Sylabus

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
- Syllabius –
1. Noţiunea şi obiectul de studiu al dreptului internaţional privat.
Bibliografie: - D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat

elementar, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 15-34;
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 2-36;
- J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Mohr Siebeck Verlag,
5 Auflage, 2006, p. 1-56;
- G. Kegel, K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9 Auflage,
C.H. Beck, Műnchen, p. 1-128;
- Fr. Rigaux, Marc Fallon, Droit international priva, 3 Edition,
Larcier, 2005, p.7-47;
- Bernd von Hoffmann, K. Thorn, Internationales Privatrecht
einschlie¯lich der Grundzűge des Internationalen Zivilverfahrensrechts, C. H. Beck
Verlag, Műnchen, p. 1-9;
- Cheshire and North's Private International Law, LexisNexis
UK, 1999, p. 3-18;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet
& Maxwell 2005, p, 15-45;
- Lawrence Collins, C.G.J. Morse, David McClean, Adrian Briggs,
Jonathan Harris, Campbell McLachlan, Jonathan Hill, Dicey, Morris and Collins on the
Conflict of Laws, Sweet & Maxwell (14 Sep 2006), p. 20-38;
- P. Mayer, V. Heuze, Droit international privé, Montchrestien,
8e édition,16 Nov 2004, p. 5-29;
- Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommieres, Droit
international privé, Dalloz, 8e, 2004, p. 5-24.
2. Izvoarele si metoda dreptului internaţional privat. Preocupări de unificare a

normelor de conflict. Conferinaţa de la Haga de drept internaţional privat.
3. Comunitarizarea dreptului internaţional privat. „Dreptul internaţional privat
european” („European Private International Law”).
Bibliografie: - B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 28-48;

- J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Mohr Siebeck Verlag, 5
Auflage, 2006, p.42-51;
- A. Nuyts, N. Watte, International Civil Litigation in Europe and
Relations with Third States, Bruylant, 2005, , p. 1-82;
- M.-P. Puljak, Le droit international privé à l'épreuve du principe
communautaire de non-discrimination en raison de la nationalité, PU Aix-Marseille (10
Déc 2003), p. 31-206;
- St. Francq, L'applicabilité du droit communautaire dérivé au regard
des méthodes du droit international privé, p. 43-64; 98-173;
- D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat
elementar, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 175-244.
7
4. Conflictul de calificări.
Bibliografie:
- D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar,
Ed. Lumina Lex, 1999, p. 329-346;
- A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : De la
subsomption à l'abduction : L'exemple du droit international privé, Bruylant, 2003, p.
56-164;
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 172-176;
- J. Kropholler, Internationales Privatrecht, Mohr Siebeck Verlag, 5 Auflage,
2006, p.112-131;
- G. Kegel, K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9 Auflage, C.H. Beck,
Műnchen, p.325-357.
5. “Dialogul” normelor de conflict. Retrimiterea.

Bibliografie:
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.165-187;

2006, p.161-180;
Műnchen, p.386-420;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet & Maxwell
2005, p,125-136;
6. Teoria legii străine. Evicţiunea legii străine. Ordinea publică de drept internaţional
privat. Frauda la lege.
Bibliografie:

2006, p.242-257;
2005, p,132=146;
- S. Geerooms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and
Functional Analysis (Oxford Private International Law), Oxford University Press, 2004,
p. 25-68.
7. Statutul persoanei fizice în dreptul internaţional privat (starea şi capacitatea,

atributele de identificare, casatoria, filiatia, regimurile matrimoniale). Drept
internaţional privat comparat.
Bibliografie:
8
2006, p.259-276;
Műnchen, p543-565;.
2005, p,76=112;
- Richard Crône, Mariel Revillard, Bertrand Gelot, Georges Daublon,
L'adoption : Aspects internes et internationaux, Répertoire Defrénois (2 Fév 2006), 15-50;
- M. Revillard, Droit international privé et communautaire : pratique
notariale, Répertoire Defrénois; Édition : 6e édition (1 Mar 2006), p.15-172;
- M. Revillard, Mariages internationaux & regime matrimonial, Les
Memos Conse, 1999, p. 12-68.
8. Jurisdicţia internaţională în materie matrimonială. Regulamentul (CE) nr.

2201/2003 (Bruxelles II bis).
Bibliografie:
`- Patrick Wautelet, Sylvie Saroléa, Fleur Collienne, Marta Pertégas Sender,
Stéphanie Francq, Actualités du contentieux familial international, Larcier, 2005, p. 12-
250;
- Dilger, Jörg : Die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit in
Ehesachen in der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003, Mohr Siebeck Verlag, 2004, 15-327;
- B. Ancel, H. M. Watte, „L'intérêt supérieur de l'enfant dans le concert des
juridictions:
le Règlement Bruxelles II bis » în Rev. Critique de droit international prive
nr. 4/2005, p. 569-605.
9. Persoana juridica în dreptul internaţional privat.

Bibliografie:
- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 865-

884;
5 Auflage, 2006, p.555-568;
Larcier, 2005, p.724-742;
- Bernd von Hoffmann, K. Thorn, Internationales Privatrecht
einschlie¯lich der Grundzűge des Internationalen Zivilverfahrensrechts, C. H. Beck
Verlag, Műnchen, p. 288-296;
- Cheshire and North's Private International Law, LexisNexis
UK, 1999, p. 118-139;
- D. McClean, K. Beevers, Morris - The Conflict of Laws, Sweet
& Maxwell 2005, p, 162-186;
9
- Lawrence Collins, C.G.J. Morse, David McClean, Adrian Briggs,
Jonathan Harris, Campbell McLachlan, Jonathan Hill, Dicey, Morris and Collins on the
Conflict of Laws, Sweet & Maxwell (14 Sep 2006), p. 1167-1278;
10. Regimul internaţional al succesiunilor şi al bunurilor.
Bibliografie:
635; 717-736;
5 Auflage, 2006, p.427-447;
Larcier, 2005, p.740-761;
- D. A. Popescu, “Lex rei sitae sau unitatea devoluţiunii şi
transmisiunii succesorale”, Studia UBB, nr. 2-4/2002, p. 55-85;
- S. Godechot, L'articulation du trust et du droit des successions,
Pantheon-Assas (15 Mai 2004), p.12-285;
- Jacques Heron, Le morcellement des successions
internationales, Economica, 1986, p. 12-63; 145-236;
- S. Billarant, Le Caractère substantiel de la réglementation
française des successions internationales : Réflexions sur la méthode conflictuelle,
Dalloz, 2004, p. 12-85; 123-178; 220-368;
- Peter Breitschmid, Hans R Künzle, Lothar Giesinger, Martin
Hörnig, Walter Krug, Elke Panzl, Stefan Stade, Grenzenloses Erbrecht - Grenzen des
Erbrechts. 27. Tagung der DACH in Luzern vom 19. bis 21. September 2002, p. 12-389;
- P. Scholz, Erbrecht der maghrebinischen Staaten und deutscher ordre
public, Verlag: Kovac, J; Auflage: 1 (November 2006), p. 12-24; 87-214;
- Hans-Peter Schömmer, Internationales Erbrecht Österreich, Beck
Juristischer Verlag; Auflage: 2., neubearb. Aufl. (Januar 2003), p. 26-128;
- Hans-Peter Schömmer, Klaus Bauer, Internationales Erbrecht,
Niederlande, C.H. Beck , 2006, p. 84-149;
- Hans Flick und Detlev J. Piltz, Der Internationale Erbfall. Erbrecht,
Internationales Privatrecht, Erbschaftsteuerrecht, Beck Juristischer Verlag; Auflage: 2.,
Aufl. , 2006, p. 24-293;
- Rembert Süß, Ulrich Haas, Erbrecht in Europa, Verlag: Nomos; Auflage: 1,
2004, p. 15-56; 116-248, 766-978;
- Internationales Erbrecht in der EU - Perspektiven einer Harmonisierung
– sub egida, Deutsches Notarinst.; Auflage: 1 (Oktober 2004) – tot.
- Jonathan Harris, The Hague Trusts Convention: The Private International
Law of Trusts, Hart Publishing (May 2002), p. 23-400.
11. Autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat al contractelor şi delictelor.

Localizarea contractelor internaţionale. Ordinea publică europeană. Protecţia
consumatorului. Repere privind localizarea contractelor electronice şi legea
aplicabilă acestra. Proiectul de Regulament European Roma II. Repere ale
formalismului în dreptul internaţional privat.
Bibliografie:
10
- Christoph Reithmann, Dieter Martiny, Internationales
Vertragsrecht. Das Internationale Privatrecht der Schuldverträge, Verlag: Schmidt
(Otto), Köln; Auflage: 6., vollst. neubearb. u. wes. erw. Aufl. (April 2004), p. 160-388; 578-
914);
- Sandra Rohlfing, Christian von Bar, Reinhard Zimmermann,
Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III. Deutsche Ausgabe der Principles
of European Contract Law, Sellier European Law Publisher (Mai 2005), p. 26-358;
- Marie-Elodie Ancel, La Prestation caractéristique du contrat,
Ed. Economica, 2002, p. 15-298;
- Sylvette Guillemard, Le droit international privé face au contrat
de vente cyberspatial, Bruylant, 2006 – integral;
689;
5 Auflage, 2006, p. 447-539;
Larcier, 2005, p.768-914;
- Michael Bridge , The International Sale of Goods: Law and
Practice, Oxford University Press (10 Jun 1999), p. 130-578;
- James Fawcett, Jonathan Harris, Michael Bridge, International
Sale of Goods in the Conflict of Laws (Oxford Private International Law), OUP Australia
and New Zealand (Jan 2005), p. 15-467.
12. Jurisdictia civilă internaţională. Regulamentul European nr. 44/2001 (Bruxelles I).
Bibliografie:
- Alexander Layton, QC, Hugh Mercer, European Civil Practice,vol. I, Sweet &
Maxwell, Londra, 2004 – integral;
- H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ,
2002, p. 25-290;
- J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Verlag: Recht und Wirtschaft;
Auflage: 8., vollst. neu bearb. u. erw. Aufl. (September 2005), p. 20-456.
13. Titlurile de valoare în dreptul internaţional privat.
Bibliografie:

2006, p.553-563;
- Maisie Ooi, Shares and Other Securities in the Conflict of Laws (Oxford
Private International Law S.), p. 27-316
11
Forma de examinare: scrisă;
Durata examenului: două ore.
Conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu
12
DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
DAN A. POPESCU ALINA OPREA
13
CAPITOLUL I
NOŢIUNI INTRODUCTIVE
§ 1. Definiţia şi domeniul dreptului internaţional privat.
1.1. Noţiune. Dreptul internaţional privat poate fi definit ca fiind acea

ramură a sistemului nostru de drept, cuprinzând totalitatea normelor juridice,
preponderent conflictuale, care reglementează soluţionarea conflictelor de legi
în spaţiu, a conflictelor de jurisdicţii, precum şi condiţia juridică a străinului în
ţara noastră.
Din definiţia pe care am formulat-o rezultă următoarele trăsături care
definesc şi individualizează dreptul internaţional privat:
a) dreptul internaţional privat este, înainte de toate, o ramură de drept.
Aceasta înseamnă că el nu este rezultatul vreunui consens internaţional
- decât, poate, în anumite domenii şi prin excepţie - , ci aparţine
dreptului intern al fiecărui stat. De aceea putem vorbi despre un drept
internaţional privat român, despre un drept internaţional privat german,
francez, elveţian, englez etc., fiecare stat având propriul său sistem de
norme conflictuale care reflectă particularităţile şi tradiţiile proprii,
concepţiile legislative proprii şi, nu în ultimul rând ca importanţă,
interesele proprii. Din acest punct de vedere, dreptul internaţional
privat se deosebeşte fundamental de dreptul internaţional public, a
cărui norme - materializate în convenţii, tratate, acorduri internaţionale
etc. - sunt expresia unui consens internaţional şi reglementează relaţiile
dintre state ca entităţi suverane sau dintre acestea şi diverse organizaţii
sau organisme internaţionale7;
b) normele dreptului internaţional privat sunt cunoscute sub denumirea de
norme conflictuale (Kollisionsnormen), deşi această ramură de drept
operează şi cu norme materiale (Sachnormen) - cum sunt, de exemplu,
cele care reglementează condiţia juridică a străinului sau normele
(materiale) uniforme incluse în diferite tratate sau convenţii
internaţionale; specificul normelor conflictuale constă în faptul că ele
nu reglementează fondul raportului privat ce prezintă elemente de
7
În literatura noastră de specialitate (Marţian I. Niciu Drept internaţional public, Ed.
Servosat, Arad, 1997, p. 5.), dreptul internaţional public a fost definit ca fiind "un ansamblu
de norme juridice chemate să reglementeze raporturile dintre state şi celelalte subiecte ale
dreptului internaţional (cum sunt organizaţiile internaţionale)". Acelaşi autor mai precizează
în continuare că "normele dreptului internaţional public sunt create de subiectele sale (în
primul rând de către state), pe baza acordului lor de voinţă (a consimţământului lor), care îşi
găseşte expresia în cutuma internaţională sau tratatul internaţional" (Ibidem).
14
extraneitate, ci menirea lor este aceea de a desemna legea competentă
a cârmui raportul respectiv. De aceea, normele conflictuale sunt norme
de trimitere sau de fixare;
c) domeniul dreptului internaţional privat este alcătuit din instituţiile
juridice specifice acestei ramuri de drept, instituţii cu ajutorul cărora
dreptul internaţional privat îndeplineşte funcţiile care au justificat
consacrarea sa ca ramură autonomă în sistemul de drept intern al
fiecărui stat. Din acest punct de vedere, dreptul internaţional privat
poate fi divizat în următoarele categorii mari de norme:
 normele pentru determinarea legii aplicabile unui raport de
drept privat cu element(e) de extraneitate. Această parte a
dreptului internaţional privat, desemnată în mod curent prin
sintagma "conflictele de legi" ("les conflits de lois"), cuprinde
normele conflictuale a căror menire este determinarea legii
(materiale) aplicabile unui raport juridic cu elemente de
extraneitate;
 normele de procedură în litigiile născute din raporturile de
drept internaţional privat şi alte norme de procedură. Această
parte a dreptului internaţional privat cuprinde, la rândul ei,
normele de competenţă jurisdicţională în procesele de drept
internaţional privat ("les conflits de juridictions")8, normele care
stabilesc legea aplicabilă în procesele de drept internaţional
privat (adică normele de procedură propriu-zise) şi, nu în
ultimul rând ca importanţă, efectele hotărârilor judecătoreşti şi
arbitrale străine în ţara noastră, respectiv ale actelor
instrumentate de autorităţile străine fără caracter jurisdicţional
(de exemplu actele notariale străine).
8
Precizăm că în doctrină sintagma "conflits de juridictions" este în mod tradiţional
folosită într-un sens mai larg, adică incluzând nu numai normele de procedură având ca obiect
determinarea competenţei jurisdicţionale a forului, ci şi celelalte norme de procedură, inclusiv
cele care stabilesc efectele hotărârilor judecătoreşti (sau arbitrale) străine în ţara forului. În
acest sens, a se vedea, pentru doctrina belgiană, N. Wattė, Droit international privé, vol. 1
(Notes prises au courrs), Presses Universitaires de Bruxelles, 1992-1993 / 1, p.3, unde se
precizează conţinutul conflictelor de jurisdicţii: "les conflits de juridictions sont visėes les
situations juridiques qui prėsentent un elėment d'extranėitė, que ce soit sur le plan de la
compėtence des juridictions saisies ou sur celui de l'efficacitė d'une dėcision ėtrangėre (le
droit international privė fournit dans ce cas des solutions directes aux problėmes posės)".
Pentru literatura franceză, a se vedea Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit international
privé, 4 ėdition, Ėdition Dalloz, Paris, 1993, p. 7, unde precizează: "Il y a conflit de
juridictions toutes les fois qu'un litige posant un problėme d'extranėitė, il faut dėterminer si
les tribunaux français sont ou non compėtents. Si l'on tient compte du fait que les rėgles de
droit internaţional privė comme les rėgles de droit en gėnėral s'appliquent surtout à
l'occasion de procės, on comprend l'importance des conflits de juridictions".
15
 Normele care reglementează condiţia juridică a străinului în
ţara noastră. Spre deosebire de primele două categorii de norme
juridice care au, în principiu, un caracter conflictual, acestea
sunt norme materiale deoarece condiţia juridică a străinului nu
poate fi supusă decât legii materiale forului (lex fori) ca lege a
statului pe al cărui teritoriu se află străinul. Aşadar, condiţia
juridică a străinilor (persoane fizice sau juridice) în România
este supusă în mod exclusiv legilor materiale române.
Deşi reglementată exclusiv prin normele materiale ale ţării
forului, condiţia juridică a străinului nu poate fi "dislocată" ca
instituţie din sfera de preocupare a dreptului internaţional privat.
În consecinţă, condiţia juridică a străinului este acea instituţie a
dreptului internaţional privat care include ansamblul normelor juridice
care statornicesc existenţa şi întinderea drepturilor şi a obligaţiilor pe care
le are străinul într-o anume ţară. 12 Aşa cum afirmau Profesorii francezi
Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel, expresia "condiţia străinilor"
("condition des étrangers"), privită în sens larg, regăseşte un domeniu
extrem de vast al dreptului internaţional privat; în fond, toate regulile
juridice privitoare la străini şi relaţiile acestora determină condiţia lor
juridică în statul pe al cărui teritoriu ei se găsesc: "toutes les régles
juridiques propres aux relations des étrangers déterminent leur
condition".13
Deşi condiţia juridică a străinului este o instituţie care se întregeşte
cu norme ce nu aparţin sferei dreptului privat, ci unor ramuri de drept
public, precum dreptul penal, dreptul administrativ, dreptul financiar etc.,
nu poate fi pusă la îndoială apartenenţa sa la dreptul internaţional privat.
Mai întâi, condiţia juridică a străinului nu poate fi desprinsă ca
instituţie de conflictul de legi în spaţiu deoarece, aşa cum s-a subliniat,
"numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune
problema conflictului de legi".14 Aşadar, problema condiţiei juridice a
străinului este prealabilă celei conflictului de legi. Dacă per absurdum nu
s-ar conferi străinului nici o recunoaştere sau nici un drept în ţara pe al
cărui teritoriu acesta se găseşte, ar însemna mutatis-mutandis să
"extirpăm" raportului de drept privat elementul său de extraneitate şi să
eliminăm astfel de plano însăşi premisele conflictului de legi.
12
Cu privire la condiţia juridică a străinului a se vedea I. P. Filipescu, Drept
internaţional privat, vol. I, Ed. "Proarcadia", Bucureşti, 1993, p.212 şi urm.; O. Căpăţână,
Delimitarea dintre regimul juridic al străinilor şi dreptul conflictual din punct de vedere al
obiectului de reglementare, în S.C.J. nr.3/1967; I. M. Anghel, Condiţia juridică a străinului în
România, în R.R.D. nr.9/1967; Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit internaţional privé, Éditions
Dalloz, Paris, 1993, p. 623 şi urm.
13
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.623.
14
I. P. Filipescu, op. cit., p.213; D.-A. Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat, Ed.
Actami, Bucureşti, 1997, p.33.
16
În al doilea rând, condiţia juridică a străinului nu poate fi disociată
de statutul acestuia ca parte în proces. În al treilea rând, studierea
condiţiei juridice a străinului în cadrul dreptului internaţional privat se
justifică pornind de la faptul că nici o altă ramură de drept nu
reglementează în mod sistematic şi atotcuprinzător această instituţie. Prin
urmare, a revenit dreptului internaţional privat sarcina de a reglementa în
mod unitar şi sistematic instituţia condiţiei juridice a străinului date fiind,
mai ales, legăturile acesteia cu conflictele de legi în spaţiu - considerate ca
fiind inima dreptului internaţional privat.15
Condiţia juridică a străinului nu trebuie confundată cu starea şi
capacitatea acestuia. Astfel, în timp ce condiţia juridică a străinului este în
mod invariabil şi consecvent supusă legii materiale a forului - adică legii
statului pe al cărui teritoriu acesta se găseşte, în calitate de lex fori - ,
starea şi capacitatea străinului sunt supuse legii personale a acestuia (lex
personalis). Altfel spus, condiţia juridică a străinului este sustrasă
conflictului de legi, fiind în mod exclusiv reglementată de normele
materiale ale forului - fiecare stat având "legitimarea" să reglementeze
statutul străinilor aflaţi pe propriul teritoriu, începând cu intrarea, şederea
şi ieşirea acestora de pe teritoriul naţional şi continuând cu natura şi
întinderea drepturilor şi a obligaţiilor recunoscute străinilor - , în vreme ce
starea şi capacitatea străinului este supusă conflictului de legi, fiind
guvernată de lex personalis.
Mai precizăm totuşi că legea statului pe al cărui teritoriu se găseşte
străinul (lex fori) poate institui anumite incapacităţi speciale de folosinţă
ale străinului în acest stat (de exemplu incapacitatea străinului de a
dobândi în proprietate terenuri, de a exercita anumite profesii rezervate în
exclusivitate resortisanţilor proprii etc.). Aceste incapacităţi speciale de
folosinţă sunt instituite tocmai în considerarea calităţii de "străin" a
persoanei fizice, legea forului considerând incompatibilă cu aceste
persoane dobândirea anumitor drepturi (sau asumarea anumitor obligaţii),
rezervate în exclusivitate naţionalilor. Cu alte cuvinte, aceste incapacităţi
ţin de statutul juridic al străinilor, motiv pentru care li se va aplica legea
materială a statului pe al cărui teritoriu ei se află (lex fori) ca lege care
stabileşte condiţia juridică a străinului în ţara respectivă. Pe de altă parte,
este posibil ca legea forului să nu stabilească, într-un anumit domeniu,
incapacităţi ale străinului, dar acestea să fie prevăzute totuşi în legea
naţională a străinului ca lege care reglementează conţinutul capacităţii
sale de folosinţă. În acest caz, se va aplica legea naţională a străinului, ca
lege care cârmuieşte cu titlu general capacitatea acestuia.
În concluzie, având în vedere cele de mai sus, putem spune că ori
de câte ori se pune problema dobândirii unor drepturi de către străini în
ţara noastră, se va verifica, mai întâi, dacă normele materiale române
15
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.43.
17
consacră anumite incapacităţi speciale în domeniu. În caz afirmativ, se
exclude posibilitatea dobândirii unor astfel de drepturi de către străinii
aflaţi în România, deoarece legile materiale române - care statornicesc
condiţia lor juridică în România - împiedică acest lucru. În caz negativ,
urmează a se aplica legea naţională a străinului.
1.2. Terminologie. Expresia "drept internaţional privat", întâlnită şi

folosită azi în mai toate ţările lumii (mai puţin în cele de common law), a fost
introdusă în secolul al XIX-lea de juristul englez Joseph Story (în anul 1834) 16,
fiind preluată apoi de Foelix (în anul 1843)17 şi Wilhelm Schaeffer (în anul
1841).18
Astăzi această denumire este (aproape) unanim acceptată şi - în orice caz -
în mod constant folosită în legislaţia şi în doctrina din ţările de pe continentul
nostru19 ("droit internaţional privé" - în dreptul francez, elveţian şi în cel
belgian; "internationales privatrecht" - în dreptul german şi în cel austriac;
"dritto internazionale privato" - în dreptul italian; "private international law" -
în dreptul englez) etc.
Cristalizarea denumirii "drept internaţional privat" pentru ramura de
drept de care ne ocupăm nu s-a făcut însă fără a se evidenţia şi neajunsurile
acesteia. Astfel, criticile îndreptate împotriva folosirii acestei denumiri sunt
focalizate în jurul ideii că utilizarea cuvântului "internaţional" în denumirea
acstei ramuri de drept este generatoare de confuzii, putând da naştere la derută în
privinţa stabilirii naturii - interne sau internaţionale - a dreptului "internaţional"
privat. Cu alte cuvinte, "inoportunitatea" denumirii pentru care am optat şi noi
constă în "its tendency to confuse private internaţional law with the law of
nations or public internaţional law, as it is usually called" 20. Or, din acest punct
de vedere, între dreptul internaţional public şi cel privat există deosebiri
fundamentale decurgând din faptul că în timp ce primul reglementează
raporturile dintre state ca entităţi suverane (sau dintre acestea şi diverse
organizaţii sau organisme internaţionale), cel din urmă este destinat să
reglementeze raporturi de natură privată, chiar dacă în calitate de parte într-un
astfel de raport se află statul. Mai mult, dreptul internaţional privat nu este
"internaţional" în adevăratul sens al cuvântului, fiecare stat având propriul drept
"internaţional" privat, adică propriul său sistem de norme conflictuale cu
ajutorul cărora stabileşte legea aplicabilă raporturilor de drept privat cu
16
Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic,
1834, lucrare în care foloseşte pentru prima dată expresia de drept internaţional privat.
17
Foelix, Traité du Droit internaţional privé, Paris, Joubert, 1843.
18
Schaeffer, Entwicklung des internationalen privatrechts, 1841.
19
Chiar şi în Marea Britanie se foloseşte denumirea de drept internaţional privat
(private internaţional law) alternativ cu cea folosită în mod constant în ţările de common law -
"conflictul de legi" (conflict of laws).
20
Cheshire's Private Internaţional Law, ninth edition by P. M. North, London,
Butterworrths, 1974, p. 13.
18
element(e) de extraneitate sau, altfel spus, cu ajutorul cărora reglementează, în
viziune proprie, "viaţa privată internaţională". Drept consecinţă, există un singur
sistem de drept internaţional public, comun tuturor statelor - constând din
"customary and treaty rules wich are considered legally binding by States in
their intercourse with each other"21 - , în vreme ce există atâtea sisteme
(reglementări) de drept internaţional privat câte state coexistă pe acest glob.22
În ţările de common law ramura de drept de care ne ocupăm este
cunoscută sub denumirea"The Conflict of Laws" (conflictul legilor), denumire
folosită în mod tradiţional în legislaţie şi încetăţenită în literatura şi în
jurisprudenţa din aceste ţări.
Termenul "Conflict of Laws" a fost de la început folosit în Statele Unite
ale Americii şi în Canada, iar, mult mai recent este întâlnit în Anglia, unde se
foloseşte alternativ cu cel de "Private internaţional Law". P. M. North, autorul
celebrei "Cheshire's Private Internaţional Law" (ed. a noua), remarca faptul că
este de-a dreptul imposibil de a găsi un titlu potrivit pentru această ramură de
drept, titlu care să fie în acelaşi timp precis şi cuprinzător. El ne spune că în
Anglia denumirile "Private International Law" şi "The Conflict of Laws" sunt la
fel de bine cunoscute şi înţelese de către jurişti, încât nimic nu poate determina
opţiunea exclusivă spre una dintre ele în detrimentul celeilalte.23
S-au propus şi alte denumiri care însă n-au rezistat timpului: "Drept privat
internaţional"("Internaţional Private Law"), "Recuoaşterea extrateritorială a
drepturilor" ("Extra-territorial Recognition of Rights"), "Intermunicipal Law",
"Comity" etc. Laurent a preferat denumirea de "Drept civil internaţional"
("Droit civil internaţional"24).
21
Oppenheim, Internaţional Law, 8th ed., I, p. 4-5, cit. în Cheshire's Private
International Law, p.13.
22
Cu toate acestea, nu se pot contesta legăturile sau conexiunile care există între
dreptul internaţional public şi dreptul internaţional privat, adică interferenţele lor. Aşa cum s-a
remarcat în doctrina anglo-saxonă, "some principles of law, such as the maxims audi alteram
partem and ut res magis valeat quam pereat are common to both; some rules of private
international law, as for example the doctrine of the "proper law" of a contract, are adopted
by a court in the settlement of a dispute between sovereign states; equally, some rules of
public internaţional law are applied by a municipal court when seised of a case containing a
foreign element" (Cheshire's Private Internationnal Law, p.13).
23
Iată cuvintele autorului: "The fact is that no title can be found that is accurate and
comprehensive, and the two titles "Private Internaţional Law" and "The Conflict of Laws" are
so well known to, and understood by, lawyers that no possible harm can ensue from the
adoption of either of them. Perhaps on balance the latter title is preferable, since it is a little
unrealistic to speak in terms of international law if the facts of the case are concerned with
England and some other country under the British flag" (subl. ns., D..A. P.).
26
A se vedea Laurent, Droit civil international, Bruxelles, Bruylant, 1880-1881.
24
19
Vom folosi în cele ce urmează - aşa cum s-a şi putut constata deja -
denumirea "drept internaţional privat" pentru disciplina de care ne ocupăm,
ea fiind oricum consacrată la noi în ţară, cât şi în majoritatea ţărilor de pe
continentul nostru. Fără a avea intenţia de a o "acoperi" sau proteja în faţa
criticilor formulate - mai ales în doctrina de common law - , considerăm totuşi
că adăugarea adjectivului "privat" după cuvântul "internaţional" în cuprinsul
denumirii este în măsură să lămurească eventualele confuzii cu dreptul
internaţional public sau apartenenţa ca subdiviziune la acesta din urmă.
1.3. Doctrina şi legislaţia străină. Eugene F. Scoles şi Peter Hay, autorii

prestigiosului tratat american intitulat "Conflict of Laws"25 consideră că
termenul "Conflict of Laws" (dreptul internaţional privat) exprimă în general
ramura de drept care încearcă să dea răspuns întrebărilor când şi de ce instanţele
apartinând unei anumite jurisdicţii iau în considerare elementele legii străine sau
împrejurările de fapt dintr-un litigiu sau consideră vocaţia prioritară a altui stat
sau a unei naţiuni străine de a reglementa litigiul cu care au fost investiţi.
Autorii menţionaţi mai sus precizează în continuare că normele dreptului
internaţional privat sunt, cu precădere, norme naţionale care se referă la
raporturi juridice dintre persoane private; aceste norme nu sunt, de regulă,
expresia unui consens internaţional, din acest punct de vedere deosebinsu-se
fundamental de normele dreptului internaţional public. "Rules of conflicts law,
or of private internaţional law, however, - precizează ei - relate to legal issues
between private persons and do not emanate from an internaţional consensus,
such as "customary (public) internaţional law". Instead they are part of each
state or nation's domestic law and therefore often differ from one jurisdiction to
another."26
25
Eugene F. Scoles, Peter Hay, Conflict of Laws, Second Edition, St. Paul, Minn.,
West Publishing Co., 1992, p.1: "The term "Conflict of Laws" describes generally the body of
law dealing with the questions of when and why the courts of one jurisdiction take into
consideration the elements of foreign law or fact patterns in a case or consider the prior
determination of another state or of a foreign nation in a case pending before them." (subl.
ns., D.A.P.).
26
Ibidem. A se mai vedea în acest sens Lipstein, "The General Principles of Private
International Law", Hague Academy, 135 Recueil des Cours 96, 165-194 (1972 - I); Kahn-
Freund, "General Problems of Private International Law", Hague Academy, 143 Recueil des
Cours 139, 165 (1974-III).
20
Autorii lui Black's Law Dictionary27 înţeleg prin sintagma "conflict of
laws" contradicţia sau diferenţa între legile aparţinând unor state sau ţări diferite,
care se iveşte în cazul persoanelor care au dobândit drepturi, şi-au asumat
obligaţii, care au provocat daune ori au adus leziuni anumitor persoane sau care
au perfectat contracte în cadrul teritoriilor aparţinând la două sau mai multe
jurisdicţii. Definiţia este după părerea noastră criticabilă dacă avem în vedere
faptul că naşterea "conflictului de legi" se poate întâlni şi în limitele teritoriului
naţional, dacă raportul juridic respectiv conţine elemente de extraneitate. Cu alte
cuvinte, locul naşterii raportului juridic (locul încheierii actului sau săvârşirii
faptului juridic) ori locul producerii efectelor acestuia (pe teritoriul aparţinând
unei alte jurisdicţii) nu este singurul element de extrraneitate posibil şi nici
măcar nu totdeauna cel relevant.
"Misiunea" dreptului internaţional privat - spune Prof. Dr. Günther
Schotten - este aceea de a stabili legea (ordinea de drept / Rechtsordnung) căreia
îi revine sarcina de a cârmui situaţiile de fapt (Sachverhalten) care prezintă
legături cu o ţară străină.28 Dealtfel, art.3 din Legea introductivă la codul civil
german (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, presc. E.G.B.G.B.)29
27
Henry Campbell Black, M. A. (autor principal), Joseph R. Nolan şi Jacqueline M.
Nolan-Haley (coautori), Black's Law Dictionary, abridged sixth edition, St. Paul, MINN,
West Publishing Co., 1991, p.207, unde este definită noţiunea conflict of laws în felul
următor: "inconsistency or difference between the laws of different states or countries, arising
in the case of persons who have acquired rights, incurred obligations, injuries or damages, or
made contracts, within the territory of two or more jurisdictions. Hence, that branch of
jurisprudence, arising from the diversity of the laws of different nations, states or
jurisdictions, in their application to rights and remedies, which reconciles the inconsistency,
or decides which law or system is to govern in the particular case, or settles the degree of
force to be accorded to the law of another jurisdiction, (the acts or rights in question having
arisen under it) either where it varies from the domestic law, or where the domestic law is
silent or not exclusively applicable to the case in point." A se mai vedea, pentru dreptul
american, Restatement, Second, Conflicts of Laws, § 2 (1971).
28
Günther Schotten, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, C. H.
Beck, München, 1995, p.1.
29
Normele conflictuale germane sunt cuprinse în capitolul al doilea din cadrul titlului
întâi al Legii introductive la Codul civil german (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen
Gesetzbuche, presc. E.G.B.G.B.) din 18 august 1896, cu modificările ulterioare. Trebuie
subliniat faptul că formularea actuală a art.3-38 din E.G.B.G.B. care consacră dreptul
internaţional privat german este cea dată de Legea din 25.07.1986 cu privire la reformarea
dreptului internaţional privat (Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts),
lege intrată în vigoare la 1 septembrie 1986 şi care a abrogat vechile norme conflictuale
formulate de Legea introductivă la Codul civil german din 18 august 1896; a se vedea
Zivilrecht. Wirtschaftsrecht, STUD-JUR Nomos-Textausgaben, Nomos Verlagsgesellschaft,
Baden-Baden, 1992 sau Bürgerliches Gesetzbuch, Beck-Texte im dtv, München, 1990, p.439;
Dr. Christian v. Bar, Internationales Privatrecht, vol.I, Teoria generală, C. H. Beck'sche
Verlagsbuchhandlung, München, 1987, p.195 şi urm. Pentru o prezentare generală a acestei
legi în literatura noastră de specialitate, a se vedea O. Căpăţână, "Caracteristici ale noului
sistem de drept internaţional privat al Republicii Federale Germania", în R.R.D. nr.1/1989,
p.57-62.
21
- articol intitulat "dispoziţii generale privind trimiterea" (Allgemeine
Verweisungsvorschriften)30 - precizează că dispoziţiile acesteia stabilesc legea
aplicabilă situaţiilor ce prezintă legături cu dreptul unui stat străin. Trimiterile
făcute la dispoziţiile materiale (Sachvorschriften) se referă la normele juridice
ale statului respectiv cu excluderea normelor de drept internaţional privat ale
acestuia (alin.1). În alin.2 al aceluiaşi articol se precizează că reglementările
cuprinse în acordurile internaţionale, în măsura în care au devenit în mod
nemijlocit aplicabile dreptului intern, au prioritate faţă de normele cuprinse în
această lege. De asemenea, dispoziţiile acestei legi nu pot aduce atingere
regulilor consacrate în documentele Comunităţilor europene. Aceasta înseamnă
că normele conflictuale germane - cuprinse în art.3-38 din E.G.B.G.B. - au
vocaţie de aplicabilitate subsidiară în faţa normelor cuprinse în tratatele sau
convenţiile internaţionale ratificate de statul german, inclusiv în faţa normelor
convenite în cadrul Uniunii europene. În fine, alin.3 al art.3 din E.G.B.G.B.
stabileşte că în măsura în care trimiterile făcute de norma conflictuală germană
în secţiunea a treia31 şi a patra32 supun bunurile (averea / "das Vermőgen")33 unei
30
Art.3 din E.G..B.G.B. are următorul conţinut: "(1) Bei Sachverhalten mit einer
Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates bestimmen die folgenden Vorschriften,
welche Rechtsordnungen anzuwenden sind (Internationales Privatrecht).Verweisungen auf
Sachvorschrieften beziehen sich auf die Rechtsnormen der maβgebenden Rechtsordnung
unter Ausschluβ derjeningen des Internationales Privatrechts.
(2) Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen gehen, soweit sie unmittelbar
anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, den Vorschriften dieses Gesetzes vor.
Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften bleiben unberührt.
(3) Soweit Verweisungen im Dritten und Vierten Abschnitt das Vermögen einer Person
dem Recht eines Staates unterstellen, beziehen sie sich nicht auf Gegenstände, die sich nicht
in diesem Staat befinden und nach dem Recht des Staates, in dem sie sich befinden,
besonderen Vorschriften unterliegen."
31
Secţiunea a 3-a din E.G.B.G.B. este dedicată normelor conflictuale în materia
raporturilor de famiilie (Familienrecht): determinarea legii aplicabile încheierii căsătoriei
(Eheschlieβung), efectelor generale ale căsătoriei (Allgemeine Ehewirkungen), regimului
matrimonial (Güterstand), obligaţiilor de întreţinere (Unterhaltspflichten), situaţiei juridice a
copiilor legitimi (Eheliche Kindschaft) sau nelegitimi (Nichteheliche Kindschaft), legitimării
(Legitimation), tutelei şi ocrotirii (Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft).
32
Secţiunea a 4-a din E.G.B.G.B. cuprinde normele conflictuale aplicabile în materia
succesiunii (Erbrecht).
33
Legiuitorul german foloseşte substantivul "das Vermőgen" care, într-o accepţiune
juridică riguroasă, nu este identic cu cel de patrimoniu ("Patrimonium" - noţiune puţin
utilizată în legislaţie). Mai precis, "das Vermőgen" desemnează activul patrimonial, în
ansamblul său, adică totalitatea drepturilor patrimoniale ce aparţin unei persoane fizice sau
juridice sau, altfel spus, "averea" acesteia. În acest sens, a se vedea Creifelds
Rechtswőrterbuch, înfiinţat de Dr. Carl Creifelds, ediţia a 11-a întocmită de Prof. Dr. jur. H.
C. Hans Kauffmann ş.a., C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München 1992, p.1266,
unde se precizează: "Unter Vermőgen wird im Zivilrecht regelmäβig die Gesamtheit der
Aktiva verstanden, die einer natürlichen oder juristischen Person zustehen.Es sind dies alle
Rechte (z.B. dingliche Rechte, Erbrecht, Anwartschaftsrecht), Forderungen und
Rechtsverhältnisse, die entweder auf Geld gehen oder einen geldwerten, d.h. in Geld
22
persoane legii unui anumit stat, acestea nu se vor referi la bunurile care nu se
află în acel stat, aceste bunuri urmând a fi supuse legii statului pe al cărui
teritoriu se găsesc, dispoziţiile speciale aplicându-se în mod corespunzător.
Legea federală austriacă cu privire la dreptul internaţional privat din 15
iunie 1978 (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht / IPR-Gesetz) 34
stabileşte în § 1. (1) că raporturile de drept privat ce prezintă elemente de
extraneitate vor fi supuse legii statului cu care prezintă cele mai strânse legături
(Grundsatz der stärksten Beziehung).
Art.1, alin.1 al Legii federale elveţiene cu privire la dreptul internaţional
privat are următorul conţinut: "Prezenta lege reglementează, în materie
internaţională:
a. competenţa autorităţilor judiciare sau administrative elveţiene (die
Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behőrden);
b. dreptul aplicabil (das anzuwendende Recht);
c. condiţiile de recunoaştere şi de executare a deciziilor străine (die
Voraussetzungen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Entscheidungen);
d. falimentul şi concordatul (den Konkurs und den Nachlassvertrag);
e. arbitrajul (die Schiedsgerichtsbarkeit)."
În alin.2 al aceluiaşi articol se acordă prioritate dispoziţiilor cuprinse în
tratatele internaţionale ("Vőlkerrechtliche Verträge sind vorbehalten").
Legea italiană nr.218 din 31 mai 1995 privind reforma sistemului italian
de drept internaţional privat precizează în art.1: "La presente legge determina
l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del dritto
applicabile e desciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri." Art.2,
pct.1 stabileşte că dispoziţiile cuprinse în această lege nu pot aduce atingere
aplicării convenţiilor internaţionale în vigoare în Italia.35
§ 2. Problema cetăţeniei. Aşa cum vom vedea, cetăţenia reprezintă un

iportant punct de legătură în dreptul internaţional privat român, mai precis
factorul de localizare exclusiv în materia stării şi capacităţii cetăţenilor români
şi factorul de localizare principal în materia stării şi capacităţii străinilor.
Totodată, cetăţenia reprezintă factorul de localizare principal - punctul de
legătură principal - în materia relaţiilor de familie.
Fără a lăsa urmă de echivoc, art.11 al Legii nr.105/1992 supune starea,
capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice legii sale naţionale, cu
schätzbaren Inhalt haben."
34
A se vedea această lege în KODEX DES ÖSTERREICHISCHEN RECHTS.
BÜRGERLICHES RECHT, bearbeitet von Dr. Franz Mohr - Bundesministerium für Justiz,
Orac Verlag, Wien, 1998.
35
Cu privire la constantele şi inovaţiile noii legi italiene de drept internaţional privat -
Legge 31 maggio 1995, N. 218 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato
- a se vedea pe larg în Paolo Mengozzi, La riforma del diritto internazionale privato
italiano: la legge 31 magio 1995, n. 218, II edizione, Editoriale Scientifica, Napoli, 1997.
23
excepţia situaţiei în care, prin dispoziţii speciale, s-ar prevedea în mod expres
altfel. Iar legea naţională este "legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în
cauză", determinarea şi proba cetăţeniei făcându-se potrivit legii statului a cărui
cetăţenie se invocă (art.12, alin.1 din aceeaşi lege). Art.12 alin.2 declară că
"legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine, este considerat
că are o altă cetăţenie, este legea română."
Relaţiile dintre soţi (personale şi patrimoniale) sunt supuse legii naţionale
comune, apartenenţa naţională comună (cetăţenia) reprezentând punctul de
legătură principal. În cazul în care cetăţenia soţilor diferă, relaţiile dintre aceştia
vor fi supuse legii domiciliului lor comun sau, în lipsă, legii reşedinţei lor
comune (art.20, alin.1 şi 3 din Legea nr.105/1992); domiciliul sau reşedinţa
comună reprezintă, în cazul de faţă, puncte de legătură subsidiare (secundare),:
domiciliul faţă de cetăţenie şi reşedinţa faţă de domiciliu. În lipsă de domiciliu şi
reşedinţă comună, efectele căsătoriei vor fi supuse legii statului cu care soţii
întreţin împreună cele mai strânse legături (art.20, alin.3 din lege).
Cetăţenia poate fi privită în două accepţiuni.
Într-o primă accepţiune, prin cetăţenie urmează să înţelegem instituţia
juridică ce cuprinde ansamblul normelor juridice care reglementează condiţiile
şi efectele apartenenţei unei persoane la un anumit stat. Aceste norme consacră
legătura politico-juridică dintre persoana fizică în cauză - cunoscută sub
denumirea de cetăţean - şi statul căreia îi aparţine. Privită din acest punct de
vedere, "cetăţenia apare şi ea ca o instituţie, o dată ce realitatea ne arată că există
un număr de norme ce reglementează raporturi soc iale grupate în jurul
necesităţii de a se asigura plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de
Constituţie şi legi acelor persoane care, prin sentimentele şi interesele lor, sunt
strâns legate de destinele statului nostru."36
Într-o a doua accepţiune, cetăţenia exprimă "condiţia juridică ce se
creează prin normele dreptului nostru acelor persoane care au calitatea de
"cetăţean". Dacă cetăţenia, considerată ca instituţie, constituie o categorie legată
de dreptul obiectiv, în cel de-al doilea sens, ea se axează pe ideea de subiect de
drept, a cărui poziţie juridică, în cadrul unor anumite raporturi sociale, o
caracterizează."37 Aşadar, în această din urmă accepţiune, cetăţenia este un sta-
tut, o "calitate" sau, altfel spus, situaţia juridică ce exprimă totalitatea
drepturilor şi a obligaţiilor reciproce, consacrate de Constituţie şi legi, izvorând
din raportirule juridice care intervin între cetăţean şi statul a cărui cetăţenie
acesta o are.38
36
Prof.univ.dr. Tudor Drăganu, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat
elementar, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 131.
37
Ibidem, p.132.
38
Profesorul T. Drăganu defineşte cetăţenia ca fiind "situaţia juridică rezultând din
apartenenţa unei persoane la un stat determinat, caracterizată prin faptul că aceasta are
plenitudinea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de constituţie şi legi, inclusiv drepturile
politice, obligaţia de fidelitate faţă de patrie si cea de apărare a ei" (Ibidem). Pentru alte
definiţii, a se vedea I. Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice. Tratat, II, Ed.
24
În concluzie, şi mai simplu spus, cetăţenia este o "legătură" între un stat şi
un individ, legătură ce exprimă apartenenţa politică şi juridică a acestuia din
urmă la primul.39 În mod asemănător, cel mai prestigios dicţionar juridic german,
Creifelds Rechtswőrterbuch (ediţia a 11-a, C.H.Beck, 1992, p.1067), statuează
că cetăţenia este apartenenţa juridică a unei persoane la un stat, cali-tate din care
decurg numeroase drepturi şi obligaţii: "Staatsangehőrigkeit ist die rechtliche
Mitgliedschaft einer Person in einem Staat; aus ihr ergeben sich zahlreiche
Rechte und Pflichten. Der Staat kann innerhalb eines weiten Ermessensrahmens
die Voraussetzungen für den Erwerb und Verlust der Staatsangehőrigkeit
regeln."
Curtea Internaţională de Justiţie priveşte cetăţenia ca fiind o relaţie
juridică întemeiată pe un fapt social de legătură, pe o solidaritate efectivă de
existenţă, de interese şi de sentimente alăturate unei reciprocităţi de drepturi şi
de obligaţii.40
Marea majoritate a statelor de pe continentul nostru consacră în mod
explicit cetăţenia ca punct principal de legătură în materia stării, capacităţii şi re-
laţiilor de familie ale persoanei. Cu alte cuvinte, apartenenţa unei persoane la un
sistem naţional de drept se face, în principiu, prin cetătenie (Staats-
angehőrigkeitsprinzip).41 Însă faptul că cetăţenia constituie principalul factor de
localizare juridică în materia statutului persoanei fizice nu trebuie să conducă la
desprinderea acestei instituţii complexe de ramura de drept de care aparţine în
mod natural, respectiv la "absorbţia" sau integrarea acesteia în cadrul dreptului
internaţional privat.
În doctrina franceză se consideră că instituţia cetăţeniei aparţine dreptului
internaţional privat, ea fiind studiată dealtfel, în mod sistematic, în cursurile şi
tratatele dedicate dreptului internaţional privat. În acest sens, cunoscuţii autori
Europa Nova, Bucureşti, 1996, p.24; I. Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice,
vol.I, ediţia a VI-a, revăzută şi adaugită, Ed. Actami, Bucureşti, 1995, p.168, unde cetăţenia
este considerată ca fiind "acea calitate a persoanei fizice ce exprimă relaţiile permanente
social-economice, politice şi juridice dintre persoana fizică şi stat, dovedind apartenenţa sa la
statul român şi atribuind persoanei fizice posibilitatea de a fi titularul tuturor drepturilor şi
îndatoririlor prevăzute de Constituţia şi legile României."
39
Bernard Audit, în tratatul său de drept internaţional privat, precizează: "La
nationalité se définit traditionnellement comme l'appartenence à la population constitutive
d'un État" (v. B. Audit, Droit internaţional privé, 2e édition, Economica, Paris, 1997, p.742
(889). Cu privire la problematica cetăţeniei şi importanţa acesteia în dreptul internaţional
privat, a se vedea: Terré, "Réflexions sur la notion de nationalité", în Revue critique de droit
internaţional privé, 1975. 197; Ruzié, "Nationalité, effectivité et droit communitaire",în Revue
générale de droit international public, 1993.. 107; Rezek, "Le droit international de la
nationalité", în Recueil des cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1986, III,
333 (t.198); Castro y Bravo, "La nationalité, la double nationalité et la supra nationalité", în
Recueil des cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1961.I.515 (t.102).
40
B. Audit, op.cit., p.742-743.
41
Cu privire la acest principiu, a se vdea pe larg în Christian von Bar, Internationales
Privatrecht, Erster Band, Allgemeine Lehren, C.H.Beck, München, 1987, p.407 şi urm.
25
francezi Yvon Loussouarn şi Pierre Bourel precizează că, într-o accepţiune
extensivă, cum este cea franceză, dreptul internaţional privat are ca obiect de
preocupare pe lângă analiza conflictelor de legi în spaţiu, a conflictelor de
jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinilor şi o a patra materie - cetăţenia (la
nationalité français)42.
Principalele argumente care s-au adus în doctrina franceză în sprijinul
includerii cetăţeniei în ramura dreptului internaţional privat sunt următoarele:
a) legătura care există între cetăţenie şi dreptul privat. Deşi calificată ca
fiind o instituţie de drept public43, cetăţenia nu poate fi ignorată atunci
când avem de a face cu statutul personal; legea care reglementează
statutul persoanei fizice este, aşă cum am vazut deja, legea naţională,
adică legea statului a carui cetăţenie o are persoana în cauză. Pe de altă
parte, anumite drepturi civile sunt rezervate în exclusivitate cetăţenilor,
excluzându-se posibilitatea de a fi dobândite de străini (cum ar fi, spre
exemplu, incapacitatea specială de folosinţă a străinilor de a dobândi în
proprietate terenuri - incapacitate consacrată în legislaţia unor ţări sau
incapacitatea străinilor de a exercita anumite profesii, considerate
incompatibile cu calitatea de străin etc). Totodată se apreciază că
instituţia cetăţeniei operează, aidoma dreptului civil, cu noţiunea de
posesie de stat.44 Nu în ultimul rând ca importanţă, s-a mai remarcat
faptul că deşi cetăţenia dă naştere unei legături de drept public între
individ şi cetăţean, competenţa soluţionarii litigiilor în această materie
aparţine instanţelor judecătoreşti, iar nu celor administrative.45
b) legătura care există între cetăţenie şi conflictele de legi. Într-adevăr,
soluţionarea conflictelor de legi, cel puţin în materia stării civile, capa-
cităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei, devine imposibilă dacă
ignorăm cetăţenia ca factor principal de localizare juridică a persoanei.
Chiar şi în materia moştenirii, daca masa succesorală cuprinde bunuri
mobile, acestea vor fi cârmuite de legea naţională a lui de cujus, adică
42
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.13 şi urm.; a se mai vedea şi B. Audit în op. cit.,
cartea a doua, titlul I ("La nationalité") ce cuprinde două capitole: cap. I întitulat "Théorie
générale de la nationalité" şi cap. II întitulat "Le droit français de la nationalité"; H. Batiffol,
P. Lagarde, Droit internaţional privé, vol.I, p.5.
46
Deşi studiată în cadrul dreptului internaţional privat, instituţia cetăţeniei, chiar şi în
dreptul francez, aparţine dreptului public. Dealtfel, în acest sens Curtea de casaţie franceză,
printr-o celebră hotărâre a camerelor reunite din 02 februarie 1921, a afirmat categoric că
cetăţenia reprezintă o innstituţie de drept public, iar nu de drept privat, deoarece acesata nu
priveşte raporturi între indivizi, ci raporturi între individ şi stat. Asupra acestei decizii, a se
vedea Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.13-14).
43
44
Y. Loussouarn, P. Bourel, op. cit., p.14: "Comme le droit des personnes, elle utilise
la notion de possesion d'état, et les contours de cette derniére sont identiques dans l'une et
l'autre matiére."
45
Ibidem.
26
de legea statului a cărui cetăţenie o avea persoana decedată (de cujus)
la data morţii.
c) Legătura care există între cetăţenie si condiţia juridică a străinului. O
astfel de legătură poate fi uşor sesizată mai ales dacă avem în vedere
acele dispoziţii ale legii forului privind cetăţenia care interesează în
mod direct străinii aflaţi pe teritoriul său, cum ar fi, spre exemplu,
dispoziţiile privind dobândirea cetăţeniei. Aceste norme se adresează
în mod direct străinilor, adică celor care nu posedă cetăţenia statului
respectiv. Pe de altă parte, legatura existentă între cetăţenie şi condiţia
juridică a străinului se poate evidenţia prin prisma politicii demografi-
ce şi a celei de imigrare. Din acest punct de vedere s-a subliniat faptul
că statul pe teritoriul căruia se găsesc străinii are tot interesul să
promoveze o politică de imigrare care să recunoască anumite drepturi
străinilor, facilitând astfel naturalizarea acestora.46 La fel, interesează
condiţia juridică a străinului dispoziţiile privind pierderea sau retrage-
rea cetăţeniei, când un cetăţean, pierzând această calitate, va fi supus,
pentru viitor, legilor aplicabile străinilor, legi care alcătuiesc, în an-
samblu, condiţia lor juridică în ţara respectivă. În fine, corelaţia dintre
condiţia juridică a străinului şi instituţia cetăţeniei rezultă şi din faptul
că aplicarea într-un anumit domeniu a unei legi care priveşte străinii
poate fi precedată de un raţionament privind stabilirea apartenenţei
naţionale a persoanei în cauză; o astfel de analiză are, firesc, un
caracter prealabil, iar în funcţie de concluzia la care se ajunge într-un
astfel de demers se va putea decide asupra aplicării sau nu a dispoziţii-
lor legale care alcătuiesc condiţia străinilor în ţăra forului.
Această concepţie extensivă care integrează cetăţenia în sfera de
preocupare a dreptului internaţional privat este susţinută şi în dreptul belgian.47
În literatura de specialitate din ţările de common law domiciliul - care ,
aşa cum am văzut deja, constituie punctul de legătură ce determină apartenenţa
persoanei, în privinţa statutului său personal şi familial, la aceste ţări,
îndeplinind funcţia similară cetăţeniei din ţările de pe continentul nostru - este
studiat în cadrul dreptului interrnaţional privat.48
46
Ibidem.
47
v. N. Watté, op. cit., vol.I, p.3.
48
Cheshire's Private Internaţional Law…, p.160 şi urm.; E. F. Scoles, P. Hay, op.
cit., p.162 şi urm.
27
În literatura noastră de specialitate se consideră în mod unanim că
instituţia cetăţeniei nu aparţine dreptului internaţional privat49, ci dreptului
public, ea fiind studiată, în mod tradiţional, în cadrul dreptului constituţional.
Fără îndoială, instituţia juridică a cetăţeniei are un caracter complex,
ea "integrând elemente specifice mai multor ramuri ale dreptului sau, altfel zis,
este o instituţie juridică aflată la confluenţa mai multor subsisteme juridice nor-
mative".50 Cu toate acestea, cetăţenia, ca instituţie juridică, aparţine - cel puţin
din punct de vedere didactic - dreptului constituţional deoarece ea este o
expresie a suveranităţii puterii politice, statul, în temeiul suveranităţii sale, stabi-
lind statutul juridic al cetăţenilor proprii. În al doilea rând, aşa cum s-a remarcat,
"numai cetăţenii români au dreptul de a participa la exercitarea puterii în
formele instituţionalizate ale democraţiei directe (sufragiul, referendum-ul,
iniţiativa legislativă populară) sau în cele ale democraţiei reprezentative
(alegerea şi exercitarea prerogativelor ca membru în consiliul local, ca primar,
ca deputat sau senator, ca Preşedinte al României)."51
În prezent cetăţenia română este reglementată in extenso prin Legea nr.
21/199152, lege care a abrogat reglementarea anterioară în materie - Legea
nr.24/1971.
În concluzie, faptul că cetăţenia constituie principalul punct de legătură
în funcţie de care se determină legea aplicabilă statutului persoanei fizice nu în-
dreptăţeşte integrarea acesteia obiectului de studiu al dreptului internaţional pri-
vat. Dealtfel, mai trebuie precizat că instituţia cetăţeniei este sustrasă conflic-
tului de legi, atât determinarea, cât şi proba cetăţeniei făcându-se în conformita-
te cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă (art.12 din Legea nr.105/1992).
Art.12 din Legea nr.105/1992 - la care am făcut mai sus referire - este în
concordanţă cu art.1 al Convenţiei de la Haga cu privire la anumite chestiuni
referitoare la conflictele de legi în materia cetăţeniei, convenţie semnată la 12
49
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, în op. cit., vol.I, p.32. Autorul precizează că
deşi cetăţenia constituie un criteriu pentru determinarea legii competente a cârmui materia
stării şi capacităţii persoanei fizice, această împrejurare "nu constituie un argument pentru
includerea materiei cetăţeniei în cadrul dreptului internaţional privat, deoarece ar însemna ca
toate criteriile care servesc la determinarea legii apliabile să aparţină acestei ramuri de drept."
Totodată autorul mai precizează că legătura care există între cetăţenia română şi condiţia
juridică a străinului "nu se opune şi nici nu împiedică studiul acestora în mod separat, adică în
cadrul unor discipline diferite. Aşadar - conchide autorul -, studiul cetăţeniei nu aparţine
dreptului internaţional privat." Autorul D.- A. Sitaru, deşi împărtăşeşte concluzia că instituţia
cetăţeniei române nu aparţine dreptului internaţional privat, consideră totuşi că "în cadrul
instituţiei condiţiei juridice a străinului în România se include şi normele privind regimul ju-
ridic al cetăţeniei române (dobândirea, pierderea, retragerea cetăţeniei române etc.) dar numai
în măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor, în această
materie" (D.-A. Sitaru, op.cit., p.33.).
50
I. Deleanu, op. cit., II, p.25.
51
Ibidem.
52
Publ. în M. Of. al României, nr.44 din 6 martie 1991.
28
aprilie 1930.53 Potrivit acestui articol, rămâne la latitudinea fiecărui stat de a
stabili, prin lege proprie, sfera resortisanţilor. Această lege urmează a fi recunos-
cută de către celelalte state atâta timp cât este în concordanţă cu convenţiile
internaţionale, cutuma internaţională şi cu principiile de drept general acceptate
în materie de cetăţenie. Articolul nr.2 al Convenţiei statuează principiul potrivit
căruia orice chestiune legată de apartenenţa unei persoane la un anumit stat va fi
soluţionată în concordanţă cu legile acelui stat. Astfel, determinarea faptului
dacă o persoană posedă sau nu cetăţenia unui anumit stat se va face în conformi-
tate cu legislaţia naţională a acestui stat. Persoana care posedă cetăţenia a două
sau mai multe state poate fi privită de către fiecare dintre aceste state ca fiind re-
sortisant propriu (art.3 din Convenţie). Totodată se mai prevede că un stat nu va
acorda protecţie diplomatică cetăţenilor proprii împotriva statului a cărui cetăţe-
nie aceştia, de asemenea, o posedă (art.4). Convenţia mai stipulează că o persoa-
nă având dublă cetăţenie va fi tratată în orice stat terţ ca şi când ar avea o
singură cetăţenie (art.5). Persoana care a dobândit involuntar dubla cetăţenie are
dreptul de a renunţa la una dintre cetaţenii, însă numai cu permisiunea statului la
a cărui cetăţenie acesta doreşte să renunţe (art.6).
Sub egida Organizaţiei Naţiunilor Unite au fost adoptate alte trei con-
venţii internaţionale care prezintă interes pentru problematica pe care ne-am
propus să o analizăm: Convenţia privind statutul apatrizilor (1954); Convenţia
privind cetăţenia femeii măritate (1957)54 şi Convenţia privind reducerea
cazurilor de apatridie (1961).
La 6 mai 1963 a fost adoptată sub egida Consiliului Europei Convenţia
de la Strasbourg având ca obiect reducerea cazurilor de pluralitate de cetăţenii şi
obligaţiile militare în caz de pluralitate de cetăţenii. 55 Convenţia distinge după
cum cumulul de cetăţenii provine ca urmare a dobândirii voluntare a cetăţeniei
unui stat contractant sau acesta rezultă din posesia simultană a cetăţeniei
statelor contractante. În prima situaţie, convenţia prevede că dobândirea unei noi
cetăţenii conduce la pierderea cetăţeniei anterioare (art.1). În cea de a doua
situaţie, ea permite celui interesat să renunţe la una dintre cetăţenii cu condiţia
obţinerii autorizaţiei din partea statului respectiv. De asemenea, convenţia mai
prevede că persoana ce posedă cetăţenia a două state contractante nu este ţinută
să îndeplinească obligaţiile militare decât faţă de unul dintre aceste state; mai
53
Ţara noastră nu a aderat până în prezent la această convenţie. Cu privire la această
convenţie (Convention concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la
nationalité), a se vedea B. Audit în op. cit., p.761-762.
54
Această convenţie este astăzi prractic depăşită ca urmare a adoptării la 1 martie 1980
a Convenţiei Naţiunilor Unite privind eliminarea tuturor formelor de discriminare care privesc
femeile. Cu privire la aceste discriminări, a se vedea: Dutoit şi alţii, La nationalité de la
femme mariée, Genéve, vol.I, Europe, 1973, Supl. 1990; vol.II, Afrique, 1976, Supl.1991;
vol.III, Amérique, Asie, Océanie, 1980, Supl.1992, cit. de B. Audit în op. cit., p.756.
55
Convenţia a fost modificată prin Protocolul din 24 noiembrie 1977. Ţara noastră (din
raţiuni evidente având în vedere data adoptării ei) nu este parte la această convenţie.
29
precis, faţă de statul pe al cărui teritoriu aceasta îşi are reşedinţa obişnuită
("réside habituellement", art.5 şi 6).
Mult mai recent, la 6 noiembrie 1997, a fost adoptată la Strasbourg Con-
venţia europeană privind cetăţenia56 (European Convention on Nationality).
Aşa cum rezultă din preambulul covenţiei, statele membre ale Consiliului
Europei şi celelalte state semnatare ale acestei convenţii57 au convenit asupra
adoptării acesteia pornind de la scopul Consiliului Europei de a realiza unitatea
tot mai strânsă între membrii săi, ţinând seama de numeroasele instrumente
internaţionale privind cetăţenia, multipla cetăţenie şi apatridia, recunoscând că
în acest domeniu trebuie să se ţină seama atât de interesele legitime ale statelor,
cât şi de cele ale indivizilor, dorind să promoveze dezvoltarea progresivă a
principiilor legale privind cetăţenia, cât şi încorporarea acestora în dreptul intern
şi urmărind să prevină, pe cât posibil, cazurile de apatridie şi discriminarea în
materia cetăţeniei.
Potrivit art.1, Convenţia are ca scop stabilirea principiilor şi normelor
aplicabile cetăţeniei, precum şi a normelor care să reglementeze obligaţiile
militare în cazurile de multiplă cetăţenie, cărora legea internă a statelor trebuie
să se conformeze.58
Asupra acestei convenţii a se vedea European Convention on Nationality and
56
explanatory report, 1997, 57 p. (ISBN 92-871-3470-7), unde se precizează: "The object of

the European Convention on Nationality is to deal both with principles of a general nature
and with specific rules relating to nationality."
57
România nu se află între statele semnatare ale acestei convenţii şi nici nu a aderat
până în prezent. Cu toate acestea, prezentarea - fie şi chiar sumară a acestei convenţii -
prezintă totuşi o utilitate incontestabilă, fiind, după părerea noastră, instrumentul internaţional
cel mai important (şi evident cel mai recent) în materia cetăţeniei în plan european. Pe de altă
parte, covenţia îşi propune să regleze legislaţiile naţionale în domeniu, eliminând, pe cât
posibil, disfuncţionalităţile care pot apărea şi care conduc la dubla (sau multipla) cetăţenie
sau, dimpotrivă, la apatridie. Nu în utimul rând, studiul convenţiei prezintă interes şi pentru
ţara noastră, având în vedere perspectiva aderării la Uniunea Europeană şi, decurgând de aici,
imperativul alinierii legislaţiei naţionale la principiile şi normele comunitare europene.
58
Este interesant de remarcat faptul că în textul convenţiei (ca şi în titulatura acesteia)
se utilizează termenul "nationality" , care, în limbajul curent, poate evoca atât cetăţenia, cât şi
naţionalitatea. În schimb, substantivul "citizenship" desemnează, invariabil, cetăţenia. Faptul
că "nationality" este folosit cu accepţiunea de cetăţenie rezultă totuşi fără echivoc din art.2,
pct. a) al Convenţiei, unde se precizează că prin nationality se înţelege legătura juridică dintre
o persoană şi un stat, acest termen neindicând originea etnică a persoanei: "nationality"
means the legal bond between a person and a State and does not indicate the person's ethnic
origin".
Prin "multiplă cetăţenie" (multiple nationality) se înţelege posesia simultană a două
sau mai multe cetăţenii de către aceeaşi persoană (art.2, pct.b); Prin "copil", în sensul acestei
convenţii, se înţelege orice persoană care nu a împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia situaţiei
în care, potrivit legii aplicabile copilului, majoratul este dobândit anterior împlinirii acestei
vârste (art.2, pct.c). Art.2, pct.d) defineşte conceptul de lege internă (internal law) prin care
înţelegem toate tipurile de prevederi ale sistemului naţional de drept, incluzând constituţia,
legislaţia, regulamentele, decretele, jurisprudenţa, cutumele, precum şi normele izvorând din
30
Articolul 3 pct.1 al Convenţiei consacră competenţa fiecărui stat de a
stabili, prin legea proprie, cine sunt cetăţenii săi ("Each State shall determine
under its own law who are its nationals"). Această lege va fi recunoscută de
către celelalte state în măsura în care este în concordanţă cu convenţiile
internaţionale în domeniu, cu cutuma internaţională şi cu principiile de drept
general recunoscute cu privire la cetăţenie (art.3, pct.2).
Potrivit art.4, normele naţionale ale fiecărui stat în materia cetăţeniei tre-
buie să se bazeze pe următoarele principii:
a) fiecare om are dreptul la o cetăţenie ("everyone has the right to a
nationality"); din acest punct de vedere cetăţenia exprimă un drept
fundamental al omului: dreptul la apartenenţă naţională, chiar dacă aceasta
dă naştere şi la obligaţii specifice;
b) apatridia trebuie prevenită ("statelessness shall be avoided");
c) nimeni nu trebuie să fie în mod arbitrar lipsit de cetăţenia sa ("no one shall
be arbitrarily deprived of his or her nationality");
d) nici încheierea şi nici desfacerea căsătoriei încheiate între un cetăţean
aparţinând unui stat membru şi un străin ca şi, dealtfel, nici schimbarea
cetăţeniei de către unul dintre soţi în timpul căsătoriei nu va afecta în mod
automat cetăţenia celuilalt soţ.
Articolul 5 al Convenţiei statuează obligaţia fiecărui stat membru de a
nu include în normele care reglementează cetăţenia diferenţieri pe temei de sex,
religie, rasă, culoare sau origine naţională ori etnică şi de a nu favoriza practici
care conduc la astfel de discriminări (pct.1). Fiecare stat se va călăuzi după prin-
cipiul non-discriminării între cetăţenii săi, indiferent dacă aceştia sunt cetăţeni
din momentul naşterii sau au dobândit ulterior cetăţenia (pct.2).
În ce priveşte dobândirea cetăţeniei, articolul 6 pct.1 al Convenţiei
obligă fiecare stat semnatar al acesteia de a consacra în dreptul intern dobândirea
ex lege a cetăţeniei de către următoarele persoane:
a) copiii, dacă unul dintre părinţi poseda, la data naşterii acestora,
cetăţenia unui stat contractant, sub rezerva excepţiilor care pot fi
prevăzute în dreptul intern în privinţa copiilor născuţi în străinătate; de
asemenea, fiecare stat contractant poate prevedea, în cazul copiilor a căror
filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere, printr-o decizie judiciară sau
printr-o procedură similară, că aceştia dobândesc cetăţenia statului
respectiv, urmând procedura stabilită prin legea internă;
b) copiii găsiţi pe teritoriul naţional care, altfel, ar rămâne apatrizi.
Potrivit art.6, pct.2, fiecărui stat contractant îi revine obligaţia de a
prevedea în dreptul intern că cetăţenia sa va fi dobândită de către copiii născuţi
pe teritoriul său care nu dobândesc prin faptul naşterii cetăţenia altui stat. O
asemenea cetăţenie va fi acordată:
 ex lege, la data naşterii; sau
instrumentele internaţionale obligatorii.

31
 ulterior, copiilor care au rămas apatrizi ca urmare a unei cereri depuse
la autorităţile competente de către copilul în cauză sau în numele său,
cerere urmând modalităţile prevăzute de dreptul intern ale statului
parte. Această cerere poate fi subordonată reşedinţei legale şi obişnuite
pe teritoriul său pe durata unei perioade care precede imediat depunerii
cererii, fără însă ca această perioadă să depăşească cinci ani.
Articolul 6, pct.3 al Convenţiei consacră obligaţia fiecărui stat semnatar
de a prevedea în dreptul său intern posibilitatea naturalizării persoanelor care au
reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriul său ("the possibility of naturalisation of
persons lawfully and habitually resident on its teritory"). La stabilirea
condiţiilor de naturalizare nu trebuie însă să se prevadă o perioadă de rezidenţă
care să depăşească zece ani înainte de depunerea cererii.
Fiecare stat parte la această convenţie trebuie să faciliteze în dreptul său
intern dobândirea cetăţeniei sale de către următoarele persoane (art.6, pct.4):
a) soţii resortisanţilor săi;
b) copiii unuia dintre resortisanţii săi, făcând obiectul excepţiei prevăzute
de art.6, pct.1, lit.a;
c) copiii căruia unul dintre părinţi dobândeşte sau a dobândit cetăţenia sa;
d) copiii adoptaţi de unul dintre resortisanţii săi;
e) persoanele născute pe teritoriul său sau care au reşedinţa legală şi
obişnuită pe acest teritoriu;
f) persoanele care au reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriiul său pe
durata unei perioade începând anterior împlinirii vârstei de 18 ani,
perioadă determinată de dreptul intern al statului parte respectiv;
g) apatrizii şi refugiaţii recunoscuţi care au reşedinţa legală şi obişnuită pe
teritoriul său.
Articolul 7 al Convenţiei este consacrat cazurilor de pierdere a
cetăţeniei ex lege sau la iniţiativa unui stat contractant. Potrivit acestui
articol, un stat parte la această convenţie nu poate prevedea în dreptul său intern
pierderea cetăţeniei de plin drept sau la iniţiativa sa decât în următoarele situaţii:
a) dobândirea voluntară a unei alte cetăţenii;
b) dobândirea cetăţeniei statului parte ca urmare a unei conduite fraudu-
loase, furnizarea de informaţii false sau ascunderea unui fapt relevant
imputabilă solicitantului;
c) angajarea voluntară în forţele militare străine;
d) comportament ce aduce un prejudiciu grav intereselor esenţiale ale sta-
tului parte;
e) absenţa oricărei legături efective între statul parte şi un resortisant ce
are reşedinţa obişnuită în străinătate;
f) când condiţiile stabilite de dreptul intern al unui stat parte, fiind
îndeplinite în timpul minorităţii unui copil şi antrenând dobândirea de plin
drept de către acesta a cetăţeniei statului respectiv, nu mai sunt ulterior
îndeplinite;
32
g) adopţia unui copil dacă acesta dobândeşte sau posedă cetăţenia străină
aparţinând unuia sau ambilor săi părinţi adoptivi.59
Pierderea cetăţeniei la iniţiativa persoanei este reglementată în
cuprinsul articolului nr.8 (pct.1 şi 2) al Convenţiei. Potrivit acestui articol, fie-
care stat parte la această convenţie este obligat să permită renunţarea la cetăţenia
sa cu condiţia ca persoana renunţătoare să nu devină, ca efect al acestei
renunţări, apatrid (pct.1). Totuşi, un stat semnatar poate prevedea în dreptul său
intern că renunţarea va produce efecte doar faţă de resortisanţii care îşi au
reşedinţă obişnuită în străinătate (pct.2).60
Capitolul V al Convenţiei este dedicat pluralităţii de cetăţenii
("Multiple nationality"). Articolul nr.14 (din cadrul acestui capitol), întitulat
"Cases of multiple nationality ex lege", stabileşte la pct.1 obligaţiia fiecărui stat
parte de a permite:
a) copiilor care au dobândit la naştere în mod automat cetăţenii diferite men-
ţinerea acestor cetăţenii;
b) cetăţenilor săi de a avea şi o altă cetăţenie dacă aceasta este dobândită în mod
automat ca efect al încheierii unei căsătorii.61
Potrivit art.15, întitulat alte cazuri posibile de pluralitate de cetăţenii
("Other possible cases of multiple nationality"), dispoziţiile acestei convenţii nu
pot limita dreptul unui stat parte de a stabili în dreptul său intern dacă:
a) resortisanţii săi care dobândesc sau posedă cetăţenia unui alt stat păstrează
şi cetăţenia sa sau, dimpotrivă, o vor pierde;
b) dobândirea sau păstrarea cetăţeniei sale este subordonată renunţării sau
pierderii altei cetăţenii.
Totuşi, un stat parte la această convenţie nu va face din renunţarea sau
pierderea altei cetăţenii o condiţie pentru dobândirea sau păstrarea cetăţeniei sale
dacă o asemenea renunţare sau pierdere nu este posibilă sau nu poate fi, în mod
rezonabil, pretinsă (art.16).
59
Articolul 7, pct.2 al Convenţiei statuează că statele părţi pot prevedea pierderea cetă-
ţeniei lor de către copiii a căror părinţi au pierdut această cetăţenie, exceptând cazurile
amintite la lit.c şi d din art.7, pct.1. Drept consecinţă, copiii nu îşi vor pierde cetăţenia dacă
unul dintre părinţi şi-o menţine. Totodată, la pct.3 se precizează obligaţia statelor părţi de a nu
prevedea în dreptul lor intern pierderea cetăţeniei lor în condiţiile pct.1 şi 2 ale art.7 dacă
persoana respectivă ar deveni astfel apatrid, cu excepţia cazului menţionat la pct.1, lit.b din
acest articol.
60
Fiecare stat semnatar al acestei convenţii are obligaţia de a facilita, în limita
cazurilor şi condiţiilor prevăzute de dreptul său intern, redobândirea (recuperarea) cetăţeniei
sale de către foştii săi cetăţeni care îşi au reşedinţa legală şi obişnuită pe teritoriul său (art.9
întitulat "Recovery of nationality"). Capitolul IV al Convenţiei este dedicat aspectelor de
procedură ("Procedures relating to nationality").
61
Păstrarea acestor cetăţenii - menţionate la pct.1 al art.14 - este subordonată
dispoziţiilor pertinente ale art.7 al Convenţiei (art.14, pct.2.).
33
Resortisanţii unui stat parte care posedă şi o altă cetăţenie se vor bucura,
pe teritoriul acestui stat parte unde îşi au reşedinţa, de aceleaşi drepturi şi
îndatoriri ca şi ceilalţi cetăţeni ai statului parte respectiv (art.17, pct.1).
Potrivit art.17, pct.2, dispoziţiile cuprinse în capitolul V al Convenţiei
nu vor aduce atingere:
a) normelor dreptului internaţional privind protecţia diplomatică şi consula-ră
pe care un stat parte o acordă resortisanţilor săi care posedă simultan şi o altă
cetăţenie;
b) aplicării normelor dreptului internaţional privat al fiecărui stat parte în caz
de pluralitate de cetăţenii.
Capitolul VI al Convenţiei este intitulat "Succesiunea statelor şi cetă-
ţenia" ("State succession and nationality"). Articolul nr.18 din cuprinsul acestui
capitol consacră principiile aplicabile în această materie. În chestiunile privi-
toare la cetăţenie în caz de succesiune de state, fiecare stat parte implicat va
respecta principiile preeminenţei dreptului, normele privind drepturile omului,
principiile cuprinse în art.4 şi 5 din această convenţie, precum şi cele din pct.2
ale acestui articol, în scopul de a preveni apatridia (art.18,pct.1).
În deciziile privind acordarea sau păstrarea cetăţeniei în cazul succe-
siunii statelor, fiecare stat parte implicat va ţine în sema în special de (art.18,
pct.2):
a) legătura veritabilă şi efectivă dintre persoana interesată şi stat;
b) reşedinţa obişnuită a persoanei respective în momentul succesiunii de state;
c) voinţa persoanei implicate;
d) originea teritorială a persoanei respective.
Când dobândirea cetăţeniei este condiţionată de pierderea unei cetăţenii
străine, dispoziţiile articolului 16 din această convenţie se vor aplica în mod
corespunzător (art.18, pct.3.).62
62
În cazul succesiunii de state, articolul 19 al Convenţiei consacră obligaţia statelor
părţi implicate de a depune eforturi pentru reglarea chestiunilor privind cetăţenia prin acorduri
încheiate între ele şi, dacă este cazul, în relaţiile lor cu alte state implicate.
Profesorul francez Bernard Audit apreciază că în caz de anexiune sau cesiune de teri-
torii este normal ca populaţia care prezintă legături cu teritoriul care-şi schimbă suveranitatea
să dobândească în mod global cetăţenia statului de anexiune. De obicei, principalele difi-
cultăţi inerente acestei modificări de suveranitate se reglează printr-o convenţie. Autorul
consideră, de asemenea, că trebuie distins, în privinţa sferei persoanelor asupra cărora urmea-
ză să se producă efectele acestei situaţii. Astfel, este necesar să distingem între persoanele
care actualmente domiciliază pe teritoriul anexat (cărora urmează a li se acorda cetăţenia
statului anexant) şi toate celelalte persoane care sunt născute pe acest teritoriu, dar care pot să
nu domicilieze în momentul transferului de suveranitate acolo. Pe de altă parte, se mai
precizează că, într-o tranziţie paşnică, trebuie permis celui ce nu doreşte să îşi schimbe
cetăţenia sau chiar se opune acestei schimbări să nu o facă, cu excepţia subordonării, eventual,
a acestei posibilităţi unei emigrări efective. Autorul mai subliniază faptul că în acest domeniu
o convenţie nu este totdeauna posibilă sau suficient de precisă. Acest lucru a inspirat
legiuitorul francez să prevadă dispoziţii supletive, cum sunt, spre exemplu, cele din art.17-8
C.civ.fr. şi art.12 din Code de la nationalité. Potrivit acestora din urmă, persoanele care
34
Articolul nr.20 al Convenţiei consacră obligaţia fiecărui stat parte de a
respecta şi aplica următoarele pricipii persoanelor care nu au calitatea de
resortisant:
a) resortisanţii statului predecesor care îşi au reşedinţa obişnuită pe teritoriul
asupra căruia suveranitatea a fost transferată către un stat succesor şi care nu
au dobândit, ca efect al transferului de suveranitate, cetăţenia acestuia din
urmă vor avea dreptul de a rămâne în acel stat;
b) persoanele menţionate în paragraful anterior se vor bucura de acelaşi
tratament ca şi resortisanţii statului succesor în privinţa drepturilor sociale şi
economice.63
*
* *
Am acordat o atenţie semnificativă cetăţeniei - chiar dacă ea nu este o

instituţie care să aparţină în primul rând (cel puţin în viziunea doctrinei
româneşti) dreptului internaţional privat - deoarece cetăţenia are o importanţă cu
totul aparte în dreptul internaţional privat. Importanţa cetăţeniei pentru dreptul
internaţional prvat rezultă, mai întâi, din natura funcţiei sale de factor principal
de localizare juridică a persoanei fizice în materia statutului său personal şi
familial, adică în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale acesteia. În
al doilea rând, importanţa cetăţeniei pentru dreptul internaţional privat reiese şi
din legăturile acesteia cu instituţiile tradiţionale ale dreptului internaţional
privat. Şi am evidenţiat deja legătura cetăţeniei cu instituţia conflictelor de legi,
legătură care se materializează în caracterul acesteia de punct de legătură care
serveşte la soluţionarea conflictelor de legi în materia stării, capacităţii şi
relaţiilor de familie ale persoanei fizice. Apoi, s-ar mai putea evidenţia legătura
cetăţeniei cu condiţia juridică a străinilor în ţara noastră. Mai precis, anumite
dispoziţii din legea cetăţeniei, cum ar fi, spre exemplu, cele privind dobândirea
cetăţeniei române, interesează în mod direct condiţia străinului în România,
adresându-se nemijlocit şi exclusiv străinilor.64
domiciliază pe un teritoriu care trece sub suveranitate franceză şi având cetăţenia statului
cedent dobândesc de plin drept cetăţenia franceză, exceptând situaţia în care acestea îşi
stabilesc domiciliul în afara teritoriului respectiv. În mod corelativ, cetăţenia franceză se
pierde, în aceleaşi condiţii, în caz de cesiune de teritorii (B. Audit, op.cit, p.763.); a se mai
vedea Lagarde, La nationalité française, 3e éd.,1997; Min. de la Justice La nationalité
française, Textes et documents, La documentation française, 1996; cu privire la Legea
franceză din 22 iulie 1993, a se vedea B. Audit, în op.cit., p.775 (D. La réforme de 1993).
63
Totuşi, fiecare stat parte la această convenţie poate exclude persoanelor menţionate
la pct.1 al art.20 dreptul de a ocupa o funcţie sau de a se angaja într-un serviciu public ce
implică exerciţiul suveranităţii de stat.
64
În acest sens, v. D. - A. Sitaru, op.cit., p.33.
35
În altă ordine de idei, aşa cum am văzut, cetăţenia constituie obiect de
reglementare a numeroase convenţii internaţionale, printre care o importanţă cu
totul aparte în plan european o are Convenţia europeană privind cetăţenia,
încheiată la Strasbourg la 06 noiembrie 1997, convenţie la care ne-am referit pe
larg.65 Convenţia îşi propune, aşa cum rezultă din preambulul acesteia, dar şi din
întreg cuprinsul ei, să regleze legislaţiile statelor în acest domeniu atât de delicat
astfel încăt să se înlăture necorelările existente între legislaţiile naţionale şi să se
prevină situaţiile juridice la care acestea conduc, situaţii care se manifestă sub
forma dublei (sau multiplei) cetăţenii sau a apatridiei. Fără îndoială, convenţia
conţine numeroase dispoziţii care interesează în mod direct dreptul internaţional
privat.
În încheiere, ne mai propunem o singură precizare. Atât doctrina străină
de specialitate, cât şi, mai ales, convenţiile internaţionale în domeniu folosesc
adesea termenul de "resortisant" pentru a desemna persoanele cărora le sunt
incidente anumite dispoziţii legale, preferându-l altor noţiuni precum cea de
cetăţean sau naţional. Dicţionarul explicativ al limbii române înţelege prin
noţiunea de resortisant persoana fizică sau juridică aparţinând unui stat sau unui
teritoriu aflat sub administraţia altui stat.66 Practica franceză - ne spune acelaşi
Bernard Audit - a introdus vocabula "resortisant" ("ressortissant") pentru a
desemna o categorie ce înglobează nu numai cetăţenii în sensul propriu al
cuvântului, dar în mod egal şi anumiţi străini ce depind mai mult sau mai puţin
de suveranitatea avută în vedere şi care beneficiază sub acest titlu de protecţie
diplomatică. Astfel, s-ar putea aminti cazul cetăţenilor ţărilor aflate sub protec-
torat farncez (Tunisia, Maroc), chiar dacă acest tip de legătură, evidenţiată de un
tratat, lasă să subziste personalitatea internaţională a statului protejat şi astfel
cetăţenia pe care el o conferă.67
§ 3. Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii.
Aşa cum am văzut, atât conflictele de legi, cât şi conflictele de jurisdic-

ţii constituie obiect de preocupare al dreptului internaţional privat.
Trebuie însă să distingem între competenţa jurisdicţională în dreptul
internaţional privat (conflictele de jurisdicţii) şi competenţa legislativă, adică
determinarea legii aplicabile raporturilor juridice cu element(e) de extraneitate
(conflictele de legi). Se apreciază că, cel puţin în principiu, între competenţa ju-
65
Această convenţie cuprinde şi dispoziţii privind obligaţiile militare în caz de
pluralitate de cetăţenii (capitolul VII), cooperarea între statele părţi (capitolul VIII), dispoziţii
legate de aplicarea convenţiei (capitolul IX) şi dispoziţii finale (capitolul X). Pentru textul
integral al convenţiei trimitem la locaţia http://www.tufts.edu/fletcher/multi/texts/nationa.txt (versiune
în limba engleză) sau la locaţia http://www.coe.fr/fr/txtjur/166fr.html (pentru versiunea în limba
franceză, de asemenea oficială).
66
Dicţionarul explicativ al limbii române (DEX), ediţia a II-a, Ed. Univers enci-
clopedic, Bucureşti, 1996, p.919.
67
B. Audit, op.cit., p.746.
36
risdicţională şi cea legislativă nu există nici un raport de dependenţă deoarece
stabilirea jurisdicţiei competente nu atrage eo ipso desemnarea dreptului aplica-
bil situaţiei juridice avută în vedere.68 Altminteri, aşa cum s-a remarcat, "ar
însemna că fiecare instanţă aplică propria sa lege raportului privitor la care
există litigiul, deci nu s-ar mai pune nici o problemă de conflict de legi. De
aceea, trebuie făcută distincţia între competenţă jurisdicţională în dreptul
internaţional privat şi competenţă legislativă (legea aplicabilă)."69
Pe de altă parte, stabilirea legii căreia îi revine competenţa de a cârmui
raportul juridic cu element de extraneitate - adică soluţionarea conflictului de
legi - nu determină instanţa competentă să soluţioneze litigiul izvorât din
raportul respectiv, adică, mai simplu spus, nu are nici o înrâurire asupra
determinării competenţei jurisdicţionale.
Normele care soluţionează conflictele de jurisdiţii sunt norme materiale,
ele aplicându-se în mod direct şi nemijlocit raportului juridic, în timp ce
soluţionarea conflictelor de legi se face, în principiu, cu ajutorul normelor
conflictuale, acestea din urmă necârmuind fondul raportului juridic, ci doar
indicând legea competentă a o face. De aceea, normele conflictuale se mai
numesc şi norme de trimitere. Aşa cum s-a spus, "normele conflictuale
soluţionează conflictul de legi, pe când celelalte norme soluţionează conflictul
de jurisdicţii."70
Competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat se determină
potrivit legilor instanţei sesizate (lex fori), fiind exclusă posibilitatea aplicarii în
acest domeniu a unei legi străine. În schimb, soluţionarea conflictului de legi
presupune determinarea legii competente a cârmui un anumit raport juridic,
indiferent dacă această lege este a forului sau străină.
Aşadar, normele care stabilesc competenţa jurisdicţională în dreptul
internaţional privat aparţin totdeauna forului şi se limitează la a stabili compe-
tenţa instanţelor proprii, fără a se pronunţa - în caz de necompetenţă a forului
-asupra competenţei sau necompetenţei instanţelor aparţinând unei jurisdicţii
străine. În schimb, normele conflictuale "se ocupă şi de situaţia în care legea
proprie nu este aplicabilă, arătând legea străină competentă." 71 Altfel spus,
"normele conflictuale arată competenţă legislativă, care poate fi a legii proprii
sau a legii străine, pe când celelalte norme arată competenţa jurisdicţională în
dreptul internaţional privat pentru instanţele proprii, nu şi pentru cele străine"
(subl.ns. , D.A.P.).72
68
În acest sens, a se vedea I. P. Filipescu, Drept internaţional privat, vol. II, Ed.
Proarcadia, Bucureşti, 1993, p.206.
69
Ibidem.
70
Ibidem.
71
Ibidem.
72
Ibidem.
37
Deşi competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat este
distinctă de competenţa legislativă73, între cele două există totuşi anumite
conexiuni care nu pot fi negate.
A. Influenţa conflictului de jurisdicţii asupra conflictului de legi este
normală dacă avem în vedere faptul că soluţionarea conflictului de jurisdicţii are
un caracter prealabil soluţionării conflictului de legi. Şi este firesc să fie aşa
deoarece, mai întâi, instanţa sau autoritatea chemată să se pronunţe într-un litigiu
ce prezintă elemente de extraneitate va verifica dacă este sau nu competentă să
"asculte" cazul, iar, în caz afirmativ, va proceda la determinarea legii competente
în cauză, pornind de la sistemul normelor sale conflictuale.
Însă normele conflictuale ale statelor nu sunt nici ele identice. Chiar în
aceeaşi materie, conţinutul lor poate diferi (şi diferă adesea), reflectând
particularităţile şi tradiţiile naţionale în domeniu, concepţia legislativă a fiecărui
stat şi, nu în ultimul rând, interesele proprii. Ba mai mult, soluţia conflictului de
legi poate diferi chiar dacă normele conflictuale ale statelor cu care raportul
juridic prezintă legături prin elementele sale de extraneitate ar fi identice.
Explicaţia constă în faptul că "legile la care fac trimitere normele conflictuale
pot fi diferite şi deci şi soluţia litigiului este diferită." 74 Astfel, dacă într-o
anumită materie normele conflictuale atribuie competenţa de reglementare lui
lex fori, această lege va diferi deoarece fiecare instanţă va înţelege prin această
locuţiune propria lege materială.75
73
În sensul că legea ce urmează a se aplica într-un anumit caz are puţin de a face cu
competenţa instanţei chemată să se pronunţe, a se vedea, pentru literatura americană mai
recentă, Eugene F. Scoles, Peter Hay, Conflict of Laws, Second Edition, West Publishing Co.,
1992, p.2-3 unde se precizează: "In civil law countries, the law to be applied to a case
ordinarily has little to do with a court's jurisdiction, except coincidentally, as in cases dealing
with local land or immovables. In common law countries, jurisdiction and applicable law are
also distinct, but as a practical matter are often intertwined, either because the subject matter
is considered local or because certain, especially recently developed, choice-of-law theories
favor the application of local law."
74
I. P. Filipescu, op.cit., II, p.207.
75
Prin lex fori înţelegem legea autorităţii sesizate cu soluţionarea conflictului de legi,
indiferent dacă soluţionarea acestui "conflict" se face în cadrul unei proceduri litigioase (de
către instanţa judecătorească sau arbitrală) sau, dimpotrivă, în cadrul unei proceduri graţioase
(de exemplu de notarul public solicitat cu perfectarea unui act care prezintă un element de
extraneitate). În mod asemănător, autorii Dicţionarului de relaţii economice internaţionale
(coord. G. Marin şi A. Puiu / Ed. Enciclopedică, Bucureşti, 1993, p.326.) înţeleg prin lex fori -
"lege a instanţei judecătoreşti sau arbitrale de comerţ exterior, sesizate pentru soluţionarea
unui litigiu cu element de extraneitate. Lex fori stabileşte şi competenţa internaţională a
organelor de jurisdicţie în litigiile cu element de extraneitate, precum şi regulile de procedură
pe care ele le aplică în desfăşurarea procesului. Pentru orice organ de jurisdicţie cu sediul în
România, lex fori este legea română" (subl. ns., D.A.P.). A se mai vedea şi G. Schotten în Das
Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, C. H. Beck 'sche
Verlagsbuchhandlung, München, 1995, p.36, unde precizează: "Es werden bezeichnet, - als
lex fori das aus der Sicht des zur Entscheidung berufenen Gerichts (=Forum) heimische
Recht (Kollisions- und Sachrecht)". Black's Law Dictionary, Abridged Sixth Edition, West
38
Aşadar, modul de soluţionare a conflictului de jurisdicţii poate influenţa
determinarea legii aplicabile, lege care poate diferi în funcţie de instanţa sesiza-
tă. Cu toate acestea, aşa cum remarcau profesorii francezi Yvon Loussouarn şi
Pierre Bourel, de aici nu trebuie trasă concluzia că instanţă a cărei competenţă a
fost stabilită în urma soluţionării conflictului de jurisdicţii ar fi obligată să
aplice, invariabil, propria lege. Dacă o astfel de instanţă nu aplică niciodată
altceva decât lex fori conflictul de legi dispare pentru că el este în mod automat
rezolvat de ceea ce conflictul de jurisdicţii indică. 76 Pe de altă parte, aşa cum
subliniau aceeaşi autori, "competenţa jurisdicţională nu comandă mai puţină
competenţă legislativă deoarece fiecare ţară are sistemul său naţional de drept
internaţional privat şi fiecare instanţă nu aplică niciodată decât propria regulă de
conflict. De asemenea, fiecare instanţă califică în funcţie de propria lege şi face
apel la propria concepţie de ordine publică."77
Dacă influenţa conflictelor de jurisdicţii asupra conflictelor de legi apare

firească şi logică, având în vedere ordinea soluţionării lor, în schimb, nu acelaşi
lucru s-ar putea spune invers, despre influenţa conflictelor de legi asupra
soluţionării conflictelor de jurisdicţii în dreptul internaţional privat.
B. Influenţa conflictului de legi asupra conflictului de jurisdicţii - în

măsura în care se recunoaşte o astfel de influenţă - este o chestiune mult mai
delicată. Ea apare ca fiind chiar nelogică dacă avem în vedere faptul că atunci
când se pune problema soluţionării conflictului de legi conflictul de jurisdicţii
este deja soluţionat.
Cu toate acestea, o astfel de influenţă a fost sesizată în practica judiciară,
unde - nu de puţine ori şi fără a o recunoaşte în mod explicit - instanţele, fiind
confruntate cu speţe care ridicau serioase dificultăţi în soluţionarea conflictului
de legi, au preferat să nu-şi asume răspunderea soluţionării acestuia, invocându-
şi din oficiu necompetenţa.
Iată cum, deşi soluţionarea conflictului de jurisdicţii este prealabilă celei
conflictului de legi, totuşi, instanţele, în momentul sesizării lor cu litigii ce
conţineau elemente de extraneitate, au soluţionat conflictul de jurisdicţii ţinând
seama şi de "dificultăţile" pe care le ridicau conflictele de legi. Aşadar, mental,
instanţele au examinat problematica litigiului în ansambulul său, iar, în funcţie
de concluzia cristalizată în urma acestei analize prealabile, ţinând totodată
Publishing Co., 1991 defineşte (la pagina 630) lex fori ca fiind "the law of the forum, or
court; that is, the positive law of the state, country, or jurisdiction of whose judicial system
the court where the suit is brought or remedy sought in a integral part. Substantive rights are
determined by the law of the place where the action arose, "lex loci", while the procedural
rights are governed by the law of the place of the forum,"lex fori" (subl.ns., D.A.P.).
76
Y. Loussouarn, P. Bourel, op.cit., p.8.
77
Ibidem.
39
seama şi de legea care ar urma să fie aplicată în cauză, se declarau sau nu
necompetente să soluţioneze cauza.
Ita fit ut influenţa conflictului de legi asupra coflictului de jurisdicţii se
explică prin raţiuni ce ţin de natura umană, mai precis de ezitările şi "slăbiciu-
nile" magistratului decât de rigoarea şi ordinea logică a soluţionării conflictelor.
Şi în viaţa cotidiană, dealtfel, când ne temem de ceva sau ne apasă ceva sau când
suntem confruntaţi cu o problemă a cărei soluţie nu o cunoaştem ori care ni se
pare dificilă, căutăm mai de grabă mijlocul cel mai lesnicios posibil de a "scăpa"
de aceste situaţii decât eventualele soluţii care să conducă la rezolvarea lor.
Încercăm, cu alte cuvinte, instinctiv, găsirea "soluţiei" neconfruntării decât cea a
rezolvării. Iar pentru instanţă o asemenea "soluţie" nu poate fi alta decât cea a
nepronunţării, adică a invocării propriei necompetenţe (poate ar fi mai precis
incompetenţe), soluţie izvorâtă de pe tărâmul conflictelor de jurisdicţii.
Iată cum modul de soluţionare al conflictelor de jurisdicţii ca şi, dealtfel,
soluţionarea sau nu a conflictelor de legi depinde de opţiunea subiectivă a
instanţei sau, altfel spus, de "amabilitatea" acesteia.
"Influenţa" conflictelor de legi asupra conflictelor de jurisdicţii a fost
remarcată (mai ales) în cazul divorţurilor confesionale şi al procesului dintre
străini.78
În ce priveşte primul caz (cel al divorţurilor confesionale), trebuie
subliniat faptul că există state a căror legislaţie consacră o procedură exclusiv
religioasă atât incheierii căsătoriei, cât şi desfacerii acesteia prin divorţ. Astfel,
spre exemplu, legea mozaică nu permite israeliţilor să divorţeze decât după o
procedură religioasă desfăşurată în faţa unui rabin. Or, o astfel de procedură este
cu desăvârşire ignorată în ţările a căror legislaţie consacră exclusiv o procedură
laică de divorţ (ca şi pentru încheierea căsătoriei dealtfel). În aceste ţări,
procedura de divorţ prevăzută de legea mozaică - ca şi de orice altă lege care ar
consacra o procedură religioasă (precum cea grecească) - este cu desavârşire
eliminată, fiind refuzată rabinului orice calitate pentru a pronunţa un divorţ,
invocându-se adesea ca argument atingerea pe care recunoaşterea unei asemenea
proceduri ar aduce-o ordinii publice de drept internaţional privat din aceste ţări.
Ca urmare, aşa cum s-a subliniat în doctrina franceză de specialitate 79, aplicarea
legii mozaice antrenează un divorţ fără valoare în Franţa, iar aplicarea legii
franceze un divorţ civil pe care religia evreiască nu-l recunoaşte ca valid. În faţa
unei asemenea situaţii, Curtea de Casaţie franceză, printr-o decizie din 29 mai
1905, pronunţată în celebra afacere Levinçon, a contestat tribunalelor franceze
competenţa de a divorţa evreii ruşi, a căror lege personală cerea intervenţia unui
rabin. În acest exemplu, "dilema ce apare ca fiind insolubilă este cea care se
găseşte pe tărâmul conflictelor de legi, conflicte care în mod cert dictează soluţia
unei probleme de competenţă jurisdicţională."80
78
Ibidem, p.9.
79
Ibidem.
40
"Influenţa" conflictelor de legi asupra conflictelor de jurisdicţii a fost
remarcată şi în cazul proceselor dintre străini. Astfel, în doctrina franceză s-a
precizat că vreme îndelungată accesul în pretoriul francez era privit ca un
privilegiu rezervat în exclusivitate cetăţenilor francezi, tribunalele franceze
neputând soluţiona litigiile dintre străini.81 Dar, cu timpul, această soluţie s-a
dovedit a fi nepractică deoarece "dacă doi străini au un proces în Franţa este
puţin comod pentru ei să se întoarcă pentru a pleda în ţările lor de origine.
Astfel, jurisprudenţa şi-a modificat în mod progresiv poziţia sfârşind prin a
răsturna principiul necompetenţei într-o decizie a Curţii de Casaţie din 21 iunie
1948, pronunţată în afacerea Patino." Evoluţia jurisprudenţei a demonstrat că
tribunalele au admis foarte repede competenţa franceză în chestiuni care atră-
geau competenţa legii franceze, precum cele referitoare la proprietăţi imobiliare
unde competenţa tribunalelor franceze a fost admisă încă din secolul al XIX-lea.
În schimb, în materia stării şi capacităţii persoanelor competenţa tribunalelor
franceze a fost recunoscută mult mai târziu dacă părtile implicate erau străini,
fiind cunoscut că în acest domeniu trebuia aplicată o lege străină deoarece starea
şi capacitatea persoanelor este supusă, invariabil, legii naţionale (lex patriae).82
Iată cum, şi în acest exemplu, soluţia dată conflictului de jurisdicţii a suportat
influenţa - dacă nu a fost chiar subordonată - soluţiei dictate în conflictul de legi.
Aceste exemple - cel al divorţurilor confesionale şi cel al procesului
dintre străini - nu pot însă (ca orice excepţie) decât să întărească regula. Iar
regula este că între competenţa legislativă şi competenţa jurisdicţională în
dreptul internaţional privat nu există, în principiu, nici o dependenţă "în sensul
că determinarea jurisdicţiei competente a unei anumite ţări nu atrage după sine
întotdeauna aplicarea dreptului acesteia"83, iar, în mod asemănător, "determina-
rea legii aplicabile nu atrage după sine şi determinarea competenţei jurisdic-
ţionale în dreptul internaţional privat."84
80
Ibidem. Cu privire la relaţia existentă între conflictele de legi şi conflictele de
jurisdicţii, a se mai vedea şi Tudor R. Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994,
p.18; B. Audit, op.cit., p.9-11.
81
Y. Loussouarn, P. Bourel, op.cit., p.9.
82
Ibidem.
83
I. P. Filipescu, op.cit., vol.II, p.206.
84
Ibidem. Profesorii francezi Y. Loussouarn şi P. Bourel pun totuşi un accent deosebit
pe interdependenţa ce există între conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii. Astfel, ei
precizează că între cele două noţiuni există analogii importante, dublate de o interdependenţă
strânsă, fără a se putea însă afirma lipsa oricăror diferenţe între acestea. Adversarii integrării
conflictelor de jurisdicţii în dreptul internaţional privat - subliniază ei (în op.cit., p.9-10) - pun
accentul pe două elemente de diferenţă, pe care ei le consideră ca fiind fundamentale:
a) diferenţa de natură dintre norma care reglementează conflictul de legi şi norma
care reglementează conflictul de jurisdicţii. În timp ce norma care reglementează
conflictul de legi este o regulă de conflict ("une règle de conflit"), având în vedere
faptul că menirea ei este de a desemna legea aplicabilă, fără a se referi a fondul
cauzei, norma aplicabilă conflictului de jurisdicţii este o regulă substanţială ("une
règle substantielle"). Aceasta din urmă "nu s-a născut pentru a desemna legea
41
§ 4. Concepţia universalistă a dreptului internaţional privat.
Prezenţa adjectivului "internaţional" în denumirea acestei discipline

poate sugera, cel puţin la prima vedere, faptul că normele ce alcătuiesc
conţinului ei sunt superioare celor interne, având menirea să "rânduiască"
relaţiile private internaţionale. Astfel, unele dintre normele dreptului
"internaţional" privat sunt norme materiale proprii acestor relaţii, stabilind, spre
exemplu, condiţiile de perfectare a unui contract internaţional, în vreme ce, spre
deosebre de primele, altele sunt reguli indirecte ("règles indirectes")
"desemnând într-o manieră obiectivă legea naţională convenită a fi aplicată unei
relaţii internaţionale: de exemplu, la o vânzare internaţională legea locului
situării vânzătorului sau la un divorţ între soţi de cetăţenii diferite legea statului
pe al cărui teritoriu aceştia îşi au domiciliul comun."85
Dar, aşa cum remarca acelaşi B. Audit, indiferent dacă avem în vedere
prima sau cea de a doua categorie de norme dintre cele mai sus amintite,
noţiunea de drept internaţional privat este pe deplin justificată pentru că
dificultatea specifică acestei materii, izvorând din diversitatea ordinilor juridice
interne, este rezolvată graţie unei norme uniforme şi superioară normelor
naţionale, care se impune, în egală măsură, particularilor şi autorităţii statelor în
chestiune; este vorba despre norma substanţială, în primul caz, respectiv despre
competentă să regleze probleme ce ţin de competenţa jurisdicţională, ci pentru a

tranşa direct această problemă, indicând dacă tribunalul francez sesizat cu afacerea
este competent sau nu."(Ibidem). Autorii mai precizează că, deşi deosebirea
semnalată este reală şi merită a fi reţinută, nu trebuie totuşi exagerată deoarece
conflictul de legi, deşi soluţionat cu ajutorul normelor conflictuale, poate fi des
influenţat de soluţia pe fond a litigiului /"car les conflits de lois, bien qu'étant
résolus par des régles de conflits, sont parfois influencés par la solution de
l'affaire au fond" (Ibidem);
b) diferenţa de caracter dintre norma ce reglementează conflictul de legi şi norma ce
reglementează conflictul de jurisdicţii. Această diferenţă porneşte de la faptul că în
timp ce conflictele de legi prezintă un caracter juridic, conflictele de jurisdicţii au
un caracter politic. Acest caracter al conflictelor de jurisdicţii - remarcă aceeaşi
autori - reiese din conţinutul art.14 şi 15 din C.civ.fr. care permit oricărui francez,
aflat în ipostaza de reclamant sau pârât într-un litigiu cu un străin, de a recurge la
justiţia franceză, instaurându-se astfel un "privilegiu de jurisdicţie" fondat pe
cetăţenie. Din contră, în materia conflictelor de legi nu există două sisteme diferite,
după cum una dintre părţi este francez sau, dimpotrivă, ambele părţi sunt străini. În
această materie francezii şi străinii sunt trataţi pe picior de egalitate (Ibidem).
În doctrina franceză s-a subliniat că această diferenţă dintre conflictele de legi şi
conflictele de jurisdicţii nu trebuie exagerată, ea fiind, treptat, estompată ca urmare
a tendinţei jurisprudenţei franceze (de până la 1953) de a instaura în materie de
starea şi capacitatea persoanelor un veritabil privilegiu de cetăţenie în favoarea
părţii franceze, aplicându-se legea franceză raportului juridic în ansamblu
(Ibidem).
85
B. Audit, op.cit., p.1-2.
42
cea de repartiţie (de trimitere), în cel de al doilea.86 Din acest motiv, denumirea
de drept internaţional privat exprimă o concepţie a materiei care poate fi
calificată ca fiind universalistă.87
Fără îndoială, tendinţa de unificare a dreptului aplicabil diferitelor
instituţii ale dreptului privat este reală şi cât se poate de firească în contextul
procesului de adâncire a integrării europene. Dealtfel, una dintre măsurile
menite să contribuie la realizare obiectivelor Comunităţii Europene este
"apropierea legislaţiilor naţionale în măsura necesară funcţionării pieţei
comune" (art.3, lit.h) din Tratatul instituind Comunitatea Europeană). 88 O astfel
de tendinţă nu trebuie însă exagerată deoarece, aşa cum s-a subliniat, cel puţin în
stadiul actual al societăţii internaţionale, normele supranaţionale, indiferent de
natura lor, reprezintă excepţia.89 Excluderea sau limitarea rolului normelor
naţionale este de neimaginat având în vedere interesul legitim al fiecărui stat de
a reglementa în viziune proprie relaţiile private internaţionale pe care le
cunoaşte, reflectând astfel tradiţiile şi concepţiile legislative proprii în domeniu,
propria concepţie despre ordinea publică de drept internaţional privat şi, nu în
ultimul rând, interesele proprii.
Or, acest deziderat se realizează cel mai plenar prin aplicarea de către
fiecare stat raportului juridic cu element de extraneitate a legii sale interne pe
care o estimează ca fiind cea mai potrivită, indiferent dacă, procedând astfel, se
conformează mai mult sau mai puţin (ori chiar deloc) atât de invocatei ordini
juridice internaţionale. Dar, în egală măsură, nici aplicarea în mod exclusiv de
către state a normelor lor interne raporturilor juridice ce prezintă elemente de
extraneitate nu poate fi considerată o soluţie compatibilă cu evoluţia şi
tendinţele actuale ale dreptului internaţional privat. Pe de altă parte, o asemenea
orientare nu ar ţine seama de dinamica circuitului juridic internaţional şi ar crea
greutăţi celor interesaţi să invoce o decizie emanând de la o anumită autoritate
naţională într-o ţară străină cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. Este adevărat că între normele conflictuale pe
care statele le aplică raporturilor de drept internaţional privat există, fără
86
87
Ibidem.
88
Textul acestui tratat este inclus în titlul II al Tratatului asupra Uniunii Europene,
semnat la 07 februarie 1992 (aşa-numitul Tratat de la Maastricht). Asupra acestui tratat, a se
vedea Tratatul Uniunii Europene, cu o introducere, selecţie şi traducere de Theodor
Tudoroiu, Ed. Lucretius, Bucureşti, 1997. În ceea ce priveşte ţara noastră, merită a fi amintit
conţinutul articolului 69 din Acordul European instituind o asociere între România, pe de o
parte, Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte, acord ratificat
de România prin Legea nr.20 din 06 aprilie 1993 (M.O. nr.73 / 12 aprilie 1993). Potrivit
acestui articol, părţile semnatare ale acestui acord "recunosc că o condiţie importantă a
integrării economice a României în Comunitate este armonizarea legislaţiei prezente şi
viitoare a României cu cea a Comunităţii. România se va strădui să asigure ca legislaţia sa să
devină, gradual, compatibilă cu cea a Comunităţii."
89
43
îndoială, anumite convergenţe, dar, în pofida acestora, uniformitatea soluţiilor
nu poate fi asigurată deoarece diferenţele de concepţii sunt totuşi numeroase,
fiecare stat urmărind prin normele edictate reflectarea cât mai fidelă a
principiilor şi particularităţilor naţionale şi, pornind de aici, ocrotirea cât mai
eficace posibil a ordinii sale publice de drept internaţional privat. Aşa cum în
mod justificat s-a remarcat în literatura de specialitate, situaţia este, din acest
punct de vedere, comparabilă cu cea pe care o cunoaştem în dreptul internaţional
public, unde principiile şi regulile universal recunoscute şi acceptate sunt relativ
puţine, dreptul convenţional este fragmentar sau pur şi simplu lipseşte, afară de
consimţământul statelor din autoritatea jurisdicţională a cărora este impus res-
pectul dreptului.90
§ 5. Concepţia particularistă.
Concepţia unui drept internaţional privat universal n-a putut fi împărtă-

şită, cel puţin atâta vreme cât izvoarele sale nu sunt, în principal, expresia unui
consens internaţional, ci opera legiuitorului naţional al fiecărui stat. Cu alte
cuvinte, fiecare stat dispune de propriul său drept "internaţional" privat, adică de
propria sa manieră de a determina legea care va cârmui relaţiile private
internaţionale pe care le cunoaşte, de a stabili competenţa internaţională a
jurisdicţiei sale şi, nu în ultimul rând, de propria manieră de a statua regimul
juridic al străinilor aflaţi, permanent sau ocazional, pe teritoriul său naţional.
Poate tocmai având în vedere această realitate, faptul că suntem în
prezenţa unei veritabile ramuri de drept intern, ar fi fost mai potrivită - şi oricum
mai apropiată de natura sa - denumirea de "drept privat internaţional".
Oricum, dreptul internaţional privat, prin specificul obiectului său de
studiu, indică măsura în care prezenţa unui element de extraneitate într-un
anumit raport juridic poate afecta aplicabilitatea legilor interne şi competenţa
jurisdicţiei naţionale.
90
Ibidem. Autorul apreciază că uniformitatea reglementărilor este în mod cert un
obiectiv greu de atins în dreptul internaţional privat datorită faptului că diferitele ordini
interne trebuie să rezolve în mod cotidian dificultăţile pe care le ridică relaţiile private.
Diversitatea şi complexitatea acestor relaţii, ca şi diversitatea regulilor applicabile acestora,
constituie originea unui obstacol în adoptarea unor norme materiale uniforme. Pe de altă
parte, fiecare stat dispune de un sistem jurisdicţional propriu care nu cunoaşte diferenţe, din
punct de vedere al competenţei de soluţionare a litigiilor private, în funcţie de împrejurarea că
raportul juridic litigios prezintă sau nu elemente de extraneitate. Pornind de aici se apreciază
că existenţa tribunalelor naţionale, investite cu plenitudine de competenţă, coroborată cu lipsa
unui interes direct din partea statelor de a soluţiona astfel de litigii, nu încurajează înfiinţarea
de jurisdicţii supranaţionale care să dea apoi naştere unei jurisprudenţe. Poate că la acest
deznodământ s-a ajuns datorită faptului că normele aplicabile relaţiilor de drept privat ce
prezintă un caracter internaţional nu sunt, în general, din punct de vedere al naturii izvorului
lor, internaţionale, ci aparţin sistemului de drept intern al fiecărui stat şi dezvăluie, în
consecinţă, oglinda intereselor acestuia.
44
Adepţii acestei concepţii - numită particularistă - apreciază că ea nu
afectează în mod direct relaţiile dintre state deoarece normele dreptului
internaţional privat se adresează participanţilor la raporturile juridice de drept
privat care prezintă legături cu mai multe sisteme de drept, adică particularilor,
iar nu statelor în calitate de entităţi suverane. Astfel, folosind exemplul
profesorului francez Bernard Audit, este incontestabil că urmările unui accident
de circulaţie în care este implicată o persoană având cetăţenia altui stat decât cea
a statului pe al cărui teritoriu s-a produs accidentul, constituie o problemă ce ţine
de răspunderea civilă, neprezentând interes pentru relaţiile internaţionale.91
Concepţia particularistă a dreptului internaţional privat are şi ea limitele
ei, riscând să accentueze diversitatea soluţiilor aplicate conflictelor de legi, de la
o ţară la alta. Nu trebuie totuşi uitat faptul că idealul în dreptul internaţional
privat îl reprezintă normele (materiale şi conflictuale) uniforme. De aceea,
fiecare stat trebuie să urmărească, pe lângă propria protecţie prin intermediul
ordinii sale publice de drept internaţional privat sau prin aplicarea directă, în
anumite situaţii, a normelor materiale proprii, ca regulile pe baza cărora
soluţionează conflictele de legi şi, în egală măsură, conflictele de jurisdicţii să
fie expresia unor principii universale sau general acceptate. Aşa cum atât de
sugestiv s-a remarcat, "la constatation d'un état de fait particulariste ne doit pas
faire renoncer à une conception universaliste de la discipline, celle-là même que
symbolise l'expresion de « droit internaţional privé » ".92
§ 6. Consideraţii privind obiectul dreptului internaţional privat.
Se admite că obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl

constituie raporturile private internaţionale. În alte cuvinte, "obiectul de regle-
mentare al dreptului internaţional privat, ca ramură de drept, îl constituie
raporturile jurridice de drept privat, cu elemente de extraneitate."93
Formularea folosită mai sus pentru definirea obiectului dreptului inter-
naţional privat - deşi frecvent folosită în doctrină - nu o considerăm totuşi cea
mai fericită. Într-adevăr, în teoria generală a dreptului se admite în mod constant
că ramurile dreptului se delimitează între ele, în principal, prin specificul
obiectului lor de reglementare, adică prin natura relaţiilor sociale supuse
reglementării.94 Cu alte cuvinte, obiectul de reglementare al unei ramuri de drept
- oricare ar fi ea - îl reprezintă, invariabil, relaţiile interumane.
În cazul dreptului internaţional privat, ca ramură a sistemului naţional de
drept, putem spune că obiectul de reglementare îl reprezintă relaţiile private
91
Ibidem.
92
Ibidem.
93
D. - A. Sitaru, op.cit., p.14; I. P. Filipescu, op.cit., vol.I, p.20.
94
Gh. Boboş, Teoria generală a dreptului, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p.167.
Autorul precizează - pe bună dreptate - că "obiectul reglementării juridice" îl reprezintă
"caracterul relaţiilor sociale pe care ramura de drept respectivă le reglementează".
45
internaţionale (adică relaţiile care prezintă unul sau mai multe elemente de
extraneitate) sau, mai simplu (dar şi mai ambiguu), "viaţa privată interna-
ţională." Dealtfel, Bernard Audit intitulează cartea întâi din tratatul său de drept
internaţional privat, consacrată părţii generale, dar şi celei speciale (exceptând
naţionalitatea, pe care o tratează în cartea a doua şi ultima), în felul următor:
"Relaţiile private internaţionale" / "Les relations privées internationales".
Mai precis, ceea ce reglementează normele dreptului internaţional privat
este nu viaţa privată internaţională din punct de vedere al conţinutului său, ci din
punct de vedere al stabilirii criteriilor în funcţie de care se face determinarea
legilor care au vocaţia sau îndreptăţirea de a o reglementa.
Pe de altă parte, a spune că obiectul de reglementare al unei ramuri de
drept îl constituie "raporturile juridice" este un nonsens. Orice raport juridic este
o relaţie socială deja reglementată de o normă juridică.
În altă ordine de idei, s-ar putea pune, fireşte, următoarea întrebare: dacă
suntem, într-adevăr, în prezenţa unui raport juridic, atunci de ce mai este
necesară determinarea legii materiale care să-l cârmuiască, deoarece aceasta s-a
şi aplicat, altminteri neputându-se vorbi despre existenţa unui raport juridic?
Soluţionarea conflictului de legi (şi, evident, a celui de jurisdicţii) de
către autoritatea competentă nu se face, în principiu (cel puţin în cazul acestuia
din urmă), în momentul naşterii raportului juridic. Rezolvarea conflictului de
legi prin determinarea legii aplicabile şi stabilirea jurisdicţiei competente a se
pronunţa în cauză se fac, de regulă, ulterior, în cazul ivirii unui litigiu şi în
momentul soluţionării acestuia. Cu toate acestea însă, paradoxal, norma
materială care reglementează efectiv întinderea drepturilor şi a obligaţiilor
părţilor s-a şi aplicat, încă din momnetul naşterii raportului juridic respectiv.
Pornind de aici, s-ar putea pune următoarea întrebare: este posibil, şi logic în
acelaşi timp, ca legea care reglementează conduita părţilor într-un raport juridic
dat să opereze anterior soluţionării conflictului de legi, cunoscut fiind că abia în
momentul soluţionării acestuia din urmă se poate cunoaşte legea competentă a
cârmui situaţia dată ?
În mod categoric, răspunsul la întrebarea de mai sus este unul negativ.
Doar în momentul soluţionării conflictului de legi se va putea cunoaşte legea
materială a cărei competenţă a fost atribuită de norma conflictuală pentru a
reglementa situaţia în cauză. Dar, în acest caz, ar însemna ca naşterea raportului
juridic să fie "amânată" până la soluţionarea conflictului de legi de către
autoritatea competentă a o face, ceea ce, desigur, nu poate fi acceptat. La o
examinare mai atentă, observăm că atât soluţionarea conflictului de legi, prin
aplicarea normei conflictuale, cât şi reglementarea relaţiei private cu elemente
de extraneitate de către legea materială desemnată ca fiind competentă în urma
rezolvării conflictului de legi, operează, ambele, în momentul naşterii raportului
juridic. Prin urmare, în caz de litigiu, instanţa, determinând legea aplicabilă în
cauză, adică soluţionând conflictul de legi, o va aplica situaţiei litigioase încă
din momentul naşterii raportului juridic care a generat-o. Să luăm exemplul unui
46
contract de vânzare-cumpărare având ca obiect transmiterea dreptului de
proprietate asupra unui bun mobil în care vânzătorul şi cumpărătorul au cetăţenii
diferite. Este evident că acest contract a fost reglementat, încă din momentul
perfectării sale, de o anumită lege materială, aparţinând unui anumit stat. În
acelaşi timp, este la fel de evident că norma conflictuală s-a aplicat în aceeaşi
clipă, adică tot în momentul perfectării contractului respectiv, altminteri nefiind
posibilă cunoaşterea legii materiale competente în cauză.
Prin urmare, atunci când vorbim despre raporturile de drept privat cu
elemente de extraneitate există deja o lege care s-a aplicat relaţiei în cauză, ceea
ce înseamnă că atât norma conflictuală, cât şi, pe temeiul acesteia, cea materială
sunt deja determinate.
Nu contestăm însă faptul că, de cele mai multe ori, părţile raportului
juridic care prezintă legături cu un sistem de drept străin nu au, în momentul
naşterii acestuia, percepţia existenţei conflictului de legi şi nici a conflictului de
jurisdicţii. De abia ulterior, mai ales în cazul ivirii unor litigii, părţile implicate
conştientizează existenţa acestor conflicte, punându-şi problema soluţionării lor.
Această sarcină revine, în exclusivitate, instanţei (autorităţii) sesizate şi oricum
certitudinea soluţiei date conflictului de legi (şi a celui de jurisdicţii) este
cunoscută, de cele mai multe ori, abia acum. De aici nu trebuie însă trasă
concluzia - greşită - că până la această dată raportul jurridic nu s-a născut sau
este "imperfect". Dimpotrivă, odată soluţionat conflictul de legi, legea materială
căreia i s-a atribuit competenţa de reglementare se va considera ca fiind aplicată
încă din momentul naşterii sale.
Aşadar, trebuie să distingem între momentul naşterii conflictului de legi
şi momentul în care acesta se soluţionează efectiv de către o autoritate
competentă. Momentul naşterii conflictului de legi coincide întotdeauna cu cel
al naşterii raportului juridic însuşi. Norma conflictuală acţionează, obiectiv, încă
în acest moment şi, drept consecinţă, norma materială va fi incidentă tot acum.
Faptul că, în cazul raporturilor juridice litigioase, instanţele se pronunţă asupra
conflictelor de legi ulterior naşterii acestora - ceea ce este firesc având în vedere
faptul că instanţa nu se poate pronunţa atâta vreme cât nu a fost sesizată - nu
poate să aibă reprecusiuni asupra momentului aplicării legii.
Există şi situaţii în care momentul naşterii conflictului de legi coincide
cu momentul în care autoritatea competentă se şi pronunţă asupra soluţiei
conflictului, dezlegându-l. Astfel, dacă persoanele care intenţionează să încheie
un anumit act juridic se adresează unui notar public, acesta, în cazul în care actul
solicitat dă naştere unor raporturi ce conţin elemente de extraneitate, va
soluţiona, în prealabil (mental), conflictul de legi, urmând ca, cu ocazia
redactării înscrisului, să aibă în vedere legea materială considerată competentă
potrivit normei sale conflictuale (lex fori).
Luând în considerare cele de mai sus, conchidem următoarele:
a) obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl constituie
relaţiile private internaţionale ("viaţa privată internaţională"), nu din punct
47
de vedere al conţinutului acestor relaţii, ci din punct de vedere al stabilirii
criteriilor de determinare a legii care le va cârmui şi a jurisdicţiei care va
soluţiona litigiile izvorâte din ele;
b) normele dreptului internaţional privat sunt, cu precădere, norme conflic-
tuale. Ele nu reglementează fondul raporturilor private cu elemente de
extraneitate95, ci doar atribuie competenţa de reglementare legii unui
anumit stat dintre cele cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. De aceea, normele conflictuale mai sunt
cunoscute şi sub denumirea de norme de trimitere, de repartiţie sau de
fixare;
95
Formulările folosite uneori în doctrină, chiar de autori a căror probitate nu o punem
la îndoială, nu sunt dintre cele mai fericite. "Conflictul de legi este o noţiune specifică
dreptului internaţional privat - scrie autorul D. - A. Sitaru în op.cit., p.10 - , deoarece poate
apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept" (subl.ns, D.A.P.).
Or, această ramură de drept - şi nici una dealtfel - nu "reglementează raporturi juridice". Odată
ce suntem în prezenţa unui raport juridic, înseamnă că acesta a fost deja reglemetat.
Atunci când vorbim despre legea aplicabilă raportului juridic cu element de extranei-
tate - exprimare încetăţenită în doctrină - avem, de fapt, în vedere legea care cârmuieşte
raportul juridic respectiv, adică legea care s-a aplicat acestuia. Tot astfel, art.1, lit.a) din Legea
nr.105/1992 stabileşte că această lege cuprinde "norme pentru determinarea legii aplicabile
unui raport de drept internaţional privat". Ori, dacă suntem în prezenţa unui "raport de drept
internaţional privat" înseamnă, logic, că ab initio o anumită lege s-a aplicat acestuia şi
continuă să-l cârmuiască. În realitate, datorită decalajului în timp dintre momentul naşterii
conflictului de legi (respectiv al raportului juridic generator) şi momentul soluţionării acestuia
de către autoritatea competentă (care este, de cele mai multe ori, posterior), se produce acest
paradox. În momentul soluţionării litigiului instanţa este nevoită, în prealabil, să stabilească,
pornind de la normele conflictuale proprii, legea care guvernează raportul juridic liitigios,
adică legea sub imperiul căreia acesta s-a născut. Sau, folosind alte cuvinte, legea aplicabilă
raportului juridic în cauză (iar nu legea care "reglementează" raportul juridic).
Poate tocmai de aceea legiuitorul german - mai riguros - a preferat să vorbească despre
legea aplicabilă situaţiilor sau stărilor de fapt care prezintă legături cu un sistem de drept
străin, iar nu despre legea care "reglementează" raporturile juridice cu elemente de
extraneitate. Astfel, art.3, parag. (1) din Legea introductivă la Codul civil german
(Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, presc. EGBGB ) foloseşte substantivul
"Sachverhalten", considerându-l mai potrivit decât folosirea noţiunii de raporturi juridice
"Rechtverhältnisse": "Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen
Staates bestimmen die folgenden Vorschriften, welche Rechtsordnungen anzuwenden sind
(Internationales Privatrecht)." În traducere: "Dispoziţiile ce urmează stabilesc ordinea
juridică aplicabilă situaţiilor de fapt care prezintă legături cu dreptul unui stat străin (dreptul
internaţional privat)." Asemănător procedează şi legiuitorul austriac în Legea federală cu
privire la dreptul internaţional privat din 15 iunie 1978 ( Bundesgesetz über das
internationale Privatrecht / IPR-Gesetz ). În § 1 (1) al acestei legi se stipulează:
"Sachverhalte mit Auslandsberührung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der
Rechtsordnung zu beurteilen, zu der die stärkste Beziehung besteht" (subl.ns., D.A.P.). În
traducere: "Situaţiile de fapt care prezintă elemente de extraneitate sunt, din punct de vedere
al dreptului internaţional privat, supuse acelei ordini de drept cu care prezintă legăturile cele
mai strânse " (" zu der die stärkste Beziehung besteht" ).
48
c) normele conflictuale intervin şi se aplică încă din momentul naşterii
raportului juridic, desigur, dacă acesta prezintă elemente de legătură cu un
stat străin (elemente de extraneitate). Altfel spus, normele conflictuale
devin incidente încă din clipa naşterii conflictului de legi pe care prezenţa
elementelor de extraneitate îl generează şi au menirea soluţionării acestuia;
d) momentul soluţionării conflictului de legi de către autoritatea competentă
a o face nu coincide totdeauna cu momentul naşterii conflictului de legi.
Aceasta nu înseamnă însă că în momentul naşterii raportului juridic - şi,
deci, al conflictului de legi - norma conflictuală este pasivă, "aşteptând
verdictul unei autorităţi", sau ca ea să fie "simţită" de subiectele acestuia.
Dimpotrivă, normele conflictuale se aplică imediat ce se iveşte prilejul sau
se creează premisele necesare aplicării lor, adică imediat ce se naşte
conflictul de legi.
§ 7. Determinismul dreptului internaţional privat.
Aşa cum remarca Erwin Em. Antonescu, materia dreptului internaţional

privat "nu s-a constituit, nu s-a închegat într-o structură ştiinţifică, de pe o zi pe
alta spre a deveni parte integrantă a dreptului; ea n-a izvorât de o dată din
spiritul vreunui jurist genial, ci, dimpotrivă, a urmat pas cu pas evoluţia cauzelor
economico-sociale ale căror efecte trebuia să le soluţioneze."96
Posibilitatea persoanelor fizice şi juridice străine de a veni în ţara
noastră şi de a intra în raporturi juridice de drept privat cu cetăţeni români şi cu
persoane juridice de naţionalitate română - posibilitate mult înlesnită după
Evenimentul din Decembrie 1989 -, fenomenul investiţiilor străine, accentuarea
tot mai strânsă a cooperării în domeniile economic şi tehnico-ştiinţific ca şi, pe
de altă parte, deplasarea cetăţenilor romăni şi a firmelor româneşti în străinătate,
încheind acolo acte juricice dintre cele mai diverse (sau săvârşind fapte juridice),
iată doar câteva din cauzele care facilitează apariţia conflictelor de legi.
"Considerând aspectul actual al acestor relaţii - afirma acelaşi Erwin
Em. Antonescu97 -, generalizarea comerţului mondial, perfecţionarea mijloa-
celor de transport care facilitează activitatea individuală pe tărâmuri diferite,
interdependenţa economică şi financiară ce leagă statele şi popoarele, legăturile
sociale, de familie, ce leagă atât de des persoane de naţionalităţi diferite, cu toată
seria de interese personale şi patrimoniale care se grupează astfel pe mai multe
legiuiri; considerând multiplicitatea tuturor contractelor, tranzacţiilor,
schimburilor de interese de tot felul care astăzi nu numai că sunt un accesoriu,
dar devin chiar un substrat necesar oricărui popor, considerând că toate aceste
probleme, din cauza diferenţelor legislative, dau naştere la nenumărate conflicte
96
Erwin Em. Antonescu, op.cit., p.34.
97
Ibidem.
49
de legi, vedem uşor nenumătatele determinante economico-sociale ale dreptului
internaţional privat."98
Toţi aceşti facori ne natură economică, socială şi chiar politică nu ar fi
încă suficienţi pentru a genera conflictele de legi dacă reglementările naţionale
ale statelor nu ar fi diferite. Trebuie precizat însă că, instituţiile aparţinănd
diferitelor ramuri ale dreptului nu sunt reglementate identic în legislaţiile
statelor. Şi este firesc să fie aşa deoarece legislaţia fiecărui stat reflectă în plan
juridic trradiţiile şi particularităţile naţionale, influenţele exercitate din partea
altor sisteme de drept sau, mai precis, modul în care s-au receptat şi materializat
aceste influenţe. Nu în ultimul rând ca importanţă, fiecare stat reglementează în
viziune proprie limitele de aplicare a legii străine şi, legat de acestea, ordinea sa
publică de drept internaţional privat.
Aceste diferenţe de concepţie şi reglementare ar putea fi evidenţiate, cel
mai sugestiv, prin recurgerea la câteva exemple.
În sistemul nostru succesoral, moştenitorii legali sunt grupaţi, în princi-
piu în funcţie de apropierea gradului de rudenie cu de cujus, în patru clase de
moştenitori.99 În schimb, în dreptul succesoral german numărul claselor de
moştenitori este mai mare. Aici moştenitorii legali sunt cuprinşi în următoarele
clase, astfel: clasa I (Gesetzliche Erben erster Ordnung) cuprinde descendenţii
defunctului100; clasa a II-a (Gesetzliche Erben zweiter Ordnung) include părinţii
defunctului şi descendenţii acestora101; în clasa a III-a de moştenitori
(Gesetzliche Erben dritter Ordnung) sunt cuprinşi bunicii defunctului şi
descendenţii lor102; în clasa a IV-a de moştenitori (Gesetzliche Erben vierter
Ordnung) întâlnim străbunicii defunctului şi decendenţii lor 103; în clasa a V-a şi
în clasele mai îndepărtate (Gesetzliche Erben der fünften und fernerer
98
Autorul enumeră următoarele determinante economico-sociale ale dreptului interna-
ţional privat: a) existenţa raporturilor continue de interese economice; b) "posibilitatea pentru
străini de a duce cu ei unele reglementări juridice strâns legate de formaţiunea lor fiziologico-
psihologică: de aici necesitatea permiterii principale a aplicării de reglementări aparţinând
unor legiuiri în domeniul altor legiuiri"; c) "existenţa de legiuiri diferite întru reglementarea
activităţii individuale". Altfel spus, "diferenţele dintre legislaţiuni constituie ultima
deterrminantă ce necesită existenţa unui sistem de principii denumit drept internaţional
privat". De aceste principii, mai precis "de randamentul practic al acestor principii depinde
gradul de intensitate al posibilitării relaţiunilor internaţionale…" (Ibidem, p.37).
99
Nu ne propunem aici să analizăm clasele de moştenitori din sistemul nostru de drept
şi nici principiile devoluţiunii succesorale. De aceea, trimitem la lucrările publicate în
literatura noastră de specialitate.
100
A se vedea § 1924, parag. (1) din Codul civil german (Bűrgerliches Gesetzbuch /
BGB): "Gesetzliche Erben der ersten Ordnung sind die Abkömmlinge des Erblassers."
101
A se vedea § 1925, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben der zweiter Ordnung
sind die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
102
A se vedea § 1926, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben dritter Ordnung sind
die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
103
A se vedea § 1928, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben vierter Ordnung sind
die Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
50
Ordnungen) sunt incluşi autorii mai îndepărtaţi ai lui de cujus şi descendenţii
lor104. Soţul supravieţuitor nu este inclus în nici una din clasele de moştenitori,
venind în concurs cu moştenitorii din fiecare clasă ( § 1931 B.G.B.).
Să mai amintim faptul că dreptul german permite încheierea unui
contract succesoral sau de ereditate, cum mai este denumit uneori (Erbvertrag),
ceea ce la noi nu este posibil.105
În ce priveşte instituţia prescripţiei extinctive, durata termenului general
(de drept comun) de prescripţie extinctivă diferă de la un stat la altul, desigur, în
funcţie de concepţia adoptată de fiecare legiuitor naţional în domeniu, mai
precis, în funcţie de "politica" de apărare a creanţelor împotriva riscului de
stingere cauzat de durata pasivităţii titularilor de creanţe. Astfel, dacă în sistemul
nostru de drept termenul general de prescripţie extinctivă, consacrat prin art.3,
alin.1 din Decretul nr.167/1958, este de trei ani, în dreptul elveţian acesta este de
zece ani (conform art.127 din Codul federal al obligaţiilor din 1911 106). Articolul
195, parag. (1) din Codul civil german (BGB) consacră un termen general de
prescripţie de 30 de ani: "Die regelmäßige Verjährungfrist beträgt dreißig
Jahre". Acelaşi termen este prevăzut şi de § 1478 din Codul civil austriac
(Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch / ABGB) din 01 iunie 1811.
În ce priveşte regimul matrimonial, majoritatea legislaţiilor statelor vest-
europene consacră dreptul de opţiune al soţilor (sau viitorilor soţi) între două
regimuri matrimoniale: cel al comunităţii de bunuri şi cel al separaţiei de bunuri.
În lipsa unei opţiuni explicite a soţilor se aplică ca drept comun unul dintre cele
două regimuri matrimoniale, cel mai frecvent regimul comunităţii de bunuri.107
104
A se vedea § 1929, parag. (1) din BGB: " Gesetzliche Erben fünfter und fernerer
Ordnungen sind die entfernteren Voreltern des Erblassers und deren Abkömmlinge."
105
Contractului de succesiune (ereditate) îi este dedicată în întregime secţiunea IV din
cadrul cărţii a V-a a Codului civil german. Potrivit art.2276 din BGB, contractul de succesiune
poate fi încheiat numai înaintea judecătorului sau a unui notar şi în prezenţa simultană a
ambelor părţi. În cazul contractului de ereditate încheiat între soţi sau între logodnici, în
măsura în care acesta este cuprins în cadrul înscrisului constatator al contractului de căsătorie,
este îndestulătoare îndeplinirea formei cerută pentru perfectarea acestui din urmă contract.
Potrivit art.2278 din BGB, "într-un contract de succesiune fiecare dintre contractanţi
poate include dispoziţii contractuale pentru cauză de moarte (1). Nu pot fi cuprinse în
contract alte dispoziţii cu excepţia celor ce se referă la instituiri de moştenitori, legate şi
sarcini (2)." În ce priveşte capacitatea de a perfecta un asemenea contract, art. 2275, parag. (1)
BGB cere celui ce lasă moştenirea să aibă, în momentul semnării contractului, capacitate de
exerciţiu deplină: "Einen Erbvertrag kann als Erblasser nur schließen, wer unbeschränkt
geschäftsfähig ist". Paragraful (2) al acestui articol conţine totuşi o derogare pentru situaţia în
care părţi în contractul de succesiune sunt soţii. În acest caz, este suficient ca ei să dispună de
capacitate de exerciţiu restrânsă, dacă există încuvinţarea reprezentantului legal. Dacă
reprezentantul legal este un tutore, va fi necasară şi încuvinţarea din partea tribunalului de
tutelă (Vormundschaftsgericht).
106
Cit. de D. - A. Sitaru, în op.cit., p.10.
107
Luând ca exemplu dreptul francez, putem remarca dreptul soţilor de a îşi alege în
mod liber regimul matrimonial care să le devina aplicabil. În acest sens, art..1387 prevede că
"soţii pot să se căsătorească sub regimul comunităţii legale sau pot să încheie o convenţie ma-
51
În schimb, în ţara noastră singurul regim matrimonial recunoscut este cel al
comunităţii de bunuri a soţilor. Acest regim matrimonial este legal şi obligatoriu.
Prin urmare, celor ce intenţionează încheierea unei căsătorii nu le este
recunoscută posibilitatea opţiunii spre un alt regim - în speţă spre cel al
separaţiei de bunuri.
Legat de regimurile matrimoniale ne simţim obligaţi să semnalăm faptul
că există o convenţie internaţională în acest domeniu. Este vorba despre
Convenţia de la Haga cu privire la legea aplicabilă regimurilor matrimoniale,
adoptată la 14 martie 1978 (Convention on the law applicable to matrimonial
property regimes).108 Scopul acestei convenţii, astfel cum rezultă din formularea
art.1, este de a stabili legea care să cârmuiască regimurile matrimoniale.
Dispoziţiile convenţiei nu se vor aplica:
a) obligaţiilor de întreţinere dintre soţi;
b) drepturilor succesorale ale soţului supravieţuitor;
c) capacităţii soţilor.
Potrivit articolului 2 al Convenţiei, aceasta se aplică chiar dacă cetăţenia
sau reşedinţa obişnuită a soţilor ori legea aplicabilă potrivit articolelor ce
urmează nu aparţine unui stat contractant.
Potrivit art.3 al Convenţiei, regimul matrimonial este guvernat de legea
internă desemnată de către viitorii soţi înainte de încheierea căsătoriei.
Prin urmare, principiul este libera alegere de către viitorii soţi a legii
care să le cârmuiască regimul matrimonial. Această alegere - pe care o
considerăm firească - nu poate avea însă un caracter discreţionar. Mai precis,
viitorii soţi vor putea opta doar pentru una din următoarele legi:
a) legea oricăruia dintre statele a căror cetăţenie o are fiecare dintre soţi la data
alegerii;
b) legea statului pe al cărui teritoriu fiecare dintre soţi îşi are reşedinţa
obişnuită, la momentul alegerii;
c) legea primului stat pe al cărui teritoriu unul dintre soţi îşi stabileşte noua
reşedinţă obişnuită după încheierea căsătoriei.
Odată desemnată, legea se va aplica asupra tuturor bunurilor soţilor
(art.3, alin.3). Cu toate acestea, indiferent dacă soţii au optat sau nu pentru una
trimonială, după cum consideră ei de cuviinţă. Ei pot să adopte unul dintre regimurile
matrimoniale propuse de Codul civil, pot să modifice sau să combibe aceste regimuri aşa cum
doresc." Desigur, fără a aduce însă atingere normelor imperative în domeniu şi fară a
contraveni ordinii publice şi bunelor moravuri. A se vedea şi C. Jugastru, "Consideraţii
teoretice asupra regimului juridic matrimonial în legislaţia română şi în legislaţia franceză",
articol publicat în Rev. "Fiat Justitia", nr.1/1997, p.118-127.
108
Pentru textul acestei convenţii trimitem la locaţia: http://www.hcch.net. România nu a
aderat până în prezent la această convenţie. Ea a fost semnată de următoarele state: Austria (la
14 martie 1978); Franţa (la 26 septembrie 1978); Luxembourg (la 14 octombrie 1982); Olanda
(la 14 octombrie 1988) şi Portugalia (la 12 julie 1978). Convenţia a intrat în vigoare până în
prezent doar în Franţa (începând cu 01 septembrie 1992), în Luxembourg (începând cu 01
septembrie 1992) şi în Olanda (la aceeaşi dată).
52
dintre legile menţionate mai sus, ei vor putea desemna, pentru toate sau pentru o
parte din bunurile lor imobile, legea locului unde acestea sunt situate (lex rei
sitae). Ei pot, de asemenea, decide ca bunurile imobile ce urmează să le dobân-
dească ulterior să fie supuse (şi ele) legii statului pe al cărui teritoriu sunt situate
(art.3, in fine).
În ipoteza în care, înainte de încheierea căsătoriei, soţii nu au desemnat
legea care să le cârmuiască regimul matrimonial, acesta va fi guvernat de legea
internă a statului pe al cărui teritoriu ambii soţi îşi stabilesc prima reşedinţă
obişnuită109 după încheierea căsătoriei (art.4, alin.1).
Articolul 5, alin.1 al Convenţiei permite fiecărui stat, nu mai târziu de
momentul ratificării, acceptării, aprobării sau aderării, să emită o declaraţie
impunând aplicarea dreptului său intern în situaţia în care ambii soţi deţin
cetăţenia sa. Declaraţia nu se va aplica dacă ambii soţi îşi menţin, pe o perioadă
ce nu poate fi mai scurtă de cinci ani, reşedinţa obişnuită în statul pe al cărui
teritoriu aceştia au avut-o la data încheierii căsătoriei, cu excepţia situaţiei în
care acest din urmă stat este statul contractant care a emis declaraţia ori este un
stat care nu este parte la convenţie şi ale carui norme de drept internaţional
privat impun aplicarea legii naţionale (art.5, alin.2).
Potrivit art.4, alin.2, regimul matrimonial este guvernat de legea internă
a statului a cărui cetăţenie comună o au soţii, în următoarele cazuri:
1) când declaraţia prevăzută de art.5 a fost făcută de acest stat, fără ca aplicarea
acesteia să fie exclusă de dispoziţia alin.2 al art.5;
2) când acel stat nu este parte la convenţie iar, potrivit normelor sale de drept
internaţional privat, legea sa internă este considerată competentă şi soţii îşi
stabilesc prima reşedinţă obişnuită după încheierea căsătoriei într-unul din
următoarele state:
a) într-un stat care a emis declaraţia prevăzută de art.5 al convenţiei;
b) într-un stat care nu este parte la convenţie şi ale cărui norme de drept
internaţional privat prevăd, de asemenea, aplicabilitatea legii
naţionale comune a soţilor.
3) când soţii nu îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită după încheiere căsătoriei
pe teritoriul aceluiaşi stat.
*
109
Se poate remarca faptul că în această convenţie - ca şi în multe altele - este preferat,
ca factor de localizare teritorială a persoanei fizice (în speţă a soţilor), reşedinţa obişnuită
("the habitual residence"), iar nu domiciliul ("the domicile"). Explicaţia constă în faptul că
accentul trebuie pus pe acel factor de localizare teritorială a persoanei care indică legătura
statornică, efectivă şi faptică a acesteia cu un anumit teritoriu, mai precis cu o anumită
jurisdicţie, chiar dacă, formal, domiciliul persoanei figurează într-un alt stat. Pe de altă parte,
schimbarea domiciliului poate presupune îndeplinirea anumitor formalităţi - mai mult sau mai
puţin greoaie, în funcţie de legislaţia fiecărui stat - , ceea ce poate conduce la imprimarea unui
caracter pur formal domiciliului, caracter ce contravine realităţii faptice, reducând sau chiar
eliminând funcţia domiciliului de localizare teritorială a persoanei fizice.
53
* *
Am acordat o anumită atenţie acestei convenţii 110 - deşi poate nu ar fi

