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OCDE (1999), Principes europens d'administration publique , Documents Sigma, No. 27, ditions OCDE. http://dx.doi.org/10.1787/5kml60zsw8bx-fr

Documents Sigma No. 27

Principes europens d'administration publique

OCDE

Non classifi
Organisation de Coopration et de Dveloppement Economiques Organisation for Economic Co-operation and Development

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44

OLIS : 12-Oct-2000 Dist. : 16-Oct-2000 __________________________________________________________________________________________ Or. Ang.

SIGMA -- INITIATIVE CONJOINTE DE LOCDE ET DE LUNION EUROPEENNE, FINANCEE PRINCIPALEMENT PAR LE PROGRAMME PHARE DE LUNION EUROPEENNE

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Non classifi

PRINCIPES EUROPEENS DADMINISTRATION PUBLIQUE Documents SIGMA : No. 27
96604
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Or. Ang.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 LE PROGRAMME SIGMA

Le Programme SIGMA Soutien lamlioration des institutions publiques et des systmes de gestion dans les pays dEurope centrale et orientale est une initiative conjointe de lOCDE et de lUnion europenne. Finance principalement par le Programme Phare de lUnion europenne, cette initiative vise aider treize pays en transition mener bien la rforme de leur administration publique. LOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques est une organisation intergouvernementale qui runit 29 dmocraties conomie de march avance. Par lintermdiaire de son Centre pour la coopration avec les non membres, lOCDE fournit des conseils et une assistance, portant sur les problmes conomiques les plus divers, aux pays dEurope centrale et orientale et aux pays de lex-Union sovitique engags dans des rformes. Le Programme Phare accorde des aides financires ses partenaires dEurope centrale et orientale jusqu ce quils soient prts assumer les obligations lies la qualit de membre de lUnion europenne. Les Programmes Phare et SIGMA couvrent les mmes pays : Albanie, Bosnie-Herzgovine, Bulgarie, Estonie, Hongrie, Lettonie, Lituanie, ex-Rpublique yougoslave de Macdoine, Pologne, Roumanie, Rpublique tchque, Slovaquie et Slovnie. Cr en 1992, SIGMA dpend du Service de la gestion publique de lOCDE, qui fournit des informations et des analyses dexperts de la gestion publique aux dcideurs et facilite les contacts et les changes dexpriences entre responsables de la gestion du secteur public. SIGMA offre aux pays bnficiaires la possibilit davoir accs un rseau de responsables expriments de ladministration publique, dinformations complexes et de connaissances techniques en liaison avec le Service de la gestion publique. SIGMA vise : aider les pays bnficiaires rechercher des mthodes de gestion publique propres amliorer lefficience de ladministration et encourager les agents du secteur public respecter les valeurs dmocratiques, les rgles thiques et lEtat de droit ; contribuer mettre en place dans les pays des structures au niveau de ladministration centrale pour relever les dfis de linternationalisation et des plans dintgration lUnion europenne ; soutenir les initiatives de lUnion europenne et des autres donneurs ayant pour but daider les pays bnficiaires entreprendre la rforme de leur administration publique, et contribuer la coordination des activits des donneurs. Dans tous ses travaux, cette initiative semploie en priorit faciliter la coopration entre les gouvernements. Cela suppose notamment daccorder un soutien logistique la formation de rseaux rassemblant des praticiens de ladministration publique en Europe centrale et orientale et mettant en relation ces praticiens et leurs homologues dautres dmocraties. Les activits SIGMA se rpartissent en cinq domaines techniques : stratgies de dveloppement de ladministration publique ; laboration, coordination et rglementation des politiques ; gestion des dpenses ; gestion du service public ; audit et contrle financier. En outre, le Service de linformation de SIGMA diffuse des publications et des documents lectroniques sur des thmes intressant la gestion publique.
Copyright OCDE, 1999 Les demandes de reproduction ou de traduction totales ou partielles doivent tre adresses : Direction des Publications et Relations publiques, OCDE, 2 rue Andr-Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France. Les ides exprimes dans la prsente publication ne refltent pas ncessairement le point de vue officiel de la Commission, des pays membres de lOCDE ou des pays dEurope centrale et orientale participant au Programme.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 AVANT-PROPOS

Le prsent document vise identifier les normes auxquelles les pays candidats ladhsion lUnion europenne (UE) sont censs se conformer en vue daligner leurs administrations publiques sur celles des Etats membres de lUE. Sinspirant des travaux du programme SIGMA qui concernent la rforme de ladministration publique dans les pays dEurope centrale et orientale, notamment lamnagement de la fonction publique et le contrle administratif, ce document rend compte dlments essentiels de la mthode utilise par SIGMA pour valuer les capacits des pays candidats en matire dadministration publique. Une prcdente version de ce document avait t examine lors de la premire runion, en novembre 1998 Vienne, des Chefs de la fonction publique des dix pays qui sont candidats ladhsion lUnion europenne. Cette runion avait donn le coup denvoi un projet SIGMA visant valuer les capacits de ces pays en matire dadministration publique, et en particulier lvolution des fonctions publiques de ces pays. La version finale du document a t rvise, avant publication, par les participants la dixime runion du Groupe de Liaison de SIGMA, qui sest tenue Prague les 15 et 16 novembre 1999. Le prsent document, qui a t labor par le Secrtariat de SIGMA et dont lauteur principal est M. Francisco Cardona, conseiller en gestion du service public, a galement bnfici de la contribution dexperts indpendants. SIGMA tient remercier le Professeur Denis Galligan, Directeur du Centre for Socio-Legal Studies au Wolfson College, Universit dOxford, Royaume-Uni, le Professeur Jacques Ziller de la Facult de droit de lInstitut universitaire europen de Florence, Italie, le Professeur Jrgen Schwarze, Directeur de lInstitut de droit public de lUniversit Albert-Ludwigs de Fribourg, Allemagne, et M. Jacques Fournier, ex-membre du Conseil dEtat et membre actuel du Conseil suprieur de la Magistrature, France, pour leurs prcieuses contributions. SIGMA tient aussi exprimer sa reconnaissance au Dr. Helmut Kitschenberg, ex-Directeur de lAcadmie fdrale dAdministration publique, Allemagne, ainsi quau Dr. Wolfgang Rusch, qui enseigne le droit constitutionnel lInstitut dAdministration publique du Land de Rhnanie-du-Nord-Westphalie, en Allemagne, pour leurs judicieuses observations. Le document est publi sous la responsabilit du Secrtaire gnral de lOCDE.

SIGMA-OCDE 2 rue Andr-Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France Tl. (33.1) 45.24.79.00; Fax (33.1) 45.24.13.00 e-mail: sigma.contact@oecd.org; http://www.oecd.org/puma/sigmaweb

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 TABLE DES MATIRES

LE PROGRAMME SIGMA........................................................................................................................... 2 AVANT-PROPOS.......................................................................................................................................... 3 NOTE DE SYNTHESE.................................................................................................................................. 5 INTRODUCTION .......................................................................................................................................... 6 PARTIE I. LES PRINCIPES DU DROIT ADMINISTRATIF ET LESPACE ADMINISTRATIF EUROPEEN ................................................................................................................................................... 8 1. Principes du droit administratif............................................................................................................ 8 Fiabilit et prvisibilit ............................................................................................................................ 9 Ouverture et transparence...................................................................................................................... 12 Responsabilit ....................................................................................................................................... 13 Efficience et efficacit ........................................................................................................................... 14 2. Lespace administratif europen ........................................................................................................ 15 La notion despace administratif europen............................................................................................ 16 Facteurs de convergence........................................................................................................................ 17 Le rle de la Cour de justice des Communauts europennes dans lmergence dun espace administratif europen commun ............................................................................................................ 18 Le degr de convergence des systmes administratifs .......................................................................... 19

PARTIE II. PRINCIPES DE DROIT ADMINISTRATIF ET NORMES RELATIVES A LA FONCTION PUBLIQUE .................................................................................................................................................. 21 1. Structures juridiques pour une fonction publique professionnelle : salaris de lEtat ou fonctionnaires ? ......................................................................................................................................... 21 Des normes et des conditions analogues, mais des modles diffrents de fonction publique professionnelle....................................................................................................................................... 22 2. Grer la fonction publique dans un contexte dadministration par le droit .................................. 25 Gestionnaires publics professionnels..................................................................................................... 25 Le contexte de ladministration par le droit ..................................................................................... 26 Gestion homogne de la fonction publique ........................................................................................... 27 CONCLUSIONS .......................................................................................................................................... 29 Les valeurs de la fonction publique ont un caractre impratif ................................................................ 29 Les fonctionnaires ne sont pas de simples salaris de lEtat..................................................................... 29 Les principes du droit administratif crent des modles comportementaux pour la fonction publique.... 30 Les principes du droit administratif contribuent la cration dun espace administratif europen.......... 30

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 NOTE DE SYNTHESE

Les pays dEurope centrale et orientale candidats ladhsion lUnion europenne doivent rformer leurs administrations publiques pour satisfaire aux critres de Copenhague et de Madrid. La majeure partie de la conduite des affaires publiques est rgie ou influence par lacquis communautaire (autrement dit, lensemble de la lgislation de la Communaut europenne). Dans les divers domaines de lacquis, les objectifs et le contenu des rformes sont assez clairs. Les pays candidats doivent transposer la lgislation communautaire dans leur ordre juridique national, puis la mettre en uvre et la faire respecter. Les problmes et les retards de mise en uvre sont dus, pour lessentiel, un manque de capacits qui complique et ralentit le processus. Il nexiste pas dacquis communautaire en ce qui concerne la fixation de normes pour les systmes horizontaux de gestion des affaires publiques ou pour les administrations publiques nationales. Aussi les objectifs poursuivre et lorientation donner la rforme de ladministration publique dans la perspective de ladhsion lUE sont-ils plus flous. Toutefois, un consensus gnral a fini par se dgager, parmi les Etats dmocratiques, autour des lments cls dune bonne gestion des affaires publiques. Ces lments comprennent les principes dcoulant du respect de lEtat de droit -- la fiabilit, la prvisibilit, la responsabilit et la transparence -- mais aussi la comptence dans le domaine technique et en matire de gestion, la capacit dorganisation et la participation des citoyens. Malgr labsence dacquis communautaire sur ce point, les Etats membres de lUE partagent les mmes principes dadministration publique, tout en ayant des traditions juridiques diffrentes et des systmes diffrents de gestion des affaires publiques. Au fil du temps, ces principes ont t dfinis et affins par la jurisprudence nationale et, ultrieurement, par la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. Ces principes dadministration publique communs aux Etats membres de lUE constituent le pralable la ralisation dun Espace administratif europen (EAE), qui comprend une srie de normes communes daction au sein de ladministration publique, dfinies par la loi et mises en pratique au travers de procdures et de mcanismes en matire de responsabilit. Les pays candidats ladhsion lUE doivent tenir compte de ces normes dans lamnagement de leur administration publique. Tout en ne constituant pas un volet officiel de lacquis communautaire, lEAE devrait nanmoins orienter les pays candidats dans la rforme de leur administration publique. Dans les Etats membres de lUE, ces normes, tout comme les principes tablis par la constitution, sont gnralement consacres ou transmises par diverses lois administratives, notamment celles concernant la procdure administrative, le contentieux administratif, laccs linformation et la fonction publique. En observant dans quelle mesure un pays candidat applique ces principes dadministration publique et respecte les normes de lEAE, on peut se faire une ide de la capacit de son administration publique nationale de mettre effectivement en uvre lacquis communautaire, conformment aux critres clairement dfinis par le Conseil europen Copenhague et Madrid. Cest dans cette optique que sont formules les conclusions gnrales du prsent document. Dans la deuxime partie du document, nous situons la fonction publique dans ce contexte plus large. Le but est de mieux expliciter les liens entre la performance et la gestion des fonctionnaires, dune part, et les principes gnraux dune bonne gestion des affaires publiques et les normes administratives dont se compose lEAE, dautre part. Parmi nos conclusions, nous exprimons la ferme conviction que les fonctionnaires ne sont pas de simples salaris de lEtat, mais quils ont aussi un rle constitutionnel jouer. Il ne convient pas, par consquent, de sen remettre entirement au droit du travail pour rgir la relation entre lEtat, ou lune de ses institutions, et ses fonctionnaires.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 INTRODUCTION

