivement le temps de repos
journalier et hebdomadaire, puis les jours fériés, et enfin les congés payés.

A. Le temps de repos journalier et hebdomadaire

1. Le repos journalier
En principe, la durée journalière de travail est de I heures au maximum, afin de
permettre au travailleur de se reposer quotidiennement la nuit.

Cependant, certaines entreprises doivent nécessairement travailler la nuit, et certaines

professions, tel le gardiennage, sont effectuées essentiellement la nuit. Il est évident que le travail de
nuit est plus pénible que le travail de jour, et ce d'autant plus que le travailleur ne peut passer ses
soirées avec les siens. C'est une des raisons pour lesquelles le décret n° 72-226 du 6 juillet 1972 a
envisagé en son article 3 que : " Le salaire des heures de travail effectuées la nuit doit être majoré,
primo, s'il s'agit d'un travail de nuit habituel : 30% du salaire horaire au minimum ; secundo, s'il s'agit
d'un travail de nuit occasionnel :50%. "

L'article 83 du nouveau Code du travail définit I'expression travail de nuit comme étant
le travail effectué dans la période comprise entre 22 heures à 5 heures du matin. Le travail de nuit
est en principe interdit aux femmes : l'article 85, al. 2 dit que les femmes, sans distinction d’âge, ne
pourront être employées pendant la nuit dans aucun établissement industriel de quelque nature que
ce soit.

Cependant, deux exceptions sont édictées par les al. 6 et 7 de l’article95 : d'abord, en
cas de force majeure, lorsque dans I'entreprise se produit une interruption d'exploitation impossible
à prévoir et n'ayant pas un caractère périodique.

Ensuite, dans le cas où le travail s'applique à des matières premières qui seraient
susceptibles d'altération très rapide.

73
 Par application de I'article 101, a1.2, le travail de nuit est également interdit aux enfants
et aux jeunes travailleurs jusqu'à l’âge de 18 ans.

2. Le repos hebdomadaire
L'article 80 du Code du travail stipule que : " Le repos hebdomadaire est obligatoire. Il
est au minimum de 24 heures consécutives par semaine. Il a lieu en principe le dimanche. "

Cet article pose deux principes bien distincts : d'une part, le repos hebdomadaire à
proprement parler, et d'autre part, le repos dominical. C'est toujours le décret n° 62-150 du 28 mars
1962 qui détermine les modalités d'application de ces principes, tant qu'un nouveau texte
d'application n'a pas encore été pris.

a) Le repos hebdomadaire proprement dit

1° - Le principe du repos hebdomadaire. " il est interdit d'occuper plus de 6 jours par
semaine un même employé ou ouvrier. " Ce repos doit avoir une durée minimum de24
heures consécutives
Ce principe général, impératif applicable à tous les salariés, est fondé sur des
considérations d'ordre sanitaire et sociale. Le patron ne peut faire travailler son personnel plus de 6
jours par semaine, alors que le salarié - lui - peut parfaitement travailler le jour de son repos pour lui-
même ou pour un autre employeur, sous la seule réserve de ne pas faire concurrence à son principal
employeur (ad. 10, al.2).

La Cour suprême a eu I'occasion de rappeler que " la convention internationale n° 14 et

le Code du travail posent le principe du chômage obligatoire du jour de repos hebdomadaire qui est
le dimanche, cette prescription ne souffrant de dérogations que sur autorisation des autorités
administratives compétentes.96 La convention internationale n° 14 sur le repos hebdomadaire dans la
branche d'activité industrie a été ratifiée par Madagascar le 1ernovembre 1960.

2°- Les tempéraments apportés au principe de repos hebdomadaire.

À titre exceptionnel et temporaire, des dérogations sont envisagées, en fonction de la
nature particulière de la profession et selon les circonstances. Ces dérogations, cependant, ne sont
pas applicables aux jeunes travailleurs de moins de 18 ans.

- Des dérogations accordées sans repos compensateur. En cas de travaux urgents dont
I'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, pour prévenir des
accidents imminents ou réparer des accidents graves survenus au matériel, aux installations et aux
bâtiments. Les heures accomplies sont payées en heures normales.

En cas des surcroîts extraordinaires de travail ou de travaux dans les industries traitant
de matières périssables, dont la liste est limitative. Les heures de travail sont considérées comme des
heures supplémentaires.

En cas de chargement et de déchargement des bateaux, les heures de travail accomplies

sont considérées comme des heu res supplémentaires.

Dans tous les cas de suspension du repos hebdomadaire sans repos compensateur,
I'inspecteur du travail doit être avisé avant le commencement des travaux.

Dérogations au principe avec repos compensateur. Elles concernent le personnel de

gardiennage et d'entretien (gardiens, concierges, personnel occupé aux travaux de nettoyage, aux

96
C.S., n° 252, 19 sept. 2003, aff. SINPA c. Lucette Lalaharimanana.

74
soins à donner aux animaux), les travaux devant être faits nécessairement le jour de repos collectif et
sont indispensables pour éviter un retard dans la reprise normale du travail. Dans toutes ces
situations, le repos hebdomadaire est suspendu, sous réserve d'accorder un repos compensateur par
la suite.

b) Le repos dominical
En principe, le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche.

À I'origine, ce principe a été institué pour des raisons religieuses. La convention

internationale n° 14 et la recommandation de I'OIT précisent, sur ce point, quo la période de repos
hebdomadaire coïncidera, autant que possible, avec le jour de la semaine reconnu comme jour de
repos par la tradition ou les usages du pays ou la religion. ll a paru souhaitable, en effet, que tous les
membres d'une même famille puissent se reposer le même jour et accomplir ensemble leurs devoirs
confessionnels.

Toutefois, les considérations qui justifient le repos dominical étant moins impérieuses
que celles qui militent en faveur du repos hebdomadaire, de multiples dérogations viennent
assouplir le système. Ces dérogations sont édictées, soit de plein droit, soit sur demande, soit des
dérogations occasionnelles.

1° - Les dérogations de plein droit concernent beaucoup d'établissements qui

travaillent régulièrement et nécessairement le dimanche.
Le décret no 62-150 de 1962 donne une liste limitative des établissements qui sont
admis de plein droit à donner le repos hebdomadaire par roulement. Il s'agit par exemple : des
hôtels, restaurants et débits de boissons ; des hôpitaux ; des entreprises de journaux et de spectacles
; des entreprises de transport terrestre ; des établissements de vente au détail de denrées, etc.

Pour les travailleurs concernés, un repos compensateur est accordé par roulement d'un
jour entier dans la semaine. Pour les gens de maison, le repos pourra être donné, soit du dimanche à
midi au lundi à midi, soit en deux après-midi complets par semaine.

2°- Les dérogations sur demande sont possibles pour les établissements non prévus
dans la liste des établissements pouvant bénéficier de plein droit de la dérogation.
Ce sont des dérogations facultatives de caractère temporaire et qui doivent être
autorisées, après demande, par arrêté du président du Faritany, sur avis de l'inspecteur du travail.
Cette autorisation peut être accordée aux établissements où I'interruption du travail le dimanche est
préjudiciable à leur bon fonctionnement ou préjudiciable au Public.

3° - Les dérogations occasionnelles concernent le commerce au détail quand une fête

locale tombe le dimanche.
La dérogation est permise dans la limite de trois dimanches par !! sans autorisation
préalable, mais l'employeur doit en aviser à l'avance I'inspecteur du travail. Un repos compensateur
doit être accordé.

3. La rémunération du repos hebdomadaire du dimanche

Pour réparer le préjudice subi par le salarié qui ne prend pas son repos le dimanche avec
les siens, le décret n. 72-226 du 6 juillet 1972 envisage, dans l'article 3, que le travail de jour le
dimanche est majoré de 40%.

B. Les jours fériés

Le Code du travail n'interdit pas, de façon générale, le travail pendant les jours fériés,
mais des rémunérations plus favorables en résultent.

75
 1. Principe des jours fériés
L'article 81 du Code du travail présente d'une manière précise, en son alinéa 3, que la
liste annuelle et limitative des jours de fêtes légales et des jours " ponts " font I'objet d'un décret pris
en début d'année.

Ce sont en principe : le 1er janvier ;

le 8 mars pour les femmes ;

le 29 mars ; le lundi de Pâques ;

le 1er mai ;

le jour de l'Ascension ;

le lundi de Pentecôte ;

le 26 juin ;

le 15 août ;

la Toussaint ;

la Noël.

Ces jours fériés sont chômés et payés.

Désormais, depuis le code de 1994, tous les jours fériés suivent le même régime, ce qui
n'était pas le cas sous I'empire du code du 1975 où le 1er mai et le 26 juin suivaient un régime
différent de celui des autres jours de fêtes civiles ou religieuses.

2. Rémunération des jours fériés

Trois hypothèses sont à envisager :

- Si le jour férié tombe un jour normalement travaillé par l’entreprise, en cas de

suspension du travail, le travailleur doit percevoir une indemnité égale au salaire, y compris les
heures supplémentaires qu'il aurait perçues s'il avait normalement travaillé. - Si le jour férié tombe
un jour non travaillé par l'entreprise, aucune indemnité n'est due à l'ouvrier payé à l'heure ou à la
journée. Cependant, le personnel payé au mois ne peut subir de réduction de salaire du fait du
chômage des jours fériés. - Les travailleurs employés exceptionnellement un jour férié perçoivent, en
application du décret n° 72-226 du 6 juillet 1972, dans I'article 3, une indemnité correspondant au
salaire qu'ils perçoivent habituellement, et en plus, un salaire correspondant au travail réellement
effectué mais dont le taux horaire est majoré de 50 % pour les heures effectuées dejour. Les heures
de travail perdues en raison du chômage d'un jour férié peuvent être récupérées, mais les heures
ainsi récupérées sont payées au tarif normal.

Les majorations fixées à I'article 3 du décret 72-226 du 6 juillet 1972 ne s'ajoutent pas
entre elles, c'est-à-dire qu'elles ne se cumulent pas. Mais elles se cumulent éventuellement par
addition avec les majorations pour heures supplémentaires. Ainsi, au cas de coïncidence entre des
heures de jour travaillées un dimanche et un jour férié, il y a lieu d'appliquer la majoration la plus
élevée.

C. Le congé payé
Le congé payé est la suspension annuelle du contrat de travail pendant laquelle le
travailleur salarié reçoit sa rémunération habituelle.

76
 1. Historique et fondement du congé payé
La semaine de 40 heures et la réduction annuelle du temps de travail par I'allongement
progressif des congés payés comptent parmi les principales victoires de la lutte de la classe ouvrière.
L'institution des congés payés était devenue inévitable pour les mêmes raisons que celles qui ont
motivé la nécessité de limiter la durée hebdomadaire du travail, soit essentiellement pour des
raisons de santé physique et de détente. En effet, la fatigue accumulée au cours d'une année de
travail exige un repos prolongé. La convention internationale no 132 révisée, ratifiée par Madagascar
le 8 février 1972, pose notamment les principes selon lesquels :

- Toute personne employée a droit à un congé annuel payé, d'une durée minimum de 3
semaines.

- Ne seront pas comptés dans le congé payé les jours fériés officiels ou coutumiers ; les
périodes d'incapacité de travail pour maladie ou accident.

- Tout accord portant sur l'abandon du droit au congé ou renonciation audit congé
moyennant une indemnité doit être nul de plein droit ou interdit.

Sous I'empire des codes de 1952 et de 1960, la durée du congé annuel payé avait été de
1 ½ par mois de présence, ou 18 jours ouvrables par an, ou 3 semaines calendaires par an. Des
régimes spéciaux avaient été prévus en raison de l'âge, de l'ancienneté ou de la qualité de mère de
famille du travailleur.

Les codes du travail de 1975, de 1995 et de 2004 ont institué le congé annuel de 30 jours
pour tous les travailleurs relevant du Code du travail sans aucune distinction. Il y a eu uniformisation
de la durée du congé ; les diverses bonifications ont disparu.

Les conditions d'octroi du congé, ses modalités ainsi que sa rémunération organisées par
les articles 86 et suivants du nouveau Code du travail sont les mêmes que celles envisagées par les
articles 110 et suivants du code de 1994, ainsi que celles prévues par le code de 1975, en ses articles
87 à 89. Le congé dont s'agit est constitué par un repos annuel obligatoire pour le travailleur, de
caractère continu et préétabli.

2. Les conditions d'octroi du congé payé

Par application de l'article 86 du Code du travail, le travailleur acquiert droit au congé
payé à raison de 2 ½ jours par mois calendaire de service effectif, soit 30 jours pour un an de service
effectif. Le mois calendaire comprend les jours de repos hebdomadaire. Le travailleur doit
obligatoirement avoir travaillé pendant un temps équivalent à un minimum d'un mois de travail
effectif, et ce dans la même entreprise, pour se voir accorder le droit au congé. Le mois dont il est
fait référence ici correspond à une période équivalente à 4 semaines ou à24 jours de travail.

La notion de travail effectif recouvre les périodes où le salarié a réellement travaillé et

également celles où le travail aurait été interrompu pour cause de congé payé, d'absence régulière
pour maladie, accident de travail, maladie professionnelle, permissions exceptionnelles pour
événement familial dans la limite de 10 jours par an, permissions pour congé-éducation ou congrès-
statutaires ou séminaires syndicaux dans la limite de 12 jours par an, absences régulières de la mère
salarié ou éventuellement du père en cas de maladie ou d'hospitalisation d'un enfant au sens du
Code de prévoyance sociale, période de repos des femmes en couche, dans les limites légales pour
chaque cas. Ces différentes périodes sont assimilées à un service effectif.

77
 3. Les modalités de prise du congé payé
L'article 88 du Code du travail pose le principe selon lequel " le droit de jouissance au
congé est acquis après 12 mois de service effectif : seul peut être fractionné le congé supérieur à 2
semaines. " Le travail effectif pris en considération pour I'octroi du congé doit avoir été accompli au
cours de l'année de référence, c'est-à-dire, I'année immédiatement antérieure.97

La période du congé est déterminée à I'avance d'accord parties, sauf dans le cas de
fermeture annuelle pour congé du personnel. C'est l'employeur qui détermine la date du congé,
après consultation du travailleur.

Le congé peut être pris de trois façons différentes, au choix des intéressés :

- 12 mois après son embauche ou après son retour du dernier congé, le travailleur jouit
de 30 jours de congé annuel, ce qui peut correspondre à la fermeture annuelle de l'établissement.

- A la même époque dans les 3 mois qui suivent l'ouverture du droit au congé, il peut se
contenter de 15 jours et prendre les 15 autres avant la fin de l'année ; la cause peut en être la
nécessité de service ou la convenance personnelle.

- A la même époque et pendant deux années successives, il peut également se contenter

de 15 jours;la troisième année, il prend obligatoirement : 15 + 15 + 30, soit 60 jours de congé cumulé.

De toute manière, tout travailleur doit se reposer durant 15 jours d'une manière
continue par an et peut réserver les 15 jours autres pour ses convenances personnelles. Les 15 jours
obligatoires non fractionnés par année doivent être pris et accordés sous forme de repos dans les 3
mois qui suivent I 'ouverture du droit au congé : c'est le caractère continu impératif, d'ordre public
du congé.98

L'article 88, al.4 prescrit, enfin, que si les parties en conviennent, les droits à congé des
trois dernières années précédant le départ à la retraite peuvent être cumulés et exercés avant la
date de départ.

4. La rémunération du congé annuel

a) L'allocation de congé
L'article 89 du Code du travail énonce clairement, en ses alinéas 1 et 2 : " L'employeur
doit verser au travailleur, pendant toute la durée du congé, une allocation qui sera au moins égale au
douzième des salaires et des divers éléments de rémunération définis par le présent code, dont le
travailleur bénéficiait au cours des 12 mois ayant précédé la date de départ en congé, à l’exception
des remboursements de frais. "

L'allocation de congé est donc, en principe, égale au douzième de la rémunération totale

perçue au cours de la période de référence et qui doit comprendre, en plus du salaire versé, tous les
accessoires et prestations en nature et les heures supplémentaires, à I'exception des
remboursements de frais.

97
l'arrêt C.A. n° 199 du 13 août 1989, aff. S c. R, a rappelé ce principe : l'employeur a reproché au travailleur un
abandon de poste en novembre 1985 ; l'employé a invoqué pour sa défense son droit au congé au titre de
l’année I985. Il a été jugé que " l'exercice du droit au congé ne peut avoir lieu dès lors que l'année de service
effectif pour lequel le congé est dû n'est pas encore accomplie. " TPOM n°741 du 2 septembre 1990.
98
C.A., n" 410, 3 déc. .1987, aff. Agence R c. M : I'employeur avait reproché au travailleur son départ en congé
sans son accord. La Cour d'appel a eu I'occasion de confirmer le principe selon lequel : " Les quinze jours devant
être accordés, aucune faute ne peut être reprochée au travailleur qui n'a lait qu'user de son droit. "

78
 Voici la formule générale de calcul de l’allocation de congé, qui doit être calculée sur le
salaire moyen mensuel de la période de référence.

Salaire Moyen Mensuel (S.M.M.) =

Allocation de congé = X Nombre dejours de congé dû

Sous l'empire du code de 199S, les primes de rendement ne devaient pas être prises en
compte pour le calcul de I'allocation de congé.

Le congé payé est à la charge de l'employeur. En conséquence, pour que la jouissance de

ce congé puisse vraiment profiter au travailleur, pour qu'il puisse effectivement se reposer, il doit
disposer de I'allocation de congé avant son départ en congé, ajoute l’article 89, al. 2, sauf convention
contraire conclue d'accord parties par écrit.

b) L'indemnité compensatrice de congé

L'article 90 du Code du travail dispose que : " En cas de rupture ou d'expiration du
contrat avant que le travailleur ait exercé ses droits au congé, une indemnité calculée sur la base des
droits acquis doit être accordée aux lieu et place du congé. "

Cette indemnité n'est accordée qu'aux salariés dont le contrat de travail est résilié (ou
rompu) avant qu'ils aient eu le temps d'utiliser leur congé. C'est la somme d'argent donnée au
travailleur en compensation du congé non pris à I'expiration ou à la rupture du contrat de travail, et
ceci quelque soit la cause de la rupture. L'article 90, al.2, en conformité avec la convention
internationale n° 132 ratifiée en 1972, énonce le principe selon lequel tout accord podant sur
I'abandon du droit au congé ou renonciation audit congé moyennant une indemnité doit être nul de
plein droit. Ainsi, en dehors des cas de rupture ou d'expiration du contrat, l'octroi d'une indemnité
compensatrice de congé aux lieux et place du congé est interdite.

Dans le calcul de cette indemnité, sont compris : les salaires et les indemnités diverses
auxquelles a droit normalement le travailleur, ainsi que la contrepartie des avantages en nature. Ne
seront pas compris : les remboursements de frais. Le code de 1995 envisage que les primes de
rendement ne devaient pas être prises en compte. Ainsi, par exemple, pour un travailleur dont le
contrat a été rompu au bout de 7 mois, la formule de calcul de l'indemnité compensatrice se
présente comme suit.

Salaire Moyen Total des salaires perçus durant les 7

Mensuel mois + H.S + lndemnités + Evaluation
avantage en nature
pour les 7 mois
=
7
(S.M.M)

Indemnité S.M.M. X 2,5 x 7 (Nombre de jours de

79
 compensatrice = 24 congé dûs)

de congé

c) Le régime juridique du congé

Par application de I'article 88, al. 5 du nouveau Code du travail :

- Le point de départ du congé est le premier jour ouvrable où I'intéressé aurait dû

travailler s'il n'était pas en congé, et non le jour chômé dans l’entreprise, et se termine la veille de sa
reprise de service.

- La maladie suspend le congé, lequel se trouve prolongé de la durée non effectuée

selon des modalités à établir d'accord parties.

- A la fin du congé, le travailleur doit reprendre son travail le lendemain même de

l'expiration de son congé. Lorsque le travailleur reprend son travail avant I'expiration normale du
congé, le reste est toujours dû.

Par contre, lorsqu'il ne reprend pas son travail à I'expiration du congé, il commet une
faute professionnelle pouvant justifier le licenciement"

- Si, en France, le travailleur qui a commis une faute lourde n'a pas droit à I'indemnité
compensatrice de congé, à Madagascar, I'indemnité compensatrice est toujours due
indépendamment d'une faute commise99.

- L'article 86, al.2 stipule que le droit au congé se prescrit par trois ans. S'agissant
néanmoins d'une courte prescription dérogatoire de la prescription de droit commun, par
appllication de l'arlicle 389 de la LTGO, cette prescription est fondée sur une présomption de
paiement ou d'octroi du congé. En conséquence, la production d'un titre contraire, I'aveu de non-
paiement, enlèvent au débiteur, soit au chef d'entreprise débiteur de I'octroi du congé, le droit de se
prévaloir de cette prescription.

SECTION II LA PRESTATION DE SALAIRE : LA RÉMUNÉRATION DU TRAVAILLEUR

Le droit du travail donne une définition très large du salaire : il tend, en effet, à appeler
salaire toute somme ou tout avantage que reçoit le travailleur à l'occasion du travail fourni dans le
cadre de I'entreprise qui l'emploie : c'est la rémunération du salarié. Il convient tout d'abord
d'appréhender la notion de salaire et de préciser ses différentes formes, ensuite le principe de
I'ordre public social impose le respect de certains minima dans la détermination du salaire ainsi que
l'application d'un régime juridique particulier au salaire"

I.- NOTION DE SALAIRE ET SES DIFFÉRENTES FORMES

La notion de salaire
La notion de salaire est complexe, parce qu'elle peut être envisagée sous plusieurs
angles ; juridique, social, économique.

99
La C.A. du 31 mars 1988 (TPOM, 2 mars 1990, page 100) a confirmé ce principe : la sociéré S. a décidé de
suspendre les droits du sieur Fl dont le congé, compte tenu de la condamnation de celui-ci à un an
d'emprisonnement par le tribunâl correctjonnel et de l'appel interjeté à l'encontre de la décision rendue, la
Cour d'appel a jugé : " Le droit au congé s'acquiert mensuellement en fonction du seruice ettectif accompli ;
l'octroi de ce droit ou le paiement de I'indemnité correspondanle ne peut être fonction ni d'une faute
proiessionnelle commise, ni de la rupture de relations de travail. En conséquenÇe la Société S. est lenue au
paiement de I'indemnité compensatrice due. "

80
 - Sous I'angle juridique, le salaire est considéré comme la contrepartie du travail fourni.

- Du point de vue social, le salaire constituant le revenu essentiel du salarié, a un

caractère alimentaire de subsistance ; il est un besoin vital. C'est cet aspect qui a légitimé
l'intervention du législateur dans un but de protection du salarié. - Au plan économique, le salaire,
intervenant directement sur le pouvoir d'achat du salarié, peut avoir une influence sur les prix et
déclencher, en période de hausse de salaires, un processus inflationniste. En pratique, la
revalorisation du salaire minimum est influencé par le contexte économique.

Au regard du droit du travail, la rémunération qui est la contrepartie du travail ou de

I'activité professionnelle du travailleur comporte, non seulement le salaire ou traitement ordinaire
de base, mais également tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement, en
espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de I'emploi de ce dernier, mais de
laquelle doit être exclu le remboursement des frais professionnels qui compensent des débours.

Le droit à ce salaire, corollaire du droit au travail, constitue une prérogative

fondamentale de I'individu, affirmée solennellement par la Constitution et les normes tant
internationales qu'internes, lesquelles énoncent d'un manière précise : " Quiconque travaille, a droit
à une rémunération équitable et satisfaisante."100

Les diverses formes du salaire

Il y a d'abord le salaire direct, ou salaire de base, ou salaire proprement dit, qui se
présente essentiellement sous la forme d'une somme d'argent versée au travailleur. En plus, le
travailleur peut également percevoir des compléments, tels les avantages en nature ou les primes et
indemnités diverses dénommés accessoires de salaires.

A. Le salaire de base
On distingue traditionnellement le salaire au temps et le salaire au rendement.

1. Le salaire au temps
Le salaire au temps est proportionnel à la durée du travail, indépendamment du rythme
de travail du salarié et de la production quantitativement déterminée. Ce mode de rémunération
assure au salarié une relative sécurité, puisque, quelle que soit la quantité de travail fourni dans un
certain laps de temps, le salaire sera le même.

À cet égard, on distingue le salaire horaire, généralement appliqué aux ouvriers, et le

salaire mensuel, traditionnellement utilisé pour les employés et les cadres. La différence
fondamentale entre ces deux modes de rémunération est que le salaire horaire dépend étroitement
du nombre d'heures travaillées, alors que le salaire mensuel est forfaitaire.

Les conséquences de cette distinction se font également sentir en cas de réduction des
heures de travail ne dépendant pas de la volonté du travailleur. Exemple : le chômage des jours de
repos hebdomadaire a pour conséquence que les travailleurs rémunérés à I'heure ne sont pas payés.
C'est une des raisons pour lesquelles la mensualisation du salaire est actuellement une des
revendications essentielles des syndicats ouvriers. Et sur ce point, I'article 56 du Code du
travailsouligne que : " Les travailleurs payés à l'heure ou à la journée seront appointés au mois après
six mois de service effectif continu dans la même entreprise. " Le code de 1995 avait envisagé un
délai plus long d'une année avant qu'il puisse y avoir" mensualisation du salaire.101

100 er
C. RADE,2002, Droit du travail, Focus Droit, Montchrestien,2e éd., p. 190. ; art. 1 de la convention n° 100.
101
C.S. n° 151, 139/88,28 novembre 1988aff. Somapêche c. Svndicat FISEMARE dame Tombosoa.

81
 2. Le salaire au rendement
Le salaire au rendement est proportionnel à la production réalisée. On utilise le terme
rémunération aux pièces lorsque la rémunération est rigoureusement fonction de la quantité
produite, et rémunération à la tâche, lorsque le salaire est déterminé en fonction de la quantité
produite dans un tempsdonné.

La rémunération au rendement présente un avantage par rapport au salaire au temps,

en ce sens qu'elle stimule la productivité. Ce système inventé par I'américain Taylor a pour but
d'accroître la production en incitant le travailleur à fournir toujours plus. Mais ce système
couramment utilisé dans les entreprises franches a été vivement critiqué, surtout par les syndicats,
dans la mesure où il entraîne une exploitation abusive de la force physique des ouvriers, notamment
si la fixation des normes est souvent laissée à l'entière appréciation de I'employeur, ce qui est le cas
dans la plupart des entreprises franches. À cet égard, faut-il rappeler que I'article 57 du Code du
travail stipule que : " La rémunération du travail à la tâche, aux pièces ou au ' rendement doit être
calculée de telle sorte qu'elle procure au travailleur de capacité moyenne, et travaillant
normalement, un salaire au moins égal à celui du travailleur rémunéré au temps effectuant un travail
analogue. "

La rémunération au rendementdoit, en principe, être déterminée par des commissions

régionales ou locales paritaires, sous I'arbitrage de I'inspecteur du travail. Dans tous les cas, et par
application de I'article 57, al.4 du nouveau Code du travail, le salaire minimum de sa catégorie
professionnelle doit au moins être garanti au travailleur rémunéré à la tâche, aux pièces ou au
rendement.

B. Tous autres avantages ou accessoires de salaire

En principe, les accessoires de salaire facultatifs ne sont dus comme compléments ou
éléments du salaire que s’ils sont prévus par la réglementation, le contrat individuel, les conventions
collectives ou les usages de la profession.

1. Les avantages en nature

a) Nature juridique
Ces avantages en nature ne sont permis que comme accessoires de salaire. Ainsi,
l'employeur n'est pas admis à faire valoir I'octroi d'avantages en nature pour s'exonérer de son
obligation au paiement du salaire de base fixe. Les avantages en nature tels que la nourriture, la
fourniture d'un logement, de l'éclairage et du chauffage, d'un véhicule, d'une domesticité, etc.,
constituent un élément ou un complément de salaire. En conséquence, un tel avantage n'est plus dû
et prend fin avec la rupture du contrat de travail : il en est ainsi en particulier pour le logement. lls
doivent d'ailleurs être pris en considération pour le calcul des droits du travailleur, en particulier de
I'indemnité compensatrice de congé, de I'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement.

En principe, l'octroi d'avantages en nature est déterminé, soit conventionnellement, soit

par la réglementation. Il appartient aux parties de fixer d'un commun accord la contre-valeur de ces
avantages en nature. Ainsi, par application de l'article 84 du nouveau Code du travail, I'employeur
est tenu d'assurer le transport du personnel travaillant la nuit.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où le lieu de travail se trouve en dehors de la ville à plus de
cinq kilomètres, l'employeur doit assurer le transport du personnel ; à défaut il devra payer une
indemnité de transport au travailleur, et dont le montant sera équivalant aux frais de transport en
commun.

82
 En outre, l'article 53, al.2 prévoit I'obligation pour l'employeur de fournir des denrées
de première nécessité au travailleur devant exercer ses fonctions sur un chantier, dans un endroit
éloigné et isolé ainsi qu'un logement décent pour lui et éventuellement sa famille.

b) Le remboursement des avantages en nature

Lorsque I'employeur accorde au travailleur le logement ou des vivres, il peut opérer une
retenue sur le salaire du travailleur au titre de remboursement de ces prestations en nature, si la
réglementation, la convention collective ou le contrat individuel ne prévoit pas leur octroi en sus du
salaire de base. Le montant des retenues pouvant être effectuées est impérativement fixé par la
réglementation, afin d'éviter les abus.102

Cependant, pour les travailleurs déplacés, ainsi que pour ceux qui se trouvent sur un
chantier éloigné et isolé, I'employeur devant fournir obligatoirement le logement ne peut procéder à
une retenue, de ce chef, pour cette catégorie particulière de travailleur.

Les retenues sont effectuées dans les conditions suivantes :

1°- Pour la nourriture, si I'employeur fournit la ration journalière (c'est-à-dire, deux

repas), la valeur de la retenue qu'il pourra opérer est au maximum équivalant à deux fois le taux
horaire du salaire minimum garanti. Donc, pour un repas, le maximum de la retenue est une fois le
taux horaire.103 Exemple, pour compter du 1erfévrier 2004, le salaire horaire minimum étant de :
1,334 x 995 = 1.327 (Point d'indice x indice)

La retenue au titre d'un repas est de 1.327 F.

Ainsi, au cas où le travailleur prend ses deux principaux repas chez son employeur, celui-
ci ne pourra retenir sur le salaire mensuel que la somme maximum de '.2 x 1.327 x 30 jours = 68.250
F Si le travailleur reçoit au lieu et place de la ration journalière un kilogramme de riz par jour,
t'employeur ne pourra retenir sur le salaire un taux dépassant le salaire horaire minimum
d'embauche garanti (SME), soit la somme de 1.327 F I par jour, par application du décret de 2004.

2°- Pour le logement, le taux de la retenue permise est au maximum équivalant à la

moitié du salaire horaire par jour, soit en 2004 la somme de : 1.327 : 2 = 663,5 F. Ce qui représente,
par mois, la somme de : 663,5 F x 30 = 19.905 F.

2. Les primes et indemnités

a) Les primes sont les sommes versées par I'employeur au salarié, en sus du salaire
normal.
Elles sont nombreuses et variées. Il existe autant de variété de primes que d'objectifs
poursuivis : les unes sont rattachées aux qualités professionnelles du travailleur (prime de technicité,
prime d'assiduité, d'exactitude) ; les autres ont pour objet de compenser certains inconvénients ou
sujétions inhérentes au métier (prime de salissure, prime de pénibilité pour travail dans le froid ou la
chaleur, pour travail dangereux). D'autres tendent à inciter le travailleur à la stabilité et à la fidélité
(prime d'ancienneté, de fidélité) ; d'autres encore constituent des stimulants à la production (prime
de rendement, prime de bilan). Enfin, certaines autres sont accordées par le désir d'associer le
travailleur aux résultats de l’entreprise. (Prime de productivité, participation aux bénéfices).

102
Déci 74-083. 1er mars 1974.
103
Décr. n" ?.OO4'517, 4 mai 2004

83
 b) Les indemnités peuvent avoir ou non un caractère' de remboursement des frais
engagés par le travailleur dans I'exercice de sa profession ;
Par exemple : indemnité de déplacement, indemnité de transport, indemnité de
représentation, etc. En règle générale, primes.et indemnités constituent un élément de salaire et
entrent dans la base de calcul des droits du travailleur à I'exclusion des indemnités qui ont un
caractère de remboursement de frais.

3. Les gratifications
Somme d'argent remise par l'employeur au personnel, la gratification se différencie du
salaire en ce sens que, même si elle est considérée comme un complément de salaire, elle n'est pas
versée en contrepartie d'un travail. Le travailleur peut recevoir une gratification pour marquer la
satisfaction du travail accompli, ou à I'occasion d'évènements familiaux ou à titre de contribution à la
prospérité de l'entreprise : 13e mois, gratification de fin d'année, étrennes, prime exceptionnelle...

Le taux et les conditions d'attribution des gratifications sont à la discrétion de

I'employeur. Il s'agit normalement d'une libéralité de caractère facultatif et variable ; le salarié ne
peut pas en exiger le renouvellement car il n'y a pas droit acquis.

Pour la jurisprudence, la gratification devient exceptionnellement un complément du

salaire et en acquiert la nature juridique, el non une simple libéralité, dès lors que son octroi résulte
d'un usage constant et répond aux critères habituels de I'usage de I'entreprise.

4. Le pourboire
Somme d'argent non versée par l'employeur, mais remise par un tiers, client de
I'employeur, au salarié, le pourboire est une libéralité dont le montant est laissé à la discrétion du
client donateur. Son octroi traduit la satisfaction du client, tiers, à I'occasion de l'accomplissement de
ses fonctions par le salarié. L'article 61 du Code du travail dispose que les " services " doivent être
versés au personnel ; le pourboire, soumis au régime juridique du salaire ne doit pas être substitué
au salaire.

En tout état de cause, souligne l'al. 2 de I'article 61 du code, le salaire minimum de la

catégorie professionnelle du travailleur doit toujours lui être garanti.

II. - DÉTERMINATION DU SALAIRE

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, théoriquement les parties sont
libres de fixer le salaire au taux qui leur convient, le montant du salaire devant résulter de la libre
négociation. Mais la nécessité de protéger le travailleur, qui serait tenté d'accepter n'importe quel
salaire, a abouti à une intervention de I'Etat pour fixer un salaire minimum obligatoire, il s'agit ici du
salaire de base et non des accessoires de salaire.

L'article 55 du Code du travail édicte en son al.1 : " il est institué un salaire minimum
agricole et non agricole d'embauche (SME). " C'est le salaire minimum interprofessionnel garanti
(SMIG) des codes précédents, censé correspondre aux besoins élémentaires du travailleur. Le
pouvoir réglementaire intervient nécessairement pour fixer le salalre minimum. L'alinéa 3 dudit
article prescrit, en outre, qu'un décret pris après avis du Conseil national du travail fixe les indices, la
valeur du point d'indice et les salaires minima d'embauche et d'ancienneté par catégorie
professionnelle.

84
 A. Le salaire minimum d'embauche (SME)
1. Notion et fixation du salaire minimum d'embauche
Le SME est le salaire minimum, soit donc le plancher au-dessous duquel il n'est pas
permis de descendre car il représente le minimum vital. C'est le salaire du travailleur qui se trouve au
plus bas de la hiérarchie professionnelle.

La Convention internationale du travail n° 26 sur les méthodes de fixation des salaires

minima, prévoyant la nécessité de fixer ce minimum, a été ratifiée par Madagascar le 1 erNovembre
1960. La conférence internationale du travail préconise, dans la recommandation n° 135 du 3 juin
1970 comme critères de détermination de ce minimum, entre autres critères : les besoins des
travailleurs et de leur famille, le niveau général des salaires dans le pays, le coût de la vie et ses
fluctuations.

Presque toutes les législations prévoient ce minimum. On I'appelle en France salaire

minimum de croissance (SMl0), en remplacement du salaire minimum interprofessionnel garanti
(SMIG) toujours maintenu dans les pays africains francophones, mais désigné nouvellement salaire
minimum d'embauche (SME) à Madagascar ; au Luxembourg, il porte le nom de salaire social
minimum.

En France, le Code du travail explique que le SMIC est prévu " pour assurer aux salariés
dont les rémunérations sont les plus faibles la garantie de leur pouvoir d'achat et une participation
au développementéconomique. " Le SMIC français est revalorisé, d'une part, d’une manière
automatique au mois de juillet de chaque année pour tenir compte des conditions économiques, et
d'autre part en sus, chaque fois que I'indice national de prix à la consommation atteint un niveau de
27o par rapport à l'indice constaté lors de l'établissement du SMIC immédiatement antérieur.

À Madagascar, I'arlicle 55 du Code du travail dit seulement que le SME assure un

minimum vital aux travailleurs les plus défavorisés ainsi qu'un pouvoir d'achat suffisant, sans la
clause d'indexation sur le niveau général des prix à la consommation. Le SME, qui représente le
minimum vital nécessaire à un travailleur célibataire situé au plus bas de la hiérarchie, doit être
révisé périodiquement, compte tenu de l'évolution des comptes de la Nation, de la conjoncture
économique et des prix à la consommation. Un tel principe ne devrait pas rester à l'état de principe.
En ratifiant la convention n° 26, Madagascar s'est engagé à instituer des méthodes permettant de
fixer les salaires minima. Comme la fixation des salaires minima vise à assurer la satisfaction des
besoins de tous les travailleurs et de leurs familles et constitue ainsi I'un des éléments de toute
politique destinée à lutter contre la pauvreté, il est donc indispensable que les salaires minima
maintiennent effectivement le pouvoir d'achat des travailleurs par rapport aux produits de première
nécessité.

À ce propos, la commission d'experts du BIT a fait un constat peu encourageant ; " L'un
des objectifs fondamentaux des instruments internationaux sur le salaire est d'assurer aux
travailleurs un salaire minimum qui leur permette un niveau de vie satisfaisant, à eux et à leur
familles, force est de constater que cet objectif n'est pas toujours atteint et que, dans un certain
nombre de pays, les salaires minima, compte tenu de l'érosion monétaire due à I'inflation, ne
représentent plus qu'un certain pourcentage des besoins des travailleurs. Cet objectif fondamental
doit toujours être gardé à I'esprit, notamment dans les pays où les programmes d'ajustement

85
structurel sont en cours ou qui sont engagés dans une transition de l'économie planifiée à l'économie
de marché.104

À Madagascar, la mission de déterminer les mécanismes de fixation du salaire minimum

incombe au Conseil national du travail.

2. –Évolution du salaire minimum d’embauche

a) Les zones de salaires.
La relation existant entre le salaire minimum d'embauche (SME, anciennement SMIG) et
les considérations économiques a fait qu'autrefois ii y avait plusieurs taux de SMIG en fonction de
plusieurs zones économiques. Le nombre de ces zones de salaires a progressivement diminué.

Jusqu'en 1971, il y avait cinq zones de salaire. La distinction entre ces différentes zones
s'expliquerait, semble-t-il, par la variabilité du coût de la vie d'une région à l'autre.

Exemple : avant 1971 , les zones de salaire étaient :

- Zone I : ville de Diégo, de Tamatave, d'Antananarivo ou le salaire horaire minimum

était de 29 F (non agricole), soit un salaire mensuel de 5.026 F Par mois ;

- Zone II : ville de Majunga, salaire horaire = 268 soit 4.506F par mois ;

- Zone III : les sous-préfectures d'Antalaha, de Nosy-be, de Sambava, d'Antsirabe,

d'Arivonimamo, la ville de Tuléar, de Fianarantsoa, l'île Sainte-Marie, salaire horaire = 23F, soit
3.986F par mois ;

- Zone IV : les sous-préfectures de Manakara, de Moramanga, de Fort-Dauphin, de

Morondava : salaire horaire = 20F, soit 3.466F par mois ;

- Zone V : les sous-préfectures de Vohémar, d'Ambanja, d'Ambilobe, salaire horaire'=

l9F, soit 3.293F par mois'

À compter de juillet 1971, il n'y eut plus que 4 zones ; ainsi pour la zone l, le salaire
horaire = 32F, ce qui donne 5.547F par mois (non agricole), salaire horaire = 28F (agricole).

Mais il y avait toujours un certain abattement de salaire pour les mineurs de 18 ans.

À partir de 1974, il n'y eut plus que deux zones de salaires : zone 1 : Diégo, Antananarivo
et Tamatave (villes).

