CONSTRUCTION - URBANISME - N° 6 - JUIN 2021 - © LEXISNEXIS SA
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Diagnostic de
performance
énergétique : quelle
opposabilité ?
Hugues PERINET-MARQUET,
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
L e diagnostic de performance énergé- « L'opposabilité
tique, dont il a été déjà fait mention
des DPE sera sans
dans notre précédent repère du mois
de janvier, sera opposable à compter du 1er juillet doute autant
prochain. Cette opposabilité, mise en avant par cause de
les pouvoirs publics comme un élément impor-
tant de la nouvelle politique écologique, s'avère
déception qu'elle
relativement ambigüe dans son contenu et son aura été source
impact. d'espoir »
Beaucoup évoquent cette opposabilité sans la
définir. Certains ne la voient que dans les rela-
tions du diagnostiqueur et du propriétaire et donc
sous l'angle d'un accroissement de la responsabi-
lité et du coût de l'assurance dudit diagnos-
tiqueur. Une consultation organisée par DIAG
ACTU au mois de janvier montre, ainsi, que 68%
des diagnostiqueurs sont inquiets, seuls 28%
estimant que l'opposabilité permettra, in fine,
d'améliorer la qualité des DPE. En février 2021,
Monsieur Christophe CARESCHE, Président du
Conseil Supérieur de la Construction et de l'Effi-
cacité Energétique a, d'ailleurs, comme l'indique
le site « Le bâtiment performant.fr » du 11 mars
2021, tenu à rassurer les diagnostiqueurs en
indiquant que : « L'opposabilité reposera sur une
obligation de moyens et non pas de résultats,
dans les mêmes conditions que d'autres diagnos-
tics comme ceux sur l'amiante et le plomb. Le
diagnostiqueur sera jugé sur le respect de la
méthodologie qu'il aura mis en œuvre pour
déterminer le DPE et non pas sur les résultats. Si le
diagnostiqueur n'a pas fait d'erreur dans ses
calculs et que le résultat ne correspond pas à la
réalité du bâtiment, sa responsabilité n'est pas
engagée »
Repère
Il n'est donc pas inutile, compte tenu de ces
éléments, de s'interroger sur la signification réelle
de cette opposabilité qui concerne autant les
relations du diagnostiqueur et de son client (II)
que celles du propriétaire avec son acquéreur ou
son locataire (I).
1°) L'opposabilité du diagnostic dans les rela-
tions contractuelles entre propriétaire d'une
part, acquéreur et locataire, d'autre part
L'article L. 271-4 prévoit que : « en cas de vente
de tout ou partie d’un immeuble bâti, un dossier
de diagnostic technique, fourni par le vendeur,
est annexé à la promesse de vente ou, à défaut de
promesse, à l’acte authentique de vente. En cas
de vente publique, le dossier de diagnostic tech-
nique est annexé au cahier des charges. Le dossier
de diagnostic technique comprend, dans les
conditions définies par les dispositions qui les
régissent, les documents suivants :... 6° Le
diagnostic de performance énergétique prévu à
l’article L. 134-1 du présent code ;... L’acquéreur
ne peut se prévaloir à l’encontre du propriétaire
des recommandations accompagnant le diagnos-
tic de performance énergétique ».
Compte tenu de la modification du dernier alinéa
du texte, qui précisait auparavant que l’acquéreur
ne pouvait se prévaloir des informations conte-
nues dans le diagnostic, le législateur a manifes-
tement voulu, a contrario, que l'acquéreur puisse
se prévaloir des informations mais non des
recommandations accompagnant le diagnostic.
