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Histoire du droit des obligations
Histoire du Droit des Obligations (Université de Strasbourg)
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HISTOIRE DU DROIT DES

OBLIGATIONS
[L2 – Année 2019-2020 – Cours de Céline Drand]
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11/09/201
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18/09/201
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02/10/201
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09/10/201
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16/10/201
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Semestre 23/10/201
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1 9
06/11/201
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13/11/201
8 Non Non Oui
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20/11/201
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26/11/201
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04/12/201
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Introduction générale......................................................................................................... 7
I) Les obligations en droit................................................................................................7
A) Définition juridique de l’obligation..........................................................................7
B) Les origines du droit des obligations, œuvre de juristes romains............................7
1) Les conceptions romaines de l’obligation juridique.............................................7
a) Le sens actif de l’obligation.............................................................................7
b) Le sens passif de l’obligation...........................................................................7
2) La reconnaissance de l’obligation par l’action en justice.....................................7
II) Les caractéristiques du droit des obligations..............................................................7
A) Un droit marqué par une certaine permanence......................................................7
B) Un droit en évolution.............................................................................................. 7
1) Un droit faisant objet de changements économiques et sociaux.........................7
2) Un droit romain pluriel......................................................................................... 7
a) L’ancien droit romain.......................................................................................7
b) Le droit romain classique.................................................................................7
III) Les classifications des obligations et l’importance du contrat....................................7
A) La classification des obligations selon l’objet..........................................................7
B) La classification selon leur sanction........................................................................7
C) Mise en place de la classification des obligations selon leur source........................7
Partie 1 : La formation des contrats....................................................................................8
Chapitre 1 : La formation des contrats à l’époque romaine : du formalisme à la
naissance du consensualisme.........................................................................................9
Section 1 : Le règne du formalisme dans le droit romain ancien.................................9
I) Les modes de formation des actes.......................................................................9
A) La remise d’une chose.....................................................................................9
1) Définition du mutuum..................................................................................9
2) Formation du mutuum.................................................................................9
B) L’emploi de certaines paroles comme formalité contractuelle........................9
1) Définition de la stipulation...........................................................................9
2) Formation de la stipulation........................................................................10
3) Évolution la stipulation..............................................................................10
C) La rédaction d’un écrit..................................................................................10
1) Définition de l’expensilatio........................................................................10
2) Formation de l’expensilatio........................................................................10
II) Le caractère unilatéral des actes.......................................................................10
III) La reconnaissance des actes par des actions de droit strict.............................10
Section 2 : La naissance du consensualisme à l’époque classique............................11
I) La reconnaissance des contrats consensuels nommés.......................................11
A) Les différents contrats consensuels nommés................................................11
B) Les actions de bonne foi................................................................................11
II) La prise en considération des contrats innomés................................................12
III) La reconnaissance d’une efficacité juridique à certains pactes........................12
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A) Le pacte adjoint à un contrat juridiquement valable.....................................12

B) Le pacte prétorien......................................................................................... 12
C) Le pacte légitime........................................................................................... 12
Chapitre 2 : La formation des contrats au Moyen-Âge : du retour du formalisme à la
redécouverte du consensualisme..................................................................................12
Section 1 : La formation contractuel au Haut Moyen-Âge (Vème – XIIème siècle).....12
I) Le contexte socio-économique...........................................................................13
II) Les sources du droit des contrats......................................................................13
III) La formation des contrats dans le droit franc...................................................13
A) Les contrats solennels...................................................................................13
B) Les contrats se formant par la remise d’une chose.......................................13
Section 2 : La redécouverte du consensualisme au Bas Moyen-Âge..........................13
I) Le contexte économique et intellectuel..............................................................13
II) La réapparition du consensualisme en droit coutumier.....................................13
III) La place du consensualisme dans les droits savants........................................13
A) Les commentateurs du droit romain..............................................................13
B) Les commentateurs du droit canonique........................................................13
C) Les efforts de conciliation..............................................................................13
Chapitre 3 : L’affirmation du consensualisme à l’époque moderne et contemporaine. .13
Section 1 : Les hésitations du XVIe siècle..................................................................14
I) Le repli des romanistes vers le formalisme........................................................14
A) La nouvelle méthode d’analyse du droit romain............................................14
B) La réaffirmation du principe formaliste romain..............................................15
II) L’ouverture vers le consensualisme des auteurs de droit coutumier.................15
III) L’évolution du droit de la preuve......................................................................15
Section 2 : La consécration du consensualisme à partir du XVIIe siècle....................16
I) L’influence de l’École du droit de la Nature et des Gens....................................16
A) L’importance du contrat................................................................................16
B) La mise en avant du consensualisme............................................................17
II) L’expression du consensualisme dans le droit français.....................................17
A) L’œuvre de Domat et Pothier........................................................................17
B) La consécration du consensualisme dans le Code civil de 1804....................17
Partie 2 : La détermination du contenu du contrat............................................................18
Chapitre 1 : Le respect du droit objectif : l’exemple du contrat de prêt à intérêts.........18
Section 1 : Le contrat de prêt à intérêts dans le droit romain : de l’autorisation à
l’interdiction.............................................................................................................. 18
I) Le droit romain ancien........................................................................................ 19
A) La formation du prêt à intérêts......................................................................19
B) La fixation de taux d’intérêts.........................................................................19
II) Le droit romain classique...................................................................................19
III) Le droit romain post-classique..........................................................................20
Section 2 : La prohibition du prêt à intérêts durant la période médiévale.................20
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I) La généralisation de l’interdiction......................................................................20
II) Le contournement de l’interdiction....................................................................21
A) Les exceptions personnelles..........................................................................21
1) Les juifs...................................................................................................... 21
2) Les lombards............................................................................................. 21
B) Les procédés juridiques de contournement de l’interdiction.........................21
Section 3 : La fin de l’interdiction du prêt à intérêts à partir de l’époque moderne...22
I) Les facteurs de l’évolution : l’économie et la religion.........................................22
II) L’évolution juridique.......................................................................................... 23
A) En droit canonique........................................................................................ 23
B) En droit laïc................................................................................................... 23
Chapitre 2 : Le respect de l’équilibre contractuel : l’exemple du contrat de vente dit
lésionnaire.................................................................................................................... 24
Section 1 : La lésion à l’époque romaine...................................................................24
I) Le caractère exceptionnel de la rescision pour lésion à l’époque du droit romain
ancien et du droit romain classique.......................................................................24
A) Le principe : la validité des contrats lésionnaires..........................................25
B) L’exception en faveur des mineurs de 25 ans...............................................25
II) La généralisation de la rescision pour lésion à partir de l’époque post-classique
.............................................................................................................................. 26
Section 2 : La lésion à l’époque médiévale...............................................................26
I) La lésion dans les droits savants........................................................................26
II) La lésion dans le droit coutumier médiéval.......................................................27
Section 3 : La lésion à l’époque moderne et contemporaine.....................................27
I) Les hésitations de la doctrine à l’époque moderne............................................28
II) La suppression de la rescision pour lésion sous la Révolution...........................28
III) La lésion dans le Code civil de 1804.................................................................29
A) La controverse............................................................................................... 29
B) Les fondements............................................................................................. 29
C) Le régime juridique.......................................................................................29
IV) L’évolution après le Code civil..........................................................................30
Chapitre 3 : La prise en considération de la liberté contractuelle : l’interprétation du
contrat.......................................................................................................................... 30
Section 1 : Les critères subjectifs de l’interprétation.................................................31
I) La théorie de l’acte clair.....................................................................................31
A) La signification.............................................................................................. 31
B) La formulation............................................................................................... 31
II) Le rôle de la volonté dans l’interprétation des contrats.....................................32
A) Le contenu du principe de la primauté de la volonté sur la lettre du contrat 32
B) L’expression du principe de la primauté de la volonté sur la lettre...............33
Section 2 : Les critères objectifs d’interprétation......................................................34
I) Origine et contenu des critères objectifs d’interprétation...................................34
A) L’efficacité de l’acte......................................................................................34
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B) Les usages.................................................................................................... 34
C) La faveur de l’un des contractants................................................................35
1) L’interprétation en faveur du débiteur et contre le créancier....................35
2) L’interprétation contre le vendeur.............................................................36
II) Le fondement de la mise en œuvre des critères objectifs.................................36
Partie 3 : Les effets du contrat.......................................................................................... 37
Chapitre 1 : L’absence d’effets du contrat, la nullité des conventions..........................37
Section 1 : Les causes de nullité des contrats...........................................................38
I) La sanction des conditions de formation des contrats........................................38
A) L’erreur......................................................................................................... 38
1) L’apparition de la notion en droit romain...................................................38
2) Le devenir de la notion d’erreur après la chute de l’empire romain...........39
B) Le dol et la violence......................................................................................39
1) Des délits dans le droit romain..................................................................39
2) La transformation des notions de dol et de violence..................................39
II) La sanction du contenu des contrats.................................................................40
A) Les exigences liées à l’objet..........................................................................40
1) Un objet certain......................................................................................... 40
2) Un objet possible.......................................................................................40
3) Un objet licite............................................................................................. 41
4) Un objet moral........................................................................................... 41
B) Les exigences liées à la cause.......................................................................42
1) Le rôle de la cause dans le droit romain....................................................42
2) La construction de la théorie de la cause..................................................43
Section 2 : Les modalités d'annulation du contrat.....................................................43
I) L’annulation des contrats défectueux en droit romain.......................................43
A) Les différentes catégories de nullités en droit romain...................................43
B) Les moyens procéduraux d’annulation des contrats en cas de dol et de
violence............................................................................................................. 44
II) Le rejet de l’annulation des contrats à l’époque médiévale...............................44
III) Le rétablissement de l’annulation des contrats à partir de l’époque moderne. 45
A) L’utilisation des lettres de rescision...............................................................45
B) La mise en place de la distinction entre les nullités relatives et les nullités
absolues............................................................................................................ 45
Chapitre 2 : Le régime juridique des principaux contrats..............................................46
Section 1 : Le contrat de vente.................................................................................46
I) Les obligations du vendeur.................................................................................46
A) L’obligation de délivrer la chose vendue.......................................................46
1) Les conséquences juridiques liées à la livraison de la chose.....................46
2) La garde de la chose..................................................................................47
B) L’obligation de garantir la chose vendue.......................................................48
1) La garantie contre le risque d’éviction.......................................................48
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2) La garantie contre les vices cachés...........................................................48

II) L’obligation de l’acheteur..................................................................................49
Section 2 : Le contrat de louage................................................................................49
I) Le contrat de louage de choses..........................................................................50
A) Les obligations du bailleur.............................................................................50
B) Les obligations du preneur............................................................................50
II) Le contrat de louage de services.......................................................................51
A) Les obligations du locator - salarié................................................................51
B) L’obligation du conductor - employeur..........................................................51
III) Le contrat de louage d’industries.....................................................................51
A) L’obligation du locator - client.......................................................................51
B) Les obligations du conductor - entrepreneur.................................................52
Section 3 : Le contrat de société...............................................................................52
I) La réalisation de l’apport....................................................................................52
II) La gestion des affaires communes....................................................................52
III) La participation aux pertes et aux bénéfices....................................................52
Section 4 : Le contrat de mandat..............................................................................53
I) Les obligations du mandataire...........................................................................53
A) L’exécution de la mission..............................................................................53
B) La reddition de compte.................................................................................54
II) Les obligations du mandant..............................................................................54
A) La question du paiement d’une rémunération...............................................54
B) Le remboursement des frais et avances........................................................55
Chapitre 3 : L’exécution du contrat...............................................................................55
Section 1 : L'exécution volontaire des obligations.....................................................55
I) Le paiement de l’obligation................................................................................55
II) La compensation de l’obligation........................................................................56
Section 2 : L'exécution forcée des obligations...........................................................56
I) L’exécution sur la personne................................................................................56
A) À l’époque romaine.......................................................................................56
B) Au Moyen-Âge............................................................................................... 57
C) À l’époque moderne et contemporaine.........................................................57
II) L’exécution sur les biens...................................................................................58
A) De la saisie globale à la saisie partielle du patrimoine du débiteur à l’époque
romaine............................................................................................................. 58
B) Les saisies partielles des biens meubles au Haut Moyen-Âge........................58
C) La réapparition de l’exécution sur les immeubles.........................................59
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Introduction générale
[Cours du 11/09/2019 manquant]
I) Les obligations en droit

A) Définition juridique de l’obligation
B) Les origines du droit des obligations, œuvre de
juristes romains
1) Les conceptions romaines de l’obligation juridique
a) Le sens actif de l’obligation
b) Le sens passif de l’obligation
2) La reconnaissance de l’obligation par l’action en justice
II) Les caractéristiques du droit des obligations

A) Un droit marqué par une certaine permanence
B) Un droit en évolution
1) Un droit faisant objet de changements économiques et
sociaux
2) Un droit romain pluriel
a) L’ancien droit romain
b) Le droit romain classique
III) Les classifications des obligations et

l’importance du contrat
A) La classification des obligations selon l’objet
B) La classification selon leur sanction
C) Mise en place de la classification des obligations
selon leur source
On distingue quatre catégories d’obligations en fonction de leur source : contractuelles,
délictuelles, quasi contractuelles, quasi délictuelles.
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Cette classification a d’abord été mise en place par les juristes romains, puis étape par
étape. Les juristes romains divisent les obligations en deux grands sous-ensembles : les
obligations contractuelles et les obligations délictuelles. Cette classification se retrouve
dans un écrit de Caius Aquilius Gallus du deuxième siècle, Instituts : selon Gallus, toutes
les obligations naissent soient d’un contrat, soit d’un délit. Gallus sous-entend déjà
l’existence d’une troisième catégorie. Sans utiliser les termes de quasi-contrat ou de
quasi-délit, Gallus reconnaît l’existence d’obligations auxquelles sont tenus les individus
ne rentrant pas dans les catégories de contrat ou de délit, soit par absence d’accord de
volonté, soit par absence d’intention de nuire. Il existerait pour Gallus donc une troisième
catégorie, qualifié par les juristes romains d’obligations issues d’actes de faits variés.
Cette formule fait l’objet de précision dans les compilations de l’empereur Justinien. Le
débiteur d’une obligation involontaire mais licite est tenu comme dans un contrat : on a
l’apparition de cette notion de quasi-contrat, le débiteur est tenu quasi ex contractu.
Dans les Institutes de Justinien, on voit une distinction entre obligations nées d’un
contrat, obligations nées d’un délit, obligations nées d’un quasi-contrat, obligations nées
d’un quasi-délit. Cette classification en quatre catégories est systématiquement reprise
par les auteurs postérieurs. Elle fait néanmoins l’objet d’un certain nombre de critiques.
Certains auteurs reprennent cette classification en y apportant quelques modifications,
notamment au XVIIIe siècle, Pothier, juriste français, qui propose une autre distinction
entre les obligations dans le Traité des obligations. Dans cet ouvrage, il précise qu’il
existe une distinction à établir entre les obligations conventionnelles (issues des
contrats), et non conventionnelles (issues des lois, des délits, des quasi-délits, des quasi-
contrats). La classification proposée par Pottier est utilisée par les rédacteurs du Code
civil en 1804 : le titre 3 du livre 3 est consacré aux contrats et obligations
conventionnelles, le titre 4 du livre 3 est relatif aux engagements formés sans convention
et ce titre comporte des dispositions relatives aux délits, aux quasi-délits et aux quasi-
contrats. Cette classification apparaît comme le signe de l’importance du droit
contractuel dans le droit des obligations. En effet, la convention est le véritable critère de
distinction parmi les différentes obligations. La réforme de 2016 établit une autre
distinction parmi les obligations : celles qui naissent d’un acte juridique (notamment les
obligations contractuelles), et celles naissant d’un fait juridique (les obligations résultant
d’un délit, d’un quasi-délit, d’un quasi-contrat). Malgré ce changement de classification, le
droit des contrats conserve toute son importance, y compris dans le droit général actuel
des obligations. Si l’on se rapporte à l’article 1100 – 1 du Code civil, le droit des contrats
constitue, y compris dans le droit actuel, la référence dans le droit des obligations. Il
semble que ce soit le modèle contractuel qui ait donné naissance au droit romain des
obligations. Dans l’ancien droit romain, la notion de délit en tant que source des
obligations est absente. À l’époque du droit romain ancien, on considère que l’auteur d’un
délit est tenu de payer une réparation, due en raison d’une convention que la victime
aurait passée avec l’auteur par laquelle la victime aurait renoncé à exercer elle-même sa
vengeance privée à l’égard de l’auteur. Nous allons nous intéresser spécifiquement à
l’histoire du droit des contrats.
Partie 1 : La formation des contrats

Selon le Code civil, le contrat est un accord de volonté entre plusieurs personnes
destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Il permet à certaines
personnes de créer entre elles volontairement des obligations reconnues par le droit. Par
exemple, le contrat de vente.
Il existe 2 systèmes de formation des contrats :

o le formalisme contractuel : le contrat n’existe que si des formalités ont été
accomplies par des personnes souhaitant contracter ;
o le consensualisme contractuel : le contrat existe dès lors que les personnes ont eu
la volonté de s’engager, le contrat dépend du consentement, de la rencontre des
volontés entre des personnes, l’accord de volonté suffit pour que le contrat soit
juridiquement valable.
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Ces 2 systèmes ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. Une société fait néanmoins toujours
prévaloir l’un ou l’autre. Dans le droit français, le principe actuel est le consensualisme
(article 1172 alinéa 1). Dans le droit romain, c’est le formalisme qui était reconnu ; il est
passé d’un formalisme très marqué à une reconnaissance partielle du consensualisme. Au
Moyen Âge, le formalisme refait son apparition. Il sera progressivement remis en cause
jusqu’à l’apparition du consensualisme.
Nous étudierons trois chapitres :

o la formation du contrat dans le droit romain ;
o l’évolution au Moyen Âge ;
o le principe du consensualisme s’impose à l’époque moderne, jusqu’à passer dans
le droit actuel.
Chapitre 1 : La formation des contrats à l’époque

romaine : du formalisme à la naissance du
consensualisme
Section 1 : Le règne du formalisme dans le droit romain
ancien
À l’époque du droit romain ancien, le simple accord de volonté entre les parties ne suffit
pas à créer des obligations juridiques. Le simple pacte ne procure pas d’action. Pour créer
valablement des obligations, les personnes doivent accomplir des formalités. Ce
formalisme se retrouve dans l’ensemble des domaines du droit romain. Les actions de la
loi sont des actions judiciaires très formelles. Il faut prononcer certaines paroles devant
un juge, définies par la loi. Le prononcé de ces formules autorise le juge à examiner une
demande et reconnaître un droit. On ne parle pas encore de contrats, mais d’actes, pour
désigner les obligations juridiques créées par des particuliers. Ces actes contractuels du
droit romain ancien ont 3 points communs : ils sont soumis à l’accomplissement de
formalités, il ne crée des obligations qu’à l’égard d’un seul contractant (obligation
unilatérale), ils sont sanctionnés par l’action judiciaire dite de droit strict.
I) Les modes de formation des actes

Trois catégories de formalités peuvent être employées par les personnes pour mettre en
place des obligations juridiques de type contractuel. La formalité peut consister :
o en la remise d’une chose ; on parle d’obligation réelle (res en latin = chose) ;
o dans le fait de prononcer certaines paroles ; on parle d’obligation verbale ;
o dans la rédaction d’un écrit : on parle d’obligation littérale.
A) La remise d’une chose
1) Définition du mutuum
Le mutuum est le contrat pouvant être formé par la remise d’une chose. C’est
l’équivalent d’un prêt portant sur des objets de consommation. C’est le contrat par lequel
le prêteur transfert en propriété à l’emprunteur des choses consommables (exemple :
argent) et prévoit que l’emprunteur devra rendre au prêteur au bout d’un certain délai la
même quantité de choses et de même qualité. C’est un prêt conclu à titre gratuit car il
n’y a aucun intérêt : le prêteur ne se voit pas accorder d’avantages. C’est un service
d’entraide, généralement entre amis, entre voisins.
2) Formation du mutuum
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Sa mise en place nécessite un accord de volonté : le prêteur et l’emprunteur doivent

s’entendre sur l’objet du prêt, sur le délai de restitution. Une formalité doit être accomplie
: la chose empruntée doit être remise physiquement à l’emprunteur pour que le contrat
soit valablement conclu (« datation » du prêt). Elle se matérialise lorsque mesurer la
chose prêtée (par exemple, compter les pièces de monnaie lors d’un prêt d’argent). Les
témoins pourront attester que la datation a été consentie, accomplie, et donc que le
mutuum a été juridiquement formé.
B) L’emploi de certaines paroles comme formalité contractuelle

L’acte contractuel le plus typique formé par la parole est la stipulation.
1) Définition de la stipulation
La stipulation et la formalité permettant de donner une valeur juridique à toutes sortes
d’accords, à différents types d’engagement.
2) Formation de la stipulation
La stipulation se forme par un dialogue entre le créancier le débiteur. Le créancier est
appelé stipulant, le débiteur promettant. Le stipulant prend la parole en adressant une
question au promettant, en employant un terme précis (exemple : « donnes-tu ta parole
de sculpter cette statue ? »). Le promettant devra employer les mêmes mots. Cet
échange de paroles très précis permet de mettre en place une stipulation. Pour être
valablement formé, il doit y avoir une parfaite correspondance entre la question et la
réponse. La réponse doit suivre immédiatement la question : les 2 parties doivent être en
présence d’une de l’autre. En d’autres termes, il est en principe interdit de stipuler pour
autrui. Ce principe inspire les rédacteurs du Code civil de 1804 lorsqu’ils rédigent la partie
sur les engagements pour autrui (article 1119 2804). La stipulation évolution
3) Évolution la stipulation
La parfaite correspondance exigée entre la question et la réponse s’est tenue à partir de
la période classique : il ne sera plus exigé d’employer les mêmes mots, ni la même
langue. Cela s’explique par la multiplication des échanges à l’époque de l’expansion de
l’Empire. La stipulation consistait en un simple dialogue. Celui-ci va faire l’objet d’une
transcription par écrit. Cet écrit va avoir pour objectif de prouver qu’il y a un dialogue. Il
s’impose progressivement comme une formalité pour établir une stipulation. Celle-ci
connaît une évolution, avec l’exigence de la rédaction d’un écrit.
C) La rédaction d’un écrit

La rédaction de certaines formules permet de mettre en place des obligations.
L’expensilatio est un acte contractuel créé grâce à la rédaction d’un écrit.
1) Définition de l’expensilatio
Il s’agit d’un acte contractuel qui a trait à la trésorerie des citoyens. Il permet de créer
des dettes entre les citoyens. Des écritures comptables permettent que des créances
circulent sans obliger de débourser. Seuls les citoyens romains ont la possibilité de
recourir à ce type d’acte contractuel : l’expensilatio est sanctionné par une action
réservée aux citoyens romains.
2) Formation de l’expensilatio
On porte certaines mentions écrites sur les comptes des citoyens romains (qui
contiennent une liste de dépenses et de recettes). On peut inscrire sur un codex (=
registre de compte) une certaine personne et un certain montant. Si l’opération inverse
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(la même mention comptable) apparaît dans le codex d’un autre citoyen, la
correspondance suffit à créer la dette et la créance. Ces actes ont pour particularité de
créer des obligations unilatérales.
II) Le caractère unilatéral des actes

Dans le cadre du mutuum, qui permet d’établir des obligations réelles, seul l’emprunteur
est obligé. En effet, le mutuum est un acte contractuel qui permet de créer uniquement
l’obligation de rendre une certaine chose au prêteur. Il n’y a pas d’obligation du prêteur.
Dans le cadre de la stipulation, seul le promettant est engagé. Le stipulant est

uniquement créancier.
Dans le cadre de l’expensilatio, seul le débiteur est tenu du paiement de la créance, par
la simple inscription d’une somme sur son registre.
Les actes contractuels ont la particularité de mettre en place des obligations unilatérales,
et la particularité procédurale d’être sanctionnés par des actions de droit strict.
III) La reconnaissance des actes par des actions de droit strict

Une action de droit strict est une action qui va entraîner une limitation des pouvoirs du
juge. Le juge ne peut examiner que la forme du contrat. Si les formalités ont été remplies,
le juge doit déclarer l’acte valable et éventuellement contraindre les personnes à
exécuter leurs obligations. Le juge ne porte pas d’appréciation sur la qualité des
consentements. Peu importe que les contractants aient été contraints, il suffit qu’ils aient
accompli les formalités pour être engagés. Les circonstances dans lesquelles le
consentement a été atteint ne sont pas prises en compte. Il en est de même pour la
bonne foi, l’équité, l’intention. Le juge ne peut pas s’intéresser à l’intention réelle des
contractants : il ne peut pas modifier les obligations selon la volonté réelle des parties.
Les contractants préfèrent avoir recours à un formalisme lourd qui leur apporte de la
sécurité juridique, plutôt que de la facilité à contracter. À partir de l’époque classique, les
contrats formels sont concurrencés par d’autres types de contrats reposant sur le simple
échange de consentement. Ils seront même abandonnés. C’est la naissance du
consensualisme à l’époque classique.
Section 2 : La naissance du consensualisme à l’époque

classique
L’époque du droit romain classique est véritablement l’époque de l’expansion de l’Empire
romain et des conquêtes romaines. Cette expansion de la civilisation romaine fait naître
de nouveaux besoins juridiques et notamment de nouveaux besoins juridiques en matière
de contrat. Le développement du commerce, la multiplication des échanges, nécessitent
la conclusion plus rapide et plus facile de contrats. Les commerçants ne souhaitent plus
s’encombrer de toutes ces formalités qui risquent de remettre en cause à la moindre
erreur la validité de leurs engagements. Le formalisme n’apparaît plus adapté à la société
romaine de l’époque classique.
Les juristes romains de l’époque classique réussissent peu à peu à imposer une nouvelle
idée, selon laquelle le consentement pourrait à lui seul suffire à former des contrats, à
créer des obligations juridiques. Les juristes romains sont à l’origine du consensualisme.
Néanmoins, ce dernier ne sera jamais considéré comme le principe de formation des
contrats en droit romain. Le principe du formalisme contractuel reste le principe.
Les juristes romains font apparaître le consensualisme à travers trois procédés :

o la mise en place des contrats consensuels nommés ;
o la prise en considération des contrats innomés ;
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o la reconnaissance d’une efficacité juridique à certains pactes
I) La reconnaissance des contrats consensuels nommés

A) Les différents contrats consensuels nommés
On distingue la vente, le louage, la société, le mandat.
La valeur juridique reconnue aux contrats consensuels nommés est due à l’action du
prêteur, un magistrat judiciaire qui est chargé d’accorder des actions judiciaires aux
justiciables. Le droit prétorien, créé par le prêteur, est à l’origine du consensualisme. Il
reconnaît des actions en justice à des contractants n’ayant fait qu’exprimer une volonté
d’établir des engagements.
Ces quatre contrats étant les plus utilisés dans la vie économique, ils ont évolué vers le
consensualisme. Ils sont accessibles à des non-citoyens romains. Par exemple, pour
conclure une vente, un accord suffit sur la chose et le prix. Les contrats consensuels
nommés sont sanctionnés par une action de bonne foi, et non par des actions de droit
strict.
B) Les actions de bonne foi

À partir de l’époque classique, la formule rédigée par le prêteur se voit ajouter une clause
dite en vertu de la bonne foi. C’est à travers cette clause que le prêteur confère au juge
de nouveaux pouvoirs : un plus large pouvoir d’appréciation vis-à-vis du contrat. En effet,
grâce à cette clause, le prêteur autorise le juge à prendre en considération la bonne foi,
l’équité, l’attention et la volonté des contractants. Lorsque le juge peut agir dans ce type
d’action, il ne pourra plus se limiter à examiner la forme du contrat. Il est autorisé à
interpréter le contrat, à rechercher la volonté réelle des contractants. Le juge peut aussi
apprécier le comportement et par exemple refuser d’accorder une exécution forcée.
II) La prise en considération des contrats innomés