Pour pouvoir tre membre de lUnion europenne, un Etat doit respecter en tous points lacquis communautaire dans le domaine administratif et dans le secteur industriel. Ainsi, pour pouvoir survivre aprs ladhsion, lindustrie laitire du pays candidat devra rpondre toutes les exigences de lacquis, sans quoi elle ne pourra exporter ses produits vers dautres Etats membres. En fait, elle ne pourra mme pas commercialiser ses produits sur son propre march intrieur. Les institutions nationales dadministration publique des Etats membres de lUE mettent en uvre et appliquent lacquis communautaire. Pour pouvoir faire de mme en toute efficacit, ladministration publique dun pays candidat doit respecter les principes gnraux de bonne gestion des affaires publiques et saligner sur les normes administratives dfinies au sein de lUE. La mise en uvre de lacquis dans un domaine administratif dpend bien entendu des capacits et des ressources dont dispose le secteur concern mais pas uniquement de cela. Les systmes horizontaux gnraux de gestion des affaires publiques dans le pays candidat doivent aussi rpondre aux exigences de lUE, car ils sont primordiaux pour le bon fonctionnement de ladministration tout entire, y compris dans les domaines qui relvent de lacquis. Il est vident que le succs de la mise en uvre et de lapplication de la rglementation dpend des structures et systmes horizontaux de gestion des affaires publiques, et notamment des procdures applicables aux actes administratifs et des mcanismes destins faire en sorte que les fonctionnaires sacquittent de leurs tches conformment aux normes de lUE. Labsence de lgislation communautaire gnrale dans les domaines de ladministration publique et du droit administratif pose un problme aux pays candidats. Ils sont tenus de se doter de systmes administratifs et dinstitutions dadministration publique capables de transposer, de mettre en uvre et de faire respecter lacquis conformment au principe de lobligation de rsultat. Ils doivent satisfaire aux critres dadhsion lUE tels quils ont t adopts par le Conseil europen Copenhague, Madrid et Luxembourg. En outre, les progrs quils ralisent sont valus par rapport ces critres, autrement dit, selon la phrasologie des rapports rguliers de la Commission europenne, en termes de capacit administrative et judiciaire de ces pays dappliquer lacquis , ce qui signifie implicitement que leurs progrs seront valus par rapport aux normes administratives europennes. Cest dans cette optique que le prsent document dcrit lEspace administratif europen (EAE) en tant que composante spcifique du droit communautaire. LEAE est une mtaphore ayant des implications pratiques pour les Etats membres et consacrant notamment des principes de droit administratif sous la forme dun ensemble de critres appliquer par les pays candidats dans le cadre des efforts quils dploient pour acqurir la capacit administrative quexige ladhsion. LEAE reprsente un processus volutif de convergence accrue entre les ordres juridico-administratifs nationaux et les pratiques administratives des Etats membres. Cette convergence est favorise par plusieurs facteurs, notamment les pressions conomiques des particuliers et des entreprises, les contacts rguliers et suivis entre responsables des Etats membres et, enfin et surtout, la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Bien que les constitutions et les lois qui en dcoulent dictent les principes gnraux du droit et dfinissent les normes applicables aux actes administratifs, ce sont les tribunaux qui affinent ces normes, autrement dit qui dterminent, au cas par cas, le degr dacceptabilit des pratiques dadministration publique. Traditionnellement, ces normes de fonctionnement administratif taient dfinies et prcises lintrieur des frontires territoriales des Etats souverains. Elles taient la rsultante de la constitution du pays, de lactivit lgislative de son parlement, des dcisions de ses autorits administratives et des jugements de ses tribunaux. Au sein de lUE, ce processus devient de plus en plus supranational et il est possible dexiger des pays candidats ladhsion quils se conforment aux normes administratives, communes, caractre impratif, telles quelles sont dfinies par la Cour de justice des Communauts europennes au niveau europen et donc dans tous les Etats membres. Toutefois, ce nest pas parce que nous voquons les possibilits dharmonisation des normes dadministration publique que nous prnons une homognisation des institutions administratives dans les Etats membres de lUE. Ce qui importe, cest que, indpendamment des dispositifs institutionnels, les administrations publiques nationales doivent reconnatre des principes et se conformer des normes qui sont communs aux Etats membres de lUE. Le prsent document dcrit les principes du droit administratif dfinis par la Cour de justice des Communauts europennes qui fixent en fait des normes dadministration publique. Il poursuit trois objectifs : dabord, dfinir et fournir des critres en vue dorienter les pays candidats dans la rforme de leur administration publique ; ensuite, fixer des points de rfrence pour lvaluation des progrs accomplis ; enfin, aider les pays candidats satisfaire aux critres de Copenhague et de Madrid en matire dadministration publique en vue de ladhsion lUE.

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PARTIE I. LES PRINCIPES DU DROIT ADMINISTRATIF ET LESPACE ADMINISTRATIF EUROPEEN

1.

Principes du droit administratif

Bien que lexpression et les notions de droit administratif (Verwaltungsrecht, administrative law) diffrent dun systme national lautre, on peut sentendre sur une dfinition commune du droit administratif, qui serait lensemble des principes et des rgles applicables lorganisation et la gestion de ladministration publique ainsi quaux relations entre ladministration et les citoyens1. Les principes du droit administratif, qui fixent les normes applicables au comportement des fonctionnaires et rgissent leurs actes, se trouvent gnralement dissmins travers diffrents textes, depuis la constitution jusquaux lois adoptes par le Parlement, en passant par les dispositions rglementaires et la jurisprudence des tribunaux qui connaissent des litiges concernant ladministration publique. Cest le cas, notamment, dans des pays tels que la Belgique, la France, la Grce, lIrlande et le Royaume-Uni. Dautres pays ont procd une codification gnrale des procdures administratives qui rassemble et tente de systmatiser bon nombre de ces principes. Cest le cas de lAllemagne (depuis 1976), de lAutriche (1925), de la Bulgarie (1979), du Danemark (1985), de lEspagne (1958), de la Hongrie (1957), des PaysBas (1994), de la Pologne (1960) et du Portugal (1991). Ces principes administratifs ne sont pas de simples ides appliques de faon volontariste : ils sont ancrs dans les institutions et les procdures administratives tous les niveaux. Tous les acteurs de la sphre publique ont lobligation de respecter ces principes juridiques, qui doivent tre dfendus par des organismes de contrle indpendants, par des systmes judiciaires et de contrainte judiciaire, par des enqutes parlementaires, et par la garantie donne aux personnes physiques et aux personnes morales dtre entendues et de disposer de voies de recours. Dans le domaine du droit communautaire, la Cour de justice des CE a dfini et continue de dfinir un grand nombre de principes de droit administratif en se rfrant aux principes gnraux de droit administratif communs aux Etats membres. Parmi les principes particulirement importants noncs dans la jurisprudence de la Cour de justice des CE, auxquels les Etats membres doivent se conformer au niveau national lorsqu'ils appliquent le droit communautaire, citons : ladministration par le droit, la proportionnalit, la scurit juridique, la protection de la confiance lgitime, la non-discrimination, le droit dtre entendu dans le cadre de procdures administratives, le sursis excution, des conditions quitables daccs aux tribunaux administratifs et la responsabilit extracontractuelle de ladministration 2 publique .

Cf. J. Ziller, Administrations compares : les systmes politico-administratifs de lEurope des Douze, Montchrestien, Paris, 1993. Cf. aussi J. Schwarze, Europisches Verwaltungsrecht, Nomos, Baden-Baden, 1988. Cf. J. Schwarze, Europisches Verwaltungsrecht, Nomos, Baden-Baden, 1988. Version anglaise : European Administrative Law, Londres, 1992.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Si nous tentons de systmatiser les grands principes du droit administratif communs aux pays dEurope occidentale, nous pouvons distinguer les groupes suivants : 1) fiabilit et prvisibilit (scurit juridique) ; 2) ouverture et transparence ; 3) responsabilit et 4) efficience et efficacit.
3 Dautres principes peuvent en tre drivs .

Les principes du droit administratif et la fonction publique sont parfois difficiles dfinir. Ils semblent souvent se contredire dans certains cas. Lefficience parat en contradiction avec la garantie dune procdure rgulire, la loyaut professionnelle envers le gouvernement avec lintgrit professionnelle et la neutralit politique, le pouvoir discrtionnaire avec lEtat de droit, etc. La difficult de dfinir les principes du droit administratif explique en partie pourquoi il y a tant de 4 concepts flous en droit administratif et dans la rglementation de la fonction publique. Cest galement une des raisons pour lesquelles les tribunaux nationaux, tout comme la Cour de justice des CE, sont souvent appels rsoudre des conflits et affiner constamment ces dfinitions sous la forme dune construction doctrinale adapte au fil du temps. Peut-tre est-il vain, et mme parfois plus nuisible quutile, de chercher dfinir clairement les contours des principes du droit administratif. Toutes les tentatives lgislatives en ce sens, prenant gnralement la forme de distinctions casuistiques trs subtiles, nont trs souvent quengendr plus de confusion. Or, la confusion dans ce domaine cre facilement des injustices. En voulant trop entrer dans le dtail pour rglementer des questions aux contours si fuyants, on aboutit des incohrences et des contradictions. Les contradictions et les divergences compliquent la concrtisation de ces principes en nuisant lapplication de la loi. Du point de vue du lgislateur, il est probablement sage de recourir aux concepts flous parce quils offrent la mallabilit ncessaire pour sajuster des situations disparates. Dans loptique du comportement des fonctionnaires et des pouvoirs publics, il parat judicieux de sen remettre au bon sens et de sinspirer de la doctrine jurisprudentielle telle quelle sest dveloppe. Fiabilit et prvisibilit Un certain nombre de principes et mcanismes du droit administratif favorisent la fiabilit et la prvisibilit -- ou scurit juridique -- des actes de ladministration publique. Tous ces principes tentent dliminer larbitraire dans la conduite des affaires publiques. LEtat de droit (Rechtsstaat, rule of law) est un mcanisme pluridimensionnel de fiabilit et de prvisibilit. Il part du principe de l administration par le droit . LEtat de droit signifie par essence que ladministration publique doit sacquitter de ses responsabilits conformment la loi. Les pouvoirs publics prennent leurs dcisions en suivant des rgles ou principes gnraux appliqus de faon impartiale
3

. .