Depuis le décret 78-148 du 11 mai 1978 portant suppression des zones de salaires, le
SMIG est devenu uniforme ; il ne reste plus que la distinction : secteur non agricole et secteur
agricole, d'où le SMIG des professions agricoles et le SMIG des professions non agricoles.

b) Le montant du SMIG
Il est fonction d'un indice et de la valeur du point de cet indice. Depuis 1978, il y a eu
presque annuellement revalorisation, soit par augmentation de la valeur du point d'indice, soit par
augmentation de I'indice de salaire du travailleur M1. 1A

Ainsi, dans le secteur non agricole, l'indice du SMIG a été successivement de : 455 en
1988 (décr.88-012, 1er fév. 1988) ; 510 en 1989 (décr.89-006,'11 janv. 1989) ;785 en.t995 (décr. 94-
076, 25 janv. 1994), et 995 depuis le décret 95-257 du 28 mars 1995 jusqu'à l'heure actuelle.

104 ème
BIT: Les normes internationales du travail, une approche globale - 75 anniversaire de la commission
d'experts pour I'application des conventions et recommandations.

86
 Les augmentations par revalorisation du point d'indice ont été presque annuelles :

- en juillet 1987, point d'indice : 0,365 (dêcr.87-237, 20 juit. 1987) ;

- en mars 1990, pointd'indice:0,396 (décr.90-085, 1er mars 1990) ;

- en mars 1995, pointd'indice:0,641 (décr. 95-257,28 mars 1995) ;

- en mars 2000, point d'indice 0,929 (décr. 2.000-356, 24 mai 2000) ;

- Décr. n° 2003-454 du I avril 2003. Date d'effet : 1er janv. 2003, point d'indice = 1 ,1 43.
- Décr. n° 2004-517 du 4 mai 2004. Date d'effet : 1er fév. 2004, point d'indice = 1,334.

En 2004, le salaire horaire minimum est donc de 99S x 1,334 = 1327 F ; et le salaire
mensuel minimum pour un volume horaire mensuel de 173,33 : (995 x 1,334) x '173,33 = 230.066 F.

B. Les salaires par catégories professionnelles

1. Détermination des salaires par catégories professionnelles
Un grand nombre de travailleurs perçoit des salaires supérieurs au SME et qui sont
fonction de leur qualification professionnelle, laquelle dépend des caractéristiques de I'emploi
occupé. Les arrêtés par branche d'activités envisagent en détail le contenu de chaque emploi et la
catégorie professionnelle correspondante. À chaque catégorie professionnelle correspond un salaire
minimum,

Il ne faut pas confondre le SME (qui est commun à toutes les professions et en déjà
duquel il n'est pas permis de descendre) et le salaire minimum par catégorie professionnelle. Chaque
catégorie professionnelle est affectée d'un indice ou coefficient hiérarchique ; puis la réglementation
fixe la valeur du point d'indice.

En principe, la détermination des fonctions à remplir, soit la qualification

professionnelle, relève de contrats librement passés entre les employeurs et les salariés. Mais dans
I'exercice de cette liberté, l'employeur doit tenir compte de certaines contraintes normatives qui
découlent de préoccupations d'ordre public. En effet, les textes réglementaires fixent pour chaque
emploi de chaque branche d'activité le salaire minimum professionnel, tandis qu'il est laissé au
contrat individuel du travail le soin d'attacher une qualification au travailleur. Exemple : un ouvrier
de la catégorie professionnelle 0S2 à I'indice d'embauche 1150 et dont la valeur du point d'indice est
de 1 ,334 signifie qu'il touchera un salaire horaire minimum professionnel égal à :

Salaire horaire : 1,334 x 1150 = 1.534 F

(valeur point d'indice) (indice)

et une salaire mensuel de : ( 1,334 x 1150 ) x 173,33 = 265 890 F (volume horaire
mensuel)

il suffira donc, en principe, de classer le travailleur en fonction de son emploi clans une
des catégories professionnelles prévues par la réglementation pour obtenir I'indice de son salaire et
donc le taux de ce salaire à une date précise.

2. Indice d'embauche etindice d'ancienneté

Les dispositions réglementaires fixent d'une manière impérative, pour chaque catégorie,
le salaire minimum d'embauche et d'ancienneté.

87
 a) L'indice minimum d'embauche
C'est I'indice applicable au travailleur nouvellement recruté ou nouvellement promu à
une catégorie donnée.

b) L'indice minimum d'ancienneté

C'est I'indice qui doit être automatiquement attribué au travailleur qui a réuni dans la
même entreprise et dans la même Catégorie professionnelle certaines conditions d'anciennetés105.
Le temps d'ancienneté exigé pour passer à l'indice supérieur dépend de la catégorie professionnelle.

- L'ancienneté requise est de trois ans pour les catégories suivantes :

M1 -M2 -OS1 -OS2

1A -1B -2A -2B

- Elle est de quatre (4) ans pour les catégories :

0S3 - 0P1A

3A 3B

- Elle est de cinq ans pour les catégories supérieures à celles précitées, avec toutefois
passage obligatoire à l'indice médian après trois ans d'ancienneté, I'indice médian étant obtenu en
divisant par deux la somme de I'indice d'embauche et de l'indice d'ancienneté.

3.Des cas particuliers de détermination de salaires

a) Le cas du travail à la tâche ou aux pièces.
C'est le système de rémunération lié aux résultats ou au rendement, très couramment
utilisé dans les entreprises franches et prévu par l'article 57 du Code du travail. Le travailleur payé
au rendement doit percevoir, au minimum, quel qu'ait été I'accord des parties sur le taux à allouer
par pièce ou par tâche, un salaire équivalant à celui du travailleur de la même catégorie
professionnelle et rémunéré au temps.106

La détermination de cette rémunération est faite, sous l'arbitrage de I'inspecteur du

travail, par des commissions régionales ou locales composées de deux employeurs mernbres de la
profession et de deux travailleurs désignés par les organisations syndicales. Cette commission
paritaire d'arbitrage est également compétente pour la fixation des objectifs ou " targets " et quota,
dans les zones ou entreprises franches concernées.

L'article 57 in fine dispose, enfin, que dans tous les cas, le salaire minimum de sa
catégorie professionnelle doit au moins être garanti au travailleur rémunéré à la tâche, aux pièces et
au rendement.

b) Le personnel cadre
L'autonomie de la volonté subsiste et le salaire est librement débattu entre les parties, à
la seule condition toutefois que ce salaire ne soit pas inférieur mais soit au moins égal à celui du

105
Arr. 405 IGT, 7 nov. 1957 sur le passage automatique d'échelon.
106
C.A.,29juin1989,TPOM,2juil.1990,p.256;C.A.,n° 236,16déc. 1982,aff. Moanahidy et cons. c. Tranombarotra
ROSO.

88
travailleur de la catégorie professionnelle la plus élevée (c'est-à-dire, celui d'un travailleur de la
catégorie professionnelle 5B ou OP3).

Tous les différends nés du classement professionnel sont soumis à la juridiction du

travail car la réglementation malgache n'a pas prévu l'institution de commission technique spéciale
de classement, commission qui, dans plusieurs pays africains francophones, arrivent à résoudre ces
problèmes d'une manière efficace107.

L'inspecteur du travail pourrait apporter efficacement son concours à tout problème de

classification, surtout en cours de contrat. Tant que le contrat de travail n'ait pas encore été rompu,
en cas de différend, la saisine préalable de I'inspection du travail avant celle de la juridiction
compétente est obligatoire, stipule I'article 199 alinéa 2 du nouveau Code du travail.

c) Détermination et base de calcul des majorations de salaires

- Les heures supplémentaires impliquent la fourniture d'un travail effectif au-delà des 40
heures par semaine ou de la durée équivalente ou au-delà de 173,33 heures par mois. Les heures
supplémentaires ouvrent droit à rémunération et à une majoration de salaire, indépendamment du
mode de rémunération au temps ou à la tâche. Le calcul de la majoration se fera donc sur le salaire
horaire du travailleur payé au temps de la même catégorie professionnelle. Les majorations de
salaires pour heures supplémentaires, heures de dimanche, heures de nuit ou heures de jours fériés
doivent en conséquence se calculer sur la base du salaire horaire effectif de la catégorie
professionnelle considérée.

Ce salaire se détermine sur la base du quotient : nombre d'heures de la durée légale de

40 heures, divisé par le nombre d'heures de présence normale, d'équivalence ou de présence réelle,
Exemple, pour calculer les majorations de salaire d'un gardien, on utilisera le quotient : 4Q- (durée
légale) 56 (durée d'équivalence)

Si le personnel est payé au mois pour une durée hebdomadaire de 40 heures, cette
rémunération correspond à 173,33 heures par mois.

La question se pose de savoir si les employés supérieurs qu'on appelle cadre peuvent
bénéficier d'heures supplémentaires. Il convient de distinguer si cet agent cadre est assujetti à un
horaire de service strict ou non. Si oui, il bénéficie d'heures supplémentaires comme le personnel
ordinaire.

Enfin, il y a lieu de rappeler que les heures supplémentaires non prévues au contrat sont
de nature exceptionnelle. Il appartient au travailleur qui en revendique le paiement de prouver qu’il
a effectivement accompli des heures supplémentaires.

4. Litiges relatifs à la classification professionnelle.

a) Le critère essentiel et déterminant pour le classement du travailleur est la nature
effective du travail qu'il accomplit d'une manière permanentes ?108
C'est ainsi, par exemple, qu'un travailleur titulaire d'un diplôme de maîtrise en droit ne
peut se prévaloir de ce diplôme pour revendiquer le salaire d'un agent de maîtrise de catégorie
professionnelle 5B, s'il a été engagé en qualité de secrétaire exerçant effectivement les activités de
secrétaire de catégorie professionnelle 3A. par contre, même recruté en qualité de secrétaire, mais

107
M. KIRSCH, 1987, Le droit du travail en Afrique, LI, p.232.
108
C.A. n° 304, 19 octobre 1989 aff. Entreprise Razafidandy c. Razafimahandry A.
C.A. n° 106, 102/86, 17 mais 1986. aff. RAMBOASON Georges c. FIMA.

89
chargé effectivement du service contentieux de l'entreprise, ce travailleur peut prétendre et doit être
payé au taux de salaire correspondant à la catégorie d'un responsable du service contentieux.109

Le déclassement du travailleur dans une catégorie inférieure peut également se

présenter. Il est en droit de refuser ce déclassement, et I'employeur qui prend prétexte de ce refus
pour résilier le contrat en supportera les conséquences, s'agissant d'une modification substantielle
unilatérale des conditions essentielles du contrat, et ce d'autant plus que I'article 11 du nouveau
code en son al. 1erinterdit toute modification substantielle défavorable au travailleur et concernant
la classification professionnelle, la rémunération et le poste occupé.

Seraient, cependant, admissibles des modifications substantielles qui pourraient

défavoriser le travailleur en cas de difficultés économiques ou de mutation technologique, à
condition de respecter la procédure instituée à l'article 27 du nouveau Code du travail.

Enfin, dans l'hypothèse d'une incompétence ou d’une inaptitude professionnelle

prouvée du travailleur, la jurisprudence admet la possibilité pour l'employeur de modifier le poste
occupé plutôt que de licencier le travailleur, ses droits acquis devient cependant être maintenus.

b) Des problèmes de classification surgissent également lorsque le travailleur

effectue l'intérim d'une catégorie supérieure ou inférieure.
La jurisprudence avait posé le principe selon lequel, dès lors qu'il ne s'agit que d'un
remplacement temporaire, le travailleur ne peut prétendre à la modification de son salaire vers la
hausse et I'employeur ne peut non plus réduire ce salaire. Elle n'avait pas, cependant, fixé de durée
maximum à cet intérim et avait statué en fonction de chaque cas d'espèce : exemple, en cas
d'intérim durant l'absence d'un travailleur malade, cette durée était au maximum de 6 mois. Il a été
ainsi jugé qu'un prétendu, intérim d'une durée de plusieurs années devait être considéré comme
étant déjà un changement définitif de fonctions110.

Le nouveau Code du travail a comblé les lacunes des anciens textes et a réglementé le
travail intérimaire en son article 44 : le travailleur intérimaire est défini comme étant tout travailleur
engagé pour remplacer provisoirement un titulaire à un poste pendant la durée d'absence de ce
dernier n'excédant pas un an. Passé le délai de un an, l'intérimaire est confirmé au poste. Cependant
si I'intérim est assuré par un membre du personnel, sa durée ne doit pas dépasser 6 mois ; passé ce
délai, l'intérimaire est confirmé au poste.

c) En cas de cumul d'attributions, le travailleur habituellement affecté à des travaux

relevant de deux catégories professionnelles différentes aura la garantie du salaire
minimum de la catégorie correspondant à la qualification la plus élevée, et non
pas à un double salaire.111
d) Enfin, concernant la recevabilité d'une demande en classification professionnelle
après la rupture des relations de travail, le salaire minimum par catégorie
professionnelle est d'ordre public.
C'est une obligation légale qui s'impose, même au salarié, lequel ne peut dès lors être
admis à accepter un salaire inférieur et pourra toujours, en tout état de cause, demander le

109
CS n' 63/62, 10 lévrier 1964, aff. Flizerie Witson c. nafieniarnina.
110
C.A. n° 317/84 aff.Manasoa Merlin. C. FIMA.
er
CA n° 031, 128 / 89, 1 février 1990 aff FIMA c. Rasolondraibe Samoela.
111
CA n° 39, 30 Janvier 1986 aff. Air Madagascar c. Ramarovahoaka statuant après renvoi de la CS du 9 avril
1982

90
réajustement de son salaire.112 L'employeur a l'obligation de mentionner, au moment de I'embauche,
la qualification professionnelle du travailleur. Les différends concernant cette qualification, et par
voie de conséquence la catégorie professionnelle, surgissent presque exclusivement après la rupture
du contrat ; le travailleur attend le licenciement pour contester les éléments de sa classification et
pour demander un rappel de salaire ; il soutient en général que ses attributions effectives ouvraient
droit à une catégorie professionnelle supérieure.

La jurisprudence française, suivie en cela par les tribunaux du travail et la Cour d'appel
de Madagascar dans certains cas, sous I'empire du code de 1960, avaient décidé que " le travailleur
ayant accepté sans protestation ni réserve les salaires versés par l'employeur pendant toute la durée
de I'emploi ne peut être admis, après la rupture du contrat de travail, à réclamer a posteriori une
reclassification professionnelle et doit être considéré avoir valablement renoncé aux droits qu'il
pouvait tenir de la réglementation en vigueur. "

Il a fallu l'arrêt de principe de la Cour suprême113 pour que la jurisprudence donne toute
sa valeur à I'article 63 du code de 1960 repris par I'article 69 du code de 1975 et par I'article 74 du
code de 1995. Cet arrêt a énoncé le principe selon lequel " le salarié pourra toujours, même après la
rupture de son contrat de travail, réclamer les droits qu'il tient de I'exécution de son contrat et qui
n'ont pas été payés ; la demande d'une re-classification professionnelle, fondement de ses droits, ne
peut être fonction de la continuation ou non des relations de travail. "

L'article 64 du nouveau code, en son a1.4, a repris le principe déjà posé par les
dispositions des codes antérieures sus dits et selon lequel, d'une part, " l'acceptation sans
protestation ni réserve par le travailleur d'un bulletin de paie ne peut valoir renonciation de sa part
au paiement de tout ou partie du salaire, des indemnités et des accessoires du salaire qui lui sont dus
en vertu des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles ; elle ne peut valoir non plus
compte arrêté ou règle. " Ainsi, l'employeur ne peut se prévaloir du silence du travailleur durant
I'exécution du contrat pour lui denier le droit de réclamer, après la résiliation du contrat, des droits
qui lui sont dus consécutivement à I'exécution du contrat.114

De plus, l'a|.3 dudit article affirme sans aucune ambiguïté I'inopposabilité au travailleur
de toute mention " pour solde de tout compte " ou de toute mention équivalente et par laquelle il
renonce à tout ou partie des droits qu'il tient de son contrat, qu'une telle mention soit souscrite au
cours de l'exécution ou après la résiliation du contrat. ll s'agit ici d'une prescription d'ordre public
dérogatoire du droit commun et confirmée par l'article 65 du code. Le travailleur ne peut ainsi
renoncer aux droits qu'il tient de I'exécution de son contrat et toute convention ou transaction
passée avec l'employeur de ces chefs est nulle et de nul effet. Le travailleur ne peut renoncer
tacitement ou expressément à tout droit qu'il tient de l'exécution deson contrat, aussi toute
demande en re-classification et en rappel de salaires qui en est la conséquence doit-elle être
déclarée recevable.

Néanmoins, il appartiendra au travailleur, sur le fond' de rapporter la preuve qu'il a droit

à une re-classification, compte tenu de ses attributions affectives.

112
C.A., 16 avril 1987. TPOM n° 716, 2 juin 1989. p. 231.
113
C.S., n° 23, 27 janv. 1974, aff. Ratsilandrihamanana c. Herald.
114
CS n"52 / 90, 2 février 2001 aff. Rasoarimanana c. Bemanangy Jacqueljne.

91
 5. Principe d'égalité de rémunération interdiction de discrimination fondée sur le sexe
La convention n° 100 de l'OIT, ratifiée par Madagascar le 10 août 1962, prévoit le
principe de l'égalité de rémunération entre la main d'œuvre masculine et la main d'œuvre féminine,
pour un travail de valeur égale. Cela signifie que les taux de rémunération seront fixés d'après la
nature du travail, sans qu'il soit fait de discrimination selon le sexe des travailleurs (par ex. : le travail
d'un steward et d'une hôtesse de l'air sont de valeur équivalente). L'employeur est donc tenu
d'assurer, pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.

La discrimination peut résulter de l'existence de catégorie professionnelle ou de

fonctions réservées aux hommes ou au contraire exclusivement aux femmes. Ainsi, le recours aux
critères de rendement ou de difficulté de la tâche ou fondés sur la force, la taille ou I'endurance (par
exemple : il faut pouvoir porter plus de tant de kg ou courir dans un temps record) peut engendrer
une discrimination indirecte, car seuls les hommes pourront être sélectionnés. On notera que les
codes de 1975 et de 1995 avaient formulé clairement le principe d'égalité de rémunération en ces
termes : " A même qualification professionnelle, à même emploi et à rendement égal, le salaire est
égal pour tous les travailleurs quelque soient leur origine, leur sexe, leur âge. " Ces codes avaient
seulement consacré l'égalité de salaire pour tous les travailleurs occupant les mêmes emplois de
même qualification, et donc de même catégorie professionnelle. Le principe d'égalité édicté était
alors d'un domaine très restreint et il n'y avait lieu à apprécier la valeur du travail effectué.

Le code de 2004, quant à lui, en son article 53, envisage le principe d'égalité de
rémunération en des termes différents : " A même qualification professionnelle, même emploi et
pour un travail de valeur égale, le salaire est égal pour tous les travailleurs quelque soient leur
origine, leur couleur, leur ascendance nationale, leur sexe, leur âge, leur appartenance syndicale, leur
opinion et leur statut. "

Le nouveau Code du travail fait donc référence à un travail de valeur égale, à I'unisson
avec la convention n° 100, niais restreint néanmoins le principe en limitant l'égalité à une même
qualification professionnelle et à un même emploi. Pour clue la règle s'applique, il faudra donc que
les travailleurs se trouvent dans une situation identique. En cas de litige, la jurisprudence pourrait
s'inspirer et même se référer directement à la convention n° 100, ratifiée par Madagascar et à la
recommandation n° 90 sur l'égalité de rémunération.

En effet, la convention n" 100 n'exige pas un emploi identique: elle préconise une
évaluation du travail effectué afin de déterminer s'il y a ou non valeur égale. On pourrait décider
ainsi dans I'hypothèse du travail de la femme de ménage qui remplit les poubelles, d'une part, et
celui de l'homme qui vide les poubelles dans la benne à ordures, d'autre part. Dans la majorité des
cas, lorsque le travail de I'homme nécessite une certaine force supérieure à celle de la femme, son
emploi est classé dans une catégorie supérieure à celle de la femme, ce qui constitue une
discrimination si après analyse du contenu de chaque fonction, on constate que les deux emplois
sont de valeur égale. La preuve de telle discrimination est souvent difficile à obtenir.

Il conviendrait de présumer I'existence d'une discrimination lorsque le salarié rapporte

la preuve d'indicesrendant cette affirmation vraisemblable, à charge pour I'employeur d'établir que
la différence de traitement dénoncée repose sur une différence objective de situation et que sa
décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa
conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

92
 III. - RÉGIME JURIDIQUEDU SALAIRE
L'obligation principale de l'employeur consiste à exécuter la prestation de salaire, c'est-
à-dire, à régler le salaire au travailleur, en contrepartie du travail fourni. Far suite de l'état de
subordination du travailleur et du caractère alimentaire de la créance de salaire, un dispositif
protecteur garantit un paiement effectif périodique et vient limiter le jeu des retenues sur salaire et
des compensations que l'employeur pourrait opposer lors du paiement. Par ailleurs, la preuve du
paiement du salaire obéit à des règles particulières. Enfin, la législation a prévu une prescription dans
I'action en paiement de ce salaire.

A. Modalités de paiement
Les modalités de paiement concernent le lieu, la périodicité et enfin la monnaie de
paiement.

1. Le lieu de paiement du salaire

Par application des articles 62 et suivants du Code du travail, la paye est versée, au
salarié, au siège de l'établissement, sur le lieu du travail. Il est interdit de payer le salaire dans des
débits de boissons et dans des magasins de vente, sauf pour les personnes qui y sont occupées, ceci
pour éviter que le travailleur ne soit tenté de dépenser immédiatement tout son salaire.

2. La périodicité et l'époque de paiement du salaire

Le texte fixe des maxima dans la périodicité des paiements du salaire :

- Le salaire journalier ou hebdomadaire doit être payé à intervalles réguliers de huit

jours au maximum.

- Le salaire fixé à la quinzaine ne doit pas être payé avec une périodicité supérieure à
vingt jours.

- Les paiements mensuels sont effectués, au plus tard, dans les huit jours qui suivent la
fin du mois qui donne droit au salaire.115

- En ce qui concerne les autres salaires non fondés sur la durée de travail, la périodicité
est fixée par le contrat ou les usages professionnels.

Les retards non justifiés du paiement du salaire donnent lieu à majoration au taux
d'intérêt légal depuis la date où le paiement aurait dû être fait.

En cas de rupture du contrat, le paiement doit intervenir dès la cessation du service.

3. La forme le paiement du salaire

Le salaire en espèces doit être payé en monnaie ayant cours légal. Il est interdit de payer
en bons d'achats utilisables au magasin de I'employeur. Il est également interdit de donner tout ou
partie du salaire sous forme de boissons alcoolisées. Seuls les accessoires de salaire peuvent être
donnés en nature.

Quand l'employeur ne paie pas les salaires à des dates régulières et fixes, le salarié peut
quitter son emploi et mettre la responsabilité de la rupture unilatérale à la charge de I'employeur
défaillant, pour violation de ses obligations légales relatives à Ia périodicité de paiement des
appointements. Ce non paiement constitue, en effet, une faute lourde qui justifie le refus
d'exécution de la prestation de travail convenue. La jurisprudence est constante pour affirmer que
l'employeur est tenu de respecter la périodicité de paiement du salaire et qu'il ne peut invoquer la

115
C.S.. n'24185. 25 âvril l98g atf. SINTP c. Ralambomanana.

93
compensation entre le montant de ces salaires et les sommes qui lui seraient dues pour se soustraire
à son obligation de paiement.

B. La protection du salaire
1. Les retenues sur salaire L'article 69 du Code du travail
stipule, en ses premier et dernier alinéas ; " En dehors des prélèvements obligatoires
fixés par la réglementation en vigueur, il ne peut être fait de retenue sur les appointements ou
salaires que par saisie-arrêt ou cession volontaire, conformément aux dispositions du Code de
procédure civile... Par contre, les sommes versées au travailleur à titre d'acompte sont retenues
d'office sur le salaire. "

En conséquence, toutes dispositions d'une convention ou d'un contrat autorisant tous

autres prélèvements sont nulles de plein droit. Les retenues sont donc interdites, sauf celles qui sont
prévues par la loi, à savoir :

- I'IRSA, la CNAPS, I'OSTIE, les acomptes (ou salaire anticipé) ;

- les retenues au titre du logement et des vivres dans les conditions prévues par le
décret du 1er mars 1974 ;

- les avances spéciales consenties par l'employeur au travailleur à condition d'avoir fait
l'objet d'un écrit communiqué préalablement à l'inspecteur du travail (art. 69, al.3) ;

- les retenues qui ont fait I'objet d'une décision judiciaire de saisie arrêt ou de cession de
solde (articles 684 et suiv. du C.proc. civ.). Il s'agit d'une procédure simplifiée qui permet aux
créanciers du salarié de saisir directement entre les mains de I'employeur une certaine somme, pour
paiement de la dette sur le salaire' Cette procédure a pour but de protéger le travailleur contre lui-
même, en I'empêchant de céder à l'avance la totalité de son salaire. La loi impose ce qu'on appelle la
quotité cessible, c'est-à-dire qu'une partie du salaire est incessible et insaisissable ; mais le principe
est inopposable aux créanciers alimentaires du travailleur. C’est le juge qui vérifie le respect de cette
quotité cessible.

Ainsi, si l'employeur a consenti un prêt à son travailleur, il ne peut procéder à retenue

aux fins de remboursement qu'après avoir obtenu, soit une ordonnance de saisie arrêt, soit une
déclaration de cession de solde de la part du travailleur. Toute retenue indue porte intérêt, au taux
légà1, au profit du travailleur depuis la date pour elle aurait dû être payée (art. 70, al.2).

2. Compensation du salaire La retenue peut également se présenter sous la forme

d'une compensation lorsque I'employeur et le salarié se trouvent débiteurs I'un envers
I'autre (art. 364 et 365 LTGO).
Cette compensation, en droit commun, est possible lorsque la créance remplit certaines
conditions. Mais, dans les relations employeur - travailleur, l'article 687 du Code de procédure civile
énonce d'une manière précise : " Aucune compensation ne peut s'opérer au profit de l'employeur
entre le montant de la rémunération qu'il doit à ses travailleurs et les sommes qui lui sont dues par
ceux-ci, à quelque titre que ce soit. " Sauf, bien sûr, les exceptions sus dites et le respect des règles
édictées en matière de saisie arrêt et de cession de salaires116.

D'autres exceptions ont été ajoutées par I'article 71 du nouveau Code du travail :
d'abord, le prix des marchandises achetées par le travailleur à l'économat de I'entreprise pour ses
besoins personnels et normaux pourrait faire l'objet de retenue directement sur son salaire. ll en est

116
C.A. n° 208, 17 août 1989. n° 747, 2déc. 1990, p. 435. aff. Société HASY Ma c. Ndriaka Rémi.

94
de même pour le prix des outils et instruments nécessaires au travail ou des sommes avancées pour
l'acquisition de ces objets. Néanmoins, dans ces derniers cas, la compensation ne peut se faire que
lorsque la responsabilité du travailleur est établie devant le tribunal compétent.

3. La transaction
Les articles 64 et 65 du Code du travail illustrent par excellence le particularisme
protecteur du droit du travail par rapport au droit commun :

Art.64 al 3 et 4: " Ne sera opposable au travailleur, la'meÈiiio6jpour solde de tout

compte ou toute mention équivalente souscrite par lui, soit au cours de l'exécution, soit après
résiliation de son contrat de travail' et par laquelle le travailleur renonce à tout ou partie des droits
qu'il tient de son contrat de travail. L'acceptation, sans protestation ni réserve par le travailleur, d'un
bulletin de paie ne peut valoir renonciation de sa part au paiement de tout ou partie du salaire, des
indemnités et des accessoires du salaire qui lui sont dus en vertu de dispositions législatives,
réglementaires ou contractuelles. Elles ne peut valoir non plus compte arrêté ou réglé117.

Art. 65 : " Toute convention ou transaction passée entre I'employeur et le travailleur ne

peut signifier pour ce dernier renonciation aux droits qu'il tient des dispositions législatives et
réglementaires. "

En droit commun, toute transaction constitue un contrat par lequel les parties mettent
lin à un litige (présent ou futur) à I'amiable en se faisant des concessions réciproques. Par contre, en
droit du travail, même si le travailleur, tout en acceptant une certaine somme en règlement de ses
droits, renonce à toute action contre son employeur, cette renonciation ne lui est pas opposable : sa
demande en paiement de salaire, de reclassification professionnelle ou de tout autre droit consécutif
à I'exécution du contrat de travail sera toujours recevable. Il lui appartiendra, néanmoins, sur le fond
selon le cas, d'apporter la preuve de ses prétentions.

C.- La preuve du paiement de salaire

C'est I'art. 64 du Code du travail qui le prévoit :

1.- Le paiement du salaire doit être constaté par une pièce dressée et certifiée par
I'employeur et émargée par le travailleur, qui peut être un document bancaire ou informatique ou un
carnet à souche coté paraphé. D'un autre côté, la réglementation oblige I'employeur à remettre au
travailleur un bulletin de paie manuel ou informatisé sur lequel figurent un certain nombre de
mentions. Ces indications doivent être reproduites intégralement sur le registre des paiements. C'est
toujours à l'employeur, débiteur du paiement, qu'il appartient de prouver le paiement du salaire,
même s'il est défendeur.118

2.- La mention souvent portée sur le bulletin de paie pour solde de tout compte ne peut
constituer qu'un simple reçu des sommes qui y sont portées. De même, le fait pour le travailleur
d'accepter son salaire " sans protestation, ni réserve " ne lui enlève pas le droit d'une réclamation
future.119

117
C.A. n° 348/00-SOC, 2 août 2002, aff. J.J. Hangaye c. SOCTAM. BA. C.S. 2002 p. 40.
118
C.S. n° 125, 17-87,24juillet 1990. aff. SINPAc. Raheriarivony Fenosoa.
119
C.S. n° 4, 32 / 66, 14 février 1967 aff. Communauté indienne de Tuléar c. Rajabaly G.

95
 Le non paiement du salaire est considéré par la jurisprudence comme une faute lourde
permettant au travailleur de cesser le travail sans préavis, ou de rompre le contrat de travail à durée
déterminée avant l'échéance120.

D.- La prescription de l'action en paiement de salaire

L'an. 72 du Code du travail dispose que ; " L'action en paiement des salaires et
accessoires de salaire, des indemnités de préavis et licenciement se prescrit par 12 mois. " En
principe donc, passé le délai d'un an, le travailleur ne pourra obtenir le paiement de son salaire
devant le tribunal.

Cette règle trouve son fondement dans la nature de la créance de salaire qui est une
créance alimentaire. On présume ainsi que dès lors que le travailleur n'a pas réclamé son salaire
durant un an, c'est qu'il a déjà été rémunéré puisqu'il a pu subsister durant ce laps de temps.

Il s'agit cependant d'une courte prescription dérogatoire du droit commun fondée sur
une présomption de paiement ; et par application de I'art. 389 de la loi sur la théorie générale des
obligations, cette prescription ne peut être acquise que sous certaines conditions ; elle ne peut être
alléguée que par un employeur qui affirme avoir honoré son obligation de paiement.

Par ailleurs, elle ne joue pas en cas d'aveu de non paiement tacite ou expresse, ou
encore en cas de preuve contraire, c'est-à-dire, en cas de production d'un titre contraire121. Ex. :
l'employeur qui conteste le droit du travailleur à une re-classification professionnelle dans une
catégorie supérieure à celle prévue au contrat, ne peut en même temps se prévaloir de la
prescription dans la mesure où, de par sa contestation, il avoue tacitement n'avoir pas payé le salaire
correspondant à la demande.

La demande de rappel de salaire ne sera pas prescrite, mais il appartiendra au travailleur

de prouver, sur le fond, le bien-fondé de sa demande. Cette prescription est fondée sur une
présomption de paiement du salaire et court à partir du moment où le droit au salaire est ouvert. Elle
est interrompue à partir de la date de réclamation du travailleur122.

SECTION III LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, les parties en présence sont
tenues à I'exécution simultanée de leurs obligations réciproques : la prestation de travail de la part
du travailleur, et en contrepartie, la prestation de salaire de la part de l'employeur.

En droit commun, I'inexécution de son obligation par l'une des parties permet à I'autre
partie de refuser I'exécution qu'on lui demande et entraîne, en principe, la rupture des relations
contractuelles. Cependant, la réglementation du droit du travail envisage la possibilité d'une simple
suspension des relations de travail en cas d'inexécution de son obligation par I'une des parties, soit
en particulier par le travailleur. Ainsi, il y aura seulement interruption momentanée des relations de
travail. Le contrat de travail est dit " suspendu " lorsque, après une absence, le travailleur doit être
repris par son employeur. C'est une situation dérogatoire du droit commun et qui concourt à la
stabilité de I'emploi. La partie auteur de la suspension doit aviser l'autre partie et de la cause et de la
durée probable de la suspension, ainsi que de la cessation de cette suspension. La partie qui ne
respecte pas ces obligations est considérée comme auteur de la rupture des relations de travail, avec
toutes ses conséquences de droit.

120
C.A., 31 mars 1988, TPOM n° 745, 2 Nov. 1990 , p.388.
121
CS n° 96, 15 juin 2001 aff. Rabary c / Razafintsoa.
122
C.S.n° 52,27mars1990,CSn° 228D. 425/ 85,7juillet1988aff.RakotonirinaG.Gilbertc. SORIFEMA

96
 L'art. 13 du Code du travail prescrit en outre qu'aucun employeur ne peut résilier le
contrat de travail, lorsqu'il se trouve suspendu. Cela signifie que tout licenciement pendant une
période légale de suspension est abusif.123

Les cas de suspension doivent être organisés à I'avance par la réglementation, le contrat
de travail ou la convention collective et la durée de la suspension doit être limitée dans le temps. Si la
suspension du contrat dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail, elle ne
le dispense pas de son obligation de loyauté et d'exclusivité. La cour de Cassation françaises124 a posé
le principe selon lequel " l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie
ne constitue pas an tant que tel un manquement du salarié à son obligation de loyauté ; seule
l'activité incompatible avec la suspension de I'exécution de la prestation ou de travail sera
constitutive d'un manquement à cette obligation. Et pour apprécier ce caractère de compatibilité,
pourront être retenus certains critères tenant par exemple au caragtère temporaire ou encore
bénévole de I'activité exercée. En tout état de cause, il ne doit pas s'agir d'activités concurrentes de
celle de l'employeur. "

L'art. 13 du Code du travail édicte onze cas de suspension du contrat de travail.

Certains sont dus au salarié, d'autres à I'entreprise' Les quatre premiers cas suivent le même régime
quant à la rémunération.

I. LES OUATRE PREMIERS CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT, DE

TRAVAILPRÉVUS PAR L'ART. 13
1. Suspension du contrat en raison d'obligations militaires
C'est le cas, d'une part, de l'employeur appelé sous les drapeaux ou pour une période
d'instruction militaire et, d'autre part, le cas du travailleur pendant la durée du service militaire ou
période d'instruction militaire (art. 13, al.1 et 2)125.

2. Suspension du contrat pour cause de maladie

a) Maladie du travailleur autre que maladie professionnelle ou consécutive à un
accident de travail
Pour que cette maladie puisse constituer une cause légitime de suspension du contrat,
elle doit remplir trois conditions :

La durée maximum de la suspension du contrat en cas de maladie autre que

professionnelle du travailleur est au maximum de 6 mois' Ce délai peut être prorogé jusqu'à ce que
l'employeur trouve un remplaçant au travailleur malade. Au - delà de 6 mois, I'employeur peut
rompre légitimement le contrat126.La Cour d'appel a eu l'occasion d'énoncer clairement que les jours
termes ne comptent pas. En I'espèce, la suspension du contrat pour cause de maladie expirait le 14

123
C.S., n'43,28 avril 1981, atf. Goretti Ramiarantsoa.
124
Cass soc 4 juin 2002 n° 1858. fs. Pbr, aff. SA Courriers du Midi c. PLAUSIC : " Ne constitue pas une faute
grave le fait pour le salarié d'avoir remplacé temporairement el à titre bénévole le gérant d'une station de
service dans une activité n'impliquent aucun acte de déloyauté "
Cass soc 16 juin 1998 : L'obligation de loyauté doit être interprété restrictivement en ce sens que le
manquement à cette obligation exige que le salarié ait une activité incompatible avec son inégalité de travail ce
qui n'est pas le cas d'un voyage d'agrément ; ni encore le fait d'être vu sur un stand de brocante au marché aux
puces un dimanche matin:
Cass soc, 21 mars 2000, n° 1412 P : RJS - 5 / 00 n'524
Bull civ V n° 115.
125
CC.A., n° 254, 31 oct. 1981, aff. SOTEMA c. Davidson : la Cour d'appel a jugé abusif le licenciement décidé le
jour où I'employé a été rappelé sous les drapeaux.
126
C.A., n° 134, 7 avril 1998, aff. Félix Rakotonirina c. SICE

97
avril 1981. Le travailleur s'est présenté à son travail le 14 avril 1981 à 14h58. L'employeur le licencia
le lendemain, au motif qu'il aurait dû reprendre son travail au plus tard le 14 avril 1981 à 8h. Le
licenciement a été qualifié d'abusif aux motifs que " l'observation du délai de six mois, soit en
l'espèce jusqu'au 14 avril 1981 jour terme compris, s'impose à I'employeur d'autant plus que ce délai
est prorogeable jusqu'à ce gue I'employeur trouve un remplaçant au travailleur malade' "

- En cas de maladie, l'employé a l'obligation d'informer I'employeur par la production

d'un certificat médical dressé par un médecin d'un service médical interentreprises ou d'entreprise
ou, à défaut, par un médecin agréé.

- Selon I'article 5 de I'arrêté n° 1059 IGT du 9 mai 1955, le travailleur est tenu
d'adresser ce certificat médical dans les cinq jours de la cessation du travail. Il a été maintes fois
jugé127 que le licenciement du travailleur est légitime, dès lors que le travailleur malade n'a pas
transmis le cer4ificat médical le concernant dans les cinq jours128.

b) Maladie de l'enfant du travailleur

L'article 25 alinéa 4 du code de 1994 avait ajouté un nouveau cas de suspension du
contrat : " Le contrat est suspendu pendant la durée d'absence 6s ;4 mère, ou éventuellement du
père, en cas d'hospitalisation d'un enfant de moins de 7 ans. Au-delà de cet âge, un certificat médical
justifiant la présence obligatoire de la mère ou éventuellement du père doit être présenté. "

Le problème qui se posait était alors de savoir si ce cas de suspension devait également
avoir une durée maximum de 6 mois ou non, comme pour le cas de maladie du travailleur lui-même.
Le nouveau Code du travail confirme, en son article 13 alinéa 4, la suspension du contrat de travail
durant I'absence de la mère ou éventuellement du père, dans la limite de deux mois en cas de
maladie ou I'hospilalisation d'un enfant au sens de Code de prévoyance sociale.

Par ailleurs, si dans l'ancien texte, il fallait qu'il y ait hospitalisation de l’enfant, dans le
nouveau code, la maladie de I'enfant même non hospitalisé suffit dès lors que le certificat médical
mentionne la nécessité de la présence de la mère ou éventuellement du père.

3. Suspension du contrat de travail pour compétition sportive

Le contrat est suspendu en cas de participation du travailleur à une compétition
sportive, nationale ou internationale précise l'al. 5 de I'article 13.

La durée de la préparation (stage ou formation) doit entrer en ligne de compte dans la

durée de la suspension.

4. Rémunération " de suspension "

L'article 14 du nouveau Code du travail dispose que pendant la période d'absence
prévue par les al. 1,2,3, 4 et 5 de l'article 13, l'employeur doit verser au travailleur une indemnité
dite " indemnité de suspension " égale au montant de sa rémunération dans la limite d'un mois, si la
durée normale de préavis est inférieure à ce délai, et dans la limite normale du préavis dans les
autres cas.

127
C.A., n° 44,2 mars 1989, aff. Raoelison c. NIAG.
128
C.A., n° 81, 6 mars '1 986, aff. Rasolonjatovo c. SOTEMA : "... il suffit que le médecin qui délivre le certificat
ait ses diplômes pour que le certificat médical soit valable, à moins qu'il ne soit prévu par le règlement intérieur
de s'adresser â l'organisation sanitaire de l'entreprise "
Arrêté n° 1059 IGT du 9 mai I 955 sur la suspension du contrat de travail.

98
 II. - SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL POUR CAUSE DE
DÉTENTIONPRÉVENTIVE
L'article 13, al.1 du Code du travail prescrit: " Le contrat est suspendu pendant la durée
de la détention préventive du travailleur ayant bénéficié d'une décision judiciaire de non-lieu ou
d'acquittement ou de relaxe " La détention, cependant, ne doit pas se prolonger au-delà de 14 mois.