Les contrats innomés sont un autre procédé faisant apparaître le consensualisme.
Les contrats innomés ont pour particularité de notre dans aucune catégorie déjà établie
du droit romain. Les contrats innomés servent à regrouper tous les contrats dans lesquels
les parties ont des obligations réciproquent et dans lesquels l’une des parties a déjà
exécuté son obligation.
La reconnaissance des contrats innomés marque une avancée vers le consensualisme. En

effet, un simple accord de volonté produit des effets juridiques. Cette dimension est tout
de même moins marquée que dans le cadre des contrats nommés puisqu’un début
d’exécution du contrat est nécessaire.
III) La reconnaissance d’une efficacité juridique à certains

pactes
Les pactes sont les seuls accords de volonté qui n’entrent pas dans la catégorie des
contrats nommés. Par ailleurs, les pactes n’ont pas fait l’objet d’un commencement
d’exécution, contrairement aux contrats innomés.
Il existe 3 catégories de pactes auxquelles le droit reconnaît une valeur juridique :

o les pactes adjoints à un contrat juridiquement valable ;
o les pactes prétoriens ;
o les pactes légitimes.
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A) Le pacte adjoint à un contrat juridiquement valable

Les juges reconnaissent une valeur à ces pactes : ces pactes tirent leur valeur juridique
du contrat principal qui doit être reconnu juridiquement valable.
B) Le pacte prétorien
Les pactes prétoriens sont les pactes auxquels le prêteur accepte de reconnaître une
valeur juridique. Par exemple, le pacte par lequel une personne s’engage à payer sa
dette.
C) Le pacte légitime
Les pactes légitiment sont les pactes reconnus comme juridiquement obligatoires par
l’empereur romain à travers certains textes tels que les constitutions impériales. Par
exemple, la promesse de dot est considérée comme un pacte qui oblige celui qui a promis
à s’exécuter concrètement.
[Cours du 02/10/2019 manquant]
Chapitre 2 : La formation des contrats au Moyen-

Âge : du retour du formalisme à la redécouverte
du consensualisme
Section 1 : La formation contractuel au Haut Moyen-Âge
(Vème – XIIème siècle)
I) Le contexte socio-économique
II) Les sources du droit des contrats
III) La formation des contrats dans le droit franc

A) Les contrats solennels
B) Les contrats se formant par la remise d’une chose
Section 2 : La redécouverte du consensualisme au Bas

Moyen-Âge
I) Le contexte économique et intellectuel
II) La réapparition du consensualisme en droit coutumier
III) La place du consensualisme dans les droits savants

A) Les commentateurs du droit romain
B) Les commentateurs du droit canonique
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C) Les efforts de conciliation

À la fin du Moyen Âge, les auteurs romanistes se sont montrés favorables à une
application plus large de la manière de former des contrats. Cela se confirme à l’époque
moderne et contemporaine.
Chapitre 3 : L’affirmation du consensualisme à

l’époque moderne et contemporaine
L’époque moderne débute à la fin du XVe siècle. La fin du Moyen Âge est
traditionnellement datée de 1492, lorsque Christophe Colomb découvre de nouveaux
territoires situés en Amérique. La découverte du Nouveau Monde entraîne des
bouleversements majeurs sur les économies des pays européens. Elle entraîne
notamment une extraordinaire expansion commerciale. Le développement du commerce
est dû à l’apparition et la mise en jeu de deux facteurs : l’afflux de métaux précieux en
Europe (or, argent) et l’apparition de nouveaux produits de consommation. Des masses
importantes d’or et d’argent sont importées en Europe. Assez rapidement, la possession
de ces métaux précieux devient un signe de puissance politique. Les états européens qui
ne les possèdent pas vont chercher à les obtenir par d’autres moyens : ils vont chercher à
améliorer leur production pour qu’elle soit exportée en direction des pays produisant ses
richesses. La France, grâce au soutien des banquiers, entreprend une amélioration de sa
production nationale, exportée principalement en direction de l’Espagne et du Portugal,
les deux principaux pays européens ayant établi des colonies en Amérique latine. Cette
période moderne est marquée par une intensification des relations commerciales entre
pays européens. Ce développement du commerce est également dû à une diversification
de la consommation et à l’arrivée de nouveaux produits de consommation sur le territoire
de l’Europe. Les populations européennes ont accès à des produits jusqu’alors méconnue
en Europe. Par exemple, des denrées alimentaires : tomates, maïs, pommes de terre.
Cette consommation a tendance à connaître une augmentation en volume. En effet, à
partir du XVIIe siècle, on note une croissance démographique. Les échanges
commerciaux se multiplient à la fois entre pays européens, et entre pays européens et
pays de l’Amérique.
Ce commerce de grande échelle va nécessiter un certain développement du monde des

affaires et donc du droit des affaires. Ces échanges vont être favorables à l’affirmation du
principe consensualisme en tant que principe de formation des contrats. L’époque
moderne se termine à la fin du XVIIIe siècle avec le renversement de l’ancien régime par
la révolution française. Lui succède l’époque contemporaine. C’est aussi une période
propice à l’affirmation du consensualisme. Celle-ci est favorisée par un contexte
économique particulier des idées nouvelles. Le développement de l’économie s’oriente
vers l’industrialisation des pays européens. Les gens d’affaires, les industriels, sont à la
recherche d’un droit des contrats favorisant les échanges. Le consensualisme s’affirme
aussi grâce à des facteurs idéologiques. Des idées nouvelles mettent en avant la liberté
la volonté individuelle. Conformément à cette idée, la volonté du contractant va devenir
le nouveau principe de formation des contrats. À partir du XVIe siècle, le consensualisme
devient le nouveau principe de formation des contrats et n’est plus remis en cause. Cette
affirmation ne se fait pas sans difficulté. À l’époque moderne, la reconnaissance du
consensualisme se déroule en deux étapes successives : une période d’hésitation autour
du consensualisme au cours du XVIe siècle, et à partir du XVIe siècle, le consensualisme
est consacré en tant que principe de formation des contrats.
Section 1 : Les hésitations du XVIe siècle

Au Moyen Âge, dès la fin du XIIe siècle, les auteurs de droit canonique n’hésitent plus à
présenter le consensualisme comme principe de formation des contrats. En revanche, la
reconnaissance du consensualisme n’a été que partielle chez les auteurs de droit
coutumier et ceux de droit romain. Philippe de Levallois continue de mentionner un
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certain nombre de formalités rituelles. Les auteurs de droit romain restent fidèles au
principe du consensualisme. Dans les derniers siècles du Moyen Âge, les postglossateurs
avaient tenté de rapprocher le droit romain du droit canonique, et avaient tenté
d’influencer leur commentaire du droit romain en le rendant plus consensualiste. Ces
tentatives de rapprochement des romanistes vers le consensualisme sont abandonnées à
partir du XVIe siècle. À la lecture des œuvres des spécialistes du droit romain, on note un
repli vers le principe du formalisme.
I) Le repli des romanistes vers le formalisme

Cette évolution doctrinale s’explique en partie par la nouvelle méthode mise en œuvre
par les juristes dans leur étude du droit romain.
A) La nouvelle méthode d’analyse du droit romain

Cette nouvelle méthode est élaborée en réaction à celle développée par les
postglossateurs à la fin du Moyen Âge. Pour les romanistes du XVIe siècle, les
postglossateurs ont pris trop de liberté par rapport au sens des textes du droit romain.
Les juristes médiévaux étaient soucieux d’utiliser les textes pour y trouver des solutions
pratiques pour résoudre des questions juridiques. Il arrivait qu’une interprétation
déformée du droit romain soit donnée pour résoudre les problèmes. Par exemple, les
postglossateurs avaient trouvé dans les textes des arguments juridiques sur des matières
jamais envisagées auparavant par les juristes romains. Par exemple, les relations
féodales (entre seigneurs et vassaux) étaient analysées par les postglossateurs alors que
la féodalité n’avait jamais existé dans la civilisation romaine. À partir du XVIe siècle, cette
utilisation déformée du droit romain fait l’objet de critiques par les auteurs. On trouve des
traces de ces critiques dans l’œuvre de Rabelais. Dans son roman Pantagruel, Rabelais
donne une présentation du droit romain. Pour les juristes, les postglossateurs sont
accusés d’avoir déformé les textes du droit romain. Ils entreprennent de débarrasser les
textes du droit romain apportés par les auteurs médiévaux. Les juristes du XVIe siècle
veulent retrouver la véritable signification originelle du droit romain. Cette méthode des
romanistes est influencée par le courant de l’humanisme, qui caractérise la renaissance,
et qui est favorable à la remise en avant de la culture antique et notamment grecque et
romaine. Dans le domaine du droit, l’humanisme se traduit par une nouvelle approche
des textes de droit romain. On parle du siècle de la seconde renaissance du droit romain.
C’est la première redécouverte après sa redécouverte au XIIe siècle. Les juristes du XVIe
siècle veulent faire renaître le droit romain en redonnant à ces textes la signification
donnée par les Romains eux-mêmes. Ils veulent débarrasser ces textes de toutes les
interprétations données par les auteurs médiévaux. Ces auteurs du XVIe siècle
entreprennent de resituer ces textes dans leur contexte historique et de rechercher ce
qu’on voulut exprimer les juristes de l’époque romaine. Les romanistes ne prennent le
contre-pied des auteurs médiévaux et ne cherche plus à trouver des solutions pratiques
dans les textes du droit romain. Il cherche à mettre en avant l’analyse la plus juste et la
plus fidèle du droit romain. Cette méthode touche l’ensemble des pays européens. En
France, Jacques Cujas (1522 – 1590) est l’un des auteurs les plus représentatives de ce
mouvement. Il diffuse cette nouvelle méthode d’analyse du droit romain dans plusieurs
pays européens. Cette nouvelle méthode d’analyse a un effet direct sur la formation des
contrats conformément au droit romain.
B) La réaffirmation du principe formaliste romain

En analysant de manière plus poussée les textes, les romanistes découvrent que le
formalisme et le principe originel de formation des contrats dans le droit romain.
Conformément à leur analyse, la plupart des romanistes affirment qu’un simple accord de
volonté ne suffit pas à donner une action et ne peut pas être reconnu comme un contrat.
Certains juristes refusent de reconnaître une quelconque place au consensualisme en
matière de formation des contrats. Selon François Connau, il est dangereux d’être lié par
de simples promesses, de simples paroles. Cette position radicale n’est pas partagée par
la majorité des auteurs : la plupart d’entre eux reconnaissent une certaine place au
15
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consensualisme. L’évolution vers le consensualisme semble bloquée au XVIe siècle par le

principe formaliste de base du droit romain. Cette réticence ne touche pas les auteurs du
droit coutumier.
II) L’ouverture vers le consensualisme des auteurs de droit

coutumier
Dans le droit coutumier, cette idée de consensualisme connaît un certain nombre de
progrès notamment grâce à Charles Dumoulin, juriste français, connu pour un
commentaire de la Coutume de Paris. Il est favorable à l’emploi du simple consentement
pour créer valablement un contrat. Il met en avant que la pratique de son époque est
axée sur le consensualisme : la plupart des contrats s’établissent par de simple accord de
volonté. Les stipulations (dialogue entre créancier et débiteur) retranscrites au Moyen
Âge sur le contrat ne sont plus mentionnées dans les contrats rédigés à cette époque. En
effet, à partir du XVIe siècle, la stimulation est sous-entendue dans les contrats. À partir
de cette époque, le terme de « stipulation » a tendance à être employé dans un nouveau
sens : on désigne ainsi toute clause du contrat. Dumoulin n’a pas de scrupule à affirmer
le principe du consensualisme car selon lui le droit romain n’a pas autorité en tant que tel
dans le royaume de France. Durant le XVIe siècle, les États européens se structurent et
mettent en avant leur souveraineté politique. Celle-ci s’accompagne d’une revendication
d’une indépendance juridique. Des droits nationaux sont mis en avant en Europe.
Dumoulin met en avant l’existence d’un droit national du royaume de France. Pour lui, ce
sont les coutumes réunies dans un droit commun coutumier qui doivent constituer la
base du droit dans le Royaume. Il se heurte à une difficulté : les coutumes ne comportent
pas beaucoup de dispositions en matière de contrat. Elles ne peuvent pas résoudre à
elles seules l’ensemble des problèmes juridiques dans le domaine des contrats. Dumoulin
met en avant que des dispositions du droit romain peuvent être retenus par les
juridictions françaises et qu’elles soient intégrées dans le droit national. Mais ce n’est pas
l’intégralité du droit romain qui peut être intégré dans le droit français. Il faut selon lui
faire une sélection parmi les solutions proposées par le droit romain et retenir celles qui
sont adaptées aux besoins juridiques des Français. Parmi ces règles, il considère que le
formalisme n’est pas adapté aux nécessités des français du XVIe siècle. Dumoulin est
suivi par la plupart des auteurs de droit coutumier. Ils font du consensualisme le principe
de formation du droit des contrats. Ce consensualisme est tellement ancré dans le droit
coutumier qu’il donne naissance à un adage juridique : « autant vaut une simple
promesse que les stipulations du droit romain » (Antoine Loisel). Autrement dit, les
simples promesses ont autant de valeur juridique que les formalités du droit romain. Les
auteurs du droit coutumier rejettent aussi la distinction entre contrats de droit strict et
contrat de bonne foi : tous les contrats doivent être considérés de bonne foi. Selon Loisel,
« toutes ces actions sont de bonne foi ».
À partir du XVIe siècle, les auteurs s’interrogent sur la question de la preuve lorsque le
contrat est conclu par un simple échange de consentement. Au cours du XVIe siècle, le
droit de la preuve connaît un certain nombre de changements.
III) L’évolution du droit de la preuve

Dans un système formaliste, la preuve des contrats ne soulève pas de véritables
difficultés : les témoins ayant assisté à l’accomplissement des formalités peuvent faire la
preuve du contrat. En étant remis en cause, le formalisme entraîné la disparition des
formalités qui permettaient d’en rapporter la preuve. Au Moyen Âge, pour prouver le
contrat consensuel, les praticiens prennent l’habitude de rédiger un acte écrit qui fera la
preuve de l’accord de volonté. Le rôle de cet écrit n’est pas clairement défini. Certains
auteurs continuent de voir dans cet écrit n’ont pas la preuve mais la formalité requise
pour créer des obligations. Autrement dit, au Moyen Âge, l’écrit n’est pas encore
considéré comme une preuve ; la preuve par témoins se voit encore accordé une grande
importance. Il suffit de rapporter des témoins contredisant le contenu de l’acte écrit : on
préfère la parole des témoins. Cette préférence traduit par l’adage « témoin passe lettre
16
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». À cette époque, il est courant d’utiliser des faux en écriture. La preuve testimoniale à
l’époque moderne est considérée suspecte par un certain nombre de juristes. Les témoins
peuvent être achetés par les parties et se montrer partiaux et mentir sur le contenu du
contrat. En outre, l la mémoire humaine peut présenter des faiblesses, des témoins
peuvent avoir oublié certains éléments. Le recours à des témoins et remis en cause car ils
rallongent les procédures judiciaires. Les criées préférées ; l’adage précédent est
remplacé par l’adage « lettre passe témoin ». La preuve par écrit apparaît plus fiable.
Cette préférence pour l’écrit apparaît également dans la législation mise en œuvre par le
roi. À partir du XVIe siècle, l’autorité du roi lui permet d’émettre des lois en matière
contractuelle. Une ordonnance royale de Charles IX prise à Moulins, adoptée en 1566,
pose le principe de la preuve par écrit des contrats. Cette ordonnance n’a n’est plus
qu’un témoin puisse contredire un écrit. Le roi veut par ce texte limiter la durée des
procès et rendre la justice plus efficace. Ce principe est réaffirmé par l’ordonnance
adoptée en 1667 sous le règne de Louis XIV (la grande ordonnance civile). Au XVIe siècle,
les juridictions mettent en avant la notion nouvelle de « commencement de preuve par
écrit ». Le juge peut permettre au contractant de citer des témoignages si un écrit rend
vraisemblable existence d’un engagement entre les contractants. Par exemple, une lettre
faisant allusion à un contrat ; celle-ci doit être complétée par des témoignages.
Cette reconnaissance du consensualisme est pleine et entière à partir du XVIIe siècle. Les
auteurs s’accordent pour faire du consensualisme le nouveau principe de formation des
contrats.
Section 2 : La consécration du consensualisme à partir

du XVIIe siècle
Un mouvement intellectuel et philosophique, appelé l’école du droit de la nature et des
gens, influencent le consentement en tant que source du consentement.
I) L’influence de l’École du droit de la Nature et des Gens

Un philosophe hollandais, Hugo de Groot (1583 – 1645), dit Grotius, fonde ce nouveau
mouvement. Il est l’auteur de Le droit de la guerre et de la paix. Cet ouvrage ne contient
pas seulement des développements sur le règlement des conflits entre états, mais
comporte aussi une théorie générale du droit. Il aborde certains éléments du droit des
contrats. Les auteurs du droit de la nature et des gens contribuent à mettre en œuvre le
principe de formalisme. Le contrat en tant que tel occupe une place centrale dans la
théorie de Grotius. Des auteurs mettent en avant l’importance du contrat.
A) L’importance du contrat
Pour les auteurs de l’école du droit de la nature et des gens, le contrat est à l’origine de
tout le droit, de toutes les normes de droit. Pour ces auteurs et notamment Grotius, le
contrat est l’acte par lequel les États se fondent. En effet, ces auteurs considèrent
qu’avant l’existence des États, les individus sont essentiellement des êtres entièrement
libres. Ce n’est que pour répondre à leurs besoins qu’ils ont fondé des sociétés politiques
qui leur ont permis de remplir entre eux leur devoir de solidarité. Pour créer ces sociétés
politiques, les individus concluent entre eux une convention. Celle-ci permet la création
d’un État dans le cadre duquel d’autres normes peuvent être élaborées et régir la société.
On retrouve l’idée de contrat social un siècle plus tard chez les philosophes des lumières
et notamment dans l’œuvre de Rousseau. Le contrat est l’acte à l’origine de la société du
droit étatique. Le contrat sert aussi pour régir les relations individuelles qu’entretiennent
entre les particuliers. Les auteurs de l’école du droit de la nature et des gens considèrent
que le contrat constitue un modèle juridique réel. C’est le meilleur moyen pour établir des
normes juridiques. L’excellence du contrat est liée à la protection de la liberté des
individus apportées par le contrat. A priori, ce sont des notions contradictoires : le contrat
crée des obligations et enlève donc une part de leur liberté aux individus. Mais pour les
philosophes du XVIIe siècle, le contrat reste un effectivement à privilégier, puisque dans
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le cadre d’un contrat, c’est l’individu qui s’impose lui-même ces obligations. Autrement
dit, l’individu est toujours libre de s’engager ou non : une personne n’est obligée que si
elle en a la volonté. Pour cela, le contrat reste pour ces auteurs le meilleur moyen de
sauvegarder la liberté des individus. Ces auteurs mettent en avant que le contrat est issu
de la volonté, laquelle bénéficie ainsi d’une véritable promotion.
B) La mise en avant du consensualisme

Pour Grotius et les autres auteurs du courant de l’école du droit de la nature et des gens,
le contrat est à considérer comme un acte issu de la seule volonté des individus. Le
simple échange de consentement doit suffire pour créer valablement un contrat. Il n’est
plus nécessaire de recourir à certaines formalités. Les écrits ou la parole ne sont que des
signes de la volonté des parties, qui est la seule source du contrat. Ces formalités ne sont
pas des conditions de la validité du contrat. Autrement dit, ces auteurs rappellent que les
simples promesses doivent être respectées par les parties. Grotius écrit « pacta sus
servanda » : les simples pactes sont à respecter. Ces auteurs reprennent un ancien
principe du droit canonique. Mais en droit canonique, le principe du consensualisme était
justifié par des arguments religieux (ne pas mentir, respecter la parole donnée…). Dans la
philosophie du XVIIe siècle, ce ne sont plus ces arguments qui sont utilisés : le
consensualisme repose sur un autre fondement. Pour Grotius, le respect des conventions
repose sur le droit naturel, c’est la Nature qui prescrit à tout individu qui a donné sa
parole de respecter son engagement. Ce principe doit être respecté que Dieu existe ou
non. Le principe du consensualisme devient principe véritablement laïc, débarrassé de sa
dimension religieuse.
Ce courant philosophique exerce une influence sur les auteurs de droit français du XVIIe
siècle dans leur volonté d’affirmer le principe du consensualisme comme principe de
formation des contrats.
II) L’expression du consensualisme dans le droit français

À partir du XVIIe siècle, la plupart des auteurs se prononcent en faveur du
consensualisme. Ce principe est pris en considération par deux rédacteurs du Code civil
de 1804 : Jean Domat, Robert-Joseph Pothier.
A) L’œuvre de Domat et Pothier

Au XVIIe siècle, Jean Domat (1625 – 1696) est l’auteur des Lois civiles dans leur ordre
naturel. Il entend remettre de l’ordre dans les normes qui s’appliquent dans le royaume
de France. Domat a été influencé par le courant philosophique de l’école du droit de la
nature et des gens. Cette influence se perçoit dans le courant philosophique du XVIIe
siècle. Domat définit le contrat comme l’engagement qui se forme par le consentement
mutuel de deux ou plusieurs personnes qui se font une loi d’exécuter ce qu’elles
promettent. Autrement dit, Domat fait du consensualisme le principe de formation des
contrats.
Le rejet du formalisme est réaffirmé dans l’œuvre de Pothier, qui a rédigé notamment Le
traité des obligations, dans lequel il expose ses idées en matière de formation des
contrats. Selon Pothier, les principes du droit romain sur la distinction des contrats et des
simples pactes ne sont pas fondés sur le droit naturel et ne sont pas admis dans le droit
français. En affirmant que le principe ne soit pas admis, Pothier reprend une idée de
Charles Dumoulin, sur l’autonomie du droit français vis-à-vis du droit romain. On décèle
également l’influence du courant de l’école du droit de la nature et des gens car le
formalisme n’est pas fondé sur le droit naturel. Il n’y a plus de distinction à établir entre
les conventions, les pactes et les contrats, qui désignent tous des obligations
contractuelles. Le principe du consensualisme est acquis. La Révolution française ne
remet pas en cause ce principe et se montre favorable à cette évolution juridique. En
effet, l’idéologie révolutionnaire promeut la liberté et la volonté individuelles, et la
capacité des individus à créer des contrats. Le consensualisme sort renforcé de la
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Révolution française. Il est reçu par les rédacteurs du Code civil de 1804. Le
consensualisme apparaît dans différents projets de Code civil élaborés lors de la
Révolution française. On le retrouve inscrit dans les dispositions du Code adopté en 1804.
B) La consécration du consensualisme dans le Code civil de 1804

Les rédacteurs invoquent le droit romain comme la principale source de la partie
consacrée au droit des obligations. Bigot de Préameneu (1755 – 1833), l’un des
rédacteurs, dit : « ces dispositions du Code civil seraient bien mal entendues si on les
envisageait autrement que comme des règles élémentaires d’équité dont toutes les
ramifications se trouvent dans les lois romaines ». Il montre que ces dispositions du Code
civil ont bien pour source les textes de droit romain. Il s’agit du droit romain tel qu’il a été
interprété par les auteurs de droit français et notamment ceux favorables au
consensualisme. Les rédacteurs ne retiennent du droit romain que l’idée du
consensualisme et rejettent le principe du formalisme. Ce principe est consacré par
l’article 1101 du Code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire
quelque chose ». Cette partie consacre le consensualisme car il qualifie le contrat de
convention qui est un simple accord de volonté. L’article actuel, de 2016, définit le
contrat comme « l’accord de volonté entre 2 ou plusieurs personnes destinées à créer,
modifier ou éteindre des obligations ». En 1804, le caractère obligatoire de ces
conventions est rappelé par l’article 1134, selon lequel : « Les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que
de leur consentement mutuel ou pour une cause que la loi autorise. Elles doivent être
exécutées de bonne foi. » En ce qui concerne la preuve, les rédacteurs reprennent le
principe de l’écrit à l’article 1341, ce qui s’inscrit dans la continuité des ordonnances
royales du XVIe siècle. Le Code civil de 1804 faits une place formalisme en reconnaissant
trois contrats solennels : la donation, le contrat de mariage, la constitution d’hypothèque.
Partie 2 : La détermination du contenu du

contrat
Doit-on laisser une liberté entière aux particuliers qui choisissent de créer entre eux des
obligations juridiques ? Par leur seule volonté, les parties sont-elles entièrement
autonomes quant à la détermination du contenu de leurs obligations ? Cette question est
celle de l’autonomie de la volonté.
À cette question, le droit, y compris le droit positif, apporte une question négative. Le
Code civil pose un certain nombre de limites à la liberté des contractants et ne reconnaît
pas une entière autonomie de la volonté. Par exemple, l’article 6 du Code civil précise
qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre
public et les bonnes mœurs. La liberté contractuelle est limitée par un certain nombre
d’éléments. On distingue deux éléments principaux utilisés pour limiter la liberté des
contractants. D’une part, la liberté contractuelle peut être limitée par le droit objectif,
c’est-à-dire par les normes juridiques déterminées par les lois, les coutumes ou les
usages. D’autre part, elle peut l’être par l’équité, qui n’est pas définie par le législateur,
mais qui autorise le juge, dans certaines circonstances, à rétablir un certain équilibre
entre les obligations dues par les parties.
Ce qui a été formellement interdit par certains ordres juridiques a pu l’être ensuite en
fonction de l’évolution des mœurs, de la religion ou de la situation économique. On
s’intéressera tout d’abord aux limites posées par le droit objectif à travers l’exemple de
l’histoire du contrat de prêt à intérêts. On étudiera ensuite l’exemple de la rescision pour
lésion, mécanisme permettant de rétablir un certain équilibre dans le contrat de vente.
Enfin, concernant le contenu particulier du contrat, il peut arriver que la détermination de
ces obligations particulières pose un certain nombre de difficultés : les contractants
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peuvent cet exprimer de manière obscure ou ambiguë, et le juge devra alors procéder à
une interprétation du contrat.
Chapitre 1 : Le respect du droit objectif :

l’exemple du contrat de prêt à intérêts
Le contrat de prêt à intérêts se définit comme le contrat de prêt de consommation par
lequel le prêteur consent à mettre à disposition de l’emprunteur un capital en
contrepartie du paiement d’intérêts. Ces intérêts consistent en des revenus d’argent
supplémentaires versés le plus souvent au mois ou à l’année par l’emprunteur. Est-il juste
que le prêteur touche plus que le capital qu’il a mis à disposition de l’emprunteur ?
À l’origine du droit des obligations, le droit romain ancien se montre plutôt en faveur de la
perception d’intérêts. À la fin de la période romaine, la perception de ces intérêts est
interdite par le droit.
Section 1 : Le contrat de prêt à intérêts dans le droit

romain : de l’autorisation à l’interdiction
I) Le droit romain ancien
A) La formation du prêt à intérêts
Le droit romain ancien n’interdit pas de manière absolue la perception d’intérêt : les
parties peuvent conclure entre elles que le prêteur touchera, en plus du capital
remboursé, une somme d’argent supplémentaire. Pour pouvoir mettre en place un
contrat de prêts, les contractants accompagnent le mutuum d’une stipulation par laquelle
ils conviennent du montant des intérêts que doit verser le prêteur à l’emprunteur. C’est
par le biais de cette stipulation que le prêteur et l’emprunteur conviennent entre eux que
l’emprunteur doit verser une somme d’argent supplémentaire s’ajoutant au capital
transmis par le biais du mutuum. Le prêt à intérêts se décompose en deux actes : un acte
contractuel, le mutuum, qui permet de réaliser le prêt, et la formation d’une stipulation
d’intérêts, qui prévoit que l’emprunteur devra verser une somme d’argent
supplémentaire. Ce type de montage juridique, de double acte contractuel, est ainsi tout
à fait autorisé par le droit romain.
B) La fixation de taux d’intérêts