Cf. Documents SIGMA, No. 26, Des institutions durables pour lintgration lUnion europenne, OCDE, Paris, 1998, p. 10. La doctrine juridique dfinit les concepts flous comme des notions souvent vasives renfermant des principes gnraux, voire vagues, quil appartient aux tribunaux, et aux autres autorits publiques appliquant la lgislation, de prciser et daffiner au cas par cas. Ce caractre vasif provoque de nombreux diffrends juridiques qui sont soumis aux tribunaux, lesquels doivent concilier les dfinitions prcdemment nonces par eux et les valeurs et perceptions volutives de la socit. Voil pourquoi les contours conceptuels de ces principes restent toujours flous. Les notions de bonne foi, de caractre raisonnable, de bien public et de loyaut sont autant dexemples de concepts flous . Pratiquement tous les principes juridiques peuvent tre considrs comme des concepts flous . En dpit de leur caractre vasif, ces concepts sont extrmement importants pour llaboration et lapplication des lois.

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 quiconque relve de leur champ dapplication. Laccent est mis sur la neutralit et la gnralit dune telle application (cest le principe de la non-discrimination). Ladministration publique doit statuer daprs la rgle tablie et en fonction de linterprtation donne par les tribunaux, sans quaucune autre considration intervienne. LEtat de droit soppose au pouvoir arbitraire, au clientlisme et aux autres dviances. LEtat de droit implique ncessairement une stricte hirarchie de rgles de droit appliques par des tribunaux et le principe selon lequel une autorit publique nest normalement pas investie du pouvoir 5 de contredire les rgles gnrales dictes et rendues publiques dans un acte rglementaire . Le principe de lEtat de droit met en uvre la notion connexe de comptence juridique. Les autorits publiques ne peuvent statuer que sur des questions qui sont de leur comptence. La comptence dans ce contexte signifie le pouvoir expressment et juridiquement reconnu une autorit publique de statuer dans un domaine donn ou sur un point dtermin dintrt public, ce qui non seulement lui permet lgalement de prendre des dcisions en la matire, mais loblige aussi en assumer la responsabilit. Une autorit publique comptente ne peut renoncer cette responsabilit. En ce sens, la comptence quivaut la responsabilit. La notion de comptence est dapplication stricte, de sorte quune dcision prise par une autorit qui nest pas juridiquement comptente est entache de nullit et sera invalide par les tribunaux. La fiabilit et la prvisibilit de ladministration publique ne sont pas ncessairement en contradiction avec le pouvoir discrtionnaire (freies Ermessen, discretion) de ladministration. Il ne faut pas confondre pouvoir discrtionnaire et arbitraire. Il y a dcision discrtionnaire lorsque, dans un cadre juridique, le dcideur dispose dune certaine latitude. Un pouvoir discrtionnaire est confr aux organismes administratifs pour diverses raisons. Le pouvoir discrtionnaire ne doit tre aucunement assimil lillgalit. Des dcisions discrtionnaires sont ncessaires ds lors que la loi ne peut prvoir tous les cas pouvant se prsenter lavenir. Les autorits publiques peuvent tre expressment autorises par la loi prendre des dcisions discrtionnaires. Les tribunaux ont labor une doctrine du pouvoir discrtionnaire de ladministration, qui renferme divers principes rgissant et limitant lexercice de ce pouvoir. Parmi ces principes, citons ceux qui obligent ladministration agir de bonne foi, veiller lintrt public de faon raisonnable, suivre des procdures quitables, dfendre lgalit de traitement et respecter la notion de proportionnalit. En dautres termes, le pouvoir discrtionnaire ne peut sexercer en dehors des principes 6 gnraux du droit administratif, qui lui font en quelque sorte contrepoids . Un autre principe favorisant la fiabilit et la prvisibilit est celui de la proportionnalit. Il signifie que laction de ladministration doit tre proportionne lobjectif poursuivi par la loi, sans priver les citoyens de plus que ce qui est strictement ncessaire pour la ralisation de cet objectif. La proportionnalit sapparente au caractre raisonnable. Elle signifie aussi quil est contraire la loi dappliquer strictement la loi quand il y a un risque quen agissant de la sorte on aboutisse un rsultat qui ntait pas voulu par la loi. Il peut y avoir alors abus de pouvoir de la part de ladministration. La proportionnalit revt tout son sens en cas dexpropriation, lindividu se trouvant priv de ses droits de proprit pour cause dutilit publique. La notion de proportionnalit a t particulirement labore par la Cour de justice des Communauts europennes en sinspirant du droit allemand, et elle sest implante dans une majorit des systmes de droit administratif europens par le biais du droit communautaire7.

Prminence des actes rglementaires sur les actes individuels dune mme autorit publique. Cette doctrine est considre comme tant dorigine franaise. Cf. Cour de justice des Communauts europennes, Affaire Technische Universitt Mnchen, 1991, Rec.-I-5469. Cf. J. Ziller, Le principe de proportionnalit en droit administratif et droit communautaire, in Actualit juridique, droit administratif, numro spcial, juin 1996, pp. 185-188.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Un principe favorisant ladministration par le droit est celui de lquit procdurale8. Il renvoie aux procdures visant garantir lapplication juste et impartiale de la loi et prservant les valeurs sociales telles que le respect des personnes et la protection de leur dignit. Une application concrte de lquit procdurale est le principe juridique selon lequel nul ne peut voir porter atteinte ses droits et ses intrts sans avoir t inform des faits et des questions en jeu et sans avoir t entendu dans le cadre dune procdure approprie. La notification des actes administratifs aux parties concernes est galement inhrente lquit procdurale. La diligence dans laction de ladministration publique est un des piliers des principes de prvisibilit et de fiabilit. Une dcision ou une action tardives de ladministration publique peuvent tre source de frustration ou dinjustice, ou se rvler trs prjudiciables lintrt public ou aux intrts privs. Ce retard peut rsulter de linsuffisance de ressources ou dun manque de volont politique, mais il est souvent li linefficacit et lincomptence des fonctionnaires. Des rgles juridiques peuvent contribuer aplanir cette difficult moyennant la fixation de dlais prcis respecter. Par ailleurs, le recrutement au mrite dans la fonction publique et une formation rgulire sont de nature rduire lincomptence au sein de ladministration publique et renforcer la fiabilit. De toute vidence, le professionnalisme et lintgrit professionnelle dans la fonction publique confortent les notions de fiabilit et de prvisibilit. Lintgrit professionnelle de la fonction publique se fonde sur les notions dimpartialit et dindpendance professionnelle. Limpartialit renvoie labsence de parti pris. Dans le domaine de ladministration publique, le parti pris consiste montrer une inclination pour un certain rsultat dans lvaluation dune situation, ce qui a pour consquence de nuire, de faon injuste et injustifie, lintrt gnral ou aux droits dautres parties concernes. Le parti pris est souvent interprt dans le sens plus fort de prjug ou de jugement sur des bases errones. Les textes de loi qui interdisent aux fonctionnaires dintervenir dans des dcisions se rapportant des questions dans lesquelles ils sont susceptibles davoir un intrt personnel ou des droits acquis ont pour but de renforcer limpartialit. Il y a perte dindpendance professionnelle lorsquun fonctionnaire nexerce pas son indpendance de pense et de jugement et nest donc pas en mesure dexaminer convenablement la situation, en pesant le pour et le contre. Parmi les facteurs qui sont souvent la cause de la perte dindpendance, citons la corruption, la contrainte, lambition politique effrne et lobsession de la promotion. La corruption entrane une perte dindpendance pour la ralisation dun gain illicite. La perte dindpendance sous la contrainte est due la peur. Lambition politique ou la cupidit professionnelle peut conduire les fonctionnaires succomber la flatterie et rpondre aveuglment aux souhaits de leurs suprieurs, voire mettre dlibrment en sommeil leur propre discernement. Une fonction publique dont le systme de recrutement et de promotion est essentiellement fond sur le npotisme ou le clientlisme risquera plus de nuire lintgrit professionnelle quun systme reposant sur le mrite. Dans un systme o ils sont soumis un statut prcis rgissant lvolution de leur carrire, dfinissant clairement leurs droits et leurs devoirs, leur assurant un niveau de rmunration quitable et proportionn, transparent et bien rglement, et comportant aussi un solide rgime disciplinaire, les fonctionnaires sont moins exposs la corruption, la contrainte et la flatterie, ce qui renforce grandement lintgrit professionnelle. Comme nous lavons indiqu plus haut, lintgrit professionnelle concourt la fiabilit et la prvisibilit de ladministration publique. Nanmoins, on notera que lindpendance de la fonction publique ne signifie pas une libert totale de jugement ou dopinion. Il y a des normes professionnelles observer et des rgles juridiques respecter. Il faut trouver le juste milieu entre lindpendance et la loyaut envers le gouvernement lgitime.
8

