Revue internationale du Travail, vol.

144 (2005), no 1

Le droit du travail face aux nouvelles

formes dorganisation des entreprises
Marie-Laure MORIN *

ans une conomie mondialise, les exigences de comptitivit et

de flexibilit des entreprises ont conduit une transformation
profonde de leur organisation sociale, conomique et financire (Boyer
et Durand, 1998; Castells, 1998). Le dveloppement des groupes financiers une chelle mondiale, les phnomnes dexternalisation ou de
dlocalisation ou encore la constitution de rseaux dentreprises ont eu
des consquences multiples sur les relations de travail et les conditions
dapplication du droit du travail. Cet article explore quelques-unes des
questions poses par ces transformations et les rponses juridiques qui
sesquissent, principalement dans le contexte franais et europen 1.
Historiquement, le droit du travail contemporain, n avec la seconde rvolution industrielle, est le fruit dune construction progressive,
conjointe celle de lorganisation productive elle-mme, dans un cadre
national. Ce droit, quil soit dorigine tatique ou conventionnel, a t fortement marqu par le modle de la grande entreprise intgre. Il apprhende les relations de travail salaries dans le cadre de rapports binaires
entre employeurs et salaris. Il nest donc pas tonnant que la transformation des firmes, marque par ces phnomnes conjoints de concentration financire et de dcentralisation productive, fasse apparatre des besoins de protection renouvels.
Des rflexions importantes ont dj t conduites sur lvolution
ncessaire du droit du travail (Supiot, 1999; Simitis, 1997; Verge et Valle,

* Directrice de recherche au Centre national de la recherche scientifique (CNRS), conseiller la Cour de cassation, France. Courriel: marie-laure.morin@justice.fr.
1 Cet article reprend en la dveloppant une intervention au cours de la table ronde consacre ce thme au XVIIe Congrs de lAssociation internationale de droit du travail, Montevideo, le 25 septembre 2003. Il sappuie notamment sur les rsultats de travaux de recherches
empiriques conduits en France, ou au niveau europen au sein du Laboratoire interdisciplinaire
de recherche sur les ressources humaines et lemploi (LIRHE), CNRS Universit des sciences
sociales de Toulouse, ainsi que sur BIT (2003).

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1997). Depuis le dbut des annes quatre-vingt, on observe un mouvement de rformes importantes dans les droits nationaux; au niveau
international, aussi, quelques lments de rponse commencent apparatre, on songe en particulier au Livre vert de la Commission europenne sur la responsabilit sociale des entreprises (Commission
europenne, 2001), ladoption par la Confrence internationale du
Travail dune dclaration sur les droits fondamentaux des travailleurs
en 1998 (BIT, 1998; Duplessis, 2004), ou encore aux travaux de la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation (BIT,
2004).
Pour contribuer ces rflexions, nous commencerons par analyser
les transformations concrtes des entreprises afin de prciser la nature
des questions poses; nous rechercherons ensuite, sur certaines des
questions centrales du droit du travail, les techniques ou concepts juridiques, qui sont dj ou pourraient tre utiliss pour poursuivre la construction de ce droit en tenant compte de cette volution des organisations productives 2.

Les nouvelles formes dorganisation des firmes:

quel cadre danalyse?
Chez les juristes du travail, comme dailleurs dans les autres branches du droit, lentreprise, que le droit ne dfinit pas, a donn lieu de
nombreux dbats (Despax, 1957; A. Lyon-Caen et G. Lyon-Caen, 1978;
Farjat et coll., 1987); les analyses conomiques ou sociologiques de lentreprise et de ses transformations sont aussi nombreuses (Storper et Salais, 1993). Il ne sagit pas de les reprendre ici. Nous proposerons plutt
une dmarche pluridisciplinaire fonde sur lanalyse des relations de travail et de ses rapports avec lorganisation productive. Lorsquune personne fournit du travail pour une autre, dun point de vue conomique
comme dun point de vue juridique, cette relation peut tre analyse sur
deux axes qui dtermineront sa qualification. Le premier est celui de lorganisation productive dans laquelle la relation de travail sinsre et de la
dtermination du centre de pouvoir. Le second est celui de la rpartition
des risques conomiques et sociaux lis la production et au travail des
personnes qui y concourent (Morin, Dupuy, Larr, 1999). Le premier axe
invite emprunter une dmarche descriptive de lorganisation des firmes, il permet aussi de tenter de comprendre quoi sintresse le droit du
2 Les rflexions qui suivent doivent aussi beaucoup des colloques dj tenus sur ce thme,
en particulier en France: Les frontires de lentreprise et le droit du travail, colloque de lAssociation franaise de droit du travail (AFDT), Paris, dcembre 2000 (voir Droit Social, no 5, mai
2001), ainsi quaux contributions de G. Valle sur les codes de conduite; et au Symposium international de mai 2003, Equit, efficience, thique, la rgulation sociale de lentreprise mondialise, organis par le Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail
(Universit de Montral, Universit Laval, HEC Montral), Montral 2003 (Murray et Trudeau,
2004).

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

travail lorsquil traite de lentreprise, quelles finalits il poursuit. Le second conduit une analyse plus thorique: comment peut-on interprter
ces transformations, quelle est la nature des questions juridiques quelles
posent en droit du travail?

Les niveaux dorganisation de la firme

Sur un plan descriptif, on peut en effet reprer diffrents niveaux
dorganisation de la firme dans laquelle sinscrivent les relations de
travail. On emploiera dessein le mot firme plutt que celui dentreprise parce quil est gnral et neutre juridiquement 3. Ces niveaux
dorganisation sont hirarchiss, mais le niveau dominant, ou celui
principalement pris en compte par le droit du travail, na pas toujours
t le mme.
En droit du travail, il est trs classique aujourdhui de distinguer
ltablissement, lentreprise, le groupe (Gaudu, 1999; A. Lyon-Caen,
2003). Cela renvoie en ralit diffrents niveaux dorganisation de la
firme auxquels, historiquement, le droit du travail sest successivement
intress pour saisir le centre de pouvoir rel et assurer la protection du
salari. Le droit du travail, en mme temps quil cherche assurer la
protection des travailleurs, concourt aussi lorganisation de la production de biens ou de services; en mme temps quil dfinit les rgles du
contrat individuel de travail subordonn entre un employeur juridique,
personne morale ou physique, et le salari, il traite aussi de lorganisation dote dun centre de pouvoir, rgie par les relations professionnelles dans laquelle le contrat de travail place le salari (Jeammaud, 1989).
Il y a l deux ples essentiels de lordonnancement juridique des relations de travail auxquels nous nous attacherons plus particulirement
(Jeammaud, Lyon-Caen, Le Friant, 1998) 4.
La firme comme producteur
Historiquement, le droit du travail a dabord apprhend la firme
comme un producteur, cest--dire comme le lieu de combinaison du
capital et du travail concret qui assure la fabrication de produits mis sur le
march. Il sintresse alors lusine, ltablissement, l o seffectue
le travail concret et o il est ncessaire de protger les salaris, ou plutt
les corps au travail. Les premires lgislations industrielles, particulirement en matire de protection dhygine et de scurit, sont des lgislations des tablissements, l o se ralise le travail concret, objet du
3 Ces analyses sinspirent de travaux qui ont t conduits de faon interdisciplinaire par des
conomistes et des juristes sur le concept dentreprise, voir notamment Jeammaud, Kirat et Villeval (1996) ainsi que F. Morin et M.-L. Morin (2002).
4 Ces auteurs reprent comme autres ples les procds de dfense des intrts, la ngociation collective et le rle de lEtat.