Pour apprécier la force de cette opposabilité, il
est donc important de regarder quelle sera, au
mois de juillet prochain, le contenu exact d'un
diagnostic de performance énergétique quant aux
informations fournies. Celui-ci a été fixé par un
arrêté du 31 mars 2021 relatif au diagnostic de
performance énergétique pour les bâtiments ou
parties de bâtiments à usage d'habitation en
France métropolitaine, lequel, assorti d'annexes
importantes, n'occupe pas moins de 114 pages
de Journal Officiel. La liste des éléments que doit
comporter le DPE, mentionnée dans divers
articles en fonction du type de bâtiment, est assez
impressionnante comme le montre, à titre
d'exemple, l'article 11 sur le DPE d'un bâtiment
d'habitation collective existant (reproduit en
annexe à la fin de ce repère). Elle est également
intéressante car, sur dix-sept éléments à fournir,
seuls trois (11°, 12°, 13°) ne le sont qu'à titre
indicatif. Ainsi, contrairement à ce qui pourrait
apparaître comme une évidence, l'opposabilité
➔ Suite page 2
1
 Repère
ne va pas seulement porter sur les deux étiquettes concernant
la performance énergétique et climatique d'une part, et les
émissions de gaz à effet de serre, d'autre part, mais va
comporter bien d'autres éléments opposables, notamment
l'estimation des coûts annuels d'énergie du logement qui
figurera en première page du diagnostic, et le montant des
consommations annuelles d'énergie détaillées (3°).
L'opposabilité porte donc sur ces éléments tant pour l'acqué-
reur que pour le locataire. La future rédaction de l'article 3.3.
de la loi du 6 juillet 1989 est, en effet, identique, quant à sa
formule, à celle de l'article L. 271-4. L'opposabilité en
matière de baux a cependant un impact plus important
puisque le propriétaire bailleur doit tenir les diagnostics de
performance énergétique à la disposition de tout candidat
locataire et qu'un trop mauvais classement est susceptible de
rendre le logement indécent, sans oublier la possibilité ou
non d'augmentation des loyers en fonction de la classe de
performance énergétique (cf Vivien Zalewski
Sicard :Diagnostic technique -Performance énergétique : un
diagnostic, nouvelle version, bientôt opposable JCPN 2021
n° 7-08, 1111 n° 19 et s.).
L'opposabilité à l'acquéreur pose, quant à elle, essentielle-
ment la question des actions ouvertes à ce dernier en cas de
déception quant à la performance énergétique annoncée qui
entre désormais pleinement dans le champ contractuel. La
découverte, postérieure à la vente, d'une mauvaise perfor-
mance énergétique pourrait, d'évidence, tout comme la
découverte de plomb ou d'amiante, constituer un vice caché,
tout comme un défaut de conformité ou un défaut d'informa-
tion de l'article 1112-1 du code civil. Cependant les vices
cachés paraissent être le fondement devant être privilégié
pour deux raisons. Tout d'abord, en cas de concours
d'action, c'est-à-dire dans l'hypothèse où existe, à la fois une
non-conformité aux spécifications du contrat et une impro-
priété de destination, la Cour de cassation considère que la
seconde l'emporte sur la première et que seule l'action en
vice caché est applicable (Cass 1er civ 20 févr. 1996 n°93-
21.128 : JurisData n° 1996-000538), comme cela a été jugé
dans de nombreux cas (par exemple en matière de défectuo-
sité de matériaux de construction : Cass 3e civ, 28 juin 1995,
n°93-17.379 : JurisData n° 1995-001702). Ensuite, le fait
que l'article L. 271-4 II précise que : « En l’absence, lors de la
signature de l’acte authentique de vente, d’un des documents
mentionnés aux 1°, 2°, 3°, 4°, 7° et 8° du I en cours de
validité, le vendeur ne peut pas s’exonérer de la garantie des
vices cachés correspondante. » montre bien que, pour les
diagnostics, ce fondement de l'action a été privilégié par le
législateur.
Cependant force est de constater que le II de l'article L. 271-4
ne visant pas le 6° relatif au DPE, l'annexion à l'acte
authentique n'est pas, de manière assez curieuse, une
condition de l'exonération de la garantie des vices cachés.
Dès lors, a fortiori, si l'acte authentique comporte bien un
diagnostic, le vendeur peut s'exonérer de la garantie d'un
vice caché lié à un mauvais diagnostic dont il n'est pas
responsable. Telle a d'ailleurs déjà été la position de la Cour
de cassation en matière de diagnostic, par exemple sur les
insectes xylophages (Cass 3e civ,7 mars 2019, 17-31.080 :
JurisData n° 2019-027319).