Il sagit dun principe bien reconnu en droit communautaire. Pour plus dinformations, cf. J. Schwarze, The Procedural Guarantees in the Recent Case Law of the European Court of Justice, in Essays in Honour of Henry G. Schermers, Vol. II, Dordrecht, Boston, Londres, 1994, p. 487 ff.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Ouverture et transparence Louverture correspond lide que ladministration doit pouvoir faire lobjet dun contrle extrieur, et la transparence au fait quen cas dinvestigations, ladministration doit tre parfaitement visible des fins de supervision. Louverture et la transparence permettent, dune part, au destinataire dun acte administratif den connatre les fondements et, dautre part, elles facilitent le contrle extrieur de laction administrative par les organismes de supervision. Louverture et la transparence sont aussi des instruments ncessaires pour lEtat de droit, lgalit devant la loi et la mise en jeu de la responsabilit. En rgle gnrale, la conduite de ladministration publique devrait tre transparente et ouverte. Le secret ou la confidentialit ne sauraient tre quexceptionnels, lorsquil y va rellement de la scurit nationale ou dans des circonstances analogues. Dun autre ct, les donnes personnelles ne doivent pas tre divulgues des tiers. En ralit, seuls quelques dossiers touchent la scurit nationale. Toutefois, les autorits publiques ont tendance dclarer des informations confidentielles plus souvent quil ne le faudrait vritablement. Il est utile de mentionner ici que, lexception de la Sude depuis la fin du dix-huitime sicle, ladministration publique se caractrisait traditionnellement par le silence et le secret. Cest seulement depuis les annes 60 que la politique de transparence a t adopte dans dautres dmocraties et, de nos jours, elle est considre comme une norme particulirement importante pour ladministration publique. Auparavant, la seule application du principe douverture dans la majorit des dmocraties occidentales consistait en un double principe : dune part, les rglementations ne pouvaient entrer en vigueur quaprs leur publication dans un bulletin ou un journal officiel, et dautre part, les dcisions administratives ne pouvaient tre applicables quaprs avoir t officiellement et dment communiques aux personnes concernes et reues par elles. Louverture et la transparence dans ladministration publique poursuivent deux objectifs prcis. Dune 9 part, elles protgent lintrt gnral dans la mesure o elles rduisent la probabilit de mauvaise gestion et de corruption. Dautre part, elles sont indispensables pour protger les droits individuels en ce quelles rvlent les motifs de la dcision administrative et aident par consquent les intresss exercer leurs droits de recours. Il existe plusieurs applications pratiques de ces principes en droit administratif. Les actes administratifs doivent tre motivs et approuvs par lautorit comptente. Les registres publics doivent tre mis la disposition du grand public. Les agents dautorit doivent gnralement dcliner leur identit au public. Les fonctionnaires doivent accepter certaines restrictions quant aux revenus quils peuvent tirer de lexercice dactivits prives, lesquelles doivent toujours tre dclares et autorises au pralable. Un des aspects particulirement importants de lapplication de louverture est lobligation qui incombe aux autorits publiques de motiver leurs dcisions. Un acte administratif doit tre accompagn dun expos des motifs. Cet expos prsente le raisonnement suivi par lautorit publique pour prendre sa dcision et met notamment en vidence la logique entre les faits et la faon dont ceux-ci sinscrivent dans le cadre de la lgislation. En consquence, lexpos des motifs devrait mentionner les faits et les lments de preuve qui sy rapportent, ainsi que la justification juridique de la dcision. Lexpos des motifs revt une importance capitale en cas de rejet de la demande dune partie intresse. En loccurrence, lexpos des motifs doit faire apparatre et justifier soigneusement pourquoi largumentation ou les preuves soumises par une partie nont pas t acceptes. Il est toujours difficile en droit administratif de dfinir ce qui constitue un motif valable et cest souvent un point que doivent trancher les tribunaux. Mais llment essentiel est que lexpos des motifs doit noncer
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Dans lUnion europenne, le mdiateur europen est cens combattre la mauvaise gestion.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 les raisons et atteindre un degr de justification suffisant pour permettre la partie concerne de former un recours contre la dcision administrative. Lexpos des motifs des dcisions administratives est un instrument douverture, de transparence et de responsabilisation. Responsabilit Dune manire gnrale, la responsabilit signifie quune personne ou une autorit doit expliquer et justifier ses actes vis--vis dune autre personne ou autorit. En droit administratif, cela veut dire que toute instance administrative doit rpondre de ses actes devant dautres autorits administratives, lgislatives ou judiciaires. La responsabilit implique aussi quaucune autorit ne saurait tre exempte de lobligation de se soumettre au contrle dautres autorits. Elle peut tre exerce par de multiples mcanismes, notamment le contrle juridictionnel, un recours auprs dune instance administrative suprieure, les investigations dun mdiateur, linspection par un conseil ou une commission spciale, et une enqute par une commission parlementaire. La responsabilit joue un rle essentiel dans la mesure o elle montre si des principes tels que lEtat de droit, louverture, la transparence, limpartialit et lgalit devant la loi sont respects. La responsabilit est essentielle pour garantir la conformit des valeurs telles que lefficience, lefficacit, la fiabilit et la prvisibilit de ladministration publique. La notion de responsabilit dans le domaine du droit administratif a ceci de particulier quelle est mise en uvre par le truchement dune batterie complexe de procdures empreintes dun grand formalisme. Ce nest pas une responsabilit abstraite ; elle sapplique des questions trs concrtes, juridiquement circonscrites, au travers dun ensemble de procdures trs prcises. Naturellement, elle porte essentiellement sur la faon dont les principes inscrits dans le droit administratif sont respects par les fonctionnaires et les pouvoirs publics, dune part, et sur la faon dont ladministration publique se conforme aux procdures lgales qui rgissent ses dcisions. Un contrle est ncessaire pour mettre en jeu la responsabilit de ladministration publique et pour veiller ce que les instances administratives usent de leurs prrogatives bon escient, dans le respect de la loi et des procdures tablies. Le but du contrle est dvaluer si les organismes publics sacquittent de leurs missions avec efficacit et efficience et dans les dlais impartis, et de sassurer que les principes et procdures tablis par une rglementation particulire ou gnrale sont respects. En dautres termes, ce contrle vise garantir le principe administratif de ladministration par le droit , qui est essentiel pour protger lintrt public tout comme les droits de lindividu. Ces institutions et mcanismes de contrle peuvent revtir diffrentes formes : tribunaux, ministre public, mdiateur, audit interne et externe, corps dinspecteurs, autorits charges de la fixation de normes, commissions parlementaires, mdias, etc. Bref, tous ces mcanismes et institutions visent consolider efficacement lEtat de droit, la transparence, la responsabilit, lefficacit et lefficience en tant que principes cls de ladministration publique et de la fonction publique. Autrement dit, ils ont pour objet de protger les droits de lindividu ainsi que lintrt public, damliorer la qualit de la prise de dcision et, enfin, de renforcer la fiabilit, la scurit juridique et la lgitimit de ladministration publique. A lheure actuelle, il nexiste aucun autre corps social ni aucune autre institution qui dispose dun aussi grand nombre et dune aussi grande varit de moyens de supervision et de contrle que ladministration publique. Cela donne une ide du rle particulier et dlicat que la fonction publique est appele jouer dans nos socits dmocratiques modernes.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Efficience et efficacit Une dimension spcifique de la responsabilit concerne lefficience de ladministration publique. Ce nest que depuis relativement peu de temps que lefficience est reconnue comme une valeur importante pour ladministration publique et la fonction publique. Dans la mesure o lEtat est devenu le producteur de services publics, la notion de productivit a fait son entre dans ladministration publique. Aujourdhui, en raison des contraintes budgtaires auxquelles sont soumis beaucoup dEtats, lefficience et lefficacit de ladministration publique dans la fourniture des services publics la socit font lobjet dtudes de plus en plus nombreuses. Lefficience est une valeur spcifiquement lie la gestion, qui consiste par essence dgager un bon rapport entre les ressources employes et les rsultats obtenus. On peut y rattacher lefficacit, qui consiste fondamentalement faire en sorte que ladministration publique atteigne les objectifs et rgle les problmes dintrt public que le lgislateur et le gouvernement lui ont assigns. Pour apprcier lefficacit de ladministration publique, il faut avant tout analyser et valuer les politiques publiques en vigueur et dterminer dans quelle mesure elles sont correctement mises en uvre par ladministration publique et par les fonctionnaires. Dans les constitutions rcentes des pays dEurope occidentale, comme la constitution espagnole (1978), lefficience et lefficacit de ladministration publique figurent au nombre des principes constitutionnels, au mme titre que des principes plus classiques tels que lEtat de droit, la transparence et limpartialit. De mme, le droit administratif renvoie souvent aux trois E , savoir conomie, efficience et efficacit, ainsi qu lEtat de droit, ces principes devant prsider aux activits et dcisions de ladministration publique et des fonctionnaires. Lefficience en tant que valeur de gestion peut paratre en contradiction avec lEtat de droit et la garantie dune procdure rgulire en tant que valeurs politiques/dmocratiques. Les gestionnaires publics voient souvent dans les procdures juridiques des restrictions nuisibles lefficience. Il peut arriver quen se conformant aux procdures tablies on nutilise pas les ressources de faon conomique, ce qui risque davoir une incidence prjudiciable sur le rapport entre les cots et les rsultats de laction administrative. Cette contradiction soulve un grand nombre de questions. Diverses solutions institutionnelles et juridiques ont t imagines pour tenter dy remdier. Parmi les solutions institutionnelles, citons le transfert dactivits de production au secteur priv par le biais de la sous-traitance, ladministration publique dterminant la politique mettre en uvre et assurant le suivi du contrat. Sur le plan juridique, de multiples lois complexes sur les marchs publics ont t promulgues dans le cadre du droit administratif. La directive des CE sur les marchs publics sest avre tre un outil important dhomognisation des principes juridiques dans toute lUE.
10 Le droit communautaire en appelle aussi une administration efficiente , en particulier pour lapplication des directives et des rglements communautaires. Plusieurs Etats membres ont donc d modifier certaines de leurs structures organisationnelles et administratives et leurs mcanismes dcisionnels pour pouvoir appliquer de faon efficiente et efficace la lgislation europenne et, dune manire gnrale, pour garantir une coopration efficace avec les institutions communautaires, comme nous le verrons dans la prochaine section.

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Cf. Cour de justice des Communauts europennes, Affaire 68/81, Commission contre Belgique (1982), Rec. p 163.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 2. Lespace administratif europen

Les principes voqus ci-dessus se retrouvent dans le droit administratif de tous les pays dEurope. Bien que les administrations publiques de ces pays soient des structures anciennes, elles nont de cesse de sadapter aux conditions modernes, y compris ladhsion lUE, elle-mme en constante mutation. Les contacts suivis entre les fonctionnaires des Etats membres et la Commission, lobligation dlaborer et de mettre en uvre lacquis communautaire des niveaux de fiabilit quivalents dans toute lUnion, lmergence dun systme de justice administrative lchelle de lEurope et lexistence de valeurs et de principes de base communs aux administrations publiques ont engendr une convergence entre les 11 administrations nationales. Cest ce quon qualifie d espace administratif europen . Dans la prsente section, nous examinerons quels sont les facteurs qui conduisent la constitution de cet espace administratif europen commun, de quelle faon il se met en place, quelles sont les normes dadministration publique tablies par un ensemble de principes communs de droit administratif et, enfin, comment faire en sorte que tout effort de dveloppement institutionnel dploy dans les pays candidats ladhsion lUnion europenne intgre ces normes. Sous linfluence du droit communautaire, les systmes juridiques des Etats membres de lUE font lobjet dun processus de rapprochement constant dans de nombreux domaines, par le biais de lactivit lgislative des institutions communautaires et par le biais de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. Les concepts de droit communautaire sont introduits dans les systmes juridiques nationaux au moyen de rglements directement applicables ou de directives, lesquelles doivent dabord tre transposes en droit national. Les rglements et les directives ont tous deux un impact direct sur les systmes administratifs des Etats membres et peuvent conduire dimportants changements dans les principes juridiques applicables ladministration publique dans un domaine donn. La jurisprudence de la Cour de justice des CE peut tablir des principes caractre plus gnral, qui sappliquent plus dun domaine du droit substantiel. En outre, dans de nombreux cas, cest linterprtation des dispositions pertinentes du droit communautaire donne par la Cour de justice qui 12 modifie la faon dont les principes du droit administratif sont compris dans un Etat membre . Cette sorte deuropanisation du droit administratif est lun des traits les plus remarquables de lvolution juridique rcente. Tout cela dmontre lmergence dun espace administratif europen, qui concerne essentiellement les dispositifs institutionnels de base, les processus, les normes administratives communes et les valeurs fondatrices de la fonction publique. La liste est loin dtre complte et lon observe des diffrences qualitatives importantes entre les Etats membres. Dailleurs, ce sont prcisment les problmes crs par ces diffrences entre les Etats membres qui expliquent en partie pourquoi le processus de dveloppement des institutions occupe une place tout fait prioritaire dans le processus dlargissement vers les pays dEurope centrale et orientale. Les pays candidats vont devoir dvelopper leur administration afin datteindre le niveau de fiabilit de lespace administratif europen et de se hisser un seuil acceptable de principes, procdures et dispositifs structurels administratifs communs. Il y a un niveau minimum de qualit et de fiabilit de ladministration publique que les pays candidats devraient atteindre.