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contrat de travail. Cest partir des lieux de travail concrets que se

sont aussi construites les solidarits collectives et les premires actions
collectives.
Ltablissement comme premier niveau dorganisation de la firme
reste un cadre majeur dapplication du droit du travail. On songe au
concept dtablissement en droit allemand, base de la constitution
sociale de ltablissement (Rmy, 2001). Ou encore la notion dentit
conomique transfre qui poursuit son activit en conservant son
identit, au sens de la directive europenne sur les transferts dentreprise 5. Cette entit nest-elle pas caractrise, en effet, par un ensemble
organis de moyens entre le capital et le travail, en vue de la poursuite
dune activit 6? Le producteur, cest dabord le propritaire, exploitant
du fonds, qui est en mme temps lemployeur, partie au contrat de travail. La reprsentation de cette firme productrice demeure trs proche
du fonds rural, du fonds de commerce qui ont marqu les socits
encore trs rurales de la premire rvolution industrielle (Gaudu,
2001).
La firme comme organisation conomique et sociale
Le droit du travail sest intress plus tardivement au deuxime niveau dorganisation de la firme qui en rgle lactivit conomique dans
son rapport au march. Ou plutt lorganisation conomique de la firme a
longtemps relev du seul pouvoir de lemployeur, sans que le droit du travail sy attache au-del de lexcution du contrat de travail lui-mme. Si
lon sintresse cette organisation conomique de la firme, et pas seulement lorganisation sociale de la production, on constate que la firme
peut avoir plusieurs activits conomiques, elle peut tre multi-branches,
elle peut tre dote de plusieurs tablissements (Desbarats, 1996). Mais
elle est caractrise par une direction conomique unique qui ordonne en
mme temps son organisation sociale. Le principe organisateur de la
firme nest plus la production, mais le pouvoir de dcision conomique
par rapport au march. Lentreprise apparat alors comme une organisation la fois conomique et sociale sous une direction unique. Cette
approche classique de la firme, qui est celle de la grande entreprise
fordienne, guide encore en droit du travail notre reprsentation de lentreprise. Elle a donn lieu en Allemagne, puis en France, aux thories ins-

5 Directive 98/50/CE du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la directive 77/187/CEE concernant le rapprochement des lgislations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts dentreprises, dtablissements ou de parties dtablissements, JOCE,
no L 201, 17 juillet 1998, pp. 88-92.
6 Affaire 24/85, Jozef Maria Antonius Spijkers c. Gebroeders Benedick Abattoir CV et
Alfred Benedik en Zonen BV, RJ 1986, p. 1119 sur le maintien des droits des travailleurs en cas de
transfert dentreprises, confirm par affaire C-13/95, Ayse Szen c. Zehnackar Gebudereinigung
GmbH Krankenhausservice, RJ 1997, p. I-1259.

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

titutionnelles de lentreprise comme lieu dexercice dun pouvoir priv,

que le droit sest attach apprhender comme tel, mme si des dbats
persistants se sont poursuivis sur un plan thorique, juridique comme
conomique, dans lanalyse de lentreprise entre les tenants du contrat et
ceux de lorganisation.
La prise en compte de lentreprise comme organisation conomique et sociale a t la source, en droit du travail, du dveloppement
du concept moderne demploi, la fois au sens passif, tre employ,
mais surtout au sens actif, avoir un emploi, cest--dire une place dans
une organisation (Gaudu, 1996). Cest partir de l que sest faite la
construction juridique de la protection du lien durable demploi, fond
sur lappartenance lentreprise, dont tmoigne le droit du licenciement, et spcialement du licenciement conomique, comme institution
spcifique au contrat de travail. Les mcanismes de protection sociale
fonds sur la tenue dun emploi se sont dvelopps corrlativement
(Supiot, 1997). En matire de droit collectif, la prise en compte de ce
niveau dorganisation de la firme a permis, en Europe continentale, le
dveloppement de la reprsentation des salaris dans lentreprise, et
progressivement aprs la guerre le dveloppement des droits dinformation et de consultation des travailleurs sur les dcisions conomiques
du chef dentreprise, particulirement celles susceptibles davoir des
incidences sur lemploi. Un droit dfinissant les conditions dexercice
du pouvoir dans lentreprise sest ainsi dvelopp. Droit de lentreprise,
droit de lemploi apparaissent donc comme le corollaire de la prise en
compte de lentreprise comprise comme une organisation intgrant le
niveau social et le niveau conomique sous une direction conomique
unique. Du point de vue des relations professionnelles, et toujours dans
un cadre europen, le dveloppement de la ngociation de branche
(lappartenance la branche tant dtermine par lactivit conomique principale de lentreprise) a permis par ailleurs dorganiser, dun
point de vue social, la concurrence des entreprises sur les marchs de
produits nationaux.
La firme comme groupe financier
Le troisime niveau, financier, dorganisation de la firme est celui
de lallocation des ressources, il est aussi celui o se constate et se distribue la valeur pour lactionnaire. Lorsquune socit ou une personne
exerce un contrle majoritaire sur lensemble des socits, soit quelle
possde, directement ou indirectement, la majorit des parts des socits du groupe, soit quelle ait le pouvoir de nomination de ses dirigeants
des socits, il y a une unit de gouvernance au niveau du groupe, la
ralit du pouvoir de dcision se situant l. Cette unit permet de tracer
les contours de la firme.
Le droit du travail europen et certains droits nationaux prennent
en compte ce niveau de dcision et reconnaissent le groupe de socits.

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Revue internationale du Travail

Le paradigme classique de lentreprise est en effet encore efficace (Supiot, 1985; Teyssi, 1999) lorsque cette unit de gouvernance peut tre caractrise, mme si des solutions nouvelles sont ncessaires pour tenir
compte de la sparation entre lemployeur juridique, la socit ou la personne physique, et le centre rel du pouvoir, ainsi que de la marge dautonomie que peuvent conserver les entreprises du groupe. Dans un groupe,
en effet, les activits conomiques peuvent tre diverses, le centre de la
dcision conomique et celui de la dcision financire ne concident pas
toujours; il sinstaure en ralit des relations de contrle, dautonomie
contrle (Appay, 1993) pour utiliser une notion plus sociologique que
juridique, qui peuvent laisser aux entreprises du groupe une marge de dcision conomique. Parfois groupe et entreprise concident, il en va ainsi
par exemple lorsque lon peut caractriser une unit conomique et sociale (Boubli, 2004), selon le concept dvelopp en droit franais; mais ce
nest pas toujours le cas, il peut y avoir dans un groupe plusieurs entreprises au sens conomique du terme. En droit franais, linstitution du
comit de groupe et les fonctions qui lui sont reconnues tentent dapprhender ce type de relations; elles fondent aussi les obligations de reclassement dans le groupe en cas de licenciement conomique, ou plus rcemment la reconnaissance de la ngociation de groupe 7. En droit
europen, les directives sur le comit de groupe ou sur la place des travailleurs dans la socit europenne permettent aussi dapprhender ce
niveau de dcision 8.
Aujourdhui, ce niveau dorganisation de la firme est celui qui hirarchise les autres, en ce sens que la dcision conomique est moins domine par le march des produits que par limpratif de cration de valeur
pour lactionnaire. En effet, il sest produit dans le courant des annes
quatre-vingt-dix, avec le dveloppement dune conomie de march financier, un renversement trs important. Limpratif de cration de valeur pour lactionnaire 9, et la notion de valeur actionnariale, conduit en
effet apprcier les rsultats financiers dune entreprise, non pas partir
de sa valeur fondamentale, mais en fonction de la rmunration normale
quen attendent les actionnaires. Appliqu la gestion stratgique de
lentreprise, ce concept opre un renversement complet de perspective,
assujettissant la performance conomique de la firme une exigence ex
ante de rmunration financire (Baudru et F. Morin, 1999) 10. Un tel
renversement a videmment des consquences considrables sur les relations de travail, en labsence de pouvoir dintervention des salaris sur les
7 Loi no 2004-391 du 4 mai 2004 relative la formation professionnelle tout au long de la
vie et au dialogue social, Journal Officiel, 5 mai 2004; nouvel article L. 132-19-1 du Code du travail.
8 Directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001 compltant le statut de la Socit
europenne pour ce qui concerne limplication des travailleurs, JOCE, no L 294, 10 novembre
2001, pp. 22-32.
9 Concept propos par Stewart III (1991), cit par Gendron, Lapointe, Turcotte (2004).
10 Cit par Gendron, Lapointe, Turcotte (2004).