En réalité, les parties ne sont pas entièrement libres dans ces pratiques de prêt, car le
droit romain limite les taux d’intérêts pratiqués dans le cadre de contrats. Dans l’histoire
de Rome, la fixation de taux d’intérêts par le droit varie en fonction de la situation de
l’économie. Dans les premiers temps de l’histoire romaine, les contrats de prêts intérêts
sont encore très peu utilisés. La pratique de taux d’intérêts est très redoutée et critiquée
par la population. À cette époque, la majorité des prêts d’argent sont essentiellement des
prêts à la consommation, c’est-à-dire des prêts essentiellement contractés pour assumer
le quotidien et notamment pour faire vivre les familles. Il s’agit généralement de prêt de
nécessité. Le non-paiement de dette d’argent étant accompagné de lourdes sanctions, la
population romaine n’a que très peu recours à ce type de contrat de prêts à intérêts. Le
législateur cherche à faciliter ce type de contrat et intervient en limitant les taux
d’intérêt. La loi des douze tables, adoptée en -450, limite à 8,33 % les taux d’intérêts
pratiqués dans le cadre de contrat de prêt d’argent.
II) Le droit romain classique

La pratique du taux à intérêts se développe à partir de l’époque du droit romain
classique. Cette époque est beaucoup plus favorable à l’utilisation du prêt à intérêts. Elle
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se caractérise par le développement économique de l’empire romain. Le prêt d’argent est

utilisé pour développer les échanges commerciaux qui se multiplient. Les Romains
reprennent les taux pratiqués par les commerçants grecs et pose comme principe qu’un
contrat de prêt à intérêts doit s’établir de manière habituelle à un taux de 1 % par an.
Pour faciliter le prêt d’argent, le droit romain s’intéresse au prêt dans le domaine
maritime. Le commerce maritime est assez dangereux : les dangers naturels liés aux
aléas du climat, et les dangers liés aux actes de piraterie. Le droit met en place des
dispositions spéciales pour le prêt contracté pour arraisonner un navire, c’est-à-dire pour
acheter une cargaison qui sera transportée par voie maritime. Lorsque le prêt conclu pour
répondre un prêt maritime, les intérêts peuvent par dérogation être fixés par un simple
pacte, c’est-à-dire par un simple accord de volonté. Le droit romain prévoit une
récompense pour le prêteur, qui prend un certain nombre de risques, notamment celui de
ne jamais se faire rembourser du capital qu’il met à disposition, par exemple si le bateau
fait naufrage ou est pillé : il n’existe, dans le domaine maritime, aucune limitation du taux
d’intérêt. Parallèlement, le droit romain prévoit d’autres mesures qui encouragent les
emprunteurs à exercer le commerce maritime le droit décide que si l’emprunteur se
trouve dans l’impossibilité de rembourser son emprunt, et cela dans des circonstances
indépendantes de sa volonté, par exemple si le navire est abîmé par une tempête, alors
l’emprunteur est libéré de ses obligations et n’est tenu à aucun remboursement. Le
régime particulier du prêt maritime subsiste à travers les siècles et est réceptionné dans
le Code de commerce de 1805.
Les Romains s’inspirent de la pratique commerciale grecque en retenant également, à

partir de l’époque classique, l’anatocisme en matière de prêt. L’anatocisme est un
procédé qui permet de renforcer l’obligation de remboursement qui incombe à
l’emprunteur. L’anatocisme consiste à capitaliser les intérêts qui sont échus mais qui
n’ont pas été payés. L’anatocisme permet d’augmenter le capital, puisque les intérêts
non payés sont ajoutés au montant du capital, et c’est sur ce nouveau capital que sont
calculés les intérêts. Pour ne pas être amené à payer des sommes d’argent exorbitant, le
débiteur a tout intérêt à s’acquitter de ces intérêts. Cette pratique encourage donc
l’emprunteur à respecter ses obligations et à payer de manière régulière ces intérêts au
prêteur. Ce procédé est reçu par le Code civil de 1804 (article 1154).
Le droit romain classique est relativement libéral, qui autorise non seulement la pratique
du tout intérêt, mais qui autorise aussi les contractants à prévoir des taux d’intérêts
relativement élevés.
III) Le droit romain post-classique

Ce caractère libéral a tendance à disparaître à partir de l’époque post-classique, où le
droit en matière de prêt se montre beaucoup plus directif. Cette époque marque l’entrée
en crise de l’empire romain et les premiers signes qui annoncent sa disparition prochaine,
à la fin du Ve siècle. Au début de cette période, apparaît un certain nombre de difficultés
économiques pour les populations. Cette crise s’accompagne de certaines pratiques
abusives en matière de contrat de prêt, qui mènent à la ruine économique toute une
partie de la population romaine. Les emprunteurs connaissent de de plus en plus de
difficultés à rembourser leurs prêts. Le législateur romain intervient pour enrayer la crise
économique et pour éviter ce type de pratiques abusives. Il cherche à encadrer la
pratique du taux à intérêts. Certaines constitutions impériales prévoient que, dorénavant,
les taux d’intérêts ne pourront plus dépasser 4 % pour les simples particuliers. La période
du droit romain post-classique marque également le début de l’influence de l’Église sur le
droit romain. Or, l’Église romaine se montre résolument hostile à la pratique du prêt à
intérêts. L’église met en avant plusieurs types d’arguments. Elle trouve dans les écritures
saintes (Bible, évangiles) des textes qui poseraient l’interdiction faite aux chrétiens de
toucher des intérêts en raison d’un prêt : les autorités ecclésiastiques mettent en avant
un passage de l’Évangile selon saint Luc, selon lequel Jésus aurait prononcé « prêtez sans
rien espérez en retour ». À partir de ce texte, l’Église met en avant que le prêt ne peut
consister que dans la restitution de la chose prêtée, sans perception d’intérêt. Pour
l’Église, exiger de la part de l’emprunteur des intérêts, c’est lui faire payer la durée de
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temps qui s’est écoulée entre le prêt et le remboursement, et l’Église met en avant que le
temps n’appartient qu’à Dieu et ne doit pas faire l’objet de transactions monétaires.
L’Église met en avant un certain nombre de raisons philosophiques, et notamment des
arguments émis par le philosophe grec Aristote. Selon lui, il doit être interdit de percevoir
des intérêts sur une somme d’argent car l’argent lui-même ne peut rien produire,
contrairement à la terre : étant improductif, l’argent ne saurait produire de l’argent et
justifier le versement d’intérêts. Dans un premier temps, L’Église interdit le prêt à intérêts
aux ecclésiastiques. Au IVe siècle, l’Église interdit aux clercs de prêter et d’emprunter de
l’argent à des simples particuliers contre le versement d’intérêts. Au Ve siècle, l’Église
renforce sa position et le pape déclare que prêter à intérêts est un péché mortel, y
compris pour les laïcs.
Section 2 : La prohibition du prêt à intérêts durant la

période médiévale
Cette prohibition s’affirme à partir de l’époque médiévale, qui est la période durant
laquelle l’Église réussit à imposer son dogme et l’interdiction formelle de pratiquer des
prêts à intérêts.
I) La généralisation de l’interdiction
À partir du haut Moyen Âge, l’interdiction du prêt à intérêts fait l’objet d’une
généralisation dans la population. L’Église continue à affirmer la prohibition du prêt à
intérêts et qualifie d’hérésie les thèses qui justifieraient la perception d’intérêts. Cette
interdiction posée par l’église est reprise par un certain nombre d’autorités laïques, qui
commencent à établir une norme pour interdire la pratique du prêt à intérêts. Ce sera
notamment le cas au VIIIe siècle, sous le règne de l’empereur Charlemagne, qui adopte
un certain nombre de textes visant à interdire le recours au prêt à intérêts. Cette
interdiction reprit systématiquement, notamment par les auteurs de droit coutumier. On
retrouve cette interdiction dans Coutumes de Beauvaisis, œuvre rédigée par Philippe de
Beaumanoir (1250 – 1296). À cette époque, les juristes emploient le terme d’usure pour
désigner tout surplus d’argent qui serait perçu en plus du capital. Le droit prévoit un
certain nombre de sanctions qui accompagnent la pratique du prêt à intérêts. Le prêteur
d’argent, l’usurier, encourt des peines religieuses pouvant être prononcées par des
juridictions d’Église : excommunication (exclusion de la communauté chrétienne),
privation de sépulture. Il encourt également des sanctions civiles (le contrat de prêt à
intérêts peut être considéré comme nul par les juridictions civiles, et le débiteur se voit
restituer les intérêts qu’il a versés) et pénales (l’usurier encourt la peine de l’infamie, qui
lui empêche de témoigner en justice).
II) Le contournement de l’interdiction

Compte tenu de ces très lourdes sanctions, les particuliers voulant pratiquer des prêts à
intérêts trouvent des moyens juridiques pour contourner cette interdiction. Cette
interdiction se révèle inconciliable avec le développement économique qui débute à partir
du bas Moyen Âge. Cette époque se caractérise par un renouveau du commerce et la
reprise des échanges commerciaux va faire renaître le besoin de prêt d’argent et de
crédit, notamment entre les commerçants. À partir du XIIe siècle, on constate une
évolution dans le droit du prêt à intérêts. Deux moyens sont principalement utilisés pour
contourner l’interdiction posée par les autorités ecclésiastiques. Tout d’abord, le droit
autorise par dérogation certaines catégories de personnes à pratiquer le prêt à intérêt : le
droit médiéval permet la mise en place d’exceptions personnelles à la pratique du prêt à
intérêts. Par ailleurs, des montages juridiques permettent de camoufler ce qui est
réellement un contrat de prêts intérêts.
A) Les exceptions personnelles
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Deux catégories de personnes sont autorisées à pratiquer le prêt à intérêt : les juifs et les
lombards.
1) Les juifs
À l’époque médiévale, on constate que les juifs deviennent les principaux prêteurs
d’argent. Cette population n’est pas soumise aux préceptes de l’Église et notamment à
l’interdiction posée quant à la pratique du prêt à intérêts. De plus, le métier de banquier
reste l’une des seules professions ouvertes à la population juive. En effet, au Moyen Âge,
l’accès à un métier est souvent conditionné par l’appartenance à une confrérie, qui est
une association religieuse chrétienne.
2) Les lombards
On désigne ainsi un certain nombre de marchands, venus du nord de l’Italie, qui arrivent
sur le territoire du royaume de France pour exercer le commerce. Ces marchands se
rendent régulièrement à des foires organisées principalement dans les villes du nord de la
France, pour y vendre des produits en provenance de la région méditerranéenne et pour y
acheter des produits en provenance de l’Europe du Nord. Ces échanges sont rendus
compliqués en raison de la rareté de la monnaie. De plus, le transport d’argent présente
également un certain nombre de dangers et de risques, tels que les pillages. Pour
permettre le commerce, le prêt se révèle indispensable dans le cadre de foires
commerciales. Certains de ces marchands italiens se spécialisent dans le prêt d’argent en
s’installant à l’occasion de ces foires commerciales et en proposant aux autres
marchands de pratiquer le prêt à intérêts. Ces intérêts peuvent être camouflés à travers
un certain nombre d’opérations de change entre les différentes monnaies. En général, ces
marchands prêtent une somme d’argent dans la monnaie locale et sont remboursés par
de la monnaie italienne. L’opération de change est l’occasion pour les lombards de
toucher un surplus. L’activité des lombards, qui à l’origine se limitait à la sphère
commerciale, se diversifie rapidement : ces marchands italiens s’installent véritablement
dans les villes françaises et à prêter de l’argent à des non-commerçants. Les lombards
prêtent notamment de l’argent roi de France.
B) Les procédés juridiques de contournement de l’interdiction

Plusieurs procédés juridiques ont été inventés à l’époque médiévale pour camoufler des
prêts d’argent à intérêts.
Le procédé le plus simple consiste à inscrire dans le contrat de prêt un capital à

rembourser supérieur à celui réellement prêté. Pour percevoir des intérêts, le prêteur
peut demander à l’emprunteur de prêter un serment par lequel celui-ci s’engage à lui
verser une somme d’argent supplémentaire.
Le gage est également un procédé utilisé à cette époque pour camoufler l’existence d’un
contrat de prêt à intérêts. Il s’agit pour le prêteur de se voir remettre de la part de
l’emprunteur un objet d’une valeur supérieure à la somme prêtée en indiquant que cet
objet devra être restitué à l’emprunteur lorsque celui-ci aura effectué son
remboursement. Ce remboursement n’aura concrètement jamais lieu, et le prêteur reste
en possession de l’objet, et peut donc le vendre pour une valeur supérieure à la somme
qu’il a prêtée.
D’autres méthodes sont utilisées. Des contrats dits de Mohatra sont mis en place. Le
prêteur vend un objet à l’emprunteur. Cet emprunteur doit lui verser le prix de cette
vente à une date future déterminée. Immédiatement après la conclusion de ce contrat, le
prêteur rachète l’objet à l’emprunteur en lui versant immédiatement une certaine
somme, égale au montant du capital emprunté. À la date future qui a été déterminée,
l’emprunteur doit payer le prix initial, supérieur au prix de la deuxième vente : ce prix
représente le capital et les intérêts.
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Une autre méthode consiste à utiliser un bien immeuble, en général une terre agricole,
susceptible de produire des fruits. Le mort gage consiste pour l’emprunteur à remettre au
prêteur un immeuble susceptible de produire des fruits en tant que gage de la somme
prêtée. À l’issue du remboursement du capital, le bien est restitué à l’emprunteur, mais
pendant toute la durée du prêt, le prêteur aura été autorisé à percevoir les fruits de
l’immeuble, qui constituent les intérêts de la somme.
Un autre procédé, la rente constituée, permet de camoufler le contrat de prêt d’argent

avec intérêts. À l’origine, la rente constituée produisait des effets juridiques à titre gratuit.
Il s’agissait initialement pour le propriétaire d’un immeuble de donner une rente, en
général un revenu régulier d’argent, à des établissements religieux, afin de remplir son
devoir chrétien de charité. En concluant ce type de contrat, le propriétaire de l’immeuble
devient un débirentier (ou débit rentier), c’est-à-dire qu’il devient le débiteur d’une rente
à l’égard de l’établissement ecclésiastique. Le bénéficiaire de cette rente, l’établissement
ecclésiastique, devient par ce contrat le crédirentier (ou crédit rentier). Au Moyen Âge,
cette rente présente la caractéristique d’être perpétuelle. À partir du XIIIe siècle, cette
rente constituée est détournée de son objectif initial pour progressivement acquérir un
caractère onéreux. Cette rente perd également son caractère perpétuel, car elle est
généralement assortie d’une clause de rachat en faveur du débirentier. Le débirentier, qui
est ici l’emprunteur, touche immédiatement le prix de la vente de la rente constituée. Le
prix de cette vente correspond au capital du prêt. Conformément à la rente constituée, il
verse ensuite de manière régulière une rente qui constitue le paiement des intérêts. À un
moment donné, le débirentier exerce sa clause de rachat, et doit, en rachetant la rente,
verser un prix au crédirentier (qui est le prêteur) qui correspond au capital.
Ces techniques frauduleuses sont condamnées par l’Église et pour certaines par les
autorités laïques.
Section 3 : La fin de l’interdiction du prêt à intérêts à

partir de l’époque moderne
Cette interdiction commence à être levée à partir de l’époque moderne.
Cette évolution juridique est liée au contexte de l’époque.
I) Les facteurs de l’évolution : l’économie et la religion

Les nécessités économiques se font plus pressantes à partir de l’époque moderne, où le
commerce s’effectue à l’échelle internationale entre l’Europe et les nouveaux territoires
découverts. Ce commerce lointain nécessite la mobilisation de très nombreux capitaux.
Le besoin de crédit est encore plus présent. Les mentalités quant au prêt à intérêts
évoluent. Au XVIIIe siècle, certains économistes se montrent très critiques à l’égard de la
prohibition du prêt à intérêts. Ils mettent en avant que l’argent doit être considéré comme
un autre bien. Il faut permettre aux propriétaires d’argent de pouvoir tirer profit de leur
propriété, comme par exemple un propriétaire d’immeuble tirerait profit de son bien en le
mettant en location.
On assiste également à une évolution dans le domaine religieux. La reconnaissance du

prêt à intérêts est favorisée par un nouveau courant religieux : la réforme protestante, qui
remet en cause les dogmes de l’Église catholique à partir du XVIe siècle. L’un des
principaux courants de ce nouveau courant, le calvinisme, ne se montre pas hostile de
manière catégorique par rapport au prêt à intérêts. Calvin propose une nouvelle lecture
des écritures saintes : selon lui, elles ne condamnent pas la perception des intérêts mais
une mauvaise usure. Il convient donc d’établir une distinction entre la mauvaise usure, ou
l’usure injuste, et les intérêts licites. Pour les protestants, les intérêts peuvent être
considérés comme justes lorsqu’ils sont versés par un emprunteur riche ou par un
commerçant qui a emprunté pour les besoins de son commerce. En revanche, doivent
continuer à être interdits les intérêts qui seraient demandés à des personnes pauvres, et
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notamment à des personnes qui connaissent des difficultés financières importantes les
empêchant de verser des intérêts. Calvin considère en effet que dans ce cas-là, le
paiement risque de compromettre la situation de l’emprunteur.
Ces idées mises en avant par la réforme protestante ont une influence sur un certain
nombre de juristes français, et notamment Charles Dumoulin.
II) L’évolution juridique

Le droit a évolué pour finir par reconnaître la légitimité de la perception des intérêts dans
le cadre d’un contrat de prêt d’argent.
A) En droit canonique
Le besoin des crédits est tellement présent à partir du XVIe siècle que l’église doit finir
par reconnaître cette pratique qui existe bel et bien. À partir du XVIe siècle, l’Église
accepte qu’un certain nombre de monastères puisse effectuer des prêts à l’égard des
plus pauvres en percevant des taux d’intérêts très modiques. Ces monastères deviennent
des monts-de-piété. Avec la mise en place de ces institutions, l’Église reconnaît
désormais la licéité du prêt à intérêts. La législation de l’Église ne consiste plus à interdire
les intérêts mais à limiter les taux pratiqués.
B) En droit laïc
Cette évolution a également été menée par les pouvoirs laïcs.
La question de l’interdiction du prêt à intérêts est beaucoup discutée par les auteurs de la
doctrine au cours des XVIIe et XVIIIe siècles. Malgré la tendance générale plutôt favorable
à la reconnaissance de la légitimité du prêt à intérêts, des auteurs très importants
continuent à se montrer hostiles à l’autorisation de percevoir des intérêts en plus du
capital prêté. C’est notamment le cas de Jean Domat qui interdit de manière absolue la
perception d’intérêts dans le cadre d’un contrat de prêt : il qualifie ce prêt comme une
pratique contraire à la loi divine, au droit naturel, à la justice, et à l’équité. De la même
manière, Pothier se prononce aussi contre la rémunération du prêteur d’argent sous
forme d’intérêts.
Malgré cette réticence que continuent à exprimer certains juristes, le droit doit prendre en
considération les besoins de la pratique : le prêt existe dans la pratique, il est
couramment mis en œuvre sous des formes plus ou moins visibles. Le droit laïc doit
prendre en considération une pratique qui existe et finit par autoriser la pratique du prêt
à intérêts. Plus précisément, la liberté contractuelle de stipuler des intérêts est
officiellement reconnue à l’époque de la Révolution française par une loi adoptée en
1789. Cette loi dispose que tous les particuliers pourront prêter de l’argent à somme fixe
avec stipulation d’intérêts suivant le taux déterminé par la loi. Cette possibilité est
confirmée dans le Code civil de 1804 (article 1905 qui dispose qu’il est permis de stipuler
des intérêts pour simple prêt et notamment des prêts d’argent.
Cet exemple du prêt à intérêts montre comment la liberté des contractants peut être
limitée par les normes de droit, comment le droit objectif influencé par la religion peut
être amené à restreindre la liberté des contractants. Il montre également comment le
législateur est obligé de céder face à la réalité économique : c’est le besoin économique
de crédits qui a conduit le droit des obligations à reconnaître la légitimité du prêt à
intérêts et donc à faire évoluer ces normes en matière de droit contractuel.
Cette liberté contractuelle est également susceptible d’être limitée par la notion d’équité
à travers l’idée d’équilibre contractuel. Comment l’équité a-t-elle joué un rôle en matière
contractuelle à travers l’exemple du contrat de vente dit lésionnaire ?
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Chapitre 2 : Le respect de l’équilibre contractuel :

l’exemple du contrat de vente dit lésionnaire
La rescision pour lésion est la sanction qui frappe les contrats de vente dans lesquels il
apparaît un déséquilibre, et dans lesquels le vendeur ou l’acheteur apparaît comme un
contractant lésé. Le vendeur ou l’acheteur a subi une lésion. Soit le vendeur a perçu un
prix très inférieur par rapport à la valeur réelle de la chose, soit l’acheteur a acquitté un
prix très largement supérieur à ce que vaut la chose vendue. La rescision concerne les
contrats de vente dans lesquels il existe un déséquilibre entre le prix payé et la valeur
réelle de la chose.
En cas de lésion, le juge peut prononcer l’annulation du contrat et rétablir les parties dans
la situation antérieure à la conclusion du contrat : le vendeur se voit restituer la chose
vendue et l’acheteur se voit rembourser le prix qu’il a versé. La rescision pour lésion
s’apparente à une véritable annulation du contrat. Elle présente tout de même une
particularité : en cas de déséquilibre dans un contrat de vente, son annulation n’est
qu’une option. Elle se différencie donc des autres cas d’annulation du contrat. En cas de
lésion, l’acheteur peut la racheter, c’est-à-dire verser un complément d’argent au
vendeur afin d’atteindre un juste prix. L’étude de ce procédé juridique présente un intérêt
puisque l’acceptation ou le rejet de ce procédé pose la question plus générale de la
liberté de la détermination du prix dans le cadre d’un contrat de vente. Les parties
doivent-elles être libre de déterminer le prix d’une vente ? À cette question, deux
réponses différentes peuvent être apportées. Les réponses varient en fonction des
conceptions économiques qui dominent dans une société donnée. Dans une société à
tendance libérale, on décide que le prix doit être librement fixé par les parties dès lors
que leurs consentements sont valables : tout doit rester question d’offre et de demande,
et ce procédé ne sera en général pas retenu par le droit. Dans une économie plus dirigée,
la détermination du prix fait l’objet d’un encadrement de la part du droit : le procédé de
la rescision pour lésion apparaît justifié et est généralement prévu par le droit. À travers
l’Histoire, le droit penche pour l’une ou l’autre de ces solutions, en fonction du contexte
économique et de la santé de l’économie dans la société. Dans les périodes de crise
économique, on a tendance à avoir une mise en avant des risques que représentent une
totale liberté contractuelle. Dans un contexte de crise, le contrat a tendance à apparaître
comme un moyen d’oppression des parties, et on a tendance à reconnaître la légitimité
de la rescision pour lésion. Dans les périodes de crise économique, il arrive que la
population soit à la recherche de liquidités immédiates pour acquérir un certain nombre
de biens nécessaires. Dans un tel contexte, devant les nécessités des vendeurs, les
acheteurs ont tendance à proposer des prix très bas aux vendeurs. Pour éviter ces
dérives, le législateur intervient en reconnaissant la possibilité pour le vendeur d’agir afin
de rééquilibrer le contrat. Le facteur économique n’est pas le seul à jouer : les
préoccupations morales et notamment religieuses exercent une influence dans la
reconnaissance de ce mécanisme juridique. En reconnaissant ce mécanisme, le
législateur aura pour préoccupation de rétablir une certaine justice en protégeant les plus
faibles au point de vue économique contre l’emprise des plus forts. Ce procédé permet de
rétablir et d’atteindre une certaine égalité entre les individus. Ce procédé permet de
répondre à l’objectif fondamental de l’équité en cas de crise économique. À l’inverse,
dans un contexte de prospérité économique, le législateur a tendance à laisser plus de
liberté aux contractants en leur permettant notamment de fixer librement le prix de la
chose vendue.
Comment la rescision est-elle apparue et dans quelles circonstances a été mis en place ?
Section 1 : La lésion à l’époque romaine

Si la rescision pour lésion est un procédé qui existe déjà l’époque du droit romain, sa mise
en place est relativement tardive dans l’époque du droit romain. Aux premiers temps du
droit romain, la possibilité d’annuler une vente en raison de son prix fait figure
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d’exception. À l’époque du droit romain ancien et du droit romain classique, la rescision

pour lésion n’est réservée qu’à une certaine catégorie de personnes.
I) Le caractère exceptionnel de la rescision pour lésion à

l’époque du droit romain ancien et du droit romain classique
En droit romain des obligations, il existe à cette époque un principe qui veut que les
contrats de vente même déséquilibrés sont considérés comme juridiquement valables.
A) Le principe : la validité des contrats lésionnaires

Au début de l’époque romaine, le principe est celui de la liberté contractuelle en matière
de détermination du prix dans le cadre d’une vente. Pour les juristes romains, une liberté
doit être laissée car la notion de juste prix n’existe pas : le prix qui doit être considéré
comme juste est celui que les parties ont réussi à trouver d’un commun accord. Il
considère tout à fait normal que chacune des parties cherche à tirer le meilleur profit et à
satisfaire ses propres intérêts : le vendeur cherche à vendre au prix le plus élevé il
acheteur cherche à faire baisser ce prix. Si l’acheteur réussit à acheter à un prix bas, le
vendeur ne peut pas se plaindre. Les juristes romains sont libéraux et estiment que les
procédés visant à tromper le vendeur, tels que la duperie, sont des méthodes qui ont trait
à l’habilité et sont admis dans le monde des affaires. Il qualifie cela de bonus dolus (bon
dol, bonne tromperie). Pour les juristes romains, il faut laisser libre cours à la négociation.
À ces époques (droit romain ancien et classique), les contrats de vente même
lésionnaires doivent être considérés comme juridiquement obligatoires.
Le droit romain prévoit une exception en faveur d’une catégorie de la population : les
mineurs de 25 ans (c’est-à-dire âgés de moins de 25 ans).
B) L’exception en faveur des mineurs de 25 ans