Seul, donc, le vendeur professionnel, marchand de biens ou
promoteur, sauf dans l'hypothèse où il vend à un acheteur de
même spécialité, resterait, dans cette hypothèse, tenu des
vices cachés en présence d'un diagnostic erroné. Il faut y
ajouter le particulier qui, ayant conçu et réalisé des travaux
est assimilé à un professionnel (Cass. 3e civ., 9 févr. 2011,
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n° 09-71.498 JurisData n° 2011-001371, Bull. III, no 24,
Constr.-Urb. 2011, comm. 59, obs. Pagès de Varenne, D.
2011, 1328, obs. Storck, RGDA 2011, 766, obs. Karila ; 10
juillet 2013, n° 12-17.149 : JurisData n° 2013-014567, Bull.
III, no 101, JCP N 2013, 1278, obs. Leveneur, 1282, obs.
Mekki ; JCP N 2014, 1057, obs. Piédelièvre, 1219, obs.
Zalewski-Sicard, Defrénois 2014, 63, note Barbieri, RTDI
2013, 42, obs. Poumarède, 18 avril 2019, n° 18-20.180 :
JurisData n° 2019-006382, Constr. Urb. 2019 comm. 84 obs.
Pagès de Varenne) et celui, rare, qui aurait pu connaitre au
moment de la vente l'erreur du diagnostiqueur puisque le
vice serait alors, pour lui, apparent.
Ainsi, l'acquéreur n'aura, dans la plupart des hypothèses,
d'actions que contre le diagnostiqueur, la plupart des
vendeurs étant exonérés par la clause de non garantie des
vices cachés.
2°) L'opposabilité du diagnostic et la responsabilité du
diagnostiqueur
L'opposabilité nouvelle ne modifie pas, a priori, la situation
du diagnostiqueur qui, avant comme après le 1er juillet 2021,
doit faire un diagnostic exact. Dans le cas contraire, il engage
sa responsabilité contractuelle pour faute à l'égard de celui,
vendeur ou bailleur, qui a commandé sa mission et délic-
tuelle vis-à-vis du locataire ou de l'acheteur. Mais si le
principe de cette responsabilité ne change en rien, son
ampleur risque de croitre.
Tout d'abord, la publicité faite autour de l'opposabilité va,
d'évidence, faire naître beaucoup d'espoirs qui, s'ils sont
déçus, se traduiront au contentieux contre les diagnos-
tiqueurs, que ceux-ci soient actionnés en action récursoire
par le vendeur, ou directement par l'acquéreur dans l'hypo-
thèse où l'action contre le vendeur ne serait pas possible.
Ensuite, les limites posées par la jurisprudence risquent fort
de ne plus perdurer. L'indemnisation, réduite au titre de la
perte d'une chance, (Cass. 3e civ 21 nov. 2019 n° 18-23.251
JurisData n° 2019-020660 ; 9 juill. 2020 n° 19-17.516 :
JurisData n° 2020-022920) tenait, en effet au caractère non
opposable du diagnostic, comme le montre la formule
utilisée: « Mais attendu que, selon le II de l’article L. 271-4 du
code de la construction et de l’habitation, le DPE mentionné
au 6° de ce texte n’a, à la différence des autres documents
constituant le dossier de diagnostic technique, qu’une valeur
informative ; qu’ayant retenu que M. G... avait commis une
faute dans l’accomplissement de sa mission à l’origine d’une
mauvaise appréciation de la qualité énergétique du bien, la
cour d’appel en a déduit à bon droit que le préjudice subi par
les acquéreurs du fait de cette information erronée ne
consistait pas dans le coût de l’isolation, mais en une perte de
chance de négocier une réduction du prix de vente ; ». En
revanche, pour des diagnostics déjà opposables, la Cour de
cassation condamne le diagnostiqueur au coût des travaux de
mise en conformité, considérant que le préjudice découlant
de la faute commise est, alors, certain (cf. Cass. 3 e civ 15 oct.