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

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dcisions des actionnaires sur le march financier. Le niveau financier de

la prise de dcision peut tre en effet trs loign des tablissements qui
subiront les consquences des orientations dcides dans une logique financire; les moyens juridiques dimpliquer le centre de dcision ne sont
pas toujours aiss, surtout lorsquil sagit de groupes internationaux. Les
atermoiements europens sur les projets relatifs aux restructurations en
tmoignent 11.
Le droit du travail a donc dabord saisi les relations de travail dans
ltablissement pour rgler les conditions du travail concret et assurer la
protection des corps, il a ensuite cherch assurer la protection de lemploi et organiser les relations collectives dans lensemble conomique
de lentreprise, lieu principal de dcision; il cherche aujourdhui, mais
avec de grandes difficults, apprhender le groupe comme niveau dominant, pour permettre ce niveau la prise en compte des intrts des
salaris.
Lunit de la firme remise en cause
Le droit du travail se heurte dans cette qute de lunit de la firme,
ou tout au moins du niveau pertinent o soprent les arbitrages, des
obstacles nouveaux. Outre la mondialisation, qui affecte le niveau
national de rgulation, cette approche unitaire de la firme est en effet
remise en cause en aval et en amont, ce qui introduit des sparations
que le droit du travail, construit initialement dans le cadre binaire du
contrat de travail, napprhende gure.
En amont, les investisseurs, souvent des fonds de pension, ne cherchent pas prendre le contrle des firmes et exercer le pouvoir de
dcision conomique en en assumant la responsabilit. Par des prises
de participations souvent dun niveau relativement faible, ils cherchent
pour lessentiel raliser des profits financiers en exerant un pouvoir
dinfluence sanctionn par le march financier. Par ailleurs, ct des
groupes caractriss par une unit de gouvernance, qui peuvent tre
ainsi dpendants de dcisions dactionnaires minoritaires, on trouve
des configurations dalliance interfirmes, sans participation majoritaire
(participations croises, liens banques-industries) qui ont aussi des consquences sur les dcisions stratgiques des firmes. Dans ces rseaux
(ou ples financiers), le droit du travail na aujourdhui gure de place,
dautant plus que les liens sont fragiles. Dune faon gnrale, dans ce
capitalisme de march financier (Aglietta, 1998; Aglietta et Rebrioux,
2004) dont le fonctionnement est de plus en plus autonome de lconomie relle, la mobilit du capital sacclre.
Dans ces rseaux financiers, face au pouvoir dinfluence des actionnaires minoritaires, les moyens dintervention des salaris sont ncessairement diffrents de ceux qui peuvent tre mis en place dans les groupes
11

Liaisons Sociales Europe du 6 fvrier et 17 avril 2003.

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dont lunit de gouvernance peut tre caractrise. Lactionnariat salari

ou le dveloppement des fonds dpargne salariale peuvent tre une rponse pour donner aux dcisions actionnariales une dimension autre que
purement financire, mais les rponses lvidence se cherchent encore
et ne dpendent pas du seul droit du travail.
Toujours en amont, se dveloppent aussi des alliances commerciales 12 qui mettent les entreprises en rseaux avec des liens de dpendances conomiques plus ou moins forts. Ces types de rseaux posent aussi
des questions nouvelles au droit du travail, quil sagisse par exemple du
travail par projet entre les salaris de plusieurs entreprises, de lmergence de relations communes de travail entre entreprises dun mme
rseau grce aux nouvelles technologies de linformation, de la nature
du travail (salari ou indpendant) dans les rseaux de distribution, etc.
Dans ces configurations se dveloppent aussi des liens dautonomie
contrle entre entreprises, fonds sur une dpendance conomique
de nature contractuelle, et non pas seulement sur une dpendance
financire institutionnelle. Mais dans tous les cas de nouvelles formes
dallgeance se dveloppent (Del Cont, 1998; Virassamy, 1986; Supiot,
2001).
En aval, et au niveau de la firme comme producteur, cest--dire au
niveau des tablissements, les phnomnes massifs de dcentralisation
productive externalisation de nombre de fonctions de service de lentreprise, appel la sous-traitance remettent en cause aussi lunit classique de lentreprise comme organisation sociale et conomique (M.-L.
Morin, 1994; M.-L. Morin, 1996). Au niveau de la production elle-mme
et sur le site de travail, les collectifs de travail sont fragments, les statuts
collectifs diversifis, des lments de la production peuvent tre dlocaliss. Tous ces phnomnes renouvellent, lchelle internationale, le problme de la concurrence, non seulement entre les entreprises, mais aussi
et peut-tre surtout sur le march du travail. De ce fait, le rle mme de
rgulation des conventions collectives de branche, dans le cadre des marchs nationaux dominants au XXe sicle, congruents avec lorganisation
de lentreprise comme organisation conomique et sociale, est fragilis.
Par ailleurs, et peut-tre surtout, la question de la dtermination de lemployeur responsable des conditions de travail et demploi se pose de faon aigu. L aussi, les relations qui stablissent entre entreprises sont
des relations dautonomie contrle, o les sujtions passent moins par la
dpendance conomique exclusive dun sous-traitant vis--vis de son

12 Par exemple, team dans le domaine aronautique, lalliance Sky entre huit compagnies
ariennes de diffrents continents qui offre des services communs aux diverses compagnies, ce qui
conduit parfois ce que des salaris dentreprises diffrentes travaillent ensemble ou dans les
mmes locaux; ou encore les rseaux de distribution qui reposent sur des accords distributeursfournisseurs.

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

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donneur dordre que par des exigences de qualit, de dlai, de formation,

etc., qui peuvent avoir des consquences trs directes sur les conditions
de travail, sans que le donneur dordre nait assumer une quelconque
responsabilit.
Dans ces entreprises en rseaux, et comme le souligne A. Supiot
(2002), se conjuguent lautonomie dans la subordination des salaris
(jugs dsormais sur leur rsultats) et lallgeance dans lindpendance des entreprises du rseaux, qui prennent revers les constructions du droit du travail fondes sur la subordination et lorganisation
hirarchise.
Juridiquement ces phnomnes massifs posent non seulement la
question de savoir qui est lemployeur, car on ne peut pas le plus souvent reconstituer lentreprise avec une direction unique, mais de faon
aussi cruciale, celle des voies et des moyens pour prendre en compte ces
formes dorganisations productives, du point de vue tant de la scurit
de lemploi que de la capacit dintervention des travailleurs sur les
dcisions prises dans des collectifs de travail pertinents, et de la protection des conditions de travail.