Au début de l’époque romaine, les mineurs de 25 ans font l’objet d’une protection
particulière accordée par les dispositions du droit romain. Les contrats conclus par des
mineurs intervenant en tant que vendeurs peuvent être annulés s’ils sont lésionnaires.
Autrement dit, le mineur qui a subi cette lésion peut mener une action pour obtenir
l’annulation du contrat et la restitution de son bien. Le droit romain reconnaît cette
possibilité de manière très large :
o ce procédé ne concerne pas que les contrats de vente, mais tous les contrats de
mise à disposition de biens (vente, louage) ;
o cette rescision pour lésion peut avoir lieu quel que soit le montant de la lésion,
c’est-à-dire même en cas d’appauvrissement minime du mineur ;
o le mineur n’a pas besoin de prouver que l’autre avait une mauvaise intention :
pour obtenir l’annulation du contrat, il suffit d’invoquer son âge et l’existence d’un
déséquilibre.
En cas d’action, l’acheteur peut proposer au vendeur de lui verser un complément de prix
afin d’éviter l’annulation du contrat.
Pourquoi une protection spéciale est-elle accordée aux mineurs de 25 ans ? Les juristes
justifient la protection accordée aux mineurs par leur inexpérience en matière d’affaires.
De manière générale, les juristes romains considèrent que les mineurs de 25 ans sont
trop jeunes pour gérer leurs affaires. Cette inexpérience fait courir des risques à ces
mineurs car ils peuvent être les victimes de personnes, notamment de gens d’affaires,
plus expérimentés qu’eux. Les juristes romains considèrent que les mineurs ne jouent pas
à armes égales : il existe une inégalité de fait que le droit se doit de corriger en apportant
une protection exceptionnelle. Cette protection des mineurs de 25 ans tourne rapidement
au désavantage de ceux-ci. À la suite de la reconnaissance du mécanisme de la rescision
pour lésion en faveur des mineurs, plus personne ne veut conclure de contrats avec eux.
Ces contrats apparaissent comme trop dangereux, trop instables, risquant d’être remis en
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cause et annulés alors même que l’acheteur n’a pas commis de fautes. Les mineurs sont
alors mis au ban du monde des affaires. Pour permettre aux mineurs de conclure des
contrats, leurs cocontractants exigent qu’ils soient assistés d’un curateur qui sert de
représentant au mineur et qui conclut le contrat à sa place. Si les contrats ont été conclus
par l’intermédiaire d’un curateur, ils ne peuvent être remis en cause, étant considérés
comme ayant été conclus par le curateur lui-même. Initialement, cette curatelle est
facultative : ce sont les contractants qui exigent du mineur qu’il soit assisté par un
curateur. Elle devient obligatoire à partir de la fin du IIe siècle. Elle est alors indispensable
à tous les actes passés par les mineurs qui deviennent alors une catégorie d’incapables
juridiques. Seuls les mineurs peuvent invoquer un appauvrissement pour obtenir
l’annulation d’un contrat de vente.
Progressivement, le droit romain reconnaît la rescision pour lésion en faveur des

personnes majeures.
II) La généralisation de la rescision pour lésion à partir de

l’époque post-classique
Les historiens continuent à mener des études autour de la datation de la généralisation
de la rescision pour lésion. Ils hésitent sur une période allant du III e au VIe siècle. On ne
connaît pas les dates des premières constitutions impériales ayant reconnu ce
mécanisme juridique en faveur des personnes majeures]. Ces textes que l’on retrouve
dans le code justinien prévoient une possibilité de rescinder les contrats en faveur du
vendeur et sous deux conditions : la vente doit porter sur un bien immeuble, et la lésion
doit représenter une part importante (les juristes ne retiennent comme cause de rescision
que les lésions qualifiées d’énormes). La lésion énorme correspond à au moins la moitié
de la valeur estimée du bien. En cas de lésion énorme, le vendeur peut demander
l’annulation de la vente, ou percevoir le supplément de prix en maintenant le contrat.
Pourquoi le droit romain a-t-il évolué sur ce point ? Cette reconnaissance est due à la
crise économique qui tend à s’installer dans l’empire romain à cette époque. À l’époque
du Bas-Empire, de petits propriétaires d’immeubles (appelés humiliores) sont contraints
en raison du contexte de crise de vendre leurs terres à des acheteurs (appelés potentes)
assez riches et en mesure d’imposer des prix bas aux vendeurs. On voit apparaître un
véritable déséquilibre entre ces catégories de la population. Pour protéger cette catégorie
(les humiliores), le législateur romain (l’empereur) intervient en leur laissant la possibilité
d’agir contre les potentes en cas de lésion énorme. La reconnaissance de la rescision
pour lésion en faveur des majeurs s’explique également par une volonté de protéger les
plus faibles, ce que met en avant l’Église. Cette morale chrétienne a influencé la
législation impériale. Il s’agit à la fois d’une volonté de rééquilibrer une situation
inégalitaire au point de vue économique, et d’apporter plus de morale dans les relations
contractuelles.
Section 2 : La lésion à l’époque médiévale

La rescision pour lésion disparaît pendant la période du haut Moyen Âge. Cette disparition
s’explique par l’oubli du droit romain, résultant de la disparition de l’empire romain. De
plus, ce procédé ne présente plus véritablement d’utilité dans le contexte de cette
époque. En effet, la vente d’immeubles au Moyen Âge est devenue très rare (les
seigneurs féodaux sont détenteurs des terres ; ils les concèdent mais ne transfèrent pas
la propriété). Ce mécanisme n’est plus utilisé. Il fait sa réapparition dans le droit à partir
du bas Moyen Âge (à partir du XIIe siècle), lorsque les droits savants se développent et
lorsque les juristes s’intéressent au droit romain.
I) La lésion dans les droits savants

Les auteurs de droits savants (romanistes et canoniques) partagent une conception très
large de la lésion.
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En droit canonique, les auteurs mettent en avant une possibilité d’annuler ou de

rééquilibrer les contrats lésionnaires à travers une théorie dite du juste prix. Pour les
canonistes, toutes les choses doivent être considérées comme ayant une valeur
intrinsèque pouvant être mesurée de manière objective : c’est le juste prix des choses. Ils
considèrent que la valeur existe de manière objective en dehors de toute appréciation
des contractants. Autrement dit, le prix d’une chose ne dépend pas des lois de l’offre et
de la demande. Le juste prix existe quelle que soit la situation du marché économique. Le
juste prix doit être respecté par les contractants et s’impose dans les contrats de vente.
Le fait de méconnaître le juste prix doit être considéré comme illicite. Il est illégitime, mal,
de s’enrichir au détriment d’autrui. L’acheteur cherchant à acquérir une chose à un prix
qui lui permet de s’enrichir doit être condamné par le droit. Tout écart même minime par
rapport au juste prix doit faire l’objet d’une condamnation. Les canonistes reconnaissent
la rescision pour lésion dans la vente ainsi que dans les autres contrats de mise à
disposition de biens (louage, partage, etc.). Ils mettent en avant que la lésion doit être
une limite à la liberté des contractants : les contractants ne peuvent pas méconnaître le
juste prix des choses.
Cette théorie reste propre aux auteurs de droit canonique : on ne la retrouve pas dans les
arguments utilisés par les auteurs de droit romain. Ces derniers (les glossateurs puis les
post glossateurs) ont eux-mêmes à l’époque médiévale une conception assez large de la
lésion : ils ont tendance à interpréter largement, dans ce domaine, les dispositions du
droit romain. Certains auteurs ouvrent la possibilité d’une annulation de la vente en
faveur de l’acheteur. Les auteurs de droit romain mettent en avant que l’acheteur peut
être la victime de manœuvres de la part du vendeur. Cette analyse est intéressante
puisqu’en mettant en avant cette idée et en justifiant de cette manière l’ouverture de la
rescision pour lésion en faveur de l’acheteur, les commentateurs de droit romain
effectuent un rapprochement entre la lésion et la tromperie : dès lors qu’un déséquilibre
apparaît, il faut nécessairement présumer qu’il y ait eu tromperie de l’un des
contractants. Les romanistes du Moyen Âge assimilent la lésion à l’existence d’un vice du
consentement. Autrement dit, le déséquilibre contractuel révèle que l’une des parties n’a
pas donné un consentement éclairé à la vente. Ces auteurs estiment que le prix a été
dissimulé et que le contrat n’aurait pas été conclu sans cette tromperie. Grâce à l’analyse
des romanistes, la lésion se voit attribuer un nouveau fondement juridique, lié au
consentement des parties : les romanistes donnent à la lésion un fondement subjectif
basé sur le consentement des parties.
Au Moyen-Âge, les auteurs partagent une conception de la lésion relativement large, qui
doit s’appliquer tous les contrats et quel que soit le niveau de l’appauvrissement.
II) La lésion dans le droit coutumier médiéval

Dans un premier temps, la pratique coutumière médiévale se montre hostile au
mécanisme de la rescision pour lésion. Lorsque le droit romain est redécouvert, les
praticiens et la population voient dans ce mécanisme une cause d’insécurité
contractuelle. Il est analysé comme un moyen d’affaiblir les obligations contractuelles et
donc le contrat dans sa force obligatoire. Comme à l’époque romaine, on se méfie de la
rescision pour lésion qui constitue un moyen de remettre en cause des obligations
voulues par les contractants.
Dans la pratique, les contractants mettent en place des moyens pour éviter que la vente
puisse faire l’objet d’une annulation pour cause de déséquilibre. Pour éviter la rescision
pour lésion, deux moyens sont utilisés par les contractants :
o les contractants n’indiquent pas de prix dans le contrat de vente rédigé : sans prix
indiqué, l’acheteur ne dispose d’aucune preuve tangible pour fonder un recours
pour cause de lésion ;
o les contractants insèrent une clause de renonciation dans le contrat, par laquelle
ils renoncent à des normes juridiques : par ces clauses, les contractants renoncent
à invoquer le droit romain, ils stipulent que leur contrat n’est pas régi par les
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dispositions du droit romain ; le contrat ne pourra ainsi pas encourir la nullité pour
les causes prévues par le droit romain.
Dans le deuxième cas, ces renonciations peuvent être particulières ou générales. Elles
sont particulières si elles portent sur des textes particuliers du droit romain : dans ce cas-
là, le vendeur renonce simplement au droit qui lui est ouvert par le droit romain d’agir en
rescision pour lésion. Elles sont générales si les contractants choisissent de soustraire
leur convention à toutes les dispositions du droit romain en renonçant au droit romain de
manière générale. Les juristes qui s’intéressent au droit coutumier accueillent
favorablement cette pratique des clauses de renonciation et considèrent que tout ce qui
ne relève pas des bonnes mœurs peut être écarté par les contractants dans leur
convention : les contractants sont libres de renoncer au droit romain. À travers cette
analyse des clauses de renonciation, les auteurs médiévaux mettent en avant une
distinction importante, celle entre les lois impératives (relatives aux bonnes mœurs et à
l’ordre public) et les lois supplétives (qui ne protègent pas un quelconque intérêt
général). Les lois impératives s’imposent aux parties et ne peuvent pas être écartées,
contrairement aux lois supplétives. Néanmoins, certaines juridictions ne considèrent pas
ces clauses comme valables, et invoquent l’ordre public pour les écarter : elles
considèrent que les dispositions du droit romain sont impératives et ne peuvent être
écartées.
À partir du XIIIe siècle, certains textes coutumiers reconnaissent une possibilité de revenir
sur le contrat présentant un déséquilibre entre les parties. C’est le cas de la coutume de
la ville de Montpellier qui prévoit une possible rescision pour lésion dans le cadre de biens
meubles. Ce mécanisme est admis pour protéger les personnes les plus pauvres et
notamment celles cédant leurs biens mobiliers pour pouvoir acquérir des denrées
alimentaires durant les périodes de famine qui émanent au Moyen-Âge, et pour éviter
qu’elles ne connaissent un appauvrissement important. Globalement, la rescision pour
lésion fait l’objet d’un partage au Moyen-Âge : elle est largement acceptée par les
auteurs de droits savants, mais partiellement par les auteurs de droit coutumier qui y
voient une source d’instabilité contractuelle.
Section 3 : La lésion à l’époque moderne et

contemporaine
I) Les hésitations de la doctrine à l’époque moderne
À partir du XVIe siècle, les auteurs réaffirment le principe de base du droit romain : la
liberté contractuelle en matière de détermination du prix. Jacques Cujas, humaniste
français ayant mis en œuvre une nouvelle méthode d’analyse du droit romain, met en
avant qu’en matière de vente, il peut exister un prix d’affection, c’est-à-dire le prix
généralement bas auquel le vendeur consent à vendre son bien en raison de l’affection
qu’il veut porter à l’acheteur. Cujas met en avant que tout est affaire de subjectivité en
matière de détermination de prix. Le prix est déterminé de manière subjective,
notamment en raison des éventuelles relations qu’entretiennent entre eux les
contractants. Cujas est favorable à une liberté totale des contractants en matière de
détermination du prix.
Néanmoins, la plupart des auteurs s’accordent sur le fait que cette liberté ne peut être
totale et doit connaître certaines limites. Pour ces auteurs, il est nécessaire de limiter la
liberté des contractants et de permettre aux parties d’agir en rescision pour lésion. À
quelles conditions ce mécanisme est-il reconnu ? Les auteurs reprennent les conditions
telles qu’elles avaient été fixées par le droit romain post-classique. Autrement dit, les
auteurs de l’époque moderne interdisent en majorité la lésion en matière de vente de
meubles : seule la vente des biens immeubles peut faire l’objet d’annulation en cas de
déséquilibre. Les auteurs se divisent sur la question de savoir en faveur de quel
contractant doit être reconnu la rescision pour lésion. Certains auteurs admettent les
mécanismes de la rescision pour lésion uniquement en faveur du vendeur d’immeubles.
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Cujas est lui-même favorable à cette reconnaissance uniquement en faveur du vendeur,

et non de l’acheteur. Il justifie cela en mettant en avant que l’acheteur n’est pas dans un
besoin économique pressant, contrairement au vendeur qui peut être dans une situation
de nécessité. D’autres auteurs sont favorables à une extension de la rescision pour lésion
en faveur de l’acheteur. Au XVIe siècle, Charles Dumoulin (qui met en avant l’existence
d’un droit national potentiellement différent du droit romain) met en avant que la
rescision pour lésion est en réalité un instrument qui sert à rétablir un équilibre et qu’il
doit profiter aux deux parties. Cette opinion est partagée au XVIIIe siècle par Pothier, lui
aussi favorable à l’extension de la rescision pour lésion en faveur de l’acheteur.
Quels sont les fondements pour les auteurs de l’époque moderne de ces rescisions pour
lésion, et qu’en est-il de ce rapprochement qu’avaient effectué les auteurs médiévaux
avec les vices du consentement ? Les auteurs de l’époque moderne reprennent les
fondements déjà fournis par les auteurs des époques antérieures. Tout d’abord, certains
auteurs mettent en avant que la lésion doit être mise en lien avec un vice du
consentement. Les auteurs de l’époque moderne mettent en avant que si les
contractants sont en droit d’agir en rescision pour lésion, c’est parce qu’elles ont été
victimes au préalable d’un certain nombre de tromperies. Le fondement économique est
également mis en avant à l’époque moderne : certains auteurs mettent en avant que le
vendeur doit être autorisé à agir contre l’acheteur afin de corriger un déséquilibre
initialement économique.
Le mécanisme de la rescision pour lésion établi par les auteurs de l’époque moderne
aurait pu être reçu par les auteurs du Code civil de 1804. La rescision pour lésion fait
l’objet d’une remise en cause certaine et est abolie au moment de la Révolution
française. Pourquoi le législateur révolutionnaire a-t-il empêché une partie d’agir sur ce
fondement ?
II) La suppression de la rescision pour lésion sous la Révolution

Un décret adopté le 31 août 1795 supprime le pouvoir pour les parties au contrat d’agir
en rescision pour lésion.
Ce texte s’explique par le contexte idéologique de cette époque : l’idéologie

révolutionnaire met en avant la liberté individuelle et notamment celle pour les parties de
déterminer le prix de la vente.
Le contexte économique immédiat explique également la suppression de la rescision pour

lésion : à cette époque, l’économie connaît des difficultés et une dévaluation monétaire
qui s’est accompagnée d’une inflation. Depuis 1790, le gouvernement révolutionnaire a
mis en place la circulation d’une nouvelle monnaie papier (les assignats). Depuis la mise
en circulation des assignats, leur valeur diminue de manière spectaculaire : ils sont
passés de 100 % de valeur nominale (une convertibilité totale en or) à 1,50 % en 1795.
En 1795, l’assignat n’a quasiment plus de valeur, ce qui risque de poser un certain
nombre de problèmes juridiques notamment à propos des ventes faites avec des prix
formulés en assignats. Le risque est que tous les vendeurs qui ont reçu le prix de la vente
en assignats multiplient les recours en rescision pour lésion. Cela est d’autant plus
problématique que le législateur a attribué aux assignats un cours forcé : les créanciers
n’ont pas le droit d’exiger de la part de leur débiteur un paiement sous forme de monnaie
métallique. Autrement dit, si l’acheteur propose de payer en assignats, le vendeur doit
l’accepter. Le risque est ainsi de se voir multiplier les recours en justice. Pour éviter cela,
le législateur révolutionnaire prend la décision d’abolir l’action en rescision pour lésion.
En 1797, le Directoire décide de rétablir l’action en rescision pour lésion. Les vendeurs ne
sont plus obligés d’accepter le paiement sous forme d’assignat.
III) La lésion dans le Code civil de 1804
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A) La controverse
En 1804, lorsqu’il est question d’accepter ou non ce mécanisme, deux courants
s’opposent : les libéraux et les partisans du maintien de la tradition juridique.
Les libéraux s’opposent à l’adoption d’un tel système juridique dans le Code civil car
selon eux, la fixation des prix est un élément qui doit rester entièrement libre entre les
parties. Ils mettent en avant que la morale ne doit pas pouvoir constituer une limite à la
liberté contractuelle. Pour eux, les intérêts des individus sont suffisamment protégés par
la mise en œuvre des vices du consentement : les libéraux estiment que la mise en
œuvre du dol, de la violence ou de l’erreur sont des protections suffisantes pour garantir
le bien fondé du contrat. De plus, la prise en compte de la lésion pourrait constituer un
risque pour la stabilité des contrats et pourrait se révéler nuisible pour l’équilibre
économique. Les libéraux se prononcent alors contre l’intégration de la rescision pour
lésion dans le Code civil. Ce courant remporte un succès puisque le deuxième projet de
Code présenté par Cambacérès ne retient pas le procédé de la rescision pour lésion.
Lorsque le Code civil napoléonien est discuté, ces auteurs sont encore très actifs. Le
projet initial comporte des dispositions relatives à la rescision, mais la section de
législation du Tribunat obtient leur suppression.
En revanche, d’autres auteurs et notamment certains rédacteurs du Code se prononcent

en faveur de la rescision pour lésion. Ces rédacteurs mettent en avant que la rescision
pour lésion est un procédé juridique reconnu depuis l’époque du droit romain et peut
constituer à travers l’histoire une limite nécessaire à une trop grande liberté
contractuelle. Ce sont ces défenseurs de la tradition juridique qui l’emportent, car le
procédé de la rescision pour lésion est intégré dans le Code de 1804. Cette victoire est
due au soutien apporté par Bonaparte à la reconnaissance de la rescision pour lésion.
B) Les fondements
Les auteurs du Code civil reprennent les deux catégories d’arguments mis en avant par
les auteurs antérieurs : la lésion est révélatrice d'un vice de consentement, et le
déséquilibre économique doit être corrigé.
Tout d’abord, ils mettent en avant que la lésion peut être révélatrice d’une tromperie
dolosive entre les parties contractantes. Ils rapprochent la lésion et le dol. L’un des
rapporteurs du Code a même dit que la lésion est révélatrice de manœuvres approchant
du dol.
La lésion est analysée comme la conséquence d’un déséquilibre économique que le droit
se doit de corriger. On peut se référer aux paroles de Bonaparte : « il n’est pas juste de
maintenir un contrat arraché au vendeur par le besoin ». Selon lui, la loi doit prendre la
défense du pauvre opprimé contre l’homme riche qui, pour le dépouiller, abuse de
l’occasion. Selon Portalis, « l’acheteur avide ne doit pas pouvoir profiter de la misère du
vendeur ».
C) Le régime juridique
Le Code civil reconnaît la possibilité d’une rescision pour lésion de manière générale en
faveur des mineurs (article 1305 : « La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur
du mineur non-émancipé contre toute sorte de convention. »).
Concernant les majeurs, la rescision pour lésion va être reconnue de manière limitée
(article 1118 : « La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l’égard
de certaines personnes. »).
Les contrats qui peuvent faire l’objet d’une rescision pour lésion sont les contrats de
partage et ceux de vente d’immeubles. Pour justifier cette intervention sur les biens
immeubles, Bonaparte avance que les immeubles doivent être considérés comme une
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partie intégrante du territoire de la République et qu'il revient donc à l’État de protéger

leur valeur. Le juge peut ainsi sanctionner les contrats de vente qui les vendraient à un
prix trop peu élevé.
Ce mécanisme juridique n'est reconnu qu’à certaines personnes : seulement en faveur du

vendeur. L’acheteur ne peut pas agir. Les rédacteurs du Code reprennent l’argument de
Cujas en mettant en avant que l’acheteur, contrairement au vendeur, n’est jamais dans
l’obligation de contracter une vente. De plus, si l’on prive l’acheteur de cette possibilité,
c’est parce qu’on souhaite ne pas trop encombrer les juridictions.
Les rédacteurs du Code mettent en avant que la lésion, pour pouvoir être prise en
considération par le juge, doit revêtir une certaine importance. La lésion n'est prise en
considération en matière de vente que si elle est équivalente à au moins 7/12ème du prix
estimé de l’immeuble conformément à l’article 1674.
Cette rescision pour lésion continue de faire l’objet de critiques à la fin du 19ème siècle et
au début du 20ème siècle.
IV) L’évolution après le Code civil

Ce n’est pas parce que le législateur reconnaît ce mécanisme dans le Code civil qu’il est
pleinement accepté. En effet, au début du XIXème siècle, la doctrine a une lecture très
restrictive du Code en ce qui concerne les dispositions relatives à la rescision pour lésion.
En effet, elle met en avant que la lésion ne peut être reconnue que dans les cas
strictement prévus par le Code. Ces auteurs proposent une interprétation stricte des
dispositions du Code et n'admettent pas une interprétation extensive en matière de
contrat de travail ou de bail.
Une partie de la doctrine se montre plus radicale car certains auteurs revendiquent la
suppression de la rescision pour lésion. C'est notamment le cas de Jourdan au début du
19ème siècle qui dit à propos de la rescision pour lésion qu’elle « est un caprice législatif,
une tâche dans notre Code civil ». Il met en avant qu'il n’y a pas d’autre juste prix que
celui dont les parties ont convenu.
À la fin du XIXème siècle, cette tendance doctrinale s’inverse car de plus en plus, les
auteurs de doctrine remettent en cause la toute-puissance de la liberté des contractants.
Ils se montrent favorables à l’extension du domaine d’application de la rescision pour
lésion. Ils disent que la lésion ne doit pas être prise en considération pour son importance
mais dès lors qu’il apparaît qu’un contractant a profité du besoin économique de son co-
contractant.
Ces auteurs favorables à l’extension de la rescision pour lésion obtiennent gain de cause
auprès du législateur qui se montre favorable à leurs arguments. Au début du 20ème
siècle, le domaine de la rescision pour lésion est étendu par la législation. Par exemple,
en 1907, une loi admet la rescision pour lésion dans le contrat d’achat et de vente de
substance destinées à l’alimentation des animaux de ferme. En intervenant sur ces
contrats d’achat, le législateur souhaite protéger les agriculteurs contre les abus des
fournisseurs.
Chapitre 3 : La prise en considération de la liberté

contractuelle : l’interprétation du contrat
Dans les limites fixées par le droit, les parties, lorsqu’elles créent un contrat, sont libres
de déterminer le contenu particulier de leur engagement réciproque. Par exemple, dans
un contrat de vente, l’acheteur et le vendeur sont libres de déterminer si la voiture
vendue sera de telle ou telle couleur.
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Ce contenu est laissé à l’entière liberté des contractants, mais il peut arriver que la
détermination de ce contenu pose des difficultés juridiques. Notamment, les parties au
contrat peuvent s’opposer sur le sens qu’elles ont entendu donner aux dispositions du
contrat. Par exemple, dans un contrat de donation, si un père s’engage à donner une
somme d’argent à son fils sans préciser lequel de ses fils est le bénéficiaire, c'est-à-dire
sans mentionner l’identité de cette personne, il peut alors y avoir des difficultés.
En effet, en cas d’ambiguïté du contrat, il revient au juge de déterminer le sens qui doit
être donné à l’engagement contractuel. Il doit procéder à une interprétation du contrat.
Cette interprétation est une fonction importante reconnue au juge puisque c’est un
préalable qui peut s’avérer nécessaire avant d’ordonner l’exécution du contrat. Cette
interprétation est une part importante du contentieux contractuel et soulève une
interrogation essentielle qui est celle des pouvoirs du juge en matière de contrats.
Cette interprétation pose la question de la force obligatoire des contrats à l’égard du juge
lui-même. En effet, la question est celle de savoir si le juge est tenu par ce qu’ont voulu
les parties, ou s'il peut choisir d'interpréter les conventions dans un sens conforme aux
intérêts de la société.
Les règles relatives à l’interprétation du contrat sont anciennes car dès l’époque romaine,
le droit des contrats contient des règles relatives à la détermination du sens des
conventions. Ces règles sont caractérisées par une grande stabilité dans leur formulation.
Elles n’ont quasiment pas évolué dans leur formulation depuis l’époque romaine. Ces
règles issues du droit romain sont presque passées mot pour mot dans le Code civil de
1804. La seule évolution en matière d’interprétation des contrats est le fondement qui est
donné à ces règles.
Il existe traditionnellement deux grandes catégories de règles d’interprétation : les

principes subjectifs dans l’interprétation des contrats par le juge, et les principes objectifs
dans l’interprétation des contrats par le juge.
Section 1 : Les critères subjectifs de l’interprétation

Les critères sont qualifiés de subjectifs lorsqu'ils renvoient aux règles d’interprétation de
la volonté commune particulière des contractants. Il existe en droit un cas où cette
volonté particulière s’impose au juge sans que celui-ci ait la possibilité de passer outre :
lorsque la volonté des contractants a été exprimée de manière claire et précise. En effet,
depuis l’époque romaine, le droit décide que la volonté des contractants doit être prise en
considération par le juge lorsqu’elle a été exprimée dans des termes précis, c'est-à-dire
sans ambiguïté : c'est la règle de la clarté de l’acte, ou la théorie de l’acte clair.
I) La théorie de l’acte clair

A) La signification
C’est à travers cette théorie qu'est délimité le champ de l’interprétation. Elle signifie que
lorsque le contrat ne contient que des termes clairs et précis qui ne soulèvent aucune
difficulté quant à leur compréhension, le juge a dans ce cas-là l’obligation de retenir la
signification littérale de ces termes. En cas de clarté de l’acte, le juge ne peut pas
préférer un autre sens à l’expression contractuelle. Il est tenu par les termes du contrat.
Cette théorie répond au besoin de sécurité juridique. En effet, grâce à cette théorie, on a
une limite au pouvoir d’appréciation du juge et les parties sont assurées que par le biais
de l’interprétation, le juge ne pourra pas leur imposer des obligations qui n’auraient pas
été voulues par les contractants.
Dans la détermination du contenu du contrat, il faut distinguer :
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- les contrats clairs et précis que le juge doit faire appliquer selon le sens littéral des
termes ;
- les contrats ambigus pour lesquels le juge peut rechercher la volonté réelle des
contractants.
B) La formulation
Cette théorie trouve son origine dans le droit romain. Elle apparaît dans un texte du
Digeste (partie des compilations de l’empereur Justinien). C’est le fragment 25
paragraphe 1 du livre 32 du Digeste qui vient poser cette formule selon laquelle lorsqu’il
n’y a aucune ambiguïté, aucune question ne doit être admise à propos de la volonté. Ce
fragment est souvent cité par les auteurs postérieurs pour limiter le pouvoir
d’interprétation du juge. Cette théorie est exprimée par Cujas dont les propos sont repris
par des auteurs français au XVIIème et XVIIIème siècle. Autrement dit, chez cette
première catégorie d’auteurs, la consécration de la théorie de l’acte clair se fait de
manière totalement explicite.
Chez une deuxième catégorie d’auteurs, la prise en considération de la théorie ne se fait

que de manière implicite. En effet, cette catégorie d’auteurs se contente d’indiquer que
l’interprétation ne peut avoir lieu qu’en cas d’ambiguïté de l’acte. Ils ne parlent pas de la
clarté de l’acte. Cette consécration implicite se rencontre chez Pothier au XVIIIème ou
chez Domat au XVIIème siècle.
Dans le Code de 1804, aucun article ne fait expressément référence à la théorie de l’acte
clair. Néanmoins, d’après les travaux préparatoires du Code, les préparateurs ont limité le
champ d’interprétation du juge et ont entendu réserver cette interprétation aux seuls
contrats en vigueur. Ils ont eux-mêmes consacré de manière implicite la théorie de l’acte
clair.
À la fin du XIXème siècle, la Cour de cassation exprime de manière formelle cette limite
au pouvoir d’interprétation du juge. En 1872, elle condamne formellement une
interprétation abusive en tant que violation d’une clause claire et précise par les juges du
fond. La Cour qualifie cette violation de « dénaturation du contrat ». À l’occasion de cet
arrêt, certains juristes ont prétendu que cette théorie était une création de la Cour.
En 1872, une société avait affiché dans son usine une clause promettant paiement d’une
prime de travail aux ouvriers. À la suite de l’affichage, un ouvrier forme un recours
devant le conseil de prud'hommes en prétendant remplir les conditions pour toucher
cette prime. Ce conseil fait foi à la demande de l’ouvrier et condamne l’employeur à lui
verser la prime. La Cour de cassation casse la décision rendue par le conseil au motif que
les juges du fond ont dénaturé la disposition. La Cour met en avant que l’affiche stipulait
clairement que le versement de la prime était facultatif. La société ne pouvait donc en
aucune façon être obligée de verser une prime à quelque ouvrier que ce soit. La Cour
estime donc qu’en obligeant l’employeur à verser cette prime, le conseil a méconnu le
sens clair de l’acte.
En 1872, la Cour est dans l’obligation de motiver juridiquement ses décisions. Or, aucun
texte du Code civil ne consacre de manière exclusive cette règle de la théorie de l’acte
clair. La Cour doit donc trouver un fondement juridique à sa décision. Pour fonder le grief
de la dénaturation du contrat, elle choisit l’article 1134 du Code. Cet article est la
disposition qui vient poser le principe de la force obligatoire des contrats. Dans son alinéa
premier, cet article dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont formées.
Ce fondement montre bien que cette théorie répond à ce besoin de sécurité juridique et
signifie que le contrat doit être considéré comme un acte obligatoire à l’égard des parties
mais aussi à l’égard du juge lui-même. Ce fondement permet d’établir ce lien étroit entre
la théorie de l’acte clair et la force obligatoire des contrats.
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Depuis le 1er octobre 2016, le fondement juridique de la dénaturation ne pose plus de

difficulté car depuis la réforme, le Code comporte un article qui reconnait formellement
théorie de l’acte clair (article 1192 : « On ne peut interpréter les clauses claires et
précises à peine de dénaturation. »).
II) Le rôle de la volonté dans l’interprétation des contrats