Trois conditions sont donc exigées pour qu'il y ait suspension :

1. Il faut qu'il y ait détention.

C'est la cause immédiate de la suspension. En cas de mise en liberté provisoire,
l'employeur devra d'abord réintégrer le travailleur, la cause de la suspension qui est ici la détention
ayant pris fin.129 L'employeur n'est pas en droit de prolonger cette suspension jusqu'au prononcé de
la décision définitive130. En effet, dès lorsqu'il n'y a pas détention, le travailleur est toujours
disponible pour exécuter la prestation de travail mise à sa charge.

2. Il faut que le travailleur qui a été détenu préventivement bénéficie d'un non-lieu ou
d'un acquittement ou d'une relaxe, peu importe que l'acquittement soit pur et simple
ou au bénéfice du doute.
Souvent, l'employeur refuse de réintégrer le travailleur tant que I'instance pénale n'ait
été réglée définitivement, et comme cette instance dure parfois plusieurs années, le travailleur ne
sera plus réintégré. Si, en fin de compte, le travailleur est condamné, la non réintégration n'aura
aucune conséquence dès lors que le travailleur ne peut plus prétendre à la suspension de son
contrat, il y aura eu en fait licenciement légitime.

La non-exécution de la prestation de travail du fait de la détention constitue une cause

légitime de licenciement, si le travailleur est condamné. Par contre, si le travailleur bénéficie d'un
acquittement ou d'une relaxe (que ce soit au bénéfice du doute ou pure et simple), le licenciement
de fait effectué par I'employeur est nécessairement abusif.131

3. Au-delà de 14 mois de détention, I'employeur peut rompre le contrat de travail en

payant les droits du travailleur, dont en particulier le préavis.
Le nouveau Code du travail a ainsi fixé une durée maximum de la détention préventive
justificative de la suspension du contrat de travail. Cette durée de 14 mois correspond en réalité à la
validité du mandat de dépôt délivré par le juge d'instruction ou par la chambre de détention
préventive, qui est d'abord de I mois, mais à laquelle peut s'ajouter la première prorogation de 6
mois.132

Ainsi, dans les procédures pénales dont le règlement dure plusieurs mois, dès lors que la
détention du travailleur durerait plus de 14 mois, c'est que, d'une part, les charges qui pèsent sur lui
sont certainement sérieuses et que, d'autre part, obliger l'employeur a toujours considérer le contrat
comme suspendu après plus d'une année d'absence ne milite pas en faveur d'un bon développement
de l'entreprise. Le nouveau Code du travail a ainsi comblé une grande lacune des anciens textes.

129
CS n° 32-82, 24 janvier 1964 aff. Descours et Cabaud c. Ramarokoto François.
130
Art. 7 de l’arrêté n° 1059 IGT, 9 mai 1955. C.A., n° 57,20fév. 1986, aff. JIRAMAc. Rasolonjatovo; C.A. , n° 27,
29 Janv.1987, aff. JIRAMA c. Ralisamimanana ; C.A., n° 331, 2 nov. 1989 : la suspension a é1é déclarée illégale
car il n’y a pas eu détention, le travailleur était seulement impliqué dans une affaire pénale.
131
CS n° 63, 175 / 99 - SOC, 4 mai 20Ol aff. SOSIMAE c. Befasina.
132
Art. 334 bis du c.proc.pén.

99
 4. Le travailleur est tenu d'aviser I'employeur et de sa détention et de la fin de cette
détention, à moins qu'eu égard aux circonstances dans lesquelles la détention a eu
lieu, I'employeur était nécessairement au courant de cette détention.
Aucune indemnité équivalente au salaire n'est due pendant cette période de
suspension.133

III. SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL- POUR CRISE ÉCONOMIQUE : LE

CHÔMAGE TECHNIQUE
1. Les nécessités économiques ou des difficultés techniques passagères,
telles que des accidents survenus aux matériels ou une pénurie de matières premières,
peuvent emmener le chef d'entreprise à procéder à une fermeture temporaire de l'entreprise, soit à
un chômage technique. L'article 13, al.7 envisage la suspension du contrat pour cause de chômage
technique.

Avant le code de 2004, c'est la jurisprudence qui a énoncé les conditions et les limites
d'une telle suspension : situation par définition temporaire, le chômage technique ne devrait pas
perdurer. Aussi la jurisprudence avait-elle alors affirmé que I'employeur, pour des difficultés
économiques, peut procéder à une réduction d'activité, mais à condition de respecter la
réglementation en vigueur et, en outre, que " toute suspension du contrat de travail doit être
limitée dans le temps ; ainsi en l'absence de durée expressément prévue par le Code du travail, cette
suspension ne peut excéder une durée humainement acceptable pour le travailleur qui ne perçoit
aucun salaire.134

Il n'était pas rare que le chômage technique décidé par I'employeur durait plusieurs
mois, sinon plusieurs années. La jurisprudence avait alors considéré que le jour ou le travailleur
saisissait le tribunal pour faire constater la rupture du contrat, c'est qu'à partir de ce jour-là il ne
pouvait plus humainement rester sans travail et par voie de conséquence sans salaire. Le nouveau
Code du travail a comblé la lacune de l'ancien texte et a fixé une durée maximum du chômage
technique. Cette durée est limitée à 6 mois. Toutefois, après 3 mois, le travailleur peut rompre le
contrat sans préavis.

133
C.A., 18 mai 1989, TPOM 16 fév 1990, p. 80. Les faits : détention préventive du 7 fév. 1985 au 15 mars 1985
au 15 mars 1985 : arrestation sur les lieux de travail ; remise solde de tout compte le 6 mars 1985 à l'épouse ;
licenciement 28 fév. 1985 ; jugement correctionnel : relaxe au bénéfice du doute le 3 iév. 1986 ; arrêt
correctionnel confirmatif du 8 janv. 1988; C.A. soc. 18 mai 1989: " La décision de licenciement intervenue
antérieurement à la décision de la cour d'appel et pendant la période de détention préventive du sieur R. a été
prise pendant une période de suspension obligatoire du contrat de travail, en violation de l'art. 28 C.trav. Les
circonstances de l'affaire, à savoir l'arrestation de R sur les lieux de travail et la remise du solde de tout compte
à son épouse, établissement que l'employeur était au courant de la détention du travailleur ; que la décision de
l'employeur est abusive. "
134
C.S., n° 85, 25 août 1987, aff. Entreprise socialiste Filature et Tissage FITIM c. Djacob Tehindrazanarivelo.

100
 2. Il appartient à I'employeur auteur de la suspension des contrats d'aviser ses
travailleurs salariés de la réouverture de I'entreprise, dès la disparition du motif
invoqué ayant justifié le chômage technique.135
3. Dès lors que, pour toute cessation d'activité ou réduction d'activité nécessitant une
mesure pouvant avoir des conséquences surl'emploi des travailleurs, une procédure
particulière doit être respectée, tout licenciement ou mutation consécutive à un
chômage technique envisagé par I'employeur devrait également respecter la même
procédure (art. 25 et suiv. C.trav.).
En l'absence d'accord entre les parties ou de dispositions spéciales de la convention
collective, aucune Indemnité équivalente au salaire n'est due pour la période de suspension ; en cas
de licenciement, I'indemnité de I'art. 28 est néanmoins due.

IV.- LES AUTRES CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL DE L'ART.13

1. Le contrat est suspendu pendant I'absence du travailleur appelé à des fonctions
électives, dit I'art. 13, al.6. Ce cas de suspension avait déjà été organisé par l'ancien code, mais c'est
le nouveau texte qui en a clarifié les limites : la suspension du contrat de travail ne peut dépasser la
durée du mandat.

2. L'art. 13, al.7 prescrit, en outre, la suspension du contrat pendant la durée d'une
grève licite, tandis que l'alinéa 10 régit le cas de suspension à la suite d'une réquisition d'emploi
prévue par la législation en vigueur.

Il faut se rappeler que le droit de grève doit s'exercer dans les conditions fixées par la loi
pour que la grève soit licite : d'une pad, ce droit a pour limite les droits d'autrui et il importe d'éviter
qu'il en soit fait un usage abusif ou contraire aux nécessités de I'ordre public ; d'autre part, la grève
doit avoir pour but de défendre les intérêts collectifs des travailleurs, et enfin, elle ne doit s'exercer
qu'après épuisement de la procédure de négociation prévue par le Code du travail et sous réserve de
l'observation d'un préavis de 48 heures.

3. Il est possible pour le gouvernement d'avoir recours à une réquisition d'emploi pour
des travaux à exécuter dans l'intérêt général ou pour la défense nationale.136 Une réquisition pourrait
également être utilisée à l'égard de travailleurs en grève qui occupent des emplois réputés essentiels
à la salubrité et à la sécurité publique137. L'al. 3 de I'art. 228 du code du travail précise en effet que "
le droit de grève ne peut être limité par la réquisition que dans le cas de trouble à l'ordre public ou
dans le cas où la grève mettrait en danger la vie, la sécurité ou la santé de tout ou partie de la
population ".

135
C.A., dos. N° 443/83, aff. Radavisy c. Société Ratovondriaka : " La non réapparition du sieur R, 23 jours après
la réouverture de l'usine ne peut lui être valablement reproché dans la mesure où l'employeur reconnaît de lui-
même ne l'avoir aviséde la date de réouverture ; qu'il lui appartenait tout au moins de mettre celui-ci en
demeure de préciser sa position ; que dans ces conditions, le licenciement est caractéristique d'une légèreté
blâmable dont la société est responsable. "
136
La Commission d'experts du BIT, pour I'application des conventions et recommandations a relevé dans ses
commentaires sur l'application par Madagascar de la convention n° 87 sur la liberté syndicale (1948) que : " les
conditions d'ouvertures du droit de réquisition, prévues par les art 20 et 21 de la loi n° 69 - 15 du 1 5 décembre
1969 relative aux réquisitions de personnes et des biens étaient trop larges pour être compatibles avec la
convention... La commission a rappelé que la réquisition n'était pas souhaitable, sauf s'il s'agissait de maintenir
les services essentiels au sens strict du terme, à savoir ceux dont I'interruption mettrait en danger la vie, la
santé ou la sécurité de la personne dans tout ou partie de la population, où en cas de crise nationale aiguë ".
137
C.A. n° 4, 7 janvier 1988, aff. Consorts Raharison Sahondra c. Etat Malagasy - Application des normes
internationales du travail. 2004 (l) - BIT p 101.

101
 4. L'art. 13, al.8 traite de la suspension du contrat durant la période d'arrêt de travail
consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle. Contrairement à la
suspension du contrat pour maladie ordinaire, aucune limite n'est prévue pour la période de
suspension en cas de maladie professionnelle ou suite à un accident de travail. Ainsi, l'employeur est
tenu de réintégrer le travailleur qui a été victime d'un accident de travail ou d'une maladie
professionnelle quelle qu'ait été la durée de I'absence du travailleur.

Par ailleurs, si le travailleur est inapte pour assurer ses précédentes fonctions,
l'employeur doit le reclasser dans un autre poste' L'employeur ne pourra le licencier qu'avec
I'autorisation du directeur du travail (art. 244 du Code de prévoyance sociale).138

V. - SUSPENSION DU CONTRAT DU TRAVAIL POUR CAUSE DEMATERNITÉ

Le Code du travail ainsi que le Code de la prévoyance sociale assurent à la femme
enceinte une large protection.

- La femme a le droit de prendre son congé de maternité qui débute 6 semaines avant
l'accouchement et se termine 8 semaines après le jour de la naissance. La durée de la suspension du
contrat de travail est donc de 14 semaines (art. 97 C.trav.). Cette suspension peut être prolongée de
3 semaines, en cas de maladie dûment constatée et résultant de la grossesse ou des couches.

- La suspension du contrat pour cause de maternité est d'ordre public. Cette suspension
a pour but, d'une part, de protéger effectivement pendant une certaine période la santé de la femme
enceinte ou récemment accouchée, et d'autre part, d'éviter que la femme enceinte ou la mère perde
son emploi par licenciement en raison des absences que peut entraînersoit la grossesse, soit
I'accouchement.

- Durant la période de suspension, la salariée ne peut être licenciée, sauf pour faute
grave cru motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement. Mais même dans cette hypothèse, la
notification de résiliation du contrat ne peut être faite ou prendre effet pendant la période de
suspension. - Pendant cette période, la salariée a droit à la charge de la CNaPS (ou àdéfaut à la
charge de I'employeur) au remboursement des frais d'accouchement et des soins médicaux ainsi qu'à
son demi-salaire. C'est I'employeur qui est tenu de lui verser I'autre demi-salaire non pris en charge
par la CNaPS.

- La mère salariée a droit à des repos pour allaitement pendant une période de 15 mois
à compter de la naissance de I'enfant. Le repos pour allaitement est un prolongement de la
protection de la maternité. Conformément à l'article 98 du Code du travail, la durée totale de ces
repos qui sont payés comme temps de travail ne peut dépasser une heure par journée de travail.

VI.- LA MISE À PIED

C'est une sanction disciplinaire qui entraîne la suspension du contrat. Cette sanction doit
être notifiée au travailleur pour que celui-ci puisse éventuellement en contester les motifs.

Sauf pour le cas du délégué du personnel, la législation n'a pas fixé la durée de cette
suspension pour mise à pied. Néanmoins, comme toute suspension du contrat de travail, la mise à
pied doit être limitée dans le temps. La mise à pied ne peut être infligée pour une durée
indéterminée sans constituer en fait une résiliation du contrat

138
C.A. 2 juin 1988, TPOM n°.718, 2 juil. 1989

102
 En I'absence de clauses contractuelles, de convention collective ou de règlement
intérieur, la jurisprudence a fixé cette limite au maximum de 8 à 15 jours, en fonction de la gravité de
la faute.

Pour le délégué du personnel, par application de I'article 156, al. 1 à 4 du Code du

travail :

- Premièrement, avant de prendre une décision de mise à pied du délégué du personnel,

même en cas de faute lourde, I'employeur doit en aviser I'inspecteur du travail ;

- Deuxièmement, la limite maximum de cette mise à pied est la décision de I'inspecteur

du travail sur la demande d'autorisation de licenciement, cette décision devant intervenir dans un
délai d'un mois après le dépôt de la demande d'autorisation de licenciement139. En effet, si le
licenciement est refusé, la décision de l'employeur est nulle et de nul effet, c'est comme s'il n'y avait
jamais eu de mise à pied. Il a été jugé que : " Il est de principe qu'une suspension du contrat de
travail ne peut jamais être indéterminée ; qu'une suspension fondée sur une sanction de mise à pied
doit donc être limitée dans le temps, cette limite étant, dans le cas d'un délégué du personnel, le
prononcé de la décision de I'inspection du travail ; que dès lors, en ne réintégrant pas le sieur R....
malgré le refus d'autorisation de licenciement, l'employeur a implicitement mais nécessairement
effectué un licenciement déguisé. "140

À I'expiration de la mise à pied, I'employeur est tenu de réintégrer le travailleur, sinon il

y aurait licenciement sans autorisation. Le travailleur est tenu de reprendre son travail, sinon il y
aurait abandon de poste. Pendant cette période, I'employé ayant commis une faute est privé de
toute rémunération.

SECTION IV LES MODIFICATIONS DANS LES CONDITIONS DE TRAVAIL

Il y a d'abord des modifications qui s'imposent en dehors de la volonté des parties,
comme celles résultant de l'application d'une loi nouvelle, dont en particulier des décrets fixant les
salaires minima par catégorie professionnelle, ou d'un nouveau Code du travail.

Ensuite, il peut arriver qu'il y ait modification dans la situation juridique de I'employeur,
soit par exemple un transfert d'entreprise. Enfin, l'employeur peut, au même titre que le travailleur,
proposer des modifications du contrat lui-même ou des modifications dans les conditions
d'exécution du contrat. En général, il y a offre de modification sous condition résolutoire, la non
acceptation de la modification entraînant généralement la rupture des relations contractuelles.

I. - MODIFICATIONS CONSÉCUTIVESÀ L'APPARITION DE NORMES NOUVELLES

1. Le principe de droit commun relatif à la non rétroactivité de la loi nouvelle,
mais à son application immédiate, est retenu. En principe la loi nouvelle ne dispose que
pour l'avenir. L'article 8 de I'ordonnance n° 62-041 du 1erseptembre 1962 relative aux dispositions
générales des droit interne et droit international privé présente d'une manière précise : " Toute loi
nouvelle s'applique môme aux situations établies et aux rapports juridiques formés avant son entrée
en vigueur, quand elle n'a pas pour résultat de modifier les effets produits par une situation juridique
antérieure. "

La loi nouvelle ne peut ainsi modifier les effets produits par une situation juridique
contractuelle au temps où la loi précédente était en vigueur. Par exemple, le contrat de travail d'un

139
C.A. n° 230,17août 1989, aff.JIRAMAc.Ratsimbazaty;C.S.,dos.38.89C.S.,n° 55,27mars1990,aff.
SOMATEXc.MilijaonaRakotondrandrema;C.A.,n° 61,18n° 61,18fév.1988,aff. HôteldesThermesc. Raharison.
140
C.A. 18 mai 1989, TPOM n° 732 du 2 mars 1990. aff sieur R.C.Ecole L.

103
travailleur déplacé conclu sous l'empire du code de 1995, par application de l'article 64, al.2 du code
de 1995, l'employeur est tenu de lui octroyer des denrées alimentaires de première nécessité ainsi
qu'un logement décent. L'article 41, al.3 du nouveau Code du travail n'envisage plus à la charge de
l'employeur qu'un logement décent. L'employeur ne pourra donc pas, sous prétexte de la parution
du nouveau texte, supprimer I'octroi de denrées de première nécessité, avantages déjà acquis lors de
la conclusion du contrat de travail.

2. Les lois de procédure, les lois d'ordre public ainsi que la loi nouvelle stipulant des
dispositions plus favorables au travailleur s’appliquent immédiatement aux
contrats en cours. C'est I'application du principe de la " clause de faveur ".
Exemple : si des travailleurs doivent exécuter leur travail la nuit, par application de
I'article 84 du nouveau Code du travail, leur employeur devrait immédiatement prendre ses
dispositions pour assurer leur transport et leur sécurité.

Si nous prenons I'hypothèse d'un contrat de travail qui énonce expressément que le
salaire convenu est supérieur à celui prévu par le décret sur les salaires minima par catégorie
professionnelle alors applicable, le montant dudit salaire ne pourra subir aucun changement durant
I'exécution du contrat à durée déterminée de deux ans. Supposons alors que, quelques mois après la
conclusion de ce contrat, un nouveau décret édicte une revalorisation des salaires par catégorie
professionnelle : nonobstant l'accord des parties, le salaire du travailleur ne pourra, en aucun cas,
être inférieur au montant prévu par le nouveau texte pour sa catégorie professionnelle.

Les dispositions transitoires du Code du travail de 2004 annoncent d'ailleurs

expressément que : " Les dispositions du présent Code du travail sont de plein droit applicables aux
contrats individuels de travail en cours... et toute clause d'un contrat de travail en cours qui ne serait
pas conforme aux dispositions du présent Code du travail ou d’un décret ou d'un arrêté pris pour son
application, est considérée comme modifiée de plein droit par ces textes. " (art. 266).

Cette applicabilité immédiate du code aux contrats de travail en cours pourrait alors
avoir pour conséquence de modifier les effets produits par une situation juridique antérieure. Une
telle modification, dérogatoire du droit commun, ne sera néanmoins possible que dans le cadre du "
principe du plus favorable ". En effet, cette applicabilité immédiate du Code du travail trouve sa
justification dans le fait que toutes normes nouvelles du travail ne pourraient qu'améliorer les
conditions du travail du salarié. Aussi si les normes nouvelles désavantagent le salarié par rapport à
son contrat de travail, ce sont les dispositions les plus favorables au salarié qui s'appliquent.

II.- MODIFICATIONS DANS LA SITUATION JURIDI0UE DE L'EMPLOYEUR

Une telle modification qui entraîne généralement un transfert d'entreprise est
caractérisé par I'application du principe du maintien des contrats en cours. En effet, la situation des
travailleurs risque de devenir très précaire si à la suite de difficultés rencontrées par I'entreprise, ou
pourtoute autre raison, I'employeur décide de quitter ou de céder I'entreprise, et par voie de
conséquence d'user librement de la possibilité de résiliation unilatérale des contrats de ses salariés
mise à sa disposition.

1. Le principedu maintien des contrats en cours

L'article 12 du Code du travail affirme le principe selon lequel :" S'il survient une
modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion,
transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la
modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.... "

104
 Il s'agit d'écarter le principe général de I'effet relatif des contrats posé par I'article 129
de la loi sur la théorie générale des obligations, qui dispose que les contrats ne produisent d'effet
qu'entre les parties contractantes. Au regard des principes du droit civil, le cessionnaire de
l'entreprise est étranger aux contrats de travail conclus par le cédant.

Cependant pour éviter que la cession de I'entreprise ne se traduise par la disparition

pure et simple de tout le personnel, cet article 12 du Code du travail reprend le principe du maintien
des contrats de travail déjà affirmé par les codes antérieurs, et cela indépendamment des
modifications qui pourraient intervenir dans la situation juridique de I'employeur et, en
conséquence, le principe d'opposabilité des contrats au nouvel employeur. Ce principe constitue une
exception à la règle selon laquelle " le contrat de travail est conclu intuitu personae ", le nouvel
employeur se trouvant dans l'obligation de conserver les travailleurs engagés par I'ancien employeur.
Le fondement de ce principe réside clans le fait que les vicissitudes juridiques que connaît
l'entreprise ne doivent plus avoir de l'influence sur les contrats de travail en cours141.

2. Conditionsdu maintiendes contrats de travail

a) Il faut un changement de statut de l'entreprise qui se traduit par " 'notamment
une succession, vente, fusion, transformation de fonds ou mise en société... "
L'adverbe notamment utilisé dans le texte permet d'affirmer que la liste des
modifications possibles n'est pas limitative. Ainsi, clans tous les cas où les salariés continuent le
même travail sous une direction nouvelle, le principe doit s'appliquer, c'est-à-dire que I'activité se
poursuit dans les mêmes conditions et les mêmes emplois subsistent. Parmi les extensions, on peut
citer la privatisation des sociétés d'Etat qui entraîne dans la majeure partie des cas changement
d'employeur et de statut juridique ; ce qui n'empêche pas la possibilité pour les parties de transiger
sur les modalités de la rupture ou du départ définitif.

b) Dans tous les cas où les salariés continuent le même travail sous une direction
nouvelle,
dès lors que l'activité se poursuit dans les mêmes conditions et que les même emplois
subsistent, le principe du maintien du contrat de travail doit s'appliquer. Par contre, si I'activité
transférée se poursuit dans des conditions totalement différentes, il n'y a pas application de l'article
12. Ainsi, par exemple, dans I'hypothèse d'achat d'une usine pour en faire un complexe hôtelier.

c) Des conventions collectives plus favorables aux salariés peuvent prévoir une
exception au principe du maintien des contrats en cours, en laissant aux salariés
une option."142
3. Effets du transfert
Pour les salariés, c'est en vertu de la loi que les contrats de travail en cours subsistent à
l'égard du nouvel employeur. Les contrats de travail sont maintenus ". Par I'effet de la loi "" Les
salariés n'ont aucune démarche à faire. Ils conservent le bénéfice de leur ancienneté, nonobstant
toute clause contraire.

Il en est de même : pour leurs droits au congé. Le nouvel employeur n'est pas en droit
do leur faire signer un nouveau contrat de travail d'embauche, ni leur faire exécuter une période
d'essai, les salariés continuant le même travail qu'auparavant .

Pour I'employeur, le principe du maintien des contrats en cours n'empêche pas le

nouvel employeur de procéder à une nouvelle réorganisation de son entreprise et de ses services, et

141
CS n° 217/99. SOC, 3 août 2001 aff. Maritia Ç. FITIM BA. CS 2001, p. 68.
142
Cass. soc., 27 nov. 1986, juin. soc. 1987 F2.

105
en conséquence de procéder à des licenciements. Ces licenciements doivent cependant être décidés
dans le respect de la réglementation en vigueur, en matière de licenciement économique en
particulier. En l'absence de précision sur les conditions de transfert, Ie cédant demeure tenu du
paiement de ses dettes et le cessionnaire n'est responsable que des obligations postérieures au
transfert.

L'employeur est en droit également, pour la bonne marche de son entreprise, de

proposer des modifications aux conditions d'exécution des contrats ou des modifications aux
contrats eux-mêmes.

III.- MODIFICATIONS DU CONTRAT LUI-MÊME OU DES CONDITIONS

D'EXÉCUTION DU CONTRAT
A tout moment, I'employeur peut, tout comme le travailleur, proposer ou imposer une
modification de son contrat de travail ou des conditions d'exécution de ce contrat. C'est le problème
des modifications substantielles ou non substantielles. Mais, selon que la modification est
substantielle ou non, la situation diffère. Il n'est pas toujours aisé de distinguer la modification
substantielle de celle qui ne l'est pas.

1. Les modifications non substantielles des conditions d'exécution du contrat

concernent,
par exemple, un changement d'horaire pour un chauffeur à cause de la circulation ou un
changement de véhicule à conduire, ou encore une réorganisationdes services qui n'implique aucune
atteinte importante aux fonctions du travailleur, l'institution des heures continues, etc. De telles
modifications entrent dans I'exercice normal du pouvoir de direction de I'employeur. Un refus de
telles modifications pourrait constituer, soit une rupture du contrat imputable au travailleur, soit un
motif légitime de rupture de la part de l'employeur.

2. La jurisprudence avait considéré comme constituant une modification

substantielle du contrat, en particulier, certaines hypothèses comme le
déclassement du travailleur (sauf si le changement d'attribution était consécutif à
une incapacité professionnelle143)
une diminution de la rémunération, la transformation d'un contrat à durée
indéterminée en un contrat à durée déterminée, une mutation ou une affectation, le changement
des fonctions à exercer, etc.

La jurisprudence avait jugé que toutes ces modifications substantielles et définitives, en

cas de refus de la part du salarié, entraînaient l'imputabilité de la rupture à l'employeur. En effet,
quand il y a une proposition ou une offre de modification substantielle du contrat, cette proposition
est faite sous condition résolutoire : la non acceptation de la modification entraînant généralement
la cessation des relations contractuelles.

3. Le Code du travail de 2004 a consacré cette solution jurisprudentielle.

L'article 11 du nouveau code, en effet, édicte en son alinéa 2 que la rupture
occasionnée par une modification substantielle unilatérale des clauses du contrat de travail est
imputable à l'auteur de la modification, tout en prévoyant que les clauses substantielles du contrat
individuel de travail telle que la classification professionnelle, la rémunération et le poste occupé ne
pourront faire l'objet d'une modification moins favorable. Une telle modification moins favorable,
non acceptée par le travailleur, serait donc nécessairement abusive, à moins que la modification soit
consécutive à des difficultés économiques.

143
C.A.,29 juin 1989, TPOM n° 739,2 juil. 1990.

106
 L'article 27 du même code stipule, en outre, l'hypothèse de modifications substantielles
du contrat individuel, suite à des difficultés économiques et se traduisant soit par un licenciement,
soit par une mutation. De telles modifications doivent se conformer aux procédures particulières
prévues à cet art. 27. L'employeur doit notifier par écrit la modification substantielle au salarié,
lequel doit émettre son avis dans un délai de 15 jours. Passé ce délai, le silence du salarié vaut
acceptation des novations apportées au contrat. Si le travailleur refuse les novations proposées, la
rupture du contrat sera imputable à I'employeur et le travailleur bénéficiera des droits accordés aux
travailleurs licenciés pour motif économique.

CHAPITRE IIILA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

$i la conclusion du contrat de travail demeure régie par le principe de la liberté
contractuelle, par contre la cessation d'un tel contrat ainsi que les effets de cette cessation sont
réglementés par la loi. La réglementation est différente selon que le contrat conclu est à durée
déterminée, à I'essai ou à durée indéterminée. Le contrat de droit commun est à durée
indéterminée.

SECTION ILA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL A DURÉEINDÉTERMINÉE

Le contrat de travail à durée indéterminée est celui qui lie les parties sans précision - ni
directement ni indirectement - de la durée de leur engagement. Il est résiliable à tout moment, par la
volonté unilatérale de l'une des parties.

Principe du droit de résiliation unilatérale

conformément à I'article 18 ducode du travail, " le contrat de travail à durée

indéterminé peut cesser par la volonté de l'une des parties " A tout moment, le salarié subordonné
peut décider de " reprendre sa liberté " ; le chef d'entreprise peut également, avec plus de
contraintes, se séparer de lui par un licenciement. Liberté personnelle pour I'un, liberté de gestion
pour I'autre.

Dès lors qu'un contrat de travail prévoit une possibilité de rupture unilatérale avec
l'obligation d'un préavis, ce contrat ne peut qu'être à durée indéterminée, même si les parties fixent
une durée déterminée à leurs relations.

Si l'initiative de la rupture émane de l'employeur, c'est un licenciement' Si elle émane du

travailleur, c'est une démission. Dans certains cas' cependant, la responsabilité de la rupture du
contrat n'incombe pas à celui qui en a pris l'initiative, et il peut y avoir licenciement déguisé malgré
une démission apparente. Ce qui pose le problème de la forme et de la preuve de la rupture du
contrat.

Licenciement et démission sont des actes juridiques soumis à la théorie générale des
actes juridiques. En cas de rupture, I'article 33 du code de 1995 avait prévu que dorénavant le
licenciement devait être notifié par écrit. Cependant, cette obligation, reprise par l'article 21 du code
de 2004, n'est pas de nature à limiter les nombreuses contestations. Les contestations concernent
aussi bien le point de savoir de qui émane I'initiative de la rupture que la date de la rupture du
contrat de travail.

Le principe est que c'est à celui qui se prétend victime d'une rupture à rapporter la
preuve, et de cette rupture et de I'auteur de cette rupture. Exemple : chacune des parties conteste
être à l'origine de la rupture ; l’employeur soutient que le travailleur n'est plus revenu reprendre son
travail ;-le travailleur, par contre, fait valoir que I'employeur I'a mis à la porte et lui a refusé I'accès

107
des lieux de travail. Le juge recherchera qui est le véritable auteur de la rupture, en fonction du
comportement des intéressés, des circonstances et des preuves qui lui sont soumises'

La possibilité de rompre à tout instant le contrat de travail imprime une certaine

instabilité aux relations de travail. Aussi, bien qu'il y ait faculté de résiliation unilatérale, il n'y a pas
liberté totale dans l'exercice de ce droit de résiliation. L'Etat est intervenu pour soumettre cette
possibilité de résiliation unilatérale à un certain nombre de conditions.

Les limites apportées au droit de résiliation unilatérale concernent la nécessité d'un

formalisme particulier, I'obligation d'un préavis ou délaicongé et l'obligation de ne pas abuser de ce
droit' Nous verrons, enla démission, la nécessité d'un formalisme particulier dans le licenciement, le
préavis et enfin la théorie de I'abus de droit dans la rupture du contrat.

I. - LA DÉMISSION
La démission s'analyse comme un acte unilatéral par lequel le salarié décide de rompre
le contrat de travail à durée indéterminée. Pour être valable, cet acte doit remplir certaines
conditions et il produit alors des effets particuliers, suivant que la condition requise a été ou non
respectée.

1. Il faut que le contrat soit è durée indéterminée

Il n'est pas possible, en effet, de démissionner d'un contrat de travail à durée
déterminée ; un tel contrat ne peut cesser avant terme par la volonté unilatérale d'une des parties,
sauf en cas de faute lourde de l'employeur, telle qu'un non-paiement de salaire.

Dans le contrat à durée indéterminée en revanche, le travailleur qui démissionne doit

octroyer un préavis à son employeur dans les conditions prévues par le décret n° 64-162 du 22
avril1964 déterminant les conditions et la durée du préavis de résiliation des contrats de travail à
durée indéterminée. Les règles du préavis étant communes, qu'il s'agisse d'une rupture du fait du
travailleur ou du fait de l'employeur, ces règles seront étudiées ultérieurement. Néanmoins,
quelques particularités doivent être signalées. Il faut préciser d'abord que, conformément au "
principe de faveur ", le contrat ou la convention collective pourra fixer une durée plus courte que
celle prévue par le décret susvisé. D'ailleurs, l'employeur peut dispenser le salarié de l'exécution de
son préavis.

2. La démission constitue un droit d'ordre public que I'employeur ne peut refuser.

Il est seulement demandé au travailleur de donner un motif à sa démission. Cela peut
être, par exemple, le fait d'avoir trouvé un autre emploi dont I'accès est plus commode ou mieux
payé. L'employeur ne peut refuser la démission, il ne peut obliger le travailleur à rester à son service
et le menacer d'une peine quelconque en cas départ contre sa volonté. Une telle attitude faisant
recours à un travail obligatoire pourrait constituer I'infraction pénale de travail forcé prévue et
réprimée par l'article 262 du Code du travail. L'article 4 du code explique en effet : " Le terme travail
forcé ou obligatoire désigne tout travail ou service exigé d'un individu sous la menace d'une peine
quelconque pour lequel ledit individu ne s'est pas offert de plein gré. "

Se pose alors le problème de la validité des clauses de dédit formation insérées dans le
contrat detravail. En effet, les entreprises qui ont beaucoup investi dans la formation de leurs salariés
sont souvent tentées d'insérer dans le contrat une clause de " dédit formation " qui impose au salarié
de rembourser tout ou partie des sommes consacrées par l'entreprise à sa formation, dans
l'hypothèse où il quitterait son emploi avant I'expiration de la période d'amortissement.

108
 Une telle clause, a priori, serait valable à condition toutefois qu'elle n'impose pas au
salarié des remboursements d'un montant tellement élevé que le salarié serait en réalité
matériellement empêché de démissionner de l'entreprise ; c'est la raison pour laquelle la
jurisprudence a subordonné la validité de ces clauses au lait qu'elles n'aient pas pour effet de priver
le salarié de la faculté de démissionner.144

3. La démission doit être expresse et sans équivoque145.

La démission doit être faite par écrit et notifiée à I'employeur. Le travailleur est
seulement tenu d'en préciser les motifs.

Les problèmes les plus fréquemment rencontrés concernent les démissions tacites ou
encore les allégations contradictoires, l'employeur faisant état d'une démission, alors que le
travailleur pour sa part conteste l'existence d'une telle démission. Les juges du fond doivent
rechercher si le comportement du salarié manifeste une volonté non équivoque de démissionner. Il
en sera ainsi, par exemple, quand le travailleur n'a pas repris son travail après un congé, malgré une
mise en demeure de I'employeur, mais s'est mis au service d'un autre employeur.

Par contre, dans l'hypothèse où, après une absence, le travailleur manifeste le désir de
reprendre son travail mais que I'employeur lui refuse I'accès de l'entreprise en faisant valoir que de
par son absence il est considéré comme démissionnaire, il n'y a pas démission sans équivoque. C'est
à tort que l'employeur allègue une absence non autorisée pour considérer le travailleur comme étant
démissionnaire. En présence d'une attitude fautive du travailleur, il appartient à I'employeur
d'engager la procédure de licenciement pour motif personnel, ayant un motif légitime pour licencier
son travailleur. On ne peut considérer le travailleur comme démissionnaire, dès lors qu'il manifeste le
désir de reprendre son travail.

4. La démission doit être libre.

Comme pour tout acte juridique, la volonté de démissionner doit être exempte de vice,
qu'il s'agisse de l'erreur, d'un dol ou d'une violence. L'article 22 du Code du travail en son al. 5
précise sur ce point : " Le salarié peut librement démissionner. "

Il peut y avoir alors démission apparente, alors qu'en réalité I'employeur, par divers
moyens vexatoires, force indirectement l'employé à rompre le contrat. Une démission sous la
contrainte équivaut à un licenciement. La Cour suprême a ainsi jugé que : " Constitue un
licenciement déguisé, ouvrant droit à I'indemnité de préavis et à des dommages\intérêts, une
démission ne relevant pas de la libre volonté de I'employé, mais provenant de l'initiative de
l'employeur. Le fait d'affecter un travailleur à un poste qui ne convient pas à sa santé, malgré des
prescriptions médicales strictes interdisant I'employé de faire des efforts trop fatigants, constitue
une incitation à la démission146. Ou encore si l'employeur accumule les sanctions et ne paie pas le
salaire ; le travailleur excédé quitte son travail : apparemment, il y a démission, mais en réalité, il y a
licenciement déguisé.147

Il s'agissait du cas d'un travailleur qui, à la suite d'un accident de travail, a subi une forte
incapacité permanente de travail et devait se déplacer avec une canne. L'employeur qui avait dû le
réintégrer lui a confié une mission d'inspection : il devait faire plusieurs kilomètres à pied, par jour,
pour inspecter plusieurs chantiers. La Cour d'appel d'Antananarivo a eu alors I'occasion de préciser :

144
Cass. soc., 17juil. 1991. Bull cit.V n° 373; RADE, op cit.
145
RAY op. cit., p. 297 -298.
146
C.S., n° 108/2000, soc., 2 août 2002, B. 2002, p.38.
147
C.A., 2 juin 1988, TPOM n° 718, 2 juil. 1989, p 266.

109
" L'augmentation et la dureté des attributions à exercer, la réduction du salaire, I'avalanche des
demandes d'explications - toutes portant la même date l'établissement le même jour de la lettre de
suspension du contrat et d'acceptation de la démission prouvent amplement les manceuvres
déloyales de l'employeur qui, au surplus, a provoqué et profité de la faiblesse physique du travailleur,
lequel durant cette période a accusé une aggravation d'incapacité permanence partielle de 50 % ;
qu'il est évident que, sans ces manœuvres déloyales, le travailleur alors à bout de résistance
physique - ce que I'employeur ne conteste pas - n'aurait jamais signé la lettre de démission qu'on lui
a présentée ; qu'ainsi, la démission n'était pas libre et qu'en réalité il y a eu licenciement déguisé. "

Par ailleurs, la Cour d'appel, dans son arrêt en date du 17 octobre 1985, a jugé que le
fait pour l'employeur de n'offrir aux salariés qu'un choix entre la compression du personnel et la
démission a acculé les salariés à la démission et qu'il y a donc dans ce cas démission forcée, donc
licenciement déguisé.

5. Une modification substantielle unilatérale des clauses du contrat de travail peut

occasionner la rupture du contrat.
Ainsi, le travailleur qui refuse une telle modification (par exemple une affectation ou un
changement dans ses fonctions), préfère " démissionner". L'article 11 en son alinéa2 décide dans ce
cas que la rupture est alors imputable à l'auteur de la modification, soit à l’employeur. C'est la
problématique de la proposition de modification substantielle des clauses du contrat sous condition
résolutoire. Il n'y aura donc pas démission, mais rupture à la charge de I'employeur.

6. Le salarié ne doit pas abuser de son droit de démissionner.

Si l’employeur le requiert, le salarié doit procéder à la passation de service. Si aucune
condition de fond n'est requise pour I'acte de
démission,alorsquepourtoutlicenciementonexigedel'employeurde faire valoir un motif légitime où
une cause réelle et sérieuse, il n'en demeure pas moins qu'en vertu du principe bien établi
interdisant tout abusdedroit,lesalariénepeutagiravecuneintentiondenuireàson employeur. C'est le
cas, par exemple, du salarié inventeur qui rompt brusquement son contrat pour s'embaucher dans
une entreprise concurrente, au mépris des dispositions de I'article 10 du code du travail.

II.- LES CONDITIONS DE FORME DU LICENCIEMENT OU LA NÉCESSITE D'UN

FORMALISME PARTICULIER
Il y a lieu de distinguer le régime du licenciement pour motif personnel de celui du
licenciement pour motif économique.

A. Licenciement pour motif personnel

Parapplicationdel'article20,al.2dunouveauCodedutravail,le licenciement de tout
travailleur nécessite le respect des formalités prévues par le code, par le contrat de travail ou par la
convention collective et par règlement intérieur, sous peine d'imprimer au licenciement un caractère
irrégulier. Le salarié devra alors être indemnisé, fût-ce de façon symbolique. Par ailleurs, le
licenciement de certains travailleurs protégés requiert,cumulativement à ces formalités, une
autorisation administrative particulière. "

Le tribunal saisi doit se prononcer d'abord sur la régularité de la procédure, et I'examen

du problème defond du licenciement pourrait même se révéler superflu.

1. Procédure commune à tout licenciement individuel.

Il s'agit de formalités nouvelles qui ont été instituées par le code de 1995 :

- Nécessité d'un écrit et indication du motif.