2015, n° 14-18.077 : JurisData n° 2015-022740, bull III
n° 837 ; 7 mars 2019, n° 17-31.080 et n° 18-10.188 pour un
état parasitaire). Il est donc possible, voire probable, qu'elle
fera évoluer sa jurisprudence en matière de DPE pour
l'aligner sur celle applicable aux autres diagnostics, c'est-à-
dire en mettant à la charge du diagnostiqueur de performance
énergétique fautif le coût de la mise en conformité par
rapport aux informations données dans le diagnostic.
Mais une faute du diagnostiqueur ne pourra être retenue
qu'au regard de ses obligations légales. Or, la lecture de
l'arrêté du 31 mars 2021, montre que la performance
➔ Suite page 3
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énergétique est calculée de manière purement convention-
nelle selon des grilles préétablies dans les diverses annexes
d'une relative complexité. Le travail du diagnostiqueur
consistera donc à rentrer des données qui seront utilisés par
des logiciels certifiés pour aboutir à des résultats mathéma-
tiques. Il sera donc responsable de ses entrées et de ses
calculs même s'il pourra disposer d'une action récursoire, si
le logiciel s'avérait défectueux, contre celui qui l'a créé et
contre l'organisme qui l'a certifié.
L'obligation du diagnostiqueur, même si elle est de moyens,
doit conduire à un calcul conventionnel mais exact, donc à
un résultat. Pour reprendre les propos de M. Caresche, que
faut-il entendre par un diagnostiqueur qui n'aurait pas fait
d'erreur dans ses calculs et dont pourtant le résultat ne
correspondrait pas à la réalité du bâtiment ? Est-ce à dire que
les éléments de calcul ne seraient pas suffisamment fiables ou
suffisamment adaptables à tous les bâtiments ? Or, précisé-
ment, les pouvoirs publics ont insisté sur la fiabilité du
nouveau diagnostic. On peut donc espérer, dès lors, que les
calculs mis en œuvre à partir de tous les éléments correcte-
ment pris en compte, devraient aboutir à un résultat conven-
tionnellement exact. Mais, et sans doute est-ce le sens des
propos précités, le conventionnel pourra être loin du réel...
Le risque demeure cependant que, pour échapper à leur
responsabilité, les diagnostiqueurs, en cas de moindre doute
sur la pertinence des éléments fournis, ne multiplient les
données dites inconnues.
Le travail des juges et des experts sera sans doute complexi-
fié. Les diagnostics sur l'amiante et les insectes xylophages
sont basés sur la prise en compte de phénomènes réels. Il est
donc relativement facile de détecter les erreurs commises.
Mais comment vérifier des calculs conventionnels
complexes et surtout comment condamner à la réalisation de
travaux réels alors que le raisonnement de base fait volontai-
rement fi, notamment en matière de consommation d'éner-
gie, de la réalité ? A moins que le diagnostiqueur ne soit
condamné à financer les travaux devant conduire le bâtiment
à respecter la performance conventionnelle annoncée à tort
par lui, ce qui est envisageable mais plus complexe à mettre
en œuvre que des travaux de désamiantage.
Dans tous les cas, l'attente des acquéreurs et locataires risque
d'être déçue car les classements et les consommations
annoncées sont purement conventionnels, reposant sur des
éléments standards et sans rapport nécessaire avec la réalité.
Une étude récente d'UFC Que choisir montre d'ailleurs
l'abime qui peut parfois séparer le « conventionnel » du réel.
En effet, en rénovation partielle, seuls 56% de ceux qui ont
fait des travaux notent une baisse de leur facture alors que le
pourcentage grimpe à 80% en rénovation complète.
L'opposabilité du DPE n'a donc sans doute pas fini de faire
parler d'elle.