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Cf. Documents SIGMA, No. 23, Prparation des administrations publiques lEspace administratif europen, OCDE, Paris, 1998. Cf. J. Schwarze (ed.), Administrative Law under European Influence: On the Convergence of the Administrative Laws of the EU Member States, Nomos, Baden-Baden, et Sweet and Maxwell, Londres, 1996.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Il ne faut pas non plus perdre de vue le fait que lintgration de lUE est un processus volutif (cest le principe de la progression dans la construction de lUE). Cela signifie quun pays doit montrer quil a ralis des progrs suffisants par rapport au niveau moyen des Etats membres de lUE. Le degr de convergence valable en 1986 (lorsque le Portugal et lEspagne ont adhr lUE) sest modifi en 1995 (lorsque lAutriche, la Finlande et la Sude ont rejoint lUnion), et il voluera de nouveau lavenir, quand lUnion europenne slargira aux actuels candidats. Pour ces derniers, cela signifie quil ne suffit pas quils atteignent le niveau moyen actuel des administrations publiques dans les Etats membres actuels de lUE. Il leur faudra atteindre le niveau moyen futur des Etats membres. Autrement dit, un pays candidat devrait tre en mesure de combler lcart entre le niveau de qualit actuel de son administration publique et son niveau futur, au moment de ladhsion effective lUnion. Le pays candidat ne pourra se contenter de soutenir la comparaison avec le dernier de la classe . La comparaison doit se faire entre le pays candidat et la moyenne de tous les Etats membres. La notion despace administratif europen La notion despace administratif europen provient des notions plus courantes despace conomique europen et despace social europen, dont il a t tant question durant la ngociation des traits concernant lUnion europenne. Elle renvoie aussi un systme de coopration judiciaire lchelle de lUE, qui prvoit lassistance mutuelle dans lapplication de la loi et un certain rapprochement dans le domaine lgislatif concern. Un espace administratif commun, proprement parler, est possible lorsquun ensemble de principes, de rgles et de rglementations caractre administratif sont appliqus de faon uniforme sur un territoire donn rgi par une constitution nationale. Traditionnellement, le territoire auquel sapplique le droit administratif est celui de lEtat souverain. La question dun droit administratif commun tous les Etats souverains faisant partie de lUnion europenne est lobjet de dbats, plus ou moins anims selon les priodes, depuis les premiers jours de la Communaut europenne. Aucun accord ne sest encore dgag ce sujet. Il est vident que les principaux textes juridiques sur lesquels se fonde lUnion europenne, savoir le trait de Rome (1957) et le trait de Maastricht (1992), ne fournissent pas un modle dadministration publique mettre en uvre par les Etats membres de lUE. Une fois que la nature dmocratique du rgime politique des Etats membres a t value, les questions de gestion des affaires publiques et dadministration publique sont laisses dessein la discrtion des Etats membres. Donc, dun point de vue strictement juridique, les Etats membres bnficient dune grande autonomie administrative. Jusqu prsent, seuls certains lments de ce qui pourrait devenir un droit administratif europen ont t tablis dans les traits de base de lUnion europenne et dans le droit driv. Dimportants principes de droit administratif sont noncs dans le trait de Rome, comme le droit au contrle judiciaire des dcisions administratives des institutions de la CE (article 173) ou lobligation de motiver ces dcisions (article 190). Toutefois, les institutions europennes nont lgifr quau sujet de quelques questions administratives horizontales. Ces questions ont principalement trait aux marchs publics, la libre concurrence des entreprises sur le territoire de lUE et la possibilit pour elles de participer des appels doffres lancs dans nimporte quel pays membre de lUE, ainsi quaux aides dEtat aux entreprises, qui doivent tre autorises et troitement surveilles par les institutions de lUnion europenne. En revanche, il existe un trs grand nombre de dispositions substantielles de droit administratif porte sectorielle, qui constituent ce que lon appelle lacquis communautaire. Lorsquun Etat membre omet de mettre en uvre le droit communautaire rsultant des directives et des rglements, il sensuit des consquences juridiques importantes. La responsabilit extracontractuelle de cet Etat est susceptible dtre

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 engage pour non-transposition dune directive communautaire ou non-application dun rglement 13 communautaire. Sur cette base, une action en rparation du prjudice peut tre intente contre lEtat . Labsence dinstance comptente lgard de ladministration publique, de ses rgles de procdure et de ses dispositifs institutionnels ne signifie pas que le droit administratif europen supranational soit dnu de sens ou soit inconnu des Etats membres de lUE. Il existe un acquis commun se composant de principes du droit administratif, qui constitue en quelque sorte un acquis communautaire informel , en ce sens quil ny a pas de convention formelle. Cet acquis pourrait toutefois reprsenter un droit administratif europen, gnral et commun. Facteurs de convergence Les Communauts europennes, qui au dpart impliquaient essentiellement la cration dun march conomique commun, ont volu vers une Union europenne qui nest pas seulement mue par des intrts conomiques, mais aussi de plus en plus, par la volont de resserrer les liens sociaux et politiques entre les peuples dEurope, comme lavaient souhait les signataires du trait de Rome. LUnion europenne ne se limite plus simplement un march commun de marchandises et de services. Les quatre liberts inscrites dans le trait de Rome, la libre circulation des marchandises, des services, des personnes et des capitaux, signifient que les administrations publiques des Etats membres, qui jouent un rle cl pour garantir et mettre en uvre ces liberts directement drives des traits, doivent uvrer une application efficace de ces traits dans tous leurs aspects. Les traits des CE et le droit driv font partie intgrante de lordre juridique national des Etats membres. Les administrations publiques nationales et les tribunaux nationaux sont tenus dappliquer les traits et le droit driv avec le concours de la Commission, gardienne des traits , aussi soigneusement que si ces traits et ce droit taient dorigine nationale. Par consquent, bien que chaque Etat membre ait toute latitude pour dcider des mthodes et des moyens dobtenir les rsultats dtermins par les traits et le droit driv communautaire, des mthodes et des principes communs ont pris forme au sein de lUnion. Cest particulirement visible au niveau des principes du droit administratif. Ce lest moins, en revanche, sur le plan des dispositions et structures administratives et organisationnelles, en raison de la grande diversit des formes et des degrs de dcentralisation lintrieur des diffrents Etats membres. Lactivit lgislative des institutions europennes est donc largement lorigine du droit administratif substantiel, europen et commun, qui rgit les Etats membres de lUE, leurs administrations publiques, leurs tribunaux et leurs citoyens. Ce droit administratif substantiel a la particularit dtre essentiellement sectoriel. Il touche dune manire ou dune autre tout un ventail de domaines, tels que la libre concurrence au sein du march intrieur, les tlcommunications, lenvironnement, lagriculture, la politique industrielle, la science et la recherche, les contrles aux frontires, etc. Ce droit administratif substantiel constitue lacquis communautaire, dont le niveau de compatibilit avec la rglementation correspondante en vigueur dans les pays candidats fait actuellement lobjet dun examen analytique et dune valuation par la Commission europenne, dans le cadre des ngociations en vue de ladhsion. Une autre source de rapprochement administratif est linteraction constante entre les responsables des Etats membres et entre ceux-ci et les fonctionnaires de la Commission europenne. Ces relations intergouvernementales, qui sont pour lessentiel des relations entre personnes, contribuent crer une vision commune de la mise en uvre des politiques et rglementations de lUE au niveau national et
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Cf. larrt de la Cour de justice des CE dans les affaires jointes C-6/90 et C-9/90 A. Francovich et al. contre Italie, 1991.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 instaurer un change fructueux sur les meilleures pratiques permettant datteindre les rsultats viss par ces politiques. La coopration entre administrations est aussi une des notions confortes par le trait de Maastricht (article 209A). La coopration et lchange ont un double effet : inciter la fixation de normes communes, sous leffet des pressions informelles que les pays exercent les uns sur les autres, quant la faon dont les administrations publiques nationales honorent leurs engagements supranationaux, et assurer lobtention des rsultats prvus dans les traits de base et dans le droit driv de la CE. Ces relations intergouvernementales favorisent la diffusion dun ensemble de principes administratifs communs et de mthodes de gestion, ce qui contribue crer un modle commun de comportement des fonctionnaires dans lUnion tout entire. Si ces relations intergouvernementales ont de tels effets, cest dans une large mesure parce que les responsables impliqus peuvent bnficier dune carrire professionnelle assez stable au sein de la fonction publique de leur pays. Toutefois, cest la Cour de justice des Communauts europennes qui joue le rle de loin le plus important dans llaboration de principes de droit administratif communs au sein de lUnion europenne. Alors que le droit communautaire driv est presque exclusivement sectoriel, les dcisions de la Cour de justice conduisent rflchir des principes administratifs caractre plus gnral et les laborer, mme si ces principes sont fixs au cas par cas. En fait, la jurisprudence de la Cour est la principale source du droit administratif gnral, cest--dire non sectoriel, dans lUnion. La Cour a besoin de sappuyer sur des principes de droit administratif gnraux dj tablis, qui ont t crs et affins par les tribunaux administratifs nationaux des Etats membres de lUE. A partir de ces jurisprudences nationales, la Cour nonce et affine des principes administratifs gnraux contraignants pour tous les Etats membres et leurs citoyens dans le cadre de lapplication du droit communautaire. Par ailleurs, on observe un phnomne de pntration du droit communautaire dans les ordres juridiques 14 nationaux . Ce phnomne est d au fait quil serait trs difficile de recourir, dans un Etat donn, des normes et pratiques diffrentes pour appliquer le droit national et le droit communautaire. Progressivement, les institutions nationales appliquent les mmes normes et recourent aux mmes pratiques pour appliquer ces deux types de droit. Do lide quun droit administratif commun est en train de voir le jour parmi les Etats membres de lUE. Cette sorte de contamination des droits nationaux par les principes du droit communautaire contribue aussi la mise en place dun espace administratif europen. Le rle de la Cour de justice des Communauts europennes dans lmergence dun espace administratif europen commun Comme nous lavons dj dit, cest la Cour de justice des Communauts europennes qui a labor la plupart des principes du droit administratif rgissant ce que lon pourrait appeler le droit administratif europen commun. Il ny a rien de plus naturel, compte tenu du caractre fragment du droit crit administratif europen. Les traits ont t conus pour fournir un cadre appel voluer constamment. Il a t prvu que de nombreuses questions seraient rglementes par le droit driv (directives et rglements), qui couvre essentiellement un grand nombre de politiques sectorielles, et par la jurisprudence de la Cour de justice. Les tribunaux nationaux doivent veiller la mise en uvre des traits de lUE et du droit driv. Comme le droit communautaire doit tre interprt de faon uniforme, les tribunaux nationaux sont amens, lorsque la formulation dune loi peut sembler imprcise, saisir la Cour de justice des Communauts europennes
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Cf. J. Schwarze (ed.), Administrative Law under European Influence: On the Convergence of the Administrative Laws of the EU Member States, Nomos, Baden-Baden, et Sweet and Maxwell, Londres, 1996. Cf. aussi G. Marcou, Les mutations du droit de ladministration en Europe : pluralisme et convergences, LHarmattan, Paris, 1995.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 titre prjudiciel pour quelle donne son interprtation (art. 177 du trait CE). Cela explique le rle important jou par la Cour de justice dans llaboration de principes communs, puisquelle dfinit un cadre interprtatif suivre par les tribunaux nationaux. On peut dire quil existe aujourdhui un acquis commun de principes administratifs juridiques qui a t labor par la Cour de justice. Les principes du droit administratif ont t examins dans la section prcdente du prsent document. En rsum, nous avons recens les principaux principes administratifs juridiques, qui ont t models par la Cour de justice en sinspirant du droit administratif interne des Etats membres de lUE. Au tout dbut, la jurisprudence de la Cour de justice CE tait influence par les systmes juridiques des premiers Etats membres, et notamment par des notions issues du droit administratif franais. Pourtant, llaboration du droit communautaire na jamais t influence exclusivement par le droit franais et avec laccroissement du nombre dEtats membres, les sources dinspiration de la doctrine juridique de la Cour de justice se sont diversifies. Cela signifie que les dcisions de la Cour ne sont pas spcifiquement adaptes un contexte juridique national donn, mais que sa jurisprudence est le rsultat dun mlange 15 dinfluences en provenance de pratiquement tous les membres de lUnion . Par exemple, le principe de ladministration par le droit trouve son origine dans le principe de lgalit franais ainsi que dans la notion allemande de Rechtsstaatlichkeit, qui sont plus ou moins proches de la notion britannique de rule of law. Il convient de noter que mme si ces trois notions ont des racines nationales diffrentes, elles 16 conduisent prsent des effets pratiques analogues . La notion de procdure quitable peut tre attribue aux traditions juridiques britannique et allemande. Le degr de convergence des systmes administratifs On peut valuer un systme administratif donn en examinant jusqu quel point ces principes sont effectivement appliqus, tant dans les dispositions juridiques officielles en vigueur dans un pays que dans le comportement quotidien des pouvoirs publics et des fonctionnaires. En ce sens, ces principes gnraux du droit administratif font office de normes laune desquelles on peut mesurer la fiabilit de ladministration publique, le degr de responsabilit des fonctionnaires et des pouvoirs publics, la justesse et la praticabilit des procdures dlaboration des dcisions administratives et les possibilits de contester ces dcisions par des systmes de rclamation et des voies de recours. On peut avoir une ide du degr de compatibilit des systmes administratifs des diffrents pays en observant dans quelle mesure ces pays partagent les principes de droit administratif voqus plus haut. Autrement dit, ces principes sont aussi un pralable une intgration plus troite et un instrument de mesure de la capacit dune administration publique dun pays donn de mettre en uvre lacquis communautaire formel, au travers des systmes institutionnels qui la caractrisent. La fonction publique est lune des composantes essentielles de ladministration publique, parmi dautres telles que le droit matriel et le droit procdural. Le comportement de la fonction publique est model sur les principes du droit administratif, qui ont valeur de principes directeurs contraignants. Le droit administratif matriel et procdural, qui slabore dans le contexte des constitutions nationales et du droit administratif europen, forme le cadre institutionnel juridique auquel sont soumis les pouvoirs publics et les fonctionnaires dans les Etats membres de lUE.
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Cf. J. Schwarze, European Administrative Law, op.cit. Cf. J. Rivero, Vers un droit europen : nouvelles perspectives en droit administratif, in M. Capelletti (ed.), New perspectives for a Common Law in Europe, Publications de lInstitut universitaire europen, Vol. 1, Florence, 1978, p. 389 ff.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 En mme temps, tous ces lments, dispositifs juridiques et comportements des acteurs publics des socits europennes faonnent lespace administratif et politique europen commun qui se fait jour. Les acteurs dans ce domaine sont censs considrer comme allant de soi un ensemble de principes qui sont rarement officialiss dans les lois crites et qui ne sont pas non plus systmatiss dans un code, mais qui sont impratifs sur les plans thique et juridique, et qui sappliquent transversalement ladministration publique. Ces principes constituent ce que lon appelle lacquis communautaire informel, lequel contribue fortement cimenter lespace administratif europen naissant et europaniser les administrations publiques nationales et le droit administratif des Etats membres de lUE. Nos conclusions, qui constituent aussi notre hypothse de travail, sont les suivantes. Premirement, le degr auquel les principes gnraux du droit administratif influencent la lgislation nationale et sont effectivement respects dans le comportement des acteurs publics, autrement dit le degr de mise en uvre de lacquis communautaire informel, est lindicateur et le corrlat de la capacit dadopter et de mettre en uvre efficacement lacquis communautaire formel dans un pays donn. Deuximement, une attention toute particulire doit tre accorde lvolution des fonctions publiques nationales car celles-ci sont dterminantes pour le succs ou lchec de lassimilation de ces principes de droit administratif dans les actes et les processus dcisionnels de ladministration publique. En ce qui concerne la porte du prsent document, il est manifeste que la concrtisation, dans des limites acceptables, des principes administratifs de fiabilit, prvisibilit, responsabilit, transparence, efficience et efficacit, est ncessaire si lon veut que les administrations publiques des pays candidats dEurope centrale et orientale puissent rpondre aux exigences imposes pour ladhsion lUE, notamment celles lies lapplication effective de lacquis communautaire. Les bonnes intentions ne suffisent pas ; il faut que ces principes soient totalement intgrs dans le comportement quotidien de ladministration publique, par le truchement du droit matriel, dinstitutions administratives appropries et dun ensemble de valeurs juridiques ancres dans la fonction publique. Cest une raison supplmentaire qui justifie lexistence dune fonction publique professionnelle et stable. Non seulement la majorit des pays membres de lUE sont dots de rglementations spcifiques la fonction publique, mais, en outre, leurs fonctions publiques doivent se conformer aux principes de droit administratif sans lesquels leurs administrations publiques ne seraient pas fiables.