Rpartition des risques et responsabilit des acteurs

Nouvelles formes dorganisation des firmes et transfert
des risques
Les interprtations de ces volutions et de la rationalit qui y prsident sont nombreuses. On en privilgiera une en forme dhypothse:
cette volution ne procde-t-elle pas dune modification des conditions
de la prise en charge du risque li toute entreprise conomique?
La question du partage de lala conomique, dans une conomie
de march, et celle corollaire de la prise en charge des risques sociaux
dans la socit salariale qui est la ntre ont en effet, nous semble-t-il,
t au cur de la construction du droit du travail, et plus largement du
droit social (Deakin, 2002; Ewald, 1986; M.-L. Morin, 2000). Le salari
qui met sa force de travail la disposition de lemployeur ne supporte
pas le risque de lentreprise, il accepte la subordination en change
dune certaine scurit fonde sur les mcanismes de la solidarit collective, quil sagisse de lassurance sociale, ou des rgles de protection
du travail et de lemploi. Les volutions que lon vient de rappeler participent la remise en cause des conditions de cet change entre scurit et subordination dj soulignes dans les travaux de A. Supiot
(1999, 2002, notamment).
Les structures financires des firmes rpondent assurment une
rationalit financire de rpartition du risque financier; lorganisation de
firmes en rseaux quil sagisse de groupes ou de rseaux contractuels
dentreprises permet de rpartir le risque conomique (et la charge des

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Revue internationale du Travail

investissements). Mais cette rpartition des risques conomiques et

financiers est aussi une rpartition du risque de lemploi, lment du risque dentreprendre pour lemployeur, et risque social pour le salari qui
perd son travail, et par l sa possibilit de gain. Les phnomnes de filialisation ou dexternalisation sont assurment un moyen de transfrer sur
dautres entreprises, sinon sur le salari ou la collectivit, les risques lis
lemploi et au travail. Le risque de lemploi est non seulement celui li au
cot du travail, cest aussi celui davoir adapter la main-duvre aux
volutions de lemploi, de licencier le cas chant. Le risque du travail,
cest le risque sur le rsultat du travail lui-mme 13, sur les conditions mmes de sa ralisation collective, en tenant compte des conflits toujours
possibles; cest aussi celui sur la scurit des travailleurs.
Ce transfert des risques, dans lconomie de march financier qui
est la ntre aujourdhui, pose une redoutable question de responsabilit, moins au sens juridique du terme (est responsable celui par la faute
duquel un dommage arrive quil doit rparer) que, au sens tymologique: qui doit rpondre des vnements qui sont susceptibles daffecter
les relations de travail et demploi, et qui doit participer, non seulement
leur rparation, mais aussi leur prvention? De ce point de vue, et
quelle que soit la varit des acceptions que lon donne ce concept,
lmergence et limportance des dbats contemporains sur la responsabilit sociale de lentreprise sont probablement significatives de ce que
la question de la responsabilit des entreprises, et plus largement de
lensemble des acteurs (Igalens, 2004) en matire de travail et demploi,
se pose aujourdhui dans des termes nouveaux.
Les dmarches possibles en droit du travail pour prendre
en compte ces transformations
Les rponses classiques du droit du travail sont de deux ordres. Il dfinit les responsabilits du chef dentreprise, ou plutt de lemployeur juridique, qui dcoulent de sa fonction dentrepreneur, dans le cadre collectif de lentreprise et individuel du contrat de travail, en tentant un
quilibre entre le droit lemploi et la libert dentreprise; il organise la
prise en charge collective des travailleurs privs demploi sur le march
du travail.
Ds lors que la transformation de lorganisation des firmes va de
pair avec le dveloppement de diverses relations dautonomie contrles et de ces mcanismes varis de transfert des risques, le problme
nest pas alors seulement de savoir comment reconstituer lentreprise

13 Qui tend aussi de plus en plus tre transfr au salari lui-mme, compte tenu des formes nouvelles de rmunration notamment (A. Lyon-Caen, 1996).

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

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pour tenter de retrouver des relations binaires et un employeur ou un

chef dentreprise responsable; il est tout autant celui de savoir, du point
de vue juridique, comment prendre en compte des relations triangulaires contractuelles ou institutionnelles pour dterminer la responsabilit
de chacun et organiser les garanties collectives de faon plus pertinente.
Dans un article percutant crit il y a dj plus de dix ans, M. Teubner (1993), sinterrogeant sur les nouvelles formes dorganisation des entreprises et le droit, proposait trois types de dmarches pour permettre
cette prise en compte. Elles sont toutes trois utiles, dans cette perspective.
La premire dmarche, la plus traditionnelle, est celle de la recherche de la fraude. Devant des oprations de sous-traitance par exemple,
on cherche distinguer le bon grain de livraie pour dterminer le vritable employeur. Rechercher lexistence dun prt illicite de main-duvre
est toujours une ncessit. Mais la sous-traitance ou la filialisation des activits dune socit peut obir des motifs lgitimes, mme si elles conduisent un changement demployeur.
La deuxime dmarche est prcisment celle de la reconstitution
de lentreprise pour saisir lunit conomique et sociale de la firme dans
la ralit des faits selon le paradigme classique de lentreprise 14. Cest
de cette dmarche que procde la doctrine ou la jurisprudence franaise sur lunit conomique et sociale (Boubli, 2004).
La troisime dmarche, sur laquelle M. Teubner insiste, est celle
qui consiste prendre en compte les liens contractuels ou financiers
entre firmes pour remonter la chane des responsabilits. Lobligation
de reclassement dans le groupe en droit franais est une tentative de ce
type. Dautres dveloppements rcents de droit positif, au niveau europen, vont aussi dans ce sens, et notamment les rgles dhygine et de
scurit dans les situations de co-activit qui organisent en ralit un
partage des responsabilits sur la scurit du travail entre le donneur
dordre et les entreprises intervenantes. Il ne sagit ici ni de traquer la
fraude pour dterminer le vritable employeur ni de reconstituer
lentreprise, mais de prendre en compte les relations entre firmes pour
dterminer leurs parts respectives de responsabilit dans les vnements qui peuvent jalonner la relation demploi.
Cest cette perspective que nous tenterons dexplorer propos de
trois questions trs classiques du droit du travail que la transformation
de lorganisation des firmes renouvelle: celle du pouvoir du chef
dentreprise, celle de la dtermination de lemployeur dans les relations
contractuelles, et celle de la responsabilit sur les conditions dexcution du travail lui-mme.

14

2000).

Caractristique de cette dmarche qui peut se combiner avec celle de la fraude (Urban,

16

Revue internationale du Travail

Nouvelles formes dorganisation des entreprises

et responsabilit
Le droit positif utilise dj ces diffrentes techniques pour dterminer les responsabilits des diffrentes parties prenantes, quil sagisse
de saisir le centre de pouvoir dans les relations collectives de travail, de
dterminer lemployeur dans le contrat individuel de travail, ou de
savoir qui est responsable des conditions dexcution du travail. Chercher les recenser de faon plus prcise peut permettre de dgager
quelques lignes de force des volutions possibles.