La volonté des contractants est un élément qui peut être pris en considération par le juge
en cas d’ambiguïté lorsqu’il doit donner un sens aux dispositions du contrat. Cette
volonté des contractants est présentée dans le droit comme le premier et le plus
important des critères d’interprétation. Lorsque l’intention des contractants peut être
connue par le juge, elle doit être préférée à tous les autres éléments qui pourraient servir
à déterminer le sens de la convention. Cette volonté des contractants doit notamment
être préférée à la lettre du contrat.
A) Le contenu du principe de la primauté de la volonté sur la lettre du

contrat
Dire que la volonté des contractants doit prévaloir sur la lettre du contrat peut apparaître
comme contradictoire avec la théorie de l’acte clair. En réalité, il ne faut pas confondre le
sens clair et le sens littéral.
En effet, un même mot peut avoir un sens littéral (sens propre) et un sens impropre.
Citons comme exemple une affaire jugée par le Parlement de Flandres au début du
XVIIIème siècle. Il s’agissait d’un tenancier de cabaret qui louait un immeuble pour y
exercer son activité, dans le Nord de la France. Le contrat de bail prévoit le versement
d’un loyer à un taux variable selon la paix ou la guerre : 24 livres en temps de paix, 10
livres en temps de guerre. Le 3 juillet 1702 le roi déclare la guerre avec l’Angleterre. À
compter de cette date, le tenancier du cabaret ne consent plus qu’à payer un loyer de 10
livres. Le propriétaire estime que cette réduction n’a pas lieu d’être et fonde une action
en justice. Le tenancier prétend que la réduction est justifiée par une disposition du
contrat, alors que le propriétaire met en avant que cette clause ne vise que le cas où le
tenancier du cabaret subit les effets de la guerre. Le propriétaire met en avant que la
guerre déclarée par le roi a mené à des conflits armés mais qui ne se déroulent pas dans
le Nord de la France. Le Parlement de Flandres donne raison au propriétaire : il met en
avant que le terme de guerre ne doit pas être interprété selon son sens propre, mais
selon sa signification impropre, c'est-à-dire les conséquences liées directement au conflit
armé. Le Parlement met en avant qu’un terme n’est pas nécessairement univoque, et
donc qu’il peut conduire à une ambiguïté dans le contrat.
Cet exemple montre bien que même si un terme a un sens propre, il peut être interprété
selon une signification impropre. Même si un mot est équivoque, il peut aussi apparaître
ambigu lorsqu’il est utilisé dans un contrat qui comporte des contradictions. C'est le cas
si les contractants prétendent une chose dans une disposition qu’ils contredisent dans
une autre disposition du contrat. Dans ce cas-là, le juge doit déterminer la disposition
réellement voulue par les parties et celle qu’il doit retenir. Par exemple, si un contractant
dit qu’il vend un bien dans une clause et dans une autre parle de location.
Ce n’est qu’en cas d’ambiguïté que la volonté du contractant est préférée à la

signification littérale du contrat.
B) L’expression du principe de la primauté de la volonté sur la lettre

Cette règle d’interprétation selon laquelle la volonté doit être préférée à l’expression
contractuelle est déjà présente dans le droit romain et notamment dans un extrait du
Digeste : « Dans les conventions, il faut plutôt regarder la volonté des contractants que
leurs mots ». Cette règle est répétée de manière continue par les auteurs du Moyen-âge
et jusqu’à l’époque moderne. À l'époque moderne, on la trouve exprimée dans l’œuvre de
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Domat au XVIIème siècle : « si les termes d’une convention paraissent contraires à

l’intention des contractants, d’ailleurs évidente, il faut suivre cette intention plutôt que
les termes ».
Ce principe est retrouvé dans l’œuvre de Pothier au XVIIIème siècle : « On doit dans les
conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plus
que le sens grammatical des termes ». C’est cette formulation de la règle de la primauté
de la volonté sur la lettre du contrat qui est reprise presque mot pour mot par les
rédacteurs du Code civil en 1804. En effet, selon l'article 1156 du Code de 1804 : « On
doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties
contractantes plus que de s’arrêter au sens littéral des termes ». Actuellement cette règle
d’interprétation de la primauté de la volonté sur la lettre existe toujours. Depuis la
réforme de 2016, on retrouve cette règle à l’article 1188 alinéa premier, qui dispose que
« le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant
au sens littéral des termes ».
Cette règle d’interprétation est souvent présentée comme étant la première règle
d’interprétation des contrats. En effet, par exemple au XVIIIème siècle dans le traité des
obligations de Pothier, c’est la première règle que celui-ci énonce. L’article 1156 du Code
de 1804 était le premier article relatif à l’interprétation des conventions. Actuellement,
l’article 1188 alinéa 1er forme le premier article de la section relative à l’interprétation
des conventions. Ce premier rang montre l’importance que doit avoir la volonté des
parties dans l’interprétation des contrats. Depuis le droit romain, la volonté est
considérée comme le principal critère d’interprétation des contrats.
Ce n’est que lorsque le juge ne peut pas connaître cette volonté des contractants qu’il est
autorisé à recourir à d’autres critères d’interprétation : les critères objectifs
d’interprétation.
Section 2 : Les critères objectifs d’interprétation

I) Origine et contenu des critères objectifs d’interprétation
Les critères objectifs sont des principes d’interprétation qui relèvent de la logique et du
droit objectif et qui ne sont donc pas particuliers à la situation des contractants. Ce sont
ces critères objectifs qui permettent au juge de rendre le contrat plus conforme à l’ordre
juridique.
A) L’efficacité de l’acte
Cette règle signifie qu’entre deux sens possibles à donner au contrat, le juge doit préférer
le sens du contrat qui permet de faire produire un effet au contrat et qui lui permet de
demeurer valable. La mise en œuvre de cette règle permet de sauvegarder le principe de
la force obligatoire des contrats.
Citons comme exemple une affaire jugée par le Parlement de Provence à la fin du
XVIIIème siècle. Le litige portait sur un contrat d’assurance de marchandises qui devaient
être transportées par voie maritime, du Moyen-Orient au port de Marseille. L'assurance
est efficace à partir du jour et de l’heure où le navire fera ou aurait fait voile de Syrie pour
Marseille. Ce contrat fait l’objet d’une interprétation : sur le trajet, le navire fait une
escale dans l’île de Chypre. Un acte de piratage a lieu entre Chypre et Marseille.
L’armateur du navire demande le remboursement des assureurs, mais ceux-ci refusent,
estimant que l’escale du navire n’avait pas été prévue par le contrat. L’armateur
interprète le contrat et dit qu’il comprend une disposition formulée au futur. Le Parlement
met en avant que la formulation des contractants emploie le passé et le futur : il est donc
envisagé la possibilité d’escales.
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Cette règle de l’efficacité de l’acte est issue du droit romain et a donné naissance à une
expression latine retrouvée dans les dictionnaires d‘adages juridiques : « Un acte doit être
interprété dans le sens où il produit un effet plutôt que dans le sens où il en serait
dépourvu ».
Cette règle d’interprétation passe dans le droit moderne et contemporain puisqu’on

retrouve ce principe dans le Code de 1804 à l’article 1157 : « lorsqu’une clause est
susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir
quelques effets que dans le sens avec lequel elle ne pourrait en produire aucun ».
Depuis la réforme, cette règle de l’efficacité figure à l’article 1191 du Code civil : «
lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l’emporte sur
celui qui ne lui en fait produire aucun ».
Le juge peut aussi s’appuyer sur un autre critère : la possibilité de mettre en œuvre une
interprétation conforme aux usages.
B) Les usages
Entre deux significations possibles, le juge a la possibilité de retenir le sens qui semble le
plus conforme aux usages qui se pratiquent habituellement.
Cette règle trouve son origine dans le droit romain. Elle est en effet exprimée à plusieurs
reprises dans le Digeste.
Ce principe de l’interprétation selon l’usage est un principe revêtant une importance

particulière dans la France de l’Ancien Régime : dans l’ancien droit français, l’une des
principales sources du droit se trouve dans la coutume, ce qui pose des difficultés en
raison de la très grande diversité coutumière qui caractérise la France. On dénombre au
moins de 60 coutumes générales, avec plus de 300 usages locaux.
On se pose donc la question de la coutume applicable en cas d’interprétation. Les auteurs

s’opposent sur le fait de savoir si cette interprétation doit se faire sur la base de la
coutume du lieu où se situe l’objet du contrat, ou alors la coutume où le contrat a été
conclu.
Ce principe de l’interprétation est aussi un principe repris systématiquement dans le

Code de 1804 :
o à l’article 1159 relatif au contrats ambigus susceptibles de plusieurs sens : « Ce
qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est
passé »
o à l’article 1160 relatif aux contrats qui présentent des dispositions incomplètes : il
faudra « suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage quoi qu’elles n’y
soient pas exprimées ».
La réforme du Code civil fait en sorte qu’il n’y ait plus de dispositions par rapport à
l’interprétation du contrat selon les usages : il est vraisemblable que le juge continue tout
de même à se référer aux usages pour donner un sens aux dispositions contractuelles
ambigües ou incomplètes.
Il existe un dernier critère objectif : l’interprétation contre l’un des contractants.
C) La faveur de l’un des contractants

Lorsque le juge n’a pas d’autres moyens pour se déterminer sur le sens de la convention,
il doit prendre une décision qui désavantage l’un des contractants. Le droit détermine la
partie que le juge doit desservir ou avantager. C'est la règle de la faveur de l’un des
contractants.
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Cette règle a toujours été présentée comme un ultime recours en matière d’interprétation
des contrats : ce n’est qu’en ultime recours que le juge doit se déterminer contre l’un des
contractants. Autrement dit, ce principe ne peut être mis en œuvre que lorsque le juge a
épuisé toute autre règle d’interprétation.
De manière générale, le droit décide que l’interprétation doit se faire en faveur du

débiteur.
1) L’interprétation en faveur du débiteur et contre le créancier

Cette interprétation est donc contre le créancier. Elle trouve son fondement dans le droit
romain des stipulations. Dans les compilations de Justinien, on trouve plusieurs règles du
Digeste selon lesquelles en cas d’ambiguïté, le juge doit se déterminer contre le
stipulant : cela est justifié puisque le stipulant est à l’origine des dispositions du contrat.
On estime qu’en tant qu’auteur, il doit être tenu responsable d’éventuelles ambiguïtés, et
donc en subir les conséquences.
Cette règle subit une transformation pour être interprétée au sens d’une règle
d’interprétation contre le créancier : dans le cadre de la stipulation, le stipulant est certes
l’auteur de l’acte, mais aussi le créancier de l’obligation contractuelle.
Les auteurs qui commentent le droit romain effectuent une confusion entre les deux rôles
du stipulant : avec la disparition de la stipulation, cette règle devient une règle
d’interprétation contre le créancier. Rapidement, les auteurs de l’ancien droit vont faire
de cette règle une règle générale d’interprétation.
Cette transformation peut être justifiée par des arguments issus du droit romain : le droit
romain reconnaît une certaine faveur au débiteur dans ses dispositions. De manière
générale en matière contractuelle, le droit romain recommande au juge de se déterminer
en faveur du débiteur, et donc dans un sens permettant de diminuer l’obligation
contractuelle. On peut dire que cette faveur va au-delà du droit contractuel, puisqu’elle
ressemble à une règle de droit pénal : « le doute doit profiter à l’accusé ».
Cette règle d’interprétation est une règle qui est reprise de manière systématique, et
consacrée par les rédacteurs du Code civil de 1804 à l’article 1162 : « Dans le doute, la
convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté
l’obligation ».
Cet article n’est plus en vigueur. Actuellement, la réforme a repris une règle
d’interprétation contre l’un des contractants, mais établit une distinction entre deux
catégories de contrats. En effet, l’article 1190 établit une distinction entre les contrats de
gré à gré et les contrats d’adhésion : « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète
contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a
proposé ». Cette disposition fait apparaître la double règle d’interprétation.
Cette règle très générale est accompagnée d’autres règles particulières en matière de
contrat de vente. Selon l'article 1602 du Code civil, « le vendeur est tenu d’expliquer
clairement ce à quoi il s’oblige. Tout pacte obscur ou ambiguë s’interprète contre le
vendeur ». Le Code civil continue d’imposer une règle d’interprétation contre le vendeur
de manière générale.
2) L’interprétation contre le vendeur

De nombreux auteurs de l’ancien droit mettent dans leur œuvre un principe
d’interprétation contre le vendeur. Au XVIème siècle, ce principe d’interprétation contre le
vendeur est notamment traduit à travers un adage mis en avant par Loisel, qui met en
avant que selon lui « Qui vend le pot dit le mot ». L’explication se trouve résumée dans le
proverbe de Loisel, puisque la règle de l’interprétation contre le vendeur se justifie par le
fait que le vendeur est celui qui connaît le mieux la chose qui va faire l’objet de la vente.
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Il doit donc supporter la faute s’il commet une ambiguïté dans le contrat de vente et subir
une interprétation contre ses intérêts.
Ces auteurs de l’ancien droit prétendent trouver les origines de ce principe

d’interprétation dans les textes de droit romain. Or, on peut émettre des doutes sur les
origines romaines du principe d’interprétation contre le vendeur. En effet, de nombreux
textes du droit romain font référence à des cas d’interprétation contre le vendeur, par
exemple dans le Digeste.
Cependant, en droit romain, il existe tout de même un texte du Digeste qui mentionne un
cas d’interprétation en faveur du vendeur et contre l’acheteur : livre 18 titre 1er fragment
34 du Digeste. Cet extrait permet de connaitre l’opinion du jurisconsulte Paul, interrogé
sur le cas concret d’interprétation d’un contrat de vente.
Dans cette affaire, il s’agissait d’un propriétaire d’une terre, c'est-à-dire d'un bien foncier,
qu'il avait vendue avec les accessoires qui l’accompagnait. Parmi ces accessoires se
trouvent notamment les esclaves attachés au fond agricole. Parmi les esclaves énumérés
dans le contrat de vente, se trouve notamment l’esclave nommé Stipus qui doit faire
partie de la vente. Or, il existe plusieurs esclaves Stipus et le texte ne précise par quel est
l’esclave vendu. Le jurisconsulte Paul est donc interrogé sur ce cas et considère que
l’esclave Stipus qui doit être vendu est celui que choisira le vendeur. Il s'agit d'une
interprétation en faveur des intérêts du vendeur.
On peut donc dire que le droit romain ne semble pas contenir un principe général
d’interprétation contre le vendeur. Les auteurs de l’ancien droit français doivent donc
prendre en considération cette contrariété issue du droit romain.
Pour concilier le droit romain avec l’affirmation d’un principe général d’interprétation
contre le vendeur, il existe plusieurs solutions :
o certains auteurs choisissent d’ignorer le texte de droit romain issu du Digeste : ne
pas le citer ou considérer qu’il ne concerne pas le domaine de l’interprétation ;
o d’autres auteurs prétendent que cet extrait du Digeste est une exception au
principe général d’interprétation contre le vendeur. Ces auteurs mettent en avant
que ce texte ne concerne qu’une forme particulière d’ambiguïté, un cas particulier
nommé une alternative (un choix entre deux propositions ou deux solutions, choix
entre deux esclaves nommés Stipus) ;
o enfin, certains adoptent une position plus radicale pour rendre conforme le droit
romain au principe d’interprétation contre le vendeur en proposant de corriger le
texte du Digeste discordant. Ce sera le cas de Jacques Cujas, commentateur du
droit romain, suivi par d’autres auteurs, qui propose de remplacer dans le texte du
Digeste le terme de vendeur par celui d’acheteur.
II) Le fondement de la mise en œuvre des critères objectifs

Dès l’ancien droit français, les auteurs justifient déjà la mise en œuvre des critères
objectifs par une volonté présumée des contractants. Si on prend en compte le critère de
l’efficacité, elle doit être faite de telle manière à ce que soient produits des effets (les
contractants sont présumés avoir voulu donner un effet à leur contrat). Cette idée de
volonté présumée est trouvée chez Vattel, qui écrit : « On ne présume point que des
personnes sensées aient prétendues ne rien faire en traitant ensemble ou en faisait tout
autre acte sérieux ». Ce premier critère objectif de l’efficacité est fondé et justifié par une
volonté présumée des contractants.
Concernant les usages, de la même manière, on considère que si l’interprétation doit se

faire dans un sens conforme à l’usage, c’est parce que les contractants sont présumés
vouloir suivre ce qui se pratique habituellement. Cette justification se retrouve dans
l’œuvre de Charondas, qui dit que l’interprétation doit se faire conformément aux usages
en raison d’une volonté présumée des contractants, en disant : « Il est vraisemblable que
les contractants aient regardé à la coutume du pays et contracté suivant celle-ci ». Ce
critère est justifié par une volonté présumée des contractants.
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Enfin, concernant l’interprétation contre l’un des contractants, elle est justifiée par la
volonté présumée des parties. Certains auteurs disent que si l’on interprète un contrat en
faveur du débiteur, c’est parce qu’on est présumé suivre sa volonté et que le débiteur ne
veut en réalité que s’engager au minimum.
La volonté des contractants est considérée comme le principal critère d’interprétation

mais son rôle central sert à justifier l’utilisation des critères objectifs. L’importance de la
volonté s’amplifie et atteint son apogée au XIXème siècle. À cette époque, la doctrine
juridique donne une importance considérable à la volonté des particuliers, qui se voient
reconnaitre le droit de créer librement des contrats et de déterminer le contenu de leur
engagement. Cette volonté entre en considération dans l’interprétation même du
contrat : c'est la doctrine de l’autonomie de la volonté, selon laquelle les parties sont
libres de déterminer le contenu de leur engagement. Les défenseurs de cette doctrine en
matière d’interprétation considèrent qu’on doit considérer la volonté des parties comme
le seul et unique critère à prendre en considération pour déterminer le sens des
dispositions contractuelles. Le juge interprète doit uniquement rechercher ce qu’ont voulu
les contractants.
Cette conception de l’interprétation commence à être remise en cause au XXème siècle.

La doctrine du XXème siècle reproche à ses prédécesseurs d’avoir accordé une trop
grande place à la volonté des contractants. En effet, ils mettent en avant que dans
certains cas, la doctrine du XIXème siècle a contribué à mettre en place une « volonté
fictive » qui n’a en réalité jamais existé. Ces auteurs disent que le juge ne peut pas
toujours découvrir la volonté réelle des contractants et qu’il a pu être tenté de la
reconstituer à partir d’éléments objectifs qu’il a pu dissimuler derrière une volonté
dissimulée. Face à ces dérives, les auteurs du XXème siècle veulent rompre avec le
système d’interprétation mis en avant par la doctrine du XIXème siècle centrée sur la
volonté des contractants.
Dès le XXème siècle, la doctrine civiliste considère que le juge doit certes privilégier la
volonté des parties mais si celle-ci ne peut pas être connue, le juge doit pouvoir recourir à
des critères objectifs sans forcément établir de lien avec la volonté des contractants. Ces
juristes mettent en avant que les nécessités économiques et sociales doivent être prises
en compte en matière d’interprétation des contrats.
En matière d’interprétation, si les fondements apportés en règle d’interprétation

évoluent, les règles quant à elles sont restées relativement stables dans leur formulation.
Partie 3 : Les effets du contrat

Face à un acte contractuel créé par des particuliers, il convient de savoir quels sont les
effets que l’on peut attacher à ce type de création juridique.
Une première réponse possible est celle de l’inefficacité du contrat. Un contrat n’est pas
nécessairement reconnu comme juridiquement obligatoire. En effet, les contrats peuvent
ne produire aucun effet en raison de leur nullité (chapitre 1). Hormis ces cas de nullité, le
droit prévoit par principe que les contrats produiront des effets juridiques obligatoires
entre les contractants. C’est en fonction de la catégorie juridique à laquelle appartient le
contrat que le droit va faire produire à l’acte contractuel des effets. Ces effets spécifiques
déterminés par le droit forme le régime juridique du contrat (chapitre 2). Enfin, une fois
reconnus valables et accompagnés par ces effets fixés par le droit, les contrats doivent
faire l’objet d’une exécution de la part des parties. Cette exécution manifeste
véritablement l’effet obligatoire du contrat (chapitre 3).
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Chapitre 1 : L’absence d’effets du contrat, la

nullité des conventions
La nullité est la sanction qui frappe les contrats qui ne répondent pas aux conditions de
validité fixées par le droit. Lorsqu’elle est prononcée, la nullité anéantit le contrat qui est
considéré comme n’ayant jamais existé.
Section 1 : Les causes de nullité des contrats

Les causes de nullité concernent le contrat dans sa formation (I) mais aussi la
détermination de son contenu (II).
I) La sanction des conditions de formation des contrats

Dans le droit actuel, les éléments qui peuvent affecter le contrat au niveau de sa
formation sont les vices de consentement décrits à l’article 1130 du Code civil :
o l’erreur : fausse représentation de la réalité à l’origine d’un désaccord entre les
contractants sur un élément essentiel du contrat ;
o le dol : manœuvre frauduleuse qui a pour objet de tromper l’un des contractants
en vue d’obtenir son consentement au contrat ;
o la violence : fait qui inspire une crainte à l’un des contractants qui le pousse à
donner son consentement à un acte auquel il n’aurait jamais souscrit sans
l’exercice de cette violence.
A) L’erreur
Cette notion est apparue à l’époque du droit romain
1) L’apparition de la notion en droit romain

À l’origine, le droit romain refuse de reconnaitre une quelconque place à l’erreur en
matière de contrat. En effet, le droit romain est un droit très formaliste, qui ne se
préoccupe pas du tout de la manière dont les parties accordent leur consentement.
Autrement dit, la qualité du consentement et les éventuelles erreurs n’auront aucune
incidence sur la validité du contrat. Dès lors que les formalités ont été respectées, le
contrat est valable et les parties sont engagées juridiquement.
Une évolution de la notion d’erreur suit l’évolution de la notion du formalisme : à partir de

la période classique, la volonté des contractants prend de plus en plus d’importance dans
la formation des contrats. C’est à cette époque qu’apparaît le consensualisme (les
contrats se forment à partir de la volonté des contractants). Les juristes s’intéressent de
plus en plus à la volonté des contractants et à leur consentement. C’est à partir de cette
époque que le droit romain reconnaît une considération des éventuelles erreurs
commises par les contractants lors de la formation du contrat.
Les juristes romains distinguent trois catégories d’erreurs :

o l’erreur sur la nature juridique du contrat (error in negocio) : il s’agit du cas où l’un
des contractants pense réaliser un type de contrat, alors que l’autre pense réaliser
un contrat différent ;
o l’erreur sur la personne du contractant (error in persona) : un contractant pense
conclure un contrat avec une personne déterminée, mais il s’agit d’une autre
personne qui s’est engagée ;
o l’erreur sur l’objet du contrat (error in corpore) : les contractants ne sont pas
d’accord sur l’objet du contrat.
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Pendant longtemps, les juristes romains ont eu une vision restrictive de la dernière
erreur : celle-ci pouvait porter seulement sur une quantité ou sur l’identité de l’objet, et
non sur la substance de l’objet. Ils l’ont finalement reconnu (dans le Digeste).
Les juristes romains ont une conception assez moderne de l’erreur. Ils considèrent que
l’erreur empêche la rencontre des consentements des contractants. L’erreur est donc un
obstacle à la formation du contrat, qui n’a donc pas pu se former.
Le droit romain pose tout de même un certain nombre de conditions pour que l’erreur
donne lieu à l’annulation du contrat :
o erreur excusable : le contractant ne pourra invoquer son erreur que s’il a fait
preuve d’une intention raisonnable (c'est-à-dire s'il n’a pas commis de trop grande
négligence) ;
o erreur portant sur le fait : a contrario, on n’admet pas les erreurs que le
contractant aurait pu commettre sur le droit (« nul n’est censé ignorer le droit »),
et seules les erreurs de fait peuvent entraîner la nullité.
2) Le devenir de la notion d’erreur après la chute de l’empire romain

Pendant le Haut Moyen-Âge, l’erreur n'est plus considérée comme une cause de nullité du
contrat. Cette évolution juridique s’explique par le retour du formalisme marqué à cette
époque : on ne prend plus en considération la volonté des contractants lors de la
formation des contrats.
Cette notion d’erreur fait sa réapparition au Bas Moyen-Âge avec la réapparition de textes
romains qui reconnaissent l’erreur en tant que cause de nullité.
Les premiers glossateurs reprennent les exigences posées par le droit romain, c'est-à-dire
qu’ils retiennent l’erreur sur le fait et le caractère excusable de celui-ci.
Les glossateurs apportent une innovation en rajoutant une troisième condition à la nullité
par l’erreur : l’erreur ne devrait entraîner l’annulation du contrat que si elle a été
déterminante du consentement. Il faut que l’ignorance ait déterminé leur volonté
particulière. Ils font donc de l’erreur une notion subjective qui dépend de chacun des
contractants et de leur situation particulière. Le consentement dans les écrits médiévaux
devient donc un élément essentiel. Il est reconnu aussi par certaines coutumes, qui
rejettent l’erreur sur le droit tout en admettant les autres catégories reconnus par le droit
romain.
Les auteurs de droit moderne retiennent une conception subjective de l’erreur. Les
auteurs de droit français mettent en avant l’erreur sur la substance, qui est
progressivement analysée comme une erreur sur les qualités substantielles, c'est-à-dire
sur les éléments qui avaient une importance particulière pour les contractants. Cette
conception subjective est réceptionnée à l’époque contemporaine, jusqu’à aujourd'hui :
elle apparaît dans l’ordonnance de 2016.
B) Le dol et la violence
À l’origine, les deux notions étaient soumises au même régime juridique. Le droit romain
apporte une analyse particulière, en en faisant des délits.
1) Des délits dans le droit romain