fost aici locul cel mai potrivit - tocmai din dorinţa de a scoate cu mai multă
uşurinţă în evidenţă semnificaţia şi importanţa normelor conflictuale uniforme.
Din cele de mai sus putem trage câteva concluzii.
Mai întâi, putem desprinde cât de importantă este existenţa unor
convenţii care să consacre reguli uniforme în privinţa determinării legii
aplicabile diferitelor situaţii, creând astfel un plus de certitudine şi siguranţă
circuitului juridic.
În al doilea rând, în lipsa unor norme unificate, determinarea legii
aplicabile diverselor situaţii se va face apelând la spiritul metodei clasice,
conflictualiste, care, cu toate dezavantajele şi cu toată nesiguranţa ce o caracteri-
zează şi pe care o generează în acelaşi timp, reprezintă singura alternativă la care
se poate recurge. Se ajunge astfel la acea "maşină greoaie", "încă imperfectă"
care este dreptul internaţional privat. La această ştiinţă a conflictelor şi
controverselor, care, în pofida denumirii pe care o poartă, nu s-a putut - şi
110
Pentru literatura aferentă acestei convenţii, trimitem la următoarele articole: C.von
Bar, "Die eherechtlichen Konventionen der Haager Konferenz(en)", Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privatrecht, 1993, Heft 1-2, p.63; G. Beitzke, "Die 13.
Haager Konferenz und der Abkommensentwurf zum ehelichen Gűterrecht", Rabels Zeitschrift
für ausländisches und internationales Privatrecht, vol.41, 1977, p.457; F. Bouckaert,
"Nederlands en Belgisch internationaal privaatrecht met betrekking tot erfrecht en
huwelijksvermogensrecht", Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie, 21 november
1998, No.6335, p.713; D. Boulanger, "L'entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 14
mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux", Actualité Législative Dalloz,
1993, No.2, p.11 et No.3, p.19; K. Brondics & J. Mark, "Gleichberechtigungsgebot und
Rechtswahl im Internationalen Ehegűterrecht. Aktuelle Probleme des deutschen und nieder-
ländischen Internationalen Ehegűterrechts unter Berücksichtigung des Haager
Ehewirkungsabkommens", Dt. Notar Zs., 1985, No.3, p.131; G. A. L.. Droz, "Les régimes
matrimoniaux en droit internaţional privé comparé", Recueil des Cours de l'Académie de droit
internaţional de La Haye, vol.143, 1974, III, p.1; idem, "Les principaux traités multilatéraux
relatifs aux régimes matrimoniaux, successions et libéralités", Rapport général in Régimes
matrimoniaux, successions et libéralités, Union Internationale du Notariat Latin, vol.I, 1979,
p.205; idem, "Regards sur le droit international privé comparé. Cours général de droit
internaţional privé", Recueil des Cours de l'Académie de droit internaţional de La Haye, 1991,
IV, t.229, p.217; Y. Loussouarn, "La Convention de la Haye sur la loi applicable aux régimes
matrimoniaux", Journal du Droit internaţional (Clunet), 1979, p.5; M. Revillard, "La
Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux",
Répertoire du Notariat Defrénois, 15 mars 1992, p.257; idem, "Mariages internationaux &
régime matrimonial", Les Mémos de Conseils par des Notaires, Paris, 1994; idem, "Les
nouvelles Conventions de La Haye et le droit patrimonial de la famille", Annuaire de La Haye
de droit internaţional / Hague Yearbook of Internaţional Law, 1994, p.53; B. Audit, op.cit.,
p.688 şi urm.
54
probabil că nici nu se va putea - dezice de "naţionalismul" său, naţionalism care,
cu siguranţă, o va împiedica să ofere soluţii universal acceptabile conflictelor ce
continuă "să bântuie pe meleagurile vieţii internaţionale".111
Iată de ce, folosind cuvintele lui Erwin Em. Antonescu, chiar şi astăzi
"suntem departe de a poseda un instrument mai perfect, un drept internaţional
privat omogen, bine constituit, spre a putea da răspunsul problemelor ce i se
pun."112
Iată de ce această "ştiinţă a mărăcinilor", cum a mai fost numită, reflectă
atât de profund particularităţile evoluţiei sale istorice şi raţiunile care au condus
la naşterea şi recunoaşterea sa. Ea nu poate fi altfel decât natura umană însăşi,
ciudată şi contradictorie, paşnică, dar şi conflictuală, indulgentă, dar şi
intolerantă, şovăilenică uneori, dar categorică alteori.
§ 8. Repere concluzive privind conflictele de legi.
Aşa cum am văzut, conflictul de legi reprezintă una dintre instituţiile

fundamentale ale dreptului internaţional privat, mai precis "inima" sa.
Factorul generator al conflictului de legi îl constituie elementul de
extraneitate al raportului juridic. Acesta face ca raportul juridic să prezinte
legături cu unul sau chiar mai multe sisteme de drept străine, făcându-l
susceptibil, pe cale de consecinţă, de a i se aplica legea unuia sau a altuia dintre
statele cu care acesta prezintă legături.
Conflictul de legi - într-o formulare pe care am putea s-o numim şi noi
"metaforică" - nu este altceva decât o îndoială sau o întrebare care apare în faţa
celui investit cu "dezlegarea conflictului": quid juris ?
Conflictul de legi nu dă naştere şi nu implică un conflict de suveranităţi
între statele cu care raportul de drept internaţional privat prezintă legături prin
elementele sale de extraneitate. Acest lucru se explică prin caracterul de ramură
de drept intern al dreptului internaţional privat, adică prin "naţionalismul" său.
Prin urmare, aplicarea unei legi străine în ţara noastră nu se face pentru că aşa
dispune, pur şi simplu, legea străină, adică în virtutea autorităţii sale proprii, ci
pentru că norma conflictuală română i-a conferit competenţa de reglementare.
Chiar şi în aceste condiţii, aplicabilitatea legii străine este subordonată repectării
ordinii noastre publice de drept internaţional privat şi, desigur, cerinţei ca ea să
nu fi devenit competentă prin fraudă.
Pornind de la cele semnalate mai sus, putem spune că, în realitate,
prezenţa elementului de extraneitate nu generează un "conflict de legi" în
adevăratul înţeles al cuvântului.113 Este şi motivul pentru care în doctrină s-a
111
E. Em. Antonescu, op..cit., p.38.
112
Ibidem.
113
În acest sens, în literatura americană de specialitate se apreciază că termenul
"Conflict of Laws" nu este o noţiune foare exactă datorită faptului că sugerează existenţa unui
"conflict" al legilor şi, în egală măsură, a unui procedeu sau a unei metode "de reglare" a
55
apreciat că în locul noţiunii "conflict de legi" ar fi mai potrivită folosirea
sintagmei "concurs de legi", "deoarce esenţa acestei instituţii este că, în legătură
cu unul şi acelaşi raport juridic, sunt "în concurs" două sau mai multe legi
aparţinând unor sisteme de drept diferite."114 Cu toate acestea, sintagma "conflict
de legi" nu a putut fi însă abandonată, ea fiind deja încetăţenită şi larg utilizată în
legislaţia, doctrina şi jurisprudenţa în domeniu, atât din ţara noastră, cât şi din
străinătate.
O precizare o considerăm absolut necesară. Atunci când vorbim despre
legea străină competentă avem în vedere accepţiunea extensivă a acstei noţiuni,
adică întreg sistemul normativ al statului cu care raportul juridic prezintă
legături prin elementele sale de extraneitate. Cu alte cuvinte, cănd ne referim la
"legea străină" sau la "conflictul de legi", vom înţelege legea in lato sensu.
Examinarea instituţiei conflictului de legi nu poate fi considerată
completă fără a enunţa, fie şi chiar sumar, câteva situaţii speciale ale conflictului
de legi. Şi avem aici în vedere:
a) conflictul de legi în cazul succesiunii de state;
b) conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut;
c) conflictul de legi în cazul statelor federale, mai precis conflictul dintre
legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative;
d) conflictul interpersonal.
A. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state.
conflictului. Pe de altă parte, se apreciază că un astfel de conflict ar presupune existenţa unor

legi cu vocaţie egală de aplicabilitate. Nu este neobişnuit a spune că normele materiale
aparţinând la două state cu care raporul juridic prezintă legături sunt "în conflict" atunci când
există împrejurări care în mod aparent justifică incidenţa legilor ambelor state. Totuşi, atâta
vreme cât normele conflictuale aparţin dreptului intern, o normă străină va influenţa rezultatul
numai dacă acest lucru este permis de legea forului. A se vedea în acest sens, E. F. Scoles, P.
Hay, în op.cit., p.2: "Nor is the term "Conflict of Laws" an entirely accurate description for it
suggests that laws "conflict" and, by hypothesis, that there is a mechanism for the resolution
of the conflict. To state that laws "conflict" seems to assume the existence of laws of equal
applicability. It is not uncommon to say that the substantive rules of decision of two states
related to a transaction are "in conflict" when there are circumstances which apparently
justify the application of the law of either state. However, since conflict rules are domestic
law - in the United States, state law subject only to federal constrains - a foreign rule will
influence the result only if so viewed by the forum. Either the domestic substantive rule or the
foreign substantive rule will be influential by reason of the conflict of laws rule or approach
of the forum; hence, the two substantive las will not be "equally applicable" and in "conflict".
It also follows from the nature of conflicts law as state law that there is no mechanism of
superior authority for the resolution of "conflicts"; instead, the accommodation of conflicting
reasons for the application of local or foreign law (sister-state or foreign-nation) must be
worked out and provided by the forum itself according to its own view of conflict of laws"
(subl.ns., D.A.P.).
114
D.-A. Sitaru, op.cit., p.9.
56
Soluţionarea unui asemenea conflict depinde de răspunsul pe care îl dăm
la următoarea întrebare de principiu: ce lege se va aplica în ipoteza în care între
momentul naşterii raportului juridic cu elemente de extraneitate şi momentul
soluţionării litigiului statul a cărui norma conflictuală era incidentă nu mai
există? Sau, altfel formulat, ce se va întâmpla în cazul dispariţiei unui stat, din
punct de vedere al problemei pe care o analizăm? Va fi îndrituită instanţa
investită cu soluţionarea litigiului să folosească pentru dezlegarea acestuia legea
statului "disparut" - adică o lege care nu mai există - sau, dimpotrivă, va trebui
aplicată legea statului succesor, chiar dacă această din urmă lege nu a existat la
momentul naşterii raportului juridic analizat?
În general, se admite că într-o astfel de ipoteză trebuie să distingem între
două situaţii:
a) dacă statul străin a cărui lege era incidentă în momentul naşterii raportului
juridic (lex causae) a fost ulterior desfiinţat prin efectul unor măsuri de
forţă, apreciem că raportul juridic trebuie să rămână, în continuare,
guvernat de legea statului dispărut, adică de legea veche, iar nu de legea
nouă edictată de statul anexant. Această soluţie corespunde stabilităţii
raporturilor juridice şi ţine seama de faptul că părţile erau în imposibilitate
de a prefigura, la momentul naşterii raportului juridic, o asemenea
"evoluţie" şi, drept consecinţă, este nefiresc a se pretinde acestora supunere
la exigenţele legii noi. Totodată, trebuie să se ţină seama de voinţa reală a
subiectelor raportului juridic şi, nu în ultimul rând, de principiul
interpretării actului juridic în sensul în care acesta este susceptibil a
produce efecte juridice (actus interpretandus est potius ut valeat, quam ut
pereat). Numai în acest fel se poate asigura ocrotirea intereselor legitime
ale subiectelor raporturilor juridice afectate de consecinţele schimbării
abuzive de suveranitate.115 Pe de altă parte, aşa cum s-a subliniat, soluţia
aplicarii legii vechi "reflectă într-o măsură sensibilă reacţia de boicot faţă
de actele brutale, nelegitime, de încorporare a unor state mici şi mijlocii,
115
A se vedea D. - A. Sitaru, op.cit., 40.
57
lipsite de posibilităţi de apărare eficiente, în teritoriul unor mari puteri." 116
b) dacă statul străin a fost desfiinţat ca efect al contopirii voluntare cu un alt

stat, existând, fireşte, un tratat, se vor aplica normele dreptului tranzitoriu
ce alcătuiesc conţinutul tratatului de unificare. Un exemplu semnificativ şi
relativ recent în această privinţă îl reprezintă Tratatul de unificare a celor
două Germanii (Einigungsvertrag) din 1990. Aşa cum justificat s-a reliefat
în doctrina noastră, normele intertemporale cuprinse în tratatele de
unificare prezintă interes nu numai pentru statele faţă de care se produc în
mod direct efectele contopirii, ci şi pentru terţe state, "în măsura în care lex
causae face parte din sistemul juridic al uneia dintre ţările contopite".117
116
O. Căpăţînă, "Caracteristici ale dreptului tranzitor în raporturile de comerţ
internaţional", în Rev. de Drept Comercial, nr.1/1995, p.26. Prima parte a acestui articol a fost
publicată în Rev. de Drept Comercial, nr. 6/1994, p.7 şi urm. S-a susţinut şi o altă teorie, ai
cărei adepţi consideră că este preferabil a se porni de la realitate, adică de la faptul că legea
nouă, edictată de statul anexant, nu poate fi ignorată deoarece aceasta este acum legea care de
facto a devenit operantă, independent de modul în care este reflectat în plan politic faptul
anexiunii. Refuzul aplicării legii noi ar echivala cu "negarea evidenţei" şi cu admiterea
supravieţuirii unor legi fictive, adică a unor legi care nu se mai bucură nici de recunoaştere şi,
evident, nici de autoritate în ţara respectivă (Ibidem). S-a conturat şi o opinie eclectică, după
care "judecătorul dintr-un stat terţ urmează să aprecieze în concret circumstanţele locale, spre
a declara aplicabilă legea - nouă sau veche - care validează actele juridice patrimoniale sau
nepatrimoniale, încheiate în perioada anterioaeă recunoaşterii de către locuitorii statului
desfiinţat. Opţiunea este astfel rezolvată, pe planul dreptului tranzitor, în funcţie de finalităţile
legilor aflate în conflict, fără ca anterioritatea sau data intrării în vigoare să exercite vreo
influenţă" (Ibidem).
117
Ibidem, p.27. Autorul prezintă Hotărârea C.A.B. nr.31/1993, pronunţată într-un
litigiu în care instanţa română de arbitraj a fost confruntată cu problema soluţionării
conflictului de legi în cazul succesiunii de state. În concret, lex causae aparţinând dreptului
est-german, în faţa tribunalului arbitral sesizat s-a ridicat problema de a şti dacă este îndrituit
să aplice legea în vigoare din momentul naşterii raportului juridic - în speţă fiind vorba despre
legea est-germană privind contractele economice internaţionale din 1976 (Gesetz über
Internationale Wirtschaftsverträge) - , adică legea unui stat "dispărut" şi care, la momentul
soluţionării litigiului, nu mai exista, sau, dimpotrivă, trebuia să aplice noile reglementări
incidente în urma reunificării Germaniei. Pentru a putea însă soluţiona acest conflict de legi,
instanţa română de arbitraj a fost nevoită ca, în prealabil, să determine sistemul de drept
intertemporal competent. Cu alte cuvinte, trebuia stabilit sistemul naţional de drept ale cărui
principii urmau a fi folosite pentru dezlegarea conflictului intertemporal. Soluţionarea acestui
conflict intertemporal se putea face după lex causae (adică după legea est-germană) sau,
dimpotrivă, după lex fori (adică după legea română, ca lege a instanţei sesizate).
Tribunalul arbitral, prin hotărârea pronunţată, a statuat că în cazul statului desfiinţat
prin contopire voluntară (adică, în speţă, fosta R.D.G.) se vor aplica regulile de drept
tranzitoriu din sistemul de drept străin (la care a trimis norma conflictuală română), adică din
lex causae, iar nu cele din lex fori. Procedând astfel, tribunalul a aplicat dispoziţiile
intertemporale consacrate în Tratatul de unificare din 1990, conturându-se astfel "principiul că
pentru a se putea delimita aplicabilitatea în timp a dispoziţiilor pertinente dintr-o lex causae
străină, edictată de către un stat care, la data procesului, încetase să mai existe (în speţă
R.D.G.), urmează să se ţină seama de reglementările convenite cu statul succesor (adică, în
58
B. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut.
Legile unui stat nerecunoscut pot da naştere la conflicte de legi? Cu alte

cuvinte, instanţa investită cu soluţionarea litigiului va putea lua în considerare
legile unui stat nerecunoscut de statul căruia îi aparţine această instanţa?
Răspunsul general acceptat, atât în doctrina de specialitate, cât şi în
jurisprudenţa în domeniu, este că legile statului nerecunoscut de statul forului
pot da naştere conflictelor de legi. Prin urmare, legile statului nerecunoscut pot
şi trebuie luate în considerare deoarece soluţionarea conflictului de legi nu are
nici o legătură cu relaţiile dintre state, analiza acestora făcând obiectul dreptului
internaţional public.
Principalele argumente care s-au adus în sprijinul acestei soluţii sunt
următoarele:
a) recunoaşterea unui stat are caracter declarativ. Prin urmare, recunoaşterea
de către statul forului a unui stat străin nu produce efecte constitutive. Actul
recunoaşterii trebuie considerat "doar ca un act de constatare din partea
unui stat a unei noi realităţi care s-a ivit în comunitatea internaţională". 118
În doctrina de drept internaţional public se apreciază că teoria declarativă a
recunoaşterii noilor state "corespunde principiilor dreptului internaţional şi
practicii actuale a statelor, în această materie. Ea a fost consacrată şi de
unele acte internaţionale, cum este Carta Organizaţiei Statelor Americane,
din anul 1948, care prevede: "Existenţa politică a unui stat nu depinde de
recunoaşterea lui de celelalte state" (art.12)."119 În plus, mai trebuie
menţionat faptul că statul nou apărut dobândeşte calitatea de subiect de
ipoteza ce ne preocupă, R.F.G.)" - Ibidem. Or, potrivit art.8 din Einigungsvertrag, legile
aparţinând R.D.G. îşi vor produce efectele până la data de 03 octombrie 1990, exceptând
cazurile când aplicarea lor a fost prelungită. De asemenea, tribunalul arbitral a mai ţinut
seama, în ce priveşte regimul de drept tranzitor, de articolele introduse în 1990 (în urma
unificării Germaniei) în Legea introductivă la Codul civil german (Einführungsgesetz zum
Bürgerlichen Gesetzbuche, presc. E.G.B.G.B.). Art.232 § 1 din E.G.B.G.B. consacră
supravieţuirea legilor R.D.G. în privinţa obligaţiilor contractate ante unificationem, iar în § 2 -
§ 9 al aceluiaşi articol sunt enumerate contractele care vor fi supuse legislaţiei vest-germane.
Revenind la datele speţei, întrucât vânzarea comercială nu este inclusă în rândul excepţiilor
enumerate de la § 2 - § 9, înseamnă mutatis-mutandis că în cazul de faţă lex causae va fi
legea est-germană, respectiv Legea contractelor economice din 1976 (G.I.W.). Pentru
eventuale detalii, a se vedea O. Căpăţână în op.cit., p.27-29.
118
Marţian I. Niciu, op.cit., p.94.
119
Ibidem, p.95. S-a conturat şi o teorie constitutivă a recunoaşterii, care consideră că
actul de recunoaştere internaţională conferă statului recunoscut calitatea de subiect de drept
internaţional public. Această teorie a fost considerată ca fiind depăşită şi contrară principiilor
fundamentale ale dreptului internaţional deoarece "nu răspunde la câteva întrebări: câte state
trebuie să recunoască statul nou apărut pentru ca el să devină subiect de drept internaţional?
Cum se rezolvă situaţia anacronică în care s-ar afla statul nou care, în acelaşi timp, este
subiect de drept internaţional pentru statele care l-au recunoscut şi n-ar fi subiect de drept
internaţional pentru statele care nu l-au recunoscut?" (Ibidem).
59
drept internaţional încă din momentul constituirii sale, indiferent şi
independent de recunoaşterea din partea celorlalte state. Aşa cum s-
asubliniat, "condiţia principală pentru ca un stat să fie subiect de drept
internaţional este suveranitatea sa (independenţa)"120;
b) neaplicarea legilor statului nerecunoscut ar trebui să conducă, logic, la
aplicarea legilor existente anterior în acel stat sau pe acel teritoriu, fapt care
ar putea conduce la consecinţe nejuste pentru părţi;
c) fiind în prezenţa unor raporturi de drept privat, care nu au nici o legătură cu
participarea statului nerecunoscut la viaţa internaţională, "ar fi injust ca
drepturile persoanelor participante să fie micşorate sau înlăturate pe
motivul că aceste persoane aparţin unui stat nerecunoscut"121;
d) aplicarea legilor unui anumit stat nu poate fi condiţionată de recunoaşterea
sa, deoarece recunoaşterea este dictată, preponderent sau exclusiv, de
interese politice. Tocmai de aceea, condiţionarea aplicării legilor unui stat
de prealabila sa recunoaştere internaţională înseamnă exercitarea unei
imixtiuni în treburile sale interne.122
C. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme

legislative (conflictul interprovincial sau interregional).
În principiu, instituţiile dreptului privat sunt reglementate în mod

uniform în legislaţia statelor, neexistând, în această privinţă, diferenţe sau
deosebiri de la o regiune la alta.
Există însă şi state care, datorită particularităţilor şi condiţiilor istorice
concrete ale formării şi evoluţiei lor, ale modului lor de organizare teritorială,
cunosc reglementări diferite ale aceleaşi instituţii de drept de la o provincie la
alta a teritoriului naţional. Asemenea reglementări pot fi mai mult sau mai puţin
apropiate.
Exemple de astfel de state sunt: Statele Unite ale Americi (S.U.A.),
Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, Canada, Spania, Belgia etc.
Având în vedere aceste particularităţi, mai precis existenţa unor legislaţii
la nivelul provinciilor sau regiunilor aparţinând unor state, s-ar putea pune,
fireşte, următoarea întrebare: ce se întâmplă în situaţia în care norma
conflictuală română atribuie, într-o anume situaţie, competenţa de reglementare
legii unui stat în care coexistă mai multe legislaţii, care diferă, din punct de
vedere al conţinutului lor, de la o regiune la alta? Care dintre legile aflate "în
conflict" va trebui aplicată? Cui revine sarcina stabilirii legii competente, forului
sau, dimpotrivă, legii statului la care a trimis norma confliictuală română?
Răspunsul la aceste întrebări îl găsim în art.5 al Legii nr.105/1992.
Potrivit acestui articol, "în cazul în care legea străină aparţine unui stat în care
120
Ibidem, p.94.
121
D.- A. Sitaru, op.cit., p.41.
122
În acest sens, I. P. Filipescu, vol.I, op.cit., p.47.
60
coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile
aplicabile." Prin urmare, ori de câte ori norma conflictuală română atribuie, într-
o anumită materie, competenţa de reglementare legii unui stat a cărui legislaţie
diferă de la o provincie sau regiune la alta, determinarea legii interne căreia îi
revine, în concret, competenţa de reglementare se va face pe baza criteriilor şi
principiilor acestui din urmă stat, iar nu după legea română (legea forului).
Soluţia legiuitorului nostru este cât se poate de firească. Într-adevăr, nu
poate fi admis ca o normă conflictuală străină, fie ea şi a forului, să stabilească
competenţa teritorială a legilor (materiale ale) altui stat. Dealtfel, lex fori nu are
nici un interes a o face iar, pe de altă parte, nu este nici pregătită în acest sens,
mai ales când lex fori aparţine unui stat care nu cunoaşte astfel de diferenţieri şi
care, fireşte, nu dispune de regulile şi principiile necesare unui astfel de demers.
Soluţia adoptată de legiuitorul nostru în art.5 (mai sus citat) coincide cu
dispoziţiile existente în această privinţă în legile de drept internaţional privat
aparţinând altor state şi corespunde unei tendinţe general acceptate în acest
domeniu. Astfel, potrivit § 5, parag. (3) din Legea federală austriacă cu privire la
dreptul internaţional privat, din 15 iunie 1978 (Bundesgesetz vom 15. Juni 1978
über das internationale Privatrecht), dacă sistemul legislativ străin cuprinde mai
multe subsisteme legislative (legislaţii regionale), se va aplica acea legislaţie
(locală) care este determinată potrivit regulilor stabilite în acest sens de legea
străină. În absenţa unor asemenea reguli, va fi incidentă legislaţia cu care există
legătura cea mai puterică ("zu der die stärkste Beziehung besteht").123 Observăm
că, spre deosebire de dispoziţia legii române - care omite să precizeze ce se
întâmplă în situaţia în care dreptul străin (la care a trimis norma conflictuală
română) nu cunoaşte reguli de soluţionare a conflictului interprovincial - dis-
poziţia legii federale austriece consacră un criteriu de soluţionare a conflictului
interprovincial străin, atribuind competenţă legii acelei provincii (acelui
teritoriu, land, stat) cu care raportul juridic avut în vedere prezintă cele mai
strânse legături. Cu alte cuvinte, principiul este acela că soluţionarea conflictului
interprovincial se face după regulile consacrate în dreptul statului care cunoaşte
mai multe sisteme legislative care coexistă, iar, doar în absenţa unor asemenea
reguli, se poate apela la instrumentele şi criteriile legii forului, care au, deci, un
caracter subsidiar. 124 Aceasta este soluţia legiuitorului federal austriac, pe care o
123
Redăm textul original al § 5, parag.(3) din Legea federală austriacă de drept
internaţional privat: "Besteht eine fremde Rechtsordnung aus mehreren Teilrechtsordnungen,
so ist die Teilrechtsordnung anzuwenden, auf die die in der fremden Rechtsordnung
bestehenden Regeln verweisen. Mangels solcher Regeln ist die Teilrechtsordnung maßgebend,
zu der die stärkste Beziehung besteht" (subl.ns., D.A.P.).
124
Întrucât art.5 al Legii nr.105/1992 nu consacră un criteriu propriu, subsidiar, de
soluţionare a conflictului interprovincial străin, în doctrină s-a apreciat că "instanţa forului
[instanţa română, a.n.] urmează să ţină seama de ansamblul legislaţiei din acel stat pentru a
stabili legea aplicabilă" (I. P. Filipescu, op.cit., vol.I, p.50). Această soluţie o considerăm de
lege lata ca fiind corectă. Într-adevăr, instanţele noastre nu vor putea soluţiona conflicte
interlocale (interprovinciale) străine după reguli şi criterii proprii, mai întâi pentru că astfel de
61
considerăm justă. Ea ţine seama atât de interesul primordial al statului care
cunoaşte mai multe sisteme legislative de a-şi stabili, urmărind criterii şi
principii proprii, competenţa teritorială a legilor locale şi de a-şi regla astfel
"conflictele" ce pot apărea între acestea, cât şi, pe de altă parte, de interesul
forului, care, în lipsa unei dispoziţii legale străine care să soluţioneze conflictul
interlocal, va fi nevoit el însuşi s-o facă, pentru a putea astfel determina legea
materială competentă în cauză.
Art.4, parag. (3) din Legea introductivă la Codul civil german
(E.G.B.G.B.) statuează că în cazul trimiterii făcută de legea germană la dreptul
unui stat în care coexistă mai multe (sub)sisteme legislative, fără a desemna
competenţa vreunuia, dreptul acestuia va determina care dintre legislaţii devine
aplicabilă. În cazul în care o asemenea regulă lipseşte, se va aplica legislaţia cu
care situaţia de fapt prezintă cele mai strânse legături ("mit welcher der
Sachverhalt am engsten verbunden ist").125 Din formularea legiuitorului german
rezultă că soluţionarea conflictului interlocal se va face după legea străină numai
dacă dreptul german nu stabileşte el legea (legislaţia) materială aplicabilă: "die
Verweisung auf ausländisches Interlokales Recht dann nicht Platz greifen soll,
wenn schon das deutsche Recht die maßgebliche Teilrechtsordnung bestimmt."126
Ori, o asemenea desemnare ar putea rezulta, implicit, în cazul anumitor puncte
reguli şi criterii nu există în legislaţia română, iar, în al doilea rând, pentru că art.5 al Legii
nr.105/1992 impune un principiu fără de excepţie, şi anume că soluţionarea conflictelor
interprovinciale străine se va face potrivit dreptului statului care le cunoaşte. Prin urmare,
legea română nu distinge după cum legea străină prevede in terminis sau nu reguli de
soluţionare a conflictului interprovincial (interlocal, interregional). Iar ubi lex non distinquit,
nec nos distinquere debemus. Pe de altă parte, absenţa unor reguli clare, statuate legal, din
dreptul statului care cunoaşte mai multe subsisteme legislative nu trebuie să conducă la
concluzia că astfel de reguli nu pot exista în jurisprudenţa statelor respective sau, dimpotrivă,
ele pot rezulta din analiza obiceiurilor. În ceea ce ne priveşte însă, apreciem că ar fi potrivit de
lege ferenda ca legiuitorul nostru să prevadă - asemeni celui austriac şi german - un criteriu
subsidiar de determinare a legii locale competente ori de câte ori un astfel de criteriu nu
rezultă cu uşurinţă din conţinutul legislaţiei statului care cunoaşte astfel de diferenţieri în
funcţie de provincii sau regiuni teritoriale. O asemenea soluţie ar avea efecte benefice în
practica judiciară, instanţele noastre fiind "degrevate" de sarcina identificării în dreptul străin
a unor criterii de soluţionare a conflictului interprovincial, atunci când asemenea criterii nu
sunt consacrate printr-o dispoziţie legală. În plus, ce va face instanţa română pusă în situaţia
soluţionării unui conflict interprovincial străin, în ipoteza în care nu va reuşi să identifice (în
dreptul străin) vreun criteriu de preferinţă între legile locale concurente ? Iată, deci, utilitatea
stabilirii unui criteriu alternativ în legea forului, criteriu care să servească la soluţionarea
conflictului interprovincial al statului la a cărui legislaţie a trimis lex fori.
125
Redăm textul original al art.4, (3) din E.G.B.G.B.: "Wird auf das Recht eines
Staates mit mehreren Teilrechtsordnungen verwiesen, ohne die maßgebende zu bezeichnen, so
bestimmt das Recht dieses Staates, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist. Fehlt eine
solche Regelung, so ist die Teilrechtsordnung anzuwenden, mit welcher der Sachverhalt am
engsten verbunden ist" (subl.ns., D.A.P.).
126
C.von Bar, Erster Band, op.cit., p.252.
62
de legătură, precum: reşedinţa obişnuită (gewöhnlichen Aufenthalt127), locul
comiterii faptei (Tatort), locul situării unui bun (Ort der Belegenheit einer
Sache) sau locul de încheiere al actelor juridice (Abschlußort von
Rechtsgeschäften). Aceşti factori de localizare pot determina nu numai statul cu
care raportul juridic prezintă legături, ci şi, mai departe, teritoriul (provincia,
regiunea) a cărui lege materială este competentă a-l cârmui.
În pofida dispoziţiei legale amintite, doctrina germană apreciază că
trimiterile normelor conflictuale din partea specială trebuie interpretate ca fiind
făcute la dreptul unui stat ("Recht eines Staates"), incluzând, acolo unde există,
şi dreptul interlocal al acestuia.128 Prin urmare, formularea art.4, parag.(3) din
E.G.B.G.B. evocă o concepţie greşită care trebuie corectată în procesul aplicării
dreptului.129 Se apreciază, totodată, că dreptul german are nevoie de norme
interlocale care să întregească dispoziţiile sale de drept internaţional privat
numai în situaţia în care dreptul străin, aparţinând statului care cunoaşte
diferenţieri legislative teritoriale - la care a trimis norma conflictuală germană - ,
nu dispune de norme proprii de soluţionare a conflictelor interlocale, adică de
norme proprii de "retrimitere internă" (eigenen innerstaatlichen
"Weiterverweisungsnormen").130 Cu alte cuvinte, interesul dreptului german de a
aplica regulile proprii conflictului interlocal străin se limitează la cazul în care,
prin trimiterea dispusă de către norma conflictuală germană, se ajunge la un vid,
adică la imposibilitatea determinării legii competente a cârmui situaţia în cauză.
În rest, apreciază acelaşi autor131, este total nepotrivit ca reglementarea
conflictelor locale să o facă altcineva decât statul căruia îi aparţin şi cărui drept
sunt, natural, supuse.
127
Noţiunea de "gewöhnlichen Aufenthalt" nu este legal definită în dreptul
german. Ea presupune ca persoana să aibă centrul existenţei sale pe teritoriul
statului respectiv şi, desigur, să existe o anumită durabilitate în timp a şederii,
care să-i imprime stabilitate şi, drept consecinţă, să contribuie la localizarea
persoanei. În acest sens, v. G. Schotten, op.cit., p.23, unde precizează: "Der
Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist gesetzlich nicht definiert; er verlangt,
daß die Person in dem entsprechenden Staat ihren Daseinsmittelpunkt, d. h.
den Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse hat, was wiederum auf Dauer
angelegten Aufenthalt voraussetzt."
128
În acest sens, C.von Bar, op.cit., p.252.
129
Ibidem: "Der Formulierung des art.4 III 1 EG liegt deshalb letzlich wohl nur ein
Gedankenfehler zugrunde, den die Rechtsanwendung wird korrigieren müssen."
130
Ibidem. Autorul precizează: "Das deutsche Recht benotigt interlokalrechtliche
Normen zur Verfeinerung seiner internationalprivatrechtlichen Vorschrieften nur in den
Fällen, in denen das verwiesene (bundes-)staatliche Auslandsrecht keine eigenen
innerstaatlichen "Weiterverweisungsnormen" vorrätig hält, oder anders formuliert: in denen
die Verweisung allein durch das deutsche IPR in ein Vakuum führt. Im übrigen aber wäre es
völlig unangemessen, lokale Rechtszuordnungen anders vorzunehmen, als der Staat es tut, um
dessen Recht es geht."
131
Ibidem.
63
Aşadar, conflictele interlocale (interprovinciale) vor fi soluţionale pe
baza normelor statului căruia aparţin (interlokale Recht), iar numai în măsura în
care acestea lipsesc se va apela la criteriile forului. Aceasta este poziţia doctrinei
germane şi, în egală măsură, a jurisprudenţei din această ţară.
Dar la ce instrumente sau la ce principii poate recurge dreptul german
pentru a soluţiona conflictul interlocal dintr-un stat care nu cunoaşte norme
legale în acest domeniu, stat la a cărui legislaţie a trimis norma de conflict
germană? Răspunsul la această întrebare nu este atât de dificil pe cât pare la
prima vedere. Trebuie să pornim de la premisa că nici dreptul german şi nici un
alt sistem naţional de drept nu pot "confecţiona" criterii sofisticate de delimitare
teritorială a legilor aparţinând unui stat străin, iar, pe de altă parte, formularea
unor criterii sau principii generale nu ar putea ţine sema de particularităţile
fiecărui gen de conflict interlocal. De aceea, singura modalitate posibilă este
recurgerea la clasicele puncte de legătură: locul perfectării unui act juridic, locul
situării bunului, locul săvârşirii faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, domiciliul
sau reşedinţa persoanei fizice ori sediul persoanei juridice etc. În toate aceste
situaţii, localizarea raportului juridic se va face într-un dublu sens: pe de o parte,
prin indicarea statului al cărui drept este considerat competent în cauză, iar, pe
de altă parte - în cazul în care această localizare este insuficientă - , prin
stabilirea legii locale competente. În acest caz, trimitere făcută de norma
conflictuală germană, într-o anume materie, la legea unui anume stat urmează a
fi înţeleasă ca fiind făcută la legea unui anumit teritoriu naţional (sau a unei
anume provincii). Iată argumentaţia D-lui Profesor Christian von Bar, pe care o
considerăm extrem de sugestivă şi pe care, pentru a nu o denatura prin traducere,
preferăm să o cităm în original: "Erst wenn solch einheitliche Zuordnungen
fehlen, wenn also auch das interlokale Recht des verwiesenen Staates gespalten
ist, muß und kann sich das deutsche Recht Gedanken über die Präzisierung
seiner Anknüpfungsnormen machen. Dann aber liegt es in der Tat auf der Hand,
mit den örtlichen Anknüpfungsmomenten der deutschen IPR-Normen gleich auf
die Teilrechtsordnung "durchzustoßen", auf die man durch jene geführt wird: Wo
es nach deutschen IPR auf das "Recht des Staates" ankommt, in dem ein
Ereignis stattgefunden hat, in dem eine Sache sich befindet oder in dem
Menschen ihren Lebensmittelpunkt haben, da muß man statt "Staat" nur
"Gebiet" und statt "Recht" "Partikularrecht" lesen, und sonst ändert sich nichts.
Die interlokalrechtliche Interessenbewertung ist hier keine andere als die
internationalprivatrechtliche. Interlokales und internationales Privatrecht sind,
wenn es um durch räumliche Verknüpfungen bezeichnetes Auslandsrecht geht,
letzlich identisch, ja das Beispiel der Schweiz zeigt sogar, daß ein Land sein
Internationales Privatrecht weitgehend aus der Sicht seines Inter lokalen
("Interkantonalen") Privatrechts betreiben kann"132 (subl.ns., D.A.P.).
Aşadar, dreptul privat interlocal, asemenea dreptului internaţional privat,
cuprinde norme conflictuale proprii, mai precis, norme conflictuale "teritoriale".
132
Ibidem, p.252-253.
64
Aceste norme sunt necesare atunci când trimiterea făcută de norma conflictuală
la dreptul privat al unui anumit stat nu este, prin ea însăşi, îndestulătoare pentru
a putea determina legea competentă a cârmui raportul juridic dat. Aceasta este
deci situaţia când în interiorul unei ordini de drept există diferenţieri teritoriale
din punct de vedere al conţinutului reglementărilor dreptului privat. Astfel de
diferenţieri juridice teritoriale se pot întâlni mai ales când într-o regiune
predomină cutume locale foarte adânc înrădăcinate şi care sunt suficient de
puternice pentru a se "împotrivi" tendinţei de unificare legislativă prin adoptarea
de codificări globalizatoare.133
Mai trebuie amintit faptul că domeniul dreptului privat interlocal poate
suferi, de-a lungul timpului, diverse modificări, dintre care cele mai evidente
sunt cele dictate de scăderea rolului cutumelor locale şi chiar a legislaţiilor
locale, mergându-se până la eliminarea acestora, ca urmare a tendinţei generale
de unificare a diferitelor domenii ale dreptului privat - manifestată tot mai mult
în prezent - , în urma adoptării de norme uniforme având competenţă generală
pe întreg cuprinsul unei ţări.134 Ne grăbim totuşi să precizăm că o asemenea
tendinţă nu trebuie exgerată, mai ales în cazul unor state federale precum
S.U.A., unde diferenţele de reglementare de la un stat la altul sunt deloc
neglijabile şi unde o astfel de tendinţă apare ca fiind chiar exclusă.
În continuare, pentru mai buna înţelegere a modului de soluţionare a
conflictului interlocal, ne propunem să ilustrăm un exemplu concret de conflict
interlocal, mai precis să aducem în atenţie o speţă analizată în doctrina germană,
la care face trimitere Prof.dr.jur. G. Schotten.135 Iată datele speţei:
O femeie născută în anul 1950 în Barcelona (Provincia Catalonia) - din
părinţi catalani - moare la Köln în anul 1992, localitate în care avea ultimul
domiciliu, fără a lăsa vreo dispoziţie de ultimă voinţă. Femeia se căsătorise în
anul 1975 cu un bărbat catalan. La scurt timp după încheierea căsătoriei, soţii s-
au stabilit în Pamplona (Provincia Navarra), iar în anul 1983 ei se mută la Köln.
Din căsătorie nu au rezultat copii. Masa succesorală a defunctei se compune din
bunuri mobile şi imobile aflate, în totalitate, la data deschiderii succesiunii, pe
teritoriul statului german. Ce lege se va aplica devoluţiunii succesorale?
Articolul 25, parrag.(1) din Legea introductivă la Codul civil german
(Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche / E.G.B.G.B.) - legea forului
în speţă - , trimite la legea statului a cărui cetăţenie o avea de cujus. Prin urmare,
dreptul internaţional privat spaniol va fi cel competent să soluţioneze conflictul
interlocal ivit între provinciile aparţinând acestui stat. Soluţionarea acestui
conflict este necesară pentru a putea determina legea civilă a provinciei care se
va aplica devoluţiunii succesorale ("vecindad civil").
În dreptul spaniol, apartenenţa teritorială la o anumită provincie se
dobândeşte încă din momentul naşterii (în funcţie, desigur, de locul naşterii), iar
133
Ibidem.
134
Ibidem.
135
G. Schotten, op.cit., p. 29-30.
65
această apartenenţă este variabilă: "Die Gebietszugehörigkeit wird durch Geburt
erworden und ist wandelbar."136 Ea poate fi schimbată dacă cel în cauză se
stabileşte într-o altă provincie sau, după caz, dacă optează pentru o altă
provincie. Cum însă defuncta din speţă era născută în provincia Catalonia, din
părinţi catalani, ea a dobândit, în virtutea originii sale, apartenenţa teritorială la
Provincia Catalonia, iar această apartenenţă nu s-a schimbat prin faptul mutării
la Navarra. Într-adevăr, potrivit art.14, parag. 5 din C. civ. spaniol, schimbarea
apartenenţei teritoriale - şi, deci, inclusiv a legii teritorial competente - operează
în mod automat în cazul în care o persoană stă cel puţin zece ani neîntrerupt pe
teritoriul altei provincii. Până atunci, adică până la implinirea termenului de zece
ani, schimbarea apartenenţei de la o provincie la alta a Spaniei se poate face
numai printr-o manifestare expresă de voinţă, existând un drept de opţiune în
acest sens.
Defuncta a trăit numai opt ani în Navarra, fără a uza însă de acest drept
de opţiune. Pe cale de consecinţă, ea a rămas aparţinătoare Cataloniei. Este şi
motivul pentru care s-a apreciat că stabilirea în Germania (la Köln) nu a
schimbat nimic.
În concluzie, având ca reper norma conflictuală germană, în calitate de
lex fori, s-a conchis că succesiunea va fi cârmuită de legea catalană. Potrivit
art.13 din legea catalană cu privire la moştenitorii legali, din 25.05.1987, în lipsă
de descendenţi, succesiunea revine, in integrum, soţului supravieţuitor.
Considerăm deosebit de interesantă soluţia la care s-a ajuns în speţa
analizată, cu atât mai mult cu cât masa succesorală era alcătuită nu numai din
bunuri mobile (bewegliches Vermögen), ci şi din bunuri imobile (unbewegliches
Vermögen / Sachen). Ori, în cazul bunurilor imobile, principiul tradiţional în
dreptul internaţional privat este conferirea competenţei legii locului situării
imobilelor, potrivit bine-cunoscutului adagiu "lex rei sitae" sau "lex rei situs".
Deşi acest principiu al dreptului internaţional privat este aproape omniprezent,
fiind consacrat în mai toate legile de drept internaţional privat ale statelor, nu
aceeaşi concluzie se poate desprinde, în materie succesorală, din dispoziţiile
art.25 al E.G.B.G.B., articol intitulat "Rechtsnachfolge von Todes wegen".
Astfel, potrivit parag. (1) al acestui articol, moştenitorii legali vor fi supuşi legii
statului căruia a aparţinut defunctul în momentul morţii sale. Prin urmare, este
lipsită de relevanţă juridică împrejurarea că masa succesorală cuprinde sau nu şi
bunuri imobile. Aşa se explică faptul că legea succesorală catalană s-a aplicat în
speţa de mai sus deşi în masa succesorală a defunctei existau inclusiv bunuri
imobile situate pe teritoriul forului (statului german).
Dacă lex fori ar fi fost legea română, soluţia speţei ar fi fost parţial
diferită. Într-adevăr, potrivit art.66 din Legea nr.105/1992, legea aplicabilă
moştenirii este legea naţională pe care de cujus o avea la data morţii - în ce
priveşte bunurile mobile - şi, respectiv, în privinţa bunurilor imobile, legea
"locului unde fiecare din aceste bunuri este situat." Revenind la datele speţei, s-
136
Ibidem.
66
ar fi aplicat, cumulativ, legea succesorală catalană, ca lege naţională a defunctei
- care ar fi cârmuit devoluţiunea succesorală legală asupra bunurilor mobile
aparţinând acesteia - şi, în acelaşi timp, ar fi fost incidentă legea succesorală
germană - care ar fi cârmuit devoluţiunea succesorală legală asupra bunurilor
imobile din masa succesorală a defunctei.
Aşadar, dacă lex fori ar fi fost legea română, devoluţiunea succesorală
legală din speţă ar fi fost cârmuită, simultan şi concurent, de două legi
succesorale, aparţinând unor state diferite. În prvinţa bunurilor mobile s-ar fi
aplicat (ca în speţă, dealtfel) dreptul spaniol - căruia îi revenea competenţa
soluţionării conflictului interlocal şi, pe această bază, a determinării legii
teritoriale locale competente - , iar în privinţă imobilelor s-ar fi aplicat lex rei
sitae, adică legea germană. În această situaţie suntem în prezenţa unei excepţii
de la caracterul unitar al transmisiunii succesorale.
În Statele Unite ale Americii normele conflictuale ce determină legea
aplicabilă diferitelor instituţii ale dreptului privat aparţin fiecărui stat membru al
federaţiei. Cu alte cuvinte, mai de grabă putem vorbi despre dreptul internaţional
privat al fiecărrui stat-membru decât despre un drept internaţional privat general
al S.U.A.137
Cu toate acestea, considerăm deosebit de important de subliniat faptul că
normele conflictuale edictate la nivelul fiecărui stat suferă importante restrângeri
sau limitări de natură constituţională. Aceste limitări sunt, în egală măsură,
aplicabile şi în raporturile cu state străine (nemembre ale federaţiei).
Care sunt aceste limitări şi ce funcţii îndeplinesc ele?
Mai întâi, o primă categorie de limitări decurg din acele dispoziţii ale
Constituţiei S.U.A. care garantează drepturile şi libertăţile fundamentale ale
omului (Due Process Clause).138 Aşa cum s-a subliniat, "the Due Process
Clause" evidenţiază controversele raportului dintre întinderea teritorială a puterii
de jurisdicţie aparţinând unui anumit stat şi corectitudinea exercitării acestei
puteri faţă de indivizi.139
137
În acest sens, a se vedea E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p. 2; p.78 - 135 unde autorii
fac o analiză exhaustivă a conflictelor de legi ivite între statele membre ale federaţiei,
evidenţiind impactul limitărilor de natură constituţională în acest domeniu ("Problems of
Federalism: Constitutional Limitations on Choice of Law") şi folosind o extrem de bogaţă
jurisprudenţă.
138
Sintagma "due process" evidenţiază articolele din Constituţia americană care
garantează drepturile şi libertăţile omului sau, altfel spus, procedurile consacrate de
Constituţie în vederea apărării drepturilor individului. "In the United States, due process or
due process of law are the procedures which are established in the Constitution to protect the
individual's legal riights and liberties" (BBC English-Romanian Dictionary, Ed. Coresi,
Bucureşti, 1997, p. 364).
139
E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p. 78. Cu privire la "due process clause" a se vedea şi
Black's Law Dictionary…, p. 346, unde se precizează că două asemenea clauze pot fi
întâlnite în cuprinsul Constituţiei S.U.A.: una inclusă în al cincilea amendament în legătură cu
guvernarea federală, iar cealaltă în cel de-al 14-lea amendament care asigură protecţia
persoanelor împotriva acţiunilor statelor membre ale federaţiei. Există două aspecte: unul de
67
O a doua categorie de limitări decurg din consecinţele aşa-numitei
clauze de încredere deplină şi credit reciproc între statele membre ale federaţiei
("Full faith and credit clause"). Prin intermediul acestei clauze se urmăreşte
asigurarea unui echilibru între interesele divergente aparţinând statelor, prin
impunerea obligaţiei de respect reciproc al suveranităţii fiecărui stat membru,
într-un context federal.140 Astfel, legea forului, aparţinând unuia dintre state, se
va aplica părţilor chiar dacă este mai restrictivă sau mai împovărătoare decât
legea altui stat, a cărui aplicare nu ar fi generat consecinţe identice, conţinând
dispoziţii mai favorabile pentru părţile raportului juridic. Pe de altă parte, prin
aplicarea legii forului, lege care diferă faţă de legea locului situării unui bun sau
a locului producerii anumitor efecte sau a domiciliului părţilor raportului juridic,
se poate aduce atingere intereselor altui stat sau altor state "surori". În acest caz,
dacă interesele afectate ale altor state membre ale federaţiei prevalează
interesului forului, clauza de încredere ("Full Faith and Credit") poate impune
forului "să cedeze", renunţând la aplicarea propriei legi raportului juridic în
cauză.
Iniţial, Curtea Supremă a Statelor Unite a folosit clauza de încredere
pentru a impune forului o obligaţie pozitivă, mai precis îndatorirea de a aplica
legea altor state-membre într-un anumit caz. Procedând astfel, Curtea a statuat
că interesul unui stat, materializat în legile proprii, cântăresc uneori mai greu
decât interesul forului de a-şi aplica propria lege raportului juridic.
În decizii mai recente însă, Curtea Supremă a abandonat tendinţa de a
"compara" interesele divergente ale statelor, utilizând clauza ca un factor
negativ, de limitare a aplicării legii forului ("as a negative limitation on the
application of forum law").141 O asemenea manieră de utilizare a clauzei de
încredere pune pe picior de egalitate efectele aplicării acesteia cu limitările
impuse de "due process".142
Full faith and credit clause este prevăzută în art. IV, sec.1 din
Constituţia Statelor Unite. Potrivit acestui articol, "Toată credinţa şi încrederea
trebuie să fie acordate în fiecare stat actelor publice, arhivelor, actelor judiciare,
ale tuturor celorlalte state. Congresul poate, prin legi generale, să determine
modul în care aceste acte, arhive şi acte judiciare trebuie să fie întocmite pentru
a fi doveditoare, cât şi efectele lor."143
Full faith and credit clause - precizează autorii lui Black's Law
Dictionary - "provides that the various states must recognize legislative acts,
public records, and judicial decisions of the other states within the United
natură procedurală, prin care se garantează persoanei aplicarea unor proceduri corecte, şi altul
de natură substanţială, prin care se urmăreşte asigurarea protecţiei proprietăţii persoanei
împotriva intervenţiei guvernamentale nejuste.
140
E. F. Scoles, P. Hay, idem.
141
Ibidem.
142
Ibidem.
143
Pentru traducerea românească a Constituţiei S.U.A., a se vedea Dr. O. Ţinca,
Constituţii şi alte texte de drept public, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 1995, p.705-706.
68
States. There are exceptions to this, a major one being that a state need not
recognize a divorce decree of a state where neither spouse was a legal resident.
Doctrine means that a state must accord the judgment of a court of another state
the same credit that it is entitled to in the courts of that state. A judgment or
record shall have the same faith, credit, conclusive effect, and obligatory force
in other states as it has by law or usage in the state from whence taken" (subl.ns.
, D.A.P.).
În încheiere, considerăm necesar să evidenţiem câteva particularităţi ale
conflictelor interlocale (interprovinciale) prin care aceste conflicte se deosebesc
de conflictele de legi propriu-zise.
Mai întâi, conflictele interlocale nu generează probleme de suveranitate,
acestea apărând în interiorul statului suveran. Pornind de la această constatare,
în doctrină s-a apreciat că "elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte
este numai aparent. De aceea, hotărârile judecătoreşti date într-un stat federal se
execută în alt stat membru al federaţiei fără exequatur."144
În al doilea rând, soluţionarea conflictelor interlocale nu se face
totdeauna urmând aceleaşi reguli ca şi în cazul conflictelor de legi propriu-zise.
Astfel, luând ca exemplu materia statutului persoanei fizice, soluţionarea
conflictului propriu-zis de legi în acest domeniu se face apelând la lex patriae,
adică la legea statului a cărui cetăţenie o are persoana în cauză (legea naţională).
Un asemenea punct de legătură nu poate însă contribui la rezolvarea conflictului
interlocal (interprovincial) pentru simplul motiv că în cazul acestui conflict
cetăţenia participanţilor la un anumit raport juridic este identică. Prin urmare, se
va apela la un alt punct de legătură, la un factor suplimentar de localizare a
persoanei fizice - domiciliul;
În al treilea rând, din punct de vedere al posibilităţii de invocare a
ordinii publice de drept internaţional privat, în cazul conflictelor interlocale este
puţin probabilă o asemenea eventualitate, deoarece, aşa cum am văzut, conflictul
de legi se naşte între în interiorul aceluiaşi stat suveran;
În fine, în ceea ce priveşte retrimiterea, se admite că aceasta nu este
posibilă în cazul conflictelor interprovinciale ori interregionale (interlocale),
"deoarece instanţa va ţine seama de sistemul de drept străin, la care a trimis
norma conflictuală, pentru a stabili care din legile provinciale ori regionale ale
acestui stat se vor aplica."145 S-a exprima şi un alt punct de vedere, în sensul că
retrimiterea nu este posibilă între statele federaţiei, dar putem întâlni o
retrimitere forţată de gradul II, de exemplu, "atunci când norma conflictuală
română trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu
există o lege federală privind statutul personal, ci numai legi ale statelor
componente ale federaţiei…"146 În acest caz, "punctul de legătură cetăţenia
trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forţată mai departe
144
D.-A. Sitaru, op.cit., p. 41.
145
I. P. Filipescu, op.cit., p. 49.
146
D.-A. Sitaru, op.cit., p. 42.
69
(retrimitere de gradul II), la legea statului membru al federaţiei, care va
determina statutul personal."147
D. Conflictul interpersonal.
Aşa cum remarca Christian von Bar în tratatul său, conflictul

interpersonal sau, ca să folosim formularea autorului, dreptul privat
interpersonal ("Interpersonale Privatrecht") este un domeniu înrudit cu
conflictul interlocal (interprovincial). Ca şi în cazul acestuia din urmă, dreptul
interpersonal (das Interpersonale Recht) încearcă să răspundă la întrebarea: care
dintre legislaţiile aparţinând statului la care a trimis norma conflictuală a forului
urmează să se aplice în cauză? Practic, problema conflictului interpersonal se
pune atunci când, în cadrul unui anumit stat, la care a trimis lex fori, există, într-
un anumit domeniu (sau în anumite domenii), legislaţii diferite a căror
aplicabilitate este determinată de apartenenţa persoanei la o anumită religie sau
comunitate (etnică, de rasă, confesională etc).
Un asemenea conflict este întâlnit mai ales în domeniul dreptului
familiei, în acele ţări în care factorul religios joacă un rol extrem de important,
nu numai în viaţa socială, ci şi în cea juridică. Exemplificativ, s-ar putea aminti
în acest sens anumite sisteme de drept, precum cel mozaic, musulman, hindus
etc.
Soluţionarea conflictului interpersonal se face urmând modelul
soluţionării conflictelor de legi propriu-zise.148 Prin urmare, atunci când norma
conflictuală română, în calitate de lex fori, atribuie competenţa de reglementare,
în materia statutului personal, legii unui stat care cunoaşte asemenea diferenţe de
reglementare în funcţie de apartenenţa sau nu la o anumită comunitate religioasă
sau etnică, va trebui identificată apartenenţa confesională (sau etnică) a
persoanei în cauză, pentru a putea determina, pe această bază, legea materială
aplicabilă.149 Totodată, "atunci când se pune problema executării în România a
unei hotărâri pronunţate de un tribunal confesional din străinătate, instanţa
română de exequatur trebuie să verifice şi competenţa acestui tribunal, în
conformitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunţată" (sunl.ns.,
D.A.P.).150
§ 9. Concluzie generală.
147
Ibidem.
148
În acest sens, H. Batiffol, P. Lagarde, Droit internaţional privé, vol.I, ed.a 8-a,
1993, p.439 şi urm.
149
A se vedea şi D.-A. Sitaru, op.cit., p. 42.
150
Ibidem. Asupra problematicii conflictelor interpersonale, a se mai vedea Ch. von
Bar, op.cit., p.262-269; C. Jugastru, în O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept
internaţional privat român, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, p. 114-115.
70
În ciuda aspiraţiei sale internaţionaliste şi chiar în pofida denumirii sale,
dreptul internaţional privat, acest "schwieriges Rechtsgebiet" cum îl numea G.
Schotten, este, fără îndoială, ramură a sistemului naţional de drept al fiecărui
stat. El apare, spunea Mircea Djuvara, "ca o ramură vie şi neînchipuit de
sugestivă a dreptului, pentru că el înfăţişează modul cum dreptul se formează în
realitate pe deasupra textelor de lege, căutând numai înfăptuirea practică, spre
folosul tuturor, a unui ideal de justiţie."151
Dreptul internaţional privat, într-o accepţiune generală, dar restrictivă, ar
putea fi definit ca fiind "dreptul aplicabilităţii dreptului" sau "dreptul aplicării
dreptului" (Rechtsanwendungsrecht). În acest sens, acelaşi Christian von Bar
spune: "IPR in diesem engen Sinn ist Rechtsanwendungsrecht für Privatrecht,
und es stellt damit nur einen Ausschnitt aus denjenigen Rechtsvorschriften dar,
über die sich der Privatrechtsverkehr mit dem Ausland (oder zwischen
verschiedenen ausländischen Staaten) vollzieht"152 (sunl. ns., D.A.P.).
Aşadar, având ca reper constatările de mai sus, putem spune că "dreptul
internaţional privat este internaţional prin obiectul său, relaţiile private care
transcend frontierele; el nu este, decât în foarte mică măsură, din punct de
vedere al izvoarelor sale"153 (subl. ns., D.A.P.). Aceasta pare să fie antinomia
fundamentală a dreptului internaţional privat şi sursa "naţionalismului" său.
Reflectând această realitate, Erwin Em. Antonescu scria: "În primul
rând, vom constata o antinomie între menirea lui şi realitatea sub care ni se
înfăţişează; în mod logic el ar trebui să fie supraetatic, într-adevăr internaţional,
comun tuturor popoarelor ale căror membrii trebuie să le cârmuiască şi să le
delimiteze interesele particulare; în realitate, face parte - în starea actuală a
evoluţiei juridice - din fiecare legiuire, e naţional în marea majoritate a
preceptelor sale; totuşi are şi părţi, dacă nu într-adevăr internaţionale, deci
comune tuturor popoarelor, totuşi comune unora dintre ele prin elaborarea de
convenţiuni multilaterale sau tratate bilaterale asupra unora din problemele sale.
De aici va apare o lipsă de omogenitate în soluţiile ce preconizează.
În al doilea rând, nefiind comun tuturor popoarelor, fiecare legiuire în
edictările ce va preconiza asupra acestei materii sau în soluţiile practice ale
jurisprudenţei va asculta de multe ori de mobile proprii, deci edificatorul
normelor juridice din punct de vedere obiectiv - fie el legiuitor sau magistrat -
nu va fi totdeauna neutru, condiţie ce am văzut că e la baza unor bune edictări
de drept; din această a doua mare imperfecţiune va apare ceea ce s-a numit
naţionalismul dreptului internaţional privat."154
151
M. Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică). Drept raţional,
izvoare şi drept pozitiv, Ed. ALL, Bucureşti, 1995, p. 98.
152
Ch. von Bar, op.cit., p. 2.
153
B. Audit, op. cit., p.4.
154
E. Em. Antonescu, op.cit., p. 17. Autorul defineşte dreptul internaţional privat ca
fiind "un ansamblu destul de heteroclit de adagii, principii sau reguli juridice cu ajutorul
71
Dreptul internațional privat este, prin excelență, un spatiu mozaical, heteroclit, de
confluență, nicidecum unul omogen. El invită, prin normele sale, permanent la dialog.
Este un spatiu de intersecție între mentalități, tradiții și culturi (civilizații) diferite.
Diversitatea și deosebirile între aceste culturi și tradiții juridice este ceea ce dă frumusete și
culoare acestui spatiu.
Dreptul internațional privat ne invită mereu “să călătorim”, să intrăm în dialog cu toate
aceste tradiții și obiceiuri, să le cunoaștem și să le influențăm sau chiar să ne lăsăm influențați
de ele. Altfel spus, să le punem să rodească la noi acasă și, prin aceasta, să ne îmbogățim pe
noi înșine... Dar înseamnă și mult mai mult decât atât: înseamnă o continuă și constantă
invitație la toleranță. Toleranța fața de semenii noștrii, față de tradițiile și obiceiurile lor...,
toleranța față de noi înșine până la urmă.
Dreptul internațional privat ne invită astfel la o călătorie. Însă confortul și siguranța
acestei călătorii depind, în mare măsură, de atitudinea pe care o avem față de “exponenții”
acestor culturi la noi acasă, de modul în care încercăm să le înțelegem, să le tolerăm, să le
acceptăm... Este o calatorie prin excelenta în spațiu. Depinde însă de cum o observăm și o
percepem: “ca străini” sau ca ceva ce reprezintă “altceva” de ceea ce am fost obișnuiti, dar
care ne întregeste, care ne poate aparține totuși, care odata ce este admirat și respectat devine
parte din noi înșine, din eul și sufletul nostru.
Să nu uităm că, în general, ideea de spațialitate (teritorialitate) este strâns legată și
ancorată în conceptul de sistem de drept. Sistemele naționale de drept aparținând statelor se
caracterizează prin teritorialitate. Dar tocmai această teritorialitate a fost, deseori, greșit
înțeleasă. Ea a fost, în decursul timpului, izvorul discordiei și al exclusivismelor, al
intoleranței față de potențialitatea și vocatia de aplicare a “celorlalte”, iar excepția de ordine
publică – ancorată în orice posibilă diferență de concepție și de reglementare – a constituit,
deseori, instrumentul acestui abuz, mijlocul “eficace” de agresiune și “tortură”, care a
spulberat orice speranță “la intreg”. Iată cum așa-numita “ordine publică internațională” a
“servit” (sau “de-servit”) “interesul national”, sacrificând predicția și expectativa rezonabilă a
celor ce putem fi numiti simpli “călători”, simpli “pasageri” ai acestei lumi (și iată cum se
adaugă și cea de-a doua axă a devenirii noastre – temporalitatea), adică p e r s o a n e în
sensul civilist al termenului, făcându-ne deseori să ne simțim “goi”, neputincioși și solitari,
“străini” chiar și la noi în casă.
Dreptul internațional privat este, prin excelență, un sistem de codificare a normelor de
conflict. Norma conflictuală are – ca orice normă juridică dealtfel – un univers propriu, pe
care-l reflectă, pe care-l transpune şi pe care-l proteguieşte în mod adecvat. Ea nu poate fi
străină de particularităţile naţionale, de tradiţiile şi de obiceiurile naţiunii căreia îi aparţine, de
solul a cărui humus ia dat viaţă şi din care se hrăneşte permanent, de civilizaţia pe care o
înveşmântează, delimitând-o în spaţialitate şi temporalitate.
Ea exprimă însă, mai mult ca oricare altă normă juridică, ceea ce este fundamental
pentru o anumită naţiune sau pentru un anume sistem juridic, deoarece prin intermediul ei
legiuitorul naţional îşi delimitează competenţa în spaţialitate, fixând reperele şi limitele
propriei sale suveranităţi.
Ea localizează raporturile private internaţionale având ca unic reper interesele majore
ale statului care a edictat-o şi de care “ombilical” rămâne legată. Aceste interese sunt
identificate şi impuse in abstracto – mai ales în funcţie de materia (instituţia) supusă
localizării –, adică indiferent şi independent de conţinutul posibil al legii străine. Apoi, odată
cărora se facilitează, se fac posibile raporturile sociale şi patrimoniale pe terenul juridic între
persoane particulare supuse unor legiuiri diferite" (idem, p. 18).
72
stabilită competenţa legii străine, judecătorul va analiza, după dezvăluirea conţinutului ei, in
concreto, dacă aceasta contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat a statului
căruia aparţine. În acest fel ordinea publică internaţională apare ca o adevărată supapă de
siguranţă care înlătură, în ultimul moment, dar definitiv, aplicaţiunea normei străine – a cărei
competenţă de aplicare a fost principial recunoscută (in abstracto) –, în măsura în care prin
acţiunea acesteia din urmă se afectează “nervul” sistemului juridic naţional. Acest factor
suplimentar şi ultimativ de salvare a imunităţii sistemului juridic autohton este încredinţat
magistratului, legiuitorul aflându-se în imposibilitate de a accepta sau de a repudia de plano
reglementarea străină. Judecătorul însuşi va putea decide într-un anume fel doar după ce va
lua cunoştiinţă efectiv de conţinutul legii străine a cărei competenţă de aplicare a fost dictată
de norma sa conflictuală în privinţa situaţiei litigioase cu a cărei dezlegare a fost investit. De
aceea, rolul şi misiunea judecătorului în acest domeniu este mult mare şi, în orice caz, mult
mai dificilă şi mai complexă decât în oricare altă ramură a dreptului. El va fi nevoit, mai întâi,
să stabilească dacă are sau nu competenţă “să asculte” cauza (adică să soluţioneze conflictul
de jurisdicţii), apoi, în caz afirmativ, va trebui să dezlege conflictul de legi, pornind, desigur,
de la norma conflictuală proprie (lex fori). După caz, atunci când noţiunile juridice cunosc
accepţiuni diferite în sistemele de drept cu care situaţia litigioasă prezintă legături prin
elementele de extraneitate, instanţa va fi nevoită ca, în prealabil, să soluţioneze conflictul de
calificări. În măsura în care competenţa legislativă a fost stabilită, iar legea considerată
competentă este una străină, judecătorul va fi pus în situaţia de a dispune stabilirea
conţinutului acesteia.
În nici o altă ramură a dreptului judecătorul nu este pus în ipostaza “inedită” de a rosti
dreptul (“iuris”-“dictio”) indiferent dacă acesta exprimă sistemul normativ al ţării căreia el
aparţine sau unul străin, indiferent dacă el însuşi cunoaşte a priori conţinutul legii aplicabile
sau ia cunoştinţă tangenţial – cu ocazia soluţionării litigiului – despre acesta. Autoritatea şi
profesionalismul magistratului sunt puse la grea încercare, el “citind” legea “în faţa” părţilor,
fiind nevoit uneori chiar să o interpreteze după priceperea şi experienţa sa şi, în orice caz, să o
aplice în circumstanţele concrete pe cât posibil fără a-i denatura sensul, adică aşa cum ar fi
procedat în locul său judecătorul străin. Însă aşa cum sugestiv s-a remarcat 155, judecătorul pus
în faţa aplicării legii străine este un diletant, un începător, un timid, în vreme ce judecătorul
care aplică legea proprie este un expert abil, un suveran (sau cel puţin aşa ar trebui să fie); el
este superior…
Când va fi nevoită să aplice legea străină instanţa va fi, în general, mai rigidă, mai
strictă în interpretări, mai intransigentă, mai ancorată în formularea gramaticală a textului
legii, mai puţin dispusă să-i desluşească spiritul şi să-i descopere finalitatea şi, în orice caz,
mai puţin dornică să descopere şi să sprijine politicile urmărite de suveranitatea străină prin
norma a cărei aplicare se face.156 Ea se va simţi mai puţin confortabilă în interpretări, mai
puţin sigură pe soluţia ce trebuie dată speţei în lumina legii străine sau chiar “lezată în
atotputernicia sa”. De aceea, “procesul judiciar, în ansamblul său, relevă o calitate mai scăzută
dacă judecătorul este nevoit să aplice legea străină decât atunci când el aplică legea
proprie.”157
Mai mult, în funcţie de “largheţea” gândirii sale, el poate oricând accepta sau repudia
reglementarea străină, examinând suveran conţinutului acesteia. Altfel spus, ordinea publică
de drept internaţional privat este instrumentul “magic” încredinţat de legiuitor judecătorului,
155
Zweigert, “Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or: What
is Justice in the Conflict of Laws?”, 44 U. Colo. L. Rev. 283, 293 (1973) cit. de S. C. Symeonides în General
Report la XVth International Congress of Comparative Law, Bristol, England, 1998, publ. în Private
International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? – sub egida Academiei
Internaţionale de Drept Comparat, Kluwer Law International, The Hague – London – Boston, 2000, p. 7.
156
Pentru detalii v. Flessner, Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, 1990.
157
Zweigert, idem.
73
mijlocul prin care acesta din urmă, cântărind efectele reglementării străine asupra sistemului
imunitar naţional, dispune, în funcţie de “diagnostic”, aplicarea sau nu a legii străine
competentă in abstracto.
Absenţa unui mecanism unitar, supraetatic, de reglare a conflictelor, sacrificarea
deseori a unor principii fundamentale ale dreptului pe altarul interesului naţional, libertatea
neţărmuită lăsată instanţelor naţionale în a aprecia dacă sau măsura în care reglementarea
străină afectează ordinea publică naţională, inclusiv libertatea acestora de a configura
(discreţionar!) conţinutul noţiunii de ordine publică naţională, deruta şi ezitările instanţelor în
stabilirea, interpretarea şi aplicarea legii străine, toate acestea unite cu lipsa unui cadru
procedural adecvat care să asigure şi să garanteze că legea străină este aplicată în mod ferm,
corect şi eficient, crează premisele unui anumit despotism judiciar. Astfel, totul devine
nesigur, orice încercare de articulare a unui demers logic, întemeiat pe ideea de certitudine şi
previzibilitate în circuitul privat internaţional, se izbeşte constant de inerţia instanţelor, de
“imperialismul“ lor.
Aşadar, dreptul internaţional privat fiinţează în această lume sub forma unui imens
număr de sisteme conflictuale paralele care, nu de puţine ori, îşi dispută competenţa şi care,
de cele mai multe ori, nu pot fi aduse la acelaşi numitor. În pofida internaţionalizării
crescânde a relaţiilor interumane, continuăm să ne ducem existenţa într-o lume segmentată din
punct de vedere juridic, cu repere filosofice şi morale diferite (uneori diametral opuse), care
adesea ne oferă surprize sau ne pun în faţa unor situaţii de paradox.
Chiar dacă părem a fi atât de diferiţi – ca mentalitate, tradiţii, obiceiuri, limbă de
comunicare, culoare a pielii etc. –, chiar dacă aparţinem unor civilizaţii cu repere filosofice şi
morale diferite, chiar dacă ne integrăm în universuri spirituale şi juridice distincte, totuşi ne
leagă menirea şi destinul comun. Iar la acest început de nou mileniu internaţionalizarea
raporturilor interumane nu mai poate fi pusă de nimeni la îndoială. Ea trebuie să conducă la
apropierea oamenilor din toate colţurile planetei, determinând mai buna cunoaştere a limbii, a
culturii şi a civilizaţiei căreia îi aparţine fiecare dintre subiecţi. Apoi, ea are ca urmare firească
creşterea sentimentului de înţelegere şi toleranţă între oameni, conştinentizând că înainte sau
mai presus de ceea ce ne deosebeşte sau ne separă, ne apropie: conştiinţa apartenenţei noastre
umanităţii şi, nu în cele din urmă, credinţa în unul Dumnezeu. “Ce caută omul în această
lume? – (se întreba Regele Hussein II (1935-1999), considerat părintele Iordaniei moderne) O
poziţie, sau un tron? El caută pacea sufletească şi teama de atotputernicul Dumnezeu. Câtă
vreme cunoaşte că există o zi a judecăţii, va încerca să-şi păstreze conştiinţa curată şi să facă
ceea ce poate.”
Elementul de extraneitate al raportului juridic a încetat de mult să reprezinte un
element ocazional, “ciudat” sau exotic al acestuia. El este tot mai des întâlnit, punând tot mai
mult la încercare abilitatea şi perspicacitatea judecătorului naţional. Viaţa privată a oamenilor
nu mai poate fi astăzi limitată teritorial la frontierele naţionale ale unei anume suveranităţi (fie
ea democratică sau nu) şi nici subordonată criteriului apartenenţei naţionale a subiectelor între
care se încheagă raporturile juridice. Dimpotrivă, ea trebuie privită în toată amploarea şi
complexitatea ei, adică în internaţionalitatea sa. Elementul de extraneitate, oricare ar fi el şi
indiferent de forma în care se prezintă şi chiar indiferent de împrejurarea că este sau nu
perceput de cei ce interacţionează juridic, este factorul care pune în legătură civilizaţii care
până acum nu s-au întâlnit, universuri spirituale şi juridice mai mult sau mai puţin apropiate,
care vor începe acum să interacţioneze. Iar maniera de soluţionare a conflictelor de legi arată
gradul de compatibilitate al acestora, dar şi toleranţa şi “ospitalitatea” forului, măsura în care
acesta este dispus să accepte intruziunea unor principii şi reguli străine, compromisul între
ceea ce poate fi sacrificat şi valorile la care nu se poate, obiectiv sau subiectiv, renunţa.
Dreptul internaţional privat va trebui privit dintr-o perspectivă mai accentuat
internaţionalistă, impunându-se atenuarea naţionalismului său, care, până nu demult, era
74
considerat inerent. Numai aşa se vor putea elimina disfuncţionalităţile care pot apărea (şi care
apar deseori) între normele conflictuale divergente ale statelor, norme care conduc deseori la
soluţii imprevizibile, atât pentru părţi, cât şi pentru terţi sau, paradoxal, chiar pentru statele
implicate în valorificarea unor drepturi din situaţiile juridice a căror localizare se încearcă.
Elaborarea ştiinţifică a dreptului internaţional privat nu credem că va mai putea face
abstracţie de o asemenea abordare internaţionalistă, fără de care conştiinţa apartenenţei
europene – materializată în “cetăţenia europea-nă” – nu reprezintă decât un concept abstract
ce dă glas unor ambiţii politice de suprafaţă, un produs teoretic destinat învăluirii unor
realităţi diferite.
Armonizarea europeană a legislaţiilor naţionale se va putea realiza, cel mai uşor, prin
stabilirea “câmpului” de aplicare al fiecăreia atunci când riscă concursul alteia, adică prin
fixarea precisă a “regulilor jocului” prin norme şi principii unanim acceptate, destinate
soluţionării unitare a conflictelor ce se pot ivi în fiecare materie a dreptului privat. În acest fel,
dreptul privat european, chiar dacă nu va ajunge în mod global unificat, va apărea, în schimb,
ca o sumă de legislaţii naţionale care însă nu îşi dispută competenţa, una în detrimentul alteia
sau altora, ci acceptă unanim reguli comune de soluţionare a conflictelor. Dreptul
internaţional privat european (sau dreptul conflictual european) va deveni treptat un drept
supraetatic, un jus supra jura care se va substitui (total sau parţial) sistemelor naţionale sau
căruia sistemele naţionale vor trebui să i se conformeze.
Se simte, deci, nevoia unor norme de conflict unificate, adică a unui drept
internaţional privat, mai uman, mai permisiv, ale cărui principii şi norme să reprezinte
expresia unui consens internaţional cât mai larg, înlesnind astfel posibilitatea de cunoaştere a
normelor de conflict şi contribuind la întărirea încrederii participanţilor la circuitul privat
internaţional, prin certitudinea conferită acestora în privinţa soluţiei conflic-tului de legi,
indiferent de forul în faţa căruia acesta va fi fost înfăţişat.
Unificarea sistemelor conflictuale europene oferă statelor membre avantajul şi
“privilegiul” de a nu fi nevoite să renunţe “în pripă” la identitatea naţională, la tradiţiile şi
obiceiurile juridice specifice încetăţenite – (unele) de a lungul a sute de ani – în acele materii
ale dreptului privat puternic încărcate “emoţional”, de la care nu uşor se poate abdica (cum
sunt, spre exemplu, succesiunile, statutul persoanei fizice şi chiar raporturile de familie). Pe
de altă parte, prezintă avantajul de a nu afecta stabilitatea circuitului privat european,
unificarea normelor de conflict în aceste materii fiind “rezonabilă” sau, cel puţin deocamdată,
suficientă – şi oricum preferabilă actualei stări de lucruri – pentru a răspunde acestui
deziderat. Iată cum “naţionalismul local” se va putea împăca cu “internaţionalismul
european”. Iar materia contractelor constituie un exemplu fericit în acest sens şi demult
realizat.
Art. 81 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE) conferă
competență directă Parlamentului European și Consiliului în domeniul cooperării judiciare în
materie civilă cu incidență transfrontalieră, urmărind asigurarea recunoașterii reciproce a
deciziilor judiciare și extrajudiciare: „(1) Uniunea dezvoltă o cooperare judiciară în materie
civilă cu incidență transfrontalieră, înte meiată pe principiul recunoașterii reciproce a
deciziilor judiciare și extrajudiciare. Această cooperare poate include adoptarea unor măsuri
de apropiere a actelor cu putere de lege și a normelor adminis trative ale statelor membre.
(2) În înțelesul alineatului (1), Parlamentul European și Consiliul, hotărând în
conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă măsuri, în special atunci când acestea
sunt necesare pentru buna funcționare a pieței interne, care urmăresc să asigure:
(a) recunoașterea reciprocă între statele membre a deciziilor judiciare și extrajudiciare
și executarea acestora;
(b) comunicarea și notificarea transfrontalieră a actelor judiciare și extrajudiciare;
75
(c) compatibilitatea normelor aplicabile în statele membre în materie de conflict de
legi și de competență;
(d) cooperarea în materie de obținere a probelor;
(e) accesul efectiv la justiție;
(f) eliminarea obstacolelor din calea bunei desfășurări a procedurilor civile, la nevoie
prin favorizarea compatibilității normelor de procedură civilă aplicabile în statele membre;
(g) dezvoltarea unor metode alternative de soluționare a litigiilor;
(h) sprijinirea formării profesionale a magistraților și a personalului din justiție.
(3) Prin derogare de la alineatul (2), măsurile privind dreptul familiei care au
implicații transfrontaliere sunt stabilite de către Consiliu, care hotărăște în conformitate cu o
procedură legislativă specială. Acesta hotărăște în unanimitate, după consultarea
Parlamentului European.
Consiliul, la propunerea Comisiei, poate adopta o decizie care să determine aspectele
din dreptul familiei care au implicații transfrontaliere, care ar putea face obiectul unor acte
adoptate prin procedura legislativă ordinară. Consiliul hotărăște în unanimitate, după
consultarea Parlamentului European.
Propunerea menționată la al doilea paragraf se transmite parlamentelor naționale. În
cazul opoziției unui parlament național, notificate în termen de șase luni de la această
transmitere, decizia nu se adoptă. În cazul în care nu există nicio opoziție, Consiliul poate
adopta respectiva decizie.”
Europenizarea dreptului privat nu poate să însemne ştergerea oricărei urme de
civilizaţie juridică locală (“naţională”) şi nici o competiţie oarbă între sistemele naţionale de
drept sau lupta acestora pentru “supremaţie”. Dreptul privat european nu poate fi imaginat ca
fiind dreptul unei naţiuni extins celorlalte şi nici măcar ca o compilaţie între câteva sisteme,
considerate “semnificative”.
Perspectiva internaţionalistă asupra dreptului internaţional privat va trebui în viitor să
prevaleze. “Apartenenţa la o naţiune sau alta – remarca Andrei Pleşu158 – , este un dat
providenţial, aşa cum este culoarea ochilor, statura şi tot ce alcătuieşte identitatea noastră
particulară. Ca atare, această apartenenţă are un sens şi creează o răspundere. Nu te naşti
întâmplător într-o anumită naţiune: există o marcă destinală în această împrejurare, există o
comunitate istorică cu ceilalţi, există, mai ales, formidabila comunitate de limbă care leagă, în
adînc, pe toţi utilizatorii ei. Şi există un rost al fiecărei naţiuni în istoria lumii care,
neâmplinit, lasă vacantă o porţiune importantă a acestei istorii. Identitatea naţională e un fapt
de la sine înţeles, care lucrează în noi clipă de clipă. Naţiunile sunt o realitate foarte puternică
încă şi diversitatea lor este “sarea pământului”. De aceea, o anumită demagogie comunitară şi
o proastă înţelegere a “globalizării” încercând să anticipeze o umanitate vagă, incoloră,
stereotipă merg, de fapt, împotriva evidenţelor şi împotriva bunului-simţ. Problema nu este a
abandona sau a eluda tema naţiunilor, ci a o pune la locul ei, fără emfaza secolului al XIX-lea,
fără idolatrie, fără obsesia confruntării duşmănoase şi a supremaţiei exclusiviste. Asumarea
identităţii naţionale trebuie, cu alte cuvinte, să ia chipul unei ofensive a creativităţii şi nu pe
acela al unei triviale competiţii tribale. Pentru ca demonii care dormitează în sufletul
tensionat al fiecărui popor să nu iasă la iveală, îngerii naţiunilor trebuie aduşi sub
controlul unui principiu mai înalt decât ei. Altfel spus, nu-ţi vei onora cum se cuvine
identitatea naţională dacă nu vei lucra în numele unor valori situate deasupra
“localului”, a idiomaticului, a etnicităţii primare. A sluji, halucinat, îngerul naţiunii e o
erezie nefastă. A sluji, împreună cu el, duhul comunitar e calea legitimă, calea cu
adevărat îngerească…” (s.n.).
158
A. Pleşu, Despre îngeri, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2015, p. 166-167.
76
Dreptul internațional privat devine astfel nu doar un instrument al unificării europene,
nu doar “o cheie” a unității în și prin diversitate, ci cu mult mai mult decât atât. Vreme
îndelungată el a fost încercuit și integrat în “țarcul” legiuitorului național, impunându-i-se
logosul, soluțiile și limitele. Nu era un drept internațional în adevăratul sens al cuvântului. Era
o simplă extensie și portavoce a legiuitorului național, o simplă interfață între ceea ce a
însemnat tumultul și diversitatea nebănuită a vieții private extrafrontaliere și rigiditatea
sistemului normativ național, nepregătit să se confrunte cu noua realitate devenită din ce în ce
mai greu de “suportat” și imposibil de integrat în cele câteva articole care i-au fost alocate de
Codul civil din 1864. Era, altfel spus, o frumoasă “eșarfă”, strălucitoare și viu colorată,
înțepenită pe ambalajul cenușiu al unui drept privat național care nu avea prea multe de oferit
în sprijinul circuitului privat internațional.
Metodica sa tradițională, conturată de cele mai multe ori jurisprudențial, evoca aceeași
teamă de a se întâlni cu reglementări diferite, aceeași “frică” de necunoscut, aceeași neputință
de a decela și percepe efectele aplicării unor legi străine materiei în cauză. Deseori se făcea
apel la “magia” ordinii publice, pusă la cheremul unui magistrat “bănuitor” care nu părea
deloc încrezător în ceea ce ar putea aduce “dialogul” normelor de conflict și cu atât mai puțin
dornic să se complice pe el însuși prin aplicarea unei codificări străine, unui magistrat temător
care nu-și putea tempera teama în privința efectelor posibile ale intruziunii codificării străine.
De aceea, prefera cu orice preț dreptul național… Acest drept internațional privat părea adesea
asfixiat de marea prăpastie care despărțea realitatea cotidiană a rezolvării conflictelor de legi
de funcțiunea și menirea sa adevărată, de rațiunea sa de a fi. Maniera de soluționare a
conflictelor depindea, așadar, în mare măsură de deschiderea și înțelepciunea judecătorului
național, de “amabilitatea” acestuia, adică, folosind cuvintele Profesorului Rarincescu, de cel
de care pare să depindă “vremea însorită și ploaia în fiecare ramură a dreptului”.
Dreptul internațional privat este, prin însăși rațiunea și ființa lui, un adevărat
ius supra iura, o fereastră a “căminului nostru”, a locului pe care-l percepem ca fiind “acasă”,
permițând ochiului să evadeze din acest “acasă” și să privească spre exterior. O fereastră
deschisă spre alteritate, care face posibil dialogul cu ea, adică cu tot ceea ce este altfel decât
am fost noi obișnuiți să imaginăm. De aici decurge, credem, ceea ce am putea numi
sacralitatea dreptului internațional privat, transcendența și ecumenismul său. El nu este, în
primul rând, destinat să fixeze caracterul “potrivit” al “receptării”159 produsului normativ
străin (pornind de la optica și interesul legiuitorului național), ci, dimpotrivă, el trebuie să se
aplece cu predilecție asupra individului, a relației sale, pe care este chemat să o localizeze în
mod imparțial și cu detașare, având ca reper criteriul obiectiv al proximității juridice. În acest
fel și numai în acest fel, adică punând codificarea națiunii căreia el însuși aparține în balanța
159
Nu este vorba, desigur, despre o receptare propriu-zisă. Am folosit acest termen, dându-i o conotație
mai mult peiorativă. Aceasta deoarece receptarea presupune preluarea unei codificări străine (sau a unei părți a
acesteia) și integrarea ei în corpusul reglementar național; prin urmare, în acest înțeles “clasic”, ea presupune un
transfer efectiv și definitiv, conducând la modificarea și îmbogățirea reglementării existente anterior. Ea este
însoțită deseori și de o operațiune adaptare, adică de punere în acord a “produsului transplantat” cu principiile și
regulile fundamentale ale sistemului de drept în care urmează să se integreze. Nu este deloc o operațiune facilă,
iar reușita transplantului juridic (“legal transplant”) depinde, în mare măsură, de înțelepciunea și măiestria
legiuitorului care a inițiat transplantul. Există și riscuri: fie ca reglementarea sau instituția străină transplantată să
nu reușească să se adapteze și să se integreze în sistemul normativ autohton, asfixiindu-se și devenind astfel
ineficace, fie ca ea să genereze distorsiuni care să altereze buna funcționare a sistemului juridic în care s-a operat
transplantul. Pentru un studiu dedicat acestei problematici, care-și propune să analizeze fenomenul recepției în
codificările recente ale dreptului privat în țările Europei de Est, v. E. Lein, “Ideals and Realities: Reflections on
Law Reception in Eastern Private Law”, publicat în Business Law in Transition. A Comparative Perspective
on Eastern Europe (Reports of the ISDC Colloquium, 13 July 2008), Schulthess Verlag, 2010, p. 13-26.
Dimpotrivă, am folosit termenul de receptare în sens cazual, adică ca ceva operabil doar ca efect al indicării
reglementării aplicabile, într-o anume situație concretă și ținând seama de materia și de elementul de extraneitate
existent, de către norma de conflict incidentă în cauză.
77
proximității, alături de produsul normativ străin potențial aplicabil în cauză, va putea să-și
realizeze menirea, să-și implinească destinul. Vocația sa este, deci, aceea de a deschide
fereastra spre “celălalt”, de a pune, într-un anume sens, codificarea națională la “dispoziția”
alterității, de a-i permite acesteia din urmă să-și joace șansa și de a împlini, în acest mod, prin
potențialitate de sacrificiu, dezideratul obținrii unui circuit privat (transfrontalier) european
bazat pe coeziune și predictibilitate. Da…, sacrificiul dreptului național (din partea fiecărei
națiuni în parte) pe altarul unității europene este condiția necesară și indispensabilă pentru a
putea obține mult râvnitul spațiu al libertății, securității și justiției. Numai o Europă a
legiuitorilor egali (“a ofertanților egali”) poate fi concepută și deveni o Europă a cetățenilor
egali, o Europă fără frontiere, a unității…, a unității care se reflectă în și prin diversitate (e
pluribus unum), o Europă în care conceptul de “străin” pur și simplu nu-și mai justifică rostul
atunci când ne raportăm la resortisanții celorlalte țări-membre. Sacralitatea dreptului
internațional privat se exprimă astfel prin deschiderea spre alteritate, prin conceperea acesteia
ca parte alcătuitoare a unuia și aceluiași tot. Ea este, dealtfel, în deplină consonanță cu natura
universală a spiritului uman, care, în pofida individualității și unicității lui, nu poate aspira la
împlinire decât prin relaționare și dialog cu semenul său. Un călugăr, al cărui nume s-a pierdut
în negura timpului, întrebat fiind de un enoriaș când va fi sfârșitul timpurilor, i-a răspuns după
o scurtă pauză (care nu a făcut decât să dea și mai multă sacralitate clipei): atunci când vor
dispărea cărările (potecile) dintre casele oamenilor. Altfel spus, atunci când oamenii vor înceta
să mai comunice între ei, când vor trăi în solitudine, temându-se unii de alții… La fel și în
cazul sistemelor de drept. Chiar dacă nu putem vorbi despre un drept succesoral unic
european (cel puțin din punct de vedere material), putem însă vorbi despre dreptul european al
moștenirilor (“al drepturilor succesorale”), adică despre o pluralitate de tradiții și reglementări
în materie, care coexistă și care-și “speră” fiecare aplicarea, dar care alcătuiesc, înainte de
toate, un întreg de care nu se pot disocia și care fixează, la nivel european, principiile de
proximitate în domeniu. Deseori suntem nevoiți în pătrundem în logica mai multor sisteme
(tradiții) pentru a putea spera la recunoașterea deplină a efectelor transfrontaliere ale unui
certificat de moștenitor. Fiecare sistem succesoral național (sau regional) constituie o parte a
întregului (un “întreg limitat”), o sub specie aeterni, ca să folosim o expresie a lui
Wittgenstein în al său Tractatus.160
Alteritatea devine astfel mai mult decât un simplu interlocutor sau partener de dialog.
Ea devine cea care conferă amprenta de specificitate și de individualitate atât fiecărei
identități naționale, cât și, în egală măsură, tradiției și multiculturalismului european. Doar
această perspectivă holistică asupra culturii și civilizației europene, reflectată în tradiția ei
juridică, este în măsură să explice rădăcinile, fundamentul și fizionomia actuală a dreptului
privat european.
Omul universal este omul care, fără a abandona specificitatea lumii în care s-a născut
și a fost cultivat, slujește “împărăția genului proxim”, cultivând spiritul și etica asemănărilor,
mutând specificitatea diferenței în logica contrastelor care nu asfixiază unitatea peisajului
european. Este omul obișnuit să se plimbe, să compare, să accepte ceea simte mai apropiat
sufletului său.
Omul universal este omul care-și depășește condiția identității de naștere, care reușește
să acceadă deasupra specificităților naționale sau etnice, care respiră duhul universal, cel care
unește (“leagă”) într-un unic tot tradițiile și specificitățile local-urilor, care dă armonie și
consistență întregului totalizant. Referindu-ne la Europa, o putem defini ca unitate a peisajului
ei, ca geografie a ansamblului de tradiții culturale și juridice, care dau culoare și consistență
acestui spațiu, dar care nu se contrapun, ci se “conjugă” armonios, oferind fiecare
160
LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO-PHILOSOPHICUS 73 (D.F. Pears & B.F. McGuinness
trans., 1974) (1921). “A vedea lumea sub specie aeterni înseamnă a o privi ca întreg, ca un întreg-limitat.”
78
“călătorului” șansa de integrare juridică într-un loc pe care să-l considere “acasă” – reședința
sa obișnuită.
Europa juridică nu este un spațiu omogen, cel puțin din perspectiva dreptului
privat. Europa dreptului privat este un spațiu sau un peisaj multicolor, al “locurilor”, fiecare
cu istoria și tradiția juridică pe care o reprezintă și o transmite prezentului, așadar un peisaj
neomogen, un peisaj al “local”-urilor, al diversităților de concepție și gândire normativă.
Unitatea și coerența peisajului juridic al Europei este asigurată prin “culoarele”
care unesc “locurile separate”, asigurând astfel dialogul parțialităților naționale, integrându-le
fără alterarea “diferențelor specifice” într-un unic tot, într-un ansamblu holistic reprezentând
“genul proxim” al fiecărei parțialități. Europa, înainte de a fi un teritoriu, înainte de a fi
geografie, este spirit – spiritul solidarității universale a culturilor și a valorilor, care pun în
centrul lor personalitatea umană, drepturile fundamentale ale omului, spiritul ecumenismului
juridic.
Acest spirit, care sălășluiește și emană din fiecare “parte” a ei, din fiecare
„parțialitate.”
Europa, ca întreg, nu poate exista fără componentele ei naționale (care imprimă
diversitate și frumusețe întregului), iar acestea din urmă nu se pot dezvolta în afara unui
“cadru” de susțimere, care să ofere logica și aritmetica dialogului “parțialităților”, dând
coerență și consistență ansamblului totalizant. Europa este, cel puțin în actualul ei stadiu de
evoluție, Europa codurilor civile, iar nu Europa codului civil european!
79
CAPITOLUL II
RAPORTUL JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT
§ 1. Elementul de extraneitate.
Elementul de extraneitate - sau elementul străin cum mai este denumit

uneori - reprezintă o împrejurare de fapt cu privire la unul din elementele
raportului juridic şi care face astfel ca acesta să prezinte legături cu unul sau
chiar mai multe sisteme de drept.161
Elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului
juridic, adică un element care să se adauge subiectelor, obiectului şi conţinu-
tului. Practic, elementul de extraneitate poate privi subiectele sau obiectul
raportului juridic, ori anumite circumstanţe de loc care pot influenţa conţinutul
raportului juridic.
Astfel, legat de subiectele raportului juridic distingem ca elemente de
extraneitate: cetăţenia, domiciliul, reşedinţa sau chiar apartenenţa confesională
(în cazul persoanelor fizice), respectiv naţionalitatea, sediul, fondul de comerţ
(în cazul persoanelor juridice).
În privinţa obiectului material al raportului juridic, elementul de extra-
neitate este determinat, în principiu, de localizarea bunurilor (mobile sau
imobile). Astfel, bunul sau bunurile care constituie obiect material al raportului
juridic pot fi situate în străinătate sau, chiar în ţară fiind, pot fi supuse unei legi
şi jurisdicţii străine datorită calităţii speciale a titularului dreptului de proprietate
(o ambasadă sau un consulat străin).
161
Cu privire la elementul de extraneitate, a se vedea I. P. Filipescu, op.cit., 13 şi urm.;
T. R. Popescu, op.cit., p. 8; D.- A. Sitaru, op.cit., p. 7; M. Jacotă, Curs de drept
internaţional privat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, p.5; P. A.. Szabo, "Trăsăturile
esenţiale ale elementelor de extraneitate din cuprinsul raporturilor juridice civile", în Studia
Universitatis "Babeş-Bolyai", Series Jurisprudentia, Cluj, 1970, p. 113 şi urm. C. Jugastru, în
O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. Argonaut, Cluj-
Napoca, 1998, p.22-23.
80
În ceea ce priveşte conţinutul raportului juridic, se ştie că acesta este
alcătuit din totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor corelative aparţinând
participanţilor la raportul juridic. Prin urmare, nu credem că există elemente de
extraneitate care să fie legate în mod direct de conţinutul unui raport juridic,
deoarece acesta este imaterial. Cu toate acestea, anumite elemente de
extraneitate pot exercita o influenţă, mai mare sau mai mică, asupra conţinutului
raportului juridic, prin atragerea competenţei legii materiale aparţinând unui
anumit stat, lege care stabileşte natura şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor
persoanelor participante la acest raport. Bunăoară, pot influenţa conţinutul
raportului juridic acele împrejurări de fapt care pot atrage competenţa unei
anumite legi străine, influenţând astfel regimul concret al drepturilor şi obli-
gaţiilor părţilor. Asemenea împrejurări sunt, în cazul actelor juridice: locul de
încheiere al actului sau locul executării acestuia, locul în care debitorul prestaţiei
caracteristice are, la data perfectării contractului, domiciliul sau, în lipsă,
reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar; locul întocmirii înscrisului
constatator al actului (în sens de instrumentum probationis), care poate diferi de
locul realizării acordului de voinţă. Nu mai puţin, determinarea legii care
cârmuieşte actul juridic poate fi făcută şi pe baza unui element de natură
subiectivă - voinţa părţilor.
În cazul faptelor juridice, împrejurările de fapt care pot atrage
competenţa unei legi străine sunt: locul comiterii faptei ilicite cauzatoare de
prejudicii (lex loci delicti commisi); locul producerii consecinţelor păgubitoare
ale delictului civil (lex loci laesionis); locul intervenirii anumitor evenimente
naturale de care legea leagă producerea anumitor efecte juridice, precum:
naşterea sau moartea unei persoane, locul producerii unei calamităţi naturale etc.
În materie procedurală elementul de extraneitate poate consta în
competenţă jurisdicţională aparţinând unei instanţe străine ori faptul că hotărârea
judecătorească (sau arbitrală) a fost pronunţată de o autoritate străină.162
În concluzie, ceea ce rămâne esenţial de remarcat este faptul că prezenţa
elementului de extraneitate constituie criteriul fundamental de semnalare a
existenţei raporturilor de drept internaţional privat.
§ 2. Raporturile juridice de drept internaţional privat.
Raporturile de drept internaţional privat sunt, înainte de toate, raporturi

juridice de drept privat, mai precis, raporturi de drept privat care conţin, în plus,
unul sau chiar mai multe elemente de extraneitate.
Într-adevăr, recunoaşterea conflictelor de legi în spaţiu - care presupune,
implicit, posibilitatea aplicării legii aparţinând unui stat străin - este posibilă
numai în cazul raporturilor juridice de drept privat. Numai în aceste raporturi
părţile se găsesc pe o poziţie juridică de egalitate, care, la rândul ei, trebuie să
conducă la consecinţa egalităţii sistemelor de drept cu care raportul juridic dat
162
În acest sens, D.- A. Sitaru, op. cit., p. 8.
81
prezintă legături prin elementele sale de extraneeitate. Aşa cum sugestiv s-a
remarcat în literatura noastră de specialitate, "egalitatea juridică a părţilor atrage,
implicit, egalitatea sistemelor de drept cărora ele le aparţin, iar între sisteme de
drept aflate "pe picior de egalitate" se poate pune problema care dintre ele se va
aplica raportului juridic în cauză."163 Mai întâi, din formularea legiuitorului
nostru rezultă, fără echivoc, că doar raporturile de drept privat pot constitui
obiect de preocupare al dreptului internaţional privat. Prin urmare, nu se poate
pune problema soluţionării unui conflict de legi - şi cu atât mai mult a unui
conflict de jurisdicţii - în cazul raporturilor de drept public, deoarece în aceste
raporturi statul acţionează în temeiul autorităţii sale, în calitate de titular al
suveranităţii (de jure imperii). Aşadar, chiar dacă ar exista anumite elemente de
extraneitate într-un raport juridic aparţinând dreptului public (de exemplu
persoana făptuitorului într-un raport de drept penal are cetăţenie străină sau
domiciliul în străinătate), acestea sunt irelevante din punct de vedere al legii
aplicabile acestuia. Instanţele vor aplica invariabil acestor raporturi juridice
legea română, singura competentă. Altfel spus, în cazul raporturilor de drept
public, prezenţa elementului de extraneitate este lipsită de orice relevanţă
juridică, deoarece el nu poate genera un conflict de legi atâta vreme cât ab initio
şi de plano este exclusă posibilitatea aplicării unei legi străine. În aceste
raporturi, "competenţa legislativă" nu poate diferi de "competenţa
jurisdicţională". Întotdeauna instanţa investită cu aplicarea legii este cea română,
iar, fără excepţie, legea ce urmează a fi aplicată de instanţă este legea română
(adică lex fori).164
163
Ibidem.
164
Legea penală română se va aplica chiar şi în situaţia în care făptuitorul este cetăţean
străin sau apatrid cu domiciliul în străinătate, dacă fapta săvârşită este incriminată atât de
legea penală română, cât şi de legea penală a statului pe al cărui teritoriu a fost săvârşită
(condiţia dublei incriminări) şi dacă, desigur, făptuitorul se află în ţară. Această situaţie este
prevăzută de art.6 din Codul penal, articol care consacră principiul universalităţii legii penale.
Faptul că instanţa penală română este obligată, în acest caz, să verifice dacă fapta pentru care
a fost sesizată este prevăzută ca infracţiune şi de legea penală a ţării unde a fost săvârşită nu
înseamnă că va aplica conţinutul legii penale străine, ci doar o va "asculta" pentru a verifica
dacă condiţia dublei incriminări este îndeplinită. Cu alte cuvinte, instanţa va verifica dacă
condiţiile din ipoteza legii penale române sunt îndeplinite pentru a atrage incidenţa acesteia în
cazul pendent. Altfel spus, incriminarea faptei în străinătate este o condiţie de aplicare a legii
penale române, iar instanţa penală română este obligată să se asigure că această condiţie este
îndeplinită, adică este obligată să aplice legea penală română. Cu privire la universalitatea
legii penale, a se vedea M. Basarab, Drept penal. Partea generală, vol.I, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1997, p. 69-72. Autorul precizează - şi la această concluzie am vrut să ajungem - că
"legea penală română se aplică cu privire la încadrarea (calificarea) faptei, la sancţiune şi la
limitele ei, la măsuri de siguranţă etc., indiferent de prevederile mai blânde sau mai severe din
legea străină, fiindcă trebuie respectate prevederile acesteia conform principiilor
fundamentale: al legalităţii incriminării şi al pedepsei" (subl.ns., D.A.P.). Iată de ce nu putem
fi de acord cu formularea autorului D.- A. Sitaru când spune (în op.cit., p. 12-13): "Pentru a
verifica îndeplinirea acestei condiţii, sub aspectul incriminării faptei în străinătate, instanţă
penală română trebuie să aplice legea penală străină. În acest caz, legea străină este aplicată de
82
În al doilea rând, aşa cum în mod întemeiat s-a subliniat în doctrina
165
noastră , nu toate raporturile juridice legate de ramurile enumerate aparţin
dreptului privat. Astfel, bunăroară, ltigiile izvorâte din raporturile de muncă pot
privi şi aspecte ce ţin de respectarea normelor de protecţia şi securitatea muncii
sau înlălcarea unor asemenea norme poate fi constatată şi în absenţa unor litigii
de muncă. Obligaţiile decurgând din regimul protecţiei muncii sunt obligaţii
legale (nu contractuale), iar nerespectarea lor poate atrage, de regulă, sancţiuni
administrative şi penale.166
§ 3. Norma conflictuală.
Dacă conflictele de legi în spaţiu constituie, cum s-a spus, "inima"

dreptului internaţional privat, atunci la fel de firesc apare ca normele dreptului
internaţional privat să fie, în marea lor majoritate, norme conflictuale, adică
norme destinate soluţionării conflictelor de legi.
Prin urmare, norma conflictuală este o normă juridică specifică acestei
ramuri de drept, având drept scop soluţionarea conflictelor de legi.
Norma conflictuală nu cârmuieşte fondul raportului juridic, nu stabileşte
natura şi întinderea drepturilor şi a obligaţiilor corelative aparţinând partici-
panţilor la raportul juridic, lăsând această sarcină în seama normei materiale a
cărei competenţă a atribuit-o.
Altfel spus, norma conflictuală îndeplineşte "misiunea de indicator al
legii aplicabile"167, motiv pentru care mai este cunoscută şi sub denumirea de
normă de trimitere, de atribuţiune, de desemnare168 sau de fixare. Din acest punct
de vedere, normele conflictuale se deosebesc în mod fundamental de cele
materiale, acestea din urmă reglementând fondul relaţiei sociale, convertind-o
astfel într-un raport juridic. Apoi, din punct de vedere al ordinii de aplicare,
normele conflictuale vor avea, logic, întâietate, deoarece atâta vreme cât
conflictul de legi nu este soluţionat - adică, altfel spus, atâta timp cât norma
conflictuală nu a fost aplicată - nu se poate cunoaşte legea materială a statului
căreia îi revine competenţa de reglementare. Aşadar, în cazul în care o instanţă
română este sesizată cu soluţionarea unui litigiu care conţine unul sau mai multe
judecătorul român, dar nu cu titlul de lex causae, ci ca o condiţie a aplicării legii române …"
(subl.ns., D.A.P.). Ori, aşa cum am văzut, legea penală străină nu poate fi aplicată de
judecătorul român nici cu titlu de lex causae şi în alt fel. Condiţia incriminării faptei în legea
penală străină este prevăzută în ipoteza normei române pe care o aplică instanţa română.
165
D.- A. Sitaru, idem.
166
A se vedea Legea nr. 90/1996, publicată în M. Of., partea I, nr. 157 din 23 iulie
1996, iar pentru comentariul legii, Ş. Beligrădeanu, Legislaţia muncii comentată, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, vol. XXI (3/1996); I. T. Ştefănescu, Dreptul muncii, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 1997, p. 301 şi urm.
167
E. Em. Antonescu, op.cit., p. 284.
168
Ibidem.
83
elemente de extraneitate, ordinea logică a operaţiunilor va fi următoarea: mai
întâi, instanţa îşi va verifica propria competenţă, adică va soluţiona conflictul de
jurisdicţii; apoi, dacă este competentă să soluţioneze cauza, va soluţiona
conflictul de legi, determinând, pe baza normelor conflictuale proprii, legea
materială competentă; în cele din urmă, va pronunţa, prin sentinţă (sau decizie),
soluţia concretă în litigiu, tranşând fondul acestuia, având ca reper legea
materială astfel determinată.
Din punct de vedere al structurii sale, norma conflictuală este
alcătuită din următoarele elemente169:
a) conţinutul normei conflictuale, care ne indică materia sau instituţia
juridică pe care o cârmuieşte. Din acest punct de vedere, normele
conflictuale pot fi clasificate în mai multe categorii: norme conflictuale
care cârmuiesc statutul persoanei fizice; norme conflictuale care
reglementează conflictele de legi în materia căsătoriei şi divorţului; norme
conflictuale cu privire la bunuri (întâlnite în cap.V al legii), la moştenire
(Reg. UE 650/2012), la actul juridic (Reg. Roma I) etc. Uneori normele
conflictuale pot diferi, din punct de vedere al conţinutului lor, chiar în
aceeaşi materie. Astfel, dacă ne referim la instituţia căsătoriei, întâlnim
norme conflictuale diferite în funcţie de aspectul avut în vedere.
b) legătura normei conflictuale este acea parte componentă a acesteia care
indică legea aplicabilă materiei cuprinsă în conţinutul normei. "Materia
respectivă - spune Dl. Prof. Dr. Doc. Tudor R. Popescu - trebuie să fie
"localizată" în spaţiul juridic al autorităţii unei anumite legi (în sensul de
legislaţie a unei ţări sau de sisteme de drept), iar pentru a efectua această
localizare, deci pentru a determina legea competentă a cârmui această
materie, norma conflictuală trebuie să utilizeze un anumit criteriu, cu care
să delimiteze câmpul de aplicare în spaţiu al legilor în prezenţă şi să arate
care dintre acestea va cârmui domeniul respectiv."170
Legătura normei conflictuale poate indica în mod direct competenţa
legii aparţinând unei anumite ţări, care să se aplică într-un anumit domeniu, sau,
de cele mai multe ori, folosind o formulare abstractă, stabileşte în mod general
(abstract) modul determinării legii competente.
Legătura normei conflictuale contribuie la localizarea raportului juridic
prin intermediul punctului de legătură. Aşa cum s-a subliniat, punctul de
169
Autorul T. R. Popescu apreciază că norma conflictuală este alcătuită din trei
elemente, respectiv: "conţinutul, legătura cu un sistem de drept, care se concretizează printr-
un punct de legătură cu acel sistem de drept şi legea aplicabilă astfel determinată" (Tudor R.
Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1994, p.22.). În ceea ce ne priveşte,
considerăm însă că o normă conflictuală nu poate cuprinde, ca element structural distinct,
"legea aplicabilă". Norma conflictuală trimite la o anumită lege naţională, adică atribuie, într-
un anumit domeniu, competenţa unei anume legi, dar ea nu poate include această lege. Legea
la care a trimis norma conflictuală este efectul aplicării normei conflictuale, iar nu elementul
său.
170
Ibidem, p.23.
84
legătură "constituie criteriul concret prin care se stabileşte legătura dintre
raportul juridic (conţinutul normei conflictuale) şi un anumit sistem de drept
(care constituie legea aplicabilă - lex causae - în speţă). Altfel spus, punctul de
legătură este "conţinutul" legăturii."171
Pornind de la natura lor, punctele de legătură pot fi clasificate în:
a) puncte de legătură fixe, al căror specific constă în faptul că nu pot fi
deplasate sau schimbate, în scopul atragerii competenţei altui sistem de
drept decât cel iniţial competent. Intră în această categorie următoarele
puncte de legătură: locul situării bunului imobil; locul comiterii faptei
ilicite cauzatoare de prejudicii; locul încheierii contractului (sau actului
juridic în general) etc. Caracterul fix al acestor puncte de legătură rezultă
din însăşi natura lor intrinsecă, care le face nesusceptibile de schimbare;
b) puncte de legătură mobile (variabile), care pot suferi, în decursul timpului,
schimbări, natura lor permiţând acest lucru. Intră în această categorie,
exemplificativ, puncte de legătură ca: cetăţenia, domiciliul, locul situării
bunului mobil, sediul persoanei juridice. Trebuie însă precizat că din cauza
mobilităţii acestor puncte de legătură, ele nu pot asigura, prin ele însele,
determinarea legii competente, pentru aceasta fiind necesară şi localizarea
lor în timp. Bunăoară, nu este deloc suficient să stabilim că bunul mobil va
fi cârmuit le legea statului pe al cărui teritoriu acesta se găseşte (lex rei
sitae), deoarece, datorită naturii sale, un asemenea bun se poate găsi,
succesiv, pe teritoriul mai multor state. De aceea, este absolut necesar ca
atunci când urmează să stabilim legea aplicabilă unui asemenea bun să
avem în vedere un anumit moment. În acest sens, art. 2617 din Codul civil
stabileşte următoarea regulă: "Constituirea, transmiterea sau stingerea
drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite
de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul
juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv" ( subl.ns.,
D.A.P.). Alteori însă, tot datorită caracterului susceptibil de modificare, un
punct de legătură mobil nu poate, singur, determina legea competentă a
guverna o anumită materie, trebuind apelat la un punct de legătură (mobil)
suplimentar. Astfel, norma conflictuală din art. 2572 C. civ., care stabileşte
aplicabilitatea legii naţionale a persoanei fizice în materia stării, capacităţii
şi relaţiilor sale de familie, nu mai este suficientă atunci când persoana
fizică avută în vedere a dobândit între timp şi cetăţenia altui stat. Cu alte
cuvinte, cetăţenia, fiind un punct de legătură mobil, nu poate asigura
localizarea juridică a persoanei care a mai dobândit între timp o cetăţenie.
De aceea, legiuitorul, în norma conflictuală din art.2568, alin. (2) C. civ.,
stabileşte puncte de legătură subsidiare, adică puncte de legătură care să se
aplice doar în cazul în care punctul de legătură principal (cetăţenia
persoanei) nu este în măsură să asigure localizarea juridică a persoanei
fizice în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale acesteia.
171
D.- A. Sitaru, op. cit., 18.
85
În concluzie, norma conflictuală, prin unitatea funcţională a elementelor
sale structurale, stabileşte, urmărind principii şi reguli proprii sistemului de drept
căruia aparţine, legea aplicabilă diferitelor materii şi instituţii ale dreptului
privat. Dacă conţinutul normei conflictuale (Anknüpfungsgegenstand) reflectă
materia sau instituţia juridică pe care o cârmuieşte ori, altfel spus, categoria
raporturilor juridice aferente acesteia, în schimb, legătura normei conflictuale,
materializată prin punctul de legătură (Anknüpfungspunkt), legea aplicabilă
materiei cuprinsă în conţinutul normei.
§ 4. Exemple de puncte de legătură (Anknüpfungspunkte /

connecting factors / facteurs de rattachement / criterie di collega-
mento).
În cele ce urmează, nu ne propunem prezentarea sau analiza exhaustivă

a tuturor punctelor de legătură întâlnite în dreptul internaţional privat român -
aceasta urmând a fi făcută în cadrul volumului II al prezentei lucrări, consacrat
părţii speciale -, ci doar amintirea exemplificativă a câtorva puncte de legătură,
pentru a înţelege mai bine "mecanismul" lor, insistând, eventual, asupra acelor
puncte de legătură care constituie obiect de opţiune diferită din partea legislaţiei
statelor în privinţa determinării legii aplicabile anumitor materii.
Cetăţenia, aşa cum am văzut deja, constituie punctul de legătură
exclusiv în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale cetăţenilor români
şi punctul de legătură principal în materia stării, capacităţii şi relaţiilor de
familie ale cetăţenilor străini. Dealtfel, marea majoritate a ţărilor de pe
continentul nostru au consacrat în mod explicit cetăţenia ca punct de legătură în
domeniul statutului individual şi familial al persoanei fizice.
Sistemul de drept a cărui competenţă a fost atribuită - cu ajutorul acestui
punct de legătură - pentru a cârmui statutul persoanei fizice este cunoscut sub
denumirea de lex patriae. Aşadar, lex patriae este legea statului căruia aparţine
persoana fizică prin cetăţenie şi care are "îndreptăţirea" de a fi aplicată statutului
său individual şi familial. În dreptul internaţional privat român, lex patriae
constituie regula atunci când vorbim despre statutul persoanei fizice.
În ţările de common law, precum şi în alte ţări (Argentina, Brazilia,
Danemarca, Guatemala Norvegia etc.) domiciliul reprezintă punctul de legătură
în funcţie de care se determină legea care va guverna statutul persoanei fizice,
adică starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia (lex domicilii ).
În aceste ţări, domiciliul nu este un simplu element de identificare a
persoanei fizice, prin localizarea acesteia în spaţiu, ci, în egală măsură, un factor
ce exprimă legătura de apartenenţă prezumată între individ şi o anumită putere,
sau, mai precis, între individ şi stat, cu sistemul de drept aferent.172
Cu privire la originile conceptului de domiciuliu în ţările de common law, a se vedea
172
Nygh, "The Reception of Domicil into English Private Internaţional Law", 1 Tasmanian U. L.
Rev. 555 (1961). A se vedea şi P. M.. North, Cheshire's Private Internaţional Law, ninth
86
În sistemul de common law conceptul de domiciliu exprimă o legătură
mult mai stabilă între o anumită persoană şi un anumit teritoriu supus unei
anumite suveranităţi. În acest sens, profesorii americani Eugene F. Scoles şi
Peter Hay precizează că în multe domenii ale conflictelor de legi se simte
nevoia identificării unei legături personale şi persistente între un individ şi o
anumită putere sau arie geografică. Dar cea mai stabilă dintre toate legăturile
posibile - apreciază autorii amintiţi - , în sistemul anglo-american de common
law, este considerat a fi domiciliul.173 Domiciliul exprimă o relaţie continuă şi
durabilă (nedeterminată în timp) care "leagă" un individ de un anumit loc, numit
adesea "casa" sa. Datorită stabilităţii şi caracterului său continuu, domiciliul este
adesea privit ca exprimând legătura personală cea mai semnificativă pe care un
individ o poate avea cu un anumit loc ("the most significant personal
relationship an individual has to a place").174
O celebră definiţie a domiciliului, foarte cunoscută şi populară în ţările
de common law, des citată în motivările instanţelor, a fost formulată de juristul
american Story în anul 1883.175 Pentru a nu o denatura prin traducere, redăm în
continuare definiţia domiciliului în original, astfel cum a fost formulată de Story:
"That is properly the domicile of a person where he has his true, fixed,
permanent home and principal establishment, and to which, whenever he is
absent, he has the intention of returning." Ceea ce se poate remarca este
faptul că această definiţie este pe cât de simplă şi accesibilă, pe atât de
atrăgătoare. Dacă aluzia la cuvântul "home" pare a fi generatoare de echivoc,
lucrurile se lămuresc în ultima parte a definiţiei celebrului autor, de unde rezultă
că domiciliul nu este pur şi simplu "casa" unei persoane, ci acea "casă" la care,
oriunde în altă parte s-ar afla, aceasta trăieşte cu intenţia - prezumată - de
reîntoarcere. De aceea, pentru a primi calificarea de domiciliu, "casa" unei
persoane trebuie să fie "his true, fixed, permanent home and principal
establishment…"
Aşadar, în sistemul de common law domiciliul presupune întrunirea
cumulativă a două elemente de natură diferită:
unul de natură obiectivă, care exprimă faptul de a locui cu caracter
permanent într-un anumit loc;
unul de natură subiectivă, care exprimă intenţia prezumată a persoanei de a
avea într-un anumit loc domiciliul său. Aceasta înseamnă că în orice alt loc
s-ar găsi şi oricât ar dura această şedere, ea este prezumată a trăi cu intenţia
de reîntoarcere la "his (her) true and permanent home".
edition, London, 1974; E. F. Scoles şi P. Hay, op.cit., p.162 şi urm.

173
Ibidem.
174
Ibidem.
175
Această definiţie a lui Story poate fi găsită în monografia acestuia intitulată
"Conflict of Laws", ediţia a 8-a, apărută în anul 1883, § 41.
87
O altă definiţie a domiciliului, asemănătoare, în esenţă, cu cea a lui
Story, este cea formulată în Statele Unite ale Americii în Restatement176,
Second, Conflict of Laws, §§ 11, 12 (1971): Domicile is a continuing
relationship for an indefinite period which relates the individual to a place we
most often call "home".177
"By domicil - spunea Lord Cranworth în anul 1858 - we mean home,
the permanent home, and if you do not understand your permanent home I'm
afraid that no illustrations drawn from foreign writers will very much help
you to it"178 Aşadar, în sistemul de common law, pentru dobândirea domiciliului
ales ("domicil of choice") nu este deloc suficientă stabilirea faptică sau rezidenţa
pe un teritoriu aparţinând unui anumit sistem de drept, ci, în egală măsură, mai
trebuie să existe intenţia persoanei de a rămâne acolo în mod permanent: "there
must be the act and there must be the intention."179 Prin urmare, stabilirea într-un
anumit loc (teritoriu) trebuie să aibă un caracter permanent (stabil), iar intenţia
trebuie să fie neechivocă (neîndoielnică). Semnificative în acest sens sunt
cuvintele folosite de Lord Chelmsford: "The present intention of making a
place a person's permanent home can exist only where he has no other idea than
to continue there without looking forward to any event, certain or uncertain,
which might induce him to change his residence. If he has in his contemplation
some event upon the happening of which his residence will cease, it is not
correct to call this even a present intention of making it a permanent home. It is
176
Restatement of Law este o culegere doctrinară a principalelor reglementări,
tendinţe jurisprudenţiale şi doctrinare, ordonată pe domenii ale dreptului, fără a avea însă un
caracter oficial. Este întocmită de Institutul American de Drept. Autorii lui Black's Law
Dictionary definesc "Restatement of Law" ca fiind "a series of volumes authored by the
American Law Institute that tell what the law in a general area is, how it is changing, and
what direction the authors (who are leading legal scholars in each field covered) think this
change should take; for example, Restatement of the Law of Contracts; Restatement of the
Law of Torts. The various Restatements have been a formidable force in shaping the
disciplines of the law covered; they are frequently cited by courts and either followed or
distinguished; they represent the fruit of the labor of the best legal minds in the diverse fields
of law covered" (subl. ns., D. A. P.). A se mai vedea şi Ch. von Bar, op. cit., p. 433, nota 458,
unde precizează: "Das Restatement ist eine private wissenschaftliche Arbeit ohne offiziellen
oder offiziősen Charakter; es ist gleichwohl von erheblichen Einfluß gerade auch auf die
Rechtsprechung." Cel de al doilea Restatement of Law (1971) a optat pentru formula aplicării
legii străine când aceasta este justificată, realizând ceea ce Kahn-Freund numeau "the right
line between excess of rigidity… and excess of flexibility" (Kahn-Freund, "General
Problems of Private Internaţional Law", Hague Academy, 143, Recueil des Cours 468 (1974-
III); Kegel, "Begriffs- und Interessenjurisprudenz im Internationalen Privatrecht", Festschrift
für Lewald 259, 270 (1953); Kegel, Internationales Privatrecht, ed. a şasea, 1987, 80-82.
177
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., p. 163.
178
Whicker v. Hume, 1858, 7 H.L. Cas.124, p.160 cit. de P. M. North în Cheshire's
Private International Law…, p. 161.
179
Munro v. Munro (1840), cit. de P. M. North în op.cit., p. 161.
88
rather a present intention of making it a temporary home, though for a period
indefinite and contingent."180
În doctrina britanică se precizează că domiciliul este cârmuit de cinci
principii fundamentale:
1. Orice persoană are un domiciliu ("every person must have a domicil"). Prin
urmare, nimeni nu poate fi lipsit de domiciliu şi, drept consecinţă, dreptul englez
conferă fiecărei persoane, încă din momentul naşterii, un domiciliu. Acesta este
domiciliul de origine ("domicil of origin"). Fiecare copil are, din momentul
naşterii, ca domiciliu de origine domiciliul tatălui său (dacă este un copil
legitim) sau domiciliul mamei sale (dacă nu este un copil legitim). "It is a
settled principle - spunea Lord Westbury într-un caz de speţă - that no man
shall be without a domicile, and to secure this result the law attributes to every
individual as soon as he is born the domicil of his father, if the child is
legitimate, and the domicil of the mother if illegitimate. This has been called the
domicil of origin, and is involuntary." 181 Prin urmare, atâta vreme cât domiciliul
unui copil legitim este cel al tatălui acestuia, iar, pe de altă parte, domiciliul
aparţinând tatălui copilului poate coincide cu cel al tatălui acestuia din urmă,
rezultă, pe cale de consecinţă, că domiciliul de origine poate fi transmis mai
multor generaţii de persoane, chiar dacă unele dintre acestea nu au trăit niciodată
în ţara domiciliului lor de origine.182 Ceea ce rămâne însă esenţial este faptul că
nici o persoană, legal, nu poate fi lipsită de domiciliu, chiar dacă, în fapt, nu
dispune de o "casă". Bunăoară, cum s-a spus, un om poate fi hoinar sau chiar
marinar care să nu aibă nimic în afara cabinei în care se adăposteşte, adică să fie
lipsit de o casă, dar, cu toate acestea, el nu poate fi lipsit şi de un domiciliu. De
aceea, legea trebuie să recurgă la ficţiuni şi să distingă, astfel, între domiciliul de
origine şi cel ales.183
Domiciliul de origine, spre deosebire de cel ales, nu poate fi pierdut
printr-o simplă renunţare voluntară. Pierderea domiciliului de origine se va putea
produce doar ca efect al dobândirii unui domiciliu ales şi doar din acest moment.
În acest sens, edificatoare este următoarea speţă (Bell v. Kennedy184):
Mr. Bell s-a născut în Jamaica din părinţi scoţieni domiciliaţi în Jamaica.
În anul 1828 el se căsătoreşte în Jamaica. În anul 1837, la împlinirea vârstei de
35 de ani, el părăseşte definitiv Jamaica, plecând în Scoţia, unde tră-ieşte
împreună cu soacra sa, încercând să găsească o moşie unde să se poată sta-bili.
El reuşeşte să dobândească în anul 1839 o proprietate, dată de la care i s-a
recunoscut domiciliul ca fiind în Scoţia. Dar până la această dată Bell a fost
180
Moorhouse v. Lord (1863) H.L. Cas. 272, p. 285-286, cit. de P. M. North, în op. cit.
p. 162.
Udny v. Udny (1869) cit. de J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, second edition,
181
London, Stevens and Sons, 1980, p. 15-16.