Exercice du pouvoir et relations professionnelles

Lexamen des volutions du droit des relations collectives suggre
ici quelques pistes encore trs fragiles.
Lextension des droits dinformation et de consultation
des travailleurs
Tout dabord, en droit europen dans les groupes de socits, le
droit dinformation et de consultation des reprsentants des travailleurs
apparat aujourdhui comme un principe gnral, mme si ce nest pas
encore un droit gnral (Rodire, 2002). En tout cas, ce principe inspire
nombre de directives europennes, quil sagisse de celle sur le comit
dentreprise europen 15, de la directive sur linformation et la consultation des travailleurs 16 ou encore de celle sur le statut de la socit europenne 17, ou enfin des dispositions sur linformation ncessaire des
reprsentants du personnel en cas de transfert dentreprise ou de licenciements conomiques.
Cette extension des droits dinformation appelle une comparaison
que dautres auteurs ont dj faite (Supiot, 2001): de la mme faon que
la corporate gouvernance, dans le cadre du capitalisme de march financier auquel on a fait allusion, repose sur un principe de transparence de
linformation vis--vis des actionnaires, celle-ci ne devrait-elle pas exister de la mme manire pour les salaris des entreprises du groupe? Les
nouvelles technologies de linformation et de la communication ont ici
un rle essentiel jouer. Aujourdhui, en droit europen, il existe un
principe dinformation utile, cest--dire portant sur des donnes perti15 Directive 94/45/CE du Conseil du 22 septembre 1994 concernant linstitution dun comit
dentreprise europen ou dune procdure dans les entreprises de dimension communautaire et les
groupes dentreprises de dimension communautaire en vue dinformer et de consulter les travailleurs, JOCE, no L 254, 30 septembre 1994, pp. 64-72.
16 Directive 2002/14/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mars 2002 tablissant
un cadre gnral relatif linformation et la consultation des travailleurs dans la Communaut
europenne Dclaration conjointe du Parlement europen, du Conseil et de la Commission sur
la reprsentation des travailleurs, JOCE, no L 080, 23 mars 2002, pp. 29-34.
17 Op. cit, note 8.

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

17

nentes permettant un examen appropri (qui est dailleurs la condition

de la consultation utile permettant un change de vues avec un contenu
utile pour obtenir une rponse motive, et si possible darriver un
accord). Les directives posent aussi un principe dgal accs aux informations sur les entreprises du groupe. Mais il nous semble que le principe de transparence de linformation va au-del: les salaris parties
prenantes de la firme ne devraient-ils pas avoir accs aux mmes informations que les actionnaires, et non pas seulement une information
approprie?
Par ailleurs, pour la Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE), le droit dinformation suppose lexistence dune reprsentation du personnel 18; autrement dit, la reprsentation des intrts des
travailleurs doit tre organise un niveau utile. Si les directives sur le
comit dentreprise dans les entreprises ou groupes dimension europenne et celles sur la socit europenne organisent ainsi la reprsentation au niveau du centre de pouvoir de lentreprise europenne, il
reste cependant dans les rseaux dentreprises moins structures ou
dans les rseaux contractuels construire une reprsentation des intrts au niveau concret o les problmes se posent (Gaudu, 2001).
Laffirmation dun principe de transparence de linformation peut donc
tre la source dune volution des structures de reprsentation ellesmmes.
Les collectivits pertinentes de ngociation collective
En matire de ngociation collective, on a beaucoup insist depuis
vingt ans sur la dcentralisation de la ngociation dans lentreprise. La
loi franaise du 4 mai 2004 poursuit dans cette voie en allant jusqu
poser un principe de subsidiarit de la ngociation de branche 19. On
peut cependant sinterroger sur la pertinence dune telle orientation
partir du moment o les frontires de la firme sont remises en cause en
amont et en aval.
En amont, certains droits comme le droit franais reconnaissent
aujourdhui la ngociation de groupe 20. Au niveau europen, la constitution du comit de groupe est le fruit dune ngociation de groupe. En ralit et avant mme des interventions lgislatives, des accords de groupe
ont t conclus (Vachet, 1999). Il sagit le plus souvent daccords-cadres
ou daccords de mthode dont la fonction est de fixer des principes que
les entreprises du groupe pourront ensuite dcliner. Cest une manire de
tenir compte de lautonomie contrle qui prside aux relations dans la
18 Affaire C 382/92, Commission des Communauts europennes c. Royaume-Uni de GrandeBretagne et dIrlande du Nord, RJ 1994, p. I-2435, sur le maintien des droits des travailleurs en cas de
transfert dentreprises.
19 Vis--vis de lentreprise mais pas vis--vis du groupe, nouvel article L. 132-19-1 du Code
du travail.
20 Article nouveau du Code du travail depuis la loi du 4 mai 2004.

18

Revue internationale du Travail

firme. Du point de vue juridique, le problme principal est de savoir

jusqu quel point un accord de groupe peut, ou non, limiter la ngociation dentreprise dans les droits o la ngociation dentreprise est reconnue comme un droit part entire. A vrai dire, la rcente loi franaise ne
rsout pas cette question 21.
En aval, et pour tenir compte de la dcentralisation productive, la
deuxime voie encore trs timidement explore est la ngociation de
site interentreprises ou la ngociation territoriale pour prendre en
compte les rseaux dentreprises. On notera ainsi que, aux Etats-Unis,
une dcision remarque du National Labour Relations Board (NLRB)
a dcid que les salaris de lentreprise dominante et les salaris
dagence travaillant en son sein formaient une unit de ngociation
pluri-employeurs 22. Elle nest pas dveloppe en France, mais il en
existe des exemples dans divers pays, et de nombreux travaux insistent
sur la ncessit de ce type de ngociation (Texier, 2003; Supiot, 1999;
Trentin, 2002; M.-L. Morin, 1999) 23.
La principale question pose par ce type de ngociation est celle
de son objet. On peut songer tout dabord une ngociation portant sur
lgalit de traitement des salaris des entreprises qui sur un mme site
participent une mme opration productive, particulirement dans
les hypothses de sous-traitance. En droit positif, la directive europenne sur la prestation de services pose un principe dgalit de traitement, au moins a minima, lorsque des travailleurs dune entreprise de
lUnion viennent raliser une prestation dans une entreprise situe
dans un autre pays de lUnion. Cependant, lapplication de ce principe
suppose que les salaris de lentreprise extrieure occupent des emplois
de mme nature que ceux des salaris de lentreprise dans laquelle ils
interviennent. Or, presque par dfinition (et en dehors des hypothses
de sous-traitance de capacit), lexternalisation de certaines fonctions
de lentreprise, comme le gardiennage ou la sous-traitance de spcialit, portent prcisment sur des emplois qui ne sont pas de mme
nature ou qui ne relvent pas du mme mtier que ceux de lentreprise daccueil; ils ne relvent pas ncessairement de la mme convention collective.
Aussi, la ngociation de site parat plus pertinente pour assurer
laccs aux mmes avantages sociaux (restauration collective, transports, etc.), pour dfinir les conditions de formation ou de mobilit des
21 Cette question a t souleve par larrt AXA qui a prcd la reconnaissance lgislative
de la ngociation de groupe en France, Cour de cassation, Chambre sociale, 30 avril 2003, no 1283,
Revue de jurisprudence sociale (Levallois-Perret), no 916, juillet.
22 M.B. Sturgis, Inc. and Textile Processors, Service Trades, Health Care, Professional and
Technical Employees International Union local 108, 331 NLRB, no 173, 25 aot 2000, cit par
F. Gaudu (2001).
23 Pour un exemple dj ancien, Accord sur la base dAriane Espace de Kourou, entre
Ariane Espace et les sous-traitants intervenant sur la base; pour un exemple plus rcent de dialogue de site, sinon de ngociation de site, CGE Alsthom, Nantes (voir Texier, 2003).