110
 Aux termes de I'article 21, le licenciement doit être notifié par écrit. La date de
réception de la lettre de licenciement par le travailleur fixe le point de départ du préavis.

Cette lettre doit énoncer le ou les motifs du licenciement. Toute présentation ultérieure
de nouveaux motifs de licenciement est irrecevable.

- Entretien préalable.

Il s'agit d'une procédure qui oblige le chef d'entreprise à mieux respecter les droits de la
défense du salarié, en lui permettant de s'expliquer lors d'un entretien préalable. L'article 22, al. 1 du
nouveau code du travail fait obligation à tout employeur qui envisage de licencier un travailleur de
le convoquer au préalable, tout en l'avisant par écrit des motifs du licenciement envisagé. Au cours
de I'entretien, l'employeur doit respecter tous les droits de la défense du salarié, notamment
l'assistance par une personne au choix de celui-ci. Tout licenciement entrepris après novembre
1995n’ayant pas respecté cette procédure de l'entretien préalable est nécessairement irrégulier en la
forme.

Cette irrégularité occasionnant un préjudice au travailleur justifie, en conséquence,

l'allocation de dommages-intérêts148.

La Cour suprême a pu alors préciser que : " selon l’article 32 du code du travail [C. trav
de 1995 repris par I'art. 22 du code de 2004], lorsque I'employeur envisage de licencier un salarié, il
doit au préalable l’aviser par écrit, indiquant l'objet de la convocation. Cette disposition est d’ordre
public, I'inexistence de cet écrit préalablement à la décision de licenciement imprime un caractère
abusif audit licenciement, sans qu'il y ait lieu de rechercher la faute commise par le travailleur. ''

Les dispositions du nouveau code, cependant, ne sont pas identiques à celles du code de
1995. Des innovations d'importance ont été apportées.

a) D'abord, le principe de l’entretien préalable de l’article 22

Il n’est obligatoire qu'en I'absence de conseil de discipline, alors que l’ancien code de
1995 avait posé le principe de l’obligation de l’entretien préalable dans I' article 32, en ne faisant
référence à aucun organisme disciplinaire.

Ainsi, la jurisprudence avait pu décider que la procédure de I'entretien préalable de

I'article 32 imposant " une obligation d'ordre public à tout employeur d'aviser par écrit I'employé
susceptible d'être licencié, n'a pas opéré une quelconque distinction entre les entreprises disposant
ou non d'organisme disciplinaire ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer là où la loi ne l'a pas fait ..."149

Dorénavant, si l'entreprise dispose d'un organisme disciplinaire, le recours à l'article 22

du nouveau Code du travail n'est plus obligatoire. L'essentiel est que les droits de la défense du
salarié soient respectés. Il faut qu'il puisse s'expliquer. La gravité de la faute commise par le salarié
ne libère pas I'employeur de cette obligation d'entretien préalable. En effet, l'objectif de l'entretien
est de permettre un dialogue, une négociation, de parvenir à une conciliation si possible, surtout si
les motifs invoqués sont sérieusement contestés.

b) La convocation pour l'entretien préalable.

1° - Le texte ne prévoit aucun délai entre la convocationet la date de l'entretien. Les
juges décident que le salarié doit être averti " suffisamment à I'avance, pour avoir le temps de la

148
C.S., n° 168/1999, soc., 2 août 2002, B. 2002, p. 35.
149
C.S., n° 416/2000, soc., 2 août 2002, 8.2002, p. 42

111
réflexion et de la possibilité de recouvrir à I'assistance du membre du personnel. " Néanmoins, les
juges du fond sont souverains pour apprécier si le délai est suffisant."150

2° - La convocation doit préciser que I'employeur envisage de licencier le travailleur. Il

ne s'agit donc pas d'une simple demande d'explications ni d'une quelconque autre sanction. Il faut
que le salarié sache la gravité de la décision que I'employeur envisage de prendre à son égard pour
qu'il puisse préparer ses arguments, sa défense. Ainsi, si le terme licenciement ne figure pas dans la
convocation, la procédure est irrégulière.

3° - La convocation doit également préciser que le salarié pourra se faire assister par une
personne de son choix. Si le code de 1995 avait exigé que cette personne appartienne à l'entreprise,
cette exigence n'a plus été reprise par le code de 2004. Mais il s'agit d'une simple assistance. Le
salarié doit, en conséquence, se présenter en personne, il ne peut pas se faire représenter. La
personne qui va I'assister et I'aider à présenter sa défense peut donc être un avocat, un représentant
du personnel, un parent, son conjoint ou toute autre personne aux choix du salarié, un représentant
de son syndicat, etc.

4° - La lettre de licenciement doit préciser le grief reproché au salarié et qui a motivé le

licenciement. L'employeur n'est pas admis à invoquer un motif non invoqué lors de l'entretien, ni
motiver le licenciement sur des griefs non discutés lors de I'entretien.

5° - Le salarié doit être convoqué, mais s'il ne se présente pas, ne demande pas un
report de la date d'entretien ou ne fait valoir aucune excuse valable, l'employeur peut continuer la
procédure de licenciement.

6° - Aucun délai n'est prévu entre la date de l'entretien et le jour de notification du

licenciement. En droit français, si le licenciement ne peut être notifié immédiatement à l'issue de
I'entretien, afin de donner à l'employeur le temps de la réflexion, il doit néanmoins intervenir dans le
mois qui suit I'entretien, afin de ne pas laisser le salarié dans I'incertitude.151

c) Sanction du non-respect des règles de procédure en cas de licenciement pour

motif personnel.
La procédure d'entretien préalable est d'ordre public. Le non-respect de cette procédure
imprime au licenciement un caractère irrégulier. La jurisprudence est constante pour déclarer un tel
licenciement abusif " sans qu'il soit besoin d'apprécier sur le fond le ou les motifs du licenciement. "

En ce qui concerne le montant des dommages-intérêts à allouer en réparation du

préjudice subi, en général, les tribunaux tiennent compte de l'existence ou non d'une faute
professionnelle. En principe, si la procédure est irrégulière mais que I'employeur peut faire valoir une
cause réelle et sérieuse ou un motif légitime de rupture, le tribunal ne devrait le condamner qu'au
paiement d'une indemnité symbolique. On constate malheureusement une absence d'harmonisation
dans le montant des dommages-intérêts alloués. Le législateur de 2005 n'a pas comblé les lacunes du
texte.

Par contre, en droit français, en cas de procédure irrégulière, le tribunal accorde au

salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire152. La seule sanction est donc

150 e
G. LYON-CAEN, J. PELISSIER, A. SUPIOT, 1998, Droit du travail, Précis Dalloz, 19 édition, p. 421 ; Soc. 27 nov.
1996, D. soc. 1997.199; Soc. 13 janv. 1993, R.J.S. 3/93 , n° 258.
151
RAY, op. cit, p. 231
152
Art. 122. 14. 4. C. trav. français.

112
indemnitaire. En fonction de la gravité de l'irrégularité constatée, le juge n'alloue qu'une indemnité
allant d'un euro jusqu'à un mois de salaire maximum.

2. Des procédures Particulières

Des procédures particulières peuvent également être prévues par la convention
collective, I'accord d'établissement ou le règlement intérieur. L’inobservation des formalités requises
rend le licenciement illégitime ou abusif en la forme. Par exemple, dans le cas où la convention
collective prévoirait la consultation du conseil de discipline avant tout licenciement, le non-respect
de cette prescription rendrait le licenciement abusif153.

Parmi les licenciements abusifs pour non-respect des formes, il faut réserver une place
privilégiée au licenciement des travailleurs protégés.

a) Licenciement des travailleurs protégés

1°- Travailleur accidenté de travail.
Il s'agit d'un salarié victime d'un accident de travail.154 Le Code du travail ne fixe aucune
durée à la suspension du contrat de travail pour accident de travail ou maladie professionnelle. Aussi,
arrive-t-il souvent que le travailleur accidenté ne peut reprendre son travail que plusieurs mois, sinon
plusieurs années, après I'accident L'employeur, entre temps, a dû faire appel à un autre travailleur.
Par ailleurs, le travailleur accidenté peut présenter une réduction de sa capacité de travail. Il est ainsi
nécessaire de trouver une solution équitable qui, d'une part, ne pénaliserait pas le travailleur dont
l'inaptitude provient de son emploi, mais qui, d'autre part, tiendrait compte des intérêts de
l'entreprise.

L'employeur doit essayer de reclasser son travailleur dans un poste conforme à son état.
Ce n'est que s'il est dans I'impossibilité absolue de reclasser son travailleur accidenté qu'il pourra
envisager de le licencier. L’inspecteur du travail a pour mission de vérifier la réalité de
cetteimpossibilité. Par application de I'article 241 du Code de prévoyance sociale, l'autorisation de
I'inspecteur du travail est requise quand I'employeur envisage de licencier un accidenté du travail.155

2°- Médecin des services médicaux interentreprises.

Le médecin interentreprises en fonction au sein des OSIE exerce une surveillance sur la
santé des travailleurs dans l'entreprise et est souvent amené à prescrire des repos de maladie et à
diagnostiquer les maladies professionnelles. Il est alors nécessaire de le protégercontre une rétorsion
éventuelle d'un employeur mécontent ou qui voit d'un mauvais œil les prescriptions de repos de
maladie. Aussi, quand le licenciement du médecin est envisagé, par application de I'arrêté n° 3871 du
12 octobre 1971, I'autorisation du directeur du travail est exigée.

3°- Délégués du personnel et délégués syndicaux.

La durée du mandat des délégués du personnel est de deux ans. Ils continuent à exercer
leur fonction jusqu’à la désignation de nouveaux délégués du personnel. L'article 156 du code prévoit
que: Tout licenciement d'un délégué du personnel envisagé par I'employeur doit être soumis à la
décision de I'inspecteur du travail, qui doit intervenir dans un délai de 45 jours. Le texte de 1995
avait prévu un délai d'un mois.156

La même procédure est applicable au licenciement des anciens délégués du personnel

pendant une durée de 6 mois à partir de I'expiration de leur mandat et des candidats aux fonctions

153
C.A. 4 fév. 1988. TPOM. 16 sept. 1989, p. 338 ; C.A. n° 359, 1 déc. 1988 aff. Andrianoarimanga c. STAR.
154
Sur la définition de l’accident de travail, v l’article 167 du Code de prévoyance sociale.
155
C.A. n° 226, 18 juin 1987, aff. Ratsimbazafy c. Société COLAS.
156
C.A. n° 143, 7 juin 1990, aff. SOMACODIS c. Rabemanajara

113
de délégués du personnel dès le dépôt des candidatures et pendant une durée de 3 mois après le
scrutin.157, Le délégué syndical désigné par la section syndicale de l'entreprise et le délégué
intersyndical désigné en entente entre deux ou plusieurs sections syndicales de l'entreprise (art. 150
C.trav.) bénéficient de la même procédure en matière de licenciement (art. 152).

b) Sanctions en cas de procédure irrégulière.

La non obtention de I'autorisation de l'inspecteur du travail, I'acte de licenciement sans
que cette autorisation ait été sollicitée, le non-respect des formalités prévues par la réglementation,
le contrat individuel ou la convention collective, rend le licenciement irrégulier, et donc abusif en la
forme.

L'article 20, al.2 du Code du travail explicite en effet : sont particulièrement abusifs les
licenciements non conformes aux procédures définies par le code, la convention collective et les
règlements intérieurs. Cette irrégularité ouvre droit à l'allocation de dommages-intérêts dont le
montant sera évalué en fonction du préjudice subi.

En ce qui concerne les délégués du personnel et les délégués syndicaux, l'irrégularité

dans la procédure de licenciement constitue l'infraction pénale d'entrave à I'exercice régulier de
leurs fonctions, réprimée par l'article 258, al.2 du Code du travail.

L'article 156, al.4 du code, énonce en outre expressément qu'un licenciement de

délégué de personnel non autorisé par l'inspecteur du travail est nul et non avenu ; il est en droit de
demander sa réintégration.

B. Licenciement pour motif économique

L'article 24 du nouveau Code du travail présente d'une manière précise que : " Le
licenciement pour motif économique est un licenciement provoqué par des difficultés économiques
ou de mutation technologique ; il peut être collectif ou individuel. "

Il s'agit en conséquence d'un licenciement pour des motifs non inhérents à la personne
du salarié. Une entreprise qui connaît des difficultés économiques peut procéder soit à une réduction
d'activités, donc à une compression de personnel, soit à une cessation d'activité, soit seulement à un
chômage technique. Tout licenciement envisagé dans le cadre d'une telle récession économique doit
respecter une procédure spéciale. La procédure du licenciement varie selon qu'il s'agit d'un
licenciement collectif ou d'un licenciement individuel ; par ailleurs, une indemnité spéciale dite de
licenciement est due au travailleur licencié ; des sanctions particulières sont prévues en cas de
procédure irrégulière.

1. La procédure du licenciement pour motif économique collectif

Le code ne définit pas ce qu'on entend par licenciement collectif. Quel est le nombre
minimum de salariés concernés par le licenciement pour que ce licenciement soit qualifié de collectif
? En droit français, par exemple, on distingue le licenciement collectif de moins de dix personnes
dans une période de 30 jours et le licenciement collectif d'au moins dix personnes dans une même
période de 30 jours."'

a) La procédure à suivre est prescrite par I'article 25 du Code dutravail.

Lorsque I'employeur envisage de procéder à un licenciement collectif, la procédure est
la suivante :

157
C.A. n° 51, 4 fév. 1988, aff. SOLIMA c. Randrianarison, sur le délégué du personnel. V. Annexe.

114
 1°- ll doit au préalable consulter le comité d'entreprise ou, à défaut, ' les délégués du
personnel sur la mesure projetée et leur fournir tous renseignements sur les motifs, la situation
financière de l'entreprise, le plan de redressement projeté, la liste du personnel concerné par
catégorie professionnelle, la priorité d'embauche, l'évolution de l'emploi dans I'entreprise. Cette
consultation doit être consignée dans un procès-verbal qui doit faire I'objet d'un affichage.

2°- Dans les 20 jours qui suivent cette consultation, le comité d'entreprise ou les
délégués se prononcent sur la mesure projetée et donnent leur avis.

3°- L'inspecteur du travail est saisi obligatoirement à la diligence de I'employeur qui doit
joindre à sa demande le procès-verbal de consultation contenant I'avis des délégués du personnel
ainsi que la liste du personnel touché par la compression. L'inspecteur du travail émet son avis dans
les 15 jours qui suivent la saisine. Passé ce délai, le silence de l'inspecteur du travail vaut acceptation.

4°- La liste du personnel touché par cette compression doit être établie en consultation
avec les délégués du personnel en respectant, par catégorie professionnelle, un ordre de
licenciement tenant compte de l'ancienneté de service dans I'entreprise, des valeurs
professionnelles, compétences techniques et conscience professionnelle, des charges de famille. En
cas de désaccord des deux parties sur la liste du personnel touché par la mesure projetée,
I'inspecteur du travail tranche dans les quinze 15 jours de sa saisine. Passé ce délai, le silence de
I'inspecteur du travail vaut approbation de la liste.

La Cour suprême a eu à plusieurs reprises l'occasion de rappeler le principe selon lequel

" le licenciement pour compression du personnel doit respecter certaines formalités légales : avis du
comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel sur la mesure projetée ; liste du
personnel touché par la compression du personnel établi en accord avec les délégués du personnel ;
saisine obligatoire de l'inspection du travail sur la mesure projetée et le plan de redressement ; ce
dernier émet son avis ... Encourt la cassation l'arrêt qui se borne à déclarer que l'employeur a saisi
I'lnspection du travail et communiqué à celle-ci les listes des employés à licencier, sans préciser si
toutes les formalités exigées par la loi, notamment I'avis de I'inspecteur du travail et le plan de
redressement projeté, ont été accomplies... "158

La première formalité qui consiste en une consultation préalable du comité d'entreprirse

ou des délégués du personnel, n'a pas été prévue par le code de 1975. La création des comités
d'entreprise est également une nouveauté du code de 1995, les textes d'application n'ayant pas
encore été pris, ces comités n'ont point encore été créés au sein des entreprises.

ll est utile de relever que le code de 1975 a été vivement critiqué en ce qu'il exigeait une
autorisation administrative préalable au licenciement les crréts d'entreprise ont toujours demandé
beaucoup plus de flexibilité de la loi concernant la gestion de I'entreprise, en particulier pour leur
permettre de prendre les dispositions nécessaires pour la pérennité de leurs entreprises, en cas de
récession économique. Cette autorisation a été alors supprimée par les codes de 1995 et de 2004 et
a été remplacée par une simple procédure d’avis de l’autorité administrative, le chef d'entreprise
n'étant pas lié par cet avis.

158
C.S., n° 54/1999, Soc. 2 mars 2001, B. 2001, p.32

115
 b) Toute décision de rupture de contrat de travail, à la suite d'une réduction
d’activité pourrécessionéconomiquetelle qu'une suppression de poste, est
assimilée à une compression de personnel, et doit donc respecter les formalités
prévues à I'article 25 du Code du travail.159
Un chômage technique peut également déboucher sur un licenciement économique. Les
nécessitées économiques ou des difficultés techniques passagères peuvent emmener le chef
d'entreprise à procéder à une fermeture temporaire de I'entreprise.

L’al.7del'adicle 13duCodedutravailprévoitlapossibilité d’une suspension du contrat de

travail en cas de chômage technique de I'entreprise. Il appartient à I'employeur auteur de la
suspension des contrats d'aviser ses travailleurs de la réouverture de I'entreprise.

En tout état de cause, la non réintégration à l'issue de chômage technique équivaut à

un licenciement économique qui doit en conséquence respecter la procédure requise.

En ce qui concerne la durée de la suspension du contrat pour

chômagetechnique,laCourd'appelaeul'occasiondedécider
que''toutesuspensionducontratdetravaildoitêtrelimitéedansle temps ; qu'en I'absence de durée
expressément prévue par le Code dutravail,cette suspensionnepeutexcéderuneduréehumainement
acceptablepourletravailleurquineperçoitaucunsalaire160.''Nous avons déjà eu I'occasion de dire que le
code de 2004 a limité cette durée à 6 mois. (cf. suspension du contrat)

2. Licenciement pour motif économique individuel

Il s'agit d'une innovation du code de 2004. Le licenciement effectué par l'employeur se
fait pour des motifs non inhérents à la personne du salarié (c'est-à-dire, pouvant résulter d'un
comportement ou d'une faute commise par le salarié). Il peut résulter d'une suppression ou d'une
transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat du travail consécutive à des
difficultés économiques ou à des mutations technologiques, soit à des problèmes liés à I'entreprise
(par ex. robotisation d'un poste manuel).

a) Le régime de ce licenciement individuel est presque identique à celui du

licenciement pour motif personnel.
En effet, conformément à l'article 27 du nouveau Code du travail, le licenciement
individuel pour motif économique doit suivre la procédure de la notification par écrit de l'article 21
et celle de l'entretien préalable de I'article 22.

Quel peut être I'intérêt d'un entretien préalable, dans ce cas précis, dès lors qu'aucune
faute professionnelle, aucun grief n'est reproché au salarié. Faut-il alors admettre qu'il pourrait
discuter du motif économique allégué par I'employeur ?

En droit français, I'employeur doit aviser le travailleur qu’il bénéficie d'une priorité de
réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de la rupture du contrat.161 Le code de
1995 avait prévu en son article 162 la nécessité de I'intervention de I'inspecteur du travail en cas de
suppression de poste et la jurisprudence était constante pour exiger le respect de la procédure de
I'article 35 pour tout licenciement économique sans distinction, qu'il soit collectif ou individuel.

159
C.A., n° 411, 3 déc.1987.
160
C.A.,n° 166'29mailgs6,afl.EntreprisesocialistefilatureeltissagedeMadagascar(FlTlM)c.Djacob
Tehindrazânarivelo; C.S., n' 15, 25 août 1987.
161
RAY op. cit., p.260.

116
 b) En cas de modification substantielle des clauses du contrat pour motif
économique, les modifications doivent être notifiées par écrit au travailleur, lequel
doit émettre son avis dans un délai de 15 jours.
Si le travailleur accepte les modifications proposées, le contrat continuera à s'exécuter,
mais sur la base des nouvelles conditions acceptées. Le silence du travailleur vaut acceptation des
novations apportées au contrat. Si le travailleur refuse les novations proposées, la rupture du contrat
est imputable à I'employeur et le travailleur bénéficie des droits accordés aux travailleurs licenciés
pour cause économique.

3. Indemnité de licenciement pour cause économique

Dans le cas particulier de licenciement pour motif économique, I'article 28 du Code du
travail prévoit I'allocation pour tout travailleur licencié d'une indemnité de licenciement calculée à
raison de 10 jours de salaire par année complète de service, sans que le total puisse excéder 6 mois
de salaire, sauf dispositions plus favorables du contrat individuel ou des conventions collectives"

Pour la détermination de cette indemnité, il doit être tenu compte de toute la

rémunération du salarié : commissions, primes, toutes les prestations diverses, etc., en sus du salaire
de base fixe, sauf les prestations qui constituent un remboursement de frais. Une telle indemnité est
également due en cas de cessation d'activités.

Formule de calcul de l'indemnité de licenciement :

Indemnité de licenciement = X 10 jours x nombre d'années de service

Cette indemnité ne se confond ni avec l'indemnité de préavis, ni avec les dommages-

intérêts pour licenciement abusif, ni avec I'indemnité compensatrice de congé.

4. Sanction en cas de procédure irrégulière de licenciement pour motif économique.

L'article 20 du Code du travail dispose que les licenciements non conformes aux
procédures définies par le code, la convention collective, les règlements intérieurs sont
particulièrement abusifs.162

Le montant des dommages-intérêts à allouer est fonction du préjudice subi. En droit

français, par exemple, les travailleurs favorisés en raison de I'ancienneté (2 ans au moins) bénéficient
d'une indemnisation correspondant au moins à 6 mois de salaire.

III. - LE PRÉAVIS OU DÉLAI-CONGÉ

A - Définition et fondement
Le décret 64-162 du 22 avril 1964 déterminant les conditions et la durée du préavis de
résiliation des contrats à durée indéterminée, en son article 1er, définit le préavis comme étant "
I'obligation pour le travailleur ou pour l'employeur d'aviser à I'avance I'autre partie de sa décision de
mettre fin au contrat de travail à durée indéterminée. "

162
C.A. n° 27B, 19 octobre 1998

117
 Il s'agit donc de la nécessité pour la partie qui prend I'initiative de la rupture de prévenir
I'autre partie et d'observer un délai avant que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée
ne soit définitive. Le préavis permet de fixer la date de la rupture et de pallier, en partie ou
intégralement, les inconvénients que peut entraîner une brusque rupture du contrat. La résiliation
immédiate, brusque, du contrat de travail risque en effet, quand elle émane de I'employeur, de
mettre le travailleur - désormais sans emploi - dans une situation fort pénible, et quand elle émane
du travailleur, d'entraver la bonne marche de I'entreprise en la privant soudainement d’un élément
de son personnel.

B - Forme et durée du préavis

1. Forme du préavis
Le préavis ou délai-congé peut se présenter sous deux formes :

- il peut s'agir, d'abord et c'est le principe, d'un délai, une période qui doit s'écouler
obligatoirement entre l'annonce de la décision de rompre le contrat et la cessation effective de ce
dernier ;

- ensuite, le préavis peut se présenter sous la forme d'une indemnité.

a) Premier aspect du préavis : le délai

" C'est le laps de temps qui s'écoule entre la notification du congédiement et la
cessation des effets du contrat de travail...C'est le délai pendant lequel le salarié, tout en continuant
son travail et en percevant son salaire, a la possibilité de chercher un nouvel emploi et I'employeur
celle de lui trouver un remplaçant. "163

- Le point de départ du délai de préavis se situe à la date où la déclaration de volonté de

l'une des parties de mettre fin au contrat a été portée à la connaissance de I'autre partie. C'est donc
la date de réception de la notification de la rupture ou la date fixée dans la lettre de rupture.

L'article 19 du Code du travail énonce expressément que les conditions et la durée du

préavis ainsi que les droits et obligations des deux parties en matière de préavis seront déterminés
par décret, après avis du conseil national du travail, en I'absence de convention collective. Comme ce
décret n'a pas encore été pris, ce sont les textes réglementaires antérieurs qui demeurent
applicables, soit donc le décret n° 64-162 du 22 avril 1964 : " Pendant la durée du délai de préavis,
l'employeur et le travailleur sont tenus au respect de toutes les obligations réciproques qui leur
incombent. "

Mais en vue de la recherche d'un autre emploi, le travailleur bénéficiera pendant la

durée du préavis, après en avoir informé l'employeur, d'un jour de liberté par semaine, pris à son
choix globalement ou heure par heure, payé à plein salaire.

Lorsque le travailleur licencié aura trouvé du travail avant l'expiration de la période de

préavis, il a le droit de quitter immédiatement son emploi. Dans ce cas, les contractants sont dégagés
des obligations résultant du préavis restant à courir.

Le délai de préavis est préfixe : il ne peut être ni interrompu ni suspendu. Ainsi, la

maladie survenue pendant le préavis ne peut retarder la date d'expiration du contrat de travail.

Ce délai de préavis ne s'impute pas sur la période des congés payés ; il ne commence à
courir qu'à l'expiration de celle-ci.

163
CORNU, op. cit.

118
 b) Deuxième aspect du préavis : l'indemnité
En cas de brusque rupture du contrat ou quand le délai de préavis n'a pas été
intégralement ou en partie observé, le préavis consiste en une indemnité : c'est alors le versement
par la partie responsable de la rupture, à I'autre partie, d'une indemnité dont le montant correspond
à la rémunération et aux avantages de toute nature dont aurait bénéficié le travailleur durant le délai
de préavis qui n'aura pas été effectivement respecté.

Cependant, par application de l'article 59 du Code du travail, les indemnités

correspondant à un remboursement de frais ne doivent pas entrer en ligne de compte pour le calcul
de l'indemnité de préavis à verser.

Dans le cas d'une rémunération variable (ex. : aux pièces) le décret 64-162 du 22 avril
1964 dispose que I'indemnité de préavis se calcule sur la base de la moyenne des deux dernières
payes.

Lorsque le salaire est fixé forfaitairement au mois, à chaque journée de préavis

correspond un trentième de la rémunération mensuelle.

2. Durée du préavis (première forme du préavis)

a) L'article 2 du décret 64-162 du 22 avril1964 stipule que : '' La durée du préavis est
fonction de |'ancienneté du travailleur dans l'entreprise et de la catégorie
professionnelle. Ces catégories sont réparties en cinq groupes."

- 1er groupe : manœuvres auxquels sont confiés des travaux élémentaires et qui
n'exigent aucune formation :M1 - M2 - OS1 / 1A – 1B ;

- 2e groupe : ouvriers et travailleurs spécialisés ou qualifiés ; employés ayant

desconnaissances personnelles et une expérience du métier : OS2 - OS3 - OP1/ 2A -2B - 3A -
3B(transport C1 - C2 -C3-D1 - D2 - D3);

- 3e groupe ; ouvriers et travailleurs très qualifiés, employésqualifiés ayant une

formation professionnelleapprofondie : OP2–OP3 / 4A– 4B - 5A - 5B (transport : C 4 - D 4) ;

- 4e groupe : ingénieurs, cadres administratifs, techniques et commerciaux;

- 5e groupe : cadres occupant des fonctions hiérarchiquement supérieures à celles des

groupes précédents et comportant commandement sur un ou plusieurs cadres ayant eux-mêmes
sousleur autorité des collaborateurs.

La durée du préavis qui tient compte, d’une part, du groupe professionnel et d'autre
part, de l'ancienneté du travailleur, est fixéeainsi qu'il est précisé dans te tableauqui suit :

Art. 3 du décret n° 64-162 du 22 avril 1964.- La durée du préavis est fixée comme suit et
ne peut lui être inférieur en aucun cas :

ANCIENNETÉ GROUPE PROFESSIONNEL

DANS
1 2 3 4 5
L’ENTREPRISE

Moins de 8 jours 2 heures

Moins de 3 mois 1 jour 8 jours

Moins d’un an 8 jours 15 jours 1 mois 1 mois et 3 mois

119
 demi

Plus d’un an 10 jours 1 mois 1 mois et 2 mois et 4 mois

demi demi

Plus de 3 ans Plus deux jours par année de 2 mois

service

Plus de 5 ans 1 mois 1 mois et 3 mois 6 mois

demi

M1-1A OS2-2A OP2-4A

M2-1B OS3-2B OP3-4B

OS1 OP1-3A - 5A

-3B - 5B

Il faut noter que les jours indiqués au tableau sont des jours calendaires et non des jours
ouvrables. Les mois comptent pour 30 jours.

L'article 5 du même décret prescrit : " Les contrats de travail ou les conventions
collectives peuvent augmenter, suivant I'accord des parties en présence, mais ne peuvent en aucun
cas réduire la durée du préavis telle qu'elle est prévue dans le tableau. Tout règlement ou convention
réduisant cette durée ou supprimant le préavis est nul de plein droit "

Il s'agit ici du préavis de licenciement. En effet, la réglementation ne prévoit que le

minimum des droits du travailleur. Ainsi, le contrat de travail ou la convention collective peut prévoir
une durée supérieure à celle prévue par la réglementation, car plus favorable au travailleur.

Par contre, en ce qui concerne le préavis de démission, conformément au principe de

faveur, le contrat ou la convention collective peut fixer une durée plus courte.164

3. Formule de l'indemnité de préavis (deuxième forme du préavis)

a) Si le travailleur perçoit un salaire mensuel

Indemnité de préavis = X Nombre de jours de préavis dû

Ex : un travailleur de catégorie professionnelle 3A qui totalise 3 ans et 3 mois

d'ancienneté et dont la rupture du contrat est intervenue en mai 1999, étant du deuxième groupe de
préavis, a droit à une indemnité de préavis de 1 mois + 2 jours + 2 jours = 34 jours.

Les avantages en nature doivent être évalués. En l'absence d'évaluation précisée dans le
contrat ou la convention collective, c'est le juge qui procède à cette évaluation, en fonction des

164
RADE, op.cit. p.91.

120
circonstances de fait. Par ex., I'octroi d'un véhicule de fonction pourrait être évalué à 500.000 fmg
par mois.

Indemnité de préavis = X 34

b) Si le travailleur perçoit un salaire aux pièces, à la tâche, ou un salaire variable

indemnité de préavis = X Nombre de jours de préavis dû

4. Les exceptions à I'obligation de préavis

Le préavis est dû soit sous forme de délai, soit sous forme d'indemnité, dès lors' qu'il y a
résiliation unilatérale d'un contrat de travail à durée indéterminée. Le salarié ne peut renoncer aux
droits qui lui sont dus. Toute transaction conclue en ce sens (dont renonciation à I'octroi du préavis
et à toute indemnisation) viole les dispositions d'ordre public de l'article 75 du coder de 1994 (art. 65
du code de 2004)165. Néanmoins, le préavis n'est pas dû dans des cas limitativement prévus par la loi
:

a) L'existence de faute lourde.

Le code de 1975 avait subordonné l'octroi du préavis à l'absence d'une faute lourde.
L'article 29 du Code de travail de 1995 n'a pas repris cette exception à I'octroi du préavis. Aussi, sous
l'empire du code de 1995, quelle que soit la nature de la faute commise, le préavis était toujours dû.

L'article 18, al.2 du code de 2004 a repris l'exception à l'obligation de préavis en cas de
faute lourde ; ledit article énonce expressément : " La rupture d'un contrat à durée indéterminée
peut intervenir sans préavis, en cas de faute lourde prévue dans le règlement intérieur ou, à défaut,
laissée à I'appréciation de la juridiction compétente ". La faute lourde pourrait être définie comme
résultant " d'un fait imputable au salarié et qui constitue une violation des obligations découlant du
contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans
I'entreprise pendant la durée du préavis. La faute lourde peut révéler en outre une intention de nuire
à son employeur ou à son entreprise ou constituer une infraction ou une attitude fautive
équipollente au dol telle que : abus de confiance, vol, ivresse manifeste sur les lieux de travail,
falsification de documents, etc.166

La détermination des fautes et des sanctions disciplinaires relève en principe du

règlement intérieur. Ses dispositions ne s'imposent pas toutefois au juge qui demeure libre de
qualifier un comportement de fautif ou non.167

b) En cas d'engagement à I'essai.

L'article 39 présente d'un manière précise que I'article 18 sur le préavis n'est pas
applicable à I'engagement à l'essai (cf section ll sur I'engagement à l'essai).

165
C.S. n° 348/2000, Soc., 2 août 2002, B. 2002. p. 40.
166
Cass., soc., 29 nov. 1990, C. soc, 1991, p 105, note G. Couturier.
167
Cass., soc., 2 mai 2000, J.C.P 6 2000, Il 10388, note D Corriguan Carsin.

121
 c) En cas de force majeure.
Ce qui veut dire en cas d'événément imprévisible et insurmontable empêchant le
débiteur du préavis d'exécuter son obligation (par exemple : incendie, destruction de l'entreprise,
etc.). Mais,il faut que l'événement soit imprévisible et irrésistible. Ainsi, la fermeture de
l'établissement pour crise ou difficultés économiques ne constitue pas une force majeure : les
difficultés économiques sont prévisibles' L'article 12 du Code du travail annonce expressément que: "
la faillite et le règlement judiciaire ne sont pas considérés comme cas force majeure "

Cette règle demeure valable en dépit de l'intervention de la loi 'du 3 septembre 2004 sur
les procédures collectives d'apurement du passif.

d) Exceptions en faveur de la femme enceinte et de la femme en période

d'allaitement.
Conformément à l'article 97 du Code du travail : " Toute femme enceinte, dont
l'incapacité à travailler est constatée médicalement, peut quitter le travail sans préavis et sans avoir
de ce fait à payer une indemnité de rupture de contrat. "

L'article 98 d'ajouter : " Pendant une période de quinze mois à compter de la naissance
de l'enfant, la mère a droit à des repos pour allaitement. La durée totale de ces repos qui sont payés
comme temps de travail ne peut dépasser une heure par journée de travail. La mère peut pendant
cette période quitter son travail sans préavis et sans avoir de ce fait à payer une indemnité de
rupture. "

IV. - LE CARACTÈRE DU LICENCIEMENT :LICENCIEMENT ABUSIF ET

LICENCIEMENT LÉGITIME
Nonobstant des conditions de forme à respecter avant tout licenciement, sur le fond,
l'employeur qui entend user de son droit de résiliation unilatérale ne doit pas abuser de ce droit.

Le contrat de travail à durée indéterminée peut toujours cesser par la volonté de l'une
des parties, sous réserve des règles relatives au préavis, mais ce droit de résiliation unilatérale du
contrat à durée indéterminée n'est pas absolu et l'abus de ce droit rend le licenciement abusif.
Autrement dit, I'institution du préavis protège le travailleur contre le risque d'une brusque rupture
du contrat de travail, mais ne le protège pas du préjudice résultant de l'abus de droit de résiliation
unilatérale du contrat de travail. À I'issue de l'entretien préalable, l'employeur non satisfait par les
explications et la défense du salarié peut lui notifier son licenciement.

La décision de licenciement par écrit doit indiquer le ou les motifs précis du licenciement
; ce document qui lie définitivement I'employeur sera essentiel devant le tribunal de travail. En effet,
selon l'article 21 in fine du code du travail : " Est irrecevable toute présentation de nouveau motif de
rupture après la date de notification de la rupture du contrat. '' Exemple, dans l'hypothèse où
I'employeur fait valoir dans la lettre de licenciement un grief d'absence non autorisée, il ne pourra
pas par la suite solliciter un sursis à statuer, au motif qu'après le départ du salarié, il a constaté un
abus de confiance et a porté plainte et qu'ainsi le criminel tient le civil en l'état.

En conséquence, les motifs énoncés fixent définitivement le cadre du litige éventuel et

le chef d'entreprise ne pourra, ni les remettre en cause, ni en ajouter, ni essayer de faire valoir
d'autres griefs. Selon que ces motifs auraient une cause réelle et sérieuse, seraient fondés ou non, et
jugés abusifs ou non, le licenciement fait sera abusif ou légitime.

122
 A. - Notion d'abus dans le licenciement et notion de cause réelle et sérieuse
Le Code du travail utilise l'expression licenciement abusif comme synonyme du
licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'article 20 en son al.1erprésente d'une manière
précise : " La rupture est abusive lorsqu'elle est effectuée sans motif légitime, sans cause réelle et
sérieuse. " Ainsi le texte oppose les notions de licenciement légitime et de licenciement abusif, mais
il fait également référence à la notion de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

a) L'abus dans la décision de licenciement signifie que I'employeur, titulaire d'un

droit de résiliation unilatérale d'un contrat de travail à durée indéterminée, met
en æuvre ce droit en dehors de sa finalité, en fait un usage excessif illicite dans
une intention de nuire et non pas dans I'intérêt de son entreprise ou dans un but
autre que celui de la défense des intérêts professionnels.
b) Le caractère réel de la cause de licenciement signifie que le licenciement doit
reposer sur des éléments tangibles, objectifs et vérifiables par le juge ; I'employeur
devra fournir au juge des données permettant de contrôler la pertinence du motif
allégué.168
La cause est réelle si elle présente un caractère d'obiectivité, ce qui exclut les préjugés et
les convenances personnelles ; la cause réelle est une cause objective indépendante de la bonne ou
mauvaise humeur de I'employeur. " Pour être objective, la cause de licenciement doit se traduire par
des manifestations extérieures susceptibles de vérification. La cause est, au contraire, subjective
lorsquQlle.pe se réfère à aucun fait précis, et qu'elle existe seulement dans I'esprit de l'employeur. La
cause alléguée par I'employeur n'est réelle que si les faits présentés comme motif de rupture
existent réellement.169

c) Le caractère sérieux du motif de la rupture signifie que la cause doit

- revêtir une gravité certaine qui rend impossible, sans dommage pour l'entreprise, la
continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement170.

Ainsi, une faute légère ou une faute qui n'a pas un caractère professionnel, car commise
en dehors du temps et du lieu de travail, ne peut constituer une cause sérieuse de licenciement.
Ainsi, " la querelle d'un gardien d'immeuble, locataire dans la résidence, avec un autre locataire pour
un problème de voisinage, n'est pas une cause sérieuse de licenciement, car elle concerne la vie
personnelle du salarié.171

d) Motif apparent et motif réel de la rupture.

Le juge doit également vérifier, non seulement si le motif allégué par l'employeur est
réel et sérieux, mais en outre et surtout s'il n'existe pas un autre motif comme le prétend le salarié et
si cet autre motif n'est pas le véritable motif du licenciement. Exemple, dans l'hypothèse où
l'employeur fait valoir une " insuffisance professionnelle ", alors que le licenciement est intervenu
peu de jours après la saisine de I'inspecteur du travail par le salarié pour l'obtention d'une re-
classification professionnelle.

À partir de ces principes et de la théorie de I'abus de droit s'est développée toute une
jurisprudence sur le licenciement abusif.

168
RACE, op. cit., p.129.
169
LYON-CAEN etc. op.cit.,p 431.
170
lbid. p.435.
171
Soc., 14 mai 1997, R.J.S., 5/1997, n° 758.

123
 B. - La rupture abusive du contrat de travail
Faisant application de la théorie de I'abus de droit, la jurisprudence a qualifié de
ruptures abusives d'innombrables cas de ruptures, entre autres :

1. Licenciements sans raison professionnelle valable ou assortis de motifs fallacieux.

Ces cas de licenciement sont considérés commeparticulièrement abusifs par I'al.2 de
I'article 20 du code. Entre dans cette catégorie le licenciement sans motif, par exemple, lorsque
I'employeur n'invoque un grief qu'en cours de procédure, ou encore un licenciement pour motif
inexact, ou pour motif non établi ou pour motif vague et imprécis. C'est le cas d'un licenciement
fondé sur un engagement à I'essai qui n'existait pas.172

Par ailleurs, a été déclaré abusif le licenciement d'un travailleur dont le beau-frère est
impliqué dans une affaire de vol, alors que sur le plan professionnel l'employeur n'avait rien à
reprocher au travailleur.

2. Licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Même si la cause du licenciement est réelle, elle peut n'être pas suffisamment sérieuse
pour justifier la mesure prise173. Voici deux exemples :

a) Le licenciement de la salariée a été décidé pour faute qualifiée de " lourde ".
Le directeur de I'entreprise I'avait avertie la veille au matin qu'un travail urgent devait
être exécuté le dimanche ; elle n'a pas donné suite à la convocation et ne s'est présentée au travail
que le lundi pour dire qu'elle était absente d'Antananarivo pendant le week-end. La Cour suprême a
rappelé que " l'employeur ne peut sans abus obliger son salarié à travailler le jour de son repos
hebdomadaire, dès lors que ledit employeur ne dispose pas des autorisations administratives
nécessaires. "174

b) Le licenciement du travailleur a été motivé par un refus d'obéissance aux

instructions patronales.
Le travailleur a refusé de porter la cravate, tenue imposée par I'employeur à tout agent
cadre de l'entreprise. Le travailleur ayant prouvé qu'il avait déjà été victime d'un accident de travail
grave car, compte tenu de ses fonctions (responsable des machines), la cravate qu'il portait s'était
alors enroulée dans la machine, aussi la cour suprême a eu alors l'occasion de juger que c'est dans le
cadre de son pouvoir souverain d'appréciation que la Cour d'appel a décidé que : " Compte tenu des
fonctions assurées par sieur R.D, le port de la cravate constitue pour lui un danger certain, et que
l'employeur premier responsable de la sécurité du travail dans son entreprise ne peut, sans abus
dans son pouvoir de direction, imposer à son travailleur une tenue pouvant porter gravement
atteinte à cette sécurité. "175

3. Licenciement motivé par les opinions du travailleur ou son appartenance

Un tel licenciement n'est pas motivé par I'intérêt de l'entreprise, .mais, bien au
contraire:, constitue une atteinte à la liberté d'opinion età la liberté syndicale, droits garantis par la
Constitution et par les normes internationales du travail.176 Il s'agit en réalité du licenciement d'un
salarié en violation de ses droits fondamentaux et peut constituer alors un licenciement
discriminatoire.
172
C.A., n° 332.2 nov 1989.
173
KIRSICH, op.cit., p.198.
174
C.S., n° 252, 19 sept. 2003 aff. SINPA c. Lucette Lala Harimanana.
175
C.S., n° 170.08.CI du 26 sept. 1995, aff. Savonnerie Tropicale c. David Raobisoa
176
C.S., n° 7, 21 janv. 1988, aff. SICE Dadeux c. Céline Ratsimbazafy et autre ; C.S., n° 105, 27 oct. 1987, aff.
Moiny et autre c. SIRAMA.

124
 4. Licenciement discriminatoire
Tout licenciement fondé sur I'un des motifs prohibés par la loi est discriminatoire.
L'article 28 de la Constitution prévoit, en effet : " Nul ne peut être lésé dans son travail ou dans son
emploi en raison du sexe, de l'âge, de la religion, des opinions, des origines, de I'appartenance à une
organisation syndicale ou des convictions politiques.

Exemple, un salarié est victime d'une discrimination fondée sur la situation de famille :
un.tel licenciement abusif est sanctionné, non seulement par I'octroi de dommages-intérêts au
salarié victime, mais constitue en outre une infraction pénale prévue et réprimée par I'article 262 du
Code du travail.

À la suite d'une demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif intentée par

le personnel naviguant commercial (PNC) féminin (hôtesses de I'air) d'une entreprise de transport
aérien, demande fondée sur I'application par I'entreprise d'un article de la convention collective,
ledit article qualifié de discriminatoire ayant fixé l'âge de la cessation d'activité du PNC masculin
(steward) à 50 ans et pour le PNC féminin à 45 ans, la Cour suprême a rappelé que : " Au sens des
normes internationales du travail, le recours à une limite d’âge ou à une restriction fondée sur le
sexe n'est pas en lui-même discriminatoire ; que cependant un tel recours ne pourrait être justifié
que si l’employeur peut prouver que le sexe constitue une exigence professionnelle justifiée par la
nature de I'emploi, pour des raisons de sécurité, et en particulier dans des emplois comportant des
dangers, la preuve des effets de l'âge en considération du sexe sur la sécurité devant être
rapportée...177

5. Licenciement consécutif à une action en justice ou à une réclamation du

travailleur.
Est abusif le licenciement consécutif à une action que le travailleur avait intentée devant
le tribunal du travail contre son employeur ou à une réclamation faite à I'inspection du travail, ou à
un témoignage devant le tribunal de travail.178 C'est dans la limite de leurs pouvoirs propres que les
juges du fond, pour déclarer le licenciement abusif, écartent le motif de la nécessité d'une
compression de personnel, pour retenir que le licenciement est intervenu cinq jours après la
réclamation en justice d'une classification. "

6. Licenciement avec intention de nuire.

L'ancienneté du travailleur, la non gravité de certaines fautes légères, et ce d'autant plus
que la salariée a obtenu une médaille du travail, ou encore et surtout si la décision de licenciement a
été prise à la veille de la mise à la retraite du travailleur, établissent que I'employeur avait une
intention de nuire au travailleur en le licenciant. Il en est de même lorsque le comportement de
l'employeur a été inhumain. " Relève d'une intention de nuire, le fait de licencier une employée le
jour où elle est venue présenter son certificat médical, alors qu'elle est encore en congé de maladie
et que ledit certificat a été adressé à I'employeur dans le délai réglementaire "179

Un autre cas d'intention de nuire au travailleur mérite d'être cité : c'est celui d'un salarié
qui, à la veille de la retraite, a été licencié pour simple émanation d'odeur d'alcool, alors qu'il a
normalement exécuté son travail durant toute la journée.180

177
C.S.. n° 231, 5 sept. 2003, aff. Dugain et autre c. Air Madagascar.
178
C.S. 12juillet1983,TPOMn. 643,p. 108;C.A., 15fév.1979,TPOMn° 511,p.244; C.S., n° 7, 10fév. 1964, 13. 1965,
p. 29, aff. Rizerie Wilson c. Rabenjamina et cons.
179
C.A., n° 117, 31 mars 1988, aff. Razafindrazaka c. FIBATA.
180
C.A., n° 228, 7 juil. 1988, aff. Rakotonirina c. SORIFEMA.

125
 S'il est possible à I'employeur de proposer une modification des conditions du travail
dans I'intérêt de I'entreprise, encore faut-il que cette proposition soit faite dans I'intérêt de
I'entreprise et pas dans une intention de nuire : l'obligation de rejoindre le nouveau poste (dans une
autre ville) le jour même de la notification de la décision d'affectation prise après une grève de
solidarité, le licenciement immédiat le jour même de cette notification, I'embauche de nouveaux
travailleurs sans qu'il y ait affectation aux lieux où les premiers travailleurs avaient été affectés,
démontrent que les décisions d'affectation ne se justifiaient pas, mais ont été prises dans I'intention
de nuire.181

7. Licenciement pour atteinte à la vie privée.

Les faits extérieurs au contrat, concernant la vie privée du travailleur, ne doivent pas
entrer en ligne de compte dans la décision de licenciement. Il a été ainsi jugé qu'un établissement
confessionnel qui a licencié son employée institutrice, parce que celle-ci a épousé un divorcé, a
commis un abus de droit.182

Il en est de même pour le licenciement intervenu à la suite de I'inimitié entre l'épouse

de l'employeur et le travailleur.

8. Licenciement pour une faute ancienne ou déjà sanctionnée.

Une faute doit être immédiatement sanctionnée, car lorsque la sanction intervient
tardivement, il est supposé que l'employeur a pardonné la faute. En droit français, l'employeur doit
engager la procédure disciplinaire dans les deux mois qui suivent la connaissance des faits par
I'employeur. " Ne sauraient être invoquées, comme constitutives de fautes justifiant le licenciement,
des fautes lointaines ayant fait I'objet d'une tolérance prolongée de la part de l'employeur, sous
peine de donner un caractère rétroactif au licenciement. "183

Une faute ne peut être sanctionnée deux fois, et un licenciement intervenant pour des
faits ayant déjà donné lieu à une sanction est abusif. Il s'agit, par ailleurs, d'un principe expressément
prévu par la Constitution, qui précise en son article 13, al. 5 : " Nul ne peut être puni deux foispour le
même fait. "184

9. Modifications substantielles abusives des conditions d'exécution du contrat.

Une mutation qui ne se justifie pas, mais qui est consécutive à une demande
d'augmentation de salaire, constitue une modification substantielle abusive. De même, constitue une
modification substantielle et injustifiée du contrat, la mutation d'un cadre sous les ordres d'un agent
d'une catégorie professionnelle inférieure à la sienne, le refus d'obtempérer à une affectation
dégradante et vexatoire ne constitue pas un motif légitime de licenciement.185

La Cour d'appel, saisie par arrêt de renvoi de la Cour suprême en date du 14 août 1984,
a jugé que: " Fait une modification substantielle abusive du contrat de travail, I'employeur qui
propose au travailleur un salaire moindre au salaire qu'il a perçu auparavant pour les mêmes
fonctions et inférieur au salaire minimum légal de la catégorie professionnelle à laquelle appartient

181
C.A. n° 725, 16 avril 1987.
182
Cass. 22 fév. 1973, TPOM n° 357, p. 78 93.
Cass, soc. 22 janvier 1992 : Le lien de subordination étant limité au temps et au lieu de travail, l’employeur ne
peut exercer son pouvoir disciplinaire à l’égard d’un salarié dont les actes de la vie personnelle lui dépassent,
voire lui posent un réel problème mais qui ne relèvent pas de l’exécution du contrat de travail : ainsi par
exemple le fait pour la secrétaire d’un garage Renault de pouvoir rouler dans une voiture peugeot.
183
C.S. n° 96, 26 nov. 1995 aff. Razafimandimby c. Madagascar Hilton.
184
C.S. n° 309, 19 oct. 1089 ; C.S. n° 30, 27 fév. 1990.
185
C.S., n° 126, 24 juil. 1990, aff. Somacodis c. Razafindrabe.

126
le travailleur. En licenciant ce travailleur qui a refusé de percevoir le nouveau salaire proposé et fixé
au mépris des dispositions légales, l'employeur commet un abus justifiant sa condamnation à
dommages-intérêts pour licenciement abusif."186

Il a été également jugé que : " Commet une modification substantielle abusive du
contrat I'employeur qui a modifié le mode de paiement dusalaire (salaire mensuel modifié en salaire
aux pièces), la modification ayant eu pour conséquence I'octroi d'un salaire d'un montant inférieur
au minimum légal prévu pour la catégorie professionnelle du travailleur.187

10. Licenciement consécutif à un harcèlement sexuel ou moral Le code de 2004 a

donné une place privilégiée à I'interdiction d'harcèlement sexuel ou moral sur les
lieux de travail.
L'article 5 du Code du travail en ses al.2 et 3 définit le harcèlement sexuel comme : " Un
abus d'autorité se traduisant par des ordres, menaces, contraintes, pression de toute nature, dans le
but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers' Est considéré comme
harcèlement sexuel au travail toute conduite non souhaitée, de nature sexuelle qui interfère avec le
travail, conditionne l'emploi ou le déroulement normal de la carrière ou crée un environnement de
travail intimidant. "

Le même article 5, al.4 prescrit que : " Aucun salarié ne peut faire l'objet d'une sanction,
ni d'une discrimination dans sa carrière ou dans son travail, ni d'un licenciement, pour avoir résisté à
des agissements de harcèlement d'un employeur, de son représentant ou de toute autre personne,
abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, ou pour avoir témoigné ou relaté des
agissements d'harcèlement sexuel. " En conséquence, tout licenciement pour résistance à un
harcèlement sexuel ou moral est particulièrement abusif.

L'article 23 du Code du travail stipule, en outre, que la rupture du contrat est imputable
à I'auteur de I'acte d'harcèlement. Ainsi, la salariée quipréfère quitter son emploi, plutôt que de subir
le harcèlement de son supérieur, ne sera pas responsable de la rupture des relations de travail.
L'absence de jurisprudence sur ce cas particulier s'explique certainement par la difficulté de
rapporter la preuve de I'harcèlement sexuel ou moral. L'article 23 du Code du travail présente d'up@
fianlàrs précise sur ce point qu'il appartient à la partie requérante (la Ealarl6e) de fournir les preuves
de l'acte d'harcèlement, par tous les moyens.

En droit français, l'article L.122.46du Code du travail permet au salarié victime de

harcèlement sexuel ou qui a témoigné pour dénoncer une telle situation, d'obtenir l'annulation de
son licenciement et, s'il le devra, sa réintégration.

Enfin, n'oublions pas que le harcèlement sexuel est une infraction pénale prévue par
l'article 333 bis, al.2 du Code pénal, et est sanctionnée d'une peine de 2 à 5 ans d'emprisonnement
et d'une peine d'amende.

La sanction du licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse

L'article 20 in fine du Code du travail dispose que : " Toute rupture abusive du contrat
de travail peut doôner lieu à des dommages-intérêts laissés à l'appréciation de la juridiction
compétente... "

186
C.A., n° 122, 18 avril 1985, aff. Rivoarinony c. Etat Malagasy (URER-ODA).
187
C.A., n° 236, 16 déc. 1982, aff. Moanahidy et cons. C. Tranombarotra ROSO.

127
 Le montant des dommages-intérêts est fixé compte tenu, en général, de tous les
éléments qui peuvent justifier I'existence du préjudice causé, et notamment, des usages, de la nature
des services engagés, de l'ancienneté des services, de l'âge du travailleur, des charges de famille et
des droits acquis à quelque titre que ce soit.

Ces dommages-intérêts ne se confondent, ni avec l’indemnité de préavis, ni avec

l'indemnité de licenciement.

Les juges du fond évaluent souverainement le montant des dommages-intérêts à

allouer. Néanmoins, la Cour suprême a eu I'occasion de casser un arrêt de la Cour d'appel pour
n'avoir pas suffisamment motivé sa décision, tout en rappelant cette appréciation souveraine des
faits retenue par la jurisprudence.188 " Pour fixer le montant des dommages-intérêts à allouer en cas
de licenciement abusif, l'étendue du préjudice réellement subi par le travailleur doit être appréciée à
partir des éléments prévus par l'article 37 du Code du travail. Ne répond pas aux conclusions l'arrêt
qui se borne à énoncer que 'la Cour dispose d'éléments suffisants d'appréciation'. Les juges du fond
doivent, en conséquence, apprécier et discuter les éléments du préjudice allégué. L'expression
laconique " la Cour dispose d'éléments suffisants d'appréciation pour fixer à telle somme le montant
des dommages-intérêts... " ne suffit pas et peut constituer soit un défaut de motif, soit une non
réponse à conclusions pouvant justifier la censure de la décision attaquée. ".

On constate malheureusement une grande différence d'évaluation des dommages-

intérêts d'une juridiction à une autre, dans la mesure où le Code du travail ne fixe point une limite
(minimum et maximum) à cette évaluation.

Par contre, en droit français, on distingue, d'une part, le licenciement abusif de salariés
favorisés (salariés totalisant plus de deux ans d'ancienneté et dans des entreprises occupant au
moins onze salariés), le montant des dommages-intérêts à allouer ne peut être inférieur à 6 mois de
salaires ; d'autre part, pour les salariés non favorisés (ayant moins de deux ans d'ancienneté dans de
petites entreprises de moins de onze salariés), l'évaluation des dommages-intérêts est faite
conformément aux règles de droit commun, c'est-à-dire, en fonction du préjudice (art. 122.14.5
C.trav. français).

Lorsqu'un licenciement abusif porte atteinte à l'exercice d'un droit fondamental

(licenciement de représentants du personnel ou discriminatoire...), le licenciement est nul et non
avenu (art. 156) et le salarié pourrait demander sa réintégration, s'il le souhaite.

C.- La rupture légitime du contrat de travail

La notion de rupture abusive du contrat s'oppose à celle de la rupture légitime, laquelle
est fondée sur une cause réelle et sérieuse et qui peut se rattacher principalement aux trois motifs
suivants : l'organisation économique et technique de I'entreprise, I'inaptitude du travailleur, la
discipline de l'entreprise.

Il convient tout d'abord de préciser qu'en principe, dès qu'il y a faute d'une certaine
gravité commise par le travailleur, le licenciement serait légitime.189 Néanmoins, il a été jugé que la
faute du travailleur pouvait se trouver excusée, sinon effacée, par l'abus commis par I'employeur
dans son pouvoir de direction.190 " Compte tenu des fonctions assurées par R.D., le port de la cravate
constitue pour lui un danger certain, et le premier responsable de la sécurité du travail dans son

188
C.S., n° 1, 27 janv. 1998, aff. ODEMO c. Rabemananjara.
189
C.A., n° 106, 17 mars 1988.
190
C.S., n° 40, 26 sepl. 1 995, aff. Savonnerie Tropicale c. David Raobisoa : rejet du pourvoi.

128
entreprise ne peut, sans abus dans son pouvoir de direction, imposer à son travailleur une tenue
pouvant porter gravement atteinte à sa sécurité. La faute commise par l'employeur dans l'exercice
de son pouvoir de direction fait alors disparaître la faute disciplinaire du salarié, la désobéissance
étant justifiée. " Dans ce cas d'espèce, la cause était réelle (désobéissance), mais elle n'était pas
sérieuse, car ne constitue pas une faute caractérisée pouvant justifier le licenciement.191Par ailleurs,
certaines fautes légères, non graves, ne pourraient justifier une sanction très grave telle qu'un
licenciement.

Les cas jurisprudentiels de licenciement légitime sont en particulier les suivants ;

1. L'organisation technique et économique de l'entreprise

Elle peut résulter des suites d'une fusion de plusieurs entreprises ou d'une organisation
des services ou d'un arrêt des travaux ou de la cessation d'activités.192 Adafany et consorts étaient
des manœuvres ordinaires EMO, soit donc des contractuels dans un établissement public. Compte
tenu de la diminution du budget du ministère de tutelle concerné, le ministère a prescrit le
licenciement des EMO avec paiement des indemnités. La FAMAMA a, néanmoins, proposé aux
consorts Adafany de les affecter à la récolte du mahabibo avec, en conséquence, paiement du salaire
à la tâche, l'entreprise disposant d'une certaine disponibilité dans cette rubrique. Les consorts
Adafany refusèrent. La Cour d'appel a alors jugé qu' " il y a eu réorganisation de l'entreprise et, en
conséquence, modification des conditions de travail en matière de modalité de paiement des
salaires, sans pour autant qu'il soit allégué que les travailleurs concernés seraient payés au dessous
du minimum légal ; ces travailleurs n'ayant pas donné leur accord, l'entreprise qui a toujours offert le
préavis a pu légitimement mettre fin au contrat. "

Il convient, cependant, de souligner que la réorganisation économique ou technique de

l'entreprise entraîne souvent une compression de personnel pour laquelle le Code du travail, en son
article 25, a prévu une procédure spéciale. Si cette procédure a été suivie, le licenciement est
légitime.

2. L'inaptitude du travailleur
a) Une inaptitude physique
La maladie supérieure à six mois (art. 13, al.3 C.trav.) justifie le licenciement. Dans le
cas d'un accidenté du travail ou d'un travailleur atteint d'une maladie professionnelle, le
licenciement du travailleur inapte, avec I'autorisation de l'inspecteur du travail, est légitime.

b) Une inaptitude professionnelle

Exemples : insuffisance professionnelle, mauvaise manière de servir, ou incompétence,
mauvaise volonté dans l'exécution du travail, manque de conscience professionnelle, négligences
d'une façon générale... L'inaptitude professionnelle, lorsqu'elle est prouvée, légitime le
licenciement.193 Le travailleur, contremaître technique, avait à plusieurs reprises commis diverses
fautes professionnelles, dont des erreurs dans les calculs et les devis. Il a été alors muté au poste de
chef d'une équipe d'ébénistes, mais avec maintien de ses droits antérieurs. Le travailleur a refusé, au
motif que ce nouveau travail requérait beaucoup d'efforts physiques qu'il serait incapable de fournir'
La Cour d'appel déclara le licenciement assorti du préavis légitime, pour incapacité professionnelle.

191
C.A., n° 198, 2 juin 1988.
192
C.A., n° 34, 30 Janv. 1986, aff. FAMAMA c. Adalany el cons
193
C.A., n' 233, 1 8 oct. 1 998 : C..A., n" 240, 2 luil. 1 987, atf. Sociéte Malgadecor c. Randriamampianina.

129
 3. Les fautes professionnelles et le non respect de la discipline de I'entreprise.
Elles peuvent constituer des causes réelles et sérieuses pouvant légitimer un
licenciement. Il s'agit, par exemples :

- Des erreurs et irrégularités fréquentes dans l'accomplissement du travail, les absences

et les retards, les prolongations des permissions et congés194 ;

- Une concurrence déloyale durant les relations de travail : " Constitue une concurrence
déloyale, légitimant la rupture, la constitution par le travailleur d'une société ayant la même activité
et un objet identique à celui de son employeur195 ;

- Une mauvaise manière de servir196 ;

- Le refus de travail ;

Licenciement légitime. (discipline de l'entreprise) Certaines fautes commises en dehors

du temps de travail peuvent se rattacher à la vie professionnelle, et être invoquées à I'appui d'un
licenciement disciplinaire.197

- L'insubordination ;

- Les indélicatesses : détournements, vols, abus de confiance, falsification de factures,

corruption... " Le fait pour un travailleur d'exiger du fournisseur de la société, en contrepartie des
commandes, une commission à son profit s'analyse en un agissement malhonnête, justifiant une
mutation pour préserver I'intérêt du service. Le refus de rejoindre ce nouveau poste constitue un
refus d'obéissance motif légitime de licenciement198 ;

- L'état d'ébriété ;

- Les injures, insultes, insolences, attitude injurieuse. Le salarié, contrôleur responsable

du départ des cars, avait à plusieurs reprises traité les voyageurs de omby. La Cour d'appel a alors
décidé " qu'il a ainsi fait preuve d'un manque d'égard à l'égard des voyageurs, et que même si son
attitude injurieuse ne peut constituer une infraction pénale, il n'en demeure pas moins qu'elle
constitue une faute professionnelle grave légitimant son licenciement.199

- Les violences et voies de fait ;

- La perte de confiance : d'abord, quand le fait reproché à la base de la perte de

confiance alléguée est sanctionné pénalement, ensuite, quand cette perte de confiance est fondée
sur un motif réel et établi (par ex., quand le fait constitue une infraction pénale mais est seulement
prescrite ; il y a présomption d'indélicatesse s'il y a eu des négligences graves ayant permis un vol,
etc.200 R , gardien chef de file, responsable de la sortie des véhicules du parc de la société, prétextant

194
C.A., n° 302, 19 oct. 1989, aff. Andriamorizato c. sekoly Thomas Bevan ; C.A., 3 août 1989, TPOM n" 741, 2
sept. 1990.
195
C.S., n° 29. 5 mars 1999.
196
C.A., n° 363, 1 déc. 1988, afi. Raharisoa c. FIMA.
197
Cass. soc. 2 décembre 2003 n'01-43-227 aff société Sorest c. Entzmann : " Le fait pour un salarié affecté en
exécution de son contrat de travail à la conduite de véhicules automobiles de se voir retirer son permis de
conduire sous l'empire d'un état alcoolique, même commis en dehors de son temps de travail, se rattache à sa
vie professionnelle "
198
C.A., 17 sept. 1981, aff. SINPAc. Rakotondrambala R. ; C.A., n'138, 7 avril 1988, aff. Rocquebertc. EGC.
199
C.A., n° 59, 15 mars 1990.
200
C.S., n° 56,27 mars 1990, B. 1996, aff. SOTEMAc. Régis Razafindrakoto; C.A., 17 août 1999, TPOM n° 740,
16juil. 1990.

130
diverses tâches, a omis de noter dans le cahier de mouvements des véhicules le nom du chauffeur
d'un véhicule qui sortait du parc, le véhicule en cause n'a plus réintégré le parc et a disparu. La Cour
d'appel a décidé que " la perte de confiance, fondée sur des négligences manifestes dans I'exécution
du travail, légitime le licenciement. "

- Une modification justifiée des conditions de travail, mais refusée par le travailleur,
constitue une modification légitime du contrat du salarié, son affectation à un poste équivalent à
celui occupé, avec maintien formel de ses droits antérieurs, à la suite d'une réorganisation de
I'entreprise et en application de la convention collective.201

4. Cas particulier de l'accession à l'âge de la retraite

En principe, l'accession du travailleur à l'âge de la retraite met fin légitimement au
contrat, sans qu'il y ait lieu à une quelconque indemnité, les parties connaissant d'avance cette mise
à la retraite.202

Mais le fait que le travailleur puisse prétendre à une pension de retraite, de par les
dispositions du code de prévoyance sociale ou de la convention collective, quand il a atteint l'âge de
la retraite (60 ans pour les hommes, 55 ans pour les femmes), ne signifie pas qu'il doive
obligatoirement cesser son activité à cet âge.

En effet il n'existe pas de disposition générale qui impose à un salarié de cesser de

travailler en raison de son âge, même si des statuts particuliers peuvent prévoir un âge maximum,
généralement pour des raisons physiques.

Cependant, quand un salarié remplit les conditions pour bénéficier d'une retraite à taux
plein auprès de la CNAPS ainsi qu'il vient d'être précisé, I'employeur peut le mettre à la retraite et le
salarié, pour sa part, peut également décider de son départ à la retraite. Il s'agit d'un mode de
rupture qui est ni un licenciement ni une démission. Si les relations de travail ont continué, après
accession du travailleur à l'âge de la retraite, I'employeur ne pourra plus se prévaloir uniquement de
l'âge de la retraite pour mettre fin au contrat, sinon il y aura licenciement abusif.203 " Le départ à la
retraite constitue un droit pour l'employé à ladite retraite et une faculté pour l'employeur qui peut,
avec I'accord de l'employé, maintenir le travail. L'employeur qui n'a pas usé de cette faculté et a
maintenu en activité un employé au-delà de la limite d'âge prévu par I'article 268 du Code de
prévoyance sociale ne peut plus se prévaloir de la limite d'âge pour mette fin au contrat de travail et
doit invoquer un autre motif professionnel légitime de cessation des relations de travail. "

V. - LA PREUVE DU CARACTERE ABUSIF OU LEGITIME DE LA RUPTURE

L'évolution de la preuve en matière de rupture abusive ou légitime du contrat du travail
présente un très grand intérêt. Sous l'empire des codes de 1952 et de 1960, la preuve devait,
conformément au droit commun, être apportée par le demandeur, c'est-à-dire, dans 99 % des cas,
par le travailleur qui alléguait un abus dans son licenciement. Il suffisait que I'employeur affirme
avoir un motif professionnel pour pouvoir légitimement procéder au licenciement.

Par contre, depuis le code de 1975, la charge de la preuve a été inversée. Il appartient à
la partie auteur de la rupture du contrat, d'établir que celle-ci est légitime.204 Le licenciement était
intervenu avant la publication du Code du travail de 1975. En cours de procédure devant la

201
C.S., n° 22, 24 fév 1981, aff. Rabearinaivo c. BNI ; C.A., n° 34, 30 janv. 1996, aff. FAMAMA c. Adafany et cons.
202
C.A., n° 100. 16 avril 1986. aff. Zafinimanana c. SOMACODIS
203
C.A. 17 mars 1988, confirmée par C.S., n° 128, 24 oct. 1989, aff. OSTIE c. Dr Paul Ratsimiseta, TPOM, 16 déc.
1989, p. 483.
204 er
Art.37,al.1 C.de1975;art.31al.2C.de1995;art. 20infineC. de2004;CS,11 oct.1977.

131
juridiction du travail, la légitimité du licenciement a été contestée par le travailleur" La Coursuprême
a jugé que la décision de la cour d'appel violant le principe de l'applicabilité immédiate de la loi de
procédure afférente à la charge de la preuve encourt la cassation.

En principe donc, toute rupture du contrat de travail est présumée abusive. Cependant,
ce principe ne peut s'appliquer qu'au licenciement. La preuve de la légitimité du licenciement doit
être apportée par I'employeur. En cas de contestation, I'employeur doit justifier sa décision. La Cour
suprême a eu ainsi I'occasion de rappeler que " toute rupture du contrat de travail étant présumée
abusive, le salarié qui demande dédommagement n'a pas à établir le bien-fondé de sa demande,
mais il appartient à I'employeur, auteur de la rupture du contrat de travail, de prouver la légitimité
de la rupture. Ne donne pas de base légale à sa décision, la cour d'appel qui se borne à prendre acte
des faits allégués contre le travailleur sans que I'employeur en ait rapporté la preuve pour justifier le
licenciement dont les motifs sont contestées par le travailleur.205

Le caractère de la rupture s'apprécie au moment où cette rupture intervient.

L'employeur n'est pas admis à faire valoir des motifs non invoqués au moment du licenciement- mais
seulement en cours de procédure. Le juge forme alors sa conviction au vu des éléments fournis par
les parties, et au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il est difficile de cerner l'ensemble du problème de licenciement abusif ou légitime.

Chaque cas est particulier : un motif invoqué sera légitime pour un travailleur jeune nouvellement
recruté ; ce même motif pourrait être analysé comme insuffisant pour un travailleur très ancien, etc.
Les fonctions exercées peuvent également entrer en ligne de compte : un retard d'une ou de deux
heures ne justifierait pas le licenciement d'un agent cadre, alors que ce retard légitimera le
licenciement d'un manœuvre ...

Aussi, lorsqu'on se pose le problème de la légitimité de la rupture, il faut dans la plupart

des cas se demander si le licenciement répond bien à l'intérêt de l'entreprise. Dans I'affirmative, il
s'agira sûrement d'un licenciement légitime. Dans la négative, on est vraisemblablement en présence
d'un abus de droit de rupture.

En ce qui concerne la démission, l'employeur ne peut s'opposer à une démission. En

effet, compte tenu de I'interdiction du travail forcé, le salarié ne peut être contraint à fournir du
travail pour un employeur, contre sa volonté. ll appartiendra, en conséquence, à l'employeur qui
allègue un abus dans la rupture du contrat du fait du salarié de rapporter la preuve de cet abus. En
effet, la contradiction relevée entre les termes del'article 22, al.4, qui dispose que " le travailleur
peut librement démissionner " d'une part, et les termes de I'article 20 in fine du Code du travail
prescrivant qu' " il appartient à la partie auteur de la rupture d'établir que celle-ci est légitime, ne
peut être interprétée qu'en faveur du travailleur.

SECTION IIL'ENGAGEMENT À L'ESSAI

Au lieu de se lier définitivement dans l'échange de leurs consentements, les parties au
contrat de travail peuvent convenir d'un essai. On peut alors dire qu' " il y a engagement à I'essai
lorsque I'employeur et le travailleur, en vue de conclure un contrat définitif, décident au préalable
d'apprécier notamment, le premier, la qualité des services du travailleur et son rendement, le
second, les conditions de travail, de rémunération, d'hygiène et de sécurité, ainsi que le climat social.
"

205
C.S., n° 19, 26 mars 1996, aff. Rasolofoson c. Société Henri Fraise ; C.S., n° 185,27 nov. 1990, aff. collège
Saint François Xavier c. J. Ramija.

132
 I. - EXISTENCE ET DUREE DU CONTRAT A L'ESSAI
1. Existence du contrat à l'essai
L'article 35 du code du travail prévoit en son al. 1erl'obligation d'un écrit
pourqu'ilyaitengagementàl'essai. Lapérioded’essainese présume pas. Il ne peut donc y avoir essai
lorsque le contrat individuel de travail ne le prévoit pas au moment de l'embauche. La preuve de
l'existence de I'essai ne saurait résulter d'un écrit rédigé a postériori'

Néanmoins, il a été admis, dans certains cas, que la référence dans le contrat à la
convention collective, lorsque celle-ci comporte des dispositions quant à I'essai, est suffisante pour
considérer qu'il y a essai.

Une période d’essaipeut-elle être prévue en cours de contrat ? La réponse est

affirmative, à la condition toutefois :

d'abord,qu'ilyaitexécutiondenouvellesfonctionsnécessitantune
appréciationsurlesaptitudesetlacapacitéprofessionnelledu travailleur quant à ces nouvelles fonctions
;

- ensuite, que le travailleur l'ait accepté expressément dans un écrit.

En tout état de cause, I'employeur ne peut se prévaloir d'un prétendu essai non
concluant en cours de contrat pour rompre le contrat de travail. Il ne peut que réintégrer le
travailleur dans ses précédentes fonctions, sinon le recours à I'essai effectué ne constituerait qu'un
moyen détourné pour tenter d'éluder les dispositions protectrices de la législation du travail en
matière de rupture du contrat'

En conclusion, en l'absence d'écrit ou de référence expresse à une convention collective

prévoyant cet essai, on est en présence d'un contrat de travail à durée indéterminée, qui ne peut
être rompu que moyennant un préavis et conformément à la procédure légale de licenciement.206

Durant la période d'essai, le travailleur peut prétendre à tous les droits dus à un
véritable travailleur titulaire, sauf ceux afférents au licenciement. La cour d'appel de Madagascar a
eu I'occasion d'affirmer que : " Pendant la période de I'essai, le travailleur doit percevoir le salaire
correspondant à sa catégorie professionnelle. Devant les déclarations contradictoires des parties, il y
a lieu de se référer au salaire minimum légal par catégorie professionnelle, car les parties ne peuvent
pas fixer par convention un salaire moindre que le salaire minimum prévu par les textes en vigueur.
"207

2. La durée de l'essai
L'article 40 du code de 1995 avait énoncé en son al.2 : L'engagement ou le
renouvellement d'un engagement à l’essai ne peut être conclu pour une durée supérieure au délai
nécessaire pour mettre à l’épreuve le personnel engagé, compte tenu de son emploi et de sa
catégorie professionnelle ", alors que le code de 1960 avait édicté que la durée de l'essai,
renouvellement compris, ne pouvait dépasser 6 mois.

Cette limite de six mois n'a été reprise ni par le code de 1975, ni par celui de 1995. Le
code de 2004, en son article 36, dispose que :le contrat d'engagement à I'essai ne peut excéder 6
mois. Il est renouvelable une seule fois. " Cet article pose une durée maximum de l'essai. Un éventuel

206
C.A. n° 358,5 nov. 1987.
207
ibid.

133
renouvellement doit avoir été prévu dès la signature du contrat, sinon il serait illicite, même si le
salarié a signé un avenant en ce sens.

L'article 37 ajoute qu'un décret, pris après avis du Conseil national du travail, précisera
la durée de l'essai ; en attendant les prescriptions dudit décret, on se souviendra qu'en principe il
existe deux limites à la durée de I'essai :

- d'une part, l'essai ne peut être conclu pour une durée supérieure au délai nécessaire
pour mettre à l'épreuve le personnel engagé, compte tenu des techniques, des usages de la
profession et de la catégorie professionnelle du salarié. La jurisprudence est constante sur ce point ;

- d'autre part, dans tous les cas, I'engagement à I'essai ne peut porter renouvellement
compris, que sur une période maximale d'un an (art. 36).

Les deux limites de l'essai doivent être combinées : ne dépasser en aucun cas la limite
supérieure d'un an (6 mois et un renouvellement), mais ne pas dépasser non plus le délai nécessaire
pour mettre le travailleur à l'épreuve, compte tenu des techniques et usages de la profession, ainsi
que de la catégorie professionnelle du salarié.

Ainsi, par exemple, pour la jurisprudence : si un essai de 3 mois pour un manœuvre sans
aucune qualification serait valable au regard de la limite maximum (un an), il ne le sera pas au regard
des techniques et usages de la profession (délai trop long). La longueur du temps d’épreuve varie
ainsi en fonction de la catégorie professionnelle du travailleur.

Il n'existe pas de texte fixant la période d'essai par catégorie professionnelle.

Néanmoins, la longueur du temps d'épreuve d'essai varie en fonction de la catégorie professionnelle,
et la jurisprudence pratiquement, en attendant le texte d'application, se réfère à la durée de préavis
pour fixer les limites de la période d'essai.

Exemple : un essai de I jours est largement suffisant pour un manœuvre, sans aucune
qualification, payé à la journée ou à I'heure, alors que pour ce même travailleur, un essai de 3 mois
serait déclaré illégal. Un essai de 6 mois, pour un technicien spécialisé ou un cadre paraît
raisonnable208.

Il appartient au juge de déterminer si la période d'essai fixée ne constitue pas, par sa

longueur, une fraude au droit du licenciement' Le contrat à I'essai est suspendu pendant la durée
d'absence pour maladie du travailleur, durée limitée à la période d'essai restant à courir à l'expiration
de la suspension ; I'engagement à l'essai est prorogé pour une durée correspondant à la durée de
l'essai qui restait à courir avant la suspension (art. 39).

II. - LA RUPTURE DE L'ESSAI

Le principe posé par l'article 39, al.1erdu Code du travail est que les contrats
d’engagement à l'essai peuvent être résiliés sans préavis et sans que l'une ou l'autredes parties
puisse prétendre à indemnité, sauf disposition contraire du contrat de travail ou de la convention
collective. Il suffit pour I'une ou l'autre des parties d'affirmer que I'essai est non concluant pour que
le contrat soit rompu, sans paiement d'une quelconque indemnité. En principe donc, la rupture
durant la période de l'essai n'est pas abusive, il y a présomption de légitimité.209 Mais différents
problèmes peuvent survenir.

208
C.A., n° 162,21 mai 1987, aff. Société COLAS c. Rakotobe.
209
C.S., 24 fév. 1987, TPOM n° 797, 2 juin 1990, p. 200.

134
 1. Tout d'abord, la notion d'abus de droit fondée sur les principes généraux de la
responsabilité civile peut intervenir pour sanctionner l'intention de nuire ou la légèreté blâmable. La
rupture de I'engagement à l'essai ne doit en aucun cas revêtir un caractère abusif. Néanmoins, il y a
renversement du fardeau de la preuve par rappor.t à la rupture de droit commun du contrat de
travail à durée indéterminée. Exemple, il y aura abus si la preuve est rapportée que la rupture de
I'essai est fondée uniquement sur une cause concernant la vie privée du travailleur et non pas sur
une insuffisance ou une incapacité professionnelle.

2. Souvent, l'employeur soutient que la rupture a été prononcée en cours d'essai, alors
qu'en fait, il n'y a pas eu essai ou que celui-ci est arrivé à son terme. Si le licenciement survient après
I'expiration de la période d'essai, il s'agit d'une rupture d'un contrat définitif avec ses conséquences
de droit. Le seul maintien du travailleur à son poste, après la période d'essai, implique son
engagement définitif, surtout si l'employeur ne peut apporter la preuve écrite d'une prolongation de
I'essai (l'absence d'acte de prorogation d'une période d'essai arrivée à terme s'analyse en une
confirmation du travailleur dans son emploi et à l'existence d'un contrat de travail à durée
indéterminée).210

3. Signalons, enfin, l'hypothèse où le chef d'une entreprise utilise des contrats

d'engagement à l'essai successifs de travailleurs différents d'une manière abusive, à fin d'éviter
d'avoir à payer une indemnité de préavis et d'avoir à respecter les formalités obligatoires. L'al.3 de
I'arlicle 41 du code de 1995 avait exigé l'autorisation de I'inspection du travail, dans l'hypothèse où
après deux engagements à I'essai successifs de deux travailleurs différents, I'employeur envisageait
d’en engager un troisième toujours à I'essai. Cette prescription n'a pas été reprise par le code de
2004 ; ce nouveau code prévoit néanmoins en son article 40 que I'inspecteur du travail est habilité à
constater tout abus dans le domaine de I'essai.

SECTION IIILE CONTRAT A DURÉEDÉTERMINÉE

Lescodesprécédentsn'avaientprévuquetrèspeudedispositions concernant cette sorte de
contrat. Il n'en est plus de même avec le code de 2004, qui a modifié sensiblement le régime
juridique du contrat à durée déterminéà, en limitant le recours à cette forme de contrat ; un contrat
à durée déterminée, à l'évidence, concourant à laisser le salarié dans une situation précaire, dans de
nombreuses hypothèses, il peut y avoir transformation d’un contrat à durée déterminée en un
contrat à durée indéterminée ; enfin, la cessation d'un contrat à durée déterminée est régie par des
règles Particulières.

I.- CONDITIONS D'EXISTENCE D'UN CONTRAT A DURÉEDÉTERMINÉE

L’article 8 du code du travail définit le contrat de travail à durée déterminée en son al.2
comme étant un contrat de travail " caractérisé au moment de sa conclusion, par I'existence d'un
terme fixé par les parties ou lié à un événement dont la survenance future est certaine, même si elle
ne dépend pasdelavolontédesparties.Lecontratàduréedéterminéenepeut excéder deux ans. "

1. Cas de recours au contrat à durée déterminée

L'al.4 de l’article 8 du code stipule que le recours au contrat de travail à durée
déterminée est possible pour les travaux :

- qui ne durent Pas Plus de deux ans ;

- qui n'entrent pas dans les activités normales de I'entreprise ;

210
C.A. ADD n° 107. 17 mars 1988.

135
 - qui portent sur un ouvrage déterminé, dont la réalisation constitue le terme du
contrat.