182
În acest sens, J. H. C. Morris, în op. cit., p. 16.
183
Ibidem.
184
Ibidem.
89
nedecis cu privire la locul unde urma să se stabilească, ezitând, în această
privinţă, între Scoţia, Anglia sau, eventual, chiar o altă regiune. Motivul ezitării
sale de a se stabili imediat în Scoţia era determinat, în special, de vremea rea şi
schimbătoare din Scoţia, mult diferită de cea din Jamaica. Problema care s-a
ridicat în această speţă a fost cea a determinării domiciliului său în septembrie
1838, data morţii soţiei sale. Casa Lorzilor ("The House of Lords") a stabilit că
Domnul Bell nu şi-a pierdut, la acea dată, domiciliul său de origine din Jamaica.
Din această speţă rezultă ce rol important în stabilirea domiciliului ales
al unei persoane joacă factorul subiectiv - intenţia de stabilire în mod permanent
şi pentru o perioadă indefinită în mintea persoanei în cauză: "It must be a
residence fixed not for a limited period or particular purpose, but general and
indefinite in its future contemplation."185 O asemenea intenţie de stabilire
exclude cu desăvârşire orice dubiu sau ezitare din partea persoanei avută în
vedere, aşa cum a existat în speţă.
Principiul obligativităţii unui domiciliu a fost impus din raţiuni exclusiv
practice, constând în necesitatea "legării" fiecărei persoane de un anumit sistem
de drept, adică din nevoia localizării juridice a persoanei.186
2. O persoană nu poate avea simultan două sau mai multe domicilii ("no
person can at the same time have more than one domicil…" 187 Şi această regulă
este impusă din acelaşi considerent al localizării juridice a persoanei. 188 Într-
185
Udny v. Udny (1869), cit. de J. H. C. Morris, în op. cit., p. 20.
186
Ibidem.
187
Ibidem. În acelaşi sens, v. şi Cheshire's Private International Law…, p. 167.
188
În sistemul nostru de drept domiciliul este reglementat, în principal, în Decretul
nr.31/1954 (art. 12-15) şi în Codul familiei (art.26, 100, 102, 122, 147). Articolul 13 din
Decretul nr.31/1954 defineşte domiciliul ca fiind locuinţa statornică şi principală a persoanei
fizice. Şi sistemul nostru de drept consacră in terminis unicitatea domiciliului (art.13 din
Dec.nr.31/1954), ca unul din caracterele juridice ale acestuia. În acest sens, în doctrina noastră
s-a preciizat: "Unicitatea domiciliului este acel caracter juridic special al acestui atribut de
identificare care exprimă ideea că, în dreptul nostru, fiecare persoană fizică poate avea şi are
un singur domiciliu. Dacă o persoană are o singură locuinţă statornică, acolo este şi domiciliul
său; dacă are două sau mai multe locuinţe, chiar statornice, una singură dintre ele, şi anume
cea principală, va fi domiciliul" (E. Lupan, în E. Lupan, D. A. Popescu, Drept civil. Persoana
fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 123-124.).
Ne simţim obligaţi să precizăm că nu toate sistemele de drept consacră şi impun
unicitatea domiciliului. Astfel, § 7 (2) din Codul civil german (B.G.B.) statuează că domiciliul
poate fi, în acelaşi timp, în mai multe locuri: "Der Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren
Orten bestehen." Tocmai de aceea, legiuitorul german preferă domiciliului ca punct de
legătură reşedinţa obişnuită a persoanei ("gewöhnlichen Aufenthalt"), considerată mult mai
complexă. În acest sens, Profesorul german Christian von Bar (în tratatul citat, vol.I.)
precizează: "Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ist vielschichtiger." Resedinţa
obişnuită constituie în dreptul internaţional privat german punct de legătură subsidiar faţă de
cetăţenie ("Ersatzanknüpfung für die Staatsangehörigkeit") în unele domenii (ca statutul
persoanei, în domeniul dreptului familiei, precum şi în materie succesirală), în timp ce în
altele (materia obligaţiilor de întreţinere, ocrotirii minorilor şi cea a ocrotirii circuitului
juridic) ea este punct de legătură principal ("Primäranknüpfung").
90
adevăr, dacă atunci când impune obligativitatea domiciliului scopul urmărit de
legiuitor este "racordarea" fiecărei persoane la un anumit sistem naţional de
drept, atunci, evident, din aceleaşi raţiuni trebuie impusă şi unicitatea
domiciliului. Pe de altă parte, domiciliul asigură localizarea juridică a persoanei
şi în cazul statelor care cunosc diferenţieri legislative teritoriale, determinând
astfel, în funcţie de provincia, regiunea sau statul federat pe teritoriul căruia se
află, legea locală competentă a cârmui materia pentru care constituie punct de
legătură.
3. Un domiciliu care există este prezumat a avea un caracter continuu atâta
vreme cât nu s-a făcut dovada dobândirii altui domiciliu. Prin urmare, sarcina
dovedirii schimbării domiciliului unei anumite persoane incumbă, în toate
cazurile, celui ce pretinde sau afirmă acest lucru. Legat de această prezumţie, în
literatura engleză de specialitate s-a afirmat că ea poate avea de multe ori un
caracter decisiv, mai ales atunci când dovezile prezentate sunt contradictorii sau
vagi, astfel încât devine imposibil de a stabili, pe baza lor, intenţia reală a
persoanei care locuieşte într-un anumit loc. În aceste situaţii, ţinând seama de
prezumţia continuităţii domiciliului, instanţele vor decide în favoarea existenţei
domiciliului.189
4. Domiciliul indică conexiunea cu un sistem teritorial de drept. Faptul că
domiciliul exprimă conexiunea cu un singur sistem teritorial de drept nu trebuie
să conducă, în mod necesar, la ideea unui sistem care să impună reguli identice
pentru toate categoriile de persoane. Bunăoară, un asemenea sistem ar putea fi,
spre exemplu, cel din India, care cunoaşte reglementări diferite, aplicabile
fiecare unei anume părţi a populaţiei, în funcţie de apartenenţa religioasă a
persoanei ori în funcţie de rasa sau casta căreia îi aparţine, dar, cu toate acestea,
el este sistemul teritorial al Indiei, care este incident fiecărei persoane care îşi
are domiciliul pe teritoriul acestui stat, în pofida faptului că într-o anumită
situaţie se poate aplica legea hindusă, în timp ce în alta legea musulmană.190
Concluzia a fost valabilă şi în cazul anumitor ţări orientale, precum
Egiptul, unde, în cadrul vechiului sistem al capitulanţilor, englezii au format
comunităţi privilegiate separate, nesupuse jurisdicţiei locale, cârmuite, în
materia statutului persoanei, de legea engleză. La început, judecătorii englezi,
urmând o cale greşită, au considerat că un englez care locuia în mod permanent
în Egipt nu dobândea domiciliul egiptean dacă era membru al unei comunităţi
privilegiate, câtă vreme instanţa sub a cărei jurisdicţie intra şi legea căreia îi era
supus nu aparţineau suveranităţii teritoriale în a cărei stăpânire locuia. Pentru a
dobândi un domiciliu egiptean, s-a spus că el trebuie să nu mai locuiască numai
într-o comunitate separată, ci trebuie să se integreze în comunitatea şi modul
general de viaţă al locuitorilor nativi. Această premisă falsă a fost expusă în
litigiul Casdagli v. Casdagli, în care Casa Lorzilor a demonstrat că legea
aplicabilă englezului în Egipt era, în adevăratul sens al cuvântului, legea egip-
189
În acest sens, P. M. North, op. cit., p. 168; J. H. C. Morris, op. cit., p. 17-18.
190
P. M. North, op. cit., p.167-168.
91
teană teritorială, deoarece era legea pe care ţara în care se afla domiciliul
permitea să fie aplicată anumitor persoane domiciliate pe teritoriul său.191
5. Legea în funcţie de care se determină domiciliul este legea engleză.192 În
acest sens s-a spus: "the domicil of a person is to be determined according to the
English and not the foreign concept, of domicil."193 Cu alte cuvinte, calificarea
noţiunii de domiciliu se va face, de către instanţele britanice, după legea engleză
(lex fori), iar nu după cea străină. Privind lucrurile din perspectiva sistemului de
common law, această regulă poate fi considerată ca fiind firească, mai ales dacă
avem în vedere funcţia pe care o îndeplineşte domiciliul în ţările de common
law, respectiv aceea de stabilire a apartenenţei persoanei, în privinţa statutului
perosnal, la un anumit stat, cu sistemul de drept aferent acestuia. Altfel spus,
domiciliul îndeplineşte pentru sistemul de common law funcţia similară
cetăţeniei pentru marea majoritate a ţărilor de pe continentul nostru. Aşadar,
indiferent dacă domiciliul este invocat - în faţa instanţelor engleze - ca fiind pe
teritoriul Regatului Unit sau într-o altă ţară, judecătorul englez va califica
noţiunea de domiciliu (din legătura normei conflictuale) după propria concepţie
despre domiciliu, adică având ca reper unic concepţia de common law asupra
domiciliului. De aceea, este posibil ca o anumită persoană să nu fi îndeplinit
formalităţile administrative pentru dobândirea domiciliului într-o anumită ţară,
cerute de legea acesteia, şi totuşi instanţa engleză sesizată poate aprecia că
domiciliul persoanei în cauză se află pe teritoriul ţării respective dacă, chiar în
lipsa autorizaţiilor sau formalităţilor cerute în acest scop de legea locului,
persoana în cauză a îndeplinit condiţiile pentru dobândirea domiciliului ales
potrivit concepţiei de common law.194
Nu putem însă să nu remarcăm faptul că, din acest punct de vedere,
sistemul de common law se diferenţiază faţă de cel întâlnit în celelalte state de
pe continentul nostru, nu numai printr-o viziune proprie asupra conţinutului
191
Ibidem.
192
Ibidem, p. 169.
193
Ibidem.
194
În acest sens, în literatura engleză de specialitate se precizează fără echivoc: "For
the purposes of a rule of the conflict of laws, domicile means domicile in the English sense".
Chestiunea locului unde o persoană îşi are domiciliul - apreciază acelaşi autor - se rezolvă
prin determinarea domiciliului în acord cu legea engleză. Astfel, persoanele domiciliate în
Anglia îşi pot adesea schimba domiciliul, dobândind un domiciliu ales în Franţa, fără însă a
îndeplini formalităţile cerute în acest scop, la data respectivă, de legea franceză. Şi invers, o
persoană domiciliată în Franţa poate dobândi un domiciliu englez ("domicil of choice"),
indiferent dacă legea franceză l-ar putea sau nu considera ca fiind domiciliat în Anglia (J. H.
C. Morris, The Conflict of Laws, second edition, London, Stevens and Sons, 1980, p. 18). O
excepţie pare totuşi să existe de la această regulă "de fier" a determinării domiciliului unei
persoane, indiferent de ţara în care ar putea fi situat, potrivit concepţiei legii engleze. Astfel,
Legea engleză privind recunoaşterea divorţurilor şi separaţiilor legale (de corp), din 1971
(Recognition of Divorces and Legal Separations Act 1971 ) se referă, în materia pe care o
reglementează, la domiciliul într-o ţară în sensul legislaţiei acesteia ("domicile in a country in
the sense of that country's law"). În acest sens, J. H. C. Morris, idem, p. 19.
92
noţiunii de domiciliu, dar şi printr-o normă de drept internaţional privat diferită
cu privire la legea după care se face calificarea punctului de legătură cu ajutorul
căruia se determină legea care va cârmui statutul persoanei fizice. Astfel,
bunăoară, dacă în sistemul nostru de drept acest punct de legătură îl reprezintă
cetăţenia, iar "determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea
statului a cărui cetăţenie se invocă" (art.12 din Legea nr.105/1992), în schimb, în
sistemul de common law punctul de legătură în această materie îl reprezintă
domiciliul, iar determinarea domiciliului de face întotdeauna după legea statului
de common law.195
În plan internaţional a existat o preocupare constantă pentru reglarea
raporturilor dintre cele două mari sisteme (unicele dealtfel) de derminare a legii
care să cârmuiască statutul personal şi familial al persoanei fizice, lex domicilii
şi lex patriae, preocupare materializată în Convenţia de la Haga privind
reglarea conflictelor între legea naţională şi legea domiciliului, adopatată la
15 iunie 1955.196
195
În doctrina enngleză se apreciază că există trei feluri de domicilii: "domicile of
origin", adică domiciliul de origine, care, aşa cum am văzut deja, este domiciliul atribuit de
lege copilului în momentul naşterii sale; "domicile of choice", adică domiciliul ales, pe care
orice persoană cu capacitate deplină îl poate dobândi prin întrunirea cumulativă a celor două
elemente ale sale: "residende" şi "intention"; "domicile of dependency", adică domiciliul
persoanelor care nu au împlinit vârsta de 16 ani şi a celor cu tulburări minatale, care, aşa cum
sugerează şi denumirea sa, este dependent de domiciliul altei persoane, schimbându-se, de
obicei, odată cu acesta din urmă (J. H. C. Morris, idem, p.14.).
196
Cu privire la textul acestei convenţii, a se vedea locaţia: http://www.hcch.net.
Convenţia a fost adoptată cu prilejul celei de a şaptea sesiuni a Conferinţei de drept
internaţional privat de la Haga. Deşi convenţia a fost semnată de cinci state (Belgia, Franţa,
Luxemburg, Olanda şi Spania) şi ratificată de două (Olanda, la 22 decembrie 1960 şi Belgia,
la 2 mai 1962), ea nu a intrat până în prezent în vigoare. Pentru unele studii şi articole apărute
în legătură cu această convenţie, a se vedea: H. Batiffol, "Principes de droit internaţional
privé (traitant notamment la Convention Renvoi)", Recueil des Cours de l'Académie de droit
internaţional de La Haye, vol.97, 1959, II, p.431 şi urm. (în spec. p.485); N. Bentwich,
"Recent Developments of the Principle of Domicil in English Law", Recueil des Cours de
l'Académie de droit internaţional de La Haye, vol.87, 1955, I, p. 121 (în spec. p. 133.); A.
Bucher, "Staatsangehörigkeits- und Wohnsitzprinzip. Eine rechtsvergleichende Übersicht",
Annuaire suisse de droit internaţional, vol. XXVIII, 1972, p. 76; CONSEIL DE L'EUROPE -
Recommandation 269 (1960) relative a la Convention de La Haye pour régler les conflits
entre la loi nationale et la loi du domicile - Assemblée consultative, Douzième session
ordinaire (Deuxième partie), Textes adoptés par l'Assemblée, Strasbourg, 1960; H. Dölle,
"Die 7. Haager Konferenz", Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht,
1952, p. 161; INSTITUT DE DROIT INTERNAŢIONAL, "Le renvoi en droit internaţional
privé (procès-verbaux de la discussion du Rapport de M. Maridakis)", Annuaire de l'Institut
de droit internaţional, vol.49, tome II, Session de Salzbourg, 1961, p. 272; M. A. Jagmetti,
"Die Anwendung fremden Kollisionsrechtes durch den inländischen Richter, Beitrag zum
schweizerischen internationalen Privatrecht", Zürich, 1961; F. Korkisch, "Der Anteil der
nordischen Länder an den Fragen des internationalen Privatrechts (III Haager Konferenzen,
Renvoi, Parteiautonomie, Űbergang des Eigentums)", Zeitschrift fűr ausländisches und
internationales Privatrecht, 1958, p. 613; J. Laube, "Wohnsitz und Staatsangehörigkeit als
93
Convenţia stabileşte următorele reguli:
a) când statul pe al cărui teritoriu persoana interesată îşi are domiciliul
impune aplicarea legii sale naţionale, iar statul a cărui cetăţean este această
persoană stabileşte aplicarea legii domiciliului, orice stat contractant va
aplica dispoziţiile de drept intern ale legii domiciliului (art.1);
b) când statul pe al cărui teritoriu persoana domiciliată îşi are domiciliul şi
statul al cărui cetăţean este această persoană prescriu, ambele, aplicarea
legii domiciliului, orice stat contractant va aplica dispoziţiile de drept
intern ale legii domiciliului (art. 2);
c) când statul unde persoana interesată este domiciliată şi statul al cărui
cetăţean este această persoană stabilesc, ambele, aplicarea legii naţionale,
orice stat contractant va aplica dispoziţiile de drept intern ale legii naţionale
(art. 3);
d) nici un stat contractant nu se obligă să aplice regulile de mai sus atunci
când reglementările sale de drept internaţional privat nu impun aplicarea, în
cazul dat, nici a legii domiciliului şi nici a legii naţionnale (art. 4).
În cadrul Convenţiei întâlnim şi o definiţie a domiciliului, formulată în

articolul 5. Potrivit acestuia, domiciliul "este locul unde o persoană îşi are
reşedinţa în mod obişnuit, fără ca aceasta să depindă de cea a unei alte persoane
sau de sediul unei autorităţi." Prin urmare, se are în vedere domiciliul liber ales,
care implică existenţa intenţiei din partea persoanei în cauză de a avea
domiciliul într-un anumit loc (pe teritoriul unui anumit stat).
Potrivit articolului 6 al Convenţiei, aplicarea legii desemnată ca fiind
competentă, având în vedere normele amintite mai sus, va putea fi totuşi
înlăturată, de către oricare stat contractant, dacă prin aplicarea ei se aduce
atingere ordinii publice de drept internaţional privat a unui stat contractant. De
asemenea, art.7 al Convenţiei stabileşte că dispoziţiile acesteia nu sunt aplicabile
când statul de domiciliu al persoanei interesate sau statul al cărui cetăţean este
această persoană nu este un stat contractant.
În concluzie, se poate spune că această convenţie exprimă preocuparea
statelor membre ale Conferinţei de drept internaţional privat de la Haga pentru
eliminarea disfuncţionalităţilor ce pot apărea în acest domeniu, prin stabilirea
unor dispoziţii comune cu privire la reglementarea conflictelor dintre legea
naţională şi legea domiciliului. Faptul că această convenţie nu a intrat până în
Anknüpfungsbegriffe im internationalen Privatrecht (Wandel in ihrem gegenseitigen

Verhältnis)", Zürich, 1961, vol. XX; A. Lilar & J. van der Gucht, "Conférence de droit
internaţional privé, I - Septième session; II - Session spéciale", Revue de droit internaţional et
de droit comparé, vol. 29, 1952, p. 107; F. A. Mann, "Der gewöhnliche Aufenthalt im
internationalen Privatrecht. Ein Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung", Juristenzeitung, 1956,
p. 466; H. Nagel, "Aspects actuels de la notion de résidence habituelle et de domicile en droit
internaţional privé; Echanges franco-allemands", Revue de la Chambre officielle de
Commerce franco-allemande, 1959, No 17, p. 18 şi 28.
94
prezent în vigoare197 demonstrează totuşi că statele nu sunt dispuse să renunţe
foarte uşor la aplicarea normelor conflictuale proprii în materia statutului
persoanei fizice.
În dreptul internaţional privat român domiciliul constituie punct de
legătură - subsidiar faţă de cetăţenie - în materia stării civile, capacităţii şi
relaţiilor de familie ale străinilor persoanei fizice. Cu toate acestea, aşa cum este
cunoscut deja, starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale cetăţenilor români
sunt guvernate de legea română, ca lege naţională, indiferent dacă aceştia au
dobândit sau nu şi cetăţenia altui stat şi chiar indiferent de statul pe al cărui
teritoriu şi-au stabilit domiciliul. De aceea, putem spune că localizarea juridică a
cetăţenilor români, din punct de vedere al statutului lor personal, se face prin
intermediul cetăţeniei, care constituie punctul de legătură exclusiv în acest
domeniu.
Domiciliul constituie punct de legătură subsidiar şi în alte materii.
Astfel, în lipsa alegerii de către părţile contractante sau de către autorul actului
unilateral a legii care să-l guverneze, actul juridic (unilateral sau contractul) va fi
localizat prin recurgerea la criteriu obiectiv: "legea statului cu care prezintă le-
găturile cele mai strânse" (art.77, alin.1 şi art.69, alin.2 din Legea nr.105/1992).
Iar potrivit art.77, alin.2 din aceeaşi lege "Se consideră că există atare legături cu
legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ
sau sediul statutar" (subl. ns., D. A. P.).
Totodată, dacă părţile contractante dintr-un contract de vânzare
mobiliară nu au convenit asupra legii aplicabile, acesta va fi supus, potrivit
art.88 din lege, "legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul de comerţ
sau sediul social" (subl.ns., D.A.P.).
În materia competenţei jurisdicţionale, domiciliul sau reşedinţa pârâtului
în România atrag competenţa instanţelor judecătoreşti române (art.149, pct.1 din
Legea nr.105/1992). Totodată, instanţele judecătoreşti române sunt competente,
printre altele, dacă "reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are
domiciliul în România" (art.149, pct.3 / subl.ns., D.A.P.). Nu mai puţin,
domiciliul unei persoane în România poate atrage, în anumite materii,
competenţa exclusivă a instanţelor noastre judecătoreşti. Astfel, art.151 din lege
se referă la:
 actele de stare civilă întocmite în România şi care privesc persoane
domiciliate în ţara noastră (pct.1);
 încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat este cetăţean român şi
are domiciliul în România sau este apatrid cu domiciliul în ţara noastră
(pct.2);
197
Articolul 10 al Convenţiei stabileşte că aceasta va intra în vigoare în a şaizecea zi de
la depunerea celui de-al cincilea instrument de ratificare. Ori, până în prezent convenţia a fost
ratificată doar de două state (Olanda şi Belgia).
95
 tutela şi curatela unei persoane domiciliate în România, cetăţean român sau
apatrid (pct.3);
 interdicţia judecătorească a unei persoane cu domiciliul în România (pct.4);
 desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi la alte litigii dintre
soţi - exceptând cele legate de imobile situate în străinătate -, "dacă, la data
cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăţean
român sau străin fără cetăţenie" (pct.5 / subl.ns., D.A.P.);
 moştenirea lăsată de o persoană cu ultimul domiciliu în ţara noastră (pct..6).
În literatura engleză se apreciază că legea domiciliului persoanei este
cea care va cârmui, în principiu, următoarele materii: condiţiile esenţiale de
validitate ale actului căsătoriei, drepturile şi îndatoririle reciproce ale soţior,
inclusiv cele care privesc regimul bunurilor soţilor ("the proprietary rights of
husband and wife"198), divorţul şi nulitatea căsătoriei, raporturile dintre părinţi şi
copii, tutela, legitimitatea, legitimarea şi adopţia, succesiunea (legală şi
testamentară) având ca obiect bunuri mobile.
Aşa cum s-a putut constata, în dreptul internaţional privat român
domiciliul, ca punct de legătură în materia statutului persoanei fizice, deşi
subsidiar cetăţeniei, este preferat reşedinţei. Altfel spus, reşedinţa are un caracter
subsidiar faţă de domiciliu, care, la rândul lui, este subsidiar cetăţeniei. Trebuie
însă precizat că tendinţa actuală în domeniu, reflectată mai ales în plan
internaţional199, este aceea a folosirii tot mai frecvente a reşedinţei obişnuite a
persoanei fizice, considerată a fi mai relevantă pentru localizarea acesteia în
materia statutului personal, datorită continuităţii şi persistenţei şederii într-un
anumit loc, chiar dacă lipseşte intenţia neechivocă a persoanei de stabilire
permanentă. O astfel de preferinţă ar putea fi explicată şi prin faptul că
domiciliul comportă accepţiuni diferite de la un sistem legislativ la altul şi chiar,
nu mai puţin, de la o instanţă la alta.
198
P. M. North, op.cit., p.160; J. H. C. Morris, op.cit., p.14.
199
În acest sens, s-ar putea aminti Convenţia de la Haga privind reglarea conflictelor
dintre legea naţională şi legea domiciliului (1955), care, aşa cum am văzut, defineşte în art.5
domiciliul persoanei ca fiind locul unde aceasta îşi are reşedinţa în mod obişnuit, dacă nu
depinde de cel al unei alte persoane sau de sediul unei autorităţi; Convenţia de la Haga cu
privire la forma testamentelor (1961); Convenţia de la Haga privind recunoaşterea divorţurilor
şi separaţiilor legale (1970); Convenţia de la Haga privind jurisdicţia, legea aplicabilă şi
recunoaşterea hotărârilor privind adopţiile (1965); Convenţia de la Haga privind administrarea
internaţională a averilor persoanelor decedate (1973); Convenţia de la Haga privind legea
aplicabilă obligaţiilor de întreţinere (1973); Convenţia de la Haga privind legea aplicabilă
regimurilor matrimoniale (1978); Convenţia de la Haga privind celebrarea şi recunoaşterea
validităţii căsătoriilor (1978); Convenţia de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii
internaţionale de copii (1980); Convenţia de la Haga asupra accesului internaţional la justiţie
(1980), etc. În toate aceste convenţii internaţionale conceptul de reşedinţă obişnuită
("habitual residence") este folosit într-o accepţiune asemănătoare domiciliului din ţările de
common law. A se mai vedea în acest sens, E. F. Scoles, P. Hay, op.cit., p.177; Mann, "Der
"gewöhnliche Aufenthalt" im Internationalen Privatrecht", 1956, Juristenzeitung 466 (Mann's
Beiträgeb zum internationalen Privatrecht 25-38 (1976).
96
Aşa cum s-a remarcat în doctrina americană, reşedinţa obişnuită a
persoanei fizice - "habitual residence" - "has resisted definition even more
than domicile, it does connote actual residence plus some continuity and
persistence even though it does not involve the intended permanence or
emphasis on expressed intend often associated with domicile" 200 (subl. ns.
D.A.P.).
Deosebirea dintre domiciliu şi reşedinţa (sau reşedinţa obişnuită a) unei
persoane rezidă în faptul că aceasta din urmă necesită simpla prezenţă fizică a
persoanei într-un anumit loc, ca "locuitor", în vreme ce domiciliul presupune, pe
lângă prezenţa fizică în acel loc, şi intenţia persoanei respective de a-şi stabili
acolo domiciliul: "domicile requires bodily presence in that place and also an
intention to make it one's domicile." 201 Poate şi de aici poate rezulta motivul
preferinţei acordată în ultimul timp reşedinţei obişnuite a persoanei fizice. Aşa
cum s-a spus în doctrină, pentru a evita problemele nedorite ce pot izvorî din
accepţiunea engleză a conceptului de domiciliu, precum şi nesiguraţa înţelesului
şi probaţiunii intenţiei subiective, legislaţiile europene mai recente202, inclusiv
Convenţiile de la Haga, folosesc frecvent termenul de reşedinţă obişnuită a
persoanei fizice.203 Aceasta este considerată a fi centrul vieţii personale şi
familiale a persoanei: "Habitual residence, consistent with the purpose of its
use, identifies the center of a person's personal and family life as disclosed by
the facts of the individual's activities." 204 Prin urmare, reşedinţa (sau reşedinţa
obişnuită) a unei persoane este considerată a fi acolo unde aceasta locuieşte în
mod stabil, fie şi chiar pentru o perioadă determinată, fără intenţia de stabilire
permanentă. În raport cu reşedinţa obişnuită, domiciliul apare ca fiind un
adevărat "sediu central" al persoanei fizice, îndeplinind funcţia de localizare
teritorială a acesteia în raport cu autorităţile guvernamentale sau judiciare ale
unui anumit stat. În acest sens, s-a spus: "… what the law means by domicile is
the one technically preeminent headquarters, which as a result either of fact or
fiction every person is compelled to have in order that by aid of it, certain rights
and duties which have attached to it by the law may be determined" 205 (subl.ns.,
D.A.P.).
În concluzie, în concepţia de common law domiciliul nu este altceva
decât reşedinţa sau şederea de facto a persoanei într-un anumit loc, însoţită - sau
mai bine zis întregită - de intenţia de stabilire a domiciliului în acel loc. În acest
sens, Curtea Supremă a Statelor Unite, într-un caz de speţă, a statuat: "domicile
200
E. F. Scoles, P. Hay, op. cit., p.176-177.
201
Ibidem, p. 178.
202
A se vedea, spre exemplu, art. 20 din Legea federală elveţiană cu privire la dreptul
203
E. F. Scoles, P. Hay, idem, p. 177.
204
Ibidem.
205
Bergner & Engel Brewing Co. v. Dreyfus, 172 Mass. 154, 157, 51 N.E. 531, 532
(1898) cit. de E. F. Scoles, P. Hay, idem, p. 179.
97
is a residence at a particular place accompanied with positive or presumptive
proof of an intention to remain there for an unlimited time."206
Pentru ca resedinţa unei persoane să poată fi considerată reşedinţa
obişnuită a acesteia nu este suficient simplul fapt al şederii într-un anumit loc.
Aşa cum rezultă din Rezoluţia (72) I din 18 ianuarie 1972 a Comitetului de
Miniştrii al Consiliului Europei (regula nr.9), în stabilirea caracterului obişnuit al
reşedinţei se va ţine seama de durata şi continuitatea reşedinţei, precum şi de alţi
factori, de natură personală sau profesională, care stabilesc o legătură durabilă
între o persoană şi reşedinţa sa.
*
* *
Un alt punct de legătură admis de legea română îl reprezintă sediul
social. Cu ajutorul acestui punct de legătură se determină legea care va cârmui
statutul organic al persoanei juridice. Într-adevăr, potrivit art. 41 din Legea
nr.105/1992, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa
naţională, adică de legea statului a cărui naţionalitate o are. Iar potrivit art. 40,
alin.1 din aceeaşi lege, naţionalitatea persoanei juridice este cea a statului pe al
carui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.
Totodată, sediul social este punct de legătură pentru condiţiile de fond
ale actului juridic, în cazul localizării obiective, când debitorul prestaţiei
caracteristice este o persoană juridică (art.77, alin.2).
Raporturile dintre cel reprezentat şi mandatar sau comisionar, izvorâte
dintr-un contract de intermediere, vor fi supuse, dacă părţile n-au convenit altfel,
legii statului pe al cărui teritoriu mandatarul sau comisionarul îşi are sediul
profesional, dacă el exercită funcţia de intermediar sau agent în mod profesional
(art.93, alin. 2 din Legea nr.105/1992).
Sediul social constituie punct de legătură, servind la determinarea legii
aplicabile, şi în cazul altor contracte (art.102 şi 103 din lege).
În fine, sediul persoanei juridice poate servi la determinarea jurisdicţiei
competente. Astfel, potrivit art. 149, pct.2 din Legea nr. 105/1992, instanţele
judecătoreşti române sunt competente dacă "sediul pârrâtului, persoană juridică,
se află în România; în sensul prezentului articol, persoana juridică străină este
socotită cu sediul în România şi în cazul când are pe teritoriul ţării o filială, o
sucursală, o agenţie sau o reprezentanţă".
206
E. F. Scoles, P. Hay, Ibidem, p.179, nota nr.2 (de subsol). În acelaşi sens, autorii
apreciază, în mod sugestiv, în continuare: "Residence in fact, and the intention of making
the place of residence one's home, are essential elements of domicile. Words may be
evidence of a man's intention to establish his domicile at a particular place of residence,
but they cannot supply the fact of his domicile there. In such circumstances, the actual fact
of residence and a real intention of remaining there, as disclosed by his entire course of
conduct, are the controlling factors in ascertaining his domicile." (subl.ns., D.A.P.).
98
Legea a cărei competenţă a fost stabilită cu ajutorul acestui punct de
legătură se numeşte lex societatis.
Locul situării bunului constituie punct de legătură în materie reală (art.
2613 și urm. C. civ.).
Voinţa părţilor este punctul de legătură cu ajutorul căruia se determină
legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actelor juridice (art.3 Roma I). Sistemul
de drept a cărui competenţă este atribuită ca efect al aplicării acestui punct de
legătură este cunoscut sub denumirea de lex voluntatis.
Libertatea părţilor unui contract sau a autorului unui act unilateral de a
alege legea care să-l cârmuiască este recunoscută de mai toate legislaţiile
naţionale ale statelor, fiind considerată o consecinţă firească a principiului
autonomiei de voinţă.
În mod asemănător, art.27 din Legea introductivă la Codul civil german
(E.G.B.G.B.), articol intitulat "Freie Rechtswahl", statuează în parag. (1):
"Contractul este supus dreptului ales de părţi. Alegerea dreptului trebuie să fie
expresă sau să rezulte cu suficientă siguranţă din dispoziţiile contractului sau din
circumstanţele cazului. Părţile au posibilitatea alegerii dreptului aplicabil
întregului contract sau numai pentru o parte a acestuia."
§ 11 din Legea federală austriacă cu privire la dreptul internaţional
privat (Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht),
articol intitulat "Rechtswahl", consacră în parag. (1) posibilitatea părţilor de a-
şi alege dreptul aplicabil actului pe care-l încheie, stabilind că alegerea de către
părţile unui act a dreptului aplicabil acestuia nu va privi, în caz de îndoială,
normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. § 35, parag. (1) din
aceeaşi lege prevede că raporturile obligaţionale care nu intră sub incidenţa
Convenţiei din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale, sunt guvernate de dreptul convenit în mod expres sau în mod tacit
de părţi.
Art. 57 din Legea italiană, nr.218 din 31 mai 1995 privind reforma
sistemului italian de drept internaţional privat stabileşte că obligaţiile
contractuale sunt supuse, în toate cazurile, Convenţiei de la Roma din 19 iunie
1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.
Se poate remarca că în spaţiul Uniunii Europene toate legile de drept
internaţional privat ale statelor consacră principiul lex voluntatis, dând astfel
posibilitatea părţilor contractuale de a alege în mod liber legea care să le
cârmuiască contractul. Această unificare s-a produs încă din 1980, ca urmare a
adoptării Convenţiei de la Roma cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale, ale cărei dispoziţii au fost integrate în legile de drept internaţional
privat ale statelor vest-europene. Art.3, pct.1 al Convenţiei stabileşte:
"Contractul va fi guvernat de legea aleasă de părţi. Alegerea trebuie să fie
expresă sau să rezulte cu suficientă certitudine din termenii contractului sau din
circumstanţele cazului. Prin alegerea făcută, părţile pot stabili legea aplicabilă
întregului contract sau numai unei anumite părţi a acestuia."
99
În dreptul nostru internaţional privat mai pot fi întâlnite şi alte puncte de
legătură, precum: locul încheierii contractului, locul executării contractului,
locul comiterii faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, locul producerii
prejudiciului, fondul de comerţ, instanţa sesizată cu soluţionarea litigiului,
autoritatea care examinează îndeplinirea condiţiilor de validitate ale actului
juridic etc. Toate acestea le vom examina pe larg în partea specială a dreptului
internaţional privat, atunci când ne vom referi la materiile pentru care ele sunt
puncte de legătură.
§ 5. Clasificarea normelor conflictuale.
Normele conflictuale pot fi clasificate urmărind varii criterii.

În funcţie de felul legăturii, normele conflictuale pot fi împărţite în două
categorii: norme conflictuale unilaterale şi norme conflictuale bilaterale.
a) normele conflictuale unilaterale (sau "cu legătură directă"207) sunt acele
norme conflictuale care atribuie, în anumite situaţii, competenţa de
reglementare legii aparţinând forului (lex fori), fără a se pronunţa asupra
cazurilor în care competenţa aparţine unei legi străine. Cu alte cuvinte, aceste
norme conflictuale indică în mod direct că, într-o anume situaţie, competenţa
aparţine legii române - în calitate de lex fori. De aceea, aşa cum justificat s-a
remarcat în literatura noastră de specialitate, "aceste norme conflictuale,
aparţinând sistemului de drept român, circumstanţiază sfera de aplicare a
dreptului român."208
Ca exemplu de normă conflictuală unilaterală am putea aminti norma
conflictuală cuprinsă în art. 14, alin. 2 din Legea nr. 105/1992: "Ocrotirea
împotriva actelor de încălcare a dreptului a dreptului la nume, săvârşite în
România, este asigurată potrivit legii române." Un alt exemplu de normă
conflictuală unilaterală este cea din art. 63, potrivit căruia "Drepturile de
autor şi de proprietate industrială ale persoanelor fizice şi persoanelor
juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul României, conform legii române şi
convenţiilor internaţionale la care România este parte" (subl.ns., D.A.P.).
Normele conflictuale unilaterale sunt cunoscute în dreptul german sub
denumirea de "einseitige" sau "unvollständige Kollisionsnormen".209
b) normele conflictuale bilaterale sau cu acţiune dublă ("cu indicare
generală"210) sunt acele norme conflictuale care, datorită caracterului abstract
207
D.- A. Sitaru, op. cit., p. 23.
208
Ibidem.
209
G. Schotten, op. cit., p. 10. Autorul precizează că norma conflictuală unilaterală
este acea normă care stabileşte întinderea sau domeniul de aplicare al sistemului de drept de
care ea aparţine, fără însă să precizeze ce lege trebuie aplicată când acest drept nu este
aplicabil. Totodată, autorul apreciază că până la apariţia actualegi legi germane de drept
internaţional privat, adică până la 31.08.1986, normele conflictuale din E.G.B.G.B. erau cu
precădere norme conflictuale unilaterale.
210
D.- A. Sitaru, op. cit., p. 24.
100
al formulării legăturii lor, determină atât cazurile în care competentă este
legea forului (adică legea statului căruia şi ele aparţin), cât şi cazurile în care
competenţa este atribuită unei legi străine. Aşa cum s-a spus, aceste norme
"circumstanţiază sfera de aplicare atât a dreptului forului, cât şi a dreptului
străin."211 Marea majoritate a normelor conflictuale din Legea nr. 105/1992
sunt norme conflictuale bilaterale. Astfel, spre exemplu, sunt norme
conflictuale bilaterale următoarele: norma conflictuală din art. 11, potrivit
căruia starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt
cârmuite de legea sa naţională, dacă nu se prevede în mod expres altfel;
norma conflictuală prevăzută de art. 18, alin. 1, potrivit căruia condiţiile de
fond cerute pentru încheierea unei căsătorii sunt determinate de legea
naţională a fiecăruia dintre viitorii soţi; norma conflictuală din art. 71, alin. 1,
care supune condiţiile de formă ale actului juridic legii care îi cârmuieşte
fondul; la fel normele conflictuale enumerate în alin.2 al art. 71, etc.
În dreptul german, normele conflictuale bilaterale sunt cunoscute sub
denumirea de "allseitige" sau "vollständige Kollisionsnormen" sau
"zweiseitige Kollisionsnormen".
Normele conflictuale pot fi clasificate şi după alte criterii. Astfel, în
funcţie de conţinutul lor, normele conflictuale se clasifică în:
a) norme conflictuale cu privire la persoanele fizice;
b) norme conflictuale cu privire la persoanele juridice;
c) norme conflictuale cu privire la bunuri;
d) norme conflictuale aplicabile moştenirii;
e) norme conflictuale aplicabile actelor juridice;
f) norme conflictuale aplicabile faptelor juridice, etc.
În funcţie de apartenenţa domeniilor la care se referă conţinutul normelor
conflictuale la o anumită ramură de drept, normele conflictuale pot fi împărţite
în: norme conflictuale din domeniul dreptului civil, dreptului familiei, dreptului
comercial, dreptului muncii, dreptului transporturilor, procedurii civile, etc.
§ 6. Apartenenţa normelor conflictuale.
Se admite în mod constant, atât în doctrina noastră, cât şi în cea străină, că

normele conflictuale aparţin forului, adică sistemului de drept al organului de
jurisdicţie investit cu soluţionarea litigiului, sau, după caz, al autorităţii sesizate
pentru îndeplinirea unei proceduri graţioase (de ex. Notarul public investit cu
instrumentarea unui anumit act juridic).
Aşa cum s-a remarcat în literatura noastră, această regulă îşi păstrează
valabilitatea "atât pentru ipoteza in care problema conflictuală apare în faţa
instanţei române, cât şi atunci când o instanţă străină este competentă să
soluţioneze pricina."212 De asemenea, este lipsit de relevanţă faptul că în discuţie
211
Ibidem.
212
Ibidem.
101
sunt aspectele principale ale unui proces sau chestiuni prealalabile ce pot apărea
în cursul procesului.
În favoarea principiului enunţat mai sus - potrivit căruia normele
conflictuale aparţin forului - în doctrină s-au adus mai multe argumente.
Un prim argument este cel bazat pe forţa juridică a normelor conflictuale
sau, mai precis, pe natura lor. Normele conflictuale sunt considerate a fi, ca
regulă, norme imperative, deci obligatorii pentru autoritatea investită cu
soluţionarea litigiului în care apar elemente de extraneitate.
În al doilea rând, obligativitatea folosirii normelor conflictuale române
pentru soluţionarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii rezultă şi din natura
organului sau autorităţii chemată să se pronunţe. Cu alte cuvinte, instanţele
judecătoreşti române sau cele de arbitraj - avem aici în vedere arbitrajul
instituţionalizat - , notarii publici români sau celelalte autorităţi publice române
au obligaţia de a aplica normele conflictuale române (lex fori). Aşadar, această
obligativitate este dictată de natura acestor autorităţi, adică de apartenenţa lor la
statul căruia îi aparţin şi normele conflictuale.
În al treilea rând, din punct de vedere logic, normele conflictuale nu pot fi
decât ale forului, deoarece, la momentul soluţionării conflictului de legi (sau a
conflictului de jurisdicţii) prin aplicarea normei conflictuale, doar normele
conflictuale ale forului apar ca fiind determinate. Într-adevăr, pentru aplicarea
normelor conflictuale aparţinând altui stat, cu titlu de lex causae, este necesar,
mai întâi, ca norma conflictuală a forului să trimită la acestea, adică să le
atribuie competenţa. Altfel spus, lex causae este legea a cărei competenţă a fost
determinată de norma conflictuală a forului. Neaplicarea normei conflictuale a
forului conduce la imposibilitatea stabilirii lui lex causae.
În al patrulea rând, în favoarea principiului apartenenţei normelor
conflictuale la sistemul de drept al instanţei sesizate s-a adus şi un alt argument,
bazat pe voinţa tacită a părţilor actului juridic. Aşa cum s-a spus, părţile, "atunci
când au determinat competenţa instanţelor române, pot fi socotite că au ales,
totodată, dreptul conflictual român ca aplicabil litigiului respectiv, în temeiul
prezumţiei (relative) exprimată prin adagiul "cine alege instanţa alege şi dreptul"
(qui eligit judicem, eligit jus). În acest caz, noţiunea de "drept" este privită în
sensul de drept conflictual (norme conflictuale)."213
De la regula potrivit căreia normele conflictuale aparţin sistemului de
drept al autorităţii sesizate există şi excepţii.
213
Ibidem, p. 25. Legat de prezumţia amintită, autorul precizează (la p.30, nota nr.5 de
subsol) că în privinţa dreptului material, "prezumţia pe care adagiul o exprimă nu este
aplicabilă, în principiu, în dreptul român, unde este pe deplin posibil ca părţile să desemneze
ca fiind competentă pentru judecată o instanţă română, dar aceasta să aplice fondului
raportului juridic, prin trimiterea făcută de norma confliictuală, un alt sistem de drept decât
cel naţional (…) Această prezumţie poate fi luată în considerare, totuşi, atunci când dreptul
străin la care norma conflictuală trimite, nu poate fi probat".
102
O primă excepţie o întâlnim în cazul retrimiterii. Astfel, dacă norma
conflictuală română (lex fori) atribuie competenţa, într-o anumită materie, legii
străine, autoritatea (jurisdicţională sau nejurisdicţională) română sesizată va
asculta de norma conflictuală străină care nu acceptă competenţa ce i-a fost
atribuită, retrimiţând la legea română (retrimitere de gradul I). 214 Prin urmare, în
această situaţie, judecătorul, arbitrul sau notarul public român va aplica norma
conflictuală a statului străin. Cu toate acestea, la o analiză mai atentă se poate
remarca faptul că în această ipoteză nu suntem decât în prezenţa unei aparente
excepţii de la regula amintită. Practic, autoritatea română sesizată va aplica
norma conflictuală străină deoarece acest lucru este îngăduit de lex fori, adică de
norma conflictuală română, atunci când acceptă retrimiterea de gradul I.
A doua excepţie o întâlnim în cazul arbitrajului internaţional ad hoc, unde,
aşa cum s-a subliniat, nu există o lege a forului. Prin urmare, "în lipsa indicării
de către părţi a legii aplicabile fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea
desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă."215
CAPITOLUL III
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT
§ 1. Preliminarii.
În mod tradiţional, izvoarele dreptului internaţional privat sunt împărţite,

atât în literatura noastră de specialitate, cât şi în cea străină, în două categorii:
izvoare interne şi izvoare internaţionale.
214
Aşa cum vom vedea în capitolul VI, destinat în întregime retrimiterii, în dreptul
internaţional privat român este admisă doar retrimiterea de gradul I, adică retrimiterea dispusă
de norma conflictuală străină - la care a trimis legea română (lex fori) - la sistemul de drept
care i-a atribuit iniţial competenţa, adică, la dreptul român. În acest sens, a se vedea art. 2559
din Codul civil.
215
D.- A. Sitaru, op. cit., p.26.
103
Această împărţire a izvoarelor dreptului internaţional privat nu este însă
lipsită de obiecţie. Astfel, potrivit art. 11, alin. (2) din Constituţia României,
tratatele internaţionale ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul
intern.216 Pornind de aici s-ar putea pune sub semnul întrebării însăşi
recunoaşterea tratatelor sau convenţiilor internaţionale ca izvoare de drept de
sine-stătătoare ale dreptului internaţional privat. Prin urmare, tratatele sau
convenţiile internaţionale nu au efect executoriu direct pe teritoriul ţării noastre.
Ele trebuie ratificate de legiuitor. Iar în măsura în care ratificarea a operat, se
poate spune că are calitatea de izvor de drept nu tratatul sau convenţia supusă
ratificării, ci legea de ratificare, lege care, desigur, înglobează conţinutul
documentului internaţional ratificat.
În ciuda observaţiei de mai sus, credem, totuşi, că disjungerea izvoarelor
dreptului internaţional privat în izvoare interne şi izvoare internaţionale se
justifică, chiar dacă, din punct de vedere formal, clauzele tratatului internaţional
ratificat sunt integrate în sistemul normativ intern prin intermediul legii de
ratificare. Astfel, în cazul unui tratat internaţional se realizează o unificare a
dispoziţiilor conflictuale sau materiale aplicabile într-un anumit domeiu, iar
această operă nu aparţine legiuitorului intern, ci exprimă rezultatul materializat
al unui consens internaţional între statele semnatare ale tratatului, respectiv cele
care au aderat ulterior la tratat. Prin urmare, tratatele şi convenţiile internaţionale
au o semnificaţie aparte, ele instituind reguli uniforme pe care legiuitorul intern
le receptează prin intermadiul legii de ratificare.
§ 2. Izvoare interne.
În categoria izvoarelor interne un loc aparte îl ocupă dispoziţiile care

interesează dreptul internaţional privat cuprinse în aşezământul nostru politico-
juridic fundamental - Constituţia României (1991). Dintre acestea menţionăm,
exemplificativ, normele cu privire la cetăţenie (cuprinse în art. 5), normele
referitoare la românii din străinătate (art. 7 şi 17), normele privitoare la cetăţeni
216
A se mai vedea I. Deleanu, Instituţii şi proceduri constituţionale, II, Ed. Servo-
Sat, Arad, 1998, p. 56; I. Deleanu, în M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovan, I. Muraru,
F. Vasilescu, I. Vida, Constituţia României comentată şi adnotată, Regia autonomă
"Monitorul Oficial", Bucureşti, 1992, p.32. Autorul precizează că art.11, alin. (2) din
Constituţie "exprimă conexiunea dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, cerinţa
integrării normelor care aparţin dreptului internaţional în sistemul juridic normativ naţional."
Ratificarea este actul de voinţă prin care se conferă forţă executorie unui tratat pe teritoriul
naţional, ea având, aşa cum s-a subliniat, un caracter discreţionar, în sensul că "refuzul de a
ratifica un tratat nu poate fi considerat ca act ilegal" (Ibidem). O ultimă remarcă este aceea că
noţiunea este folosită în art. 11, alin. (2) din Constituţie într-o accepţiune extensivă, adică
"pentru a desemna diferite categorii de instrumente întrebuinţate în practica internaţională,
indiferent de denumirea sau de conţinutul lor (acord, convenţie, protocol, statut, pact, act
final, act general etc.)" - Ibidem.
104
străini şi apatrizi (art. 18), dispoziţiile referitoare la libera circulaţie (art. 25), la
protecţia proprietăţii private (art. 41) etc.
Legile ordinare reprezintă categoria cea mai importantă şi mai
numeroasă de izvoare ale dreptului internaţional privat. O semnificaţie cu totul
aparte din acest punct de vedere o are noul cod civil (NCC), care dedică
dreptului internațional privat cartea a VII-a – dispoziții de drept internațional
privat, art. 2557-2663.
§ 3. Izvoare internaţionale.
În rândul izvoarelor internaţionale ale dreptului internaţional privat

includem tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale, având caracter bi- sau
multilateral, ratificate de statul român, desigur, în măsura în care conţin norme
de drept internaţional privat. Pentru simplificarea exprimării vom folosi în
continuare noţiunea de convenţie internaţională în sens larg, adică incluzând şi
tratatele, protocoalele şi acordurile internaţionale ce conţin reglementări de drept
internaţional privat. De asemenea, tot în categoria izvoarelor internaţionale
trebuie inclusă cutuma internaţională.
Izvoarele internaţionale, asemenea celor interne, pot conţine norme
conflictuale sau norme materiale. Acestea sunt însă norme uniforme.
Dintre convenţiile multilaterale care conţin norme conflictuale sau mate-
riale unificate, ratificate de ţara noastră, amintim:
1. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor
de legi în materie de căsătorie217;
2. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea conflictelor
de legi şi de jurisdicţii în materie de divorţ şi de separaţie de corp218;
3. Convenţia de la Haga din 12 iunie 1902 pentru reglementarea tutelei
minorilor219;
4. Convenţia de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la conflictele de legi
relative la efectele căsătoriei asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în
raporturile lor personale şi asupra averilor soţilor220;
5. Convenţia de la Haga din 4 iulie 1905 privitoare la interdicţie şi la măsurile
de protecţie analoage221;
6. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională
de mărfuri, adoptată la Viena la 11 aprilie 1980222;
217
Ratificată de ţara noastră prin D.- L. nr. 873/1904.
218
Ratificată de ţara noastră prin acelaşi D.-L. nr. 873/1904. De remarcat că în textul
original al Convenţiei nu se foloseşte sintagma "separaţie de corp", ci se vorbeşte despre
"separaţiune de pat şi de masă".
219
Ratificată prin D.-L. nr. 873/1904.
220
Ratificată prin D.-L. nr. 1007/1912.
221
Ratificată prin D.-L. nr. 1007/1912 (A se vedea şi O. Cojocaru, R. Frăteanu, F.
Bejan, Repertoriul actelor normative privind relaţiile internaţionale şi cooperarea
internaţională a României , 1883-1996, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8-9).
105
7. Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974, modificată prin Protocolul
de modificare a convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980223;
8. Convenţia de la Haga din 1 martie 1954 privind procedura civilă224;
9. Convenţia asupra cetăţeniei femeii căsătorite, încheiată la New York la 29
ianuarie 1957225;
10. Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea
Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989226;
222
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 24/1991, publ. în M. Of. nr.
54/1991. Potrivit art. 1, parag. 1 al Convenţiei, aceasta se aplică contractelor de vânzare de
mărfuri între părţi care îşi au sediul pe teritoriile unor state diferite: a) când aceste state sunt
state contractante; sau b) când normele de drept internaţional privat connduc la aplicarea legii
unui stat contractant. În ceea ce priveşte aplicarea acestei convenţii, nu se va ţine seama de
naţionalitatea părţilor şi nici de caracterul civil sau comercial al părţilor contractante (art. 1,
parag. 2). Trebuie subliniat că această convenţie conţine, cu precădere, norme materiale
uniforme. Totuşi, ca exemplu de normă conflictuală putem aminti art. 42 al convenţiei.
Potrivit acestui articol, "1.Vînzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau
pretenţie a unui terţ întemeiată pe proprietatea industrială sau altă proprietate intelectuală, pe
care le cunoştea sau nu putea să le ignore în momentul încheierii contractului, cu condiţia ca
acest drept sau această pretenţie să fie întemeiată pe proprietatea industrială sau altă
proprietate intelectuală:
a) în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vîndute sau utilizate, dacă
părţile au avut în vedere, în momentul încheierii contractului, că mărfurile vor fi revîndute sau
utilizate în acest stat; sau
b) în toate celelalte cazuri, în temeiul legii statului în care cumpărătorul îşi are
sediul.
2. În cazurile următoare, vînzătorul nu este ţinut de obligaţia prevăzută la paragraful
precedent:
a) la momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să
ignore existenţa dreptului sau a pretenţiei; sau
b) dreptul sau pretenţia rezultă din faptul vînzătorului de a se fi conformat planurilor
tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaţii analoage furnizate de cumpărător."
223
România a aderat atât la convenţie, cât şi la protocolul de modificare a acesteia, prin
Legea nr. 24 din 12 martie 1992, publ. în M. Of., partea I, nr.46/1992. Convenţia se aplică
contractelor de vânzare internaţională având ca obiect bunuri mobile corporale. În înţelesul
acestei convenţii, un contract de vânzare de bunuri mobile corporale este considerat a avea un
caracter internaţional dacă, în momentul încheierii contractului, cumpărătorul şi vânzătorul îşi
au sediul în state diferite (art.2, lit. a). Dacă o parte contractantă are sedii pe teritoriile mai
multor state, se va lua în considerare acela dintre sedii care prezintă legătura cea mai strânsă
cu contractul şi executarea acestuia, ţinând seama de împrejurările cunoscute de părţi sau
avute în vedere de ele în momentul încheierii contractului (art.2, lit.c). Dacă o parte
contractantă nu are sediu, se va avea în vedere reşedinţa sa obişnuită (art.2, lit.d). Din punct
de vedere al aplicării acestei convenţii este ireleventă naţionalitatea părţilor sau calitatea ori
caracterul civil sau comercial al acestora sau ale contractului (art. 2, lit.e). În ceea ce priveşte
domeniul de aplicare al convenţiei, art.3, parag.1 - astfel cum a fost modificat prin Protocolul
de la Viena din 11 aprilie 1980 - stabileşte că aceasta nu se aplică decât: a) dacă, în momentul
încheierii contractului, părţile la un contract de vânzare internaţională de bunuri mobile
106
11. Convenţia privind obţinerea pensiei de întreţinere în străinătate, încheiată
la New York la 20 iunie 1956227;
12. Convenţia de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale
răpirii internaţionale de copii228;
13. Convenţia Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara
căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975229;
corporale îşi au sediul în state contractante; sau b) dacă regulile dreptului internaţional privat
fac aplicabilă contractului de vânzare legea unui stat contractant. Durata termenului de
prescripţie, instituit prin art. 8 al Convenţiei, este de 4 ani. Normele cuprinse în această
convenţie sunt norme materiale uniforme.
224
Ratificată de ţara noastră prin Decretul nr. 81 din 16 martie 1971, publ. în B. Of. nr.
37 din 19 martie 1971. Acestă convenţie a intrat în vigoare în anul 1957. Menţionăm, totodată,
că ţara noastră ratificase - prin D.-L. nr. 1189/1909 (publ. în M. Of. nr.11 din 14.04.1909) -
Convenţia internaţională de la Haga, din 4 iulie 1905, privitoare la unele chestiuni de
procedură civilă. Faţă de convenţia din 1905 - se arată în expunerea de motive din Decretul nr.
81/1971 - , "noua convenţie privind procedura civilă prezintă o serie de îmbunătăţiri
redacţionale şi de fond. Astfel, pentru executarea hotărârilor judecătoreşti referitoare la
cheltuielile de judecată, pe lângă declaraţia autorităţii competente a statului solicitant care
certifică puterea de lucru judecat a hotărârii, noua convenţie prevede şi posibilitatea ca această
certificare să se facă şi prin acte legalizate. S-a prevăzut posibilitatea pentru consulul ţării
căreia îi aparţine cetăţeanul care solicită asistenţa judiciară gratuită să transmită cererea pentru
obţinerea de asistenţă şi alte acte necesare autorităţii competente a statului de reşedinţă, dacă
cetăţeanul solicitant se află într-o altă ţară. S-a reglementat, de asemenea, pentru persoanele
lipsite de posibilităţi materiale (care sunt resortisanţi ai unui stat contractant) că vor putea să
primească gratuit extrase ale actelor de stare civilă, în aceleaşi condiţii ca şi naţionalii etc."
225
România a aderat la această convenţie prin Decretul nr. 339/1960, publ. în B. Of.
nr.20/1960).
226
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 18/1990, publ. în M. Of., partea I,
nr.109/1990.
227
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 26 din 6 martie 1991, publ. în M. Of., partea
I, nr. 54 din 19 martie 1991.
228
Ţara noastră a aderat la această convenţie prin Legea nr. 100 din 16 septembrie
1992, publ. în M. Of., partea I, nr. 243 din 30 septembrie 1992. Aşa cum rezultă din
preambulul convenţiei, scopul adoptării acesteia este acela de a proteja interesul copilului, pe
plan internaţional, împotriva efectelor dăunătoare ale unei deplasări sau neînapoieri ilicite,
precum şi acela al adoptării de proceduri în vederea garantării imediatei înapoieri a copilului
în statul reşedinţei sale obişnuite, asigurând, totodată, protecţia dreptului de vizitare. Potrivit
art.1, Conven Aşa cum rezultă din preambulul convenţiei, scopul adoptării acesteia este acela
de a proteja interesul copilului, pe plan internaţional, împotriva efectelor dăunătoare ale unei
deplasări sau neînapoieri ilicite, precum şi acela al adoptării de proceduri în vederea garantării
imediatei înapoieri a copilului în statul reşedinţei sale obişnuite, asigurând, totodată, protecţia
dreptului de vizitare. Potrivit art.1, Convenţia are ca obiect: a) de a asigura înapoierea
imediată a copiilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit în orice stat contractant; b) de a face să se
respecte efectiv în celelalte state contractante drepturile privind încredinţarea şi vizitarea, care
există într-un stat contractant. Deplasarea sau neînapoierea unui copil este considerată a fi
107
14. Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă pentru
căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor, adoptată de Adunarea Generală a
O.N.U. la 10 decembrie 1962230;
15. Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strasbourg
la 24 aprilie 1967231;
16. Convenţia europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin,
semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la această
conevenţie, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978232;
ilicită:
a) când are loc prin violarea unui drept privind încredinţarea, atribuit unei persoane,
unei instituţii sau oricărui alt organism acţionând fie separat, fie împreună, prin
legea statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită, imediat înaintea
deplasării sau neînapoierii sale; şi
b) dacă la vremea deplasării sau neînapoierii acest drept era exercitat în mod efectiv,
acţionându-se separat sau împreună ori ar fi fost astfel exercitate, dacă asemenea
împrejurări nu ar fi survenit (art. 3, alin.1 din Convenţie).
Această convenţie se aplică doar în privinţa copiilor care îşi aveau reşedinţa obişnuită
pe teritoriul unui stat contractant imediat înainte de încălcarea drepturilor privind
încredinţarea sau vizitarea, cu condiţia ca vârsta acestora să nu depăşească 16 ani (art. 4).
229
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 101 din 16 septembrie 1992,
publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992. Convenţia conţine norme materiale unificate,
obligând totodată statele-părţi să asigure conformitatea legislaţiilor lor interne cu dispoziţiile
acestei convenţii şi să notifice secretarului general al Consiliului Europei măsurile luate în
acest scop. Convenţia statuează că filiaţia faţă de mamă a copilului născut în afara căsătoriei
este stabilită prin singur faptul naşterii copilului (art. 2), iar filiaţia faţă de tată a copilului din
afara căsătoriei poate fi constatată sau stabilită prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre
judecătorească (art.3). Recunoaşterea voluntară a paternităţii nu poate forma obiectul unei
opoziţii sau contestaţii - chiar dacă asemenea proceduri ar fi prevăzute de legislaţia internă -
decât în cazul în care persoana care vrea să recunoască sau care a recunoscut copilul nu este
biologic tatăl său (art. 4). Ca efect al egalităţii de tratament al copilului născut din căsătorie cu
cel născut în afara căsătoriei art. 6, pct. 1 al Convenţiei prevede că tatăl şi mama unui copil
născut în afara căsătoriei au aceeaşi obligaţie de întreţinere faţă de acesta cu cea care există
faţa de copilul născut din căsătorie. Tot ca expresie a egalităţii de tratament, art. 9 statuează că
drepturile copilului născut în afara căsătoriei la succesiunea tatălui şi mamei sale, inclusiv a
membrilor familiilor lor, sunt aceleaşi ca şi când s-ar fi născut din căsătorie. De asemenea,
căsătoria subsecventă intervenită între tatăl şi mama unui copil născut în afara căsătoriei
conferă acestui copil statutul juridic al unui copil născut din căsătorie (art. 10). Desigur, o
asemenea dispoziţie era practic inutilă de vreme ce copilul născut în afara căsătoriei
beneficiază de acelaşi tratament juridic ca şi cel din căsătorie. Ca expresie a egalităţii dintre
bărbat şi femeie în exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, art. 7, pct. 1 al convenţiei
stabileşte că în situaţia în care filiaţia unui copil născut în afara căsătoriei este stabilită faţă de
ambii părinţi, "exercitarea drepturilor părinteşti nu poate fi de drept atribuită numai tatălui."
230
Ratificată de ţara noastră prin Legea nr. 116/1992, publ. în M. Of. nr. 330 din 24
decembrie 1992. Menţionăm că ratificarea s-a făcut sub rezerva neaplicării pct. 2 al art. 1,
potrivit căruia nu se va cere prezenţa uneia dintre părţi la încheierea actului căsătoriei "dacă
autoritatea competentă deţine dovada că împrejurările sunt excepţionale şi că această parte şi-
a exprimat consimţământul său înaintea unei autorităţi competente şi în formele pe care le
108
17. Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei
internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993233;
18. Acordul european instituind o asociere între România, pe de o parte, şi
Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, pe de altă parte,
semnat la Bruxelles la 1 februarie 1993234;
19. Convenţia privind contractul de transport de mărfuri pe şosele, încheiată la
Geneva în anul 1956 şi ratificată prin Decretul nr. 451/1972;
20. Convenţia privind transporturile internaţionale feroviare, semnată la Berna
în anul 1980 şi ratificată de România prin Dec. nr. 100/1983;
poate prescrie legea şi nu le-a retractat." Şi această convenţie cuprinde norme materiale
uniforme.
231
România a aderat la această convenţie prin Legea nr. 15/1993, publ. în M. Of. nr. 67
din 31 martie 1993. Convenţia cuprinde norme materiale uniforme aplicabile în materia
adopţiilor de copii. Pentru a fi valabilă, adopţia trebuie să fie pronunţată de o autoritate
competentă, judiciară sau administrativă (art. 4). Legislaţia internă a unui stat nu va putea
permite adopţia unui copil decât de către două persoane căsătorite, fie că adoptă simultan, fie
succesiv, sau de către un singur adoptator. De asemenea, legislaţia internă nu poate permite o
nouă adopţie decât în unul sau mai multe din următoarele cazuri: a) când este vorba de un
copil adoptiv al soţului adoptatorului; b) când precedentul adoptator a decedat; c) când
precedenta adopţie este anulată; d) când precedenta adopţie a încetat (art. 6). Autoritatea
competentă va pronunţa adopţia numai după ce şi-a format convingerea că aceasta este în
interesul copilului (art. 8, parag. 1). De aceea, autoritatea competentă nu se va pronunţa
asupra adopţiei decât după efectuarea, în prealabil, a unei anchete corespunzătoare privind
adoptatorul, copilul şi familia sa (art.9, parag. 1). Adopţia conferă adoptatorului, cu privire la
copilul adoptat, aceleaşi drepturi şi îndatoriri precum cele ale unui tată sau ale unei mame cu
privire la copilul său legitim. Totodată, adopţia conferă adoptatului, faţă de adoptator,
drepturile şi îndatoririle de orice natură ale unui copil legitim faţă de tatăl sau de mama sa
(art. 10, parag. 1).
232
A se vedea H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României, publ. în M. Of. nr. 62 bis
din 26.03.1991 (şi M. Of. 63 bis/1991). Potrivit art. 1 al Convenţiei, statele contrcatante se
obligă să transmită informaţii privind dreptul lor în domeniul civil, comercial, al procedurii
civile şi comerciale şi al organizării judiciare. Această obligaţie a fost extinsă prin Protocolul
adiţional la convenţie şi asupra domeniului penal şi al procedurii penale.
233
Ratificată prin Legea nr. 84/1994, publ. în M. Of. nr. 298/1994). Această convenţie a
fost semnată şi ratificată de următoarele state: Mexic, România, Scri Lanka, Cipru, Polonia,
Spania, Ecuador, Peru, Costa Rica, Burkina Faso, Filipine, Canada, Venezuela, Finlanda,
Suedia, Danemarca, Norvegia, Olanda, Franţa, Columbia, Australia, El Salvador, Israel şi
Brazilia. Următoarele state au semnat Convenţia, dar nu au ratificat-o până în prezent:
Uruguay, Marea Britanie, Statele Unite, Elveţia, Luxemburg, Italia, Irlanda, Germania,
Belarus, Austria şi Belgia. Următoarele state au aderat la această convenţie: Andora, Moldova,
Lituania, Paraguay, Noua Zeelandă, Mauritius şi Burundi. Menţionăm că, potrivit art. 44 pct.3
din Convenţie, aderarea nu va avea efect decât în raporturile dintre statul care aderă şi statele
contractante care nu vor fi ridicat obiecţie împotriva sa înăuntrul a 6 luni de la primirea
notificării prevăzute la art. 48 lit.b). O asemenea obiecţie poate fi, de asemenea, ridicată de
către orice stat în momentul unei ratificări, acceptări sau aprobări a convenţiei, ulterioară
aderării. Aceste obiecţii vor fi communicate depozitarului. Pentru literatura aferentă acestei
convenţii, a se vedea: G. Parra-Aranguren, Proceedings of the Seventeenth Session, t. II,
1993, p. 538; L. G. Balanon, L'adoption inter-pays, Actes du Colloque "L'adoption
109
21. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine,
adoptată la New York la 10 iunie 1958 şi ratificată de România la 24 iulie
1961;
22. Convenţia privind arbitrajul comercial internaţional, adoptată la Geneva la
21 aprilie 1961 şi ratificată de România la 15 iunie 1963;
23. Convenţia internaţională privind unificarea anumitor reguli referitoare la
privilegiile şi ipotecile maritime, adoptată la Bruxelles în anul 1926,
ratificată prin Legea nr. 43 (Dec. nr. 1008)/ 1937.
La nivel European întâlnim numeroase regulamente dedicate dreptului

internațional privat:
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 privind legea aplicabilă obligațiilor

contractuale (Roma I);
Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligațiilor
necontractuale („Roma II”);
Regulamentul (CE) nr. 44/2001 privind competența judiciară,
recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comerciala –
Bruxelles I;
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și
executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în
materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr.
1347/2000 – Bruxelles Iibis;
Regulamentul (UE) nr. 650/2012 privind competența, legea aplicabilă,
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și
executarea actelor autentice în materie de succesiuni și privind crearea
unui certificat european de moștenitor;
Regulamentul (UE) nr. 1259/2010, de punere în aplicare a unei forme de
cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării
de corp – Roma III.
internationale", Cour de cassation 2 & 3, dec., 1994, Association Louis Chatin, p. 75; G. M.
Beckman, New Treaty on Intercountry Adoption. XVII Session and Centennial of the Hague
Conference on Private Internaţional Law, International Legal Practitioner, Sept. 1993, p. 91;
K. Beevers, Intercountry adoption of refugee children: the Hague Recommendation, Journal
of Child Law, vol,7, 1995, Nr.1, p. 10; F. Boulanger, Droit civil de la famille, tome II:
aspects comparatifs et internationaux, Economica, Paris, 1994, p. 238-240; H. Bribosia,
Transparence et secrets autour des adoptions internes et internationales, Revue internationale
de droit comparé, 1993, Nr.4, p. 795; CANADA, DEPARTMENT OF JUSTICE - Analysis of
the Convention on Protection of Children and Cooperation in Respect of Intercountry
Adoption, Ottawa, July, 1993; J. L. Carro, Regulation of Intercountry Adoption: Can the
Abuses Come to an End ?, American Journal of Family Law, Fall 1995, Vol.9, nr.3, p.135; W.
Duncan, The Hague Convention on the protection of children and co-operation in respect of
intercountry adoption, Adoption & Fostering, 1993, nr.3, p.9.
234
Ratificat prin Legea nr.20/1993, publ. în M. Of. nr. 73/1993.
110
precum și alte regulamente. Cele de mai sus se pretind la examen !
În caz de concurenţă între izvoarele interne şi cele internaţionale ale

dreptului internaţional privat, vor prevala cele din urmă. Şi este firesc să fie aşa,
având în vedere preocuparea tot mai intensă în plan internaţional - şi în special
european - pentru unificarea normelor aplicabile diferitelor instituţii ale
dreptului privat. Cel puţin în plan european, opţiunea se îndreaptă spre normele
materiale unificate, aplicabile diferitelor materii, norme care prezintă avantajul
unor soluţii uniforme, indiferent de jurisdicţia naţională investită cu soluţionarea
litigiului ce prezintă unul sau mai multe elemente de extraneitate. Astfel se
înlătură însăşi premisa apariţiei conflictului de legi în spaţiu, iar diferenţa între
conţinutul normelor conflictuale naţionale este de-a dreptul irelevantă. Doar o
asemenea tendinţă - normele materiale unificate - răspunde imperativelor şi
exigenţelor integrării europene. Iar în prezent preocu-parea prioritară a ţărilor
membre ale Uniunii Europene este adâncirea integrării, considerată mai
importantă decât însăşi extinderea Uniunii prin includerea a noi state.
În doctrina de specialitate din statele vest-europene se vorbeşte tot mai
mult în ultimii ani despre existenţa unui "drept privat european" ("European
private law"). Se fac tot mai multe speculaţii cu privire la originile şi, mai ales,
evoluţia viitoare a dreptului privat european, încercând a se a contura jaloanele
sau "pilonii" acestuia şi, pornind de aici, fizionomia sa viitoare. Cu alte cuvinte,
se încearcă - tot mai asiduu şi mai convingător - introducerea sub umbrela lui
"Europäisierung" a diferitelor ramuri ale dreptului privat. De aici s-a ajuns la
denumiri ca: "Dreptul european al familiei", "Dreptul european al ocrotirii
copilului", "Dreptul delictual european", "Dreptul contractual european" etc. 235
Fără îndoială, o asemenea tendinţă este bine venită şi trebuie încurajată, chiar
dacă, ca efect al adoptării de norme materiale uniforme, rolul şi importanţa
dreptului internaţional privat al statelor membre ale Uniunii Europene (cel puţin
în accepţiunea sa tradiţională) va scădea vizibil. Urmând o asemenea evoluţie,
într-o perspectivă nu foarte îndepărtată, posibilitatea naşterii conflictelor de legi
între statele Uniunii Europene se va diminua continuu. Ca efect al acestei
tendinţe, normele conflictuale ale statelor vest-europene vor fi folosite doar
pentru soluţionarea conflictelor de legi ivite în raporturile care, prin elementele
de extraneitate, prezintă legături cu state nemembre ale Uniunii Europene. Se va
ajunge astfel, treptat, la redefinirea dreptului internaţional privat, la
235
Se poate spune, abstracţie făcând de unele norme aparţinând legislaţiei europene, că
nu există un drept privat european în adevăratul sens al cuvântului, mai precis un drept privat
unic european, adică un drept privat care să excludă şi să se substituie legislaţiilor naţionale.
Pornind de la această premisă, dar referindu-se la dreptul contractual european, H. Kőtz, într-o
monografie recent publicată (Europäisches Vertragrecht I, Tübingen, 1996), considera că un
asemenea drept trebuie mai întâi enunţat şi abia apoi se va putea realiza: "Es muss erst noch
benannt und dadurch geschaffen werden".
111
reconsiderarea funcţiilor sale. Dacă în prezent - aşa cum am văzut 236 - dreptul
internaţional privat poate fi considerat "internaţional" doar (sau mai ales) din
punct de vedere al obiectului său - relaţiile private care transced frontierele -, în
viitor el va putea fi considerat într-o măsură tot mai mare internaţional şi din
punct de vedere al izvoarelor sale.
Un pas extrem de important pe drumul armonizării şi unificării legisla-
ţiei europene, deschizând calea spre un drept contractual comun european, îl
reprezintă adoptarea în anul 1980 a Convenţiei de la Roma privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale (EC Convention on the Law Applicable to
Contractual Obligations). Potrivit articolului 1, dispoziţiile acestei convenţii se
aplică în toate situaţiile în care există conflict de legi privind obligaţii contrac-
tuale. Ceea ce este important de subliniat este faptul că această convenţie se
aplică ori de câte ori există un conflict între două sau mai multe sisteme de
drept, indiferent dacă acestea aparţin sau nu Comunităţii Europene (în prezent
Uniunii Europene). Mai mult, poate exista conflict chiar între legile aparţinând
aceluiaşi stat, în cazul în care acesta cunoaşte mai multe legislaţii, aplicabile
fiecare pe teritorii determinate. Bunăoară, poate exista conflict între legea
engleză şi cea scoţiană.237 Articolul 19 al Convenţiei se referă explicit la cazul
statelor care cunosc mai multe legislaţii ("States with more than one legal
system"). Astfel, dacă un stat cuprinde mai multe teritorii care cunosc fiecare
propriile norme în materie de obligaţii contractuale, fiecare teritoriu trebuie să
fie considerat ca fiind o ţară din punct de vedere al determinării legii aplicabile
potrivit acestei convenţii (parag.1). Un stat înlăuntrul căruia diferitele teritorii
cunosc propriile norme aplicabile în materia obligaţiilor contractuale nu poate fi
236
v. supra, p. 70.
237
În acest sens, a se vedea J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, Second Edition,
London, 1980, p. 4. În timp ce dreptul internaţional public are ca obiect de studiu relaţiile
dintre state, ca entităţi suverane participante la viaţa internaţională, dreptul internaţional privat
este preocupat de diferenţele existente între sistemele de drept aparţinând diferitelor ţări. De
aceea - apreciază autorul -, trebuie distins între noţiunea de stat şi cea de ţară. Un stat, în
sensul dreptului internaţional public, poate sau nu să coincidă cu o ţară (sau sistem legislativ)
în sensul dreptului internaţional privat: " A State in the sense of public international law
may or may not coincide with a country (or "law district" as it is sometimes called) in the
sense of the conflict of laws" (Ibidem). Desigur, nici o problemă nu se ridică, din punct de
vedere al chestiunii în discuţie, în cazul statelor unitare, caracterizate prin unicitatea şi
unitatea sistemului lor legislativ. În aceste state legea este aceeaşi, indiferent de teritoriu sau
regiune. Altfel spus, aceste state sunt "ţări" în sensul amintit. În schimb, Anglia, Scoţia, New
York sau California nu înseamnă nimic pentru dreptul internaţional public, fiind părţi
componente ale Regatului Unit, respectiv ale Statelor Unite, deşi ele sunt ţări din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, deoarece fiecare cunoaşte un sistem juridic propriu. În
concluzie, aşa cum menţiona autorul amintit, Anglia, Scoţia, Irlanda de Nord, Insulele
Channel, Insula Man, ca şi toate coloniile dependente de Coroana britanică sunt, din punct de
vedere al dreptului internaţional privat, ţări diferite, legile lor putând intra în conflict. La fel
stau lucrurile în cazul statelor membre ale S.U.A. sau Australiei, în cazul provinciilor Canadei
etc. În schimb, Ţara Galilor nu poate fi considerată o ţără distinctă, deoarece sistemul de drept
întâlnit aici este identic cu cel din Anglia (Ibidem).
112
obligat să aplice această convenţie conflictelor ivite numai între legile acestora
(parag.2). Potrivit art.1, parag.2, dispoziţiile acestei Convenţii nu se vor aplica:
a) în materia stării şi capacităţii persoanei fizice, fără a aduce însă atingere
art.11 al acestei convenţii238;
b) obligaţiilor contractuale privind:
- testamentele şi succesiunile;
- drepturile de proprietate decurgând din regimul matrimonial;
- drepturile şi obligaţiile decurgând din raporturile de familie, paternitate,
căsătorie sau afinitate, incluzând obligaţiile de întreţinere faţă de copiii
nelegitimi;
c) obligaţiilor izvorând din cambii, cecuri, bilete la ordin si alte instrumente
negociabile, în măsura în care obligaţiile având ca temei aceste instrumente
negociabile decurg din caracterul lor negociabil;
d) convenţiilor de arbitraj şi de alegere a forului;
e) chestiunilor care ţin de dreptul societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor
juridice, precum constituirea, înregistrarea, capacitatea juridică, funcţiona-
rea internă şi dizolvarea societăţilor, asociaţiilor şi persoanelor juridice,
precum şi răspunderea personală a asociaţilor şi a organelor pentru
obligaţiile asumate de acestea;
f) chestiunea de a şti dacă un intermediar poate angaja faţă de terţi persoana
pe care pretinde că o reprezintă sau dacă un organ al unei societăţi, asociaţii
sau persoane juridice poate angaja faţă de terţi societatea, asociaţia sau
persoana juridică respectivă;
g) înfiinţarea trusturilor, precum şi relaţiile născute între întemeietori,
"trustees" şi beneficiari;
h) în materie de probaţiune şi de procedură, fără însă a se aduce atingere
art.14 al Convenţiei.239
De asemenea, potrivit art.1, parag.3 al Convenţiei, dispoziţiile acesteia
nu se vor aplica contractelor de asigurări care presupun acoperirea riscurilor
situate pe teritoriile aparţinând statelor membre ale Comunităţii Economice
Europene (C.E.E.). Pentru localizarea teritorială a riscului, în sensul apartenenţei
acestuia sau nu la spaţiul C.E.E., instanţele se vor ghida după legea lor internă:
238
Potrivit acestui articol, în cazul unui contract perfectat între persoane aflate în
aceeaşi ţară, persoana fizică care ar avea capacitate potrivit potrivit legii acestei ţări îşi poate
invoca propria incapacitate potrivit legii aparţinând altei ţări numai dacă cealaltă parte
contractantă a fost conştientă despre această incapacitate la data perfectării contractului sau
dacă necunoaşterea acestei împrejurări se datorează neglijenţei sale.
239
Acest articol stabileşte că legea care guvernează contractul potrivit dispoziţiilor
acestei convenţii se aplică în măsura în care determină, în materia obligaţiilor contractuale,
prezumţiile legale sau stabileşte cui incumbă sarcina probei (parag.1). Actele juridice pot fi
dovedite prin orice mijloc de probă recunoscut de legea forului sau de către una din legile
prevăzute de art.9, potrivit căreia actul juridic este considerat valid din punct de vedere al
formei, cu condiţia ca un asemenea mijloc de probă să fie susceptibil de a fi administrat de
instanţa forului (parag.2).
113
"In order to determine whether a risk is situated in these territories the court
shall apply its internal law." Paragraful 4 al aceluiaşi art.1 stabileşte că
paragraful 3 nu se va aplica contractelor de reasigurări.
Această convenţie cuprinde numeroase norme conflictuale uniforme,
destinate a fi aplicate în raporturile dintre statele contractante, adică ori de câte
ori elementul de extraneitate face ca raportul de drept privat să prezinte legături
cu unul dintre statele părţi la convenţie. Astfel, art.3 al Convenţiei consacră
principiul libertăţii părţilor de alegere a legii aplicabile contractului lor - lex
voluntatis (freedom of choice).240 Alegerea legii aplicabile trebuie să fie espresă
sau să rezulte cu suficientă certitudine ("with reasonable certainty") din
conţinutul contractului sau din împrejurările cauzei. Prin alegerea făcută, părţile
pot opta pentru stabilirea legii aplicabile întregului contract sau doar unei
anumite părţi a acestuia (art. 3, parag.1). De asemenea, părţile pot conveni în
orice moment să supună contractul lor unei alte legi decât cea asupra căreia au
convenit iniţial potrivit acestui articol sau unei alte dispoziţii a Convenţiei. Orice
schimbare de către părţi a legii aplicabile contractului - făcută ulterior momentu-
lui perfectării acestuia - nu va putea afecta validitatea formei contractului în
sensul art.9 şi nici prejudicia drepturile dobândite între timp de către terţi (art.3,
parag.2). Faptul alegerii de către părţi a unei legi străine, indiferent dacă a fost
sau nu însoţită şi de alegerea unei jurisdicţii străine, nu va putea - dacă toate
celelalte elemente relevante ale situaţiei din momentul alegerii prezintă legături
cu o singură ţară - împiedica aplicarea normelor imperative ("mandatory rules")
aparţinând acesteia (art.3, parag.3). Existenţa si validitatea consimţământului
părţilor privind alegerea legii aplicabile vor fi stabilite în concordanţă cu
dispoziţiile art. 8, 9 şi 11 (art.3, parag.4).
Potrivit art.4, parag.1 al Convenţiei, în ipoteza în care legea aplicabilă
contractului nu a fost aleasă potrivit art.3, contractul va fi guvernat de legea ţării
cu care perzintă cele mai strânse legături ("…the contract shall be governed by
240
Libertatea de alegere a legii aplicabile actului juridic este un principiu general
recunoscut, fiind o materializare, în planul dreptului internaţional privat, a principiului
autonomiei de voinţă. Potrivit acestui principiu, părţile contractante pot alege legea care să
cârmuiască condiţiile de fond ale contractului pe care l-au încheiat. Altfel spus, părţile (sau
autorul unui act unilateral) pot configura în mod liber conţinutul actului, stabilind, totodată,
legea care urmează să-i guverneze condiţiile de fond şi efectele. Aşa cum s-a remarcat în
doctrină, "norma conflictuală care trimite la lex voluntatis are ca punct de legătură voinţa
părţii, iar conţinutul său îl formează condiţiile de fond ale actului juridic" (D.- A. Sitaru, op.
cit., p. 182). Principiul libertăţii părţilor în alegerea legii aplicabile contractului lor este
consacrat in terminis de mai toate legislaţiile statelor europene, precum şi de unele convenţii
internaţionale. Astfel, Convenţia de la Geneva din 1961 (ratificată de ţara noastră prin
Decretul nr. 281/1963) - Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional - statuează în
art. VII: "Părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului
litigiului." Dealtfel, lex voluntatis este consacrat în dreptul nostru intern prin art. 73 al Legii
nr. 105/1992: "Contractul este supus legii alese prin consens de părţi." De asemenea, în
privinţa actului jurridic unilateral, art. 69, alin.1 al aceleaşi legi stabileşte: "Condiţiile de fond
ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său."
114
the law of the country with which it is most closely connected").241 Totuşi, dacă o
anumită parte a contractului este separabilă de restul dispoziţiilor contractuale,
prezentând o legătură mai strânsă cu o altă ţară, aceasta, pe cale de excepţie,
poate fi cârmuită de legea acelei ţări (art.4, parag.1). Sub rezerva dispoziţiilor
paragrafului 5 al acestui articol242, se prezumă că un contract prezintă legătura
cea mai strânsă cu ţara în care partea care are de îndeplinit prestaţia
caracteristică a contractului îşi are, la data perfectării contractului, reşedinţa
obişnuită ("habitual residence") sau, în cazul unei societăţi, asociaţii sau
persoane juridice, administraţia centrală: "…it shall be presumed that the
contract is most closely connected with the country where the party who is to
effect the performance which is characteristic of the contract has, at the time of
conclusion of the contract, his habitual residence, or, in the case of a body
corporate or unincorporate, its central administration…" Totuşi, dacă contractul
se înscrie în exercitarea activităţii profesionale a acelei părţi, legăturile cele mai
strânse vor fi considerate a fi cu ţara pe teritoriul căreia se găseşte locul principal
de afaceri / fondul de comerţ ("the principal place of business") sau, dacă
potrivit contractului, efectele acestuia urmează să se producă într-un alt loc decât
locul principal de afaceri, ţara pe teritoriul căreia se găseşte acel loc de afaceri
(art.4, parag.2). Contractele având ca obiect proprietatea sau folosinţa bunurilor
imobile sunt prezumate a avea cele mai strânse legături cu ţara pe al cărui
terotoriu acestea sunt situate.243
În cadrul acestei convenţii întâlnim numeroase alte norme conflictuale
(unificate). Fără a intra în detalii, am putea aminti exemplificativ: normele
conflictuale aplicabile condiţiilor de validitate (de fond) ale contractului (art.8);
normele conflictuale aplicabile în materia formei (art.9); subrogaţiei (art.13);
sarcinii probaţiunii (art.14) etc. Art.19, referindu-se la statele care cunosc mai
multe legislaţii ("States with more than one legal system"), precizează: dacă un
stat cuprinde teritorii care cunosc fiecare reguli distincte aplicabile obligaţiilor
contractuale, fiecare teritoriu va fi considerat ca o ţară din punct de vedere al
determinării legii aplicabile potrivit acestei convenţii (parag.1). De asemenea, un
stat care cunoaşte diferenţieri legislative teritoriale (mai precis reguli diferite în
241
Se poate remarca asemănarea dintre normele conflictuale ale acestei convenţii şi
cele cuprinse în Legea nr. 105/1992, cu predilecţie art. 73 şi urm. din această lege.
242
Paragraful 5 al art.1 stabileşte că dispoziţiile din paragraful 2 nu se aplică dacă
prestaţia caracteristică nu poate fi determinată. De asemenea, prezumţiile instituite în
paragrafele 2, 3 şi 4 vor fi nesocotite dacă din annsamblul dispoziţiilor contractului rezultă că
acesta prezintă legături mai strânse cu o altă ţară.
243
Spre aceeaşi soluţie a optat şi legiuitorul român în art. 77, alin.3 al Legii
nr.105/1992: "Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de folosinţă temporară
asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului unde acesta se află situat."
Dealtfel, soluţia este tradiţională în dreptul internaţional privat român, fiind consacrată in
terminis de Codul civil român prin art. 2, alin.1 (în prezent abrogat, conform art. 183 din
Legea nr. 105/1992). Acesta avea următorul conţinut: "Numai imobilele aflătoare în cuprinsul
teritoriului României sunt supuse legilor române, chiar când ele se posedă de străini."
115
materia obligaţiilor contractuale) nu poate fi obligat să aplice dispoziţiile acestei
convenţii conflictelor ivite exclusiv între legile aparţinând teritoriilor sale
componente (parag.2).
Articolul 15 al Convenţiei exclude posibilitatea retrimiterii 244, statuând,
în acest sens, că atunci când prezenta convenţie stabileşte aplicarea legii unei
ţări, ea are în vedere regulile de drept în vigoare în acea ţară, cu excluderea celor
de drept internaţional privat. Faptul excluderii retrimiterii printr-o dispoziţie
expresă în acest sens ni se pare cât se poate de firesc, deoarece soluţia contrară
ar contraveni însăşi scopului şi raţiunii de a fi a acestei convenţii. Într-adevăr,
problema retrimiterii se pune în cazul conflictului negativ de norme conflictuale,
când nici una din normele conflictuale nu îşi revendică competenţa de a cârmui
raportul juridic cu element de extraneitate, declarându-se necompetente şi
atribuind competenţa de reglementare unei alte legi. Or, prin adoptarea de norme
conflictuale uniforme posibilitatea retrimiterii devine exclusă, deoarece lipseşte
însăşi premisa (condiţia) acesteia: conflictul negativ de legi (mai precis,
conflictul negativ al normelor conflictuale).245
Nu ne-am propus analiza amănunţită a acestei convenţii, ci am încercat
doar, evocând câteva reguli, să evidenţiem semnificaţia şi importanţa existenţei
normelor conflictuale unificate. Dealtfel, dispoziţiile acestei convenţii le vom
analiza pe larg în cadrul volumului II al acestei lucrări, în capitolul destinat
normelor conflictuale privind actele juridice (contractele).246
Dacă normele întâlnite în cadrul Convenţiei de la Roma sunt, în marea
lor majoritate, norme conflictuale unificate - având ca menire stabilirea legii
naţionale căreia îi revine sarcina de aplicare -, în schimb, în ultimii ani,
preocuparea constantă (sau chiar obsedantă) în rândul ţărilor membre ale
244
Cu privire la noţiunea şi formele retrimiterii, a se vedea capitolul VI al prezentei
lucrări.
Această convenţie nu va afecta aplicarea dispoziţiilor care, în diferite materii
245
particulare, stabilesc norme conflictuale cu privire la obligaţiile contractuale şi care sunt sau
vor fi cuprinse în acte emanând de la instituţiile Comunităţilor Europene sau în legislaţii
naţionale armonizate ca urmare a implementării unor asemenea acte (art.20). Altfel spus,
normele acestei Convenţii consacră dreptul comun în domeniul obligaţiilor contractuale, de la
care se va deroga ori de câte ori există norme comunitare care, în diferite materii, consacră
reguli diferite. În acesta constă prioritatea dreptului comunitar ("Precedence of Community
law" / "Priorité du droit communautaire"). În ce priveşte raporturile cu alte convenţii, art.21
stabileşte că această convenţie nu va aduce atingere aplicării convenţiilor internaţionale la
care statele contractante sunt sau vor deveni parte. Am putea avea în vedere, spre exemplu,
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată
la Viena la 11 aprilie 1980 sau Convenţia de la Haga asupra legii aplicabile contractelor de
vânzare internaţională de bunuri, adoptată la 22 decembrie 1986.
246
Mai menţionăm că dispoziţiile acestei Convenţii au fost preluate în dreptul
internaţional privat al fiecărui stat parte la convenţie. Exemplificativ amintim în acest sens
legea britanică privind obligaţiile contractuale, din 1990 / "Contractual Obligations
(Applicable Law) Act 1990 / . În Germania implementarea acestei convenţii s-a făcut pe calea
unui amendament adus Legii introductive la Codul civil german (EGBGB).
116
Uniunii Europene o reprezintă adoptarea de norme materiale uniforme în cât mai
multe domenii ale dreptului privat. Mergând pe această linie, Parlamentul
European a adoptat Rezoluţia cu privire la armonizarea anumitor domenii ale
dreptului privat al statelor membre, din 6 mai 1994. Prin intermediul acestei
Rezoluţii, Parlamentul European a stabilit ca prioritate începerea demersurilor în
vederea adoptării unui Cod unic european de drept privat (Common European
Code of Private Law), impunând, totodată, numirea unei comisii de experţi care
să propună priorităţile unei armonizări parţiale pe termen scurt, precum şi cele
pe termen lung pentru asigurarea armonizării generale. De asemenea, se
apreciază că promovarea armonizării şi standardizării la nivel mondial sau
european se poate realiza în cadrul unor organizaţii ca Unidroit, Uncitral şi
Consiliul Europei. În cadrul aceleaşi rezoluţii se apreciază că trebuie acordat în
continuare sprijin Comisiei pentru dreptul contractual european ("Commission
on European Contract Law")247 în eforturile acesteia de armonizare a dreptului
contractual. Ceea ce este important de subliniat este faptul că membrii acestei
Comisii au finalizat şi publicat în anul 1994 partea I din Principiile dreptului
contractual european ("Principles Of European Contract Law"), iar în anul
1998 a apărut o ediţie nouă, completată şi revizuită a acestora, cuprinzând şi
partea a doua.248 Ca observaţie generală putem spune că Principiile cuprind
norme materiale uniforme în materie contractuală, destinate a fi aplicate în
spaţiul Comunităţilor Europene: "These Principles are intended to be applied as
general rules of contract law in the European Communities" (art. 1:101,
parag.1). Aceste Principii se vor aplica în situaţia în care părţile contractante au
convenit să le includă în însuşi contractul pe care l-au încheiat sau când au
prevăzut că acesta va fi guvernat de aceste principii (art.1:101, parag.2). Potrivit
paragrafului 3 al aceluiaşi articol, Principiile pot fi aplicate când părţile:
a) au prevăzut că actul lor va fi cârmuit de "principiile generale de drept", de
"lex mercatoria" ori alte formule asemănătoare;
b) nu au ales sistemul sau regulile de drept aplicabile contractului lor.
În fine, aceste Principii pot identifica şi stabili soluţia aplicabilă în cazul
în care sistemul sau regulile de drept aplicabile situaţiei avută în vedere nu o pot
face (art.1:101, parag.4). Fără a intra în detalii, căci nu este aici locul potrivit, ne
rezumăm a enunţa câteva reguli fundamentale pe care le consacră - sau mai bine
247
Această Comisie mai este cunoscută şi sub denumirea de Comisia Ole Lando, după
numele preşedintelui acesteia, profesorul danez Ole Lando. Comisia este compusă din
următorii membrii: Prof. Christian von Bar, Prof. Hugh Beale; Prof. Joachim Bonell, Prof.
Michael G. Bridge, Prof. Carlo Castronovo, Prof. Mme. De Magalhaes Collaco, Prof. Ulrich
Drobnig, Mr. Marc Elvinger, Prof. Arthur S. Hartkamp, Prof. Ewoud H. Hondius, Prof. G.
Horsmans, Prof. Konstantinos D. Kerameus, Prof. Hector L. Macqueen, Prof. Brian Mc.
Mahon, Prof. Willibald Posch, Prof. Jan Ramberg, Prof. Gerorges Rouhette, Prof. Pablo
Salvador Coderch, Prof. Matthias E. Storme, Prof. Denis Tallon, Prof. Thomas Wilhelmsson,
Prof. Reinhard Zimmermann. Pentru detalii privind membrii acestei comisii, a se vedea
http://www.ufsia.ac.be/~estorme/CECL.html sau e-mail Matthias.Storme@rug.ac.be.
248
În prezent se lucrează la partea a treia din aceste Principii.
117
zis le reiterează - aceste Principii. Astfel, art.1:102 - intitulat "Freedom of
contract" - consacră in terminis principiul libertăţii contractuale sau, cum mai
este denumit, principiul autonomiei de voinţă, stabilind că părţile sunt libere de a
perfecta sau nu un contract, de a determina conţinutul său, însă în limita
cerinţelor bunei-credinţe şi atitudinii corecte, precum şi a normelor imperative
stabilite de aceste Principii (parag.1). Părţile pot exclude aplicarea oricăruia
dintre Principii sau pot deroga ori modifica efectele lor, exceptând situaţia în
care aceste Principii prevăd contrariul. Art. 1:201 consacră obligaţia părţilor
contractante de a se comporta cu bună credinţă în exercitarea drepturilor şi în
îndeplinirea obligaţiilor contractuale asumate, această obligaţie neputând fi
exclusă sau limitată printr-o stipulaţie contractuală expresă:
"(1) Each party must act in accordance with good faith and fair
dealing.
(2) The parties may not exclude or limit this duty."
În strânsă legătură cu obligaţia de bună-credinţă, art. 1:202 consacră aşa numita
obligaţie de cooperare ("Duty to Co-operate"), impunând fiecărei părţi
contractante obligaţia de a coopera cu cealaltă (sau celelalte) în vederea
producerii tuturor efectelor specifice contractului încheiat. De asemenea,
Principiile cuprind norme detaliate cu privire la formarea contractelor 249 (incluse
în cap.2), reprezentare (cap.3), condiţii de validitate (cap.4), interpretare (cap.5),
conţinut şi efecte (cap.6), executare (cap.7), neexecutare şi remedii în general
(cap.8), măsuri particulare în caz de neexecutare (cap.9).250
249
Astfel, art. 2:101, parag. (1) statuează că un contract se consideră perfectat dacă
părţile au intenţia de a se angaja din punct de vedere juridic, iar consimţământul lor este
îndestulător, fără a fi necesare orice alte cerinţe (formalităţi). În paragraful (2) al aceluiaşi
articol se consacră principiul consensualismului, prevăzându-se că pentru încheierea sau
probarea unui contract nu se cere forma scrisă, precum şi nici o altă cerinţă de formă.
Contractul poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, inclusiv prin martori: "A contract need
not be concluded or evidenced in writing nor is it subject to any other requirement as to form.
The contract may be proved by any means, including witnesses." Potrivit art. 2:102, intenţia
unei părţi contractante de a se angaja juridic prin contractul încheiat se va determina în raport
de declaraţiile sau conduita acesteia în măsura în care ele au fost susceptibile, în mod
rezonabil, de a fi înţelese de către cealaltă parte contractantă. Art. 2:201, parag. (1) stabileşte
că o propunere are valoare juridică de ofertă dacă: a) este făcută cu intenţia de a rezulta un
contract prin acceptarea ei de către cealaltă parte; b) conţine elemente (condiţii) suficient
determinate pentru a conduce la naşterea unui contract. Oferta poate fi făcută uneia sau mai
multor persoane determinate sau publicului (parag. (2). Prin urmare, revocarea unei oferte este
lipsită de efecte dacă:
a) ofertantul a prevăzut că aceasta este irevocabilă;
b) se prevede un termen pentru acceptare ei;
c) pentru destinatarul ofertei părea firesc a se încrede în ea ca şi cum ar fi irevocabilă
(art. 2:202, parag. (3).
De asemenea, Principiile cuprind norme detaliate cu privire la acceptare ofertei
(inclusiv termenul necesar acceptării, acceptarea tardivă, acceptarea care modifică
parţial condiţiile ofertei (modified acceptance).
250
A se vedea şi H. Kőtz, Europäisches Vertragsrecht I, Tübingen, 1996.
118
Deşi sunt încă în stadiu de proiect, Principiile dreptului contractual
european reprezintă un pas extrem de important pe drumul codificării dreptului
privat european251, a armoniizării şi unificării legislaţiei statelor membre ale
Uniunii Europene în acest domeniu. Dacă până în prezent această tendinţă de
unificare a avut (şi are în continuare) un caracter parţial - sau mai bine zis
sectorial -, scopul urmărit în viitor este armonizarea şi unificarea tuturor
instituţiilor aparţinând dreptului privat, adică adoptarea unui aşa-numit Cod
european de drept privat (Common European Code of Private Law).252 Desigur,
într-o asemenea perspectivă, rolul dreptului internaţional privat va scădea
progresiv. Altfel spus, apariţia normelor materiale uniforme în tot mai multe
ramuri şi instituţii aparţinând dreptului privat va conduce, treptat, la inutilitatea
şi inaplicabilitatea normelor conflictuale între ţările membre ale Uniunii
Europene. Practic, funcţiunea şi raţiunea de a fi a normelor conflictuale
aparţinând acestor state se va limita la soluţionarea conflictelor de legi ori de
câte ori aceste conflicte apar între legea aparţinând unui stat comunitar european
şi legea unui stat nemembru al Uniunii Europene. În felul acesta se vor elimina
neajunsurile folosirii metodei conflictualiste, incertitudinea şi nesiguranţa pe
care aceasta le generează în circuitul juridic european. A devenit astăzi din ce în
ce mai clar că filosofia Europei unice nu mai poate fi privită ca un simplu
proiect sau deziderat. Ea înseamnă, înainte de toate, în plan juridic, unificare
legislativă.
Există, desigur, şi alte documente internaţionale cu rol important în
unificarea normelor de drept conflictual şi material aplicabile în relaţiile
internaţionale. Exemplificativ am putea aminti Convenţia pentru reglementarea
diferendelor referitoare la investiţii între state şi resortisanţii altor state, semnată
la Washington, la 18 martie 1965; Convenţia Naţiunilor Unite privitoare la
transportul de mărfuri pe mare, încheiată la Hamburg, la 3 martie 1978;
251
Aşa cum s-a putut constata, Principiile dreptului contractual european cuprind
norme materiale uniforme. Aplicarea lor, înlăturând posibilitatea naşterii conflictelor de legi
în materie contractuală, va conduce la dinamizarea circuitului civil şi comercial european,
înlăturând incertitudinile specifice metodei conflictualiste - din ce în ce mai puţin comatibilă
cu spiritul şi dinamica specifică acestui sfârşit de secol şi de mileniu.
252
Se vorbeşte şi despre un drept european al ocrotirii copilului sau chiar despre un
drept european al familiei. A se vedea, în acest sens, K. Boele-Woelki (Utrecht University),
"The Road Towards a European Family Law", în E.J.C.L., vol.1, 1.Nov.1997; a se mai vedea
A. Rieg, "L'Harmonisation européenne du droit de famille: mythe ou realité?Conflits et
harmonisation", Liber Amicorum A.E. von Overbeck, Fribourg, 1990; D. Martiny
"Europäisches Familienrecht - Utopie oder Notwendigkeit?", Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationales Privatrecht, 1995, vol. 59, p. 419-453; C. Hamilton, K.
Standley, D. Hodson, Family Law in Europe, London / Dublin / Edinburgh, 1995; D.
Schwab, D. Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrecht, Bielefeld, 1994;
D. Henrich, D. Schwab, Der Schutz der Familienwohnung in europäischen
Rechtsordnungen, Bielefeld, 1995. Se vorbeşte şi despre un drept delictual european; în
acest sens, a se vedea monografia D-lui Chr. Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I,
München, 1996.
119
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la Viena, la 11 aprilie 1980 etc.
O rol cu totul aparte în unificarea principiilor şi regulilor de drept
internaţional privat revine Conferinţei de la Haga de drept internaţional
privat. Această Conferinţă este o organizaţie interguvernamentală cu caracter
permanent, acţionând pentru unificarea progresivă a regulilor de drept
internaţional privat. Potrivit art. 3 din Statutul Conferinţei 253, funcţionarea
acesteia este asigurată de Comisia de Stat olandeză, instituită prin Decretul
Regal din 20 februarie 1987, "în vederea promovării codificării dreptului
internaţional privat." La rândul ei, Comisia dispune de un birou permanent ale
cărui activităţi le conduce. Biroul permanent254 are sediul la Haga şi este format
dintr-un secretar general şi doi secretari, de naţionalităţi diferite, numiţi de
Guvernul Olandei la recomandarea Comisiei de Stat.
Comisia examinează propunerile destinate a fi incluse pe ordinea de zi a
conferinţei, apreciind prioritatea ce urmează a se da acestor propuneri. Totodată,
Comisia fixează, după consultarea membrilor conferinţei, data şi ordinea de zi a
sesiunilor, adresându-se Guvernului Olandei pentru convocarea membrilor.
Conferinţa de drept internaţional privat de la Haga îşi desfăşoara
activitatea în sesiuni ordinare şi extraordinare. Sesiunile ordinare ale
conferinţei au loc, de regulă, la fiecare patru ani. În cadrul sesiunilor ordinare se
discută şi adoptă proiectele de Convenţii (şi uneori de Recomandări) iniţiate de
Comisiile Speciale255 şi se iau decizii cu privire la problemele ce vor fi incluse în
agenda de lucru a Conferinţei. Toate textele adoptate sunt cuprinse într-un Act
Final, semnat de către toţi delegaţii. Din punct de vedere procedural, fiecare stat-
membru participant la sesiune are dreptul la un vot. Deciziile se iau cu
majoritate de voturi, calculate în raport de numărul delegaţilor statelor-membre
prezenţi la vot. Statele nemembre ale Conferinţei, invitate să participe la sesiuni
pe poziţie de egalitate cu statele-membre, au şi ele dreptul de a vota. Potrivit
tradiţiei consacrată încă de la prima sesiune, Preşedintele ales în cadrul sesiunii
ordinare a fost totdeauna delegatul Olandei. În caz de nevoie - cum s-a întâmplat
în 1966 şi în 1985 -, conferinţa se poate întruni în sesiune extraordinară.
253
Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat a fost adoptat la cea de
a 7-a Sesiune a conferinţei din 1951 şi a intrat în vigoare la 15 iulie 1955. Ţara noastră a
acceptat Statutul Conferinţei prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 pentru acceptarea de către
România a Statutului Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat (publ. în M. Of. nr.
54 din 19 martie 1991).
254
Biroul permanent este însărcinat cu următoarele atribuţii (art..5 din Statut):
a) pregătirea şi organizarea sesiunilor Conferinţei de la Haga şi a reuniunilor
comisiilor speciale;
b) lucrările de secretariat ale sesiunilor şi reuniunilor;
c) toate obligaţiile care intră în activitatea unui secretariat.
255
Potrivit art. 7 din Statut, Conferinţa şi, în intervalul dintre sesiuni, Comisia de Stat
pot institui comisii speciale, în vederea elaborării de proiecte de convenţii sau a studierii
tuturor problemelor de drept internaţional privat care intră în obiectivele conferinţei.
120
În vederea facilitării comunicărilor între membrii conferinţei şi Biroul
Permanent, guvernul fiecăreia dintre statele-membre trebuie să desemneze un
organ naţional (art. 6, alin. 1 din Statutul Conferinţei). Ţara noastră a desemnat
Ministerul Justiţiei ca organ naţional pentru efectuarea comunicărilor cu Biroul
permanent al Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat.256
În prezent sunt membre ale Conferinţei de la Haga de drept internaţional
privat 43 de state. Acestea sunt: Argentina, Australia, Austria, Belgia, Canada,
Chile, China, Croaţia, Cipru, Republica Cehă, Danemarca, Egipt, Elveţia,
Finlanda, Franţa, R. F. Germania, Grecia, Irlanda, Israel, Italia, Japonia,
Letonia, Luxemburg, fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, Malta, Mexic,
Morocco, Norvegia, Olanda, Polonia, Portugalia, Regatul Unit al Marii
Britanii şi Irlandei de Nord, România, Republica Slovacă, Slovenia, Spania,
Statele Unite ale Americii, Suriname, Suedia, Turcia, Ungaria, Uruguay şi
Venezuela.
Între anii 1893 şi 1904 sub egida Conferinţei au fost adoptate şapte
convenţii internaţionale, din care şase au fost ulterior înlocuite de instrumente
mai moderne. Din anul 1951 până în prezent au fost adoptate 34 de Convenţii.
Acestea sunt:
1. Convenţia privind procedura civilă, adoptată la 1 martie 1954257;
2. Convenţia asupra legii aplicabile vânzării internaţionale de bunuri, adoptată
la 15 iunie 1955258;
3. Convenţia pentru reglarea conflictelor între legea naţională şi legea
domiciliului, adoptată la 15 iunie 1955259;
4. Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat, adoptat la cea
de a 7-a Sesiune a conferinţei din anul 1951260
5. Convenţia cu privire la recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor,
asociaţiilor şi fundaţiilor străine, adoptată la 1 iunie 1956;
6. Convenţia asupra legii aplicabile transferului de titluri în vânzarea
internaţională de bunuri, adoptată la 15 aprilie 1958261;
7. Convenţia asupra jurisdicţiei forului ales în vânzarea internaţională de
bunuri, adoptată la 15 aprilie 1958262;
256
A se vedea în întregime Statutul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat
- pe care România l-a acceptat prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (M. Of. nr.54 din 19 martie
1991) - în anexa nr. 2 a prezentei lucrări.
257
Convenţia a intrat în vigoare la 12 aprilie 1957.
258
Convenţia a intrat în vigoare la 1 septembrie 1964.
259
Această convenţie nu a intrat până în prezent în vigoare. Pentru o traducere în limba
română a acestei convenţii, a se vedea S. G. Bomboş, N. V. Dragoş, I. Duloiu, D. Băjan,
Reglementări şi uzanţe internaţionale comerciale şi civile, vol. I, Ed. "Cutuma", Bucureşti,
1992, p. 385-387.
260
Statutul a intrat în vigoare la 15 iulie 1955. Aşa cum am văzut deja, ţara noastră a
acceptat Statutul prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991).
261
Această convenţie nu a intrat până în prezent în vigoare.
262
Nici această convenţie nu este încă în vigoare.
121
8. Convenţia asupra legii aplicabile obligaţiilor alimentare faţă de copii,
adoptată la 24 octombrie 1956263;
9. Convenţia cu privire la recunoaşterea şi executarea deciziilor în materia
obligaţiilor alimentare faţă de copii, adoptată la 15 aprilie 1958264;
10.Convenţia privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă în materia
protecţiei minorilor, adoptată la 5 octombrie 1961265;
11. Convenţia asupra conflictelor de legi în materie de formă a dispoziţiilor
testamentare, adoptată la 5 octombrie 1961266;
12. Convenţia privind suprimarea exigenţei legalizării actelor publice străine,
13. Convenţia cu privire la competenţa autorităţilor, legea aplicabilă şi
recunoaşterea deciziilor în materie de adopţie, adoptată la 15 noiembrie
1965268;
14. Convenţia referitoare la autentificarea şi notificarea în străinătate a
documentelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială,
adoptată la 15 noiembrie 1965269;
15. Convenţia asupra alegerii instanţei, adoptată la 25 noiembrie 1965;
16. Convenţia referitoare la obţinerea din străinătate a dovezilor în materie
civilă sau comercială, adoptată la 18 martie 1970270;
17. Convenţia privind recunoaşterea divorţurilor şi separaţiilor de corp,
adoptată la 1 iunie 1970271;
18. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
străine în materie civilă şi comercială, adoptată la 1 februarie 1971272;
19. Protocolul suplimentar la Convenţia de la Haga asupra recunoaşterii şi
aplicării hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă şi comercială,
adoptat la 1 februarie 1971273;
20. Convenţia privind legea aplicabilă în materia accidentelor de circulaţie
rutiere, adoptată la 4 mai 1971274;
21. Convenţia asupra administrării internaţionale a succesiunilor, adoptată la 2
octombrie 1973;
263
Convenţia a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1969.
264
265
Convenţia a intrat în vigoare la 4 februarie 1969.
266
267
268
Convenţia a intrat în vigoare la 23 octombrie 1978.
269
Convenţia a intrat în vigoare la 10 februarie 1969.
270
271
Convenţia a intrat în vigoare la 24 august 1975.
272
273
Protocolul a intrat in vigoare la 20 august 1979.
274
Convenţia a intrat în vigoare la 3 iunie 1975.
122
22. Convenţia asupra legii aplicabile răspunderii pentru produse, adoptată la 2
octombrie 1973275;
23. Convenţia privind recunoaşterea şi executarea deciziilor în materia
obligaţiilor de întreţinere, adoptată la 2 octombrie 1973276;
24. Convenţia asupra legii aplicabile obligaţiilor de întreţinere, adoptată la 2
octombrie 1973277;
25. Convenţia asupra legii aplicabile regimurilor matrimoniale, adoptată la 14
martie 1978278;
26. Convenţia asupra celebrării şi recunoaşterii validităţii căsătoriilor, adoptată
la 14 martie 1978279;
27. Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de intermediere şi
reprezentării, adoptată la 14 martie 1978280;
28. Convenţia asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii,
29. Convenţia asupra accesului internaţional la justiţie, adoptată la 25
octombrie 1980282;
30. Convenţia asupra legii aplicabile trustului şi recunoaşterii sale, adoptată la
1 iulie 1985283;
31. Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, adoptată la 22 decembrie 1986;
32. Convenţia asupra legii aplicabile succesiunilor pentru cauză de moarte,
adoptată la 1 august 1989;
33. Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei
internaţionale, adoptată la 29 mai 1993284;
34. Convenţia privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea
şi cooperarea în materia răspunderii părinteşti şi a măsurilor de protecţie a
copiilor, adoptată la 19 octombrie 1996.
Dintre convenţiile enumerate mai sus, ţara noastră a ratificat până în
prezent doar două. Este vorba despre Convenţia privind procedura civilă, din 1
martie 1954 (ratificată prin Decretul nr. 81 din 16 martie 1971) şi despre
Convenţia asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, din 25
octombrie 1980 (ratificată prin Legea nr. 100/1992). Având în vedere interesul şi
preocuparea ţării noastre de integrare cât mai rapidă în structurile europene şi
275
276
277
278
Convenţia a intrat în vigoare la 1 septembrie 1992.
279
Convenţia a intrat în vigoare la 1 mai 1991.
280
281
Convenţia a intrat în vigoare la 1 decembrie 1983. Ţara noastră a aderat la această
convenţie prin Legea nr. 100/1992, publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992.
282
283
284
123
euro-atlantice, eforturile care se depun în vederea atingerii acestui deziderat -
mai ales cele privind adaptarea şi armonizarea legislaţiei româneşti cu principiile
şi tendinţele manifestate în acest domeniu în ţările comunitare - este de aşteptat
ca în viitor multe din Convenţiile adoptate sub egida Conferinţei de la Haga să
fie ratificate de România.
Anterior anului 1945 au fost adoptate următoarele convenţii:
a) Convenţia pentru reglementarea conflictelor de legi în materie de căsătorie,
adoptată la 12 iunie 1902;
b) Convenţia pentru reglementarea conflictelor de legi şi de jurisdicţii în
materie de divorţ şi de separaţie de corp, adoptată la 12 iunie 1902;
c) Convenţia pentru reglementarea tutelei minorilor, adoptată în aceeaşi zi -
12 iunie 1902;
d) Convenţia cu privire la procedura civilă, adoptată la 17 iulie 1905;
e) Convenţia privitoare la conflictele de legi relative la efectele căsătoriei
asupra drepturilor şi datoriilor soţilor în raporturile lor personale şi asupra
averilor soţilor, adoptată la 17 iulie 1905;
f) Convenţia privitoare la interdicţie şi la măsurile de protecţie analoage,
adoptată la 17 iulie 1905.
Primele trei convenţii [lit. a)-c)] au fost ratificate de România prin D.-L.
nr. 873 din 3 iunie 1904 (publ. în M. Of. nr. 49/1904), iar ultimele două [lit. e) şi
f)] prin D.-L. nr. 1007 din 28 februarie 1912 (publ. în M. Of. nr. 261/1912).285
În strânsă legătură cu activităţile sale principale - pregătirea şi
supravegherea Convenţiilor de la Haga -, Conferinţa şi-a extins recent
preocupările în noi domenii. Astfel, în cooperare cu Institutul de drept
internaţional privat şi drept comparat al Universităţii din Osnabrück, a organizat
în aprilie 1992 un colocviu de trei zile cu privire la perspectiva dreptului
internaţional privat după sfârşitul sciziunii Europei. De asemenea, a condus,
împreună cu Asociaţia Baroului American şi cu "Private Adjudication Center" al
Univ. Duke, un simpozion internaţional dedicat rolului Conferinţei de la Haga
cu privire la dreptul internaţional privat, simpozion desfăşurat la Durham,
Carolina de Nord, în octombrie 1992. În perioada 7-9 aprilie 1994 Conferinţa a
organizat împreună cu Institutul de drept internaţional privat şi drept comparat al
Universităţii din Osnabrück un al doilea colocviu, având următoarea temă:
"Towards a Convention on the Private Internaţional Law of Environmental
Damage". Totodată, Conferinţa de la Haga a sprijinit cea de-a opta conferinţă
mondială a Societăţii internaţionale de drept al familiei, având ca temă
"Families Across Frontiers", ţinută la Cardiff (Scoţia, Marea Britanie) între 28
iunie - 2 iulie 1994. S-ar mai putea aminti, în aceeaşi ordine de idei, organizarea
împreună cu Comitetul olandez pentru anul internaţional al familiei a conferinţei
A se vedea şi O. Cojocaru, R. Frăteanu, F. Bejan, Repertoriul actelor normative

285
privind relaţiile internaţionale şi cooperarea internaţională a României (1883-1996), Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 8-9.
124
pe tema "Children on the Move: How to implement their right to family life",
conferinţă ţinută la Haga în perioada 24-26 octombrie 1994.286
O importanţă cu totul aparte o reprezintă Rezoluţia din 19 mai 1993,
adoptată cu prilejul celei de a şaptesprezecea sesiuni a Conferinţei de la Haga de
drept internaţional privat, în prezenţa Miniştrilor de Justiţie şi a Înalţilor
Reprezentanţi ai statelor membre ale Conferinţei, întruniţi la Haga cu ocazia
aniversării unui secol de la înfiinţarea acesteia. Iată conţinutul acesteia:
"The Seventeenth Session, in the presence of the Ministers of Justice and

High Representatives of the States Members of the Hague Conference on
Private Internaţional Law, meeting at The Hague on 19 May 1993 on the
occasion of the celebration of the Centenary of the Conference,
Considering that according to its Statute, the Conference's purpose is to
work for the progressive unification of the rules of private internaţional law,
Considering the unique, broad and important work accomplished by the
Conference and the effectiveness of its working methods confirmed by the fact
that since the Seventh Session in 1951 thirty-one Conventions have been drawn
up,
Confirming that the Conference's mission is to facilitate both the
relationships between private parties across internaţional borders and
internaţional legal transactions,
Recognizing that the Conference also is developing into a worldwide
centre in the service of internaţional judicial and administrative co-operation in
the field of private law, and particularly in the area of child protection,
Considering however that it is essential that the Conference continue to
be effectively supported by its Member States within their Countries and in
other internaţional organizations,
Congratulates the Conference on its contributions to the field of private
internaţional law over the past century;
Urges Member States both to maintain and enhance their support for
the Conference and to encourage non-Member States to join the Conference;
Recommends to the Member States that they:
1. explore and develop mechanisms in consultation with the Permanent

Bureau to encourage wider adherence to Hague Conventions;
2. take the appropriate measures to publicize the existence and the operation
of the Conventions;
286
Convenţiile adoptate începând din 1951 în cadrul Conferinţei de la Haga de drept
internaţional privat apar publicate (la diferite intervale) în Colecţii de convenţii, sub îngrijirea
Biroului permanent al Conferinţei. Ultima ediţie o reprezintă Colecţia cuprinzând convenţiile
adoptate între anii 1951-1988.
125
3. work in co-operation with the Permanent Bureau to develop effective
mechanisms to implement the Conventions;
4. co-ordinate more fully their positions on private international law in
various internnational bodies involved with unification or harmonization
of questions of private law.
Secretariatul Conferinţei de la Haga de drept internaţional privat

întreţine contacte permanente cu guvernele statelor membre prin intermediul
organului naţional desemnat în acest scop de fiecare guvern, în conformitate cu
dispoziţia cuprinsă în art. 6 din Statutul Conferinţei. 287 În acest fel se realizează
monitorizarea modului de aplicare al diferitelor tratate ce implică cooperare
judiciară şi administrativă. De asemenea, în scopul promovării cooperării
internaţionale şi coordonării eforturilor de codificare a diferitelor instituţii
aparţinând dreptului privat, Conferinţa de la Haga menţine relaţii strânse cu
Organizaţia Naţiunilor Unite, în special cu Comisia (acesteia) pentru drept
comercial internaţional (UNCITRAL)288, cu Unicef, cu Înaltul Comisariat pentru
refugiaţi (UNHCR), cu Consiliul Europei, Uniunea Europeană, cu Organizaţia
Statelor Americane, cu Secretariatul Commonwealth - ului, cu Institutul
internaţional pentru unificarea dreptului privat (UNIDROIT), precum şi cu alte
organizaţii internaţionale. Anumite organizaţii neguvernamentale, precum
Camera Internaţională de Comerţ, Asociaţia Baroului Internaţional, Serviciul
287
Potrivit acestui articol, guvernul fiecăruia dintre membrii trebuie să desemneze un
organ naţional în vederea facilitării comunicărilor între membrii Conferinţei şi Biroul
permanent. Biroul permanent poate coresponda cu toate organele naţionale astfel desemnate şi
cu organizaţiile naţionale competente. Reamintim că ţara noastră a desemnat Ministerul
Justiţiei ca organ naţional pentru efectuarea comunicărilor cu Biroul permanent (art. 2 din
Legea nr. 25/1991).
288
Această Comisie a fost înfiinţată la 17 decembrie 1966, având ca scop principal
"iniţierea de demersuri şi desfăşurarea de activităţi concrete pentru armonizarea şi unificarea
progresivă a dreptului comercial internaţional" (M. N. Costin, Dicţionar de drept
internaţional al afacerilor, vol. I, Ed.. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 226). Sediul
Comisiei este la Viena. A se mai vedea în Dicţionar de relaţii economice internaţionale
(colectiv), Ed. Enciclopedică, Bucureşti, 1993, p. 148.
126
Social Internaţional şi Uniunea Internaţională a Notariatului Latin289 trimit, de
asemenea, observatori pentru a urmări şi sprijini activităţile Conferinţei.
O contribuţie însemnată la unificarea normelor aplicabile diferitelor
instituţii ale dreptului privat a adus-o (şi o aduce în continuare) Institutul
Internaţional pentru unificarea dreptului privat (UNIDROIT). Institutul
Internaţional pentru unificarea dreptului privat (International Institute for the
Unification of Private Law) este o organizaţie interguvernamentală
independentă, având ca obiectiv identificarea şi examinarea căilor de armonizare
şi coordonare a evoluţiei dreptului privat al statelor sau grupurilor de state,
precum şi iniţierea de norme uniforme de drept privat, pregătind şi sprijinind
adoptarea acestora în diferite ţări.290 Prin urmare, scopul şi obiectivul
fundamental al Institutului - aşa cum rezultă dealtfel şi din denumirea pe care o
poartă - poate fi exprimat simplu: unificarea dreptului privat.291
De la înfiinţare şi până în prezent activitatea Unidroit s-a concretizat în
peste 70 de studii şi proiecte, axate, în principiu, pe următoarele domenii:
vânzarea de bunuri, materia rudeniei, dreptul bancar, dreptul transporturilor,
răspunderea civilă, procedura civilă şi dreptul turismului.
289
Uniunea Internaţională a Notariatului Latin este o organizaţie neguvernamentală,
"constituită pentru promovarea, coordonarea şi dezvoltarea activităţii notariale pe plan
innternaţional, şi cu scopul de a asigura, graţie unei colaborări strânse între notari, demnitatea
şi independenţa pentru deservirea cât mai bună a persoanelor şi a comunităţii" (art. 1 din
Statutul Uniunii, pct. 1.1.). În acelaşi articol, pct.. 1.2., se prevede: "Uniunea reprezentând
unitatea spirituală şi instituţia notariatului latin, ai cărei membrii sunt jurişti, consilieri
inndependenţi şi imparţiali care prin delegarea de către autoritatea publică, conferă
documentelor pe care le întocmesc autenticitate, este un instrument al garanţiei şi
securităţii juridice şi a libertăţii contractuale" (subl.ns., D.A.P.). Uniunea Internaţională a
Notariatului Latin s-a înfiinţat cu ocazia primului Congres Internaţional reunit la Buenos
Aires în 2 octombrie 1948 la iniţiativa Colegiului Notarilor din acest oraş (art. 1, pct. 1.3. din
Statutul acesteia). Pentru consultarea conţinutului acestui Statut trimitem la BULETINUL
NOTARILOR PUBLICI, ediţie specială, publicaţie editată de Uniunea Naţională a Notarilor
Publici din România.
290
Constituit în anul 1926 ca organ auxiliar al Ligii Naţiunilor, Institutul a fost - după u
desfiinţarea acestei Ligi - reînfiinţat în anul 1940 pe baza unui acord multilateral (Statutul
UNIDROIT). Calitatea de membru al institutului o pot obţine numai statele care acceptă
statutul său. În prezent au calitatea de membru următoarele 58 de state: Africa de Sud
Argentina, Australia, Austria, Belgia, Bolivia, Brazilia, Bulgaria, Canada, Chile, China,
Columbia, Croaţia, Cuba, Cehia, Danemarca, Egipt, Elveţia, Finlanda, Franţa, Germania,
Grecia, Holy See, India, Iran, Irak, Irlanda, Israel, Italia, Iugoslavia (fosta Republică
Socialistă Federativă), Japonia, Luxemburg, Malta, Mexic, Nicaragua, Nigeria, Norvegia,
Olanda, Pakistan, Paraguay, Polonia, Portugalia, Republica Korea, Regatul Unit al Marii
Britanii şi Irlandei de Nord, România, Rusia, San Marino, Senegal, Slovacia, Slovenia,
Spania, Statele Unite ale Americii, Suedia, Tunisia, Turcia, Ungaria, Uruguay şi Venezuela.
291
Pentru detalii legate de structura organizatorică şi mai ales de activitatea Institutului,
trimitem la locaţia oficială a UNIDROIT pe Internet: http://www.agora.stm.it/unidroit/ sau
http://www.unidroit.org/english/conventions/c-main.htm .
127
Activitatea întreprinsă în cadrul Unidroit a stat la baza a numeroase
instrumente internaţionale. Astfel, multe convenţii internaţionale au fost
redactate de Unidroit iar apoi adoptate în cadrul diferitelor conferinţe
diplomatice convocate de statele membre ale acestui institut.292
O importanţă cu totul aparte o reprezintă Principiile Unidroit asupra
contractelor de comerţ internaţional - Unidroit Principles of Internaţional
Commercial Contracts - publicate în anul 1994.293 Aşa cum s-a spus,
Principiile Unidroit asupra contractelor de comerţ internaţional marchează un
pas semnificativ spre globalizarea gândirii juridice ("a significant step towards
292
Exemplificativ am putea aminti următoarele convenţii internaţionale: Convenţia
privind legea uniformă asupra formării contractelor de vânzare internaţională de bunuri
mobile corporale, adoptată la Haga la 1 iulie 1964; Convenţia privind legea uniformă asupra
vănzării internaţionale de bunuri mobile corporale, adoptată la Haga la 1 iulie 1964. Ambele
convenţii au intrat în vigoare în 1972, în urma întrunirii ratificărilor necesare (a se mai vedea,
D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
1999, p.127). De asemenea, s-ar mai putea aminti: Convenţia instituind o lege uniformă
asupra formei testamentului internaţional, adoptată la Washington în 1973; Convenţia
internaţională cu privire la contractul de călătorie, adoptată la Bruxelles în anul 1970;
Convenţia cu privire la reprezentarea în materie de vânzare internaţională de mărfuri,
adoptată la Geneva la 17 februarie 1983; Convenţia Unidroit asupra leasingului financiar
internaţional, adoptată la Ottawa la 28 mai 1988; Convenţia Unidroit asupra factoringului
internaţional, adoptată la Ottawa la 28 mai 1988; Convenţia Unidroit asupra obiectelor
culturale furate sau ilegal exportate, adoptată la Roma la 24 iunie 1995. România a semnat
această din urmă convenţie la 27 iunie 1996 şi a ratificat-o la 21 ianuarie 1998.
293
Cu privire la aceste principii a se vedea BOELE-WOELKI K., Principles en IPR
Enkele beschouwingen over de toepassing van de Unidroit Principles of International
Commercial Contracts en de Principles of European Contract Law op internationale
overeenkomsten.Koninklijke Vermande, 1995; BONELL M.J., An International Restatement
of Contract Law. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Second
enlarged edition, Transnational Publishers, Inc., Ardsley, N.Y., 1997 (with a survey of the first
25 or so arbitral awards and court decisions referring in one way or another to the UNIDROIT
Principles, the text of the black letter rules of the UNIDROIT Principles in Arabic, Chinese,
English, French, German, Italian, Japanese, Portuguese, Russian and Spanish, as well as an
updated bibliography.); CRÉPEAU P.-A., Les Principes d'Unidroit et le Code civil du Québec:
valeurs partagées? / The Unidroit Principles and the Civil Code of Québec: Shared values? [in
French and English] Montreal, Carswell, 1998; MORÁN BOVIO, D., (Editor), Comentario a
los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, Editorial Aranzadi,
1999. A se mai vedea şi BASEDOW J., Die UNIDROIT-Prinzipien der Internationalen
Handelsverträge und die Übereinkommen des einheitlichen Privatrechts - Eine theoretische
Studie zur praktischen Anwendung des internationalen Transportrechts, besonders der CMR,
in Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, 1998,
19-38; BERAUDO J.-P., Les Principes d’Unidroit relatifs au droit du commerce international,
in La Semaine Juridique 1995, I,3842;
BERGER K. P., Die UNIDROIT-Prinzipien für Internationale Handelsverträge, in Zeitschrift
für Vergleichende Rechtswissenschaft 1995, 217-236; BERGER K.P., International arbital
practice and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in 46
American Journal of Comparative Law 1998, 129-150; BERGER K.P., The lex mercatoria
doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in 28 Law and
128
the globalization of legal thinking") 294, "une expression particulièrement
autorisée et valable de la lex mercatoria".295
Unificarea normelor de drept internaţional privat s-a realizat şi pe calea
unor convenţii internaţionale încheiate între un număr mai redus de state, în
general grupate într-o anumită regiune a globului. Amintim în acest sens
Convenţia de uniune de la Havana din anul 1928, adoptată de Uniunea
panamericană - cuprinzând statele Americii Centrale şi ale Americii de Sud - ,
un adevărat cod de drept internaţional privat, cunoscut şi sub denumirea de
Codul Bustamente. În aceeaşi ordine de idei, s-ar putea aminti Convenţiile Inter-
Policy in International Business 1997, 943-990; BERGER K.P., Einheitliche Rechtsstrukturen

durch außergesetzliche Rechtsvereinheitlichung, in 54 Juristen Zeitung, 1999,369-377;
BOELE-WOELKI K., Principles and Private International Law - The UNIDROIT Principles
of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: How to
apply them to International contracts, in Uniform Law Review 1996, 652-678; BOELE-
WOELKI K., European and Unidroit Principles of Contract Law, in B. von HOFFMANN
(Ed.), European Private International Law, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 67-85;
BOGGIANO A., La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats
internationaux et les Principes d'UNIDROIT, in Uniform Law Review 1996, 219-228;
BONELL M.J., The UNIDROIT Initiative for the Progressive Codification of International
Trade Law, in 27 Internaţional and Comparative Law Quarterly 1978, 413-441; BONELL
M.J., A "Restatement" of Principles for International Commercial Contracts: An Academic
Exercise or A Practical Need ?, in Revue de droit des affaires internationales 1988, 873-888;
BONELL M.J., The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG:
Alternative or Complemenatary Instruments?, in Uniform Law Review 1996, 26-39;
BONELL M.J., The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the
Principles of European Contract Law: Similar Rules for the Same Purposes?, Uniform Law
Review 1996, 229-246; BONELL M.J., The UNIDROIT Principles in practice: the experience
of the first two years, in Uniform Law Review 1997, 34-45; BONELL M.J, The UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? [in English
and in French], in Revue de droit des affaires internationales 1997, 145-163; FAUVARQUE-
COSSON B., Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes
d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, in Revue internationale de droit
comparé, 1998, 463-489; FONTAINE M., Les principes pour les contrats commerciaux
internationaux élaborés par UNIDROIT, in Revue de droit international et de droit comparé,
1991, 23-40; FONTAINE M., Les clauses exonératoires et les indemnités contractuelles dans
les Principes d'UNIDROIT: observations critiques, in Uniform Law Review, 1998-2/3, 405-
417; PRADO M.C.A., La théorie du Hardship dans les Principes d'Unidroit relatifs aux
contrats du commerce international.Une approche comparative des Principes et les solutions
adoptées par le droit français et par le droit américain, in 11 Diritto del Commercio
Internazionale 1997, 323-373; RAMBERG J., The creativity of arbitrators in the context of
the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, in Uniform Law Review,
1998-2/3, 651-656; SUCHANKOVA M., Les Principes d'Unidroit et la responsabilité
précontractuelle en cas d'échec des négociations, in Revue de droit des affaires internationales
/ International Business Law Journal 1997, 691-702; WICHARD J.-Ch., Die Anwendung der
UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge durch Schiedsgerichte und
staatliche Gerichte, in 60 RabelsZeitschrift 1996, 269-302; WORTMANN B., Choice of law
by arbitrators: the applicable conflict of laws system, in 14 Arbitration Internaţional 1998, 97-
113.
129
Scandinave, adoptate între 1931-1933, având ca state părţi Suedia, Norvegia,
Danemarca, Finlanda şi Islanda. Prima dintre aceste convenţii, semnată la 6
februarie 1931, unifică normele de drept internaţional privat cu privire la
căsătorie, adopţie şi tutelă. Principalul impediment în adoptarea acestei
convenţii consta în faptul că în timp ce Danemarca şi Norvegia urmau principiul
potrivit căruia statutul personal este guvernat de legea domiciliului persoanei
fizice (lex domicilii), Suedia şi Finlanda supuneau statutul personal legii sale
naţionale. Această diferenţă de optică a fost reglată în cadrul convenţiei,
convenindu-se asupra menţinerii de către fiecare stat parte a propriului punct de
legătură (cetăţenia, respectiv domiciliul) ori de căte ori conflictul de legi se naşte
între o ţară scandinavă şi o altă (nescandinavă). Când însă o persoană aparţine
prin cetăţenie uneia dintre ţările semnatare ale convenţiei, dar domiciliază pe
teritoriul altei ţări semnatare de cel puţin doi ani sau, spre exemplu, când actul
căsătoriei este încheiat într-una dintre aceste ţări, dar domiciliul conjugal
(matrimonial domicil) este stabilit pe terotoriul alteia, lex domicilii va fi cea care
va cârmui adopţia, tutela, căsătoria (inclusiv efectele căsătoriei asupra
proprietăţii mobiliare). Prin condiţia cerută ca durata domiciliului persoanei să
fie de cel puţin doi ani se urmăreşte evitarea abuzurilor şi fraudei la lege, de
exemplu prin stabilirea reşedinţei într-o ţară vecină în scopul de a evita aplicarea
sancţiunilor impuse de legea naţională.296 Un alt exemplu îl reprezintă convenţia
încheiată în anul 1969 între statele Benelux - Belgia, Olanda şi Luxemburg -,
care şi-au unificat regulile de drept internaţional privat aplicabile celor mai
importante materii, precum starea şi capacitatea persoanei, regimul succesoral,
condiţiile esenţiale de validitate ale contractelor. În fine, nu credem că mai este
necesar să amintim eforturile întreprinse în plan general-european pentru
armonizarea legislaţiilor naţionale şi unificarea regulilor aplicabile diferitelor
instituţii aparţinând dreptului privat şi nici rezultatele acestor eforturi,
materializate în numeroase convenţii internaţionale cuprinzând norme
conflictuale sau materiale uniforme.
În încheiere, trebuie să notăm semnificaţia şi importanţa convenţiilor
consulare şi a tratatelor de asistenţă juridică încheiate de ţara noastră.
Convenţiile consulare, aşa cum s-a remarcat în literatura noastră de
specialitate297, "asigură cadrul juridic necesar pentru ocrotirea intereselor statelor
contractante şi ale propriilor cetăţeni. Într-un anumit domeniu al vieţii
internaţionale, convenţiile consulare contribuie la aplicarea în practică a unui
regim juridic recunoscut persoanelor fizice şi juridice când se află pe teritoriul
294
J. M. Perillo, UNIDROIT Principles of Internaţional Commercial Contracts: The
Black Letter Text and a Review, in 43 Fordham Law Review, 1994, p. 281 et seq. (p. 282).
295
P LALIVE, L'arbitrage internaţional et les Principes UNIDROIT, M. J. BONELL -
F. BONELLI, Contratti Commerciali Internazionali e Principi UNIDROIT, Milano, 1997, p.
71 et seq. (p. 80).
296
În acest sens, v. Cheshire's Private International Law …, p. 12.
297
I. Macovei, Drept internaţional privat, I, Ed. ARS LONGA, Iaşi, 1999, p. 72-73.
130
altui stat." De asemenea, convenţiile consulare conţin norme cu privire la
acordarea de asistenţă conaţionalilor stabiliţi definitiv sau temporar în străinătate
ori aflaţi în trecere în străinătate. În acest scop, consulatele sunt investite cu
exercitarea atribuţiilor de stare civilă, precum şi în materie notarială,
succesorală, jurisdicţională, de transmitere a documentelor etc.298
Ţara noastră a încheiat, în decursul timpului, numeroase tratate de
asistenţă juridică prin intermediul cărora se reglementează asistenţa juridică în
cauzele civile, familiale şi penale. "Obiectul asistenţei juridice cuprinde
serviciile care se acordă reciproc de părţile contractante pentru îndeplinirea unor
activităţi procesuale. Ele privesc transmiterea probelor materiale, întocmirea şi
remiterea actelor, îndeplinirea de expertize şi cercetări locale, efectuarea de
percheziţii şi sechestre, interogarea părţilor, audierea martorilor, experţilor şi
altor persoane."299 De asemenea, aceste tratate mai pot cuprinde dispoziţii
referitoare la soluţionarea conflictelor de legi, precum şi la condiţia juridică a
străinilor.
Tratatele bilaterale de asistenţă juridică reprezintă izvoare ale dreptului
internaţional privat în măsura în care conţin norme conflictuale sau materiale
uniforme, destinate a fi aplicate raporturilor juridice care, prin elementele de
extraneitate, prezintă legături exclusiv cu statele semnatare. De cele mai multe
ori, tratatele de asistenţă juridică reglementează anumite domenii, precum:
capacitatea de exerciţiu a persoanei, statutul familial, adopţia, succesiunea,
forma actului juridic, competenţa autorităţilor (judiciare sau nejudiciare),
procedura civilă.
Tratate şi convenţii bilaterale de asistenţă juridică încheiate de

România, care prezintă interes pentru dreptul internaţional privat:
1. Tratatul dintre România şi Albania privind asistenţa juridică în cauzele

civile, familiale şi penale300;
298
Pentru detalii, v. Ion M. Anghel, Dreptul diplomatic şi consular, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1996, p. 324 unde subliniază: "Convenţia consulară bilaterală nu-şi poate
propune, oricât de completă ar apărea ea, să reglementeze toate problemele care se pun; de
obicei, statele pornesc de la ceva care există, iar în reglementarea bilaterală, se opresc
asupra acelor probleme care necesită a fi precizate în relaţiile dintre două state sau cele
cărora părţile doresc să le dea o anumită reglementare, expres voită sau subliniată de către
ele. Dealtfel, ar fi imposibil, şi într-o anumită măsură inutil, ca într-o convenţie consulară
bilaterală să fie reluate, spre a li se da o reglementare, toate variatele aspecte şi momente ale
relaţiilor consulare"; Ion M. Anghel, Dreptul tratatelor, I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993,
p. 34-35.
299
I Macovei, op. cit., p.73.
300
Semnat la Tirana la 12.09.1960, intrat în vigoare la 20.11.1961, ratificat prin Dec.
nr. 463 din 30.12.1960 (B. Of. nr. 4 din 18.01.1961).
131
2. Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă, familială şi penală dintre
România şi Algeria301;
3. Convenţia dintre România şi Austria privind asistenţa juridică în materia
dreptului civil şi de familie şi valabilitatea transmiterii actelor 302, precum şi
protocolul adiţional la această convenţie303;
4. Convenţia dintre România şi Belgia privind asistenţa juridică în materie
civilă şi comercială304, precum şi protocolul adiţional la această
convenţie305;
5. Convenţia dintre România şi Belgia privind recunoaşterea şi executarea
hotărârilor judecătoreşti în materia obligaţiilor de întreţinere, semnată la
Bucureşti la 30 octombrie 1979306;
6. Convenţia dintre România şi Belgia cu privire la recunoaşterea hotărârilor
judecătoreşti referitoare la divorţ307;
7. Tratatul dintre România şi Bulgaria privind asistenţa juridică în cauzele
civile, familiale şi penale308;
8. Tratatul dintre România şi Cehia privind asistenţa judiciară în materie
civilă309;
9. Tratatul dintre România şi R. P. Chineză privind asistenţa juridică în
materie civilă şi penală310;
10.Convenţia dintre România şi R. Cuba privind asistenţa juridică în materie
civilă, familială şi penală311;
11.Acordul dintre România şi R. P. D. Coreeană cu privire la asistenţa juridică
în cauzele civile, familiale şi penale312;
301
Semnată la Bucureşti la 28.06.1979, intrată în vigoare la 2.10.1984, ratificată prin
Dec. nr. 418 din 5.12.1979 (B. Of. nr. 97 din 8.12.1979).
302
Semnată la Viena, la 17.11.1965, intrată în vigoare la 23.04.1969, ratificată prin
Dec. nr. 1179 din 18.12..1968 (B. Of. nr. 4 din 9.01.1969).
303
Semnat la Viena la 18.02.1972, intrat în vigoare la 20.03.1974, ratificat prin Dec. nr.
322 din 22.08.1972 (B. Of. nr. 95 din 29.08.1972).
304
305
Semnat la Bucureşti la 30.10.1979, intrat în vigoare la 1.09.1984, ratificat prin Dec.
nr. 316 din 14.10.1980 (B. Of. nr. 84 din 17.10.1980).
306
Semnată la Bucureşti la 30 octombrie 1979, ratificată prin Dec. nr. 316/1980 (B. Of.
nr. 84 din 17.10.1980).
307
Semnată la Bruxelles la 6 noiembrie 1980, ratificată prin Dec. nr. 53 din 18.02.1982.
308
Semnat la Sofia la 3.12.1958, intrat în vigoare la 4.12.1959, ratificat prin Dec. nr.
109 din 24.03.1959 (B. Of. nr. 11 din 31.12.1959).
309
Semnat la Bucureşti la 11.07.1994, intrat în vigoare la 2.01.1996, ratificat prin
Legea nr. 44 din 27.05.1995 (M. Of. nr. 106 din 31.05.1995).
310
Semnat la Beijing la 16.01.1991, intrat în vigoare la 22.01.1993, ratificat prin Legea
nr. 12 din 24.02.1992 (M. Of. nr. 32 din 3.03.1992).
311
312
Semnat la Phenian la 2.11.1971, intrat în vigoare la 21.10.1972, ratificat prin Dec.
nr. 305 din 25.07.1972 (B. Of. nr. 87 din 8.08.1972).
132
12.Convenţia privind asistenţa judiciară în materie civilă, comercială şi de
statut personal între România şi R. A. Egipt313;
13.Convenţia dintre România şi R. Franceză privind asistenţa juridică în
materie civilă şi comercială314;
14.Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă şi penală dintre România şi
R. Greciei315;
15.Convenţia dintre România şi R. Italiană privind asistenţa judiciară în
16.Tratatul dintre România şi R. F. Yugoslavia privind asistenţa juridică317;
17.Convenţia dintre România şi Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de
Nord privind asistenţa juridică în materie civilă şi comercială318;
18.Convenţia dintre România şi Regatul Maroc privind asistenţa juridică în
19.Convenţia dintre România şi Mongolia cu privire la asistenţa juridică în
cauze civile, familiale şi penale320;
20.Tratatul dintre România şi Polonia privind asistenţa juridică în cauze civile,
familiale şi penale321, precum şi protocolul adiţional la acesta322;
21.Tratatul dintre România şi Federaţia Rusă (prin aplicarea succesiunii faţă
de fosta U.R.S.S.) privind acordarea asistenţei juridice în cauze civile,
familiale şi penale323;
22.Convenţia dintre România şi Republica Arabă Siriană privind asistenţa
juridică în materie civilă, familială şi penală324;
313
Dec. nr. 82 din 15.04.1977 (M. Of. nr. 34-35 din 23.04.1977).
314
Semnată la Paris la 5.11.1974, intrată în vigoare la 1.09.1975, ratificată prin Dec. nr.
77 din 15.07.1975 (B. Of. nr. 79 din 22.07.1975).
315
316
317
Semnat la Belgrad la 18.10.1960, ratificat prin Dec. nr. 24/1961 (B. Of. nr.6 din
6.02.1961).
318
Semnată la Londra la 15.06.1974, intrată în vigoare la 17.06.1979, ratificată prin
319
Semnată la Rabat la 30.08.1972, intrată în vigoare la 13.02.1973, ratificată prin Dec.
nr. 291 din 11.05.1973 (B. Of. nr. 79 din 4.06.1973).
320
Semnat la Ulan Bator la 25.11.1972, intrat în vigoare la 27.08.1973, ratificat prin
321
Semnat la Bucureşti la 25.01.1962, intrat în vigoare la 6.12.1962, ratificat prin Dec.
nr. 323 din 7.05.1962 (B. Of. nr. 13 din 4.06.1962).
322
Semnat la Varşovia la 14.09.1972, intrat în vigoare la 18.07.1973, ratificat prin Dec.
nr. 292 din 11.05.1973 (B. Of. nr. 79 din 4.06.1973).
323
Semnat la Moscova la 3.04.1958, intrat în vigoare la 19.11.1958, ratificat prin Dec.
nr. 334 din 26.07.1958 (B. Of. nr. 30 din 4.08.1958).
324
Semnată la Damasc la 2.12.1978, intrată în vigoare la 6.01.1980, ratificată prin Dec.
nr. 70 din 1.03.1979 (B. Of. nr. 19 din 5.03.1979).
133
23.Convenţia dintre România şi Republica Tunisiană privind asistenţa juridică
în materie civilă şi penală325;
24.Convenţia de asistenţă juridică în materie civilă şi penală între România şi
R. Turcia326;
25.Tratatul dintre România şi Ungaria privind asistenţa juridică în cauze
civile, familiale şi penale327.
Totodată, ţara noastră a încheiat convenţii consulare cu următoarele state:

Albania (1992), Algeria (1978), Armenia (1994), Austria (1970), Belarus (1993),
Belgia (1970), Bulgaria (1973), China (1991), Cipru (1978), R. P. D. Coreeană
(1971), Cuba (1971), Finlanda (1973), Franţa (1968), Grecia (1972), Irak
(1981), Italia (1972), Libia (1993), Polonia (1993), Regatul Unit al Marii
Britanii şi al Irlandei de Nord (1968), Mongolia (1968), Polonia (1993), Siria
(1981), Statele Unite ale Americii (1972), Sudan (1973), Suedia (1974), Tunisia
(1977), Turcia (1968), Turkmenistan (1994), Ucraina (1992).328
* *
Un alt izvor al dreptului internaţional privat - e adevărat, cu o importanţă
mai redusă - îl reprezintă cutuma internaţională. Ea exprimă o practică cu
caracter general, relativ îndelungată şi repetată, acceptată de către state şi
considerată de ele a avea un caracter obligatoriu.
Cutuma - s-a arătat în literatura noastră de specialitate - "este o regulă de
conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în
virtutea deprinderii, ca o normă socotită obligatorie. Cutuma presupune, deci,
îndeplinirea a două elemente: obiectiv şi subiectiv sau psihologic. Elementul
obiectiv constă în conduita aplicată un timp îndelungat ca o deprindere: longa,
inveterata, diuturna, consuetudo. Elementul subiectiv constă în convingerea că o
anumită conduită este obligatorie, are o valoare juridică (opinio juris sive
necesitatis)."329 Autorul apreciază că, din acest punct de vedere, cutuma se
deosebeşte de uzanţele comerciale, acestea din urmă presupunând existenţa doar
a elementului obiectiv, nu şi a celui subiectiv. De aceea, aplicarea uzanţelor se
face de către părţi nu din convingerea existenţei unei norme juridice, ci din
325
Semnată la Tunis la 6.03.1971, intrată în vigoare la 7.04.1974, ratificată prin Dec.
nr. 483 din 20.12.1971 (B. Of. nr. 11 din 29.01.1972).
326
Semnată la Ankara la 25.11.1968, intrată în vigoare la 27.06.1972, ratificată prin
327
Semnat la Bucureşti la 7.10.1958, intrat în vigoare la 7.05.1959, ratificat prin Dec..
nr. 505 din 20.12.1958 (B. Of. nr.2 din 17.01.1959).
328
Notă: cifrele din paranteze indică data semnării convenţiilor, iar nu data intrării
acestora în vigoare sau data ratificării lor.
329
I. P. Filipescu, op. cit., vol. I, p. 63-64.
134
convingerea unei anumite practici, a unui anumit comportament, în concordanţă
cu un anumit domeniu sau gen de activitate.330
330
Pentru detalii, a se vedea I. P. Filipescu, op. cit., vol. I, p.64 şi urm.
135
CAPITOLUL IV
CALIFICAREA
§ 1. Preliminarii.
Gândirea juridică este un proces istoric continuu de abstractizare şi

sinteză, de configurare a sensului şi conţinutului diferitelor noţiuni juridice, de
clasificare a lor, dar şi de analiză a faptelor şi "întâmplărilor" cotidiene, de
încadrare a acestora în noţiuni şi categorii juridice predefinite.
Încheierea unui act juridic sau producedrea un fapt juridic este genera-
toare de drepturi şi de obligaţii corelative. Însă, atât natura, cât şi întinderea
acestor drepturi şi obligaţii poate diferi de la un sistem de drept la altul, în
funcţie de principiile care articulează fiecare sistem naţional de drept, de
particularităţile şi tradiţiile care-l individualizează, de modul de receptare a
regulilor aparţinând unui sistem istoric de drept (dreptul roman, spre exemplu)
sau unui sistem actual cu care este înrudit şi cu care se integrează într-o anumită
"familie juridică". "Coduri, legi, decrete, reglementări juridice de tot felul - scria
Victor Dan Zlătescu -, dar şi modul în care sunt aplicate în practică, principiile
ce le guvernează, astfel cum sunt deduse de doctrină, dar şi optica specifică
încetăţenită cu privire la acestea, configurează împreună sistemul juridic
naţional. O analiză atentă a acestor alcătuiri arată că sistemele juridice naţionale
se grupează în categorii mai largi, definite în raport cu o anumită comunitate de
principii care le animă, explicabilă, de multe ori, prin fenomene de recepţie a
dreptului unei ţări de către alte ţări."331
331
V. D. Zlătescu, Drept privat comparat, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1997, p. 109.
136
Normele juridice aparţinând oricărui sistem de drept sunt grupate şi
sistematizate pe categorii, în funcţie de natura obiectului sau specificul relaţiilor
pe care le reglementează. Astfel, spre exemplu, întâlnim norme juridice care
reglementează statutul persoanei fizice (adică starea, capacitatea şi relaţiile de
familie ale acesteia), norme juridice referitoare la dreptul de proprietate sau la
drepturile reale în general, norme juridice aplicabile succesiunii (devoluţiunii
succesorale legale sau testamentare), norme aplicabile condiţiilor de fond sau
formei actului juridic, norme care referă la răspunderea pentru delicte civile etc.
În mod asemănător, normele conflictuale se grupează şi ele pe categorii. Altfel
spus, există norme conflictuale aplicabile statutului personal, moştenirii, formei
actului juridic sau condiţiilor de fond ale acestuia, norme conflictuale ce privesc
anumite contracte (contractele de vânzare-cumpărare, contractele de intermedie-
re, de muncă, de transport şi de expediţii, de asigurare, de depozit etc.), norme
conflictuale aplicabile bunurilor (mobile şi imobile), delictelor civile, norme
conflictuale destinate persoanei juridice etc. De aceea, ori de câte ori întâlnim
raporturi cu elemente de extraneitate, trebuie, mai întâi, să stabilim apartenenţa
acestora, în funcţie de conţinutul lor, la o instituţie sau subdiviziune a dreptului
privat pentru a putea astfel cunoaşte norma conflictuală sau categoria de norme
conflictuale pe care urmează să o aplicăm situaţiei respective. Această
operaţiune este cunoscută sub denumirea de calificare.
§ 2. Noţiunea şi importanţa calificării.
Calificarea poate fi definită ca fiind operaţiunea juridică prin interme-

diul căreia se determină natura juridică a unei chestiuni de drept, adică
apartenenţa acesteia uneia dintre subdiviziunile dreptului privat sau unei
anumite instituţii aparţinând dreptului privat. În urma calificării noţiunilor
juridice la care se referă situaţia de fapt concretă vom putea cunoaşte ce normă
conflictuală urmează a fi aplicată acesteia şi, drept urmare, modul de soluţionare
al conflictului de legi.
Instituţia calificării este o instituţie centrală a dreptului internaţional
privat, de modul în care se face calificarea sau se soluţionează conflictul de
calificări depinzând, în cele din urmă, soluţia concretă dată conflictului de legi.
Prin urmare, soluţionarea conflictului de calificări332 are un caracter prealabil
soluţionării conflictului de legi. Aşa fiind, calificarea apare ca o problemă de
interpretare, de desluşire a sensului exact al noţiunilor juridice întâlnite în
332
Conflictul de calificări apare în situaţia în care aceeaşi noţiune juridică este
percepută şi calificată în mod diferit de legislaţiile statelor cu care raportul prezintă legături
prin elementele sale de extraneitate. A se mai vedea G. Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan,
Glossaire de droit international privé, Bruylant-Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X):
conflit de qualifications = "conflit issu de la divergence profonde existant entre les différents
ordres juridiques relativement au sens attribué à un concept, et qui conduit à la désignation,
par ces différents systèmes juridiques, d'une loi compétente différente."
137
conţinutul sau în legătura normei conflictuale, adică un factor de definire a
domeniului de aplicare al normei conflictuale. În alte cuvinte, calificarea este
operaţiunea logico-juridică prin care "se determină categoria juridică în care se
încadrează o situaţie de fapt şi se indică legea competentă."333
Referindu-se la semnificaţia şi importanţa calificării, Eugene F. Scoles şi
Peter Hay precizează: "Legal thinking and analysis is a constant process of
classification of facts to fit established categories. A simple example is
determining whether a situation presents a tort or contract question. At each
step in the problem-solving process it is necessary to ascertain the meaning of
terms and rules to determine their application to the situation at hand. The same
term may be used differently in different rules in one system and because
conflict of laws problems involve more than one system of rules, the difficulty of
characterization or classification is multiplied. Thus the same word may have
different meanings in the different systems involved depending uponn the
doctrinal context in which it is found. The doctrinal context of any legal term
includes the policy complex it is designed to implement in the system in which it
is used. In the conflict of laws, the problem of characterization is essentially
whether the doctrrinal context of the forum or of another system is going to be
used to fix the meaning of a particular proposition."334
Calificarea noţiunilor juridice întâlnite în conţinutul sau în legătura
normei conflictuale apare astfel ca o problemă de interpretare, similară
interpretării normei juridice din dreptul comun.335
Referindu-se la noţiunea şi importanţa calificării, Erwin Em. Antonescu
scria în tratatul său teoretic şi practic de drept internaţional privat336:
"Ştim că natura juridică ce o legislaţiune recunoaşte unei
chestiuni de drept o clasează în cadrul, în compartimentele
diferite ce conţine un sistem juridic. Astfel, clasarea regulilor de
drept, fie în dreptul persoanelor, fie în drepturile reale, fie în
chestiunile referitoare la procedură, în diversele diviziuni ce se
stabilesc de obicei pentru a sistematiza o întreagă ordine juridică,
se face - inconştient de obicei - printr-o operaţiune de calificare."
Spre pildă, toată seria de factori juridici ce alcătuiesc raportul
de drept numit căsătorie pot fi clasaţi fie în drepturile personale,
333
I. Macovei, op. cit., p. 78.
334
E. F. Scoles, P. Hay, Conflict of Laws, Second Edition, West Publishing Co. 1992,
p. 51.
335
D. - A. Sitaru, op. cit., p. 55. Autorul defineşte calificarea ca fiind "operaţiunea
logico-juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă
conţinutul şi legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic (o situaţie de
fapt concretă) se include (sau nu) în aceste noţiuni". Aşadar, calificarea "este interpretarea
unui raport juridic (situaţii de fapt concrete) pentru a vedea în conţinutul şi legătura cărei
norme conflictuale intră" (Ibidem).
336
E. Em. Antonescu, Tratat teoretic şi practic de drept internaţional privat, Vol. I,
Partea I, Bucureşti, 1934, p. 299.
138
când sunt reglementări ce privesc persoana în sine, fie în
drepturile reale, când sunt chestiuni de interese pecuniare; la
rândul lor, drepturile personale se pot subdivide în reglementări
asupra formei sau asupra fondului."
Autorul apreciază că operaţiunea calificării - "această clasare a
noţiunilor şi reglementărilor juridice" - nu prezintă dificultăţi
"fiindcă e făcută de o singură autoritate".337 În schimb, în dreptul
internaţional privat "chestiunea e extrem de importantă fiindcă
evidenţiază diferenţele între concepţiunile ce au determinat
clasamentul"338, adică diviziunea dreptului în ramuri, subramuri,
instituţii juridice. În opinia autorului, "calificaţiunile" apar ca
fiind "un mijloc tehnic cu ajutorul căruia, fixându-se în
practică natura juridică a unor chestiuni de drept, se va putea
declanşa principiul de drept internaţional privat respectiv, menit
să le soluţioneze."339
A califica un fapt, un act sau un raport de drept constă în determinarea
naturii sale, pentru a-l încadra în categoria juridică care îi este proprie şi
stabilirea regimului care îi este astfel aplicabil.340
§ 3. Conflictul de calificări.
Aşa cum am văzut, problema calificării nu poate fi disociată de procesul

aplicării normelor conflictuale. Aceasta pentru că soluţionarea conflictului de
legi nu poate fi realizată fără soluţionarea, prealabilă, a conflictului de calificări.
Într-adevăr, numai în urma soluţionării conflictului de calificări - şi în funcţie de
modul de soluţionare al acestuia - vom putea cunoaşte categoria de norme
conflictuale aplicabile situaţiei de fapt avută în vedere.
Corespunzător dihotomiei structurale a normei conflictuale341, noţiunile
întâlnite în cuprinsul acesteia trebuie privite şi analizate (calificate) diferenţiat,
după cum aparţin conţinutului normei conflictuale, sau, dimpotrivă, legăturii
acesteia. Altfel spus, calificarea va privi:
a) noţiunile din conţinutul normei conflictuale;
b) noţiunile întâlnite în legătura acesteia.
337
Ibidem, p. 300.
338
Ibidem.
339
Ibidem.
340
Vander Elst R., Droit internaţional privé belge et droit conventionnel
internaţional, t. I (Conflits de lois), Bruxelles, Bruylant, 1983, nº 72. A se mai vedea G.
Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan, Glossaire de droit international privé, Bruylant-
Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X), p. 215, unde se defineşte calificarea în felul următor:
"Détermination de la nature juridique d'un fait ou d'une situation permettant de connaître la
loi applicable à ce fait ou à cette situation."
341
Cu privire la structura normei conflictuale, v. infra, p. __ .
139
Conţinutul normei conflictuale este acea parte a acesteia care indică
materia sau instituţia juridică pe care o guvernează, urmând ca norma
conflictuală să se aplice ori de câte ori conţinutul raportului juridic cu element
străin are legătură cu instituţia sau materia respectivă. Bunăoară, întâlnim norme
conflictuale cu privire la statutul persoanei fizice (starea, capacitatea şi relaţiile
de familie ale persoanei fizice), cu privire la bunuri (mobile şi imobile, corporale
şi necorporale), moştenire, prescripţia extinctivă şi achizitivă, persoana juridică,
cu privire la condiţiile de fond şi cele de formă ale actului juridic, cu privire la
faptele juridice etc. Din acest punct de vedere, normele conflictuale sunt grupate
şi sistematizate pe categorii. Prin urmare, când autoritatea competentă -
jurisdicţională (instanţa judecătorească ori de arbitraj) sau nejurisdicţională
(notarul public) - este sesizată cu o cauză în care există elemente de extraneitate,
aceasta va trebui să determine, în prealabil, care anume din categoriile de norme
conflictuale trebuie aplicate în cauză. Didicultăţi reale pot apărea în cazul
conflictului de calificări privind conţinutul normei conflictuale. Acest lucru se
datorează faptului că nu toate sistemele de drept califică în acelaşi mod noţiunile
juridice. Astfel, spre exemplu, precripţia extinctivă şi compensaţia sunt
considerate în sistemul nostru de drept (ca şi în cel al marii majorităţi a statelor
de pe continentul nostru) aspecte de fond, în vreme ce în sistemul anglo-
american ele sunt considerate probleme de procedură. De aici, în funcţie de
concepţia adoptată, urmează a se aplica lex contractus sau, respectiv, lex fori.
Lipsa abilitărilor cerute unui minor pentru a încheia un act juridic de
dispoziţie poate fi considerată o încălcare a normelor privind capacitatea sau,
dimpotrivă, a normelor de formă. Tot astfel, celebrarea religioasă a căsătoriei
poate fi calificată ca fiind o chestiune ce ţine de condiţiile de fond ale căsătoriei
- ipoteză în care se va aplica legea personală a viitorilor soţi (lex personalis) -
sau ca o problemă de formă a încheierii actului căsătoriei - ipoteză în care
urmează a se aplica legea statului pe al cărui teritoriu se încheie.
Dreptul statului de a culege bunurile din succesiunea declarată vacanta
poate fi întemeiat pe dreptul de moştenire (adică pe calitatea statului de
moştenitor sui generis) - situaţie în care se va aplica lex succesionis -, sau,
dimpotrivă, dobândirea bunurilor din succesiunea vacantă poate fi considerată
un drept originar al statului, întemeiat pe suveranitatea sa, situaţie în care
transmisiunea bunurilor va fi guvernată de legea locului situării acestora (lex rei
sitae).
Regimul matrimonial poate fi privit în unele sisteme de drept ca ţinând
de efectele căsătoriei, în timp ce în alte sisteme ca o problemă legată de regimul
juridic al bunurilor. Remiterea materială a bunului din contractele reale (gaj,
depozit, transport) poate fi considerată ca fiind o cerinţă de formă sau ca o
chestiune supusă statutului real. Răspunderea pentru lucruri poate fi considerată
ca ţinând de statutul real sau de răspunderea civilă delictuală. Răspunderea
comitentului pentru fapta prepusului poate fi calificată ca având o natură
delictuală, sau, dimpotrivă, una contractuală (situaţie în care condiţiile şi
140
efectele ei vor fi guvernate de legea aplicabilă contractului încheiat între
comitent şi prepus. Şi exemplele ar mai putea continua…342
Legătura normei conflictuale cuprinde noţiuni cu ajutorul cărora se
determină legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate. Spre exemplu:
locul încheierii actului, locul executării actului, locul săvârşirii faptei cauzatoare
de prejudicii, domiciliul, sediul social etc. Însă nu toate aceste noţiuni sunt
calificate uniform în diferitele sisteme de drept. Aşa cum am mai arătat,
domicilul are o accepţiune diferită în dreptul anglo-saxon faţă de cel al ţărilor de
pe continentul nostru. Apoi, momentul şi locul încheierii contractului între
342
Conceptul de calificare a fost pentru întâia oară enunţat şi folosit de Bartin (în
Franţa), spre finele secolului trecut (1897), deşi semnificaţia şi consecinţele conflictului de
calificări au fost semnalate de Kahn (în Germania) cu câţiva ani mai devreme (1891). Acesta
din urmă vorbea despre conflictul implicit sau conflictul latent de legi ("latenten
Gesetzeskollisionen" - în acest sens, v. Ch. von Bar în op. cit., vol. I, p. 499, nota nr. 317 de
subsol). Teoria conflictelor de calificări a fost însă dezvoltată de Bartin care a cercetat
fenomenul şi implicaţiile acestuia în practica instanţelor. El a pornit în analiza sa de la un
exemplu din jurisprudenţa internaţională: speţa Bartholo, judecată de Curtea de Apel din
Alger la 24 decembrie 1889. Iată datele speţei: doi soţi de cetăţenie britanică, având numele
de familie Bartholo, se căsătoresc în Malta unde îşi stabilesc şi domiciliul lor conjugal.
Ulterior, ei emigrează şi îşi stabilesc domiciliul în Algeria (teritoriu francez la data
respectivă). După un număr de ani, timp în care dobândeşte în proprietate mai multe bunuri
imobile, soţul decedează. După deces, soţia supravieţuitoare a introdus o acţiune în faţa
instanţei franceze, reclamând o pătrime din bunurile lăsate de soţul ei, cu predilecţie imobile
situate în Algeria. Potrivit dreptului internaţional privat francez - în vigoare la acea dată în
Algeria - regimul matrimonial era supus legii primului domiciliu conjugal al soţilor (adică
legii malteze), în vreme ce succesiunea imobiliară era supusă legii franceze. Pentru
soluţionarea speţei trebuia determinată natura pretenţiilor revendicate de soţia
supravieţuitoare. Potrivit legislaţiei malteze, aceste pretenţii ţineau de efectele regimului
matrimonial, antrenând aplicarea legii malteze ca lege a primului domiciliu conjugal. Iar legea
malteză conferea văduvei un sfert din averea soţului. În schimb, legea franceză califica aceste
pretenţii ca ţinând de dreptul succesoral, atribuind competenţa legii franceze ca lege a locului
situării imobilelor. Însă legea franceză nu atribuia soţiei supravieţuitoare nimic. În speţă s-a
făcut aplicarea legii franceze, respingându-se astfel cererea soţiei supravieţuitoare (cu privire
la această speţă a se mai vedea: G. Beliard, E. Riquier, W. Xiao-Yan, Glossaire de droit
international privé, Bruylant-Bruxelles, 1992 (ISBN 2-8027-0589-X), p. 97-98; Cheshire'
Private Internaţional Law …, p. 43-44. I Macovei, op. cit., p.79-80; I. P. Filipescu, op. cit.,
p. 100; C. Jugastru, în op. cit., p. 68).
O altă speţă care a contribuit la fundamentarea instituţiei calificării în dreptul
internaţional privat este cunoscută sub denumirea de "testamentul olandezului". În această
speţă este vorba despre un cetăţean olandez care întocmit un testament în formă olografă în
Franţa. Articolul 992 din Codul civil olandez nu permite această formă a testamentului,
interzicând cetăţenilor olandezi, chiar aflaţi în străinătate, să testeze în formă olografă.
Valabilitatea testamentului a fost contestată printr-o acţiune introdusă în faţa instanţei franceze
în secolul trecut. De precizat că atât în legislaţia franceză, cât şi în cea olandeză, capacitatea
persoanei fizice este cârmuită de legea naţională a acesteia, iar forma actului este supusă legii
locului încheierii. Deosebirea între cele două sisteme constă în calificarea dată testamentului
olograf. În dreptul francez această noţiune era considerată ca fiind o chestiune de formă, în
vreme ce în dreptul olandez ca o problemă de capacitate. S-a pus astfel problema calificării
141
absenţi este diferit în funcţie de concepţia sau sistemul adoptat în acest domeniu
(sistemul informării, sistemul expedierii, sistemul recepţiei). De asemenea, locul
executării contractului diferă după cum plata este cherabilă sau portabilă etc.
§ 4. Formele calificării.
A. În funcţie de momentul în care intervine, dar şi de rolul pe care îl

exercită în determinarea legii aplicabile, calificarea poate fi primară şi
secundară.
Calificarea primară este cea în funcţie de care se determină legea care se
va aplica în cauză. Altfel spus, determinarea legii competente a guverna raportul
cu element de extraneitate se poate face numai în urma calificării primare.
Soluţionarea unui conflict de legi devine imposibilă fără desluşirea exactă a
sensului şi semnificaţiei noţiunilor juridice cu care operează, adică fără
soluţionarea, în prealabil, a conflictului de calificări (calificarea primară).
Calificare primară apare astfel ca o etapă preliminară şi obligatorie în
soluţionarea conflictului de legi. Prin urmare, ea este o problemă de drept
internaţional privat. Toate exemplele de calificări amintite mai sus ţin de
calificarea primară. Calificarea primară se face după lex fori.
Calificarea secundară este subsecventă celei primare, ea neinfluenţând
asupra legii aplicabile. Calificarea secundară ţine exclusiv de dreptul intern. Cu
alte cuvinte, mai întâi se face calificarea primară, determinându-se cu ajutorul ei
legea competent a se aplica în cauză, iar apoi, odată stabilită fiind legea unui
anumit stat, se va recurge, după caz, la calificarea secundară. Evident, această
calificare se va face avându-se ca reper lex causae, adică în funcţie de legea
internă a cărei competenţă a fost deja stabilită în urma soluţionării conflictului
de legi (şi implicit a celui de calificări). 343 Bunăoară, determinarea caracterului
civil sau comercial al unui contract de vânzare-cumpărare ţine de calificarea
secundară şi se va face potrivit legii aplicabile contractului (lex contractus). Tot
astfel, ţine de calificarea secundară: stabilirea caracterului licit sau ilicit al unui
anumit fapt juridic; determinarea naturii mobiliare sau imobiliare a unui bun;
caracterului olograf al testamentului: acest caracter ţine de forma actului juridic sau de
capacitatea persoanei ? În ipoteza în care caracterul olograf al testamentului este considerat o
problemă de formă, se va aplica legea franceză (ca lege a locului de încheiere al
testamentului) şi, drept consecinţă, testamentul va fi considerat valabil. Dimpotrivă, dacă
opţiunea se îndreaptă spre cealaltă calificare (ca fiind o problemă de capacitate), urmează a se
aplica legea olandeză şi, drept consecinţă, testamentul va fi considerat nul. În speţă s-a aplicat
legea forului, adică legea franceză (cu privire la această speţă, a se vedea Y. Loussouarn, P.
Bourel, op. cit., p. 194-195).
343
Avem în vedere, evident, calificarea primară, deoarece numai în acest caz putem
vorbi despre un conflict de calificări. În cazul calificării secundare un astfel de conflict apare
ca fiind exclus de vreme ce această calificare se face după o anumită lege a cărei competenţă
de aplicare a fost deja determinată în urma soluţionării conflictului de legi.
142
problema de a şti dacă o societate se bucură sau nu de personalitate juridică 344
etc.
B. În funcţie de elementul structural al normei conflictuale pe care-l
vizează, deosebim calificarea noţiunilor din conţinutul normei conflictuale
de calificarea noţiunilor din legătura acesteia. Aşa cum am văzut, în primul
caz, în funcţie de rezultatul calificării, se stabileşte norma conflictuală aplicabilă
şi, odată cu aceasta, legea competentă a cârmui raportul juridic. Altfel spus, dacă
conflictul de calificări priveşte noţiunile din conţinutul normei conflictuale,
modul de soluţionare al acestuia va conduce la schimbarea însăşi a normei
conflictuale ce trebuie aplicată în cauză. În cel de al doilea, rezultatul calificării
nu influenţează asupra normei conflictuale aplicabile, aceasta rămânând
neschimbată, indiferent de calificarea ce se dă noţiunilor din legătura normei;
totuşi, în funcţie de rezultatul calificării depinde soluţia conflictului de legi.
§ 5. Legea după care se face calificarea.
În dreptul internaţional privat român soluţionarea conflictului de calificări

se face, ca regulă, după lex fori. Astfel, art. 2558 din Codul civil stabileşte fără a
lăsa urmă de echivoc: "Când determinarea legii aplicabile depinde de
344
Practica arbitrală română de comerţ internaţional a fost confruntată cu o speţă în
care s-a pus problema dacă o societate în comandită simplă de naţionalitate germană care a
acţionat o firmă română în faţa instanţei arbitrale pentru neexecutarea unui contract are sau nu
calitate procesuală activă, deoarece, potrivit dreptului german, societăţile comerciale de
persoane nu se bucură de personalitate juridică. În acest litigiu s-a ridicat problema calificării
instituţiei "capacităţii procesuale". Dacă apartenenţa acestei instituţii ar fi la dreptul procesual,
ar urma să se aplice lex fori, adică legea română, care nu recunoaşte entităţilor fără
personalitate juridică capacitate procesuală. În schimb, dacă capacitatea procesuală este
calificată ca o problemă ţinând de de capacitate, ar urma a se aplica norma conflictuală lex
societatis, normă care cârmuieşte statutul organic al societăţii şi care, în speţă, trimite la
dreptul german. Cum însă în dreptul german, deşi nu se recunoaşte societăţilor comerciale în
comandită simplă personalitate juridică, li se recunoaşte totuşi capacitate procesuală, instanţa
română de arbitraj, optând pentru această din urmă calificare, a făcut aplicarea dreptului
german. Drept consecinţă, excepţia lipsei capacităţii procesuale - invocată de firma română - a
fost respinsă (v. şi D. - A. Sitaru, op. cit., p. 56.). Aşa cum am arătat, dreptul german nu
recunoaşte nici societăţii în nume colectiv (Offene Handelsgesellschaft) şi nici celei în
comandită simplă (Kommanditgesellschaft) personalitatea juridică. Ambele sunt considerate
"forme speciale cu caracter comercial ale societăţii civile" (handelsrechtliche Sonderformen
der Gesellschaft nach § 785 B.G.B. - Hans Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, 16 verbesserte Auflage, C. Heymanns Verlag K. G. Kőln - Berlin - Bonn -
München, 1992, p. 309 ) sau, altfel spus, uniuni de persoane cu caracter comercial, lipsite de
personalitate juridică (Handelspersonenvereinigungen ohne Rechtsperőnlichkeit - G. Hueck,
Gesellschaftsrecht, 19 Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1991, p. 9 şi 87 ). Evident,
legea română (legea statului de recunoaştere) nu le poate conferi personalitate juridică,
deoarece aceste societăţi nu pot dobândi în România drepturi mai întinse decât cele pe care le
au potrivit lui lex societatis (în speţă, legea germană). Pentru detalii, a se vedea D. A.
Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 47 şi urm.
143
calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport
juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română."
În sprijinul calificării după lex fori în doctrină s-au adus mai multe argumente.
Mai întâi, s-a invocat că normele conflictuale au un caracter naţional, ele
aparţinând forului. Prin urmare, autoritatea investită cu soluţionarea conflictului
de legi trebuie să aplice propriul sistem de norme conflictuale. Ita fit ut
interpretarea acestor norme juridice trebuie făcută după sistemul de drept căruia
ele aparţin, adică după lex fori (ejus est interpretari cujus est condere).345 În al
doilea rând, calificarea după lex fori apare ca singura posibilă în mod logic,
deoarece până nu se soluţionează conflictul de calificări şi, odată cu acesta, cel
de legi, nu se poate cunoaşte lex causae (legea aplicabilă fondului cauzei). Aşa
cum întemeiat s-a arătat în literatura noastră de specialitate, "nu se poate face
calificarea după legea fondului cauzei (lex causae) deoarece determinarea
acesteia este o operaţiune logico-juridică ulterioară calificării. Mai exact, lex
causae este indicată de norma conflictuală, ori norma conflictuală nu este
determinată în momentul calificării; această normă va fi stabilită tocmai ca
urmare a operaţiunii de calificare. Aşadar - subliniază autorul -, ar fi absurd să se
califice după o lege care nu este încă determinată în momentul calificării.
Singura lege cunoscută în momentul calificării este lex fori - deoarece conflictul
de jurisdicţii a fost soluţionat în prealabil -, aşa încât calificarea se poate face
numai după această lege."346
De la principiul calificării după legea forului există următoarele excepţii:
a) calificarea făcută de părţile unui act juridic (calificarea voluntară). Se
recunoaşte în mod unanim părţilor unui contract (sau autorului unui act
unilateral) posibilitatea de a "fixa" sensul şi semnificaţia exactă a
noţiunilor folosite în cuprinsul actului, în temeiul principiului libertăţii
conntractuale şi al autonomiei de voinţă;
b) calificarea legală, când determinarea sensului noţiunilor juridice este
făcută de legiuitor în chiar cuprinsul normei.
c) calificarea secundară este, aşa cum am văzut deja, o chestiune de drept
intern şi se face după lex causae.
d) calificarea instituţiilor juridice necunoscute în ţara forului. Firesc,
aceste instituţii trebuie calificate potrivit sistemului de drept care le
consacră şi reglementează - singura soluţie posibilă dealtfel. De
exemplu, instituţiile "trust" şi "agency" sunt specifice dreptului anglo-
saxon, neavând corespondent în legislaţia noastră.347
345
În acest sens, D. - A. Sitaru, op. cit., p. 58; I. Macovei, op. cit., p.82-83; C. Jugastru
în op. cit., p.70.
346
D. - A. Sitaru, op. cit., p.58.
347
Cu privire la natura juridică a actului "trust agreement" (convenţie de încredere) şi
efectele pe care le produce în ţara noastră, a se vedea Decizia T. S. (în compunerea prevăzută
de art. 39 alin. 2 şi 3 din fosta lege pentru organizare judecătorească) nr. 7 din 2 februarie
1974, publ. în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1974, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 99-105. A se mai vedea şi Dec. civ. nr. 1909/1973 a T. S. în
144
e) calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină care retrimite.
Admiterea retrimiterii de către legea forului presupune în mod logic
luarea în considerare şi a calificării făcute de legea străină.348
Vom analiza in extenso retrimiterea în capitolul 1 din volumul II al
acestei lucrări. Până atunci, pentru a înlesni înţelegerea mecanismului
retrimiterii, o vom prezenta schematic în anexa I.
CAPITOLUL V
R.R.D. nr. 6/1974, p. 74. Instituţia "trust agreement" "constă într-o obligaţie decurgând din
dreptul de echitate prin care cel care constituie trustul, numit "settlor", însărcinează pe o
persoană denumită "trustee" de a-i administra averea şi a o preda unor beneficiari arătaţi de
constituitor, fie în timpul vieţii, fie după moartea sa" (A. Petrescu în S. Zilberstein, F. Deak,
A. Petrescu, C. Bîrsan, V. Ciobanu, L. Mihai, Îndreptar interdisciplinar de practică
judiciară, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 74). Persoana în beneficiul căreia
este constituit trustul se numeşte cestui que trust. Trust = "a legal entity created by a grantor
for the benefit of designated beneficiaries under the laws of the state and the valid trust
instrument. The trustee holds a fiduciary responsibility to manage the trust's corpus assets
and income for the economic benefit of all of the beneficiaries. A confidence reposed in one
person, who is termed trustee, for the benefit of another, who is called the cestui que trust,
respecting property which is held by the trustee for the benefit of the cestui que trust Any
arrangement whereby property is transferred whith intention that it be administered by
trustee for another's benefit. A fiduciary relationship in which one person is the holder of the
title to property subject to an equitable obligation to keep or use the property for the benefit
of another" - Black's Law Dictionary, abridged sixth edition, West Publishing Co., 1991, p.
1047.
348
În acest sens, I. Macovei, op. cit., p. 85.
145
Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi aplicarea
normelor străine în dreptul internaţional privat
Având un succes asigurat datorită valorilor esenţiale pe care le consacră,

drepturile fundamentale ale omului şi-au făcut o intrare remarcată pe întreaga scenă a
dreptului privat349, inclusiv în domeniul dreptului internaţional privat350. Aducând un suflu nou
de justiţie substanţială şi aspirând la universalitate 351, această ultimă intruziune a fost totuşi
contestată în numele „justiţiei de drept internaţional privat”. Dezvoltarea drepturilor
fundamentale, departe de a contribui la coordonarea legilor statale şi, prin aceasta, la
apropierea dintre sistemele juridice352, determină, de fapt, accentuarea conflictului de
civilizaţii şi compromite astfel „spiritul de relativism şi de deschidere cultivat de dreptul
internaţional privat”353. Logici aflate în opoziţie, „universalism” şi „relativism”, se suprapun
unor obiective contradictorii, „armonie substanţială” şi „armonie internaţională”. Este totuşi
imposibil să organizăm coexistenţa celor două materii salvând în acelaşi timp logica si
obiectivele fiecăreia?
Problematica relaţiilor dintre dreptul internaţional privat şi drepturile
fundamentale ale omului nu este nouă: încă din anii 1950, P. Lerebours-Pigeonnière 354 aborda
problema consecinţelor ce trebuie ataşate unei eventuale violări a drepturilor fundamentale
consacrate de Declaraţia Universală a Drepturilor Omului ca urmare a intervenţiei regulilor de
349
D. Gutmann, «Les droits de l’homme sont-ils l’avenir du droit ?», în L’avenir du droit, Mélanges
Fr. Terré, Dalloz, 1999, p. 329 ;
350
„ Dreptul conflictelor de legi şi drepturile omului au coexistat o lungă perioadă de timp fără să se
întâlnească. Nici unul, nici celălalt nu s-au prezentat, se pare, mai rău; dar veritabilul cult pe care epoca
noastră îl promovează pentru ultimele nu s-a putut adapta acestei indiferenţe reciproce” - Y. Lequette, notă sub
C. Ap. Paris, 14 iunie 1994, Osmar B, RCDIP, 1995, p. 308 ;
351
G. Cohen-Jonathan, «Les droits de l’homme et l’évolution du droit international», Clés pour le
siècle, Dalloz, 2000, p. 611: «De toute façon, en matière des droits de l’homme, l’approche est forcement
globale et universelle, car la protection internationale des droits de l’homme vise nécessairement tous les
individus» ;
352
Totuşi, apropierea sistemelor de drept poate fi realizată nu numai prin intermediul regulilor de drept
internaţional privat, ci şi printr-un fond de principii comune (de ex., drepturile fundamentale ale omului
promovate de CEDO), chiar dacă în această ultimă ipoteză progresul este mai modest datorită numărului restrâns
de state implicate – a se vedea B. Fauvarque – Cosson, «Droit comparé et droit international privé : la
confrontation des deux logiques à travers l’exemple des droits fondamentaux», RIDC, n° 4, 2000, p. 803, n°7 ;
353
P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, 2001, Montchrestien, 7e éd, n° 203, p. 137 ; Y.
Lequette, note précité, p. 308;
354
P. Lerebours-Pigeonnière, «La déclaration universelle des droits de l’homme et le droit international
privé français», în Le droit privé français au milieu de XXe siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, 1950,
I, p. 255 ;
146
drept internaţional privat ale forului355 sau prin aplicarea legislaţiei străine desemnate de
aceste reguli. Astăzi regăsim o literatură abundentă cu privire la acest subiect 356 şi chiar dacă
discuţia poate apărea foarte vastă, nu vom aborda în acest studiu nici problema influenţei
drepturilor omului asupra regulilor de conflict de legi357, nici aceea a influenţei acestora
asupra regulilor de competenţă jurisdicţională358 sau privitoare la regimul străinilor359.
Dezbaterea va fi plasată pe un teren mai restrâns, acela al conformităţii normelor străine 360 cu
drepturile fundamentale, cu un accent particular pe Convenţia europeană a drepturilor omului.
Scopul urmărit este acela de a observa eventualele modificări sau adaptări pe care le
înregistrează metodele clasice ale dreptului internaţional privat atunci când ele sunt utilizate
pentru promovarea, în cadrul relaţiilor transfrontaliere, a obiectivelor materiale urmărite de
CEDO.
Este incontestabil că normele CEDO, integrate în dreptul intern al unei ţări,
modifică de facto conţinutul acestui sistem de drept şi, în acelaşi timp, regulile şi valorile pe
care judecătorii le pot în mod legitim considera ca fiind intangibile, fundamentale pentru
societatea în cauză. În mod tradiţional, două metode sunt susceptibile să asigure protecţia
oricărei valori esenţiale a forului în plan internaţional: pe de o parte, metoda legilor de poliţie,
355
Răspunsul a fost în acel moment că Declaraţia Universală a drepturilor omului nu putea constitui un
fundament care să permită judecătorului forului înlăturarea propriei sale legi, chiar contrară drepturilor garantate
de acest text, pentru că acesta din urmă este ţinut să aplice regulile de drept edictate de legiuitor, fără să dispună
de vreo putere de control;
356
Dany Cohen, « La convention européenne des droits de l’homme et le droit international privé
français », RCDIP, 1989, p. 451 ; P. Mayer, « La Convention européenne des droits de l’homme et l’application
des normes étrangères », RCDIP, 1991, p. 651 ; P. Courbe, « Le droit international privé et les difficultés
d’insertion de la convention dans le système français », în Quelle Europe pour les droits de l’homme ?,
Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 249 ; P. Hammje, La contribution des principes généraux de droit à la
formation du droit international privé, thèse, Paris 1, 1994, et « Droits fondamentaux et ordre public »,
RCDIP, 1997, p. 1 şi urm. ; J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », în
Mélanges Raymond Goy, Du droit interne au droit international, le facteur religieux et l’exigence des
droits de l’homme, Publications de l’Université de Rouen, 1998, p. 333 ; Y. Lequette, « Le droit international
privé et les droits fondamentaux », în Droits et libertés fondamentaux, Dalloz, 2004, p. 97 ;
357
Printre primele ilustrări ale acestei confruntări trebuie să amintim hotărârile Curţilor constituţionale
germane (4 mai 1971, RCDIP, 1974, p. 1, notă C. Labrousse, «Droit constitutionnel et droit international privé
en Allemagne fédérale») şi italiene (26 februarie 1987, RCDIP, 1987, p. 563, notă B. Ancel), care au admis
posibilitatea unei violări a drepturilor omului promovate de Constituţiile celor două ţări de către regulile de
conflict de legi; pe larg asupra afirmării progresive a incidenţei drepturilor omului în materia conflictului de legi,
a se vedea: D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, thèse,
Paris II, 1992, n° 743 şi urm., p. 476 şi urm.; de asemenea, P. Hammje, La contribution des principes
généraux…, op. cit., n° 460 şi urm., p. 259 şi urm.;
358
A se vedea, de exemplu, discuţiile cu privire la relaţia dintre articolul 6 din CEDO şi articolele 14 şi
15 din Codul Civil francez: H. Muir Watt, « Qui a peur de la compétence exorbitante ? », Justices, 1995, n° 12,
p. 332 ; de asemenea, D. Cohen, « La convention européenne… », art. precitat, p. 454 ;
359
Pentru o discuţie, a se vedea: v. D. Cohen, « La convention européenne… », art. precitat, p. 472 -
477 ; Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », art. precitat, n° 177-182, p. 100-
105 ;
360
Prin «normă străină» se va înţelege aici atât dreptul material străin desemnat ca urmare a intervenţiei
unei reguli de conflict de legi, cât şi hotărârea străină pronunţată într-un litigiu internaţional şi care trebuie
recunoscută în statul forului;
147
care presupune o aplicare directă şi imediată a normei în cauză, luându-se în considerare doar
voinţa de aplicare a acesteia şi excluzându-se orice raţionament de conflict de legi, şi, pe de
altă parte, metoda excepţiei de ordine publică internaţională, potrivit căreia, atunci când legea
străină desemnată de regula de conflict conduce la un rezultat care şochează concepţiile
fundamentale din statul judecătorului, aceasta va fi înlăturată şi în locul ei va fi aplicată norma
corespondentă din statul forului.
Chiar dacă intervenţia ultimei metode ţine de un reflex natural în domeniul
analizat 361, luarea în considerare a sursei (europene) a drepturilor în cauză a generat discuţii şi
contestaţii în doctrină; de aceea, trebuie să verificăm în primul rând dacă ea rămâne tehnica
potrivită pentru a apăra aceste principii fundamentale sau dacă alte metode mai moderne
preiau această sarcină (§1). Problema sursei valorilor nu concentrează totuşi integralitatea
discuţiilor. Datorită includerii Convenţiei europene a drepturilor omului în sistemul juridic al
statului forului, asistăm la o ridicare nivelului de protecţie a acestor drepturi şi la o scădere a
toleranţei faţă de normele străine. Conţinutul valorilor în cauză dobândeşte o importanţă
sporită şi acest lucru impune analizarea eventualei evoluţii a problematicii şi a nuanţelor care
pot fi introduse atunci când abordăm tema tratamentului de care au parte drepturile
fundamentale în dreptul internaţional privat (§2).
§ 1. Sursa europeană a valorilor fundamentale şi metodele utilizate în

dreptul internaţional privat pentru salvarea acestora
Drepturi prin definiţie „fundamentale”362, drepturile omului merită să fie apărate

în situaţiile internaţionale în faţa normelor străine care le aduc atingere. În doctrină şi
jurisprudenţă au fost utilizate două tipuri de soluţii pentru a consacra interacţiunea dintre
dreptul internaţional privat şi principiile fundamentale promovate de Convenţia europeană a
drepturilor omului: (1°) una, tradiţională, se concentrează pe jocul excepţiei de ordine publică
după intervenţia raţionamentului de conflict de legi; (2°) cealaltă, modernă, de origine
361
Funcţia excepţiei de ordine publică fiind aceea de a apăra «principiile scrise sau nescrise care sunt,
în momentul în care apreciem situaţia, considerate ca fiind fundamentale într-un sistem de drept şi care, din
acest motiv, impun înlăturarea, în acest sistem de drept, a legilor străine şi a actelor autorităţilor străine » -
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, dir. G. Cornu, PUF, 1987, p. 549 ;
362
« Prerogative, guvernate de reguli, pe care persoana le deţine ea însăşi în relaţiile sale cu
particularii şi cu puterea publică » - J.-F. Renucci, Droit européen des droits de l’homme, Paris, LGDJ, 3ème
éd., 2002, n° 1, p. 2 ; Totuşi, aşa cum s-a remarcat, « l’absence de liste précise des droits qualifiés de
fondamentaux par les acteurs juridiques conduit la plus grande partie de la doctrine à employer la notion de
droit fondamental soit sans en donner la définition, soit selon une conception personnelle, soit, enfin dans le
sens supposé que les acteurs du droit lui donnent » - a se vedea Champeil – Desplats, « La notion de droit
fondamental et le droit constitutionnel français », D. 1995, Chr., p. 233 ;
148
germană, preconizează aplicarea directă a acestor principii, evitând astfel medierea oricărui alt
mecanism legislativ.
1° . Utilizarea tradiţională a ordinii publice
P. Lerebours-Pigeonnière admitea că dacă judecătorilor nu le este permis să se
pronunţe asupra contrarietăţii dintre normele de drept internaţional privat şi drepturile
fundamentale, aceştia pot să găsească în aceste drepturi orientări utile pentru a lărgi conţinutul
excepţiei de ordine publică internaţională franceză363. Continuând această idee, B. Goldman
susţinea că recunoaşterea la nivel internaţional sau european a anumitor drepturi dă un nou
elan acestora, iar noua perspectivă nu poate fi decât favorabilă indivizilor ale căror drepturi
sunt ameninţate364. Ideea acestor autori clasici de a include protecţia drepturilor omului în
cadrul unei ordini publice veritabil internaţionale sau universale nu este preluată în prezent de
doctrină365.
Reflecţiile lor stau totuşi la baza construcţiilor teoretice actuale, care susţin în
majoritate că excepţia de ordine publică este mecanismul de drept internaţional privat care
asigură corecta apărare a drepturilor omului în relaţiile internaţionale 366. Pentru că acest
mecanism are drept obiectiv salvgardarea „principiilor de justiţie universală considerate în
opinia franceză ca având o valoare internaţională absolută”367, este natural ca drepturile
fundamentale impuse în prezent prin Convenţia europeană a drepturilor omului să fie incluse
în cadrul acestora. Supleţea devine punctul forte al metodei. Prin intermediul excepţiei de
ordine publică, confruntarea reală dintre instituţiile străine şi concepţiile fundamentale ale
ordinii juridice a forului este astfel posibilă şi o normă străină teoretic contrară acestora ar
putea să primească aplicare dacă, datorită circumstanţelor proprii ale unei cauze, ea conduce
la rezultate care nu sunt şocante pentru for368. De altfel, utilizarea excepţiei de ordine publică
internaţională în această materie înseamnă recunoaşterea faptului că normele protejate de
363
P. Lerebours-Pigeonnière , «La Déclaration universelle… », art. précité, p. 255 şi urm. ;
364
B. Goldman, « La protection internationale des droits de l’homme et l’ordre public international
dans le fonctionnement de la règle de conflit des lois », în Mélanges R. Cassin, t. 1, 1969, p. 449 şi urm. ;
365
Pentru dezvoltări cu privire la această problemă, a se vedea infra §2-2°-B ;
366
P. Mayer, « La CEDH… », art. précité, p. 651 ; D. Cohen, « La convention européenne… », art.
précité, p. 451 ; J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », art. précité, p. 344-
345 ;
367
Cass, 25 mai 1948, Lautour, RCDIP, 1949, p. 89, notă Batiffol ; B. Ancel et Y. Lequette, GAJFDIP,
n° 19, p. 147 ;
368
În materie de repudieri, această poziţie a fost confirmată de Curtea de casaţie într-o hotărâre din
2001, fără a fi totuşi reluată în cauze ulterioare (din 2004, 2006) – a se vedea Cass. 3 iulie 2001, RCDIP, 2001, p.
704, notă L. Gannagé ; Dalloz, 2001, p. 3378, notă M.L. Niboyet – cauza privea recunoaşterea unei repudieri
pronunţate în Algeria între doi algerieni; abandonând fundamentul referitor la respectul dreptului la egalitate
între soţi, Curtea consideră că această recunoaştere poate avea loc dacă sunt îndeplinite trei condiţii: absenţa
fraudei soţului cu ocazia alegerii tribunalului, respectarea principiului contradictorialităţii şi a garanţiilor
apărării, compensaţii financiare acordate soţiei ; A se vedea şi J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et
ordre public international », art. precitat, p. 344-345 ;
149
CEDO nu au un domeniu de aplicare universal, că ele nu fac decât să promoveze o comunitate
de drept la un nivel regional. Domeniul drepturilor omului fiind unul dintre cele mai sensibile,
intervenţia mai puţin abruptă a excepţiei de ordine publică internaţională împotriva normelor
străine este soluţia cea mai adecvată prin toleranţa de care dă dovadă. Odată cunoscute
obiectivele şi justificarea lor, este posibil ca normele străine să aibă o şansă de a fi aplicate;
alte filozofii juridice nu trebuie în mod neapărat respinse din principiu şi doar acest mecanism
permite punerea lor în valoare. Concilierea dintre obligativitatea apărării principiilor
fundamentale şi necesitatea unei continuităţi între sistemele de drept devine astfel realizabilă.
Dacă doctrina este favorabilă şi încearcă să justifice această aplicare a excepţiei
de ordine publică pentru protecţia drepturilor fundamentale, jurisprudenţa franceză a ezitat
înainte de a o accepta. Funcţia principală a ordinii publice fiind aceea de a apăra interesele
statului forului şi, astfel, valori pe care acesta le consideră superioare, nu este cazul să
modificăm raţionamentul în funcţie de natura normei care trebuie introdusă în sistemul de
drept al forului.
A. Excepţia de ordine publică intervenind la nivelul legii aplicabile. Un

punct care nu ridică prea multe discuţii este posibilitatea de a controla prin intermediul
excepţiei de ordine publică compatibilitatea unei legislaţii străine desemnate de regula de
conflict cu Convenţia europeană a drepturilor omului369. Ceea ce contează pentru a caracteriza
încălcarea unei dispoziţii a CEDO nu este conţinutul în sine al legii străine, ci decizia care în
statul forului realizează concret violarea unui drept fundamental 370. Această decizie aparţine
forului, chiar dacă ea este pronunţată în aplicarea legii unui stat necontractant 371. Dacă regula
369
Amintim, totuşi, că în acest domeniu au existat discuţii cu privire la însăşi admisibilitatea principiului
intervenţiei drepturilor fundamentale de origine constituţională contra legilor străine desemnate de regulile de
conflict ale forului. Astfel, deşi s-a susţinut că o asemenea confruntare ar supune dreptul străin unui veritabil
control de constituţionalitate şi ar fi, de aceea, de neconceput, în doctrină s-a demonstrat că nu este vorba despre
un control abstract al normei străine, ci de o confruntare între rezultatul produs în statul forului prin aplicarea
acestei norme şi principiile fundamentale ale dreptului forului. Considerată din acest punct de vedere, intervenţia
drepturilor omului (de origine constituţională sau europeană) împotriva normei străine nu este deloc şocantă - a
se vedea Petra Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 3-4, n° 2 ; în acelaşi sens, Franz
Gamillscheg, « Ordine pubblico e diritti fondamentali », în Etudes en l’honneur de Roberto Ago, Le droit
international à l’heure de sa codification, Milano, Giuffrè, 1987, IV, p. 91-92 ;
370
Argumentul a fost utilizat în 1971 de către tribunalul constituţional german pentru ipoteza aplicării,
de către o autoritate germană, a unei reguli străine contrare unuia dintre drepturile garantate de Constituţie : « Il
s’agit seulement d’examiner si un acte interne émanant d’un pouvoir public allemand, dans une situation
concrète présentant plus ou moins des points de contact avec l’ordre interne, ne conduit pas à une violation des
droits fondamentaux. S’il en résulte que l’application du droit étranger heurte un droit fondamental, il ne
s’ensuite aucune condamnation générale de la règle étrangère, qui n’a pas été conçue pour être appliquée par
des autorités allemandes et qui peut être parfaitement justifiée dans son propre contexte juridique ; mais on se
borne à constater que son application concrète dans une situation donnée n’est pas compatible avec l’ordre
établi par notre Constitution » - hotărârea din 4 mai 1971, citată supra, RCDIP, 1974, p. 66 ;
371
Este de neconceput ca sub pretextul că violarea emană de la o normă străină, judecătorul chemat să o
aplice să aducă atingere, pe propriul său teritoriu, drepturilor garantate – P. Mayer, « La CEDH… », art. precitat,
150
sa de conflict impune aplicarea unei legi străine, judecătorul francez nu ezită să confrunte
conţinutul dispoziţiilor acesteia cu drepturile garantate de Convenţia europeană a drepturilor
omului.
Două decizii celebre pot fi invocate pentru a ilustra acest tip de raţionament. În
cauza Pistre372, examinând aplicabilitatea unei legi braziliene în materie de adopţie, Curtea de
Casaţie franceză constată că dispoziţiile acesteia (interzicând adoptarea unui copil brazilian de
către ne-brazilieni) „nu sunt contrare nici concepţiei franceze privind ordinea publică
internaţională, nici dispoziţiilor Convenţiei europene a drepturilor omului, nici acelora ale
Pactului internaţional al Naţiunilor Unite referitor la drepturile civile şi politice”. Fără ca
instanţa să integreze aici formal drepturile protejate de către CEDO în conţinutul excepţiei de
ordine publică, constatăm că acestea dobândesc o importanţă calitativă considerabilă în
dreptul internaţional privat francez, de natură să constituie un obstacol în calea receptării unei
legi străine.
Un alt exemplu, în care legea străină a fost efectiv înlăturată ca urmare a acestei
confruntări, priveşte principiul de egalitate a soţilor şi articolul 5 din Protocolul nr. 7 la
CEDO373. Curtea de Casaţie franceză ia în considerare tratamentul discriminatoriu rezervat
soţiei de legea elveţiană aplicabilă lichidării regimului matrimonial şi îi opune „aplicarea
directă” de către judecătorul francez a articolului amintit mai sus 374. Excepţia de ordine
publică internaţională nu este menţionată în mod expres, dar în cauză este tocmai acest
mecanism: contrarietatea dreptului elveţian este apreciată in concreto, sub viza unui principiu
general consacrat de o convenţie internaţională375. Invocarea textului internaţional constituie
doar argumentul care facilitează şi justifică pentru judecătorul forului înlăturarea unei norme a
unui alt stat european pentru contrarietate faţă de ordinea publică. Prin invocarea unei soluţii
partajate de comunitatea statelor europene, el nu face decât să dea mai mult credit propriei
sale poziţii376.
p. 651 ;
372
Cass. 31 janv. 1990, Pistre, RCDIP, 1991, p. 519 ;
373
Cass. 24 février 1998, Dalloz, 1998, IR, p. 79 ; RCDIP, 1998, p. 637, notă Droz ; D. 1999, somm., p.
290, notă B. Audit ; D. 1999, p. 309, notă J. Thierry : într-un partaj de bunuri după o procedură de divorţ între un
elveţian şi o franţuzoaică, regula de conflict franceză atribuie competenţă legii primului domiciliu al soţilor.
Această regulă de conflict este conformă principiului de egalitate a soţilor prevăzut la art. 5 din Protocolul nr. 7
la CEDO, dar legea desemnată de ea, legea elveţiană (art. 214 C. Civ., înainte de o reformă din 1984), acorda
avantaje importante soţului şi realiza în acest mod o discriminare.
374
Regăsim din nou confuzia dintre „aplicabilitatea directă” a unei convenţii internaţionale şi aplicarea
imediată a principiilor enunţate de aceasta;
375
Vezi B. Audit, nota citată supra, p. 290, denunţând totuşi erorile de perspectivă pe care această
poziţie le poate genera: chiar dacă drepturile fundamentale în cauză au o sursă internaţională, ele fac parte pur şi
simplu din valorile protejate prin ordinea publică, fără a avea o autoritate intrinsecă superioară;
376
Ibidem;
151
B. Excepţia de ordine publică intervenind cu ocazia controlului hotărârii
străine. Am putea aplica acelaşi raţionament în ipoteza în care litigiul priveşte recunoaşterea
în Franţa / România a unei decizii pronunţate în străinătate? Doctrina franceză consideră că nu
trebuie să facem diferenţe în tratamentul legilor şi hotărârilor străine: contează mai puţin că
violarea CEDO este mai vizibilă în primul caz; în ambele situaţii discutăm despre
introducerea în sistemul de drept al forului a unei norme străine care poate fi contrară
angajamentelor internaţionale ale acestuia în materie de drepturile omului377.
Această poziţie este susţinută de hotărâri ale Curţii europene a drepturilor
omului. Trebuind să se pronunţe asupra cererii lui Soering (cetăţean american pasibil de
pedeapsa cu moartea în Statele Unite, subiect al unei cereri de extrădare adresată Marii
Britanii), Curtea de la Strasbourg aminteşte mai întâi limita teritorială pe care articolul 1 o
impune domeniului Convenţiei378. Apoi, ea subliniază faptul că reproşul de violare a unui
drept fundamental nu era în speţă adresat unui stat ne-contractant, pentru ca articolul 1 din
CEDO să primească aplicare, ci unui stat contractant, Marea Britanie. Extrădându-l pe
Soering, acesta din urmă îşi aduce contribuţia la violarea de către Statele Unite a unui drept
garantat, iar răspunderea sa este angajată pentru propriul său act (extrădarea), al cărui rezultat
direct este expunerea unui individ unor tratamente inumane interzise de Convenţie379.
Această jurisprudenţă a fost transpusă de către doctrină în domeniul dreptului
internaţional privat pentru a susţine, prin analogie de raţionament, obligaţia judecătorului
forului de a verifica compatibilitatea unei hotărâri străine ce trebuie recunoscută cu normele
Convenţiei europene a drepturilor omului. Având obligaţia de a aplica Convenţia „astfel încât
exigenţele sale să rămână concrete şi efective”380, judecătorul forului trebuie să refuze
acordarea de exequatur unei decizii străine care încalcă anumite drepturi ale omului garantate
în interiorul sistemului său juridic. Este fără importanţă dacă statul străin (în care se realizează
violarea) este sau nu parte contractantă la CEDO 381. Ordinea publică, îmbogăţită cu drepturile
377
P. Mayer, « La CEDH … », art. precitat, p. 651 ;
378
Art. 1 din CEDO dispune : « Les Hautes parties contractantes reconnaissent à toute personne
relevant de leur juridiction les droits et le libertés définis au Titre I de la présente Convention ».
379
CEDH, 7 iulie 1989, Soering, în Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme, Paris, Sirey, 1998, p. 18 ; §85 al hotărârii dispune : « quand une décision d’extradition porte
atteinte, par ses conséquences, à l’exercice d’un droit garanti par la Convention, elle peut, s’il ne s’agit pas des
répercussions trop lointaines, faire jouer les obligations d’un état contractant au titre de la disposition
correspondante ».
380
A se vedea hotărârea Soering, citată supra, § 87 ;
381
Această poziţie se explică şi prin caracterul în mod necesar univoc al noţiunii de ordine publică
internaţională la un moment dat în sânul unui sistem de drept determinat. Utilizarea unei „ordini publice cu două
viteze” (expresie aparţinând dnei. H. Muir-Watt, notă sub Cass., 3 decembrie 1996, RCDIP, 1997, p. 329), una
mai redusă şi alta mai riguroasă - incluzând exigenţele CEDO -, este dificil de conceput şi nu ar putea fi permisă.
152
omului, trebuie să fie definită după un parametru invariabil, pentru care este indiferentă
provenienţa hotărârii pe care sistemul de drept al forului este chemat să o recunoască382.
După o scurtă abatere în 1990383, se pare că jurisprudenţa Curţii de Casaţie
franceze reflectă astăzi aceleaşi principii. Poziţia sa poate fi ilustrată cu o decizie pronunţată
într-o afacere privind protejarea dreptului de acces la tribunalul competent să statueze asupra
unei pretenţii, drept consacrat de articolul 6 din CEDO384. Într-o speţă în care judecătorii de
fond acordaseră exequatur unei hotărâri engleze de condamnare a unui francez la plata
cheltuielilor de judecată aferente unui proces început de acesta, dar necontinuat datorită
cuantumului prea ridicat al cauţiunii pretinse (cautio judecatum solvi), Curtea de Casaţie
franceză casează această decizie, deoarece „importanţa cheltuielilor astfel puse în sarcina
dlui. Pordea, a cărui cerere nu a fost nici măcar examinată (de instanţa britanică, compl.
noastră), era de natură să constituie, în mod obiectiv, un obstacol în cale liberului său acces
la justiţie.” Ultimul principiu este impus la nivel internaţional prin mecanismul excepţiei de
ordine publică, intervenind într-un mod extrem de suplu: decizia engleză nu este înlăturată
decât după confruntarea sa cu un principiu consacrat de Convenţia europeană a drepturilor
omului şi recunoscut de ordinea juridică franceză.
De asemenea, Curtea de Casaţie nu ezită să aplice aceleaşi principii în materie de
repudieri. Din 1994, Înalta Instanţă a modificat fundamentul hotărârilor sale de refuz de
recunoaştere, renunţând la utilizarea articolului 16 litera d) din Convenţia franco-marocană
382
Cu privire la situaţia în care o normă contrară ordinii publice a forului ar fi adoptată în cadrul unui
tratat (ratificat de for), J.-P. Niboyet afirma : «Les exigences de l’ordre public dans un pays donné sont telles
qu’elles ne supportent pas de régime dualiste, ce qui serait la négation de leur trait essentiel. … (La norme en
cause) a été volontairement acceptée, de sorte que l’on conçoit mal que la France ait désormais deux
conceptions de l’ordre public : l’une pour les rapports des Etats contractants, tandis que la seconde jouerait
uniquement entre la France et les autres Etats » (Traité de droit international privé français, t. III, Sirey,
Paris, 1944, spec. n° 934 bis, p. 267). Argumentul poate fi transpus cu uşurinţă situaţiei în care un stat ratifică o
convenţie care nu restrânge, ci îmbogăţeşte conţinutul propriei ordini publice internaţionale.
383
Într-o speţă privind recunoaşterea în Franţa a unei hotărâri gaboneze căreia i se reproşa încălcarea
dreptului la apărare al uneia dintre părţi, Curtea a răspuns : « Attendu, ensuite, que la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne crée d’obligations qu’à l’égard des Etats qui
y sont parties, ce qui n’est pas le cas de la République de Gabon ; que, dès lors, le juge de l’exequatur n’était
pas tenu de répondre à des conclusions inopérantes, invoquant la violation à l’étranger de l’article 6 de cette
Convention » (Cass., 10 juillet 1990, «L’affaire du jugement gabonais », RCDIP, 1991, p. 757-759). Doctrina a
criticat puternic această hotărâre - v. P. Mayer, « La CEDH … », art. précité, p. 651 şi urm.;
384
Civ. 16 martie 1999, Pordéa, JDI, 1999, p. 773, notă A. Huet ; G. Droz, «Variations Pordéa »,
RCDIP, 2000, p. 181 şi urm. ; Vezi şi Cass. 3 decembrie 1996, citată supra, notă H. Muir-Watt : fiind solicitată să
se pronunţe din nou asupra recunoaşterii unei hotărâri gaboneze căreia i se reproşa, de această dată,
imparţialitatea judecătorului din instanţa de origine, Curtea de Casaţie casează hotărârea pronunţată în apel,
afirmând cu claritate : «l’impartialité du juge est une exigence de l’ordre public international ». Chiar dacă
această decizie nu face nici o menţiune despre CEDO, este fară discuţie că imparţialitatea face parte, la fel ca şi
dreptul la apărare (în discuţie în speţa din 1990), din exigenţele procesului echitabil pe care statul forului s-a
angajat să le respecte.
153
din 1957 (compatibilitatea cu ordinea publică a forului) 385, în favoarea invocării drepturilor
procedurale, în special a dreptului la apărare, şi a principiului egalităţii soţilor386.
Dacă aplicarea drepturilor omului prin intermediul excepţiei de ordine publică

este susţinută prin argumente puternice şi numeroase exemple jurisprudenţiale, nu este mai
puţin adevărat că utilizarea acestui mecanism a fost contestată. Pentru a ne asigura că excepţia
de ordine publică îşi păstrează în continuare locul în acest domeniu, trebuie să ne pronunţăm
şi asupra celorlalte tehnici posibile de aplicare a drepturilor omului.
2° Aplicarea directă a drepturilor fundamentale

Pentru a garanta superioritatea materială şi formală a drepturilor omului, precum
şi respectarea exigenţelor dreptului internaţional, în doctrină a fost preconizată o altă
modalitate de intervenţie a acestora în relaţiile private internaţionale: aplicarea directă.
Deoarece aceasta este susceptibilă să se realizeze fie independent de orice raţionament de
conflict de legi, fie pentru a corecta desemnarea unei legi străine operată de o regulă de
conflict, vom prezenta succesiv fiecare dintre cele două forme ale sale.
A. Aplicarea directă a dispoziţiilor considerate imperative, independent de

mecanismul ordinar de conflict de legi. Pentru a compensa inconvenientele unei concepţii
tradiţionale restrictive, potrivit căreia „drepturile fundamentale nu pot produce efete juridice
în dreptul internaţional privat decât atunci când şi în măsura în care regulile de conflict
germane, inclusiv articolul 30 EGBGB, oferă această posibilitate”387, doctrina germană a
căutat alternative mai potrivite pentru apărarea drepturilor fundamentale garantate de
Constituţie. Pentru că acestea din urmă nu pot fi plasate, din punctul de vedere al domeniului
385
Poziţie criticabilă, de altfel, datorită faptului că violarea unei obligaţii internaţionale asumată pe cale
convenţională (textul Convenţiei franco-marocane preciza că actele de constatare a desfacerii căsătoriei dintre
marocani, pronunţate în Maroc, produc efect în Franţa în aceleaşi condiţii ca şi hotărârile de divorţ pronunţate în
străinătate) se poate analiza ca un fapt juridic ilicit din punctul de vedere al dreptului internaţional - vezi K.
Parrot, L’interprétation des conventions de droit international privé, thèse Paris I, 2004, n° 488-490, p. 419-
421 ;
386
De ex., Civ., 1 iunie 1994, RCDIP, 1995, p. 103 (a doua hotărâre) ; GAJFDIP, n° 63-64, p. 594 şi
urm. ; a se vedea, de asemenea Civ., 11 martie 1997 (D. 1997, jurisp., p. 400, notă M.L. Niboyet-Hoegy, în care
Înalta Curte afirmă că din art. 16 lit. b) din Convenţia din 1957 rezultă că este necesar « ca decizia străină să fi
respectat dreptul la apărare şi că recunoaşterea sa să nu fie contrară ordinii publice internaţionale, iar în
cuprinsul acestei din urmă exigenţe figurează egalitatea în drepturi şi obligaţii a soţilor cu ocazia desfacerii
căsătoriei, drept recunoscut de art. 5 din Protocolul nr. 7/22.11.1984 al CEDO… ») şi Civ. 1ère, 5 ianuarie 1999
(B.C.I., n° 7, p.4) în care Curtea de Apel ce recunoscuse o repudiere este cenzurată pe motiv că aceasta fusese
pronunţată „la cererea soţului şi în absenţa soţiei, ce nu fusese invitată la procedură”; evoluţiile recente ale
jurisprudenţei franceze în materie de repudieri vor fi analizate infra;
387
Extras din decizia din 4 mai 1971 a Curţii constituţionale germane (RCDIP, 1974, p. 65, notă C.
Labrousse) ;
154
lor de aplicare spaţial, în acelaşi plan ca şi dreptul material ordinar german, anumiţi autori au
sugerat astfel că nu poate aparţine legiuitorului ordinar sarcina de a determina, prin elaborarea
unor reguli de drept international privat, cazurile în care drepturile constituţionale se impun în
plan internaţional388. Această problemă ar trebui rezolvată plecând de la Constituţie însăşi, de
la exigenţele, scopurile şi conţinuturile drepturilor în cauză389.
Având drept obiectiv concilierea a două obiective contradictorii – refuzul
confruntării legilor străine cu drepturile protejate de Constituţie şi necesitatea de a asigura
eficacitatea concretă a celor din urmă în orice situaţie -, doctrina italiană a împrumutat, de
asemenea, calea aplicării imediate390. Dacă germanii preferă totuşi elaborarea unor reguli
unilaterale de conflict, speciale pentru Constituţie (IGRR, Internationales Grundrechtsrecht),
italienii se plasează în centrul metodei legilor de aplicaţie imediată sau necesară, deoarece
aceştia consideră că doar conţinutul drepturilor constituţionale (voinţa lor de a fi aplicate)
justifică intervenţia lor preferenţială.
Indiscutabil, cele două poziţii pot fi susţinute prin argumente serioase (a). Totuşi,
prin rigiditatea sa, tehnica preconizată nu este adecvată pentru satisfacerea intereselor
dreptului internaţional privat (b).
a) Argumente pro. Pentru că tehnica aplicării imediate are drept funcţie
principală apărarea politicilor legislative ale forului, ea ar putea să convină în mod deosebit
protecţiei drepturilor fundamentale, fără ca originea europeană a acestora să fie un obstacol în
acest sens391. Argumentul este totuşi puţin relevant, datorită faptului că acelaşi obiectiv este
urmărit şi de excepţia de ordine publică internaţională, şi trebuie completat cu altele.
Drepturi şi principii având un caracter esenţial, drepturile omului au fost
392
considerate de unii autori ca aparţinând lui jus cogens . Din acest motiv, aplicarea lor
388
W. Wengler, Juristenzeitung, 1965, p. 101-102; de asemenea, Bernstein, Ein Kollisionsrecht für die
Verfassung, NJW, 1965, p. 2273 şi urm., autori citaţi de F. Gamillscheg, art. precitat, p. 99;
389
Aceasta poziţie pare susţinută de Curtea constituţională germană în decizia sa din 4 mai 1971, citată
supra: „domeniul de aplicare a regulilor constituţionale nu poate depinde de modul în care dreptul ordinar
reglează un caz particular ; dimpotrivă, acest domeniu de aplicare trebuie să fie dedus din Constituţie însăşi » ;
astfel, pentru a înlătura legea spaniolă care interzicea căsătoria unui spaniol cu o nemţoaică divorţată, Curtea
oferă două posibilităţi judecătorilor de fond: fie considerarea drepturilor fundamentale ca o barieră care limitează
direct aplicarea legislaţiei desemnate de regula de conflict, fie analizarea excepţiei de ordine publică drept
„punctul de penetrare“ a drepturilor omului în dreptul internaţional privat, cu lărgirea considerabilă a sensului
acesteia, pentru că „orice atingere adusă acestor drepturi prin aplicarea legislaţiei străine declarate competente
ar declanşa intervenţia ordinii publice germane“ (RCDIP, 1974, p. 72);
390
T. Ballarino, Diritto internazionale privato, 1982, p. 147-148: autorul consideră că normele
constituţionale, “legi de ordine publică”, nu permit limitarea domeniului lor de aplicare la cazurile de aplicare a
legii italiene, ci acesta trebuie determinat în raport cu conţinutul normei înseşi, în raport cu “voinţa sa de a fi
aplicată”.
391
A se vedea acelaşi argument utilizat în materia dreptul concurenţei, în L. Idot, « Le domaine spatial
du droit communautaire des affaires », TCFDIP, 1991-1993, p. 145 şi urm. ;
392
A se vedea, reţinând această calificare, F. Sudre, Rép. Dalloz, Droit International, v° Droits de
l’homme, n° 18 ; D. Carreau, Droit international, Pédone, Etudes internationales, 7ème éd. 2001, n° 999, p. 412
155
imediată, cel puţin în situaţiile care au o legătură strânsă cu forul, ar fi soluţia ideală: pentru că
regula de conflict nu este de facto aptă să conducă la o soluţie satisfăcătoare (prin ipoteză ea
desemnează o lege străină ce violează aceste drepturi), tehnica legilor de poliţie se impune
prin economie de raţionament şi eficacitate.
De asemenea, pentru că aceste drepturi figurează într-o convenţie internaţională,
se poate considera că aplicarea imediată permite statelor să-şi îndeplinească în cel mai bun
mod posibil obligaţiile lor internaţionale. Absenţa oricărei marje de apreciere lăsată
judecătorului cu privire la intervenţia drepturilor omului ar fi o garanţie pentru respectarea
articolului 1 din Convenţie: „Înaltele părţi contractante recunosc oricărei persoane intrând
sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în Titlul I din această Convenţie”393.
Ca element suplimentar, avantajele aplicării imediate a drepturilor fundamentale
nu sunt deloc neglijabile. În primul rând, pentru a afirma caracterul fundamental al unor
asemenea soluţii, forul garantează respectarea lor sigură şi necondiţionată în interiorul
sistemului său de drept. Tehnica aplicării imediate evită analizele cazuistice, impuse de
intervenţia regulilor de conflict, şi permite astfel o transcriere fidelă a drepturilor omului în
câmpul relaţiilor internaţionale. În acest fel, luarea de poziţie din partea forului este evidentă
şi simbolică şi evită, în acelaşi timp, critica asigurării unei protecţii excepţionale, insuficiente
a unor valori aflate la fundamentul societăţii. În al doilea rând, soluţia se justifică şi prin
considerente de oportunitate: ea permite un tratament egal al persoanelor aflate în situaţii
similare, oricare ar fi lex causae şi dispoziţiile acesteia, iar această poziţie pare conformă
articolului 1 din CEDO, amintit mai sus.
b) Critici. Totuşi, metoda aplicării directe are anumite limite. Plecând de la o
hotărâre a Curţii de Apel din Paris, care nu a ezitat să pună în practică această tehnică de
raţionament juridic pentru a asigura salvgardarea drepturilor fundamentale ale omului într-o
speţă prezentând elemente de extraneitate, vom prezenta în continuare criticile care i-au fost
aduse.
În celebra decizie Osmar B.394, tribunalul parizian autorizează cererea unui
transsexual argentinian de modificare a actelor sale de naştere şi permite astfel punerea în
conformitate a stării lui civile cu noua aparenţă, pe motiv că CEDO este „de aplicaţie directă
şi urm.; M.L. Niboyet, « La mise en œuvre du droit international privé conventionnel », în Nouveaux juges,
nouveaux pouvoirs, Mélanges R. Perrot, 1995 p. 313 şi urm. ;
393
În doctrină au fost totuşi subliniate dificultăţile de transpunere a teoriei aplicării imediate (a
drepturilor protejate la nivel constituţional) în domeniul convenţiilor internaţionale: dacă un argument favorabil
unei aplicări preferenţiale ar fi importanţa valorilor în cauză, în schimb, faptul că normele internaţionale nu se
plasează în toate sistemele de drept la acelaşi nivel ierarhic ca textele constituţionale face această transpunere
mai delicată – a se vedea P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 9, n° 8 ;
394
C. Ap. Paris, 14 iunie 1994, decizie citată supra, notă Y. Lequette ;
156
în dreptul francez”, că „materia drepturilor omului este de ordine publică şi că protecţia
acestor drepturi trebuie asigurată atât în privinţa naţionalilor, cât şi în privinţa
resortisanţilor statelor terţe la Convenţie dacă aceştia sunt domiciliaţi pe teritoriul lor”, şi
aceasta „fără luarea în considerare a statutului personal al interesaţilor”.
Această decizie a dat doctrinei franceze ocazia de a-şi preciza poziţia în
dezbatere. O parte dintre autori au criticat în primul rând faptul că aplicarea directă a CEDO
ameninţă principiile generale ale dreptului internaţional privat. Recurgerea sistematică la
normele fundamentale poate crea o serioasă dezordine de ordin metodologic în sânul
sistemelor de conflict de legi. Invocarea unilateralismului în favoarea unei convenţii
internaţionale conduce la un domeniu de aplicare exorbitant pentru aceasta. Refuzând orice
luare în considerare a legii care guvernează statutul personal al părţilor interesate, hotărârea
tribunalului francez refulează metoda tradiţională a conflictului de legi. Orice efort de
asigurare a continuităţii internaţionale a vieţii juridice a subiecţilor de drept este ruinat
deoarece, sfera drepturilor protejate de CEDO fiind deosebit de largă, legile străine nu se vor
mai aplica în Franţa decât pentru „a completa rarele spaţii rămase încă neacaparate de către
judecătorii europeni”395. Această perspectivă ar putea fi acceptată dacă principiile europene de
drepturile omului ar avea un conţinut foarte precis şi detaliat, care le-ar permite să suplinească
396
înlăturarea legii în mod normal competente. Or, gradul lor de generalitate nu permite ca ele
să poată guverna a priori şi în mod exhaustiv o anumită situaţie juridică. În ciuda eforturilor
incontestabile ale jurisprudenţei Curţii de la Strasbourg, drepturile ce trebuie protejate nu sunt
univoce, o marja de apreciere reală există în ipoteze destul de numeroase397.
395
Y. Lequette, « Le droit international privé… », art. precitat, n° 196, p. 114 ;
396
Subliniat de ex. de P. Mayer, « La CEDH…», art. precitat, p. 663 ;
397
A se vedea, de ex., deciziile (de drept intern, dar cu o semnificaţie mai largă) ale Curţilor de Apel din
Paris (15 iunie 1990, RCDIP, 1991, p. 711, notă C. Labrousse-Riou) şi din Pau (19 februarie 1991, D. S. 1999,
Somm. Com., p. 59, notă F. Dekeuwer – Desfossez), şi respectiv a Curţii de Casaţie franceze, Ass. Plen., 31 mai
1991 (RCDIP, 1991, p. 711, notă C. Labrousse-Riou). Dacă instanţele inferioare validează contracte de
maternitate de substituţie făcând referire la art. 12 din Declaraţia universală a drepturilor omului şi la art. 8 §1
din CEDO care impun ca « regulile legale să nu facă obstacol integrării copilului în sânul familiei », Curtea de
casaţie respinge această poziţie plasându-se pe un teren diferit. Dacă ea nu evocă direct art. 2 din Declaraţia
universală a drepturilor omului, utilizarea acesteia poate fi prezumată, deoarece, potrivit Curţii, convenţia prin
care o mamă se angajează să conceapă un copil şi să poarte o sarcină pentru a abandona copilul la naştere
« contravine atât principiului indisponibilităţii corpului uman, cât şi aceluia al indisponibilităţii stării
persoanei ». Aceste poziţii contradictorii ilustrează ambiguitatea sintagmei drepturile omului şi incertitudinile la
care ea poate conduce. Sursele de referinţă fiind foarte numeroase, sensul drepturilor fundamentale ce trebuie
protejate nu este foarte clar şi acestea riscă să se contrazică. Aceeaşi imprevizibilitate a conceptelor poate fi
ilustrată prin jurisprudenţa CEDO în materie de transsexualism. După ce a admis că refuzul de a permite
schimbarea statutului personal al transsexualului nu era contrar articolului 8 alineatul 1 din CEDO (CEDO, 17
octombrie 1986, Rees c/ Marea Britanie), Curtea estimează că tratamentul rezervat în Franţa transsexualilor este
contrar respectului datorat vieţii private : CEDO, 15 martie 1992, Botella c/ France, JCP, 1992, II, 21955, notă
Garré ; Dalloz 1993, p. 101, notă Marguénaud ; a se vedea şi § 90 al hotărârii CEDO, 11 iulie 2002, Goodwin c/
Marea Britanie;
157
De asemenea, acordând drepturilor fundamentale o competenţă exorbitantă prin
intermediul recunoaşterii unei supremaţii materiale398 asupra raţionamentului conflictualist şi,
probabil, şi asupra altor convenţii internaţionale, această hotărâre păcătuieşte prin crearea
unor variaţii în ceea ce priveşte situaţia juridică a indivizilor, în funcţie de frontierele statale în
interiorul cărora se găsesc. Sexul „incert” poate fi urmat de o căsătorie incertă, de o relaţie de
filiaţie incertă ..., iar această soluţie se justifică, în numele deschiderii spre exterior, prin
apelul la valori ne-naţionale, dar comune, încurajate numai pentru a reduce distanţa dintre
originea naţională (internă) a normelor în cauză şi obiectul internaţional al dreptului
Nu în ultimul rând, această modalitate de intervenţie a drepturilor fundamentale
consacrate pe cale convenţională depăşeşte ceea ce este strict necesar pentru apărarea lor.
Obiecţia majoră ce poate fi adresată tezei aplicării imediate a drepturilor fundamentale este
inadecvarea metodei pentru scopul urmărit399. Protecţia ordinii juridice a forului constă în a
evita ca judecătorul, prin aplicarea unei legi străine sau prin recunoaşterea unei hotărâri
străine, să pronunţe o decizie care aduce atingere unui drept fundamental potrivit concepţiilor
forului, şi nu în a impune întotdeauna un rezultat determinat, ceea ce este cazul dacă facem o
aplicare imediată a drepturilor fundamentale. Această teorie ar putea fi susţinută atunci când
statul în cauză ar avea o poziţie izolată cu privire la problema discutată, realismul impunând
atunci aplicarea imediată. Totuşi, principiile fundamentale de protecţie a drepturilor omului
garantate de Franţa/România sunt cunoscute de numeroase alte sisteme de drept400, realizând
această comunitate de drept în care regula de conflict îşi îndeplineşte perfect atribuţiile.
Viziunea naţionalistă trebuie să cedeze în faţa apropierii sistemelor de drept401.
398
Se pare că judecătorii de la Curtea de Apel din Paris au confundat aplicabilitatea directă a Convenţiei
şi aplicarea imediată a dispoziţiilor sale în dreptul internaţional privat; or, dacă este exact că particularii pot
invoca direct CEDO în faţa judecătorilor francezi, acest lucru nu trebuie să aibă importanţă în ceea ce priveşte
raţionamentul ce trebuie aplicat în dreptul internaţional privat pentru a garanta respectul valorilor promovate de
această convenţie. Aplicabilitatea directă poate fi realizată pe două căi, aceea a legilor de poliţie, dar şi aceea a
excepţiei de ordine publică internaţională, iar problema este aici tocmai aceea de a şti care dintre cele două
perspective este mai potrivită – P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. precitat, p. 11 ;
399
P. Hammje, «Droits fondamentaux et ordre public», art. precitat, p. 11 ; faptul de a impune aplicarea
Convenţiei « fără luarea în considerare a statutului personal al persoanelor interesate » nu este justificat, în
special, din perspectiva exigenţelor dreptului internaţional privat ; acestea din urmă vizează înainte de toate
asigurarea unui tratament continuu al individului şi presupun, în consecinţă, o examinare a dreptului străin cu
scopul de a evita impunerea ineluctabilă a concepţiilor fundamentale ale forului unor sisteme de drept care au
făcut alegeri diferite, dar în egală măsură acceptabile.
400
CEDO este ratificată în prezent de 46 de state, Carta Drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene
(18 decembrie 2000) este aplicabilă în 27 de state;
401
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit., n° 830, p. 479 ;
158
Dacă aplicarea drepturilor omului în funcţia lor de localizare se dovedeşte
contestabilă, argumente serioase pot fi formulate în favoarea aplicării directe a drepturilor
omului după punerea în practică a raţionamentului conflictualist.
B. Aplicarea directă a CEDO după intervenţia raţionamentului

conflictualist. O obiecţie esenţială ridicată în doctrina franceză împotriva utilizării excepţiei
de ordine publică internaţională în acest domeniu este faptul de a condiţiona aplicarea unui
text internaţional (CEDO) de condiţiile de declanşare a unui mecanism de drept internaţional
privat, în ciuda locului superior ocupat de acest text în ierarhia normelor de drept402. Potrivit
lui Lena Gannagé, sub rezerva caracterizării unei veritabile antinomii între norma străină şi
dreptul fundamental, aplicarea directă a drepturilor omului ar asigura, de fapt, un respect mai
adecvat al ierarhiei normelor şi al condiţiilor de aplicare ale convenţiei internaţionale care le
consacră. Ea ar permite respectarea exigenţelor dreptului internaţional şi ar beneficia de o
legitimitate superioară pentru a contracara aplicarea altor convenţii internaţionale care, prin
conţinutul lor, aduc atingere drepturilor omului403. Această aplicare directă se distinge, totuşi,
de metoda legilor de poliţie; Lena Gannagé preconizează aplicarea directă a principiilor
garantând drepturile omului după ce regula de conflict şi-a produs efectele404.
Nu vom nega, argumentul încălcării ierarhiei normelor este serios. Totuşi, soluţia
propusă nu ne convinge.
Pe de o parte, pentru a contesta înlocuirea directă a legii străine cu articolele
Convenţiei, putem aminti din nou generalitatea şi ambiguitatea acestui text 405. De asemenea, şi
mai important, nu trebuie să uităm că ratificând Convenţia europeană, statul în cauză nu se
402
V. Lena Gannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé : étude
de droit international privé de la famille, Paris, LGDJ, 2001, spec. n° 324-325, p. 229-230 ; În prelungirea
acestei idei, a fost criticată inaptitudinea mecanismului ordinii publice de a reflecta toate cazurile posibile de
intervenţie a drepturilor fundamentale ale omului împotriva legilor străine. Plasând dezbaterea pe terenul
drepturilor procedurale, se poate susţine cu uşurinţă că utilizarea ordinii publice procedurale este incapabilă să
asigure, de exemplu, controlul unei norme străine de competenţă jurisdicţională care, la fel ca articolele 14 şi 15
din Codul civil francez, ar viola articolul 6 din CEDO - a se vedea L. Sinopoli, Le droit au procès équitable
dans les rapports privés internationaux, thèse, Paris I, 2000, n° 334 - 335, p. 342 - 344 ;
403
Autoarea dă exemplu celebra afacere Baaziz [litigiu între cele două soţii (dintre care una cetăţean
francez) ale unui algerian poligam decedat, având ca obiect partajul pensiei de urmaş, litigiu pe care Curtea de
Casaţie îl tranşează făcând apel la ordinea publică ; doctrina a criticat folosirea neobişnuită a excepţiei contra
unei norme materiale franceze elaborate pe cale convenţională (art. 29 din Convenţia franco-algeriană din 1965 –
partaj egal al pensiei între soţii) şi având un loc de prim plan în ierarhia normelor franceze de drept - Cass. civ., 6
iulie 1988, RCDIP, 1989, p. 71, notă Y. Lequette], pentru a susţine că dacă în practică utilizarea ordinii publice a
forului împotriva unei norme materiale fixate printr-un tratat internaţional se dovedeşte a fi imposibilă sau foarte
criticabilă, situaţia ar putea fi tranşată printr-o aplicare directă a drepturilor omului, chiar dacă această aplicare
este rezultatul rezolvării conflictului eventual de convenţii în beneficiul CEDO –L. Gannagé, La hiérarchie des
normes…, op. cit., p. 235, n° 328;
404
Léna Gannagé, La hiérarchie des normes…, op. cit., p. 235, n° 328 ;
405
A se vedea supra nota 49 şi deciziile deja citate;
159
angajează să-şi limiteze competenţa legislativă în domeniu, ci din contră, în numeroase cazuri
el este obligat să intervină prin măsuri pozitive în scopul de a garanta aceste drepturi 406.
Datorită faptului că CEDO nu formează un sistem de drept complet, ea nu poate fi utilizată ca
atare pentru a soluţiona litigiile între particulari 407; această convenţie are doar rolul unui
gardian care, fără a prescrie aplicarea unei dispoziţii precise, obligă să verificăm că normele
litigioase nu aduc atingeri prea grave principiilor de drepturile omului 408. Doar rezultatul
exprimat de textele CEDO trebuie conservat, sub rezerva diferitelor modalităţi susceptibile să
fie întâlnite în diversitatea legislaţiilor naţionale care au încorporat această Convenţie 409.
Înlocuirea directă a normei străine cu textul convenţional nu este dictată de exigenţele CEDO.
Pe de altă parte, dacă luăm în considerare mecanismul propus, nu vedem cum ar
putea fi denumit în dreptul internaţional privat altfel decât excepţia de ordine publică
internaţională. Valorile fundamentale pe care Convenţia şi-a propus să le apere sunt integrate
în sânul sistemului de drept naţional. Intervenind după desemnarea dreptului străin de către
regula de conflict, pentru a corecta efectele aplicării acestuia, drepturile omului joacă acelaşi
rol şi în acelaşi mod ca oricare altă valoare fundamentală a forului410.
Jurisprudenţa ignoră distincţia dintre utilizarea ordinii publice internaţionale şi
aplicarea directă. Dacă ne plasăm pe terenul repudierilor (acolo unde drepturile omului sunt
utilizate cel mai frecvent), am văzut deja că instanţa supremă franceză evocă împreună
ordinea publică şi principiul egalităţii soţilor, pentru a se opune recunoaşterii acestora în
Franţa. Trei hotărâri din 17 februarie 2004 411 aduc mai multe clarificări. Printr-una dintre
406
«…La Convention, comme en témoigne l’article 60, ne vise pas, en ses règles de fond, à se
substituer aux règles de droit interne, mais simplement à pallier les lacunes et les insuffisances. De surcroît, la
Cour de Strasbourg n’a pas développé une doctrine de la primauté de la norme conventionnelle comme l’a fait
la Cour de Luxembourg pour la norme communautaire, conduisant à évincer la norme nationale ou à en
empêcher la constitution.» - F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen », în Quelle Europe pour les droits
de l’homme ?, Bruylant, 1996, p. 59, nota 152 ; a se vedea şi § 25 din decizia CEDO, 9 octombrie 1979, Airey
c/ Marea Britanie ;
407
V.K. Vasak (Les dimensions internationales des droits de l’homme, Unesco, 1978, p. 708-709)
numeşte dreptul internaţional al drepturilor omului « drept derivat », « drept minimal », în opoziţie cu dreptul
privat al statelor, drept precis şi complet, în care lacunele sunt absente datorită interzicerii denegării de dreptate ;
408
Spiritul unui asemenea mecanism face trimitere la conceptul de directivă europeană (art. 189 din
Tratatul de la Roma) ;
409
L. Sinopoli, op. cit., p. 338, n° 327 ; a se vedea şi formularea hotărârii CEDO, 12 februarie 1985,
Collozza: « Les Etats jouissent d’une grande liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système
judiciaire de répondre aux exigences de l’article 6. La tache de la Cour ne consiste pas à leur indiquer, mais à
rechercher si le résultat voulu par la Convention se trouve atteint » (§ 30) ;
410
Dna. Gannagé trasează ea însăşi o paralelă între aplicarea directă a drepturilor omului şi intervenţia
acestora prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională : caracterizarea violării dreptului
fundamental de către norma străină, apreciere in concreto a conformităţii regulilor de drept cu CEDO – La
hiérarchie des normes…, op. cit., n° 332, p. 240-241;
411
V. Cass., 17 februarie 2004, D. 2004, jurisp., p. 815, notă P. Courbe ; RCDIP, 2004, p. 423, notă P.
Hammje – de fapt, în aceeaşi zi au fost pronunţate 5 hotărâri în materie de repudieri, dar numai trei dintre acestea
sunt utile pentru demonstraţia noastră.
160
acestea, referitoare la o repudiere marocană, singurul fundament invocat pentru a refuza
recunoaşterea unei decizii străine este încălcarea condiţiilor Convenţiei din 1957412 şi nu
găsim nicio referire la articolul 5 din Protocolul nr. 7 la CEDO. Celelalte două hotărâri,
referitoare la repudieri algeriene, aduc mai multe informaţii cu privire la modalitatea de
intervenţie a drepturilor omului. Potrivit Curţii, repudierea unilaterală a femeii de către bărbat
„este contrară principiului egalităţii soţilor cu ocazia desfacerii căsătoriei, recunoscut de
articolul 5 din protocolul n° 7 / 22 noiembrie 1984, adiţional Convenţiei europene a
drepturilor omului, pe care Franţa s-a angajat să îl garanteze oricărei persoane aflată sub
jurisdicţia sa, şi deci excepţiei de ordine publică internaţională rezervată de articolul 1 din
Convenţia franco-algeriană din 27 august 1964, din moment ce, la fel ca în speţă, cei doi soţi
erau domiciliaţi pe teritoriul francez”413.
Două elemente din acest motiv de casare sunt utile pentru demonstraţia noastră.
Pe de o parte, evocarea legăturilor dintre speţa în litigiu şi sistemul juridic francez (creată prin
domiciliul soţilor în Franţa) plasează discuţia pe terenul punerii în practică a mecanismului
ordinii publice internaţionale, mai precis al ordinii publice de proximitate: apare astfel voinţa
clară de limitare a domeniului de aplicare a drepturilor fundamentale de origine
convenţională, intervenţia lor nu este automată, ci depinde de întrunirea condiţiilor de
invocare a acestei excepţii. Pe de altă parte, utilizarea sintagmei „şi deci” scoate în evidenţă
relaţia care există între principiul european şi excepţia de ordine publică (includere),
infirmând astfel teoria confruntării directe dintre normele străine şi drepturile omului.
Aceeaşi poziţie poate fi observată într-o speţă mai recentă. Într-o hotărâre din 3
ianuarie 2006414 (de asemenea în materie de repudieri), unul din motivele de casare are o
formulare foarte apropiată de aceea folosită în hotărârile din 2004: regăsim atât asocierea
dintre articolul 5 din Protocolul nr. 7 şi excepţia de ordine publică internaţională 415, precum şi
412
Principalul motiv de casaţie este redactat în felul următor: « Attendu qu’il résulte de la combinaison
de ces textes [art. 13 al. 1er, art. 16, art. 19 et art. 21] que les décisions marocaines ne produisent effet en
France que si la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée et si elles sont passées en force de
chose jugée et susceptibles d’exécution. »
413
Cass., 17 februarie 2004, (n° 256), decizie citată supra; folosind termeni identici, a se vedea Civ., 25
octombrie 2005 (n° 582), Bulletin d'information de la Cour de Cassation n° 637 du 01/04/2006 (disponibilă pe
www.courdecassation.fr);
414
Cass., 3 ianuarie 2006, RCDIP, n° 3/2006, p. 627, notă M.P. Najm ;
415
Trebuie totuşi să amintim faptul că nici în această decizie, nici într-una (n° 258) din cele pronunţate
pe 17 februarie 2004, conjuncţia « deci » nu este utilizată pentru a caracteriza relaţia dintre articolul 5 din
Protocolul nr. 7 şi excepţia de ordine publică internaţională; dar această absenţă nu este importantă pentru fondul
problemei, ea ar fi justificată prin considerente stilistice – a se vedea M.P. Najm, notă sub Cass., 3 ianuarie 2006,
dec. citată supra, p. 634, n° 2 ; P. Courbe, « Le rejet des répudiations musulmanes », D. 2004, Chron., p. 816, n°
7;
161
caracterizarea proximităţii416. Stabilizarea poziţiei Curţii de Casaţie în materie de repudieri
este astfel însoţită de clarificarea modalităţilor de intervenţie a drepturilor omului împotriva
normelor străine contrare.
Această afirmare jurisprudenţială a includerii drepturilor omului în conţinutul
excepţiei de ordine publică internaţională nu răspunde, este adevărat, criticii încălcării
ierarhiei normelor. Putem totuşi spera că datorită trăsăturilor mecanismului tradiţional al
dreptului internaţional privat (actualitate, apreciere in concreto) cazuri reale de asemenea
încălcări vor fi foarte rare417. Prezenţa lor va fi tributul plătit pentru existenţa unor interese
ireconciliabile în acest domeniu (suprapunere între un obiectiv de justiţie internaţională şi un
altul de justiţie materială), creând un impas ce nu poate fi soluţionat decât printr-o rupere a
echilibrului în favoarea unuia dintre acestea. Acceptând acest inconvenient, preferăm să
evităm devierea prin tehnica aplicării directe.
În ciuda argumentelor care ar putea fi invocate pentru a susţine aplicarea altor

metode, tradiţionala excepţie de ordine publică internaţională îşi păstrează locul pentru a
asigura apărarea drepturilor fundamentale în relaţiile private internaţionale. Totuşi, această
constatare nu înseamnă că lucrurile sunt definitiv stabilite. Plusul de precizie adus de Curtea
europeană în definirea conţinutului drepturilor fundamentale este semnul creării unei ordini
juridice europene, în care acestea s-ar putea arăta din ce în ce mai intolerante; subliniind
funcţia constructivă a acestui mecanism în raporturile intra-europene, doctrina actuală insistă
asupra unei reînnoiri a problematicii.
§ 2. Evoluţia problematicii prin luarea în considerare a

conţinutului valorilor protejate
416
« Est contraire à l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention
européenne des droits de l’homme et, dès lors que les parties ont leur domicile en France, à l’ordre public
international, la décision d’une juridiction étrangère constatant la répudiation unilatérale du mari sans donner
effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre
que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial ».
417
Am putea imagina şi situaţii contrare, în care drepturile omului sunt puse în valoare prin intermediul
excepţiei de ordine publică, în speţe care nu intră în domeniul de aplicare propriu-zis al CEDO. Incluse în
categoria principiilor generale de drept apărate de statul forului, drepturile omului ar putea fi « invocate ca
principii generale deosebit de imperative, ca expresie a unei ordini publice veritabil internaţionale » - Ch.
Jarrosson, « L’arbitrage et la Convention européenne des droits de l’homme », Rev. Arb., 1989, p. 573, spec. p.
600 ;
162
Luarea în considerare a conţinutului valorilor protejate este semnul unei evoluţii
a perspectivei tradiţionale a excepţiei de ordine publică internaţională. Jurisprudenţa Curţii de
la Strasbourg se îmbogăţeşte, ceea ce aduce în acelaşi timp multiplicarea drepturilor
fundamentale şi un plus de precizie pentru definirea fiecăruia. Respectul crescut arătat
standardelor convenţionale este însoţit de o ridicare a pragului de toleranţă a ordinii juridice
franceze în faţa normelor străine; domeniul de intervenţie a excepţiei de ordine publică se
lărgeşte (1°). Pentru a ţine cont de aceste evoluţii şi a le concilia cu metodele dreptului
internaţional privat, doctrina pune din ce în ce mai mult accentul pe specificitatea drepturilor
ce trebuie protejate şi insistă asupra necesităţii de a adapta mecanismul conţinutului în cauză
(2°).
1° Ordinea publică şi perfecţionarea jurisprudenţei Curţii europene a
drepturilor omului
În jurisprudenţă, există dovezi ale unei transformări profunde şi remarcabile, prin
care perspectiva naţionalistă al cărei vector tradiţional este ordinea publică dispare şi un punct
de vedere european câştigă din ce în ce mai mult loc. Mai mult decât o simplă schimbare de
conţinut, această substituire antrenează o modificare a rolului însuşi al ordinii publice în
contextul conflictului de legi. Cel mai naţionalist dintre toate conceptele juridice devine,
dintr-un anumit punct de vedere, cheia de boltă a edificiului european. Evoluţia cea mai
semnificativă este înregistrată cu privire la articolul 6 din CEDO, referitor la dreptul la un
proces echitabil. Deciziile Curţii de la Strasbourg creează un corp articulat de principii legate
de echitatea procedurală, de origine specific europeană, pe care tribunalele statelor
contractante trebuie să le aibă în vedere atunci când examinează conformitatea deciziilor
originare din alte state, semnatare sau nu ale Convenţiei europene a drepturilor omului.
Ordinea publică internaţională destinată să asigure salvgardarea lor devine în acest caz
instrumentul realizării integrării judiciare.
A. Ordinea publică şi multiplicarea principiilor de drepturile omului.

Drepturile omului au o importanţă crescândă în sânul ordinii juridice franceze/române. Acest
lucru se datorează atracţiei suscitate de CEDO şi, în acelaşi timp, generalităţii formulării lor,
care lasă judecătorilor o largă marjă de manevră în misiunea lor de interpretare. Sub presiunea
jurisprudenţei de la Strasbourg, apar unele schimbări decisive în ceea ce priveşte domeniul
conţinutului şi funcţiei excepţiei de ordine publică internaţională.
163
Marile principii fundamentale au fost interpretate în mod îndrăzneţ. Dreptul la un
proces echitabil a devenit dreptul la executarea hotărârii judecătoreşti 418 sau dreptul de a nu
depune mărturie contra propriei persoane419. Dreptul la respectarea vieţii private a devenit
dreptul unui individ de a lega şi cultiva la serviciu relaţii cu colegii 420, dreptul la protecţia
numelui de familie421, dreptul imigranţilor din a doua generaţie de a nu fi expulzaţi 422, dreptul
unui transsexual de a nu fi constrâns prea frecvent de a releva sexul său veritabil şi care nu
corespunde aparenţei sale423, dreptul deţinuţilor la protecţia corespondenţei424. Convenţia se
aplică unor situaţii care nu au fost la origine luate în considerare de către redactorii ei, semn al
unei extinderi semnificative a conţinutului său. Uneori suntem cu adevărat departe de textul
iniţial.
Dacă se consideră că toate aceste drepturi sunt fundamentale pentru ordinea
juridică a forului şi trebuie protejate prin intermediul excepţiei de ordine publică, rezultă o
extindere a domeniului de intervenţie a acesteia. Într-o materie atât de important, orice normă
străină contrară drepturilor omului ar trebui să fie înlăturată aproape automat; ne apropiem
astfel de rigiditatea legilor de poliţie, pentru a accentua separaţia faţă de anumite sisteme de
drept care au optat pentru soluţii doar diferite, şi nu cu adevărat şocante.
Soluţia nu este totuşi satisfăcătoare: rezolvarea brutală adusă conflictului de
civilizaţii este însoţită de o devalorizare a excepţiei de ordine publică înseşi 425. Pentru a
controla aceste inconveniente, o distincţie se impune. Dacă drepturi precum acela de a se
apăra în justitie, egalitatea bărbaţilor şi a femeilor sau dreptul la libertate fac parte
incontestabil dintre principiile recunoscute în concepţia franceză ca având o valoare
internaţională absolută426, altele sunt mult mai puţin importante. Egalitatea între filiaţia
legitimă, cea naturală şi cea adulterină, dreptul unui transsexual la modificarea stării sale
civile, dreptul homosexualilor de a se căsători (sau de a adopta), „dreptul la copil” suscită încă
dezbateri importante peste tot, chiar în sânul statelor europene. Odată recunoscute de către
418
CEDH, Hornsby c/ Grecia, 19 martie 1997, JCP 1997.II.22949, notă O. Dugrip et F. Sudre :
« l’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considérée comme faisant
partie intégrante du procès au sens de l’art. 6 » (§ 40 al deciziei) ;
419
CEDH, 25 februarie 1993, Funke c/ France (§ 44) ;
420
CEDH, 16 decembrie 1992, Niemietz c/ Germania, JDI, 1993, p. 755, notă E. Decaux şi P.
Tavernier ; CEDH, 16 aprilie 2002, D. 2003, somm. 527, notă C. Bârsan ;
421
CEDH, 22 februarie 1994, Burghartz c/ Elveţia, JDI, 1995, p. 744, notă E. Decaux şi P. Tavernier ;
RTDH, 1995, p. 57, notă H. Hausheer ;
422
CEDH, 26 martie 1992, D. 1993, somm., p. 388, notă J.-F. Renucci ;
423
CEDH, 25 martie 1992, D. 1993, p. 101, notă J.-P. Marguénaud ;
424
CEDH, 21 februarie 1975, Golder c/ Marea Britanie, AFDI, 1975, p. 330, notă R. Pelloux ; CEDH,
26 februarie 1993, Messina c/ Italia;
425
Y. Lequette, « Le droit international privé… », art. précité, n° 200, p. 117 ;
426
Vezi H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (le
funambule et l’arc-en-ciel), Cours général, RCADI, 2005, vol. 312 ;
164
Curtea europeană, judecătorii naţionali vor fi solicitaţi să le aplice în situaţii având elemente
de extraneitate. Dacă excepţia de ordine publică va fi utilizată pentru a apăra asemenea valori,
trebuie să acceptăm că ceea ce justifică acest demers nu mai este caracterul fundamental sau
universalitatea drepturilor în cauză, ci, dimpotrivă, nevoia de a întări, în raport cu alte sisteme
de drept străine, poziţia pe care dreptul forului o promovează 427. Pentru a tempera temerile de
devalorizare evocate supra, apare astfel cu atât mai justificată impunerea, în jurisprudenţă 428
sau în legislaţie429, a unei noi condiţii pentru declanşarea excepţiei de ordine publică
internaţională: caracterizarea proximităţii430. Deşi anumite dificultăţi sunt inevitabile, în
special cele referitoare la legăturile care permit aprecierea acestei proximităţi 431, credem că
aceasta este singura poziţie care asigură o conciliere între interesele implicate. Mecanismul şi
funcţia excepţiei nu sunt trădate (proximitatea fiind o altă faţetă a aprecierii in concreto a
ordinii publice); apărarea maximală a valorilor reprezentate de drepturile fundamentale se
combină mai armonios cu coordonarea sistemelor de drept, obiectiv specific al dreptului
Evoluţii cel puţin la fel de importante trebuie subliniate cu ocazia analizei
funcţiei tradiţionale a excepţiei de ordine publică. Dacă rolul său originar este în primul rând
defensiv, acesta este lăsat deoparte cel puţin în ceea ce priveşte spaţiul european; excepţia de
427
În această ipoteză « c’est la précarité – réelle ou supposée – de la politique législative du for, plutôt
qu’une indignation suscitée par le contenu de la loi étrangère qui explique l’opposition à l’application de celle-
ci » - v. B. Audit, Droit international privé, Paris, Economica, 2006, n° 313, p. 261;
428
În afară de cauzele citate supra în materie de repudieri, a se vedea în jurisprudenţa franceză : Civ. 1
aprilie 1981, JDI, 1981, p. 812, notă D. Alexandre (ordinea publică internaţională impune recunoaşterea
facultăţii femeii franceze şi având reşedinţa în Franţa de a solicita şi obţine divorţul) ; Civ., 10 februarie 1993,
RCDIP, 1993, p. 662, notă J. Foyer (legea tunisiană care nu recunoaşte filiaţia naturală este contrară ordinii
publice internaţionale franceze, din moment ce ea are ca efect privarea unui copil francez sau care rezidă în mod
obişnuit în Franţa de dreptul de a solicita stabilirea filiaţiei sale).
429
A se vedea, de exemplu, articolul 107 alin. 2 lit. c) din Codul civil spaniol (modificat printr-o lege din
septembrie 2003), care dispune că legea spaniolă va guverna divorţul dacă unul dintre soţi este spaniol sau îşi are
reşedinţa obişnuită în Spania în trei cazuri, în special „dacă legile indicate în primul paragraf al acestui alineat
nu recunosc separaţia de corp sau divorţul sau o fac în mod discriminatoriu sau contrar ordinii publice”
(RCDIP, 2003, p. 783, obs. A. Quinones). De asemenea, articolul 57 § 2 din Codul belgian de DIP din 2004
include printre condiţiile în care o repudiere pronunţată în străinătate poate fi, excepţional, recunoscută în Belgia
necesitatea absenţei proximităţii dintre acea cauză şi orice stat care nu cunoaşte instituţia repudierii;
430
Cum a fost subliniat în doctrină, apariţia ordinii publice de proximitate reprezintă, de altfel,
transformarea esenţială înregistrată de mecanismul tradiţional al excepţiei sub influenţa drepturilor fundamentale
– V. Guy Canivet, « La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français », allocution
au XVIème Congrès de l'Académie internationale de droit comparé, Brisbane 14-20 juillet 2002, disponibilă pe
http://www.courdecassation.fr/formation_br_4/2002_2036/juridiques_du_8351.html ;
431
O primă problemă priveşte oportunitatea de a lăsa judecătorului sarcina de a determina aceste
legături (poziţie care corespunde principiului însuşi al excepţiei de ordine publică - apreciere in concreto, dar
căreia îi poate fi reproşată o prea mare insecuritate juridică) sau de a interveni pe cale legislativă făcând apel la
clauze speciale de ordine publică (pentru a asigura o anumită unitate, în detrimentul unei poziţii mai suple,
evolutive) ; o altă problemă priveşte identificarea însăşi a acestor legături : ar trebui să reţinem naţionalitatea,
domiciliul, reşedinţa obişnuită, locul naşterii… ; aceste elemente trebuie să fie luate în considerare în mod
alternativ sau cumulativ ? Pentru o ilustrare a diversităţii soluţiilor care se regăsesc în practică, a se vedea H.
Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 494-502, p. 430-434 ;
165
ordine publică devine instrumentul de construire a unui nou corp de principii comune. Chiar
dacă legislaţia unui stat membru este judecată de către Curte contrară Convenţiei europene a
drepturilor omului, asupra acestui stat nu apasă obligaţia de a modifica norma litigioasă 432. În
schimb, dincolo de faptul că păstrarea acestei legislaţii ar putea da naştere unor noi recursuri
contra statului în cauză în faţa Curţii, toate deciziile CEDO vor putea fi luate în considerare de
către judecătorii din celelalte state contractante cu ocazia unei eventuale aplicări a dispoziţiei
litigiose (aplicare determinată de intervenţia raţionamentului conflictualist) sau a unei cereri
de recunoaştere a unei hotărâri străine care a făcut aplicarea dispoziţiei litigioase. O nouă
confruntare a acestor norme cu principiile fundamentale de protejare a drepturilor omului ar
conduce automat la înlăturarea primelor prin intermediul excepţiei de ordine publică
internaţională: toleranţa raţionamentului conflictualist este absentă sau, cel puţin, pe cale de
dispariţie433. Drept consecinţă, interese legate de imaginea pe plan intern şi internaţional,
precum şi de evitare a unor noi condamnări, determină totuşi statele contractante ale CEDO
să-şi adapteze legislaţiile în conformitate cu textul de referinţă. Protecţia asigurată drepturilor
indivizilor în spaţiul european se armonizează astfel spre limita ei superioară. Ceea ce înainte
era un factor de diviziune şi de particularităţi locale devine „numitorul comun” destinat să
asigure protecţia valorilor unei noi ordini juridice europene.
B. Perfecţionarea standardelor ce trebuie respectate. Schimbările cele mai
importante apar în ceea ce priveşte dreptul fundamental la justiţie procedurală. Sub influenţa
Curţii de la Strasbourg, acest drept primeşte o importanţă din ce în ce mai mare în diversele
sisteme de drept naţionale. Ordinea publică internaţională, destinată să asigure salvgardarea
acestuia, poate să devină în acest caz instrumentul construirii unui nou corp de principii
comune, care definesc progresiv procesul judiciar în termeni de garanţii fundamentale.
Deoarece instituţiile de drept diferite desemnate prin aplicarea normelor străine
nu ar trebui să fie înlăturate automat nici măcar în acest context al protejării drepturilor
omului, în jurisprudenţă putem întâlni modulări în funcţie de importanţa drepturilor garantate
şi de atingerile care le sunt aduse. Mai recent este promovată o poziţie rigidă, ceea ce
demonstrează voinţa de a impune standardele europene dincolo de spaţiul european integrat.
Evoluţia concepţiei clasice. Având în vedere jurisprudenţa Curţii de la
Strasbourg într-un anumit moment din evoluţia ei, am fi putut crede că beneficiază de un
432
Hotărârile sunt declaratorii, având o autoritate relativă de lucru judecat şi privind doar cauza
soluţionată – G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme, 1989, p. 193 ; pentru
mai multe detalii, a se vedea M. de Salvia, «La cour européenne des droits de l’homme est-elle par la nature de
ses arrêts un véritable tribunal de pleine juridiction ?», RTDH, n° 67/2006, p. 483 ;
433
Pentru o critică, a se vedea Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux… »,
art. citat supra, p. 103 şi urm.;
166
tratament „favorizant” (prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională) doar
principiile considerate esenţiale. În orice caz, aceasta este poziţia care rezulta din decizia
Drozd şi Janousek a Curţii europene a drepturilor omului: „Deoarece Convenţia nu obligă
părţile contractante să impună regulile ei şi statelor sau teritoriilor terţe, nu îi incumbă
Franţei să verifice dacă procedura care a condus la această condamnare îndeplinea fiecare
dintre condiţiile prevăzute de articolul 6. A pretinde un asemenea control în privinţa modului
în care o instanţă a unui stat necontractant aplică principiile care se degajează din acest text
ar contracara, de asemenea, tendinţa actuală de întărire ajutorului internaţional în domeniul
judiciar, tendinţă în mod normal favorabilă părţilor interesate. Statele contractante trebuie
totuşi să se abţină de la a-şi aduce concursul dacă este evident că o asemenea condamnare
rezultă dintr-o denegare flagrantă de justiţie” 434. Aceeaşi perspectivă este urmată şi în alte
decizii ulterioare435. Curtea dă dovadă de prudenţă, ea decide să limiteze confruntarea
normelor străine cu principiile fundamentale doar în anumite cazuri excepţionale.
Cum poate fi interpretată această hotărâre în dreptul internaţional privat?
Anumiţi autori au invocat teoria efectului atenuat al ordinii publice. Astfel, F. Sudre afirmă că
atunci când este vorba despre o situaţie creată într-un stat terţ şi care produce efecte într-un
stat contractant, ordinea publică nu produce decât un efect atenuat436. În acelaşi sens se
pronunţă E. Fohrer437, iar raţionamentul său are ca punct de plecare un fragment din opinia
434
§ 10 al hotărârii CEDO din 26 iunie 1992, Drozd et Janousek c/ Franţa şi Spania, RTDH, 1993, p.
87, obs. G. Cohen-Jonathan şi J.-F. Flauss, într-o afacere privind problema violării CEDO de către Franţa şi
Spania prin refuzul de revizuire a unei hotărâri andorane, criticată de reclamanţi ca fiind obţinută în urma unui
proces inechitabil.
435
CEDO, 24 octombrie 1995, Iribarne Pérez c/ Franţa (plângere introdusă împotriva Franţei de către
un condamnat andoran care trebuia să îşi execute acolo pedeapsa, pentru violarea de către acest stat a articolului
5§4 din CEDO – dreptul la un recurs pentru a se examina legalitatea detenţiei ; Curtea consideră că Franţa nu a
violat acest text deoarece « le contrôle exigé par l'article 5§4 se trouvait donc incorporé dans le jugement de ce
dernier [Tribunal andorran de Corts, notre note] » - § 31) ; CEDO, 12 iulie 2001, Hans - Adam II : Curtea
respinge cererea introdusă de actualul monarh al statului Liechtenstein împotriva Germaniei, având ca obiect
sancţionarea refuzului de acceptare a tribunalelor germane a competenţei lor pentru a se pronunţa asupra unei
confiscări care a avut loc în Republica Cehă după cel de-al doilea război mondial (şi asupra căreia exista deja o
hotărâre cehă). Chiar dacă decizia curţii nu priveşte în principal problema recunoaşterii unei hotărâri străine,
unul din paragrafele ei face referire la aceasta : (§ 64) « A ce propos, la cour relève qu’il n’incombait pas aux
juridictions allemandes de rechercher si le critère appliqué dans la procédure devant la cour administrative de
Bratislava qui a débouché sur la décision de novembre 1951 était adéquat, en particulier sous la perspective des
garanties procédurales de la Convention (voir, mutatis mutandis, Drozd et Janousek c/ France et Espagne, arrêt
du 26 juin 1992, série A n° 240, p. 34 § 110.) » ;
436
Această afirmaţie nu este generalizată, autorul deduce că ordinea publică atenuată nu intervine decât
în materie procedurală şi în cazul unei violări flagrante a unui drept prevăzut în Convenţie – a se vedea F. Sudre,
« L’ordre public européen », în L’ordre public : Ordre public ou ordres publics Ordre public et droits
fondamentaux, (dir. M.J. Redor), Actes du Colloque de Caen, 11-12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p.
127, n° 32 ;
437
Atunci când dreptul sau situaţia juridică a fost creat(ă) în străinătate, trebuie să nu pretindem un
respect prea rigid al dispoziţiilor Convenţiei, cu condiţia totuşi ca exigenţele esenţiale ale acesteia să fie
respectate ; toate principiile CEDO, fără distincţie, fac parte din excepţia de ordine publică internaţională, dar
pragul de toleranţă faţă de soluţiile străine contrare variază în funcţie de proximitatea cu forul - E. Fohrer,
L’incidence de la CEDH sur l’ordre public international français, mémoire de DEA, Bruylant, Bruxelles,
167
concurentă a judecătorului Matscher în hotărârea Drozd şi Janousek : « la responsabilité d’un
état contractant peut être engagée du fait qu’il prête la main à l’exécution d’un jugement
étranger - provenant d’un état contractant ou tiers - qui avait été obtenu dans des conditions
qui constituent une violation de l’art. 6. … Evidemment, il doit s’agir d’une violation
flagrante de l’article 6 (art. 6) ou, pour dire par d’autres mots, dans son applicabilité
indirecte, l’article 6 (art. 6) ne déployant qu’un effet atténué, moindre que celui qu’il
déploierait s’il était directement applicable (la doctrine de « l’effet atténué » de l’ordre
public en matière de reconnaissance des jugements ou d’actes publics étrangers est bien
connue en droit international)… »438.
Această interpretare nu ni se pare corectă. Este adevărat, excepţia de ordine
publică nu presupune înlăturarea sistematică a oricărei norme străine care aduce atingere
concepţiilor fundamentale ale forului, ci impune, de asemenea, luarea în considerare (sub o
formă sau alta – efect atenuat în Franţa, Binnenbeziehung în Germania...) a legăturilor pe care
situaţia le prezintă cu statul judecătorului sesizat cu litigiul. Justificată în cazul recunoaşterii
unei decizii provenind dintr-o ţară străină prin respectarea previziunilor părţilor, dar şi prin
atenuarea exigenţelor forului cu privire la situaţiile localizate preponderent în sisteme de drept
străine, această orientare ar trebui să fie urmată oricare ar fi sursa drepturilor fundamentale
care trebuie să fie protejate 439. Totuşi, riscăm să ignorăm astfel faptul că forma atenuată a
excepţiei de ordine publică nu este susceptibilă să intervină în materia garanţiilor
procedurale440. Această ultimă poziţie se justifică atât prin imposibilitatea realizării unei
comparaţii între instanţa directă şi instanţa de exequatur441, precum şi prin depăşirea limitelor
efectului atenuat precizate de hotărârea Rivière442. Severitatea este explicabilă, exigenţele
1999, p. 80, n° 116 ;
438
Opinie concordantă, Rev. univ. d. h., 1992, p. 333 ;
439
De ex., Curtea de Casaţie franceză nu acordă importanţă, pentru intervenţia excepţiei de ordine
publică internaţională, faptului că principiul protejat are o valoare constituţională ; ea aplică o lege străină care
interzice greva, chiar dacă acest drept este protejat prin Constituţie (Soc. 16 juin 1983, RCDIP, 1985, p. 85, notă
M. Simon-Depitre) ; De asemenea, chiar dacă impune autorităţilor germane respectarea drepturilor promovate de
Constituţie şi în situaţiile de drept internaţional privat, Tribunalul constituţional german nu uită să precizeze, în
hotărârea sa din 4 mai 1971, citată supra, că această obligaţie nu este automată : « un droit fondamental peut
supposer de façon essentielle, au sein du domaine d’application de la Constitution, un certain lien avec l’ordre
social, de sorte qu’une application illimitée de ces droits dans toutes les situations intéressant l’étranger
manquerait son but » (p. 67).
440
B. Ancel, Y. Lequette, GAJFDIP, n° 45, 4 octombrie 1967, Bachir, p. 420, n° 8; H. Muir -Watt,
notă, RCDIP, 1997, p. 330; L. Sinopoli, op. cit., n° 348 şi urm., p. 357 şi urm. ;
441
Nu are sens să vorbim despre efectul atenuat al ordinii publice procedurale în privinţa hotărârilor
străine din moment ce, judecătorul francez fiind întotdeauna obligat să aplice legea sa naţională de procedură,
efectul deplin al acestei ordini publice nu este niciodată susceptibil să se producă – a se vedea B. Ancel, Y.
Lequette, op. cit., p. 420, n° 8 ; L. Sinopoli, op. cit., n° 349-352, p. 358 -360 ;
442
Cass. civ., 17 aprilie 1953, RCDIP, 1953, p. 214, notă H. Batiffol : «La réaction à l’encontre d’une
disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en
France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à
l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français». Doctrina
168
ordinii publice de procedură „constituie întrucâtva matricea celorlalte condiţii de
recunoaştere a hotărârilor străine; în absenţa unei proceduri legale în faţa unei instanţe
independente şi imparţiale, nu putem avea o hotărâre judecătorească demnă de acest
nume”443.
Se pare că un alt sens trebuie atribuit acestei hotărâri: ea nu se plasează pe
terenul punerii în aplicare a efectului atenuat al ordinii publice, ci sugerează că toate soluţiile
degajate de Curtea europeană cu privire la articolul 6 nu sunt neapărat atât de esenţiale încât
să fie incluse în cadrul valorilor protejate prin ordinea publică internaţională 444. Aceasta este
singura interpretare care poate tempera temerile legate de multiplicarea jurisprudenţială a
drepturilor fundamentale şi de intervenţia lor cvasi-automată împotriva legilor unor state care
au făcut alegeri legislative diferite445, şi de aceea noi o considerăm ca fiind cea corectă446.
consideră că distincţia introdusă de această hotărâre între dobândirea unor drepturi în Franţa şi efectele unor
drepturi dobândite în străinătate nu poate să privească decât fondul, conţinutul deciziei ; problematica
regularităţii dobândirii acestor drepturi (aceea care ne interesează) rămâne în afara domeniului de aplicare a
hotărârii Rivière – B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., p. 420, n° 8;
443
H. Muir-Watt, notă sub Cass., 3 decembrie 1996, (decizie citată supra), p. 330 – comentariul priveşte
o speţă în care era contestată parţialitatea instanţei de origine, dar afirmaţia citată îşi păstrează importanţa oricare
ar fi exigenţa esenţială de procedură violată. În acelaşi sens, § 109 in fine din decizia Drozd şi Janousek : «les
autorités de la France pourraient refuser un transfèrement en cas de violation grave et flagrante de l’ordre
public français et des droits fondamentaux de la défense, laquelle priverait le jugement étranger d’existence
légale» ;
444
E. Guinchard, «Procès équitable et droit international privé», în International civil litigation in
Europe and relations with third states, Bruylant, 2005, p. 220 ; N. Nord, Ordre public et lois de police en
droit international privé, thèse, Strasbourg, 2003, n° 410-411, p. 228-229 ; De altfel, această interpretare este
susţinută, în privinţa tuturor drepturilor înscrise în CEDO, de doctrina cea mai avizată : vorbind de antinomia
care există între « relativismul » dreptului internaţional privat şi « absolutismul » drepturilor fundamentale Y.
Lequette consideră că «… relativement aisée à surmonter tant que les droits fondamentaux n’étaient que des
bornes destinées à rappeler qu’il existe des limites à ne pas dépasser, cette antinomie a pris un tour aigu depuis
que la Cour de Strasbourg « est sortie de son lit » et a entrepris de construire un corps de droit autonome. Aussi
bien, n’est-il aujourd’hui pour la résoudre d’autre moyen que de renouer avec une conception des droits
fondamentaux qui n’aurait jamais dû être abandonnée. Définissant les fondements intangibles d’une société, la
qualification droit fondamental ne devrait jamais être appliquée à des règles qui ne sont que l’écume d’une
époque. Le jeu de l’exception d’ordre public international pourrait être, pour le bien même de la notion,
l’instrument de cette prise de conscience et le moyen d’identifier parmi les droits dits fondamentaux ceux qui
méritent réellement cette qualification. » - Y. Lequette, “Le droit international privé et les droits fondamentaux”,
art. citat supra, p. 117, n° 200 ; de asemenea, G. Cohen-Jonathan, « La place de la CEDH dans l’ordre juridique
français », în Le droit français et la CEDH 1974-1992, N.P. Engel, 1994, p. 1, spec. p. 45 : CEDO nu se opune
aplicării unei norme străine « decât în caz de încălcare a exigenţelor esenţiale ale Convenţiei », în caz de
« violare gravă a drepturilor omului ».
445
A se vedea în acest sens N. Nord, care propune o distincţie în cadrul ordinii publice europene,
apropiată aceleia care există în interiorul unui sistem de drept între principiile de ordine publică internă şi cele de
ordine publică internaţională – Ordre public et lois de police…, op. cit., n° 410-411, p. 228-229.
446
A se vedea şi §14 din opinia parţial dizidentă a judecătorilor Sir Nicolas Bratza, M. Bonello şi M.
Hedigan, în cauza Mamatkoulov şi Askarov c. Turcia (CEDO, 4 februarie 2005): « La notion de
déni de justice « flagrant » n'est pas parfaitement expliquée dans la jurisprudence de la Cour, mais l'utilisation
de l'adjectif « flagrant » vise clairement à définir un critère d'iniquité strict allant au-delà de simples
irrégularités ou de l'absence de garanties dans le déroulement du procès susceptibles d'emporter une violation
de l'article 6 si elles avaient lieu dans l'Etat contractant même. Comme la Cour l'a souligné, l'article 1 ne
saurait s'interpréter comme consacrant un principe général selon lequel un Etat contractant ne peut livrer un
individu sans se convaincre que les conditions escomptées dans le pays de destination cadrent pleinement avec
chacune des garanties de la Convention (arrêt Soering précité, pp. 33-34, § 86). A notre avis, le terme
169
În prezent, urmare a deciziei Pellegrini 447, situaţia a evoluat mult. Sesizată cu o
plângere în care se reproşa Italiei faptul de a fi recunoscut o sentinţă de anulare a unei
căsătorii, pronunţate de Statul Cetăţii Vaticanului, fără să fi verificat în prealabil dacă
procedura urmată în faţa instanţei ecleziastice era conformă exigenţelor articolului 6 din
CEDO, Curtea recunoaşte legitimitatea acesteia. Termenii utilizaţi şi raţionamentul urmat
demonstrează schimbarea în raport cu jurisprudenţa sa anterioară 448. Principiul unei variaţii în
funcţie de importanţa violării pare abandonat, ofensivele punctuale pierd teren în favoarea
unei investiţii masive în domeniul procedurii449. Spre deosebire de raţionamentul urmat în
cauza Drozd şi Janousek, Curtea nu renunţă la niciunul dintre propriile sale standarde pentru
ipoteza recunoaşterii în dreptul unui stat contractant a unor hotărâri provenind din state
necontractante450. Ea insistă asupra respectării lor integrale, ca şi cum procedura de origine ar
fi avut loc în statul contractant împotriva căruia este îndreptată plângerea 451. Aparenţa
respectării garanţiilor procedurale este împinsă la extrem: „Nu contează că, potrivit
guvernului italian, nulitatea căsătoriei derivă dintr-un fapt obiectiv şi necontestat şi prin
« flagrant » vise à désigner une violation du principe d'équité du procès garanti par l'article 6 tellement grave
qu'elle entraîne l'annulation, voire la destruction de l'essence même du droit protégé par cet article. »
447
CEDO, 20 iulie 2001, Pellegrini, RCDIP, n° 1/2004, p. 114, notă L.L. Christians ; pentru un
comentariu al hotărârii, a se vedea şi P. Kinsch, “The Impact of Human Rights on the Application of Foreign Law
and on the Recognition of Foreign Judgements – a Survey of the Cases Decided by the European Human Rights
Institutions”, în Intercontinental cooperation through private international law, Essays in Memory of Peter
E. Nygh, edited by T. Einhorn and K. Siehr, TMC Asser Press, p. 197 şi urm.;
448
A se vedea totuşi interpretarea restrictivă a acestei hotărâri făcută de House of Lords la 22 iulie 2004
(RCDIP, 2005, p. 315 şi urm., notă H. Muir-Watt) unde, într-o speţă referitoare la recunoaşterea în Marea
Britanie a unei decizii federale americane de confiscare la a cărei executare pârâta se opunea invocând articolul 6
din CEDO, instanţa engleză decide că hotărârea Pellegrini este fondată exclusiv pe exigenţele specifice ale
Concordatului dintre Italia şi Sfântul-Scaun (art. 8-2-B) şi implicaţiile sale în dreptul internaţional privat sunt
minime ; deoarece o decizie care face aplicarea lui fugitive disentitlement doctrine (care justifica acea confiscare)
nu constituie o violare fundamentală a articolului 6 din CEDO în sensul jurisprudenţei Drozd şi Janousek, ea
poate fi valabil recunoscută în Marea Britanie. Această soluţie este totuşi criticată în doctrină – a se vedea H.
Muir-Watt, nota citată supra, p. 310-321 ;
449
L.-L. Christians, nota citată supra, p. 116 ; J.P. Costa, notă, Rivista internazionale dei diritti
dell’uomo, p. 435, 437 ; A se vedea totuşi L. Sinopoli («Droit au procès équitable et exequatur: Strasbourg
sonne les cloches à Rome (À propos de l'arrêt Pellegrini c/ Italie du 20 juillet 2001) », Gazette du Palais, n° 204,
23 juillet 2002, p. 2 şi urm., n° 12, disponibil pe www.lextenso.fr), afirmând că hotărârea Pellegrini nu permite
tranşant să afirmăm faptul că CEDO abandonează criteriului pragului de gravitate.
450
«…La tache de la Cour consiste dès lors non pas à examiner si la procédure s’étant déroulée devant
les juridictions ecclésiastiques était conforme à l’article 6 de la Convention, mais si les juridictions italiennes,
avant de donner l’exequatur à ladite déclaration de nullité, ont dûment vérifié que la procédure y relative
remplissait les garanties de l’art. 6 ; un tel contrôle s’impose, en effet, lorsque la décision dont on demande
l’exequatur émane des juridictions d’un pays qui n’applique pas la Convention. Pareil contrôle est d’autant plus
nécessaire lorsque l’enjeu de l’exequatur pour les parties est capital » - § 40 al hotărârii;
451
Curtea face aplicarea celor mai dure standarde procedurale ale sale. Ea insistă asupra violării
dreptului părţilor de a face observaţii asupra tuturor probelor invocate în litigiu şi asupra tuturor pieselor din
dosar (drept care nu a existat întotdeauna în jurisprudenţa CEDO, fiind impus numai în 1991- CEDO, Borgers v.
Belgia, 30 oct. 1991), precum şi asupra importanţei pentru părţi a dreptului de a decide cum să-şi organizeze
apărarea (chiar dacă, potrivit guvernului italian, căsătoria a fost anulată pe baza unor probe obiective şi
incontestabile, astfel încât rezultatul procedurilor religioase, oricât de inechitabile ar părea ele, ar fi inevitabil şi
în conformitate cu legea aplicabilă);
170
urmare reclamanta nu ar putea oricum să facă opoziţie. Doar părţile în litigiu singure sunt în
măsură să judece dacă un element adus în discuţie de către adversar sau de către martori
poate da naştere la comentarii. Este vorba, mai ales, despre încrederea justiţiabililor în
corecta funcţionare a justiţiei: aceasta se bazează, printre altele, pe garanţia că părţile pot să
se exprime asupra oricărei piese din dosar”452. În absenţa refuzului de recunoaştere a unei
asemenea decizii, statul contractant va fi direct ţinut responsabil pentru violarea CEDO în
statul de origine al deciziei recunoscute.
Consecinţele noii poziţii jurisprudenţiale. O asemenea concepţie nu poate să
rămână fără consecinţe în ceea ce priveşte tehnicile clasice ale dreptului internaţional privat.
Fără să impună o distincţie între violarea unor drepturi substanţiale sau a unora procedurale,
perspectiva urmată de Curtea europeană a drepturilor omului corespunde celei tradiţional
admise (i). Severitatea în faţa normei străine destinate a fi introdusă în statul forului este
crescută, oricare ar fi ţara de provenienţă a acesteia (ii). Exequatur-ul rămâne în continuare
necesar, chiar şi între statele contractante ale CEDO şi, odată cu acesta, excepţia de ordine
publică internaţională îşi păstrează locul (iii).
(i) Cu privire la o problemă esenţială, hotărârea Pellegrini urmează poziţia
clasică în dreptul internaţional privat: cu ocazia verificării regularităţii internaţionale a unei
hotărâri străine, o violare a unui drept procedural este la fel de importantă ca o violare a unui
drept substanţial.
Atunci când norma străină ce trebuie recunoscută este o hotărâre judecătorească,
ea poate încălca un drept fundamental al omului prin conţinutul său sau prin faptul că
procedura urmată în ţara de origine este contrară articolului 6 din CEDO. Dacă nu este dificil
de acceptat că prin recunoaşterea în statul forului a unei decizii substanţial inechitabile
judecătorul forului este el însuşi susceptibil să violeze Convenţia, acest raţionament nu poate
fi transpus cu exactitate în ipoteza în care în cauză este procedura care a precedat această
decizie. Recunoscând decizia străină, judecătorul forului nu reiterează inechitatea din
procedura străină dacă el însuşi respectă regulile unui proces echitabil şi, ca urmare a acestui
fapt, ar fi posibil ca răspunderea statului său să nu fie angajată pentru violarea CEDO. Totuşi,
această poziţie nu poate rezista criticilor.
452
§ 45 al hotărârii. Totuşi, pentru a aborda problema gradului de respectare a principiului procesului
echitabil Curtea pare să instaureze un al doilea criteriu pentru punerea în practică a controlului necesar. Ea evocă
«miza capitală a exequatur-ului pentru părţi ». Această « miză capitală » este de natură să introducă mai mult
subiectivism în interpretarea judecătorilor (fără ca instanţa din Strasbourg să ofere mai multe indicaţii asupra
marjei particulare de apreciere pe care un stat ar avea-o într-un alt tip de situaţie), iar dacă ea trebuie să devină în
prezent un criteriu juridic pentru existenţa sau inexistenţa unei obligaţii de control, acest lucru echivalează cu o
înaintare pe un drum periculos, deoarece nedreptăţile sunt nedreptăţi oricare ar fi suma în joc – E. Guinchard,
„Procès équitable et droit international privé”, art. citat supra, p. 220 ;
171
Chiar dacă putem găsi un interes oarecare în această distincţie prin faptul că
aprecierea regularităţii internaţionale a unei hotărâri trebuie să se facă in concreto (o hotărâre
respectând drepturile omului pe fond ar putea fi admisă chiar dacă procesul care a condus la
aceasta nu a fost echitabil), nu este mai puţin adevărat că astfel nu se ţine cont de finalitatea
exigenţelor procedurale453. Acestea au fost edictate cu scopul de a proteja obţinerea unor
decizii corecte pe fond; or, dacă procesul care a condus la o hotărâre nu a fost echitabil,
rezultă că această hotărâre consacră o soluţie inacceptabilă din perspectiva angajamentelor
internaţionale ale forului şi nu poate primi exequatur sub sancţiunea unei violări a CEDO454.
În decizia Pellegrini, Curtea de la Strasbourg nu face decât să confirme această poziţie: cu
ocazia verificării conformităţii normei străine cu Convenţia, dreptul la apărare este la fel de
important ca drepturile substanţiale, respectul standardelor procesului echitabil este un scop în
sine şi trebuie insistat asupra lui în orice situaţie de recunoaştere455.
(ii) Asupra unui alt punct deja evocat, poziţia adoptată de Curte se îndepărtează,
totuşi, de raţionamentul urmat în mod obişnuit în dreptul internaţional privat şi, pentru acest
lucru, ea merită să fie criticată. Respectarea dreptului la apărare este, cu siguranţă, o chestiune
integrată problematicii recunoaşterii hotărârilor străine456 şi, chiar în situaţii care au o legătură
slabă cu statul forului, ea poate neutraliza cererea de recunoaştere a unor decizii străine.
Totuşi, afirmând că întreg evantaiul de soluţii degajate de Curtea de la Strasbourg cu privire la
articolul 6 din Convenţie (dreptul la un proces echitabil) trebuie să fie luat în considerare cu
ocazia recunoaşterii oricărei hotărâri străine înseamnă să adoptăm o poziţie exagerată 457. Pe de
o parte, dacă standarde foarte înalte de echitate procedurală, apropiate de un ideal de
perfecţiune, pot să fie impuse judecătorilor forului, orice previzibilitate ar fi distrusă pentru
453
P. Mayer, « La CEDH et l’application des normes étrangères », art. citat supra, p. 657-658 ;
454
Aceasta este, de altfel, poziţia urmată de Curtea de Casaţie franceză după cauza « Le jugement
gabonais », în special în materie de repudieri – a se vedea, de exemplu, hotărârea din 11 martie 1997, Dalloz,
1997.5.400, în care Curtea de Casaţie refuză să accepte că o asemenea repudiere, chiar realizată în străinătate, va
fi introdusă în sânul ordinii juridice franceze ; este evocat în special articolul 5 din Protocolul n° 7 al CEDO,
care protejează egalitatea soţilor cu ocazia desfacerii căsătoriei, dar voinţa de a sancţiona încălcarea echităţii în
procedura străină este, de asemenea, evidentă.
455
P. Kinsch, art. citat supra, p. 223 ;
456
Hotărârea Bachir a Casaţiei franceze, din 4 oct. 1967 (RCDIP, 1968, p. 98, note P. Lagarde, JDI 1969,
p. 102, note B. Goldman), menţionează expres respectarea dreptului la apărare printre condiţiile de recunoaştere
a hotărârilor străine.
457
A se vedea Y. Lequette, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », art. citat supra, p.
117, n° 200 ; B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., notă sub Bachir, p. 421, n° 9 ; Contra, H. Muir-Watt, notă sub
House of Lords, 22 iulie 2004, decizie citată supra : « Il faut souligner que la difficulté particulière de la
question tient au fait que les garanties déduites de l’article 6 sont elles-mêmes déjà des exigences-cadres, qui ne
sont pas codifiables sous forme des règles procédurales précises. La problématique n’est pas exactement la
même que celle qui consiste à établir, lors de la reconnaissance d’un jugement, un équivalent fonctionnel entre
les règles de procédure des deux systèmes nationaux, qui appelle nécessairement une appréciation souple, le
contrôle indirecte apparaissant ainsi comme plus libéral. … En effet, les exigences de l’article 6 représentent en
elles-mêmes un noyau indérogeable, qui tient déjà compte de la marge d’appréciation des Etats quant à sa mise
en œuvre» (p. 321).
172
părţi dacă am acţiona pe baza acestora împotriva unei decizii străine 458. Pe de altă parte, aceste
standarde nu sunt nici tabu, nici universale. Cu siguranţă, ele sunt consacrate pe cale
convenţională la nivel european şi este uşor să impunem respectarea lor atunci când în cauză
sunt concepţii juridice de la origine apropiate. Dar acestea nu trebuie să fie modelul ideal
absolut din perspectiva căruia trebuie să fie verificate cu rigurozitate toate sistemele juridice
din lume. Misiunea dreptului internaţional privat este aceea de a organiza coexistenţa unor
sisteme de drept extrem de diferite, asigurând continuitatea situaţiilor juridice dincolo de
frontierele statului de origine. Or, acest lucru nu este posibil fără un spirit de relativitate şi de
deschidere foarte puternic care, în materia recunoaşterii hotărârilor străine, trebuie să se
traducă prin limitarea motivelor de refuz de exequatur la atingerile cele mai grave ale
drepturilor protejate. Din acest motiv, impunând verificarea respectării celor mai dure
standarde procedurale ale sale cu ocazia unei cereri de recunoaştere, decizia Pellegrini se
îndepărtează de raţionamentul urmat în dreptul internaţional privat459.
(iii) Discuţiile privind locul ce trebuie rezervat exigenţelor articolului 6 din
CEDO în cadrul controlului de exequatur au atins, de asemenea, o altă problemă importantă.
În cauza Pellegrini, decizia care trebuia introdusă în Italia provenea dintr-un stat care nu era
parte la Convenţie. Suntem însă obligaţi să urmăm aceeaşi soluţie atunci când norma în cauză
emană de la un stat contractant?
Există un dictum al acestei hotărâri apt să aducă anumite informaţii în ceea ce
priveşte poziţia Curţii de la Strasbourg: „o revizuire de acest gen este necesară dacă decizia
al cărei exequatur se cere provine dintr-o ţară care nu aplică Convenţia (§40)”. Fraza a dat
naştere unor interpretări divergente. Anumiţi autori, raţionând per a contrario, lasă o opţiune
judecătorului atunci când decizia în cauză emană de la un stat contractant 460; alţii consideră că
aceleaşi standarde trebuie să rămână aplicabile oricare ar fi statul de la care emană decizia
458
P. Mayer, «Droit au procès équitable et conflit de juridictions», în Les nouveaux développements
du procès équitable au sens de la CEDH, Actes du colloque du 22 mars 1998 en la Grande Chambre de la
Cour de Cassation, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 132-133, n° 11;
459
Poziţia Curţii este totuşi contradictorie: în hotărârea Hans - Adam II, citată supra, referitoare la
dreptul de acces la un tribunal şi la dreptul la protecţia proprietăţii, Curtea face expres referire la decizia Drozd şi
Janousek (§ 64, reprodus supra). Această hotărâre a fost pronunţată doar cu câteva zile înainte de soluţia în
cauza Pellegrini, de către formaţia cea mai solemnă a Curţii, Marea Cameră. Este adevărat, între elementele celor
două speţe există diferenţe, iar cea mai importantă priveşte legătura cu forul. Dacă în cauza Pellegrini, efectele
civile ale hotărârii ecleziastice puteau fi direct resimţite de reclamantă în Italia, în hotărârea Hans - Adam II nu
exista decât o legătură pur întâmplătoare (deplasarea tabloului în cauză pentru o expoziţie) între baza faptică a
cererii reclamantului şi instanţa germană. Totuşi, nu este mai puţin adevărat că în hotărârea Pellegrini, mai
recentă, Curtea nu stabileşte nicio restricţie în ceea ce priveşte întinderea obligaţiilor statelor contractante de a
analiza conformitatea hotărârilor străine. Acest standard este extrem de rigid şi trebuie sperat că instanţa din
Strasbourg va avea ocazia de a reveni, poate, pentru a lua în considerare nivelul de gravitate a violării diferitelor
aspecte ale garanţiilor procesului echitabil preconizate de Convenţie, pentru a modula astfel obligaţiile statelor ;
460
L. Sinopoli, «Droit au procès équitable et exequatur… », art. citat supra ;
173
străină461; în sfârşit, o a treia categorie de autori acceptă că cele două perspective sunt în egală
măsură admisibile462.
În ceea ce ne priveşte, credem că nu există motive pentru a face distincţii în
funcţie de statul din care provine hotărârea 463. Pe de o parte, ca urmare a evoluţiilor recente
din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, intervenţia unei ordini publice
procedurale extinse este admisă prin intermediul clauzei generale de ordine publică din
articolul 27§1 din Convenţia de la Bruxelles464 şi, corelativ, din articolul 34§1 din
Regulamentul european 44/2001. Astfel, în ceea ce priveşte statele contractante ale CEDO şi
membre ale Uniunii Europene în acelaşi timp, principiul libertăţii de circulaţie nu va mai fi
invocat pentru a justifica limitarea controlului respectării dreptului la apărare de către
hotărârea ce urmează a fi introdusă în statul forului doar la ipotezele prevăzute în mod
restrictiv de articolul 27§2 din Convenţia de la Bruxelles, respectiv de articolul 34§2 din
Regulamentul european 44/2001465. Pe de altă parte, din faptul că în prezent există încă la
Strasbourg numeroase condamnări ale statelor contractante pentru violarea drepturilor omului,
rezultă că se urmăreşte în continuare crearea unei Europe în care drepturile fundamentale sunt
garantate, fără ca acest obiectiv să fie deja atins466. Există, bineînţeles, o prezumţie de
respectare a acestor drepturi de către legislaţiile statelor contractante şi de bună-voinţă din
partea judecătorilor de a se conforma exigenţelor convenţionale. Dar invocarea unei încrederi
absolute, de natură să justifice renunţarea la exequatur, înseamnă un accent pus pe aspecte
subiective şi echivalează cu ignorarea diversităţii obiective a unor sisteme de drept ce au la
bază practici extrem de diferite. Înseamnă, de asemenea, neglijarea eficienţei deosebite a
procedurii de exequatur: prin intermediul tribunalelor aparţinând unui sistem de drept diferit
de acela ale cărui norme sunt analizate, se permite un examen reînnoit al acestora în lumina
unor exigenţe fundamentale de echitate467. Reguli procedurale care nu ar fi fost niciodată puse
sub semnul îndoielii în interiorul sistemului de drept de origine, doar pentru că perspectiva
461
J.P. Costa, notă sub hotărâre, RTDH, 2002, p. 475 (« Lorsque les deux états ont tous deux ratifié la
Convention, le progrès est après tout relatif. »)
462
J.-F. Flauss, notă sub hotărâre, Petites Affiches, 2002, p. 18-20 ;
463
Chiar dacă este mai complicat să imaginăm circumstanţele în care un reclamant care nu a acţionat la
Strasbourg împotriva statului de origine a hotărârii (deşi putea face acest lucru) conservă acest drept cu ocazia
procedurilor ulterioare de recunoaştere a hotărârii, iniţiate în faţa tribunalelor altor state semnatare ale CEDO.
464
CJCE, Krombach, 28 martie 2000, JDI, 2001, p. 691, notă A. Huet ; RCDIP, 2000, p. 481, notă H.
Muir-Watt ;
465
A se vedea L-L. Christians, nota citată supra, p. 115 ;
466
Hotărârile Krombach (CJCE şi CEDO) şi Pordéa (Casaţia franceză) demonstrează că nu putem
judeca un stat prin exigenţele pe care acesta le fixează in abstracto sau prin tradiţia sa de respectare a drepturilor
fundamentale, ci trebuie să procedăm întotdeauna la un examen caz cu caz – E. Guinchard, art. citat supra, p.
230-231, n° 59 ;
467
H. Muir-Watt, “Evidence of an emergent European legal culture: Public Policy Requirements of
procedural fairness under the Brussels and Lugano Conventions”, Texas Intl’ L. J., 2001, p. 539 şi urm.;
174
este umbrită de presupuneri culturale, pot fi astfel contestate. Ca urmare a acestui fapt, rezultă
un dialog constructiv între diversele sisteme de drept, iar consecinţa directă este întărirea
protecţiei drepturilor fundamentale468.
Dacă jurisprudenţa demonstrează că excepţia de ordine publică nu este un

obstacol, ci un element primordial pentru crearea unui spaţiu european de justiţie, şi în
doctrină se creionează treptat urmele unei ordini publice internaţionale de sursă europeană,
comună statelor contractante ale CEDO.
2° Adaptarea excepţiei de ordine publică conţinutului valorilor în cauză