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

19

salaris dans le rseau ou sur un territoire donn, ou dfinir la mise en

place de commissions de site par exemple. Elle pourrait aussi porter sur
une sorte de clause sociale dfinissant les conditions minimales de travail et demploi des salaris des entreprises sous-traitantes qui soumissionnent aux appels doffres dun donneur dordre. Cette dernire ide
est dj la base des codes de conduite dicts par un certain nombre
de grandes multinationales, dont certains sont le fruit de ngociations,
mme si ces codes ou accords portent plus aujourdhui sur le respect de
certains droits fondamentaux que sur la dfinition de conditions minimales demploi, comme le font les conventions collectives 24.
Les obstacles au dveloppement de telles ngociations sont en ralit moins juridiques que sociologiques. Ils tiennent dabord la constitution des acteurs collectifs du ct des salaris et leur volont de prendre
en compte les nouvelles formes dorganisation des entreprises, ils tiennent ensuite la volont des employeurs de sengager juridiquement.
Laffirmation de la responsabilit sociale des entreprises
La troisime perspective rsulte du concept de la responsabilit
sociale des entreprises, cest--dire selon la dfinition que lui donne
aujourdhui le Livre vert de lUnion Europenne: lintgration volontaire des proccupations sociales et cologiques des entreprises leurs
activits commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes
(Commission europenne, 2001, paragr. 20; Desbarats, 2003; Sobczak,
2002, 2004). Elle se situe directement dans le prolongement de la prcdente orientation, mais de faon plus ouverte sur lensemble de
lenvironnement de lentreprise.
La porte de ce concept demeure trs discute (Sobczak, 2004;
Gendron, Lapointe, Turcotte, 2004). Pour certains, il sagit de promouvoir une rgulation autonome des entreprises, en dehors des rgulations publiques, pour dautres, il sagit de pratiques qui prfigurent une
nouvelle articulation entre normes publiques et normes prives partir
dinstruments normatifs nouveaux.
Ce concept a, en effet, dabord t utilis pour qualifier les codes
de conduite des multinationales vis--vis de leurs sous-traitants. Il sagit
le plus souvent dexiger des sous-traitants (ou des entreprises du
groupe) le respect des droits fondamentaux des travailleurs ou des conventions collectives applicables, parfois avec des mcanismes de contrle. Les travaux synthtiques sur la question montrent limportance
de ce mouvement, impuls par les multinationales elles-mmes, mais
24 Par exemple: Accord de responsabilit sociale entre le Comit de groupe europen et
General Motors, Liaisons Sociales Europe, no 67, 27 novembre 2002; Accord du 11 mai 2001 entre
lUnion internationale des travailleurs de lalimentation, de lagriculture, de lhtellerie-restauration, du tabac et des branches connexes (UITA), le Comit latino-amricain de coordination des
syndicats des travailleurs de la banane (COLSIBA) et Chiquita Brands International, cits dans
BIT (2003).

20

Revue internationale du Travail

aussi leur difficile application la base, bien que des mcanismes de

contrle ou des outils comme les labels sociaux qui intgrent les mouvements de consommateurs apparaissent.
Juridiquement, ce mouvement pose deux questions. La premire
est celle de la porte de la notion de droits fondamentaux: en quoi diffre-t-elle de la reconnaissance dun statut salarial qui a t lobjet des
conventions collectives? On peut avancer quil sagit davantage dassurer dabord les droits du salari en tant que personne, plutt que, en
tant que travailleur (Waquet, 2003; Valds dal R, 2003; A. Lyon-Caen
et Vacarie, 2001); ces droits apparaissent caractriss par leur source
(constitutionnelle ou conventions internationales), si bien que leur
application internationale est envisageable, et par leur objet, la protection de la vie ou de la dignit de la personne humaine. Cette dernire
perspective englobe videmment les liberts collectives, mais aussi des
engagements en matire de scurit du travail, de protection de la vie
prive, et de rmunration digne. La seconde question est celle de
savoir comment sanctionner le non-respect de ces codes, plus prcisment quelle est la part de responsabilit de lentreprise qui a dict le
code de conduite si ses sous-traitants ne le respectent pas. A. Sobczak
(2004) cite, cet gard, un arrt de la Cour suprme de Californie qui
a affirm, dans laffaire Kasky c. Nike Inc., que le non-respect dun
engagement pris dans un code de conduite et le caractre erron dune
information donne dans un rapport social peuvent tre sanctionns
sur le terrain de la publicit mensongre 25. Trois ides importantes se
dgagent alors de la pratique des codes de conduite, sous lgide du
concept de responsabilit sociale qui intgre les relations entre firmes:
tout dabord, il sagit donc dassurer les droits fondamentaux des travailleurs, comme personne; en deuxime lieu, les techniques de juridiciarisation de ces codes relvent autant du droit commercial, du droit
de la consommation que du droit du travail; enfin lefficacit des codes
suppose une certaine publicit et donc une certaine transparence sur les
conditions de leur application. Il promeut ainsi la responsabilit des firmes sur le terrain du pouvoir conomique quelles exercent, et non pas
directement sur le terrain des relations de travail.
Responsabilit sociale et restructurations
Le thme de la responsabilit sociale est videmment prsent aussi
dans les restructurations (licenciements, fermetures de sites, etc.). Mais il
sagit alors de dterminer directement la part de responsabilit de lentreprise qui ferme tel ou tel tablissement vis--vis de son environnement et
non dapprhender les relations entre firmes en tant que telles. En droit
europen, la concrtisation de la responsabilit sociale des entreprises
dans les restructurations se heurte aujourdhui des difficults importan25

Kasky c. Nike Inc., Cour suprme de Californie, 27 Cal 4th 939, no S087859, 2 mai 2002.

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

21

tes 26. En droit interne, et particulirement en droit franais, plusieurs lments peuvent tre tirs du dveloppement des rgles juridiques en la
matire, et en particulier lobligation de reclassement dans le groupe.
Cette obligation a un grand intrt, car, mme si aujourdhui, en France,
lobligation de reclassement pse sur la socit qui licencie, son existence
mme montre que la responsabilit de la socit peut aller au-del du cadre strict du contrat de travail lui-mme. Cette technique pourrait tre
tendue aux rseaux contractuels dentreprises qui pourraient aussi tre
reconnus comme des espaces de mobilit. Il existe des exemples dans la
jurisprudence franaise de prise en compte de tels groupes contractuels 27. Mais peut-tre faudrait-il aller plus loin, pour reconnatre la responsabilit spcifique du donneur dordre sur les relations demplois chez
les sous-traitants. Les pratiques de quelques grandes entreprises vont
dans ce sens (Raveyre, 2001). Lextension de la responsabilit de lentreprise au-del des strictes frontires de lentreprise et la ncessit dagir
avec de nouveaux acteurs (pouvoirs publics locaux par exemple) apparaissent aussi dans les nouvelles obligations cres notamment par larticle 118 de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, en France,
qui impose aux trs grandes entreprises une obligation de contribuer la
ractivation dun bassin demploi lorsquelles ferment totalement ou partiellement un site. Dans toutes ces hypothses, celui qui la dcision conomique est imputable doit prendre en compte les consquences de sa
dcision sur les tiers, selon des rgles nouvelles indpendamment de
lexistence dune faute, ou dun accident.
Les oprations de transfert dentreprise ou dtablissements, qui
sont des outils majeurs des restructurations, font aussi lobjet de problmatiques renouveles. A vrai dire le droit, et particulirement le droit
europen et les droits nationaux qui organisent la poursuite du contrat
de travail, et dans une certaine mesure du statut collectif, ont dgag
depuis longtemps des solutions qui permettent le maintien des units
productives. Mais la reconfiguration des firmes pose des questions nouvelles de deux ordres. Les premires tiennent la dfinition de lentit
transfre qui permet le maintien du contrat de travail, particulirement dans les marchs de services: le maintien de lactivit conomique
suffit-il caractriser lentit conomique? Avec lexternalisation des
services aux entreprises, la question se pose de faon de plus en plus
aigu. Quest-ce qui constitue la firme, un ensemble de contrats portant
sur tel ou tel aspect de lactivit conomique, ou une organisation? Les
dbats sur les transferts dentreprises posent donc la question de la conception mme de la firme, en impliquant une rflexion nouvelle sur son
26 On sait que les travaux sur les restructurations, aprs une premire consultation, sont
aujourdhui bloqus. Pour des travaux empiriques dans une perspective europenne comparative
(Segal, Sobczak, Triomphe, 2002).
27 Cour de cassation, Chambre sociale, 9 juin 2004, pourvoi no 01-46584, indit, disponible
ladresse <www. legifrance.gouv.fr>, jurisprudence judiciaire.