Cette énumération limitative de l'al.4 de l'article 8 du Code du travail fait des contrats à
durée déterminée des contrats d'exception. Les parties n'ont plus la liberté de choisir comme elles
I'avaient jusque-là entre le contrat à durée indéterminée et le contrat à durée déterminée.
C’estseulement dans quelques cas particuliers, limitativement énumérés par le législateur, que : les
employeurs et les salariés peuvent conclure un contrat à durée déterminée.

a) Interdiction d'avoir recours à un contrat à durée déterminée, lorsque ce contrat a

pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à I'activité normale de
I'entreprise.
Le contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour un emploi permanent. En effet,
un emploi permanent doit en principe être occupé par un salarié permanent, c’est-à-dire, par un
salarié embauché sous contrat à durée indéterminée. Il a déjà étéprécisé que le contrat à durée
indéterminée constitue la norme, * Les contrats à durée indéterminée contribuent à la qualité de vie
des travailleurs et à I'amélioration de la performance.

Par ailleurs, l'évolution du droit du travail a progressivement garanti une

certainestabilité au salarié embauché sous contrat à durée indéterminée. Titulaire d'un emploi
permanent, il a vocation à faire carrière dans l’entreprise. Sonlicenciement ne pourra être prononcé
que pour motif légitime ou une cause réelle et sérieuse,et après respect de procédures particulières.

Par contre, le recours à un contrat à durée déterminée signifie embaucherle salarié à

titre précaire.211 Les emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne peuvent faire
l’objet que de contrat à durée indéterminée. Il en sera ainsi, par exemple, pour un emploi de
comptable ou de secrétaire, emploi nécessairepourle fonctionnement de l’entreprise d'une manière
permanente.

Après plusieurs années de relation de travail à durée indéterminée, l'employeur n'est

pas admis à modifier la durée du contrat en imposant une durée déterminée, une telle modification
n’étant entreprise que pour tenter d'éluder les dispositions protectrices régissant ra rupture d'un
contrat à durée indéterminée, l'emploi du travailleur demeurant un emploi permanent dans
l’entreprise.

b) Dans I'hypothèse où le chef d'entreprise doit pourvoir au remplacement

temporaire d'un salarié occupant un emploi permanent.
Ainsi, pour remplacer un travailleur malade pour la durée de l'absence par maladie, ou
encore dans l’attente de laprise de service d'un autre salarié qui est engagé pour une durée
indéterminée, illui est loisible de faire appel à un travailleur temporaire dans les conditions fixées à
l'article 44 du code du travail : l’intérim ne pourra excéder un an, si l’employeur fait appel à un
travailleur extérieur à I'entreprise, et la durée maximale sera de 6 mois si I'employeur fait appel à un
travailleur de I'entreprise.

Relevons qu'en droit français, il est interdit d'utiliser les contrats à durée déterminée
pour faire échec à un mouvement de grève (art. L 122 .3 C.trav. français)

211
RAY op.cit., p. 65.

136
 c) Dans I'hypothèse du travail saisonnier, les conditions de travail sont fixées par
l'article 52 du Code du travail.
Le chef d'entreprise peut engager un travailleur saisonnier, de façon cyclique, pour la
durée nécessaire à la réalisation d'un travail saisonnier par nature.

Le recours au contrat à durée déterminée sera donc possible en cas de variations

exceptionnelles d'activité : accroissement temporaire d'activité, tâche occasionnelle précisément
définie et non durable ne relevant pas de I'activité normale de l'entreprise, commande
exceptionnelle, travaux urgents de sécurité, extra de l'hôtellerie. Ce qui est essentiel, c'est la nature
temporaire de I'emploi.

2. Le contrat à durée déterminée est assorti d'un terme précis d'une durée maximale
de deux ans.
Le terme, en principe, est fixé par écrit, d'accord parties, lors de la conclusion du
contrat. Ce terme peut résulter d'une date convenue à I'avance ou d'une durée exprimée en mois ou
années " les cocontractants ne doivent pas insérer dans le contrat une clause autorisant les deux
parties ou l'une d'elle à résilier le contrat avant l'échéance du terme ; cette clause ôte au terme
précisé dans le contrat sa signification et le contrat sera qualifié de contrat à durée indéterminée.212

a) Le terme du contrat à durée déterminée peut être imprécis,

exceptionnellement indéterminé, mais il doit cependant être -déterminable et
correspondre à l'achèvement de travaux ou d'exécution d'un ouvrage ou de la tâche pour laquelle le
salarié est embauché, ou lié à un événement dont la survenance future est certaine, même si elle ne
dépend pas de la volonté des parties. L'événement dont la réalisation va mettre fin à la relation
contractuelle doit être indiqué lors de la conclusion du contrat.

b) Cette durée doit être fixée (ex. : la durée de la construction d'une route) avec
précision au moment de la conclusion du contrat.
c) La durée du contrat dépend d'un délai préfixe ; le terme n'est donc pas affecté par
les causes de suspension liées, par exemple à la maladie du salarié.
d) Le contrat doit donc, d'abord, préciser le motif du recours au contrat à durée
déterminée, ensuite, indiquer le terme précis du contrat ou l'événement dont la
réalisation sera l'échéance du contrat.
3. Le contrat à durée déterminée est assorti d'une durée minimale de six mois Par
application de l'Art. 8 alinéa 4 du code-du travail, sont donc désormais prohibés
les contrats de travail à très courtes durées (un, deux, trois mois ...).
II.- QUALIFICATION DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE : TRANSFORMATION
DE CE CONTRAT AFFECTE D'UN TERME EN UN CONTRAT A DUREE
INDETERMINEE
Le contrat de principe étant à durée indéterminée, en cas de contestation et en
I'absence de preuve écrite d'un terme, le contrat sera présumé avoir une durée indéterminée.

Par ailleurs, le contrat à durée indéterminée étant le contrat de droit commun, dans
plusieurs cas, il y a transformation du contrat affecté d'un terme en contrat à durée indéterminée. Le
principe est posé par I'article 9 du Code du travail : " Lorsque les conditions exigées pour un contrat
de travail à durée déterminée ne sont pas remplies, le contrat est réputé conclu pour une durée
indéterminée. " Ainsi, sont considérés conclus pour une durée indéterminée :

212
LYON-CAEN etc., op. cit., p.289.

137
 1. Le contrat à durée déterminée et le contrat à I'essai, aux termes desquels aucune
des parties n'a manifesté sa volonté de cesser les relations de travail.
C'est l'hypothèse où le terme du contrat à durée déterminée ou de l'engagement à
l'essai ayant été atteint, les relations de travail entre les parties continuent tacitement et se
poursuivent entre les parties, sans qu'une nouvelle durée n'ait été précisée.

La jurisprudence avait déjà admis dans ce cas qu'un contrat de travail à durée
indéterminée s'est substitué aux mêmes conditions d'exécution du travail au contrat à durée
déterminée.

Ensuite, l'al.3 de l'article 9 du Code du travail envisage le cas des journaliers.

2. Le contrat des journaliers occupés au même poste de façon intermittente pendant

6 mois successifs, pour le compte d'un même employeur, et totalisant en moyenne
20 jours de travail par mois.
La situation des journaliers est des plus précaire. Ils travaillent au jour le jour. Le
lendemain, I'employeur n'est pas obligé de les reprendre. Ils peuvent, en conséquence, se retrouver
sans travail et sans qu'une quelconque indemnité ne leur soit allouée. La possibilité de
transformation du contrat du journalier en un contrat à durée indéterminée, dans les conditions
fixées à I'a1.3 de l'article 9, est de nature, en conséquence, à promouvoir la sécurité de l'emploi et à
contribuer à la promotion du travailleur.

3. Un contrat de travail, apparemment à durée déterminée, mais qui prévoit un

terme de plus de deux ans, est nécessairement à durée indéterminée.
Ainsi, dans l'hypothèse où un renouvellement du contrat à durée déterminée est
expressément prévu, le renouvellement ne peut pas avoir pour effet de dépasser la durée maximale
du contrat à durée déterminée fixée par le législateur, auquel cas le contrat de travail devient un
contrat à durée indéterminée.

4. Dans l’hypothèse de plusieurs renouvellements du contrat à durée déterminée :

I'al.5 de l'article 8 du code du travail prescrit sur ce point que le contrat à durée
déterminée se transforme automatiquement en contrat à durée indéterminée après deux
renouvellements. Le contrat est donc à l'origine conclu pour une durée déterminée par la volonté
commune des parties. Ensuite, il y a renouvellements successifs du même contrat affecté de terme.
Dès qu'il y a eu plus de deux renouvellements successifs, un contrat à durée indéterminées'est
substitué au contrat primitif à terme, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de la dénomination de "
contrat à durée déterminée " donnée par les parties.

Cette règle de l’interdiction du renouvellement plus de deux fois d'un contrat à durée
déterminée est fondée sur la nécessité d'éviter les abus. Ces abus consistaient à recruter un
travailleur par un contrat à durée déterminée (ex. un mois), et à renouveler ce contrat de très
nombreuses fois. Ce système créait un climat d'incertitude et permettait à I'employeur d'échapper
au paiement du préavis et d’avoir à respecter les formalités d'ordre public exigées lors de la rupture
d'un contrat à durée indéterminée.213

Pour limiter les abus, le nouveau Code du travail ajoute que la réembauche au même
poste d'un travailleur lié par un contrat à durée déterminée, après une interruption ne dépassant pas
un mois, est considérée comme un renouvellement du contrat.

213
C.A., n° 122, avril 1985, aff. Rivoarivony Urbain c. Etat Malagasy ; C.A., n° 17, 15 janv .1987 ; C.A., n° 60, 14
août 1984 ; C.A., n° 226, 18 juin 1987, aff. Ratsimbazafy c. Société COLAS.

138
 5. Enfin, il y a le cas d'un contrat présenté comme étant à durée déterminée, mais
prévoyant une clause de résiliation unilatérale, avec préavis.
En effet, un contrat de travail à durée indéterminée est caractérisé par la possibilité de
résiliation unilatérale par l'une ou l'autre des parties, avec l'octroi d'un préavis, ce qui n'est pas le cas
pour un contrat à durée déterminée. En conséquence, un contrat de travail qui, quelle que soit sa
dénomination, énonce une possibilité de rupture unilatérale avec préavis, est de nature
indéterminée.214

En tout état de cause, il appartient aux juges de restituer leur exacte qualification aux
accords conclus et aux actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient
donné (art. 012 C. proc. civ.).

III.- LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE

Les règles de cessation du contrat à durée déterminée sont prévues par I'article 17 du
Code du travail, qui édicte d'une manière précise que: '' Le contrat de travail à durée déterminée ne
peut cesser avant terme par la volonté d'une seule des parties que dans les cas prévus au contrat, ou
dans celui de faute lourde prévue dans le règlement intérieur, ou laissée à I'appréciation de la
juridiction compétente''.

Le contrat de travail à durée déterminée doit donc être, en principe, maintenu jusqu'à
I'arrivée du terme convenu, à moins que d'une part, les parties s'entendent et d'un commun accord
décident de mettre fin au contrat ou, d'autre part, que le contrat ait prévu expressément une cause
de rupture avant terme. Exemple, la survenance d’un événement précis : si le contrat prévoit un
travail temporaire jusqu'à la guérison du travailleur titulaire, le contrat sera rompu le jour de la
guérison du titulaire.

1. La rupture durant la période d'essai

Le contrat à durée déterminée peut comporter une période d'essai, mais cette période
doit être expressément stipulée par écrit, sinon l'essai est réputé non existant (art. 35, al.2 C.trav.).
Durant cette période d'essai, les parties sont libres de se quitter sans autre forme de procès.

La durée de cet essai ne doit cependant pas être excessive. Ainsi, par exemple, un essai
de 6 mois dans un contrat à durée déterminée de 8 mois. Le juge peut, par ailleurs, voir dans cet
essai une fraude, notamment lorsque le salarié exécute plusieurs contrats successifs pour des tâches
identiques.

La durée de I'essai doit être justifiée par la finalité de l'essai ; ainsi une très longue durée
de I'essai a pour but, non pas de permettre I'appréciation des qualités du salarié, mais plutôt
d'éluder la législation protectrice sur le licenciement. La jurisprudence considère alors que le contrat
est définitivement conclu après une durée qu'elle même détermine et que la rupture du contrat (si
rupture il y a) est un licenciement et non une rupture de l'essai.

En tout état de cause, la durée de l'essai ne doit pas être excessive, compte tenu des
fonctions et de la catégorie professionnelle du salarié. En droit français, par exemple, l'essai ne peut
excéder 15 jours pour les contrats conclu pour une durée n'excédant pas 6 mois, et un mois pour les
autres cas.

2. La rupture par I'arrivée du terme

La cessation normale d'un contrat de travail à durée déterminée est l'arrivée du terme,
et ceci, sans qu'il soit nécessaire que I'une ou I'autre des parties n'en soit avisée ou notifiée. A

214
C.A., n° 90, 18 mai 1989; Soc.22 déc. 1988, R.J.S. 2/89 n° 131 ; Soc. 27 mars 1991. bull. civ. V. n° 154.

139
I'arrivée du terme convenu donc, le contrat est rompu de plein droit, sans que I'une ou I'autre des
parties aient à observer un préavis quelconque. " Le contrat de travail conclu pour la durée du
chantier constitue un contrat de travail à durée déterminée ; l'arrivée du terme d'un tel contrat
n'ouvre droit ni à préavis ni à dommages-intérêts. "215

Les règles se rapportant à la protection des représentants du personnel, ne peuvent

recevoir application.

A l'échéance du contrat, les parties reprennent automatiquement leur entière liberté,

sans responsabilité ni indemnité. La rupture est présumée légitime.

3. La rupture anticipée
Toute rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée de par la volonté unilatérale
d'une des parties est en principe abusive. Des causes licites sont cependant prévues par la législation.

a) Rupture d'accord parties.

La résiliation d'un commun accord est rare. Mais il arrive que I'employeur préfère éviter
les risques d'un litige et le salarié, pour sa part, peut trouver avantage à une séparation amiable.
C'est essentiellement dans le cas de départ négocié dans le cadre de transfert d'entreprise ou de
privatisation qu'il y a rupture d'accord parties. En cas de litiges ultérieurs, le juge doit vérifier si le
consentement du salarié était libre et non vicié et surtout si le recours à un " prétendu " accord de
rupture ne constituerait pas en réalité une fraude pour éluder les dispositions protectrices de la loi.

En tout état de cause, il est important de préciser qu'un accord contractuel de rupture
ne peut être valable que pour le seul objet d'un tel accord, soit donc la rupture du contrat. Par
contre, aucune,transaction ne peut être conclue concernant une éventuelle renonciation du salarié
aux droits qu'il tient de son contrat de travail et des dispositions législatives et réglementaires (art.
64 et 65 C.trav.).

En France, la Cour de cassation admet la validité de ces accords de rupture, lorsqu'ils ne

concernent pas un salarié protégé : les accords qui ont pour but de mettre fin au contrat du salarié
protégé sont frappés de nullité.216

b) Rupture pour cas de force majeure.

La jurisprudence n'admet ici que des impossibilités absolues de poursuivre I'exécution
du contrat (destruction de I'entreprise). La faillite et la liquidation judiciaire ne sont pas considérées
comme cas de force majeure, dit I'article 12 du Code du travail.

c) Rupture pour faute lourde

Les codes du travail qui se sont succédés, à quelques différences de formulation près,
ont tous prévu la possibilité de rupture avant terme d'un contrat à durée déterminée pour faute
lourde. La notion de faute lourde est identique à celle qui est privative du préavis.

La loi sur la théorie générale des obligations, pour sa part, édicte en son article 169 : "
Si I'un des contractants n'exécute pas ses obligations dans les conditions convenues, l'autre partie
peut demander la résolution ou la résiliation judiciaire du contrat et éventuellement des dommages-
intérêts. " Le contrat de travail étant à exécution successive, il ne peut y avoir que résiliation du
contrat de travail. De la combinaison des articles du Code du travail et de I'article 169 de la LTGO, il

215
C.S., n° 202, 3 nov. 2000, aff. Rakotonaivo c. SMATP
216
Soc.,2 déc. 1992, bull civ n° 578 ; R.J.S. 1993 n° 53, LYON-CAEN, etc., op. cit., p.398.

140
résulte que la résiliation d'un contrat à durée déterminée n'opère pas de plein droit, mais elle devrait
être demandée en justice dans l'hypothèse où la faute lourde est alléguée.

En principe donc, si I'une des parties au contrat commet une faute considérée comme
lourde, I'autre partie victime devrait d'abord saisir la justice et demander la résiliation judiciaire du
contrat.

Sous I'empire du code de 1975, dans la pratique et - la jurisprudence l'admettait -, il y

avait possibilité de rupture immédiate et sans recours préalable à la justice. La partie victime de cette
rupture (le salarié) qui estimait la rupture injustifiée, saisissait par la suite la justice qui appréciait s'il
y a eu faute lourde ou non, et, par voie de conséquence, le bien-fondé de la mesure de la rupture
immédiate.

Il y avait eu, en fait, contrôle a posteriori de la nature de la faute commise : des faits
lointains par rapport à la décision de rupture ayant déjà fait l'objet de sanction en leur temps, une
simple négligence, une faute qualifiée de légère ou de seulement grave ne pouvait pas justifier une
rupture unilatérale anticipée du contrat de travail à durée déterminée.217

Par la suite, l'al.2 de l'article 28 du code de 1995 permettait à l'employeur de suspendre

le contrat de travail, en attendant la décision de la juridiction compétente. Toute cessation des
relations de travail d'un contrat de travail à durée déterminée avait été considérée comme une
simple suspension du contrat.La juridiction appréciait la faute commise et accordait la résiliation en
cas.de faute lourde, sinon elle ordonnait la réintégration du travailleurpour la période restant à
courir. Si la réintégration s'avérait impossible, il y avait rupture injustifiée d'un contrat à durée
déterminée.

Par contre, l'article 17 du code de 2004 stipule : " Le contrat de travail à durée
déterminée ne peut cesser avant terme, par la volonté d'une seule des parties, que dans les cas de
faute lourde prévue dans le règlement intérieur ou, à défaut, laissée à I'appréciation de la juridiction
compétente. "

En effet, le règlement intérieur doit, en principe, prévoir les fautes disciplinaires

susceptibles d'être commises par les travailleurs, ainsi que leur sanction. Aussi, si la faute reprochée
au salarié figure parmi les fautes qualifiées de lourdes par le règlement intérieur, I'employeur pourra
résilier le contrat à durée déterminée.

Les juridictions du fond, aussi bien que la Cour Suprême, gardent leur pouvoir de
contrôle sur la qualification donnée à la faute par l'employeur. La Cour suprême a ainsi jugé que "
...11 appartient aux juges du fond d'apprécier si le caractère de gravité que I'employeur ou la
convention, ou le règlement intérieur attribue aux faits imputés à faute ne tend pas à faire échec aux
prescriptions impératives de la loi... "218

Même si, par exemple, le règlement intérieur prévoit que toute condamnation pénale
du travailleur constitue une faute lourde, le juge pourra considérer la condamnation pénale du
travailleur pour blessure involontaire comme n'étant pas constitutive d'une faute lourde susceptible
de justifier une rupture avant terme d'un contrat à durée déterminée.

Dans l'hypothèse où la faute reprochée au salarié n'a pas été prévue par le règlement
intérieur :

217
C.S., n° 59/97. SOC, 5 sep 2003. B.A. C.S., 2003. C.A., n° 18, 21 janv. 1988.
218
C.S., 23 avril 1959, aff. Société Logeais c. Ottavy.

141
 - s'il y a eu rupture de fait immédiatement après la commission de la faute alléguée, il ne
pourra y avoir que contrôle a posteriori par les juridictions ;

- s'il n'y a pas encore eu de rupture, mais saisine du tribunal pour résiliation judiciaire du
contrat, le tribunal appréciera s'il y a eu ou non faute lourde pouvant justifier une rupture avant
terme d'un contrat à durée déterminée.

Il faut qu'il y ait une faute suffisamment lourde pour pouvoir justifier une rupture
immédiate d'un contrat à durée déterminée, soit une faute équipollente au dol. Par exemple, si la
rupture est à l'initiative du travailleur : non-paiement de salaire par I'employeur. Si elle l'est à
I'initiative de I'employeur : abus de confiance, vol, absence injustifiée, ivresse sur les lieux de travail,
etc. autant de fautes qui rendent impossible le maintien des relations contractuelles.

d) La rupture injustifiée : sanctions

Dès l'instant où la rupture anticipée à laquelle procède l'une des parties, avant le terme
fixé, n'est justifiée ni par la force majeure ni par la faute lourde du cocontractant, cette rupture
constitue une violation des engagements souscrits et justifie la condamnation de son auteur au
paiement de dommages-intérêts. Toute rupture avant terme d'un contrat à durée déterminée est
présumée abusive.

Lorsque la rupture incombe à I'employeur, en général, la jurisprudence estime que le

montant de ces dommages-intérêts doit être fixé en considération du préjudice subi par le
travailleur, sans pouvoir être inférieur au montant des rémunérations que celui-ci aurait perçues
jusqu'au terme du contrat ; alors que si la rupture incombe au travailleur, I'appréciation du préjudice
reste à I'entière appréciation du juge, étant entendu que l'employeur doit rapporter la preuve de ce
préjudice. Le juge tiendra également compte, outre du préjudice subi, de l'existence ou non d'une
certaine faute non lourde.

Pour conclure, il y a lieu de rappeler que la rupture du contrat à durée déterminée, par
l'arrivée du terme ou de l'échéance expressément prévue au contrat, est présumée légitime, dès lors
qu'il s'agit bien d'un contrat à durée déterminée. Par contre, toute rupture avant terme d'un contrat
à durée déterminée est présumée abusive.

SECTION IV LE DÉPART DE L'ENTREPRISE : LES DOCUMENTS A DÉLIVRER

La rupture du contrat de travail, quelle que soit la cause de cette rupture, ouvre droit
pour le travailleur à la délivrance d'un certificat de travail de son solde de salaire. Lors de son départ
de l’entreprise, le salarié doit-il s’interdire de s'engager chez un concurrent ou de s'établir à son
compte ? C'est le problème de la clause de non-concurrence qui mérite également d'être examiné.

1. Certificat de travail
a) Document obligatoirement remis
L'article 30 du code de travail prescrit ra délivrance d'office du certificat de travail par
l’employeur au salarié, dès ra cessation du travail, sous peine de dommages-intérêts. C’est une
obligationlégale qui pèse sur l’employeur et qui ne connaît aucune exception, quelle que soit la cause
de la rupture (démission, licenciement, accord des parties, retraite, etc.), et même sile salarié a
commis une faute lourde. Le certificat de travail est donc portable, ce qui n’avait pasété le cas sous
l’empire du code de 1960, lequel avait prévu enson article 39 que : " A l’expiration de son contrat,

142
tout travailleur peut exiger un certificat de travail à son employeur ". Il doit rapporter la preuve du
préjudice subi suite à une mauvaise foi de l’employeur.219

Actuellement, le seul fait pour I'employeur de ne pas délivrer certificat dès la cessation
des relations de travail est présumé occasionner un préjudice au salarié. Il n’endemeure pas moins,
cependant, que le montant des dommages intérêts à allouer dépendra de ra preuve du préjudice
subi, de ra durée du retard mis dans la délivrance et du refus éventuel de délivrance. Durant la durée
du préavis et pour permettre au salarié de trouver un nouvel emploi, I'employeur doit délivrer au
salarié une attestation provisoire d'emploi (art. 30, al.2; art.19, al. 2 C. trav.).

b) Contenu du certificat de travail

Le certificat detravail permet de renseigner le nouvel employeur sur les qualifications et
l’expérience du travailleur ; il a pour but d’établir I'existence de I'ancien engagement du travailleur.

Doivent figurer dans ce certificat " exclusivement ", dit l'art 30 du Code de travail : " la
date de son entrée, celle de son départ, la nature de l'emploi ou des emplois successivement
occupés, les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus et les catégories professionnelles
correspondantes "' L'employeur ne peut donc y mentionner le motif de la rupture.

En cas de mentions irrégulières ou inexactes ou de fausses mentions, le salarié pourrait

en obtenir réparation en fonction du préjudice subi. Dans I'hypothèse où il n'y aurait eu que simple
erreur sans malice ni intention de nuire, le tribunal pourra en ordonner seulement la rectification. Si
le salarié en fait la demande, I'employeur peut y porter des mentions élogieuses. De telles mentions
pourraient cependant se retourner contre le chef d'entreprise dans I'hypothèse où il aurait licencié le
salarié pour faute. En tout état de cause, aucune mention négative, préjudiciable au salarié ne peut
figurer dans le certificat de travail.

2. Le solde de tout compte

Dès la cessation des relations de travail, I'employeur doit régler tous ses droits au salarié
(art.22, al.2 C.trav.). En général, l'employeur fait signer par le travailleur un reçu pour solde de tout
compte, de façon à se mettre à I'abri des réclamations ultérieures du travailleur'

Cependant, ce reçu n'a aucune valeur libératoire mais constitue seulement un reçu des
sommes qui y figurent. Le travailleur ne peut se voir opposer une renonciation aux droits qu'il tient
de son contrat et des dispositions législatives et réglementaires.

3. L'interdiction de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence, appelée parfois clause de non réembauchage, ne doit pas
être confondue avec I'obligation de loyauté ou I'obligation de non concurrence durant I'exécution du
contrat.

En effet, pendant le cours du contrat, le travailleur doit s'abstenir de concurrencer son

employeur. Cette obligation ne survit plus à l’extinction du contrat. En vertu du principe
constitutionnel de la liberté du travail et de la liberté d'entreprendre, toute clause qui viserait à
interdire au salarié d'ouvrir un établissement similaire à celui dans lequel il a travaillé ou de
s’engager au service d'une entrepriseconcurrente,après la rupture des relations de travail, est nulle
et de nul effet.

Toute clause contractuelle permettant à l’employeur d'imposer au salarié une activité

professionnelle déterminée susceptible de ne pas faire concurrence après la rupture est donc nulle.

219
Trib trav. Antananarivo, 3 avril 1971, TPOM n° 322, 1972, p.7128, cité par RAHARTNARTVONTRTNA, op.cit.,

143
 Si le code de 1960 avait permis une telle clause de n'on-concurrence pour le travailleur
déplacé qui avait commis une faute lourde (art.21 C. trav. de 1960) durant deux années après la
rupture du contrat et dans un rayon de cent kilomètres autour du lieu de travail de son ex_
employeur, une telle disposition n'a plus été reprise par les codes ultérieurs.

L'interdiction de la clause de non-concurrence était absolue jusqu'à la parution du code

de 2004,lequel prévoit la possibilité d'une clause contractuelle " interdisant au salarié inventeur de
s'engager auprès d'un employeur exerçant la mêmeactivité que son ex-employeur jusqu'à ce que
I'invention créée ou en cours de création soit protégée par un brevet, ou en cas de faillite de
l'entreprise ", étant précisé qu' "est considéré comme salarié inventeur tout travailleur qui participe
à des activités d'invention ", et qui pourrait en conséquence prétendre à une prime d'invention (art.
'10, al.4 et 5 C.trav. de 2004).

En conclusion, si la vie professionnelle du salarié sur le plan juridique se caractérise par

une inégalité individuelle (subordination juridique), le droit du travail a cherché et essaye de
compensercette inégalité par la réglementation des relations collectives du travail. Le problème du
collectif, d'importance certaine et d'actualité toujours criante (par ex. la problématique de la grève),
fera l'objet d'un deuxième manuel.

Cependant cette combinaison de I'individuel et du collectif se retrouve dans I'institution

des représentants du personnel et des représentants syndicaux, c'est-à-dire, des salariés qui exercent
des fonctions représentatives, ce qui correspond à la mise en œuvre effective de ces relations
collectives de travail, mais qui engendre en même temps des conséquences individuelles
d'importance sur le représentant du personnel ou le représentant syndical. C'est la raison pour
laquelle il a paru nécessaire de présenter, dans une annexe, la problématique des salariés protégés
exerçant une fonction représentative.

144
TROISIEME PARTIE :ANNEXES

TROISIEME PARTIE :

ANNEXES

145
ANNEXE 1 :DES MECANISMES JURIDIQUES DE PROTECTION DES SALARIES
INVESTIS DE FONCTIONS REPRESENTATIVES

ANNEXE 1 : DES MECANISMES JURIDIQUES DE PROTECTION

DES SALARIES INVESTIS DE FONCTIONS REPRESENTATIVES

146
 Annexe 1 : Des mécanismes juridiques de protection des salaries investis de fonctions
représentatives
Les salariés investis de fonctions représentatives sont des travailleurs protégés, car ils
bénéficient d'un statut protecteur. ll s'agit de représentants du personnel ou de représentants
syndicaux qui, en conséquence se démarquent de la masse des autres travailleurs.

I.- STATUT DU SALARIE INVESTI DE FONCTIONS REPRESENTATIVES

Il y a différents types de représentants du personnel au sein de l'entreprise : le délégué
syndical et le délégué intersyndical, le délégué du personnel, le représentant du personnel membre
du comité d'entreprise.

1. Le délégué syndical et le délégué intersyndical

Les organisations syndicales des travailleurs ont le droit d'exercer leurs activités de
promotion et de défense des intérêts individuels et collectifs, matériels et moraux de leurs membres
par la création d'une section syndicale au sein de l'entreprise ou de l'établissement, dès lors que
I'organisation syndicale comprend sept membres (art. 145 C.trav.).

L'article 150 du Code du travail précise, d'une part, que le délégué syndical est désigné
par la section syndicale de l'entreprise et, d'autre part, que " dès lors que coexistent deux sections
syndicales dans une entreprise, elles peuvent se constituer en une plate forme syndicale et désigner,
en entente entre elles, un ou plusieurs délégués intersyndicaux. La section syndicale n'ayant pas la
personnalité morale, il faudrait admettre que c'est le syndicat qui devrait procéder à la désignation
du délégué et notifier cette désignation à I'employeur ; la date de cette notification est importante,
car c'est le point de départ de la période de protection du délégué syndical. ll n'est pas nécessaire
que le syndicat qui désigne son délégué soit représentatif. La désignation ainsi que la destitution des
délégués syndicaux et intersyndicaux relèvent du pouvoir des organisations syndicales. Le syndicat
bénéficie, en conséquence, d'une pleine liberté de désignation du délégué syndical. Contrairement à
ce qui existe pour le délégué du personnel, il n'y a pas deux catégories de délégués syndicaux
(titulaire et suppléant), le texte ne mentionne que le délégué syndical titulaire.

Pour I'accomplissement de leur mission, le délégué syndical et le délégué intersyndical

bénéficient d'un crédit d'heures de deux heures par semaine, dont l'utilisation se fait en accord avec
I'employeur. Par ailleurs, ils doivent pouvoir bénéficier de moyens matériels pour l'exercice de leur
mission, dont en particulier de pouvoir disposer librement de panneau d'affichage pour les
communications syndicales avec les salariés.

Le dernier alinéa de l'article 152 du code de 2005 spécifie que les fonctions de délégué
syndical sont incompatibles avec celles de délégué du personnel, alors que les codes antérieurs
avaient prévu la possibilité du cumul des mandats. On peut se demander la raison exacte de la
suppression de cette possibilité du cumul, alors que d'une part, on constate au sein des entreprises
une absence de vocation militante et que, d'autre part, cette interdiction du cumul constitue un
obstacle à la présence syndicale dans les petites entreprises puisqu'elle obligera chaque syndicat
désireux d'être pleinement présent à disposer de deux salariés suffisamment motivés et formés.

Les délégués syndicaux et intersyndicaux bénéficient de la même protection que les

représentants élus du personnel en matière de licenciement (art. 152 in fine).

2. Les représentants du personnel au sein du comité d'entreprise

L'article 159 du Code du travail prévoit que l'institution du comité d'entreprise est
obligatoire dans toute entreprise occupant cinquante travailleurs permanents.

147
 Des représentants du personnel (titulaire et suppléant) siègeant au comité d'entreprise
sont élus au sein de l'entreprise. C'est le décret n° 2005 - 728 du 8 novembre 2005 qui fixe l'effectif
des membres au sein du comité d'entreprise, l'exercice de leurs fonctions, ainsi que les modalités de
leur élection, révocation et remplacement.

En matière de licenciement, ils bénéficient d'un statut protecteur identique à celui du

délégué du personnel (art. 165 C. trav.).

3. Le délégué du personnel
L'institution de délégué du personnel avait été déjà prévue par le code du travail des
territoires d'outre mer de 1952 et a été reprise, après l’indépendance, par les différents codes du
travail qui se sont succédés.

Pour que le délégué du personnel puisse exercer effectivement sa fonction de

représentant du personnel, il faut qu'il soit élu au sein de l'entreprise, que son statut soit bien défini
et I'exercice de ses fonctions protégées et qu'enfin lui-même soit protégé contre un licenciement
abusif.

a) L'élection des délégués du personnel

L'élection des délégués du personnel au sein de l'entreprise ainsi que les modalités de
cette élection sont organisées par voie réglementaire.

1°- L'entreprise, organisation économique de forme juridique déterminée (propriété

individuelle ou collective), peut comprendre un ou plusieurs établissements. Un établissement donné
relève toujours d'une entreprise. Un établissement unique et indépendant constitue à la fois une
entreprise et un établissement (arr. n° 421 du 26 janv. 1968). L'établissement s'entend d'un
groupement de personnes, travaillant sous I'autorité d'un ou de plusieurs représentants d'une même
autorité directrice ; l'établissement est caractérisé par I'exercice d'une activité collective en un lieu
donné, le mot lieu étant employé dans le sens d'usine, de local, de chantier de travail ou de point de
rassemblement des travailleurs, et non dans le sens de ville ou de circonscription.

Les délégués du personnel sont obligatoirement élus dans leurs établissements où sont
employés plus de onze salariés (art. 153 C. trav.). Le Code du travail, en ses articles 153 et suiv.,
précise le cadre général des modalités de l'élection.

2°- Dorénavant, le mandat du délégué du personnel est de deux ans, avec une possibilité
de prolongation de deux mois, alors qu'il était auparavant d'un an (art.142, C. de 1995).

C'est le chef de l'établissement qui est chargé d'organiser l'élection. Le chef

d'établissement qui n'organise pas d'élection de délégué du personnel à I'expiration du mandat des
délégués sortants, engage sa responsabilité pénale, sauf s'il prouve que l'inexistence de délégué du
personnel ne lui est pas imputable, mais provient de la carence des travailleurs, carence dûment
constatée par l'inspecteur du travail.

En principe, l'élection doit être organisée avant I'expiration du mandat des délégués
sortants220. En conséquence, si de nouvelles élections n'ont pas été organisées, compte tenu de la
carence de l'employeur, celui-ci est passible de sanctions pénales (art. 153 al.3). Il appartient à
I'inspecteur du travail de dresser un procès-verbal constatant cette carence, laquelle doit être
considérée comme constituant une entrave à I'exercice de [a mission du délégué du personnel,
infraction prévue et réprimée par l'article 258 al.2 du Code du travail.

220
Art. 8, arr. n° 421 du 26 janv. 1968 sur le délégué du personnel

148
 Par contre, si la tenue de nouvelles élections s'avère impossible du fait de la carence des
organisations syndicales, l'inspecteur du travail constate cette carence et peut autoriser le vote pour
des candidats non présentés par les organisations syndicales. S'il y a encore carence des travailleurs,
I'employeur ne peut être poursuivi sur le plan pénal. Néanmoins, il ne peut se prévaloir de cette
carence pour considérer qu'il n'y a aucun représentant du personnel au sein de l'entreprise. En effet,
la jurisprudence décide de manière constante que les anciens délégués du personnel continuent à
exercer leur fonction, jusqu'à la désignation de nouveaux délégués du Personnel.

3°- Modalités d'élection.

Est électeur tout travailleur majeur ayant travaillé sans interruption dans l'établissement
pendant au minimum six mois. Est éligible tout travailleur ayant travaillé pendant plus d'un an dans
l'établissement et jouissant de ses droits civiques.

Le nombre de délégués du personnel à élire dépend de I'effectif de l'établissement.

Chaque délégué titulaire a un suppléant élu dans les mêmes conditions. L'effectif à prendre en
considération est celui des travailleurs occupés habituellement dans l'établissement, en y
comprenant les apprentis, les travailleurs engagés à I'essai, les travailleurs engagés ou rémunérés à
I'heure ou à la journée, mais totalisant au cours de l'année au moins l'équivalent de six mois de
travail.

Les délégués sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales les plus
représentatives, ou à défaut par lesmembresdupersonneleux-mêmes,auscrutinsecretetau premier
tour pour chaque catégorie du personnel au sein de chaque établissement.

Le vote a lieu dans l'établissement pendant les heures de travail.

Le personnel est reparti en deux collègesélectoraux, groupant,le premier, les apprentis,

ouvriers et employés ; le second, les agents de maîtrise, les ingénieurs et chefs de service.

Le délégué du personnel peut être révoqué par le collège des travailleurs qui l'â élu,
après approbation des deux tiers au moins des membres dudit collège.

4°- Contentieux électoral

Ladéterminationdelajuridictioncompétenteetdelaprocédureà suivre en cas de

contentieux relatifs à l'électorat, à l'éligibilité et à la régularité des opérations électorales des
délégués du personnel, a connu uneévolution réductrice. Si le code de 1952 avait donné compétence
au-juge de paix qui statuait d'urgence et en dernier ressort, le code de 1960 en son article 108 et
celui de 1975 ensonarticle118 avaientprévuquelescontestations relatives à l’électorat, à l'éligibilité
des délégués du personnel ainsi qu'à la régularité des opérations électorales étaient de la
compétence du président du tribunal qui statue d'urgence et en
dernierressort,aveccommeseulrecoursdonclepourvoien cassation. Cette procédure était très rapide ;
la contestation était souvent jugée le jour même de la comparution des parties devant le président
du tribunal, lequel appréciait souverainement si l’irrégularité constatée était ou non d'une
importance suffisante pour modifier le résultat du scrutin.

Lescodesde 1995 etde2005 n’ontplusrepriscesdispositions. Aucune disposition ne

prévoit ni la juridiction compétente ni la procédure à suivre pour ces contentieux électoraux. Aussi, la
Cour suprême, toutes chambres réunies, a-t-elle eu I'occasion de juger danssonarrêtn°
207du6décembre2001que:"Enl'absence deprécision sur la juridiction compétente pour statuer sur
un tel recours, c'est le juge naturel du contentieux du travail,soit le tribunal du travail, qui doit

149
connaître du litige. " Le recours au tribunaldutravailn’estpasdenatureàaccélérerlerèglementdu
contentieuxélectoraletenlèveenconséquenceàl’institution tout sonintérêt. En
effet,lesopérationsélectoralesdoiventêtre suspendues durant une période assez longue en attendant
l'issue de la procédure judiciaire.

b) La mission des délégués du personnel

Les fonctions des délégués du personnel sont principalement définies par le Code du
travail, en son article 158. Le rôle des représentants élus du personnel d'un établissement ne se
cantonne pas au seul domaine classique des doléances et des revendications. Ils présentent aux
employeurs toutes réclamations individuelles ou collectives concernant les conditions de travail, la
protection des travailleurs, les taux de salaires, etc. Ils formulent toutes suggestions utiles et étudient
avec I'employeur toutes mesures tendant à l'amélioration de l'organisation de l'entreprise et veillent
à l'application des prescriptions relatives à l'hygiène, la sécurité des travailleurs et à la protection
sociale.

Ils sont chargés de saisir l'inspection du travail de plaintes ou de réclamations

concernant I'application des prescriptions légales et réglementaires au niveau de l'entreprise.

Ils donnent leur avis sur les mesures de licenciement envisagées, en cas de licenciement
économique ou de réorganisation interne de l'établissement.

Pour I'accomplissement de leur mission, les délégués du personnel disposent d'un crédit
de quinze heures par mois, ces heures devant être rémunérées et considérées comme temps de
travail.

Les entraves à l'exercice régulier des fonctions d'un délégué du personnel sont
sanctionnées pénalement, et toute personne coupable d'une telle entrave pourra être punie d'une
amende jusqu’à 1.600.000 ariary et d'un emprisonnement de trois mois à un an, ou de l'une de ces
deux peines seulement (art. 258 al.2 C.trav.).

c) Protection contre le licenciement abusif

Un employeur pourrait être tenté de mettre fin au contrat de travail d'un représentant
élu du personnel, parce qu'il estime que celui-ci est un élément gênant, ou parce qu'il voudrait se
débarrasser d'un salarié qui, par ses activités syndicales et ses interventions incessantes pour faire
respecter la réglementation, provoque au sein de l'entreprise un certain état d'esprit contestataire'
Pour éviter que le licenciement soit une décision prise en rétorsion contre le délégué par un
employeur qui supporte difficilement cet éternel contradicteur, la loi a prévu une protection
spéciale. Ce n'est pas un salarié qui est protégé, mais un mandataire qui représente le personnel d'un
établissement.