La reconnaissance est relativement tardive dans le droit romain : le dol et la violence
n’étaient au départ pas considérés comme des faits punissables, mais comme des délits.
Ils ne font donc pas l’objet d’une condamnation.
À partir de la fin de l’époque classique, cette situation commence à évoluer. Peu à peu,
une distinction apparaît entre le bonus dolus (le bon dol) et le malus dolus (le mauvais
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dol). Le bon dol est une tromperie commise sans intention de porter atteinte aux intérêts
de son cocontractant, ou alors avec une intention de nuire légitime (notamment celle
exercée à l’égard des ennemis). Le mauvais dol est la tromperie ayant pour objectif de
porter atteinte aux intérêts de son cocontractant.
Les juristes romains s’intéressent aussi aux comportements violents qu’auraient pu avoir
les contractants : c’est le droit prétorien qui rend punissable ces agissements (mauvais
dol et violence), en les considérant comme des délits. Le préteur met en place de
nouvelles actions judiciaires, qui permettent de condamner ces agissements.
2) La transformation des notions de dol et de violence

Ces notions ont tendance à disparaître pendant la période du Haut Moyen-Âge. Ces
notions font leur réapparition à partir de Bas Moyen-Âge, grâce à l’œuvre des glossateurs.
À la même époque, le dol et la violence sont considérés comme des délits contraires à la
morale dans le droit coutumier.
Le changement dans la conception de ces notions est opéré par les commentateurs du
droit canonique. Cette conception canonique est réceptionnée par le droit laïc aux
XVIIème et XVIIIème siècles. Ces auteurs considèrent que le dol et la violence ne doivent
plus être considérés comme les causes d’un préjudice subi par l’un des contractants,
mais être considérés comme des atteintes au consentement des parties, c'est-à-dire des
éléments qui n’ont pas permis aux parties d’exprimer librement et correctement leur
consentement.
Ils cessent donc d’être des délits pour devenir de véritables vices du consentement qui
génèrent non plus des sanctions pénales, mais des sanctions civiles, notamment la nullité
du contrat. Cette conception est reprise par les rédacteurs du Code civil.
II) La sanction du contenu des contrats

A) Les exigences liées à l’objet
L’objet du contrat est la prestation à laquelle s’engagent les contractants. Selon le Code
civil de 1804, l’objet devait présenter un caractère certain avant tout. Il y a donc une
exigence de certitude, qui concerne soit l’objet, soit le contenu.
L’objet du contrat doit être certain, possible, licite et moral.
1) Un objet certain
Le contrat doit porter sur une chose suffisamment déterminée, ou alors une chose dont
l’existence future est certaine. Cette exigence est liée à la sécurité juridique : pour
pouvoir donner valablement leur consentement, la chose doit être déterminée ou
déterminable. L'engagement ne doit pas être incertain. Les contractants doivent donner
leur consentement à une chose suffisamment déterminée ou déterminable. Par exemple,
une vente de blé qui ne précise pas la quantité vendue est une vente considérée comme
portant sur un objet incertain et est donc juridiquement nulle.
Cette condition est exprimée en droit romain et présente à plusieurs reprises dans le
Digeste, notamment à propos de la stipulation. Elle est également présente dans le droit
coutumier à partir du Moyen-Âge.
Elle est reprise sans difficulté par les auteurs postérieurs et notamment par Pothier, qui
écrit : « Ce qui est absolument indéterminé ne peut faire l’objet d’une obligation ».
De plus, l’article 1163 du Code civil dispose que « l’obligation a pour objet une prestation
présente ou future qui doit être possible ».
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2) Un objet possible
Les juristes considèrent que l’obligation doit porter sur un objet qui peut être accompli ou
donné.
Cette condition de l’objet possible du contrat se retrouve déjà dans le droit romain
(Digeste) avec l’exemple de la nullité de la vente d’un hippocentaure (un animal
imaginaire avec tête de cheval et buste d’homme, qu’il n’est donc pas possible de
donner) : « à l’impossible, nul n’est tenu ». Cette règle sera formulée à propos de la
stipulation.
À partir du Moyen-Âge, les auteurs de droit canonique reprennent cette condition de

validité du contrat en lui attribuant une dimension plus morale. Ils considèrent que
l’impossibilité de l’objet exonère le débiteur de son pêché qu’il aurait commis en
n’exécutant pas son obligation si cette obligation porte sur une obligation impossible.
Cette condition relative à la possibilité de l’objet est également présente chez les auteurs
de droit coutumier à cette époque (notamment Beaumanoir).
Cette condition est reprise à partir de l’époque moderne en France, notamment chez
Pothier, et réceptionnée par les auteurs du Code et repris par l’ordonnance de 2016.
3) Un objet licite
L’objet doit être conforme aux lois, c'est-à-dire au droit positif. Cette condition s’explique
par le fait que le droit ne peut pas reconnaitre une valeur à des contrats qui lui seraient
contraires. Cette condition provient du droit romain. Les jurisconsultes disent qu’il est
interdit de vendre des choses hors-commerce. Les jurisconsultes soulignent qu’il est
interdit de vendre un citoyen libre. Seuls les contrats de vente qui portent sur les
esclaves sont considérés comme licites en droit romain. En droit romain, cette condition
de licéité apparaît à l’époque du droit romain classique dans le droit prétorien. En effet,
c’est seulement à partir de cette époque que le préteur annonce dans son édit qu’il
protège les pactes uniquement s’ils ne sont pas contraires aux lois. Ce principe est repris
par les jurisconsultes dans la jurisprudence.
À l’époque romaine, la contrariété d’un objet aux lois n’entraîne pas nécessairement son
inefficacité. Il existe en droit romain différentes catégories de lois qui n’ont pas toutes le
même impact à l’égard des contractants. On distingue trois catégories de lois :
o les lois parfaites : si le contrat porte sur un objet contraire à une loi parfaite,
l'annulation du contrat est automatique. Les contractants ne peuvent pas déroger
aux lois parfaites déterminées par le droit romain ;
o les lois moins que parfaites : il n'y a pas d’annulation du contrat, mais ceux qui
méconnaissent des lois moins que parfaites encourent des sanctions à l’égard des
contractants ;
o les lois imparfaites : la méconnaissance d'une loi imparfaite n'entraîne aucune
sanction.
Les lois imparfaites et moins que parfaites ont tendance à décliner. Les lois parfaites
deviennent de plus en plus nombreuses en raison du renforcement du pouvoir politique
de l’empereur.
Après la disparition de l’Empire romain, l’exigence de la licéité de l’objet du contrat est

remise en cause à l’époque médiévale. L’autorité du droit positif n’est plus tellement
affirmée en raison de l’effacement d’une autorité politique capable de faire respecter le
droit. Pour les auteurs de droit canonique, les lois forment les bonnes mœurs civiles que
les contractants peuvent écarter par un simple serment utilisé dans leur contrat. C’est à
cette même époque que les contractants peuvent utiliser des clauses de renonciation au
droit romain dans leur convention.
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Néanmoins, assez vite, les commentateurs de droit romain s’interrogent sur la régularité
des clauses de renonciation. Dans leur analyse, les auteurs commencent eux-mêmes à
mettre en place des distinctions entre différentes catégories de lois. Ce sera le cas
notamment de Bartole (1313-1356), jurisconsulte italien, qui distingue deux catégories de
lois :
o les lois fondées sur l’utilité publique, auxquelles les contractants ne peuvent pas
déroger ;
o les lois fondées sur l’utilité privée, pour lesquelles des clauses de renonciation
sont admises.
Cette condition se renforce dès le XVIème siècle, puisqu’à la suite de la reconstruction de

l’autorité royale, les auteurs de l’ancien droit veulent réaffirmer la condition de la licéité
de l’objet.
À l’époque moderne, la distinction entre catégories de lois donne naissance à la

distinction actuelle entre lois impératives et supplétives.
À cette même époque, les auteurs de l’ancien droit mettent en avant la notion d’ordre
public que doit aussi respecter l’objet du contrat. Cette notion est reprise à l’article 6 du
Code civil de 1804, qui précise : « On ne peut déroger par des conventions particulières
aux lois qui intéressent l’ordre public ».
4) Un objet moral
Ce principe a toujours été mis dans les conditions de validité du contrat. L’objet du
contrat doit aussi être conforme aux bonnes mœurs. Certes, il y a eu des évolutions
majeures, notamment parce que le contenu des bonnes mœurs a connu une forte
évolution. De ce fait, ce qui a été considéré comme un péché à une époque ne l'est plus
aujourd'hui. Ce qui n’a pas changé, c’est le principe même de la nullité des conventions
qui apparaissent comme étant contraires aux bonnes mœurs dans leur objet.
En effet, cette exigence se retrouve dans le droit romain, notamment à travers un texte
de l’empereur Dioclétien : « une stipulation contraire aux bonnes mœurs sera considérée
de nul effet ». Ce texte visait les pactes sur succession future, considérés comme
immoraux au regard du droit romain.
On retrouve cette exigence également au Moyen-Âge. Les auteurs de droit canonique

défendent notamment cette exigence. Les canonistes mettent en avant que le contrat ne
peut pas connaître d’objet contraire aux bonnes mœurs naturelles. Les bonnes mœurs
naturelles renvoient aux devoirs de la religion, et plus globalement à tous les devoirs
issus du droit naturel. Cette moralité se retrouve également chez les auteurs de droit
coutumier, c'est-à-dire des laïcs. Beaumanoir donne effectivement l’exemple d’un contrat
par lequel le débiteur s’engage à commettre un vol, et qui sera donc considéré comme
nul.
Cette condition traverse les siècles et se retrouve dans les dispositions du Code civil : «
On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre
public et les bonnes mœurs ».
B) Les exigences liées à la cause

La notion de cause a été supprimée par la réforme de 2016, mais il est vraisemblable que
les fonctions de la cause soient maintenues à travers d’autres notions, notamment le but
ou le contenu du contrat.
Dans le Code civil de 1804, la cause apparaissait comme une condition à la validité des
contrats :
o l’ancien article 1108 mentionnait, parmi les conditions de validité, l’existence
d’une cause licite dans l’obligation ;
46
lOMoARcPSD|19907331
o l’ancien article 1131 précisait que l’obligation sans cause ou sur une fausse cause
ou illicite ne peut avoir aucun effet.
Un contrat devait donc avoir une cause licite et morale pour être valable. En son absence,
le contrat pouvait être déclaré nul.
1) Le rôle de la cause dans le droit romain

Contrairement au droit positif du Code de 1804, la cause n’était pas considérée en droit
romain ancien comme une condition de validité du contrat. Le droit romain reconnaissait
une validité à des contrats qui ne contenaient pas de cause, qu’ils appelaient donc des
actes abstraits.
Par exemple, dans le cadre d’une stipulation, le contractant s’engageait par de simples
paroles sans que l’on s’interroge sur la cause et les motifs de son engagement. Par
exemple, si le promettant promet de donner quelque chose, peu importe ce qui a poussé
le donateur à donner.
À partir de l’époque classique, le droit romain commence à accorder au débiteur un

certain nombre d’actions en justice qui lui permettent de se libérer de son obligation en
cas d’absence de cause. Si un emprunteur n’a pas reçu la somme qu’on lui a prêté, il sera
libéré de l’obligation de remboursement. On permet également cette possibilité au
débiteur si la cause est illicite ou immorale. Ces actions ne remettent pas en cause la
validité du contrat, mais ont simplement pour objet de corriger les conséquences injustes
que le contrat produit. Cette notion de cause occupe donc un rôle très limité en droit
romain.
Le droit romain sert surtout à la théorie de la cause : il permet la transmission de

vocabulaire et de définitions de cette notion. En effet, la notion de « causa » ne renvoie
pas à quelque chose d’unique, puisqu’il existe trois significations différentes de la notion
en droit romain.
La « cause efficiente » est la source même de l’obligation juridique. Dans cette définition,
la cause n’est pas relative au contenu du contrat, mais renvoie à sa création. Le fait que
les parties se soient accordées sur un certain nombre d’éléments essentiels du contrat
peut être analysé comme la cause du contrat.
La « cause finale » est le but juridique en vue duquel l’obligation a été contractée. Elle est
commune à l’ensemble des contractants dans le cadre d’un même type de contrat. Par
exemple, la perception du prix est la cause finale pour le vendeur dans le cadre d’un
contrat de vente.
La « cause impulsive » correspond aux motifs personnels des contractants, qui varient
d’une situation à l’autre. Dans un contrat de vente, un vendeur peut s’engager pour
percevoir le prix, mais aussi en raison de ses nombreuses dettes.
Cette notion est mise en avant par les juristes au Moyen-Âge, notamment avec ses
différents sens donnés par le droit romain.
2) La construction de la théorie de la cause

La théorie de la cause n’a pas été élaborée par les juristes romains, mais est le fait des
commentateurs de droit savant.
Les auteurs de droit coutumier s’intéressent également à cette notion, mais

principalement dans le cadre de son caractère licite ou illicite.
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lOMoARcPSD|19907331
Cette construction de la théorie de la cause découle de préoccupations religieuses et

morales que mettent en avant les auteurs de droit canonique. Ces derniers sont
influencés par la doctrine chrétienne, et s’intéressent donc à la moralité des contractants.
Cette mise en avant peut également s’expliquer par des arguments plus philosophiques,
notamment par les écrits d’Aristote. En effet, selon lui, tout acte a nécessairement une
cause. Les juristes le reprennent en considérant que tout acte juridique doit
nécessairement avoir une cause. La cause devient donc un élément inhérent à tout
contrat, et donc un élément essentiel dans l’appréciation de la validité d’un contrat. La
cause impulsive est prise en considération dans la détermination du caractère licite et
morale des contrats. Les juristes médiévaux tentent également d’analyser la cause
finale : ils font de son existence une condition à la validité du contrat.
Dans leur analyse de cette dernière, ils établissent une distinction entre la cause civile et
la cause naturelle du contrat. La cause civile est le procédé contractuel qu’ont suivi les
contractants pour s’engager ; la cause naturelle est la notion qui renvoie au but juridique
recherché par les parties, c'est-à-dire la cause finale. Les juristes médiévaux affirment
que la cause naturelle est celle qui donne son efficacité au contrat, alors que la cause
civile n’est pas une condition à la validité de l’acte. Cette analyse s’inscrit pleinement
dans la reconnaissance du consensualisme : la cause naturelle complète le
consensualisme en permettant de s’engager à travers le simple accord de volontés, tant
que ce consentement ait une cause.
Les principes de cette théorie seront repris par les auteurs de l’AD, et réceptionnés par
les auteurs du Code civil de 1804 (articles 1108 et 1131).
Section 2 : Les modalités d'annulation du contrat

I) L’annulation des contrats défectueux en droit romain
A) Les différentes catégories de nullités en droit romain
En droit romain, il existe parmi les règles juridiques une distinction entre deux types de
nullités : les nullités opérant de plein droit et les nullités qui nécessitent l’intervention du
préteur. Cette distinction n'est pas justifiée par la nature des intérêts à défendre : on ne
s’interroge pas sur le fait de savoir si le vice qui affecte le contrat est nuisible à la société
en général ou simplement nuisible au contractant. Cette distinction n’est pas relative à
l’effet de l’annulation du contrat. En réalité, ces deux catégories sont fondées sur un
motif de procédure.
La procédure romaine a connu une évolution à travers son histoire. À l’origine, les procès
étaient engagés par des actions fixées par la loi romaine : les actions de la loi (qui a
donné son nom à la procédure des actions de la loi). Cette procédure était caractérisée
par son formalisme. Il s’agissait d’accomplir certains gestes, voire de prononcer certaines
paroles, afin que la requête soit reconnue et examinée par le juge. Une simple erreur
dans l’accomplissement des formalités pouvait rendre caduc l’ensemble de la procédure.
De plus, seuls les faits visés par la loi pouvaient faire l’objet d’une procédure judiciaire.
À partir de l’époque classique, le formalisme procédural a tendance à s’estomper en

faveur de la procédure formulaire, issue de l’intervention du préteur qui est amené à
rédiger des formulaires afin d’engager la procédure. Cette procédure formulaire se
déroule en deux étapes successives : une première devant le préteur, avant que l’affaire
soit jugée par un juge du fond.
Durant la première étape, les faits de l’affaire sont soumis à l’appréciation du préteur : il
peut refuser l’action, mais il peut également accorder l’action (soit parce que les faits
sont prévus par la loi romaine, soit parce qu’il souhaite que ces faits soient l’objet d’un
litige). S’il accepte la demande des parties, il est amené à rédiger une formule : elle
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lOMoARcPSD|19907331
comprend le rappel des faits de l’affaire, la présentation de la demande, la désignation

d’un juge et des instructions sur la manière dont l’affaire doit être jugée. Ce jugement de
l’affaire intervient lors de la seconde phase du procès : le juge est amené à se prononcer
sur le litige, en se basant sur la formule du préteur. Cette procédure formulaire est
importante parce que certaines causes de nullité doivent obligatoirement être soulevées
devant le préteur afin de pouvoir être sanctionnées durant la deuxième phase de
jugement. Ces causes de nullité nécessitent donc l’intervention du préteur. D’autres
causes de nullité peuvent seulement être soulevées lors de la seconde phase du procès.
Ces causes de nullité constituent « les causes de nullité de plein droit » : l’erreur, les
conditions liées à l’objet du contrat. Le dol et la violence sont des causes de nullité qui
nécessitent l’intervention du préteur. Le dol et la violence, à l’origine, étaient considérés
comme des délits dans le cadre d’un contrat conclu en droit romain par dol ou violence :
ils n’entravent pas la légalité d’un contrat.
Pourtant, même si on ne les considère pas comme des causes de nullité, certains moyens
procéduraux permettent l’annulation du contrat en cas de dol ou de violence.
B) Les moyens procéduraux d’annulation des contrats en cas de dol et de

violence
Le dol et la violence sont pris en considération de manière incidente à l’occasion de deux
types de procédures que peuvent engager les parties.
La victime d’un acte de violence ou dolosive forme une action contre son cocontractant.
C'est la mise en œuvre d’une action pénale. Le débiteur victime présente un certain
nombre de moyens à l’encontre du créancier, et pour échapper à la condamnation
pénale, le créancier renonce à l’exécution du contrat et aux obligations juridiques. Le
contrat est annulé par la mise en œuvre d’une procédure pénale.
Lorsqu’est engagée une action de la part du créancier, ce dernier peut demander son
exécution forcée par le débiteur, alors même qu'il y a eu dol ou violence. Dans ce cadre,
on reconnaît au débiteur la possibilité de moyens de défense, notamment la commission
de faits dolosifs ou violents. Dans ce cas, le juge a la possibilité de considérer ces faits
comme des exceptions à l’exécution du contrat, et donc d'exonérer le débiteur de ses
obligations.
II) Le rejet de l’annulation des contrats à l’époque médiévale

Au Haut Moyen-Âge, on ignore la plupart des causes de nullité, comme on ignore le droit
romain. De ce fait, les causes de nullité ne sont pas prises en considération par les
juridictions. De plus, l’annulation du contrat est difficile à obtenir en raison de la faiblesse
de l’appareil judiciaire, qui n’est pas en mesure d’imposer l’annulation.
À partir du Bas Moyen-Âge, on redécouvre avec le droit romain une certaine

reconnaissance des moyens et causes d’annulation du contrat. Les praticiens et la
population se montrent réticents à l’application de ces dispositions juridiques, qui
peuvent priver des engagements de leur efficacité, puisqu’ils sont avant tout attachés à
la stabilité des contrats. La pratique médiévale a tendance à rejeter tout ce qui menace la
validité du contrat, notamment les moyens d’annulation du droit romain. Afin d’éviter
l’annulation des contrats, ils insèrent des clauses de renonciation dans les conventions,
c'est-à-dire qu’ils s’engagent à ne pas engager de procédure juridique sur la base des
causes de nullité dans l’avenir. Cette pratique devient tellement courante que les notaires
insèrent ce type de clause dans les contrats même si les contractants ne forment aucune
demande (c'est-à-dire même si cela va à l’encontre de la volonté des contractants). Cette
pratique donne naissance à un adage juridique : « les voies de nullité n’ont pas de lieu en
France ».
À la fin du Moyen-Âge et au début de l'époque moderne, on note un changement de cet

état du droit, puisqu’on change de considération vis-à-vis du droit romain et des causes
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lOMoARcPSD|19907331
de nullité que celui-ci prévoit. On constate donc un retour sur cette pratique, qui tend à
accepter de plus en plus l’annulation des contrats. En effet, on voit apparaître un
mouvement favorable au droit romain, qui correspond à une nouvelle analyse du droit
romain. Les clauses de renonciation sont donc de plus en plus critiquées par les juristes :
il apparaît qu’il n’est pas toujours légitime de renoncer au droit et au pouvoir d’invoquer
l’annulation de leur engagement. Il y a donc un rétablissement de la possibilité de
demander l’annulation des contrats.
III) Le rétablissement de l’annulation des contrats à partir de

l’époque moderne
Au début de cette époque, les praticiens de droit et les particuliers veulent la mise en
place d’un moyen procédural permettant de rendre caduques les clauses de
renonciation : ce moyen procédural est accordé par le roi, qui rétablit l’annulation du
contrat. Le roi accorde à ses sujets des « lettres de rescision » : on parle alors d'octroi de
lettres de rescision par le roi.
A) L’utilisation des lettres de rescision

Pour pouvoir passer outre les clauses de renonciation et donc demander l’annulation de la
convention, les particuliers sont amenés à demander l’autorisation au roi. Cette demande
au roi consiste à demander qu’il les dispense de ces clauses de renonciation : ils
demandent à être relevés des dispositions contractuelles. Le roi accorde cette dispense à
travers les lettres de rescision.
Ce rôle attribué à l’autorité royale s’explique par le pouvoir que le roi exerce vis à vis de
ses sujets, mais aussi parce que l’on le considère comme le détenteur du pouvoir de
rendre la justice, et qu’il s’agit donc de l’une de ses attributions. Les parties demandent
au roi d’être soumis à l’application du droit romain (puisque l’on revient sur les clauses de
renonciation, qui permettent de renoncer à l’application du droit romain). Le droit romain
est considéré comme un droit étranger, et de ce fait, il ne peut avoir d’autorité dans le
royaume de France que si cela a été autorisé par le monarque lui-même.
Les particuliers souhaitant être relevés d’une clause de renonciation devaient effectuer
une demande auprès de la Chancellerie. Cette demande s’accompagnait obligatoirement
du versement d’une somme à la Trésorerie royale. Progressivement, les demandes ont
tendance à se multiplier. Les requêtes des particuliers sont portées devant les « petites
chancelleries » placées auprès de chaque Parlement sur l’ensemble du territoire. Cette
procédure n’apporte pas de difficulté juridique : la délivrance des lettres de rescision est
automatique (les chancelleries ne prononcent l’annulation du contrat, ni même apporter
d’appréciation, mais attribuent la possibilité d’obtenir une annulation).
Les lettres de rescision permettent seulement au contractant de présenter des causes de

nullité devant le juge de fond, qui peut donc annuler ou maintenir le contrat. Si le juge
estime que la cause de nullité est avérée, il prononce la nullité, effectuant donc un
entérinement des lettres de rescision. S’il estime que le contrat n’encourt pas la nullité, il
rejette les lettres de rescision, et par la suite ordonne l’exécution forcée du contrat.
Cette procédure a des implications sur le fond du droit des contrats : la pratique des
lettres de rescision est le point de départ d’une distinction entre deux catégories de
nullité des contrats.
B) La mise en place de la distinction entre les nullités relatives et les

nullités absolues
Les lettres de rescision, automatiquement délivrées par les petites chancelleries,
apparaissent rapidement comme des formalités, sans examen du fond et une lourde
obligation financière. De ce fait, ces lettres de rescision font l’objet d’une forte critique.
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lOMoARcPSD|19907331
Les états généraux au XVIème siècle demandent notamment de manière fréquente la

suppression de cette formalité. Cette demande n'est pas accueillie par le roi, qui entend
cette pratique comme une source de financement importante pour l’autorité royale. Ils
sont donc maintenus durant tout l’Ancien Régime.
Pourtant, les juristes œuvrent pour tenter de limiter le champ d’application de ces lettres
de rescision : ceux-ci ne doivent pas devenir obligatoires pour l’ensemble des causes de
nullité. Ils mettent en avant que les lettres de rescision ne devraient pas être nécessaires
lorsque le contractant évoque une cause de nullité de plein droit en droit romain (par
exemple, l’erreur). Cela devrait donc être possible directement devant le juge. Ils mettent
également en avant que la lettre de rescision n’est pas nécessaire lorsque la cause de
nullité est prévue par une coutume ou une ordonnance royale. Dans ces cas, le juge doit
être autorisé à prononcer directement l’annulation. On considère que les lettres de
rescision sont maintenues pour les nullités appuyés par des causes de nullité invoquant
l’intervention du préteur (en droit romain). Dans ce domaine, les juristes n’hésitent pas à
comparer l’intervention du préteur à celle du roi.
À partir de cette analyse, les juristes font apparaître deux types de nullité du contrat : les
nullités qui nécessitent la délivrance d’une lettre de rescision et les nullités qui peuvent
être directement prononcées par le juge.
Les auteurs de l’époque moderne veulent justifier cette distinction par un argument de
fond : ils mettent en avant que cette distinction se justifie avant tout par la nature des
intérêts que les causes de nullité protègent. Ils distinguent donc les nullités pour cause
publique (de plein droit) et les nullités respectives (qui impliquent l’intervention royale
parce qu’elles protègent les intérêts particuliers des contractants).
À l’époque de la Révolution (1790), le législateur révolutionnaire abolit ces lettres de

rescision. En revanche, cette distinction entre les deux catégories différentes de nullité ne
disparaît pas, et forme la base de la distinction entre les nullités relatives et les nullités
absolues.
Le contrat, s’il est déclaré valable, est soumis à un certain nombre d’effets juridiques : le
régime juridique du contrat.
Chapitre 2 : Le régime juridique des principaux

contrats
Le contrat produit des effets déterminés par les parties, mais chaque contrat, en fonction
de la catégorie à laquelle il appartient, produit des effets prédéterminés, appelés «
régime juridique ».
Section 1 : Le contrat de vente

C’est le contrat le plus utilisé. Le contrat de vente est un contrat synallagmatique faisant
naître un certain nombre d’obligations, surtout à la charge du vendeur, mais aussi à la
charge de l’acheteur.
I) Les obligations du vendeur

Selon le Code civil, le vendeur doit répondre à deux obligations principales : délivrer la
chose vendue et garantir la chose vendue.
A) L’obligation de délivrer la chose vendue
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lOMoARcPSD|19907331
Cette obligation de délivrer la chose vendue trouve son origine dans le droit romain des
obligations. L’obligation de délivrer la chose signifie que le vendeur doit mettre l’acheteur
en possession de la chose vendue. Cette livraison peut s’effectuer en main propre : c'est
la tradition de la chose vendue. Si la remise en main propre n’est pas possible, alors la
tradition consiste par exemple à faire le tour du terrain vendu avec l’acheteur. La livraison
entraîne des effets juridiques.
1) Les conséquences juridiques liées à la livraison de la chose