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PARTIE II. PRINCIPES DE DROIT ADMINISTRATIF ET NORMES RELATIVES A LA FONCTION PUBLIQUE

1.

Structures juridiques pour une fonction publique professionnelle : salaris de lEtat ou fonctionnaires ?

Le rle essentiel de lEtat moderne dans une conomie de march dmocratique est de mettre en place des conditions et des normes rpondant un impratif dquit et dgalit pour lexistence quotidienne des particuliers et les activits conomiques des personnes physiques ou morales. Le mcanisme de base auquel lEtat a recours est la loi. Adopter et faire appliquer des lois votes par le parlement ainsi que des textes rglementaires, en contrler les effets et prvoir des mcanismes de correction et de rparation sont autant de missions essentielles de lEtat moderne. Dans le domaine de lemploi, le premier rle de lEtat est donc de rglementer les relations de base entre employeurs et salaris. LEtat doit fixer des normes minimales en vue dtablir des conditions de travail quitables pour tous les travailleurs, et dfinir les droits et obligations minimaux des deux parties la relation de travail. LEtat assume aussi un autre rle, celui demployeur. Dans ce second rle, bien distinguer de son premier rle caractre gnral, lEtat doit veiller au fonctionnement efficace, professionnel et impartial de ladministration publique. Cette responsabilit de gestion rend ncessaire ladoption dune rglementation spcifique aux agents de lEtat, consacre aux politiques en matire de dotation en personnel et de gestion de carrire ainsi quaux systmes de gestion pour la slection, le recrutement, la promotion et la rmunration -- tout cela pour garantir un niveau qualitatif lev et homogne du personnel et de ses performances dans tous les secteurs et tous les niveaux de ladministration. LEtat a galement la responsabilit constitutionnelle, troitement lie son rle demployeur, de diriger ladministration publique conformment aux principes inscrits dans la constitution et dans le droit administratif. En outre, il doit veiller ce que ladministration publique fonctionne dans le respect de ces principes juridiques de base. La notion moderne dadministration publique entrane une notion de dlgation hirarchique des pouvoirs de lEtat des individus oprant lintrieur du systme public. Ces individus, les fonctionnaires, ne sont donc pas de simples salaris de lEtat ; ils sont, dans une large mesure, les dtenteurs des pouvoirs de lEtat. En tant que tels, ils doivent aussi veiller ce que les principes de la constitution et du droit administratif soient effectivement appliqus dans le fonctionnement quotidien de ladministration publique. Dordinaire, cest la loi qui rgit les relations entre les fonctionnaires et lEtat. Mme si certains aspects de ces relations sont rgis par des contrats individuels ou des conventions collectives, les parties ces contrats ou conventions ne peuvent pas faire abstraction des principes de droit constitutionnel et administratif. Ds lors, quelle que soit la source juridique rgissant les relations entre lEtat et les fonctionnaires, son contenu doit ncessairement tenir compte dun ensemble de principes de droit administratif, au sens indiqu plus haut, et en imposer le respect aux agents de lEtat. Les constitutions modernes renferment des dispositions relatives la rglementation de la fonction publique, et certaines dfinissent mme des modles gnraux 21