Annexe : contenu légal d'un DPE pour les bâtiments collec-
tifs d'habitation existants
Article 11 de l'arrêté du 31 mars 2021 relatif au diagnostic de
performance énergétique pour les bâtiments ou parties de
bâtiments à usage d’habitation en France métropolitaine Le
diagnostic de performance énergétique comporte les
éléments suivants :
1. L’identification du bâtiment et de sa surface habitable,
établies selon les annexes 1 et 2 du présent arrêté ;
2. Un descriptif des principales caractéristiques thermiques et
géométriques du bâtiment et de ses équipements énergé-
tiques, établi selon les annexes 1 et 2 du présent arrêté ;
Si le bâtiment est équipé de cheminées à foyer ouvert, le
descriptif contient la mention suivante : « Cheminée à foyer
Repère
ouvert : son utilisation, même occasionnelle est source de
gaspillage énergétique et présente de forts impacts sur la
qualité de l’air » ;
3. a. Par type d’énergie, les quantités annuelles d’énergie
finale nécessaires au chauffage, au refroidissement, à la
production d’eau chaude sanitaire, à l’éclairage et aux
auxiliaires de chauffage, de refroidissement, d’eau chaude
sanitaire et de ventilation, calculées suivant une utilisation
standardisée du bâtiment, exprimées en kilowattheures ; le
calcul est réalisé au moyen de la méthode conventionnelle
3CL-DPE 2021.
Par quantité d’énergie finale nécessaire au chauffage on
entend les consommations d’énergie liées :
- aux déperditions thermiques par l’enveloppe du bâtiment et
aux déperditions thermiques par renouvellement d’air et par
ventilation, diminuées des apports internes et des apports
solaires ;
- aux pertes des systèmes thermiques.
Pour chaque usage de l’énergie précité (chauffage, refroidis-
sement, production d’eau chaude sanitaire, éclairage et
auxiliaires de chauffage, de refroidissement, d’eau chaude
sanitaire et de ventilation), la quantité annuelle d’énergie
finale est diminuée de la quantité d’énergie électrique
photovoltaïque produite par les équipements installés à
demeure et autoconsommée pour l’usage considéré ;
3. b. Les quantités annuelles d’énergie primaire par type
d’usage et type d’énergie résultant des quantités mentionnées
au 3. a, calculées selon les dispositions de l’annexe 3 du
présent arrêté ;
3. c. Une évaluation en euros, sous la forme d’une fourchette
de coût, des montants annuels des frais de consommation
inhérents aux quantités d’énergies finales mentionnées en 3.
a, calculée suivant les dispositions de l’annexe 7 du présent
arrêté, accompagnée de la date indiquée au 16 du présent
article ;
3. d. Un classement de la performance énergétique prenant
en compte la quantité totale d’énergie primaire mentionnée
au 3. b et la quantité d’émissions de gaz à effet de serre
mentionnée au 4. a selon une échelle de référence notée de A
à G indiquée en annexe 5, en fonction des valeurs du rapport
de ces quantités à la surface habitable du bâtiment ;
4. a. La quantité annuelle de gaz à effet de serre émis dans
l’atmosphère du fait des quantités d’énergie finale néces-
saires pour le chauffage, le refroidissement, la production
d’eau chaude sanitaire, l’éclairage et les auxiliaires de
chauffage, de refroidissement, d’eau chaude sanitaire et de
ventilation, exprimée en quantité équivalente de dioxyde de
carbone, calculée suivant les conventions mentionnées en
annexes 4 et 13 ;
4. b. Un équivalent de la quantité annuelle totale d’émissions
de gaz à effet de serre du bâtiment, exprimé en nombre de
kilomètres parcourus en voiture, calculé suivant le coefficient
de conversion conventionnel mentionné en annexe 6 ;
4. c. Un classement de la quantité de gaz à effet de serre
mentionnée au 4. a selon une échelle de référence notée de A
à G, indiquée en annexe 5, en fonction de la valeur du
rapport de cette quantité à la surface habitable du bâtiment ;
5. a. Un classement de la performance de l’isolation du
bâtiment selon une échelle à quatre niveaux indiquée en
annexe 8.1, en fonction de la valeur du coefficient de
transmission thermique moyen de l’enveloppe ;
5. b. Un classement de la performance de l’isolation des
murs, du plancher bas, du plancher haut et des menuiseries