Problema evoluţiei posibile a excepţiei de ordine publică internaţională sub
influenţa drepturilor fundamentale ne obligă să analizăm atât propunerile de modificare a
mecanismului tradiţional (A), cât şi perspectiva apariţiei, în acest domeniu, a unei „veritabile
ordini publice europene” (B).
A. Modularea excepţiei de ordine publică tradiţională. Conştientă că

protecţia asigurată drepturilor omului ar trebui să fie întărită, o parte a doctrinei propune
modularea excepţie de ordine publică în funcţie de specificitatea drepturilor ce trebuie
protejate. În acest context, clauzele speciale de ordine publică469 nu sunt suficiente datorită
caracterului lor naţionalist şi absenţei de flexibilitate. Nici variabilitatea condiţiilor de
declanşare a excepţiei (în funcţie de conţinuturile în cauză şi de legăturile pe care situaţia
juridică le are cu forul) în cadrul unei rezerve generale de ordine publică 470 nu este o soluţie
satisfăcătoare, deoarece ea riscă să conducă la o „aplicare sistematică a drepturilor
fundamentale”471.
(a) O modalitate adecvată de protecţie a acestor principii fundamentale ar fi,
potrivit Petrei Hammje, impunerea unui plus de precizie în declanşarea excepţiei de ordine
468
Ibidem ; în acelaşi sens, Guy Canivet, « La convergence des systèmes juridiques du point de vue du
droit privé français », art. citat supra;
469
Clauze care fixează în prealabil pragul de toleranţă şi legăturile cu forul pentru a condiţiona astfel
înlăturarea dreptului străin şi înlocuirea sa cu legea forului : regăsim modele ale unor asemenea clauze în dreptul
german, care înlătură legea străină care aduce atingere libertăţii matrimoniale dacă există o legătură
(naţionalitatea, reşedinţa) cu Germania şi dacă logodnicii au făcut eforturi pentru a se conforma legii străine ; de
asemenea, legea străină care refuză divorţul va fi înlăturată dacă persoana care solicită divorţului este/a fost
german. Regăsim dispoziţii similare în Legea elveţiană din 1987 (art. 45 par. 2, art. 61 par. 3) sau în Legea
română de drept internaţional privat nr. 105/1992 (art. 18 al. 2, art. 22);
470
A se vedea, în doctrina germană, propunând sancţionarea oricărei atingeri aduse drepturilor
fundamentale, oricare ar fi legătura cu forul: I. Schwander, Diskrieminierungsverbot und gleichstellungsrecht im
internationalen privat und zivilprozessrecht, PJA, 1993, p. 1400 et s. ;
471
P. Hammje, « Droits fondamentaux et ordre public », art. précité, p. 16 ;
175
publică internaţională, adică o apreciere diferită a condiţiilor de invocare a excepţiei,
apreciere legată direct de conţinutul şi originea dreptului fundamental 472. Acesta ar trebui să
determine „întinderea protecţiei din perspectiva gravităţii atingerii aduse”, iar proximitatea –
condiţie necesară în continuare – va fi determinată în funcţie de originea dreptului în cauză 473.
Din acest punct de vedere, originea drepturilor analizate fiind europeană, legătura de
proximitate necesară pentru a permite intervenţia excepţiei de ordine publică ar trebui
apreciată ea însăşi prin raportare la teritoriul european, fără a fi nevoie de intervenţia unei alte
legături (domiciliul sau naţionalitatea) cu forul.
Avantajele unei asemenea perspective nu sunt neglijabile. Pe de o parte, se
salvează supleţea mecanismului: legea străină competentă nu este respinsă a priori, soluţiile
pe care ea le promovează au încă o şansă de a fi aplicate. Pe de altă parte, se respectă
specificitatea drepturilor fundamentale şi se ajunge la întărirea protecţiei acestora. În acest
context, în doctrină se vorbeşte despre apariţia unei veritabile ordini juridice europene sau
chiar despre o ordine publică europeană, partajată de către toate statele contractante ale
CEDO 474.
Acest raţionament poate fi totuşi criticat. Autoarea pare să neglijeze faptul că
chiar dacă CEDO este o convenţie regională, drepturile şi principiile pe care ea le apără sunt
înainte de toate integrate în fiecare sistem de drept naţional. Ca urmare, mecanismul
tradiţional este apt să le protejeze fără a risca o aplicare mecanică într-un număr crescând de
situaţii475. O altă critică, mai importantă, priveşte imposibilitatea de a extinde această soluţie şi
altor situaţii similare. În realitate, drepturile fundamentale sunt protejate nu doar de o singură
convenţie internaţională, ci de mai multe476. Într-o asemenea ipoteză, este dificil şi, de
asemenea, arbitrar să alegem între perspectiva europeană a CEDO şi o perspectivă mondială
oferită de o convenţie echivalentă. Dacă cea din urmă este preferată, se revine la abandonarea
oricărui criteriu de proximitate care să condiţioneze intervenţia excepţiei de ordine publică,
fapt care nu era în nici un caz în intenţia promotoarei acestei teorii.
472
Ibidem ; excepţia de ordine publică trebuie să fie mai severă atunci când în cauză este apărarea
drepturilor omului. Se introduce astfel un nou factor de variaţie – conţinutul valorii protejate – , care poate
declanşa această ordine publică de proximitate.
473
Ibidem ; din acest punct de vedere, rezultă că atunci când în cauză sunt drepturi garantate de CEDO,
perspectiva europeană ar trebui să prevaleze în faţa reflecţiei naţionale. Legăturile care trebuie să fie luate în
considerare sunt nu acelea pe care situaţia juridică le are cu ordinea juridică a forului, ci cu ansamblul statelor
europene legate de CEDO.
474
N. Nord, Ordre public et lois de police..., op. cit., p. 236, n° 427 ;
475
Dacă ordinea juridică europeană şi legăturile dintre aceasta şi situaţia de fapt sunt luate în
considerare de către judecătorul forului, cazurile de intervenţie a excepţiei vor fi din ce în ce mai numeroase,
devenind regula şi nu excepţia.
476
CEDO poate găsi un echivalent, de exemplu, în Declaraţia universală a drepturilor omului din 1948
sau în Pactul Internaţional pentru Drepturi Civile şi Politice al Naţiunilor Unite, din 1966.
176
(b) O altă poziţie recent afirmată în doctrină propune amenajarea excepţiei de
ordine publică internaţională nu la nivelul cazurilor de declanşare, ci la nivelul efectelor sale.
Din această perspectivă, nu ipotezele tradiţionale de intervenţie a acestui mecanism sunt cele
care nu satisfac în practică, ci normele în final aplicabile pentru acoperirea lacunelor create în
urma înlăturării dispoziţiilor străine neconforme.
În cadrul raţionamentului clasic, efectul pozitiv al ordinii publice se
concretizează prin aplicarea subsidiară a legii forului pentru a înlocui o lex causae care nu
corespunde principiilor fundamentale protejate. Dar, în realitate, este destul de probabil ca
textul de înlocuire să nu fie, la rândul său, conform exigenţelor textului european 477. Pentru a
nu risca adoptarea unei atitudini contradictorii, statul forului ar trebui, după opinia lui Nicolas
Nord478, să nu aplice propria sa normă, ci să substituie legislaţiei străine care violează
drepturile omului direct principiul fundamental apărat479. Această poziţie pleacă de la ideea
corectă că sursele ordinii publice internaţionale a forului nu mai sunt esenţialmente interne,
iar concepţiile fundamentale ale forului pot fi influenţate de principii supra naţionale şi de
organe având, de asemenea, acest caracter. Astfel, ar fi posibil ca o normă de substituire
aparţinând forului, care ar trebui ea însăşi să respecte un principiu fundamental, să îi fie în
realitate contrară sau, cel puţin, să nu traducă în mod fidel exigenţele acestuia. Alternativa ar
fi atunci substituirea directă a textului convenţional, singurul care respectă în absolut aceste
drepturi.
Soluţia propusă, inspirată de o hotărâre a Curţii de Casaţie franceze 480 nu este
totuşi lipsită de critici. În primul rând, i se pot reproşa insecuritatea şi imprevizibilitatea
latente pentru părţile în litigiu, cauzate de faptul că soluţia precisă a speţei nu poate fi
cunoscută decât după ce un judecător se pronunţă asupra cauzei. Totuşi, această
imprevizibilitate este intrinsecă excepţiei de ordine publică internaţională 481, astfel că
477
Niciunul din statele semnatare ale CEDO nu poate să pretindă în absolut conformitatea legislaţiei sale
cu această Convenţie. Chiar în ţări în care prin tradiţie drepturile fundamentale ale omului sunt respectate,
regăsim în prezent norme care dau naştere unor condamnări la Strasbourg (cum este cazul Franţei pentru
procedura sa de judecare în lipsă – a se vedea hotărârea Krombach a CEDO) sau înlăturării lor prin intermediul
excepţiei de ordine publică internaţională în jurisprudenţa naţională (a se vedea, de exemplu, hotărârea Pordea a
Casaţiei franceze, opunând această excepţie unei cautio judecatum solvi prevăzută de dreptul englez).
478
N. Nord, Ordre public et lois de police…, op. cit., n° 470 et s., p. 267 – 259 ;
479
Această poziţie se apropie, dar nu se confundă cu aceea propusă de Lena Gannagé (aplicare directă a
drepturilor omului).
480
În decizia sa din 24 februarie 1998, citată supra, Curtea de Casaţie casează hotărârea de fond prin
care s-a aplicat legea elveţiană a regimului matrimonial, făcând referire la articolul 5 din Protocolul nr. 7 al
CEDO, « texte qui s’impose directement au juge français à qui appartenait de rétablir l’égalité des droits entre
les époux ». Curtea nu aminteşte excepţia de ordine publică internaţională şi nici substituirea expresă a legii
franceze. Ea obligă judecătorii de fond să înlăture legea elveţiană şi să restabilească egalitatea între soţi având ca
singur fundament articolul 5 din Protocolul nr. 7 al CEDO.
481
Părţile în litigiu îşi formează anumite previziuni nu în baza legii forului, ci în baza legii în mod
normal competentă, desemnată de regula de conflict.
177
recurgerea la o anumită normă de substituţie şi nu la alta nu modifică prea tare datele
problemei. O altă critică, mai importantă, priveşte imprecizia principiilor fundamentale
conţinute în Convenţia europeană a drepturilor omului şi, ca urmare a acestui fapt,
incapacitatea lor de a guverna singure o situaţie. Această critică poate fi parţial relativizată.
Pentru că înlăturarea normei străine, datorată intervenţiei excepţiei de ordine publică, ar trebui
să fie limitată doar la dispoziţiile contrare exigenţelor celor mai fundamentale, aceste principii
nu vor interveni aproape niciodată singure, ci doar în completare legii statale normal
aplicabile.
Şi totuşi, dubiile cu privire la oportunitatea soluţiei preconizate de N. Nord nu
sunt în întregime disipate. Dacă principiile Convenţiei europene a drepturilor omului sunt
clare, încălcarea lor de către o legislaţie, străină sau aparţinând forului, este evidentă. Dar, în
această ultimă ipoteză, Constituţia impune oricum supremaţia textului convenţional 482 şi
atunci nu mai este necesar să modificăm mecanismul de aplicare a excepţiei de ordine publică
pentru a susţine intervenţia directă a dreptului fundamental 483. Din contră, atunci când
contrarietatea normei forului faţă de principiul înscris în Convenţie nu este evidentă, acest
lucru se datorează faptului că principiul în cauză nu este suficient precizat în jurisprudenţa
Curţii, iar interpretările divergente sunt încă posibile. În această ipoteză, substituirea lui
directă în locul normei străine ar putea să se dovedească delicată, principiul fiind prea general
pentru a putea guverna în mod eficace o situaţie dată.
B. Ordine publică europeană ? Oricare ar fi inconvenientele modificărilor

preconizate pentru tradiţionala excepţie de ordine publică internaţională, nu este mai puţin
adevărat că aceste propuneri doctrinale recente merg în sensul întăririi protecţiei drepturilor
fundamentale. Înainte ca jurisprudenţa să tranşeze în favoarea poziţiei clasice sau a uneia
482
Articolul 55 din Constituţia franceză dispune : « Les traité ou les accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou
traité, de son application par l’autre partie » şi atât Curtea de Casaţie, cât şi Consiliul de stat (cauza Nicolo, CE.
20 oct. 1989, RCDIP, 1990, p. 125, concl. Frydman, notă P. Lagarde) acceptă să exercite controlul de
conformitate a unei legi interne, chiar posterioră, cu un tratat internaţional.
483
J. Foyer, « Droits internationaux de l’homme et ordre public international », art. citat supra, p. 345 ;
A se vedea şi decizia Gorgulu, din 14 octombrie 2004, a Curţii constituţionale germane, care afirmă că chiar
dacă CEDO este introdusă în sistemul juridic german printr-o lege federală ordinară, textul CEDO este totuşi un
mijloc de interpretare (Auslegungshilfen) pentru determinarea conţinutului şi semnificaţiei drepturilor
fundamentale şi a principiilor de drept ale Legii fundamentale (§32), astfel încât particularii au dreptul la un
recurs constituţional individual pentru a solicita sancţionarea încălcării CEDO sau a unei hotărâri a Curţii de la
Strasbourg de către o instanţă germană ; pentru mai multe detalii, a se vedea J. Gerkrath, « L’effet contraignant
des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme vu à travers la prisme de la Cour constitutionnelle
allemande », RTDH, n° 67/2006, p. 713 şi urm. ;
178
dintre cele mai moderne, trebuie totuşi să remarcăm punctul comun al celor două perspective
prezentate mai sus.
Susţinând că originea şi conţinutul dreptului fundamental în cauză ar trebui să
determine legătura de proximitate necesară pentru a conduce la intervenţia excepţiei de ordine
publică internaţională, poziţia Petrei Hammje este punctul de plecare pentru apariţia unei
veritabile ordini juridici europene sau chiar a unei ordini publice europene, partajată de către
toate statele contractante ale CEDO. Reflecţia depăşeşte cadrul naţional la care ne referim în
mod clasic şi deschide calea pentru o nouă perspectivă, europeană, a excepţiei de ordine
publică internaţională. Acelaşi pas este făcut prin demersul lui Nicolas Nord. Faptul de a
recurge, ca normă de substituţie, nu la legea forului, ci la un principiu promovat de o
Convenţie europeană este de natură să garanteze respectarea drepturilor omului şi să
accelereze procesul de adaptare a legislaţiilor naţionale textului în cauză. Acestea urmăresc un
obiectiv comun şi împărtăşesc aceleaşi principii de ordine publică internaţională. Se tinde
astfel spre o unificare progresivă, care implică asimilarea valorilor comune de către fiecare
din sistemele juridice naţionale.
Acest partaj de valori esenţiale este însă suficient pentru a susţine existenţa unei
veritabile „ordini publice europene”, a unei ordini publice supra-statale în materie484?
Admisibilitatea conceptului nu este foarte dificil de susţinut. În doctrină, se
acceptă în prezent că ordinea publică nu mai are un caracter exclusiv statal 485, că valorile pe
care ea le apără nu mai au o sursă exclusiv internă. Ordinea publică europeană ar putea fi
expresia unor principii partajate în comun, dar nu la nivel universal 486, ci de către un grup de
484
Idee afirmată în primul rând de P. Lerebours-Pigeonnière (« La Déclaration universelle… », art. citat
supra, p. 255 şi urm.) şi la care s-au raliat alţi autori : B. Goldman, « La protection internationale … », art. citat
supra, p. 449 şi urm. ; H. Rolin, « Vers un ordre public réellement international », în Mélanges Basdevant,
1960, p. 441 şi urm.; în doctrina germană, cu referire directă la CEDO, a se vedea H. Stocker, « Internationales
ordre public zum Schutz der Menschenrechte », StAZ, 1981, p. 16 şi urm.; Chr. Engel, « Ausstrahlungen der
EMK auf das Kollisionsrecht », RabelsZ, 1989, p. 3 şi urm., autori citaţi de P. Hammje, La contribution des
principes généraux…, op. cit., n° 842, p. 487, nota 2; a se vedea mai recent F. Sudre, « L’ordre public
européen », art. citat supra, p. 109-131;
485
Încă de la A. Pillet, se admite că principiul caracterului exclusiv statal al excepţiei de ordine publică
este însoţit de o excepţie « dans les cas où les nations civilisées s’unissent en une sorte de croisade destinée à
faire prévaloir en tout lieu certains principes jugés par elles nécessaires au bien de l’humanité » - A. Pillet,
Principes de droit international privé, Paris, Pedone, 1903, spec. n° 200, p. 397 ; În prezent, doctrina
contemporană recunoaşte pluralitatea fundamentelor excepţiei de ordine publică internaţională ; dacă aceasta are
drept funcţie garantarea respectării unor principii care constituie « fundamentele politice, sociale ale civilizaţiei
forului », ea permite, de asemenea, reacţia împotriva aplicării legilor străine care « încalcă principii de drept
public sau privat comune naţiunilor civilizate, expresie a moralei şi a justiţiei obiective, pe care anumiţi autori
le califică drept principii internaţionale » - Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, Paris,
2001, n° 254, p. 405 ; în acelaşi sens, B. Audit, op. cit., n° 312, p. 258 - 260; P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., n° 200,
p. 135 ;
486
Ne-am putea gândi la o paralelă cu soluţia afirmată în jurisprudenţă cu privire la principiile generale
de drept : « la sécurité des relations commerciales et financières internationales postule la reconnaissance d’un
ordre public, sinon universel, du moins commun aux divers ordres juridiques qui protègent les intérêts des
179
state europene487; ea ar permite înlăturarea legii în mod normal aplicabile, fără ca funcţia
excepţiei de ordine publică, aceea de a reacţiona într-o ipoteză de ruptură în sânul comunităţii
de drept, să fie alterată488. Ordinea publică europeană specifică ar putea coexista alături de
ordinea publică internaţională clasică, destinată să protejeze imperativele deosebite ale
forului; conţinutul său nu este foarte dificil de precizat, ea ar fi compusă din principii de
drepturile omului, principii care sunt în număr limitat, care nu fac obiectul unei concepţii prea
extensive şi care exprimă valori fundamentale de drept procesual şi substanţial 489. Baza
juridică solidă (convenţie europeană ratificată de un număr mare de state şi având valoare
juridică obligatorie în interiorul fiecăruia dintre acestea) este completată de beneficiile
invocării, în favoarea drepturilor garantate, a unei instanţe supra-naţionale, destinată să
supravegheze punerea lor în aplicare şi să asigure o interpretare evolutivă în funcţie de
nevoile societăţii.
Chiar dacă presupunem admisă existenţa unui asemenea concept, inutilitatea
acestuia apare atunci când trebuie să analizăm modalităţile şi realitatea intervenţiei sale.
Utilizarea acestei ordini publice europene în funcţia sa negativă, de înlăturare a normelor
străine, nu prezintă nici un interes suplimentar în raport cu ordinea publică internaţională
clasică, deoarece valorile pe care ea le apără sunt deja luate în considerare de mecanismul
tradiţional490. De asemenea, acest concept nu va fi utilizat nici în mod pozitiv (atunci când
personnes associées à la vie des sociétés de capitaux » - C. Ap. Paris, 3 oct. 1984, Banque ottomane, RCDIP,
1985, p. 526, notă H. Synvet ; JDI, 1986, p. 156, notă B. Goldman ;
487
În hotărârile sale, Curtea de la Strasbourg afirmă uneori expres că ea ţine cont de « un numitor
comun» al sistemelor de drept ale statelor contractante : a se vedea, de exemplu, hotărârea Marckx (13 iunie
1975) unde, pentru a afirma asimilarea filiaţiei naturale cu filiaţia legitimă, Curtea precizează că aceasta este o
tendinţă a dreptului intern « al marii majorităţi a statelor membre ale Consiliului Europei » ;
488
Ruptura despre care este vorba este aceea dintre sistemele de drept care au aderat la CEDO şi
celelalte sisteme juridice din lume care nu împărtăşesc aceleaşi valori; Convenţia poate fi analizată ca o ordine
juridică autonomă, supranaţională, stabilind un standard de ordine publică între statele contractante – aceasta este
poziţia adoptată de Curte în afacerea Loizidou c/ Turcia (CEDO, 23 martie 1995), în care Convenţia este
calificată drept « instrument constituţional al ordinii publice europene » ;
489
F. Sudre consideră că expresia « ordine publică europeană » sintetizează dispoziţiile preambulului
CEDO, pentru a desemna « le patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et
de la prééminence du droit » (§5) – a se vedea F. Sudre, « L’ordre public européen », art. precitat, p. 113-114, n°
8;
490
A se vedea P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit., n° 847, p. 491-492. De
asemenea V. Heuzé, notă, RCDIP, 1991, p. 731, spec. p. 743, nota 6 : « Nous récusons formellement cette notion
(ordre public réellement international), qui procède d’une analyse qui ne s’attache qu’à donner un contenu à
l’ordre public, mais méconnaît le seul critère qui soit véritablement propre à caractériser celui-ci : sa fonction.
Dans la mesure, en effet, où celle-ci est exclusivement de défendre, et donc d’exprimer les conceptions
fondamentales de l’ordre juridique requis de réglementer la question qui fournit l’objet du litige, c’est-à-dire le
for, l’ordre public ne peut, selon nous, qu’être national »; Totuşi, cu privire la existenţa unei ordini publice supra-
statale compusă din principiile generale de drept, a se vedea D. Bureau, op. cit., p. 528, n° 804 : « Critiquer en
telle hypothèse l’utilité du recours à la notion d’ordre public supra-étatique et des principes qui l’expriment, au
motif que l’ordre public du for est déjà sensible à des telles valeurs, n’est pas inverser les termes de l’analyse ?
A ne considérer qu’une telle convergence, on occulte l’essentiel : ces principes supérieurs font partie de l’ordre
public du for parce qu’ils expriment des valeurs essentielles communément reçues. Leur reconnaissance est ainsi
le présupposé nécessaire, ou du moins la confirmation de l’existence dans ce domaine de l’ordre public du for ».
180
judecătorul este chemat să aplice legea forului), deoarece fie această lege respectă drepturile
omului şi problema înlocuirii sale nu se pune, fie ea nu le respectă şi va fi înlăturată, dar nu
sub viza ordinii publice europene, ci datorită locului superior ocupat în ierarhia normelor de
drept de textele CEDO491.
În plus, jurisprudenţa ignoră punerea în practică a acestui concept. Pe de o parte,
ordinea publică europeană înseamnă acelaşi prag de toleranţă în privinţa normelor străine,
unificarea condiţiilor de declanşare a excepţiei în relaţiile cu statele terţe. În practică, acest
lucru este contrazis, pentru că diferenţe destul de importante există încă între statele
europene492. Pe de altă parte, dacă plecăm de la ideea că această ordine publică este înţeleasă
în acelaşi mod de toate statele contractante, iar nucleul de valori intangibile nu conţine
diferenţe flagrante, existenţa unei ordini publice europene înseamnă absenţa invocării acestui
mecanism între statele contractante. Or, aşa cum am văzut, pentru anumite drepturi ale omului
legate de statutul personal, jurisprudenţa Curţii rămâne încă prudentă. Astfel, instanţa
europeană evită să afirme dreptul absolut al unui copil de a-şi vedea filiaţia stabilită şi admite,
în numele „marjei naţionale de apreciere” naşterea sub X cunoscută de dreptul francez 493. De
asemenea, deşi Curtea nu s-a pronunţat încă, pare dificil ca ea să impună o soluţie unitară în
ceea ce priveşte, de exemplu, dreptul homosexualilor la căsătorie494 sau recursul la tehnicile
de procreare asistată495. În aceste cazuri, considerente naţionale (şi nu uniforme, europene)
continuă să dicteze reacţiile excepţiei de ordine publică internaţională496.
491
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 550-552, p. 310-312 ;
492
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 848, p. 492, nota 1 : « …le
fonctionnement même de la Convention suppose une marge d’appréciation dans l’interprétation des droits
qu’elle consacre, variable selon les Etats afin de respecter leurs spécificités. Dès lors, les références
exclusivement internationales n’existent pas réellement, tout étant fonction des situations nationales » ; În
acelaşi sens, a se vedea B. Fauvarque-Cosson, «Droit comparé et droit international privé... », art. citat supra, p.
814, n° 24 ;
493
CEDH, 13 février 2003, Odièvre c. Franţa, JCP, 2003.II.10049, notă A. Gouttenoire-Cornut şi F.
Sudre ;
494
Poziţiile naţionale înregistrează variaţii considerabile. Dacă în Olanda (din 1 aprilie 2001), Belgia
(din 1 iunie 2003), Spania (din 30 iunie 2005), Canada (din 20 iulie 2005), Marea Britanie (din 5 decembrie
2005, «civil partnership »), căsătoria între homosexuali este admisă pe cale legislativă, în alte ţări reacţiile sunt
diferite : respingere implacabilă în ţările de drept musulman, discuţii destul de vii în Statele Unite şi în Australia,
opţiune în favoarea parteneriatelor civile în Franţa, Germania, Elveţia, Suedia, Finlanda, Norvegia, Danemarca ;
pentru mai multe detalii, a se vedea http://fr.wikipedia.org/wiki/Mariage_homosexuel.
495
De exemplu, maternitatea pentru altul este autorizată (cel puţin pentru cuplurile heterosexuale) în
Marea Britanie, în Grecia, în Rusia. Belgia, Danemarca, Finlanda, Olanda, Luxembourg tolerează această
practică fără să dispună de o lege în acest sens. Germania, Austria, Franţa, Spania, Bulgaria, Italia, Slovenia,
Portugalia, Cehia o interzic.
496
P. Hammje, La contribution des principes généraux…, op. cit.,, n° 848, p. 492, nota 1 : « …le
fonctionnement même de la Convention suppose une marge d’appréciation dans l’interprétation des droits
qu’elle consacre, variable selon les Etats afin de respecter leurs spécificités. Dès lors, les références
exclusivement internationales n’existent pas réellement, tout étant fonction des situations nationales. » ; în
acelaşi sens, H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 505, p. 437 ;
181
Dacă nu putem afirma pozitivitatea ordinii publice europene, evocarea sa ne
permite să relevăm, încă o dată, prezenţa unui standard european care marchează limitele
diversităţii naţionale; excepţia de ordine publică internaţională, tradiţional un mecanism
particularist şi naţionalist, este terenul unde se înfruntă şi se afirmă valori supranaţionale.
Concluzie
Chiar dacă problematica drepturilor fundamentale promovate de Convenţia
europeană a drepturilor omului este de natură să relanseze în dreptul internaţional privat
discuţiile cu privire la cele mai eficace metode pentru protejarea acestora, trebuie să admitem
că tehnica excepţiei de ordine publică internaţională rămâne cea mai adaptată pentru
satisfacerea acestui obiectiv. Luarea în considerare a sursei acestor drepturi nu este de natură
să modifice datele tradiţionale; totuşi, importanţa conţinuturilor în cauză impune o protecţie
crescută a acestora şi atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţă se încearcă modernizarea
instrumentelor care conduc la acest rezultat. Ceea ce susţine aceste tentative este o mişcare
deliberată de încurajare a apariţiei unei perspective europene specifice. Conţinutul valorilor
naţionale ce trebuie apărate prin excepţia de ordine publică internaţională este îmbogăţit. Aria
de referinţă a acesteia este modificată şi prin impunerea unor standarde din ce în ce mai înalte
se promovează integrarea juridică a sistemelor de drept în cauză. Chiar dacă în dreptul
internaţional privat excepţia de ordine publică nu se transformă încă într-o excepţie de ordine
publică europeană, ea rămâne totuşi instrumentul prin care se asigură, în interiorul sistemelor
de drept naţionale, încrederea în idealuri specific europene.
CAPITOLUL VII Legile de poliţie în Regulamentul

european Roma I privind legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale 497
Rezumat. Regulamentul Roma I privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale,

instrument prin care a fost comunitarizată Convenţia de la Roma din 1980, abordează
problematica legilor de poliţie în articolul 9. Dacă regimul legilor de poliţie ale forului nu
cunoaşte modificări faţă de Convenţie, Regulamentul oferă în schimb o definiţie menită să
clarifice conceptul analizat; în mod paradoxal, aceasta ridică destul de multe întrebări.
Semnificative sunt modificările aduse regimului normelor legilor de poliţie străine; motivate
497
Studiu finanţat dintr-un grant de cercetare CNCSIS, Competiţia 2008, IDEI, cod proiect 2442.
182
în principal de nevoia de asigurare a certitudinii juridice şi de atingere a unui compromis
acceptabil pentru toate statele membre, ele trădează parţial obiectivele pe care tehnica de
drept internaţional privat analizată le urmăreşte în mod tradiţional. Prezentul studiu îşi
propune prezentarea acestor elemente de noutate şi analiza lor prin raportare la jurisprudenţa
existentă în unele din statele membre.
Introducere. Conform poziţiei tradiţional întâlnite în dreptul internaţional privat,

determinarea legii aplicabile unui raport de drept afectat de elemente de extraneitate se
realizează prin punerea în aplicare a unei reguli de conflict, bilaterală şi neutră, iar legea astfel
desemnată nu poate fi înlăturată decât dacă efectele aplicării sale contravin ordinii publice
internaţionale a forului. Ȋn ultima jumătate de secol, această poziţie a evoluat însă parţial, sub
influenţa metodelor care tind să ofere din ce în ce mai multe posibilităţi pentru luarea în
considerare, în rezolvarea conflictelor de legi în spaţiu, a intereselor substanţiale forului. Este
şi cazul metodei care face obiectul prezentului studiu, metoda legilor de poliţie (cunoscute şi
sub denumirea de norme de aplicaţie imediată, norme de aplicaţie necesară, norme
internaţional imperative…); în esenţă, confruntat cu aceste legi, judecătorul nu va mai trebui
să caute « legea în mod normal aplicabilă raportului de drept », ci îşi va pune problema
obiectului şi finalităţilor lor, a politicilor subordonate lor, pentru a verifica dacă ele pretind sau
nu aplicare în cauză.
Dacă doctrina acceptă existenţa legilor de poliţie, dificultăţile apar la momentul

identificării lor498. Conform lui Ph. Francescakis, autorul care le-a pus pentru prima dată în
evidenţă în doctrina franceză, „normele de aplicaţie imediată sunt norme a căror respectare
este considerată drept necesară pentru salvgardarea organizării sociale, politice şi
economice a unui stat; caracterul lor distinctiv reiese din această idee de organizare”499.
Elementul central al acestei definiţii este accentul pe finalitatea particulară a legilor de poliţie,
care se regăsesc în „toate cazurile în care nu este vorba numai de interese particulare şi nici
chiar de interesul comun ca sumă a unor interese particulare, ci despre ansamblul acestor
interese atunci când salvgardarea lor revine organizării statale […]. În plan strict formal,
trebuie înţeles că ori de câte ori este în cauză organizarea statului, aplicarea legilor străine
poate părea dificilă sau intolerabilă sau imposibilă, pentru că una din particularităţile
organizării statale este faptul că ea nu tolerează interferenţa unor elemente eterogene. Legile
care reflectă organizarea necesită prin urmare un domeniu de aplicare care să le asigure
eficacitatea”500. Având în vedere aceste considerente, intră în categoria legilor de poliţie, de
exemplu, legile de protejare a liberei concurenţe pe o anumită piaţă, legile ce instituie
embargouri sau măsuri de blocare a bunurilor, legile de naţionalizare, legile privitoare la
schimburile valutare, legile privind exporturile sau importurile.
Metoda legilor de poliţie implică, în afară de elementul finalist menţionat mai sus, şi
un element formal: legile de poliţie sunt legi care intervin indiferent de sistemul juridic
desemnat de regula de conflict, încă înainte de punerea în aplicare a acestei reguli de
conflict501. Legile de poliţie traduc interesul pe care îl are un stat în a aplica legea sa într-un
domeniu în care se apreciază că recursul la o lege străină nu trebuie admis; nerespectarea
498
B. Audit explică : „normele de aplicare imediată nu se descoperă prin utilizarea unui criteriu
sintetic şi nu se aplică în funcţie de criterii generale şi prestabilite. Este vorba despre dispoziţii care, în
legislaţia internă din care provin, sunt considerate internaţional imperative în funcţie de conţinutul şi scopul lor,
iar aplicarea lor într-un caz determinat depinde de conexiunile speţei” - B. Audit, Droit international privé, ed.
a 5-a, 2008, Economica, Paris, nr. 120, p. 102;
499
Ph. Francescakis, „Y a-t-il du nouveau en matière d’ordre public ?”, TCFDIP, 1971, p. 149.
500
Ph. Francescakis, „Quelques précisions sur les „lois d’application immédiate” et leurs rapport avec
les règles de conflit de lois”, RCDIP, 1966, p. 12-13.
183
acestor norme în orice situaţie, inclusiv internaţională, ar atrage după sine discontinuităţi şi ar
ameninţa atingerea obiectivelor sau a politicilor urmărite prin acestea: „autoritatea sesizată
consideră interesele apărate de legea sa mult prea implicate având în vedere conexiunile
speţei, pentru a admite eventuala neaplicare a acesteia în urma intervenţiei normale a regulii
de conflict”502.
Ȋn prezent, numeroase legislaţii străine şi texte internaţionale recunosc în mod explicit

existenţa legilor de poliţie503. Este şi cazul Convenţiei de la Roma din 1980 cu privire la legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale: dacă aceasta oferă ca soluţie de principiu o normă de
conflict subiectivă, care face apel la voinţa părţilor ca element de legătură, şi mai multe norme
de conflict obiective care încearcă să identifice „sediul” raportului de drept 504, articolul 7
menţionează, de asemenea, metoda derogatorie a legilor de poliţie. Conform acestui text,
judecătorul aplică legile din statul forului care „guvernează imperativ situaţia, indiferent de
legea aplicabilă contractului” (al. 2) şi poate da efect „dispoziţiilor imperative ale legii altui
stat cu care situaţia prezintă o legătură strânsă, dacă şi în măsura în care, în temeiul
dreptului acestui din urmă stat, respectivele dispoziţii sunt aplicabile indiferent de legea care
guvernează contractul” (al. 1).
În prezent, Convenţia de la Roma este modernizată şi comunitarizată, locul acesteia

fiind luat, pentru contractele încheiate după 17 decembrie 2009, de Regulamentul comunitar
Roma I privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale505. Problematica legilor de poliţie este
abordată în articolul 9, text ce dispune că, oricare ar fi legea care guvernează contractul
conform normelor de conflict instituite, legile de poliţie ale lex fori (articolul 9 al. 2) şi, cu
anumite condiţii, cele ale statelor terţe (articolul 9 al. 3) prevalează 506. În ceea ce priveşte
legile de poliţie ale forului (art. 9 al. 2), regimul reţinut este în esenţă acelaşi ca cel descris în
articolul 7 al. 2 din Convenţia de la Roma. În schimb, regulamentul Roma I este mai inovator
în ceea ce priveşte alte două aspecte. Pe de o parte, la propunerea Comisiei europene 507 şi spre
deosebire de alte legislaţii similare, acesta încorporează o definiţie a conceptului în discuţie.
501
Stabilirea caracterului internaţional imperativ al unei legi implică incidenţa acesteia într-o materie
pentru care există o regulă de conflict bilaterală care desemnează ca aplicabilă o lege străină. Metoda legilor de
poliţie este concurentă celei clasice a regulilor de conflict bilaterale.
502
B. Audit, Droit international privé, op. cit., nr. 117, p. 98. A se vedea şi J.P. Karaquillo, Etude de
quelques manifestations des lois d’application immédiate dans la jurisprudence française de droit
international privé, Paris, PUF, 1977, p. 20-21 : „Nu este vorba ca, pornind de la anumite criterii, să se aleagă
legea cea mai potrivită pentru reglementarea situaţiei juridice internaţionale: legea de poliţie pretinde automat
aplicare fără să se preocupe de elementul de extraneitate … Legile de poliţie se vor a fi un procedeu distinct de
metoda clasică de reglementare a raporturilor internaţionale”.
503
A se vedea articolul 16 al. 1 din Convenţia de la Haga din 1985 privind legea aplicabilă trusturilor şi
recunoaşterii acestora (din 01.07.1985), articolul 18 din Legea federală elveţiană de DIP (din 18.12.1987),
articolul 17 din Legea italiană de DIP (din 31 mai 1995), articolul 3076 din Noul Cod Civil Quebec.
504
Pentru România, a se vedea articolele 73 şi urm. din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat, aplicabilă contractelor încheiate anterior datei de 15 ianuarie 2008, şi
articolele 3 şi urm. din Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale,
aplicabilă în România contractelor încheiate începând cu 15 ianuarie 2008.
505
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului european şi al Consiliului din 17 iunie 2008
privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I), JO L 177 din 4.7.2008, p. 6–16.
506
Regulamentul nu menţionează legile de poliţie aparţinând lui lex cause, dar nu încape nicio îndoială
că în cazul respectării condiţiilor materiale şi spaţiale de aplicare a acestora normele respective trebuie să
primească aplicare, pentru a evita încălcarea unităţii sistemului de drept străin şi generarea unor incoerenţe. A se
vedea în acest sens P. Mayer, „Les lois de police étrangères”, JDI, 1981, nr. 59 şi urm., p. 330 şi urm.; pentru
aplicaţii, a se vedea Casaţia franceză, Secţia Civilă 1, 17 decembrie 1972, Audouze, RCDIP, 1973, p. 520, notă
H. Batiffol ; Secţia Civilă 1, 6 februarie 1973, JDI 1975, p. 66, speţa 1, notă B. Audit ; Casaţia franceză, Secţia
Civilă 1, 25 octombrie 1989, p. 732, notă P. Courbe.
507
A se vedea art. 8 al. 1 din Propunerea de Regulament Roma 1, (COM(2005)650 final).
184
Pe de altă parte, în special prin prisma preocupării de asigurare a certitudinii juridice, textul
încadrează mai strict decât Convenţia regimul legilor de poliţie străine. Aceste noutăţi fac
obiectul prezentului studiu şi vor fi abordate succesiv în cele ce urmează.
I. Definiţia legilor de poliţie potrivit articolului 9 al. 1 din

Regulamentul european Roma I
Inspirându-se puternic din definiţia pe care, de la Ph. Francescakis 508, internaţionaliştii

o reţin în materie, Curtea europeană de Justiţie a afirmat, în cauza Arblade509, că legile de
poliţie sunt legi a căror respectare este privită drept esenţială de către un anumit stat pentru
salvgardarea organizării sale politice, sociale sau economice, astfel că intervenţia lor se
impune în orice situaţie care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea în mod
normal competentă510. Având ca punct de plecare această decizie 511, textul Regulamentului
Roma I aduce o definiţie legală formală conceptului analizat: legile de poliţie sunt „norme a
căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea
intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea
măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră în domeniul lor de
aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament”.
Oportunitate ? Introducerea unei definiţii a legilor de poliţie în cadrul

Regulamentului Roma I a fost criticată ca inoportună. În opinia lui A. Bonomi 512, din punct de
vedere metodologic nu este corect să se împrumute o definiţie practicată în dreptul unui stat
pentru un anumit concept, în vederea utilizării ei ca bază de interpretare oficială a textului
Convenţiei de la Roma; aceasta mai ales că în cauza Arblade menţionată mai sus, Curtea de
Justiţie nu a fost chemată să interpreteze articolul 7 din această Convenţie, nici să dea o
definiţie legilor de poliţie, ci a fost interogată cu privire la compatibilitatea cu dreptul
comunitar a anumitor dispoziţii care, în dreptul statelor membre, erau calificate drept legi de
poliţie.
Dacă în sistemul Convenţiei observaţia este judicioasă, fiecare stat membru fiind liber
să spună ce înţelege prin legi de poliţie şi ce dispoziţii intră în această categorie, ea nu se
impune, în opinia noastră, cu aceeaşi forţă, în ceea ce priveşte Regulamentul Roma I. Acesta
este un text care unifică legislaţiile statelor membre cu privire la probleme exacte; nu ne mai
aflăm în sistemul convenţional, ce implică o marja inerentă de suveranitate rezervată fiecărui
stat contractant în ceea ce priveşte calificarea sau nu a unora dintre legile sale ca legi de
poliţie, ci într-un context de unificare a dreptului internaţional privat al statelor membre ale
UE pentru materia contractuală, unificare realizată în urma unei aproprieri a suveranităţii
acestora; regulile comunitare instituite de Regulament se substituie celor naţionale anterior
aplicabile (în acest caz, Convenţia de la Roma). Având în vedere contextul de unificare şi de
transfer de suveranitate, definiţia a ceea ce se înţelege prin legi de poliţie ni se pare mai
508
Ph. Franceskakis, „Quelques précisions sur les „lois d’application immédiate” et leurs rapport avec
les règles de conflit de lois”, RCDIP, 1966, p. 1.
509
CJCE, 23 noiembrie 1999, Arblade, C-369/96 şi C-376/96, RCDIP, 2000, p. 710, notă M. Fallon.
510
Pentru o prezentare a conceptului legi de poliţie şi a funcţiilor sale, a se vedea A. Bonomi, „Rolul
normelor internaţional imperative în sistemul european de drept internaţional privat”, Revista română de drept
internaţional privat şi drept privat comparat, nr. 1/2006, p. 159-174 şi 175-190.
511
A se vedea în acest sens Memorandumul explicativ al Comisiei (COM(2005)650 final 7).
512
A. Bonomi, “Conversion of the Rome Convention on Contracts into an EC instrument : Some
remarks on the Green Paper of the EC Commission”, Swiss Yearbook on PIL, 2003, p. 87 şi urm.; A. Bonomi,
„Rolul normelor internaţional imperative…”, op. cit., RRDIP, 1/2006, p. 164;
185
curând necesară; misiunea sa principală va fi aceea de a promova o interpretare şi o utilizare
uniformă a regulilor vizate de articolele 9 al. 2 şi 9 al. 3 din Regulament513.
Libertatea lăsată statelor membre în ceea ce priveşte calificarea unei legi ca lege de
poliţie este astfel în prezent încadrată prin articolul 9 al. 1 din Regulamentul Roma I; noul
concept va beneficia de o interpretare comunitară autonomă 514, jalonată de intervenţiile
CJCE515. Acestea din urmă sunt cu atât mai necesare, având în vedere că definiţia reţinută a
ridicat deja anumite discuţii.
Caracter incomplet ? Una din criticile majore aduse definiţiei regăsite la articolul 9
al. 1 din Regulament priveşte faptul că ea nu reflectă jurisprudenţa CJCE privind obstacolele
în calea schimburilor intracomunitare, dezvoltată în legătură cu libertăţile de circulaţie
prevăzute de Tratatul CE şi aplicabilă în special legilor de poliţie 516,517; această carenţă ar fi
susceptibilă să alimenteze pe viitor incertitudinea în materie. În fapt, definiţia analizată
porneşte de la ideea că legile de poliţie sunt „norme a căror respectare este privită drept
esențială de către o anumită țară”, fapt ce ar pune accentul pe aprecierea de către un stat a
caracterului internaţional imperativ al legilor sale; aceasta ar implica o marjă de subiectivitate
importantă recunoscută statelor membre în procesul de calificare, cu atât mai mult cu cât
definiţia se continuă cu criteriul formal de identificare a legilor de poliţie. Cuvintele „astfel
513
Tot în ceea ce priveşte oportunitatea, prezenţa acestei definiţii a legilor de poliţie va avea ca efect
clarificarea pentru persoanele implicate (în special operatori economici) a sensului acestora. În timp ce prin
Convenţia de la Roma puteau persista neclarităţi în ceea ce priveşte înţelesul exact al expresiei „dispoziţii
imperative” regăsită în anumite articole (mai ales din cauza divergenţelor dintre diferitele versiuni lingvistice),
noua definiţie precizează în mod clar că trebuie să ne aflăm în faţa unor norme de la care părţile nu pot deroga
indiferent de legea aplicabilă contractului, norme internaţional imperative. Din acest punct de vedere, ni se pare
criticabilă formularea reţinută de legiuitorul român în art. 2566 al. 1 din Noul Cod Civil care vorbeşte simplu de
aplicarea prioritară a „dispoziţii(lor) imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport
juridic cu element de extraneitate”. Dacă nu ar fi titlul articolului „normele de aplicaţie imediată”, cititorul ar
putea fără prea mari dificultăți să înţeleagă că în viitor în România judecătorii nu vor aplica legi străine decât în
măsura în care, cu privire la problema analizată, în dreptul intern există norme supletive; or, aceasta înseamnă
denaturarea profundă a metodei legilor de poliţie/legilor de aplicaţie imediată şi trădarea obiectivelor generale
ale dreptului internaţional privat.
514
A se vedea A. Bonomi, „Le régime des règles impératives et des lois de police dans le règlement
Rome 1 sur la loi applicable aux contrats”, in E. Cashin-Ritaine, A. Bonomi (coord.), Le nouveau règlement
européen Rome I relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Actes de la 20e Journée de droit
international privé du 14 mars 2008, Lausanne, Schulthess, 2008, p. 217, sp. p. 226-227.
515
Prin urmare, misiunea Curţii de Justiţie nu va fi limitată, ca până acum, doar la supravegherea
conformităţii legilor de poliţie (naţionale) cu dreptul comunitar primar; Curtea va putea interveni pentru a
preciza dacă o lege naţională răspunde sau nu calificării lege de poliţie, aşa cum a fost aceasta delimitată prin
articolul 9 al. 1 din Regulament. Spaţiul lăsat statelor membre de dreptul comunitar primar pentru definirea
normelor lor de aplicaţie imediată se regăseşte încadrat prin intermediul dreptului derivat.
516
Ilustrative pentru acest curent jurisprudenţial sunt, de exemplu, cauzele Arblade (CJCE, 23
noiembrie 1999, RCDIP, 2000, p. 710, notă M. Fallon) şi Inspire Art (CJCE, 30 septembrie 2003, JCP E, 2004,
p. 251, notă V. Magnier; JCP 2004.II.10002, notă M. Luby; D. 2004, p. 491, notă E. Pataut; RCDIP, 2004, p.
151, notă H. Muir-Watt).
517
S-a susţinut că din formularea reţinută de legislatorul comunitar pentru definirea legilor de poliţie, nu
rezultă dacă o instanţă în faţa căreia se pune problema aplicabilităţii unei legi de poliţie trebuie sau nu să ia în
considerare faptul că obiective similare celor aferente acestei legi de poliţie sunt urmărite/realizate de legea în
mod normal aplicabilă. Criticând Proiectul de Regulament, A. Dickinson a propus ca definiţia legilor de poliţie
să fie formulată după cum urmează: „Legile de poliţie sunt norme care intervin indiferent de legea aplicabilă
contractului în conformitate cu prezentul Regulament şi care : (a) sunt justificate în mod obiectiv printr-un motiv
imperios de interes public, (b) sunt necesare şi proporţionale obiectivului avut în vedere şi (c) nu reprezintă un
mijloc de discriminare arbitrară sau o restricţie deghizată în calea comerţului între statele membre ” (a se vedea
A. Dickinson “Third-country mandatory rules in the law applicable to contractual obligations: so long, farewell,
auf wiedersehen, adieu ?”, Journal of PIL, april, 2007, p. 67).
186
încât se cere aplicarea acesteia în orice situaţie” ar sugera că luarea de poziţie a unui stat care
dispune aplicarea imediată a uneia din legile sale ar trebui avută în considerare ca element
suficient, ca o prezumţie a caracterului „de poliţie” al acestei legi şi a importanţei acesteia
pentru organizarea economică, socială şi politică a statului respectiv 518. Cu alte cuvinte, ori de
câte ori ne-am afla în faţa unei legi care impune aplicarea sa imediată, calificarea sa ca lege de
poliţie nu ar trebui să fie complicată, fapt ce va conduce (probabil) la o multiplicare rapidă a
legilor de poliţie.
Este adevărat, această libertate sugerată prin termenii articolului 9 al. 1 din
Regulamentul Roma I se află într-o oarecare măsură în opoziţie cu jurisprudenţa CJCE
referitoare la punerea în aplicare a legilor de poliţie ale statelor membre în relaţiile lor
reciproce, în care este favorizată mai curând o abordare obiectivă - CJCE a subliniat în
repetate rânduri necesitatea justificărilor obiective pentru măsurile naţionale ce constituie
restricţii în calea libertăţilor de circulaţie, cum este şi cazul legilor de poliţie şi a insistat
asupra obligaţiei statelor membre de a face în aşa fel încât legile lor (de poliţie) să nu
depăşească ceea ce este strict necesar în pentru atingerea obiectivelor urmărite. Deşi
formularea articolului 9 al. 1 nu reflectă aceste exigenţe, nu credem totuşi că precizări în acest
sens ar fi fost cu adevărat necesare. În plus de faptul că problemele vizate de această critică
privesc în realitate regimul legilor de poliţie, şi nu definiţia lor, fundamentul controlului
comunitar asupra acestei categorii de norme se regăsește în dreptul comunitar primar
(libertăţile de circulaţie şi principiul supremaţiei dreptului comunitar) 519 şi nu este nevoie ca
un text de drept derivat - Regulamentul Roma I - cu o valoare ierarhic inferioară, să reitereze
acest lucru. De altfel, observaţii în acest sens pot fi regăsite oricum în cadrul considerentului
40 din Preambulul Regulamentului, unde se explică: „Prezentul regulament nu trebuie să
afecteze aplicarea altor instrumente care stabilesc dispoziţiile destinate să favorizeze buna
funcţionare a pieţii interne, în măsura în care aceste dispoziţii nu se pot aplica împreună cu
legea desemnată de normele prezentului regulament. Aplicarea dispoziţiilor legii pertinente
desemnate de normele prezentului regulament nu trebuie să restrângă libera circulaţie a
bunurilor şi a serviciilor aşa cum a fost reglementată de instrumentele comunitare, de
exemplu Directiva 2000/31/CE a Parlamentului european şi a Consiliului din 8 iunie 2000
privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale, şi în special ale
comerţului electronic, pe piaţa internă ("directiva privind comerţul electronic")”.
Dacă conform formulării oferite de articolul 9 al. 1 din Regulamentul Roma I definiţia
legilor de poliţie este obscură sau incompletă, alte aspecte ar trebui, în opinia noastră, vizate.
Legi de poliţie şi interese comunitare ? În Cartea Verde privind modernizarea şi

comunitarizarea Convenţiei de la Roma, Comisia şi-a exprimat clar intenţia de a asigura
legilor de poliţie de origine comunitară o protecţie specială, similară celei ce rezultă din
decizia Ingmar a CJCE520 ; în opinia acesteia, extinderea dispoziţiilor articolului 7 al. 2 din
518
A. Dickinson, “Third-country mandatory rules in the law applicable to contractual obligations: so
long, farewell, auf wiedersehen, adieu ?”, Journal of PIL, april, 2007, p. 67.
519
Principiul supremaţiei dreptului comunitar în faţa dreptului naţional se impune în legătură cu orice
normă naţională, indiferent de mecanismul care a condus la aplicarea acesteia.
520
Cauza Ingmar (CJCE, 9 noiembrie 2000, C-381/98, RCDIP, 2001, p. 112, notă L. Idot; JDI, 2001, p.
511, notă J.M. Jacquet) a ridicat problema tratamentului ce trebuie rezervat anumitor norme de origine
comunitară care au un caracter esenţial pentru ordinea juridică comunitară şi care merită, din acest motiv, o
protecţie suplimentară, indiferent de legea aplicabilă contractului şi independent de legăturile pe care contractul
le prezintă cu alte ţări decât statele membre; în opinia Curţii, părţile nu sunt autorizate să deroge de la acestea
nici în mod direct printr-o clauză de electio juris în favoarea legii unui stat terţ, nici în mod indirect prin
schimbarea punctelor de contact pertinente prevăzute la articolul 4 din Roma I, pentru a ajunge la aplicarea legii
unui stat ne-membru. Decizia CJCE în cauza Ingmar nu a putut fi codificată în întregime în articolul 3 din
187
Convenţia de la Roma, mutatis mutandis, în ceea ce priveşte normele de drept comunitar ar fi
fost de natură să servească în cel mai bun mod interesele Comunităţii.
În legătură cu acest aspect, se poate pune întrebarea dacă o dispoziţie specială pentru
protejarea legilor de poliţie de origine comunitară ar fi fost într-adevăr necesară în textul
Regulamentului521. În măsura în care o dispoziţie de drept comunitar reclamă explicit un
domeniu internaţional de aplicare (de exemplu, articolele 101 şi 102 TFUE), indiferent de
legea care guvernează contractul, aceasta poate deja prevala în faţa normelor de conflict
instituite, în conformitate cu articolului 23 din Regulament 522. Dacă voinţa de aplicare
internaţională nu este exprimată în mod explicit, o astfel de dispoziţie face oricum parte din
lex fori şi este deja, în principiu, protejată prin intermediul articolului 9 al. 2 din
Regulament523,524; referitor la acest din urmă caz, nu toate dificultăţile sunt totuşi eliminate.
Cel puţin în teorie, pot exista situaţii în care o dispoziţie de drept comunitar s-ar dovedi vitală
pentru protejarea intereselor politice, sociale sau economice ale Uniunii, dar nu şi pentru
statul (membru) al forului; în astfel de situaţii, va fi dificil pentru instanţele naţionale să aplice
articolul 9 al. 2 din Regulamentul Roma I în favoarea acesteia, având în vedere formularea
articolului 9 al. 1 care vizează numai importanţa dispoziţiei pentru un « stat ». Ȋn opinia
noastră, ar fi prezentat astfel interes ca în textul analizat să fi fost precizat clar că dispoziţiile
de o importanţă extremă pentru salvgardarea organizării politice, economice sau sociale a
Uniunii Europene pot fi, de asemenea, calificate drept legi de poliţie.
Interpretare strictă ? Formularea definiţiei legilor de poliţie regăsită în articolul 9 al.

1 din Regulamentul Roma 1 favorizează o interpretare restrictivă a acestei categorii de norme.
Luând în considerare referinţa la dispoziţii a căror respectare este considerată esenţială de un
stat pentru apărarea intereselor sale publice, legate de organizarea sa politică, socială sau
economică, este posibil să se înţeleagă că în categoria legilor de poliţie nu pot fi incluse orice
fel de norme imperative, ci doar normele « ordo-politice », normele al căror obiectiv îl
constituie protejarea intereselor publice sau supraindividuale 525. Oricum, expresia « legi de
poliţie » pare a fi mai bine adaptată legilor internaţional imperative care urmăresc realizarea
Regulamentul Roma I, datorită faptului că acest articol tratează numai problema alegerii de către părţi a legii
aplicabile; or, decizia Ingmar trebuie să primească aplicare inclusiv în ceea ce priveşte regulile de conflict
obiective din Convenţia de la Roma/din Regulament şi nu doar în ceea ce priveşte articolul 3. Aplicarea legilor
de poliţie de origine comunitară trebuie reglementată, la fel ca aceea a legilor de poliţie naţionale, în cadrul
articolului 9 din Regulamentul Roma I.
521
Ȋn Regulamentul 864/2007 (Roma II) privind legea aplicabilă obligaţiilor extra-contractuale, articolul
14 - ce tratează problema legilor de poliţie -, nu prevede o protecţie particulară pentru legile de poliţie de origine
comunitară ce pot interveni în materie; este posibil ca, în legătură cu acest aspect, diferenţa dintre cele două texte
să fi fost considerată inoportună.
522
Articolul 23, Raportul cu alte dispoziţii de drept comunitar: „Exceptând articolul 7, prezentul
regulament nu afectează aplicarea dispoziţiilor de drept comunitar care, în contexte particulare, reglementează
conflictele de legi în materie de obligaţii contractuale”.
523
Articolul 9 al. 2 dispune: „Prezentul regulament nu restrânge aplicarea legilor de poliţie din legea
instanței sesizate”.
524
A. Dickinson, „Third-country mandatory rules in the law applicable to contractual obligations: so
long, farewell, auf wiedersehen, adieu ?”, op. cit., p. 67; de exemplu, într-o hotărâre recentă privind aplicarea
dispoziţiilor naţionale de transpunere a Directivei privind creditul pentru consum (Directiva 87/102/EEC,
22.12.1986, JOCE, 1987, L 42/48), Curtea Federală germană a pornit de la premisa că în principiu, legile de
poliţie derivate din dreptul comunitar pot fi protejate prin articolul 7 al. 2 din Convenţia de la Roma (astăzi
articolul 9 al. 2 din Regulamentul Roma I), dacă părţile au ales ca aplicabilă legea unui stat necomunitar - BGH,
13.12.2005, NJW, 2006, 762(764), citată de Max Planck Institute for Foreign Private and Private international
Law, “Comments on the European Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of
1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization ”,
RabelsZ 68, 2004, p. 1 – 118, sp. nr. 143.
188
unor interese statale (ca de exemplu dreptul concurenţei, dispoziţiile privind controlul
schimburilor valutare, dispoziţiile privind importurile şi exporturile) şi exclude normele
destinate protejării individuale a unui co-contractant datorită situaţiei sale de inferioritate în
raport cu partenerul contractual. Articolul 9 din Regulament nu ar fi prin urmare instrumentul
adecvat pentru a facilita intervenţia normelor imperative destinate protejării poziţiei
contractuale a consumatorilor, a lucrătorilor salariaţi, a agenţilor comerciali, a francizaţilor, a
investitorilor, a locatarilor, etc.526.
Deşi, în principiu, în opinia noastră, poziţia este corectă şi corespunde tendințelor

doctrinale cu privire la acest subiect, această limitare ridică totuşi anumite probleme. Pe de o
parte, categoria legi de poliţie, incluzând norme care urmăresc salvgardarea intereselor
publice, nu exclude neapărat şi întotdeauna legile care urmăresc obiective de protecţie a
intereselor părţilor defavorizate, mai ales dacă, în subsidiar, acestea din urmă tind şi spre
realizarea unor obiective statale (creşterea economică prin favorizarea consumului, pacea
socială…)527. Pe de altă parte, interpretarea restrictivă a definiţiei legilor de poliţie contrazice
în mod direct poziţia legislatorului comunitar, care prevede uneori expres aplicarea
internaţional imperativă a anumitor norme comunitare sau naţionale de protecţie a
consumatorilor sau a lucrătorilor salariaţi, indiferent de legea aplicabilă contractului 528. De
asemenea, poziţia restrictivă descrisă ignoră jurisprudenţa Curţii europene de justiţie
intervenită în legătură cu legile de poliţie : nu trebuie uitat faptul că în cauza Arblade, aflată la
originea definiţiei oferite de Curte acestui tip de norme, era implicată o lege belgiană ce viza
protejarea salariaţilor; la fel şi în cauza Comisia c. Luxembourg, în care această definiţie a fost
reamintită529. De asemenea, în cauza Ingmar, CJCE a reţinut că obiectivele urmărite prin
intermediul directivei 86/653 (protejarea agenţilor comerciali, dar şi protejarea dreptului de
liberă stabilire şi a liberei concurenţe) impun ca textul comunitar să primească aplicare ori de
câte ori situaţia prezintă o strânsă legătură cu Uniunea Europeană, „indiferent de legea căreia
525
F. Garcimartin Alférez, „El Reglamento «Roma I» sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales: ¿Cuánto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?”, Diario La Ley, Nr. 6957, 30 Mai 2008,
Anul XXIX, p. 1-21, sp. p. 18 ; definiţia nu se suprapune realităţilor (doctrinare şi jurisprudenţiale) existente, de
exemplu, în Franţa, Italia sau Belgia în ceea ce priveşte contururile categoriei de legi de poliţie (cuprinzând
inclusiv norme ce urmăresc numai în mod indirect şi în subsidiar obiective statale), ci mai curând poziţiei
practicate în Germania, unde se face o distincţie între Eingriffsnormen şi Parteischutzvorschriften /
Sonderprivatrecht, articolul 7 din Convenţia de la Roma fiind utilizat numai pentru primele; în plus, nici această
suprapunere nu ar fi foarte fidelă (şi prin urmare consecinţele sale ar fi mai importante), pentru că chiar şi în
Germania distincţia dintre Eingriffsnormen şi Parteischutzvorschriften este utilizată numai atunci când textul
legii nu este clar în ceea ce priveşte voinţa sa de aplicare internaţională – a se vedea A. Bonomi, „ Le régime des
règles impératives et des lois de police dans le règlement Rome 1 sur la loi applicable aux contrats”, op. cit., p.
229.
526
F. Garcimartin Alférez, „El Reglamento «Roma I» sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales: ¿Cuánto ha cambiado el Convenio de Roma de 1980?”, op. cit., p. 18; în sensul aprobării soluţiei
restrictive, a se vedea de asemenea L. D’Avout, „Le sort des règles impératives dans le Règlement Rome I”,
Dalloz, 2008, p. 2155, sp. p. 2167.
527
A se vedea F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux,
Bruylant, Bruxelles, 1995, sp. p. 272- 304.
528
Art. 7 al. 2 din Directiva 1999/44/CE a Parlamentului european şi a Consiliului din 25 mai 1999
privind anumite aspecte ale vânzării de bunuri de consum şi garanţiile conexe (JO L 171, din 07/07/1999, p.
0012 – 0016); art. 6 al. 2 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în
contractele încheiate cu consumatorii (JO L 095, din 21/04/1993, p. 0029 – 0034); M. Wilderspin, X. Lewis, „Les
relations entre le droit communautaire et les règles de conflit de lois des Etats membres”, RCDIP, 2002 p. 1- 37
şi 289-314 ; M. Fallon, S. Francq, „Towards internationally mandatory directives for consummer contracts”, in
Private Law in the International Arena – Liber Amicorum Siehr, Haye, Asser, 2000, p. 155 şi urm.;
529
CJCE, 19 iunie 2008, C-319/06, Comisia c. Luxembourg.
189
părţile au înţeles să supună contractul”530; chiar şi fără să se facă trimitere expresă la legile de
poliţie, este clar că acesta este mecanismul de DIP utilizat de Curte în favoarea unei dispoziţii
imperative de provenienţă comunitară având drept scop protejarea părţilor defavorizate.
Datorită acestor dificultăţi, în absenţa unor precizări suplimentare referitoare la

problemă531 sau a inserării în textul Regulamentului Roma 1 a unei trimiteri la jurisprudenţa
pertinentă a CJCE în vederea clarificării lucrurilor, soluţia în legătură cu acest aspect rămâne
deocamdată în suspans. În loc să traseze clar limitele noii categorii a « legilor de poliţie », ca
unic ghid de sprijin pentru judecătorii din cele douăzeci şi şapte de state membre ale UE 532,
noul articol 9 al. 1 din Regulamentul Roma I se eschivează cu privire la o problemă totuşi
importantă. Competenţa Curţii de Justiţie pentru interpretarea textului Regulamentului Roma I
este singura supapă de siguranţă, dar în aşteptarea intervenţiilor acesteia, persistă
incertitudinea în legătură cu domeniul efectiv al acestei definiţii.
II. Legile de poliţie străine în contractele internaţionale

potrivit articolului 9 al. 3 din Regulamentul european Roma I
În DIP, problema de a şti dacă autonomia părţilor poate fi în mod legitim limitată prin
aplicarea anumitor legi internaţional imperative din legislaţia statelor terţe care prezintă o
legătură strânsă cu contractul este una discutată 533. De aceea, dacă Convenţia de la Roma a
tranşat în mod afirmativ controversa, admiţând, în articolul 7 al. 1, că judecătorii pot da efect
acestor legi, ea a oferit în schimb statelor contractante libertatea de a face o rezervă cu privire
la dispoziţia menţionată (art. 22 al. 1 litera a). Având ca principal argument faptul că textul
lasă un loc mult prea mare aprecierii judiciare a intereselor diferitelor state în a reglementa un
anumit contract special534, ţări precum Marea Britanie, Germania, Portugalia, Luxembourg,
Irlanda şi, de curând, Letonia şi Slovenia au apelat la această posibilitate de rezervă, astfel
încât aplicarea legilor internaţional imperative străine nu este, în sistemul Convenţiei, o
alternativă oferită şi instanţelor acestora; după comunitarizarea Convenţiei de la Roma însă, în
urma aplicării directe a noului instrument comunitar pe întreg teritoriul Uniunii, articolul 9 al.
530
Punctul 25 din hotărârea Ingmar (CJCE, 9 noiembrie 2000, C-381/98, RCDIP, 2001, p. 112, notă L.
Idot; JDI, 2001, p. 511, notă J.M. Jacquet).
531
Paragraful 37 din Preambulul Regulamentului reaminteşte: „Considerente de interes public justifică
acordarea posibilităţii instanţelor statelor membre să aplice, în situaţii excepţionale, anumite excepţii justificate
de raţiuni de ordine publică şi de anumite norme de aplicare imediată. Conceptul de "norme de aplicare
imediată" nu trebuie confundat cu expresia "dispoziţii de la care nu se poate deroga prin convenţie" şi ar trebui
interpretat mai restrictiv”; în opinia noastră, referinţa la interesul public şi la interpretarea restrictivă nu pare a
exclude în mod clar eventuala includere a anumitor dispoziţii de protejare a părţilor defavorizate în categoria
legilor de poliţie.
532
Trebuie menţionat că în anumite legislaţii europene de DIP (ex. legea română nr. 105/1992) nu se
regăsesc prevederi cu privire la metoda derogatorie a legilor de poliţie.
533
E. Jayme susţine că articolul 7 al. 1 din Convenţia de la Roma reprezintă „the most controversial
conflict rule of the Rome Convention” (E. Jayme, „The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual
Obligations”, in P. Sarcevic (ed.), International Contracts and Conflicts of Laws, 1990, 36, 46).
534
A se vedea de ex. P. Kaye, care afirmă că una din principalele observaţii formulate de Marea Britanie
împotriva articolului 7 al. 1 din Convenţia de la Roma constă în faptul că acest text „effectively provides for the
introduction of the United States governmental interests doctrine, whereby examinations are required of courts
into the comparative importance to different law districts in having the policies contained in their laws upheld in
an interstate situation” (The New Private International Law of Contracts of the EEC, Ashgate Publishing
Group, 1993, p. 249).
190
3 din Regulamentul Roma 1 - succesorul articolului 7 al. 1 din Convenţie - face parte în mod
obligatoriu din dreptul statelor rezervatare şi trebuie să ne oprim asupra implicaţiilor lui.
Dacă, aşa cum vom vedea, intervenţia legilor de poliţie străine nu este o noutate
absolută pentru statele membre ale UE (nici chiar pentru cele menţionate mai sus), condiţiile
aplicării acestora apar modificate în urma luării de poziţie a legislatorului comunitar.
A. Intervenţia legilor internaţional imperative străine
1. Articolul 7 al. 1 din Convenţia de la Roma. Aplicarea directă. Dezvoltată de

state în principal « pentru a-şi susţine reciproc politicile legislative şi pentru a dejuca
manevrele celor care caută ca, prin exploatarea la maxim a posibilităţilor teoriei conflictelor
de legi şi a autonomiei de voinţă, să manipuleze sistemele juridice naţionale »535, metoda
aplicării directe a legilor de poliţie străine urmăreşte, în egală măsură, obiectivul realizării
armoniei internaţionale a soluţiilor, prin eliminarea divergenţelor dintre state şi prin reducerea
fenomenul de forum shopping, facilitând în acelaşi timp recunoaşterea internaţională a
deciziilor.
Sugerată de jurisprudenţă şi apoi codificată în articolul 7 al. 1 din Convenţia de la
Roma, această metodă a făcut totuşi obiectul unor critici importante.
Origini. Posibilitatea de a recurge la metoda aplicării directe a legilor de poliţie

străine a fost preconizată pentru prima dată de Casaţia olandeză în cauza Van Nivellt/Alnati536.
Aceasta privea un litigiu între transportatorul unor mărfuri ajunse deteriorate la locul livrării şi
companiile de asigurare care au despăgubit persoanele interesate; în timp ce prin
conosamentul eliberat în Belgia părţile au ales ca lege aplicabilă operaţiunii legea olandeză,
instanțele de fond au aplicat în cauză o lege imperativă belgiană ce interzicea clauzele de
exonerare de răspundere a transportatorilor ori de câte ori mărfurile erau îmbarcate într-un
port belgian sau conosamentul era eliberat în Belgia. Problema dezbătută în faţa Casaţiei
olandeze a privit posibilitatea instanţelor olandeze de a lua efectiv în considerare norma
(internaţional) imperativă belgiană astfel încât să lipsească de efecte clauza exoneratoare de
răspundere a proprietarului navei cuprinsă în conosament. Chiar dacă, prudent, Hoge Raad a
decis că în speţă legăturile cauzei cu Belgia nu erau suficient de importante pentru a justifica
aplicarea legii belgiene şi că ordinea socio-economică belgiană nu era afectată prin
înţelegerea părţilor cu privire la exonerarea de răspundere a transportatorului, unul din
motivele hotărârii menţionează totuşi că « este posibil ca, pentru un stat străin, respectarea
unora din legile sale, chiar în afara teritoriului propriu, să fie atât de importantă, încât
judecătorul olandez să fie obligat să ţină seama de acestea şi să le aplice cu prioritate în faţa
dreptului altui stat, ales de părţi pentru a guverna contractul ». Acelaşi raţionament prudent
se regăseşte în cauza CEP c. Sensor Nederland, judecată de Tribunalul din Haga la 17
septembrie 1982537. De această dată, în discuţie era aplicarea, cu privire la un contract de
vânzare încheiat de filiala olandeză a unei societăţi americane cu o societate rusă şi guvernat
de legea olandeză, a unei legi americane de embargo ce interzicea exportul de echipamente şi
tehnologie americană pentru construcţia unui gazoduct transsiberian. Instanţa olandeză
sesizată să judece cauza a afirmat că în anumite circumstanţe (care nu se întâlnesc, totuşi, în
535
P. Lagarde, „Les contrats dans le projet suisse de codification du droit international privé ”, ASDI,
1979, p. 72 şi urm., sp. p. 80.
536
Hoge Raad, 13 mai 1966, Nederlandse Jurisprudentie, 1967, p. 16 şi urm., RCDIP, 1967, p. 522 şi
urm., notă A.V.M. Struyken ; JDI, 1969, p. 1010 şi 1978, p. 340, notă J.C. Schultsz; de asemenea, J.C. Schultsz,
„Les lois de police étrangères”, TCFDIP, 1982-1983, p. 39.
537
RCDIP, 1983, p. 473 ; pentru un comentariu al acestei decizii, a se vedea B. Audit,
„Extraterritorialité et commerce international : l’affaire du Gazoduc Sibérien”, RCDIP, 1983, p. 401 şi urm.;
191
afacerea analizată) normele internaţional imperative ale unui stat străin trebuie aplicate atunci
contractul are o legătură strânsă cu acest stat, chiar dacă legea în mod normal aplicabilă ar fi
cea olandeză.
Cu toate că în cele două decizii menţionate metoda aplicării directe a legilor de poliţie
străine a rămas în plan principial, două idei pot fi reţinute: simplul fapt că legi de poliţie
străine pretind aplicare în cazul anumitor contracte nu este suficient pentru a se ajunge la
intervenţia efectivă a acestora; pentru a justifica aplicarea legilor de poliţie străine, instanţa
sesizată are libertatea de a decide dacă legăturile dintre contract şi statul terţ ce a edictat legea
respectivă sunt îndeajuns de strânse. Aceleaşi exigenţe se regăsesc şi în articolul 7 al. 1 din
Convenţia de la Roma.
Articolul 7 al. 1 din Convenţia de la Roma. Articolul 7 al. 1 din Convenţia de la

Roma recunoaşte libertatea judecătorilor de a da efect legilor de poliţie străine : « Cu ocazia
aplicării, în temeiul prezentei convenţii, a legii unui stat determinat, se va putea da efect
dispoziţiilor imperative din legislaţia altui stat cu care situaţia prezintă o strânsă legătură,
dacă şi în măsura în care, conform legislaţiei acestui din urmă stat, dispoziţiile respective
sunt aplicabile indiferent de legea care guvernează contractul. Pentru a decide cu privire la
aplicarea acestor dispoziţii imperative, se va ţine cont de natura şi de obiectul acestora,
precum şi de consecinţele care ar rezulta din aplicarea sau neaplicarea lor »538.
Textul impune anumite precizări. În primul rând, deşi expresia « a da efect » ar putea
lăsa loc îndoielii, obiectul articolului 7 al. 1 din Convenţie este reglementarea problemei
aplicării legilor de poliţie străine539 şi nicidecum aceea a simplei lor luări în considerare:
articolul permite judecătorilor să se refere la aceste norme nu ca la simple elemente de fapt, ci
pentru conţinutul lor normativ; în orice caz, formularea lasă loc unei anumite marje de
apreciere cu privire la adaptarea efectelor acestor legi de poliţie asupra unui contract altfel
guvernat de o altă lege. Apoi, judecătorul trebuie să se oprească asupra dispoziţiilor
imperative ale unei ţări care prezintă o strânsă legătură cu situaţia540, « dacă şi în măsura în
care, conform legislaţiei acestei din urmă ţări, dispoziţiile respective sunt aplicabile
indiferent de legea care guvernează contractul » - este vorba foarte clar de norme calificate
„de aplicaţie imediată”/„de poliţie” în primul rând în străinătate, în statul care le edictează,
luându-se în considerare fie formularea acestor dispoziţii, fie, în absenţa unor precizări
exprese, domeniul internaţional de aplicare pe care li-l rezervă jurisprudenţa din acelaşi stat;
cu privire la acest aspect, sarcina judecătorilor este, fără îndoială, mult mai dificilă decât
aceea de identificare a legilor de poliţie ale forului.
Instanţele păstrează discreţia în ceea ce priveşte aplicarea sau neaplicarea normelor de

poliţie străine: acestea nu au o obligaţie, ci o simplă facultate în acest sens (« se va putea da
538
Referitor la articolul 7 din Convenţia de la Roma, a se vedea P. Lagarde, „Le nouveau DIP des
contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, RCDIP, 1991, p. 287, sp. p. 321 ;
J. Foyer, „Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles”, JDI, 1991, p. 610 şi urm.;
539
Deşi este posibil ca dispoziţii internaţional imperative aparţinând mai multor state să pretindă
aplicare, textul face referire la „dispoziţii imperative din legislaţia unui alt stat…”, din legislaţia unui singur alt
stat; utilizarea pluralului „legi de poliţie străine” nu trebuie să inducă în eroare, acesta nu implică aplicarea
concomitentă a mai multor astfel de legi aceluiaşi contract.
540
Condiţia legăturii strânse (apreciată prin raportare la situaţie şi nu prin raportare la contract sau la
aspectul litigios) implică mai mult decât o legătură minimă, dar nu neapărat legătura cea mai strânsă. Raportul
Giuliano-Lagarde privind Convenţia de la Roma vorbeşte despre o legătură genuină şi oferă în acest sens trei
exemple - locul executării, reşedinţa obişnuită sau centrul principal de activitate al oricăreia dintre părţile
implicate (nr. 6, p. 27).
192
efect … »)541. Textul articolului 7 al. 1 din Convenţie le serveşte drept ghid în demersul lor,
indicând luarea în considerare a naturii şi a obiectului acestor norme, precum şi a
consecinţelor care ar rezulta din aplicarea sau neaplicarea lor – este astfel necesară atât
punerea în balanţă a intereselor statelor ale căror legi sunt potenţial implicate, cât şi aprecierea
previzibilităţii rezultatelor şi a gradului de facilitare, prin hotărârea pronunţată, a funcţionării
sistemului jurisdicţional. Aplicarea directă a legilor de poliţie străine va fi efectuată
întotdeauna numai în temeiul unei reguli a forului; instanţa sesizată dispune de puterea ultimă
în ceea ce priveşte aplicarea sau nu a acestor legi, iar interesele ţărilor terţe trebuie
întotdeauna să fie conforme standardelor forului în ceea ce priveşte legitimitatea lor.
Critici. Aplicarea directă a legilor de poliţie străine a generat importante critici.

Autorii care s-au opus includerii articolului 7 al. 1 în Convenţia de la Roma 542 au invocat
caracterul politic predominant al acestor legi; s-a afirmat, de asemenea, că aplicarea normelor
internaţional imperative străine pentru a contracara voinţa părţilor este de natură să ruineze
autonomia de voinţă şi previziunile părţilor în ceea ce priveşte legea aplicabilă, iar judecătorii
forului nu ar trebui să acorde prioritate realizării obiectivelor socio-economice ale unor state
străine în detrimentul voinţei părţilor543. La fel de importantă este şi critica incertitudinii astfel
introduse în domeniul contractelor internaţionale: la momentul încheierii contractului, părţile
nu pot şti ce norme internaţional imperative, altele decât cele aparținând lui lex contractus,
pretind aplicare în cazul contractului lor, şi nici ce reglementări trebuie să respecte 544. Criticată
ca sursă de incertitudine este şi exigenţa existenţei unei legături strânse sau importante între
situaţia juridică şi statul a cărui legislaţie reclamă imperativ aplicare în cauză.
Contraargumente. Criticile formulate împotriva aplicării directe a legilor de poliţie

străine nu sunt totuşi insurmontabile.
Autonomia de voinţă a părţilor nu este atotputernică. Primele sale limite rezidă în

aplicarea legilor de poliţie ale forului şi a excepţiei de ordine publică internaţională (articolul
7 al. 2, respectiv articolul 16 din Convenţia de la Roma) sau, în ipoteza contractelor încheiate
cu consumatorii sau a contractelor de muncă, a dreptului obiectiv aplicabil (articolele 5 şi 6
din Convenţia de la Roma); în toate aceste cazuri, se admite faptul că politici legate de
suveranitatea forului sau având ca obiectiv protejarea părţilor defavorizate pot neutraliza
autonomia de voinţă a părţilor. În mod similar, respectarea intereselor statelor terţe sau a
comity (curtoazia internaţională) pot reprezenta temeiuri suficiente pentru a permite anumite
limitări ale autonomiei de voință a părţilor. Eventualele dificultăţi de articulare între cele două
legi - lex contractus şi legea de poliţie străină - nu fac impracticabilă soluţia admiterii
541
Acest lucru conferă flexibilitate normei, atât de necesară, pe de o parte, pentru evitarea dificultăţilor
constituţionale generate în anumite ţări dacă Convenţia ar fi impus aplicarea normelor internaţional imperative
străine, şi pe de altă parte, pentru a asigura realizarea obiectivelor principale ale acestei reguli.
542
P.M. North, “The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): Its
History and Main Features”, in (ed.) P.M. North, Contract Conflicts : The EEC Convention on the Law
Applicable to Contractual Obligations – A Comparative Study, Oxford, North-Holland Publishing Co, 1982,
p. 19-20; A. Philip, “Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of law in the EEC Convention
on the Law Applicable to Contractual Obligations”, in (ed.) P.M. North, Contract Conflicts, op. cit. supra, p.
100; C.G.J. Morse, “The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations”, Yearbook of
European Law, 1982, p. 147.
543
P. Courbe, Juriscl. Commercial, fasc. 335, „Contrats commerciaux internationaux”, sp. nr. 75, p. 13.
544
A se vedea în acest sens, de exemplu, G. Van Hecke, „International Contracts and Domestic
Legislative Policies”, Festschrift fur A. Mann, 1977, p. 183 şi urm., sp. p. 190, care îşi pune problema
oportunităţii căutării de către judecătorii forului a obiectivelor urmărite de diverse legi străine, în vederea
promovării politicilor particulare ale diverselor state, cu preţul repunerii în discuţie a principiului pacta sunt
servanda.
193
intervenţiei acestora din urmă. Aplicarea în acelaşi timp, în cazul unui contract internaţional, a
unor legi diferite, nu este un fenomen unic, întâlnit exclusiv în cazul legilor de poliţie străine.
De exemplu, în cadrul articolelor 5, 6, 10 al. 2, Convenţia de la Roma prevede deja dispoziţii
care reclamă o astfel de articulare 545. Nici incertitudinea adusă de aplicarea directă a legilor de
poliţie străine nu reprezintă un obstacol insurmontabil. În fapt, aplicarea directă vizează doar
normele de poliţie din legislaţia statelor terţe care prezintă o legătură strânsă cu situaţia, şi de
aceea un flux prea mare de astfel de norme, care să ameninţe libertatea părţilor, nu ar trebui să
îngrijoreze: în practică, în funcţie de diferitele circumstanţe ale cauzei şi ale contractului,
numărul legilor de poliţie străine care pot avea un interes legitim în a se aplica este redus
considerabil.
Oricum, în jurisprudenţa anterioară Convenţiei de la Roma, pot fi deja întâlnite

aplicări indirecte ale acestor norme, prin diverse alte procedee; efectele aplicării directe de
către judecători a legilor de poliţie străine nu sunt atât de diferite pentru a se putea vorbi de o
noutate totală în materie. Această jurisprudenţă anterioară poate oferi principii de soluţionare
suficient de clare pentru a nu ne teme de o insecuritate totală pentru părţi.
2. Intervenţia indirectă a legilor de poliţie străine în jurisprudenţa engleză şi

germană. Aplicarea legilor de poliţie străine nu este complet necunoscută nici în statele
europene care s-au prevalat de posibilitatea de a face o rezervă cu privire la articolul 7 al. 1
din Convenţia de la Roma. Din contră, unele dintre aceste state (Marea Britanie şi Germania)
au asigurat pentru prima dată, prin judecătorii lor, respectarea valorilor promovate de alte legi
decât lex contractus.
Poziţia engleză. Una dintre funcţiile atribuite în common law excepţiei de ordine
publică internaţională vizează menţinerea curtoaziei internaţionale (comity) între Marea
Britanie şi celelalte state546. Aceasta are legătură cu distincţia, uneori destul de neclară, între
ordinea publică şi legile de aplicaţie imediată 547; ea a permis jurisprudenţei engleze aplicarea
pozitivă a unor norme imperative aparţinând unor state terţe în detrimentul lui lex contractus.
Această utilizare a ordinii publice a forului în favoarea unor legi străine internaţional
imperative va fi ilustrată, în cele ce urmează, cu două hotărâri cunoscute.
545
Domeniul protejării părţilor defavorizate este printre primele în care s-a acceptat intervenţia unor legi
diferite de lex contractus aleasă: articolele 5 şi 6 din Convenţia de la Roma garantează consumatorilor şi
lucrătorilor salariaţi că nu vor fi privaţi de protecţia oferită lor de dispoziţiile imperative din legea în mod
obiectiv aplicabilă contractului (mai exact de dispoziţiile din legislaţia statului reşedinţei obişnuite a
consumatorului, respectiv a statului în care angajatul prestează în mod obişnuit munca sau, cu unele condiţii, a
statului în care se află sediul societăţii angajatoare). Articolul 10 al. 2 din Convenţia de la Roma recunoaşte, de
asemenea, legitimitatea aplicării legislaţiei din statul de executare în ceea ce priveşte „modalităţile de executare”
a contractului – aspecte referitoare la modul, locul şi momentul executării, şi care nu aduc atingere substanţei
obligaţiei.
546
A se vedea L. Collins, “Comity in Modern PIL”, in J. Fawcett (ed.), Reform and Development of
Private International Law : Essays in Honour of Sir Peter North, Oxford University Press, 2002, p. 89 şi
urm.;
547
Argumentând că scopul legilor de poliţie este acela de a proteja valori ce au adesea o natură de
ordine publică, doctrina acceptă că legile de poliţie sunt, într-un sens, o expresie a ordinii publice internaţionale -
P. Nygh, Autonomy in International Contracts, Oxford, Clarendon Press, 1999, p. 206; A. Bucher, L'ordre
public et le but social des lois en droit international privé, RCADI, 1993, vol. 239, pp. 9-116; Pentru o
comparaţie amplă între legile de poliţie şi excepţia de ordine publică internaţională, a se vedea N. Nord, Ordre
public et lois de police en droit international privé, teză de doctorat, Universitatea Robert Schuman,
Strasbourg, 2003, 430 p.;
194
Cauza Foster şi Driscol548 a avut ca obiect un contract guvernat de legislaţia engleză,
în baza căruia părţile se obligau să introducă alcool în Statele Unite în perioada prohibiţiei.
Executarea contractului - ilegală conform legilor americane - nu putea avea loc în condiţii
obişnuite, aşa că a fost prevăzut un plan ce prevedea transportul alcoolului în Canada şi apoi
contrabanda spre Statele Unite. Sesizată cu litigiul generat de refuzul uneia dintre părţi de a
pune în aplicare acest plan, The Court of Appeal engleză a decis că, deşi legea engleză în mod
normal aplicabilă valida operaţiunea, contractul era contrar ordinii publice engleze şi prin
urmare nul549. O soluţie similară regăsim în hotărârea Regazzonni550, pronunţată într-un litigiu
apărut în legătură cu un contract de comercializare de iută, guvernat de legea engleză; deşi nu
se consemna în contract, cele două părţi erau la curent cu faptul că marfa provenea din India
şi că exportul iutei din India în Africa de Sud (ţară în care cumpărătorul dorea să vândă
ulterior) era interzis de legislaţia indiană. House of Lords a declarat că instanţele engleze nu
puteau nici să oblige părţile la executarea contractului, nici să acorde daune-interese în cazul
neexecutării voluntare a acestuia, dacă prestaţia asumată de părţi implica realizarea anumitor
acte pe teritoriul unui stat străin prieten, considerate ilicite în conformitate cu legislaţia acestui
stat551. Ȋn ciuda faptului că în cadrul deciziei este invocată ordinea publică a forului, in
concreto judecătorii au ajuns la aplicarea legii indiene de poliţie.
În fiecare dintre cele două cauze, legile de poliţie străine nu au fost aplicate per se; ele
au fost luate în considerare în măsura în care acest lucru a fost considerat pertinent de lex
fori: contractele au fost lipsite de efecte pentru că ordinea publică engleză se opune executării
unor contracte care implică realizarea de acte ilicite conform legilor unor state străine.
Poziţia germană. O poziţie apropiată a fost adoptată de jurisprudenţa germană. Cauza

Kulturguterfall552 privea un contract de vânzare de opere de artă nigeriene, deteriorate în
timpul transportului din Nigeria în Germania. În rezolvarea litigiului survenit, Curtea Federală
germană a aplicat schuldstatuttheorie553, pentru a reţine că încălcarea de către părţi a dreptului
nigerian, ce interzicea exportul respectivelor obiecte de artă, trebuie considerată un act imoral,
în conformitate cu secţiunea 138 din Codul Civil german. Interesul statului terţ implicat
(Nigeria) a fost considerat legitim luându-se în considerare standardele germane, iar legislaţia
nigeriană nu a fost aplicată direct, ci numai sub auspiciile legii în mod normal aplicabile
548
Foster v. Driscoll, 1929, 1 KB 470;
549
Conform afirmaţiilor lui Lawrence LJ, recunoaşterea şi executarea contractului “would furnish a just
cause for complaint by the United States Government against our Government… and would be contrary to our
obligation of international comity as now understood and recognized, and therefore would offend against our
notions of public morality” - Foster v. Driscoll, 1929, 1 KB 470,510.
550
Regazzoni v. KC Sethia, 1958, AC 301.
551
“Just as public policy avoids contracts which offend against our own law, so it will avoid at least
some contracts which violate the laws of a foreign State, and will do so because public policy demands that
deference to international comity” - Regazzoni v. KC Sethia, 1958, AC 301, 309.
552
BGH, 22 iunie 1972, decizie cu privire la care a se vedea F. Vischer, General Course on Private
International Law, 1992-I, RCADI, p. 170. Pentru exemple similare care ilustrează voinţa Curţii Federale
germane de a impune respectarea legilor de poliţie străine intervenind în domeniul vamal sau pentru a impune
restricţii la importuri sau exporturi, a se vedea U. Drobning, „American-German Private International Law”,
Bilateral Studies in Private International Law, No. 4, 2ed., Dobbs Ferry, N.Y., 1972, p. 250.
553
Conceptul german de schuldstatuttheorie/sonderstatuttheorie descrie metoda clasică ce permite
luarea în considerare a legilor statelor străine ca un element în cadrul aplicării lui lex cause. Aceasta a fost
dezvoltată în anii 30 ca un mijloc de apărare în cadrul unor litigii începute în Statele Unite împotriva societăţilor
germane care au emis obligaţiuni pe piaţa americană, dar pe care nu le-au mai putut onora din cauza adoptării în
Germania în 1931 a unei legi cu privire la controlul schimburilor valutare. Chiar dacă atunci nu a avut prea mare
succes în faţa instanţelor americane, teoria a fost sintetizată de Zweigert în 1942 (în studiul „Nichterfullung auf
Grund auslandischer Leistungsverbote”, RabelsZ, 1942, p. 283) şi a beneficiat de un oarecare sprijin în
Germania.
195
contractului, legea germană554. De asemenea, în mai multe alte cauze judecate în anii '90,
BGH a luat în considerare, în vederea soluţionării unor litigii în care lex cause era legea
germană, aplicată de altfel în mod exclusiv, dispoziţii din legislaţia thailandeză (calificabilă
drept lege de poliţie) care impunea un embargo comercial în relaţiile cu Africa de Sud; înalta
instanţă a considerat că este constitutivă de culpă, în conformitate cu lex contractus germană,
încălcarea voluntară de către una dintre părţi a legii de poliţie străină555.
Calea intervenţiei indirecte a legilor de poliţie străine prin intermediul excepției de

ordine publică sau prin luarea în considerare a acestora în contextul aplicării lui lex cause nu
este totuşi pe deplin satisfăcătoare. Cu aceste metode, nu se ajunge la aplicarea efectivă a
acestor legi: soluţia depinde de existenţa, în dreptul normal aplicabil sau în cadrul lui lex fori,
a unor oportunităţi sau a unor mijloace veritabile de verificare a imoralităţii sau ilegalităţii
contractului şi de aceea ea diferă uneori de cea care s-ar obţine în cazul utilizării, pentru
aceeaşi problemă, a articolului 7 al. 1 din Convenţia de la Roma.
Prezenţa unor principii juridice clar articulate profită bunei funcţionări de ansamblu a
unui sistem juridic; acest lucru fiind de dorit în domeniul analizat, Regulamentul Roma I a
ales să menţină în cadrul său regula privind legile de poliţie străine.
B. Regulamentul Roma I şi aplicarea legilor de poliţie străine
Dezbatere în jurul articolului 8 al. 3 din Propunerea de Regulament. Convinsă de

necesitatea menţinerii în Regulamentul Roma I a unui text cu privire la legile de poliţie
străine, Comisia europeană a propus în 2005 ca articolul 8 al. 3 din viitorul Regulament să fie
formulat după cum urmează: „Se va putea de asemenea da efect legilor de poliţie ale unui stat
diferit de statul forului, cu care situaţia prezintă o strânsă legătură. Pentru a decide acest
lucru, judecătorul va ţine cont de natura şi de obiectul acestor legi conform definiţiei de la
alineatul 1, precum şi de consecinţele care ar rezulta din aplicarea sau neaplicarea lor, atât
din perspectiva obiectivului urmărit de fiecare din legile de poliţie în cauză, cât şi din
perspectiva părţilor”556.
Textul s-a bucurat de susţinerea unei părţi a doctrinei. Prin impunerea condiţiei
legăturii strânse între legea de poliţie străină şi « situaţia » litigioasă, articolul 8 al. 3 din
Propunere încerca să păstreze formularea restrictivă regăsită în articolul 7 al. 1 din Convenţia
de la Roma, în vederea obţinerii unui plus de certitudine pentru părţi prin limitarea cazurilor
în care legile de poliţie străine pot fi pertinente. Aceeaşi certitudine era căutată prin indicaţiile
oferite judecătorilor cu privire la modalităţile de exercitare a puterilor lor discreţionare în
aplicarea acestor legi: instanţele erau în mod expres consiliate să ia în considerare obiectivele
urmărite de legile de poliţie străine pertinente 557 şi efectul care l-ar avea asupra părţilor
554
Ȋn comentariul său cu privire la hotărârea Kulturgutenfall, F. Vischer afirmă că problema imoralităţii
executării contractului din perspectiva dreptului german a fost generată numai de interdicţia edictată în Nigeria;
autorul critică aplicarea indirectă a legilor de poliţie străine în interiorul lui lex cause, pentru că în fapt legea
străină în sine primeşte efectiv efect - “What the German courts did, in fact, was to implement the foreign
legislative policy when it was regarded as justified under German law” – F. Vischer, General Course on Private
International Law, RCADI, 1992, I, p. 171; în acelaşi sens, K. Siehr, International art trade and the law,
RCADI, 1993, IV, t. 243, p. 52-53.
555
BGH, 20 octombrie 1992, NJW, 1993, p. 194; BGH, 20 noiembrie 1990, NJW, 1991, p. 634, decizii
citate de N. Nord, Ordre public et lois de police en droit international privé, op. cit., p. 359-360, nr. 707.
556
Propunerea de Regulament Roma 1 (COM(2005)650 final).
557
Ecoul teoriei americane a analizei intereselor guvernamentale (governmental interest analysis) este
evident; aceasta susţine interpretarea restrictivă a articolului 8 al. 3 sugerată mai sus, prin accentul pus pe
interesul statelor terţe de a-şi vedea aplicate legile lor de poliţie.
196
aplicarea sau neaplicarea acestor legi558. Mai mult, s-a arătat că articolul 7 al. 1 din Convenţia
de la Roma a fost integrat în sistemele juridice ale unor state membre, iar în urma acestei
integrări nu au fost evidenţiate probleme insurmontabile de incertitudine, nici costuri
suplimentare sau eforturi speciale depuse de judecătorii acestor ţări559.
De asemenea, s-a observat că metoda aplicării indirecte a legilor de poliţie străine, prin
intermediul excepţiei de ordine publică internaţională, nu mai corespunde, după ratificarea
Convenţiei de la Roma, realităţilor legislative din statele care au făcut rezerva cu privire la
articolul 7 al. 1; în fapt, formularea negativă a articolului 16 din această Convenţie 560, care
preconizează înlăturarea legii străine şi nu aplicarea acesteia, limitează intervenţia legilor de
poliţie străine prin intermediul excepţiei de ordine publică 561. Similar, metoda indirectă de
aplicare a legilor de poliţie străine practicată în Germania depinde de oportunităţile oferite de
lex contractus sau de lex fori în acest sens şi nu acordă o importanţă suficientă integrităţii şi
voinţei legii străine în sine, în timp ce aplicarea directă printr-un text precum articolul 8 al. 3
din Propunere ar reflecta mai bine interesele legitime ale ţărilor terţe de a-şi vedea legile
aplicate în cauze aflate într-o strânsă legătură cu acestea, atunci când motivele de curtoazie
internaţională evidenţiate mai sus ar fi suficient de puternice.
Criticile au persistat totuşi562. Acestea au privit în continuare incertitudinea juridică

generată de articolul 8 al. 3 prin discreţia oferită judecătorilor în ceea ce priveşte determinarea
legii în final aplicabile contractului563, prin utilizarea criteriului legăturilor strânse între
situaţia litigioasă şi legea de poliţie străină564, prin analiza complexă a intereselor
558
Trebuie arătat totuşi că un echilibru delicat se impunea cu privire la acest aspect: specificul legilor de
poliţie îl constituie încorporarea unor politici şi interese care au, în statul care le edictează, o asemenea
importanţă încât aceste legi prevalează în faţa voinţei şi a expectativelor părţilor; dacă se demonstrează că statul
străin în cauză are o strânsă legătură cu litigiul şi că natura, obiectivele şi obiectul legilor lor de poliţie sunt astfel
încât intrevenţia acestora este legitimă, consecinţele acestei aplicări pentru părţile implicate nu ar trebui să aibă o
pondere prea mare în analiza făcută de instanţe – a se vedea A. Chong, “The public policy and mandatory rules
of third countries in international contracts”, Journal of Private International Law, aprilie 2006, p. 27, sp. p. 60.
559
Max Planck Institute for Foreign Private and Private international Law, “Comments on the European
Commission’s Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to
contractual obligations into a Community instrument and its modernization”, RabelsZ 68 (2004), p. 1 – 118, sp.
p. 72.
560
Regăsită şi în cadrul articolul 21 din Regulamentul Roma I (Ordinea publică a forului) : „Aplicarea
unei dispoziţii din legea desemnată în temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă această
aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului „.
561
Conform doctrinei, nu se poate considera că jurisprudenţa Foster şi Regazzoni supravieţuieşte
Convenţiei de la Roma; în urma ratificării acesteia, cauzele similare cu Foster şi Regazzoni nu vor mai putea fi
soluţionate în acelaşi mod în Marea Britanie, astfel că în legislaţia acestui stat există o lacună ce confirmă
necesitatea unei dispoziţii precum cea regăsită în articolul 7 al. 1 din Convenţia de la Roma, respectiv în articolul
8 al. 3 din Propunerea de Regulament – A. Chong, “The public policy and mandatory rules of third countries in
international contracts”, op. cit., p. 59.
562
A se vedea în special poziţia extrem de severă a lui A. Dickinson, “Third-Country Mandatory Rules
in The Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen, Adieu? ”, Journal of
Private International Law, Avril 2007, p. 61-73.
563
Mai precis, s-a arătat că articolul 8 al. 3 din Propunere lasă statelor membre discreţia în ceea ce
priveşte aplicarea legilor de poliţie străine care îndeplinesc condiţia legăturii strânse, ceea ce reduce
previzibilitate şi încalcă principiul certitudinii juridice; mai mult, puteau persista îndoieli cu privire la
exclusivitatea sau nu a criteriilor stabilite de textul articolului 8 al. 3 din Propunere, la importanţa relativă a
fiecăruia în stabilirea aplicabilităţii sau nu a legilor de poliţie, la posibilitatea judecătorilor de a lua în considerare
faptul că lex fori sau lex contractus urmăresc obiective similare celor urmărite de legile de poliţie în cauză, la
importanţa alegerii exprese de către părţi a unei anumite legi sau instanţe pentru soluţionarea litigiilor lor.
564
Textul stipula câteva elemente pe care judecătorii trebuiau să le ia în considerare în demersul lor, însă
nu menţiona şi procesul prin care aceştia trebuiau să decidă cu privire la aplicarea sau nu a legilor de poliţie
străine care îndeplineau condiţia „legăturii strânse”; s-a considerat că legătura strânsă între „situaţie” şi statul
197
guvernamentale pe care textul o implica565. Acestea au făcut ca în 2006, guvernul Marii
Britanii să decidă, în conformitate cu Protocolul din 1997 privind poziţia Regatului Unit şi a
Irlandei faţă de măsurile ce trebuie adoptate conform Titlului IV din Tratatul CE, să nu
participe la adoptarea Regulamentului Roma I566; între timp, poziţia acestui stat s-a schimbat,
versiunea definitivă a articolului 9 al. 3 din Regulament fiind considerată acceptabilă în
2008567,568.
Articolul 9 al. 3 din Regulament. Discuţii au continuat şi cu ocazia negocierii finale

a Regulamentului. Poziţiile opuse, favorabile sau nu posibilităţii de aplicare a legilor de
poliţie străine au fost menţinute. Pentru că introducerea într-un regulament comunitar a
mecanismului convenţional al rezervelor nu este posibilă, textul final al articolului 9 al. 3
apare ca o soluţie de compromis.
Necesitatea unei reguli privind legile de poliţie străine Deşi conform unui obiter
dictum din hotărârea Alnati aplicarea legilor de poliţie străine este o modalitate de încadrare a
autonomiei de voinţă a părţilor, evitându-se ca posibilitatea de alegere a legii aplicabile
contractului să fie utilizată pentru eludarea legii în mod normal competente, argumentele ce
susţin articolul 7 al. 1 din Convenţia de la Roma, respectiv articolul 9 al. 3 din Regulamentul
Roma I sunt mai ambiţioase. Aceste dispoziţii sunt concepute ca instrumente de cooperare
între state în urmărirea intereselor comune, a perfecţionării coordonării sistemelor lor de drept
care edictează norma favorizează multiplicarea legilor de poliţie ce trebuie luate în considerare de către
judecători (pentru a include, de exemplu, legile de poliţie din statele în care una dintre părţi a efectuat acte
premergătoare executării contractului sau în care contractul produce efecte indirecte), îngreunând astfel misiunea
acestora şi limitând previzibilitatea părţilor cu privire la legea aplicabilă.
565
Obligaţiile impuse judecătorilor de a ţine seama de natura şi obiectul fiecărei legi de poliţie străine
potenţial aplicabile (implicând necesitatea familiarizării cu ordinea juridică, constituţională şi socială a statului
străin), de a aprecia consecinţele aplicării sau neaplicării acestor legi de poliţie din perspectiva obiectivelor
urmărite de fiecare dintre ele şi din perspectiva părţilor, puterea discreţionară lăsată acestora pentru a alege între
mai multe legi de poliţie străine au fost cu precădere vizate - a se vedea A. Dickinson, “Third-Country
Mandatory Rules in The Law Applicable to Contractual Obligations: So Long, Farewell, Auf Wiedersehen,
Adieu?”, Journal Of Private International Law, Aprilie 2007, p. 68-71.
566
Guvernul Marii Britanii considera articolului 8 al. 3 din propunerea Comisiei în centrul preocupărilor
sale, fiind precizat : “[Article 8(3)] introduces an unacceptable degree of legal uncertainty. In addition to
increased legal costs and litigation, it could lead to the loss to other jurisdictions, probably New York, of
significant volumes of international contract business such as commercial and governmental securitisations” - a
se vedea Letter from Baroness Ashton of Upholland, Parliamentary Under Secretary of State, to Lord Grenfell,
Chairman of the HL Select Committee on European Union, 16 May 2006. A se vedea de asemenea Council Doc
13035/06, Add 4 [22.9.2006], Annex B setting out in detail the UK Government’s objections to the proposed Art
8.3.
567
„79. The final result of these negotiations is Article 9(3). This focuses on the discretionary
application of certain rules of the country where the contract is to be or has been performed, which render the
contractual performance unlawful. There is currently authority under English law (see Ralli Bros v Cia Naviera
Sota y Aznar [1920] 2KB 287) that in similar circumstances, where the contract is governed by English law, it is
to be unenforceable in accordance with the English law relating to the frustration of contracts. There is no
conclusive English authority as to the situation where the law applicable to the contract is not English law.
There is, however, another line of authority (see Foster v Driscoll [1929] 1 KB 470) under which illegality of
contractual performance, in terms of the breach of a foreign law, may also prevent enforcement of a contract on
the basis that to do so would be against the comity of nations and therefore contrary to English public policy. 80.
The Government’s initial assessment of Article 9(3) is that it represents a satisfactory outcome to the
negotiations on this provision. Not only does it generally reflect the English law position in the light of the Ralli
Bros decision, and to that extent should not introduce any significant additional uncertainty into the law, it also
constitutes an improvement in terms of legal certainty over the existing law” - extras din “Rome I – Should the
UK Opt In?”, Ministry of Justice Consultation Paper CP05/08, 2 aprilie 2008.
568
În consecinţă, printr-o notificare formală datată 24 iulie 2008, Marea Britanie şi-a exprimat dorinţa
de a aplica Regulamentul 593/2008, iar pe 7 noiembrie 2008 Comisia a dat un aviz favorabil în acest sens.
198
internaţional privat şi a realizării, cel puţin parţiale, a armoniei internaţionale de soluţii.
Importanţa conferită în mod deliberat legilor de poliţie străine este o modalitate de a evita
accentuarea fenomenului de forum shopping, determinat de propensiunea uneia dintre părţile
contractante de a introduce o acţiune în faţa instanţelor altui stat decât cel căruia îi aparţin
normele imperative în discuţie, pentru a evita aplicarea acestora dacă îi sunt defavorabile569.
Pentru că în redactarea textului final al articolului 9§3 din Regulament obiectivul

principal urmărit a fost totuşi acela de a palia o parte din criticile puternice formulate
împotriva articolului 8 al. 3 din Propunere şi de a realiza un compromis acceptabil pentru
toate cele douăzeci şi şapte de state membre, remediile găsite distrug într-o oarecare măsură
preocupările iniţiale, modificând natura şi funcţiile mecanismului analizat. În fapt, aşa cum
posibilitatea judecătorului de a aplica sau de a lua în considerare legi de poliţie străine creşte
într-o oarecare măsură rolul legilor de poliţie (în general) pe scena internaţională, la fel şi
limitarea acestei posibilităţi echivalează cu o diminuare a acestuia.
Paliativ (criticabil) în faţa obiecţiilor anterioare. Inovaţia majoră adusă de articolul

9 al. 3 din Regulamentul Roma I constă într-o dublă limitare, regăsită în prima frază a
textului: aceasta priveşte, pe de o parte, statele ale căror legi de poliţie pot fi luate în
considerare cu titlul de legi de poliţie străine, iar, pe de o parte, legile de poliţie străine ce pot
primi aplicare. Calificat drept „lovitură legislativă la adresa aplicării judiciare a legilor de
poliţie”570, textul este formulat după cum urmează: „Se va putea de asemenea da efect legilor
de poliţie ale statului în care obligaţiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost
executate,în măsura în care aceste legi de poliţie antrenează ilegalitatea executării
contractului”.
În ceea ce priveşte prima condiţie, dacă cele mai acerbe critici împotriva propunerii de
Regulament Roma I au vizat incertitudinea generată de faptul că legi de poliţie din legislaţia
mai multor state străine (care prezintă o strânsă legătură cu situaţia) puteau pretinde
concomitent aplicare, iar judecătorul ar fi trebuit să le analizeze pe toate, articolul 9 al. 3 din
Regulament reduce tranşant şi rigid acest evantai. Pe viitor, judecătorii din statele membre nu
vor trebui să se preocupe decât de legile de poliţie aparţinând statelor în care obligaţiile
rezultate din contract au fost sau trebuie să fie executate. Deşi limitarea este importantă în
comparaţie atât cu textul iniţial al propunerii de regulament, cât şi cu acela al Convenţiei de la
Roma, modificările pe care aceasta le implică în practică nu sunt probabil atât de brutale. În
realitate, dacă se recunoaşte că legile (de poliţie) din statul de la locul încheierii contractului şi
acelea din statele unde se află sediile părţilor nu au un titlu suficient pentru a fi aplicate 571,
569
Realizarea obiectivului de eliminare a fenomenului de forum shopping nu este considerată posibilă
decât dacă există o deschidere (nu întotdeauna evidentă) a fiecărui stat cu privire la exigenţele imperative ale
altor state, uneori inclusiv în ceea ce priveşte norme de drept public. În prezent, caracterul « tabu » al dreptului
public străin începe totuşi să fie abandonat şi progresiv îşi face loc ideea conform căreia aplicarea legilor de
poliţie străine nu echivalează neapărat cu obligarea judecătorului forului în a se pune în serviciul unor intereselor
statale străine contrare, ci reprezintă uneori o încurajare a reciprocităţii şi a cooperării, a comity-ului sau pur şi
simplu o promovare, în special în domeniul economic, a valorilor recunoscute de statul forului sau de o
comunitate de state – a se vedea D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, PUF, 2007, vol. 1, nr. 563,
p. 568 ; autorii arată că aşa stau lucrurile, de exemplu, în cazul dreptului antitrust (care vizează înţelegerile
monopoliste cu aplicare globală), al legislaţiei privind pieţele financiare (care vizează emisiunea de valori
mobiliare pe pieţe financiare interconectate), al dreptului fiscal (care vizează combaterea fraudei fiscale), al
legislaţiilor privind deplasarea ilicită a bunurilor culturale…
570
Expresia îi aparţine lui L. d’Avout, „Le sort des règles impératives dans le Règlement Rome I”, D.
2008, p. 2168.
571
Pentru că nu îndeplinesc condiţia legăturii strânse cu contractul.
199
rămâne în principiu legea din statul de executare a contractului (dacă aceasta nu este lex fori
sau lex contractus). Obligaţia de executare reprezintă centrul, nucleul contractului şi, prin
urmare, pentru legea de la locul de executare este îndeplinită condiţia legăturii strânse cu
contractul, aşa că aceasta poate în mod legitim reclama aplicare. Mai mult, jurisprudenţa
demonstrează că legile acestor state au fost în realitate cel mai des vizate de judecători 572.
Având în vedere că principiile rezultate din această jurisprudenţă ar putea reprezenta în viitor
un ghid pentru instanţe în demersurile de aplicare a legilor de poliţie străine, pentru a nu se
ruina în mod iremediabil expectativele părţilor, prima limitare realizată prin articolul 9 al. 3 ar
trebui să fie acceptabilă. Numai că, în opinia noastră, aceasta nu conduce în mod neapărat la
certitudinea dorită. În primul rând, fiecare contract implică prestaţii corelative din partea
părţilor, ce pot fi executate în state diferite; în funcţie de problema în litigiu, legi de poliţie din
legislaţia unuia sau altuia din aceste state vor pretinde aplicare. În al doilea rând, părţile îşi pot
asuma nu numai obligaţii pozitive (de a face sau de a da), pentru care, chiar dacă uneori
problematică573, identificarea locului de executare nu este totuşi imposibilă, ci şi obligaţii
negative (de a nu face), care în principiu nu sunt limitate în spaţiu şi se execută peste tot în
lume. În această ultimă situaţie, decizia cu privire la intervenţia uneia sau alteia din legile de
poliţie din statele cu care contractul prezintă o legătură strânsă revine, la fel ca şi înainte,
judecătorului, iar textul articolului 9 al. 3 din Regulament nu se remarcă în mod evident în
raport cu articolul 7 al. 1 din Convenţie în ceea ce priveşte previzibilitatea.
Referitor la cea de-a doua condiţie introdusă, dacă Regulamentul Roma 1 menţine
posibilitatea aplicării legilor de poliţie străine, el reduce şi mai mult, în comparaţie cu
Convenţia de la Roma, evantaiul legilor astfel vizate. În timp ce în Convenţie criteriile oferite
judecătorului pentru a decide cu privire la aplicarea sau nu a unei legi de poliţie străine
privesc condiţia aplicării imediate a acesteia în ordinea juridică ce a edictat-o, natura şi
obiectul său, precum şi consecinţele care ar deriva din aplicarea sau neaplicarea sa,
Regulamentul aduce o exigenţă suplimentară: trebuie, în plus, să discutăm de norme ce
antrenează nelegalitatea executării contractului. Obiectivul este unul clar, acordarea unei mai
mari importanţe expectativelor legitime ale părţilor în ceea ce priveşte aplicarea legilor de
poliţie străine574, printr-un plus de previzibilitate. În viitor, în materie contractuală, vor putea
primi aplicare ca legi de poliţie străine dispoziţii din dreptul concurenţei sau cele care instituie
interdicţii sau restricţii la importuri şi exporturi; în schimb, va fi exclusă aplicarea, sub această
calificare, a legilor de poliţie care privesc nu executarea, ci încheierea valabilă a
contractelor575, a legilor de poliţie care instituie naţionalizări sau impun măsuri de blocare a
572
În principiu este vorba de jurisprudenţa statelor de common law: Foster v. Driscoll (1929, KB), citată
anterior; Ralli Bros v. Compania Naviera Sota y Aznar, Court of Appeal, 26 martie 1920, 2 KB 287 (în această
cauză, litigiul a fost general de un transport de iută din Calcutta la Barcelona; în timp ce o primă tranşă din suma
datorată fusese plătită în avans la Londra, după sosirea mărfii în Spania expeditorul a refuzat să mai plătească
diferenţa de preţ, invocând în acest sens o lege imperativă spaniolă ce limita valoarea totală a costului
transportului. Curtea de Apel i-a dat dreptate, arătând că deşi contractul era guvernat de legea engleză, ce nu
impunea o asemenea limitare, judecătorii englezi nu putea sprijini, prin actul lor, încălcarea legii din statul de
executare a obligaţiei: „Where a contract requires an act to be done in a foreign country, it is, in the absence of
very special circumstances, an implied term of the continuing validity of such a provision that the act to be done
in the foreign country shall not be illegal by the law of that country” - Scrutton LJ, extras din hotărârea Ralli
Bros). Pentru alte exemple, a se vedea Dicey, Morris & Collins, The conflict of laws, 14e ed., London, 2000, nr.
36-064 şi urm.;
573
Aşa cum rezultă de exemplu din jurisprudenţa referitoare la articolul 5 al. 1 din Convenţia de la
Bruxelles/ Regulamentul 44/2001.
574
De exemplu, dacă executarea unui contract devine ilegală conform legii statului de executare,
nerespectarea acestei legi expune partea căreia îi revine executarea la sancţiuni în acest stat; în aceste condiţii,
expectativa părţilor este probabil aceea de a renunţa la executarea contractului, iar instanţele trebuie să ia în
considerare această situaţie.
200
bunurilor576, precum şi a legilor de poliţie ce garantează uneia dintre părţi un anumit remediu
juridic577. Ȋn absenţa unei justificări plauzibile, distincţia astfel introdusă ni se pare arbitrară;
obiectivele în mod tradiţional urmărite prin admiterea posibilităţii aplicării legilor de poliţie
străine sunt ignorate în numele compromisului.
Concluzie. Ca urmare a „intersectării” dreptului comunitar derivat cu metoda legilor

de poliţie, aceasta din urmă apare modificată sensibil, prin înmulţirea exigenţelor ce
condiţionează intervenţia sa. Dacă în ceea ce priveşte definiţia legilor de poliţie, articolul 9 al.
1 din Regulament favorizează o poziţie mai restrictivă decât cea întâlnită uneori în practică,
acest aspect nu pare a fi extrem de perturbator; rezultatul corespunde mai curând dorinţei
numeroşilor autori, întru totul de înţeles, de a limita multiplicarea exagerată a acestor norme
derogatorii de la regulile de conflict obişnuite şi generatoare de incertitudine pentru părţi.
Modificările aduse de articolul 9 al. 3 din Regulament cu privire la regimul legilor de poliţie
străine apar mult mai grave. Obiectivele regulii aferente - promovarea cooperării statale în
vederea realizării intereselor comune, promovarea uniformităţii de decizii în plan
internaţional, limitarea conflictului de obligaţii impuse părţilor - sunt parţial trădate de
condiţiile introduse578; de asemenea, în loc să reducă riscul de forum shopping, limitarea
evantaiului legilor de poliţie străine susceptibile de a fi aplicate de către judecători
« accentuează impactul hazardului competenţei judiciare asupra aplicării legilor de
poliţie »579 şi permite părţilor să evite, printr-o alegere judicioasă a judecătorului competent,
intervenţia unor eventuale legi de poliţie incomodante.
Ȋn faţa acestor schimbări, reacţiile jurisprudenţiale, atât din partea instanţelor statelor
membre, cât şi (eventual) din partea Curţii de Justiţie, sunt aşteptate cu interes.
575
P. Lagarde, A. Tenenbaum, („De la Convention de Rome au Règlement Rome 1”, RCDIP, 2008, p.
779) vorbesc despre legi de poliţie străine care condiţionează încheierea valabilă a contractului de obţinerea unor
autorizaţii administrative; pot fi, de asemenea, vizate şi legi de poliţie care impun obligaţii cu privire la
informaţiile ce trebuie comunicate co-contractantului.
576
P. Lagarde, A. Tenenbaum, „De la Convention de Rome au Règlement Rome 1”, op. cit., p. 779.
577
A. Bonomi, „Le régime des règles impératives et des lois de police dans le règlement Rome 1 sur la
loi applicable aux contrats”, op. cit., p. 235-236. Ne referim, de exemplu, la legi de poliţie care sancţionează cu
nulitatea o clauză de exclusivitate cuprinsă într-un contract (valabil de altfel) sau care (2) instituie, ca în legislaţia
franceză, o acţiune directă a unui subcontractant împotriva beneficiarului lucrării sau, în fine, care (3) acordă
agentului comercial o indemnizaţie în caz de ruptură abuzivă de contract de către partener, ca în cauza Ingmar.
Această limitare ridică totuşi, inevitabil, probleme. În fapt, un număr din ce în ce mai mare de directive
comunitare cuprind reguli imperative şi uneori acestea reclamă aplicare indiferent de legea aleasă de părţi să
guverneze contractul; în aceste situaţii, conform poziţiei CJCE din cauza Ingmar, statele membre sunt obligate să
aplice cu titlu de legi de poliţie normele de transpunere a acestor directive. Această obligaţie poate exista nu
numai în ceea ce priveşte normele autohtone de transpunere, ci şi cu privire la normele de transpunere ale altor
state membre (atunci când situaţia nu intră în domeniul spaţial de aplicare a legii forului): de exemplu, dacă în
cauza Ingmar, agentul ar fi fost francez şi şi-ar fi exercitat activităţile în Franţa, dar judecătorul sesizat ar fi fost
cel englez, problema ar fi primit probabil aceeaşi soluţie din partea Curţii de justiţie (obligativitate aplicării
imediate a normei de origine comunitară, deoarece situaţia prezintă o legătură strânsă cu statele membre, iar
legea franceză, similară legii engleze privind agenţii comerciali, poate reclama o aplicare internaţional
imperativă). Totuşi, cu noua redactare a articolului 9 al. 3 din Regulament, ce limitează categoria legilor de
poliţie străine apte să primească aplicare la normele care antrenează ilegalitatea executării contractului, o astfel
de soluţie nu mai este posibilă astăzi.
578
A se vedea A. Bonomi, „Le régime des règles impératives et des lois de police dans le règlement
Rome 1 sur la loi applicable aux contrats”, op. cit., p. 235-236.
579
L. D’Avout, „Le sort des règles impératives dans le Règlement Rome I”, D. 2008, p. 2168.
201
CAPITOLUL VIII Noua reglementare europeană a
conflictelor de legi în materie delictuală : Regulamentul
(CE) nº 864/2007 (Roma II)
Scopul principal al Comunităţilor şi al Uniunii europene este constituirea unei

pieţe interioare în care frontiere statale sunt abolite, iar persoanele, mărfurile, serviciile şi
capitalurile pot circula liber; în acest sens au fost enunţate cele patru libertăţi de circulaţie şi
instituit principiul interzicerii discriminării pe motiv de naţionalitate. Totuşi, în timp, aceste
măsuri nu s-au dovedit pe deplin eficiente în misiunea lor de eliminare a obstacolelor care
întârzie sau blochează realizarea pieţei interioare, pentru că divergenţele între legislaţiile
naţionale constituie încă un factor perturbator important în această privinţă. Tratatul CE a
oferit astfel instituţiilor comunitare competenţa pentru apropierea legislaţiilor statelor
membre, dar cele două metode principale urmate – eliminarea disparităţilor prea mari între
aceste legislaţii, respectiv crearea de reguli comune în vederea atingerii unor rezultate
satisfăcătoare pentru toate statele membre – au demonstrat că discutăm de un proces extrem
de complex şi dificil.
A fost nevoie de o schimbare de perspectivă, care a devenit efectivă odată cu
intrarea în vigoare a Tratatului de la Amsterdam. Pe baza noului articol 65 din Tratatul CE,
instituţiile comunitare au primit competenţa exclusivă de a iniţia propuneri legislative în
domeniul dreptului internaţional privat al statelor membre580. Procesul de schimbare, de o
importanţă deosebită581, a început cu Planul de acţiune de la Viena (1998) şi a fost delimitat cu
claritate de Consiliul european de la Tampere (1999); el este strâns legat de obiectivul
asigurării liberei circulaţii a persoanelor în UE şi se înscrie în contextul Cooperării judiciare
în materie civilă şi penală, ale cărei linii orientative şi direcţii de dezvoltare au fost stabilite de
Programul extrem de detaliat şi ambiţios adoptat de Consiliul European de la Haga (5
noiembrie 2004) cu privire la „Întărirea libertăţii, securităţii şi justiţiei în UE”.
În acest cadru favorabil comunitarizării dreptului internaţional privat, la 10 iulie
2007, Parlamentul European a adoptat Regulamentul Roma II, referitor la conflictele de legi
în materie extra-contractuală. Statele membre vor dispune în sfârşit de reguli comune în
580
Cu privire la competenţa comunitară pentru adoptarea unor instrumente de drept internaţional privat,
se pot consulta următoarele lucrări : C. Kohler, « Interrogations sur les sources du droit international privé
européens après le Traité d’Amsterdam », RCDIP, 1999, p. 1 ; J. Basedow, « The communitarization of the
conflict of laws under the Treaty of Amsterdam”, CMLR, 2000, p. 687 ; O. Remien, “European Private
International Law and Its Emerging Area of Freedom, Security and Justice”, CMLR, 2001, p. 53.
581
Aceasta deoarece uniformizarea regulilor de conflict reprezintă o operaţiune „…mult mai lesnicioasă
şi mai viabilă din punct de vedere practic decât unificarea europeană a instituţiilor dreptului privat ”; explicaţia
este simplă : „…mult mai uşor şi mult mai repede se poate realiza un compromis între normele conflictuale
divergente ale statelor care compun spaţiul comunitar european – prin unificarea principiilor şi a regulilor care
conduc la localizarea raporturilor juridice, inclusiv a punctelor de legătură specifice diferitelor materii – decât
între norme materiale (grupate în coduri, legi sau alte acte normative) care consacră dreptul privat pozitiv al
fiecărei ţări”, cu atât mai mult cu cât „acestea din urmă sunt indisolubil legate de particularităţile evoluţiei
istorice din fiecare ţară, de tradiţiile juridice existente, de obiceiurile care s-au conturat şi perpetuat de-a lungul
a sute de generaţii şi care constituie un adevărat cod genetic specific fiecărei naţiuni, de la care nu se poate
uşor abdica” - pe larg despre perspectivele europene de unificare a dreptului internaţional privat, a se vedea Dan
A. Popescu, „Itinerarii şi evoluţii în dreptul internaţional privat”, Revista română de drept internaţional privat şi
drept privat comparat, Ed. Sfera, vol. 1, 2006, p. 375-415;
202
această materie582 şi, oricare ar fi discuţiile cu privire la competenţa comunitară pentru
adoptarea unui instrument cu caracter universal (discuţii ce vor fi prezentate infra), vom
recunoaşte încă de acum meritele noului text : pe de o parte, el răspunde necesităţii de a avea
un set unic de reguli de conflict cu privire la o anume categorie de raporturi juridice, cu
avantajele sale inerente, ce ţin de uniformitatea elementelor de legătură utilizate şi a
obiectivelor (de justiţie conflictuală sau, uneori, de justiţie materială) ce trebuie realizate prin
aceste reguli de conflict, respectiv de evitarea fenomenului de forum shopping sau chiar de
asigurarea consistenţei sistemului de drept internaţional privat european, în plin proces de
creare; pe de altă parte, el vine să completeze o „lacună”, un „gol” în cadrul acestui sistem, în
măsura în care existau până la acest moment reguli de competenţă jurisdicţională uniforme
pentru tot ce înseamnă litigii privitoare la obligaţii – contractuale sau necontractuale – în
materie civilă şi comercială583, dar reguli de conflict uniforme doar pentru materia obligaţiilor
contractuale584.
Textul este rezultatul unor negocieri laborioase. Drumul ce a condus la adoptarea
sa a fost unul lung, încă din 1972585 fiind elaborat la nivel european un ante-proiect de
Convenţie internaţională vizând conflictele de legi în materie contractuală şi extra-
contractuală586; datorită dificultăţilor apărute în domeniul „extra-contractual”, acest aspect a
fost abandonat pe parcursul negocierilor, iar lucrările începute atunci s-au concretizat (doar)
în Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. O a doua
tentativă (pur doctrinală însă) de elaborare a unui text în domeniu s-a materializat în 1998,
odată cu prezentarea de către Grupul european de drept internaţional privat a unei propuneri
de Convenţie europeană privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale 587. Din 2001, au
reînceput şi în cadrul instituţiilor comunitare discuţiile referitoare la conflictele de legi în
materie extra-contractuală, fiind elaborate mai multe versiuni ale unui proiect de
Regulament588. În final, datorită numeroaselor dezacorduri între Parlamentul european şi
582
Regulamentul Roma II respectă diversitatea legislaţiilor materiale ale statelor membre în domeniu (fiecare
stat membru va reglementa şi în continuare aşa cum va dori sistemul său de răspundere civilă extra-contractuală,
sub rezerva armonizării care a fost/va fi realizată prin intermediul unor directive sau regulamente sectoriale) – a
se vedea F. Garcimartin Alférez, “La unificación del derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)”, Diario La Ley (www.diariolaley.es), AÑO
XXVIII, nr. 6811, 31.10.2007, D-232, nº 1;
583
Art. 5 alin. 1, respectiv art. 5 alin. 3 din Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind
competenţa jurisdicţională şi recunoașterea şi executarea hotărârilor judecătorești în materie civilă şi comercială,
comunitarizată astăzi în Regulamentul European 44/2001 privind competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (în continuare Regulamentul 44/2001);
584
Convenția de la Roma din 19 iunie 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (în
continuare Convenţia de la Roma), ce va fi modernizată şi transformată în regulament comunitar; a se vedea în
acest sens Propunerea de Regulament al Parlamentului european şi al Consiliului privind legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale, publicată de Comisie la 15.12.2005, COM/2005/0650 final.
585
Aceasta nu este însă singura iniţiativă în acest sens. Aşa cum arată S. Symeonides, „Rome II and Tort
Conflicts: A Missed Opportunity”, 56, American Journal of Comparative Law, 2008) primul efort de codificare a
regulilor de conflict în materie delictuală la nivel european este reprezentat de Legea uniformă de DIP a
Beneluxului, din 1969 (neintrată în vigoare), ce prevedea ca regulă generală aplicarea legii de la locul realizării
comportamentului delictual, iar pentru cazurile de delicte disociate, desemnând legea din statul în care au
survenit consecinţele comportamentului respectiv.
586
Pentru o analiză a acestui ante-proiect de Convenţie CEE, a se vedea Raportul lui Paul Lagarde,
prezentat în faţa Comitetului francez de DIP, în şedinţa din 24 martie 1973, publicat în Travaux du Comité
français de DIP, 1971-1973, Dalloz, p. 147 şi urm.
587
Pentru textul acestei propuneri de Convenţie şi un comentariu realizat de GEDIP, se poate consulta
site-ul http://www.gedip-egpil.eu/gedip_documents.html (documentele 8 şi 9);
588
Primul text (Ante-proiectul de Propunere de Regulament privind legea aplicabilă obligaţiilor
necontractuale “Roma II”) a fost difuzat de Comisia europeană în mai 2002, iar acestuia i-a urmat un altul la 22
iulie 2003 (Propunerea de Regulament a Parlamentului European şi a Consiliului privind legea aplicabilă
obligaţiilor necontractuale “Roma II”) ; ulterior au intervenit succesiv Opinia Parlamentului European (OJ C
203
Consiliul de Miniştri, a fost instituit un comitet de conciliere, compus din reprezentanţi ai
ambelor instituţii, care a aprobat un proiect comun. După acceptarea acestuia în Consiliu, la
28 iunie 2007, textul a fost votat şi în Parlament, la 10 iulie 2007. Publicat în Jurnalul Oficial
la 31 iulie 2007 (JO L 199, p. 40–49), noul Regulament se va aplica, în toate statele membre589
cu excepţia Danemarcei590, faptelor ilicite care vor surveni după expirarea unui termen de 18
luni de la adoptarea sa (11 ianuarie 2009) (art. 32)591.
Regulamentul are un caracter general, este obligatoriu în toate elementele sale şi
direct aplicabil în Statele membre, fără a fi nevoie de transpunere în legislaţiile naţionale.
Curtea europeană de Justiţie este competentă pentru interpretarea lui, în condiţiile stabilite de
art. 68 din Tratatul CE, iar un recurs preliminar nu va putea fi formulat decât de un tribunal
dintr-un stat membru ale cărui hotărâri nu mai pot face obiectul unei căi de atac. Nevoia unei
interpretări şi aplicări uniforme a textului va impune cu siguranţă delimitarea unor definiţii
autonome ale unor concepte susceptibile să aibă semnificaţii diferite în statele membre 592.
Deja în considerentele din Preambul se face referire la o definiţie autonomă a conceptelor
„obligaţie extra-contractuală” (considerentul 11) şi „culpa in contrahendo” (considerentul 30),
precum şi la nevoia asigurării unei coexistenţe coerente între Regulamentul Roma II şi
Regulamentul 44/2001 privind competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială (în continuare Regulamentul 44/2001) şi a altor
instrumente care abordează problema legii aplicabile obligaţiilor contractuale (considerentul
7).
Caracter universal
Importanţa noului Regulament este indeniabilă, nu numai datorită domeniului
abordat, ci şi prin faptul că el instaurează reguli de conflict ce vor constitui în materie un drept
comun al statelor membre, înlocuind regulile de conflict anterior existente (pentru România
este vorba de secţiunile VII - Îmbogăţirea fără justă cauză şi gestiunea de afaceri, VIII -
Actul ilicit, X - Răspunderea pentru produse, XI - Răspunderea pentru concurenţă
neloială din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional
privat): potrivit articolului 3, aplicarea Regulamentului nu va depinde de desemnarea sau nu
de către regulile sale de conflict a legii unui stat membru, respectiv a legii unui stat terţ, ci
doar de sesizarea de către părţi a unui judecător dintr-un stat membru.
Se instituie astfel un regim conflictual uniform care priveşte atât situaţiile
intracomunitare, cât şi cele extra-comunitare (ad intra şi ad extra). Această situaţie a generat
destul de multe polemici 593, în doctrină fiind contestat în special faptul că noul text (având o
aplicare universală) nu şi-ar putea găsi o bază juridică adecvată în articolul 65 din Tratat :
acest articol recunoaşte competenţa instituţiilor comunitare pentru „favorizarea
compatibilităţii regulilor aplicabile în statele membre în materie de conflicte de legi şi
competenţă” numai „ ... în măsura în care acest lucru este necesar pentru buna funcţionare a
157E/2006 P 371), Poziţia Consiliului (OJ C 289E/2006 P 68 ), din nou Poziţia Parlamentului (18/01/2007).
589
Ceea ce include şi teritoriile extra-comunitare la care face referire art. 299.3 din Tratatul CE :
teritoriile franceze de peste mări, Aruba, Antilele olandeze.
590
Datorită poziţiei sale speciale în raport cu materiile reglementate de Titlul IV din Tratat (a se vedea
art. 69 din Tratat şi protocolul anex), Danemarca nu este considerată ca stat membru în ceea ce priveşte aplicarea
prezentului Regulament (art. 1 alin. 4).
591
Regulamentul prevede totuşi o excepţie de la această dată de intrare în vigoare : art. 28 conţine o listă
de convenţii care se vor aplica de la 11 iulie 2008.
592
Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws (by L. Collins, C.G.J. Morse, D. Mc Clean, A.
Briggs, J. Harris, C. McLachlan), First supplement on the 14 th Edition, Sweet & Maxwell, 2007, § S. 35-170 (în
continuare această lucrare va fi citată doar ca „Dicey, Morris and Collins”).
593
A se vedea de exemplu C. Nourissat, E. Treppoz, « Quelques observations sur l’avant-projet de
proposition de règlement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles « Rome II » », JDI,
nº 1/2003, p. 11-12 ;
204
pieţei interne”, iar aplicarea regulamentului în situaţiile extra-comunitare nu ar putea fi
justificată prin acest din urmă motiv594.
Fără a ignora această critică, credem totuşi că soluţia în final adoptată este
preferabilă, din motive practice. Pe de o parte, în domeniul legii aplicabile este dificil de
elaborat o regulă care să distingă cu claritate între situaţiile intracomunitare şi cele extra-
comunitare, mereu existând riscul unor excluderi nejustificate sau arbitrare 595. Mai mult, o
asemenea regulă ar conduce la crearea unui sistem dublu de norme de conflict (norme de
conflict comunitare pentru situaţiile intracomunitare, norme de conflict naţionale pentru restul
cazurilor), sistem dificil de înţeles şi utilizat de către destinatarii finali ai normelor 596. Pe de
altă parte, sintagma „buna funcţionare a pieței interne” ar putea fi interpretată în sensul că ea
pretinde ca orice justiţiabil ce recurge la un tribunal dintr-un stat membru să poată prevedea în
orice situaţie, în măsura posibilului, legea aplicabilă (indiferent dacă aceasta este legea unui
stat membru sau legea unui stat terţ) 597; de asemenea, faptul că hotărârea dintr-un litigiu
implicând aceste reguli de conflict va beneficia de sistemul extrem de lejer de recunoaştere şi
executare instituit la nivelul UE prin Regulamentele 44/2001 sau 805/2004598 (ce suprimă
condiţia controlării legii aplicate de judecătorul de origine) ar putea constitui o legătură
suficientă cu piaţa internă, justificând astfel caracterul universal al Regulamentului599.
Aplicarea Regulamentului în litigii internaţionale
Potrivit articolului 1 alineatul 1, Regulamentul se aplică tuturor situaţiilor care
implică un conflict de legi (sau, potrivit explicaţiei oferită de Comisie în proiectul de
Regulament, situaţiilor care prezintă unul sau mai multe elemente de legătură cu alte sisteme
juridice decât cel al forului). În absenţa unei definiţii clare a sintagmei, se impun câteva
observații suplimentare.
După modelul reglementării curent practicate cu privire la obligaţiile contractuale,
articolul 14 din Regulamentul Roma II permite părţilor să aleagă legea aplicabilă şi în materie
extra-contractuală. Această libertate ascunde un risc de fraudă, în măsura în care într-o situaţie
pur internă părţile ar putea alege o lege străină pentru a evita respectarea unor dispoziţii
imperative din legea normal aplicabilă. Situaţia este doar artificial sau fictiv „internaţională”,
însă aceasta nu împiedică aplicarea legii alese (suntem în prezenţa unui conflict de legi).
Pentru a lupta împotriva riscului de fraudă inerent libertăţii de alegere acordate părţilor,
Regulamentul Roma II încadrează această libertate, după modelul întâlnit în articolul 3 § 3 din
594
Conform unei prime variante de interpretare a articolului 65 TCE, „buna funcţionare a pieței interne”
pretinde doar ca legile statelor membre să facă obiectul unor măsuri de coordonare; consecinţa ar fi că regulile
uniforme de conflict instituite de UE ar trebui să se limiteze doar la delimitarea domeniului de aplicare în spaţiu
a acestor legi, fără să poată reglementa problema legii aplicabile (în materie de răspundere civilă extra-
contractuală) atunci când în conflict ar fi legea unui stat membru şi legea unui stat terţ sau legile unor state terţe
– pentru dezvoltări, a se vedea P. de Vareilles – Sommières, „La responsabilité civile dans la proposition de
règlement communautaire sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Roma II », în Les conflits de
lois et le système juridique communautaire, ed. A. Fuchs, H. Muir-Watt, E. Pataut, Dalloz, 2004, p. 185, spec.
p. 189-190.
595
F. Garcimartin Alférez, op. cit., p. 2, nº 6;
596
Hamburg Group for Private International Law: „Comments on the European Commission’s Draft
Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non Contractual Obligations”, RabelsZ 2003, p. 1,
spec. p. 3-4; Mai mult, o reglementare uniformă permite evitarea unor distorsiuni ale concurenţei care ar persista,
de exemplu, în măsura în care doi operatori economici, concurenţi, situaţi în state diferite, constată că legea
aplicabilă unor chestiuni privitoare la posibila lor răspundere civilă este apreciată (în litigii extra-comunitare)
după reguli de conflict diferite.
597
A se vedea P. de Vareilles – Sommières, op. cit, p. 190;
598
Regulamentul (CE) nº 805/2004 al Parlamentului european şi al Consiliului, din 21 aprilie 2004,
privind creare unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate, JOCE, L 143, din 30.04.2004.
599
Această armonizare a regulilor de conflict de legi aduce o notă de legitimitate eliminării, cu ocazia
recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătorești, a oricăror controale cu privire la legea aplicată de judecătorul
din statul de origine – F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 6.
205
Convenţia de la Roma: art. 14 alin. 2 dispune că alegerea unei legi străine nu este permisă
decât în măsura în care dispoziţiile din dreptul intern care vor fi înlăturate (prin voinţa
părţilor) au un caracter supletiv; dacă regulile respective au un caracter imperativ în statul
care le-a edictat, voinţa părţilor va fi fără efect în privinţa lor 600. De asemenea, redactorii
Regulamentului au făcut un pas în plus faţă de Convenţia de la Roma pe calea prevenirii
acestor fraude, încercând totodată să instituie un început de regim diferenţiat (în materie de
conflict de legi), specific pentru relaţiile intracomunitare: articolul 14 alin. 3 prevede că atunci
când toate elementele relevante pentru respectiva situaţie juridică sunt localizate pe teritoriul
unuia sau mai multor state membre, alegerea de către părţi a legii unui stat necomunitar „nu
poate aduce atingere aplicării în mod corespunzător a dispoziţiilor imperative ale dreptului
comunitar de la care nu se poate deroga prin acord, astfel cum au fost puse în aplicare în
statul membru al instanței competente”. Altfel spus, părţile nu vor putea evita, prin
intermediul alegerii legii unui stat terţ, aplicarea dreptului comunitar (imperativ) unui raport
juridic internaţional circumscris Uniunii601.
Domeniul de aplicare material al Regulamentului
În mod schematic, Regulamentul vizează obligaţiile necontractuale decurgând
dintr-un fapt ilicit (delict sau cvasi-delict) sau dintr-un fapt care, potrivit terminologiei clasice,
nepreluată însă de autorii Regulamentului, reprezintă un cvasi-contract. Cu privire la prima
categorie, suntem în prezenţa unei noţiuni autonome de „obligaţii necontractuale” 602, iar în
absenţa altor precizări în Regulament, pentru interpretarea acesteia punctul de plecare ar
trebui să fie definiţia oferită de Curtea de justiţie sintagmei „materia delictuală”: aceasta ar
cuprinde „orice cerere prin care se urmăreşte stabilirea răspunderii pârâtului şi care nu
poate fi inclusă în cadrul materiei contractuale, în sensul articolului 5§1”603. În doctrină604 s-a
arătat deja însă că paralela între definiţia „obligaţiilor necontractuale” vizate de Regulamentul
Roma II şi „materia delictuală” din Regulamentul 44/2001 nu este însă perfectă : discutăm de
două expresii diferite, iar tehnic vorbind cea din urmă are un domeniu mai larg; de exemplu,
Curtea de justiţie a precizat că aceasta include şi culpa in contrahendo605, problemă pentru
care există o soluţie separată, distinctă în cadrul Regulamentului Roma II.
Regulamentul alege să îşi limiteze aplicarea cu privire la acele obligaţii extra-
contractuale care ţin de materia civilă şi comercială 606. Regulile de conflict ce vor fi descrise
în continuare nu se aplică problemelor care apar în domeniul fiscal, vamal şi administrativ, şi
nici răspunderii statului pentru acţiunile şi omisiunile comise cu ocazia exercitării puterii
publice ("acta iure imperii"). Dacă pentru prima categorie de probleme, Regulamentul Roma
II reţine o poziţie identică celei întâlnite în Regulamentul 44/2001, în schimb, pentru cea de-a
600
Conform lui P. de Vareilles-Sommières (op. cit., p. 195, nota subsol 18), normele imperative în
materie de răspundere civilă extra-contractuală sunt însă destul de rare, dreptul la repararea prejudiciului fiind
unul de regulă disponibil; de aceea ipotezele de intervenţie a acestui art. 14 alin. 2 pentru a sancţiona o eventuală
fraudă la lege ar trebui să fie reduse în practică.
601
Remarcăm în redactarea acestei dispoziţii o diferență faţă de proiectul de Regulament : acesta din
urmă viza simplu orice fel de dispoziţii ale dreptului comunitar (indiferent de caracterul lor imperativ sau nu);
limitarea preferată în textul final este însă logică : nu există o fraudă la aplicarea dreptului comunitar dacă
dispoziţiile de la a căror aplicare părţile vizează să se sustragă (prin alegerea legii unui stat terţ) au un caracter
dispozitiv, dacă este permisă derogarea de la acestea pe cale contractuală – a se vedea P. de Vareilles-Sommières,
op. cit., p. 196;
602
Considerentul 11 din Preambulul Regulamentului;
603
CJCE, 27 septembrie 1988, Kalfelis, aff.189/87, pct. 17 şi disp. 2 a) ;
604
Dicey, Morris and Collins, op. cit., S. 35-177;
605
CJCE, 17 septembrie 2002, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA vs. Heinrich Wagner Sinto
Maschinenfabrik GmbH (HWS), af. C-334/00;
606
Pentru interpretarea sintagmei, se va ţine cont de jurisprudența CJCE aferentă Convenţiei de la
Bruxelles, respectiv Regulamentului 44/2001; a se vedea Dicey, Morris and Collins, op. cit., nº 35-175 ;
206
doua categorie este preferată o excludere explicită607; conform explicaţiilor oferite în
considerentul 9 din Preambul, litigiile generate de acta iure imperii sunt considerate ca
incluzând acţiunile formulate împotriva oficialilor care acţionează în numele şi pe seama
statului şi răspunderea pentru actele emise de autorităţile publice, inclusiv răspunderea
persoanelor numite în funcţii de demnitate publică608 ; toate aceste chestiuni sunt în afara
domeniului de aplicare al Regulamentului şi vor rămâne guvernate de dispoziţiile legii
105/1992.
De asemenea, după modelul Convenţiei de la Roma, Regulamentul enumeră în
articolul 1 o serie de excluderi din domeniul său de aplicare. Acestea pot fi împărţite în două
grupe: pe de o parte, cele care în urma calificării se integrează mai bine în alte categorii
juridice (obligaţii extra-contractuale decurgând din relaţiile de familie şi cele asimilate
acestora609, din dreptul societăţilor comerciale 610, din trust-uri611, din instrumente
negociabile612), şi pe de altă parte cele care, deşi incluse fără dubiu în cadrul răspunderii extra-
contractuale, necesită totuşi un regim particular. Acestei ultime categorii îi aparţin obligaţiile
extra-contractuale decurgând dintr-un prejudiciu nuclear (excludere justificată pe baza
faptului că acestea presupun un sistem special de indemnizare care implică participarea
statelor şi fac obiectul unor convenţii internaţionale) şi cele care decurg din atingeri aduse
vieţii private şi personalităţii (justificarea acestei excluderi rezidă în faptul că problema este
607
În materie de competenţă jurisdicţională, soluţia excluderii răspunderii statului pentru acţiunile şi
omisiunile comise cu ocazia exercitării puterii publice din sfera materiei civile şi comerciale nu a fost precizată
expres, ci formulată de Curtea europeană de justiţie în cauza LTU v. Eurocontrol (CJCE, 14 octombrie 1976, C-
29/76);
608
Pe de o parte, apare clar, de exemplu, că acţiunea introdusă de un candidat împotriva unei universităţi
publice pe motiv că ar fi fost respins pe nedrept la un concurs nu intră în domeniul de aplicare al
Regulamentului, dacă decizia de respingere are la baza reglementări administrative care privesc exercitarea
autorităţii publice; în schimb, soluţia contrară se impune în ipoteza unei universităţi private. Pe de altă parte,
dacă actul prejudiciabil nu priveşte exercitarea autorităţii publice ci, de exemplu, o situaţie de neglijare a
siguranţei studenţilor/elevilor în timpul unor cursuri, acesta va da naştere unor obligaţii de natură civilă supuse
regulamentului,indiferent dacă este implicată o universitate publică sau una privată (a se vedea de exemplu cauza
CJCE, 21 aprilie 1993, Sonntag, C-172/91);
609
Nu va fi uşor pentru judecători să decidă cu privire la delimitarea acestei categorii : conform
explicaţiilor oferite de Comisie în propunerea de Regulament Roma II (versiunea din 22.07.2003, citate în
continuare „Memorandumul explicativ”), Comentariu sub articolul 1, un exemplu ar putea fi reprezentat de
acţiunea introdusă pentru recuperarea prejudiciului cauzat ca urmare a întârzierii plăţii pensiei alimentare. În
schimb, conform Dicey, Morris and Collins (op. cit., nº S 35-179), acțiunile introduse de un terţ împotriva
părinţilor pentru daunele cauzate de copii minori intră în domeniul de aplicare a Regulamentului.
610
Includem, de exemplu, în această categorie probleme care ţin de constituirea, capacitatea juridică,
funcţionarea internă şi dizolvarea societăţilor, asociaţiilor sau altor persoane juridice, precum şi răspunderea
personală a asociaţilor şi a administratorilor faţă de societate pentru datoriile societăţii, răspunderea auditorilor
sau a cenzorilor faţă de societate sau faţă de asociaţi (toate problemele de răspundere internă, derivând din
dreptul societăţilor comerciale, precum şi problemele de răspundere externă generată de violarea dispoziţiilor
societare). În schimb, această excludere nu ar trebui să vizeze de exemplu răspunderea directă a asociaților sau a
administratorilor pentru prejudicii cauzate terţilor (în baza clauzelor generale alterum non laedere), sau a
consilierilor financiari sau juridici ai vânzătorului faţă de cumpărătorul unei societăţi.
611
Spre deosebire de Convenția de la Roma, excluderea vizează însă numai trusturile create voluntar.
Pentru o prezentare în limba română a instituţiei trusturilor, a se vedea D. Hayton, „Trusturile în dreptul
internaţional privat european”, Revista română de drept internaţional privat şi drept privat comparat, nº 1/2006,
p. 267-283 şi 285-306;
612
Printre motivele excluderii acestor obligaţii din domeniul de aplicare a Regulamentului putem aminti
existenţa în materie a Convenţiilor de la Geneva din 1930 şi 1931 (privitoare la cambie şi cec), care
reglementează parţial situaţia (ele privesc însă doar obligaţiile contractuale), precum şi prezenţa unor soluţii
extrem de diversificate în statele membre – Memorandumul explicativ, Comentariu sub art. 1 alin. 2 lit. c); de
asemenea, prin această excludere, prezentă şi în Convenţia de la Roma, se evită ca în absenţa unui raport
prealabil şi voluntar intre părţi, obligaţiile derivând din cecuri, cambii sau bilete la ordin să poată fi calificate
drept „extra-contractuale” şi supuse prin urmare Regulamentului.
207
deosebit de delicată şi statele membre nu au reuşit să se pună de acord asupra elementului de
localizare cel mai pertinent613,614). O altă excludere vizează chestiunile ce ţin de probă şi
procedură, sub rezerva aspectelor legate de validitatea formală şi sarcina probei, la care se
referă articolele 21 şi 22.
Tot legat de domeniul de aplicare material al Regulamentului, trebuie precizat că
acesta se va aplica nu numai în situaţiile în care faptul generator al prejudiciului, respectiv
prejudiciul s-au realizat deja, dar şi în cazul în care acestea sunt doar susceptibile să se
producă615. Astfel, măsurile preventive sunt şi ele vizate.
Două observaţii suplimentare se impun. Pentru că în toate cazurile descrise mai
sus este vorba despre excepţii de la aplicarea Regulamentului, ele trebuie interpretate în mod
strict616. De asemenea, atunci când pentru orice motiv Regulamentul Roma II nu se aplică,
legea aplicabilă răspunderii delictuale va fi determinată potrivit dispoziţiilor Legii 105/1992.
Obiective
Redactorii Regulamentului au urmărit prin acest text satisfacerea a patru mari
obiective : reţinerea unui element de localizare care să conducă la desemnarea legii care
prezintă legăturile cele mai strânse cu situaţia litigioasă, asigurarea previzibilităţii pentru părţi
şi garantarea securităţii juridice617, precum şi realizarea unui echilibru între interesele victimei
şi cele ale persoanei responsabile 618. Observaţiile noastre viitoare vor încerca să sublinieze în
ce măsură aceste obiective declarate sunt sau nu atinse, pentru că în funcţie de acestea poate fi
apreciată pe ansamblu calitatea textului comunitar.
În lucrările autorilor care au fost preocupaţi de Regulamentul Roma II, şi alte
criterii au fost utilizate pentru studiul, respectiv evaluarea regulilor de conflict din
Regulamentul Roma II. În opinia lui S. Symeonides, unul dintre cei mai renumiţi autori din
afara Europei preocupat de dreptul internaţional privat european, un set optimal de reguli de
conflict ar trebui să favorizeze flexibilitatea, să ia în mod adecvat în considerare soluţiile
substanţiale dictate de legile în cauză, să conţină delimitări stricte ale regulilor tradiţionale şi
pentru categorii cât mai specifice de probleme, respectiv să intervină în situaţii în care legile
materiale în prezenţă sunt efectiv în conflict. Răspunsul Regulamentului Roma II în faţa
acestor „provocări” va fi urmărit şi în studiul nostru.
613
Totuşi, potrivit articolului 30, Comisia va trebui să prezinte până la 31 decembrie 2008 un studiu cu
privire la aceste probleme, în vederea revizuirii textului.
614
Rămân astfel în vigoare dispoziţiile din Secţiunea a IX–a, Capitolul VIII din Legea 105/1992,
privitoare la „Răspunderea pentru atingeri aduse personalităţii” (art. 112, 113);
615
Se instituie astfel un paralelism între textul acestui Regulament şi regula de competenţă
jurisdicţională în materie delictuală, concretizată în art. 5§3 din Regulamentul european 44/2001.
616
Memorandumul explicativ, Comentariu sub articolul 1.
617
Regulamentul Roma II trădează uşor preferinţa pentru certitudine şi previzibilitate în detrimentul
flexibilităţii; principalul argument invocat este nevoia de a asigura uniformitatea soluţiilor judecătoreşti în
materie de conflict de legi în Uniunea Europeană (dacă ar exista prea multe reguli de conflict flexibile sau prea
multe clauze de excepţie, uniformizarea realizată prin Regulamentul Roma II ar fi periclitată; conform lui S.
Symeonides (op. cit., p. 9) argumentul invocat este plauzibil, dar nu neapărat cel mai bun; conform acestui autor,
unificarea şi certitudinea nu ar trebui să fie excesiv preferate în detrimentul celorlalte valori ce pot fi promovate
de regulile de conflict (în special nevoia de decizii sensibile, raţionale, corecte, pronunţate în funcţie de
particularităţile fiecărei caz individual), cu atât mai mult cu cât experienţa americană a regulilor de conflict
rigide a demonstrat că hotărârile judecătoreşti nu pot fi niciodată uniforme într-o societate democratică, iar
judecătorii găsesc mereu o modalitate sau alta de a evita aceste reguli mecanice, dar inechitabile.
618
Cel puţin acesta (ultimul) este scopul pe care Preambulul şi Memorandumul explicativ îl atribuie
regulamentului; totuşi, Regulamentul Roma II nu este total indiferent intereselor/politicilor statale;
considerentele 20, 21, 25, 31 fac expres referire la interese sociale mai largi (protecţia sănătăţii consumatorilor,
stimularea inovării, garantarea unei concurenţe nedistorsionate, protecţia mediului înconjurător), iar, aşa cum se
va vedea, însăşi anumite articole din cuprinsul său (art. 16 – legile de poliţie ale forului; art. 26 - ordinea publică;
art. 7 – atingeri aduse mediului înconjurător) pot fi explicate în termeni de interese publice/statale, iar nu
neapărat în termeni de interese private – a se vedea S. Symeonides, op. cit., p. 12-13.
208
Nu în ultimul rând, analiza economică a dispoziţiilor Regulamentului Roma II
apare ca o necesitate, în lumina tendinţelor moderne din disciplina noastră. În profundă
schimbare, dreptul internaţional privat în materia răspunderii delictuale trebuie să depăşească
rolul său de instrument de asigurare a compensării prejudiciului şi de protecţie a victimei,
pentru a servi drept cadru pentru controlul social. Regulile de conflict de legi trebuie să fie
elaborate în aşa fel încât să determine în mod optim persoanele private să se comporte în mod
corespunzător, pentru a se putea maximiza bunăstarea socială globală 619. În special în materia
delictuală, normele de drept internaţional privat trebuie să incite părţile să adopte un
comportament adecvat, de prevenire a acelor ilicite, suportând costuri adecvate; legea
aplicabilă în domeniu ar trebui determinată în funcţie de două considerente: reducerea
costurilor (ale victimei, ale persoanei responsabile în prevenirea actului prejudiciabil, ale
administrării consecințelor actului respectiv) şi asigurarea previzibilității regulilor 620. În cele
ce urmează, vom încerca să determinăm în ce măsură regulile de conflict nou instituie răspund
şi acestor obiective moderne.
Metode
Regulamentul Roma II îmbină mai multe metode obişnuit practicate în dreptul
internaţional privat. În primul rând, în mod clasic, el stabileşte o serie de elemente de
localizare fixe, obiective. În materie de acte ilicite, regula generală de conflict este însoţită de
mai multe reguli speciale, privind anumite delicte particulare621. În vederea corectării
eventualelor rezultate inadecvate determinate de desemnarea mecanică a legii aplicabile
operată de regula generală, clauza de excepţie nu este uitată (art. 4 alin. 3). Pentru a se asigura
mai multă previzibilitate şi certitudine părţilor, autonomia de voinţă (limitată şi încadrată) îşi
găseşte şi ea expresia în textul Regulamentului (capitolul IV). De asemenea, întâlnim şi alte
tehnici clasice de drept internaţional privat : ordinea publică internaţională, ce poate interveni
în caz de incompatibilitate manifestă între ordinea juridică a forului şi rezultatul obţinut în
urma aplicării legii desemnate de regulament (art. 26), rezerva legilor de aplicaţie imediată ale
forului (art. 16), excluderea retrimiterii (art. 24), clarificarea raporturilor dintre noul
Regulament şi alte dispoziţii din dreptul comunitar (art. 27), regula pentru statele
plurilegislative (art. 25)622.
Cu ocazia acestor chestiuni introductive trebuie clarificată problema raporturilor
dintre regulile de conflict instituite de Regulament şi diverse Convenţii internaţionale în
materie de răspundere extra-contractuală la care statele membre pot fi eventual parte. Art. 28
619
A se vedea în acest sens, T. Kono, “Critical and Comparative Analysis of the Rome II Regulation on
Applicable Laws to Non-contractual Obligation and the New Private International Law in Japan - Seeking a
Common Methodological Approach in Japan and Europe”, in (Ed.) J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani,
Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective, Mohr Siebeck, 2008, p.
227-229.
620
Ibidem.
621
De fiecare dată însă, regulile de conflict sunt redactate în termeni largi, desemnând legea care
guvernează cauza ca un întreg, care guvernează „delictul” în ansamblul său, şi nu doar un aspect particular al
acestuia; dorind să evite fenomenul de dépeçage/fragmentare (aplicarea legilor mai multor state pentru diferitele
aspecte ale aceleiaşi speţe), Regulamentul Roma II se îndepărtează de anumite tendințe legislative moderne care
practică o abordare „issue by issue” (accent pe categorii mai restrânse de probleme pentru care se determină
separat legea aplicabilă), deşi câteva manifestări ale acesteia nu lipsesc, aşa cum vom vedea de exemplu cu
ocazia discutării articolului 17 (reguli de siguranţă şi comportament) sau 18 (acţiuni directe împotriva
asigurătorului).
622
Cu privire la această chestiune, Regulamentul Roma II preia dispoziţiile corespondente din art. 19 din
Convenţia de la Roma, care prevăd că atunci când un stat cuprinde mai multe unități teritoriale (de exemplu
Marea Britanie, Canada, Statele Unite, Australia) şi una sau mai multe dintre acestea dispun(e) de un regim
propriu în materie de răspundere extra-contractuală, atunci fiecare va fi considerată ca stat distinct în ceea ce
privește determinarea legii aplicabile (de exemplu, într-un litigiu româno-canadian, cu prejudiciu survenit în
Quebec, legea aplicabilă va fi aceea a Quebec-ului, fără a fi necesar să consultăm dreptul internaţional privat
canadian).
209
din Regulament prevede că dispoziţiile sale nu afectează aplicarea convenţiilor în vigoare
(mai puţin cele încheiate exclusiv între state membre) 623 şi confirmă principiul respectării de
către Uniune a obligaţiilor internaţionale asumate de statele membre (ce inspiră articolul
307.1 din Tratatul CE). În două domenii importante – obligaţiile extra-contractuale decurgând
din accidente de circulaţie rutieră şi cele rezultând din fapta produselor – cu privire la care
există două Convenţii de la Haga ratificate de mai multe state membre 624, acestea din urmă
vor continua să se aplice625. În schimb, odată Regulamentul adoptat, competenţa pentru
încheierea viitoare a unor posibile convenţii cu statele terţe privitoare la reguli de conflict în
materie extra-contractuală revine instituţiilor comunitare 626 şi, în conformitate cu
considerentul 37 din Preambul, statele membre vor putea fi autorizate doar excepţional să
negocieze şi să încheie o astfel de convenţie 627. Regula de la articolul 28 alin. 1 din
Regulamentul Roma II a fost, pe bună dreptate, criticată în doctrina germană recentă. Pe de o
parte, prevalenţa acordată acestor convenţii, dublată de faptul că doar unele dintre statele
membre le-au ratificat, este de natură să menţină, în continuare, la nivel european, riscul de
forum shopping, deşi eliminarea acestuia apare ca unul dintre obiectivele principale ale
textului; pentru mai multă certitudine juridică şi uniformitate, ar fi fost preferabilă afirmarea
priorităţii regulamentului chiar şi în faţa acestor convenţii. Pe de altă parte, legiuitorul
european dă dovadă de neconsecvenţă : de exemplu, deşi consacră reguli diferite (în special în
ceea ce priveşte competenţa autorităţilor statului noii reședințe obişnuite a copilului) în
materia răpirii, Regulamentul european Bruxelles 2 bis nu ezită să îşi afirme prioritatea în faţa
Convenţiei de la Haga din 1980 privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii, cu
toate că aceasta funcţiona în mod corespunzător şi era ratificată de toate statele membre UE şi
de numeroase state nemembre.
O altă chestiune ce trebuie clarificată de asemenea cu titlu preliminar priveşte
raporturile dintre Regulamentul Roma II şi alte instrumente comunitare. În acest sens, art. 27
stabileşte principiul „lex specialis generalia derogat” drept criteriu de soluţionare a
eventualelor conflicte : Regulamentul Roma II nu va prejudicia aplicarea acelor acte ale
instituţiilor europene intervenind în diverse domenii/materii concrete şi conţinând reguli de
conflict.
Deşi textul este clar, câteva dificultăţi pot apărea în ceea ce priveşte acele texte
comunitare care se limitează să prevadă o clauză „piaţa internă”, însoţită eventual de
proclamarea aplicării principiului ţării de origine în domeniul material coordonat prin
directivă628. Principiul care inspiră această clauză „piaţa internă” este contrar celui promovat
de Regulamentul Roma II: dacă primul vizează aplicarea legii ţării de origine, cel din urmă
623
Sub rezerva publicării referințelor acestor Convenţii în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
624
Convenția de la Haga din 4 mai 1971 privitoare la legea aplicabilă accidentelor de circulaţie rutieră,
la care sunt membre Austria, Belgia, Cehia, Franţa, Letonia, Lituania, Luxemburg, Olanda, Polonia, Slovacia,
Slovenia şi Spania, şi Convenţia de la Haga din 1973 privind legea aplicabilă răspunderii pentru fapta
produselor, la care sunt membre Finlanda, Franţa, Luxemburg, Olanda, Slovenia, Spania.
625
Totuşi, până la sfârşitul lui 2008, Comisia este invitată să prezinte un raport în vederea revizuirii
regulilor de conflict în materie de accidente de circulaţie.
626
Cu privire la situaţia problemei, a se vedea CJCE, Avizul 1/03 din 7 februarie 2006, «Compétence de
la Communauté pour conclure la nouvelle convention de Lugano concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale» (nedisponibil în limba română).
627
Ne gândim de exemplu la o Convenţie mai largă între un stat membru şi un stat terţ privitoare la
construirea şi gestionarea unui gazoduct, a unui tunel, a unui canal navigabil, pentru care ar prezenta interes şi
includerea unei reguli de conflict specifice pentru prejudiciile eventuale generate de operaţiunea în cauză.
628
Exemplul clasic este reprezentat de Directiva Europeană 2000/31/CE a Parlamentului european şi a
Consiliului din 8 iunie 2000 privind unele aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale, în special ale
comerţului electronic, pe piaţa internă (directiva privind „comerțul electronic”), care stabileşte în art. 3 alin. 1:
„Fiecare stat membru garantează că serviciile societății informaționale prestate de un furnizor de servicii
stabilit pe teritoriul său respectă dispozițiile de drept intern aplicabile în statul membru în cauză și relevante
pentru domeniul coordonat”;
210
stabileşte drept regulă aplicarea legii ţării de destinaţie (aceea în care se produce
prejudiciul)629, astfel încât coordonarea lor este destul de delicată. În concret, problema
ridicată de aceste clauze „piaţa internă” este aceea de a şti dacă (a) ele reprezintă o regulă de
conflict implicită, atribuind competenţă legii statului de origine pentru aprecierea răspunderii
furnizorului (astfel că în domeniu competenţa legii locului de destinaţie este per se un
obstacol în calea liberei circulaţii) sau dacă (b) ele induc o simplă regulă de corecţie
materială, astfel că în principiu legea desemnată de Regulamentul Roma II va fi aplicată
numai dacă se demonstrează că intervenţia sa nu constituie un obstacol în calea activităţilor
prestatorului de servicii (aşa cum dispune de exemplu considerentul 23 din directiva
europeană „comerţ electronic”). O altă poziţie posibilă ar fi aceea de a considera că aceste
clauze nu au nicio influenţă în materie de conflict de legi, pentru că principiul ţării de origine
intervine doar într-o dimensiune juridică-publică, şi nu şi în relaţiile între persoane private.
Menţinându-se neutru, Regulamentul Roma II nu oferă clarificări în această privinţă :
singurele informaţii le regăsim în considerentul 35 care afirmă o idee aparent evidentă 630,
aceea că Roma II nu trebuie să afecteze libertatea de circulaţie a mărfurilor şi serviciilor
guvernată de alte instrumente comunitare631.
I. Regulile generale de conflict privitoare la faptele ilicite