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 dadministration publique. La plupart de ces constitutions exigent un ensemble de lois spcifiques devant rgir les relations particulires entre les fonctionnaires et lEtat. Par exemple, les constitutions de lAllemagne, de lEspagne, de la France, de la Grce, de lItalie et du Portugal comportent, directement ou indirectement, des principes de base pour la fonction publique. Des normes et des conditions analogues, mais des modles diffrents de fonction publique professionnelle On considre quil ne peut y avoir de fonction publique constitutionnelle et moderne dans une dmocratie que si les conditions suivantes sont runies : Sparation entre sphre publique et sphre prive. Sparation entre politique et administration. Mise en place dun systme de responsabilit individuelle des fonctionnaires, en lieu et place de lancien processus dcisionnel collgial. Cela implique que les gestionnaires publics soient qualifis et convenablement forms. Niveau suffisant de protection de lemploi, de stabilit et de rmunration et dfinition claire des droits et des devoirs des fonctionnaires. Recrutement et promotion au mrite. Toutes ces conditions contribuent, dans une large mesure, dfinir la nature et les valeurs dune fonction publique professionnelle moderne. La distinction entre sphre publique et sphre prive est aussi ancienne que la distinction entre Etat et socit. Elle implique la reconnaissance quil y a un domaine o lintrt public doit prvaloir et que cet intrt public ne doit pas subir linfluence des intrts privs individuels. Elle implique aussi que ce domaine public soit rgi par des principes juridiques spcifiques et que les acteurs publics soient, en tant que tels, assujettis ces principes. La sparation entre politique et administration repose sur lhypothse de base suivante : le domaine public comporte deux grands volets qui, bien quils soient troitement lis, sont de nature diffrente, suivent une logique diffrente et puisent leur lgitimit des sources diffrentes. La politique est fonde sur la confiance du public, qui sexprime dans le cadre dlections politiques libres et qui est valide aprs chaque mandat politique. Ladministration repose sur les mrites et la capacit professionnelle des fonctionnaires, vrifis par des concours publics dadmission dans la fonction publique, conformment aux conditions prvues par la loi. Lintroduction de la responsabilit personnelle et individuelle lgard des actes administratifs implique que les responsabilits et les comptences soient clairement dfinies au sein de ladministration publique. La notion importante dorgane administratif comptent, et le fait que la responsabilit de chaque dcision administrative incombe a une autorit publique clairement dfinie, se situent dans le prolongement de la notion de responsabilit individuelle.
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Cf. Raadshelders and Rutgers, The Evolution of Civil Service Systems, in Bekke, Perry and Toonen (eds.), Civil Service Sysems in Comparative Perspective, Indiana University Press, 1996.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Le domaine de ladministration est servi par les fonctionnaires (Beamte, civil servants). Pour dfinir leur fonction publique, les Etats membres de lUE ont adopt des approches diffrentes, gnralement ancres dans leur histoire et modifies au fil du temps. Un certain nombre de pays, comme lEspagne, la France, lIrlande, les Pays-Bas et la Sude ont des fonctions publiques qui englobent chaque agent de lEtat ; en effet, on considre tout agent de lEtat comme un rouage de la machine tatique (notion large de fonction publique), tandis que dautres, comme lAllemagne, lAutriche, le Royaume-Uni, et plus rcemment le Danemark et lItalie, ont restreint le champ de la notion de fonction publique ladministration publique de base , savoir aux fonctions que seul lEtat peut lgitimement exercer, conformment ce qui est communment convenu sur le plan politique. Dans ce deuxime cas, seuls les professionnels de la gestion et de ladministration publiques, et les professionnels exerant des prrogatives tatiques (par ex. la police, les douanes, etc.) sont des fonctionnaires (notion troite de fonction publique). Parmi les pays dEurope centrale et orientale, la Hongrie et la Pologne appliquent ce concept restreint de fonction publique, tandis que la Lituanie envisage demployer une variante du concept large. Lorsque le concept est pris dans son acception troite, les fonctionnaires sont, au moins, les agents investis de lautorit publique et des comptences lgales pour exercer des prrogatives publiques et pour proposer des politiques publiques et des instruments rglementaires ou fournir des conseils ce sujet. Dfinie de cette faon, la fonction publique est un lment du pouvoir de lEtat, elle est intgre la sphre publique et elle est conue selon les dispositions fixes par le droit constitutionnel et le droit administratif. Dans tous les pays membres de lUE, mme dans ceux qui appliquent la notion troite de fonction publique, certains principes de base du droit constitutionnel et du droit administratif ont t tendus aux agents de lEtat non fonctionnaires, tel que le recrutement au mrite. Ce faisant, on a cherch entre autres renforcer la lgitimit du systme demploi public dans son ensemble. Quelle que soit lacception retenue, mais surtout dans le cas de la notion la plus troite, un certain nombre de conditions doivent tre remplies si lon veut que la fonction publique puisse sacquitter de ses missions. La fonction publique doit tre conue comme une institution exigeant de ses membres un degr prcis de professionnalisme et dintgrit ainsi quune bonne connaissance des droits administratif et constitutionnel. Les fonctionnaires doivent tre assujettis une srie de conditions juridiques, leur permettant dexercer efficacement leurs fonctions et leurs comptences, en toute lgalit, dans tous les contextes dadministration publique. Ces conditions juridiques portent essentiellement sur leurs droits et devoirs, sur la stabilit professionnelle, sur la protection vis--vis de toute ingrence politique et de linfluence des groupes de pression, sur un niveau de rmunration adquat afin de rduire les risques de corruption, sur des dispositions disciplinaires et sur la slection au mrite. Si le recrutement et la promotion seffectuent au mrite, on peut slectionner les meilleurs candidats la fonction publique et viter le npotisme et le clientlisme dans la dotation de ladministration publique en personnel. La mthode la plus communment utilise pour crer ces conditions juridiques applicables la fonction publique est ladoption dune rglementation spcifique la fonction publique car celle-ci, en tant que dtentrice de prrogatives publiques, joue un rle de premier plan sur la scne publique. Par consquent, on considre gnralement quil est ncessaire quune loi spcifique la fonction publique soit adopte par le Parlement ou, comme au Royaume-Uni, quune forme prcise de rglement soit adopte par lexcutif (Civil Service Order in Council). Comme nous lavons mentionn prcdemment, il incombe lEtat de veiller ce que ladministration publique soit professionnelle, impartiale et efficace et ce quelle respecte lEtat de droit. LEtat joue un rle non seulement de rglementation mais aussi de gestion. Il doit garantir un certain niveau de son personnel et une qualit gale des normes dans tous les contextes de ladministration publique. Dans cette optique, si un systme de fonction publique est juridiquement bien conu et bien gr, il permet lEtat datteindre des niveaux adquats de professionnalisme, de stabilit, de continuit et de qualit du service public dans toutes les composantes de son administration publique. Tout cela prsuppose galement que la

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 classe politique du pays soit pleinement consciente de la ncessit dinvestir long terme dans des personnes capables de diriger les affaires publiques de faon parfaitement professionnelle. Le professionnalisme ne peut tre dissoci de la stabilit ni de la prvision long terme. Sil ne faut pas considrer les agents de lEtat comme de simples salaris, cest pour plusieurs raisons. Ils sont appels atteindre plusieurs objectifs diffrents de ceux fixs dans le cadre des relations de travail ordinaires. Parmi ces objectifs, citons les suivants : Etablir des mcanismes de contrle et de responsabilit en vue dviter labus de pouvoir et la mauvaise gestion des ressources publiques. Lgitimer ladministration publique aux yeux des citoyens et des contribuables afin que le public ait confiance dans ladministration et, en fin de compte, dans lEtat tout entier. Distinguer autant que possible la sphre publique de la politique de la sphre publique de ladministration, chacune de ces sphres ayant une logique diffrente et puisant par consquent sa lgitimit des sources diffrentes, comme expliqu plus haut. Assurer une continuit professionnelle au sein de ladministration publique et encourager un certain modle de conduite partout dans ladministration, des fins de prvisibilit. A cet effet, les principes administratifs juridiques dcrits prcdemment jouent un rle essentiel. Attirer les meilleurs candidats disponibles dans le pays pour la fonction publique et les retenir grce des perspectives de carrire raisonnables et des possibilits dpanouissement personnel. Ces objectifs sont essentiels pour les lois rgissant la fonction publique. Un tour dhorizon de la situation dans les pays dEurope occidentale donne une ide des solutions, cest--dire des diffrents modles, adoptes pour faciliter leur ralisation. Dans un certain nombre de pays membres de lUE, la plupart des agents publics ont le statut de fonctionnaires. Cela signifie quils sont rgis par une loi sur la fonction publique et son droit driv, et non par la lgislation gnrale du travail instaurant des normes minimales pour les relations contractuelles entre les employeurs et les salaris du secteur priv. Cest le cas de la Belgique, de lEspagne, de la France, de la Grce, de lIrlande, des Pays-Bas et du Portugal. Le Royaume-Uni est un cas part : les fonctionnaires font lobjet dune rglementation spcifique qui leur confre le statut de fonctionnaires. Conformment aux principes constitutionnels, ce domaine est de la comptence du Conseil des Ministres (Royal Prerogative). Cest notamment ce qui explique pourquoi le Royaume-Uni na pas de loi sur la fonction publique. Dans dautres pays, seule une fraction des agents gouvernementaux permanents ont le statut de fonctionnaires. En Allemagne, on distingue entre les fonctionnaires, qui sont les agents dtenteurs de lautorit publique ou des prrogatives de lEtat (environ 40 pour cent des agents publics), et les autres agents, qui sont assujettis au droit du travail. La raison en est que la constitution allemande instaure un tel modle et le critre permettant doprer la distinction entre les Beamte (fonctionnaires) et les Angestellte (employs de lEtat) est lexcution de tches impliquant lexercice de lautorit publique. Les fonctionnaires sont considrs comme les excutants de lEtat, au service du gouvernement du moment, quel quil soit (principe de la neutralit politique), et responsables de leurs actes devant la loi. La notion dexercice de lautorit publique est troitement lie aux questions touchant lintrt national, lordre public, la souverainet de lEtat, lapplication des lois, etc. Toutefois, les deux grades les plus 24

CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 levs dans la hirarchie des professeurs duniversit sont aussi des fonctionnaires, avec toutefois des statuts spciaux. Les non fonctionnaires sont considrs comme exerant simplement une profession dans le secteur public de lconomie ou dans le cadre des services publics financs par le budget de lEtat. Le modle allemand, proche de celui de lAutriche et du Luxembourg, a t adopt par le Danemark il y a quelques dizaines dannes, et rcemment par lItalie. En Italie, une importante rforme a eu lieu en 1993 et dsormais seuls quelques milliers dagents de haut niveau relvent de la loi sur la fonction publique, les autres agents tant rgis par le code du travail et par les conventions collectives. Le critre dterminant pour lapplication des dispositions du trait CE relatives la libre circulation des travailleurs dans tous les Etats membres de lUE a galement t la notion dautorit publique ou de sauvegarde des intrts gnraux de lEtat ou des collectivits locales. Dornavant, les emplois dans le secteur public doivent tre ouverts tout citoyen de lUE dans quelque Etat membre que ce soit, la seule exception des postes expressment rservs des ressortissants nationaux par la rglementation nationale de la fonction publique. Cette rglementation nest conforme la jurisprudence de la Cour de justice CE que si elle respecte ce critre de base. On estime que 60 90 pour cent des emplois dans le service public dans les Etats membres de lUE sont aujourdhui ouverts aux citoyens de tous les Etats membres, ce qui signifie que seulement 10 40 pour cent du total des emplois dans le service public sont rservs des ressortissants nationaux. Autrement dit, seuls 10 40 pour cent des postes publics touchent lexercice de la puissance publique et la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat , pour reprendre la formule 18 utilise par la Cour de justice des CE . Ds lors, la rglementation de la fonction publique dans les pays membres constitue une rfrence essentielle pour la mise en application de ces principes du droit communautaire. 2. Grer la fonction publique dans un contexte dadministration par le droit

Gestionnaires publics professionnels Les pays dEurope occidentale reconnaissent depuis longtemps que les normes de gestion et la performance des gestionnaires publics sont des facteurs primordiaux pour le bon fonctionnement gnral de ladministration publique et le succs des efforts de rforme de celle-ci. Amliorer le fonctionnement de ladministration, cela veut dire rechercher de meilleures normes defficience et defficacit dans le contexte de lEtat de droit. Cela implique gnralement la dlgation de responsabilits aux gestionnaires publics, assortie de dispositifs de contrle ex ante et ex post. Dans ces circonstances, la qualit des gestionnaires publics investis de ces prrogatives publiques revt la plus haute importance. En outre, llaboration des politiques tant un processus de plus en plus complexe et faisant de plus en plus lobjet dune coordination internationale, comme cest le cas dans tous les Etats membres de lUE, le besoin de hauts gestionnaires publics ayant une vision densemble et capables de coordonner leurs travaux avec ceux des institutions nationales et internationales simpose avec de plus en plus dvidence. La France, avec son systme de carrire et de corps, a traditionnellement dfini des catgories de cadres suprieurs. Les individus au sommet de leur carrire dans chaque corps relvent dune direction centrale et sont assists dans lvolution de leur carrire par des dispositifs de formation et de mobilit. LEtat dispose dun rservoir dindividus comptents lorsquil faut pourvoir un poste de cadre suprieur. Dautres pays crent des catgories de cadres suprieurs dfinis de faon analogue, qui sont slectionns au niveau central, nomms, forms et grs. Les Pays-Bas, avec leur administration dcentralise, sont en train de
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Cour de justice CE, Affaire 149/1979, Commission contre Belgique.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 mettre en place une haute fonction publique mettant fortement laccent sur le perfectionnement professionnel des gestionnaires et sur lamlioration des capacits de coordination. Bien que ce type de haute fonction publique nexiste pas encore dans les pays dEurope centrale et orientale, certains de ces pays adoptent progressivement des politiques spciales et des mcanismes de gestion pour les cadres suprieurs de ladministration centrale. La Hongrie, la Lettonie et la Pologne sont des exemples de pays qui mettent actuellement en uvre des rformes concernant les cadres suprieurs, mme si leurs approches 19 divergent sensiblement . Les systmes administratifs dEurope centrale et orientale ne connaissaient pas auparavant la notion de profession commune pour ladministration dEtat. Chaque emploi au sein de ladministration dEtat tait considr comme un emploi spcialis dans linstitution concerne, avec peu de possibilits doccuper un poste dans dautres institutions et sans critres professionnels galement valables pour lexercice dun emploi ailleurs dans ladministration dEtat. La mobilit entre les diffrentes institutions ntait pas encourage et elle tait rare. Dautre part, comme la coordination des politiques, et entre les institutions, seffectuait dans le cadre de la structure du parti politique, on navait pas besoin de gnralistes ni de gestionnaires ayant une vision plus large que celle de leur propre domaine technique. Les postes de cadres permanents que lon peut trouver aux niveaux suprieurs dans les fonctions publiques occidentales taient et restent, dans la plupart des pays dEurope centrale et orientale, lapanage de la classe politique. Les cadres recruts en dehors de la structure politique taient, et restent dans de nombreux cas, des spcialistes comptents dans leur domaine, apportant leur contribution technique mais exerant rarement des tches de gestion et de coordination. Les rformes de la fonction publique dans les pays dEurope centrale et orientale devraient aussi viser crer une profession de gestion publique lintrieur de la fonction publique. Cela suppose une action dans plusieurs domaines : la formation des gestionnaires ; ladoption de dispositions dfinissant les devoirs, les responsabilits et les droits correspondants du personnel, comme le ferait une rglementation spcifique de la fonction publique ; lamlioration de la gestion du personnel et des normes de gestion ; et surtout ltablissement dun contexte administratif propice lexercice, par les fonctionnaires et gestionnaires publics, de leurs fonctions de manire professionnelle, impartiale, transparente et contrlable. Le contexte de ladministration par le droit Ce contexte administratif fait intervenir plusieurs facteurs, dont les plus importants sont les suivants : La qualit du droit rglementaire matriel : le droit rglementaire fournit le cadre du processus dcisionnel dans un domaine daction donn (par exemple, en matire damnagement du territoire ou denvironnement). En dautres termes, il constitue un outil pour les responsables et une source dinformation et de prvision pour le public. La qualit du droit administratif procdural : le droit administratif procdural prvoit les procdures suivre pour les dcisions administratives, pour la coordination et lquilibre des pouvoirs, pour les relations et la communication entre les responsables et le public, et pour lexercice des droits de la dfense et des voies de recours.