La tradition de la chose vendue est une obligation très importante : la remise de la chose
permet de transmettre les droits que le vendeur avait sur la chose à l’acheteur (si le
vendeur avait la pleine propriété, la livraison permet la transmission à l’acheteur).
Il est nécessaire de distinguer deux étapes dans la mise en place d’un contrat de vente :
la conclusion du contrat de vente (qui oblige le vendeur à livrer la chose) et la livraison de
la chose (qui permet de transférer le droit réel que possédait le vendeur sur la chose à
l’acheteur).
Il y a donc une distinction entre les obligations personnelles (créées à l’égard d’une
partie) et le rapport réel (qui porte sur la chose).
Cette distinction s’explique par des raisons pratiques. D’une part, la tradition de la chose
permet d’avoir la preuve tangible du transfert de propriété. D’autre part, en droit romain,
le droit de propriété est un droit réservé aux citoyens romains, et donc seuls les citoyens
peuvent avoir un droit absolu sur les choses. Mais il faut quand même pouvoir conclure
des ventes avec des personnes qui ne bénéficient pas de cette citoyenneté : en
distinguant la conclusion du contrat et le transfert de propriété, cela évite d’interdire aux
pérégrins de conclure des contrats. Enfin, cette dissociation permet de pouvoir conclure
des ventes par le biais de représentants : le contrat est conclu par un représentant alors
que le transfert de propriété se fait dans un second temps par le propriétaire lui-même.
Après la disparition de l’Empire romain, les médiévaux ont tendance à reprendre cette
particularité inhérente au contrat de vente : ils estiment que seule une remise de la chose
est nécessaire pour transférer la propriété.
La continuité est rompue à partir du XVIème siècle : ce principe commence à être remis
en cause par un certain nombre d’auteurs. La question du moment du transfert de
propriété agite fortement la doctrine. Certains auteurs français se rangent du côté du
droit romain (notamment Cujas et Pothier). D’autres considèrent que la conclusion du
contrat de vente doit engendrer directement le transfert de la propriété. La seconde
possibilité l’emporte : les rédacteurs du Code civil reviennent sur cette particularité du
droit romain, en supprimant la dissociation. Le transfert de propriété s’opère de plein
droit dès lors que la vente a été convenue. Selon l’article 1583, toujours en vigueur, « la
propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu
de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
Entre la conclusion du contrat de vente et la livraison de la chose, il peut s’écouler un

certain laps de temps durant lequel le vendeur a une autre obligation : veiller sur la chose
et prendre garde à sa conservation.
2) La garde de la chose
Le vendeur a une autre obligation : livrer la chose à l’acheteur dans l’état dans lequel elle
se trouvait au moment de la conclusion du contrat. Entre la conclusion et la livraison, la
chose vendue ne doit pas subir de dégradation. Depuis l’époque du droit romain, le
vendeur a l’obligation de conserver la chose et de la remettre en bon état à l’acheteur. Au
titre de cette obligation, il doit répondre de toute faute qu’il pourrait commettre à
l’occasion de cette garde de la chose vendue. La question se pose de savoir si le vendeur
doit supporter tous les risques, si tous les dégâts lui incombent. En effet, tout n’est pas
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lOMoARcPSD|19907331
nécessairement dû au vendeur. C’est notamment le cas lorsque la chose subit une

dégradation en raison d’un cas fortuit ou de force majeure. Dans ce cas, aucune
responsabilité ne peut être imputée à l’un des contractants. Le droit doit donc déterminer
à qui incombe la perte de la chose vendue et qui doit supporter les conséquences de
cette perte. À cette question, le droit romain met en avant que c’est l’acheteur qui doit
subir la perte de la chose : cela signifie concrètement qu’en cas de disparition de la chose
vendue qui n’a pas encore été livrée, l’acheteur doit quand même payer le prix de la
vente au vendeur. Plusieurs arguments ont été trouvés dans les textes de droit romain.
Un texte de droit met en avant que les pertes et les profits liés à une chose vendue
doivent être imputées à un seul des contractants : l’acheteur. Les juristes romains
considèrent que l’acheteur, qui peut profiter des éventuels gains que peut produire la
chose vendue, doit en contrepartie en subir les éventuelles pertes, notamment si la chose
vendue est détruite.
Cette règle liée à la responsabilité des parties est retenue par les rédacteurs du Code civil
de 1804. On retrouve ce principe inscrit à l’ancien article 1138 et actuel 1196. Depuis
l’époque moderne, la justification de ce principe ne soulève plus de débat. En effet, à
partir de l’époque moderne, l’acheteur est considéré comme propriétaire de la chose dès
la conclusion du contrat. Si la chose est détruite, c’est la chose de l’acheteur qui
disparaît, lequel doit en subir les conséquences.
Le vendeur a une autre obligation : garantir la chose vendue.
B) L’obligation de garantir la chose vendue

Cette obligation est double : le vendeur doit garantir l’acheteur contre tout risque
d’éviction de la chose vendue, et contre les vices cachés de la chose vendue. Ces deux
garanties reconnues dans le droit français ont une origine dans le droit romain.
1) La garantie contre le risque d’éviction

Le droit romain oblige le vendeur à mettre l’acheteur en possession de la chose vendue.
Une fois cette possession mise en place en faveur de l’acheteur, l’obligation du vendeur
ne s’interrompt pas : cette possession doit être paisible et durable, c’est-à-dire que
l’acheteur ne doit pas être dépourvu de la chose qu’il vient d’acquérir. Dans le cas
contraire, ce dernier serait considéré comme ayant subi une éviction. Le risque est
couvert par le vendeur, qui a à l’égard de l’acheteur une garantie contre l’éviction. Au
début de l’époque romaine, cette garantie devait avoir été prévue par les parties dans un
contrat : elle a ainsi une origine contractuelle. Ce n’est qu’à partir de l’époque du droit
romain classique que cette garantie devient un élément du régime juridique de la vente.
Elle peut alors être invoquée devant le juge même si elle n’a pas été prévue dans le
contrat.
À partir du haut Moyen Âge, cette conception de la garantie contre l’éviction est remise
en cause : pour pouvoir être invoquée par l’acheteur, cette garantie doit avoir fait l’objet
d’une clause dans le contrat de vente. À partir du bas Moyen Âge, avec la redécouverte
du droit romain, cette garantie est réintégrée dans le régime juridique de la vente.
C’est en tant qu’élément du régime juridique de la vente que cette garantie contre le
risque d’éviction est intégrée dans les dispositions du Code civil. Cette garantie contre le
risque d’éviction est déterminée par l’article 1626, toujours en vigueur depuis 1804. Au
titre de cette garantie, le vendeur ne peut venir reprendre la chose vendue à l’acheteur.
Le droit romain traduit ce principe à travers l’expression « qui doit garantir ne peut
évincer ».
Plus fréquemment, le trouble dans la possession de la chose vendue vient d’un tiers
revendiquant la propriété de la chose vendue. Ce tiers remet en cause la possession de
l’acheteur et peut être amené à mener une action en justice à l’encontre de l’acheteur.
Au titre de la garantie contre l’éviction, le vendeur a l’obligation d’assister l’acheteur
53
lOMoARcPSD|19907331
pendant le procès. Il doit se porter partie jointe au procès. Il doit également payer à
l’acheteur les frais de justice. Enfin, si ce procès aboutit et que l’acheteur se voit privé de
la propriété de la chose, le vendeur a l’obligation de lui rembourser le prix de la vente et
de lui verser des dommages-intérêts pour réparer le préjudice subi en ayant été
dépossédé de la chose vendue.
À l’Antiquité, le droit romain reconnaissait aussi la garantie contre les vices cachés.
2) La garantie contre les vices cachés

L’acheteur est autorisé à agir contre le vendeur s’il se révèle qu’un vice rend la chose
vendue impropre à son usage ou en diminue la valeur. Le droit romain fournit des cas de
vices cachés. Il considère par exemple que la maladie révélée après la vente d’un esclave
vendu est un vice caché et que cette vente doit faire l’objet d’un d’une indemnisation de
la part du vendeur. L’indemnisation consiste dans le remboursement de la moins-value
qu’a subie la chose vendue. Cette solution était unique au début du droit romain. Le droit
romain a ensuite reconnu à l’acheteur la possibilité de résoudre la vente, c’est-à-dire de
restituer la chose viciée au vendeur contre un remboursement intégral du prix de la
vente. Le droit romain ne prend considération que les vices non apparents au moment de
la conclusion de la vente. Le droit romain ne garantit pas l’acheteur de l’ensemble des
vices : si l’acheteur est en mesure de constater ces vices, et qu’il a malgré tout conclu la
vente, il ne peut obtenir d’indemnisation de la part du vendeur. Par exemple, le droit
romain estime qu’une vente faite à propos d’un esclave aveugle porte sur une chose
viciée et ne peut donc faire l’objet d’une résolution : l’acheteur ne touche pas
d’indemnisation.
La reconnaissance de cette garantie suit un schéma similaire à celui de la garantie

d’éviction. Dans un premier temps, le droit romain exige que cette garantie soit
expressément prévue par les parties dans leur contrat. Dans un second temps, cette
garantie est intégrée dans le régime juridique de la vente et peut être invoquée par
l’acheteur. Le droit romain comporte une faille : il estimait que si le vendeur ne s’était pas
formellement engagé sur les qualités de la chose, et qu’un vice venait à se révéler, il
revenait à l’acheteur de prouver que le vendeur avait connaissance du vice caché et le lui
avait sciemment caché. L’acheteur pouvait éprouver des difficultés à apporter la preuve
de la connaissance du vendeur. Il était alors difficile en pratique d’obtenir une quelconque
indemnisation de la part du vendeur. Ce défaut est corrigé à partir du début de l’époque
classique. La charge de la preuve est renversée par un texte, qui concerne
particulièrement les marchands de bétail et d’esclaves. Ce renversement est étendu à
tous les contrats de vente à partir du droit romain post-classique, avec un texte de
l’empereur Justinien.
Le processus de réception de cette garantie est le même que celui de la garantie contre
le risque d’éviction : pendant le haut Moyen Âge, la garantie contre les vices cachés
redevient une garantie de type contractuel. À cette période, les juristes médiévaux ne
font pas toujours la différence entre les deux types de garanties (éviction et vices
cachés). À partir du bas Moyen Âge, cette garantie est réintégrée dans le régime juridique
de la vente. C’est en tant que telle qu’elle est retenue par les rédacteurs du Code civil de
1804. L’article 1641, toujours en vigueur, reconnaît une garantie contre les vices cachés
à l’égard du vendeur : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés
de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui
diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait
donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus. »
Quelles sont les sanctions ? La garantie contre les vices cachés est accompagnée des
mêmes sanctions que celles prévues dans le droit romain : l’acheteur peut obtenir la
résolution de la vente avec restitution de la chose et remboursement du prix intégral, ou
choisir de conserver la chose avec une indemnisation du vendeur.
Le contrat de vente, synallagmatique, crée une obligation à l’égard de l’acheteur.
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II) L’obligation de l’acheteur

Les développements sur cette obligation sont beaucoup plus courts que ceux portant sur
les obligations du vendeur. Dans le cadre du contrat de vente, l’obligation de l’acheteur
est unique : payer le prix de la chose. Cette obligation était déjà présente dans le droit
romain. En cas d’impayé, le droit romain permettait aux vendeurs d’agir en justice pour
obtenir le paiement du prix de la vente. Ce prix peut faire l’objet de certaines majorations
si un terme est fixé pour le paiement et que l’acheteur est en retard, ou si l’acheteur a
pris en possession la chose tardivement. L’obligation incombant à l’acheteur est reprise
par les auteurs postérieurs, y compris par les rédacteurs du Code civil.
L’action en paiement du prix de la chose vendue peut se révéler inefficace si l’acheteur

connaît un état d’insolvabilité. Elle ne peut se révéler efficace que si l’acheteur a certains
moyens financiers. Quelles sont les protections accordées au vendeur par le droit en cas
d’insolvabilité de l’acheteur ? Le droit romain prévoit trois types de sûreté en faveur du
vendeur. Tout d’abord, pour se prémunir de l’insolvabilité de l’acheteur, le vendeur peut
retenir la chose vendue jusqu’à ce que le prix ait été acquitté. C’est un droit de rétention
de la chose vendue. Si la chose a déjà été livrée, le droit romain accorde au vendeur une
action en revendication qui lui permet de récupérer la chose jusqu’à l’acquittement du
prix. Enfin, les parties peuvent également inclure dans leur contrat une clause spécifique
prévoyant la résolution de la vente en cas de non-paiement du prix. Ces sûretés prévues
par le droit romain sont reprises par les juristes postérieurs. Néanmoins, la résolution de
la vente en cas de non-paiement du prix ne doit pas plus être prévue dans le contrat mais
devient une règle du régime juridique de la vente. C’est en tant que telle qu’elle figure à
l’article 1654 du Code civil, toujours en vigueur : « Si l'acheteur ne paye pas le prix, le
vendeur peut demander la résolution de la vente. »
Section 2 : Le contrat de louage

De manière générale, le contrat de louage peut être défini comme le contrat par lequel
une personne, appelée bailleur, remet la jouissance d’une chose à une autre personne,
appelée preneur ou locataire, en contrepartie d’une rétribution. Par exemple, un
propriétaire d’immeuble établit un contrat de louage avec un locataire : le locataire
bénéficie de la possibilité d’occuper le logement appartenant bailleur, contre le paiement
d’un loyer. C’est un contrat synallagmatique, car il crée des obligations à la charge du
bailleur et du preneur. Les principes aujourd’hui mis en œuvre concernant le contrat de
louage trouvent leur origine dans le droit romain. À cette époque, le bailleur est désigné
sous le terme de locator. Le preneur est désigné à travers le terme de conductor. On
parle d’un contrat de locatio-conductio. Le contrat de louage peut porter sur des choses
diverses. Plutôt que de parler de régime juridique du contrat de louage, il convient de
parler des régimes juridiques des contrats de louage. Le droit romain distingue trois
catégories de contrat de louage. Cette distinction est reprise par les rédacteurs du Code
civil de 1804. On distingue le louage de choses, le louage de services et le louage
d’industries.
I) Le contrat de louage de choses

C’est le contrat par lequel le bailleur remet au preneur la jouissance d’un bien, meuble ou
immeuble, moyennant le paiement d’un loyer. En droit romain, le contrat de louage de
choses est établi pour une durée prédéterminée de 5 ans.
A) Les obligations du bailleur

Le bailleur a une obligation similaire à celle du vendeur : il doit livrer la chose louée au
locataire. Dans le cadre d’un contrat de louage, cette livraison n’emporte pas transfert du
droit de propriété. Elle transmet un droit de détention, temporaire.
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Le bailleur a également des obligations de garantie : en cas d’éviction, et contre les vices
cachés de la chose louée. En ce qui concerne la garantie d’éviction, elle ne présente pas
de particularité par rapport à celle incombant au vendeur. En revanche, la garantie contre
les vices cachés est définie de manière plus précise dans le cas d’un contrat de louage de
choses que dans le cas du contrat de vente. En effet, dans le cadre d’un contrat de
louage, le preneur peut avoir accepté de louer une chose pour un usage bien particulier.
Si la chose louée ne répond pas cet usage précis, le preneur peut mener une action en
justice à l’encontre du bailleur au titre de cette garantie. Par exemple, si un propriétaire
d’esclaves donne un esclave en location, et que l’esclave loué se révèle incompétent, le
preneur peut agir en justice pour obtenir une indemnisation de la part du bailleur.
B) Les obligations du preneur

Le preneur a deux obligations principales. Il doit payer le loyer, c’est-à-dire verser une
rétribution financière au bailleur. Il doit également utiliser la chose louée de manière
raisonnable, comme le ferait un bon père de famille.
Le preneur doit payer une certaine somme, appelée loyer en droit romain. Si le preneur
ne s’acquitte pas de cette obligation, il peut voir ses biens meubles ou ses outils de
travail saisis par le bailleur. En cas de loyer impayé d’un appartement, le bailleur peut
ainsi saisir les biens meubles se trouvant dans l’immeuble. Dans certains cas, toutefois, le
preneur est déchargé de cette obligation. En effet, il peut l’être dans certaines
circonstances exceptionnelles, notamment si un sinistre naturel l’empêche de jouir de la
chose louée. Par exemple, si un paysan romain loue une terre agricole détruite par une
tempête, il peut être dispensé du paiement des loyers.
En ce qui concerne la seconde obligation, elle signifie que le preneur ne doit pas
commettre d’abus dans l’utilisation de la chose louée. Notamment, le preneur doit
restituer la chose au bailleur en bon état. Il ne doit pas commettre de faute dans
l’utilisation. Il doit répondre de toute faute qu’il commettrait et qui aboutirait à une
certaine détérioration voire à la perte de la chose louée. Par exemple, si une terre
agricole est louée et qu’elle n’est pas exploitée au point de devenir une friche, le preneur
doit répondre de cette faute à l’égard du bailleur. Si la dégradation provient d’un cas de
force majeure, le preneur ne doit pas verser d’indemnité au bailleur. Le droit romain
précise également qu’en cas de vol survenu indépendamment de sa volonté, le preneur
n’est pas tenu de rembourser cette chose.
Durant la période du haut Moyen Âge, le contrat de louage de choses tel que conçu par
les juristes romains disparaît. Les particuliers préfèrent mettre en place des concessions à
beaucoup plus long terme. Même après la redécouverte des textes de droit romain au bas
Moyen Âge, le contrat de louage de choses est relativement peu utilisé par la population.
Les juristes suivants (époques moderne et contemporaine) reprennent les principes
juridiques romains du louage de choses, intégré dans le Code civil de 1804.
II) Le contrat de louage de services

Ce contrat permet à un bailleur de louer sa force de travail moyennant le paiement d’un
salaire. Autrement dit, le contrat de louage de services est l’ancêtre du contrat de travail.
Ce contrat existe à l’époque romaine. À cette période, l’utilisation de ce type de contrat
reste relativement rare. En effet, à Rome, le travail est régi par d’autres types de contrat.
Pour les travaux intellectuels (des médecins, avocats…), les Romains mettent en place un
contrat de mandat. En ce qui concerne les travaux manuels, les Romains utilisent des
esclaves, qui peuvent être mis à disposition soit à travers un contrat de louage de choses
soit à travers un contrat de vente. Tout de même, la possibilité du contrat de louage de
services est reconnue par le droit romain. Dans ce cas, le salaire est désigné à travers le
thème de merces. Ce contrat crée un certain nombre d’obligations, incombant
essentiellement au salarié, le bailleur ou locator.
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A) Les obligations du locator - salarié

Le salarié a pour principale obligation d’employer sa force de travail au service du
preneur. Le droit romain ne fait pas de distinction entre sa personne et sa force de travail.
C’est dans un second temps que le droit romain établit cette distinction, en considérant
que le salarié n’engage pas sa personne mais seulement sa force de travail. En droit
romain, cette force est appréciée en durée. Ce que doit le salarié, ce sont des journées de
travail en faveur du preneur. Autrement dit, cette force de travail n’est pas appréciée au
niveau du résultat. Cette mise à disposition du temps de travail ne peut être que
temporaire : le droit romain considère qu’un homme libre ne peut jamais s’engager de
manière perpétuelle à l’égard d’un autre homme libre. Une autre obligation du salarié est
de respecter les ordres donnés par le preneur, dans le cadre de l’accomplissement de ce
travail. Le salarié est ainsi placé dans un rapport de subordination avec le preneur.
B) L’obligation du conductor - employeur

L’obligation de l’employeur consiste principalement dans le versement d’un salaire. Le
droit romain précise que ce versement doit avoir lieu même si le travail est interrompu en
raison d’intempéries naturelles. À l’inverse, si l’interruption du travail résulte du fait du
salarié, aucun salaire ne lui est versé.
Après la disparition de l’Empire romain, l’encadrement juridique du travail est

principalement déterminé par les professionnels eux-mêmes. À l’époque médiévale, ce
sont essentiellement les corporations qui déterminent quelles sont les normes applicables
à une activité professionnelle. Ce sont dans les statuts de ces groupements qu’on trouve
le droit permettant de déterminer les obligations qui doivent être remplies par les salariés
et l’employeur.
Ces corporations sont abolies par le législateur révolutionnaire. La liberté du travail est
proclamée. À partir de la fin du XVIIIe siècle, au nom de cette liberté, le législateur
n’intervient que très peu dans le domaine du travail. On estime alors qu’il appartient aux
individus eux-mêmes de déterminer le contenu de leurs obligations dans le contrat de
louage de services. Cette tendance perdure. Les rédacteurs du Code civil n’établissent
que trois articles relativement au contrat de louage de services. La législation relative au
contrat liant un employeur à son salarié ne commence à se développer qu’à la fin du XIXe
siècle. Cette législation donne ensuite naissance au droit du travail, branche autonome
du droit privé.
III) Le contrat de louage d’industries

C’est le contrat par lequel un client, le locator, confie une chose à un entrepreneur, le
conductor, afin que ce dernier effectue sur cette chose une certaine activité. Par exemple,
le fait de confier à un maître d’œuvre la construction d’une maison, ou la réalisation d’un
ouvrage d’art, peuvent passer par la conclusion d’un contrat de louage d’industries.
A) L’obligation du locator - client

Le client, ou maître d’ouvrage, a l’obligation de payer une certaine somme d’argent,
appelée loyer, à l’entrepreneur. Ce contrat présente une particularité par rapport aux
deux autres catégories de louage : c’est le bailleur qui doit verser un loyer en faveur du
preneur. De plus, le versement de ce loyer n’intervient qu’après vérification et
approbation de l’ouvrage effectué.
B) Les obligations du conductor - entrepreneur

L’entrepreneur a pour principale obligation de réaliser l’ouvrage commandé par le client.
En droit romain, les juristes précisent que cette réalisation doit se faire conformément
aux règles dites de l’art, qui correspondent aux règles techniques en vigueur.
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L’entrepreneur doit également veiller à conserver la chose et ce pendant toute la durée

nécessaire à la réalisation de l’ouvrage. À ce titre, il doit répondre de toute faute qu’il
commettrait et aboutirait à la détérioration de la disparition de la chose mise à sa
disposition. Si cette chose est détruite à la suite d’un cas fortuit, le risque incombe alors
au client, maître d’ouvrage : l’entrepreneur n’est alors pas tenu d’indemniser son client.
Par exemple, le droit romain met en avant que si la chose est détruite à la suite d’un
tremblement de terre, l’entrepreneur ne doit verser aucune indemnisation à l’égard du
client. Les principes du contrat de louage d’industries sont repris par les auteurs de
l’époque moderne et contemporaine.
Section 3 : Le contrat de société

Ce type de contrat peut être défini comme le contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes s’engagent à mettre quelque chose en commun dans un but licite en vue d’en
retirer un avantage économique réciproque. Le contrat de société trouve son origine dans
le droit romain mais est plus récent que le contrat de louage. Il prend forme à partir du IIe
siècle avant J.-C., c’est-à-dire au début de la période classique. Auparavant, il existait des
possibilités de mettre en commun certains biens, mais cette possibilité concernait surtout
la sphère familiale. Il s’agissait essentiellement à la mort du père de famille de mettre en
commun des biens afin de conserver l’unité du patrimoine du défunt. Les héritiers
formaient ainsi un consortium permettant à chaque membre de la famille d’accomplir
valablement tous les actes sur ce patrimoine commun. Avec le développement du
commerce, à partir de la période du droit romain classique, les Romains veulent
également créer des sociétés en dehors du cercle familial. Le droit romain des sociétés se
perfectionne à partir du IIe siècle avant J.-C. Contrairement aux autres contrats, le contrat
de société ne crée pas d’obligations réciproques : il ne crée pas d’obligation ayant une
contrepartie dans la mise en place d’une obligation due par une autre partie. En effet,
dans le cadre d’un contrat de société, les obligations des associés sont en réalité les
mêmes pour les différents associés. Ces obligations sont essentiellement au nombre de
trois. Chaque associé doit réaliser un apport. Il doit également apporter certains soins à la
gestion des affaires communes. Enfin, il doit faire participer les autres associés aux profits
et aux pertes de la société.
I) La réalisation de l’apport
Réaliser un apport consiste pour l’associé à mettre quelque chose en commun avec les
autres associés. Cette chose peut consister en un bien matériel (capitaux, biens) ou en
une activité (un associé peut apporter un certain savoir-faire ou une technique de
fabrication). Le droit romain permet aux associés la possibilité de mettre en commun tous
leurs biens. Dans ce cas-là, le droit romain estime qu’ils ont constitué une société
universelle. Si l’un des associés refuse de réaliser son apport, contrairement au contrat, il
peut y être contraint à la suite d’une action en justice engagée par les autres associés.
II) La gestion des affaires communes

Le droit romain décide que l’associé doit porter une certaine attention à la gestion. Ces
soins sont appréciés de manière subjective : l’associé doit avoir montré autant de soins
dans la gestion des affaires communes qu’il en apporte à ses affaires privées. Il peut faire
l’objet de certaines sanctions et doit répondre de cette obligation s’il fait l’objet de
poursuites.
III) La participation aux pertes et aux bénéfices

Les associés ont également pour obligation de répartir entre eux les bénéfices et les
pertes consécutifs à l’activité menée. La question se pose de savoir comment doit
s’effectuer cette répartition. La répartition peut se faire de manière proportionnelle, à
proportion des apports respectifs. Elle peut par ailleurs se faire de manière égale.
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En droit romain, la répartition des gains et des pertes est laissée à la liberté des
associés : elle peut être fixée par ces derniers dans le contrat de société. Dans les actes
de cette époque, il apparaît en général que les associés privilégient une répartition
proportionnelle. Il faut néanmoins noter que cette liberté contractuelle n’est pas totale :
le droit romain décide que les contrats de société faisant supporter toutes les pertes à un
associé sont des contrats devant être considérés comme nuls. Le droit romain estime que
le contrat de société doit reposer sur la solidarité entre les associés : il ne doit pas être
admis que l’un des associés supporte toutes les pertes ou profite de tous les bénéfices.
Cette considération s’explique par l’origine du contrat de société elle-même, dans la
sphère familiale. Une société léonine qui fait peser toutes les pertes ou tous les bénéfices
sur un seul associé, est interdite par le droit romain. Si les contractants n’ont rien prévu
dans leur contrat, à propos de la répartition, le droit romain décide que le partage doit
s’effectuer de manière égalitaire, c’est-à-dire sans prendre en considération l’importance
des apports. C’est ce que le droit romain qualifie de répartition par parts viriles.
Les obligations des associés subissent des modifications après la disparition de l’Empire
romain. À partir du bas Moyen Âge, les juristes reprennent le principe du droit romain, et
notamment celui de la répartition des gains et pertes par parts viriles. Il faut attendre le
XVIIe siècle pour que certains auteurs se montrent favorables à une répartition d’une
autre manière. Les philosophes juristes de l’École du droit de la nature et des gens
préconisent une nouvelle manière de répartir les gains et les pertes entre les associés.
Grotius, fondateur de cette école, préconise une répartition proportionnelle des profits et
des pertes dans le cadre de la société.
Cette proposition est retenue par les rédacteurs du Code civil de 1804. Selon l’article
1853, devenu l’article 1844-1 à la suite de réformes, lorsque l’acte de société ne
détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun
est en proportion de sa mise dans les fonds de la société. Le principe de la liberté
contractuelle est retenu.
Section 4 : Le contrat de mandat

Le contrat de mandat est le contrat par lequel une personne, le mandant, charge une
autre personne, le mandataire, d’accomplir un ou plusieurs actes juridiques. Il apparaît à
l’époque romaine de manière relativement tardive. En effet, les citoyens romains
connaissaient une économie essentiellement rurale au début de l’Antiquité. Autrement
dit, à l’époque du droit romain ancien, chaque citoyen était amené à gérer
personnellement ses affaires et n’avait pas besoin de recourir à d’autres personnes. Au
fur et à mesure du développement de l’économie, les citoyens romains sont contraints
d’effectuer des déplacements dans l’Empire qui s’agrandit. Les citoyens ne sont plus en
mesure de gérer personnellement leurs affaires. C’est à cette époque du développement
de l’Empire que le besoin de pouvoir confier la gestion de ses affaires à un tiers se fait
ressentir et que le contrat de mandat est mis en place. L’existence du contrat de mandat
est attestée à partir du IIe siècle avant J.-C., c’est-à-dire au début de la période classique.
Quelles sont les principales obligations incombant aux parties dans le cadre de ce contrat
?
I) Les obligations du mandataire