En matière de licenciement, le représentant du personnel bénéficie d'une protection

civile et pénale efficace et suffisamment dissuasive à l'égard d'un employeur désireux de l'évincer
de I'entreprise.

1°- La protection s'étend, non seulement aux délégués titulaires et suppléants en

activité, mais également aux candidats aux fonctions de délégués, dès le dépôt de candidature et
pendant une durée de trois mois après le scrutin, ainsi qu'aux anciens délégués pendant une durée
de six mois à partir de l'expiration de leur mandat.

2°- En principe le régime protecteur contre le licenciement ne s'applique plus à l'issue de

la période légale de protection. Cependant, la jurisprudence décide d'une manière constante que
l'employeur n'est pas autorisé à attendre la fin de la période légale de protection pour invoque les

150
fautes qui avaient été commises par I'ancien délégué au cours de son mandat, éludant ainsi les
mesures de protection légale. Ainsi, si I'employeur estime que les fautes qui avaient été commises
étaient suffisamment lourdes pour justifier un licenciement, il aurait dû prendre les mesures
nécessaires en son temps ; l'employeur ne peut être admis à se prévaloir desdites anciennes fautes
pour rompre le contrat après la période de protection221.

3°- Le comité de la liberté syndicale de l'OIT préconise une protection adéquate contre
tous actes de discrimination antisyndicale, dont, outre le licenciement, le transfert, les mutations
fréquentes, la rétrogradation et autres actes préjudiciables au salarié protégés222, étant entendu que
la discrimination antisyndicale concerne tout acte ayant pour but de congédier un travailleur ou de
lui porter préjudice par tout autre moyen, en raison de son affiliation syndicale ou de sa participation
à des activités syndicales.223

4°- Dansla mesure où il y a une modification substantielle des conditions de travail ou du

contrat lui-même, à l'initiative de l'employeur, l'offre de modification étant faite sous condition
résolutoire, la non acceptation par le représentant du personnel de ces nouvelles conditions équivaut
à un licenciement224 et nécessite dès lors le respect de la procédure spéciale par I'employeur. Il en
est ainsi, en particulier, en cas de mutation du représentant intéressé. En effet, ou bien le délégué
accepte la mutation, donc le changement d'établissement, mais l'électorat étant lié audit
établissement, il perd du fait de la mutation le bénéfice de sa situation de salarié protégé ; ou bien il
refusera la mutation, et I'employeur devra alors solliciter l'autorisation de I'inspection du travail
avant de pouvoir procéder à cette mutation (art. 11 et 27 C. trav.).

Aussi, dès lors que la mutation est de nature à nuire à I'exercice du mandat, l'employeur
doit engager la procédure spéciale de licenciement.225

5°- Enfin, signalons le cas très fréquent du licenciement économique et plus précisément
de la compression de personnel. Dans le cas de congédiement collectif pour fermeture d'entreprise' il
n'y a plus risque de friction, aussi la protection spéciale n'a-t-elle plus sa raison d'être, bien que le
chef d'entreprise soit tenu de déclarer aux autorités compétentes toute cessation d'activité.226

Par contre, dans le cas d'une simple réduction de personnel, la procédure spéciale doit
être observée pour éviter que I'employeur ne prenne prétexte de ce procédé pour se débarrasser
d'un représentant syndical ou d'un représentant du personnel encombrant. Le comité de la liberté
syndicale du BIT préconise expressément que " des actes de discrimination antisyndicale ne
devraient pas être autorisés, sous couvert de licenciement économique227.

6°- Si l'employeur envisage de rompre avant terme le contrat à durée déterminée d'un
représentant syndical ou d'un représentant du personnel, peut-il solliciter la résiliation judiciaire d'un
tel contrat ? La jurisprudence malgache n'a pas encore eu I'occasion de statuer sur une telle

221
C.A., n° 137, 30 avril 1987 et n° 293, 06 oct. 1988.
222
Liberté syndicale, recueil de décisions et de principes du comité de la liberté syndicale du BIT, n° 724, p 154.
223
Ibid., n° 694, p. 149.
224
Art. 11 al. 2 code du travail.
225
Soc.,2 juil. 1980, B. 586, 31 mai 1995, D. soc. 1995.683.
226
O. n" 79-019, 22 mai 1973 portant déclaration à faire auprès du ministre chargé de l'économie et des
finances.
227
Liberté syndicale, n° 718, op.cit., p. 153.

151
hypothèse, En droit français, la règle est originale dans la mesure où elle a pour effet de substituer
l'autorité administrative à l'autorité judiciaire pour rompre le contrat à durée déterminée.228

Annexe 1 : Des mécanismes juridiques de protection des salairesinvestis de

fonctions représentatives.
Laprocédurespécialedelicenciementsecaractérisepar l’obligationd’obtenirpréalablement
une autorisation de I'inspecteur du travail. En outre,desrecourscontreladécisiondecelui-cisontprévus.

II. PROCEDURE EXCEPTIONNELLE DE LICENCIEMENT : DECISION

ADMINISTRATIVE ET VOIES DE RECOURS
L’article 156 du Code du travail dispose que: '' Tout licenciement d’undélégué du
personnel envisagé par l’employeur doit être obligatoirement soumis à la décision de I'inspecteur du
travail qui doit intervenir dans un délai de quarante-cinqjours ''. Auparavant, le code de 1995 avait
prévu un délai de trois mois.

La procédure exceptionnelle de licenciement des travailleurs protégés par l'art. 156 du

code n'exclut pas l'application de la procédure ordinaire relative à l'entretien préalable mentionné
dans I'article 22 et exigée, tant dans l'hypothèse d’un licenciement pour motif personnel que dans
celle d'un licenciement économique individuel (art. 27 al.2) ; ni l’application, s'il s'agit d'un
licenciement économique collectif, de la procédure prévue à l'article 25 du code du travail. Ainsi, le
déroulement de la procédure devrait se faire de la façon suivante :

- s'il s'agit d'un licenciement pour motif personnel ou pour motif économique individuel,
I'employeur doit d'abord convoquer le travailleur protégé pour I'entretien préalable prévu par
l'article 22 (à moins que l’entreprise ne dispose d'un conseil de discipline devant lequel le travailleur
pourrait présenter sa défense) ; puis consulter le comité d'entreprise (art. 159) si l'entreprise occupe
plus de cinquante travailleurs ; et enfin, adresser sa demande d'autorisation de licenciement à
l’inspecteur du travail, s'agissant d’un salarié protégé ;

- s'il s’agitd’unlicenciementéconomiquecollectif,il devrait y avoir consultation du comité

d'entreprise ou des délégués du personnel ; puis, avis de l'inspecteur du travail ; établissement de la
liste des salariés touchés par la compression du personnel, avec précision de la priorité de
l’embauche et de l'évolution de l'emploi dans I'entreprise ; etenfin, adresser la demande
d'autorisation de licencier le délégué du personnel
dontlenomfiguredanslalistedessalariéstouchésparla compression à l'inspecteur du travail.

1. La demande d'autorisation et décision administrative

a) Rôle de l'inspection du travail
Bien qu'aucune forme particulière ne soit exigée, la demande doit cependant comporter
les motifs invoqués à l’appui de la demande d'autorisation. Une faute disciplinaire du salarié protégé,
même une faute lourde, ne dispense pas l’employeur de formuler cette demande. L'inspecteur du
travail, ainsi, joue le rôle d'autorité de contrôle du projet de l’employeur. Il dispose de larges
pouvoirs d'investigations et une indépendance d’action certaine.229

Pour pouvoir prendre une décision en toute connaissance de cause, l'inspecteur du

travail peut faire des enquêtes. Il va donc apprécier le bien-fondé de la demande, vérifie la

228
LYON-CAEN etc., op.cit., p. 648.
229
Art. 239 C. trav ; la République démocratiquemalgachearatifiélaconvention n°81 du 11juillet1947sur
l'inspection du travail.

152
matérialité et la gravité des faits reprochés au représentant du personnel. Il doit notamment
rechercher :

- si la faute alléguée à l'appui de la demande d'autorisation n’est qu'un motif apparent,

le motif réel étant la participation du salarié protégé à des activités syndicales ;

- si la faute commise est lourde ou suffisamment grave pour que les relations de travail
ne puissent plus être maintenues ;

- si la sanction n'est pas trop élevée compte tenu de |ancienneté ou de la valeur

professionnelle du salarié ;

- si, eu égard à certaines sanctions légères prises pour des fautes similaires commises
par d’autres travailleurs, il n’ya pas inégalité de traitement ;et dans la mesure où le motif est d'ordre
économique, si la situation de l'entreprise justifie le licenciement.

L'inspecteur du travail apprécie en conséquence la gravité des fautes reprochées au

représentant du personnel et décide si ces fautes sont suffisamment graves ou lourdes pour justifier
un licenciement. L'autorisation ou le refus d’autorisation doit s’appuyer sur des éléments précis et
objectifs.

Les obligations qui pèsent sur |inspecteur du travail consistent, d'une part, à rendre sa
décision dans un délai déterminé, et d’autre part, à ne pas fonder sa décision sur des faits
matériellement inexacts, sinon sa décision encourt l’annulation.

b) Caractère préalable de la demande d'autorisation

La demande d'autorisation doit être préalable à tout licenciement. En conséquence, une
demande faite postérieurement à la notification du licenciement, même si I'autorisation est par la
suite accordée, n'a pas pour effet de régulariser rétroactivement le licenciement.

L'inspecteur du travail, qui est un fonctionnaire hiérarchisé, possède donc un complet

pouvoir d'appréciation pour autoriser ou refuser le licenciement d'un représentant du personnel, et
ce, quelque soit le motif invoqué.

La question se pose alors de savoir si l’employeur, en respectant son obligation, celle de

déposer une demande préalable, peut prendre une décision de licenciement dans le cas où
l'inspection du travail ne se serait pas prononcé dans le délai imparti. Dans los codes antérieurs à
celui de 2004, lorsque I'inspecteur ne répondait pas dans le délai réglementaire, son silence était
interprété comme un rejet implicite de la demande d'autorisation de licenciement. Dans le code du
travail de 2004 (article 156) passé le délai de quarante-cinq
jours,lesilencedel’inspecteurdutravailvautautorisationde licenciement. Mais quelle que soit la
décision prise, expresse ou implicite, celle-ci est toujours susceptible de voies de recours.

2. Voies de recours
a) Recours hiérarchique un recours peut être exercé par l'employeur quand le
licenciement a été refusé, ou par te représentant du personnel concerné quand le
licenciement a été autorisé.
Le ministre du travail saisi use de son contrôle hiérarchique dans toute la plénitude de
celui-ci ; il examine aussi bien la légalité que l'opportunité de la décision prise. Il peut confirmer,

153
annuler ou reformer la décision de I'inspecteur du travail. Le défaut de réponse du ministre à
l'expiration d'un délai de quatre mois de sa saisine équivaut à un rejet du recours230

b) Recours contentieux.
La décision de l'inspecteur du travail ou celle du ministre du travail,
s'ilyaeurecourshiérarchique,peutêtredéféréepourexcès de pouvoir devant le Tribunal administratif
ou le conseil d'Etat de la Cour suprême,231selon le cas.

Le délai de recours est de trois mois à compter de la notification de la décision

administrative ou de l'expiration du délai de quarante-cinq jours imparti à I'inspecteur du travail. Le
recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat ne vise que la légalité de la décision mais non
son opportunité232. Cependant, le Conseil d'Etat se reconnaît le droit d'annuler une décision, non
seulement en cas d'excès de pouvoir (incompétence, vice de forme, détournement de pouvoir, faits
matériellement inexacts), mais également en cas d'erreur manifeste d'appréciation233. Pour vérifier
I'exactitude matérielle des faits constatés par l'inspecteur du travail, la chambre administrative peut
faire procéder à une enquête plus approfondie sur les faits allégués.

Ces recours (hiérarchique ou contentieux) ne sont pas suspensifs. La décision de

I'inspecteur du travail s'applique immédiatement, ce qui en pratique engendre des incidences
particulières, selon qu'il y a eu décision d'autorisation ou de refus d'autorisation d'une part, et
annulation ou confirmation de ladite décision, d'autre part.

On peut se poser la question de savoir quelle est la portée de telles décisions

administratives à l'égard du juge judiciaire.

III. PORTEE DE LA DECISION ADMINISTRATIVE A L'EGARD DU JUGE JUDICIAIRE

1. Autorisation de licenciement
Si l'inspecteur du travail autorise le licenciement, l'employeur a le droit de notifier son
licenciement au délégué du personnel (ou au délégué syndical ou au membre élu du comité
d'entreprise). Il en est de même lorsque la décision d'autorisation est confirmée, soit par le ministre
du travail, soit par le Conseil d'Etat, ou encore lorsque la décision derefus d'autorisation de
l'inspecteur du travail a été annulée234. Il a été précisé que la procédure spéciale de demande
d'autorisation est cumulative avec la procédure de licenciement du travailleur ordinaire (entretien
préalable ou conseil de discipline, lettre de licenciement).

230
Cf. art, 137, al.4 de la loi organique n° 2004-36 du 28 juil. 2004, sur la Cour suprême.
231
C’est l’une des trois Cours, à côté de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, que comporte la Cour
suprême malgache ; l’art. 129 de la loi organique n° 2004-036 du 28 juil. 2004 relative la Cour suprêmeindique
que le Conseil d’Etat est juge de droit commun en premier et dernier ressort en matière administrative ''. Le
Conseil d'Etat, prévu par la loi organique sur la Cour suprême, remplace la chambre administrative de la loi
n°60-0013 du 19 juil. 1961 portant création de la Cour suprême.
232
C.S.adm.,arrêtdeprincipe n° 5 du 15 janv. 1986,aff. BernardinRabec. SMIA :''LespouvoirsdelaCour se bornent
à -un contrôle de la légalité de l'autorisation de licenciement, ledit contrôlene constituant qu'un contrôle
minimum, aux seules fins de vérifier s'il y a eu violation de la loi, détournement de pouvoir, vice de procédure
ou incompétence de l'auteur de l'acte,ne permet pas notamment à la chambre d'apprécier si l'intéressé a
commis une faute ou non laquelle appréciation ressortit au juge judiciaire, à moins qu'il y ait eu erreur
manifeste d'appréciationdes faits par l'inspecteur du travail, auquel cas le pouvoir de censure de la juridiction
administrative réapparaît.
233
C.S. adm., n° 44, 24 avril 1985.
C.S. adm. n° 78 du 17 septembre 2003 aff. Razafinirina Odette c. SOMACODIS
234
C.S. adm., n° 27, 11 mars 1981.

154
 Néanmoins, l’autorisation de licenciement de l'inspecteur du travail purge la procédure
de toutes les irrégularités qui auraient pu l'entacher des vices antérieurs qui auraient pu l'affecter235.
Le licenciement autorisé est régulier et valable.

L'obtention de I'autorisation de licenciement nécessaire suffit-elle pour rendre le

licenciement légitime sur le fond ?

L'autorisation de l’inspecteur du travail n'est-elle requise qu'à titre de simple formalité,

le représentant du personnel pouvant malgré tout, nonobstant cette autorisation, réclamer devant le
juge judiciaire des dommages-intérêts sur le fondement de I'abus de droit ou sur I'absence de cause
réelle et sérieuse de son licenciement ?

Il est important de rappeler que la demande d'autorisation faite par l’employeur doit
préciser les motifs sur lesquels se fonde la demande (gravité des fautes professionnelles reprochées
au salarié protégé ou la justification du motif économique), de sorte que I'inspecteur du travail
puisse procéder à la vérification des faits allégués, et déterminer essentiellement si le licenciement
demandé n'est pas en rapport avec les fonctions représentatives ou I'appartenance syndicale de
I'intéressé, et si les faits reprochés sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, ou
enfin si le motif allégué est d'ordre économique, dans quelle mesure la situation de I'entreprise,
après analyse des documents, nécessite réellement une suppression de poste…

Aussi, permettre au juge judiciaire saisi d'une demande de dommages' intérêts pour
licenciement abusif d'apprécier le fondement de la décision de licenciement, I'existence ou non
d'une cause réelle et sérieuse, c’est lui permettre de censurer la décision administrative, et donc de
violer le principe de la séparation des pouvoirs' En conséquence, dans la mesure où la décision de
l'inspecteur du travail aurait fait l’objet d'un recours hiérarchique ou contentieux devant le Conseil
d'Etat, le juge judiciaire devrait surseoir à statuer jusqu'à l’appréciation de la validité de la décision
d'autorisation devant le juge administratif236.

L'annulation de la décision de refus de licencier équivaut à une autorisation de licencier.

Ainsi, la chambre administrative de la cour suprême a eu à plusieurs reprises l'occasion d'annuler la
décision de refus d'autorisation de I'inspecteur du travail pour excès de pouvoir ou pour erreur
manifeste d'appréciation237.

Si le juge judiciaire n'a pas compétence pour apprécier la légitimité du licenciement d'un
délégué syndical ou d'un délégué du personnel autorisé par I'autorité administrative, il doit
néanmoins apprécier le degré de gravité de la faute au regard du droit à indemnité de préavis238.
Ainsi, le juge judiciaire pourra décider, en I'absence de faute qualifiée de lourde, d'octroyer un
préavis au représentant du personnel dont le licenciement a été autorisé par décision administrative.
Cependant, pour apprécier le degré de gravité de la faute commise par le délégué du personnel, le

235
C.S., n° 54,27 mars 1990, dos. 190/88 aff. SMIAc. Bernardin Rabe.
236
Cass. soc., 26 nov. 1997, JCPE 1998 p 105 ; Cass. Soc., 28 mars 2000, D. soc. 2000. P. 614
237
C.S. adm., n° 27, 11 mars 1981, aff. SINPAc. R. Rakotondralamba:
" Commet un excès de pouvoir, l'inspecteur du travail qui refuse d'autoriser le licenciement du délégué du
personnel, alors qu'il ressort de l'instruction notamment des débats que ce dernier s'est rendu coupable de
corruption " ; C.S.adm., n° 44,24 avril 1985, aff. D. Randrianasolo c. Hôtel de Thermes : " Le juge administratif,
par la voie de recours pour excès de pouvoir, vérifie la matérialité des faits reprochés au délégué du personnel
et sanctionne l'erreur manifeste d'appréciation ... La décision de l'inspecteur du travail qui a refusé d'autoriser
le licenciement du délégué du personnel RD, lequel a été condamné à l'emprisonnement pour abus de
confiance et falsification, doit ainsi être annulée ".
238
Cass. soc., 26 oct. 1999.

155
juge judiciaire ne peut prendre en considération que les fautes retenues par l'autorité
administrative239.

2. Refus d'autorisation
a) Effets du refus d'autorisation.
En principe, si l'inspecteur du travail refuse le licenciement, le représentant du
personnel en cause continue à faire partie du personnel de I'entreprise dans les mêmes conditions
qu'auparavant. ll en est de même dans le cas où la décision d'autorisation a été annulée, soit sur
recours hiérarchique, soit sur recours contentieux. En effet, l'annulation de I'autorisation a pour
conséquence le refus d'autorisation.

b) Dans I'hypothèse où l'employeur a procédé à une mise à pied conservatoire,

le code de 1975 avait prévu qu'en cas de faute lourde, I'employeur pouvait prononcer
immédiatement la mise à pied provisoire de l'intéressé, en attendant la décision de I'inspecteur du
travail ; mais lorsque le licenciement était refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés
de plein droit. Les codes de 1995 et de 2004 ont repris les mêmes dispositions, en exigeant toutefois
que I'employeur avise I'inspecteur du travail de cette décision de mise à pied. La sanction de mise à
pied ayant pour conséquence une exclusion temporaire du représentant du personnel, avec perte du
salaire correspondant, et en même temps impossibilité pour celui-ci d'accomplir son mandat de
représentant, elle ne devrait être prononcée qu'en cas de faute particulièrement lourde.

Si le licenciement est refusé, le représentant du personnel doit être immédiatement

réintégré, la mise à pied étant annulée, il y a remise des parties dans leur état antérieur, avec effet
rétroactif, soit le paiement des salaires que le salarié protégé aurait gagnés s'il n'avait pas été mis à
pied240. Si I'employeur se fait justice à lui-même et prolonge malgré tout la mise à pied au-delà de la
décision de refus d'autorisation, son attitude doit être assimilée à une entrave à l'exercice des
fonctions du représqntant du personnel, celui-ci étant mis dans I'impossibilité d'exercer son mandat.

c) En présence d'une décision administrative de refus d'autorisation de licenciement,

I'employeur peut-il être admis à solliciter du juge judiciaire la résiliation judiciaire
du contrat de travail du représentant du personnel ?
Avant I'intervention du code de 1995, les tribunaux malgaches avaient largement admis
la faculté de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié protégé, en cas de faute
suffisamment lourde ou d'une gravité exceptionnelle commise par celui-ci. Ainsi, la Cour suprême
avait précisé que le manquement grave aux obligations contractuelles et professionnelles justifie la
résiliation du contrat de travail de la déléguée du personnel241. Par contre, une simple négligence,
une faute insuffisamment établie ne pouvait justifier une résiliation du contrat de travail d'un
délégué du personnel.242

Pour justifier la possibilité de saisine du juge judiciaire, la jurisprudence malagasy

invoquait les articles 165 et 169 de la loi sur la théorie générale des obligations qui précisent que le
juge peut prononcer la résiliation judiciaire (ou la résolution), au cas où il y aurait inexécution fautive
d'une obligation contractuelle.

239
Cass. soc., 10 juil. 2001.
240
C.A. n° 228, 16 déc. 1982, aff. Air Madc.Berantoson; confirméepar C.S., n° 31,10 avril1984et C,S. toutes
chambres réunies, n° 6, 13 janv. 1987 ; C A., n° 18, 29 janv. 1981 ; C A. n° 299, 6 août 1987.
241
C.S., toutes chambres réunies, n° 6, 13 janv.1987 : aff. Air Mad c. Berantoson.
242
C.A., n° 228, 16 déc.1982.

156
 Cette possibilité de saisine du juge judiciaire est cependant contestable ; en effet,
l'action en résiliation ne pouvait être engagée par l'employeur qu'après le refus de l'inspecteur du
travail d'autoriser le licenciement, et un tel refus logiquement devait entraîner la reprise du travail
par le délégué, en mettant fin à la mise à pied, si elle avait été prononcée.

Or, engagée avant la décision de refus elle serait un détournement des règles
protectrices du statut du salarié protégé ; engagée sans qu'il y ait reprise du travail par le salarié, elle
serait une tentative de régularisation d'une rupture abusive déjà consommée.

Par ailleurs, cette possibilité de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié

protégé peut entraîner une contrariété de décisions entre celle du juge administratif d'une part, et
celle du juge judiciaire, d'autre part. En effet, sur recours contentieux, le juge administratif contrôle
et apprécie le fondement même de la décision de I'inspecteur du travail relative à la gravité des
fautes reprochées au salarié protégé, alors que pour sa part, le juge judiciaire apprécie également la
gravité ou non des fautes reprochées au travailleur salarié pour accorder ou non la résiliation
judiciaire de son contrat de travail.

Cette dualité de procédure n'a plus été admise en droit français depuis 1974243. La Cour
de cassation française, en chambre mixte, affirme dans un attendu de principe que : " Les
dispositions législatives soumettant à l'assentiment préalable du comité d'entreprise ou à la décision
conforme de l'inspecteur du travail le licenciement des salariés légalement investis de fonctions
représentatives, ont institué, au profit de tels salariés, et dans l'intérêt de I'ensemble des travailleurs
qu'ils représentent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun, qui interdit par
suite à I'employeur de poursuivre par d'autres moyens la résiliation du contrat de travail. " En droit
français, en effet, toute action en résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié protégé est
déclarée irrecevable. Le seul fait d'engager une telle action, au lieu de solliciter l'autorisation légale
de licenciement, constitue le délit pénal d'entrave. Ainsi, " depuis 1974, un employeur ne pouvait
plus obtenir la rupture du contrat de travail d'un représentant du personnel ou d'un délégué syndical
par la voie de la résiliation judiciaire, les juges civils déclarent la demande irrecevable et les juges
répressifs condamnent pour délit d'entrave I'employeur qui introduit une telle demande. Le principe
de la séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire de se prononcersur les questions qui sont de
la seule compétence de I'autorité administrative, et notamment sur le caractère réel et sérieux du
licenciement.244

A notre avis, depuis la parution du code de 1995, il serait souhaitable que la

jurisprudence malagasy adopte la même solution que la jurisprudence française. En effet, I'al.5 de
l'article 144 du code de 1995, repris textuellement par l'al.5 de l'article 156 du code de 2004 prévoit
que : " Si le refus de licenciement est confirmé par le juge administratif, le travailleur intéressé a
droit au rappel des autres droits non perçus pendant la période de suspension décidée par
l'employeur et peut prétendre à des dommages-intérêts fixés par la juridiction compétente ". Il est
certain que le fait pour le législateur de donner compétence expresse à l'inspecteur du travail, sous le
contrôle de son autorité hiérarchique qu'est le ministre chargé du travail245, ainsi que sous le contrôle
et l'appréciation du juge administratif, exclut nécessairement la possibilité de faire censurer la
décision du juge administratif par le juge judiciaire, ce qui serait le cas si le recours à la résiliation
judiciaire du contrat du salarié protégé était encore admis.

243
Cass. ch. mixte, arrêts Perrier du21 juin 1974, Dalloz, 1974.593
244
LYON-CAEN, etc., op.cit., p.630.
245
C.S. adm., n° 376, 20 sept. 2000, Recueil de jurisprudence de la chambre administrative (R.J.C.A.), 1977 à
2003, jurid'lka, p. 453.

157
 Le juge administratif se devant de contrôler et d'apprécier, non seuiement la matérialité
des faits imputés à faute au salarié protégé' mais également I'appréciation qui en a été faite par
l'inspecteur du travail, et le cas échéant par le ministre chargé du travail246, ainsi, la chambre
administrative de la Cour suprême a pu juger :

" Considérant que les délégués du personnel de par leur mandat exercé dans I'intérêt de
l'ensemble des travailleurs, jouissant d'une situation privilégiée les plaçant hors du droit commun et
subordonnant, par suite, leur licenciement à I'existence d'une faute grave ; considérant que pour
autoriser le licenciement, la décision litigieuse de l'inspection du travail énonce :Attendu que la
SIRAMA dans sa déclaration avance les motifs suivants pour soutenir sa demande : insubordination
manifeste envers ses chefs hiérarchiques, abandon de poste répété, diffusion des lettres et tracts
visant à créer des troubles au sein de la société : après avoir analysé les preuves apportées par les
parties et fait une enquête sur place, décide : article unique - La Siramamy Malagasy d'Ambilobe est
autorisée à rompre le contrat de travail qui la lie à son employé M. Managnama, délégué du
personnel ; considérant cependant qu'il ressort de l'instruction [....], qu'il s'ensuit que les griefs
n'apparaissent pas fondés ; qu'ainsi, en utilisant illégalement la procédure de résiliation du contrat
de travail à son encontre, l'acte de I'inspecteur du travail attaqué se trouve être entaché d'excès de
pouvoir et ne peut dès lors qu'encourir l'annulation. "

IV.- SANCTIONS DE LA VIOLATION DU STATUT PROTECTEUR

En pratique, il arrive souvent que l'employeur, soit congédie directement le
représentant du personnel sans s'inquiéter de solliciter I'autorisation de l'inspecteur du travail, soit le
congédie nonobstant le refus d'autorisation, soit le congédie immédiatement dès autorisation de
I'inspecteur du travail sans attendre l'issue du recours, alors que par la suite la décision
d'autorisation est annulée. Quelle est la sanction d'un tel licenciement ?

1. La réintégration
L'al.4 de I'article 144 du code de 1995 prévoit que : " si le licenciement est refusé, la
décision prise par I'employeur est nulle et non avenue. Cette disposition a été textuellement reprise
par l'al.4 de I'article 156 du code de 2004.

L'absence d'autorisation a pour effet d'enlever sa validité au licenciement. Le droit à

réintégration se déduit alors du principe de la nullité du licenciement irrégulier.

En France, le refus d'autorisation ou I'annulation de la décision d'autorisation a pour

effet d'enlever sa validité au licenciement247 : la décision de congédiement étant nulle et non avenue,
le contrat de travail subsiste, aussi le salarié a le droit de reprendre sa place dans l'entreprise et de
percevoirr ses salaires échus ou une indemnité correspondante ; I'employeur peut même être
condamné à le réintégrer sous astreinte par la juridiction des référés, en s'appuyant sur la
qualification de voie de fait attribuée au refus de l'employeur de laisser travailler un représentant du
personnel dont le contrat n'était pas rompu 248 . ; et en I'absence de réintégration effective,

246
C.S. adm., n° 173, 7 janv 1987, R.J.C.A. op cit. p.221.
C.S. Adm., n°78, 17 septembre 2003, aff Razafinirina c. Somacodis : " La décision de I'inspecteur du travail de
Fianarantsoa, portant refus de I'autorisation de licenciement a encore fait I'objet de recours hiérarchique ; que
le Ministère de la Fonction Publique I'a annulée en motivant la sienne sur l'existence d'une faute caractérisée
par la soustraction frauduleuse des dossiers ; que les juridictions pénales successivement saisies n'en ont pas
tenu compte, I'une en relaxant la requérante par jugement, l'autre en déclarant irrecevable l'appel interjeté
par la SOMACODIS par arrêt... Que dans ces conditions de décision du Ministère est entachée d'excès de
pouvoir, qu'il echet de I'annuler.
247
Soc., 3 juin 1948, Dalloz (? ? ?) 1948, p.510.
248
Cass. soc., 14 iuin 1972, aff. Société Comptoir des revêtements, Revêt- SOP c. Dal Poz.

158
I'employeur est passible de sanctions pénales pour délit d'entrave aux fonctions des représentants
du personnel249.

La jurisprudence malagasy semble très réticente à imposer cette réintégration. La

réticence du juge malagasy à consacrer le droit à réintégration se comprend, d'abord dans la mesure
où, à Madagascar, il existe surtout des petites et moyennes entreprises, de sorte que I' intuitu
personae a une importance certaine, le chef d'entreprise et le travailleur étant amenés à se côtoyer
journellement, la réintégration forcée du travailleur ne pourrait qu'engendrer une perturbation dans
la marche de l'entreprise et envenimer la situation.

Ensuite, sous l'empire des codes antérieurs à celui de 1995, si les dispositions de la loi
(art. 110 C. de 1960 et art. 120 C. de 1975) exigeaient I'autorisation de l’inspecteur du travail pour
tout licenciement d'un délégué du personnel ou d’un délégué syndical (art. 19 C. dé 1975), lesdites
dispositions ne prévoyaient aucune sanction à I'encontre d'un licenciement non autorisé, I'art. 120
du code de 1975 en son al.4 ne prévoyant que la nullité d'une éventuelle mise à pied.

En effet, il ressort de la jurisprudence dominante que si I'employeur, passant outre au

refus d'autorisation, licencie malgré tout le représentant du personnel, le licenciement ainsi décidé
en violation des formalités protectrices est irrégulier mais non pas nul. Le contrat de travail demeure
rompu entre les parties. Néanmoins, le défaut d’autorisation préalable suffit à lui seul à conférer au
licenciement un caractère abusif quelque soit le motif invoqué et ne nécessite donc plus l'examen de
la légitimité éventuelle du licenciement sur le fond.

Alisaona RAHARINARIVONIRINA précise, pour sa part, que le droit malgache des

obligations admet que " si I'obligation est de faire ou de ne pas faire, le juge peut contraindre le
débiteur à s'exécuter en prononçant contre lui des astreintes (art.54 al.1, LTGO) et que c'est
seulement si I'exécution en nature est impossible, ou si elle est écartée par le juge, que l'obligation de
faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts ". Il en résulte, dit-il, que le tribunal peut
parfaitement contraindre un employeur à reprendre un salarié qu'il a licencié abusivement. Il ajoute,
néanmoins, que " psychologiquement sur le plan des relations sociales, une réintégration forcée
pourrait avoir desconséquences néfastes.250

Sur le plan international, tout licenciement d'un représentant du personnel ou d'un

délégué syndical, non autorisé par I'inspection du travail, constitue un acte discriminatoire
antisyndical. La commission d’experts de l’OIT a relevé que la protection accordée aux représentants
du personnel et aux dirigeants syndicaux constitue un aspect capital du droit syndical, puisque de tels
actes peuvent aboutir dans la pratique à une négation des garanties prévues par la convention n' 87
sur laliberté syndicale et la protection du droit syndical251. Aussi, le comité de la liberté syndicale de
I'OIT a appelé l'attention sur la recommandation n° 143 concernant les représentants des
travailleurs, en date de 1971 , et en vue d'assurer une protection efficace des représentants du
personnel : elle préconise, " outre les mécanismes de protection préventive contre les actes de
discrimination antisyndicale (tels, par exemple, qu'une demande d'autorisation préalable de
I'inspection du travail avant de procéder au licenciement d'un dirigeant syndical) , un moyen
complémentaire d'assurer une protection efficace en faisant obligation à l'employeur d'apporter la
preuve de la nature non syndicale du motif qui soustend son intention de licencier un travailleur... Et

249
Chambre crim.,28 mai 1969, arrêt Rada, Dalloz 1968, p. 471.
250
RAHARINARIVONIRINA, op.cit., pp. 195-196.
251 er
La convention n° 87 de 1948, ratifiée par Madagascar le 1 nov. 1960 se rapporte à un droit fondamental du
travailleur solennellement réaffirmé par la déclaration de I'OIT de 1998 ; Protection contre le licenciement
ème
injustifié, BIT conférence internationale du travail, 82 session, 1995, p,46.

159
enfin, [la recommandation] précise que la possibilité d'être réintégré dans leur poste de travail
devrait être ouverte aux personnes qui ont été I'objet de discrimination antisyndicale "252.

La commission de la liberté syndicale s'est ainsi prononcée pour la réintégration dans le

cas d'un licenciement discriminatoire. L'explication en est qu'il y a absence totale de justification
pour tout licenciement qui viole un droit fondamental. Il faut se rappeler de la dimension collective
qui se greffe sur les activités du délégué syndical ou du représentant du personnel. Il s'agit, en effet,
d'exercer une activité syndicale pour les autres.

En cas de non réintégration : l'employeur pourrait être contraintà réintégrer le salarié

protégé sous astreinte, s'agissant d'une obligation de faire. Le refus de réintégration pourrait être, en
outre, considéré comme un délit d'entrave aux fonctions du représentant du personnel et entraîner
en conséquence la condamnation pénale de I'employeur (art. 258 al.2 C. trav.).

Ainsi, si I'employeur se fait justice à lui-même et prolonge malgré tout la mise à pied au-
delà de la décision de refus d'autorisation, son attitude doit être assimilée à une entrave à l'exercice
des fonctions du représentant du personnel, celui-ci étant dans l'impossibilité d'exercer ces fonctions
électives, En pratique donc, c'est par des poursuites pénales pour entrave aux fonctions des
représentants du personnel qu'il y aurait le plus de chance d'amener I'employeur à réintégrer le
travailleur dans son emploi.

En France, la chambre criminelle de la Cour de cassation a donné à ces poursuites une

grande efficacité, en reconnaissant à I'infraction le caractère de délit continu, en décidant qu’elle est
constituée par le refus de réintégration, même si des facilités ont été accordées au représentant du
personnel pour remplir son mandat253.

Les tribunaux malgaches ont très rarement eu à connaître des poursuites pénales pour
entrave à l'exercice des fonctions d'un délégué du personnel. Citons, néanmoins, un arrêt de la Cour
d'appel de 1965254qui a expressément dit que " le licenciement irrégulier ne saurait constituer à lui
seul l'entrave à l'exercice régulier des fonctions du délégué... Il y a seulement une présomption
simple que l'employeur a porté atteinte à I'exercice régulier des fonctions du délégué ; il appartient à
l'employeur de combattre cette présomption ".

2. Indemnisation, réparation
Dans l'hypothèse où il y a impossibilité de réintégration, c'est-à-dire impossibilité de
remise en état du droit violé, l'employeur devra réparer le préjudice subi. Ce sera le cas, en premier
lieu, dans l'hypothèse où le représentant du personnel ne demande pas sa réintégration, mais
considère comme définitif le licenciement prononcé à son encontre et sollicite une indemnisation et
des dommages-intérêts pour licenciement abusif.

En second lieu, dans l'hypothèse où il y a eu exécution immédiate d'une décision

d'autorisation de licenciement, laquelle fut par la suite annulée sur recours hiérarchique ou
contentieux, les recours en matière administrative n'étant pas suspensifs255.

Dans ces conditions, les juridictions du travail constatent la rupture effective du contrat
de travail à l'initiative de l'employeur ; le licenciement sera nécessairement abusif pour non-respect

252
La liberté syndicale, recueil de décision et de principes du comité de la liberté syndicale du conseil
ème
d'administration du BIT, 4 édit., 1996, p. 154 à 160.
253
Crim., 28 mai 1908, Dalloz 1969, p. 471 ; crim., 26 mai 1961.
254
C,A. correc., n° 121,23 fév. 1965,
255
C,A., n° 18, 29 janv. 1981.

160
du statut protecteur du délégué du personnel ou du délégué syndical, sans qu'il soit besoin
d'apprécier le comportement fautif allégué par l'employeur256.

Le caractère abusif du licenciement découle, ipso facto; de l’absence d'autorisation de

licenciement, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la légitimité du licenciement sur le fond. Il paraît
nécessaire malgré tout de tenir compte de I'existence ou nond'une cause réelle et sérieuse à la base
du licenciement dans l'évaluation des dommages-intérêts à allouer en réparation du préjudice subi
par le salarié protégé.

En effet, l'indemnisation du préjudice subi doit être conséquente et dissuasive,

notamment si I'employeur ne pouvait faire valoir une cause réelle et sérieuse pouvant justifier le
licenciement.

Le licenciement d'un salarié protégé, prononcé en violation du statut protecteur, est

atteint de nullité et ouvre droit, pour ce salarié, à sa réintégration, s'il I'a demandée, sinon au
versement de dommages intérêts devant comprendre trois sortes d'indemnisations :

- d'abord, au cas où une mise à pied conservatoire a été décidée par I'employeur, à une
indemnité compensatrice de la perte de ses salaires entre le début de la mise à pied et la décision de
refus d'autorisation de l'inspecteur du travail ;

- ensuite, à une indemnité qui devrait correspondre aux rémunérations que le

représentant du personnel aurait perçues jusqu'à l’expiration de la période de protection, ce qui
pourrait être considéré comme la sanction du non-respect du statut protecteur ;

- enfin, à des dommages-intérêts en réparation proprement dite du préjudice subi du

fait du licenciement sans motif légitime et sans cause réelle et sérieuse.

Ainsi, dans l'hypothèse où le salarié protégé aurait commis une faute grave ou même
lourde, mais que I'employeur no se serait pas inquiété de solliciter une autorisation de licenciement,
la troisième partie de l’indemnité pourra ne pas être accordée.