Dispoziţia generală cuprinsă în articolul 4 din Regulament conţine un principiu
de bază şi două excepţii.
Conform principiului de bază632 enunţat la alineatul 1, legea aplicabilă unui fapt
633
ilicit este legea locului de survenire a prejudiciului (sau a locului unde prejudiciul ameninţă
629
În orice caz, odată cu analizarea dispozițiilor regulamentului Roma II apare destul de clar că teza
unei reguli de conflict „ascunse” (inerentă libertăţilor de circulaţie promovate în dreptul comunitar) care să
dicteze aprecierea răspunderii extra-contractuale a fabricantului unui produs sau a furnizorului unui serviciu în
conformitate cu dispoziţiile legii din statul său de origine nu a cunoscut (în regulament) succesul pe care l-au
prezis promotorii săi;
630
Acest lucru explică de altfel „descalificarea” art. 23 alin. 2 din Proiectul de Regulament într-un
simplu considerent (vorbim de descalificare în măsura în care doar articolele şi nu şi considerentele unui
Regulament comunitar au forţă juridică obligatorie).
631
Referirea la jurisprudenţa Curţii de Justiţie în afacerile „Cassis de Dijon” (CJCE, 20 februarie 1979,
C-120/1978) şi „Keck şi Mithouard” (CJCE, 24 noiembrie 1973, af. C-267 şi 268/91) este subînţeleasă; pentru
un comentariu în limba română a acestor decizii şi a regulilor pe care le instituie, a se vedea S. Deleanu, G.
Fabian, C.F. Costaş, B. Ioniţa, Curtea de Justiţie Europeană, Wolters Kluwer, 2007;
632
Deşi prezentat ca un principiu, art. 4 alin 1 are totuşi o aplicare subsidiară; el intervine: 1) numai
dacă nu este aplicabilă una din regulile speciale de la art. 5-8; 2) numai dacă părțile nu au reşedinţa comună în
acelaşi stat; 3) numai dacă părţile nu au ales legea altui stat ca fiind aplicabilă; 4) numai dacă litigiul nu prezintă
legături mai strânse cu un alt stat;
633
Chiar dacă în doctrina românească de drept civil se face distincţie între acte ilicite şi fapte ilicite,
fiecare având un înţeles propriu, bine delimitat (actele juridice sunt manifestări de voinţă realizate cu scopul de a
da naștere la efecte juridice, iar faptele juridice sunt acțiuni omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte
juridice, efecte care se produc totuşi în temeiul legii, independent de voinţa autorului lor), această distincţie nu
va fi urmată pentru interpretarea sintagmei „fapt ilicit” întâlnită în cuprinsul Regulamentului Roma II. Aceasta
din urmă trebuie să primească o interpretare largă, considerându-se că ea include şi „actele ilicite” în sensul strict
al termenului. O primă explicaţie posibilă ar ţine de faptul că în dreptul internaţional privat categoriile nu au în
mod necesar aceleaşi contururi ca cele din dreptul intern, tocmai pentru că regulile de conflict de legi trebuie să
poată acoperi uneori instituţii juridice neconsacrate/neîntâlnite în dreptul intern (în detaliu asupra problemei
lărgirii categoriilor interne ale forului, a se vedea B. Audit, Droit international privé, Economica, 2006, nº 202,
p. 169 şi urm). În variantele prealabile ale proiectului de Regulament Roma II, s-a făcut distincţie între „regulile
aplicabile obligaţiilor necontractuale derivând dintr-un delict” (ce trebuiau să intervină în materie de acte ilicite)
şi „regulile aplicabile obligaţiilor necontractuale derivând dintr-un fapt altul decât un delict” (ce trebuiau să
intervină în materie de cvasi-contracte – secţiunea a doua din proiectul de Regulament). Totuşi, în doctrină s-a
arătat că alegerea termenului „delict” (tradus „act ilicit”) era deosebit de înşelătoare, în măsura în care diverse
legislaţii naţionale existau „fapte altele decât delictele” (adică tocmai cvasi-delictele, faptele ilicite în sensul
restrâns al termenului) pentru care ar fi fost aberant să se aplice regulile din secţiunea a doua (concepute special
211
să survină) – lex loci damni. În acest context se impune o precizare cu privire la tehnica
juridică folosită. Spre deosebire de proiectul GEDIP de Convenţie europeană cu privire la
legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale, care după modelul Convenţiei de la Roma,
propunea un demers de tipul “legăturile cele mai strânse” (proper law) urmat de prezumţii
specifice pentru materializarea acestora634, Regulamentul Roma II optează simplu pentru
tehnica regulilor de conflict clasice. Acest lucru demonstrează orientarea sa clară înspre
asigurarea certitudinii juridice şi a predictibilității pentru părţi a legii aplicabile.
Elementul de legătură obiectiv reţinut (locul survenirii prejudiciului) reprezintă o
manifestare a regulii tradiţionale lex loci delicti. Totuşi, optând pentru acesta, textul
Regulamentului tranşează în mod direct o problemă extrem de delicată, aceea a legii
aplicabile delictelor complexe sau plurilocalizate (pentru care există o disociere între locul
realizării actului ilicit şi locul survenirii prejudiciului). Deşi statele membre UE cunoşteau şi
utilizau toate regula lex loci delicti, nu este mai puţin adevărat că aceasta făcea obiectul unor
interpretări extrem de diferite în cazul acestor delicte complexe: astfel, anumite sisteme
juridice aplicau lex actus (legea locului unde a avut loc evenimentul cauzal), iar altele lex loci
laesionis (legea locului survenirii prejudiciului, cunoscută şi sub numele lex loci damni); alte
sisteme de drept impuneau aplicarea legii mai favorabile victimei sau permiteau victimei să
aleagă între lex actus şi lex loci damni; în sfârşit, alte sisteme de drept impuneau aplicarea
legii statului în care au survenit elementele cele mai semnificative ale delictului (proper law
of tort). Această diversitate a regulilor de conflict, combinată cu posibilitatea destul de
generoasă oferită de Regulamentul 44/2001 de a alege între instanţele din diferite state
membre, era de natură să creeze un cadru favorabil manifestării fenomenului de forum
shopping; în mod fericit credem, regula de conflict clară reţinută de Regulament pune capăt,
în ceea ce priveşte obligaţiile necontractuale, posibilităţii părţilor avizate de a alege între 28
de sisteme de conflict de legi din UE (în Marea Britanie există 2 astfel de sisteme, cel englez
şi cel scoţian) pe cel/cele mai favorabil(e) intereselor lor.
Anumiţi autori au discutat oportunitatea soluţiei astfel reţinute 635, însă argumentele
în favoarea sa nu lipsesc. Pe lângă faptul că legea astfel desemnată este previzibilă pentru
părţi, iar aplicarea sa poate fi justificată prin avantaje de ordin practic (în măsura în care, de
regulă, constatările materiale se realizează la locul realizării prejudiciului), soluţia este
conformă concepţiilor moderne în materie de răspundere civilă. Acestea pun accentul mai
puţin pe funcţia preventivă, şi respectiv mai mult pe funcţia reparatorie a acesteia 636, al cărei
element definitoriu este reprezentat în prezent de multiplicarea cazurilor de răspundere
pentru cvasi-contracte) – a se vedea P. de Vareilles –Sommières, op. cit., p. 187, nota 8 subsol; în final, pentru a
evita orice neînţelegeri de acest gen regulamentul a preferat să se refere la „faptele ilicite” în sens larg (ce vor
acoperi atât delictele, cât şi cvasi-delictele, adică tocmai actele ilicite şi faptele ilicite, în sens restrâns), respectiv
la „îmbogăţirea fără justă cauză, negotiorum gestio şi culpa in contrahendo”.
634
Experiența Convenţiei de la Roma a demonstrat că, abandonând mult prea uşor prezumţiile,
judecătorii nu au înțeles întotdeauna demersul implicat de aceasta, iar rezultatele au fost adesea imprevizibile
pentru părţi; acest lucru a atras numeroase critici, iar în Regulamentul Roma I se preconizează abandonarea
tehnicii prezumţiilor.
635
S. Symeonides a demonstrat de exemplu că regula lex loci damni nu produce rezultate satisfăcătoare
pentru delictele pluri-localizate în ipoteza în care legea statului în care a avut loc comportamentul prevede
standarde mai ridicate de răspundere decât statul unde se produce prejudiciul. Pe de o parte, politica primului stat
de prevenire a unor comportamente nedorite este serios afectată în cazul în care se permit excepţii în situaţii cu
elemente de extraneitate; pe de altă parte nu este deloc injust ca partea responsabilă să fie obligată să suporte
consecințele actelor sale, aşa cum sunt acestea delimitate de legea statului în care a acţionat. De aceea autorul
menţionat critică soluţia reţinută şi îşi exprimă preferinţa pentru o regulă asemănătoare cu cea întâlnită în materie
de daune cauzate mediului înconjurător (aceasta va fi analizată infra) – S. Symeonides, op. cit., p. 19-20. O
poziţie apropiată regăsim la C. Nourissat, E. Trepoz, op. cit., p. 24-25, nº 25;
636
Considerentul 16 din Preambul; cu privire la această evoluţie a legislaţiilor materiale privitoare la
răspunderea extra-contractuală, a se vedea Stoll, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, 1971,
capitolul 8;
212
obiectivă. Astfel, statul pe teritoriul căruia a survenit prejudiciul are obligaţia de a crea
mijloace juridice care să permită dezdăunarea victimei, aceasta poate solicita reparaţii şi este
îndreptăţită la protecţie oricare ar fi naţionalitatea sau locul reşedinţei sale, partea responsabilă
nu poate se poate plânge că este chemată să răspundă în conformitate cu legea din statul unde
ea a violat principiul general de neminem laedere (a nu leza pe nimeni). Datorită acestui
context, locul unde a intervenit faptul generator de prejudicii pierde din ce în ce mai multă
importanţă şi în materia conflictului de legi, astfel că alegerea făcută de autorii
Regulamentului în favoarea locului survenirii prejudiciului este explicabilă637.
Principiul formulat la articolul 4 alineatul 1 trebuie combinat cu o recomandare pe
care o regăsim în articolul 17: pentru a se aprecia comportamentul persoanei a cărei
răspundere este invocată „se va ţine cont, ca element de fapt şi în măsura în care este nevoie,
de regulile de securitate şi de comportament în vigoare la locul şi în momentul survenirii
faptului care antrenează răspunderea”. În fiecare caz de speţă, judecătorii vor trebui astfel să
determine care este semnificaţia exactă ce trebuie dată faptului că autorul prejudiciului a
respectat sau nu aceste norme, răspunderea sa fiind totuşi apreciată în conformitate cu legea
locului prejudiciului.
În legătură cu punerea în aplicare a principiului, textul furnizează o precizare
utilă, impusă probabil ca urmare a interpretării largi de care se bucură la nivel european (în
contextul articolului 5§3 din Regulamentul 44/2001) sintagma locus delicti : prejudiciul ce
trebuie luat în considerare este reprezentat de consecinţele directe ale faptului prejudiciabil 638,
şi nu şi de consecinţele sale indirecte (pierderi financiare subsecvente, suferinţă morală) 639,640.
Aşa cum s-a arătat în doctrina franceză, în legătură cu această problemă s-ar putea discuta
dacă un prejudiciu suferit prin ricoşeu (de alte persoane decât victima directă) reprezintă un
prejudiciu direct sau o simplă urmare a prejudiciului iniţial 641. Considerând că soluţia reţinută
de Regulament are la bază un criteriu de imputare obiectiv (localizarea geografică a
prejudiciilor indirecte sau a celor produse prin ricoşeu nu mai este obiectiv imputabilă părţii
responsabile)642, apreciem totuşi că repararea acestui tip de prejudiciu ar trebui să se facă
potrivit legii care guvernează prejudiciul iniţial, şi nu după o lege proprie.
În ipoteza în care un act ilicit unic produce prejudicii mai multor persoane având
sau nu aceeaşi naţionalitate, situate în state diferite sau în acelaşi stat, se pune problema de a
şti dacă judecătorii ar trebui să caute o lege unică aplicabilă respectivului act ilicit sau dacă
legea aplicabilă va fi determinată separat în funcţie de fiecare victimă. Potrivit unei opinii
avizate, faptul că în art. 4 alin. 1 Regulamentul Roma II vorbeşte despre „legea aplicabilă
obligaţiilor necontractuale ce decurg dintr-o faptă ilicită” şi nu despre „legea aplicabilă
delictului” va permite tribunalelor să se angajeze într-o evaluare individualizată a obligaţiilor
637
A se vedea M. Fallon, „The Law Applicable to Specific Torts in Europe”, în (ed. ) J. Basedow, H.
Baum, Y Nitshitani, Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective, Mohr
Siebeck, 2008, p. 278;
638
Includem aici atât prejudiciile fizice sau morale cauzate direct unei persoane, cât şi daunele cauzate
direct bunurilor unei persoane. Dacă în prima ipoteza, identificarea locului prejudiciului direct este mai simplă,
în schimb pentru cea de-a doua ipoteză pot apărea dificultăţi. Conform Dicey, Morris and Collins, (op. cit, S 35-
190), soluţia de principiu ar fi aceea că legea aplicabilă în acest caz este legea statului în care se găseau bunurile
atunci când au fost deteriorate (a se vedea şi considerentul 17 din Preambul).
639
Remarcăm astfel paralelismul care se realizează între soluţiile reținute pentru conflictul de legi şi
jurisprudența CJCE aferentă art. 5§3 din Regulamentul 44/2001 (în special cauzele CJCE, 11 ianuarie 1990,
Dumez France, C-220/88 şi CJCE, 19 septembrie 1995, Marinari, C-364/93);
640
De exemplu, într-un accident de circulaţie, locul survenirii prejudiciului direct este locul coliziunii,
independent de posibilele daune materiale sau morale care se pot realiza în alte ţări.
641
A se vedea explicaţiile şi exemplele din jurisprudenţa franceză (în ambele sensuri) oferite de D.
Bureau, H. Muir-Watt, Droit international privé, vol. II, p. 399, nº 1003.
642
F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 36.
213
multiple care pot rezulta din acelaşi fapt prejudiciabil şi să distingă astfel între mai multe legi
aplicabile643.
În schimb, şi acesta reprezintă un defect al textului, Regulamentul nu prevede
nimic pentru situaţia când acelaşi fapt generator produce aceleiaşi victime prejudicii în state
diferite. Soluţia cea mai la îndemână este aceea a aplicării distributive a diferitelor legi în
prezenţă (mosaikbetrechtung), cu inconvenientele pe care acest fapt le prezintă pentru
judecător; nu este exclusă, totuşi, în această privinţă, intervenţia clauzei de excepţie, dacă se
demonstrează că locul survenirii faptului ilicit (unic) prezintă legături deosebit de strânse cu
respectiva situaţie juridică.
Prima excepţie. Regula instituită ca principiu (şi descrisă mai sus) este înlăturată,
potrivit alineatului 2 al articolului 4, atunci când persoana care a suferit prejudiciul şi autorul
actului prejudiciabil îşi au reşedinţa în acelaşi stat în momentul survenirii prejudiciului, caz în
care legea aplicabilă este legea acestui stat (lex domicilii communis)644. Simpla existenţă a
reşedinţei obişnuite a părţilor în acelaşi stat atrage aplicarea excepţiei, indiferent de legăturile
existente între actul ilicit în cauză şi legea astfel desemnată şi fără să se pretindă vreo relaţie
prealabilă între părţi645.
Adoptând regula lex domicilii communis, Regulamentul Roma II se alătură
soluţiilor întâlnite în majoritatea codificărilor recente de DIP şi convenţiilor internaţionale,
care acceptă premisa că atunci când autorul actului ilicit şi persoana prejudiciată aparţin
aceluiaşi stat (printr-o legătură de domiciliu, de reşedinţă comună sau, mai rar, de
naţionalitate), acest stat poate pretinde în mod legitim să determine drepturile şi obligaţiile
acestora, chiar dacă actul ilicit a survenit integral într-un alt stat646. Regulamentul încearcă
astfel să răspundă aşteptărilor legitime ale părţilor în ceea ce priveşte regimul juridic al
răspunderii şi aduce un plus de previzibilitate în soluţionarea conflictului de legi 647; şi chiar
dacă putem reproşa acestei reguli faptul că ea ignoră total legislaţia statului în care avut loc
comportamentul delictual (fapt care nu reprezintă cea mai bună soluţie în termeni de interese
statale)648, cel puţin ea este însoţită de două excepţii – posibilitatea aplicării legii cu care
situaţia prezintă legăturile cele mai strânse (art. 4 alin. 3) şi posibilitatea luării în considerare a
regulilor de siguranţă şi comportament din statul unde a avut loc comportamentul delictual
(art. 17), ce temperează acest defect şi permit corectarea eventualelor sale rezultate
indezirabile.
643
S. Symeonides, op. cit., p. 14.
644
De remarcat totuşi că Regulamentul nu conţine o regulă specială pentru situaţia când cele 2 părţi ar
avea reședința comună în state diferite, dar în aceste state există totuşi un norme materiale identice în domeniul
răspunderii extra-contractuale. Plecând de la un exemplu împrumutat de la S. Symeonides (op. cit., p. 24) -
accident la vânătoare în Kenya, în care sunt implicaţi un francez şi un belgian, accident pentru care, conform
regulamentului, va fi aplicată legea kenyană, deşi ea prevede repararea prejudiciului într-un cuantum net inferior
Codului Napoleon, în vigoare în Franţa şi Belgia, putem observa cu uşurinţă că discutăm de o ipoteză funcţional
analogă celei în care părțile şi-ar avea reşedinţa în acelaşi stat, şi ea ar trebui tratată în consecinţă.
645
Dicey, Morris and Collins, op. cit., S 35-197, p. 195-196;
646
În dreptul comparat, această regulă este întâlnită fie ca paralelă la regula lex loci (Louisiana, art.
3544(1) din C. Civ.; Porto Rico, art. 47(a) din Draft Code; Elveţia, art. 133 din Legea de DIP; Quebec, art. 3126
C. Civ.; Belgia, art. 99(1) Codul de DIP, Convenția de la Haga privind legea aplicabilă în materie de produse
defectuoase, art. 5), fie ca o excepţie de la aceasta (Olanda, art. 3(3)Legea de DIP, Germania, art. 40(2) EGBGB,
Ungaria, § 32(3) din Decretul privind DIP, Italia, art. 62 din Legea de DIP; Polonia, art. 31(2) legea de DIP,
Portugalia, art. 45 C. civ.) – a se vedea referințele citate de S. Symeonides, op. cit., p. 22.
647
Acest lucru corespunde, de altfel, obiectivului declarat al regulilor de DIP instituite prin
Regulamentul Roma II. Însă, din punct de vedere economic, regula reședinței comune a părţilor poate fi mai greu
justificată, în favoarea sa neputând fi invocate argumente centrate pe rolul eventual de prevenire a actelor ilicite
(în acest sens fiind perfect adaptată regula lex loci delicti), sau de reducere a costurilor – pentru o analiză mai
detaliată în acest sens, a se vedea T. Kono, “Critical and Comparative Analysis...”, op. cit., p. 235-236;
648
S. Symeonides, op. cit., p. 23;
214
Pentru societăţi, asociaţii şi alte persoane juridice, art. 23 din Regulament
precizează că prin reşedinţa obişnuită se înţelege de fapt locul administraţiei lor centrale, iar
atunci când societatea dispune de mai multe stabilimente, şi numai unul dintre acestea a
cauzat sau a suferit un prejudiciu, pentru aplicarea Regulamentului va fi luat în considerare
acest stabiliment.
Cu privire la reşedinţa obişnuită a persoanelor fizice, Regulamentul o conţine o
singură dispoziţie particulară : distingând între prejudiciile produse în cadrul activităţilor
personale sau familiale şi cele produse în legătură cu activităţile profesionale ale unei
persoane, art. 23 alineatul 2 dispune că pentru acestea din urmă reşedinţa obişnuită este
reprezentată de centrul principal de activitate al acelei persoane. Regula poate fi extrem de
utilă pentru acele situaţii în care o persoană îşi are domiciliul într-un stat membru, dar
activitatea sa profesională se desfăşoară într-un alt stat membru (mai ales că ea intervine nu
numai în contextul articolului 4, ci şi al altor texte care utilizează criteriul lex domicilii
communis).
Lex domicilii communis nu se poate substitui totuşi regulilor de conflict prevăzute
în materie de concurenţă neloială şi acte care restrâng concurenţa (cu excepţia acelor acte prin
care sunt afectate exclusiv interesele unui concurent specific), în materie de atingeri aduse
mediului înconjurător şi în materie de atingeri aduse drepturilor de proprietate intelectuală.
Motivul acestei excluderi rezidă în recunoaşterea implicită a faptului că litigiile în domeniile
enumerate implică adesea interese sociale mai largi, mai importante decât strict interesele
părţilor în litigiu649.
A doua excepție. Potrivit alineatului 3 al art. 4, cele două reguli precedente sunt
înlăturate650 „dacă rezultă din ansamblul circumstanţelor că faptul prejudiciabil prezintă
legături manifest mai strânse cu un alt stat”, a cărui lege va fi atunci aplicabilă. Regăsim în
această dispoziţie, expresie in concreto a principiului de proximitate, clauza de excepţie
prevăzută şi de Convenţia de la Roma 651. Regulamentul introduce astfel o oarecare doză de
flexibilitate în determinarea legii aplicabile şi permite evitarea reproşurilor adresate destul de
frecvent regulilor de conflict rigide, cu aplicare mecanică.
Rolul clauzei este bine delimitat: „corectarea” în primul rând a rezultatelor nefaste
determinate de elementele de legătură rigide stabilite de Regulament; în subsidiar, clauza
poate fi utilă în soluţionarea problemelor intervenite în ipotezele în care aplicarea regulii
locului prejudiciului se dovedeşte a fi nefructuoasă, de exemplu pentru că prejudiciul s-a
produs pe un teritoriu nesupus unei suveranităţi statale 652. Spre deosebire de Proiectul de
Regulament, care limita întinderea clauzei de excepţie la cazurile guvernate de regula
generală, textul final adoptat reia clauza de excepţie în articolele referitoare la răspunderea
pentru produse (art. 5 alin. 2), la concurenţa neloială (atunci când aceasta afectează exclusiv
interesele unui concurent specific – art. 6 alin. 2), precum şi la cvasi-contracte.
Două explicaţii de natură economică pot fi oferite pentru această decizie politică
de folosire a unei clauze de excepţie: pe de o parte, la nivel european, munca de coordonare
care să ducă la o regulă de conflict aplicabilă uniform în absolut toate situaţiile şi acceptabilă
pentru toate statele membre implică cheltuieli mari, în timp ce este mai simplu şi mai ieftin ca
649
650
Potrivit Dicey, Morris and Collins, (op. cit., S. 35-197), ca o problemă de redactare, textul nu ar
indica totuşi cu claritate dacă art. 4 alin. 3 poate fi văzut ca o excepţie şi de art. 4 alin. 1, şi de la art. 4 alin. 2.
651
Pentru o viziune mai generală asupra clauzelor de excepţie, a se vedea : C. Dubler, «Les clauses
d’exception en droit international privé», Etudes suisses de droit international, vol. 35, 1983 ; P. Rémy-
Corlay, « Etude critique de la clause d’exception dans les conflits de lois », teză dactilografiată, Poitiers, 1997, şi
« Mise en œuvre et régime procédural de la clause d’exception dans les conflits de lois », RCDIP, 1/2003, p. 37;
652
F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 39;
215
judecătorii să obţină informaţii ex post, suficiente pentru soluţionarea cazurilor prezente în
faţa lor; pe de altă parte, experienţa europeană a arătat că judecătorii au folosit de cele mai
multe ori în mod adecvat libertatea lăsată prin aceste clauze (cuprinse în alte texte de drept
internațional privat), fapt care a adus încredere, respectiv o mai mare doză de discreţie pentru
aceştia653.
Cu privire la redactarea efectiv utilizată în cadrul art. 4 alin. 3, câteva observaţii se
impun : adverbul „manifest” sugerează o aplicare „excepțională” a clauzei. Chiar dacă din
proiectul iniţial al Regulamentului a fost eliminat raţionamentul în doi timpi care condiţiona
aplicarea acesteia (demonstrarea absenţei unei legături semnificative între situaţia juridică şi
legea desemnată de regula de conflict, respectiv dovedirea existenţei unei legături substanţial
mai strânse între acea situaţie şi o altă lege), formularea în final adoptată impune părţii
interesate să demonstreze această legătură „manifest mai strânsă”, ce poate fi determinată
numai după compararea in concreto a legăturilor legilor în cauză cu situaţia dată. Deşi s-ar
putea susţine că în acest fel judecătorii nu vor admite prea frecvent înlăturarea legii în mod
normal aplicabile, nu este prea sigur că nu se va ajunge, la fel ca în cazul art. 4§5 din
Convenţia de la Roma, la interpretări divergente, de la ţară la ţară, ale clauzei de excepţie 654,
mai ales că, două serii de critici pot fi, suplimentar, aduse formulării reţinute. Pe de o parte,
clauza nu oferă nici cele mai mici indicii cu privire la modul de determinare a acestor legături
mai strânse (s-ar putea pune problema determinării elementelor/factorilor care ar trebui să
conteze şi respectiv a semnificaţiei calitative a fiecăruia). Datorită faptului că Regulamentul
este redactat în ansamblul său în termeni geografici, teritoriali, există riscul ca judecătorii să
se limiteze la o simplă numărare a contactelor fizice pe care delictul le prezintă cu o anumită
lege, ceea ce nu reprezintă o soluţie adecvată655; singurul ghid oferit acestora ar putea fi
reprezentat de considerentul 14 din Preambul 656 : deşi termenii acestuia sunt vagi (ceea ce este
de înţeles din moment ce ei apar în cadrul unei fraze prin care se descrie sistemul
Regulamentului), trimiterile la „necesitatea de a face dreptate în cazuri individuale” şi la
misiunea instanţelor de a trata „fiecare cauză în parte în mod corespunzător” pot fi considerate
indicii cu privire la cazurile de intervenţie a clauzei de excepție şi la modalitatea de aplicare a
acesteia657. Pe de altă parte, o a doua critică serioasă priveşte absenţa unei doze mai mari de
flexibilitate, care să permită acestei clauze să-şi îndeplinească în mod adecvat misiunea şi să
aducă îmbunătăţiri substanţiale unor reguli de conflict nu neapărat adaptate 658. Conform lui S.
Symeonides, art. 4 alin. 3 din Regulamentul Roma II vorbeşte destul de rigid de legea cu care
„delictul/actul ilicit” (în ansamblul său) prezintă legături semnificativ mai strânse, fără să lase
loc pentru o evaluare punctuală doar a unui aspect particular al acestuia. Deşi iniţial destinată
să aducă o doză semnificativă de flexibilitate, clauza de excepţie nu va putea fi operațională în
653
A se vedea T. Kono, “Critical and Comparative Analysis...”, op. cit., p. 234-235;
654
De aceea, în doctrină s-a sugerat că ar fi oportună menținerea raţionamentului în doi timpi amintit
mai sus – a se vedea D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit., p. 400, nº 1005;
655
S. Symeonides, op. cit., p. 26-27;
656
„(14). Cerinţa de a asigura securitatea juridică şi necesitatea de a face dreptate în cazuri
individuale reprezintă elemente esenţiale ale unui spaţiu de justiţie. Prezentul regulament prevede punctele de
legătură considerate a fi cele mai potrivite pentru a atinge aceste obiective. Prin urmare, prezentul regulament
prevede o normă generală dar şi norme speciale, iar în anumite cazuri, o "clauză derogatorie" care permite o
excepţie de la aceste norme atunci când este clar din toate circumstanţele cazului că fapta ilicită are în mod
evident o legătură mai puternică cu o altă ţară. Acest set de norme creează astfel un cadru flexibil al normelor
privind conflictul de legi. De asemenea, acesta permite instanţei sesizate să trateze fiecare cauză în parte în mod
corespunzător”.
657
658
Explicaţia rezidă în preocuparea excesivă a redactorilor regulamentului de a evita posibilitatea de
dépeçage (evidentă de altfel şi în respingerea de către Consiliu şi Comisie a amendamentului propus de
Parlament la art. 4 din Regulament, amendament care prevedea : „pentru determinarea legii aplicabile,
tribunalele sesizate vor supune, acolo unde este cazul, fiecare problemă specifică a litigiului unei analize
separate” (trad. noastră) – a se vedea Eur. Parl. Final A6-0211/2005 (june 27, 2005), p. 19/46.
216
cazuri mai mult decât evidente, şi de aceea s-a considerat că utilitatea sa este cu mult
redusă659.
Regulamentul aduce în schimb câteva clarificări destinate să reducă incertitudinea
şi să faciliteze aplicarea acestei clauze în viitor : fraza a doua a alineatului 3 precizează că „o
legătură manifest mai strânsă” poate avea drept bază „o relaţie preexistentă între părţi,
precum un contract”. De exemplu, o acţiune delictuală angajată în urma anulării unui contract
ar putea depinde de legea aplicabilă acestuia660. Această regrupare sub autoritatea unei singure
legi oferă avantajul eliminării eventualelor conflicte de calificări cu privire la natura
contractuală sau delictuală a uneia sau alteia dintre regulile în cauză 661. Dispoziţia citată este
în armonie cu articolul 10 alin. 1 lit. e) din Convenţia de la Roma, care dispune că efectele
nulităţii contractului sunt guvernate de legea aplicabilă acelui contract. Totuşi, Regulamentul
utilizează sintagma „ar putea” ceea ce indică faptul că nu suntem în prezenţa unei prezumpţii
absolute : existenţa unui raport prealabil între părţi este un factor care va fi doar „luat în
considerare”662, iar judecătorul dispune de o marjă importantă de apreciere pentru a determina
dacă există o legătură semnificativă între obligaţia extra-contractuală şi legea aplicabilă
acestei relaţii preexistente. De asemenea, menţionarea „relaţiei preexistente” între părţi are
doar un caracter exemplificativ, şi nu unul limitativ; pentru a se determina legea cu care
situaţia juridică prezintă legăturile cele mai strânse (în contextul art. 4 alin. 3 din
Regulamentul Roma II), şi alte circumstanțe pot fi relevante, de exemplu circumstanţe legate
de părţile implicate sau de consecinţele evenimentului/evenimentelor respective663.
II. Regulile de conflict speciale

Alături de regulile de conflict generale prezentate deja, textul Regulamentului
Roma II stabileşte şi o serie de reguli de conflict speciale pentru 5 categorii aparte de delicte,
urmărind în acest fel reţinerea celui mai adaptat element de legătură. În ordine, este vorba
despre răspunderea pentru fapta produselor, concurenţa neloială şi actele de restrângere a
liberei concurenţe, atingerile aduse mediului înconjurător, atingerile aduse drepturilor de
proprietate intelectuală şi, în cele din urmă, despre răspunderea pentru grevă sau lock-out.
Din punct de vedere teoretic, oportunitatea unor reguli de conflict specifice este în
strânsă legătură cu natura, respectiv cu redactarea regulii generale (cu privire la legea
aplicabilă obligaţiilor necontractuale). Regulile de conflict speciale privitoare la anumite
categorii particulare de delicte se impun atunci când rezultatul obţinut în urma aplicării regulii
generale este inadecvat, adică, de regulă, în două situaţii: în primul rând, atunci când acea
regulă generală desemnează o lege care nu prezintă, ea, legăturile cele mai strânse cu
respectiva situaţie juridică; în al doilea rând, atunci când legea desemnată, deşi prezintă
legături suficient de strânse cu acea situaţie juridică, nu acordă în plan material suficientă
importanţă unor interese sau politici urmărite la nivel legislativ prin respectivele categorii de
delicte particulare. Aşa cum vom vedea, unul sau altul din cele două considerente se va regăsi
întotdeauna în spatele regulilor de conflict speciale instituite de Regulament.
659
A se vedea critica destul de dură a lui S. Symeonides (op. cit. p. 30), care arată că ar fi fost
preferabilă o clauză de excepţie mult mai nuanţată, care să permită rezultate mai raţionale.
660
Se poate discuta totuşi dacă legea la care s-au referit redactorii regulamentului este chiar legea care
guvernează acea relaţie preexistentă sau legea statului în care aceasta este localizată, cu care aceasta prezintă cele
mai strânse legături (cele două legi pot să coincidă, dar nu întotdeauna - de exemplu atunci când părţile au ales
pentru contractul lor o lege cu care acesta nu prezintă nicio legătură faptică). Întrucât textul regulamentului nu
este explicit, ambele soluţii pot fi viabile. Memorandumul explicativ la Propunerea de Regulament indică prima
soluţie (mai simplă, mai practică), şi de aceea am preferat-o şi noi .
661
F. Garcimartin Alférez, op.cit., nº 40; D. Bureau, H. Muir Watt, op. cit., p. 400-401, nº 1005;
662
Cu privire la semnificaţia acestei sintagme în DIP, a se vedea E. Fohrer, La prise en considération
des normes étrangères, teză de doctorat, Universitatea Paris 2, 2004, 648 pagini;
663
Dicey, Morris and Collins, op. cit., S. 35-197, p. 196;
217
1. Răspunderea pentru daunele provocate de produsele defectuoase (art. 5).
În ideea de a satisface nu numai obiectivul menţionat mai sus (elemente de

legătură cât mai adaptate)664, dar şi pentru a îmbina în mod satisfăcător nevoia de desemnare a
unei legi previzibile pentru părţi cu acordarea unei priorităţi victimei, Roma II reţine în
această problemă o regula de conflict în cascadă, cu o combinare a elementelor de legătură în
variante mai puţin complexe decât cele întâlnite în Convenţia de la Haga din 1973665.
Competenţa de principiu este oferită legii statului în care cele două părţi îşi au
reşedinţa obişnuită (lex domicilii communis)666. În absenţa unei reşedinţe comune, va fi
competentă legea reşedinţei obişnuite a victimei, subsidiar legea locului cumpărării
produsului sau, în fine, legea locului survenirii prejudiciului, aplicarea fiecăreia dintre acestea
fiind însă condiţionată de comercializarea produsului în cauză în acel stat 667. Apar, de
asemenea, o clauză de previzibilitate (art. 5 alin. 1 fraza a doua) şi o clauză de excepţie (art. 5
alin. 2), aceasta din urmă permiţând fie nerespectarea ordinii elementelor de legătură fixate în
alineatul 1668, fie aplicarea unei legi la care acest alineat nu face referire (de exemplu legea
locului fabricării produsului)669.
În vederea aplicării dispoziţiilor art. 5 alin. 1, prezintă relevanţă determinarea
locului comercializării produsului. Termenul „produs” nu este definit în cuprinsul
664
Așa cum demonstrează şi adoptarea Convenției de la Haga din 1973 privind legea aplicabilă
răspunderii pentru fapta produselor, în mod tradiţional în acest domeniu s-a considerat necesară o soluţie
specială, pentru că legea locului unde se realizează prejudiciul nu funcţionează în mod adecvat ca regulă
generală. Pe de o parte, ea poate conduce la rezultate complet aleatorii atunci când legea în final aplicabilă nu
prezintă decât legături extrem de vagi cu litigiul : de exemplu, atunci când prejudiciul este cauzat într-o excursie
în străinătate unui cetăţean român, de un bun produs şi cumpărat în Romania. Pe de altă parte, ea poate fi dificil
de concretizat, materializat, de exemplu în situaţia în care prejudiciul este cauzat de un medicament administrat
într-o excursie prin mai multe țări.
665
Trebuie menţionat faptul că în acele state membre care au ratificat Convenţia de la Haga din 1973
citată supra (Finlanda, Franţa, Luxemburg, Slovenia, Spania sau Olanda), legea aplicabilă va fi determinată
potrivit regulilor acestei Convenţii, şi nu celor stabilite prin Regulamentul Roma II.
666
De fapt, redactarea art. 5 începe cu sintagma „ sub rezerva art. 4 alin. 2...” şi se încheie cu
formularea unei clauze de excepţie similare celei de la art. 4.3, ceea ce indică faptul că el nu derogă integral de la
art. 4, ci doar de la regula lex loci damni (art. 4.1) : astfel, dacă părţile îşi au reşedinţa obișnuită în același stat,
legea acestuia va fi aplicabila, iar în caz negativ va fi aplicată una din legile indicate la art. 5.1 (regula specială).
667
Cf. lui D. Bureau, H. Muir-Watt, (op. cit., vol. II, nº 1011, p. 406), redactorii regulamentului au trebui
să ţină cont de distribuirea semnificativă a elementele de legătură posibile în materie pe teritoriul mai multor
state (sediul producătorului, locul de fabricaţie al produsului, locul primei puneri în circulaţie a produsului, locul
dobândirii produsului de către victimă reşedinţa obişnuită a victimei), precum şi de faptul că în ultimii ani
mobilitatea persoanelor şi a bunurilor a crescut mult, iar localizarea doar prin intermediul locului survenirii
prejudiciului direct ar fi putut duce la desemnarea unei legi care nu ar prezenta o legătură pertinentă cu situaţia,
imprevizibilă pentru părţi şi nu neapărat aptă să ofere victimei o protecţie adecvată; de aceea s-a preferat o regulă
în care apar grupate mai multe elemente de legătură.
668
Acest lucru nu rezultă cu claritate însă din formularea textului; prevăzând că dacă actul ilicit prezintă
legături mult mai strânse cu „o altă lege decât cele indicate în alineatul 1”, legea acestui alt stat va fi aplicată, art.
5 alin. 2 pare să indice că legea desemnată în urma aplicării clauzei de excepţie ar trebui să fie alta decât legea
reședinței obişnuite a victimei, decât legea locului achiziţionării bunului sau decât legea locului prejudiciului.
Așa cum s-a arătat însă (Dicey, Morris and Collins, op. cit., S. 35-207, p. 200) această interpretare este însă puţin
probabilă, iar legile desemnate de elementele de legătură de la art. 5 alin. 1 pot fi şi ele luate în considerare cu
ocazia aplicării clauzei de excepţie.
669
Din punct de vedere economic, introducerea acestei clauze de excepţie nu este în mod neapărat
justificată : a permite judecătorului o marjă de apreciere foarte mare în domeniu nu este de natură să
impulsioneze producătorii să acționeze cu diligenţă crescută; din contră, acest fapt poate să conducă la
circumscrierea naţională a activităților economice pentru a se evita situaţiile (respectiv litigiile) transfrontaliere,
lucru deloc dezirabil din perspectiva obiectivelor de realizare a bunăstării globale – a se vedea T. Kono, “Critical
and Comparative Analysis...”, op. cit., p. 239;
218
Regulamentului, însă Memorandum-ul explicativ ce însoţea propunerea originală a Comisiei
sugera preluarea acestei definiţii din art. 2 din Directiva europeană 85/374/CEE 670. În ceea ce
privește comercializarea, aşa cum prevede şi art. 7 din Convenţia de la Haga din 1973, ceea
ce este semnificativ nu este atât faptul că produsul individual care a cauzat prejudiciul a fost
comercializat / vândut într-un anumit stat, cât faptul că acel produs şi produse asemănătoare
de acelaşi tip şi ale aceleiaşi persoane responsabile (ale aceluiaşi fabricant/producător) sunt
comercializate în acel stat671. O problemă ce nu este prea clară este aceea de a şti dacă
termenul „comercializare” include şi (simpla) publicitate făcută unui produs într-un stat în
care acesta nu este efectiv disponibil 672. Deşi discuţiile sunt posibile, pare perfect plauzibil ca
o practică modernă de afaceri precum publicitatea prin internet să poată fi inclusă în cuprinsul
conceptului „comercializare”.
O dificultate suplimentară în aplicarea acestor texte ar putea apărea dacă produsul
nu este comercializat în niciunul din statele la care se face referire la literele a), b) sau c) de la
art. 5, iar regula reşedinţei obişnuite menţionată mai sus nu este nici ea aplicabilă : se pare
(deşi soluţia nu este deloc certă) că pentru aceste situaţii este necesar să ne întoarcem la regula
generală de la articolul 4, deoarece acesta dispune ca el se aplică „exceptând alte dispoziţii
contrare ale prezentului Regulament”, iar pentru cazul descris articolul 5 nu prevede nimic673.
Regulamentul conţine în schimb o clauză de previzibilitate, potrivit căreia dacă
persoana a cărei răspundere este angajată nu a putut să prevadă în mod rezonabil locul
comercializării produsului în cauză sau a unui produs de acelaşi tip, regula va fi inversată,
astfel că legea de la reşedinţa obişnuită a acestei persoane va primi aplicare (art. 5 al. 1 fraza
finală). În acest fel, regulamentul oferă părţii responsabile un avantaj (probabil excesiv) şi
sperăm că argumentul imposibilităţii de prevedere în mod rezonabil a locului comercializării
nu va fi admis prea frecvent de instanţe.
Sintagma „persoana a cărei răspundere este angajată” (în condiţiile articolului 5)
nu este definită în cuprinsul Regulamentului. Aşa cum se arată însă în Directiva europeană
85/374/CEE referitoare la produsele defectuoase, citată supra, şi în Memorandumul explicativ
la ante-proiectul de Regulament Roma II, ea ar include fabricantul unui bun finisat sau al unei
componente dintr-un asemenea bun, producătorul oricărei materii prime, un intermediar
(angrosist) sau un retailer, importatorul unui produs, persoana care, aplicându-și numele,
marca sau alt semn distinctiv pe produs, se prezintă drept producătorul acestuia. Problema de
a şti dacă o anumită persoană este efectiv responsabilă va fi însă rezolvată potrivit
dispoziţiilor legii aplicabile674.
Deşi începeam observaţiile cu privire la articolul 5 prin a aminti obiectivele
urmărite prin această regulă de conflict specială (element de legătură bine adaptat,
previzibilitate pentru părţi), nu este mai puţin adevărat că fundamentul său declarat rezidă, aşa
cum arată considerentul 20 din Preambul, în nevoia de a se lua în considerare obiective
precum justa repartiţie a riscurilor într-o societate modernă, protecţia sănătății consumatorilor,
stimularea inovaţiei, facilitarea schimburilor comerciale. Acest program ambiţios conceput
670
Directiva Consiliului din 25 iulie 1985 de apropiere a actelor cu putere de lege şi a actelor
administrative ale statelor membre cu privire la răspunderea pentru produsele cu defect (85/374 CEE),
modificată prin Directiva 1999/34/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, din 10 mai 1999; conform
articolului 2 al acesteia: „În sensul prezentei directive, „produs” înseamnă toate bunurile mobile, chiar şi în
cazul in care sunt încorporate în alte bunuri mobile sau într-un bun imobil. Termenul „produs” se referă şi la
electricitate”.
671
F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 43; Acest lucru nu este precizat expres în textul Regulamentului,
dar se deduce din literele a) şi c) şi din clauza de previzibilitate pe care o regăsim în art. 5.1 fraza finală, care se
referă la produse „de același tip”, dar din care înțelegem „produse de acelaşi tip, fabricate de către persoana
responsabilă”.
672
Dicey, Morris and Collins, op. cit., S. 35-220, p. 201.
673
674
219
pentru o regulă de conflict impune câteva observaţii cu privire tehnica juridică folosită : deşi
pe ansamblu Regulamentul Roma II acordă prioritate regulilor de conflict neutre, conţinutul
legislaţiei materiale aplicate în fiecare caz de speţă fiindu-i indiferent, art. 5 şi considerentul
citat mai sus sugerează totuşi receptivitatea legiuitorului comunitar pentru reguli de conflict
non-neutre, respectiv orientarea către anumite soluţii materiale convenabile cetățenilor
europeni. Aşa cum s-a văzut, dispoziţiile acestui articol conduc, în cele mai multe cazuri, la
aplicarea legii reşedinţei obişnuite a victimei. Dacă victima este rezident într-o ţară europeană,
cu o legislaţie favorabilă consumatorilor, articolul 5 din Regulament va garanta că aceasta va
fi protejată conform standardelor europene. În schimb, dacă victima este rezident într-o ţară
non-UE, acelaşi articol 5 are ca rezultat faptul că pârâtul (probabil rezident UE) va fi judecat
după standardele mai puţin riguroase din acel stat non-UE. Regula de conflict are la bază
anumite idei despre conţinutul legislaţiei materiale desemnate, ea deghizează anumite
considerente materiale675.
2. Concurenţa neloială şi actele de restrângere a liberei concurenţe (art. 6)
Conform considerentului 21 din Preambul, art. 6 din Regulament nu aduce o

veritabilă derogare de la regula de la art. 4 alineatul 1 analizată mai sus, ci doar o clarificare a
acesteia. Deşi acest lucru pare să infirme oportunitatea însăşi a regulii speciale nou instituite,
nu vom critica soluţia reţinută de legiuitorul comunitar. Regulile de conflict din domeniul
concurenţei neloiale sunt în mod evident inspirate de obiective şi politici de natură materială
care nu se regăsesc de obicei în spatele regulilor de conflict obişnuite. Este general acceptat
faptul că normele din acest domeniu se dezvoltă pentru a îndeplini un scop esenţial : acela de
a asigura o concurenţă efectivă într-o piaţă liberă, iar implementarea acestei politici şi
realizarea obiectivelor materiale subsumate ei ocupă un loc extrem de important la nivelul
UE. Nu surprinde astfel faptul că legea aplicabilă actelor de concurenţă neloială trebuie
determinată în conformitate cu anumite dispoziţii care se îndepărtează de la teoria clasică a lui
Savigny (centrul de gravitate al delictului)676. În plus, introducerea unei reguli de conflict
speciale este justificată şi prin aceea că în anumite state europene existau deja asemenea
reguli de conflict speciale ce ar fi trebuit lăsate neaplicate în urma intrării în vigoare a
Regulamentului Roma II, fără ca acesta să prevadă nimic în loc. Totuşi, datorită specificităţii
materiei şi a obiectivelor materiale menţionate deja, la nivel european ar fi fost oricum
necesară elaborarea unor orientări clare pentru interpretarea uniformă a regulii generale de
conflict în acest domeniu particular. De aceea, deşi dispoziţiile articolului 6 reprezintă o
materializare a regulii de conflict generale, prezenţa lor este binevenită.
Conform soluţiei larg întâlnite în dreptul comparat 677, lex loci damni se traduce, în
materie de concurenţă, prin competenţa legii statului a cărui piaţă este afectată sau susceptibil
să fie afectată prin comportamentele în cauză. Regula este justificată, pe de o parte, prin faptul
675
S. Symeonides, op. cit., p. 11. În acelaşi sens, P. de Vareilles –Sommières (op. cit., p. 201-203), care
demonstrează că elementele de legătură reţinute de regulament depind de valori substanţiale comune statelor
membre UE. Încercând să concilieze obiectivele anunţate în preambulul regulamentului (considerentul 20) şi
metoda în final folosită de art. 5 (reguli de conflict localizatoare), acest autor arată că prima preocupare a
legiuitorului comunitar ar fi fost de fapt aceea de a determina domeniul de aplicare în spaţiu al directivei
europene din 1985, singura capabilă de fapt să garanteze îndeplinirea obiectivelor materiale prevăzute de
considerentul 20 din Regulament (demers unilateralist) şi că doar în secundar s-a preferat bilateralizarea regulii,
pentru a se permite o „concurenţă nedistorsionată” între operatori şi a se „facilita schimburile comerciale”.
676
Această îndepărtare este evidentă de exemplu în excluderea posibilităţii de luare în considerare a
faptului că părţile îşi aveau reşedinţa obişnuită/sediul în acelaşi stat.
677
A se vedea de exemplu legislaţiile Austriei, Spaniei, Olandei, Elveţiei care dispun de elemente de
legătură specifice în materie, de asemenea recomandările doctrinei sau ale Ligii internaţionale a dreptului
concurenţei în materie de publicitate (Rezoluţia de la Amsterdam, octombrie 1992) – cf. D. Bureau, H. Muir-
Watt, op. cit., nº 1012, p. 407;
220
că ea corespunde aşteptărilor părţilor vătămate (conducând la o lege care guvernează mediul
lor economic) şi, pe de altă parte, prin aceea că asigură egalitatea de tratament între toţi
operatorii economici care acţionează pe aceeaşi piaţă. În plus, în dimensiunea sa conflictuală,
această soluţie garantează interesul supra-individual sau macroeconomic (buna funcţionare a
unei pieţe) urmărit de regulile din domeniul concurenţei : raţiunile şi obiectivele
reglementărilor din domeniul concurenţei au evoluat radical în ultimii ani, de la acordarea
unei protecţii individuale fiecărui operator (în scopul stimulării dezvoltării economice) la
acordarea unei protecţii instituţionale pieţei, în ansamblul său, cu accente puse pe protecţia
intereselor consumatorilor, respectiv a intereselor statului în procesul comercial; în aceste
condiţii, este explicabilă prezenţa unei reguli de conflict inspirată şi ea de aceleaşi raţiuni.
În materia concurenţei neloiale, Regulamentul face distincţie între actele care pot
afecta piaţa în general şi acelea care afectează doar un anumit concurent particular pe piaţă.
Articolul 6 alineatul 1. În cazul actelor din prima categorie, legea aplicabilă este
legea statului în care relaţiile concurenţiale sau interesele colective ale consumatorilor au fost
afectate, elementul de legătură reţinut fiind justificat prin argumentele menţionate mai sus.
Regula vizează actele de concurenţă neloială, iar paleta acestora este destul de largă : acte
destinate să influenţeze cererea (de exemplu frauda sau constrângerea/şantajul), actele care
tind să împiedice oferta concurentă (de exemplu, perturbarea aprovizionării unui concurent,
boicotul), actele care exploatează valoarea unui concurent (crearea unui risc de confuzie sau
exploatarea bunei reputaţii..)678. Piaţa relevantă este aceea unde concurenţii încearcă să câştige
favoarea clienţilor, fiind necesar ca ea să fie afectată în mod direct şi substanţial prin
comportamentele analizate679, iar acţiunile având acest temei pot fi introduse atât de
concurentul afectat, cât şi de diverse asociaţii de protecţie a consumatorilor 680. Regulamentul
nu conţine însă nicio dispoziţie cu privire la acele ipoteze în care actul de concurenţă neloială
produce efecte şi afectează mai multe pieţe, deşi acest lucru ar fi fost de dorit. Chiar dacă
plecăm de la modelul soluţiilor jurisprudenţei comunitare în materie de competenţă
jurisdicţională681 pentru a ajunge la aplicarea distributivă a legilor în prezenţă, soluţia nu este
satisfăcătoare datorită complexităţii pe care o generează : judecătorii din statele în care s-a
realizat actul de concurenţă neloială (competenţi potrivit jurisprudenţei Fiona Shevill 682 să se
pronunţe cu privire la repararea integrală a prejudiciului suferit de reclamant) vor trebui să
678
Exemplele sunt indicative şi este de presupus că sintagma „concurenţă neloială” va primi în viitor o
definiţie autonomă la nivel comunitar, astfel încât Regulamentul să aibă o aplicare uniformă în toate statele
membre (cu atât mai mult cu cât nu toate statele membre au aceeaşi concepţie cu privire la concurenţa neloială,
unele – exemplu Anglia - ignorând chiar această instituţie) - a se vedea Dicey, Morris and Collins, op. cit., p.
202, S. 35-215. Posibile indicaţii despre sensul sintagmei pot fi găsite în art. 10bis din Convenția de la Paris
privind protecţia proprietăţii industriale (1893, revizuită) sau în Directiva europeană 2005/29/CE privitoare la
practicile comerciale abuzive; aceasta din urmă vizează însă numai practicile comerciale neloiale ale
întreprinderilor faţă de consumatori; în schimb în ceea ce priveşte actele de concurenţă neloială ale
întreprinderilor între ele, dreptul comunitar derivat nu oferă prea multe indicaţii, în afara domeniului publicităţii
comerciale materia nefiind armonizată. Pentru exemple de eventuale probleme de calificare, a se vedea V.
Pironon, „L’entrée du droit de la concurrence dans le Règlement Rome II: bonne-mauvaise idée?”, Europe, nº 2,
février 2008, étude 2, nº 8;
679
Memorandumul explicativ, Comentariu sub articolul 5; cu privire la acest aspect, dificultăţi
particulare ar putea să apară în legătură cu actele ilicite săvârşite prin intermediul internetului: legea pieţei spre
care operatorul internet îşi dirijează activităţile poate sau nu deveni competentă în urma aplicării acestui articol?
680
Ibidem; Dicey, Morris and Collins, op. cit., S. 35-217, p. 204; D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit., nº
1012, p. 407; Regulamentul propus este astfel în concordanţă cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie aferentă
articolului 5§3 din Convenţia de la Bruxelles (astăzi Regulamentul 44/2001), conform căreia „o acţiune
jurisdicţională preventivă, introdusă de o asociaţie de protecţia consumatorilor în vederea interzicerii utilizării
de către un comerciant în contractele cu particularii a unor clauze considerate abuzive este de natură delictuală
sau cvasi-delictuală în sensul art. 5 punctul 3 din Convenţie” - CJCE, 1 octombrie 2002, Henkel, af. C-167/00.
681
Articolul 5§3 din Convenţia de la Bruxelles/Regulamentul european 44/2001 : CJCE, 30 noiembrie
1976, Mines de Potasse d’Alsace, af. 21/76; CJCE, 7 martie 1995, Fiona Shevill, af. C-68/93;
682
CJCE, 7 martie 1995, Fiona Shevill, af. C-68/93;
221
aplice concomitent în aceeaşi cauză mai multe legi unor prejudicii realizate în state diferite 683.
De la soluţia conflictuală descrisă până acum nu se poate deroga prin jocul autonomiei de
voinţă şi nici în favoarea legii reşedinţei obişnuite comune a părţilor, prevăzută de articolul 4
alineatul 2.
Articolul 6 alineatul 2. Articolul 6 alin. 2 din Regulament se ocupă de ipoteza
particulară în care actul de concurenţă neloială afectează exclusiv interesele unui concurent,
ca de exemplu în cazurile de corupţie, spionaj industrial, divulgarea unui secret comercial sau
incitare la ruperea contractului. În aceste situaţii, actele anticoncurenţiale au un impact direct
asupra particularului şi afectează numai indirect interesele pieţei; pentru acestea a fost
preferată întoarcerea la regula generală de conflict de la articolul 4 (lex loci damni, dacă nu
pot interveni legea reşedinţei comune, respectiv legea statului cu care situaţia prezintă
legăturile cele mai strânse)684.
Articolul 6 alineatul 3. Contrar textului iniţial al propunerii de regulament,
articolul 6 cuprinde şi o regulă pentru prejudiciile (private) ce pot rezulta din „acte care
restrâng libera concurenţă”. Comportamentele tipice vizate de această regulă sunt înţelegerile
monopoliste sau abuzul de poziţie dominantă685 - care dau dreptul la despăgubiri civile -,
reprimate atât de dreptul comunitar, cât şi de legislaţiile naţionale 686. Dreptul naţional aplicabil
va guverna probleme precum existenţa, natura, întinderea despăgubirilor, limitele răspunderii.
În mod natural, sancţiunile administrative pentru astfel de comportamente sunt excluse din
sfera de aplicare a Regulamentului.
Această regulă specială intervine atât pentru încălcările normelor comunitare, cât
şi a celor naţionale din domeniul dreptului concurenţei, aşa cum precizează considerentul 23.
În prima ipoteză, dreptul comunitar nu conţine dispoziţii speciale cu privire la despăgubirile
datorate persoanelor private. Totuşi, aşa cum a indicat CJCE în afacerea Courage vs
Crehan687, deplina eficacitate a articolului 81 din Tratat ar fi periclitată dacă particularii nu ar
putea pretinde repararea prejudiciilor suferite în urma unei violări a dreptului comunitar al
concurenţei. Pentru aceste chestiuni, legea aplicabilă va fi legea statului pe a cărui piaţă se
produc efectele anticoncurenţiale. Sintagma „piaţă afectată sau susceptibil să fie afectată”
poate ridica însă dificultăţi: pentru realizarea condiţiei se poate discuta dacă ca este necesar ca
actele anticoncurenţiale în cauză să fi fost realizate pe respectiva piaţă de o întreprindere care
îşi exercita efectiv activitatea pe această piaţă688 sau poate fi admisă o concepţie mai largă,
care să reflecte domeniul de aplicare spaţial extrem de larg pe care îl pretind anumite legislaţii
antitrust din lume689.
Dacă sunt afectate mai multe pieţe naţionale, se vor aplica distributiv legile mai
multor state. Această circumstanţă poate constitui un obstacol important în calea introducerii
unor acţiuni individuale în despăgubiri, pentru că partea lezată poate fi pusă în situaţia de a
683
V. Pironon, op. cit., nº 16;
684
Art. 118 lit. a) din Legea 105/1992 prevedea, ca o derogare de la aplicarea legii statului pe a cărui
piaţă s-a produs rezultatul dăunător, posibilitatea persoanei prejudiciate de a solicita aplicarea legii statului său
de sediu (dacă actul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în exclusivitate);
685
A se vedea considerentul 23 din Preambul, care oferă mai multe exemple;
686
Suprapunerile între cele 2 seturi de reguli (comunitare şi naţionale) nu sunt perfecte: de exemplu,
legislaţiile naţionale nu dispun de reguli prin care se sancţionează ajutoarele de stat sau atribuirea unor
monopoluri (art. 86 şi 87 din Tratatul CE); invers, legislaţiile naţionale pot sancţiona comportamente considerate
licite în dreptul comunitar.
687
CJCE, 20 septembrie 2001, Courage Ltd v. Bernard Crehan, C-453/99; pentru o analiză a acestei
decizii, a se vedea W. Van Gerven, „Private Enforcement of EC Competition Rules in the ECJ: Courage v.
Crehan and the Way Ahead”, în J. Basedow (ed.), Private Enforcement of EC Competition Law, Kluwer Law
International, 2007, p. 19-39;
688
În sensul jurisprudenţei Pâte de bois (CJCE, 27 septembrie 1988, af. 89/85).
689
A se vedea V. Pironon, op. cit, nº 15, pentru un exemplu referitor la aplicarea dreptului american al
concurenţei.
222
demonstra conţinutul a 3, 5, 7 legi (aparţinând la tot atâtea state în care s-a produs
prejudiciul), deşi standardul de comportament poate fi comun tuturor (cel puţin în ipotezele
când discutăm de o violare a articolelor 81 şi 82 din Tratatul CE). Regulamentul încearcă să
remedieze această situaţie, permiţând invocarea unei singure legi, legea forului. Deşi în
general competenţa lui lex fori este de natură să favorizeze fenomenul de forum shopping690,
efectele sale negative sunt limitate în mod abil în cadrul articolului 6 alin. 3 lit. b) din
Regulament, deoarece competenţa acestei legi este subordonată îndeplinirii suplimentare a
două condiţii: a) forul este unul din statele unde comportamentul anticoncurenţial a produs
direct prejudicii semnificative; b) partea vătămată îşi are domiciliul în acest stat. În cazul unei
pluralităţi de reclamanţi, este suficient ca doar unul să îşi aibă domiciliul în statul forului.
În schimb, o dificultate suplimentară poate să apară în legătură cu domeniul de
aplicare al acestei legi. Dacă efectele comportamentului anticoncurenţial s-au produs pe
teritoriul mai multor state (comunitare şi necomunitare) se pune problema de a şti dacă lex
fori înţelege să guverneze numai consecinţele civile ale acelui comportament (urmând ca
atingerile aduse liberei concurenţe să fie apreciate după legile diverselor pieţe afectate) sau ea
va determina inclusiv standardul în raport cu care se apreciază acel comportament. Dacă
răspunsul este evident în cazul unei situaţii pur intracomunitare – deoarece în conformitate cu
articolul 3 şi considerentul 8 din Regulamentul european 1/2003 privind punerea în aplicare a
regulilor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratat 691 judecătorul sesizat va
trebui să aplice obligatoriu dreptul comunitar (standardul comun) comportamentului prin care
se restricţionează concurenţa, în schimb, atunci când sunt implicate şi state terţe, soluţia poate
fi discutată şi rămâne să vedem cum se va orienta jurisprudenţa în materie692.
3. Atingeri aduse mediului înconjurător (art. 7)
În materie de atingeri aduse mediului înconjurător, Regulamentul este cu claritate

orientat către favoarea acordată victimei, şi odată cu aceasta, către protecţia mediului
înconjurător. De fapt, regula fixată, oferind reclamantului posibilitatea de a alege între legea
locului unde a avut loc evenimentul cauzal (faptul prejudiciabil) şi legea locului survenirii
prejudiciului, este orientată în special către cel de-al doilea obiectiv menţionat. Partea
vătămată va căuta întotdeauna legea care oferă nivelul cel mai ridicat de protecţie, iar astfel
persoana responsabilă va fi mereu supusă standardelor celor mai ridicate (fie din statul în care
acţionează, fie din statul unde se fac simţite efectele comportamentului său), astfel interesul
Uniunii în prevenirea poluării este pe deplin realizat. Regulamentul Roma 2 oferă în felul
690
Acest fenomen este considerat a fi unul negativ în măsura în care reclamantul ce are posibilitatea să
sesizeze tribunale din state membre diferite va putea alege pe acela ale cărui norme (de conflict, respectiv
materiale) sunt mai favorabile intereselor sale; pe larg despre această temă, a se vedea P. de Vareilles-Sommières
(ed.), Forum Shopping in the European Judicial Area, Hart Publishing, Oxford, 2007. În ansamblul său,
Regulamentul Roma II încearcă să suprime riscul de forum shopping prin stabilirea de reguli de conflict
uniforme, astfel că oricare ar fi judecătorul sesizat, legea materială aplicabilă va fi aceeaşi.
691
Regulamentul european 1/2003 din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a regulilor de
concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din Tratat, JOCE, L 1, din 4 ianuarie 2003);
692
Cf. lui V. Pironon (op. cit., nº 19), două soluţii pot fi susţinute : literal textul pare să indice că legea
forului va guverna numai răspunderea eventuală a pârâtului; în schimb, faptul că forul este situat în statul
pârâtului, iar piaţa acestui stat a fost şi ea direct şi semnificativ afectată în urma comportamentului
anticoncurenţial sunt argumente care susţin soluţia aplicării legii forului inclusiv standardului de comportament
(legea forului ar avea un interes special a fi aplicată). În opinia noastră, corectă ar fi această din urmă soluţie, dar
pentru alt motiv decât cel invocat de V. Pironon (metoda balanţei intereselor guvernamentale); considerând că
Regulamentul Roma II nu a renunţat la metoda legilor de poliţie în ceea ce priveşte aplicarea normelor care
sancţionează restricţiile aduse liberei concurenţe – exemplul tipic fiind articolele 81 şi 82 TCE - (acest text
recurgând la metoda regulilor de conflict doar în ceea ce priveşte aprecierea consecinţelor civile ale acestor
restricţii), apreciem că intervenţia legii forului pentru stabilirea inclusiv a standardului de comportament pretins
operatorului economic poate fi justificată prin intermediul acestei metode a legilor de poliţie.
223
acesta un remediu interesant în faţa riscului de coborâre sistematică a nivelului de protecţie a
mediului, risc generat de fenomenul concurenţei între legislaţii : regula de conflict reţinută
evită ca o comunitate naţională să beneficieze de avantajele unei activităţi economice
desfăşurate pe teritoriul aferent, fără să suporte şi costurile corelative; în particular pentru
Uniunea europeană, ea restabileşte concurenţa între operatori împiedicându-i să manipuleze
diferenţele între legislaţii pentru a obţine un avantaj concurenţial nemeritat693.
Aplicarea articolului 7 nu este însoţită de nicio excepţie: pentru a se opune
aplicării legii mai severe din statul în care s-au făcut simţite consecințele actelor sale,
poluatorul nu va putea invoca de exemplu faptul că el nu a putut prevedea survenirea
prejudiciului în acel stat694. De asemenea, sunt excluse posibilitatea aplicării legii reședinței
comune a părţilor sau intervenţia clauzei de excepţie695.
O problemă ce trebuie clarificată în acest context este aceea a delimitării
semnificaţiei sintagmei „daune aduse mediului înconjurător”. Regulamentul nu oferă o
definiţie, însă indicaţii pot fi găsite în considerentul 24, care prevede: „Prin noţiunea „daună
adusă mediului" ar trebui să se înţeleagă schimbarea negativă a unei resurse naturale, cum
ar fi apa, aerul sau solul, deteriorarea unei funcţii îndeplinite de acea resursă în beneficiul
unei alte resurse naturale sau al publicului, sau deteriorarea variabilităţii între organismele
vii”. Formularea este foarte largă, dar ea poate constitui un cadru util pentru definirea
ulterioară a sintagmei şi pentru delimitarea unei definiţii comunitare autonome696.
693
D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit., nº 1015, p. 412; pe larg despre concurenţa între legislaţii, despre
riscurile pe care acest fenomen le aduce în domeniul protecţiei mediului înconjurător, a se vedea H. Muir-Watt,
Aspects économiques du droit international privé : réflexions sur l’impact de la globalisation économique
sur les fondements des conflits de lois et de juridictions, Recueil des Cours de l’Académie de Droit
International, vol. 307, 2005.
694
Ceea ce nu reprezintă neapărat cea mai bună soluţie, întrucât o dispoziţie privitoare la previzibilitate
este de natură să aducă o anumită doză de echitate (de altfel necesară) în conţinutul regulii de conflict: dacă
poluatorul a prevăzut sau ar fi trebuit să prevadă statul în care se produc urmările actelor sale, nu ar trebui să i se
permită să conteste aplicarea legii mai severe a acestui stat pe motiv că actele sale s-au produs în alt stat; în
schimb, dacă în mod obiectiv el nu a putut prevedea acest stat, tribunalele ar trebui să poată lua în considerare
acest element cu ocazia aprecierii răspunderii acestuia (fără ca această lipsă de prevedere să ducă automat la o
exonerare de răspundere) – a se vedea S. Symeonides, op. cit., p. 38-39;
695
Această excludere poate fi explicată pornind de la decizia de politică legislativă care se află la baza
acestei norme de conflict speciale, anume ca partea responsabilă să respecte atât standardele din statul său de
origine, cât şi standardele din statul unde se produc consecințele acţiunilor sale. Dacă am putea aplica o altă lege
(aceea a reședinței comune a părților sau cea care prezintă, în ochii judecătorului, legăturile cele mai strânse cu
cauza), acest obiectiv ar fi frustrat.
696
Dicey, Morris and Collins, op. cit., nº 35-223, p. 207. Aşa cum se arată în această lucrare, indicații
suplimentare pentru delimitarea acestei definiţii autonome pot fi găsite în DE 2004/35/CE a Parlamentului
european şi a Consiliului privind răspunderea pentru mediul înconjurător în legătură cu prevenirea şi repararea
daunelor aduse mediului, care în articolul 2 dispune: „"Daună adusă mediului" înseamnă: (a) daunele cauzate
speciilor și habitatelor naturale protejate, adică orice daună care are efecte negative grave asupra constituirii
sau menținerii unei stări favorabile de conservare a unor asemenea habitate sau specii. Importanța impactului
acestor daune se evaluează în raport cu starea inițială, ținându-se seama de criteriile prevăzute de anexa I.
Daunele cauzate speciilor și habitatelor naturale protejate nu cuprind efectele negative identificate anterior
care rezultă dintr-o acțiune a unui operator care a fost autorizată în mod expres de către autoritățile competente
în conformitate cu dispozițiile de punere în aplicare a articolului 6 alineatele (3) și (4) sau a articolului 16 din
Directiva 92/43/CEE sau a articolului 9 din Directiva 79/409/CEE sau, în cazul habitatelor și al speciilor care
nu sunt reglementate de legislația comunitară, în conformitate cu dispozițiile echivalente ale legislației interne
privind conservarea naturii; (b) daunele aduse apelor, și anume orice daună cu efecte negative grave asupra
stării ecologice, chimice și/sau cantitative și/sau asupra potențialului ecologic a apelor în cauză, astfel cum au
fost definite de Directiva 2000/60/CE, cu excepția efectelor negative pentru care se aplică articolul 4 alineatul
(7) din directiva menționată anterior; (c) daunele aduse solului, și anume orice contaminare a solului care
creează un risc semnificativ de consecințe negative asupra sănătății umane prin introducerea directă sau
indirectă în sol sau în subsol a unor substanțe, preparate, organisme sau microorganisme;”
224
Regulamentul alege să nu reglementeze problema procedurală a momentului
alegerii legii aplicabile de către partea vătămată. Conform considerentului 25, această
chestiune va fi rezolvată potrivit regulilor de conflict naţionale : astfel, lex fori va determina
momentul limită în care victima va putea decide să se îndepărteze de la regula generală,
optând pentru legea locului unde au survenit prejudiciile697. Soluţia cea mai rezonabilă este
aceea de a permite această alegere cel mai târziu în momentul determinării fundamentelor
juridice ale pretenţiei
Regula specială în materie de atingeri aduse mediului înconjurător este aplicată
atât prejudiciilor cauzate bunurilor din domeniul public (resurse naturale precum apa, solul,
aerul, specii vegetale sau animale protejate), cât şi prejudiciilor cauzate unor persoane sau
bunuri private, cu condiţia ca acestea să derive / să fie consecinţa unor atingeri cauzate
mediului înconjurător. În acest sens, art. 7 din Regulamentul Roma II depăşeşte Directiva
2004/35/CE din 21 aprilie 2004, care exclude din domeniul său de aplicare a doua categorie
de prejudicii menţionate mai sus698.
4. Atingeri aduse drepturilor de proprietate industrială şi intelectuală (art.

8)
În concordanţă cu o regulă cvasi-universal acceptată în cadrul multor sisteme de

drept, în ceea ce priveşte atingerile aduse drepturilor de proprietate industrială şi intelectuală
Regulamentul reţine ca principiu aplicarea legii statului pentru care este solicitată protecţia
drepturilor respective (lex loci protectionis)699, fără să fie admisă posibilitatea alegerii de către
părţi a legii aplicabile. Totuşi, acest principiu este particularizat pentru ipoteza în care
obligaţia extra-contractuală decurge dintr-o atingere adusă unui drept comunitar de proprietate
intelectuală, cu caracter unitar, de exemplu unei mărci sau unui brevet comunitar. În acest caz,
legea aplicabilă va fi instrumentul comunitar implicat (dacă problema în cauză face obiectul
unei reglementări autonome şi uniforme prin instrumentul comunitar respectiv) sau legea
statului unde a avut loc faptul prejudiciabil (dacă instrumentul comunitar implicat prezintă
lacune cu privire la diverse aspecte de drept material în domeniul răspunderii – cum ar fi
calcularea daunelor, prescripţia, sarcina probei)700.
O scurtă precizare trebuie făcută cu privire la raporturile dintre această regulă de
conflict specială (art. 8) şi dispoziţiile din capitolul III al Regulamentului (privitor la cvasi-
contracte). Articolul 13 conferă prioritate aplicării articolului 8 pentru tot ce înseamnă
îmbogăţire fără justa cauză, gestiunea de afaceri sau culpa in contrahendo. Astfel, de
exemplu, reclamaţiile legate de o îmbogățire fără justă cauză derivată din violarea unor
drepturi de proprietate intelectuală vor fi guvernate de articolul 8 din Regulament, şi nu de
articolul 10. Dacă acest mod de reglementare pare adecvat în situaţia descrisă, în schimb, este
mai dificilă de înţeles prioritatea articolului 8 asupra articolului 12: simplul fapt că o culpa in
697
A se vedea şi D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit., nº 1012, p. 407;
698
A se vedea F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 53;
699
Din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, atribuirea şi protecţia drepturilor de
proprietate industrială şi intelectuală sunt probleme guvernate de principiul teritorialităţii : aceste drepturi sunt
văzute ca monopoluri de utilizare, pe care fiecare stat le stabileşte pe teritoriul său. În concordanţă cu această
idee, regulamentul stabileşte că legea care guvernează repararea prejudiciilor este legea statului pentru al cărui
teritoriu se reclamă protecţia, ceea ce conduce la o coincidenţă între lex originis şi lex protectionis.
700
De altfel, Regulamentul european asupra mărcii comunitare face deja referire la locul unde s-a comis
încălcarea dreptului de proprietate intelectuală, însă sub forma unei retrimiteri generale la legea acestui stat
(incluzând deci regulile de DIP din acest stat (art. 98.2); Regulamentul Roma II corectează această soluţie,
preferând o trimitere directă.
225
contrahendo intervine atunci când obiectul eventual al contractului este o marcă sau un brevet
nu este suficient pentru a asigura un fundament adecvat aplicării articolului 8701 .
5. Răspunderea pentru acţiuni sindicale (art. 9)
Regulamentul stabileşte în materia răspunderii pentru acţiuni sindicale o regulă în

doi timpi: dacă părţile au reşedinţa obişnuită în acelaşi stat, legea reşedinţei comune este
aplicabilă702; în lipsă, articolul 9 conferă competenţă legii statului în care are sau a avut loc
acţiunea sindicală în cauză. Această ultimă regulă nu trebuie înţeleasă ca o excepţie de la
articolul 4 alin. 1, ci ca o simplă concretizare a sintagmei „locul prejudiciului” pentru o
ipoteză particulară: astfel, în materie de acţiuni colective, locul prejudiciului direct este acela
unde au loc aceste acţiuni. Posibilele prejudicii financiare extra-contractuale pe care acţiunile
sindicale realizate într-un stat le pot cauza unor patroni străini sunt guvernate de legea statului
respectiv, şi nu de legea statului în care se găseşte patronul întreprinderii care a suferit
prejudiciul. Aceeaşi observaţie este pertinentă şi pentru prejudiciile prin ricoşeu pe care acest
tip de acţiuni le pot provoca unor terţi.
Introducerea acestor reguli a fost necesară pentru a clarifica eventualele probleme
ce pot apărea în legătură cu identificarea „locului prejudiciului” în acest tip de acţiuni. Un
exemplu poate fi dat plecând de la starea de fapt din cauza "DFDS Torline"703, soluţionată de
CJCE în 2004: litigiul privea competenţa jurisdicţională a tribunalelor daneze pentru tranșarea
problemei legalităţii unor acţiuni colective realizate de un sindicat suedez (SEKO) în Suedia
contra unei întreprinderi maritime daneze ce opera în Suedia (DFDS). Întrebată fiind dacă
prejudiciile rezultând în urma unei acţiuni colective puse în practică de un sindicat într-un stat
contractant în care navighează o navă înregistrată în alt stat contractant pot fi considerate ca
intervenite în statul pavilionului (astfel ca armatorul să poată introduce în acest ultim stat o
acţiune în baza art. 5§3 din Convenţia de la Bruxelles – astăzi Regulamentul 44/2001), Curtea
de justiţie a răspuns: „ (44) În cadrul acestei aprecieri realizate de judecătorul naţional,
statul pavilionului, adică statul în care este înregistrată nava, trebuie considerat numai ca un
element, printre altele care permit identificarea locului unde a survenit prejudiciul.
Naţionalitatea navei nu ar juca un rol decisiv decât în ipoteza în care judecătorul naţional ar
putea ajunge la concluzia că prejudiciile s-au materializat la bordul (navei). În acest ultim
caz, statul pavilionului ar trebui în mod necesar considerat ca fiind locul unde faptul cauzal a
provocat prejudiciile. (45) Având în vedere consideraţiile de mai sus, trebuie răspuns la a
doua întrebare că în circumstanţe precum cele din litigiul analizat, art. 5§3 din Convenţia de
la Bruxelles trebuie interpretat în sensul că prejudiciile rezultând dintr-o acţiune colectivă
realizată de un sindicat într-un stat contractant în care navighează un vapor înregistrat în alt
stat contractant nu trebuie în mod necesar considerate ca survenite în statul pavilionului”.
Pentru interpretarea sintagmei „acţiuni sindicale”, este utilă consultarea
considerentului 27 al Regulamentului. Deşi se face referire la legislaţiile naţionale pentru
definirea lor precisă, putem afirma că acestea sunt acţiuni în legătură cu serviciul, realizate în
scopul protejării drepturilor şi obligaţiilor lucrătorilor, respectiv ale patronilor; ele includ în
mod tipic greva sau greva patronală.
III. Cvasi-contractele
701
F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 58.
702
Această rezervă poate avea sens în ipoteza acţiunilor sindicale realizate de muncitorii de pe platforme
petroliere sau de pe vapoare, de exemplu.
703
CJCE, 5 februarie 2004, C-18/02, Danmarks Rederiforening v. LO Landsorganisationen i Sverige
(Torline v. SEKO);
226
Deşi sintagma nu este utilizată ca atare în textul analizat, capitolul 2 din
Regulamentul Roma II reglementează legea aplicabilă principalelor cvasi-contracte:
îmbogăţirea fără justă cauză (care înglobează plata nedatorată) şi gestiunea de afaceri. În plus,
este abordată şi culpa in contrahendo. Redactorii regulamentului au evitat sintagma “cvasi-
contract” datorită diversităţii de opinii / de concepţii la nivel european cu privire la
semnificaţia sa exactă. De fapt, în dreptul comparat european se întâlnesc trei categorii de
sisteme în materie: pe de o parte, există sistemele tripartite, care fac distincţie între condictio
indebiti (restituirea plăţii primite pe nedrept) şi îmbogăţirea fără justă cauză, la care se adaugă
problema culpei in contrahendo (Franţa, Austria, Olanda, Italia); pe de altă parte, există
sistemele bipartite, care cunosc doar negotiorum gestio şi îmbogăţirea fără justă cauză
(Germania, Elveţia, Grecia); în sfârşit, există sisteme unitare, care cunosc şi aplică doar
noţiunea de „restituire”, ignorând instituţia negotiorum gestio (Marea Britanie). Acest
scenariu destul de divers ar conduce la aplicarea, de către tribunale din state membre diferite,
a unor reguli de conflict diferite pentru o aceeaşi problemă, fapt care este generator de forum
shopping şi contravine astfel obiectivelor Regulamentului. De aceea, în textul final a fost
preferată simpla trimitere la îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri şi culpa in
contrahendo, concepte pentru care vor fi formulate probabil definiţii autonome la nivel
comunitar.
Pentru cvasi-contracte, articolele 10 şi 11 (redactate în mod paralel) enunţă patru
reguli, corespunzând la patru elemente de legătură ierarhizate, în cascadă. Mai întâi, în ipoteza
unei relaţii preexistente între părţi, legea aplicabilă cvasi-contractului va fi legea care
guvernează respectiva relaţie704: de exemplu, problemele generate de operaţiunile efectuate de
un mandatar care depăşeşte puterile ce i-au fost conferite prin actul de misiune vor fi
guvernate de legea contractului de mandat; de asemenea, problema de a şti dacă plăţile făcute
în temeiul un contract nul, în temeiul unui raport de filiaţie ulterior contestat sau îmbogăţirea
rezultată în urma colaborării profesionale a concubinei dau dreptul la restituiri va fi şi ea
tranşată potrivit legii care guvernează contractul anulat, filiaţia contestată sau relaţia de
concubinaj705. În absenţa unei relaţii preexistente, dacă părţile îşi au reşedinţa în acelaşi stat,
legea aplicabilă va fi legea reşedinţei comune. În absenţa acesteia din urmă, se recurge la
localizare prin intermediul unui fapt material: legea aplicabilă va fi legea locului unde s-a
realizat îmbogăţirea706 sau, respectiv, legea locului unde s-a realizat gestiunea de afaceri 707. În
ultimul rând, la fel ca în materia actelor ilicite, este prevăzută posibilitatea de a face apel la
clauza de excepţie, pentru a se ajunge la aplicarea legii cu care situaţia prezintă legături
„manifest” mai strânse.
În ceea ce priveşte culpa in contrahendo, prezentată ca fiind „obligația ne-
contractuală care decurge direct din tratativele desfăşurate înainte de încheierea
contractului”708, articolul 12 conferă în principiu competenţă legii care se aplică contractului
704
O lege unică pentru toate aceste probleme previne eventuale probleme de calificare şi de adaptare
materială (cf. F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 63) şi permite respectarea coerenţei ansamblului legislativ
aplicabil (C. Nourissat, E. Treppoz, op. cit. p. 26, nº 26).
705
D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit., nº 1030, p. 425;
706
Conceptul „locul îmbogăţirii” este însă destul de problematic. Pe de o parte, semnificaţia sa nu este
prea clară, iar această absenţă a clarităţii va genera probabil un contencios semnificativ; pe de altă parte, el este
inapt să desemneze legea aplicabilă atunci când „îmbogățirea” s-a realizat pe teritoriul mai multor state (situaţie
frecventă în cazul unor tranzacţii financiare transfrontaliere).
707
Această ultimă regulă ar putea să ridice dificultăţi în ipoteza în care patrimoniul în cauză este
dispersat pe teritoriul mai multor state şi fiecare parte a acestuia este gestionată separat, local (a se vedea C.
Nourissat, E. Treppoz, op. cit. p. 27): regulamentul nu oferă nicio soluţie pentru această ipoteză şi, sub rezerva
clauzei de excepţie de la art. 11 alin. 4, probabil se va ajunge la aplicarea distributivă a legilor din fiecare stat în
care s-a realizat gestiunea (mosaikbetrechtung);
708
A se vedea considerentul 30; în sensul acestei definiţii, culpa in contrahendo include repararea
prejudiciilor produse în urma ruperii abuzive a negocierilor sau prin disimularea unor informaţii semnificative;
227
sau care i s-ar fi aplicat acestuia dacă ar fi fost încheiat 709. Această soluţie prezintă trei mari
avantaje. Mai întâi, ea este mult mai uşor de aplicat decât regula generală de la art. 4 alin. 1
din Regulament, pentru că în acest tip de situaţii este dificil de concretizat locul realizării
prejudiciului. În al doilea rând, în urma acestei reguli, legea care se aplică pentru a spune dacă
avem contract sau nu se va aplica şi răspunderii precontractuale, probleme strâns legate în
ipoteza survenirii unui litigiu în acest context. În ultimul rând, chiar dacă formal nu există un
contract între părţi, între acestea s-au stabilit totuşi relaţii sau negocieri prealabile, care
generează obligaţii mai importante decât simpla obligaţie de a negocia cu bună credinţă, astfel
că nu este lipsit de sens să supunem răspunderea aferentă legii care ar fi fost aplicabile dacă
părţile ar fi semnat contractul.
În ipoteza în care această lege nu poate fi determinată (de exemplu pentru că nu se
poate stabili cu claritate care ar fi fost prestaţia caracteristică a contractului), se succed câteva
elemente de localizare clasice, prevăzute în mod alternativ: legea locului survenirii
prejudiciului, legea reşedinţei comune a părţilor şi, eventual, o altă lege prezentând legături
manifest mai strânse.
IV. Alegerea legii aplicabile

O altă dispoziţie, plasată într-un capitol propriu, intitulat „Libertatea de alegere”,
instituie o regulă cu semnificaţie generală, care permite părţilor să aleagă legea aplicabilă
obligaţiilor lor (art. 14). Regula este însoţită de două excepţii: în caz de delicte referitoare la
concurenţă (art. 6 al. 4) şi de atingeri aduse drepturilor de proprietate intelectuală (art. 8 al. 3)
autonomia de voinţă este exclusă710.
Art. 14 precizează momentul, modalităţile şi întinderea efectelor alegerii de către
părţi a legii aplicabile.
În ceea ce priveşte momentul alegerii, acordul cu privire la legea aplicabilă trebuie
să intervină după survenirea faptului generator al prejudiciului. O derogare este permisă
pentru ipoteza când toate părţile implicate exercită o activitate comercială, caz în care vor fi
validate şi acordurile intervenite anterior acestui moment (art. 14 alin. 1 lit. b). În mod cert,
înţelegerile intervenite între părţi după survenirea actului ilicit ridică mai puţine probleme, din
moment ce acestea sunt în măsură să îşi cunoască drepturile şi au posibilitatea să cântărească
argumentele pro şi contra unei alegeri a legii aplicabile. În schimb, în ceea ce priveşte
înţelegerile anterioare survenirii actului ilicit, situaţia este exact inversă : părţile nu sunt încă
în măsură să cunoască natura şi gravitatea unui act ilicit şi de aceea aceste înţelegeri ar trebui
reglementate mai strict. Din păcate, articolul 14 impune în privinţa lor doar nişte cerinţe
minime: ele trebuie să fie „liber negociate” şi să intervină între părţi care „exercită toate o
activitate comercială”. Or, chiar dacă sintagma „activitate comercială” ar fi clar definită şi
uniform interpretată în UE, ea ar include oricum în cadrul său contracte precum cele de
franciză, licenţă sau asigurare, în care una dintre părţi se poate afla într-o poziţie mai slabă de
negociere. Art. 14 alin. 1 ar putea fi utilizat în viitor de partenerii aflaţi într-o poziţie de forţă
alte tipuri de prejudicii – cum ar fi prejudiciile fizice suferite de un client în cadrul unui stabiliment – sunt
guvernate de regula generală de la art. 4;
709
Pentru determinarea legii ipotetic aplicabile contractului, trebuie consultată Convenţia de la Roma
din 1980 sau viitorul Regulament Roma 1 (atunci când va intra în vigoare). În mod normal, această lege va fi
legea statului în care îşi are reședința obişnuită debitorul prestaţiei caracteristice.
710
Aceste excluderi pot fi discutabile, deoarece suntem în definitiv în situaţia unor prejudicii extra-
contractuale suferite exclusiv de persoane private. Totuşi, s-a considerat că în aceste două domenii existau
motive materiale suficiente pentru a exclude autonomia de voință: pe de parte, existenţa unor interese
supraindividuale (amenajarea / supravegherea pieței) care ar putea fi indirect atinse prin alegerea unei legi de
către părţi ; pe de altă parte, în raport cu articolul 8, separarea între existenţa însăși a dreptului (întotdeauna
guvernată de principiul teritorialității) şi protecţia sa extra-contractuală ar introduce o complexitate a cărei
evitare este preferabilă – a se vedea F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 27;
228
pentru a alege legea favorabilă lor, fără ca dispoziţiile imperative de la alineatele 2 şi 3 ale
articolului 14 sau excepţia de ordine publică de la articolul 26 să reuşească să asigure o
protecţie adecvată părţilor mai vulnerabile.
În ceea ce priveşte modalităţile acestei alegeri, Regulamentul preia două
alternative prevăzute de Convenţia de la Roma pentru materia contractuală: alegerea poate să
fie expresă sau să rezulte în mod sigur din circumstanţele cauzei. Spre deosebire de
Convenţie, atunci când alegerea a intervenit anterior survenirii faptului generator,
Regulamentul Roma II pretinde ca ea să fie rezultatul unei „negocieri individuale”, ceea ce
exclude, credem, eficacitatea clauzelor inserate în cadrul condiţiilor generale de afaceri711.
Cu privire la întinderea efectelor alegerii legii aplicabile, sunt prevăzute câteva
reguli particulare. Mai întâi, articolul 14 garantează drepturile terţilor, dispunând că alegerea
legii aplicabile delictului nu se poate face în detrimentul acestora (şi sunt vizaţi în special
asigurătorii/garanţii persoanei responsabile, care nu pot fi prejudiciaţi prin alegerea unei legi
care ar putea spori pretenţiile asiguratului la indemnizaţie)712,713. Apoi, după modelul
Convenţiei de la Roma, se precizează că atunci când situaţia prezintă, în momentul survenirii
faptului ilicit, un caracter intern, respectiv intracomunitar, alegerea legii aplicabile nu poate
aduce atingere aplicării dispoziţiilor imperative din legea care ar fi fost aplicabilă în lipsa
acelei alegeri, respectiv dispoziţiilor imperative din dreptul comunitar (art. 14 alin. 2 şi 3,
prezentat supra). În sfârşit, pentru că textul nu prevede restricţii cu privire la legea pe care
părţile o pot alege, putem deduce că poate fi vorba despre legea oricărui stat, indiferent că
aceasta este legea unui stat membru sau a unui stat terţ, indiferent că ea prezintă sau nu
legături cu situaţia litigioasă714.
Facultate de alegere a legii aplicabile poate fi exercitată în acelaşi mod chiar şi în
prezenţa unei obligaţii cvasi-contractuale (decurgând dintr-o îmbogăţire fără justă cauză sau
dintr-o gestiune de afaceri).
În legătură cu admiterea libertăţii de alegere a legii aplicabile de către părţi în
materie delictuală, se impun câteva observaţii mai generale.
Obligaţiile extra-contractuale nu constituie un domeniu în care regăsim în mod
obişnuit această prevedere, ceea ce explică rezistenţele manifestate în doctrina occidentală în
faţa sa715. Totuşi, nimic nu o interzice, pentru că părţile au în principiu, în acest domeniu,
711
F. Garcimartin Alférez, op. cit., nº 27;
712
Astfel, dacă nici legea locului prejudiciului şi nici legea contractului de asigurare nu prevăd în
favoarea părţii vătămate o acţiune direct împotriva asigurătorului, aceasta nu va putea fi exercitată chiar dacă
este permisă de legea aleasă de părţi.
713
O problemă interesantă ridicată de doctrină a fost aceea de a şti dacă această rezervă a drepturilor
terţilor ar putea permite susţinerea intereselor unei comunităţi naţionale, pentru ipoteza în care, de exemplu,
părţile au reuşit să limiteze, prin intermediul alegerii legii aplicabile, cuantumul reparaţiei (în timp ce legea
înlăturată ar fi admis de exemplu daune-interese punitive, al căror beneficiar, chiar parţial, ar fi fost statul); deşi
în cazul de speţă propus soluţia ar fi venit destul de simplu prin intermediul excepţiei de ordine a statelor
europene (ce nu admite oricum acordarea de daune-interese punitive), întrebarea rămâne deschisă - a se vedea D.
Bureau, H. Muir-Watt, op. cit.,vol. II, nº 1009, p. 404-405;
714
Cu privire la oportunitatea acestei soluţii, a se vedea D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit.,vol. II, nº
1007, p. 402;
715
Totuşi, în mai multe state europene există un curent favorabil utilizării autonomiei de voinţă în afara
domeniului dreptului internaţional privat al contractelor: a se vedea, de exemplu, art. 42 din Legea germană din
21 mai 1999 privind regulile de conflict în materia obligaţiilor extra-contractuale şi drepturilor reale, § 35 şi 48
din Legea austriacă din 15 iulie 1978 cu privire la dreptul internaţional privat (autonomia de voinţă este admisă
în materie delictuală chiar anterior survenirii prejudiciului), art. 132 din Legea elveţiană de DIP, art. 101 din
Codul belgian de DIP, art. 1.43(3) din Codul civil lituanian, art. 1219(3) din Codul civil rus; pe baza acestor
exemple, s-a putut afirma că autonomia de voinţă în materie delictuală reprezintă, de fapt, un principiu al
dreptului internaţional privat - a se vedea T. Kadner Graziano, „General Principles of Private International Law
of Tort in Europe”, în (ed.) J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani, Japanese and European Private International
Law in Comparative Perspective, Mohr Siebeck, 2008, p. 249, 251;
229
libera dispoziţie a drepturilor lor, iar facultatea de a alege legea aplicabilă are o utilitate
neîndoielnică, pentru că în acest fel se aduce o doză semnificativă de flexibilitate şi se
întăreşte securitatea juridică716.
În plus, în instrumentele legislative comunitare autonomia de voinţă a părţilor
câştigă din ce în ce mai mult teren ca un veritabil principiu : deşi limitată prin intermediul
legilor internaţional imperative, ea este nu numai permisă în dreptul internaţional privat, ci
chiar încurajată. De exemplu, în materie de competenţă jurisdicţională, părţile se bucură de o
libertate destul de largă în ceea ce priveşte desemnarea tribunalului competent, libertate
limitată doar prin stipularea câtorva reguli imperative al căror scop este protejarea părţilor
considerate vulnerabile. În domeniul conflictelor de legi, remarcăm aceeaşi tendinţă : cu
privire la legea aplicabilă contractelor, autonomia de voinţă a părţilor este de mult timp
consacrată ca un veritabil principiu şi popularitatea sa este în creştere 717. De asemenea, în
materie de succesiuni internaţionale sau divorţ/separaţie de corp, Convenţia de la Haga din
1989718 sau propunerile de Regulamente europene719 prevăd posibilitatea părţilor de a alege
legea aplicabilă. Nu surprinde astfel consacrarea acestei soluţii cu titlu de regulă principală, în
ceea ce priveşte obligaţiile necontractuale.
Totuşi, dincolo de această tendinţă („modă” conform unor autori 720), ne putem
interoga asupra oportunităţii ei721, ne putem interoga în ce măsură, în general, în domeniul
conflictului de legi, ea este de natură să asigure o protecţie suficientă părţilor (în special
acelora care suportă consecinţele/efectele actelor ilicite). Pe de o parte, aşa cum sperăm ca s-a
înţeles din observaţiile noastre precedente, alegerea legii aplicabile obligaţiilor necontractuale
anterior survenirii evenimentului cauzator de prejudicii este destul de periculoasă. Fie ea ar
putea fi impusă de partea aflată într-o poziţie de forţă economică, fie pur şi simplu,
problemele pe care ar trebui să le guverneze lex delicti aleasă ar fi extrem de variate şi
complexe, dispoziţiile ei neadaptate, astfel că părţile ar putea regreta acea alegere prealabilă.
716
Criticile nu pot fi însă ignorate, cel puţin din perspectiva obiectivelor pe care ar trebui să le
urmărească regulile de drept internaţional privat. Consacrarea autonomiei de voinţă permite părţilor să schimbe
legea aplicabilă obligaţiei lor după momentul naşterii acestei obligaţii, iar acest fapt poate influenţa semnificativ
comportamentul lor prealabil naşterii acelei obligaţii : de exemplu, dacă una dintre părţi ştie ca ar putea schimba
legea obiectiv desemnată de regula de conflict, ne putem întreba în ce măsură ea va mai respecta prevederile
acestei legi; răspunsul este extrem de relevant din perspectiva obiectivului asigurării bunăstării globale, prin
prevenirea actelor ilicite, pe care ar trebui să îl asigure regulile de conflict în materie delictuală – a se vedea T.
Kono, “Critical and Comparative Analysis...”, op. cit., p. 240.
717
Aşa cum demonstrează de exemplu unele dispoziţii din Proiectul de Regulament Roma I, dispoziţii
ce prevăd posibilitatea părţilor de a alege ca “lege” aplicabilă contractului/obligaţiei lor un set de norme nestatale
(Principiile Unidroit sau Principiile Lando de Dreptul contractelor).
718
Convenţia de la Haga din 1989 privind legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte, art. 5
alin. 1;
719
A se vedea în acest sens soluţiile avansate de Livre vert sur le droit applicable et la compétence en
matière de divorce [(COM(2005) 82 final)]/Cartea verde cu privire la legea aplicabilă şi competenţa
jurisdicţională în materie de divorţ, lansată de Comisia Europeană la 14 martie 2005 (soluţii preluate în
Proposition de Réglement du Conseil modifiant le règlement (CE) n° 2201/2003 en ce qui concerne la
compétence et instituant des règles relatives à la loi applicable en matière matrimoniale [COM/2006/0399 final]
/ Propunerea de Regulament al Consiliului de modificare a Regulamentului (CE) nº 2201/2003 privind
competenţa şi de instituire a unor reguli referitoare la legea aplicabilă în materie matrimonială, nedisponibilă în
limba română, (17 iulie 2006)), respectiv soluţiile din Livre vert Successions et testaments [COM (2005) 65
final]/Cartea verde Successiuni şi Testamente, lansată de Comisia europeană la 1 martie 2005, întrebările 5-9
(sub punctul 2.4, Alegerea legii aplicabile succesiunii). Textele citate sunt disponibile la adresa
http://ec.europa.eu/civiljustice/applicable_law/applicable_law_ec_en.htm.
720
M. Goré, „"De la mode"... dans les successions internationales contre les prétentions de la
"professio juris"”, în Mélanges en l'honneur de Yvon Loussouarn, L'internationalisation du droit, Dalloz,
1999, p. 193;
721
Cu privire la oportunitatea acestei soluţii, a se vedea D. Bureau, H. Muir-Watt, op. cit.,vol. II, nº
1007, p. 402;
230
Pe de altă parte, nu mereu o alegere ex post a legii aplicabile este una bine documentată:
permisiunea acordată părţilor să aleagă legea aplicabilă numai după survenirea evenimentului
cauzal nu garantează că nu se va putea profita de părţile vulnerabile (defavorizate) 722. În
acelaşi timp, este adevărat că o mai mare libertate de alegere lăsată părţilor poate fi
considerată un progres binevenit cu privire la obligaţiile necontractuale, prin certitudinea pe
care o aduce pentru acestea, şi de un real beneficiu atunci când există cereri paralele (de
răspundere civilă contractuală/delictuală), iar alegerea unei legi unice ar fi dezirabilă. Probabil
acestea ultimele au fost argumentele care au contat în mod decisiv atunci când redactorii
Regulamentului s-au oprit asupra soluţiei autonomiei de voinţă în materia răspunderii civile
extra-contractuale.
V. Domeniul de aplicare a legii competente

Odată desemnată legea aplicabilă, pasul următor este delimitarea domeniului ei de
aplicare. Această sarcină este asumată de art. 15 din Regulament, care enumeră în mod cât
mai amplu o serie de probleme ce intră în sfera răspunderii extra-contractuale (şi care, prin
adaptare, pot fi extinse la categoria cvasi-contractelor). Sunt, astfel, vizate condiţiile şi
întinderea răspunderii, determinarea persoanei / persoanelor responsabile723, cauzele de
limitare sau de exonerare de răspundere724, existenţa, natura şi evaluarea prejudiciului 725,
modalităţile de reparare sau de prevenire, transmisibilitatea dreptului la reparaţie 726,
persoanele având dreptul la reparaţie727, răspunderea pentru fapta altuia, modul de stingere a
obligaţiilor. Un element de noutate faţă de situaţia din dreptul comun (în sensul lărgirii
domeniului de intervenţie a lui lex delicti) este adus de art. 15 lit. d) care precizează că
„Legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale în temeiul prezentului regulament
reglementează în special: …d) în limitele competenţei conferite instanţei prin codul său de
procedură, măsurile asigurătorii pe care le poate adopta o instanţă pentru a preveni sau
înceta vătămarea sau prejudiciul sau pentru a asigura acordarea de despăgubiri”.
722
Libertatea de a alege numai post factum legea aplicabilă obligaţiei necontractuale are la bază idea că
această alegere protejează părţile defavorizate în faţa riscului de a renunţa la drepturile lor fără să se gândească la
consecinţele acestei renunţări sau de a fi la voinţa celeilalte părţi anterior survenirii disputei.
723
Includem astfel aici probleme precum natura răspunderii (din culpă sau obiectivă), definirea actului
ilicit, inclusiv problema de a şti dacă o omisiune poate constitui un act ilicit, legătura de cauzalitate între faptul
prejudiciabil şi prejudiciu, determinarea persoanelor responsabile şi capacitatea delictuală. Sintagma « întinderea
răspunderii » implică limitele legale ale acesteia, inclusiv limita sa maximă, precum şi contribuţia fiecăruia
dintre coautori la repararea prejudiciului produs împreună.
724
Printre cauzele de exonerare de răspundere figurează în special forța majoră, starea de necesitate,
fapta unui terţ, culpa victimei. De asemenea, ele includ şi (in)admisibilitatea acțiunilor între soţi, precum şi
excluderea răspunderii autorului cu privire la anumite categorii de persoane.
725
Includ determinarea bunurilor si a prejudiciilor cu privire la care se poate obţine reparaţie, daunele
materiale sau morale, daunele ecologice, pierderile financiare sau pierderea unei ocazii/oportunităţi.
726
Pe de o parte, acest lucru echivalează cu rezolvarea unei probleme de calificare, în măsura în care s-
ar fi putut discuta dacă problema transmisibilităţii dreptului la reparaţie în urma decesului victimei este o
chestiune ce ţine de domeniul lui lex succesionis sau de domeniul lui lex delicti. Pe de altă parte, în cazul unor
cesiuni voluntare de drepturi decurgând din obligaţii extra-contractuale, în afara caracterului transmisibil al
obligaţiei, toate celelalte probleme (relațiile dintre cedent şi cesionar, posibilitatea debitorului cedat de a opune
excepții, opozabilitatea cesiunii faţă de terţi) sunt guvernate de articolul 12 din Convenţia de la Roma.
727
Includem aici de exemplu problema de a şti dacă o persoană diferită de „victima directă” poate
obţine repararea prejudiciilor derivate pe care le suferă în urma prejudicierii persoanei direct lezate; aceste
prejudicii pot fi morale, de exemplu durerea resimţită în urma decesului unui părinte, sau economice, de exemplu
lipsurile materiale cauzate copiilor sau soţului victimei decedate.
231
De asemenea, aceeaşi lege guvernează şi acţiunile între codebitori (art. 20)728,
sarcina probei şi eventualele prezumpţii în materie (art. 22). În schimb, ca o favoare pentru
victimă, acţiunile directe împotriva asigurătorului sunt admise dacă ele sunt prevăzute fie de
legea aplicabilă obligaţiei extra-contractuale, fie de legea aplicabilă contractului de asigurare
(art. 18). Regulamentul stabileşte elemente de legătură alternative pentru a proteja interesele
victimei, fără ca soluţia finală să se dovedească excesiv de oneroasă pentru asigurător, din
moment ce acesta poate determina prin contractul de asigurare cadrul teritorial de acoperire a
riscului729.
În caz de subrogaţie, o dispoziţie preluată din Convenția de la Roma distinge
două relaţii. Legea obligaţiei extra-contractuale se aplică, în mod firesc, pentru a determina
drepturile şi acţiunile pe care creditorul (partea vătămată) le poate exercita împotriva
debitorului (partea responsabilă); în schimb, pentru a şti dacă terţul (de exemplu o companie
de asigurare) care a vărsat anumite prestaţii părţii vătămate dispune de o acţiune împotriva
debitorului şi în ce măsură el va putea exercita împotriva acestuia drepturile creditorului va
trebui consultată legea aplicabilă obligaţiei terţului respectiv (art. 19) (de exemplu, legea care
guvernează contractul între victimă şi compania de asigurare). Această soluţie conflictuală
este justificată prin legătura strânsă care există între obligaţia de a plăti, pe de o parte, şi
posibilitatea de despăgubire, pe de altă parte.
VI. Consideraţii finale

1. Excepția de ordine publică internaţională
După modelul (clasic) întâlnit în codificările moderne de drept internaţional
privat, articolul 26 din Regulament prevede recursul la excepţia de ordine publică
internaţională, autorizând judecătorul sesizat să înlăture într-un anumit litigiu legea desemnată
de regulile de conflict, dacă aplicarea acestei legi este vădit incompatibilă cu ordinea publică
din statul său.
Chiar dacă această tehnică este destinată a interveni destul de rar în practică, se
impune o observație cu privire la evoluţia dispoziţiilor referitoare la daunele-interese punitive
în variantele prealabile ale Regulamentului. Excesele jurisprudenţei americane în domeniu au
generat o reputaţie proastă pentru acestea în Europa, cu consecinţa că primele versiuni ale
propunerii de Regulament au promovat dispoziţii radicale: atât propunerea Comisiei din 22
iulie 2003, cât şi textul modificat al Parlamentului, publicat la 6 iulie 2005, conţineau
dispoziţii care afirmau simplu că aplicarea unei legi care conduce la atribuirea de daune-
interese non-compensatorii este contrară ordinii publice comunitare. Articolul 23 din
propunerea Comisiei din 21 februarie 2006 a adăugat însă o condiţie suplimentară : legea
străină ar fi trebuit înlăturată numai dacă ea prevedea atribuirea de daune-interese non-
compensatorii al căror cuantum ar fi fost excesiv; simplul caracter non-compensatoriu nu a
mai fost, în sine, contrar dreptului comunitar. Textul final al Regulamentului este mult mai
728
Regula este preluată din Convenţia de la Roma (articolul 13.2), cu diferenţa că redactarea întâlnită în
prezentul regulament este mai clară. Regula specială de la articolul 20 din Roma II presupune existenţa mai
multor responsabili, iar creditorul (victima) acţionează în instanţă doar împotriva unuia, de la care recuperează
integral prejudiciul. Se poate întâmpla ca legea aplicabilă obligaţiei de reparare să fie diferită în funcţie de
persoana responsabilă (de exemplu pentru ca victima şi doar unul din responsabili aveau reședința în acelaşi stat)
: sensul articolului 20 este acela de a indica legea aplicabilă posibilei acţiuni în recuperare a plăţilor făcute de
unul dintre responsabili pentru ceilalţi codebitori. Posibilitatea de a cere recuperare sumelor şi condiţiile acţiunii
în rambursare sunt probleme guvernate de legea care s-a aplicat răspunderii lui solvens. Este indiferent dacă el a
plătit integral sau doar parţial datoria, ceea ce contează este ca el să aibă un drept posibil de a fi rambursat / de a
recupera ce a plătit pentru ceilalţi.
729
O soluţie similară este regăsită în art. 40.4 din Legea introductivă la Codul Civil German (EG BGB)
şi în art. 9 din Convenţia de la Haga privitoare la accidentele de circulaţie. Spre deosebire de aceste texte, totuşi,
posibilitatea de a fonda acţiunea direct pe lex contractus nu este auxiliară, ci alternativă lui lex loci.
232
moderat : regăsim, doar în cadrul considerentului 32 fraza a doua730, următoarea formulare :
„În special, aplicarea unei prevederi a legii desemnate de prezentul regulament, care ar avea
efectul de a acorda daune-interese non-compensatorii excesive cu caracter exemplificativ sau
punitiv, poate fi considerată ca fiind contrară ordinii publice a instanţei competente, în
funcţie de circumstanţele cazului şi de ordinea juridică a statului membru în care este
sesizată instanţa”. Considerăm mult mai adecvată această ultimă poziţie. În dreptul pozitiv
intern al unora dintre statele europene, de exemplu Franţa, câştigă din ce în ce mai mult teren
ideea acordării de daune-interese punitive în caz de culpă manifest deliberată (în special în
caz de culpă lucrativă)731. Datorită acestei evoluţii a legislaţiilor interne, ar fi fost impropriu să
se fi reţinut, pentru dreptul internaţional privat, contrarietatea per se a daunelor-interese
punitive faţă de ordinea publică. Caracterul neobligatoriu al considerentelor lasă judecătorilor
posibilitatea de a aprecia această contrarietate în funcţie de circumstanţele speţei şi de poziţia
particulară a sistemului lor de drept cu privire la problemă; actualitatea, condiţie necesară
declanşării excepţiei de ordine publică, este în mod abil recunoscută.
2. Legile de poliţie
Spre deosebire de Convenţia de la Roma, care abordează şi problema legilor de
poliţie ale statelor terţe, Regulamentul Roma II ia în considerare numai aplicarea legilor
internaţional imperative ale forului, ce vor fi aplicate independent de legea desemnată de
regulile de conflict instituite (art. 16). Intervenţia acestei tehnici a legilor de poliţie/legilor
internaţional imperative este justificată prin faptul că Regulamentul a introdus autonomia de
voinţă în materia extra-contractuală (cele două tehnici – legile de poliţie şi autonomia de
voinţă - reprezentând un veritabil cuplu în dreptul internaţional privat, primele temperând
consecinţele nedorite ale celei din urmă)732. Limitarea însă numai la legile de poliţie ale
forului, soluţie mai puţin obişnuită, ar putea fi susţinută prin trei motive: mai întâi, un concept
de această natură poate genera o doză serioasă de incertitudine cu privire la legea în final
aplicabilă; apoi, până în prezent practica a demonstrat intervenţia sa mai mult decât
excepţională în materie extra-contractuală; nu în ultimul rând, posibila suprapunere peste art.
17 (norme de securitate şi comportament) poate justifica această excludere a luării în
considerare a legilor de poliţie a statelor terţe.
Conceptele „legi de poliţie” / „dispoziţii internaţional imperative” nu trebuie
confundate cu conceptul „dispoziţiile imperative”, la care se referă art. 14 alin. 2 sau alin. 3
din prezentul Regulament sau art. 3 alin. 3 din Convenţia de la Roma; aceste din urmă texte
vizează toate normele interne de la care nu se poate deroga prin contract, în timp ce art. 16 din
Regulamentul Roma II (la fel ca art. 7 din Convenţia de la Roma) se limitează doar la o
subcategorie a acestora, caracterizate printr-o imperativitate particulară. Pentru definirea
acestora, jurisprudența europeană prezintă o relevanţă deosebită. În cauza Arblade733, Curtea
de Justiţie a afirmat că legile de poliţie sunt dispoziţii a căror respectare într-un stat dat este
considerată esenţială pentru salvgardarea organizării politice, sociale sau economice a statului
730
Această „descalificare” implică faptul că dispoziţiile in cauză nu au forţa juridică a unei norme
propriu-zise, ci doar servesc de indicaţie pentru judecători, respectiv pentru persoanele ce au drept misiune
punerea în aplicare a textului.
731
A se vedea textul articolului 1371 din raportul Catala cu privire la ante-proiectul de reformă a
dreptului francez al obligaţiilor, precum şi „Entretien avec Pierre Catala, Il est temps de rendre au Code civil
son rôle de droit commun des contrats”, JCP G 2005, I, 170; de asemenea M. Chagny, „La notion de dommages
et intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence”, JCP G 2006, I, 149.
732
Contestând însăşi oportunitatea admiterii autonomiei de voinţă în Regulament pentru a se admite
derogări de la legi care promovează politici imperative ce ar trebui totuşi respectate în situaţiile cu care
respectivele legi prezintă legături strânse, D. Bureau şi H. Muir-Watt (op. cit., nº 1008, p. 403) arată că
intervenţia legilor de poliţie în acest domeniu este mai mult decât necesară.
733
CJCE, 23 noiembrie 1999, Arblade, C-369/96 şi C-376/96;
233
respectiv, astfel încât se impune intervenţia lor în toate situaţiile care intră în domeniul lor de
aplicare, oricare ar fi legea în mod normal aplicabilă734.
3. Normele de securitate şi comportament

Potrivit articolului 17, oricare ar fi legea aplicabilă obligaţiei extra-contractuale
(determinată potrivit celorlalte reguli de conflict din Regulament), pentru aprecierea
comportamentului persoanei a cărei răspundere este invocată vor trebui luate în considerare
normele de securitate şi comportament în vigoare în statul în care s-a produs fapta care
antrenează răspunderea. Acest articol are la baza normele corespondente din Convențiile de la
Haga privitoare la legea aplicabilă în materie de accidente de circulaţie rutieră (art. 7) şi
respectiv, privitoare la răspunderea pentru produse defectuoase (art. 9) 735. Totuşi, în
Regulamentul Roma II s-a optat pentru o redactare parţial diferită, pentru a evita ca aplicarea
acestui text să submineze intervenţia lui lex cause.
Articolul 17 are la baza ideea că autorul faptei trebuie să respecte normele de
securitate şi comportament în vigoare în statul în care el acţionează, oricare ar fi, de altfel,
legea aplicabilă consecințelor civile ale acţiunilor sale. Norma „obligă” să ţinem cont de legea
statului unde s-a comis fapta, dar numai „în măsura în care acest lucru este adecvat”; în ciuda
formulării imperative, este clar că „luarea în considerare” a legii respective, respectiv măsura
în care va fi făcut acest lucru sunt probleme rămase la discreţia judecătorului. Tehnic, „luarea
în considerare” a legii străine trebuie să fie diferită de „aplicarea” acesteia : judecătorul va
aplica exclusiv legea desemnată de regula de conflict, dar va trebui să ţină seama de o altă
lege ca simplu fapt (datum) pentru „a evalua conduita subiectului”, de exemplu atunci când
este vorba de aprecierea gravității inacţiunii sau a neglijenţei autorului, în parametrii stabiliţi
de această lege736. Discuţia cu privire la problema de a şti dacă articolul 17 reprezintă o regulă
de conflict veritabilă sau doar o simplă instrucţiune cu privire la modalitatea de apreciere a
comportamentului persoanei responsabile este astfel tranşată în favoarea celei de-a doua
alternative737.
Concluzii
Acestea sunt principalele reguli stabilite prin Regulamentul european Roma II.
Deşi perfectibile (şi sperăm, în special datorită clauzei de revizuire, că nu acesta va fi ultimul
cuvânt al UE în modernizarea regulilor de conflict în materie delictuală), nu trebuie neglijat
progresul pe care ele îl realizează în unificarea şi egalizarea dreptului internaţional privat al
tuturor statelor membre.
Pe de o parte, deşi suntem în prezenţa unui veritabil demers de codificare europeană,
cu reguli de conflict universale şi reţinând elemente de legătură de cele mai multe ori clasice,
acestea se inspiră din experienţele naţionale ale statelor membre şi din valorile care animă
dreptul internaţional privat european în construcţie. Pe de altă parte, anumite dispoziţii ascund
soluţii specifice pentru operaţiunile intracomunitare sau iau direct în considerare anumite
principii şi valori substanţiale comunitare, ceea ce a atras uneori criticile doctrinei. Reforma
734
Pentru o prezentare a conceptului „legi de poliţie” şi a funcţiilor sale, a se vedea A. Bonomi, „ Rolul
normelor internaţional imperative în sistemul european de drept internaţional privat”, Revista română de drept
internaţional privat şi drept privat comparat, nº 1/2006, p. 159-174 şi 175-190.
735
De asemenea, textul nu este necunoscut internaţionaliştilor din România, în măsura în care art. 110
din legea 105/1992 prevede: „Regulile de securitate şi de comportament din statul unde a avut loc actul ilicit
trebuie să fie respectate în toate cazurile”; texte similare regăsim în Codul belgian de DIP (art. 102), în Legea
olandeză de DIP (art. 8), în Legea elveţiană de DIP (art. 142 alin. 2), în Codul civil portughez (art. 45 alin. 3), în
Decretul maghiar de DIP (§ 33 alin. 1);
736
A se vedea în acest sens dispoziţiile Memorandumul explicativ (cu privire la art. 13 din proiectul de
Regulament, p. 25). De asemenea, F. Garcimartin Alférez, op.cit., nº 72; S. Symeonides, op. cit., p. 40-41;
737
S. Symeonides, op. cit., p. 40-41;
234
este mai dificilă însă la nivel multinaţional decât în plan intern, pentru că ea trebuie să ţină
seama de mult mai multe elemente.
Pe ansamblu, Regulamentul Roma II demonstrează preferinţa politică pentru
certitudine, susţinută de nevoia de asigurare a uniformităţii regulilor de conflict, respectiv a
hotărârilor judecătorești pronunţate în materie, la nivelul întregului teritoriu european. Oricare
ar fi însă concluziile noastre teoretice privitoare la absenţa unor reguli (necesare totuşi) sau
inadaptarea unora dintre cele instituite, doar practica va demonstra cu adevărat dacă acest
Regulament merită criticat sau, dimpotrivă, aprobat.
CAPITOLUL IX
DETERMINAREA LEGII APLICABILE SUCCESIUNILOR