22

Revue internationale du Travail

premier niveau dorganisation; le flou (Bailly, 2004) du concept

dentit conomique transfre ne reflte-t-il pas la mallabilit des
organisations de travail contemporaines? La seconde question qui met
en cause aussi ce premier niveau dorganisation est celle du droit
doption individuel du salari que certains droits europens et la directive europenne sur le transfert reconnaissent: peut-on imposer au salari un changement demployeur, sil le refuse quels sont ses droits
(Ionescu, 2002)? Il ny a pas de rponse densemble ces questions. En
revanche, on peut relever en jurisprudence des tentatives de limitation
des oprations dexternalisation. En France, et selon une problmatique finalement trs classique de lentreprise, les arrts Perrier
(Waquet, 2000) 28 imposent de vrifier que lentit conomique transfre constitue bien une unit laquelle sont rattachs les emplois des
personnes transfres. Dans dautres pays comme lAustralie, inspirs
par des problmatiques peut-tre plus novatrices, cest le juge qui contrle le fait que lopration de transfert na pas pour fondement une
fraude aux droits collectifs, visant mettre en cause la convention collective applicable 29. Ces deux postures, maintenir lentreprise dans son
unit et viter les fraudes, napparaissent ainsi que comme des rponses
partielles au dveloppement des oprations dexternalisation en tant
qulments des stratgies dentreprise.

Le contrat de travail et la dtermination de lemployeur

Lextension des relations triangulaires entre un salari et une ou
plusieurs entreprises, nes des nouvelles formes dorganisation des
entreprises, fait apparatre des besoins de protection nouveaux dans la
mesure prcisment o lemployeur nest plus toujours celui qui a le
rel pouvoir de dcision (M.-L. Morin, 2001). Le rapport du BIT intitul Le champ de la relation de travail (BIT, 2003) est cet gard un
document important trs riche denseignements.
Du point de vue de lemploi des salaris, les montages sont en effet
multiples. On peut distinguer au moins trois configurations: celle dans laquelle le salari dun groupe est mis disposition ou travaille successivement pour diffrentes entreprises du groupe; celle, classique, de soustraitance ou de prestations de services o des salaris dune entreprise
travaillent sur le site dune autre entreprise ou sont mis sa disposition
pour raliser telle ou telle prestation (il peut aussi sagir de travailleurs indpendants), et celle galement classique du travail dagence o lentre-

28 Cour de cassation, Chambre sociale, 18 juillet 2000, pourvoi no 98-18037, Bulletin civil de
la Cour de cassation (Paris), Ve partie, no 285, juillet, p. 225.
29 Australian Municipal, Administrative, Clerical Service Union c. Grater Dandenong City
Council (2000), 48 Australian Industrial Law Reports, 4-236.

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

23

prise utilise une main-duvre recrute par un tiers employeur responsable du lien demploi (M.-L. Morin, Dupuy, Larr, 1999).
Face ces situations, le rapport du BIT permet de recenser dun
point de vue comparatif deux techniques au moins pour prendre en
compte les relations entre firmes et, par consquent, rechercher la responsabilit de celles qui les dcisions de nature affecter le contrat de
travail sont imputables.
Le co-employeur
Le co-employeur: deux entreprises peuvent tre considres ensemble comme lemployeur du salari, responsable du lien demploi.
En droit franais, on connat cette technique dans le groupe de socits.
Elle a t utilise aussi dans des hypothses de mise disposition durable dun salari dune entreprise dans une autre entreprise (dmonstrateur de marque dans les grands magasins), mais dans des hypothses o
lentreprise daccueil exerait une part du pouvoir de direction 30.
Lide est ici que, chaque fois que lentreprise daccueil exerce un contrle sur le salari mis disposition, elle peut tre considre comme
co-employeur. Il y a l un premier lment pour construire un droit de
la mise la disposition dun salari dans une autre entreprise, que
dautres questions appellent aussi (voir infra). Mais, lorsque des salaris de plusieurs entreprises travaillent ensemble, les conditions dun tel
contrle sur les salaris ne peuvent pas toujours tre caractrises.
Des dispositions, comme les dispositions franaises sur le groupement demployeurs 31, permettent toutefois de faire peser solidairement
la responsabilit du lien demploi sur lensemble des entreprises qui
participent au groupement. Certes, la direction effective du travail
appartient lentreprise auprs de laquelle le salari est mis disposition (il peut tre simultanment ou successivement mis la disposition
de plusieurs entreprises du groupement), mais le groupement rpond
solidairement du lien demploi. Si ce montage distingue donc lutilisation de la main-duvre du lien global demploi, il permet dinstituer,
travers la figure du groupement demployeurs, une responsabilit solidaire de lensemble des participants sur la prennit du lien demploi,
la diffrence de ce qui se passe dans le travail temporaire, ou le travail
dagence o lutilisateur na aucune responsabilit sur lemploi.
La responsabilit solidaire des employeurs
La deuxime technique est, en effet, celle de la responsabilit solidaire dune entreprise sur tout ou partie des obligations de lemployeur

30 Cour de cassation, Chambre sociale, 19 janvier 1999, Bulletin civil de la Cour de cassation
(Paris), Ve partie, no 35, janvier; voir aussi Lemire (1997).
31 Article L. 127-1 du Code du travail.

24

Revue internationale du Travail

du salari. Une loi finlandaise 32 par exemple considre que le donneur

dordre est responsable du respect des droits fondamentaux des salaris
de ses sous-traitants, ce qui est une faon dassurer la porte juridique
des codes de conduite, vis--vis de lentreprise dominante elle-mme.
Dans le mme esprit, un tribunal du district de New York a annul un
contrat de fourniture de vtements, les termes du contrat ne permettant
pas dassurer le respect des salaires minima en vigueur. L aussi, lide
que le donneur dordre ne peut ignorer les consquences de ses dcisions sur le respect de droits fondamentaux des salaris du sous-traitant
guide la dcision.
Linsertion de clauses sociales dans les contrats de sous-traitance
qui permettent de prciser ltendue des droits que le sous-traitant doit
respecter vis--vis de ces salaris peut tre, dans le mme esprit, un
moyen de fonder la responsabilit du donneur dordre. Celui-ci ne
devrait alors tre exonr que si les termes du contrat de sous-traitance
permettent de respecter ces droits. Le ncessaire respect des droits fondamentaux permet ici encore de dgager des solutions novatrices.
Dans dautres lgislations, le donneur dordre peut tre considr
comme responsable par exemple de laffiliation la scurit sociale des
salaris des sous-traitants. La loi franaise sur le travail dissimul procde de cette technique 33. Dans ces hypothses, le cocontractant dune
entreprise doit donc sassurer quelle respecte ses obligations sociales.
Cette ide que le donneur dordre peut avoir une responsabilit solidaire est donc trs riche de potentialits. Elle est dailleurs prsente dans
dautres dispositions parfois trs anciennes qui font peser sur le donneur
dordre une obligation de garantie, vis--vis de ses sous-traitants, notamment en matire salariale comme celles du Code civil franais en matire
de sous-traitance de march dans le btiment et les travaux publics.
Sagissant du travail intrimaire, des obligations solidaires psent galement sur lentreprise utilisatrice en matire salariale 34.