256
C,A., n° 380, 19 nov. 1987.

161
 TABLE DES MATIERES

PRÉFACE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 3

AVANT PROPOS -------------------------------------------------------------------------------------------------- 7

PREMIÈRE PARTIE : INTRODUCTION GÉNÉRAL ----------------------------------------------------------- 9

INTRODUCTION GÉNÉRALE-------------------------------------------------------------------------------- - 1 -

SECTION I NOTIONS PREMIÈRES ET DÉFINITIONS ------------------------------------------------------------------------------ - 1 -

I. - LE DROIT DU TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- - 2 -
II. - DES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL ---------------------------------------------------------------------------- - 3 -
III. - DES RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL --------------------------------------------------------------------------------- - 3 -
1. Des syndicats-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - 3 -
2. Des représentants des syndicats et du personnel ------------------------------------------------------------------- - 4 -
3. Des rapports collectifs de type conflictuel ----------------------------------------------------------------------------- - 5 -
IV. - LA PRÉVOYANCE SOCIALE ---------------------------------------------------------------------------------------------------- - 7 -
1. La Caisse nationale de Prévoyance sociale (CNaPS) ------------------------------------------------------------- - 8 -
2. La médecine du travail ------------------------------------------------------------------------------------------------- - 10 -

SECTION II APERÇU HISTORIQUE DU DROIT DU TRAVAIL ------------------------------------------------------------------ - 11 -

I. ÉVOLUTION DU DROIT DU TRAVAIL DANS UN PAYS DÉVELOPPE : LA FRANCE -------------------------------- - 11 -
ème
1. De la fin du 18 siècle à la première moitié du 19e siècle ----------------------------------------------------- - 11 -
a) La révolution industrielle ------------------------------------------------------------------------------------------ - 11 -
b) Sur le plan idéologique, -------------------------------------------------------------------------------------------- - 11 -
c) Sur le plan économique, ------------------------------------------------------------------------------------------- - 11 -
d) Sur le plan juridique, ------------------------------------------------------------------------------------------------ - 12 -
e) Au plan des rapports institués dans le travail, -------------------------------------------------------------- - 12 -
ème ème
2. De la deuxième moitié du 19 siècle jusqu’à la première moitié du 20 Siècle : les rapports
collectifs de travail et I'intervention de l'Etat -------------------------------------------------------------------------- - 12 -
3. Les temps modernes (à partir de la deuxième moitié du 20e siècle)----------------------------------------- - 13 -
4. L'époque contemporaine : l'ère de la mondialisation ------------------------------------------------------------ - 13 -
II. ÉVOLUTION DU PROBLÈME DU TRAVAIL DANS UN PAYS EN VOIE DE DÉVELOPPEMENT : MADAGASCAR -
14 -
A.- Les relations de travail dans les sociétés traditionnelles à Madagascar ----------------------------------- - 14 -
1. Les sociétés élémentaires " claniques " ----------------------------------------------------------------------- - 14 -
2. Les sociétés à structure : le royaume de I'lmerina, devenu par la suite le royaume de
Madagascar ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - 15 -
a) Le fanompoana --------------------------------------------------------------------------------------------------- - 15 -
b) Le terme fanandevozana désigne I'esclavage. ----------------------------------------------------------- - 16 -
B.- L'acculturation juridique consécutive à la colonisation française ------------------------------------------- - 17 -
1. Abolition de l’esclavage : Travail forcé. ----------------------------------------------------------------------- - 17 -
2. Abolition du travail forcé : Salariat discriminatoire ------------------------------------------------------- - 18 -
C. - Les codifications de l'ère de I'indépendance ---------------------------------------------------------------------- - 19 -
1. Le code de 1960 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 19 -
2. Le code de 1975 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 19 -
3. Le code de 1995 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 19 -
4. Le code de 2004 ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 19 -

162
SECTION III LES SOURCES : L'ÉLABORATION DES RÈGLES DU DROIT DU TRAVAIL ----------------------------------- - 20 -
I. LES SOURCES INTERNATIONALES -------------------------------------------------------------------------------------------- - 20 -
1. Les sources internationales en dehors de I'OIT --------------------------------------------------------------------- - 20 -
2. Les normes internationales du travail) dans le cadre de I'OIT ------------------------------------------------- - 21 -
a) L'Assemblée générale de I'Organisation international du travail, dénommée Conférence
internationale de travail. ---------------------------------------------------------------------------------------------- - 24 -
b) Le Bureau international du travail (BlT) ------------------------------------------------------------------- - 25 -
II. LES SOURCES ÉTATIQUES ----------------------------------------------------------------------------------------------------- - 25 -
1. La Constitution de la République malgache de 1992, révisée par la loi constitutionnelle n° 98-001
du 8 avril 1998. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 25 -
2. La loi votée par le Parlement, dont la loi n° 2003-044 du 28 juillet 2004 portant code du travail,
auquel il faut ajouter la loi relative à la théorie générale des obligations du 2 juillet 1966. Le Code du
travail est complété par de nombreux décrets et arrêtés élaborés par le gouvernement. --------------- - 26 -
III. LA JURISPRUDENCE ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ - 26 -
1. La jurisprudence proprement dite ---------------------------------------------------------------------------------- - 26 -
2. Les décisions et principes posés par le Bureau International du Travail (BIT) ------------------------- - 27 -
IV. LES SOURCES PROFESSIONNELLES ---------------------------------------------------------------------------------------- - 28 -
1. Les usages ou pratiques ----------------------------------------------------------------------------------------------- - 28 -
2. Les conventions collectives et les accords d’établissements ----------------------------------------------- - 29 -
3. Le règlement intérieur ------------------------------------------------------------------------------------------------- - 29 -

SECTION IV PRINCIPES GÉNÉRAUX PROPRES AU DROIT DU TRAVAIL -------------------------------------------------- - 30 -

1. Une réglementation largement impérative ------------------------------------------------------------------------- - 30 -
2. Une réglementation protectrice du travailleur --------------------------------------------------------------------- - 30 -
3. Une réglementation à tendance particulariste --------------------------------------------------------------------- - 31 -

SECTION V DES ORGANISMES ADMINISTRATIFS SPÉCIFIQUES : CONTRÔLES ADMINISTRATIFS ---------------- - 31 -

I. L'ADMINISTRATION CENTRALE ------------------------------------------------------------------------------------------ - 31 -
II. L'INSPECTION DU TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------------------------------- - 32 -
1. Obligations de I'inspection du travail------------------------------------------------------------------------------ - 32 -
2. Missions de I'inspection du travail --------------------------------------------------------------------------------- - 32 -
a) Le contrôle de I'application des dispositions légales ------------------------------------------------------ - 32 -
1° - Les inspecteurs du travail ont le pouvoir de pénétrer librement dans les établissements sans
avertissement préalable. ---------------------------------------------------------------------------------------------- - 32 -
2° - Le contrôle s'exerce dans les domaines de l'embauche, de I'exécution du travail et du
licenciement. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - 32 -
b) Mission de conciliation --------------------------------------------------------------------------------------------- - 33 -
c) Mission de conseil ou d'encadrement technique ---------------------------------------------------------- - 33 -
d) L'inspecteur du travail prend souvent des décisions administratives. ------------------------------- - 33 -
III. LE CONSEIL NATIONAL DU TRAVAIL (CNT) --------------------------------------------------------------------------- - 34 -
IV. LE JUGE ADMINISTRATIF ---------------------------------------------------------------------------------------------- - 34 -

SECTION VI DES JURIDICTIONS SPÉCIALISÉES ET DES PROCÉDURES PARTICULIÈRES : CONTRÔLES JUDICIAIRES -

35 -
I. JURIDICTION D'EXCEPTION SPÉCIALISÉE EN MATIÈRE DE TRAVAIL ------------------------------------------ - 35 -
1. Composition du tribunal de travail --------------------------------------------------------------------------------- - 35 -
2. La compétence d'attribution du tribunal de travail ----------------------------------------------------------- - 35 -
3. La compétence territoriale du tribunal --------------------------------------------------------------------------- - 36 -
II. LA PROCÉDURE PROPREMENT DITE EN MATIÈRE DE TRAVAIL ------------------------------------------------ - 36 -
1. Procédure gratuite devant les tribunaux et la Cour d'appel ------------------------------------------------ - 36 -
2. Procédure plus rapide -------------------------------------------------------------------------------------------------- - 36 -
a) En ce qui concerne les débats, les renvois sont limités ------------------------------------------------------- - 36 -

163
 b) La procédure étant par principe très rapide et les renvois n'étant pas permis sauf exception, la
procédure du juge de la mise en état prévue par le code de procédure civile ne s'applique pas. -- - 37 -
c) La célérité de la procédure se trouve accentuée par la réduction des délais. Le délai pour se
pourvoir en cassation est d'un mois, les procédures étant considérées comme des affaires urgentes. -
37 -
d) La décision du tribunal de travail relative aux créances salariales bénéficie de l'exécution
provisoire de plein droit, lesdites créances ayant un caractère alimentaire. ----------------------------- - 37 -
3. Règlement amiable des litiges --------------------------------------------------------------------------------------- - 37 -
a) Le règlement à l'amiable du conflit par I'lnspection du travail est prévu par les articles 199 et
suivants du Code du travail. ---------------------------------------------------------------------------------------------- - 37 -
b) Avant tout débat, le tribunal du travail doit procéder à une tentative de conciliation. -------- - 38 -
4. Représentation particulière des parties -------------------------------------------------------------------------- - 38 -
III. LES JURIDICTIONS RÉPRESSIVES : TRIBUNAL DE SIMPLE POLICE ET TRIBUNAT CORRECTIONNEL --- - 39 -
1. Infractions relatives aux relations de travail et pénalités --------------------------------------------------- - 39 -
2. Procédure en droit pénal du travail -------------------------------------------------------------------------------- - 39 -

DEUXIÈME PARTIE : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL --------------------------------- 41

CHAMP D'APPLICATION DU CODE DU TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------------------- 42

1. Les marins---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 42
2. Les personnes qui travaillent sous l'autorité de l'Etat ou des autres personnes publiques relèvent
du droit administratif, notamment du statut de la fonction publique. --------------------------------------------- 42
3. Le fonctionnaire en position de détachement ---------------------------------------------------------------------- 42
4. Enfin, on relèvera que certains travailleurs peuvent être soumis à un statut particulier, ------------- 42

CHAPITRE I NAISSANCE DES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL : LE CONTRAT DE TRAVAIL ----------------- 43

NOTION DE TRAVAILLEUR ET D'EMPLOYEUR ----------------------------------------------------------------------------------- 43

SECTION I ÉLÉMENTS CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE TRAVAIL ------------------------------------------------------ 44

1. - La prestation de travail ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
2. - La rémunération du travail ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
3. - La subordination --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
a) La subordination juridique ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 44
b) La dépendance économique ------------------------------------------------------------------------------------------------- 45
4. - L'habitude------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 45

SECTION II DISTINCTION DU CONTRAT DE TRAVAIL DES CONTRATS VOISINS ------------------------------------------- 46

I. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT D'ENTREPRISE ---------------------------------------------------------------------- 46
II. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE MANDAT ----------------------------------------------------------------------- 47
1. Le représentant de commerce ----------------------------------------------------------------------------------------------- 47
2. Les mandataires sociaux ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 48
a) Dans l'hypothèse où l'intéressé était déjà, ----------------------------------------------------------------------- 48
b) - Par contre, dans I'hypothèse où le DG ou le PDG avait été une personne étrangère à la société,
venant de I'extérieur, ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 49
III. - CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE SOCIÉTÉ ------------------------------------------------------------------------ 49

SECTION III FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL : L'ÉTABLISSEMENT DES RELATIONS DE TRAVAIL ---------- 50
I. ASPECTS JURIDIQUES DE L'EMBAUCHE LORS DE LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ----------------- 50
A.- Le consentement --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 50
1. Manifestation du consentement ---------------------------------------------------------------------------------------- 50
a) L'offre de contracter ------------------------------------------------------------------------------------------------- 50
b) Le contrat entre absents ou le contrat par correspondance -------------------------------------------- 51
2. Les caractères du consentement ---------------------------------------------------------------------------------------- 51

164
 a) Le consentement doit être personnel au salarié ------------------------------------------------------------ 51
b) Le consentement doit être exempt de vices ----------------------------------------------------------------- 51
B. - La capacité de s'engager ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 52
1. L'âge minimum d'emploi : l'âge d’embauche -------------------------------------------------------------------- 52
2. Les mineurs émancipés------------------------------------------------------------------------------------------------- 53
3. Les mineurs de plus de 15 ans---------------------------------------------------------------------------------------- 53
C. - Les limitations à la liberté d'embauche --------------------------------------------------------------------------------- 53
1. Interdictions de pratiques discriminatoires ---------------------------------------------------------------------- 53
2. Interdictions particulières des femmes dans certains emplois --------------------------------------------- 54
II.- CONDITIONS DE FORME DU CONTRAT DE TRAVAIL : OBLIGATION D'UN ÉCRIT --------------------------------- 54
A.- Le régime général de la formation du contrat de travail ----------------------------------------------------------- 54
B. - Régimes particuliers ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 54
1. Le contrat d'apprentissage -------------------------------------------------------------------------------------------- 55
2. L'engagement à l'essai ou contrat à I'essai ----------------------------------------------------------------------- 55
3. Le travailleur déplacé --------------------------------------------------------------------------------------------------- 56
4. Le travailleur étranger -------------------------------------------------------------------------------------------------- 56

CHAPITRE II L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL --------------------------------------------------------------------------- 57

SECTION I LA PRESTATION DE TRAVAIL ---------------------------------------------------------------------------------------------- 57

I. - LES CARACTÈRES DE L'OBLIGATION DU TRAVAILLEUR ------------------------------------------------------------------ 58
1. L’exécution doit être personnelle ----------------------------------------------------------------------------------- 58
2. L'exécution doit être consciencieuse ------------------------------------------------------------------------------- 58
3. L'exécution doit être loyale -------------------------------------------------------------------------------------------- 59
II. – QUALIFICATION DE LA PRESTATION DE TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------- 59
A.- La qualification professionnelle ----------------------------------------------------------------------------------------------- 59
1. La qualification professionnelle personnelle du travailleur ------------------------------------------------- 59
2. La qualification professionnelle conventionnelle -------------------------------------------------------------- 60
3. La qualification professionnelle réelle ou de fait --------------------------------------------------------------- 60
B.- Catégories et classifications professionnelles ----------------------------------------------------------------------------- 60
1. Les différentes branches d’activités -------------------------------------------------------------------------------- 60
2. Classement des emplois par catégories professionnelles ---------------------------------------------------- 61
3. - LA DURÉE DU TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 62
A. Fondement de la limitation de la durée du travail et évolution de la réglementation ------------------------ 63
1. Fondement de la réglementation de la durée du travail ----------------------------------------------------- 63
a) Du point de vue social ---------------------------------------------------------------------------------------------- 63
b) Du point de vue économique ------------------------------------------------------------------------------------- 63
2. Évolution de la réglementation de la durée de travail -------------------------------------------------------- 63
B. La durée légale du travail --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 63
1. Le principe de la durée légale hebdomadaire du travail ----------------------------------------------------- 63
2. Champs d'application de la durée légale de travail ------------------------------------------------------------ 64
a) Le texte de loi parle " d'établissement " ---------------------------------------------------------------------- 64
b) " Des établissements assujettis au Code du travail " ------------------------------------------------------ 65
c) " Des ouvriers ou employés " ------------------------------------------------------------------------------------- 65
3. Modalités d'application de la durée légale du travail --------------------------------------------------------- 65
a) Durée journalière de travail --------------------------------------------------------------------------------------- 66
b) L'amplitude de la journée de travail ---------------------------------------------------------------------------- 67
c) Le système d'équivalence ------------------------------------------------------------------------------------------ 69
C. Les dérogations au principe de la durée légale du travail --------------------------------------------------------------- 70
1. Les heures de récupération ------------------------------------------------------------------------------------------- 70
2. Les dérogations permanentes ---------------------------------------------------------------------------------------- 71
3. Les dérogations temporaires ----------------------------------------------------------------------------------------- 71
4. Les heures supplémentaires ------------------------------------------------------------------------------------------ 71

165
 a) Conditions d'octroi --------------------------------------------------------------------------------------------------- 71
b) Rémunération des heures supplémentaires ----------------------------------------------------------------- 72
D. Le régime particulier aux entreprises agricoles. --------------------------------------------------------------------------- 72
1. Les établissements assujettis à ce régime particulier sont :------------------------------------------------- 72
2. Il y a possibilité de récupération des heures perdues par suite de mortes saisons, ou par suite
d'accidents survenus au matériel, de sinistre ou d'intempéries ou de cas de force majeure. ----------- 72
4.- LE TEMPS DE REPOS --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 73
A. Le temps de repos journalier et hebdomadaire --------------------------------------------------------------------------- 73
1. Le repos journalier ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 73
2. Le repos hebdomadaire ------------------------------------------------------------------------------------------------ 74
a) Le repos hebdomadaire proprement dit ---------------------------------------------------------------------- 74
1° - Le principe du repos hebdomadaire. " il est interdit d'occuper plus de 6 jours par semaine
un même employé ou ouvrier. " Ce repos doit avoir une durée minimum de24 heures
consécutives --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 74
2°- Les tempéraments apportés au principe de repos hebdomadaire. ---------------------------------- 74
b) Le repos dominical --------------------------------------------------------------------------------------------------- 75
1° - Les dérogations de plein droit concernent beaucoup d'établissements qui travaillent
régulièrement et nécessairement le dimanche. ---------------------------------------------------------------- 75
2°- Les dérogations sur demande sont possibles pour les établissements non prévus dans la liste
des établissements pouvant bénéficier de plein droit de la dérogation.-------------------------------- 75
3° - Les dérogations occasionnelles concernent le commerce au détail quand une fête locale
tombe le dimanche. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 75
3. La rémunération du repos hebdomadaire du dimanche ----------------------------------------------------- 75
B. Les jours fériés ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 75
1. Principe des jours fériés ------------------------------------------------------------------------------------------------ 76
2. Rémunération des jours fériés --------------------------------------------------------------------------------------- 76
C. Le congé payé ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 76
1. Historique et fondement du congé payé -------------------------------------------------------------------------- 77
2. Les conditions d'octroi du congé payé ----------------------------------------------------------------------------- 77
3. Les modalités de prise du congé payé ----------------------------------------------------------------------------- 78
4. La rémunération du congé annuel ---------------------------------------------------------------------------------- 78
a) L'allocation de congé ------------------------------------------------------------------------------------------------ 78
b) L'indemnité compensatrice de congé -------------------------------------------------------------------------- 79
c) Le régime juridique du congé ------------------------------------------------------------------------------------- 80

SECTION II LA PRESTATION DE SALAIRE : LA RÉMUNÉRATION DU TRAVAILLEUR --------------------------------------- 80

I. - NOTION DE SALAIRE ET SES DIFFÉRENTES FORMES ---------------------------------------------------------------------- 80
La notion de salaire -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 80
Les diverses formes du salaire ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 81
A. Le salaire de base ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 81
1. Le salaire au temps -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 81
2. Le salaire au rendement ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 82
B. Tous autres avantages ou accessoires de salaire -------------------------------------------------------------------------- 82
1. Les avantages en nature ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 82
a) Nature juridique ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 82
b) Le remboursement des avantages en nature ---------------------------------------------------------------- 83
2. Les primes et indemnités ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 83
a) Les primes sont les sommes versées par I'employeur au salarié, en sus du salaire normal. -- 83
b) Les indemnités peuvent avoir ou non un caractère' de remboursement des frais engagés par
le travailleur dans I'exercice de sa profession ; --------------------------------------------------------------------- 84
3. Les gratifications ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 84
4. Le pourboire----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 84
II. - DÉTERMINATION DU SALAIRE ------------------------------------------------------------------------------------------------- 84

166
 A. Le salaire minimum d'embauche (SME) -------------------------------------------------------------------------------------- 85
1. Notion et fixation du salaire minimum d'embauche ------------------------------------------------------------------ 85
2. – Évolution du salaire minimum d’embauche--------------------------------------------------------------------------- 86
a) Les zones de salaires.------------------------------------------------------------------------------------------------ 86
b) Le montant du SMIG ------------------------------------------------------------------------------------------------ 86
B. Les salaires par catégories professionnelles -------------------------------------------------------------------------------- 87
1. Détermination des salaires par catégories professionnelles ------------------------------------------------------- 87
2. Indice d'embauche et indice d'ancienneté ------------------------------------------------------------------------------- 87
a) L'indice minimum d'embauche ----------------------------------------------------------------------------------- 88
b) L'indice minimum d'ancienneté ---------------------------------------------------------------------------------- 88
3. Des cas particuliers de détermination de salaires --------------------------------------------------------------------- 88
a) Le cas du travail à la tâche ou aux pièces. -------------------------------------------------------------------- 88
b) Le personnel cadre --------------------------------------------------------------------------------------------------- 88
c) Détermination et base de calcul des majorations de salaires ------------------------------------------- 89
4. Litiges relatifs à la classification professionnelle. ---------------------------------------------------------------------- 89
a) Le critère essentiel et déterminant pour le classement du travailleur est la nature effective
du travail qu'il accomplit d'une manière permanentes ? -------------------------------------------------------- 89
b) Des problèmes de classification surgissent également lorsque le travailleur effectue l'intérim
d'une catégorie supérieure ou inférieure. --------------------------------------------------------------------------- 90
c) En cas de cumul d'attributions, le travailleur habituellement affecté à des travaux relevant de
deux catégories professionnelles différentes aura la garantie du salaire minimum de la catégorie
.
correspondant à la qualification la plus élevée, et non pas à un double salaire ------------------------- 90
d) Enfin, concernant la recevabilité d'une demande en classification professionnelle après la
rupture des relations de travail, le salaire minimum par catégorie professionnelle est d'ordre
public. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 90
5. Principe d'égalité de rémunération interdiction de discrimination fondée sur le sexe --------------------- 92
III. - RÉGIME JURIDIQUE DU SALAIRE --------------------------------------------------------------------------------------------- 93
A. Modalités de paiement ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 93
1. Le lieu de paiement du salaire ----------------------------------------------------------------------------------------------- 93
2. La périodicité et l'époque de paiement du salaire --------------------------------------------------------------------- 93
3. La forme le paiement du salaire --------------------------------------------------------------------------------------------- 93
B. La protection du salaire ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 94
1. Les retenues sur salaire L'article 69 du Code du travail -------------------------------------------------------------- 94
2. Compensation du salaire La retenue peut également se présenter sous la forme d'une compensation
lorsque I'employeur et le salarié se trouvent débiteurs I'un envers I'autre (art. 364 et 365 LTGO). ------- 94
3. La transaction --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 95
C.- La preuve du paiement de salaire --------------------------------------------------------------------------------------------- 95
D.- La prescription de l'action en paiement de salaire ---------------------------------------------------------------------- 96

SECTION III LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL ------------------------------------------------------------------------ 96

I. LES OUATRE PREMIERS CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT, DE TRAVAIL PRÉVUS PAR L'ART. 13 ----------- 97
1. Suspension du contrat en raison d'obligations militaires ----------------------------------------------------------- 97
2. Suspension du contrat pour cause de maladie ------------------------------------------------------------------------- 97
a) Maladie du travailleur autre que maladie professionnelle ou consécutive à un accident de
travail --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 97
b) Maladie de l'enfant du travailleur------------------------------------------------------------------------------- 98
3. Suspension du contrat de travail pour compétition sportive------------------------------------------------------- 98
4. Rémunération " de suspension "-------------------------------------------------------------------------------------------- 98
II. - SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL POUR CAUSE DE DÉTENTION PRÉVENTIVE -------------------------- 99
1. Il faut qu'il y ait détention. -------------------------------------------------------------------------------------------- 99
2. Il faut que le travailleur qui a été détenu préventivement bénéficie d'un non-lieu ou d'un
acquittement ou d'une relaxe, peu importe que l'acquittement soit pur et simple ou au bénéfice
du doute. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 99

167
 3. Au-delà de 14 mois de détention, I'employeur peut rompre le contrat de travail en payant les
droits du travailleur, dont en particulier le préavis. -------------------------------------------------------------- 99
4. Le travailleur est tenu d'aviser I'employeur et de sa détention et de la fin de cette détention,
à moins qu'eu égard aux circonstances dans lesquelles la détention a eu lieu, I'employeur était
nécessairement au courant de cette détention. ----------------------------------------------------------------- 100
III. SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL- POUR CRISE ÉCONOMIQUE : LE CHÔMAGE TECHNIQUE ------ 100
1. Les nécessités économiques ou des difficultés techniques passagères, -------------------------------------- 100
2. Il appartient à I'employeur auteur de la suspension des contrats d'aviser ses travailleurs salariés de la
réouverture de I'entreprise, dès la disparition du motif invoqué ayant justifié le chômage technique. 101
3. Dès lors que, pour toute cessation d'activité ou réduction d'activité nécessitant une mesure pouvant
avoir des conséquences sur l'emploi des travailleurs, une procédure particulière doit être respectée,
tout licenciement ou mutation consécutive à un chômage technique envisagé par I'employeur devrait
également respecter la même procédure (art. 25 et suiv. C. trav.). ----------------------------------------------- 101
IV.- LES AUTRES CAS DE SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL DE L'ART.13 ------------------------------------- 101
V. - SUSPENSION DU CONTRAT DU TRAVAIL POUR CAUSE DE MATERNITÉ ----------------------------------------- 102
VI.- LA MISE À PIED ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 102

SECTION IV LES MODIFICATIONS DANS LES CONDITIONS DE TRAVAIL --------------------------------------------------- 103

I. - MODIFICATIONS CONSÉCUTIVES À L'APPARITION DE NORMES NOUVELLES ---------------------------------- 103
1. Le principe de droit commun relatif à la non rétroactivité de la loi nouvelle, -------------------------- 103
2. Les lois de procédure, les lois d'ordre public ainsi que la loi nouvelle stipulant des dispositions plus
favorables au travailleur s’appliquent immédiatement aux contrats en cours. C'est I'application du
principe de la " clause de faveur ". ------------------------------------------------------------------------------------------ 104
II.- MODIFICATIONS DANS LA SITUATION JURIDI0UE DE L'EMPLOYEUR --------------------------------------------- 104
1. Le principe du maintien des contrats en cours ------------------------------------------------------------------- 104
2. Conditions du maintien des contrats de travail ------------------------------------------------------------------ 105
a) Il faut un changement de statut de l'entreprise qui se traduit par " 'notamment une
succession, vente, fusion, transformation de fonds ou mise en société... " ----------------------------- 105
b) Dans tous les cas où les salariés continuent le même travail sous une direction nouvelle, - 105
c) Des conventions collectives plus favorables aux salariés peuvent prévoir une exception au
principe du maintien des contrats en cours, en laissant aux salariés une option." -------------------- 105
3. Effets du transfert --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 105
III.- MODIFICATIONS DU CONTRAT LUI-MÊME OU DES CONDITIONS D'EXÉCUTION DU CONTRAT ---------- 106
1. Les modifications non substantielles des conditions d'exécution du contrat concernent, ---------- 106
2. La jurisprudence avait considéré comme constituant une modification substantielle du contrat, en
particulier, certaines hypothèses comme le déclassement du travailleur (sauf si le changement
d'attribution était consécutif à une incapacité professionnelle) --------------------------------------------------- 106
3. Le Code du travail de 2004 a consacré cette solution jurisprudentielle. ------------------------------------ 106

CHAPITRE III LA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL ----------------------------------------------------------------------- 107

SECTION I LA CESSATION DU CONTRAT DE TRAVAIL A DURÉE INDÉTERMINÉE ---------------------------------------- 107

I. - LA DÉMISSION --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 108
1. Il faut que le contrat soit è durée indéterminée ----------------------------------------------------------------- 108
2. La démission constitue un droit d'ordre public que I'employeur ne peut refuser. -------------------- 108
3. La démission doit être expresse et sans équivoque. ------------------------------------------------------------ 109
4. La démission doit être libre. -------------------------------------------------------------------------------------------- 109
5. Une modification substantielle unilatérale des clauses du contrat de travail peut occasionner la
rupture du contrat. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 110
6. Le salarié ne doit pas abuser de son droit de démissionner. ------------------------------------------------- 110
II.- LES CONDITIONS DE FORME DU LICENCIEMENT OU LA NÉCESSITE D'UN FORMALISME PARTICULIER - 110
A. Licenciement pour motif personnel ----------------------------------------------------------------------------------------- 110
1. Procédure commune à tout licenciement individuel. ------------------------------------------------------- 110

168
 a) D'abord, le principe de l’entretien préalable de l’article 22 ------------------------------------------- 111
b) La convocation pour l'entretien préalable. ----------------------------------------------------------------- 111
c) Sanction du non-respect des règles de procédure en cas de licenciement pour motif
personnel.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 112
2. Des procédures Particulières --------------------------------------------------------------------------------------- 113
a) Licenciement des travailleurs protégés ---------------------------------------------------------------------- 113
1°- Travailleur accidenté de travail. ------------------------------------------------------------------------------ 113
2°- Médecin des services médicaux interentreprises. ------------------------------------------------------- 113
3°- Délégués du personnel et délégués syndicaux. ---------------------------------------------------------- 113
b) Sanctions en cas de procédure irrégulière. ----------------------------------------------------------------- 114
B. Licenciement pour motif économique -------------------------------------------------------------------------------------- 114
1. La procédure du licenciement pour motif économique collectif ---------------------------------------- 114
a) La procédure à suivre est prescrite par I'article 25 du Code du travail. ---------------------------- 114
b) Toute décision de rupture de contrat de travail, à la suite d'une réduction d’activité pour
récession économique telle qu'une suppression de poste, est assimilée à une compression de
personnel, et doit donc respecter les formalités prévues à I'article 25 du Code du travail. -------- 116
2. Licenciement pour motif économique individuel ------------------------------------------------------------ 116
a) Le régime de ce licenciement individuel est presque identique à celui du licenciement pour
motif personnel. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 116
b) En cas de modification substantielle des clauses du contrat pour motif économique, les
modifications doivent être notifiées par écrit au travailleur, lequel doit émettre son avis dans un
délai de 15 jours.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 117
3. Indemnité de licenciement pour cause économique -------------------------------------------------------- 117
4. Sanction en cas de procédure irrégulière de licenciement pour motif économique. -------------- 117
III. - LE PRÉAVIS OU DÉLAI-CONGÉ ----------------------------------------------------------------------------------------------- 117
A - Définition et fondement ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 117
B - Forme et durée du préavis ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 118
1. Forme du préavis ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 118
a) Premier aspect du préavis : le délai --------------------------------------------------------------------------- 118
b) Deuxième aspect du préavis : l'indemnité ------------------------------------------------------------------ 119
2. Durée du préavis (première forme du préavis) --------------------------------------------------------------- 119
3. Formule de l'indemnité de préavis (deuxième forme du préavis)--------------------------------------- 120
a) Si le travailleur perçoit un salaire mensuel ----------------------------------------------------------------- 120
b) Si le travailleur perçoit un salaire aux pièces, à la tâche, ou un salaire variable ---------------- 121
4. Les exceptions à I'obligation de préavis ------------------------------------------------------------------------- 121
a) L'existence de faute lourde. ------------------------------------------------------------------------------------- 121
b) En cas d'engagement à I'essai. --------------------------------------------------------------------------------- 121
c) En cas de force majeure. ----------------------------------------------------------------------------------------- 122
d) Exceptions en faveur de la femme enceinte et de la femme en période d'allaitement. ------ 122
IV. - LE CARACTÈRE DU LICENCIEMENT : LICENCIEMENT ABUSIF ET LICENCIEMENT LÉGITIME ---------------- 122
A. - Notion d'abus dans le licenciement et notion de cause réelle et sérieuse ------------------------------------- 123
a) L'abus dans la décision de licenciement signifie que I'employeur, titulaire d'un droit de
résiliation unilatérale d'un contrat de travail à durée indéterminée, met en æuvre ce droit en
dehors de sa finalité, en fait un usage excessif illicite dans une intention de nuire et non pas dans
I'intérêt de son entreprise ou dans un but autre que celui de la défense des intérêts
professionnels. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 123
b) Le caractère réel de la cause de licenciement signifie que le licenciement doit reposer sur des
éléments tangibles, objectifs et vérifiables par le juge ; I'employeur devra fournir au juge des
données permettant de contrôler la pertinence du motif allégué. ----------------------------------------- 123
c) Le caractère sérieux du motif de la rupture signifie que la cause doit ----------------------------- 123
d) Motif apparent et motif réel de la rupture. ---------------------------------------------------------------- 123
B. - La rupture abusive du contrat de travail --------------------------------------------------------------------------------- 124
1. Licenciements sans raison professionnelle valable ou assortis de motifs fallacieux. -------------- 124

169
 2. Licenciement sans cause réelle et sérieuse.-------------------------------------------------------------------- 124
a) Le licenciement de la salariée a été décidé pour faute qualifiée de " lourde ". ----------------- 124
b) Le licenciement du travailleur a été motivé par un refus d'obéissance aux instructions
patronales.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 124
3. Licenciement motivé par les opinions du travailleur ou son appartenance -------------------------- 124
4. Licenciement discriminatoire --------------------------------------------------------------------------------------- 125
5. Licenciement consécutif à une action en justice ou à une réclamation du travailleur. ----------- 125
6. Licenciement avec intention de nuire.--------------------------------------------------------------------------- 125
7. Licenciement pour atteinte à la vie privée. -------------------------------------------------------------------- 126
8. Licenciement pour une faute ancienne ou déjà sanctionnée. -------------------------------------------- 126
9. Modifications substantielles abusives des conditions d'exécution du contrat. --------------------- 126
10. Licenciement consécutif à un harcèlement sexuel ou moral Le code de 2004 a donné une
place privilégiée à I'interdiction d'harcèlement sexuel ou moral sur les lieux de travail. --------------- 127
C.- La rupture légitime du contrat de travail --------------------------------------------------------------------------------- 128
1. L'organisation technique et économique de l'entreprise -------------------------------------------------- 129
2. L'inaptitude du travailleur ------------------------------------------------------------------------------------------- 129
a) Une inaptitude physique ----------------------------------------------------------------------------------------- 129
b) Une inaptitude professionnelle -------------------------------------------------------------------------------- 129
3. Les fautes professionnelles et le non respect de la discipline de I'entreprise. ---------------------- 130
4. Cas particulier de l'accession à l'âge de la retraite ----------------------------------------------------------- 131
V. - LA PREUVE DU CARACTERE ABUSIF OU LEGITIME DE LA RUPTURE ---------------------------------------------- 131

SECTION II L'ENGAGEMENT À L'ESSAI ---------------------------------------------------------------------------------------------- 132

I. - EXISTENCE ET DUREE DU CONTRAT A L'ESSAI --------------------------------------------------------------------------- 133
1. Existence du contrat à l'essai --------------------------------------------------------------------------------------- 133
2. La durée de l'essai ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 133
II. - LA RUPTURE DE L'ESSAI -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 134

SECTION III LE CONTRAT A DURÉE DÉTERMINÉE -------------------------------------------------------------------------------- 135

I.- CONDITIONS D'EXISTENCE D'UN CONTRAT A DURÉE DÉTERMINÉE------------------------------------------------ 135
1. Cas de recours au contrat à durée déterminée --------------------------------------------------------------- 135
a) Interdiction d'avoir recours à un contrat à durée déterminée, lorsque ce contrat a pour objet
de pourvoir durablement un emploi lié à I'activité normale de I'entreprise. --------------------------- 136
b) Dans I'hypothèse où le chef d'entreprise doit pourvoir au remplacement temporaire d'un
salarié occupant un emploi permanent. ---------------------------------------------------------------------------- 136
c) Dans I'hypothèse du travail saisonnier, les conditions de travail sont fixées par l'article 52 du
Code du travail. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 137
2. Le contrat à durée déterminée est assorti d'un terme précis d'une durée maximale de deux ans.
137
a) Le terme du contrat à durée déterminée peut être imprécis, ---------------------------------------- 137
b) Cette durée doit être fixée (ex. : la durée de la construction d'une route) avec précision au
moment de la conclusion du contrat. ------------------------------------------------------------------------------- 137
c) La durée du contrat dépend d'un délai préfixe ; le terme n'est donc pas affecté par les causes
de suspension liées, par exemple à la maladie du salarié. ---------------------------------------------------- 137
d) Le contrat doit donc, d'abord, préciser le motif du recours au contrat à durée déterminée,
ensuite, indiquer le terme précis du contrat ou l'événement dont la réalisation sera l'échéance du
contrat. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 137
3. Le contrat à durée déterminée est assorti d'une durée minimale de six mois Par application de
l'Art. 8 alinéa 4 du code-du travail, sont donc désormais prohibés les contrats de travail à très courtes
durées (un, deux, trois mois ...). ------------------------------------------------------------------------------------------ 137
II.- QUALIFICATION DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE : TRANSFORMATION DE CE CONTRAT AFFECTE
D'UN TERME EN UN CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ----------------------------------------------------------------- 137

170
 1. Le contrat à durée déterminée et le contrat à I'essai, aux termes desquels aucune des parties
n'a manifesté sa volonté de cesser les relations de travail. ------------------------------------------------------ 138
2. Le contrat des journaliers occupés au même poste de façon intermittente pendant 6 mois
successifs, pour le compte d'un même employeur, et totalisant en moyenne 20 jours de travail par
mois. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 138
3. Un contrat de travail, apparemment à durée déterminée, mais qui prévoit un terme de plus de
deux ans, est nécessairement à durée indéterminée. -------------------------------------------------------------- 138
4. Dans l’hypothèse de plusieurs renouvellements du contrat à durée déterminée : ---------------- 138
5. Enfin, il y a le cas d'un contrat présenté comme étant à durée déterminée, mais prévoyant une
clause de résiliation unilatérale, avec préavis. ----------------------------------------------------------------------- 139
III.- LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE DETERMINEE -------------------------------------------------------------------- 139
1. La rupture durant la période d'essai ----------------------------------------------------------------------------- 139
2. La rupture par I'arrivée du terme --------------------------------------------------------------------------------- 139
3. La rupture anticipée --------------------------------------------------------------------------------------------------- 140
a) Rupture d'accord parties. ---------------------------------------------------------------------------------------- 140
b) Rupture pour cas de force majeure. -------------------------------------------------------------------------- 140
c) Rupture pour faute lourde -------------------------------------------------------------------------------------- 140
d) La rupture injustifiée : sanctions------------------------------------------------------------------------------- 142

SECTION IV LE DÉPART DE L'ENTREPRISE : LES DOCUMENTS A DÉLIVRER ----------------------------------------------- 142

1. Certificat de travail ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 142
a) Document obligatoirement remis ----------------------------------------------------------------------------- 142
b) Contenu du certificat de travail -------------------------------------------------------------------------------- 143
2. Le solde de tout compte --------------------------------------------------------------------------------------------- 143
3. L'interdiction de la clause de non-concurrence --------------------------------------------------------------- 143

TROISIEME PARTIE :ANNEXES ---------------------------------------------------------------------------- 145

ANNEXE 1 : DES MECANISMES JURIDIQUES DE PROTECTION DES SALARIES INVESTIS DE FONCTIONS

REPRESENTATIVES ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 146

ANNEXE 1 : DES MECANISMES JURIDIQUES DE PROTECTION DES SALARIES INVESTIS DE FONCTIONS

REPRESENTATIVES ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 146

Annexe 1 : Des mécanismes juridiques de protection des salaries investis de fonctions représentatives ---- 147
I.- STATUT DU SALARIE INVESTI DE FONCTIONS REPRESENTATIVES -------------------------------------------------- 147
1. Le délégué syndical et le délégué intersyndical --------------------------------------------------------------- 147
2. Les représentants du personnel au sein du comité d'entreprise ---------------------------------------- 147
3. Le délégué du personnel --------------------------------------------------------------------------------------------- 148
a) L'élection des délégués du personnel ------------------------------------------------------------------------ 148
b) La mission des délégués du personnel ----------------------------------------------------------------------- 150
c) Protection contre le licenciement abusif -------------------------------------------------------------------- 150
II. PROCEDURE EXCEPTIONNELLE DE LICENCIEMENT : DECISION ADMINISTRATIVE ET VOIES DE RECOURS
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 152
1. La demande d'autorisation et décision administrative ----------------------------------------------------- 152
a) Rôle de l'inspection du travail ---------------------------------------------------------------------------------- 152
b) Caractère préalable de la demande d'autorisation ------------------------------------------------------ 153
2. Voies de recours -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 153
a) Recours hiérarchique un recours peut être exercé par l'employeur quand le licenciement a
été refusé, ou par te représentant du personnel concerné quand le licenciement a été autorisé.153
b) Recours contentieux. ---------------------------------------------------------------------------------------------- 154
III. PORTEE DE LA DECISION ADMINISTRATIVE A L'EGARD DU JUGE JUDICIAIRE ---------------------------------- 154
1. Autorisation de licenciement --------------------------------------------------------------------------------------- 154

171
 2. Refus d'autorisation --------------------------------------------------------------------------------------------------- 156
a) Effets du refus d'autorisation. ---------------------------------------------------------------------------------- 156
b) Dans I'hypothèse où l'employeur a procédé à une mise à pied conservatoire, ----------------- 156
c) En présence d'une décision administrative de refus d'autorisation de licenciement,
I'employeur peut-il être admis à solliciter du juge judiciaire la résiliation judiciaire du contrat de
travail du représentant du personnel ? ----------------------------------------------------------------------------- 156
IV.- SANCTIONS DE LA VIOLATION DU STATUT PROTECTEUR ----------------------------------------------------------- 158
1. La réintégration--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 158
2. Indemnisation, réparation ------------------------------------------------------------------------------------------ 160

TABLE DES MATIERES --------------------------------------------------------------------------------------- 162

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