INTERNAŢIONALE
– Internationales Erbrecht –
235
Ghid de drept international privat în
materia succesiunilor
Conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu
Univ. “Babeș-Bolyai Cluj-Napoca.
PARTEA I. Competența jurisdicțională de drept internaţional

privat şi normele care soluţionează conflictele de legi în materia
succesiunilor.
Cap. I. Aspecte introductive.
§ 1. Introducere.
Când vorbim despre dreptul succesiunilor prima imagine care ni se cristalizează este
aceea a ceva foarte vechi și, mai ales, ceva foarte conservator. În plus, ceva ce ne amintește
mereu de moarte și consecințele ei… Este, cu siguranță, nu numai partea cea mai coservatoare
a dreptului civil, dar și una din părțile care reflectă și integrează cel mai profund tradițiile și
obiceiurile țării al cărei sistem juridic îl deservește, chiar caracterul și “felul de a fi” al națiunii
căreia aparține… Poate și pentru că el este cel care reflectă cel mai profund familia. El ne
spune cum trebuie să fie familia… Chiar dacă în primul plan apare defunctul (autorul
moștenirii), cei cărora se adresează de fapt dreptul succesoral sunt, ca regulă, urmașii acestuia,
familia sa. Și poate că nu există un moment mai edificator pentru a arăta cum este (cum se
prezintă) familia celui plecat decât acesta, al deschiderii succesiunii. Acum este nu numai
momentul regretului și al durerii, ci și cel al compasiunii și al solidarității familiale. Acum se
poate vedea cu adevărat felul în care defunctul și-a trăit viața, felul și intensitatea legăturilor
care unesc pe toți cei ce compun familia sa. Momentul în care el devine incident este unul
aparte, unul sacru, unul care marchează un sfârșit, dar și un nou început, nu doar pentru
autorul moștenirii, ci și, în egală măsură, pentru cei (încă) rămași in hac lacrimarum valle, în
această lume “a ceții, a umbrelor și a întunericului” (Sf. Tereza de Lisieux).
Dreptul succesoral nu se rezumă, așadar, doar la o sumă de reguli tehnice, “contabile”,
destinate distribuirii unui patrimoniu care riscă să rămână fără stăpân, ci principiile sale,
menite să stabilească regulile devoluțiunii, transmisiunii și împărțelii moștenirii, vin să
legitimize posteritatea celui plecat. El este preocupat de menținerea și întărirea armoniei
acestei posterități, fixând ceea ce trebuie să însemne rezonabilitate și etică în familie. El este,
așadar, strâns legat de ideea de echitate și moralitate. Acestea se raportează însă atât la
persoana autorului moștenirii, cât și, în egală măsură, la cei ce alcătuiesc familia acestuia. În
plus, atât echitatea, cât și moralitatea unei atitudini sunt noțiuni care evoluează în timp,
neputând fi disociate de spiritul epocii în care se deschide succesiunea.
Europa nu cunoaște un regim succesoral uniform. Fiecare stat membru cunoaște
propria codificare în materie succesorală, care reflectă specificul tradițiilor existente și
particularitățile evoluției istorice din fiecare țară.
§ 2. Diversitatea sistemelor succesorale europene.
236
Moștenirea presupune un echilibru între voința celui ce-și planifică anticipat
transmisiunea patrimoniului (der sich sein Erbschaft geplant) și cel (sau cei) ce “așteaptă”
(der ein Erbschaft erwarten). În egală măsură transmisiunea succesorală pune în ecuație și
creditorii moștenirii (die Erbschaftsgläubiger – der gegen die Erbe Ansprüche aufrufen).
Raporturile între aceste trei categorii de interese sunt reglementate în mod diferit în legislațiile
succesorale ale statelor, care favorizează fie interesul celui interesat în planificarea succesiunii
sale, fie încearcă un “anumit echilibru”, temperând libertatea de a dispune a autorului
moștenirii, încercând astfel să protejeze membrii apropiați ai familiei acestuia (rezervatarii).
Nu în cele din urmă, poziția creditorilor succesiunii este și ea diferită, sistemele de influență
anglo-saxonă favorizând lichidarea prealabilă a pasivului succesoral și acoperirea creanțelor
creditorilor față de moștenire, evitând astfel “dispersia” acestora prin transmitere către
moștenitori.
Materia succesiunilor cunoaşte, așadar, reglementări dintre cele mai diferite în
legislaţiile statelor lumii.738 Principalele diferenţe de reglementare pot fi remarcate în privinţa
modului de alcătuire a claselor de moştenitori, inclusiv în stabilirea întinderii cotelor
succesorale cuvenite moştenitorilor legali, a poziţiei soţului supravieţuitor, a existenţei, a
naturii şi a întinderii rezervei, a persoanelor incluse în categoria moştenitorilor rezervatari, a
întinderii obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul succesoral. Deosebiri pot apărea şi în
ceea ce priveşte modalitatea şi momentul transmisiunii patrimoniului succesoral 739, condiţiile,
formele şi efectele dispoziţiunilor pentru cauză de moarte, stabilirea naturii dreptului statului
asupra succesiunii vacante etc.
738
Pentru o prezentare a principalelor diferente de reglementare, a se vedea Alain Verbeke, Yves-Henri Leleu, Harmonization of
the Law of Succession in Europe, în Towards a European Civil Code, second revised and expanded edition (coord. A. Hartkamp, M.
Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron), Ars Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International – The Hague/London/Boston, 1998,
p. 173-188 (cap.11); Y.-H. Leleu, La transmission de la succession en droit comparé, Antwerp,/Brussels, Maklu/Bruylant, 1996, no. 154,
p. 491, no. 864, p. 500; Louis Garb, International Succession, Union Internationale de Notariat Latin, 1998; Family and Succession Law
edited by Walter Pintens, International Encyclopedia of Laws, 1997 (în două volume); Ferid/Firsching/Lichtenberger, Internationales
Erbrecht, 4 Aufl., C. H. Beck, 1993; Flick/Piltz, Der Internationale Erbfall. (Erbrecht. InternationalesPrivatrecht. Erbschaftsteuerrecht),
C. H. Beck, Munchen, 1999; Zillmann, Die Haftung der Erben im internationalen Erbrecht, 1998; M. Goré, L’administration des
successions en droit international privé francais, Economica, Paris, 1994; F. Boulanger, Les successions internationales, Problemès
contemporains, Paris, 1981; Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, 1986. A se mai vedea si C. Toader,
Armonizarea dreptului succesoral în Europa, în “Juridica” nr. 4/2000, p. 136 si urm., articol care se inspiră, în mare măsură, după Alain
Verbeke, Yves-Henri Leleu, Harmonization of the Law of Succession in Europe, în Towards a European Civil Code, second revised and
expanded edition (coord. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron), Ars Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law
International – The Hague/London/Boston, 1998, p. 173-188 (cap.11).
739
Fără a intra în detalii, mentionăm că, din acest punct de vedere, în literatura de specialitate sistemele succesorale au fost
împărtite în trei categorii: a) sistemul transmisiunii directe si immediate, prin efectul legii, a patrimoniului succesoral. Acest sistem este
consacrat în tara noastră, dar și în țări ca Franta, Belgia, Germania, Grecia, Olanda, Elvetia. Patrimoniul succesoral se transmite la
mostenitori încă din momentul mortii lui de cujus, fără a fi necesară vreo intiativă din partea acestora. Cum s-a spus, “Le mort saisit le vif
son hoir le plus proche habile à lui succéder” (A. Verbeke, Y.-H. Leleu, op. cit., p.177). Acceptarea mostenirii are rolul doar de a confirma
transmisiunea succesorală care a avut deja loc. Sistemul se caracterizează, în principiu, prin răspunderea nelimitată a mostenitorilor, care
răspund ultra vires hereditatis. Răspunderea limitată este întâlnită, de regulă, în cazul succesorilor incapabili sau în cazul acceptării
moștenirii sub beneficiu de inventar. Prin exceptie, sistemul succesoral german consacră răspunderea limitată a mostenitorilor ( intra vires
hereditatis), urmărind protecția acestora; b) sistemul transmisiunii directe, dar amânate a patrimoniului succesoral. Acest sistem – întâlnit în
Austria – se caracterizează prin faptul că, deși transmisiunea patrimoniului succesoral operează în mod direct la moștenitori, momentul
transmisiunii nu coincide cu cel al deschiderii succesiunii (data morții lui de cujus), ci este ulterior, la initiativa moștenitorului, având
semnificația acceptării moștenirii (aditio hereditatis). În plus, pentru ca transmisiunea succesiunii să opereze, este necesară o decizie
judecătorească (Einantwortung), data pronunțării instanței coincizând cu cea a transmiterii masei succesorale. Evident, în acest sistem sezina
nu joacă niciun rol. Desi prezintă avantajul caracterului controlat si ordonat al transmisiunii, acest sistem nu poate, totuși, explica vidul creat
între momentul deschiderii succesiunii și cel al transmiterii acesteia ca efect al deciziei instanței (hereditas jacens); c) sistemul transmisiunii
indirecte si amânate este cel de al treilea sistem, specific tărilor care “nu se recunosc în clasificarea lui Gaius”, adică ţărilor de common law.
În acest sistem patrimoniul succesoral se transmite provizoriu unui “reprezentant personal” (personal reprezentative), erezii şi legatarii având
de aşteptat până în momentul lichidării pasivului succesoral, care este o etapă prealabilă și neintegrată în procedura succesorală propriu-zisă,
ci doar servește acesteia. În consecinţă, la data deschiderii succesiunii operează primul transfer, către personal reprezentative, prin
intermediul unei proceduri judiciare (probate procedure). Funcţia de reprezentant personal poate fi îndeplinită de executorul testamentar
instituit sau, în lipsă, de către unul dintre moştenitori, în ambele cazuri numirea făcânduse de instanţă. Reprezentantul personal este un
mandatar, un administrator provizoriu, prerogativele sale fiind limitate atât în timp (lichidarea pasivului succesoral), cât şi din punct de
vedere al naturii operaţiunilor ce intră în competenţa sa (achitarea datoriilor succesiunii). În toată această perioadă erezii şi legatarii au doar
calitatea de creditori ai activului succesoral net, calitate în care pot introduce acţiuni împotriva executorului testamentar sau administratorului
succesiunii. După lichidarea datoriilor şi stabilirea activului net al moştenirii operează cel de al doilea transfer succesoral – către moştenitorii
legali şi către legatari. De remarcat că în acest sistem obiectul transmisiunii succesorale către moştenitori este limitat la activul succesoral
net, datoriile fiind lichidate în etapa anterioară. Este şi motivul pentru care răspunderea moştenitorilor nu poate fi imaginată decât ca fiind
una strict limitată (Ibidem, p. 178).
237
Spre deosebire de alte instituţii ale dreptului privat, materia succesiunilor a rămas, se
pare, uitată, fiind lăsată la discreţia legiuitorului naţional. Chiar și la nivelul normelor de
conflict destinate localizării succesiunilor internaționale diferențele de abordare nu sunt deloc
de neglijat. Întâlnim astfel sisteme care, ținând seama de natura succesiunii, favorizează
unitatea acesteia, supunând-o unei legi unice, fie că această lege este legea națională a
autorului moștenirii din momentul morții sale (§ 28 din legea federală austriacă privind
dreptul internațional privat, din 15 iunie 1978, IPR-Gesetz; art. 25 din Legea introductivă la
Codul Civil german – EGBGB; art. 46 din legea italiană mr. 218 din 31 mai 1995 privind
reforma sistemului italian de drept internațional privat; art. 64 (2) din noua lege poloneză de
drept internațional privat din 4 feb. 2011; art. 28 din Codul civil grec din 15 martie 1940; art.
9 pct. 8 din titlul preliminar al Codului civil spaniol din 1889 etc.), fie că este legea ultimului
său domiciliu740 sau a ultimei sale reședințe obișnuite 741. Pe de altă parte, întâlnim și sisteme
scizioniste, influențate mai ales de vechea teorie a statutelor, care fragmentează succesiunea în
funcție de natura bunurilor (mobile sau imobile) care compun masa succesorală, diferențiind
astfel în privința legii aplicabile acesteia între masa mobiliară, supusă unei legi unice, și
bunurile imobile, supuse fiecare legii succesorale aparținând statului pe al cărui teritoriu se
găsesc (lex rei sitae)742.
§ 3. Unificarea normelor de conflict în materie succesorală în plan european.
Promovarea și dezvoltarea unui spațiu de libertate, securitate și justiție, bazat

pe libera circulație a persoanelor, nu putea face abstracție de dificultățile întâmpinate în
materia succesiunilor ce prezintă elemente de extraneitate. Se simțea nevoia asigurării unei
mai mari predictibilități în privința determinării instanței sau autorității competente să dezbată
succesiunea, cât și în privința stabilirii legii aplicabile acesteia, oferind astfel pârghii eficiente
în vederea organizării planificării succesorale.
În acest sens, Consiliul European, întrunit la Bruxelles în perioada 4-5
noiembrie 2004, a adoptat “Programul de la Haga” privind consolidarea libertății, a
securității și a justiției în Uniunea Europeană, care subliniază necesitatea adoptării la nivel
european a unui instrument care să unifice normele de conflict de legi în materie de
succesiuni, inclusiv regulile de competență internațională în această materie, asigurând
recunoașterea reciprocă și executarea hotărârilor în materie succesorală și crearea unui
certificat european de moștenitor. De asemenea, Consiliul European de la Bruxelles din 10-11
decembrie 2009 a adoptat un nou program multianual, intitulat “Programul de la Stockholm –
740
Art. 90 și 91 din Legea federală elvețiană de drept internațional privat, din 18 decembrie 1987, diferențiază, în privința legii
aplicabile moștenirii, după cum ultimul domiciliu al defunctului se afla sau nu în Elveția. În primul caz, succesiunea va fi guvernată de
dreptul elvețian, permițându-se însă străinului să aleagă legea statului a cărui cetățenie o posedă, cu condiția să posede această cetățenie și în
momentul morții sale și să nu dobândească cetățenia elvețiană. În cel de al doilea caz, când ultimul domiciliu al defunctului se află în
străinătate, succesiunea va fi guvernată de dreptul desemnat de norma de conflict aparținând statului pe al cărui teritoriu își avea ultimul
domiciliu defunctul. Pentru detalii, v. Honsell/Vogt/Schnyder/Berti (Hrsg.), Internationales Privatrecht. Basler Kommentar, 3 Auflage,
Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013, p. 749-768; B. Dutoit, Droit international privé suisse. Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, 4 édition, Helbing Lichtenhahn, 2005, p. 299-307; A. Bucher, A. Bonomi, Droit international privé, 2 édition, Helbing Lichtenhahn,
2004, p. 219-224.
741
Întâlnim în această categorie în general legislații mai noi, influențate de trendul european în materie, precum § 76 din Legea
cehă de drept internațional privat, nr. 91/2012, care statuează că “raporturile succesorale sunt guvernate de legea statului unde defunctul a
avut reședința obișnuită în momentul morții.” Totuși, dacă defunctul poseda cetățenia cehă, iar cel puțin unul dintre moștenitorii săi are
reședința obișnuită în Republica Cehă, succesiunea acestuia va fi guvernată de dreptul ceh. De asemenea, art. 2633 din NCC român.
742
Edificator în acest sens este art. 3 din Codul Napoleon, în dreptul francez succesiunea mobiliară fiind supusă legii ultimului
domiciliu al defunctului, iar devoluțiunea și transmisiunea bunurilor imobile legii fiecăruia din statele pe al cărui teritoriu acestea se găsesc.
Tot în această categorie a sistemelor scizioniste se integrează țările care aparțin dreptului de common law (lex domicilii pentru masa
mobiliară, lex rei sitae pentru imobile). Art 78 din Codul belgian de drept internațional privat, adoptat prin Legea din 16 iulie 2004, prevede:
“§1. Succesiunea este reglementată de dreptul statului pe teritoriul căruia defunctul avea ultima reşedinţa obişnuită în momentul decesului
său. §2. Succesiunea imobiliară este reglementată de dreptul statului pe teritoriul căruia se află imobilul. Cu toate acestea, dacă dreptul străin
conduce la aplicarea dreptului statului pe teritoriul căruia defunctul avea ultima reşedinţa obişnuită în momentul decesului său, este aplicabil
dreptul acestui stat.”
238
O Europă deschisă și sigură în serviciul cetățenilor și pentru protecția acestora”, apreciind
nevoia extinderii principiului recunoașterii reciproce la domenii noi, esențiale pentru viața
cotidiană, cum ar fi succesiunile și testamentele. În felul acesta s-a demarat direcția de acțiune
pentru o viitoare reglementare preconizată, încercându-se, pe de o parte, salvarea tradițiilor și
a obiceiurilor naționale în această materie, iar, pe de altă parte, conferirea unei mai mari
predictibilități celor dornici să-și planifice din timp transmisiunea succesorală, eliminând
distorsiunile generate de spiritul metodei conflictualiste clasice.
Comisia a publicat la 1 martie 2005 Cartea verde privind succesiunile și
testamentele, conținând un chestionar cu întrebări legate de principiile și normele de conflict
în materie de succesiuni, inclusiv regulile de competență aferente ce urmau a fi avute la
adoptarea unui viitor instrument european în această materie. Răspunsurile la Cartea verde au
fost publicate pe site-ul Direcției Generale Justiție, Libertate și Securitate
(http://ec.europa.eu/justice/index_en.htm#newsroom-tab).
De asemenea, la solicitarea Comisiei – Directoratul General pentru Justiție și
Afaceri Interne, Institutul Notarial German (Deutsches Notarinstitut – DnotI), în colaborare
cu Profesorii Heinrich Dörner (Univ. din Münster) și Paul Lagarde (Univ. Sorbona), au
întocmit un amplu studiu de drept comparat și drept internațional privat în materie succesorală
– „Etude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois
relatives aux testaments et successions dans les États membres de l’Union européenne.” 743
Studiul a fost elaborat pe baza a 15 rapoarte naționale, incluzănd raportul final de sinteză și
concluziile, coordonat de Profesorii Heinrich Dörner și Paul Lagarde.
În octombrie 2009 a fost lansată Propunerea de Regulament al Parlamentului
European și al Consiliului privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea
hotărârilor judecătorești și a actelor autentice în materie de succesiuni, precum și crearea
unui certificat european de moștenitor. Un amplu comentariu pe articole al acestui proiect, cu
propuneri de amendare sau modificare, a fost realizat de Institutul Max Planck din Hamburg –
Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, întitulat „Comments on the
European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the
Council on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and
authentic instruments in matters of succession and the creation of a European Certificate of
Succession”. Studiul a fost publicat în “Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationales Privatrecht”, vol. 74 (2010), Heft 3 (Juli), p. 522-720.
La 4 iulie 2012 a fost adoptat Regulamentul (UE) Nr. 650/2012 al
Parlamentului European și al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea
şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi acceptarea şi executarea actelor autentice în
materie de succesiuni şi privind crearea unui certificat european de moştenitor.744
Regulamentul urmează să se aplice succesiunilor persoanelor care au decedat
începând cu data de 17 august 2015, permițând însă alegerea legii aplicabile moștenirii, în
temeiul dispozițiilor regulamentului, chiar înainte de această dată (art. 83 – Dispoziții
tranzitorii)745.
§ 4. Domeniul de aplicare al Regulamentului.
743
Deutsches Notarinstitut – DnotI, Les Successions Internationales dans l’UE. Perspectives pour une Harmonisation /
Conflict of Law of Succession in the European Union. Perspectives for a Harmonisation / Internationales Erbrecht in der EU.
Perspektiven einer Harmonisierung, Bruxelles, 11.05.2004.
744
Publ. în JOUE L 201, din 27 iulie 2012.
745
Pentru o analiză a dispozițiilor cu caracter intertemporal al Regulamentului, v. A. Bonomi, P. Wautelet, Le droit européen des
successions. Commentaire du règlement n 650/2012 du 4 juillet 2012, Bruylant, 2013, p. 334 și urm.; von Christoph Schoppe, Die
Übergandsbestimmungen zur Rechtswahl im internationalen Erbrecht: Anwendungsprobleme und Gestaltungspotential, în IPRax, Nr.
1/2014, p. 27-33.
239
4.1. Din punct de vedere material, Regulamentul “se aplică succesiunilor
privind patrimoniile persoanelor decedate” (art. 1, alin. 1). Sunt avute în vedere succesiunile
pentru cauză de moarte.746 Art. 1, alin. 1, lit. a), definind conceptul de succesiune,
menționează că acesta “acoperă orice formă de transfer de bunuri, drepturi și obligații pentru
cauză de moarte, fie că este vorba de un act voluntar de transfer, sub forma unei dispoziții
pentru cauză de moarte, fie de un transfer sub forma succesiunii ab intestat”. Legiuitorul
European adoptă o concepție extensivă a noțiunii de succesiune, precizând în considerentul 9
că acesta ar trebui să includă în domeniul său de aplicare “toate aspectele de drept civil referitoare la
patrimoniul unei persoane decedate”, adică “toate formele de transfer de bunuri, drepturi și obligații din cauză de deces, fie că este vorba
de un act voluntar de transfer în temeiul unei dispoziții pentru cauză de moarte, fie de un transfer sub forma succesiunii ab intestat.”
Așadar, sfera de cuprindere a Regulamentului este largă, incluzând toate aspectele care, în
mod tradițional, în dreptul intern al statelor, se circumscriu domeniului succesoral, exceptând
unele aspecte cu caracter punctual.747
Sunt astfel excluse din sfera de aplicare a Regulamentului aspectele ce țin în
mod tradițional de dreptul public, precum cele de natură fiscală748, vamală sau administrativă,
excluderi pe care le întâlnim formulate și în alte regulamente (art. 1 din Regulamentul (CE)
nr. 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie
civilă şi comercială (Bruxelles I)749, art. 1 din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 privind
competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială
(reformare)750, art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 privind legea aplicabilă obligațiilor
contractuale (Roma I), art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă
obligațiilor necontractuale (Roma II). Prin urmare, sunt avute în vedere doar “aspectele de
drept civil” ale moștenirii.
Important de remarcat este excluderea implicațiilor de natură fiscală ale
transmisiunii succesorale. Într-adevăr, așa cum rezultă din considerentul 10 al
Regulamentului,“legislația națională ar trebui să stabilească, de exemplu, modul de calcul și de plată a impozitelor și a celorlalte
datorii care țin prin natura lor de dreptul public, fie că este vorba de impozite datorate de decedat la data decesului sau de orice fel de taxe
legate de succesiune de achitat din patrimoniul succesoral sau de către beneficiari. Tot legislația națională ar trebui să stabilească dacă
transferul de bunuri din patrimoniul succesoral către beneficiari în temeiul prezentului regulament sau înscrierea într-un registru a unui bun
Prin urmare, impozitul aferent transmisiunii
din patrimoniul succesoral se face cu condiția achitării unor taxe.”
succesorale, inclusiv modul de calcul al acestuia, impozitele aferente bunurilor care compun
masa succesorală, taxele și onorariile notariale, taxele de timbru aferente acțiunilor
judecătorești, taxele de cadastru etc. vor fi determinate în concordanță cu legislația română,
indiferent de legea aplicabilă moștenirii. Apreciem, totuși, că în măsura în care masa
succesorală cuprinde bunuri situate în străinătate (imobile sau mobile supuse unui regim fiscal
special și înregistrării), calculul taxelor se va face doar ținând seama de bunurile situate în
România, punându-se în vedere moștenitorilor obligația de a suporta sarcinile fiscale aferente
746
Materia succesiunilor a fost în mod explicit exclusă din domeniul de aplicare al Regulamentului (CE) nr. 593/2008 privind
legea aplicabilă obligațiilor contractuale – art. 1, par. 2, lit. c): “(s)unt excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament: (…) (c)
obligațiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, din aspectele patrimoniale ale relațiilor care sunt considerate, în
conformitate cu legea care le este aplicabilă, ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei, precum și obligațiile care decurg din
testamente și succesiuni” (s.n., DAP). A se vedea și v. A. Rodríguez Benot, «La exclusión de las obligaciones derivadas del derecho de
familia y de sucesiones del ámbito material de aplicación del Reglamento Roma I», în Cuadernos der. transnacional, 2009, I, p. 124 și urm.
747
Astfel, deși țin de domeniul succesoral, sunt excluse din sfera de aplicare a Regulamentului chestiunile legate de forma
dispozițiilor pentru cauză de moarte formulate în mod oral (art.1, alin. 2, pct. f). Art. 27, dedicat condițiilor de formă ale dispozițiilor pentru
cauză de moarte, are în mod explicit în vedere doar cele “întocmite în formă scrisă”.
748
Asupra acestor aspecte v. S. G. Cretti, Successions internationales. Aspects de droit fiscal, Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2014.
749
Pentru un amplu comentariu pe articole al acestui regulament, v. European Commentaries on Private International Law.
Brussels I Regulation, Ed. U. Magnus, P. Mankowski, 2 Revised Edition, Sellier, 2012. A se mai vedea și H. Gaudemet-Tallon, Compétence
et exécution des jugements en Europe. Règlement 44/2001, Convention de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et 2007), L.G.D.J, 4e
édition, 2010.
750
Acest Regulament se va aplica începând cu data de 10 ianuarie 2015, cu excepția articolelor 75 și 76, care se aplică începând
cu 10 ianuarie 2014 (art. 81), abrogând Regulamentul (CE) nr. 44/2001 (art. 80). Cu privire la Regulamentul (UE) nr. 1215/2012, a se vedea,
ca lucrări semnificative, T. Hartley, Choice-of-Court Agreements under the European and International Instruments, Oxford Univ. Press,
2013; A. Dickinson, E. Lein, The Brussels I Regulation Recast, Oxford (în curs de apariție).
240
transmisiunii succesorale, în privința bunurilor situate în străinătate, în concordanță cu
legislația fiecărui stat pe al cărui teritoriu se găsesc bunuri care compun masa succesorală.
Deși România a încheiat mai multe convenții privind evitarea dublei impuneri,
conținutul acestora nu face referire la impozitul pe succesiuni.751
Pe de altă parte, trebuie subliniat că deși fiscalitatea succesorală este exclusă
din sfera de aplicare a Regulamentului, ea a făcut, totuși, obiectul mai multor hotărâri ale
Curții de la Luxemburg, fiind tratată prin prisma libertății de circulație a capitalurilor. Astfel,
prin Hotărârea din 11 septembrie 2008, în cauza C-11/07 – Eckelkamp, Curtea a decis că
dispozițiile coroborate ale fostelor articole 56 CE și 58 CE (în prezent art. 63 și 65 TFUE)
“trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, precum cea în cauză în
acțiunea principală, referitoare la calculul impozitelor pe succesiune și pe transferul
proprietăților imobiliare datorate pentru un bun imobil situat într-un stat membru, care nu
prevede deductibilitatea datoriilor care grevează acest bun imobil în cazul în care persoana a
cărei succesiune este deschisă nu avea reședința, la data decesului său, în acest stat, ci într-un
alt stat membru, în timp ce această deductibilitate este prevăzută în cazul în care această
persoană, la aceeași dată, avea reședința în statul în care este situat bunul imobil care face
obiectul succesiunii.” De asemenea, prin Hotărârea din 15 octombrie 2009, în cauza C-35/08,
Busley et Fernandez, Curtea a decis că fostul articol 56 CE (în prezent art. 63 TFUE) “se
opune legislației unui stat membru privind impozitul pe venit care subordonează dreptul
persoanelor fizice rezidente și integral supuse la plata impozitului de a beneficia atât de
deducerea din baza impozabilă a pierderilor provenite din închirierea și din arendarea unui
bun imobil în anul producerii acestora, cât și de aplicarea unei amortizări degresive, în cadrul
determinării veniturilor obținute dintr-un astfel de bun, condiției ca acesta din urmă să fie
situat pe teritoriul statului membru respectiv.” Așadar, în conluzia acestui temei de excludere
(fiscalitatea succesiunilor), reținenem următoarele repere:
a) aspectele de natură fiscală legate de transmisiunea succesorală sunt în întregime supuse
dreptului național al fiecărui stat membru;
b) din punct de vedere al dreptului European, materia succesiunilor nu poate fi desprinsă de
principiul libertății de circulație a capitalurilor; așa cum a precizat Curtea ,“moștenirile, care
constau în transmiterea către una sau mai multe persoane a patrimoniului lăsat de o persoană decedată, sunt cuprinse în titlul XI
din anexa I la Directiva 88/361, intitulat „Circulația capitalului cu caracter personal”, (…) moștenirile, inclusiv cele care au ca
obiect bunuri imobile, constituie mișcări de capital în sensul articolului 56 CE, cu excepția cazurilor în care elementele constitutive
ale acestora se limitează la interiorul unui singur stat membru (a se vedea în special Hotărârea din 23 februarie 2006, van Hilten-
van der Heijden, C- 513/03, Rec., p. I- 1957, punctele 40-42, Hotărârea din 11 septembrie 2008, Arens-Sikken, C-43/07, Rep.,
p. I- 6887, punctul 30, Hotărârea din 27 ianuarie 2009, Persche, C-318/07, nepublicată încă în Repertoriu, punctele 26 și 27,
precum și Hotărârea Block, citată anterior, punctul 20).”752
751
Spre exemplu, Convenția încheiată între Guvernul României şi Guvernul Republicii Bulgaria pentru evitarea dublei impuneri
şi prevenirea evaziunii fiscale cu privire la impozitele pe venit şi pe capital, semnată la Bucureşti la 1 iunie 1994, ratificată prin Legea nr.
5/1995 (M. Of. Nr. 7 din 17 ianuarie 1995), stabilește în art. 1 că aceasta se aplică în privința veniturilor realizate de persoanele “care sunt
rezidente ale unuia sau ale ambelor state contractante.” Art. 4 prevede că “expresia rezident al unui stat contractant înseamnă orice persoană
care, potrivit legislaţiei acelui stat contractant, este supusă impunerii ca urmare a domiciliului sau rezidenţei sale, a locului conducerii
efective sau a oricărui alt criteriu de natură similară. Această expresie nu include o persoană care este supusă impozitării în acel stat numai
pentru faptul că realizează venituri din surse aflate în acel stat ori are capitalul situat acolo” (par. 1). De asemenea, dacă, “o persoană fizică
este rezidentă a ambelor state contractante, atunci statutul său va fi determinat după cum urmează: a) aceasta va fi considerată rezidentă a
statului contractant în care are o locuinţă permanentă la dispoziţia sa; dacă dispune de o locuinţă permanentă la dispoziţia sa în ambele state
contractante va fi considerată rezidentă a statului contractant cu care legăturile sale personale şi economice sunt mai strânse (centrul
intereselor vitale); b) dacă statul contractant, în care această persoană are centrul intereselor sale vitale, nu poate fi determinat sau dacă ea nu
dispune de o locuinţă permanentă la dispoziţia sa în nici unul dintre statele contractante, atunci ea va fi considerată rezidentă a statului în care
locuieşte în mod obişnuit; c) dacă această persoană locuieşte în mod obişnuit în ambele state contractante sau în nici unul dintre ele ea va fi
considerată rezidentă a statului contractant al cărui naţional este; d) dacă această persoană este naţional al ambelor state contractante sau al
nici unuia dintre ele, autorităţile competente ale statelor contractante vor rezolva problema de comun acord” (par. 2). Prin urmare, convenția
amintită are în vedere veniturile realizate de persoanele rezidente. Or, impozitul pe moșteniri se datorează indiferent de această calitate a
moștenitorilor sau a autorului moștenirii. Convenții similare au fost încheiate și cu alte state: spre exemplu, cu Estonia (2003, ratif. prin
Legea nr. 449/2004, M. Of. nr. 1126/2004), Germania (1973, ratif. prin Decretul nr. 625/1973, B. Of. nr. 197/1973 și o nouă convenție în anul
2001, ratif. prin Legea nr. 29/2002, M. Of. 73/2002), Grecia (1991, ratif. prin Legea nr. 25/1992, M. Of. nr. 46/1992); Franța (1974, ratif. prin
Decretul nr. 240/1974, B. Of. nr. 171/1974), Polonia (1994, ratif. prin Legea nr. 6/1995, M. Of. nr. 7/1995), Portugalia (1997, ratif. prin
Legea nr. 63/1999, M. Of. nr. 194/1999) etc. Dealtfel, convențiile încheiate au un conținut foarte apropiat.
752
Hotărârea din 15 octombrie 2009, în cauza C-35/08, Busley et Fernandez, pct. 18.
241
c) în privința restricțiilor privind libera circulație a capitalurilor, Curtea a statuat că
măsurile interzise de dreptul European “le includ pe cele de natură să descurajeze
nerezidenții să facă investiții într-un stat membru sau să descurajeze rezidenții statului
membru respectiv să facă investiții în alte state.”753 De asemenea, “(p)ot fi considerate ca
reprezentând astfel de restricții nu doar măsurile naționale susceptibile să împiedice sau
să limiteze cumpărarea unui imobil situat în alt stat membru, ci și cele care sunt
susceptibile să descurajeze păstrarea unui astfel de bun”754;
d) faptul că fiscalitatea succesiunilor este reglementată de legislația în domeniu aparținând
fiecărui stat membru pe al cărui teritoriu se găsesc bunuri ce compun masa succesorală,
nu exclude, în temeiul principului libertății de circulație a capitalurilor, luarea în
considerație, în stabilirea activului net al moștenirii, a cheltuielilor efectuate cu bunurile
din masa succesorală situate pe teritoriul unui alt stat membru;
e) având în vedere faptul că nu există o politică unitară în rândul statelor membre cu
privire la impozitarea moștenirilor, dar luând în considerare și impactul negativ pe care
lipsa de coordonare în acest domeniu îl are asupra predictibilității persoanelor implicate,
datorită absenței unor modalități corespunzătoare de evitare a impozitării cumulate,
Comisia Europeană a emis o Recomandare privind evitarea dublei impuneri în cazul
succesiunilor, din 15.12.2011,755 având ca scop „soluționarea situațiilor de dublă
impunere, astfel încât nivelul global al impozitului aplicat unei moșteniri date să nu fie
mai mare decât nivelul aplicabil dacă numai statul membru cu cel mai ridicat nivel de
impozitare dintre statele membre vizate ar fi avut jurisdicție fiscală asupra tuturor
elementelor moștenirii” (pct. 3 – Obiectiv general).756 Fiind însă vorba despre o
recomandare, ea nu are un caracter obligatoriu pentru statele membre, ci prezintă doar o
direcție posibilă, mai ales prin adecvarea legislațiilor naținale în acest domeniu.
Alături de excluderile întemeiate pe caracterul de drept public al materiilor vizate,
Regulamentul menționează o serie de alte excluderi, întemeiate pe lipsa calificării
succesorale. Sunt astfel excluse din sfera de aplicare a Regulamentului, potrivit art. 1, par. 2:
a) statutul persoanelor fizice, precum și relațiile de familie și relațiile care, în conformitate
cu legea care le este aplicabilă, sunt considerate ca având efecte comparabile. Așadar,
starea civilă și relațiile de familie exced sferei de aplicare a Regulamentului, chiar dacă
principiile devoluțiunii legale au ca fundament relațiile de familie care unesc
moștenitorii legali cu persoana autorului moștenirii. Prin urmare, determinarea acestor
legături de familie constituie o chestiune prealabilă, supusă, în planul dreptului
internațional privat, normelor de conflict aparținând forului (lex fori). Astfel, spre
exemplu, încheierea căsătoriei este cârmuită de art. 2586 NCC (în privința condițiilor de
fond) și de art. 2587 NCC (în privința condițiilor de formă) 757, nulitatea căsătoriei de art.
753
Ibidem, pct. 20. A se vedea și Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Festersen, C-370/05, Rep., p. I-1129, punctul 24, Hotărârea din
18 decembrie 2007, A, C-101/05, Rep., p. I-11531, punctul 40, precum și Hotărârea din 22 ianuarie 2009, STEKO Industriemontage,
C-377/07, punctul 23.
754
Ibidem, pct. 21. V și Hotărârea din 22 ianuarie 2009, STEKO Industriemontage, C-377/07, punctul 24.
755
Comisia Europeană, Bruxelles, 15.12.2011, C(2011) 8819 final.
756
Textul documentului recomandă statelor membre să permită scutirea de la plata impozitului pe succesiune atunci ținând seama de
impozitul aplicat de un alt stat membru asupra următoarelor bunuri: a) bunuri imobile aflate pe teritoriul celuilalt stat membru; b) bunuri
mobile care sunt localuri profesionale ale unui sediu permanent aflat pe teritoriul celuilalt stat membru. De asemenea, în ceea ce privește
bunurile mobile, altele decât “localurile profesionale”, “un stat membru cu care nici persoana decedată și nici moștenitorul nu au o legătură
personală ar trebui să se abțină să aplice impozitul pe succesiune, cu condiția ca acest impozit să fie aplicat de alt stat membru în temeiul
legăturii personale a persoanei decedate și/sau a moștenitorului cu acel stat membru” (pct. 4.2.).
757
Precizăm, însă, că desfacerea căsătoriei este reglementată prin reguli uniforme la nivel European: Regulamentul (CE) nr.
2201/2003, privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii
părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 – în privința competenței internaționale în materie de divorț și separație de corp,
respectiv Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile
divorțului și separării de corp (Roma III) – în privința legii aplicabile divorțului și separației de corp. A se vedea, ca lucrări de referință: Ch.
Althammer, Brüssel IIa. Rom III. Kommentar, C. H. Beck Verlag, München, 2014; U. Magnus, P. Mankowski, Brussels IIbis Regulation
(European Commentaries on Private International Law), Sellier, 2012; M. Ni Shuilleabhain, Cross-Border Divorce Law: Brussels II Bis
(Oxford Private International Law Series), Oxford Univ. Press, 2010; Th. Rauscher (Ed.), Europäisches Zivilprozeß- und Kollisionsrecht 2:
242
2588 NCC, efectele căsătoriei de art. 2589 și urm. NCC, filiația de art. 2603-2606 NCC,
adopția de art. 2607-2610 NCC. Excluderea vizată de Regulament privește și relațiile
care, potrivit legii aplicabile acestora, “sunt considerate ca având efecte comparabile”
cu relațiile de familie. Sunt aici avute în vedere diferitele forme de uniuni și parteneriate
între persoane de același sex sau de sex diferit, cunoscute în mai multe state membre758;
b) capacitatea juridică a persoanelor fizice. Este vorba despre capacitatea generală a
persoanei, supusă, în mod tradițional, normei de conflict naționale. Potrivit art. 2572
NCC, “(s)tarea civilă și capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa națională,
dacă prin dispoziții speciale nu se prevede altfel” (alin. 1). Legea națională a persoanei
fizice este legea statului a cărui cetățenie o posedă (art. 2568, alin. 1 NCC), iar dacă
posedă mai multe cetățenii, legea “cetățeniei efective”, adică “legea aceluia dintre state a
cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa
obişnuită” (art. 2568, alin. 2 NCC). Legea reședinței obișnuite se va aplica și în privința
apatrizilor și a refugiaților (art. 2568, alin. 3 și 4 NCC).
Bearbeitung 2010, Sellier, 2010.

758
Codul nostru civil, în mod surprinzător, prohibește asemenea unuini sau parteneriate, refuzând recunoșterea lor în România
chiar dacă sunt constituite valid în străinătate și chiar între resortisanți străini, indiferent dacă legea națională a acestora le permite sau nu.
Art. 277, alin. 3 din NCC este categoric în această privință: “(p)arteneriatele civile dintre persoane de sex opus sau de acelaşi sex încheiate
sau contractate în străinătate fie de cetăţeni români, fie de cetăţeni străini nu sunt recunoscute în România.” Suntem în prezența unei norme
de ordine publică de drept internațional privat român. Iar, potrivit art. 2564 NCC, “(a)plicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea
publică de drept internaţional privat român (…). În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română.” Credem însă că viața
acestui articol de cod (art. 277) nu va fi foarte lungă, mai ales în contextul în care la nivel European a fost deja lansată Propunerea de
Regulament al Consiliului privind privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materia
parteneriatelor înregistrate – Bruxelles, 16.3.2011 (COM(2011) 127 final). Urmărindu-se facilitarea recunoșterii transfrontaliere a
parteneriatelor civile, a fost adoptată, sub egida Comisiei Internaționale de Stare Civilă (CIEC), Convenţia de la München din 5 septembrie
2007 privind recunoaşterea parteneriatelor înregistrate. Art. 1 al Convenției definește parteneriatul ca fiind „un angajament de viață comună
între două persoane de același sex sau de sex diferit, care dă naștere unei înregistrări de către o autoritate publică, cu excluderea unei
căsătorii”. Pentru un comentariu asupra acestei convenții, v. G. Goldstein, H. M. Watt, “La méthode de la reconnaissance à la lueur de la
Convention de Munich du 5 septembre 2007 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés”, în Journal du droit international (Clunet) -
Octobre 2010 - n° 4, p. 1085-1125. Autorii înțeleg prin parteneriat înregistrat “o relaţie de natură patrimonială sau extrapatrimonială între
două persoane, indiferent de orientarea lor sexuală, care formează un cuplu necăsătorit, persoane care însă trăiesc asemenea unui cuplu
căsătorit ori locuiesc împreună ca o familie, relaţie care dă loc unei înregistrări și căreia legea îi conferă efecte similare căsătoriei” (trad.n.,
DAP). V. și K. Boele-Woelki, A. Fuchs (eds.), Legal Recognition of Same-sex Relationships in Europe. National, Cross-Border and
European Perspectives, 2nd ed., Intersentia, 2012; M. Revillard, « Le PACS, les partenaires enregistrés et les mariages homosexuels dans la
pratique du droit international privé », Defrénois, iunie 2005, p. 461; M. Schmitt, « L'incidence en France des lois Belges et Néerlandaises
introduisant le mariage homosexuel », JCP n°1, ianuarie 2004, 1006; Bureau Permanent de la Conference de la Haye de droit international
prive, Aspects de droit international prive de la cohabitation hors mariage et des parteneriats enregistres: Document preliminaire no. 9, La
Haye, mai 2000; A. Oprea, „Despre recunoașterea statutului matrimonial dobândit în străinătate și protecția europeană a dreptului la viață
familială”, în Studia UBB Iurisprudentia, Nr. 4/2012, disponibil pe http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=522; a se mai vedea, în
această privință, hotărârile CEDO, 24 iulie 2003, Karner c. Austria, Af. 40016/98; CEDO, 24 iunie 2010, Af. 30141/04, Schalk & Kopf c.
Austria; CEDO, Hotărârea din 15 martie 2012, Gas si Dubois c. Franta, n° 25951/07, CEDO, 19 februarie 2013, X și alții c. Austria CEDO,
7 noiembrie 2013, Vallianatos și alții c. Greciei.
A se mai vedea, în această privință, CJCE Hotărârea din 1 aprilie 2008, în cauza C-267/06, Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt
der deutschen Bühnen, prin care s-a stabilit că o pensie de urmaș în cadrul unui sistem de asigurare profesională intră în domeniul de aplicare
al Directivei 2000/78 a Consiliului din 27 noiembrie 2000, iar dispozițiile coroborate ale art. 1 și 2 din această directivă “se opun unei
reglementări precum cea în cauză în acțiunea principală, în temeiul căreia, după decesul partenerului de viață, partenerul supraviețuitor nu
dobândește o pensie de urmaș echivalentă celei acordate unui soț supraviețuitor, cu toate că, în dreptul național, uniunea consensuală ar
plasa persoanele de același sex într-o situație asemănătoare cu aceea a soților în ceea ce privește pensia de urmaș menționată.” În privința
căsătoriilor între persoane de același sex v. H. Fulchiron, “Le mariage entre personnes de même sexe en droit international privé au
lendemain de la reconnaissance du « mariage pour tous ”, în Journal du Droit International (Clunet), No. 4/2013, p. 1055-1113, scris din
perspectivă franceză, având în vedere noua lege franceză din 17 mai 2013 (Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples
de personnes de même sexe) care instituie o nouă regulă de conflict de legi, potrivit căreia “deux personnes de même sexe peuvent contracter
mariage lorsque, pour au moins l'une d'entre elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou
sa résidence le permet.” Legea introduce două noi articole în Codul civil francez – articolele 202-1 și 202-2 din Code civil, primul supunând
condițiile de fond ale căsătoriei, în privința fiecăruia dintre soți, legii presonale din momentul celebrării căsătoriei (alin. 1), dar consacrând și
o excepție, în alin. 2: “(t)outefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi
personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet.” Rolul acestei dispoziții este acela de a
permite celebrarea căsătoriei între persoane de același sex dacă unul dintre viitorii soți este francez sau are domiciliul sau reședința în Franța.
Art. 202-2 consideră validă căsătoria, din punct de vedere al formei, dacă aceasta respectă formalitățile impuse de legea statului pe al cărui
teritoriu aceasta a fost celebrată: “(l)e mariage est valablement célébré s'il l'a été conformément aux formalités prévues par la loi de l'Etat
sur le territoire duquel la célébration a eu lieu.” De asemenea, legea modifică art. 143 din Codul civil francez, prevăzând că “(l)e mariage
est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe.” A se vedea și Circulaire du 29 mai 2013 de présentation de la loi
ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (dispositions du Code civil), publ. în Bulletin Officiel du Ministère de la Justice
(BOMJ), n°2013-05 du 31 mai 2013 – JUSC1312445C.
243
Astfel, capacitatea de a accepta o moștenire sau de a renunța la ea759 vor fi guvernate
de legea națională a persoanei care face aceste acte. De asemenea, măsurile de protecție
a incapabililor760, inclusiv reprezentarea acestora în procedura succesorală, vor fi
cârmuite de legea care guvernează această protecție. În cazul minorilor vor fi incidente,
în privința competenței internaționale și a recunoșterii deciziilor cu privire la
reprezentarea legală a acestora, dispozițiile Regulementului Bruxelles II bis, iar în
privința legii aplicabile, dispozițiile Convenției de la Haga din 19 octombrie 1996
privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire
la răspunderea părintească şi măsurile privind protecţia copiilor.761
Cu toate acestea, sunt integrate în sfera de aplicare a Regulamentului aspectele
specifice (“speciale”) ale capacității762, care au incidență succesorală, precum:
capacitatea succesorală763 (art. 23, par. 2, lit. c din Regulament), capacitatea de a încheia
acte de dispoziție pentru cauză de moarte764 (art. 26, par. 1, lit. a din Regulament),
incapacitățile speciale (“cazurile speciale” de împiedicare) de a dispune prin acte mortis
causa în favoarea anumitor persoane sau de a primi bunuri succesorale de la persoana
care întocmește dispoziția (art. 26, par. 1, lit. b). Altfel spus, în accepțiunea
regulamentului, conceptul de validitate de fond a dispoziției pentru cauză de moarte
include și cauzele speciale de incapacitate care împiedică dispunătorul să facă o
liberalitate în favoarea anumitor persoane sau care îngrădesc capacitatea anumitor
beneficiri de a primi liberalități de la anumite persoane 765; această soluție – de a supune
statutului succesoral ipotetic aceste incapacități (hypothetisches Erbstatut / legge
successoria ipotetica / loi successorale anticipée) – este una larg acceptată în dreptul
internațional privat al statelor membre.766 Supunerea “capacității” de a încheia acte de
759
Pentru unele discuții v. Fr. Sauvage, “L’option et la transmission du passif dans les successions internationales au regard du
règlement europèen du 4 uillet 2012” în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement
du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 109-112. În schimb, condițiile și efectele acceptării sau ale renunțării la succesiune sau la legat vor fi,
dimpotrivă, supuse legii succesiunii – lex succesionis (art. 23, par. 2, lit. e).
760
Spre exemplu, incapacitatea minorilor și a interzișilor judecătorești de a dispune prin liberalități (art. 988, alin. 1, NCC),
intrând în sfera incapacităților de folosință, ca urmare a restrângerii posibilității de a încheia asemenea acte și având scop de protecție
(incapacități absolute de a dispune cu titlu gratuit), vor fi supuse legii personale, iar nu legii succesorale. În schimb, incapacitățile relative
de a dispune prin liberalități (art. 988, alin. 2, art. 990 și art. 991 NCC), deoarece se referă la persoane care posedă deplina capacitate de
exercițiu, având, ca regulă, capacitatea de a dispune cu titlu gratuit, exceptând în favoarea anumitor categorii de persoane, vor fi supuse legii
care guvernează condițiile de validitate ale actului de liberalitate, adică, după caz, legii aplicabile donației – lex contractus, determinată
potrivit art. 3 sau 4 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I) – sau legii care ar fi fost
aplicabilă succesiunii persoanei în cauză dacă aceasta ar fi decedat în ziua întocmirii dispoziției (art. 26, par. 1, lit. b din Regulamentul
650/2012).
761
Ratificată prin Legea nr. 361/2007, publ. în M. Of., partea I, nr. 895 din 28 decembrie 2007 și intrată în vigoare începând cu
data de 1 ianuarie 2011. A se vedea și Decizia Consiliului 2003/93/CE din 12 decembrie 2002 autorizând statele membre, în interesul
Comunităţii, să semneze Convenţia de la Haga din 1996 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea privind
răspunderea părintească şi măsurile privind protecţia copiilor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 48 din 21
februarie 2003.
762
Dealtfel, în dreptul statelor membre în mod tradițional incapacitățile speciale sunt supuse legii aplicabile actului respectiv. La
fel a procedat și legiuitorul român: “(i)ncapacitățile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acelui raport
juridic” (art. 2572, alin. 2 NCC).
763
Capacitatea succesorală este supusă legii aplicabile succesiunii, determinată potrivit criteriilor Regulamentului (ultima
reședință obișnuită a autorului moștenirii (art. 21), respectiv legea aleasă potrivit art. 22).
764
Capacitatea persoanei de a încheia acte de dispoziție pentru cauză de moarte este supusă legii care guvernează condițiile de
fond ale actului (art. 26 par. 1, lit. a). Aceeași lege se va aplica, printe altele, și în privința reprezentării convenționale la întocmirea unui act
de dispoziție pentru cauză de moarte (art. 26 par. 1, lit. c), dar și în privința viciilor de consimțământ (art. 26 par. 1, lit. e). Altfel spus, este
vorba despre legea care, în temeiul regulamentului, ar fi fost aplicabilă succesiunii pesrsoanei care a consimțit la încheierea actului dacă ar fi
decedat în ziua întocmirii acestuia (art. 24 – statutul succesoral ipotetic / hypothetisches Erbstatut). Ținem însă să distingem între
“capacitatea” de a încheia un act mortis causa, înțeleasă ca admisibilitate sau permisivitate (Zulässigkeit) – supusă statutului succesoral
ipotetic și capacitatea incapabilului minor (Rechtsfähigkeit) de a încheia un asemenea act, inclusiv reprezentarea legală a acestuia, înțeleasă
ca măsură de ocrotire (Vormundschaftsrecht), aceasta din urmă fiind însă supusă legii ocrotirii, de regulă legii de reședință obișnuită a
minorului (art. 15 din Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 privind protecția minorilor). În privința incapabililor majori, deoarece
România nu este parte la Convenția de la Haga din 13 ianuarie 2000 privind protecția internațională a adulților, se va aplica legea lor
națională (lex patriae), conform art. 2572 NCC.
765
Cf. A. Bonomi, P. Wautelet, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012,
Bruylant, 2013, p. 421.
766
În acest sens, art. 26 din Legea introductivă la Codul civil german (EGBGB), alin. 1: “(e)ine letztwillige Verfügung ist, auch
wenn sie von mehreren Personen in derselben Urkunde errichtet wird, hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn diese den Formerfordernissen
244
dispoziție mortis causa legii succesorale ipotetice este o soluție rațională care ține
seama, pe de o parte, de finalitatea succesorală a actului de dispoziție, efectele acestuia
producându-se doar începând cu momentul deschiderii succesiunii și în considerarea
acesteia, iar, pe de altă parte, de nevoia de predictibilitate din partea persoanei care
încheie actul, aceasta neputându-se supune, la acest moment, altor rigori, de fond și de
formă, decât cele impuse de o lege succesorală ce putea fi cunoscută cu certitudine –
legea succesorală care ar cârmui succesiunea dacă autorul actului ar deceda în ziua
încheierii acestuia. În această perspectivă, conceptul de “capacitate” nu este legat numai
de “abilitățile” personale ale celui ce încheie actul, de discernământul acestuia, ci are în
vedere admisibilitatea încheierii actului potrivit dispozițiilor legii succesorale
competente. Spre exemplu, un testament comun, potrivit legii succesorale germane, va
putea fi încheiat doar între soți (§ 2265 BGB)767 sau membrii unui parteneriat înregistrat
(§ 10 Abs. 4 din Lebenspartnerschaftsgesetz – LParG).768 Tot astfel, așa cum am văzut,
capacitatea de a testa este supusă (alături de celelalte condiții de validitate de fond) legii
succesorale769, determinată potrivit regulamentului, având în vedere finalitatea
succesorală a acesteia (art. 26, alin. 1, lit. a);
c) chestiunile referitoare la dispariția, absența sau moartea prezumată a unei persoane
fizice. Deși legea aplicabilă succesiunii în temeiul regulamentului reglementează, printre
altele “cauzele, momentul și locul deschiderii succesiunii” (art. 23, par. 2, lit. a),
determinarea momentului morții sau, după caz, a datei prezumate a morții, ținând seama
de circumstanțele în care acesta a survenit, se va face prin aplicarea normei de conflict
române. Dealtfel, potrivit art. 2573 NCC stabilește cu titlu general că “(î)nceputul şi
încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane.” De
asemenea, potrivit art. 2574 NCC, declararea judecătorească a morții, stabilirea datei
decesului, inclusiv a datei prezumate a morții, precum și prezumția că cel dispărut este
în viață, vor fi guvernate de legea națională a persoanei dispărute – determinată potrivit
art. 2568 NCC – sau, în cazul în care această lege nu poate fi identificată, se va aplica
legea română;
d) chestiunile legate de aspectele patrimoniale ale regimurilor matrimoniale și de
aspectele patrimoniale ale relațiilor care sunt considerate, în conformitate cu legea
care le este aplicabilă, ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei. În cazul în
care autorul succesiunii a fost la data decesului o persoană căsătorită, compunerea
patrimoniului succesoral770 nu poate face abstracție de regulile de lichidare specifice
regimului matrimonial care guverna efectele patrimoniale ale relației cu soțul
entspricht (…) des Rechts, das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden ist oder im Zeitpunkt der Verfügung anzuwenden wäre
(pct. 5). Potrivit alin. 2 al art. 26 EGBGB, normele care limitează formele dispozițiilor pentru cauză de moarte prin referire la vârstă,
cetățenie sau alte calități personale ale testatorului vor fi calificate ca ținând de formă. Aceeași regulă se va aplica și în privința condițiilor
cerute martorilor în privința validității unei dispoziții pentru cauză de moarte: “(d)ie Vorschriften, welche die für letztwillige Verfügungen
zugelassenen Formen mit Beziehung auf das Alter, die Staatsangehörigkeit oder andere persönliche Eigenschaften des Erblassers
beschränken, werden als zur Form gehörend angesehen. Das gleiche gilt für Eigenschaften, welche die für die Gültigkeit einer letztwilligen
Verfügung erforderlichen Zeugen besitzen müssen.” A se mai vedea, în același sens, § 30 din legea federală austriacă IPRG; art. 9 pct. 8 din
Codul civil spaniol; art. 47 din legea italiană privind reforma sistemului italian de drept internațional privat, nr. 218 din 31 mai 1995 (“La
capacità di disporre per testamento, di modificarlo o di revocarlo è regolata dalla legge nazionale del disponente al momento del
testamento, della modifica o della revoca”, adică aceeași lege care în dreptul italian guvernează succesiunea, conform art. 46; cu alte cuvinte,
capacitatea de a testa, de a modifica sau revoca testamentul este supusă legii succesorale ipotetice, adică legii naționale a testatorului din
momentul întocmirii dispoziției testamentare); art. 94 din Legea federală elvețiană de drept internațional privat, din 18 decembrie 1987: “(a)
person may make a disposition by reason of death if, at the time of disposition, he had testamentary capacity under the law of the State of
his domicile or habitual residence or under the law of one of the States of which he was citizen” ; art. 20, alin. 5 din legea turcă de drept
internațional privat, nr. 5718, din 27 noiembrie 2007 (MÖHUK) – asupra acestei legi v. G. Güngör, The New Turkish Act on Private
International Law and International Civil Procedure, în Specificitate și complementaritate în dreptul privat european. Conflictele de legi și
de jurisdicții și integrarea juridică europeană (Ed. Dan A. Popescu), Ed. Hamangiu, 2012, p. 528 și urm., etc.
767
§ 2265 din Codul civil german (BGB) are următorul conținut: “Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten
errichtet werden.”
768
§ 10 Abs. 4 din Lebenspartnerschaftsgesetz – LParG prevede: “Lebenspartner können ein gemeinschaftliches Testament
errichten. Die §§ 2266 bis 2272 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend.”
769
Cf. M. Revillard, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4
juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 82 (nr. 184).
245
supraviețuitor. Altfel spus, regimul matrimonial are un impact direct asupra regimului
proprietății bunurilor achiziționate de autorul moștenirii. Stabilirea compunerii
patrimoniului succesoral nu se poate face decât după ce, în prealabil, a fost lichidat
regimul matrimonial, ținând seama de forma acestuia. Așa cum rezultă din considerentul
nr. 12 al regulamentului, “prezentul regulament nu ar trebui să se aplice aspectelor patrimoniale ale regimurilor matri-
moniale, inclusiv convențiilor matrimoniale, astfel cum sunt cunoscute în unele sisteme juridice, în măsura în care astfel de regimuri
nu au ca obiect chestiuni referitoare la succesiuni, și aspectelor patrimoniale ale relațiilor considerate ca având efecte comparabile cu
cele ale căsătoriei. Autoritățile competente cu privire la o anumită succesiune în temeiul prezentului regulament ar trebui, totuși, în
funcție de situație, să ia în considerare soluționarea aspectelor patrimoniale ale regimului matrimonial sau ale unui regim patrimonial
Prin
similar al defunctului la stabilirea patrimoniului succesoral al defunctului și a respectivelor cote-părți ale beneficiarilor.”
urmare, sunt excluse din domeniul de aplicare al regulamentului, aspectele referitoare la
lichidarea regimurilor matrimoniale sau a regimurilor patrimoniale considerate ca având
efecte comparabile cu căsătoria. Legea aplicabilă regimului matrimonial se determină
potrivit normelor de conflict aparținând fiecărui stat membru.771 Astfel, potrivit art. 2590
NCC, legea aplicabilă regimului matrimonial este legea aleasă de soți, aceștia putând
alege între: a) legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei îşi are reşedinţa obişnuită
la data alegerii; b) legea statului a cărui cetăţenie o are oricare dintre ei la data alegerii
sau c) legea statului unde îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită comună după celebrarea
căsătoriei. În lipsă de alegere, regimul matrimonial este cârmuit de legea care, potrivit
art. 2589, alin. 1 NCC, este aplicabilă efectelor generale ale căsătoriei, adică legea
reședinței obișnuite comune a soților sau, în lipsă, legea cetățeniei lor comune sau, în
lipsă, legea statului pe al cărui teritoriu a fost celebrată căsătoria. Această lege (care
guvernează efectele generale ale căsătoriei) se va aplica și în privința regimului primar,
770
Patrimoniul succesoral cuprinde bunurile pe care autorul succesiunii le-a lăsat în patrimoniul său în momentul morții sale.
Stabilirea acestui patrimoniu se poate face doar ținând seama de regulile de lichidare a regimului matrimonial existent. Pe de altă parte,
patrimoniul succesoral se distinge de masa de calcul a rezervei și a cotității disponibile, aceasta din urmă fiind o noțiune mai largă, incluzând
“patrimoniul pe care de cuius l-ar fi lăsat dacă nu ar fi făcut donații, adică un patrimoniu reconstituit fictiv (contabil, prin calcul pe hârtie)”
– D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck, București, 2014, p. 410. Potrivit art. 1091, alin. 1 NCC,
stabilirea masei de calcul, în funcție de care se determină rezerva succesorală și cotitatea disponibilă, se face ținând seama de următoarele
operațiuni: a) determinarea activului brut al moștenirii, “prin însumarea valorii bunurilor existente în patrimoniul succesoral la data
deschiderii moștenirii (art. 1091, alin. 1, lit. a); b) determinarea activului net al moștenirii, prin scăderea pasivului succesoral (art. 1091, alin.
1, lit. b); c) reunirea fictivă (“pentru calcul”) a valorii donațiilor făcute de autorul moștenirii (art. 1091, alin. 1, lit. c). La rândul ei, masa de
calcul se distinge de masa partajabilă, aceasta din urmă cuprinzând doar bunurile succesorale supuse, în temeiul legii sau al testamentului,
transmisiunii universale sau cu titlu universal, fiind, deci, excluse cele deferite cu titlu particular (Ibidem).
771
La nivel european, Comisia Europeană a prezentat, la 16 martie 2011, un proiect de regulament menit a uniformiza normele de
drept internațional privat privind regimurile matrimoniale – Propunere de Regulament al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă,
recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materia regimurilor matrimoniale, COM (2011) 126 final. Propunerea de
regulament definește regimul matrimonial ca fiind „ansamblul de norme privind raporturile patrimoniale între soţi şi faţă de terţi” (art. 2, lit.
a), iar convenția matrimonială este definită ca fiind “actul prin care soții își organizează raporturile patrimoniale între ei și față de terți” (art.
2, lit. b). Propunerea își propune să reglementeze toate aspectele civile privind regimurile matrimoniale, vizând atât aspectele legate de
administrarea curentă a bunurilor soților, cât și cele legate de lichidarea regimului matrimonial, ca urmare a despărțirii soților sau a decesului
unuia dintre ei, fiind însă excluse din sfera sa de aplicare, printre altele, aspectele legate de validitatea și efectele liberalităților [supuse
Regulamentului Roma I – Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I) (JO L 177, 4.07.2008, p. 6), iar în privința efectelor succesorale, legate de impactul lor asupra
rezervei succesorale, Regulamentului nr. 650/2012], publicitatea acestor drepturi, drepturile succesorale ale soțului supraviețuitor, contractele
de societate încheiate între soți, natura drepturilor reale asupra bunurilor și publicitatea acestor drepturi. În ceea ce privește competența
internațională, urmărind ca diferitele proceduri conexe să fie atribuite competenței instanțelor aceluiași stat membru, Propunerea asigură
concordanța între regulile de stabilire a competenței instanțelor în privința lichidării regimului matrimonial cu cele deja existente în alte
instrumente europene. Astfel, instanța sesizată în materie succesorală, potrivit art. 4 și urm. din Regulamentul (UE) nr. 650/2012, se va
bucura de competență atât asupra succesiunii soțului decedat, cât și în privința lichidării regimului său matrimonial (art. 3 din Propunerea de
regulament). Tot astfel, instanța sesizată cu o cerere de divorț, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei, potrivit art. 3 din
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis), va putea, “în cazul unui astfel de acord între soți, să statueze cu privire la aspectele
privind regimul matrimonial care au legătură cu cererea” (art. 4 din Propunerea de regulament). În ceea ce privește legea aplicabilă, art. 16
din Propunere permite soților să aleagă una din următoarele legi: a) legea statului în care soții sau viitorii soți își au reședința obișnuită
comună sau; b) legea statului în care unul din soți sau unul din viitorii soți își are reședința obișnuită în momentul efectuării acestei alegeri
sau; c) legea statului a cărui cetățenie este deținută de unul din soți sau de unul din viitori soți în momentul efectuării acestei alegeri.
La nivel internațional, în privința regimurilor matrimoniale întâlnim două instrumente principale, adoptate sub egida Conferinței
de la Haga de Drept Internațional Privat: Convenţia de la Haga, din 17 iulie 1905, referitoare la conflictele de legi în privinţa efectelor
căsătoriei privind drepturile şi obligaţiile soţilor în raporturile lor personale şi în privinţa patrimoniilor lor (semnată de România la 17 iulie
1905 și intrată în vigoare la 22 august 1912) și Convenţia de la Haga, din 14 martie 1978, privind legea aplicabilă regimurilor matrimoniale.
Convenția este în vigoare din 1 septembrie 1992, în Franța, Luxemburg și Olanda. Ambele convenţii vizează doar cuplurile căsătorite.
246
de la care soții nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales (art. 2589, alin. 2
NCC).772
Așadar, legea care se va aplica în privința lichidării regimului matrimonial poate
coincide sau poate diferi de cea aplicabilă succesiunii soțului decedat. Spre exemplu,
dacă legea aleasă de soți pentru a se aplica regimului lor matrimonial este legea statului
pe teritoriul căruia autorul succesiunii îşi avea reşedinţa sa obişnuită la data alegerii (art.
2590, alin. 2, lit. a), reședință obișnuită care și-a păstrat-o până în momentul morții,
nealegând ca lege aplicabilă succesiunii legea cetățeniei sale, sau dacă legea aleasă de
soți în privința regimului matrimonial este legea statului de cetățenie a soțului defunct
(art. 2590, alin. 2, lit. b), lege pe care acesta a ales-o, la rândul lui, în temeiul art. 22 din
Regulamentul (UE) nr. 650/2012, pentru a se aplica succeiunii sale – atunci cele două
legi (legea regimului matrimonial și cea aplicabilă succesiunii) vor coincide.
Dimpotrivă, dacă, spre exemplu, legea aleasă de soți pentru a se aplica regimului lor
matrimonial este legea reședinței obișnuite a soțului supraviețuitor sau legea reședinței
obișnuite a soțului decedat, existentă la momentul alegerii, dar care nu mai corespunde
cu ultima sa reședință obișnuită sau acesta din urmă a ales legea cetățeniei sale ca
aplicabilă succesiunii, atunci cele două legi vor diferi.
În cazul în care legea aplicabilă în privința lichidării regimului matrimonial diferă de
legea aplicabilă succesiunii, pot apărea probleme de calificare. Spre exemplu, § 1371
din Codul civil german (BGB) stabilește că în cazul lichidării regimului legal de
participare la achiziții (Zugewinngemeinschaft) ca urmare a decesului unuia dintre soți,
egalizarea achizițiilor acumulate (Ausgleich des Zugewinns) se va face prin creșterea cu
un sfert a cotei succesorale legale (ab intestat) cuvenită soțului supraviețuitor.773 Se
apreciază, potrivit opiniei majoritare din doctrina germană, că acestă regulă este
aplicabilă dacă regimul matrimonial al soților este guvernat de legea germană, chiar
dacă legea aplicabilă succesiunii soțului decedat este o lege străină (o altă lege decât cea
germană)774. Un alt exemplu care ar putea ridica probleme de calificare este cel al
revocării testamentelor ca efect al încheierii unei căsătorii ulterioare de către testator
(revocation by subsequent marriage), caz de revocare cunoscut în țări anglo-saxone. În
dreptul englez, pornindu-se de la finalitatea acestei reguli speciale de revocare a
testamentelor, accea de a proteja soțul supraviețuitor, jurisprudența a calificat acest caz
de revocare ca ținând de regimul relațiilor patrimoniale ale soților775, iar nu de dreptul
772
Este interesant de remarcat că, potrivit art. 2589, alin 3 NCC, drepturile soților asupra locuinței familiei, inclusiv regimul
juridic al actelor asupra acestei locuințe, sunt supuse legii locului unde aceasta este situată (lex rei sitae). Soluția este criticabilă, având în
vedere că finalitatea acestei instituții este aceea de protecție a soțului neproprietar, neavând nicio legătură cu locul situării imobilului, ci cu
legea care cârmuiește efectele generale ale căsătoriei. Desigur, pentru protecția terților din statul locului situării imobilului s-ar fi putut
impune obligația îndeplinirii cerințelor de publicitate în registrul de publicitate imobiliară cunoscut de țara locului situării imobilului în
cauză.
773
§ 1371 BGB, par. 1, are următorul conținut: “(w)ird der Güterstand durch den Tod eines Ehegatten beendet, so wird der
Ausgleich des Zugewinns dadurch verwirklicht, dass sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten um ein Viertel der Erbschaft
erhöht; hierbei ist unerheblich, ob die Ehegatten im einzelnen Falle einen Zugewinn erzielt haben.”
774
Cf. H. Dörner, Internationales Erbrecht, Art. 25 EGBGB, în J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
Einführungsgesetz zum BGB, Sellier – de Gruyer, Berlin, 2007, nr. 34. A se mai vedea A. Bonomi în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 84,
nr. 28.
775
Cf. Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws, Fifteen Edition, vol. 2, Sweet & Maxwell, Thomson Reuters, 2012,
Rule 159, nr. 27-089, p. 1443: “a marriage ipso facto revokes any will made before marriage by either party to the marriage”. Pentru a stabili
dacă un testament a fost revocat ca urmare a unei căsătorii celebrate ulterior, va trebui avută în vedere legea domiciliului acestuia din
momentul celebrării căsătoriei, iar nu legea ultimului său domiciliu, acest motiv de revocare neținând de statutul succesoral: “the question
whether a marriage revokes a will as regards movables is determined by the law of the domicile, and that the relevant time is that of the
marriage, not the death, of the testator. Thus, if a man makes a will and marries while domicilied in Scotland (țară în care căsătoria
testatorului nu are nicio influență asupra efectelor testamentelor anterioare – a.n.), his will is not revoked by the marriage, even if he
subsequentaly becomes domicilied in England and remains domicilied there until his death” (Ibidem). Aceeași calificare se va aplica, potrivit
dreptului englez, și în ipoteza în care testamentul are ca obiect bunuri imobile: “If the rule as to revocation of a will by the marriage is part of
the matrimonial law and not of the testamentary law, it is difficult to see why or how there can be any distinction in this respect between
movables and immovables” (Davies v. Davies (1915) apud Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws, Fifteen Edition, vol. 2,
Sweet & Maxwell, Thomson Reuters, 2012, Rule 159, nr. 27-091, p. 1444-1445).
247
succesoral. În schimb, în dreptul american, acest caz de revocare primește o calificare
succesorală.
e) obligațiile de întreținere, altele decât cele pentru cauză de moarte. Temeiul acestei
excluderi este evident, ținând seama de faptul că aspectele de drept internațional privat
privitoare la obligațiile de întreținere constituie obiect de preocupare pentru un
regulament distinct – Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului din 18 decembrie
2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și
cooperarea în materie de obligații de întreținere.776 Este însă adevărat că unele sisteme
succesorale atribuie unor rude apropiate ale defunctului, aflate încă în timpul vieții
acestuia într-o stare de dependență economică în raport cu acesta, anumite drepturi,
reprezentând sarcini ale succesiunii, sub forma unor prestații patrimoniale periodice
(pensii, sume forfetare). Spre exemplu, în unele țări de common law, în absența
instituției rezervei succesorale, protecția anumitor rude ale defunctului este asigurată
prin așa-numita “family provision”. Legea conferă instanței, la cererea persoanei
interesate, posibilitatea să dispună, în mod discreţionar, ca o parte din bunurile
succesorale să revină anumitor persoane, cărora defunctul nu le-a lăsat (suficiente)
bunuri prin testament, dacă ultimul său domicilu a fost în Anglia sau în Țara Galilor.
Potrivit secţiunii 1 din The Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act, din
1975, sfera persoanelor care ar putea beneficia de un asemenea avantaj sunt: a) soţul
supravieţuitor; b) fostul soţ al lui de cujus cu condiţia de a nu se fi recăsătorit; ba) orice
persoană care a trăit ultimii doi ani anterior decesului în aceeași locuință cu autorul
moștenirii; c) un copil al lui de cujus, născut sau doar conceput la data decesului
testatorului; d) orice persoană care, deşi nu este copilul lui de cujus, pe parcursul
căsniciei acestuia a fost considerat sau recunoscut de către de cujus ca și un copil din
căsătoria acestuia; e) orice persoană care, imediat înaintea morţii lui de cujus, a fost
susţinută financiar, în tot sau în parte, de către de cujus.777
Dealtfel, potrivit art. 23, par. 2, lit. h din Regulamentul (UE) nr. 650/2012, legea
aplicabilă succesiunii va reglementa atât regimul rezervei succesorale și alte restrângeri
în ceea ce privește libertatea de a testa, cât și “pretențiile pe care persoanele apropiate
defunctului le-ar putea avea față de patrimoniul succesoral sau față de moștenitori”,
aceste drepturi (“pretenții”) îndeplinind o funcție similară rezervei succesorale. Așa cum
s-a arătat778, distingerea între obligațiile alimentare ce revin autorului moștenirii și cele
care rezultă în urma decesului său se va face ținând seama de criteriul temporal. Dacă de
cujus a fost obligat la întreținere în timpul vieții, supraviețuirea acestei obligații va
depinde de legea care guvernează această obligație anterior decesului. Dimpotrivă,
nașterea unei obligații de natură alimentară în sarcina succesiunii sau a moștenitorilor va
depinde de legea succesorală aplicabilă în cauză.779 Este de remarcat că sfera persoanelor
care pot beneficia de acest drept este mult mai largă decât sfera moştenitorilor
776
Publ. în JOUE L7 din 10.1.2009. Cu privire la acest regulament v. I. Burduf, V. Onaca, “Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al
Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor și cooperarea în materie de
obligații de întreținere, Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor de întreținere și Convenția de la
23 noiembrie 2007 privind obținerea pensiei de întreținere în străinătate pentru copii și alți membri ai familiei”, Partea I, în Revista Română
de Jurisprudență (RRDJ), Nr. 3/2011, p. 291-344; idem, Partea a II-a, în RRDJ, nr. 4/2011, p. 301-325; idem, Partea a III-a, în RRDJ, nr.
5/2011, p. 268-296; idem, Partea a IV, în RRDJ, nr. 6/2011, p. 223-240.
777
Pentru detalii v. Parry & Clark, The Law of Succession, Eleventh Edition, Sweet & Maxwell, London, 2002, p. 154 și urm.; J.
Denker, în European Succession Laws (Hayton ed.), Jordans, 2002, p. 92: “There is no fixed definition as to what is ‘reasonable financial
provision’ (wich is measured either by the surviving spouse standard or alternatively by the lesser maintenance standard) because this will
always depend on all the circumstances of the case: the size of the estate, the needs and assets of the person making a claim (taking account
of provision made for him by the deceased in his lifetime, eg under trusts), the needs and assets persons who would be prejudiced by the
claim, the earning power of the claimant, etc.”
778
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 88, nr. 34.
779
Ibidem: “En effect, il paraît impossible de se baser sur un critère de type fonctionnel, car toute obligation alimentaire (avant et
après le décès) vise à garantir l’entretien du créancier; le fait qu’elle remplace ou s’ajoute á d’autres droits successoraux de celui-ci ne paraît
pas déterminant.”
248
rezervatari din sistemul continental. Instanţa succesorală (probate court) poate dispune
în favoarea acestora fie plăţi periodice, fie o sumă în bani globală, fie transferul
proprietăţii asupra unor bunuri succesorale. O cerere în vederea atribuirii unor astfel de
drepturi trebuie făcută personal, în termen de 6 luni de la deschiderea procedurii Grant
of Probate.
f) condițiile de formă ale dispozițiilor privind aspecte patrimoniale pentru cauză de
moarte întocmite în formă verbală. Regulamentul reglementează condițiile de formă ale
dispozițiilor pentru cauză de moarte în cuprinsul art. 27, limitându-se la cele “încheiate
în formă scrisă”, fiind în mod explicit excluse cele “întocmite în formă verbală” (art. 1,
par. 2, lit. f din regulament). Testamentele orale sunt interzise în unele țări 780, în vreme
ce în altele sunt admise în circumstanțe extraordinare. 781 La rândul ei, Convenția de la
Haga din 5 octombrie 1961 privind conflictele de legi în materie de formă a dispozițiilor
testamentare – aplicabilă, conform art. 75, par. 1, alin. 2 din regulament, în raporturile
dintre statele membre care sunt părți la această convenție, în locul art. 27 – prevede în
art. 10 posibilitatea unei rezerve, permisă fiecărui stat contractant, de a nu recunoaște
dispozițiile testamentare făcute în formă orală, în afara unor circumstanțe excepționale,
de către unul din resortisanții săi, care nu posedă altă cetățenie. Cum însă o asemenea
rezervă nu ar fi fost posibilă în privința regulamentului, legiuitorul european a
considerat oportun să excludă din domeniul acestuia validitatea formală a dispozițiilor
testamentare orale.
În consecință, statele care au ratificat Convenția de la Haga din 5 octombrie 1961
privind conflictele de legi în materie de formă a dispozițiilor testamentare, fără a rezerva
aplicarea art. 10, vor supune aceste testamente normelor de conflict alternative
prevăzute de art. 1, considerându-le valide în măsura în care cel puțin una din legile
naționale enumerate în acest articol le recunosc. În schimb, statele membre contractante
care s-au prevalat de dreptul de a rezerva aplicarea art. 10 (Belgia, Estonia, Franța,
Luxemburg și Olanda)782 vor refuza recunoașterea dispozițiilor testamentare orale făcute
de un defunct care poseda cetățenia statului respectiv. În fine, în privința statelor
memebre care nu sunt părți la această convenție – cum este și România – se vor aplica
dispozițiile cuprinse în regulile de conflict naționale.
Care va fi soarta unui testamentul oral făcut de un român într-o ţară străină? Evident,
acest testament – pentru a se putea pune problema recunoaşterii – trebuie, mai întâi, să
fie permis de legea locului încheierii şi să întrunească toate condiţiile acesteia, atât cele
legate de împrejurările în care se poate testa “în formă” orală, cât şi cerinţele de a căror
îndeplinire este condiţionată eficacitatea acestuia în ţara respectivă. În literatura noastră
s-a apreciat783 că “testamentul verbal făcut de un Român într-o ţară în care acest
testament este permis, precum este: Austria, Elveţia, Germania, Turcia, Brazilia etc, nu
are nici o valoare în România. În zadar s-ar invoca regula locus regit actum, căci această
780
Cu privire la prohibirea testamentelor verbale, v. D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck,
București, 2014, p. 244-245.
781
Există ţări care admit testamentele verbale (nuncupative), însă posibilitatea de a recurge la aceste testamente este de obicei
condiţionată de existenţa unor împrejurări care-l împiedică pe dispunător să recurgă la o altă formă de testament. Astfel, art. 506 din Codul
civil elveţian – adoptat la 10.12.1907, în vigoare din 01.01.1912) – permite testatorului aflat în situaţii speciale care îl împiedică să testeze
într-o altă formă (pericol iminent de moarte, epidemie, oprire a circulaţiei, război), să recurgă la o dispoziţie de ultimă voinţă orală
(műndliche letztwillige Verfűgung). În acest scop, testatorul trebuie să declare ultima sa voinţă în prezenţa a doi martori, care trebuie să fie
prezenţi simultan. Martorii sunt obligaţi să întocmească un înscris în care să menţioneze cu precizie ultima voinţă a testatorului, precum şi
locul, anul, luna şi ziua dispoziţiei, semnând înscrisul. De asemenea, martorii asistenţi vor specifica faptul că testatorul dispune de capacitate
juridică, încredinţând înscrisul autorităţii judiciare competente (art. 507 C. civ.). Trebuie menţionat că testamentul verbal devine invalid după
scurgerea a 14 zile de la data încetării împrejurărilor care au justificat această formă de testament (art. 508 C. civ.). Testamentele verbale
sunt recunoscute şi în alte ţări (Austria – §§ 584-586 ABGB; Germania - § 2250 BGB; Suedia – § 3 din Cap. 10 al Legii succesorale suedeze
nr. 637 din 1958).
782
Pentru status-ul complet al acestei convenții, v. în site-ul oficial al Conferinței de la Haga, la următoarea adresă:
http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=40
783
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul IV2 (cartea III, titlul II), p. 25-26.
249
regulă nu este subordonată solemnităţii de câte ori este vorba, ca în specie, de un act
solemn. După cum această regulă nu poate fi invocată în privinţa donaţiunilor,
convenţiilor matrimoniale şi a ipotecilor, tot astfel ea nu poate fi invocată nici în privinţa
testamentelor şi a tuturor actelor solemne în genere. Tot pentru aceste motive vom
considera ca nevalid testamentul verbal făcut de un străin în România, conform legii sale
personale. Asemenea testament va putea fi considerat ca valid de judecătorii străini, nu
însă de judecătorii români; pentru că, după legea noastră, testamentul este un act solemn.
Cu toate acestea, chestiunea este foarte controversată – recunoaşte distinsul autor –, şi
Curtea din Bucureşti a validat testamentul verbal făcut de un supus otoman în ţara
noastră, conform legii sale personale, pentru că regula locus regit actum ar fi facultativă,
iar nu obligatorie.” S-a exprimat şi o altă opinie, care consideră valide testamentele
verbale făcute de români pe teritoriul unor state care le admit. 784 Achiesăm la această din
urmă opinie, considerând că testamentele verbale nu contravin principiului solemnităţii
testamentare. Într-adevăr, exprimarea voinţei de gratificare – chiar şi în mod oral – nu
este lipsită de formalităţi. Prezenţa simultană a martorilor cu respectarea condiţiilor pe
care aceştia trebuie să le îndeplinească potrivit legii străine competente (condiţii legate
de vârstă, de a nu avea calitatea de legatari etc.), confirmarea discernământului
testatorului şi a împrejurărilor care l-au împiedicat să testeze în formă scrisă, întocmirea
înscrisului constatator de către martorii asistenţi cu menţiunile obligatorii cerute de
legea străină (indicarea locului întocmirii şi a datei, atestarea capacităţii juridice a
testatorului, indicarea împrejurărilor etc.) urmată de încredinţarea înscrisului constatator
al voinţei dispunătorului autorităţilor judiciare competente etc., reprezintă, toate,
formalităţi care imprimă solemnitate actului (negotium) testamentar. S-ar putea chiar
susţine că solemnitatea testamentului verbal este chiar “mai pronunţată” decât cea a
testamentului olograf. Faptul că în sistemul nostru de drept solemnitatea testamentului
se reduce la obligativitatea respectării anumitor cerinţe (formalităţi) legate de înscrisul
constatator al voinţei testatorului, nu înseamnă că solemnităţile nu ar putea privi şi alte
aspecte decât cele legate de “scrierea” testamentului.
Aşa fiind, considerăm că dispoziţia verbală de ultimă voinţă ţine de forma testamentului,
fiind vorba despre modul de exteriorizare a voinţei dispunătorului. Ceea ce este însă cu
adevărat important este ca instanţele române să verifice, mai întâi, dacă un asemenea
mod de exprimare a ultimei voinţei este recunoscut de legea străină competentă, iar, în
caz afirmativ, să cenzureze respectarea cu stricteţe a condiţiilor impuse de legea străină
(atât în ce priveşte cazurile în care testatorul poate apela la o asemenea formă de
testament, cât şi în privinţa cerinţelor formale ce trebuie respectate în acest scop).
Exprimarea orală a dispoziţiei de ultimă voinţă, ţinând de formă, va fi guvernată de
legea care cârmuieşte forma, mai precis de oricare dintre legile enumerate de normele de
conflict alternative indicate de art. 2635 NCC. Potrivit acestui articol, “(î)ntocmirea, modificarea
sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data când a fost
întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare: a) legea naţională a
testatorului; b) legea reşedinţei obişnuite a acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea
situaţiei imobilului ce formează obiectul testamentului; e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de
transmitere a bunurilor moştenite.”
În consecinţă, va putea fi recunoscut un testament oral făcut de un străin în România
dacă, potrivit legii sale naţionale sau legii reședinței obișnuite a acestuia, legii locului
întocmirii, legii locului situării bunului imobil ce constituie obiect al testamentului sau
legii forului, un asemenea testament este recunoscut şi dacă, desigur, înscrisul
testamentar întruneşte toate condiţiile impuse în acest scop de legea străină competentă.
784
R. Meitani, Naţionalitatea şi conflictul legilor (curs lito), Bucureşti, 1942, p. 389-390: “aceeaşi soluţie a valabilităţii trebuie
admisă, chiar dacă forma în care se testează este necunoscută de legea română, aşa cum foarte bine a arătat dl. prof. Alfred Juvara în
comentariul pe care l-a făcut asupra unei hotărâri a Curţii de Casaţie prin care se anula testamentul verbal făcut de un Român în Austria în
forma admisă de acea ţară” (s.n.).
250
Recunoaşterea testamentelor verbale făcute de români în străinătate sau ale străinilor
făcute în România – în condiţiile şi cu limitele prevăzute de legea străină competentă –
corespunde ideii că testamentul este un act solemn, iar nu un titlu literal. 785 Or,
solemnitatea nu poate fi redusă – decât prin voinţa explicită a legiuitorului “competent”
– la formalităţile legate de înscrisul său constatator. În fine, nu credem că s-ar putea
susţine – cu temei – că testamentul verbal făcut în străinătate (cu respectarea cerinţelor
impuse de legea străină) ar aduce atingere ordinii noastre publice de drept internaţional
privat. Ţinând de forma de exteriorizare a voinţei testatorului (iar nu de fond)
testamentul verbal nu poate aduce atingere niciunuia dintre principiile fundamentale ale
sistemului nostru drept, deoarece, în general, chestiunile de formă nu contravin ordinii
publice internaţionale. Legat de această chestiune, s-ar putea aminti exemplul dreptului
internaţional privat argentinian (unul dintre cele mai naţionaliste) care recunoaşte
asemenea testamente în măsura în care sunt permise de legea străină competentă, deşi
ele nu sunt permise în dreptul intern. Art. 515 (3) din C. civ. arg. califică obligaţiile
născute din testamentele verbale ca fiind obligaţii naturale. “ El derecho civil argentino – precizează
distinsul profesor argentinian Antonio Boggiano 786 –, que repudia la forma testamentaria verbal, califica, no obstante, como
obligación natural la de pagar dichos legados. Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino califica de natural no puede
contrariar el orden público argentino. Parece que podríamos afirmar genéricamente que las cuestiones formales no ofenden nuestro
orden público” (s.n.).
g) drepturile de proprietate și bunurile constituite sau transferate altfel decât prin
succesiune. Potrivit art. 1, par. 2, lit. g) din regulament, sunt exceptate din sfera sa de
aplicare “drepturile de proprietate și bunurile constituite sau trans ferate altfel decât prin
succesiune, de exemplu prin liberalități, prin proprietatea comună căreia i se aplică
dreptul partenerului supraviețuitor, prin planurile de pensii, prin contractele de asigurare
și acordurile similare, fără a aduce atingere articolului 23 alineatul (2) litera (i)”. În ceea
ce privește donațiile între vii este de remarcat faptul că validitatea și efectele lor sunt
supuse, având în vedere natura lor contractuală, dispozițiilor Regulamentului Roma I,
părțile contractului de donație putând conveni în mod liber asupra legii aplicabile
acestuia, conform art. 3 din regulament. Vorbim, deci, despre o autonomie de voință
exersată într-un perimetru mai larg, nefiind limitată, ca în materie succesorală, la legea
statului de cetățenie al dispunătorului (donatorului). Singura limitare în această materie
este cea dictată de ordinea publică de drept internațional privat și legile de poliție (art. 9
și 16 din Regulamentul Roma I). În lipsă de alegere a legii aplicabile contractului de
donație, acesta va fi guvernat de legea reședinței obișnuite a donatorului (în cazul
donațiilor mobiliare) –, adică “de legea țării în care își are reședința obișnuită partea
contractantă care efectuează prestația caracteristică” (art. 4, par. 2), respectiv de legea
statului pe al cărui teritoriu este situat bunul imobil (în cazul donațiilor imobiliare, art. 4,
par. 1, lit. c). Cu toate acestea, efectele succesorale ale donației vor fi cârmuite de legea
aplicabilă succesiunii, determinată potrivit Regulamentului (UE) nr. 650/2012. Astfel,
“obligațiile privind raportul sau reducțiunea liberalităților la calcularea cotelor-părți
din succesiune ale diverșilor beneficiari” (art. 23, par. 2, lit. i) vor fi cârmuite de legea
succesiunii;
h) chestiunile reglementate de dreptul societăților comerciale și al altor organisme,
constituite ca persoane juridice sau nu, cum ar fi clauzele incluse în actele constitutive
și în statutele societăților comerciale și al altor organisme, constituite ca persoane
juridice sau nu, care stabilesc ce anume se va întâmpla cu acțiunile în cazul decesului
membrilor acestora. Titlurile de participare la capitalul social al societăților sau a altor
asemenea entități fac parte din activul succesiunii. Cu toate acestea, regulamentul își
785
Este şi motivul pentru care interpretarea testamentului se poate face nu numai prin elementele intrinseci acestuia, ci şi cu
ajutorul elementelor extrinseci înscrisului testamentar, “în măsura în care se sprijină pe cele intrinseci” (art. 1039, alin. 2 NCC).
786
A. Boggiano, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales, Cuarta edición,
Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 248-249.
251
exclude aplicarea în privința transferului dreptului de proprietate asupra acestor titluri ca
efect al decesului unuia dintre asociați, regimul acestora rămânând supus, în principiu,
legii care cârmuiește statutul organic al acestor entități (lex societatis), indiferent dacă se
bucură sau nu de personalitate juridică. Pe de altă parte, dobândirea calității de asociat a
moștenitorilor sau a legatarilor asociatului decedat ar putea afecta caracterul intuitu
personae al anumitor forme de societăți, venind astfel în contradicție cu principiile
prevăzute de lex societatis. Regulamentul determină legea aplicabilă succesiunii
asociatului decedat, fără a se pronunța în privința transferului titlurilor de participare la
capitalul social și nici asupra modalității în care moștenitorii sau legatarii vor exercita
drepturile lor asupra acestor titluri, nici în privința opozabilității față de moștenitori sau
legatari a clauzelor societare care limitează transmisiunea pe cale succesorală a acestora;
i) dizolvarea, expirarea duratei și fuzionarea societăților comerciale și a altor organisme,
constituite ca persoane juridice sau nu. Această excludere este una firească, aspectele
vizate ținând, în optica legiuitorului european, de dreptul societăților. Prin urmare, spre
exemplu, efectele decesului unui asociat în privința dizolvării unei societăți vor fi
reglementate de legea statutului organic al acesteia (lex societatis), iar nu de lex
succesionis;
j) constituirea, administrarea și dizolvarea trusturilor. Deși trusturile sunt adesea folosite,
mai ales în dreptul anglo-saxon, ca instrumente de planificare succesorală, regulamentul
exclude aplicarea dispozițiilor acestuia în privința înființării, administrării și dizolvării
trusturilor787. Totuși, așa cum rezultă din considerentul nr. 18 al regulamentului, acest
lucru “nu ar trebui înțeles ca o excludere generală a trusturilor. În situația în care un trust
este constituit ca urmare a unui testament sau a unei legi cu privire la succesiunea ab
intestat, legea aplicabilă succesiunii în temeiul prezentului regulament ar trebui să se
aplice în ceea ce privește devoluțiunea succesorală și vocația succesorală a
beneficiarilor.” Prin urmare, dispozițiile regulamentului pot deveni aplicabile în această
materie, însă în privința altor chestiuni decât cele legate de constituirea, administrarea și
dizolvarea trusturilor, cum ar fi, spre exemplu, cele care privesc validitatea și
interpretarea dispozițiilor pentru cauză de moarte având ca obiect constituirea,
modificarea sau revocarea unui trust sau dispozițiile pentru cauză de moarte privind
instituirea de moștenitori sau numirea unor legatari. Pe de altă parte liberalitățile făcute
prin intermediul unui trust nu vor putea afecta dispozițiile imperative ale legii
succesorale, determinată în conformitate cu dispozițiile regulamentului, privind rezerva
succesorală.788
787
Potrivit art. 6 al Convenției de la Haga privind legea aplicabilă trusturilor și recunoașterii acestora, din 1 iulie 1985,
constituirea trustului este guvernată de legea aleasă de constituant. În lipsă de alegere, se va aplica legea statului cu care trustul prezintă cele
mai strânse legături, în special ținând seama de locul de administrare desemnat de constituant (settlor), de locul situării bunurilor aduse în
trust, de reședința sau de locul de stabilire a trustee-ului, respectiv de obiectivele și locurile unde acestea urmează a fi îndeplinite (art. 7).
Legiuitorul nostru a preluat soluția Convenției – fără a ține însă seama de natura contractuală ce a conferit fiduciei (art. 773 NCC), spre
deosebire de natura unilaterală a trustului ango-saxon –, supunând fiducia legii alese de constituitor (art. 2659, al. 1, NCC). În absența
alegerii legii aplicabile sau atunci când legea aleasă nu cunoaște instituția fiduciei “se aplică legea statului cu care fiducia prezintă cele mai
strânse legături. În acest scop, se ţine seama îndeosebi de: a) locul de administrare a masei patrimoniale fiduciare, desemnat de constituitor;
b) locul situării bunurilor fiduciare; c) locul unde fiduciarul îşi are reşedinţa obişnuită sau, după caz, sediul social; d) scopul fiduciei şi locul
unde acesta urmează să se realizeze” (art. 2660 NCC).
788
A se vedea, în această privință, dispoziția art. 15, al. 1, din Convenția de la Haga privind legea aplicabilă trusturilor și
recunoașterii acestora, din 1 iulie 1985, care prevede: “The Convention does not prevent the application of provisions of the law designated
by the conflicts rules of the forum, in so far as those provisions cannot be derogated from by voluntary act, relating in particular to the
following matters -
a) the protection of minors and incapable parties;
b) the personal and proprietary effects of marriage;
c) succession rights, testate and intestate, especially the indefeasible shares of spouses and relatives;
d) the transfer of title to property and security interests in property;
e) the protection of creditors in matters of insolvency;
f) the protection, in other respects, of third parties acting in good faith” (subl. ns., DAP). România nu este parte la această
convenție. Pentru o lucrare de referință asupra acestei convenții, v. J. Harris, The Hague Trusts Convention: Scope, Application and
252
k) natura drepturilor reale. În privința drepturilor reale, mai ales când acestea poartă
asupra imobilelor, lucrurile par, cel puțin la o primă privire, destul de clare. Imobilele
aparțin unui teritoriu, asupra căruia statul își exercită suveranitatea. Circulația lor
presupune schimbarea titularilor de drepturi reale, iar nu “mișcarea” lor de pe un
teritoriu național pe altul, cum se întâmplă adesea în cazul bunurilor mobile. De aceea,
în principiu, imobilele nu pot scăpa de controlul legiuitorului național al statului pe al
cărui teritoriu sunt situate. Prin urmare, toate aspectele legate de statutul și circulația lor
au fost considerate a fi “la bagheta” legiutorului național, nepermițându-se niciun fel de
intruziune în acest domeniu. Altfel spus, ele ar avea același regim juridic ca și teritoriul
însuși, fiind alipite (“absorbite”) acestuia, constituind obiect al puterii și discreției
statului respectiv. Aceasta înseamnă că atât aspectele legate de modurile de dobândire a
drepturilor reale asupra imobilelor, conținutul acestor drepturi, îngrădirile și limitările,
inclusiv modul lor de exercițiu, dar și, mai ales, condițiile cerute pentru constituirea,
transmiterea și stingerea lor, rămân supuse legii rei sitae. Mai mult, regula aplicării lex
rei sitae este întregită de cea a exclusivității de competență, în privința litigiilor având ca
obiect drepturi reale imobiliare, aparținând instanțelor statului pe al cărui teritoriu
acestea sunt situate. Și, în felul acesta, cercul se închide, putându-se vorbi, deci, despre o
dublă exclusivitate: cea în privința legii aplicabile și cea în privința instanțelor
competente “să asculte” pretențiile și să se pronunțe în privința dreptului (juris dicta) în
astfel de litigii. Vreme îndelungată nimeni nu a îndrăznit să spargă acest zid, această
dublă exclusivitate. Legii străine, oricare ar fi ea și oricare ar fi legătura ei cu părțile
între care se s-a născut raportul juridic, i se refuza de plano potențialitatea de aplicare,
chiar și atunci când ea guverna raportul obligațional ce constituia temei al transferului
real (lex contractus, spre exemplu) sau o altă instituție juridică ce constituia temei de
transmitere, supusă legii străine (lex successionis în sistemele care nu diferențiau, în
privința legii aplicabile, între bunurile imobile și cele mobile). Aplicarea legii rei sitae în
acest domeniu conduce, printre altele, la:
- aplicarea legii autorității investite cu înregistrarea (întabularea) dreptului,
respectiv, după caz, a legii instanței sesizate cu soluționarea litigiului;
- compatibilizarea dreptului real constituit sau transmis cu sistemul de publicitate
reglementat de legea locului situării bunului;
- re-calificarea dreptului dobândit potrivit legii străine, dacă acest drept este necunoscut
în sistemul de drept aparținând statului pe al cărui teritoriu se găsește imobilul. Astfel,
potrivit art. 31 din Regulamentul (UE) Nr. 650/2012), în ipoteza “ în care o persoană invocă un drept
real la care este îndrituită în temeiul legii aplicabile succesiunii, iar în legislația statului membru unde este invocat dreptul real nu
este prevăzut dreptul real în cauză, respectivul drept se adaptează, dacă este necesar și în măsura în care acest lucru este posibil, la
cel mai apropiat drept real echivalent în temeiul legislației statului respectiv, luând în considerare obiectivele și interesele urmărite
Adaptarea drepturilor reale este o expresie a
de dreptul real specific și efectele acestuia.”
funcționalismului comparatist (dreptului comparat), îndreptat spre găsirea unor
echivalente între ceea ce, potrivit unei anumite legi, se considera dobândit și eficiența
extrateritorială a drepturilor recunoscute. Lex succesionis reprezintă temeiul dobândirii,
în vreme ce legea rei sitae este cea care stabilește "ființa" drepturilor, forma și conținutul
drepturilor asupra bunurilor. Desigur, ipoteza avută în vedere este cea în care cele două
legi (legea succesorala și cea a situării bunurilor) nu coincid. În caz contrar, problema
adaptării este, evident, lipsită de sens. Tehnica adaptării nu este, de regula, una facilă.
Legea țării de origine a bunurilor ar părea să aibă, în cele din urmă, ultimul cuvânt. Ea
este cea care exercită controlul regimului juridic al bunurilor situate pe teritoriul său, ea
este cea care "pecetluieste", formalizând drepturile, statuând chiar și momentul
dobândirii dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale. Totuși, punctul de pornire
Preliminary Issues: The Private International Law of Trusts, Hart Publishing, 2002.
253
și, în egală măsură, criteriul primordial al aproximării trebuie sa-l reprezinte vointa
"celui ce transmite", "a celui ce dă", adică cea a autorului moștenirii. În măsura în care
dreptul transmis nu se poate integra în "puzzle-ul conceptual" al țării pe al cărui teritoriu
se găsesc bunurile transmise, adaptarea se va face având ca reper formal numerus
clausus consacrat de sistemul juridic aparținând acestei țări. Altfel spus, se va încerca
echivalarea dreptului pe care autorul succesiunii a intenționat sa-l transmită, având ca
reper lex succesionis, potrivit formalismului conceptual consacrat de sistemul real
aparținând țării pe al cărui teritoriu se găsesc bunurile. Suntem, deci, în prezența unei
operațiuni de calificare. Doar că această calificare are un caracter secundar,
neinfluențând soluția conflictului de legi. Aceasta "aproximare" se poate dovedi uneori
destul de dificilă. Astfel, transmiterea succesorală a unui drept decurgând dintr-o
conventie de time sharing, calificat ca având o natură reală de lex succesionis (spre
exemplu, de legea româna aleasa de defunctul cetățean român), dar căruia sistemul de
drept din țara de origine a imobilului (Austria, Franța, Germania, Italia) nu-i recunoaște
acest caracter. S-ar putea ridica, în acest context, următoarea întrebare: cine face aceasta
adaptare? Instanta investita cu dezbaterea succesiunii, potrivit regulilor de competență
ale Regulamentului, sau cea de la locul situării imobilului? Considerăm că această
sarcină trebuie sa revină instanței succesorale, deoarece, pe de o parte, ea se bucura de
plenitudine de competență, fiind chemată să soluționeze toate acele chestiuni care
prezintă legături cu succesiunea, fie ca acestea au un caracter incidental, fie ca ele apar
ulterior, in cursul dezbaterii succesiunii. Pe de alta parte, potrivit Regulamentului, o
hotarâre pronunțată de o instanța competenta dintr-un stat membru se bucura de
recunoaștere în toate celelalte state membre, fiind executorie. Așadar, o hotarâre care ar
sfida principiile in materie aparținând țării locului situarii imobilelor, ar conduce la o
imposibilitate de executare a acesteia in aceasta tara, contravenind ratiunii si finalitatii
regulamentului. în plus, instantele din tara de origine a imobilelor se găsesc in
imposibilitate "sa reformeze" hotărârea straină;
l) orice înscriere într-un registru al drepturilor de proprietate asupra unor bunuri imobile
sau mobile, inclusiv cerințele legale pentru o astfel de înscriere, precum și efectele
înregistrării sau ale lipsei înregistrării unor astfel de drepturi într- un registru. Deși
transmisiunea succesorală constituie un temei distinct de transmitere a dreptului de
proprietate sau a altor drepturi reale având ca obiect bunuri mobile sau imobile,
înscrierea acetor drepturi, în temeiul succesiunii, nu poate face abstracție de organizarea
registrelor de publicitate (mobiliară sau imobiliară) existente în statul pe al cărui
teritoriu se găsesc bunuri ce compun patrimoniul succesiunii. Regulile de organizare a
acestor registre de publicitate, inclusiv regimul și efectele înscrierilor, sunt reglementate
de legislația internă aparținând fiecărui stat vizat, fiind, deci, excluse din sfera
regulamentului. Iar această excludere are un caracter general, privind toate aspectele
legate de forma și regimul juridic al înscrierilor. 789 Explicația ar putea consta în faptul că
regimul înscrierilor în aceste registre de publicitate țin de “organizarea unui serviciu
public”790, specific fiecărui stat, fiind atribuit în competența unei anume autorități. Mai
mult, în unele state membre autoritățile naționale se bucură de o exclusivitate de
competență în privința instrumentării actelor sau titlurilor supuse înscrierii. Astfel,
potrivit art. 29 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului și a publicității imobiliare, întabularea
sau înscrierea provizorie în cartea funciară se va putea întemeia doar pe un act autentic
“încheiat de un notar public în funcție în România” (art. 29, al. 1, lit. c). 791 Prin urmare,
789
Cf. P. Wautelet, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 125, nr. 122.
790
Pentru detalii, v. E. Jacoby, “Le certificat successoral européen et les registres fonciers”, JCP, éd. N, 2013, act. 343, p. 5 și
urm.
791
O dispoziție asemănătoare întâlnim, spre exemplu, și în art. 710-1 din Codul civil francez (Code civil), având următorul
cuprins: “Tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d'un acte reçu en la forme authentique par
254
sunt supuse înscrierii în cartea funciară doar acele înscrisuri care îndeplinesc anumite
rigori, fiind încheiate “cu respectarea condițiilor de formă prevăzute de lege” (art. 29, al.
1, lit. a), legiuitorul consacrând o exclusivitate de competență în această materie în
favoarea notarului public “în funcție în România”. Chestiunea care se ridică, în acest
context, este legată de întrebarea dacă exclusivismul de formă impus de legiuitor în
privința transferurilor reale poate (sau nu) fi însoțit, în materie necontencioasă, de o
exclusivitate de competență recunoscută în favoarea notarului din țara de origine a
imobilului. Cu alte cuvinte, se poate impune și justifica un “naționalism al formei”?
Forma – concept European autonom sau “entitate” națională, veșmânt impus de
legiuitorul național pentru protecția rigorilor legate de circulația bunurilor în perimetrul
sistemului național de drept? Altfel spus, putem vorbi despre “naționalitatea” formei și a
formalismului sau, dimpotrivă, despre rațiunile unice “comunitare” (Europene) ale
formalismului, care ar trebui să fie identice în tot spațiul European? Dacă răspunsul la
această din urmă întrebare este unul pozitiv, vorbim despre un “exclusivism european”
caracterizat printr-o distribuție de competență, arondată principiului de echivalență, sau,
dimpotrivă, ne putem imagina un rol și pentru legiuitorul național? I-ar fi permis
acestuia din urmă să fie mai exigent în privința rațiunilor și efectelor formalismului în
dreptul privat? Ar putea legiuitorul național să stabilească exclusivități în privința
autorităților îndrituite să “dea” forma? În ce măsură aceste “îmbogățiri” ar putea afecta
sau stânjeni principiile de liberă circulație consacrate la nivel European? În sfârșit, în ce
măsură rațiunea formalismului ar trebui legată de actul juridic sau, preponderent, de
credibilitatea registrului public în care acesta este supus înscrierii?
Precizăm de la început că soluția adoptată de statele membre nu este una unitară.
În unele state-membre se consacră un exclusivism de competență în favoarea notarului
din țara pe al cărui teritoriu este situat imobilul (Franța, România), în vreme ce în altele
nu există un asemenea exclusivism.
În dreptul spaniol sunt recunoscute contractele autentice dresate de notarii
străini, însă numai cu condiția ca actul străin să îndeplinească cerințele de autenticitate
similare cu cele din Spania. Mai precis, deși în prezent nu mai este recunoscută o
exclusivitate de competență în favoarea notarilor spanioli – chestiunea fiind tranșată
recent, în această privință, de Curtea Supremă a Spaniei – totuși se cere ca actul străin să
fie similar celui spaniol, îndeplinind criteriile actului autentic, criterii care au fost
consfințite și în plan european (cauza Unibank, Regulamentul (CE) 805/2004 privind
titlul executoriu european și, mai recent, Regulamentul (UE) nr. 650/2012 în materie de
succesiuni). Nu se poate, deci, pune semnul echivalenței între înscrisul întocmit de un
notary public din sistemul anglo-saxon, care se rezumă a atesta identitatea părților și
semnătura acestora. Dealtfel, acest notary public nu este, de cele mai multe ori,
posesorul unor cunoștințe juridice, fiind suficient să fie o persoană de încredere în
societate (“honorable man”), neavând antecedente penale. De aceea, funcția de
consiliere a părților în privința actului pe care acestea intenționează să-l încheie lipsește
cu desăvârșire, ca și controlul de validitate al actului. De aceea, nu se poate vorbi despre
o funcție similară celei rezervată notarului în țările de drept latin, în care notarul
beneficiază de un statut special și de răspunderi pe măsură, având poziția unui
“magistrat în necontencios”. Pe de altă parte, notarul din sistemele de drept latin
îndeplinește un rol preventiv, dar și o funcțiune de siguranță publică, fiind garantul
securității circuitului juridic (al circuitului imobiliar în special), cel care conferă
credibilitate și încredere acestui circuit, mai ales în condițiile în care acțiunea în
rectificare de carte funciară se poate îndrepta, în limita termenului de prescripție a
acestei acțiuni (la noi 3 ani), și împotriva terțului dobânditor cu titlu oneros și de bună
un notaire exerçant en France, d'une décision juridictionnelle ou d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative.”
255
credință. Mai mult, notarul este însărcinat cu atribuțiuni directe legate de calculul și
perceperea impozitelor aferente proprietăților transmise prin actul său, având totodată
obligația de a se implica în prevenirea și sancționarea spălării banilor (money
laundering). Poziția spaniolă este una echilibrată: nu recunoaște exclusivitatea de
competență a notarului spaniol în privința imobilelor situate în Spania, dar impune un
act care să fie considerat valid în țara sa de origine și care să îndeplinească cerințe
minimale de siguranță, îndeplinind o funcție similară actului autentic încheiat de un
notar spaniol.792 O decizie recentă a Curții Supreme a Spaniei, din 19 iunie 2012,
confirmă această poziție, menținând soluția unei instanțe anterioare prin care s-a dispus
înscrierea în “Registro de la Propiedad Puerto de la Cruz” (Santa Cruz de Tenerife) a
unui contract de vânzare-cumpărare autentificat de un notar german, între doi cetățeni
germani, având ca obiect o cotă indiviză dintr-un apartament situat în Tenerife. 793 În
motivarea acestei decizii, Curtea consideră că o soluție contrară admiterii cererii de
înscriere în registrul de proprietate spaniol a contractului autentificat de un notar german
(susținută și motivată de Dirección General de los Registros y el Notariado) ar
contraveni principiului liberei prestări a serviciilor în Uniunea Europeană. Pe de altă
parte, impunerea exclusivității de intervenție a unui notar spaniol ar avea semnificația
unei limitări aduse liberei circulații a bunurilor, ceea ce nu s-ar justifica în lumina
sistemelor de drept spaniol și european: “Tal exigencia en relación con la escritura pública de compraventa de
un bien inmueble situado en España, que sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado, no puede justificarse
-como se ha dicho- en un adecuado entendimiento de las normas de Derecho Internacional privado español sobre la forma de los
contratos, las obligaciones contractuales y la transmisión de los derechos reales. Por ello puede afirmarse que la negativa de efecto
jurídico ante el Registro de la Propiedad español de la escritura otorgada ante un notario alemán carece de sentido cuando,
además, la misma puede producir plenos efectos probatorios en España en los términos previstos en el artículo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y resulta evidente que el documento notarial alemán y el español son equivalentes en cuanto la función de fe
pública ejercida por ambos es similar, sin que pueda resultar imprescindible la identidad de forma ya que -como también se ha
razonado anteriormente- por el principio auctor regit actum cada notario aplica su propia legislación y por tanto la estructura,
menciones e identidades de la escritura nunca coincidirán exactamente, por lo que tal requerimiento dejaría sin efecto y sin valor
alguno en España a la mayor parte de las escrituras públicas otorgadas en el extranjero. El control de la seriedad formal en su
otorgamiento -que no parece pueda ser discutido en el seno de la Unión Europea y, concretamente en este caso, en relación con
Alemania- se extendería de modo improcedente a la práctica exigencia de que el notario extranjero aplicara los requisitos de
carácter administrativo vigentes en España, como parece exigir la Dirección General respecto de requerimientos que ni siquiera
regían en España en el momento del otorgamiento de la escritura de que se trata (24 de octubre de 1984).”
4.2. Domeniul de aplicare în spațiu. Regulamentul se va aplica în toate

statele membre, exceptând Danemarca (art. 1 și 2 din Protocolul nr. 22 privind
poziția Danemarcei, anexă la TUE și TFUE – J.O. C 326 din 26 octombrie 2012,
p. 299), Regatul Unit și Irlanda (conform art. 1 și 2 din Protocolul nr. 21 privind
poziția Regatului Unit și a Irlandei cu privire la spațiul de libertate, securitate și
justiție, anexă la TUE și TFUE – J.O. C 326 din 26 octombrie 2012, p. 295).
4.3. Aplicarea în timp a regulamentului. Potrivit art. 83, par. 1, al regulamentului,
acesta se aplică în privința succesiunilor deschise începând cu data de 17 august 2015
(inclusiv). Prin urmare, alegerea legii aplicabile succesiunii, în temeiul art. 22, ar fi fost
posibilă doar dacă această alegere se făcea începând cu data de 17 august 2015. Totuși, pentru
a stimula predictibilitatea în privința legii aplicabile succesiunii, atunci când alegerea s-a făcut
anterior acestei date, dar succesiunea s-a deschis ulterior (sau în data de 17 august 2015),
792
A se vedea, în acest sens, Pedro Garrido, Real Property Law – Spain Report, p. 33-34:“But whenever the law governing the
contents of these acts and contracts requires a special form or formality in order to be valid (which is in any case exceptional in Spanish
law), it shall always be applied, even if they are executed abroad. (…) According to the Ley Hipotecaria, in order for acts of transfer of
ownership or encumbrances on properties to be registered, these have to be included in a notarial act. This notarial act is usually executed
before a Spanish notary, but it may also be before a notary of another country of the European Union, provided that it is equivalent to the
Spanish notarial act with respect to formal and essential requirements (that is: that the notary not only verifies the parties’ identity, but also
their capacity, that the agreement contains their true will, and that it is in compliance with the Law). (…) This is the case in almost all the
notarial acts of European Notaries, but it is not the case of the Notaries of London, where the real property is verified but not the validity or
legality of the business contained in the document. (…) In any case, the truth is that most Land Registries accept conveyances or power of
attorneys written up by London Notaries, even though they do not exactly fit the Spanish legal concept of a notarial act” (s.n., D.A.P.).
793
Asupra acestei decizii, v. http://conflictoflaws.net/2012/foreign-notary-deed-in-spain/
256
regulamentul vine în întîmpinarea testatorului, validând alegerea făcută anterior datei
începerii aplicării sale. Astfel, potrivit art. 83, par. 2, dacă “defunctul a ales legea aplicabilă
succesiunii sale înainte de 17 august 2015, această alegere este valabilă dacă îndeplinește
condițiile prevăzute în capitolul III sau dacă este valabilă în aplicarea normelor de drept inter-
național privat care erau în vigoare, la data efectuării alegerii, în statul în care defunctul își
avea reședința obișnuită sau în oricare dintre statele a căror cetățenie o avea.”
În schimb, dacă succesiunea se deschide anterior datei de 17 august 2015, s-a
considerat că794 validitatea alegerii legii aplicabile va depinde de normele de conflict interne
aparținând fiecărui stat membru. Este adevărat că majoritatea normelor de conflict în materie
succesorală aparținând statelor membre nu prevăd posibilitatea de alegere a legii aplicabile
succesiunii, consecința fiind invalidarea alegerii făcute de testatorul decedat anterior datei de
17 august 2015.
Paragraful 3 al art. 83 validează dispozițiile mortis causa făcute anterior începerii
aplicării regulamentului (17 august 2015), dacă acestea respectă condițiile prevăzute de
capitolul III al regulamentului sau dacă acestea sunt considerate admisibile și valide, din
punct de vedere al fondului și al formei, potrivit normelor de drept internțional privat în
vigoare în momentul întocmirii lor.
În fine, paragraful 4 al art. 83 merge și mai departe validând dispozițiile pentru cauză
de moarte făcute înainte de 17 august 2015 dacă acestea sunt considerate valabile potrivit legii
pe care defunctul ar fi putut să o aleagă, considerând că acea lege a fost aleasă ca lege
aplicabilă succesiunii.795
Cap. II. Aspecte teoretice legate de competența jurisdicțională de drept
internațional privat în materia succesiunilor.
§ 1. Competența generală a instanțelor statelor membre.
1.1. Regula generală.
Regula generală în materie de competență este formulată în art. 4 al

Regulamentului. Potrivit acestui articol, instanțele “din statul membru în care defunctul își
avea reședința obișnuită în momentul decesului sunt competente să hotărască cu privire la
succesiune în ansamblul său.”
Prin această regulă s-a urmărit concentrarea competenței în privința dezbaterii
succeorale în fața unei singure autorități796, evitându-se astfel procedurile succesorale
multiple, în fața unor autorități aparținând unor state membre diferite. Soluția prezintă
avantajul care decurge din legătura de proximitate între succesiune și autoritatea competentă
794
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 334, nr. 84. Soluția Profesorului Bonomi nu este însă, în opinia noastră, în
afara oricărei discuții, mai ales că par. 2 al art. 83 din regulament cere, pentru validitatea alegerii, doar exigența îndeplinirii condițiilor din
cap. III al regulamentului, adică alegerea să privească ansamblul succesiunii, legea aleasă să fie cea a cetățeniei testatorului (sau a uneia
dintre cetățeniile sale), fie de la data alegerii, fie de la cea a decesului acestuia, alegerea să fie făcută explicit sau să rezulte în mod neechivoc
și să îmbrace forma unei dispoziții mortis causa. Textul nu impune, pentru eficacitatea alegerii, condiția deschiderii succesiunii ulterior datei
de 17 august 2015. Pe de altă parte, rațiunea recunoașterii posibilității de alegere anticipată este aceea de a conferi predictibilitate și siguranță
autorului alegerii în privința legii care urmează a guverna succesiunea sa, acesta fiind în imposibilitate de a cunoaște și “controla” momentul
morții sale.
795
Pentru un amplu studiu dedicat problemelor tranzitorii ale regulamentului, a se vedea Ch. Schoppe, “Die
Übergangsbestimmungen zur Rechtswahl im internationalen Erbrecht: Anwendungsprobleme und Gestaltungspotential”, în Iprax nr. 1/2014,
p. 27-33.
796
Există, prin excepție, și competențe speciale, cum sunt cele legate de acceptarea sau renunțarea la succesiune, la legat sau la
rezerva succesorală, opțiuni care pot fi făcute fie în fața instanței competente să dezbată succesiunea în temeiul dispozițiilor regulamentului,
fie în fața instanței aparținând statului membru în care își are reședința obișnuită declarantul (art. 13). De asemenea, dacă patrimoniul
succesoral cuprinde bunuri situate pe teritoriul unui stat terț, instanța sesizată “poate decide să nu se pronunțe cu privire la unul sau mai
multe dintre respectivele bunuri dacă se preconizează că hotărârea sa cu privire la acele bunuri nu va fi recunoscută și, după caz, declarată
executorie în acel stat terț” (art. 12). Însă aceste derogări au un caracter punctual, fiind justificate de considerente de ordin practic, fie legate
de proximitatea celor chemați să-și exprime opțiunea succesorală, fie de riscul imposibilității de executare a hotărârii în privința bunurilor
situate pe teritoriul unui stat terț, nefiind în măsură să umbrească unitatea de competență consacrată de art. 4.
257
investită cu dezbaterea ei, cunoscut fiind că bunurile succesorale (sau cea mai mare parte a
lor) se găsesc, de regulă, pe teritoriul statului unde autorul succesiunii a avut ultima sa
reședință obișnuită. Pe de altă parte, se facilitează astfel și accesul la justiție a creditorilor
succesiunii sau a altor persoane interesate care se aflau în raporturi juridice cu autorul
moștenirii.
Dar, de departe cel mai important aspect, în măsură să asigure unitatea
succesiunii, este cel legat de simetria între criteriul de fixare a competenței internaționale în
materie succesorală și cel de determinare a legii aplicabile acesteia – ultima reședință
obișnuită a “celui plecat” (art. 4 și 21, par. 1). Într-adevăr, potrivit considerentului nr. 27,
dispozițiile regulamentului urmăresc“să asigure faptul că autoritatea care se ocupă de succesiune va aplica, în cele mai
multe situații, propria lege. În consecință, prezentul regulament prevede o serie de mecanisme care să fie activate atunci când defunctul a
ales ca succesiunea să îi fie reglementată de legea unui stat membru a cărui cetățenie o deținea.”
Regula consacrată de art. 4 vizează situația în care ultima reședință obișnuită a
defunctului se găsește pe teritoriul unui stat membru797, caz în care autoritățile acelui stat
membru se vor bucura de competență, care se întinde în privința ansamblului bunurilor care
compun patrimoniul succesoral, indiferent de natura acestora. De menționat însă faptul că
această regulă generală (ca și celelalte norme de competență ale regulamentului) vizează
competența internațională a instanțelor, iar nu cea internă.798 Cu alte cuvinte, odată ce ultima
reședință obișnuită a autorului succesiunii a fost stabilită, competența “internă” a instanțelor
judecătorești va fi fixată având ca reper legislația internă. Mai precis, în cazul României,
instanța judecătorească competentă, material și teritorial, va fi cea determinată potrivit
dispozițiilor noului cod de procedură civilă (art. 105 799, art. 118800 din Noul Cod de procedură
civilă)801.
Nu prezintă relevanță apartenența națională a defunctului pentru aplicarea acestui
articol.
O precizare importantă este legată de faptul că regulile de competență ale
regulamentului sunt aplicabile instanțelor judecătorești și notarilor din statele membre în care
aceștia exercită atribuții judiciare în materie succesorală (precum cei din Austria, Cehia,
Germania, Ungaria). Cu alte cuvinte, “termenul de „instanță judecătorească” ar trebui, în consecință, să aibă un sens
larg, pentru a include nu numai instanțe judecătorești în adevăratul sens al cuvântului, care exercită atribuții judiciare, ci și notari sau
registre de publicitate imobiliară din unele state membre care, în anumite chestiuni de succesiuni, exercită atribuții judiciare asemenea
instanțelor judecătorești, precum și notari și profesioniști din domeniul juridic, care, în anumite state membre, exercită atribuții judiciare
(considerentul 20).
într-un anumit caz de succesiune prin delegarea de competențe de către o instanță judecătorească”
Regulile de competență ale regulamentului nu sunt aplicabile notarilor publici
din România, deoarece aceștia nu exercită atribuții judiciare, procedura succesorală notarială
desfășurându-se exclusiv în fața notarului public, nefiind sub controlul instanței. Potrivit art.
3, par. 2, prin termenul “instanță judecătorească” sunt avute în vedere acele autorități “care
exercită atribuții judiciare sau acționează în baza delegării de competențe de către o autoritate judiciară sau acționează sub controlul unei
797
Prin stat membru înțelegem statele membre în care regulamentul este aplicabil (statele membre “legate” de regulament).
Regulamentul se va aplica în toate statele membre, exceptând Danemarca (art. 1 și 2 din Protocolul nr. 22 privind poziția Danemarcei, anexă
la TUE și TFUE – J.O. C 326 din 26 octombrie 2012, p. 299), Regatul Unit și Irlanda (conform art. 1 și 2 din Protocolul nr. 21 privind poziția
Regatului Unit și a Irlandei cu privire la spațiul de libertate, securitate și justiție, anexă la TUE și TFUE – J.O. C 326 din 26 octombrie 2012,
p. 295).
798
Cf. A. Bonomi, P. Wautelet, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012,
Bruylant, 2013, p. 173.
799
Competența de atribuțiune (materială) va reveni, după caz, în funcție de valoarea activului brut al moștenirii, Judecătoriei sau
Tribunalului, după cum activul succesoral brut depășește sau nu valoarea de 200.000 lei, exceptând partajul, care intră în competența
judcătoriei, indiferent de valoare. Potrivit art. 105 NCPC, în materie succesorală, “competența după valoare se determină fără scăderea
sarcinilor sau datoriilor moștenirii.” Pentru comentariu, v. Gh.-L. Zidaru, în V. M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de procedură
civilă comentat și adnotat, vol. I – art. 1-526, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 307-308; I. Leș, Noul Cod de procedură civilă.
Comentariu pe articole, C. H. Beck, București, 2013, p. 181 și urm.; A. Constanda, în G. Boroi (coord.), Noul Cod de procedură civilă.
Comentariu pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2013, p. 299.
800
Din punct de vedere teritorial, instanța exclusiv competentă este cea de la ultimul domicilu al defunctului (art. 118 NCPC).
801
Noul Cod de procedură civilă consacră competența internațională exclusivă a instanțelor române, printre altele, în materie
succesorală, pentru “bunuri lăsate în România de defunctul cu ultimul domiciliu în România” (art. 1079, pct. 2). Această dispoziție se va
aplica doar în privința succesiunilor deschise până la data de 17 august 2015. În privința succesiunilor deschise la data de 17 august 2015 sau
după această dată, de vor aplica dispozițiile regulamentului (art. 83, par. 1, din regulament).
258
autorități judiciare802, cu condiția ca aceste autorități și profesioniști din domeniul juridic să ofere garanții în ceea ce privește
imparțialitatea și dreptul tuturor părților de a fi audiate și cu condiția ca hotă rârile pronunțate de aceștia în temeiul legii statului membru
în care își exercită activitatea: (a) să poată face obiectul unei căi de atac sau al unui control de către o autoritate judiciară; și (b) să aibă o
forță și un efect similare cu cele ale unei hotărâri a unei autorități judiciare privind aceleași aspecte.”
Notariatele cunosc forme diferite de organizare în statele membre, urmând, în
general, regulile de competență prevăzute în acest scop în fiecare stat membru. De aceea,
incidența notarilor în sfera regulilor de competență prevăzute de regulament “ar trebui să depindă de
intrarea sau nu a acestora sub incidența definiției noțiunii de „instanță judecătorească ” (considerentul nr. 21), astfel cum
aceasta este definită în art. 3, par. 2.
Prin urmare, în cazul notarilor publici români, având în vedere că aceștia își exercită
competențele în materie succesorală în nume propriu, iar nu ca efect al delegării de
competențe de către o instanță judecătorească sau sub controlul acesteia803, competența lor,
atunci când succesiunea prezintă elemente de extraneitate, va fi stabilită de legislația internă.
La fel stau lucrurile, spre exemplu, în Franța, notarii francezi fiind și ei excluși din sfera
regulilor de competență ale regulamentului: “(p)our la France, le notaire n’exerce pas une «
fonction juridictionnelle » et n’est donc pas une « juridiction » au sens règlement; sa
competénce relève toujours du droit national.”804
Competența internațională a notarului public român este fixată având ca reper ultimul
domiciliu al defunctului. Astfel, dacă ultimul domiciliu al defunctului nu este în România (sau
nu este cunoscut), competența aparține notarului public mai întâi sesizat, dacă în
circumscripția sa există cel puțin un bun imobil (art. 102, al. 4, din Legea nr. 36/1995 a
notarilor publici și a activității notariale 805). Dacă în patrimoniul succesoral nu există bunuri
imobile pe teritoriul României, ultimul domiciliu al defunctului nefiind în România,
competența va aparține notarului public mai întâi sesizat, dacă în circumscripția sa există
bunuri mobile (art. 102, al. 5, din Legea nr. 36/1995). În situația în care ultimul domiciliu al
defunctului nu este în România, iar patrimoniul succesoral nu cuprinde bunuri pe teritoriul
României, “competent este notarul public cel dintâi sesizat” (art. 102, al. 6, din Legea nr.
36/1995)806. Observăm că notarul public se bucură de o competență generală, având
competență în privința succesiunilor cu elemente de extraneitate, indiferent dacă ultimul
domiciliu al autorului succesiunii este sau nu în România, indiferent dacă bunurile care
compun patrimoniul succesoral se găsesc sau nu pe teritoriul României. Practic, așa cum se
poate observa, diferențierile între ipotezele menționate mai sus prezintă relevanță doar pentru
delimitarea competențelor între notarii publici în funcție în România.
802
Diferențierea în privința exercițiului regulilor de competență ale regulamentului între procedurile litigioase și cele grațioase
(acolo unde notarii nu exercită atribuții judiciare sau nu își desfășoară activitatea sub controlul unei autorități judiciare) constituie principalul
factor de distorsiune, în măsură să influențeze negativ și soluția în planul conflictului de legi, chiar dacă, din punct de vedere al tehnicii de
localizare a succesiunilor și al determinării legii aplicabile acestora nu există diferențiere între natura litigioasă sau nelitigioasă a procedurii
succesorale. Regulamentul a fost clădit pe pivotul principiului unității moștenirii. Iar ca această unitate sa poată fi înfăptuită legiuitorul
european a consacrat o simetrie între regula fundamentală de competență internațională (art. 4) și cea din planul conflictului de legi (art. 21).
803
Din faptul că actele notariale sunt supuse, potrivit legii, controlului judecătoresc (art. 157 și 158 din Legea nr. 36/1995,
republ.) – control general care se extinde asupra tuturor actelor notariale, indiferent de obiectul acestora – nu se poate deduce nicidecum
concluzia că, în planul competenței internaționale, notarul public român exercită atribuții judiciare (asemenea notarilor din unele țări
membre, spre exemplu Austria, unde competența emiterii certificatului de mostenitor (Erbschein) nu aparține notarului, ci instanței
succesorale (Nachlassgericht)). În cadrul procedurii succesorale, notarul român dispune de libertate de apreciere, nelucrând sub controlul
instanței judecătorești.
804
H. Gaudemet-Tallon, “Les règles de compétence judiciaire dans le règlement européen sur les successions”, în G. Khairallah
et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 129; J. Sagot-
Duvauroux, “Les règles européennes de compétence directe en matière de successions internationales”, în E. Fongaro (coord.), avant-propos
de J. Foyer, Droit patrimonial européen de la famille, Lexis Nexis SA, Paris, 2013, p. 21.
805
Republ. în M. Of. nr. 72 din 4 februarie 2013, dându-se textelor o nouă numerotare.
806
Considerăm însă că utilitatea acestei competențe recunoscute notarului public, având în vedere că nici ultimul domiciliu al
defunctului nu este în România și nici bunurile din patrimoniul succesoral nu se găsesc pe teritoriul României, s-ar putea imagina, practic
vorbind, în privința eliberării certificatului de calitate de moștenitor. Un certificat de moștenitor emis de notarul român, având ca obiect
exclusiv bunuri situate în stăinătate, nu se va bucura de recunoaștere în acele țări. În plus, de principiu, notarului public român îi este refuzată
această competență dacă bunurile din masa succesorală (mai ales imobile) sunt situate pe teritoriul unor state membre în care notarii exercită
competențe delegate de o autoritate judiciară sau sub controlul acesteia, fiind astfel incluși în sfera de competență a regulamentului. Iar în
statele membre unde notarii au o poziție asemănătoare cu cea a notarilor români este posibil ca aceștia să se bucure de exclusivitate de
competență în privința imobilelor situate pe teritoriul lor.
259
Determinarea ultimului domiciliu al autorului moștenirii se va face având ca reper
dreptul statului pe al cărui teritoriu acesta se invocă.807 De regulă, ultimul domiciliu al
defunctului este menționat în cuprinsul certificatului de deces.
1.2. Alegerea forului.
Regulamentul pemite părților interesate alegerea instanței statului membru a

cărui lege a fost aleasă, în temeiul art. 22, de autorul succesiunii. Astfel, potrivit art. 5, dacă
“legea aleasă de către defunct pentru a se aplica succesiunii sale în temeiul articolului 22 este legea unui stat membru, părțile vizate pot
conveni ca o instanță sau instanțele judecătorești din statul membru respectiv să aibă competență exclusivă de a se pronunța cu privire la
orice chestiune referitoare la succesiune .”
Existența acordului conferă competență internațională exclusivă
instanței statului membru a cărui lege a fost aleasă.808
Câteva observații se impun:
a) mai întâi, alegerea forului este posibilă doar în ipoteza în care defunctul a ales legea
aplicabilă succesiunii, în condițiile și limitele stabilite de regulament. Cu alte cuvinte,
eficiența acordului depinde nu numai de agrementul tuturor moștenitorilor, ci și de
voința anterior exprimată a autorului succesiunii, prin alegerea pe care acesta a făcut-o
în privința legii aplicabile. Internaționalitatea succesiunii se apreciază, în primul rând,
prin raportare la persoana autorului acesteia. El este cel care determină legea aplicabilă
moștenirii, fie că acestă lege este cea a ultimei sale reședințe obișnuite, fie că este legea
aleasă. De asemenea, prin alegerea făcută, el creează premisa stabilirii competenței
internaționale. Într-adevăr, regula în materie de competență este cea a ultimei reședințe
obișnuite a defunctului (art. 4). Dacă însă defunctul a ales legea statului membru a cărui
cetățenie a avut-o (sau una dintre legile statelor membre a căror cetățenie a avut-o),
moștenitorii vor putea conveni asupra competenței instanței statului membru a cărui lege
a fost aleasă. Însă fără acest prim pas, fără acest “ajutor”, moștenitorii (“părțile vizate”)
nu vor putea, nici chiar prin acord unanim, disloca competența generală în materie,
stabilită de art. 4 al regulamentului;
b) scopul urmărit de legiuitorul european prin permisiunea de alegere a forului a fost, pe de
o parte, acela de a favoriza autonomia de voință în această materie 809, dar și acela de a
asigura unitatea între competență și legea aplicabilă (Gleichlauf), evitând astfel situația
ca instanța de la ultima reședință obișnuită a defunctului să fie nevoită să aplice
succesiunii o lege succesorală străină (cea aleasă). În acest sens, considerentul nr. 27 al
regulamentului precizează în mod explicit faptul că dispozițiile acestuia “sunt concepute astfel
încât să asigure faptul că autoritatea care se ocupă de succesiune va aplica, în cele mai multe situații, propria lege. În consecință,
prezentul regulament prevede o serie de mecanisme care să fie activate atunci când defunctul a ales ca succesiunea să îi fie
reglementată de legea unui stat membru a cărui cetățenie o deținea”;
c) alegerea va putea privi doar jurisdicția unui stat membru (exceptând Danemarca,
Regatul Unit și Irlanda). Dacă defunctul a ales ca lege aplicabilă moștenirii legea unui
stat terț, nu va fi posibilă alegerea forului de către moștenitori. Așa cum s-a arătat 810,
prorogarea de competență a autorităților unui stat terț nu este reglementată de
regulament. Evident, defunctul putea alege legea unui stat terț care să se aplice în
privința succesiunii sale (art. 22), însă o asemenea alegere nu va avea impact asupra
competenței internaționale a instanțelor. Soluția se explică prin faptul că regulile de
807
Astfel, “(s)tabilirea faptului dacă testatorul sau persoanele a căror succesiune este vizată de pactul asupra unei succesiuni
viitoare au avut domiciliul într-un anume stat este reglementată de legea statului respectiv” (art. 26, par. 1 din R. 650/2012).
808
et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 131.
809
Posibilitatea de alegere a forului este întâlnită și în alte regulamente europene: art. 23 și 25 din Regulamentul (UE) nr.
1215/2012 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (reformare) – Bruxelles Ibis,
art. 12 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie
matrimonială și în materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000 – Bruxelles IIbis.
810
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 184 (nr. 4).
260
competență ale regulamentului nu pot privi decât jurisdicțiile statelor membre (în care
acesta este aplicabil), iar nu statele terțe, spre deosebire de normele de conflict care au
un caracter universal (art. 20).811 De asemenea, alegerea forului nu se va putea întemeia
pe dispozițiile naționale în materie, având în vedere, pe de o parte, prudența cu care
acționează legiuitorul în această materie, iar, pe de altă parte, caracterul exhaustiv al
regulilor de competență formulate de regulament812;
d) din punct de vedere al formei, acordul de alegere trebuie să îmbrace forma scrisă și să
fie datat și semnat de către “părțile vizate”.813 Forma scrisă ține de validitatea acordului.
Se poate remarca faptul că, din punct de vedere formal, dacă în privința “acordului” este
suficientă forma scrisă, în schimb, alegerea legii aplicabile făcută de autorul moștenirii
trebuie să îmbrace forma solemnă a unei dispoziții pentru cauză de moarte (art. 22, par.
2);
e) în ceea ce privește momentul alegerii, acordul de alegere a forului va putea fi încheiat
ulterior deschiderii succesiunii (situația tipică vizată). Nu poate fi însă exclusă nici
situația încheierii acordului anterior deschiderii succesiunii, în măsura în care autorul
acesteia alesese legea aplicabilă (spre exemplu, acordul de alegere a forului figurează în
cuprinsul unui pact succeoral încheiat între defunct și moștenitorii săi). Totuși, în această
din urmă ipoteză, acordul de alegere a forului devinde însă caduc dacă ulterior de cujus
a revocat alegerea făcută anterior, conform art. 22. De asemenea, s-a apreciat 814 că
acordul de alegere a forului nu va putea fi încheiat, chiar dacă autorul succesiunii
alesese legea cetățeniei sale ca aplicabilă succesiunii, dacă decesul acestuia survine
înainte de data începerii aplicării regulamentului (17 august 2015).
Alegerea forului se va putea face chiar și după sesizarea instanței, acceptând competența
instanței sesizate (art. 7, lit. c);
f) potrivit formulării regulamntului, acordul de alegere a forului se încheie între “părțile
vizate”. Prin această sintagmă sunt avuți în vedere moștenitorii și legatarii sau “alți
beneficiari” ai unei dispoziții pentru cauză de moarte sau între vii, executorii
testamentari. În cazul unei acțiuni având ca obiect predarea posesiei legatelor, este
suficient acordul dintre legatari și moștenitorii sezinari. În cazul unei acțiuni în
reducțiunea unei liberalități, va fi îndestulător acordul între cel gratificat și moștenitorii
rezervatari ai defunctului respectiv.815 Cu alte cuvinte, potrivit autoarei citate, acordul de
alegere a forului nu poate fi asimilat unei “dispoziții pentru cauză de moarte”, în sensul
art. 3, par. 1, lit. d), care să fie admisibilă și să poată fi încheiată valid, în temeiul
regulamentului, anterior datei de 17 august 2015, conform art. 83, par. 3 și 4.
Nu se cere, în schimb, acordul creditorilor, deoarece acțiunile acestora împotriva
moștenitorilor nu sunt reglementate, nici din punct de vedere al competenței și nici din
punct de vedere al legii aplicabile, de regulament, ci de regulile aplicabile creanței
respective; mai precis, un acord de alegere a forului se va putea încheia, în acest caz, în
811
v. P. Lagarde, “Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions”, în Rev. crit. DIP, 101 (4), 2012, p.
701 (nr. 10).
812
Cf. A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 185 (nr. 4).
813
Potrivit art. 5, par. 2, acordul “de alegere a forului este redactat în scris, datat și semnat de părțile interesate. Orice
comunicare sub formă electronică care permite consemnarea durabilă a acordului este considerată echivalentă formei scrise.” Totuși, un
simplu schimb de email-uri nu este suficient, atâta vreme cât ele nu conțin semnătura electronică a expeditorilor. În acest sens, v. A. Bonomi,
în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 188 (nr. 12); H. Gaudemet-Tallon, “Les règles de compétence judiciaire dans le règlement européen
sur les successions”, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), op. cit., p. 131: “(o)n remarquera toute-fois que puisque l’écrit doit être signé, la
version électronique devrait faire l’object d’une signature numérique au sens strict du terme, ce qui reste assez complexe.”
814
et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 131: “Si le
défunct avait, avant le 17 août 2015, choisi la loi de sa nationalité pour régir sa succession (possibilité qui lui est offerte par l’art. 83 § 2), il
semble toutefois que les héritiers ne pourront conclure un acord d’élection de for que si le de cujus est décédé après le 17 août 2015 (ou le
17 août 2015) car cet accord ne paraît pas pouvoir relever de la qualification « disposition à cause de mort » de l’article 83 § 3 et § 4: il
faut donc que le règlement soit applicable pour que l’élection de for soit possible.”
815
Cf. A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 187 (nr.9).
261
condițiile art. 23 din Regulamentul Bruxelles I (respectiv art. 25 din Regulamentul
Bruxelles Ibis).
1.3. Declinarea competenței.
Dacă defunctul a ales legea aplicabilă succesiunii sale, potrivit art. 22, iar această lege
este cea aparținând unui stat membru, (fie în temeiul art. 4, fie, după caz, în temeiul art. 10 din
regulament), art. 6 consacră două ipoteze în care instanțele sesizate pot sau trebuie să își
decline competența:
a) în prima ipoteză, la solicitarea uneia din părți, instanțele își pot declina
competența în favoarea instanțelor din statul membru a cărui lege a fost aleasă,
dacă consideră că acestea “sunt mai în măsură să hotărască cu privire la
succesiune, având în vedere circumstanțele de natură practică ale succesiunii,
precum reședința obișnuită a părților și locul unde sunt situate bunurile” (art. 6,
lit. a). Vorbim, deci, despre o ipoteză de declinare facultativă de competență,
întemeiată pe rațiuni de proximitate, dar și pe coincidența care se produce astfel
între forum și jus, între jurisdicția competentă și legea aplicabilă succesiunii. S-
ar putea vorbi despre o inspirație a teoriei forum non conveniens din dreptul
țărilor de common law, fără însă a conferii magistratului puteri nelimitate, ci
mai degrabă încadrate și limitate, având în vedere interesele părților și locul
situării bunurilor care compun masa succesorală. Prin urmare, simpla voință a
autorului moștenirii, care a ales legea aplicabilă acesteia, nu este suficientă,
fiind necesară solicitarea cel puțin a uneia din părți și aprecierea instanței
sesizate, potrivit circumstanțelor cazului;
b) în cea de-a doua ipoteză, suntem în prezența unei declinări obligatorii de
competență în favoarea instanțelor statului membru a cărui lege a fost aleasă ca
aplicabilă succesiunii, dacă părțile la proceduri au convenit, în temeiul unui
acord de alegere a forului, “să confere competență unei instanțe sau instanțelor
judecătorești din statul membru pentru a cărui lege s-a optat” (art. 6, lit. b).
Acest temei de declinare de competență presupune un acord de alegere a forului
valid încheiat, atât din punct de vedere al fondului, cât și din punct de vedere
formal. În cazul contestării validității acestui acord, competența de a se
pronunța în privința validității sale aparține instanței sesizate. Soluția se poate
desprinde din art. 7, lit. a, care atribuie competența instanțelor statului membru
a cărui lege a fost aleasă de către defunct, în temeiul art. 22, în cazul în care “o
instanță judecătorească sesizată anterior și-a declinat competența cu privire la
aceeași cauză în temeiul articolului 6”. Cu alte cuvinte, instanța a cărei
competență rezultă ca efect al declinării competenței pronunțată de o instanță
dintr-un alt stat membru nu va mai putea reexamina validitatea acordului de
alegere a forului, considerat valid de instanța care și-a declinat, pe acest temei,
competența. Soluția declinării de competență din partea primei instanțe sesizate
presupune, așadar, examinarea tuturor condițiilor cerute pentru a opera
declinarea (validitatea actului de alegere a legii aplicabile de către defunct,
legea aleasă să aparțină unui stat membru în care regulamentul este aplicabil,
inclusiv validitatea acordului de alegere a forului). În consecință, așa cum s-a
arătat816, pentru a evita producerea unui conflict negativ de competență, instanța
aleasă în temeiul acordului nu va putea să nu-și recunoască această competență,
considerând nevalid acordul de alegere a forului.817
816
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 199-200 (nr.17).
262
§ 2. Competența subsidiară.
Dacă ultima reședință obișnuită a defunctului nu se află pe teritoriul unui stat

membru, art. 10 al regulamentului conferă competență instanțelor statului membru pe al cărui
teritoriu sunt situate bunuri care compun patrimoniul succesoral: “(1) În cazul în care reședința obișnuită a
defunctului în momentul decesului nu este situată într-un stat membru, instanțele unui stat membru în care sunt situate bunuri care fac parte
din patrimoniul succesoral sunt totuși competente să se pronunțe asupra succesiunii în ansamblu său, în măsura în care: (a) defunctul avea
cetățenia acelui stat membru la data dece sului; sau, dacă această condiție nu este îndeplinită, (b) defunctul își avea anterior reședința
obișnuită în statul membru respectiv, cu condiția ca, în momentul sesizării instanței, să nu fi trecut mai mult de cinci ani de la schimbarea
reședinței obișnuite. (2) În cazul în care nicio instanță judecătorească a vreunui stat membru nu este competentă în temeiul alineatului (1),
instanțele statului membru în care se situează bunuri care fac parte din patrimoniul succesoral sunt totuși competente să se pronunțe asupra
respectivelor bunuri.”
Regula ultimei reședințe obișnuite, prevăzută de art. 4, nu se poate aplica în
situația în care defunctul nu avut, la data decesului, reședința obișnuită pe teritoriul unui stat
membru în care este aplicabil regulamentul. În această ipoteză, instanțele statelor membre se
pot bucura de competență, cu titlu subsidiar, dacă există legături cu statul membru al instanței
sesizate, fie prin cetățenia autorului succesiunii, fie prin reședința sa obișnuită anterioară (cu
condiția ca, raportat la momentul sesizării instanței, de la data schimbării reședinței obișnuite
să nu fi trecut mai mult de 5 ani), fie, în lipsă, prin situarea unor bunuri care compun
patrimoniul succesoral. În toate situațiile menționate de art. 10 al regulamentului, prezența
bunurilor (sau a unor bunuri) din patrimoniul succesoral pe teritoriul unui stat membru
constituie o condiție pentru recunoașterea competenței subsidiare a instanțelor acestuia.
Câteva observații se impun:
a) mai întâi, instanțele nu pot, atunci când nu sunt întrunite criteriile de competență
enumerate în art. 10, să-și întemeieze competența pe dispozițiile interne, prevăzute
în dreptul național;
b) criteriile de competență menționate în art. 10 au un caracter exhaustiv, neputându-
se deduce și alte situații de competență. Astfel, potrivit considerentului nr. 30,
“prezentul regulament ar trebui să enumere, în mod exhaustiv, în ordine ierarhică, motivele pentru care poate fi exercitată o
astfel de competență subsidiară”;
c) în ceea ce privește accepțiunea noțiunii de “competență subsidiară”, trebuie
menționat că “subsidiaritatea” “se manifestă aici prin raportare la alte competențe
prevăzute de regulament, inclusiv competența generală prevăzută de art. 4.
Competențele subsidiare intră în joc când competența generală nu poate fi
exercitată în niciun stat membru, ultima reședință obișnuită a defunctului fiind
situată într-un stat non-membru. În schimb, aceste competențe nu sunt în niciun fel
subsidiare prin raportare la jurisdicțiile statelor terțe”;818
d) criteriile de competență stabilite de art. 10 nu au un caracter alternativ (spre
deosebire, spre exemplu de cele din art. 3 din Regulamentul Bruxelles IIbis), ci
sunt criterii ierarhice, de tip “scară”; se vor bucura de prioritate de competență
instanțele statului membru de cetățenie a defunctului și doar în lipsa cetățeniei
unui stat membru instanțele statului membru al fostei reședințe obișnuite a
defunctului;
817
Dealtfel, în ceea ce privește Regulamentul (CE) nr. 44/2001 (Bruxelles I), Curtea de la Luxemburg a statuat că art. 32 și 33 din
acest regulament trebuie interpretate în sensul că “instanța în fața căreia se invocă recunoașterea unei hotărâri prin care instanța unui alt stat
membru și-a declinat competența în temeiul unei clauze atributive de competență este legată de constatarea referitoare la validitatea acestei
clauze, care figurează în motivarea unei hotărâri rămase definitivă prin care acțiunea este declarată inadmisibilă” (Cauza C-456/11, Samskip
GmbH). De remarcat însă o schimbare de optică în Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 privind competența judiciară, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (reformare) – Bruxelles Ibis, care supune validitatea convenției de alegere a forului
jurisdicției exclusive a instanței alese (art. 31, par. 2: “atunci când este sesizată o instanță dintr-un stat membru căreia o convenție menționată
la articolul 25 îi conferă competență exclusivă, orice instanță dintr-un alt stat membru suspendă acțiunea până când instanța sesizată pe baza
convenției stabilește că nu este competentă în temeiul convenției”). Pentru detalii, v. T. Hartley, Choice-of-Court Agreements under the
European and International Instruments. The revised Brussel I Regulation, The Lugano Convention, and the Hague Convention , Oxford
Univ. Press, 2013, p. 135-140.
818
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 212 (nr. 3).
263
e) în ipotezele menționate în par. 1 al art. 10, când instanțele statului membru pe al
cărui teritoriu se găsesc bunuri care compun patrimoniul succesoral devin
competente, fie pe temeiul cetățeniei defunctului, fie, în lipsă, pe temeiul fostei
reședințe obișnuite a acestuia, competența acestora se întinde “asupra succesiunii
în ansamblul său”. Prin urmare, instanțele statului membru al locului situării
bunurilor a cărui cetățenie defunctul o avea la data morții sale sau, în lipsă, cele ale
reședinței sale obișnuite anterioare, se vor bucura de o competență generală, care
se întinde asupra “ansamblului succesiunii”, nu doar asupra bunurilor situate pe
teritoriul statului membru al instanței sesizate, ci și, în egală măsură, asupra
bunurilor care aparțineau defunctului străin, situate pe teritoriul unui alt stat
menbru sau pe teritoriul unor state terțe. În schimb, în ipoteza de la par. 2, când
defunctul nu avea cetățenia unui stat membru și nici fosta sa reședință obișnuită pe
teritoriul unui stat membru, dar se găsesc bunuri din patrimoniul succesoral pe
teritoriul unui stat membru, competența instanțelor acestui stat membru se
limitează doar cu privire la acele bunuri;
f) nu este necesar ca autorul succesiunii să fi ales legea statului membru a cărui
cetățenie o avea, ci este suficient ca defunctul să fi avut, la momentul morții,
cetățenia unui stat membru, iar pe teritoriul acestuia să existe bunuri care compun
patrimoniul succesiunii. Prin urmare, spre deosebire de art. 7, competența nu este
fondată în acest caz pe alegerea legii statului de cetățenie a defunctului, ci pe
simpla ei posesie la momentul deschiderii succesiunii;
g) nu prezintă relevanță, în acest caz, o cetățenie anterioară a defunctului, dacă acesta
a pierdut-o. Art. 10, par. 1, lit. a) impune condiția ca autorul succesiunii să aibă
“cetățenia acelui stat membru la data decesului”. Prin urmare, dacă în privința
alegerii legii aplicabile succesiunii, art. 22 permite alegerea legii cetățeniei pe care
o persoană o deține “în momentul alegerii legii sau la data decesului”, în acest caz
competența se întemeiază pe existența cetățeniei statului membru la momentul
decesului. De asemenea, în ipoteza art. 22 alegerea poate privi și legea unui stat
terț, în vreme ce competența subsidiară reglementată de art. 10, par. 1, lit. a) se
întemeiază exclusiv pe existența cetățeniei unui stat membru la momentul
decesului;
h) dacă defunctul avea, în momentul morții, mai multe cetățenii, aparținând unor state
membre diferite, ținând seama de jurisprudența Curții de la Luxemburg 819, este
evident că instanțele își pot întemeia competența pe oricare din cetățeniile
concurente.820 Altfel spus, nu se cere verificarea efectivității cetățeniei. Prin
urmare, oricare din instanțele statelor membre pe a căror teritorii se găsesc bunuri
succesorale și a căror cetățenie o avea defunctul în momentul decesului se bucură
de competență în temeiul art. 10, par. 1, lit. a). În acest caz își va găsi aplicare
regula privind litispendența (art. 17), competența revenind instanței statului
membru întâi sesizate;
i) reședința obișnuită anterioară (art. 10, par. 1, lit. b) este un criteriu de competență
subsidiar în raport cu cel al cetățeniei statului membru, el aplicându-se doar atunci
când, potrivit art. 10, par. 1, lit., a), nicio instanță a unui stat membru nu se bucură
de competență. Prin urmare, spre exemplu, dacă defunctul nu avea, la momentul
decesului, cetățenia niciunui stat membru sau, deși avea cetățenia unui stat
membru, nu lasă bunuri pe teritoriul acestuia, competența va reveni instanței
statului membru al reședinței obișnuite anterioare, dacă defunctul a lăsat bunuri pe
teritoriul acestui stat;
819
CJCE, 16 iulie 2009, C-168/08, Hadadi, Rec. 2009, p. I-6871.
820
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 218 (nr. 17-18).
264
j) posesia cetățeniei la momentul decesului sau reședința obișnuită anterioară pe
teritoriul unui stat membru nu sunt în sine suficiente pentru a atribui competență
instanțelor statului membru în cauză, dacă pe teritoriul acestuia nu există bunuri
succesorale;
k) în fine, art. 10 nu distinge în privința naturii bunurilor. Acestea pot fi bunuri
mobile sau bunuri imobile sau chiar bunuri imateriale (creanțe, drepturi de
proprietate intelectuală etc.).
§ 3. Forum necessitatis.
Dacă niciuna din instanțele aparținând statelor membre nu se bucură de