Responsabilit et excution du travail

Cette question est aussi trs classique. Mais il nest pas sans intrt
de souligner que cest son propos, qui nous ramne la problmatique premire de ltablissement, du travail concret sur un site, que des
progrs juridiques significatifs ont t faits pour apprhender les nouvelles formes dorganisation des entreprises.
La premire ide, qui nest pas encore systmatise, mais qui apparat en droit franais travers de nombreuses dispositions, est que lutili32

Cite dans BIT (2003), p. 74.

Article L. 324-13-1 du Code du travail.
34 Aujourdhui art. L. 143-6 et L. 143-8 du Code du travail sur le privilge et laction directe
des ouvriers du btiment, art. R. 124-22 du Code du travail en matire de travail temporaire, art
L. 125-2 pour la sous-entreprise de main-duvre.
33

Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

25

sateur de la main-duvre, celui auprs duquel elle est mise disposition,

est responsable des rgles sur lexcution du travail, mme si sa responsabilit sur lemploi est limite. On ne dtaillera pas ces diffrentes rgles 35, mais lide est importante. Elle peut fonder un droit de la mise la
disposition, ne serait-ce que pour donner un cadre juridique clair de trs
nombreuses formes de travail dans une autre entreprise dont le cadre juridique est encore trs incertain: travail par projet, mise disposition temporaire dun salari dune entreprise dans une autre entreprise, prestation de service en rgie, etc. (M.-L. Morin, Dupuy, Larr, 1999).
La seconde ide qui prolonge la premire, mais dans le domaine
particulier de la scurit du travail, en application de la directive europenne sur la scurit et la sant, est la prise en compte de la co-activit.
Par co-activit, on entend la participation de salaris de diverses entreprises une opration commune 36. La directive repose sur trois principes: le responsable est lemployeur partie au contrat de travail, il est
ncessaire de prvenir les risques ns du travail en commun, les entreprises qui interviennent sur un mme lieu doivent cooprer, sinformer
mutuellement et coordonner la protection. La prise en compte de la coactivit a donn naissance en droit franais 37 deux sries de rgles
intressantes du point de vue de la prise en compte des responsabilits
des diffrentes entreprises, que la nouvelle loi sur les risques technologiques majeurs du 15 juillet 2003 prolonge.
Dabord, des rgles organisent effectivement la coordination de linformation sur les risques et la prvention de la scurit, entre lentreprise
daccueil et lentreprise intervenante, ou sur les chantiers entre les diffrentes entreprises. A cette coordination de linformation et de la prvention rpond un partage de responsabilit entre donneur dordre et soustraitant vis--vis de leurs salaris. Mais le donneur dordre assure la responsabilit de la coordination. La rcente loi sur les risques technologiques majeurs accrot la responsabilit de ce dernier, puisque le donneur
dordre devra sassurer que le sous-traitant respecte les rgles de prvention (on retrouve la deuxime technique de responsabilit cite plus
haut) 38.
35 Art. L. 124-4-6 et L. 125-2 du Code du travail pour le travail temporaire et la sous-entreprise de main-duvre, etc.
36 Dfinition donne par la circulaire dapplication de mars 1993, du dcret du 20 fvrier
1992, pris en France par exemple en application de la directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin
1989 concernant la mise en uvre de mesures visant promouvoir lamlioration de la scurit et
de la sant des travailleurs au travail, JOCE, no L 183, 29 juin 1989, pp. 1-8.
37 Du point de vue de lhygine et de la scurit, le droit franais traite de la co-activit
comme dun mode particulier de travail: art. R. 237-1 et suivants du Code du travail, pour lintervention dune entreprise extrieure sur le site dune autre entreprise, art. L. 235-1 et suivants du
Code du travail pour les oprations de btiment et de gnie civil.
38 Un certain nombre de chartes de responsabilit sociale mettent en place des dispositions
de nature assurer ainsi la scurit des salaris des entreprises intervenantes, ou ont institu des
commissions de site (accord General Motors, exprience en cours chez CGE Alsthom relate par
Texier (2003)).

26

Revue internationale du Travail

Ensuite, ces textes (et la loi sur les risques technologiques majeurs)
organisent travers des rgles diverses des liaisons entre les reprsentants des salaris des diverses entreprises charges de veiller au respect de
la scurit des salaris, voire une organisation commune de la reprsentation: comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT)
interentreprises sur les grands chantiers, possibilit pour les reprsentants des salaris des sous-traitants de participer au CHSCT du donneur
dordre dans la loi sur les risques technologiques majeurs.
Au fond, la coordination des responsabilits des entreprises doit
correspondre une coordination de la reprsentation du personnel.
Cette ide est exprime ici de faon trs gnrale. Elle est cependant
importante, car elle souligne la ncessit dassurer une reprsentation
des intrts prenant en compte la ralit des collectifs de travail.
Lunit de reprsentation ou de ngociation doit se construire ou se
reconstruire en fonction du travail concret, elle nest pas une donne
pralable. En France, la jurisprudence va dans ce sens. Elle dcide ainsi
aujourdhui que lensemble des travailleurs des entreprises extrieures
qui participent aux activits ncessaires au fonctionnement dune
entreprise utilisatrice doit tre compt dans ses effectifs pour llection
des reprsentants du personnel 39. Ltablissement, aujourdhui le site,
retrouve donc une importance majeure.

Conclusion
En conclusion, il semble que trois lignes de force se dgagent de ce
survol, encore fragmentaire, de ce qui sesquisse en droit positif pour
mieux prendre en compte les nouvelles formes dorganisation des
entreprises et les modalits de partage des risques quelles instaurent.
Elles peuvent guider les volutions futures du droit du travail, en tenant
compte des diffrents objets de la protection des travailleurs aux diffrents niveaux de lorganisation des firmes.
La premire rpond lobjectif gnral de respect des droits fondamentaux des travailleurs qui vient se superposer au niveau international (sinon se substituer) lobjectif de scurit de lemploi qui a
marqu la construction des droits du travail nationaux dans la
deuxime moiti du XXe sicle et dont tmoignent autant les dbats sur
la responsabilit sociale de lentreprise que ladoption par lOIT de la
Dclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail
(BIT, 1998).
Les deux autres concernent davantage les relations intrafirme ou
entre firmes:

39 Cour de cassation, Chambre sociale, 26 mai 2004, arrt no 1073, Syndicat CGT Renault c.
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Le droit du travail face aux nouvelles formes dorganisation des entreprises

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sagissant des relations professionnelles, la transparence de linformation dans les rseaux qui permet dtablir, dans la firme ou les
rseaux de firmes, des relations entre les reprsentants du personnel et les collectifs de travail parat essentielle: elle peut tre la
source de la construction de nouvelles units de ngociation ou
daction collective prenant en compte les intrts communs des
travailleurs aux diffrents niveaux;
sagissant des responsabilits lies lexercice mme de la libert
dentreprendre dans les nouvelles configurations dentreprise auxquelles elle conduit aujourdhui, la reconnaissance de responsabilit solidaire des diffrentes entreprises, sur tout ou partie des
obligations de lemployeur selon lobjet de leur collaboration et la
nature de leurs liens, mrite dtre explore pour prendre en
compte les consquences des nouvelles formes dorganisation des
firmes et de rpartition des risques sur le travail et lemploi.

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