Le mandataire a deux obligations à remplir : accomplir les missions dont il a été chargé,
et rendre compte au mandant de la manière dont il a accompli l’acte.
A) L’exécution de la mission
Le mandataire doit accomplir la mission qui lui a été confiée (par exemple : vendre des
marchandises, acheter un objet). Si le mandataire n’exécute pas la tâche qui lui a été
confiée, il pourra faire l’objet de poursuites judiciaires de la part du mandant. Le
mandataire doit accomplir cette mission dans les limites fixées dans le contrat de
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mandat. Si le mandataire outrepasse sa mission, il n’est plus censé agir au nom du

mandant. S’il acquiert par exemple un bien au-delà de la somme fixée par le contrat de
mandat, il n’est pas censé avoir acheté cet objet pour le mandant. A l’occasion de
l’exécution de cette mission, le mandataire doit répondre des fautes qu’il pourrait
commettre. Si le mandant se voit confier la vente d’objets fragiles, il peut être tenu de
rembourser ces objets au mandant. Sur cette question de la responsabilité du
mandataire, le droit romain a connu une évolution. Initialement, le mandataire pouvait
seulement être tenu responsable en cas de dol (par exemple, en cas de casse volontaire).
Il était seulement responsable d’une faute lourde, c’est-à-dire s’il a fait l’objet d’une
grande négligence dans l’accomplissement de sa mission. Ce n’est qu’à partir de la
période du droit romain post-classique que le droit romain rend le mandataire
responsable même en cas d’une faute légère : le mandataire doit alors se montrer
d’autant plus vigilant.
B) La reddition de compte
Après avoir accompli sa mission, le mandataire doit en rendre compte au mandant. Par
exemple, si le mandataire a dû acheter un objet, il doit restituer cet objet au mandant
pour le compte duquel il agit. En droit romain, cette reddition revêt une très grande
importance du point de vue juridique. En effet, le droit romain, à cette époque, ne connaît
pas encore de théorie de la représentation juridique. Autrement dit, en droit romain, cette
représentation n’existe pas. On ne conçoit pas qu’une personne puisse faire naître des
droits et obligations à la charge d’une autre personne. Lorsque le mandataire passe un
acte juridique avec un tiers, c’est lui qui devient titulaire de la dette ou de la créance. Il
devient nécessaire dans un second temps de transmettre les choses et les droits au
mandant. Cette reddition de comptes forme une obligation. Si le mandataire n’accomplit
pas cette reddition de compte, le mandant peut l’exiger en justice. La reddition de
compte est essentielle en droit romain en raison de l’absence d’une véritable
représentation juridique. L’idée de représentation juridique (une personne agit pour le
compte d’une autre personne) n’apparaît qu’à partir de l’époque médiévale. C’est le droit
canonique (droit de l’Église) qui met en avant qu’une personne peut faire naître des droits
et obligations directement à la charge d’une autre personne. Même si cette idée apparaît
en droit canonique, la théorie de la représentation met du temps à s’imposer en droit laïc
et en droit français : elle n’est admise qu’à partir du XVIe siècle. Cette idée n’est ensuite
plus remise en cause. Le concept est également reçu dans le droit contemporain et
notamment dans les dispositions du Code civil : le mandataire est le représentant
juridique du mandant. Le mandataire a toujours l’obligation de rendre des comptes au
mandant (restituer ce qu’il a acquis) mais cette restitution n’a pas les mêmes effets
juridiques : contrairement au droit romain, ce n’est pas cette restitution qui permet de
faire naître les droits du mandant. Les droits ont été transférés au mandant dès
l’accomplissement de la mission par le mandataire.
Ce contrat synallagmatique : il fait donc également apparaître des obligations à la charge

du mandant.
II) Les obligations du mandant

Le mandant confie l’accomplissement d’un acte juridique au mandataire. Il est déchargé
de l’accomplissement d’une mission et notamment de la conclusion d’un acte juridique.
Dans le cadre de ce type de contrat, le mandataire rend un service au mandant. Ce
service peut-il faire l’objet d’une rémunération faveur du mandataire ? Comment le droit
a-t-il répondu à cette question ?
A) La question du paiement d’une rémunération

Le droit romain apporte initialement une réponse négative à cette question : le contrat de
mandat est conçu comme un contrat à titre gratuit. Le mandataire ne perçoit en principe
aucune somme d’argent en raison de l’accomplissement de sa mission. On peut
l’expliquer par le fait que lorsqu’apparaissent les premiers contrats de mandat, le mandat
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est considéré comme un service rendu à un proche dans l’obligation de s’absenter. En

d’autres termes, le mandataire ne réclame aucune rétribution financière, ayant agi par
affinité familiale ou amitié. Ce caractère gratuit est considéré par les juristes romains
comme le critère qui permet de le différencier du contrat de louage.
Ce caractère gratuit est remis en cause : au fur et à mesure que l’économie romaine se
développe, le contrat de mandat est de plus en plus utilisé dans les relations
commerciales. En effet, les liens d’amitié de parenté n’existant pas nécessairement entre
les parties au contrat de mandat, le principe de la gratuité est remis en cause. Les
mandataires agissant pour le compte d’un professionnel veulent retirer un avantage
financier de l’accomplissement de leur mission. Cette possibilité est accordée par le droit
romain. Les parties peuvent prévoir dans le contrat qu’une somme d’argent est versée au
mandataire en raison de l’accomplissement de sa mission. Cette rémunération prend le
nom d’honor, qui donnera plus tard naissance au terme d’honoraires.
Au moment où le contrat de mandat perd son caractère gratuit, il faut le différencier du

contrat de louage de services. Les juristes s’interrogent sur cette question. Ils mettent en
avant que ce qui différencie le contrat de louage du contrat de mandat, c’est que dans le
contrat de mandat, la rétribution financière ne correspond pas nécessairement au
montant des services rendus. Les honoraires sont considérés comme des cadeaux,
comme une gratification accordée au mandataire par le mandant. Par exemple, le travail
intellectuel fait l’objet de ces contrats de mandat. Les honoraires versés à un avocat sont
considérés comme un remerciement pour avoir mis sa connaissance du droit à
disposition. Les Romains le justifient en mettant en avant que les connaissances ne
doivent pas être considérées comme monnayables, telle que la force de travail d’un
ouvrier. Les connaissances ne font pas l’objet d’une rémunération. La rétribution
financière ne correspond pas formellement au montant des services rendus. De plus, les
juristes mettent en avant que le versement d’honoraires est facultatif dans le cadre d’un
contrat de mandat. Rien n’oblige les parties à prévoir une telle rétribution financière dans
le contrat. Le contrat de mandat conserve son caractère essentiellement gratuit. Le
caractère gratuit que revêt le contrat de mandat n’est pas remis en cause, notamment
selon l’article 1986 du Code civil. Selon cet article, le contrat est conçu comme conclu à
titre gratuit s’il n’y a pas de dispositions contraires.
En revanche, le mandant doit rembourser les frais et avances que le mandataire a pu

faire dans l’accomplissement de sa mission.
B) Le remboursement des frais et avances

Le droit des obligations impose au mandant de rembourser le mandataire si celui-ci a dû
engager certains frais pour l’accomplissement de sa mission. Si le mandant a confié au
mandataire l’achat d’un certain objet, et si le mandataire a dû avancer de l’argent, le
mandant doit lui rembourser la somme versée. Le droit romain apporte des précisions :
seules les dépenses nées directement de l’exécution de la mission peuvent faire l’objet
d’un remboursement. Les autres frais doivent rester à la charge du mandataire. Par
exemple, si le mandat nécessite un transport de marchandises, le mandataire peut se
voir rembourser des frais du voyage. En revanche, si le mandataire se voit dérober
certains effets personnels pendant le voyage, le mandant n’est pas dans l’obligation de
lui rembourser les choses dérobées.
Cette obligation a ensuite été déterminée par le droit romain, puis été reprise par les
juristes postérieurs, et réceptionnée dans les dispositions du Code civil, à l’article 1999 :
le mandant doit rembourser au mandataire les avances et les frais que celui-ci a faits
pour l’exécution du mandat.
Chapitre 3 : L’exécution du contrat

Le contrat, à la condition d’être valablement conclu, constitue un acte juridique dont les
effets sont obligatoires entre les parties. Autrement dit, les obligations créées par le
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contrat doivent être mises en œuvre à l’occasion de son exécution. Comment peut se
réaliser l’exécution d’un contrat ? Elle le peut selon deux modalités. Tout d’abord,
l’exécution des obligations contractuelles peut être volontaire, c’est-à-dire résulter d’une
action volontaire de la part du débiteur qui accepte de remplir son engagement.
L’exécution peut également être forcée, c’est-à-dire résulter d’une contrainte exercée sur
le débiteur qui refuse d’exécuter son engagement.
Section 1 : L'exécution volontaire des obligations

L’exécution volontaire consiste pour le débiteur à remplir ses obligations de manière
spontanée, sans intervention de l’appareil judiciaire. Pour remplir ses engagements, le
débiteur dispose en droit de deux moyens principaux : mettre en œuvre le paiement de
son obligation, ou solliciter une compensation.
I) Le paiement de l’obligation
En droit, le terme de paiement a une signification plus large que dans le langage
courant : il ne signifie pas nécessairement le versement d’une somme d’argent. En droit,
le paiement signifie l’exécution de la prestation prévue dans le contrat. Le paiement peut
consister en autre chose que le versement d’une somme d’argent. Dans un contrat de
louage d’industrie, le fait pour l’entrepreneur de réaliser l’ouvrage commandé par le
maître d’ouvrage constitue le paiement de l’obligation.
À l’époque romaine, les juristes emploient, pour évoquer le paiement des obligations, le
terme de solutio, ce qui traduit le dénouement du lien contractuel. Les modalités du
paiement connaissent une évolution. Le paiement doit suivre le même rituel qu’a suivi
l’exécution de l’obligation réciproque. Par exemple, dans le cadre d’un contrat de prêt, la
chose prêtée doit faire l’objet d’une mesure, avant d’être remise à l’emprunteur. De la
même manière, à l’occasion du remboursement du prêt, il faut également accomplir une
mesure. En effet, le droit romain, à l’époque ancienne, considère que seul un acte formel
peut défaire un autre acte formel. C’est la règle du parallélisme des formes. Ce
formalisme répond au formalisme général qui caractérise le droit romain à l’époque
ancienne. Le formalisme fait l’objet d’un assoupissement, ce qui a un impact sur le
paiement : dès le troisième siècle avant J.-C., le droit romain admet la dation en
paiement. Cette dernière permet au débiteur d’accomplir ou de donner autre chose que
ce qui était prévu formellement dans le contrat. Si le créancier accepte ce changement,
le débiteur est considéré comme libéré de son obligation contractuelle. Par exemple, si un
bailleur accepte de louer ses services contre la perception d’une certaine quantité de blé,
le preneur peut proposer au bailleur de lui donner autre chose que du blé. Le preneur est
considéré comme libéré de son obligation. Ce moyen de paiement a été repris par les
juristes des siècles postérieurs.
Le débiteur a également un autre moyen pour exécuter son obligation : il peut solliciter
une compensation de l’obligation.
II) La compensation de l’obligation

Ce moyen ne peut intervenir que dans un cas bien particulier. La compensation de
l’obligation ne peut intervenir que dans un cas de figure particulier. Elle ne peut être mise
en œuvre que si les contractants sont débiteurs et créanciers l’un de l’autre, c’est-à-dire
dans le cadre d’un contrat synallagmatique, qui fait naître des obligations réciproques.
Supposons un contrat de prêt d’argent avec A devant 50 à B et B devant 100 à A : B peut
verser seulement 50 à A.
Section 2 : L'exécution forcée des obligations

Le droit reconnaît deux moyens principaux pour forcer le débiteur à respecter ses
obligations. Le droit a d’abord imaginé un certain nombre de contraintes s’exerçant sur la
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personne même du débiteur et ayant vocation à exercer une pression sur la personne. Un
autre moyen consiste à exercer une contrainte sur le patrimoine du débiteur. Ces deux
types de moyens ont été utilisés.
I) L’exécution sur la personne

L’exécution forcée sur la personne est le premier moyen juridique qui est apparu dans
l’histoire du droit des obligations. Ce moyen apparaît à l’époque du droit romain ancien.
A) À l’époque romaine
01:05:40
Ce moyen d’exécution forcée est très ancien. La loi des Douze Tables (Ve siècle avant J.-
C.) fait référence à une action judiciaire appelée malus injectio. Cette action peut être
mise en œuvre par le créancier à l’encontre du débiteur qui refuserait de remplir
volontairement ses obligations. Cette action ne peut être mise en œuvre que lorsque les
obligations contractuelles ont été reconnues juridiquement valables par un juge et que le
débiteur a été condamné à les mettre en œuvre. Si dans un délai de 30 jours après le
prononcé de la condamnation, le débiteur n’a toujours pas rempli ses obligations
contractuelles, le créancier peut exercer cette action judiciaire contre lui. Si la demande
du créancier est reconnue par le juge, le créancier a la possibilité d’emmener le débiteur
chez lui et de l’enfermer temporairement dans sa prison privée (au maximum pendant
deux mois) chez lui. Durant ce laps de temps, le créancier a l’obligation de présenter le
débiteur à 3 marchés successifs afin que la des proches débiteurs s’acquitte de la dette
du débiteur. Si le débiteur ne peut bénéficier du soutien, de l’un de ses proches, si la
dette n’a toujours pas été acquittée, le créancier a 3 possibilités à l’égard de la personne
du débiteur. Le créancier peut décider de vendre ce débiteur et de les réduire à l’état
d’esclave. Le créancier peut garder le débiteur et le faire travailler en sa faveur sans
rémunération. Le créancier peut enfin décider de le mettre à mort. Cette mise à mort
relève plutôt d’une logique de punition. Cette possibilité est rarement utilisée, le
créancier préférant obtenir un remboursement.
À partir du IIe siècle avant J.-C., la procédure romaine conserve la malus injectio mais en
assouplit les modalités de mise en œuvre en faveur du débiteur. Le débiteur ne peut plus
être réduit à l’état d’esclave et ne risque plus d’être mis à mort. Il peut être emprisonné
ou travailler pour le créancier. Cette évolution du droit romain s’explique par le fait que le
droit romain a pour objectif d’assurer le paiement du créancier et ne poursuit plus la
volonté de punir les débiteurs récalcitrants. À cette époque, on privilégie des moyens
d’exécution sur les biens du débiteur plutôt que sur sa personne. À l’issue du droit
romain, on assiste à un certain adoucissement. Cet adoucissement est remis en cause à
partir du début du Moyen Âge.
B) Au Moyen-Âge
Au début du Moyen Âge, au haut Moyen Âge, l’adoucissement est remis en cause. On
assiste à un retour de l’esclavage pour dettes nées d’un contrat. À nouveau, ce droit
redevient un droit de punition du débiteur qui ne remplit pas ses obligations. Ce retour à
la sévérité est moins marqué qu’à l’époque romaine : la peine de mort n’est pas rétablie
dans le domaine contractuel. L’Église menace également les débiteurs d’une peine
d’excommunication (l’exclusion de la société). Le droit médiéval se montre ainsi à
nouveau assez sévère à l’égard du débiteur.
Dès le IXe siècle, la mise en esclavage du débiteur disparaît au moment de la mise en

place de l’Empire carolingien. L’emprisonnement demeure possible. L’emprisonnement
est remis en cause à partir du XIIIe siècle. Cette remise en cause s’explique par le fait que
l’emprisonnement est une faculté que veut se réserver l’autorité publique, et notamment
l’autorité royale. Le pouvoir royal veut être le seul à pouvoir emprisonner ses sujets.
Autrement dit, l’emprisonnement privé tend à disparaître au profit de l’emprisonnement
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public. Les emprisonnements deviennent le fait de l’autorité royale. De plus,

l’emprisonnement est concurrencé par des moyens de contrainte s’exerçant sur les biens
du débiteur. Les textes de droit romain sont redécouverts à cette époque du haut Moyen
Âge. L’exécution sur la personne devient secondaire. Elle ne peut intervenir que dans
certains cas particuliers. Tout d’abord, l’emprisonnement peut intervenir seulement si les
parties l’ont prévu dans le contrat : on parle alors d’une contrainte par corps
conventionnelle. L’emprisonnement peut également intervenir à l’égard de certaines
dettes, telles que fiscales : le pouvoir royal se reconnaît le droit d’emprisonner ses sujets
s’ils ne s’acquittent pas de leurs dettes à l’égard du trésor royal. À partir du XIVe siècle,
les juridictions ecclésiastiques sont de plus en plus réticentes à prononcer
l’excommunication en ce qui concerne les obligations contractuelles. À partir du XIIIe
siècle, le sort du débiteur a tendance à s’améliorer. Cet adoucissement est remis en
cause à partir du XVIe siècle.
C) À l’époque moderne et contemporaine

Durant cette période, du XVI e au XIXe siècle, le droit des obligations oscille et se montre
plus ou moins sévère à l’égard des débiteurs.
Au XVIe siècle, on assiste à un renforcement du régime juridique de l’exécution forcée sur

la personne du débiteur. C’est le roi, Charles IX, qui en 1566 adopte l’ordonnance de
Moulins qui institue la contrainte par corps judiciaire : elle signifie que les débiteurs font
automatiquement l’objet d’un emprisonnement dès lors qu’ils n’ont pas rempli leurs
obligations dans un délai de 4 mois ayant suivi leur condamnation. À partir du prononcé
d’une décision judiciaire, le débiteur dispose d’un délai de 4 mois pour accomplir son
obligation.
Ces dispositions sont assouplies au XVIIe siècle. La grande ordonnance civile de Louis XIV
de 1667 comporte des dispositions se montrant favorables au sort du débiteur qui n’a pas
rempli ses obligations. Elle abolit la contrainte par corps judiciaire : les tribunaux ne sont
plus habilités à prononcer des peines d’emprisonner à l’égard des débiteurs qui n’ont pas
rempli leurs obligations. Néanmoins, il existe quelques exceptions à ce principe : les
juridictions peuvent prononcer des peines d’emprisonnement à l’égard des débiteurs qui
ne se sont pas acquittés de dettes fiscales. Cette ordonnance de 1667 interdit la
contrainte par corps conventionnelle. Cet adoucissement se poursuit à l’époque de la
Révolution. La contrainte par corps est supprimée à l’époque de la Révolution, en 1793.
Cette suppression est justifiée par la volonté de promouvoir la liberté individuelle. Après
1793, ce principe d’interdiction totale subit certaines exceptions. Le juge est à nouveau
autorisé à prononcer un emprisonnement pour dettes fiscales. Sous le régime du
Directoire, le régime juridique de la contrainte par corps est revu par le législateur. Cette
législation reprend la plupart des dispositions de l’ordonnance de 1667. La contrainte par
corps est toujours interdite, et les cas permettant son emprisonnement doivent être
prévus par la loi. La reconnaissance de la contrainte par corps fait l’objet de débats lors
de la rédaction du Code civil. Certains auteurs demandent que la contrainte par corps soit
interdite, en justifiant que cette sanction est contraire au droit fondamental qu’est la
liberté. Elle est maintenue dans le Code civil de 1804. Les dispositions de la loi adoptée
sous le régime du Directoire sont reprises. Même si le principe de la contrainte par corps
n’est pas remis en cause, on a tout de même un régime juridique qui apparaît plus
avantageux en faveur du débiteur.
Dès l’année suivante, le Code de procédure civile de 1805 marque un renforcement de la

contrainte par corps au détriment du débiteur. On assiste à un nouveau renforcement du
régime juridique relatif à la contrainte par corps du débiteur. La définition des conditions
de mise en œuvre de la contrainte par corps se fait au désavantage du débiteur
récalcitrant. Notamment, la libération du débiteur ne peut être consentie qu’avec l’accord
de tous les créanciers.
Cette exécution sur la personne du débiteur fait l’objet de nombreuses critiques tout au
long du XIXe siècle. Les auteurs continuent à contester ce type de sanction. Les
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détracteurs mettent en avant des arguments de type humanitaire : le débiteur ne doit

pas être accablé par un emprisonnement. Les arguments sont également d’ordre
politique : cet emprisonnement ne peut pas être justifié pour le paiement de simples
dettes d’argent. Au cours d’une XIXe siècle, ce régime juridique varie en fonction du
régime politique en place. Plusieurs réformes interviennent. Finalement, une loi adoptée
en 1867 abolit l’exécution sur la personne du débiteur en matière civile et commerciale.
II) L’exécution sur les biens

L’apparition de ces moyens d’exécution date de l’époque romaine. Cette exécution
évolue d’une saisie globale du patrimoine à la reconnaissance d’une saisie partielle des
biens du débiteur.
A) De la saisie globale à la saisie partielle du patrimoine du débiteur à

l’époque romaine
Durant la période du droit romain ancien, l’apparition de ces moyens d’exécution forcée
sur les biens du débiteur est relativement tardive. Ces moyens apparaissent à partir de
l’époque classique. À l’époque classique, cette possibilité résulte d’une création de la part
du préteur. Au IIe siècle avant J.-C., le préteur accorde une nouvelle action au créancier
en lui permettant de se saisir de l’ensemble du patrimoine du débiteur. Cette saisie est
surtout un moyen de pression. Il s’agit d’amener le débiteur à exécuter lui-même ses
obligations pour récupérer son patrimoine. S’il persiste, les créanciers peuvent alors
procéder à une vente globale du patrimoine du débiteur. Cette vente s’effectue à
l’occasion d’enchères publiques. Grâce au produit de cette vente, le créancier se voit
rembourser de ses créances.
Sur cette question, le droit romain connaît une évolution. Il finit dans un second temps
par admettre que seulement certains biens soient saisis et vendus. Ces saisies se font à
proportion des dettes du débiteur. Ces saisies partielles deviennent la norme à partir de
la période médiévale.
B) Les saisies partielles des biens meubles au Haut Moyen-Âge

Après la disparition de l’Empire romain, cette saisie globale n’est plus admise. Les biens
du débiteur ne peuvent faire l’objet que de saisies partielles. Assez rapidement, aux
alentours des VIIIe et IXe siècles, il est décidé que seuls certains biens peuvent faire
l’objet d’une saisie de la part des créanciers. Les coutumes de cette époque, principales
sources du droit, établissent une distinction entre les biens meubles et les biens
immeubles. Seuls les biens meubles peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers.
Cette exclusion des biens immeubles donne lieu à un adage : qui n’a que des immeubles
est insolvable. Les coutumes interdisent la saisie car à cette époque, les immeubles sont
considérés comme des biens appartenant à une famille dans son ensemble, appelée
lignage familial. Pour cette raison, les biens immeubles ne peuvent être saisis si l’un des
membres de la famille contracte des dettes. De plus, les biens immeubles, principalement
des terres, n’appartiennent pas en pleine propriété aux particuliers, car ces biens font
généralement l’objet d’une concession.
En matière de saisie de biens, le droit connaît une évolution à partir du XIIIe siècle : les
saisies immobilières sont à nouveau progressivement pratiquées.
C) La réapparition de l’exécution sur les immeubles

À partir de la fin du XIIIe siècle, on constate une certaine évolution dans le droit de
l’exécution des obligations. Les réticences à la saisie des biens immeubles sont de moins
en moins nombreuses. Ces saisies immobilières répondent aux nouveaux besoins de
cette époque. En effet, la possibilité de saisir des biens immeubles en cas d’impayés
constitue une garantie financière solide pour les créanciers. Notamment, les créanciers
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auxquels on demande de prêter de l’argent sont intéressés par la reconnaissance de ce

type de garantie. Un deuxième facteur favorable à la réapparition des saisies
immobilières est la redécouverte du droit romain au bas Moyen Âge.
Malgré ce contexte assez favorable, la saisie immobilière, lourde de conséquences, a du

mal à s’imposer dans les faits. Dans un premier temps, le droit requiert le consentement
du débiteur pour que la vente de son bien immobilier ait lieu. Autrement dit, il s’agit de
forcer le débiteur à vendre lui-même son bien. Ce consentement n’est pas complètement
libre : le droit prévoit certains moyens permettant de faire pression sur le débiteur et
l’obliger à vendre ses biens. Un usage autorise le créancier à se rendre dans la maison du
débiteur et à y enlever les portes et fenêtres. Un autre usage autorise les créanciers à
venir s’installer chez le débiteur, que celui-ci doit entretenir tant que l’immeuble n’a pas
été mis en vente. On peut également menacer d’excommunication le débiteur qui ne
vend pas son bien immeuble. À partir du XIVe siècle, le consentement du débiteur n’est
plus requis. Le juge peut procéder à une exécution forcée en procédant à une saisie des
biens immeubles du débiteur sans son consentement. Se met ainsi en place une
procédure judiciaire permettant la saisie puis la vente des biens immeubles du débiteur.
Les principes de cette procédure sont fixés au XVIe siècle par deux ordonnances royales.
Les grands principes de cette procédure sont repris par l’ordonnance de 1667 puis par le
Code de procédure civile au début du XIXe siècle.
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Histoire du droit des obligations

Histoire du Droit des Obligations (Université de Strasbourg)

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HISTOIRE DU DROIT DES

A) Le pacte adjoint à un contrat juridiquement valable.....................................12

2) La garantie contre les vices cachés...........................................................48

I) Les obligations en droit

b) Le sens passif de l’obligation

2) La reconnaissance de l’obligation par l’action en justice

II) Les caractéristiques du droit des obligations

b) Le droit romain classique

III) Les classifications des obligations et

Partie 1 : La formation des contrats

Il existe 2 systèmes de formation des contrats :

Nous étudierons trois chapitres :

Chapitre 1 : La formation des contrats à l’époque

I) Les modes de formation des actes

A) La remise d’une chose

Sa mise en place nécessite un accord de volonté : le prêteur et l’emprunteur doivent

B) L’emploi de certaines paroles comme formalité contractuelle

C) La rédaction d’un écrit

II) Le caractère unilatéral des actes

Dans le cadre de la stipulation, seul le promettant est engagé. Le stipulant est

III) La reconnaissance des actes par des actions de droit strict

Section 2 : La naissance du consensualisme à l’époque

Les juristes romains font apparaître le consensualisme à travers trois procédés :

o la reconnaissance d’une efficacité juridique à certains pactes

I) La reconnaissance des contrats consensuels nommés

B) Les actions de bonne foi

II) La prise en considération des contrats innomés

La reconnaissance des contrats innomés marque une avancée vers le consensualisme. En

III) La reconnaissance d’une efficacité juridique à certains

Il existe 3 catégories de pactes auxquelles le droit reconnaît une valeur juridique :

A) Le pacte adjoint à un contrat juridiquement valable

[Cours du 02/10/2019 manquant]

Chapitre 2 : La formation des contrats au Moyen-

III) La formation des contrats dans le droit franc

B) Les contrats se formant par la remise d’une chose

Section 2 : La redécouverte du consensualisme au Bas

III) La place du consensualisme dans les droits savants

B) Les commentateurs du droit canonique

C) Les efforts de conciliation

Chapitre 3 : L’affirmation du consensualisme à

Ce commerce de grande échelle va nécessiter un certain développement du monde des

Section 1 : Les hésitations du XVIe siècle

I) Le repli des romanistes vers le formalisme

A) La nouvelle méthode d’analyse du droit romain

B) La réaffirmation du principe formaliste romain

consensualisme. L’évolution vers le consensualisme semble bloquée au XVIe siècle par le

II) L’ouverture vers le consensualisme des auteurs de droit

III) L’évolution du droit de la preuve

Section 2 : La consécration du consensualisme à partir

I) L’influence de l’École du droit de la Nature et des Gens

B) La mise en avant du consensualisme

II) L’expression du consensualisme dans le droit français

A) L’œuvre de Domat et Pothier

B) La consécration du consensualisme dans le Code civil de 1804

Partie 2 : La détermination du contenu du

Chapitre 1 : Le respect du droit objectif :

Section 1 : Le contrat de prêt à intérêts dans le droit

B) La fixation de taux d’intérêts

II) Le droit romain classique

se caractérise par le développement économique de l’empire romain. Le prêt d’argent est