selon une échelle à quatre niveaux indiquée en annexe 8.2,
➔ Suite page 4
3
 Repère
en fonction de la valeur du coefficient de transmission
thermique moyen de chaque type de paroi ;
6. Un schéma de répartition des déperditions thermiques de
l’enveloppe par poste, établi selon les dispositions de
l’annexe 8.3 du présent arrêté ;
7. La liste des caractéristiques du bâtiment favorisant le
confort thermique passif en période estivale et des recom-
mandations de travaux visant à l’améliorer, selon les disposi-
tions des annexes 9.1, 9.2 et 9.3 du présent arrêté ;
8. Le cas échéant, une information indiquant que le bâtiment
est équipé d’un système de refroidissement, établie selon les
dispositions de l’annexe 9.4 ;
9. a. La liste des équipements installés à demeure utilisant ou
produisant des énergies renouvelables ou raccordant le
bâtiment à un réseau urbain de chaleur ou de froid vertueux,
établie selon les dispositions de l’annexe 10 du présent
arrêté ;
9. b. Dans le cas où le bien est raccordé à un réseau de
chaleur, le taux d’énergie renouvelable et de récupération de
ce dernier tel que défini à l’annexe 7 de l’arrêté du 15
septembre 2006 relatif au diagnostic de performance énergé-
tique pour les bâtiments ou parties de bâtiments autres que
d’habitation existants proposés à la vente en France métropo-
litaine, et complété par l’année de référence de la donnée ;
10. Des recommandations indicatives visant à inciter les
occupants à développer des comportements sobres en éner-
gie, ainsi que des évaluations de l’impact d’un comportement
vertueux sur le montant des dépenses énergétiques théo-
riques de chauffage, de refroidissement et de production
d’eau chaude sanitaire, calculées selon les modalités définies
à l’annexe 11 ;
11. Des recommandations indicatives visant à inciter les
occupants à améliorer la gestion, l’entretien et la mainte-
nance des équipements, visant à réduire durablement les
consommations d’énergie et préserver l’environnement ;
12. Des recommandations de travaux indicatives, sous la
forme d’un ou deux bouquets successifs de travaux permet-
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tant d’atteindre la classe énergétique A ou B sans augmenter
la quantité d’émission de gaz à effet de serre liée à la quantité
annuelle d’énergie estimée ainsi qu’une évaluation du coût
de chaque bouquet de travaux, sous la forme d’une four-
chette ;
Dans le cas d’un bâtiment de classe énergétique F ou G, la
première étape devra impérativement permettre l’atteinte
d’une classe énergétique plus performante ou égale à la
classe E, sans augmenter la quantité d’émission de gaz à effet
de serre liée à la quantité annuelle d’énergie estimée ;
En cas de contraintes, notamment techniques, architecturales
ou patrimoniales spécifiques limitant les interventions
possibles d’amélioration de la performance énergétique du
bâtiment, les recommandations de travaux pourront viser une
classe énergétique moins performante que la classe B.
Si le bâtiment est équipé de cheminées à foyer ouvert, le
premier bouquet de travaux comprend une recommandation
visant à condamner les cheminées à foyer ouvert ou à les
remplacer par des autres dispositifs tels des inserts ;
13. Les nouveaux classements définis au 3. d et au 4. c
résultant de la réalisation des bouquets de travaux établis en
12 ;
14. Pour chaque chaudière, le dernier rapport d’inspection
ou d’entretien mentionné au h de l’article R. 134-2 du code
de la construction et de l’habitation, si celui-ci est requis ;
15. La mention de la méthode de calcul utilisée et sa version,
des explications personnalisées sur les éléments pouvant
mener à des différences entre les consommations estimées et
les consommations réelles ainsi que la fiche technique
définie en annexe 15 ;
16. La date de l’arrêté en vigueur le jour de l’élaboration du
diagnostic qui fixe les prix de l’énergie dans le tableau des
tarifs des énergies mentionné à l’annexe 7 ;
17. La liste des documents justificatifs fournis par le proprié-
taire du bâtiment à la personne chargée de réaliser le
diagnostic, parmi la liste figurant en annexe 2.2.