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Cf. Documents SIGMA, No. 1, Un corps de cadres suprieurs de ladministration centrale : la mise en place dun systme de gestion pour la haute fonction publique dans les pays dEurope centrale et orientale, OCDE, Paris, 1995.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 La qualit de la responsabilit financire et administrative et des mcanismes de contrle : ces aspects favorisent la transparence, assurent le contrle de la prise de dcision financire et administrative et garantissent des moyens de correction, de poursuite et de recours. En mme temps, ces trois facteurs fournissent les valeurs et principes juridiques qui contribuent modeler de faon dcisive lattitude et le comportement des gestionnaires publics et du reste des fonctionnaires oprant dans ce contexte administratif. Ces principes juridiques seront les principes directeurs qui dtermineront la prise de dcision et le comportement des fonctionnaires ; ils rduiront le risque de dcisions arbitraires en autorisant un pouvoir discrtionnaire de dcision dans le cadre administratif juridique. En fin de compte, les principes du droit administratif contribueront fortement jeter les bases dune administration publique professionnelle. La professionnalisation de ladministration publique va donc bien au-del de la simple mise en uvre dune rglementation de la fonction publique et de lamlioration de la gestion du personnel. Si lon namliore pas galement le contexte administratif dans lequel les fonctionnaires doivent agir, on court encore le risque quils aient prendre des dcisions arbitraires, sans communication suffisante avec le public et sans coordination suffisante avec les autres institutions, mme si ces fonctionnaires ont t slectionns au mrite et reoivent une formation systmatique. Gestion homogne de la fonction publique Lun des grands problmes hrits des structures administratives antrieures dans les pays dEurope centrale et orientale est celui du manque de coordination et de labsence de normes communes pour la gestion du personnel dans les administrations publiques. Il faudrait remdier cette fragmentation et harmoniser la gestion du personnel dans ladministration publique afin de garantir un niveau acceptable de droit administratif commun et de qualit des normes de la fonction publique. Pour ce faire, il faudrait envisager diffremment la fonction publique. La fonction publique devrait tre considre comme une fonction de gestion commune au sein de ladministration publique. Cette fonction commune vise garantir que les principes du droit administratif, tels que ceux mentionns plus haut, et les conditions juridiques de base, telles que le recrutement et la promotion au mrite, la rmunration quitable et lgalit des droits et des devoirs, soient diffuss, compris et respects de faon homogne dans lensemble de ladministration publique. Cette fonction commune appelle une forme de capacit centrale de gestion de la fonction publique. Dans un certain nombre de pays dEurope occidentale, tels que la France, le Portugal et lEspagne, cest un ministre spcifique de ladministration publique ou du service public qui est en charge des aspects gnraux de la gestion de la fonction publique. Il sagit gnralement dlaborer des projets de loi et de rglement pour la fonction publique, dorganiser ou de superviser le recrutement, de coordonner la gestion des ressources humaines, de ngocier avec les syndicats de la fonction publique au nom du gouvernement et dorganiser et de grer les activits de formation gnrale ou spcifique au travers dorganismes spcialement conus cet effet, tels que des coles ou des instituts dadministration publique. Dans dautres pays, comme lAllemagne, lAutriche, la Belgique, lIrlande et les Pays-Bas, le ministre des finances ou le ministre des affaires intrieures joue ce rle de gestion de la fonction publique. En Italie et en Sude, une instance spcifique a t cre afin de ngocier avec les syndicats de la fonction publique au nom du gouvernement national et de ses organismes, ainsi quau nom des collectivits locales.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Les missions et la nature institutionnelle de linstance charge de grer la fonction publique devraient aussi tre dfinies dans une loi sur la fonction publique. Il peut sagir dune unit prparant les dcisions pour le Premier Ministre ou pour le Conseil des ministres. Ce peut tre aussi un ministre spcial ou une institution spcifique rendant compte au Premier Ministre. On peut envisager de multiples dispositifs institutionnels. Limportant, cest de veiller ce que cette instance centrale soit dote de pouvoirs suffisants pour tre en mesure dassurer une gestion transversale efficace de ladministration publique.

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CONCLUSIONS

Le prsent document avait pour objet de rflchir aux liens trs troits entre les principes du droit administratif et les normes de la fonction publique. En mme temps, on a voulu montrer comment les normes et les principes refltent un large consensus dans lespace administratif europen naissant, principalement sous limpulsion de la Cour de justice des Communauts europennes. Le droit administratif dcoule de dispositions constitutionnelles qui sont profondment enracines dans les valeurs culturelles, sociales et politiques et qui sarticule autour des prceptes de la dmocratie. La fonction publique est une des composantes essentielles de ladministration publique, tellement essentielle que lon considre souvent quadministration publique et fonction publique sont synonymes. Cela nous conduit trois remarques principales en guise de conclusion. Premirement, les valeurs de la fonction publique ont un caractre impratif sur le plan juridique ; deuximement, la rglementation de la fonction publique va au-del de la simple rglementation des relations de travail entre lEtat et ses agents -- il sagit de rglementer lun des pouvoirs de lEtat au sens large ; troisimement, les principes du droit administratif inspirent les gestionnaires publics dans leur prise de dcision et modlent le comportement de la fonction publique dans son ensemble. De mme, ces principes constituent les repres, ou points de rfrence, daprs lesquels des normes acceptables sont fixes pour les fonctions publiques et les administrations publiques dans les Etats membres de lUE ainsi que dans les institutions de lUE. Les valeurs de la fonction publique ont un caractre impratif La fonction publique est tenue de respecter les principes inscrits tant dans les dispositions constitutionnelles que dans le droit administratif. De ce point de vue, on peut dire que les valeurs de la fonction publique sont des valeurs juridiques. Il ny a pas identit entre les valeurs juridiques et les valeurs thiques, en dpit de trs nombreux points communs. Les valeurs thiques sont des repres pour laction et ne pas sy conformer suscite la rprobation de la socit. En revanche, quand les valeurs juridiques ne sont pas respectes, il sensuit des consquences juridiques qui sont fonction des dispositions disciplinaires de la loi sur la fonction publique. Les fonctionnaires sont tenus de respecter les principes administratifs tablis dans la lgislation. Les fonctionnaires ne sont pas de simples salaris de lEtat Les fonctionnaires sont soumis aux principes juridiques et aux rgles impratives qui dcoulent de la position quils occupent dans la structure hirarchique de lEtat. Cette position donne corps une profession dans le cadre de laquelle le fonctionnaire traite de questions qui concernent des droits fondamentaux de ses concitoyens. La rglementation de la fonction publique ne rgit pas simplement les relations de travail entre un employeur et ses salaris, comme le fait le droit du travail. La rglementation de la fonction publique vise, dune part, protger les fonctionnaires dans lexercice de leur rle social trs particulier au sein des socits dmocratiques et, dautre part, renforcer les normes professionnelles compte tenu des questions dlicates que les fonctionnaires ont traiter. Les fonctionnaires agissent dans la sphre publique de la socit, qui relve du droit public.

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CCNM/SIGMA/PUMA(99)44 Par consquent, cest le droit public, et non le droit commun du travail, qui doit rglementer la dlgation des pouvoirs de prise de dcision au nom de lEtat, la responsabilit des agents professionnels de lEtat et les mcanismes de contrle de lexercice des prrogatives publiques. Cest une des raisons fondamentales pour lesquelles il y a lieu dadopter une loi spciale sur la fonction publique dans le cadre du droit administratif. Contrairement aux conditions de travail, ces aspects ne peuvent tre dfinis sur une base individuelle et contractuelle. Les principes du droit administratif crent des modles comportementaux pour la fonction publique Nanmoins, il ne suffit pas davoir un systme de fonction publique rgi par une lgislation spcifique pour que ladministration publique soit professionnelle, efficiente, efficace et impartiale, quelle respecte lEtat de droit et quelle sacquitte convenablement de ses missions. Il faut galement disposer dune lgislation administrative matrielle et procdurale de qualit suffisante. Cette lgislation ne sera pas seulement pour les fonctionnaires un outil important dans lexercice de leurs devoirs et pour lapplication des principes du droit public dcrits plus haut ; elle leur fournira aussi des procdures claires qui orienteront leurs travaux et rendront leurs actions et dcisions prvisibles. Une lgislation procdurale et matrielle complmentaire simpose par ailleurs pour garantir un contrle interne et externe suffisant de ladministration publique et de la fonction publique, surtout en termes de finances publiques, de contrle de qualit, de contrle des procdures et, surtout, pour assurer un systme judiciaire indpendant et performant, capable de corriger efficacement certaines actions et dcisions administratives en statuant sur les recours. Cette exigence est imprieuse non seulement dans lintrt de la scurit juridique et de la fiabilit de ladministration publique, mais aussi dans lintrt dune protection juridique adquate des droits individuels et de la confiance lgitime. Les principes du droit administratif contribuent la cration dun espace administratif europen En dfinitive, le degr auquel le contexte administratif dans sa totalit, fonction publique incluse, est conforme aux normes communes acceptes -- dfinies et values au regard des principes communs du droit administratif -- sera fondamental pour la ralisation de lobjectif dadhsion lUE que se sont fix les pays candidats ou, en dautres termes, pour leur participation part entire lEspace administratif europen.

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