competență în temeiul dispozițiilor regulamentului, “ instanțele judecătorești ale unui stat membru se pot
pronunța, în cazuri excepționale, asupra succesiunii în situația în care procedurile nu pot fi în mod rezonabil inițiate sau nu se pot desfășura
în mod rezonabil sau ar fi imposibile într-un stat terț cu care cauza are o legătură strânsă ”
(art. 11).
Pentru a garanta liberul acces la justiție art. 11 al regulamentului reglementează
forul necesar (forum necessitatis), urmărind evitarea conflictelor negative de competență și
denegarea de dreptate. Menirea și scopul urmărit de legiuitor prin acest for reies din
formularea considerentului nr. 30 al regulamentului: “(p)entru a se remedia în special situațiile de denegare de
dreptate, în prezentul regulament ar trebui să se prevadă un forum necessitatis prin care se permite unei instanțe judecătorești a unui stat
membru, în cazuri excepționale, să se pronunțe cu privire la o succesiune care prezintă o legătură strânsă cu un stat terț. Un astfel de caz
excepțional ar putea fi considerată situația în care o acțiune se dovedește a fi imposibil de realizat în statul terț respectiv, de exemplu din
cauza unui război civil, sau situația în care, în mod rezonabil, nu se poate aștepta ca un beneficiar să inițieze sau să efectueze o acțiune în acel
stat. Cu toate acestea, competența întemeiată pe forum necessitatis ar trebui să fie exercitată doar în cazul în care cauza prezintă o legătură
suficientă cu statul membru al instanței sesizate.”
Domeniul său de aplicare este, așadar, unul restrâns, “excepțional”. El presupune, pe
de o parte, ultima reședință obișnuită a defunctului într-un stat terț, iar, pe de altă parte, lipsa
temeiurilor de competență subsidiară a instanțelor din alte state membre.
Dacă există bunuri din patrimoniul succesoral situate pe teritoriul unor state membre
nu va putea fi invocat forul necesar, deoarece competența va reveni, în temeiul art. 10, par. 2,
instanțelor statului membru al locului situării bunurilor. Prin urmare, este necesar ca atât
reședința obișnuită, cât și bunurile succesorale să fie situate pe teritoriul unor state terțe.
De asemenea, se mai cere condiția unei imposibilități absolute821 (necompetența
autorităților străine sau existența unor circumstanțe cu caracter non-juridic: catastrofe
naturale, epidemii, războaie, zone de conflict armat) sau relative (“procedurile nu pot fi în
mod rezonabil inițiate sau nu se pot desfășura în mod rezonabil” – art. 11) de a acționa în
străinătate. Prin urmare, dacă ultima reședință obișnuită a defunctului este într-un stat terț, iar
nicio instanță a unui stat membru nu se bucură de competență în temeiul regulamentului,
regulă este că această competență aparține instanțelor statului terț.
În fine, forul necesar mai presupune ca raportul juridic să prezinte o legătură suficientă
cu statul membru al instanței sesizate pe acest temei. O asemenea legătură ar putea prin
cetățenia autorului succesiunii sau reședința sa obișnuită anterioară în acele cazuri când aceste
circumstanțe nu generează competență conform art. 10, spre exemplu atunci când nu există
bunuri pe teritoriul statului membru în cauză. De asemenea, s-ar putea pune în discuție o
reședință obișnuită anterioară a defunctului în statul membru al instanței sesizate, mai veche
de cinci ani de la data schimbării acesteia, în momentul sesizării instanței.
Cap. III. Aspecte teoretice legate de normele care soluționează conflictele de
legi în materia succesiunilor. Principiile Regulamentului.
Materia succesiunilor demonstrază că, în pofida numeroaselor încercări de unificare
exersate pe tărâmul dreptului privat, nu există încă un limbaj juridic comun (a common
european legal language). Nu se poate încă vorbi despre un jus successionis europaeum, ci,
821
Ibidem, p. 227.
265
mai degrabă, despre o pluralitate de sisteme succesorale – mai multe chiar decât numărul
țărilor-membre – o pluralitate de “softuri” fixate pe “hardul” comun european, care sunt
activate și rulează prin declanșarea provocată de norma de conflict.
Regulamentul se întemeiază pe anumite principii – unele comune, ce țin de
metodica dreptului internațional european, altele specifice materiei moștenirii –, avute în
vedere de legiuitorul european pentru a facilita și din acest punct de vedere libera circulație și
recunoașterea reciprocă (“acceptarea”) hotărârilor.
1. Principiul unității moștenirii, văzut sub un dublu aspect: pe de o parte, aplicarea
unei legii unice moștenirii, indiferent de natura bunurilor care compun masa succesorală și
indiferent de localizarea acestor bunuri, iar, pe de altă parte, identitatea de principiu între
legea care guvernează succesiunea și instanța (sau autoritatea) căreia îi revine competența să o
dezbată. Această unitate este croită în jurul reședinței obișnuite a defunctului din momentul
morții sale (ultimei reședințe obișnuite – letzte gewöhnliche aufenthalt der verstorbenen – art.
4 din Regulament, în privința competenței internaționale, respectiv art. 21 par. 1, în privința
legii succesorale aplicabile). În acest sens, considerentul (27) menționează că “(n)ormele prezentului
regulament sunt concepute astfel încât să asigure faptul că autoritatea care se ocupă de succesiune va aplica, în cele mai multe situații,
propria lege. În consecință, prezentul regulament prevede o serie de mecanisme care să fie activate atunci când defunctul a ales ca
Principiul unității moștenirii
succesiunea să îi fie reglementată de legea unui stat membru a cărui cetățenie o deținea” 822.
este cea mai importantă realizare a legiuitorului european, ținând seama de faptul că în dreptul
conflictual al statelor membre nu exista o poziție unitară în această privință. Chiar și la noi,
sub imperiul Legii nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internațional
privat823, localizarea succesiunilor internaționale se făcea în mod diferențiat, în funcție de
natura bunurilor care compuneau masa succesorală: în privința bunurilor mobile și a fondului
de comerț se aplica legea națională a defunctului (lex patriae), în vreme ce în privința
imobilelor, legea statului pe al cărui teritoriu fiecare din aceste bunuri se găseau situate (lex
rei sitae). Această disjungere (dépeçage / spaltung824) în privința determinării legii aplicabile
moștenirii, era o reminiscență a teoriei statutelor, moștenită din evul mediu, care, datorită
atracției pe care o exercitau bunurile imobile, s-a menținut, din nefericire, până în zilele
noastre. Până la urmă, aplicarea unei norme de conflict unice în privința moștenirii reprezintă
revenirea la normal, ținând seama de natura acesteia: un unic patrimoniu, un unic autor, o
cauză unică, o unică transmisiune, cu caracter universal (sau cu titlu universal), iar nu un
sumuum de transmisiuni particulare, diferențiate în funcție de natura mobiliară sau imobiliară
a bunurilor ce au aparținut defunctului. Teoria lui Savigny, potrivit căreia, în determinarea
legii aplicabile unei situații juridice, trebuie să căutăm întotdeauna “sediul” acesteia – “sediul
raportului juridic” avut în vedere (“der Sitz der Rechtsverhältnisse” / “the seat of the legal
822
Este vorba fie despre posibilitatea conferită moștenitorilor de a încheia un acord de alegere a forului prin care să atribuie
competența exclusivă instanțelor din statul membru a cărui lege a fost aleasă de autorul succesiunii (art. 5), fie, după caz, de a solicita
instanței sesizate, în temeiul art. 6, declinarea competenței sau al art. 10 din Regulament, care consacră competența subsidiară în favoarea
autorităților statului membru a cărui cetățenie o avea defunctul la data decesului sau, în lipsă, a statului membru de reședință obișnuită
anterioară, dacă această reședință nu este mai veche de 5 ani de la data schimbării ei sau, după caz, a statului membru în care se găsesc
bunuri care fac parte din patrimoniul succesoral.
823
În prezent abrogată prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (art. 230 lit. q,
care a abrogat art. 1-33 și art. 36-147 ale legii), respectiv prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind
Codul de procedură civilă (art. 83 lit. e, care a abrogat întreaga lege).
824
Cu privire la această instituție v. A. Aubart, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht,
Mohr Siebeck Verlag, 2013; Symeon C. Symeonides, “Issue-by-Issue Analysis and Dépeçage in Choice of Law: Cause and Effect”, în “The
University of Toledo Law Review” (U.Tol.L.Rev.), 45 (2013): “(i)ssue-by-issue analysis means that, if a case (or, more precisely, a cause of
action) comprises more than one issue on which the substantive laws of the involved states conflict, each issue should be subjected to a
separate choice-of-law analysis. If such an analysis leads to the application of the substantive laws of different states to the different issues,
then the resulting phenomenon is called dépeçage. Thus, dépeçage is the application of the substantive laws of different states to different
issues of the same cause of action.” Deseori calificat în jurisprudență ca fiind “o teorie mistică”, “o teorie juridică”, “o abordare”, “o
procedură”, “o tehnică”, “un principiu”, “o regulă” sau “un proces”, dépeçage-ul, așa cum s-a arătat, “is not the goal of the choice-of-law
process, not even the goal of issue-by-issue analysis. Rather, dépeçage is the potential and occasional result of issue-by-issue analysis”
(Ibidem). A se mai vedea: Ch. G. Stevenson, Note, Dépeçage: Embracing Complexity to Solve Choice-of-Law Issues, 37 Ind. L. Rev. 303
(2003); H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, 8th ed., 1983, p. 273; B. Audit et L. D’Avout, Droit international privé, 6th ed.,
2010, p. 125 și 288.
266
relationship”) – prinde astfel contur.825 Potrivit lui Savigny, orice raport juridic este arondat,
în funcție de natura sa, unei anume instituții juridice, de care aparține. Raportul juridic
(Rechtsverhältnis) nu este altceva decât relația arondată unei anumite norme: “das
Lebensverhältnis den zu entscheidenden Rechtsfall”. Prin urmare, menirea sediului raportului
juridic este aceea de a indica, pentru fiecare relație concretă, ținând seama de natura și
elementele specificității sale, sistemul de drept căruia aparține, revenindu-i astfel competența
de aplicare în cauză: “daß der Sitz (die Heimat) jedes Rechtsverhältnisses ermittelt werden
müsse”.826 Savigny s-a îndepărtat astfel de spiritul teoriei statutelor, care a subordonat
valabilitatea fiecărui drept material (Sachrecht) voinței sale (gemäß seinem
“Geltungswillen”). El nu s-a preocupat de clasificarea normele juridice potrivit domeniului pe
care-l reglementează, ci de clasificarea “situațiilor de viață” (Lebenssachverhalte) potrivit
naturii și “sediului” căruia ele aparțin, în felul acesta determinând dreptul aplicabil fiecăreia.
Prin urmare, el a schimbat metoda de abordare, părăsind metoda deductivă în favoarea celei
inductive.827 Dacă în cazul teoriei statutare punctul de pornire îl reprezenta legea, întrebarea
punându-se în privința domeniului său de reglementare, Savigny schimbă perspectiva pornind
de la situația concretă, întrebându-se cărei legi sau cărui sistem de drept îi este aceasta alocată.
Deși, așa cum remarca Profesorul Gerhard Kegel, finalitatea ambelor metode este până la
urmă, din punct de vedere logic, aceeași, punctul lor de plecare este diferit. Or, acest lucru
este în măsură să conducă, din punct de vedere psihologic, la o anumită diferență de abordare:
cel care pornește analiza de la situația concretă (Lebenssachverhalt), întrebându-se cărui
sistem juridic îi aparține, este, în general, favorabil unei anumite deschideri, admițând, în
egală măsură, posibilitatea aplicării legii proprii sau a celei străine; în schimb, cel care-și
aruncă privirea mai întâi asupra normelor, întrebându-se în privința domeniului lor de
aplicare, va sfârși, în general, prin favorizarea teritorialității.828
În privința legii aplicabile moștenirii, Savigny a fost adeptul principiului unității, în
concordanță cu principiul roman al universalității moștenirii, considerând că legea ultimului
domiciliu al defunctului este cea îndreptățită să se aplice (§ 376 System…). Revenind la
dispozițiile Regulamentului, putem spune că acest principiu – al unității moștenirii –
reprezintă una din pietrele sale de temelie. Unitatea moștenirii este asigurată atât în lipsă de
alegere a legii aplicabile, cât și atunci când autorul succesiunii a ales legea aplicabilă acesteia.
În prima situație unitatea este croită în jurul ultimei reședințe obișnuite, iar în cea de a doua
unitatea este asigurată prin limitarea impusă testatorului de alegere a unei singure legi –
aparținând statului sau, după caz, unuia dintre statele a căror cetățenie o posedă – care să se
825
Fr. C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, p. 28 și 108: “daß bei jedem
Rechtsverhältnis dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhältnis seiner Eigentümlicher Natur
nach angehört oder unterworfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)”. S-ar putea spune că, în general, toate sistemele
naționale de drept internațional privat converg în această privință.
826
Ibidem, p. 120. A se mai vedea Albert A. Ehrenzweig, Savigny and the Lex Fori, Story and Jurisdiction: A Reply to
Professor Briggs, în California Law Review, Vol. 53, Issue 1, p. 535-539 și, în special, R. Michaels, Globalizing Savigny? The State in
Savigny's Private International Law and the Challenge of Europeanization and Globalization, în Duke Law School Legal Studies, Paper
No. 74; C. S. Ramirez, “Consideraciones históricas acerca de la responsabilidad precontractual antesde Rudolf von Jhering. Aproximación
doctrinal”, în Revista de Derecho Privado, No. 22 Enero-Junio, 2012, p. 277-298; M. Lehmann, “Auf der Suche nach dem Sitz des
Rechtsverhältnisses: Savigny und die Rome I-Verordnung”, în Festschrift für Ulrich Spellenberg: Zum 70. Geburtstag, Sellier, 2010.
827
A. Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, Mohr Verlag, Tübingen, 1992, p. 48-49.
828
“Das Rechtsverhältnis ist ein Eckpfeiler seines gesamten Rechtssystems. Indem er es hier in den Vordergrund schiebt, ändert
er die Blickrichtung: Die Statutentheorie ging von den Rechtssätzen aus und fragte, über welche Tatbestände sie herrschten. Savigny geht
zwar noch nicht vom Lebenssachverhalt aus, wie vielfach behauptet wird. Das Rechtsverhältnis wird wohl als im Kern vorgegeben
angesehen, so daß das anwendbare Recht nur die Ausgestaltung übernimmt, weswegen Savigny auch der Meinung ist, daß diejenigen
‘Rechtsinstitute eines fremden Staates’ von vornherein von der Anwendung ausgeschlossen seien, ‘deren Dasein in dem unsrigen überhaupt
nicht anerkannt ist.’ Die ‘Rechtsverhältnisse’ sind aber eng an die Tatbestände gebunden, so daß Savigny in der Sache von diesen ausgeht
und fragt, welchen Rechtssätzen sie unterworfen sind. Logisch ist dies dasselbe wie die Frage nach dem Anwendungsbereich der Rechtsätze,
was Savigny selbst hervorhebt. Aber psychologisch besteht ein Unterschied. Denn wer vom Rechtsverhältnis ausgeht, hat einen der
Statutentheorie gleichwertigen Ausgangspunkt und ist doch frei vom Denkzwang ihrer Dreiteilung. Er kann stets unbefangen das
Rechtspolitisch richtige Ergebnis suchen und bei der Darstellung dem System des materiellen Privatrechts folgen, das jedem Juristen
vertraut und bequem ist” (Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9 Auflage, Verlag C.H. Beck, 2004, §3 IX, p. 184).
267
aplice ansamblului moștenirii: “(o) persoană poate să aleagă ca legea care să se aplice
succesiunii sale în ansamblu său să fie legea statului a cărui cetățenie o deține în momentul
alegerii legii sau la data decesului.
O persoană care deține mai multe cetățenii poate să aleagă legea oricăruia dintre
statele al căror cetățean este în momentul alegerii legii sau la momentul decesului” – art. 22
(1). Constatăm astfel că, spre deosebire de sistemul Convenției de la Haga din 1 august 1989
privind legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte, care permite și o alegere
secundară, în privința unor bunuri ce compun masa succesorală, fără însă a periclita
dispozițiile imperative aparținând legii aplicabile cu titlu principal, conform art. 3 sau 5 (1) al
Convenției (art. 6)829, Regulamentul, tocmai din dorința păstrării unității moștenirii, împiedică
o asemenea posibilitate de alerere parțială. În plus, unitatea în privința legii aplicabile decurge
și din concepția extensivă în privința domeniului de aplicare al acesteia, lex succesionis
guvernând toate aspectele privind succesiunea, de la deschiderea ei (cauzele, momentul și
locul) și până la împărțeala moștenirii (partajul). Cu alte cuvinte, potrivit art. 23, legea
succesorală stabilită potrivit dispozițiilor regulamentului “reglementează succesiunea în
ansamblul său.” În fine, mai amintim că principiul unității moștenirii nu va putea fi înfrânt
nici atunci când, în lipsă de alegere a legii aplicabile, instanța apelează la clauza de excepție
prevăzută de art. 21 (2), deoarece, pe de o parte, excepționalitatea se raportează la “toate
circumstanțele cazului” (neexistând excepționalități parțiale), iar, pe de altă parte, legătura în
mod evident mai strânsă trebuie să existe “cu un alt stat” decât cel a cărui lege ar fi fost
aplicabilă în mod normal, iar nu cu alte (mai multe) state.
Trebuie totuși spus că nu întotdeauna păstrarea unității va fi posibilă. Mai precis,
atunci când legea aplicabilă moștenirii, determinată potrivit regulilor regulamentului, este cea
a unui stat terț830, ruperea unității devine posibilă în măsura în care norma de conflict
aparținând acestuia retrimite parțial la dreptul unei alte țări. Tot astfel, în cazul unui defunct
cu reședința obișnuită într-un stat membru de aplicare a regulamentului, care nu a uzat de
professio juris, dar a cărui masă succesorală conține bunuri imobile situate pe teritoriul unui
stat terț a cărui lege se consideră competentă să guverneze transmisiunea succesorală a acestor
imobile pe temeiul lex rei sitae (spre exemplu bunuri imobile situate în Regatul Unit, căruia
nu i se aplică Regulamentul). De asemenea, tot cu titlu excepțional, în măsura în care legea
locului situării anumitor imobile sau altor categorii de bunuri consacră în privința acestora un
regim succesoral distinct, derogatoriu de la cel de drept comun, acest regim se va aplica, fiind
sustras competiției cu alte legi succesorale. Astfel, potrivit art. 30 al Regulamentului, “(î)n cazul
în care legea statului în care sunt situate anumite bunuri imobile, anumite întreprinderi sau alte categorii speciale de bunuri conține norme
speciale care, din motive economice, familiale sau sociale, stabilesc restricții privind succesiunile sau care afectează succesiunile în ceea ce
privește acele bunuri, acele norme speciale se aplică succesiunii în măsura în care, în temeiul legii acelui stat, respectivele norme sunt
831
aplicabile indiferent de legea aplicabilă succesiunii.”
829
Convenția nu a intrat până în prezent în vigoare, fiind semnată doar de patru țări (Argentina, Elveția, Luxemburg și Olanda),
iar șansele sunt minime în această privință, având în vedere adoptarea Regulamentului. Totuși, în pofida sistemului destul de complicat, ea a
exercitat o puternică influență asupra codificărilor naționale ce i-au urmat, recunoscând autonomia de voință în materia succesiunilor prin
deschiderea posibilității de alegere a legii aplicabile acestora. În această privință, art. 5 (1) al Convenției este chiar mai generos decât art. 22
al Regulamentului, oferind autorului succesiunii posibilitatea de alegere și a legii reședinței sale obișnuite din momentul desemnării: “(a)
person may designate the law of a particular State to govern the succession to the whole of his estate. The designation will be effective only
if at the time of the designation or of his death such person was a national of that State or had his habitual residence there” (s.n., DAP).
830
Acest lucru este posibil în virtutea principiului aplicării universale (întâlnit și în alte regulamente europene), formulat în art.
20: “(o)rice lege menționată în prezentul regulament se aplică indiferent dacă este sau nu legea unui stat membru.”
831
Suntem, în acest caz, în prezența unei duble excepții. Pe de o parte, este vorba doar despre acele sisteme de drept care consacră
un regim succesoral distinct, in rem, derogatoriu de la cel de drept comun din dreptul lor intern, iar, pe de altă parte, acest regim nu poate fi
extins, el având un caracter special și limitativ, aplicându-se doar în privința unor categorii aparte de bunuri, ținând seama de afectațiunea lor
specială și de politicile promovate de legiuitor în anumite domenii considerate de interes național. Considerentul (54) este destul de lămuritor
în această privință: “(d)in motive economice, familiale sau sociale, anumite bunuri imobile, anumite întreprinderi și alte categorii speciale
de bunuri fac obiectul unor norme speciale în statul membru în care sunt situate; aceste norme speciale stabilesc restricții privind
succesiunile sau care afectează succesiunile, în ceea ce privește acele bunuri. Prezentul regulament ar trebui să asigure aplicarea acestui tip
de norme speciale. Totuși, această excepție în aplicarea legii aplicabile succesiunii necesită o interpretare strictă, pentru a păstra
compatibilitatea cu obiectivul general al prezentului regulament. În consecință, nici normele care reglementează conflictul de legi care
supun bunurile imobile unei legi diferite de cea aplicabilă bunurilor mobile, nici dispozițiile care prevăd o rezervă succesorală mai mare
decât cea prevăzută în legea aplicabilă succe siunii în temeiul prezentului regulament nu pot fi considerate drept norme speciale instituind
268
2. Principiul proximității – un principiu general al dreptului internațional privat, care
constă în localizarea succesiunii ținând seama de elementele cu adevărat relevante în această
materie. Deși instituția moștenirii este strâns legată de cea a familiei defunctului, deseori
încercând, prin normele sale, să realizeze un echilibru între ultima voință a celui plecat și
interesele membrilor apropiați ai familiei acestuia (rezervatarilor – Pflichtteilsberechtigter),
totuși, persoana autorului moștenirii este cea care primește întâietate. Această întâietate ar
trebui explicată prin prevalența voinței defunctului, dar și, în planul dreptului internațional
privat, prin unicitatea conexiunilor: o singură persoană (“cea plecată”), comparativ cu
numărul moștenitorilor, aceștia din urmă putând avea (și au adesea) factori de apartenență
diferită (cetățenii diferite, domicilii sau reședințe obișnuite situate în țări diferite). Nu în cele
din urmă, defunctul este cel care “a creat” (coagulat) patrimoniul care acum este supus
transmisiunii succesorale.832 Iar această proximitate este croită, în lipsă de alegere, în jurul
“locului locuirii” (a ultimei locuiri) – reședința obișnuită a autorului succesiunii (letzte
gewöhnliche aufenthalt der verstorbenen)833. Vom aloca o parte separată acestui concept, de o
importanță cardinală pentru dreptul internațional privat european (și nu numai) într-unul din
numerele viitoare ale RRDP. Tot ideea de proximitate juridică este avută în vedere și în
cazurile în care se face apel la clauza de excepție, doar că, în această ipoteză, tehnica de fixare
a proximității este una diferită. Atunci când localizarea se face prin aplicarea normei de
conflict, proximitatea este rezultatul aplicării “mecanice” a legăturii stabilită în mod abstract
de norma de conflict competentă în materie (în cazul nostru ultima reședință obișnuită a lui de
cujus), în vreme ce în cazul activării clauzei de excepție vorbim despre o operațiune cazuală
(excepțională și cazuală) de determinare a proximității juridice, fiind în prezența unui proces
evaluativ concret și subiectiv (approach debate sau issue by issue debate).
3. Principiul predictibilității, înlesnind autorului succesiunii posibilitatea de a-și gândi
anticipat, de a-și planifica această transmisiune în condiții de siguranță și certitudine, atât în
privința legii aplicabile acestei transmisiuni, cât și, în egală măsură, în privința autorității
căreia îi va reveni competența să o formalizeze. Predictibilitatea favorizează planificarea
succesorală (succession planning) și are directă legătură cu autonomia de voință ce poate fi
exersată în această materie. În plus, autorul succesiunii are posibilitatea, chiar înainte de data
aplicării Regulamentului (17 august 2015 – art. 84 (2)), să aleagă legea care va guverna
succesiunea sa, dacă înscrisul ce conține clauza de electio juris îndeplinește condițiile de fond
și de formă prevăzute în capitolul III al Regulamentului sau, după caz, dacă alegerea “este
valabilă în aplicarea normelor de drept internațional privat care erau în vigoare, la data
efectuării alegerii, în statul în care defunctul își avea reședința obișnuită sau în oricare dintre
statele a căror cetățenie o avea” (art. 83, al. (2)). Mai mult, chiar dacă autorul succesiunii nu a
avut o atitudine activă, nealegând legea aplicabilă moștenirii sale, al. (3) al art. 83 validează
dispoziția pentru cauză de moarte, întocmită înainte de 17 august 2015, dacă aceasta
îndeplinește fie condițiile de fond și de formă prevăzute în capitolul III al Regulamentului, fie
cele impuse de legea determinată ca urmare a aplicării dispozițiilor de drept internațional
privat în vigoare, la momentul întocmirii dispoziției, în statul pe al cărui teritoriu defunctul își
avea ultima reședință obișnuită sau, după caz, în oricare dintre statele a căror cetățenie o avea,
fie cele prevăzute de statul membru a cărei autoritate a fost sesizată cu dezbaterea succesiunii
(lex fori).
restricții privind succesiunile sau care afectează succesiunile în ceea ce privește anumite bunuri.”
832
Natura moștenirii se prezintă astăzi ca având un caracter preponderent achizit, activul succesoral fiind rodul agonisirii
(“muncii”) lui de cujus, îndepărtându-se astfel de vechea realitate a linealității, când o parte importantă a activului succesoral (deseori
întregul activ sau cea mai mare parte a acestuia) era rodul muncii generațiilor anterioare, fiind cules de autorul moștenirii în urma unor
transmiteri succesorale succesive; de aici grija ca acest patrimoniu să nu fie risipit, ci menținut și transmis din generație în generație, rezerva
succesorală, stabilită în natură și exprimând o parte consistentă a moștenirii, îndeplinind tocmai acest scop. Astăzi însă lucrurile s-au
schimbat. Dacă, de regulă, activul succesoral reprezintă, cu precădere, expresia efortului de agonisire a lui de cujus, s-ar impune mutatis-
mutandis atât schimbarea naturii rezervei (în simplu drept de creanță – pars bonorum / valoris / Pflichtteilsrecht), cât și, mai ales, reducerea
consistentă a întinderii acesteia, conferind o autonomie mult mai mare autorului moștenirii și stimulând astfel planificarea succesorală.
269
În scopul facilitării recunoașterii hotărârilor în materie succesorală și a liberei
circulații a certificatelor de moștenitor, având în vedere că drepturile reale transmise prin
moștenire pot cunoaște o reglementare diferită de la un stat membru la altul, Regulamentul a
reglementat problema calificării, prevăzând adaptarea drepturilor
reale în conformitate cu formele și criteriile legislației statului pe al cărui teritoriu se
găsesc bunurile transmise prin moștenire.834
Adaptarea drepturilor reale este o expresie a funcționalismului comparatist (dreptului
comparat), îndreptat spre găsirea unor echivalențe între ceea ce, potrivit unei anumite legi, se
consideră dobândit și eficiența extrateritorială a drepturilor recunoscute. Lex succesionis
reprezintă temeiul dobândirii, în vreme ce legea rei sitae este cea care stabilește "ființa"
833
Este însă adevărat că Regulamentul operează și cu o clauză de excepție (escape clause / Ausnahme-, Ausweich- sau
Berichtigungsklausel / clauses d'exception), permițând, în mod excepțional și în lipsă de alegere a legii aplicabile
moștenirii, aplicarea altei legi succesorale decât cea de la ultima reședință obișnuită, dobândită recent (cu puțin timp
înaintea morții), în măsura în care se poate considera, pornind de la analiza circumstanțelor cauzei, că există legături în
mod evident mai strânse cu o altă lege decât aceasta din urmă. Astfel, potrivit art. 21 (2), “(î)n cazul în care, cu titlu de
excepție, toate circumstanțele cazului indică în mod clar că, în momentul decesului, defunctul avea în mod evident o
legătură mai strânsă cu un alt stat decât statul a cărui lege ar fi aplicabilă în temeiul alineatului (1), legea aplicabilă
succesiunii este legea acelui alt stat” (s.n.). Textul citat nu oferă detalii în privința acestor circumstanțe
care ar putea declanșa mecanismul clauzei de excepție, însă este evident că legiuitorul european
a avut în vedere situația în care toate elementele legate de succesiune sunt localizate într-un
anumit stat (bunurile din masa succesorală, domiciliul sau reședința obișnuită a moștenitorilor –
familia defunctului, eventual chiar și cetățenia acestuia), inclusiv fosta reședință obișnuită a
defunctului, în măsura în care ultima reședință obișnuită a fost dobândită recent (cu puțin timp
înaintea morții). Altfel spus, pentru a putea fi activată clauza de excepție nu este suficient să
existe toate aceste legături cu un alt stat decât cel al fostei reședințe obișnuite, ci se mai cere ca
ultima reședință obișnuită să fie una „neconsistentă”, adică dobândită recent, lăsând deseori
dubiu asupra intenției reale a defunctului, mai ales în condițiile în care acesta și-a păstrat și
locuința din țara sa de origine. În acest sens, considerentul (25) din Regulament precizează că
„autoritatea care se ocupă de succesiune poate, în cazuri excepționale când, de exemplu, defunctul s-a mutat în statul
reședinței sale obișnuite destul de recent înainte de deces, iar toate circumstanțele cazului indică faptul că acesta avea în
mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat, să ajungă la concluzia că legea aplicabilă succesiunii nu ar trebui să
fie legea statului în care defunctul își avea reședința obișnuită, ci mai degrabă legea statului cu care defunctul avea în
mod evident o legătură mai strânsă.” O întrebare care, totuși, s-ar putea ridica este următoarea: nu ar fi fost mult mai facil
ca, în loc să justifice aplicarea clauzei de excepție, instanța (sau notarul) să califice ultima reședință obișnuită în țara cu
care există cele mai strânse legături? Evident că răspunsul nu poate fi decât unul pozitiv. De aceea, credem că activarea
clauzei de excepție (fie din oficiu, fie la cererea uneia dintre părți) intervine, practic vorbind, în fața autorității sesizate în
temeiul art. 4, adică a celei de la noua reședință obișnuită (și ultima). De asemenea, pentru a putea interveni clauza de
excepție, se mai cere condiția ca autorul moștenirii să nu fi optat pentru alegerea legii aplicabile moștenirii în condițiile
art. 22. Menirea clauzelor de excepție este aceea de a conduce la o anumită flexibilizare atunci când regula abstractă a
normei de conflict ar produce rezultate injuste în privința localizării situației juridice avută în vedere. Altfel spus, ea
reprezintă o corecție excepțională adusă normei de conflict, ținând seama de variabilitatea concretului cotidian. Finalitatea
ei este aceea de a contribui la înfăptuirea justiției conflictuale, fiind parte a acesteia (“conflicts justice” sau
“kollisionsrechtliche Gerechtigkeit” / “internationalprivatrechtliche Gerechtlichkeit” – Kegel/Schurig, Internationales
Privatrecht, 8th Auflage, 2000, p. 114), având menirea echității în privința determinării proximității juridice. Această
internationalprivatrechtliche Gerechtlichkeit se bucură de un suflet și de o metodă proprie, specifică ei, fiind mereu în
căutarea sistemului juridic care se află “cel mai aproape” de părțile raportului juridic (la modul general vorbind), însă nu
neapărat din punct de vedere geografic, ci din punct de vedere al elementelor de integrare juridică. Justiția conflictuală are
drept menire identificarea centrului de viață (interes) al persoanei, a “sediului raportului juridic”, determinând, în funcție
de circumstanțe și de natura instituțiilor vizate, legea aplicabilă acestuia. Ea operează cu conceptul de proximitate juridică,
fixând criteriile și metodele stabilirii acesteia, fiind un rechtsanwendungsrecht care trebuie să acționeze fără a “trage cu
ochiul” la conținutul substanțial al legilor cu care relația prezintă legături și care ar putea deveni potențial aplicabile în
speță. Numai așa vom putea descoperi adevărul, dând glas acelui internationalprivatrechtliche Geist ancorat în expectativa
rezonabilă a părților, în spiritul de predictibilitate și, în orice caz, în dorința de siguranță în privința determinării autorității
competente și a legii aplicabile în cauză. În plus, rezonabilitate și predictibilitate înseamnă a nu apela “aproape deloc” la
clauzele de excepție… Clauzele de excepție radiografiază starea de fapt, evaluând calitativ fiecare circumstanță, și apoi,
ținând seama de ansamblul particularităților (specificităților) raportului, constată și impune legea aplicabilă acestuia.
Metaforic vorbind, ea se vrea un fel de equity al conflictelor de legi. Există însă și un risc. Folosirea în exces a clauzelor
de excepție și, mai ales, în situații nejustificate, conduce la riscul de impredictibilitate în privința legii aplicabile,
deturnând astfel rostul și menirea normei de conflict. De aceea, instanțele (sau notarii) trebuie să recurgă la aceste clauze
“de adaptare” cu multă precauție, în situații cu totul excepționale, adică doar atunci când în mod evident și indubitabil
toate legăturile relevante ale raportului juridic impun acest lucru, refuzând să dea satisfacție oricărei cereri formulate în
acest sens, în mod speculativ, de către părți. De aici și denumirea lor: clauze de excepție! Credem, totuși, că ar fi fost mai
înțeleaptă renunțarea la această “tehnică” în materia succesiunilor internaționale, deoarece, pe de o parte, în acest
domeniu localizarea trebuie să pornească de la o singură “cheie” – persoana defunctului, elementele “de excepție” fiind
mai rare și, oricum, mai puțin relevante (situarea în alt loc a bunurilor sau a marii majorități a bunurilor din masa
succesorală, reședința obișnuită a moștenitorilor), iar, pe de altă parte, riscul de folosire abuzivă a clauzelor de excepție
nu poate fi subestimat, mai ales în țări care sunt obișnuite să trăiască în starea de excepție… (Pentru o lucrare cu caracter
filosofic dedicată stării de excepție, recomandăm G. Agamben, Starea de excepție (Homo sacer II, 1), Ed. Idea Design &
270
drepturilor, forma și conținutul drepturilor asupra bunurilor. Desigur, ipoteza avută în vedere
este cea în care cele doua legi (legea succesorală și cea a situării bunurilor) nu coincid. În caz
contrar, problema adaptării este, evident, lipsită de sens.Tehnica adaptării nu este, de regulă,
una facilă. Legea țării de origine a bunurilor ar părea să aibă, în cele din urmă, ultimul cuvânt.
Ea este cea care exercită controlul regimului juridic al bunurilor situate pe teritoriul său, ea
este cea care "pecetluiește", formalizând drepturile, statuând chiar și momentul dobândirii
dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale. Totuși, punctul de pornire și, în egală
măsură, criteriul primordial al aproximării trebuie să-l reprezinte voința "celui ce transmite",
"a celui ce dă", adică cea a autorului moștenirii. În măsura în care dreptul transmis nu se poate
integra în "puzzle-ul conceptual" al țării pe al cărui teritoriu se găsesc bunurile transmise,
adaptarea se va face având ca reper formal numerus clausus consacrat de sistemul juridic
aparținând acestei țări. Altfel spus, se va încerca echivalarea dreptului pe care autorul
succesiunii a intenționat să-l transmită, având ca reper lex successionis, potrivit formalismului
conceptual consacrat de sistemul real aparținând țării pe al cărui teritoriu se găsesc bunurile.
Suntem, deci, în prezenta unei operațiuni de calificare. Doar că această calificare are un
caracter secundar, neinfluențând soluția conflictului de legi. Această "aproximare" se poate
dovedi uneori destul de dificilă. Astfel, transmiterea succesorală a unui drept decurgând dintr-
o convenție de time sharing, calificat ca având o natură reală de lex succesionis (spre
exemplu, de legea româna aleasa de defunctul cetățean român), dar căruia sistemul de drept
Print, Cluj, 2008). Așadar, clauza de excepție a fost croită pentru a circula pe un culoar extrem de îngust; ea nu trebuie să
inunde practica instanțelor, aducând excepționalul în viața noastră cea de fiecare zi. Pe de altă parte, chiar faptul că
defunctul și-a schimbat recent (cu puțin timp înaintea morții sale) reședința obișnuită, nu ar fi trebuit să constituie un
motiv pentru aplicarea clauzei de excepție în favoarea țării de reședință obișnuită anterioară, deoarece schimbarea
reședinței obișnuite ar putea constitui un semn al intenției de integrare juridică în noua țară. Mai mult, în măsura în care
defunctul poseda și cetățenia acestei țări, nealegerea explicită a legii succesorale aparținând acesteia din urmă – pentru a
înlătura astfel orice dubiu și, deci, și aplicarea posibilă a clauzei de excepție prevăzute de art. 21 (2) – se poate datora
credinței sale că o asemenea alegere ar fi fost oricum redundantă (“oțioasă”), de vreme ce acestei legi (de nouă reședință
obișnuită) i-ar fi revenit oricum competența de aplicare în temeiul art. 21 (1), ca lege a ultimei reședințe obișnuite. Altfel
spus, aplicarea clauzei de excepție ar putea distorsiona ultima credință și voință a defunctului, “surprinzându-l” post
mortem… Cu privire la clauza de excepție în dreptul internațional privat, v. A. Bucher, “La clause d’exception dans le
contexte de la partie générale de la LDIP” în 21e Journée de droit international privé – 20 mars 2009; T. Hirse, Die
Ausweichklausel im Internationalen Privatrecht, Tübingen 2006; P. Rémy- Corlay, Mise en oeuvre et régime procédural
de la clause d'exception dans les conflits de lois, Rev.crit. 2003, p. 37-76; H. Gaudemet-Tallon, “Le pluralisme en droit
international privé : richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel)”, RCADI 312 (2005), p. 9-488 (327-338); J.
D. González Campos, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de droit international
privé”, RCADI 287 (2000), p. 9- 426 (253-262, 297-303); P. Lagarde, “Le principe de proximité dans le droit
international privé contemporain”, RCADI 196 (1986-I), p. 9-237 (97-126); U. Blaurock, Vermutungen und
Ausweichklausel in Art. 4 EVÜ, în Festschrift für Hans Stoll, Tübingen 2001, p. 463-480. Clauza de excepție nu poate sa
conducă la depecage, alocând legi diferite succesiunii, în funcție de natura și poziționarea bunurilor. Altfel spus, ea nu
poate sa înfrângă principiul unității mostenirii, acțiunea ei rămânând subordonată acestui principiu. Dealtfel, legiuitorul
însuși vorbește de posibilitatea aplicării clauzei de excepție (art. 21, al. 2) când, "cu titlu de excepție, toate circumstanțele
cazului indică în mod clar că, în momentul decesului, defunctul avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat
decât statul a cărui lege ar fi aplicabilă în temeiul alineatului (1)". De asemenea, considerentul (25) precizează ca in
situații exceptionale, când "defunctul s-a mutat în statul reședinței sale obișnuite destul de recent înainte de deces, iar toate
circumstanțele cazului indică faptul că acesta avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat" se poate ajunge la
activarea clauzei de excepție. Totodată, clauza de excepție nu reprezintă o metoda de localizare subsidiara normei de
conflict, nefiind o alternativa la aceasta ori de câte ori identificarea punctului ei de legătura devine, datorită
circumstantelor cazului, o operatiune dificila: "nu ar trebui să se recurgă la utilizarea legăturii celei mai strânse în mod
evident drept factor de legătură subsidiar ori de câte ori se dovedește complicată stabilirea reședinței obișnuite a
defunctului în momentul decesului" (considerentul 25). Altfel spus, clauza de excepție nu este subsidiara normei de
conflict, ci excepțională acesteia. În plus, principiul unității mostenirii nu cunoaște decât excepțiile care sunt consacrate in
mod explicit de legiuitor: "(s)ub rezerva cazului în care prezentul regulament cuprinde dispoziții contrare, legea aplicabilă
succesiunii în ansamblul său este cea a statului în care defunctul își avea reședința obișnuită în momentul decesului" (art.
21 (1)). Un exemplu de dispoziție derogatorie în acest sens este cea prevăzută de art. 30: "(î)n cazul în care legea statului
în care sunt situate anumite bunuri imobile, anumite întreprinderi sau alte categorii speciale de bunuri conține norme
speciale care, din motive economice, familiale sau sociale, stabilesc restricții privind succesiunile sau care afectează
succesiunile în ceea ce privește acele bunuri, acele norme speciale se aplică succesiunii în măsura în care, în temeiul legii
acelui stat, respectivele norme sunt aplicabile indiferent de legea aplicabilă succesiunii."
834
Potrivit art. 31 din Regulament, “(î)n situația în care o persoană invocă un drept real la care este îndrituită în temeiul legii
aplicabile succesiunii, iar în legislația statului membru unde este invocat dreptul real nu este prevăzut dreptul real în cauză, respectivul drept
se adaptează, dacă este necesar și în măsura în care acest lucru este posibil, la cel mai apropiat drept real echivalent în temeiul legislației
statului respectiv, luând în considerare obiectivele și interesele urmărite de dreptul real specific și efectele acestuia” (s.n., DAP).
271
din țara de origine a imobilului (Austria, Franța, Germania, Italia) nu-i recunoaște acest
caracter. S-ar putea ridica, în acest context, urmatoarea întrebare: cine face această
“adaptare”? Instanța investită cu dezbaterea succesiunii, potrivit regulilor de competență ale
Regulamentului, sau cea de la locul situării imobilului? Consideram că această sarcină trebuie
să revină instanței succesorale, deoarece, pe de o parte, ea se bucură de plenitudine de
competență, fiind chemată să soluționeze toate acele chestiuni care prezintă legături cu
succesiunea, fie că acestea au un caracter incidental, fie că ele apar ulterior, în cursul
dezbaterii succesiunii. Pe de alta parte, potrivit Regulamentului, o hotărâre pronunțată de o
instanță competenta dintr-un stat membru se bucura de recunoaștere în toate celelalte state
membre, fiind executorie. Așadar, o hotarâre care ar sfida principiile în materie aparținând
țării locului situării imobilelor, ar conduce la o imposibilitate de executare a acesteia în
această țară, contravenind rațiunii și finalitatii Regulamentului. În plus, instanțele din țara de
origine a imobilelor se găsesc în imposibilitate "să reformeze" hotărârea straină.
4. Principiul voinței autorului moștenirii, deși neformulat în mod explicit, rezultă
însă în mod indubitabil din extinderea autonomiei de voință la o materie în care, în mod
tradițional, marea majoritate a codificărilor naționale fie nu recunoșteau posibilitatea vreunei
inițiative din partea acestuia, fie limitau drastic sfera ei, lipsind-o practic de semnificație.
Acest principiu pornește de la ideea că defunctul nu este numai artizanul acestei transmisiuni
și creatorul patrimoniului succesoral, ci și, în egală măsură, cel ce leagă și unește pe toți
“beneficiarii” moștenirii, conferindu-le vocația succesorală. De aceea, ca principiu,
internaționalitatea moștenirii se apreciază în primul rând prin raportare la persoana autorului
acesteia. El este cel care determină legea aplicabilă moștenirii, fie că această lege rezultă din
ultima sa reședință obișnuită, fie că ea a fost aleasă. De asemenea, prin alegerea făcută, el
creează premisa stabilirii competenței internaționale. Într-adevăr, regula generală în materie
de competență este ultima reședință obișnuită a defunctului (art. 4). Dacă însă defunctul a ales
ca lege succesorală legea cetățeniei sale (sau a uneia dintre cetățeniile pe care le-a posedat),
moștenitorii vor fi îndreptățiți să aleagă competența autorităților statului legii alese. Însă fără
acest prim pas, fără acest “ajutor”, moștenitorii nu vor putea, nici chiar cu acord unanim,
disloca regula de competență generală în materie, stabilită de art. 4 al Regulamentului.835
5. Principiul solemnității și al formelor. Dreptul succesiunilor este, prin
excelență, un drept al solemnităților și al formelor. Dacă în alte materii, precum cea a
contractelor, formalismul reprezină excepția de la regulă, în schimb, în materie succesorală,
formalismul este regula. Formalismul este întâlnit într-o dublă ipostază: pe de o parte,
835
Alegerea legii aplicabile de către autorul succesiunii are un caracter definitiv și irevocabil după moartea acestuia. Nimeni și
nimic nu va mai putea răpi legii succesorale alese (în limitele Regulamentului), vocația de aplicare. Incidența clauzei de excepție este, de
asemenea, exclusă în acest caz. Nici chiar acordul tuturor moștenitorilor nu va putea schimba situația. Soluția se explică prin prevalența
voinței "celui ce lasă". Este moștenirea lui... Pană la urmă, de cele mai multe ori, fiecare dintre noi trăim cele două ipostaze: cea în care ne
comportăm ca moștenitor, ascultând voința celui plecat, și cea în care ne planificăm propria postumitate, privind spre cei ce ramân... Și, dacă
am fi puși să alegem între puterea pe care ne-am dori-o la fiecare din cele două momente – puterea de imixtiune în patrimoniul și voința
altuia (indiferent de legătura "emoțională" sau de sânge pe care o avem cu acesta) sau, dimpotrivă, puterea de a hotărî soarta a ceea ce ne
aparține, evaluand noi înșine intensitatea unor legături de familie – credem că rațiunea ar trebui să ne conducă spre această din urmă variantă.
Așa se explică și fundamentează autonomia de voință în materia succesiunilor, recunoscută în sfârșit, după îndelungi discuții și ezitări. Este
însa adevărat că vorbim despre o autonomie de voință limitată, încadrată, care nu oferă o posibilitate prea mare de opțiune celui ce
intenționează să-și planifice succesiunea. Dorința unei anumite temperări, ținându-se seama, pe de o parte, de interesele familiei autorului,
dar și, pe de alta parte, de natura (de cele mai multe ori) unilaterală a instrumentului de planificare succesorală (testamentul), care lasă frâu
liber "imaginației planificantului" (spre deosebire de materia contractelor, unde această posibilă discreție este atenuată de antagonismul de
interese care opune în mod normal părțile contractante), a făcut să ajungem la aceasta libertate limitată. Cu siguranță mult prea limitată, dacă
avem în vederea îndreptațirea de alegere și a altor legi, precum legea țării care reglementează regimul matrimonial al autorului succesiunii
sau chiar legea țării pe al cărui teritoriu se găsesc, spre exemplu, toate bunurile imobile ce compun masa succesorală sau legea țării de
reședință obișnuită a familiei defunctului, mai ales ca moștenitorii care compun familia sa ar fi mai familiarizați cu aceasta lege succesorală,
cântărindu-și expectativele prin raportare la dispozitiile ei. Cu siguranță legiuitorul european a fost destul de timid și temător în aceasta
privință, nedorind să riște prea mult, influențat fiind și de temerile statelor (precum Franța) care până acum nu recunoșteau professio juris în
materie succesorală. Pe de alta parte, s-a temut și de posibila intenție speculativă a autorului succesiunii prin deschiderea unui orizont prea
larg, care să-l incite la studiul dreptului comparat în materie de succesiuni și la geografie juridică. Politica legiuitorului european a fost cea a
pașilor mărunți, dorind probabil mai întâi "o acomodare" cu acest nou loc de exercițiu al autonomiei de voință. Ar fi însă de dorit ca lucrurile
să se schimbe în viitor, lărgind sfera opțiunilor de planificare succesorală prin includerea și a altor legi, care prezintă legături cu moștenirea,
mai ales că, chiar și în condițiile actuale există o anumită marja de speculație, însa nu prin exercitarea dreptului de alegere, ci, mai degrabă,
prin stabilirea ultimei resedințe obisnuite.
272
formalismul actelor de planificare succesorală, iar, pe de altă parte, formalismul procedurii
succesorale însăși. În primul caz vorbim despre formalismul înscrisurilor care stau la baza
planificării succesorale, iar aici ar trebui să distingem între cerința formei solemne
(“substanțialitatea formei”)836 și procedura atribuirii formei (“formalismul formei”)837.
Primul este dictat de lex succesionis, iar cel din urmă de legea statului de origine a actului
respectiv (lex originis actus). Acesta din urmă este în mod indisolubil legat de natura
atribuțiilor conferite de legea locului “ofițerului public” competent (notarului public). El va fi
nevoit să respecte întotdeauna procedura de autentificare prevăzută de legea proprie.838
În concluzie, în materia succesiunilor formalismul debutează încă din momentul
planificării succesorale, prin forma ad validitatem impusă instrumentelor acestei planificări, și
836
Problema formalismului în dreptul internațional privat european (și nu numai) este una destul de delicată, abordarea ei nefiind
una unitară și uniformă. Dacă în dreptul intern soluțiile sunt relativ simple, formalismul actelor fiind impus prin dispoziții cu caracter
imperativ, a căror nerespectare conduce, aproape invariabil, la nulitatea abolută a actului încheiat cu sfidarea rigorilor de formă, în schimb, în
dreptul internațional privat lucrurile sunt privite mult mai nuanțat din punct de vedere al formei. Există însă și un paradox: dacă în dreptul
intern forma solemnă este uneori impusă tocmai pentru a proteja consimțămânul persoanei (în materie testamentară, spre exemplu), rațiunea
și menirea ei fiind aceea de a obține un consimțământ avizat, atrăgând atenția testatorului asupra “gravității” efectelor acestuia asupra
patrimoniului său, în schimb, în dreptul internațional privat tocmai această protecție a voinței testatorului răstoarnă exigența acestui gen de
formalism, sacrificându-l pe altarul respectului ultimei voințe (favor testamenti). Desigur, forma, în sine, nu prezintă nicio valoare. Valoarea
și rațiunea ei se reduc la măsura în care, înveșmântând voința dispunătorului, o poate, de fapt, servi… Veșmântul formei trebuie să slujească
interesul celui a cărui voință are menirea de a o ocroti. El nu trebuie s-o asfixieze doar de dragul nealterării formei (adică sieși), căci aceasta
nu este un scop în sine. Prin sacrificarea voinței testatorului, adică a fondului actului (protejat), moare, odată cu el, și forma. Și totul devine
neant… Prin urmare, dacă testamentul a fost întocmit într-o țară străină care este mai lejeră în privința formei, dacă testatorul este cetățean
străin și a testat respectând formele prescrise după tradiția țării sale sau, indiferent de apartenența sa națională, a respectat legea țării pe al
cărui teritoriu își avea domiciliul sau reședința sa obișnuită în momentul încheierii actului sau a respectat condițiile formale impuse de legea
locului situării imobilului sau, “din întâmplare”, înscrisul corespunde cerințelor de formă ale instanței sau notarului care îndeplinește
procedura succesorală (lex fori), – soluția rațională nu putea fi alta decât aceea a sacrificării “învelișului protector” pentru a da viață
substanței pe care acest înveliș (formal) avea tocmai misiunea de a-l proteja. Forma se jertfește pe altarul propriei ei vocații – ocrotirea
voinței testatorului. În felul acesta, prin propriul ei sacrificiu, forma reușește să dea viață celei pe care avea misiunea de a o înveșmânta și
ocroti: ultima voință a celui plecat… De aici soluția alternativității formelor este consacrată în mai toate legislațiile naționale de drept
internațional privat (art. 2635 NCC), în convențiile internaționale (art.1 din Convenția de la Haga privind conflictele de legi în materie de
formă a dispozițiilor testamentare, din 5 octombrie 1961) și, mai recent, în Regulamentul european dedicat succesiunilor. Astfel,
Regulamentul (UE) nr. 650/2012 al Parlamentului European și al Consiliului, din 4 iulie 2012, privind competența, legea aplicabilă,
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești și acceptarea și executarea actelor autentice în materie de succesiuni și privind crearea
unui certificat european de moștenitor – art. 27, dedicat condițiilor de formă ale dispozițiilor pentru cauză de moarte: ”O dispoziție pentru
cauză de moarte întocmită în formă scrisă îndeplinește condițiile de formă în cazul în care forma sa respectă legea: (a) statului în care a
fost întocmită dispoziția sau în care a fost încheiat pactul asupra unei succesiuni viitoare; (b) statului a cărui cetățenie o posedă testatorul
sau cel puțin una dintre persoanele a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii
dispoziției sau al încheierii pactului, fie la momentul decesului; (c) statului în care își are domiciliul testatorul sau cel puțin una dintre
persoanele a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii dispoziției sau al încheierii
pactului, fie la momentul decesului; (d) statului în care își are reședința obișnuită testatorul sau cel puțin una dintre persoanele a căror
succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii dispoziției sau al încheierii pactului, fie la
momentul decesului; sau (e) în ceea ce privește bunurile imobile, a statului în care acestea sunt situate.” Se poate remarca faptul că intenția
legiuitorului european de salvare și împlinire a ultimei voințe a lui de cujus este atât de mare încât a lărgit considerabil sfera legilor apte să
valideze formal înscrisul de ultimă voință al autorului succesiunii, incluzând și legi care nu au practic niciun alt rol în economia
regulamentui, precum cea de domiciliu al testatorului sau, după caz, a cel puțin uneia dintre părțile a căror succesiune este vizată de efectele
unui pact asupra succesiunilor viitoare.
837
Prin sintagma “formalismul formei” înțelegem “latura procedurală” a acesteia, indisolubil legată de natura atribuțiilor și
competențelor recunoscute autorității care le îndeplinește. Acest “formalism procedural” este reglemetat, în principal, de Legea notarilor
publici și a activității notariale, nr. 36/1995 (republicată în Monitorul Oficial nr. 72 din 4 februarie 2013). Din punct de vedere al dreptului
internațional privat, “formalismul formei” este supus invariabil legii statului căruia aparține “ofițerul public” (notarul), adică lex fori. Altfel
spus, în privința “substanțialității formei” regula este aplicarea legii care cârmuiește fondul actului respectiv (lex causae), iar, uneori, din
dorința de “salvare” a actului (favor actus), consacrându-se alternativitatea normelor de conflict multiple, iar nu celebra scară a lui Kegel
(exempli gratia în materie testamentară, art. 2635 NCC – favor testamenti). În schimb, așa cum am văzut, “formalismul formei” este supus
fără excepție lex fori. Forma nu este decât un înveliș al actului privit ca negotium juris, un înveliș care-i conferă vigoarea și credibilitatea în
ochii terților, devenind astfel un instrument credibil, de securizare a circuitului civil. Iar cel care dă această formă – notarul public – nu se
limitează la a privi doar în ochii părților, ci și, în egală măsură, în ochii celui ce i-a recuoscut importanța și rațiunea de a fi. El lucrează, deci,
servind interesul privat și cel public în același timp. El este atât garantul voinței conștiente și liber exprimate a părților, cât și, în egală
măsură, a securității circuitului privat în ansamblul său.
La fel de adevărat este însă și faptul că, în alte situații, forma este cea care conferă consistență și siguranță actului.
Deși nu poate exista în sine, ci doar lipită de fondul său, forma este cea care dă ființă substanțialității croite. Atunci când, în considerarea
anumitor rațiuni (dintre cele mai diverse), legiuitorul impune forma ad validitatem, ea este cea care îi asigură eficiența și portanța.
Rațiunile formalismului sunt multiple și ele diferă adesea în funcție de natura actului a cărui solemnitate este impusă
pentru existența și eficiența sa. În materie testamentară predomină preocuparea pentru obținerea unui consimțământ avizat. În schimb, în
materia transferului dreptului de proprietate (sau a altor drepturi reale) având ca obiect bunuri imobile, prin intermediul formei se asigură
controlul public asupra actului, dar și rigorile legate de securitatea circuitului imobiliar, aspect detașat de interesul privat al părților la
încheierea acestor categorii de acte.
De aceea, în planul dreptului internațional privat, diferă și consecința încălcării condițiilor de formă: dacă în materie
testamentară, spre exemplu, se încearcă salvarea actului și, odată cu el, a voinței autorului acestuia, fiind suficient ca înscrisul testamentar să
273
se desăvârșește prin parcurgerea și împlinirea procedurii succesorale (notariale sau
judecătorești), aceasta din urmă imprimând formalismului o puternică funcție de control.
6. Principiul competiției între sistemele succesorale europene, exersat prin
intermediul autonomiei de voință. Este adevărat, autonomia de voință nu este una foarte
generoasă în această materie, nepermițând autorului moștenirii prea multă libertate de
mișcare. Desigur, nimeni nu se aștepta la o libertate totală sau la una identică cu cea întâlnită
în materia contractelor. Explicația pare destul de simplă: dacă în materie contractuală
autonomia este, prin natura izvorului ei, temperată de antagonismul de interese care
contrapune părțile unui contract, în schimb, în materie succesorală lucrurile stau cu totul
altfel; aici actorul unic al acestei autonomii este testatorul (der Erblasser). Vorbim, deci,
despre o autonomie limitată, “încadrată”. Nu putem să nu remarcăm însă faptul că ar fi fost de
preferat o libertate mai amplă, fie după modelul Convenției de la Haga din 1989, fie de a
permite testatorului să aleagă, pe lână legea statului (sau statelor) a căror cetățenie o posedă, și
legea care guvernează regimul său matrimonial. Mai ales că ambele instituții sunt strâns
legate între ele, având o finalitate familială. 839 Această libertate conferită autorului moștenirii
conduce implicit la o competiție între codificări, între sistemele succesorale care pot deveni,
potențial, incidente: cel de la ultima reședință obișnuită a autorului moștenirii, cel a cărui
cetățenie o poseda defunctul, fie la momentul exercițiului alegerii, fie la cel al morții sale (art.
22 al. 1). Dacă defunctul deținea mai multe cetățenii, intră în joc și legile succesorale
aparținând acestor state (art. 22 al. 2). Prin urmare, autorul moștenirii va fi tentat să compare
“oferta de reglementare” cuprinsă în legile acestor țări, să examineze in concreto libertatea
care i-o conferă fiecare codificare internă, comparând cotitatea disponibilă recunoscută de
fiecare din aceste legi. Va fi tentat să învețe dreptul succesoral comparat…
În felul acesta, sistemele naționale de drept deteritorializându-se, vocațiunea aplicării
lor nemaidecurgând în mod automat din criteriul teritorialității atunci când există un element
de extraneitate, fie și chiar unul de natură sensibilă – precum coexistența a două apartenențe
naționale, aparținând unor state membre diferite –, ele ajung astfel în postura de a-și “cerși”
aplicarea în fața celor ce intenționează să se lege juridic. De acum încolo ele se află în
competiție și nu se vor mai aplica în virtutea autorității lor proprii, ci doar în temeiul voinței
părților, singurele în măsură să aprecieze calitatea și valoarea lor, măsura în care acestea
răspund expectativelor (acestora) avute în vedere; se va pune astfel în balans tradiția cu
inovația, “semper” cu “novum”, gândirea și mentalitatea legiuitorului național cu gândirea și
voința celor cărora aceasta se adresează de fapt. Se naște, de fapt, un dialog, doar că la acest
dialog participă, alături de cel ce intenționează să încheie raportul juridic, toate sistemele
îndeplinească oricare din condițiile de formă impuse de oricare dintre sistemele cu care testamentul prezintă o legătură de proximitate
rezonabilă, în schimb, cu totul altele sunt consecințele atunci când prin formă se urmărește un control asupra circulației anumitor
categorii de bunuri, precum cele imobile. Iar acest formalism presupune un dublu control: 1.) cel asupra funcționarului (notarului, agentului
public) care este obligat să îndeplinească anumite “competențe de exercițiu”, precum și anumite “formalități în exercițiu” (raportarea
tranzacției la autoritatea națională competentă pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, verificarea fiscală etc.); 2.) cel asupra actului
propriu-zis, adică controlul întrunirii condițiilor de validitate (controlul juridic de eficacitate). Este însă adevărat că notarului nu i se
recunoaște la nivel european funcția de autoritate publică în sensul art. 51 din TFUE (ex-art. 45 TCE), astfel cum rezultă din Hotărârile
Curții de la Luxemburg (Marea Cameră) din 24 mai 2011, în cauza C-47/08, în cauza C-50/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08 și C-61/08.
838
În acest context, complicații ar putea apărea în situația în care legislația și tradiția notarială din anumite țări consacră o anume
“lejeritate” în această materie, considerând îndestulătoare legalizarea de semnătură pentru un înscris destinat folosirii într-un alt stat
membru, învederea încheierii unui act solemn (autentic) în această țară. Aici, credem, va trebui să intervină interpretarea sistematică și
funcțională a juristului din țara de destinație a înscrisului (cazul procurilor), pornind de la principiul echivalenței și echipolenței formelor. A
se vedea, în acest sens studiul ce însoțește Rezoluția de la Santiago din 2007 a Institutului de Drept Internațional, disponibil pe site-ul oficial
al Institutului, la adresa: http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2007_san_01_fr.pdf
839
Nu ar fi fost firesc să se permită autorului succesiunii să aleagă, spre exemplu, legea care-i cârmuiește relațiile patrimoniale cu
celălalt soț? Credem că legiuitorul european a fost destul de timid și circumspect pentru a nu deranja prea mult țările care nu erau favorabile
unei recunoașterii unei autonomii de voință în această materie (precum Franța) și care se temeau de posibilitatea de eludare a dispozițiilor
interne privind rezerva succesorală, mai ales că, potrivit jurisprudenței și opiniei majoritare din doctrină, această instituție nu este privită ca
ținând de ordinea publică de drept internațional privat nici chiar în aceste țări. S-ar putea însă discuta dacă, cazual, nu s-ar putea pune în
discuție efectivitatea unei anumite protecții cu finalitate succesorală – recurgând la mecanismul ordinii publice de drept internațional privat –
în cazul existenței unor moștenitori ai defunctului (cărora dreptul siccesoral al forului le recunoștea calitatea de rezervatari) lipsiți total de
venituri sau aflați într-o stare de dependență materială de autorul succesiunii (minori, copii sau soț cu handicap sever, inapți de muncă). În
această situație putem vorbi despre obligația unei minime solidarități familiale.
274
normative naționale care prezintă conexiuni cu raportul respectiv, fiecare lăsând propria
“ofertă” primului. Altfel spus, aceste sisteme normative se desedentarizează, devenind
imponderabile, “plutind” deasupra spațiului comunitar (unional). Iar această imponderabilitate
dă naștere unei constelații a egalilor… Fiecare produs normativ se va putea aplica de acum
încolo pe orice teritoriu național. Fiecare se va aplica pe o “părticică” din teritoriul european,
dar nu în mod mecanic și reiterat, ci doar atunci când această aplicare a fost dorită (“sortită”
sau “solicitată”) de cei între care s-a legat relația juridică.
Cap. IV. Aspecte teoretice legate de obținerea conținutului dreptului străin prin
intermediul Rețelei Europene a Notarilor și Rețelei Judiciare Europene în materie civilă și
comercială.
§1. O reţea notarială pentru practica juridică europeană.840
Consiliul Notariatelor din Uniunea Europeană (CNUE), asociația oficială și

reprezentativă la nivel continental a profesiei notariale de drept civil, a hotărât, la Marsilia, în
11 octombrie 2006, crearea Reţelei Notariale Europene (RNE). Rețeaua CNUE era, astfel,
lansată la 1 noiembrie 2007, ca o structură de interlocutori naționali, cu obiectivul principal de
a aduce sprijin cu informație juridică notarilor europeni confruntați în activitatea cotidiană cu
dosare de tip transfrontalier.
Astăzi, interlocutorii rețelei deservesc notarii publici din următoarele state membre
UE: Austria, Belgia, Bulgaria, Croația, Estonia, Franța, Germania, Grecia, Italia, Letonia,
Lituania, Luxemburg, Malta, Olanda, Polonia, Portugalia, Republica Cehă, România,
Slovacia, Slovenia, Spania și Ungaria.
Prin activitatea RNE, notariatul european participă în mod activ la aprofundarea
spațiului european al justiției civile. Numărul cetățenilor care întrețin legături cu cetățenii unui
alt stat din motive profesionale sau familiale este în continuă creștere în Uniunea Europeană.
Acest lucru se poate vedea cu ușurință în cazul României. În plan notarial, există, prin urmare,
o nevoie acută de consiliere și acompaniere profesională adaptată a raporturilor juridice
născute din mobilitatea europeană a persoanelor. Punerea în aplicare a instrumentelor
legislative europene cu incidență în activitatea notarială, care impun deseori pentru practician
aplicarea dreptului unui alt stat membru UE aduce cu sine o creștere a cererii de informație
din partea profesioniștilor dreptului cu privire la conținutul dreptului material al statelor
europene în aria de competență notarială.
Dimensiunea europeană a securității juridice şi egalității accesului la justiție pentru
cetățeni și familii devine o componentă fundamentală a misiunii notarilor în societate la a
cărei realizare au hotărât să contribuie concret prin intermediul Reţelei Notariale Europene.
§2. Misiuni și activități.
2.1. Misiunea fundamentală a interlocutorului RNE este cea de a aduce un sprijin

tehnic direct notarilor chemați să trateze dosare cu element de extraneitate. RNE nu oferă
consiliere juridică în cazuri specifice, ci un sprijin abstract pentru notari, cu informații,
de regulă, despre dreptul material și procedural din alte state membre în aria de competență
notarială, despre criteriile de validitate formală pentru diverse acte din activitatea notarială,
etc. Această însărcinare de bază este efectuată prin transmiterea de răspunsuri și materiale
complete sau fragmente de texte legislative, jurisprudență, articole sau studii.
840
Mulțumim D-lui Raul Rădoi, reprezentantul permanent al Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România (UNNPR) la
Consiliul Notariatelor din Uniunea Europeană (CNUE), pentru sprijinul acordat în redactarea acestei părți.
275
Modus operandi: Fiecare notar poate adresa o cerere scrisă interlocutorului său
național. Acesta o va procesa de îndată, în cazul în care deține deja informația sau va hotărî să
contacteze în vederea elaborării răspunsului un interlocutorul său omolog din unul dintre cele
22 state membre față de care dosarul prezintă elemente de extraneitate. Cererile trebuie să fie
formulate sub forma unor întrebări precise şi nu pot fi transmise sub formă de dosar.
Interlocutorii folosesc pentru comunicarea dintre ei o platformă informatică online cu sistem
de alertă, găzduit pe intranetul rețelei. De asemenea, faptul că raporturile personale, de
colegialitate și cooperare sunt foarte bune între membrii acestei rețele, care se întrunește fizic
de două ori în fiecare an, sporește eficiența și rapiditatea răspunsurilor acordate.
În context, interlocutorii RNE au ca sarcină informarea și punerea în legătură a
notarilor cu colegii lor din alte state vorbitori ai anumitor limbi pentru facilitarea colaborării
transfrontaliere directe între aceștia în diferite dosare concrete.
2.2. Pe lângă aceste activități de sprijin și conlucrare directe cu practicienii dreptului,
Rețeaua Notarială Europeană a contribuit la realizarea unor proiecte « macro » care oferă
răspunsuri la scară europeană nevoilor de informaţii ale notarilor asupra conţinutului
dreptului străin, precum și asupra aplicării dreptului european.
Sunt de menționat aici portalurile « Scuccesiuni în Europa » www.successions-
europe.eu, « Cupluri în Europa » www.coupleseurope.eu în care informaţia accesibilă în toate
limbile europene priveşte reglementarea în sistemele naționale a succesiunilor şi regimurilor
matrimoniale din statele membre UE. Un alt proiect disponibil pe intranetul RNE, aflat în curs
de transfer pe intranet-urile notariatelor naționale este “Harta europeană a autentificării”
menită a oferi notarilor din toate statele, în propriile lor limbi, informaţii detaliate despre
condiţiile validitate sub aspectul formei prevăzute de legislaţiile naţionale pentru 110 dintre
actele cel mai frecvent întâlnite în circuitul civil şi comercial, deci în activitatea notarială,
precum şi pentru procurile aferente acestor acte. În anul 2013 a fost creat și portalul „Persoane
vulnerabile în Europa” http://www.vulnerable-adults-europe.eu/ disponibil deocamdată în
limbile de lucru europene, cu o secțiune despre adulții vulnerabili, care va fi completată în
anul 2014 cu o secțiune privind protecția minorilor.
Interlocutorii RNE informează notarii şi contribuie la aplicarea de către aceștia a
actelor legislative UE în statele proprii sub aspectul activității notariale . În anul 2012 a
fost creat „Observatorul Legislativ European Notarial” (pe intranetul RNE), iar în anul 2013,
RNE a pus la dispoziția notarilor europeni un „Livret”, tradus în 19 limbi europene, cu cazuri
practice privind aplicarea Regulamentului UE 650/2012 asupra succesiunilor internaționale.
Toate aceste proiecte au fost realizate cu co-finanţarea Uniunii Europene sub forma
granturilor pentru acțiuni sau a granturilor operaționale (pentru funcționare) pe care le-a
obținut, de-a lungul anilor, Rețeaua din partea Comisiei Europene.
Pe lângă cele aceste proiecte constând în prețioase baze de date cu informație juridică
pentru practicieni și cetățeni, tot în cadrul programelor sale de lucru din ultimii ani aprobate și
finanțate de Uniunea Europeană, RNE a creat și câteva instrumente practice în sprijinul
activității notariale. Cel mai important poate fi considerat formularul bilingv care permite
verificarea transfrontalieră a conținutului procurilor (și revocării acestora) între notarul
care utilizează procura pentru instrumentarea unui act şi cel emitent, din străinătate
(formularul poate fi descărcat în orice combinație lingvistică între 19 limbi europene). Pe
baza aceluiași principiu, în anul 2014 RNE lucrează la crearea unui „Pașaport notarial
pentru entitățile juridice” menit să doteze o societate sau orice entitate care dorește să intre
în raporturi juridice și economice în alt stat membru, cu o fișă de informații referitoare la
societate în general statutul ei la zi, precum și la titularii și întinderea puterilor de
reprezentare. Aceste informații sunt sintetizate de către notarul din țara de origine într-un
formular bilingv – lizibil în mod facil de către notarul din statul de destinație – în urma
consultării registrelor publice și a documentelor societății și mandatelor date de aceasta.
276
2.3. RNE deține și o secţiune de “formare” a notarilor, responsabilă cu promovarea
formării inițiale și continue notarilor în dreptul UE şi care s-a ocupat de punerea bazelor
proiectului CNUE “Europe for Notaries – Notaries for Europe”. În cadrul acestui proiect s-au
desfășurat și seminariile internaționale de la București din 19-20 septembrie 2013 și din 8-9
mai 2014 adresate unui public țintă de cca. 500 notari din România, Ungaria, Bulgaria, Grecia
și Portugalia.
Această structură conlucrează activ cu Comisia Europeană la realizarea evaluărilor
anuale cu privire la obiectivele de formare ale profesiilor juridice în drept european până în
anul 2020.
§3. Raportul între Reţeaua Notarială Europeană și Reţeaua Judiciară

Europeană.
Unul dintre obiectivele politice ale creării Rețelei Notariale Europene a fost acela de a
facilita integrarea notariatelor europene în activitatea Reţelei Judiciare Europene în materie
civilă şi comercială, pe termen mediu şi lung. Trebuie menționat faptul că Reţeaua Notarială
Europeană din cadrul CNUE a fost constituită de la bun început după modelul Reţelei
Judiciare Europene şi există o strânsă colaborare cu aceasta.
Consiliul miniştrilor de justiţie ai statelor membre UE a adoptat în 5 iunie 2009
decizia de modificare a cadrului legislativ privind funcţionarea Reţelei Judiciare Europene în
materie civilă şi comercială. Această decizie a beneficiat şi de girul Parlamentului European,
dat la 18 iunie 2009. Cel mai important aspect pentru din perspectiva profesiilor juridice este,
fără îndoială, consfințirea în textul deciziei 568/2009/CE a faptului că „ asociaţiile profesionale care
reprezintă practicieni în domeniul dreptului, în special avocaţii, notarii şi executorii judecătoreşti care sunt implicaţi în mod direct în procesul
de aplicare a instrumentelor comunitare şi internaţionale în materie civilă, pot deveni membri ai reţelei prin intermediul organizaţiilor lor
naţionale pentru a contribui, alături de punctele de contact, la unele dintre atribuţiile ţi activităţile specifice ale reţelei” (considerentul
12 din Preambul).
Astfel, art. 1 privitor la componența Rețelei Judiciare Europene, prevede includerea
asociațiilor profesionale care reprezintă la nivel național în statele membre practicieni în domeniul dreptului care sunt implicați în
mod direct în aplicarea instrumentelor comunitare şi internaționale privind cooperarea judiciară în materie civilă şi comercială ”,
iar „statele membre desemnează asociațiile profesionale menționate (…). În acest scop, statele membre primesc acordul asociațiilor
profesionale în cauză privind participarea la rețea.”
Decizia Consiliului și Parlamentului European 568/2009/CE lasă la latitudinea statelor
membre desemnarea asociațiilor profesionale naționale care să facă parte din structura de
contact națională a Rețelei Judiciare Europene, în funcție de specificitatea sistemului de drept
din fiecare țară.
§4. Reţeaua Judiciară Europeană în materie civilă și comercială.
Reţeaua Judiciară Europeană în materie civilă și comercială a fost înființată prin
Decizia Consiliului Nr. 470 din 28 mai 2001 (2001/470/CE), 841 modificată prin Decizia nr.
568/2009/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 18 iunie 2009.
Conform deciziei, termenul „stat membru” înseamnă toate statele membre în
afară de Danemarca (art. 1, par. 2).
Rețeaua este compusă din puncte de contact centrale, desemnate de fiecare stat
membru, magistrați de legătură, alte autorități, precum și asociații profesionale ale
practicienilor din profesiile juridice care, prin activitatea lor, au tangență cu aplicarea
instrumentelor europene şi internaţionale în materie civilă și comercială.
Rețeaua are ca obiective facilitarea cooperării judiciare între statele membre în
materie civilă şi comercială, prin instituirea unui sistem de informare pentru membrii acesteia,
facilitarea accesului la justiție prin furnizarea de informații pertinente legate de aplicarea
841
Publ. în JO L 174, 27.6.2001, p. 25.
277
instrumentelor europene și internaționale în materie civilă și comercială, facilitarea
procedurilor cu implicații transfrontaliere.
Rețeaua dispune de un site de internet propriu, cu informații actualizate,
accesabil la următoarea adresă: http://ec.europa.eu/civiljustice/index_ro.htm sau pe portalul
european E-Justice:
https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=ro
Instanțele statelor membre, confruntate cu aplicarea unor legi străine în litigiile
cu elemente de extraneitate, pot obține informații cu privire la conținutul unor legi străine,
aplicabile în litigiu, formulând cereri de cooperare judiciară adresate punctului central de
contact din țara de origine a instanței sesizate. Punctele de contact au obligația de a răspunde
la solicitările primite în termen de 15 zile de la primirea cererii, exceptând situațiile complexe.
În materie succesorală, pot fi accesate informații cu caracter general, legate de
dreptul statelor membre, și pe portalul: http://www.successions-europe.eu
De asemenea, vor putea fi obținute informații legate de conținutul unor legi
străine, aplicabile în cauză, și în temeiul Convenției Europene în domeniul informației asupra
dreptului străin, adoptată la Londra, la 7 iunie 1968. 842 România a aderat la această convenție
în anul 1991 (M. Of., Partea I, nr. 63bis din 26.03.1991).
Cap. V. Cazuri practice privind determinarea competenței internaționale.
§ 1. Spețe pentru judecători.
Speţa 1. Convenţie de alegere a forului. State terţe. Competenţă subsidiară.

Litispendenţă. A, cetăţean român cu ultima reședință în Israel, decedează lăsând bunuri pe
teritoriul României, Moldovei şi Israelului; înțelegând să conteste testamentul, soţia şi copiii
din a doua căsătorie încheie cu două săptămâni înaintea decesului acestuia o convenţie
atributivă de jurisdicţie în favoarea instanţelor române. Fiul din prima căsătorie, ce sesizase
cu o cerere similară instanţele israeliene, contestă competenţa instanţelor române. Ce ar
trebui să decidă acestea ?
Observaţii şi rezolvare
1. Stabilirea aplicabilităţii internaţionale a regulamentului 650/2012

Regulamentul 650/2012 nu cuprinde reguli cu privire la aplicabilitatea sa spaţială.
Doctrina este însă de acord cu privire la caracterul erga omnes al regulilor instituite843, ce se
substituie normelor de procedură civile naţionale având un obiect similar, şi intervin chiar şi
atunci când speţa prezintă legături (chiar preponderente uneori) cu state terţe. De altfel,
legiuitorul european a prevăzut expres reguli speciale ce ar putea primi aplicare spre a fonda
competenţa instanţelor din diverse state membre ale Uniunii europene atunci când reşedinţa
obişnuită a defunctului este localizată într-un stat terţ (articolele 10 şi 11).
Cea de-a doua condiţie de aplicabilitate a regulamentului 650/2012 este stabilirea, prin
clauza atributivă de jurisdicţie, a competenţei instanţelor dintr-un stat membru al UE; ea nu
ridică probleme în speţă, instanţele sesizate fiind cele române. Dacă opţiunea persoanelor
interesate ar fi privit instanţele unui stat terţ, clauza aferentă nu ar fi fost guvernată de
regulament (ce se aplică doar în ceea ce priveşte competenţa instanţelor din statele membre),
ci de regulile corespondente din statul instanţei alese.
842
Pentru detalii legate de aplicarea acestei convenții, v. site-ul Ministerului Justiției:
http://www.just.ro/Sectiuni/Cooperarejudiciarăinternaţională/Ghiddecooperareînmateriecivilăşicomercială/tabid/736/Default.aspx
843
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet (dir.), Le droit européen des successions, Commentaire du Réglement n° 650/2012,
Bruylant, 2013, p. 33-34, n° 22, p. 165, n° 3. A. Davi, A. Zanobetti, „Il nuovo Diritto internazionale privato delle successioni nell’ Unione
Europea”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 10. 2013, vol. 5, nº 2, pp. 5-139, n° 131, p. 112.
278
2. Verificarea condiţiilor de valabilitate a convenţiei de alegere a forului.
Validitatea formală. În ceea ce priveşte forma convențiilor atributive de jurisdicţie,
articolul 5§2 din regulament instituie o serie de exigenţe exprese – document scris (forma
electronică fiind admisibilă), datat şi semnat de persoanele interesate – , ce trebuie verificate
punctual.
În speţă, primul aspect ce ar putea ridica discuţii este momentul semnării acordului.
Doctrina apreciază însă ca acesta este indiferent : alegerea forului poate interveni atât înaintea
decesului (pentru că ea nu influenţează drepturile succesorale ale părţilor), cât şi ulterior,
inclusiv după sesizarea unei instanţe844.
Cel de-al doilea aspect problematic priveşte persoanele care trebuie să semneze
convenţia. Articolul 5§1 din regulament menţionează „părţile vizate” (părţile interesate), ceea
ce include, fără urmă de dubiu moştenitorii, legatarii, beneficiarii unor dispoziţii pentru cauză
de moarte sau executorul testamentar. În speţă, unul dintre moștenitori contestă valabilitatea
convenţiei (pe care probabil nu a semnat-o); deşi lectura considerentului 28 din preambul 845
lasă să se înţeleagă că uneori ar fi posibile convenţiile atributive de jurisdicţie acceptate doar
de unele dintre aceste persoane846, pentru că litigiul privitor la valabilitatea testamentului
interesează pe toţi moştenitorii, în absenţa acordului unuia dintre aceştia, prorogarea de
competenţă nu va fi eficace, iar pe baza articolului 9§2 instanţa „aleasă” trebuie să îşi decline
competenţa.
Validitatea substanţială. Justificările în favoarea admiterii convenţiilor atributive de
jurisdicţie în materie succesorală fiind în special unele de ordin practic - asigurarea
coincidenţei între competenţa jurisdicţională şi aceea legislativă 847 -, legiuitorul european a
instituit două condiţii cumulative, indispensabile pentru valabilitatea acestora : a) convenţiile
de alegere a forului sunt permise pentru litigiile în materie succesorală doar dacă de cujus a
optat, în conformitate cu articolul 22 din regulament, pentru legea sa naţională ca lege
succesorală848; b) persoanele interesate decid să atribuie competenţa instanţelor din statul a
cărui lege a fost aleasă de testator să guverneze succesiunea. Prin ipoteză, prima dintre aceste
condiţii nefiind îndeplinită în speţă, instanţele vor avea şi un al doilea motiv pentru a se putea
declara necompetente, fără să fie necesară verificarea validităţii substanţiale a
consimţământului părţilor interesate (în conformitate cu legea instanţei sesizate).
3. Verificarea criteriilor subsidiare de competenţă
Reședința obişnuită a defunctului nefiind localizată în România şi convenţia de alegere
a forului nefiind valabil încheiată, trebuie suplimentar verificat dacă instanţele române s-ar
putea declara competente pe baza altor texte din regulament. Interesează, în special, articolul
10 (competenţe subsidiare). Două din condiţiile aplicabilităţii acestui text sunt prin ipoteză
îndeplinite în speţă: (i) defunctul nu şi-a avut ultima reşedinţă obişnuită într-un stat membru şi
(ii) o parte din bunurile succesorale sunt localizate pe teritoriul statului instanţei sesizate.
Acestea se vor cumula cu una din exigenţele prevăzute ierarhic la articolul 10§1. lit. a) sau b)
din regulament (naţionalitatea statului forului sau reşedinţa obişnuită anterioară în statul
forului). Pentru că în speţă defunctul a fost cetăţean român, instanţele române ar putea reţine
cauza spre judecare (art. 10§1.a).
4. Aprecierea aplicabilităţii regulilor referitoare la litispendenţă
844
V. A. Bonomi, op. cit., n° 15-18, p. 188-189; v. şi art. 7. c) din regulament.
845
„Ar trebui să se stabilească de la caz la caz, în funcție, în special, de chestiunea reglementată de acordul de alegere a forului,
dacă acordul ar trebui încheiat între toate părțile vizate de succesiune sau dacă unele dintre acestea ar putea conveni să aducă o chestiune
specifică înaintea instanței judecătorești alese într-o situație în care decizia adoptată de acea instanță judecătorească cu privire la
chestiunea respectivă nu ar afecta drepturile celorlalte părți la succesiune”.
846
Precum în cazul unei acţiuni în revendicare promovată de un legatar împotriva moştenitorului care deţine bunul, când este
suficient acordul celor doi.
847
V. considerentele 27 şi 28 din preambul şi art. 6 al. 2; A. Bonomi, op. cit., n° 5, 6, p. 185.
848
Condiţia nu este îndeplinită dacă am fi doar în prezenta unei alegeri parţiale, în conformitate cu art. 24§2 sau 25§3 din
regulament.
279
Un aspect suplimentar este susceptibil să ridice probleme – eventuala sesizare a
instanţelor israeliene cu un litigiu având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză şi crearea corelativă a
unei situaţii de litispendenţă. Articolul 17 din regulamentul 650/2012 va fi imposibil de
aplicat, pentru că acesta vizează exclusiv litigii pendinte în faţa unor instanţe din state
membre diferite, ceea ce nu este cazul în speţă. În ideea asigurării unei coordonări între
jurisdicţii şi prevenirii unor hotărâri ireconciliabile, luarea în considerare a regulilor din statul
forului privitoare la litispendenţa internaţională (articolul 1075 NCPC) ar putea fi avută în
vedere849; instanţa română ar trebui să veridice dacă a fost sesizată prima (caz în care va
continua judecarea cauzei) sau a doua (caz în care va putea avea în vedere suspendarea
judecăţii, în conformitate cu regulile din articolul menţionat).
Speţa 2. Declinare facultativă de competenţă. Stat membru. X, cetăţean englez cu ultima

reşedinţă obişnuită în România, redactează un testament prin care, odată cu opţiunea în
favoarea legii succesorale engleze, îşi dezmoștenește fiica. Ulterior decesului lui X, aceasta
atacă testamentul în faţă instanţelor române; văduva solicită declinarea competenţei în
favoarea instanţelor engleze. Cum ar trebui să procedeze judecătorii români ?
Verificarea condiţiilor de aplicabilitate a articolului 6 din regulamentul 650/2012.

Urmărind obiectivul asigurării coincidenţei între competenţa jurisdicţională şi aceea
legislativă, legiuitorul european a prevăzut în articolul 6§1 din regulament posibilitatea
declinării competenţei în favoarea unei instanţe mai bine plasate, pe baza unei aprecieri
discreţionare a elementelor de fapt de către instanţa sesizată (competentă, de altfel, să judece
cauza)850; marja de apreciere de care se bucură aceasta este semnificativă, printre aspectele ce
pot fi luate în considerare figurând uşurinţa cunoaşterii şi aplicării a legii succesorale străine,
facilitatea administrării probelor sau interesul părţilor (evitarea inconvenientelor legate de
deplasarea lor transfrontalieră sau de recunoaşterea deciziilor privitoare la administrarea sau
transmiterea bunurilor)851.
Plusul de subiectivitate şi de incertitudine astfel introdus cu privire la decizia în
materie de competenţă sunt contrabalansate printr-o delimitare atentă a condiţiilor în care
această declinare poate opera: (i) instanţa original sesizată, o instanţă a unui stat membru, este
competentă să judece cauza pe fond (valabilitatea testamentului); (ii) testatorul a realizat o
professio juris, în conformitate cu art. 22 din regulament, în favoarea legii unui stat membru;
(iii) una dintre părţile în litigiu a solicitat declinarea competenţei în favoarea instanţelor din
statul membru a cărui lege este aplicabilă succesiunii852.
Dacă prima dintre aceste condiţii nu ridică dificultăţi particulare în speţa supusă
analizei (România fiind statul în care a fost localizată ultima reședință obişnuită a
defunctului, chestiune nelitigioasă în speţă), ultimele două ascund o posibilă dificultate,
legată de sensul expresiei „stat membru”. În fapt, pentru a nu aduce atingere interpretării
sistematice şi coerente a regulamentului, este general acceptat că în contextul regulilor de
competenţă prevăzute în Capitolul II din regulament (dar nu numai), aceasta expresie
849
V. în acest sens A. Bonomi, op. cit., n° 6-10, p. 258-260. Posibilitatea utilizării regulilor interne privitoare la litispendenţa
internaţională ar putea face fără probleme obiectul unei întrebări preliminare adresate Curţii de justiţie.
850
Este vorba de o aplicaţie particulară şi izolată a doctrinei engleze forum non conveniens, primită cu reticentă în dreptul
internaţional privat european (v., anterior, refuzul ferm al admiterii ei în contextul regulamentului 44/2001 - CJUE, 1 martie 2005, Owusu, C-
281/02, şi consacrarea timidă în art. 15 din Regulamentul 2201/2003, pentru litigiile în materie de răspundere părintească).
851
Printre legiuitorul european menţionează exemplificativ reşedinţa obişnuită a părţilor, respectiv localizarea bunurilor
succesorale (în statul în favoarea instanțelor căruia se solicită declinarea de competenţă).
852
Declinarea nu este posibilă din oficiu (situaţie diferită de aceea întâlnită în materie de răspundere părintească - art. 15 din
regulamentul 2201/2003 -, unde interesul public de salvgardare a interesului superior al copilului este extrem de prezent), astfel că părţile se
bucură de un oarecare control asupra procedurii.
280
desemnează nu „orice stat membru” al UE, ci mai precis doar acel „stat membru care a
participat la adoptarea regulamentului”853. Pentru că în aplicarea art. 1 şi 2 din protocolul 21
privind poziţia Marii Britanii şi Irlandei cu privire la actele adoptate pentru realizarea
spaţiului de libertate, securitate şi justiţie, aceste state nu sunt legate de regulamentul
650/2012854, în speţa supusă discuţiei instanţa română trebuie să refuze declinarea
competenţei.
Speţa 3. Declinare de competenţă. Competenţă în caz de alegere a legii. X, cetăţean român,

deţinând bunuri în România şi Spania, a realizat un testament în care legea română a fost
aleasă ca lege aplicabilă. În ultimii ani ai vieţii el şi-a stabilit, în vederea tratării unei
maladii pulmonare, reşedinţa obişnuită în Spania, ţară în care a şi decedat. Unul dintre fiii
săi atacă testamentul în faţa instanţelor spaniole, dar la cererea celuilalt fiu acestea
hotărăsc declinarea competenţei în favoarea instanţelor române. Pronunțați-vă asupra
competenţei acestora.
Temeiul pentru o eventuală competenţă a instanţelor române este, în speță, articolul 7

din Regulament, ce stabileşte două condiţii minimale de aplicare855. Prima dintre acestea,
justificată prin argumente practice – dorinţa menţinerii coincidenţei între competenţa
jurisdicţională şi aceea legislativă şi facilitarea corelativă a misiunii instanţelor – vizează
desemnarea de către testator a legii statului în cauză ca lex successionis. Cea de-a doua este
aceea a declinării competenţei de către instanţa iniţial sesizată, în conformitate cu articolul 6
din Regulament. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, instanţa sesizată nu are altă opţiune
decât aceea de a se declara competentă 856 (ceea ce ar trebui să facă în speţă instanţa română).
Pentru a preveni denegarea de dreptate care ar putea rezulta dintr-un conflict negativ, ea nu
este autorizată să verifice dacă instanţa iniţial sesizată a aplicat sau nu corect articolul 6
atunci când a decis această declinare – ea nu va mai verifica atent valabilitatea clauzei de
electio juris şi nici dacă instanţa străină a evaluat adecvat circumstanţele ce au justificat
declinarea857.
Speţa 4. Reşedinţă obişnuită într-un stat terţ. Competenţe subsidiare. Măsuri

provizorii şi conservatorii. A, francez, decedează având ultima reşedinţă obişnuită în Israel;
din succesiunea lui fac parte bunuri situate în Franţa, Israel şi România (ţară în care a locuit
pentru scurt timp, în urma cu 20 ani). X, româncă, susţinând că este fiica lui, sesizează
instanţele române cu o petiţie de ereditate şi solicită efectuarea unui inventar al bunurilor din
patrimoniul succesoral. Pronunțați-vă asupra competenţei instanţelor române.
În speţă, o distincţie trebuie făcută între cele două capete de cerere care privesc fondul
litigiului, respectiv obţinerea unei măsuri de conservare.
1. Competenţa pentru judecarea fondului.
853
A. Bonomi, op. cit., p. 166, n° 4.
854
V. şi considerentul 82 din preambulul Regulamentului; o poziţie similară este consacrată, pentru Danemarca, prin art. 1 şi 2 din
protocolul 22 privind poziţia acestui stat cu privire la spaţiul de libertate, securitate şi justiţie.
855
Cea de-a treia condiţie – sesizarea efectivă a instanţelor române de către una dintre persoanele interesate – este subînţeleasă.
856
A. Davi, A. Zanobetti, op. cit., p. 118, n° 142.
857
V. Bonomi, op. cit., n° 17, p. 200, n° 19, p. 201, n° 2, p. 203.
281
Petiţia de ereditate este o acţiune reală, ce interesează fondul litigiului, astfel încât
competenţa instanţelor române ar trebui verificată în conformitate cu art. 4-11 din regulament.
În speţă, pentru că reşedinţa obişnuită a defunctului este localizată într-un stat terţ (şi
problema aplicabilităţii art. 4 nu poate fi serios ridicată), interesează în mod special articolul
10§1 din regulament, ce ia in considerare ca şi criterii de legătură locul situării bunurilor,
naţionalitatea, respectiv reşedinţa obişnuită a defunctului. Deşi unul dintre inconvenientele
textului este faptul că el permite conflictele pozitive de competenţă (în special între instanţe
din state membre şi instanţe din state terţe), pentru raporturile dintre statele membre criteriile
menţionate sunt organizate ierarhic, astfel că el poate fi minimizat 858 : instanţele din statul
membru unde sunt situate bunuri şi unde defunctul a avut în trecut o reşedinţă obişnuită (art.
10§1.lit.b)859 se pot declara competente numai dacă nu există bunuri în alt stat membru, a
cărui naţionalitate a avut-o defunctul (art. 10§1.lit.a).
Având în vedere această prioritate şi faptul că în speţă defunctul era cetățean francez,
iar o parte din bunurile succesorale sunt localizate în Franţa, instanţa română ar trebui să se
declare necompetentă pentru soluţionarea petiţiei de ereditate. În conformitate cu articolul 15
din regulament, excepţia de necompetenţă trebuie ridicată din oficiu, chiar dacă pârâtul/pârâţii
nu o invocă; deşi textul nu prevede expres, pentru aceasta este irelevant dacă instanţa
competentă în temeiul regulamentul a fost efectiv sesizată sau nu.
2. Competenţa pentru măsuri provizorii şi de conservare
În ceea ce priveşte cel de-al doilea capăt de cerere – inventarierea bunurilor
succesorale – în speţă trebuie verificată posibilitatea utilizării articolului 19 din Regulament, a
cărui aplicabilitate nu este condiţionată de competenţa instanţei sesizate pentru judecarea
fondului litigiului860 şi nici de faptul că o altă instanţă fi fost sesizată sau ar fi putut fi sesizată
cu judecarea cauzei861. Textul vizează larg „măsurile provizorii şi conservatorii prevăzute de
legea unui stat membru” (legea forului), iar pentru delimitarea acestora va fi utilă definiţia
oferită de Curtea de Justiţie sub imperiul Convenţiei de la Bruxelles : măsuri desinate
menţinerii unei situaţii de fapt sau de drept în scopul salvgardării drepturilor a căror
recunoaştere este solicitată pe fond862. Inventarierea bunurilor, solicitată în speţă, se
încadrează în această definiţie.
Articolul 19 nu condiţionează în mod particular competenţa instanţei sesizate de
urgenţa în luarea măsurilor (dar referinţa la legea statului membru implică respectarea
exigenţelor prevăzute de această lege) sau de vreo legătură între cauză şi statul forului. Totuşi,
pentru dispoziţia corespondentă din Convenţia de la Bruxelles/Regulamentul 44/2001 (art. 24
CB/art. 31 R), redactată la fel de vag ca articolul 19 din regulamentul 650/2012, aceasta din
urmă a fost impusă prin jurisprudenţa Curţii de justiţie 863 : „acordarea de măsuri provizorii
sau conservatorii […] este subordonată, în special, condiţiei existenţei unei legături reale
858
În raporturile dintre state membre pot opera, de asemenea, regulile privitoare la litispendenţă şi conexitate (art. 17 şi 18 din
regulament), astfel că riscul multiplicării litigiilor devine destul de redus.
859
De altfel, exigenţele prevăzute la articolul 10§1.b) din regulament nu sunt îndeplinite în speţă, textul făcând referire la o
reşedinţă obişnuită care nu a încetat cu mai mult de cinci ani înainte de sesizarea instanţei.
860
Desigur, deşi regulamentul nu prevede acest lucru expres, instanţa competentă să judece fondul cauzei va fi competentă şi
pentru pronunţarea de măsuri provizorii şi conservatorii – a se vedea, cu privire la dispoziţiile corespondente din Convenţia de la
Bruxelles/Regulamentul 44/2001 (art. 24 CB/art. 31 R), CJUE, 17 noiembrie 1998, C-391/95, Van Uden.
861
V. cu privire la art. 24 din Convenţia de la Bruxelles, hotărârea Van Uden, CJUE, 17 noiembrie 1998, C-391/95, § 28 şi 29 :
„ …l'article 24 de la convention s'applique même si une juridiction d'un autre État contractant est compétente pour connaître du fond pour
autant que l'objet du litige relève du champ d'application matériel de la convention […]. Le seul fait qu'une procédure au fond a été
engagée ou peut l'être devant une juridiction d'un État contractant ne prive donc pas la juridiction d'un autre État contractant de sa
compétence en vertu de l'article 24 de la convention”.
862
CJCE, 26 martie 1992, C-261/90, Reichert II, RCDIP, 1992, p. 714, obs. B. Ancel, § 34 („Il y a donc lieu d' entendre par
"mesures provisoires ou conservatoires" au sens de l' article 24 les mesures qui, dans les matières relevant du champ d' application de la
convention, sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs
demandée au juge du fond » ». V. şi Van Uden, CJUE, 17 noiembrie 1998, C-391/95, § 37.
863
CJUE, 17 noiembrie 1998, C-391/95, Van Uden, §41 : „l'octroi de mesures provisoires ou conservatoires en vertu de l'article
24 est subordonné, notamment, à la condition de l'existence d'un lien de rattachement réel entre l'objet des mesures sollicitées et la
compétence territoriale de l'État contractant du juge saisi ».
282
între obiectul măsurilor solicitate şi competenţa teritorială a statului contractant ale cărui
instanţe au fost sesizate”. Pentru că o parte din bunurile succesoare sunt localizate în
România, ceea ce reprezintă o conexiune suficientă şi adecvată, măsura inventarierii
(prevăzută la articolul 1115 al. 2 şi 3 C. civ.) ar putea fi dispusă de instanţele române.
O problemă nereglementată de articolul 19 din regulament este aceea a întinderii
teritoriale a acestei măsuri : dacă ea poate viza, fără îndoială, bunurile localizate în statul
forului unde punerea sa în executare nu ridică probleme), formularea largă a textului lasă să se
creadă că ea poate viza inclusiv bunuri localizate în străinătate 864. Eficacitatea acesteia în
statul membru competent să judece fondul va fi apreciată în conformitate cu regulile suple
prevăzute în Capitolul IV din Regulament865, iar în eventuale state terţe în conformitate cu
regulile procedurale specifice acestora.
Speţă 5. Reşedinţă obişnuită în statul forului. Limitarea procedurilor. X, cetăţean

marocan, musulman, stabilit în urmă cu 10 ani împreună cu familia în România, ţară în care
şi-a deschis şi o afacere, decedează. Întreaga lui avere, compusă din bunuri situate în
România şi Maroc, este lăsată celor doi fii ai săi; A, româncă, de religie ortodoxă, fiica lui
din afara căsătoriei, se adresează instanţelor române cu o acţiune în reducţiune. Pronunțați-
vă asupra competenţei instanţelor române.
1. Competenţa instanţei de la reședința obişnuită a defunctului

Conform articolul 4 din Regulamentul 650/2012, criteriul general de competență
jurisdicţională în materie succesorală este acela al reşedinţei obişnuite a defunctului în
momentul morţii. Justificat prin proximitatea dintre autorităţile competente şi succesiune, el
este de natură să faciliteze accesul la justiţie pentru persoanele interesate.
În conformitate cu indicaţiile cuprinse în considerentul 23 din preambulul regulamentului,
dar şi cu poziţia Curţii europene de justiţie în cauza Mercredi (22 decembrie 2010, C-497/10),
ultima reşedinţa obişnuită trebuie considerată localizată în statul în care persoana şi-a stabilit
centrul permanent al intereselor sale, determinat/evaluat pe baza unui ansamblu de
circumstanţe de fapt (durata şi regularitatea şederii, viaţa familială, legăturile personale,
integrarea socială, activitatea profesională şi interesele patrimoniale). În speţă, toate acestea
conduc către România, astfel că aplicabilitatea articolului 4 pentru justificarea competenţei
instanţelor române nu ridică probleme, cu atât mai mult cu cât textul nu prevede alte condiţii
de aplicare : în principiu, sunt indiferente cetăţenia defunctului (ce poate fi a statului forului,
a unui alt stat membru al UE sau a unui stat terţ), cetăţenia sau reşedinţa moştenitorilor sau a
altor persoane participante la procedură, respectiv locul situării bunurilor ce compun masa
succesorală (în statul forului, în alt stat membru sau într-un stat terţ); de asemenea, instanţa
sesizată pe baza articolului 4 nu ar putea să-şi decline competenţa pentru că o alta ar fi mai
bine plasată să judece cauza decât în condiţiile extrem de restrictive prevăzute la articolul 6
(neîndeplinite în speţă).
2. Limitarea procedurilor
Condiţii. Regula competenţei instanţelor din statul de la reşedinţa obişnuită a defunctului
cunoaşte totuşi un temperament important, a cărui justificare rezidă în preocuparea pentru
eficacitatea transfrontalieră a deciziilor pronunţate de judecătorii europeni : conform
articolului 12§1 din Regulament, deşi o instanţă dintr-un stat membru este competentă să
864
Doctrina a subliniat totuşi necesitatea unei limitări teritoriale a măsurilor, invocând ca argument minimal faptul că articolul 19
reprezintă o derogare de la regulile obişnuite de competenţă jurisdicţională – P. Wautelet, în A. Bonomi, P. Wautelet (dir.), op. cit, n° 5, p.
276.
865
V. art. 3.§1 lit. g) din regulament pentru definiţia legală a termenului „hotărâre”, ce include şi hotărârile pronunțate pe baza
regulii speciale de la art. 19 - P. Wautelet, op. cit. supra, n° 39, p. 150.
283
statueze asupra integralităţii succesiunii, atunci când din masa succesorală fac parte bunuri
localizate în state terţe866, în care hotărârea sa riscă să nu fie recunoscută sau executată, ea
poate decide o limitare a procedurilor. Indiferent că riscul de refuz de recunoaştere sau
executare poate fi decelat încă de începutul procesului (în România) sau la un stadiu mai
avansat al acestuia, el trebuie să fie unul concret, un eventual dubiu limitând posibilitatea
utilizării articolului 12 din Regulament; aprecierea lui se va face în conformitate cu legea din
statul străin în cauză, ceea ce îngreunează misiunea judecătorilor. În general, un asemenea
refuz în statul terţ ar putea fi ocazionat, de exemplu, de o eventuală competenţă exclusivă a
instanţelor acelui stat cu privire la bunurile în cauză, de lipsa reciprocităţii, de contrarietatea
cu o hotărâre deja pronunţată în acel stat sau de atingerea adusă ordinii sale publice prin
hotărârea în cauză.
În speţă, acest din urmă aspect poate prezenta importanţă. Dacă legea succesorală este
legea română (de la ultima reşedinţă a defunctului, conform articolului 21), fiica născută în
afara căsătoriei va putea invoca în favoarea sa dispoziţiile din Codul civil privitoare la
rezervă şi la reducţiune. Dacă legea succesorală este legea marocană (legea naţională a
testatorului, aleasă în conformitate cu articolul 22), aceasta ar putea fi înlăturată de instanţele
române în temeiul articolului 35 din regulament (excepţia de ordine publică) datorită
discriminării pe care o realizează, pe de o parte, între copii născuţi din căsătorie şi aceia
născuţi în afara căsătoriei şi, pe de alta, între musulmani şi nemusulmani în ceea ce priveşte
succesiunea unui musulman867; drepturile fiicei ar putea fi în continuare respectate în
România. În acelaşi timp, Marocul este un stat care refuză stabilirea filiaţiei paterne a copiilor
nelegitimi şi, odată cu aceasta şi drepturile succesorale aferente; mai mult, el aplică ferm
regula conform căreia un ne-musulman nu poate moşteni un musulman, astfel că riscul
refuzului de recunoaştere a hotărârii instanţei române în această ţară este unul extrem de
prezent.
Punere în aplicare şi efecte. Chiar dacă sunt îndeplinite cele trei condiţii impuse de
articolul 12 din regulament – solicitarea limitării procedurii de către una dintre părţi,
localizarea unora dintre bunurile succesorale într-un stat terţ, riscul ridicat de refuz de
recunoaştere sau executare a hotărârii în respectivul stat terţ –, instanţa română nu este
obligată să dispună limitarea procedurilor (textul legal vorbește de o simplă posibilitate).
Printre elementele ce ar putea fi avute în vedere în evaluarea sa finală ar putea conta, de
asemenea, proximitatea dintre litigiu şi autoritatea străină, probabilitatea ca hotărârea română
să fie recunoscută şi executată voluntar de către părţile în litigiu, eventuala sesizare efectivă a
instanţelor străine, conţinutul legii aplicabile în statul terţ. Chiar dacă instanţa are o putere
discreţionară de apreciere, ea nu va fi dispensată de obligaţia de motivare a deciziei luate.
În fine, un aspect suplimentar trebuie menţionat. Chiar dacă instanţa hotărăşte limitarea
procesului, cele două mase succesorale astfel create (aceea română, guvernată de legea
română, respectiv aceea marocană, guvernată de legea marocană) nu trebuie înţelese ca fiind
perfect etanşe, independente. Invocând spiritul unitar ce inspiră Regulamentul 650/2012,
precum şi necesitatea evitării incoerenţelor şi inechităţii, doctrina cea mai avizată susţine că
atunci când trebuie să stabilească, de exemplu, cotitatea disponibilă şi rezerva, instanţele
competente pot ţine cont de bunurile localizate în străinătate (ce au fost excluse din
procedură) 868. Pentru că în speţă autorităţile marocane ar aplica legea marocană, ce refuză
drepturi succesorale copilului nelegitim, ne-musulman, apare cu atât mai justificat ca
866
Regulamentul nu distinge în funcţie de natura bunurilor în cauză; totuşi, art. 12§1 este susceptibil să intervină în practică, de
cele mai multe ori, atunci când în discuţie sunt imobile, cu privire la care numeroase state consacră competenţa exclusivă a autorităţilor de la
locul situării acestora şi refuză, corelativ, recunoaşterea hotărârilor străine pronunţate cu încălcarea acestui criteriu.
867
V. și A. Oprea, „Excepţia de ordine publică internaţională în DIP şi rezerva succesorală”, n° 13, Studia UBB – Iurisprudentia,
nr. 2/2013 (http://studia.law.ubbcluj.ro/articol.php?articolId=582).
868
A. Bonomi, op. cit., n° 14-15, p. 236.
284
instanţele române să ia totuşi în considerare valoarea bunurilor din Maroc atunci când
calculează drepturile fiicei în masa succesorală guvernată de legea română.
Speţa 6. Litispendenţă. A, binaţional român-francez, deţinând mai multe bunuri în România,

Franţa şi Elveţia, decedează având ultima reşedinţă obişnuită în acest din urmă stat. La
scurt timp după, unul dintre cei doi copii ai săi sesizează instanțele franceze cu o acţiune în
partaj, iar celălalt se adresează instanţelor române solicitând anularea testamentului. Cum
trebuie procedat ?
În ideea asigurării unei bune administrări a justiţiei în spaţiul judiciar european,

Regulamentul european 650/2012 a prevăzut în articolul 17 o regulă privitoare la situaţiile de
litispendenţă care, instituind o prioritate cronologică a cererilor de chemare în judecată,
permite evitarea litigiilor paralele şi a eventualelor decizii ireconciliabile. Pentru că atât
România cât şi Franţa sunt state membre participante la adoptarea Regulamentului, premisa
intervenţiei regulii menţionate – ce operează doar în raporturile dintre state membre –, este
îndeplinită.
Condițiile de aplicare a articolului 17

Problema de a şti dacă în conformitate cu articolul 17 din regulamentul 650/2012
litispendenţa se produce doar atunci când instanţe din două state sunt deopotrivă competente
să judece cauza sau şi atunci când numai una dintre instanţele sesizate este competentă este
discutabilă869 şi ar putea face obiectul unei întrebări preliminare adresate Curţii de justiţie.
Totuşi, în speţa supusă analizei ambele instanțe sesizate s-ar putea declara competente în baza
articolului 10§1.a) din regulament, ce dispune că în lipsa reşedinţei obişnuite a defunctului în
UE, sunt competente instanţele din statul membru în care acesta a deţinut bunuri şi a cărui
cetăţenie a avut-o870, astfel că este posibilă abordarea aspectelor mai delicate aferente
condiţiei identităţii de litigiu („acțiuni având același obiect și aceleași părţi”) prevăzută de
articolul 17 din Regulament. Pentru rezolvarea dificultăţilor suscitate de aceasta este utilă
luarea în considerare a jurisprudenţei CJUE aferentă articolului 21 din Convenţia de la
Bruxelles/articolul 27 din Regulamentul 44/2001 privind competenţa jurisdicţională în
materie civilă şi comercială, a căror formulare este cvasi-identică.
Conform Curţii, identitatea de părţi poate fi reţinută indiferent care este poziţia
procedurală concretă a acestora în litigiile începute 871. În speţă, pentru că atât acţiunea în
partaj, cât şi aceea în anularea testamentului sunt derulate între cei doi moştenitori, condiţia
identităţii subiective nu ridică probleme. În ceea ce priveşte identitatea obiectivă („acţiuni
având acelaşi obiect”, în versiunea românească, respectiv „demandes ayant le même objet et
la même cause” în versiunea franceză sau „domande aventi il medesimo oggetto e il
medesimo titolo” în versiunea italiană872), Curtea de justiţie a reţinut o poziţie largă. Ea nu se
869
V. susţinând o concepţie mai restrictivă H. Gaudemet-Tallon, «Les règles de compétence judiciaire dans le règlement
européen sur les successions», în (dir.) G. Khairallah, M. Revillard, Droit européen des successions internationales, Paris, 2013, p. 127, sp.
p. 138, n° 304 ; dimpotrivă, împărtăşind o concepţie mai largă, v. A. Bonomi, op. cit., p. 256-258, n° 3-5.
870
Art. 10§1 din regulament nu abordează expres cazul în care defunctul a fost bi-naţional, dar în lumina jurisprudenţei Hadadi a
CJUE (16 iulie 2009, C-168/08), fiecare dintre cele două cetăţenii poate fi utilizată pentru justificarea competenţei.
871
CJCE, 6 decembrie 1994, Tatry, C-406/92, §31: „…l'identité des parties doit être entendue indépendamment de la position de
l'une et de l'autre dans les deux procédures, le demandeur à la première procédure pouvant être le défendeur à la seconde”.
872
Faptul că în versiunea română lipseşte referirea la cauza acţiunii nu ar trebui să dispenseze instanţele de verificarea acesteia (v.
de exemplu poziţia Curţii de justiţie în cauza Gubisch Maschinenfabrik din 8 decembrie 1987, C-144/86, cu privire la art. 21 din Convenţia
de la Bruxelles : « Même si la version allemande de l’article 21 ne distingue pas expressément entre les notions d' "objet" et de "cause", elle
doit être comprise dans le même sens que les autres versions linguistiques qui connaissent toutes cette distinction » / « Chiar dacă versiunea
germană a art. 21 nu distinge expres între noţiunile de obiect şi cauză, ea trebuie înţeleasă în acelasi sens ca celelalte versiuni lingvistice
care cunosc toate această distincţie – trad. ns.) » (§ 14, final). Totuși, conform doctrinei, concepția largă promovată de Curte cu privire la
285
limitează la identitatea formală a cererilor, ci preferă un criteriu substanţial : problema aflată
în centrul acestora, scopul lor873. În speță, cele două litigii au la bază aceeaşi stare de fapt,
decurg din aceeaşi situaţie juridică (identitate de cauză) şi vizează, ambele, eficacitatea
testamentului, astfel că şi condiţia identităţii de obiect poate fi considerată îndeplinită.
Efectele litispendenţei
Pe baza articolului 17§1 din Regulament, instanţa română sesizată a doua - condiţie ce
va trebui verificată concret în conformitate cu regulile de la articolul 14 - trebuie să suspende
din oficiu judecarea cauzei (chiar dacă părţile sau una dintre ele nu a cerut acest lucru), până
ce instanţa franceză sesizată prima se pronunţă asupra propriei competenţe 874. O chestiune
neclarificată de regulament este aceea a momentului precis în care competenţa instanţei
străine trebuie considerată ca stabilită - momentul respingerii de către aceasta a excepţiei de
necompetenţă sau momentul epuizării căilor de recurs împotriva hotărârii de respingere a
excepţiei (ce poate fi unul destul de înaintat în timp, dacă dreptul procedural din statul în
cauză permite judecarea concomitentă a aspectelor de competenţă şi respectiv de fond).
Securitatea juridică impune preferarea celei de-a doua alternative875.
Dacă instanţa sesizată prima se declară competentă (situaţie mai mult decât plauzibilă în
speţă), instanţa română va trebui să îşi decline competenţa în favoarea ei; dacă, dimpotrivă,
aceasta se declară necompetentă (aplicând greşit, de exemplu, articolul 6 lit.a) din
regulament), instanţa română va continua judecarea cauzei.
Speţa 7. Forum situs. Forum necessitatis. Dna X, soţia româncă a lui Y, cetăţean ucrainean,
decedat, cu ultima reşedinţa obişnuită în Doneţk, sesizează instanţele române cu o acţiune în
constatarea caducităţii legatelor cuprinse în testamentul acestuia. Ea invocă în acest sens
decesul legatarilor în aceleaşi revolte sângeroase care au condus la decesul soţului ei şi care
au obligat-o să părăsească extrem de rapid Ucraina, pentru a reveni în apartamentul bun
comun, localizat în Iași. Pronunțați-vă asupra competenţei instanţelor române.
Observaţii şi rezolvare.
În absenţa ultimei reşedinţe obişnuite a defunctului pe teritoriul unui stat membru al

UE, competenţa instanţelor române ar putea fi justificată exclusiv în temeiul dispoziţiilor
restrictive ale articolelor 10 sau 11 din regulament.
Aplicarea articolului 10§2. În reglementarea lui forum situs în cadrul articolului 10
din regulament, legiuitorul european a introdus o distincţie în ceea ce priveşte întinderea
competenţei instanţelor sesizate pe baza criteriului situării unuia sau unora dintre bunurile
succesorale. În mod particular, atunci când, la fel ca în speţă, defunctul nu a avut cetăţenia
unui stat membru sau o reşedinţă obişnuită anterioară într-un stat membru (articolul 10§1),
instanţele sesizate nu sunt abilitate să se pronunţe asupra integralităţii succesiunii, ci doar
asupra bunurilor localizate în statul instanţei sesizate (articolul 10§2). În aceste condiţii,
competenţa instanţelor române depinde, în cazul concret, de obiectul legatelor : dacă acestea
condiţia identităţii de obiect a acţiunilor în justiţie face ca odată cu îndeplinirea acesteia să fie îndeplinită şi condiţia identităţii de cauză
(Bonomi, op. cit., p. 266, n° 26).
873
CJCE, 8 decembrie 1987, C-144/86, Gubisch Maschinenfabrik KG (§16-19), în care Curtea consideră că există identitate de
obiect între două cereri vizând, una, anularea sau rezoluţiunea contractului, iar cea de-a doua executarea acestuia; CJCE, 6 decembrie 1994,
406/92, Tatry, §37-45, în care Curtea consideră că există identitate de obiect între două cereri vizând, una obţinerea de daune-interese din
partea pârâtului, iar cea de-a doua absenţa răspunderii reclamantului pentru faptele reproşate (contaminarea cu hidrocarburi a mărfurilor
transportate).
874
Conform jurisprudenţei Curţii de justiţie aferentă art. 21 din Convenția de la Bruxelles (art. 27 din Regulamentul 44/2001),
judecătorul sesizat primul se bucură de prioritate în aprecierea propriei sale competenţe şi chiar dacă acesta ar fi vădit necompetent (pentru că
există o clauză atributivă de jurisdicţie valabilă, după toate probabilităţile), instanţa sesizată a doua nu poate să refuze suspendarea judecăţii
(C-116/02, 9 martie 2003, Gasser); datorită criticilor cărora această hotărâre a fost supusă, legiuitorul european a decis modificarea soluţiei
pe cale legislativă, în regulamentul 1215/2012, ce abrogă şi înlocuieşte din 2015 regulamentul 44/2001 (art. 31§2).
875
V. şi A. Bonomi, op. cit., p. 267, n° 29, in fine.
286
poartă asupra cotei ce revine testatorului din bunul comun, acestea vor putea reţine cauza spre
judecare. Dacă legatele privesc bunuri localizate în Ucraina, condiţiile aplicării articolului
10§2 din regulament nu sunt îndeplinite. Instanţele nu se vor declara, totuşi, necompetente
înainte de a verifica potenţiala intervenţie a articolului 11 din regulament (forum necessitatis).
Aplicarea articolului 11. Inspirat de obiectivul prevenirii denegării de dreptate (cf.
considerentului 31 din Preambul), articolul 11 instituie o competenţă absolut excepţională,
reziduală, destinată a opera doar atunci când niciunul dintre criteriile prevăzute de celelalte
texte ale regulamentului nu poate legitima competenta vreunei instanţe europene (reşedinţa
obişnuită a defunctului într-un stat membru, bunuri ale defunctului într-un stat membru,
opţiunea persoanelor interesate în favoarea instanţelor dintr-un stat membru).
Legiuitorul european a prevăzut două condiţii pozitive pentru aplicabilitatea textului,
ce lasă totuşi instanţelor sesizate o marjă de apreciere deloc neglijabilă. Mai întâi, cauza
trebuie să prezinte o legătură suficientă cu organele jurisdicţionale ale statului forului
(articolul 11§2), ceea ce nu ridică probleme în speţă, pentru că reclamantul este cetăţean
român876. În al doilea rând, trebuie ca litigiul să nu poată fi introdus sau derulat, în mod
rezonabil, în statul terţ cu care cauza prezintă legături strânse; datorită revoltelor teroriste din
Ucraina, ce pun în pericol viaţa persoanelor şi afectează funcţionarea aparatului de stat, şi
această condiţie ar putea fi considerată îndeplinită în speţă 877, astfel că instanţele vor putea
reţine cauza spre judecare. Legea succesorală aplicabilă va fi cel mai probabil o lege străină,
determinată în conformitate cu articolul 21 şi următoarele din regulament).
Speţa 8. Determinarea reședinței obișnuite a defunctului. Un cetățean român își deschide o

afacere în Germania, unde își petrece o bună parte a timpului său, revenind însă periodic în
țară, unde locuiesc soția și copiii săi. Deplasările sale în Germania sunt frecvente și
periodice, fiind impuse de promovarea și dezvoltarea afacerii sale. Pe parcursul unui an, el
stă, cumulat, aproximativ șapte luni în Germania. În urma decesului său, moștenitorii
sesizează instanța română cu dezbaterea succesiunii, în temeiul art. 4 din Regulamentul (UE)
Nr. 650/2012. Pronunțați-vă asupra competenţei instanţelor române.
Observaţii şi rezolvare.
Art. 4 din regulament stabilește regula generală de competență internațională,

considerată a fi „pivotul Regulamentului”878, atribuind această competență autorităților
jurisdicționale aparținând statului membru pe al cărui teritoriu defunctul și-a avut reședința sa
obișnuită în momentul decesului.
Criteriul reședinței obișnuite nu reprezintă o noutate în peisajul european, el fiind
folosit și de alte regulamente europene, atât pentru stabilirea competenței internaționale (spre
ex. art. 3, par. 1, lit. a), art. 8 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis)), cât și
pentru determinarea legii aplicabile (art. 4-6, 8, 19 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008
(Roma I), art. 4, par. 2, art. 5, par. 1, lit. a), art. 10, par. 2, art. 12, par. 2, lit. b) din
Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II), art. 5, par. 1, lit. a) și b) din Regulamentul (UE)
nr. 1259/2010 (Roma III).
Reședința obișnuită este un concept autonom, distinct de cel folosit de legiuitorii
naționali, care se interpretează în mod unitar. Curtea de Justiție a fixat în mai multe rânduri
876
Condiţia ar fi putut fi considerată îndeplinită şi dacă moştenitorul ar fi avut reşedinţa obişnuită în România sau dacă defunctul
ar fi avut cetățenia română (dar nu şi bunuri aici) ori ar fi avut în trecutul mai îndepărtat o reşedinţă obişnuită în România – v. A. Davi, A.
Zanobetti, op. cit., n° 145, p. 120.
877
V. şi considerentul 31 din preambul, ce menţionează expres cazul războiului civil; în plus de acest motiv, doctrina menţionează
şi necompetenţa sau inactivitatea nejustificată a instanţelor străine, corupţia exagerată, catastrofele naturale, epidemiile grave, genocidul,
persecutarea sau discriminarea potenţialilor moştenitori în străinătate - A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet op. cit., p. 227, n° 8-9.
878
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 169, nr. 1.
287
reperele reședinței obișnuite, statuând că aceasta reprezintă „locul unde cel interesat a fixat,
cu intenția de a-i conferi un caracter stabil, centrul permanent sau obișnuit al intereselor sale,
fiind subînțeles că, în scopul determinării acestei reședințe, este important a se ține seama de
toate elementele de fapt constitutive ale acesteia.” 879 De asemenea, Curtea a stabilit că, în
scopul stabilirii reședinței obișnuite a unei persoane, va trebui să se țină seama de
continuitatea șederii înainte ca persoana în cauză să se fi mutat, durata și scopul absenței,
natura ocupației în alt stat membru, precum și de intenția persoanei în cauză, astfel cum
rezultă aceasta din ansamblul circumstanțelor: „and the intention of the person concerned as
it appears from all the circumstances”.880
În altă cauză, în contextul aplicării Regulamentului Bruxelles IIbis881 în materia
răspunderii părintești (art. 8, par. 1), Curtea a stabilit că noțiunea de reședință obișnuită “trebuie
să fie interpretată în sensul că această reședință corespunde locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și
familial. În acest scop, trebuie mai ales să fie luate în considerare durata, regularitatea, condițiile și motivele sejurului pe teritoriul unui stat
membru și ale mutării familiei în acest stat, cetățenia copilului, locul și condițiile de școlarizare, cunoștințele lingvistice, precum și
raporturile de familie și sociale întreținute de copil în statul respectiv. Este de competența instanței naționale să determine reședința
obișnuită a copilului, ținând cont de ansamblul împrejurărilor de fapt specifice fiecărui caz în parte.” 882
În cauza Mercredi, Curtea a stabilit, în contextul aplicării art. 8 și 10 din Regulamentul
Bruxelles IIbis, că reședința obișnuită “corespunde locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu
social și familial. În acest scop, atunci când în litigiu se află situația unui copil de vârstă mică ce locuiește de numai câteva zile cu mama sa
într-un stat membru, altul decât cel în care are reședința obișnuită, în care a fost deplasat, trebuie să fie luate în considerare mai ales, pe de o
parte, durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe teritoriul acestui stat membru și ale mutării mamei în statul respectiv și, pe de
altă parte, dată fiind în special vârsta copilului, originile geografice și familiale ale mamei, precum și raporturile familiale și sociale pe care
aceasta și copilul le au în același stat membru.”883
8.1. Reședința obișnuită și cetățenia.
Resedinta obișnuită și cetățenia trăiesc o relație de rivalitate. Ambele încearcă să ofere

"particularului" o variantă de localizare; fiecare îi propune propria versiune asupra
determinării proximității juridice a persoanei: prima întemeiată pe prevalența (proximitatea)
efectivității locului șederii, cea din urmă bazată pe "sentimentalismul" sau idealitatea acestei
șederi. O sedere ideală, sufletească, care nu implică "călcatul" teritoriului, ci conexiunea
spirituală și sufletească a persoanei; prin alegerea legii cetățeniei, am putea spune ca persoana
își stabilește resedința obișnuită a sufletului ei în țara a carei cetățenie o posedă, a cărei tradiții
dorește să le urmeze și de care se simte legată din punct de vedere sentimental, evocând astfel
intenția sa de integrare culturală și juridică în acest spațiu în care se regăsește și pe care-l
contemplă oriunde s-ar stabili. Cui aparține, de fapt, persoana sau raportul juridic în care
aceasta a intrat? Locului unde și-a stabilit centrul său de interes sau locului a cărui
spiritualitate este de presupus că o urmează, chiar dacă nu îl "atinge", locului pe care-l "calcă"
sau, dimpotrivă, locului a cărui melodie o cântă? Prin urmare, dacă în cazul reședinței
obișnuite vorbim despre "materialitatea" unei șederi, în schimb, în cazul alegerii legii
cetățeniei vorbim despre "spiritualitatea" șederii.
Criteriul cetățeniei prezintă avantajul siguranței și simplității determinării, cetățenia
unei persoane putându-se stabili cu ușurință, nefiind afectată de mobilitatea acesteia.
Stabilirea faptului că o persoană posedă cetățenia unui anume stat se face ținând seama de
regulile statului a cărui cetățenie se invocă (art. 2569 NCC). Este însă adevărat că acest
criteriu poate ridica dificultăți în cazul persoanelor cu dublă sau multiplă cetățenie. 884 În cauza
879
CJCE, Hotârârea din 17 februarie 1977, în cauza C-76/76, Di Paolo, CJCE 23 aprilie 1991, European Court Reports 1977
-00315.
880
Ibidem.
881
Cu privire la conceptul reședinței obișnuite în contextul Regulamentului Bruxelles IIbis, v. R. Lamont, “Habitual Residence
and Brussels II-bis: Developing Concepts for EU Private International Family Law”, Journal of Private International Law, 2007, pp. 261-
281, la 261.
882
CJCE, Hotârârea din 2 aprilie 2009, în cauza C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225.
883
CJCE, Hotârârea din 22 decembrie 2010, în cauza C-497/10 PPU
884
Pentru unele studii privind efectele dublei sau multiplei cetățenii, v. S. de Vido, „The Relevance of Double Nationality to
Conflict-of-Laws Issues Relating to Divorce and Legal Separation in Europe”, în Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2012), Vol. 4,
288
Micheletti885, o persoană având dublă cetăţenie, argentiniană şi italiană, a solicitat o rezidenţă
permanentă în Spania în calitate de naţional comunitar. Autorităţile spaniole i-au refuzat
cererea potrivit legii spaniole care, în caz de dublă cetățenie, conferă prioritate cetățeniei
statului de reşedinţă obișnuită a solicitantului, în cazul din speță cele argentiniene. Tribunalul
din Cantabria (Tribunal Superior de Justicia) s-a adresat Curţii Europene de Justiţie cu o
cerere pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare în vederea interpretării unor dispoziţii din
Tratatul CEE de la acea vreme, precum şi a legislaţiei europene secundare relevante. 886 Curtea
a statuat că, deşi, în conformitate cu dreptul internaţional, fiecărui stat membru îi revine
competența de a stabili condițiile de dobândire și de pierdere a cetățeniei proprii, această
competență trebuie exercitată cu respectarea dreptului comunitar. Cu alte cuvinte, legislaţia
unui stat membru nu poate să restricţioneze efectele dobândirii cetăţeniei unui alt stat
membru: „nu este de competenţa legislaţiei unui stat membru să limiteze efectele atribuirii cetăţeniei unui alt stat membru, impunând o
condiţie suplimentară pentru recunoaşterea acestei cetăţenii în vederea exercitării libertăţilor fundamentale prevăzute de tratat.”887 În cauza
888
Hadadi Curtea de Justiție a reafirmat egalitatea poziției cetățeniilor statelor membre din punct
de vedere al exercitării regulilor de competență internațională în materie de divorț.
Concluzia care se poate desprinde este că dreptul Uniunii Europene deși nu poate
afecta condiţiile în care statele membre atribuie cetăţenie unei persoane, totuși, odată ce
cetăţenia unui stat membru este dobândită, persoana poate beneficia de toate drepturile şi
garanţiile derivate din dreptul Uniunii Europene. Prin urmare, dobândirea cetăţeniei unui stat
membru este suficientă pentru a include o persoană în rândul cetăţenilor Uniunii Europene,
indiferent dacă acea persoană posedă și cetățenia unui stat terț și chiar daca aceasta întreţine
relaţii semnificative cu un stat non-european889.
Pe de altă parte, atunci când persoana nu locuiește în statul a cărui cetățenie o posedă,
valoarea acestui criteriu de localizare scade simțitor. Așa cum s-a arătat, în cazul cetățeniei
“valoarea ei de localizare este mult redusă atunci când defunctul este srabilit în alt stat
membru decât cel a cărui cetățenie o are. Frecvența acestei din urmă ipoteze se opunea
consacrării cetățeniei ca și criteriu de competență jurisdicțională, în caz contrar instanțele din
statele membre neputându-se pronunța asupra succesiunii străinilor care și-ar avea reședința
sau ar poseda bunuri pe teritoriul lor. A reține acest criteriu pentru a rezolva conflictele de legi
în statele membre care au un sistem unitar în materie de succesiuni (Germania, Italia, Grecia,
Spania etc.) ar fi posibil, dar această opțiune nu ar fi dus la identitate între statul forului și
statul a cărei lege este aplicabilă. De asemenea, o asemenea opțiune ar fi dat naștere unei
incoerențe în dreptul internațional privat, aflat încă în formare și atașat criteriului ultimei
No 1, pp. 222-232, ISSN 1989-4570 - www.uc3m.es/cdt.

885
Curtea de Justiţie, Hotărârea din 7 iulie 1992, Mario Vicente Micheletti şi alţii c. Delegacion del Gobierno en Cantabria, C-
369/90, EC Reports, 2009, 1992, p. 4239 et seq.
886
Referinţa a fost făcută în special cu privire la articolele 3(c), 7, 52, 53 şi 56 din fostul Tratat CEE şi cu privire la Directiva
Consiliului nr. 73/148/CEE din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi şedere în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii
statelor membre în materie de stabilire şi de prestare de servicii (JO L 172, 28.6.1973, p. 14).
887
Curtea de Justiția, cauza Micheletti, Hotărârea din 7 iulie 1992, para. 10. A se mai vedea, Jessurun D’oliveirA, “Case C-
369/90, M.V. Micheletti and others v. Delegation del Gobierno en Cantabria, Judgment of 7th July 1992”, Common Market Law Review,
1993, pp. 623-637; D. ruzié, ”Nationalité, effectivité et droit communautaire”, Revue générale de droit international public, 1993, pp. 107-
120.
888
Curtea de Justiție, Hotărârea din 16 iulie 2009, Laszlo Hadadi (Hadady) c. Csilla Marta Mesko, épouse Hadadi (Hadady),
cauza C-168/08, EC Reports, 2009, p. 6871 et seq. A se mai vedea, L. Tomasi, “Doppia cittadinanza e giurisdizione in materia matrimoniale
nel Reg. n. 2201/2003 (Bruxelles II bis)”, Int.’l Lis, 2008, pp. 134-141; V. Egea, «Compétence européenne: divorce d’époux ayant une
double nationalité», Recueil Dalloz, 2009, pp. 2106-2107.
889
S. de Vido, op. cit., p. 226. A se mai vedea, în acest sens, B. Nascimbene, Nationality Laws in the European Union, Milano,
Giuffrè, 1996, 4: ”(p)rincipala importanţă a cetăţeniei unui stat membru este, în cele din urmă, suficientă pentru a exclude orice relevanţă a
cetăţeniei unui stat terţ, fără nicio distincţie între naţionalitatea deţinută, şi fără nicio condiţie viitoare să fie impusă în acest sens, cum ar fi
reşedinţa obişnuinţă a subiectului”. Cf. J. Basedow, ”Le rattachement a la nationalite et les conflicts de nationalite en droit de l. Union
europeenne”, în Revue Critique de Droit International Prive, 2010, pp. 427-456 la 441; S. Corneloup, ”Relfexion sur l.emergence d.un droit
de l.Union europeenne en matiere de nationalite.” în, Journal de droit international, 2011, pp. 492-516, la p. 499, unde apreciază că instanța
europeană (Curtea Europeană de Justiţie) a adoptat o abordare funcţională în ceea ce priveşte conflictul privind cetățeniile, conferind
prioritate cetățeniei care permite unei persoane să beneficieze de drepturile sale fundamentale garantate de tratate.
289
reședințe obișnuite.”890
Dreptul internațional privat european lasă această opțiune individului, cetățeanului
european, care, înainte de a aparține statului de cetățenie, aparține Europei, adică acelui spațiu
multicultural în care se integrează, la rândul său, statul cetățeniei alese. Interesant de remarcat
este că nu poți aparține Europei decât "aderând" la valorile unei "parțialități" a ei, dobândind,
în prealabil, apartenența națională a unui stat membru. Și totuși, odată creată această premisă,
devii în primul rând european. Valorile naționale nu mai pot fi contrapuse celor europene,
parțialitatea nu se poate contrapune imaginii holistice a întregului care o integrează, nimic din
specificul național nu mai poate contrazice sau obstrucționa ceea ce aparține status-ului
european. Devii european cu "buletinul" național și, fiind european (cetățean european), îți
stabilești singur proximitatea, centrul tău de interes, fără a mai fi obligat să privești prin
fereastra “parțialității” care te-a adus în Europa. Poți însă face acest lucru dacă alegi tradiția
juridică și culturală care te-a format, regăsindu-te în construcția și spiritul ei.
8.2. Reședința obișnuită și domiciliul.
Încercând să privim comparativ cele două concepte, reședința obișnuită și domiciliul,

observăm că, în pofida diferențelor de concepție și de optică, ele cunosc și puncte de
convergență. Astfel, ambele presupun “șederea” persoanei într-un anume loc. Ceea ce face să
le deosebească este durata și, mai ales, intensitatea acestei șederi. Spre deosebire de domiciliu,
care are un caracter formal și declarativ, reședința obișnuită presupune de fiecare dată o
evaluare a duratei și intensității șederii într-un anume loc, astfel încât, la o anumită dată,
aceasta să releve centrul de interes al persoanei în cauză. Această evaluare presupune o
analiză detaliată a tuturor circumstanțelor de viață ale persoanei care o leagă de un anume
teritoriu. Este, până la urmă, vorba despre o evaluare comparativă, presupunând aprecierea
"comparata" a intensității diferitelor "sederi", spre deosebire de domiciliu care se stabilește in
exclusivitate potrivit regulilor din dreptul intern al statului pe al cărui teritoriu se invoca a fi
stabilit domiciliul persoanei. Așadar, din punct de vedere al recunoașterii domiciliului, este
irelevant faptul ca persoana in cauza mai are recunoscut un domiciliu potrivit dreptului altei
tari, neputandu-se, deci, problema "alegerii unui domiciliu" dintre cele recunoscute formal în
mai multe state. Aceasta deoarece conceptul de domiciliu care un caracter național (nu unul
autonom), stabilindu-se în exclusivitate potrivit lex fori. Dealtfel, exista țări care recunosc
explicit posibilitatea unei persoane de a avea, în același timp, două sau mai multe domicilii
(BGB §7: “(1) Wer sich an einem Ort ständig niederlässt, begründet an diesem Ort seinen
Wohnsitz. (2) Der Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren Orten bestehen. (3) Der Wohnsitz
wird aufgehoben, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben.).
Domiciliul reprezintă, așadar, o sedere declarată si formalizata. Resedinta obisnuita
exprima, in schimb, o sedere vie, "intensa" si de-formalizata, ea apreciindu-se nu in abstracto
(prin raportarea sederii "la ea insasi", potrivit vointei "domiciatului" si regulilor formale ale
țării respective), ci, dimpotrivă, in concreto, prin compararea "sederilor multiple", atât din
punct de vedere al duratei acestora, cat si al prezentei elementelor de "legătura subiectiva"
care fac in mod rezonabil sa se presupună ca persoana avuta in vedere are centrul sau de viața
intr-unul din aceste locuri (intr-un anume loc).
Spre deosebire de domiciliu, reședința obișnuită nu poate avea niciodată un
caracter ocult, ea presupunând convergența dintre ceea ce se afirmă sau se intenționează și
ceea ce există în fapt ca realitate.
Pe de alta parte, reședinta obisnuita implica un barometru mult mai sensibil si
mai fin de apreciere decât domiciliul. Ea se apreciază totdeauna prin raportare la un anume
890
P. Lagarde, “Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions”, în Rev. crit. DIP, 101 (4), 2012, p.
698-699.
290
timp, iar nu la modul general, luând in calcul o perioada mai lunga de timp. Orice "plimbare"
a persoanei, caracterizata printr-o anumită durata a sederii, o poate provoca... Spre exemplu,
faptul ca autorul unei succesiuni și-a petrecut ultimii ani (sau chiar uneori ultimele luni)
înaintea morții sale într-o altă țară, unde a urmat și tratamentul medical, cumpărându-și (sau
inchiriindu-și), în acest scop, o locuință, poate conduce la concluzia dobândirii unui nou
"centru de interes", a unei noi resedinte obisnuite, chiar daca, potrivit reperelor sistemului de
drept aparținând țării pe al carei teritoriu si-a stabilit inițial domiciliul, el nu si-a pierdut
domiciliul in aceasta tara.
La stabilirea reședintei obișnuite important este nu ceea ce declara persoana, ci
ceea ce face aceasta.
Este însă adevărat că fixarea reședintei obișnuite poate oferi deseori surprize,
atât persoanei în cauză, cât și, uneori, terților. Spre deosebire de domiciliu, care, odată stabilit,
se bucura de stabilitate, șederile alternative neputându-l, în principiu, periclita, fiind deci ab
initio cunoscut, resedinta obisnuită se apreciază și constată a posteriori891, adică atunci când
se pune problema localizarii persoanei în vederea determinării competenței internaționale sau
a legii aplicabile situației ce prezintă elemente de extraneitate. Există, deci, un decalaj de timp
și o anumită doza de impredictibilitate inerentă acestui concept fluid și sensibil. Ea poate fi
insa înlăturată ori de câte ori subiectii aleg legea aplicabila raportului lor. Doar in lipsa de
alegere a legii aplicabile se va recurge la criteriul obiectiv al resedintei obisnuite. (Este
adevărat ca in cazul competentei internaționale alegerea vizează chiar instituția resedintei
obisnuite, sau, dupa caz, cetățenia unuia dintre soti - art. 3 Brussel IIbis).
In extremis se poate chiar ajunge la concluzia, comparând sederile alternative
(succesive?!), ca niciuna dintre acestea nu poate convinge in fata competiției celorlalte.
Desigur, nu credem ca de la asemenea situații de excepție se poate trage concluzia ca o
"neobligativitatii resedintei obisnuite". Orice persona are o reședință obișnuită, un centru
propriu de interes. Omul este o ființă locuibilă. În fiecare moment al vieții sale el se atașează
de un anume loc, "pe care-l locuieste", cu care se identifică la un moment dat și din care
priveste lumea.
Reședința obișnuită, ca și domiciliul dealtfel (sau poate chiar mai mult decât
domiciliul), presupune șederea continuă într-un anume loc, locuirea… De regulă, locuirea
sugerează o acțiune care a început cândva, dar care continuă și la timpul prezent. De cele mai
multe ori “locuirea” unei persoane este vizibilă, perceptibilă de cei aflați în jurul ei: este locul
de la care persoana pleacă și la care se întoarce în fiecare zi. Iar “acest ritual” (al plecării și
reîntoarcerii) îl vedem practicat mereu, zi de zi. Reședința obișnuită este, așadar, locul în care
se produce “locuirea”, adică locul în care, cel mai probabil, poate fi găsită (“întâlnită”)
persoana, locul în care este “simțită” și percepută prezența ei. “Locuirea” presupune un anume
spațiu, un loc, bine delimitat, în principiu inaccesibil celorlalți – locul unde se produce
“trăirea”, unde nu există trecut (trecutul devenind o ipostază valorizantă a prezentului), ci doar
prezent, prezentul continuu, prezentul ființării trăite, – locul prin care se măsoară fidelitatea
noastră, față de cei cu care-l împărțim și față de noi înșine –, locul din care începe examenul
mântuirii noastre… Nu este deci un loc geografic oarecare, unul care se adaugă altora, ci locul
prin care suntem racordați la lumea în care trăim și din care o privim, locul prin care respirăm
spiritul etern prin intermediul acestei lumi finite.
Reședința obișnuită nu este o noțiune cantitativă, deoarece ea nu se reduce la o
operațiune aritmetică de calcul a întinderii șederii într-un anume loc și de comparare a acestei
durate de timp cu cea petrecută în alt loc, ci una calitativă, care are în centru voința intimă și
rezonabil prezumată a persoanei. Ea nu este “ședere”, ci “locuire”. Prin acest lucru înțelegem
faptul că prezența fizică constantă a persoanei în acel loc este importantă, dar nu decisivă.
891
Am putea chiar spune că de multe ori reședința obișnuită se decide de autoritatea investită cu soluționarea conflictului de legi,
fiind la latitudinea ei aprecierea consistenței perioadelor de locuire și a intensității legăturilor cu un anume loc.
291
Din acest punct de vedere se poate remarca inconsistența dispozițiilor din NCC care,
pe de o parte, permit unei persoane să aibă o singură reședință, dar, pe de altă parte, în partea
alocată dreptului internațional privat definesc și reglementează reședința obișnuită a
persoanei. Este adevărat că, uneori, conceptele de domiciliu și de reședință obișnuită se pot
suprapune (în cazul persoanelor “sedentare”). Dar nu întotdeauna reședința obișnuită a
persoanei este acolo unde figurează domiciliul acesteia. Domiciliul are deseori o conotație
formală, declarativă – depinzând de caracterul legal al șederii într-un anume loc, ceea ce
presupune subordonarea acestuia de autorizarea șederii și îndeplinirea anumitor formalități
administrative, mai ales în cazul străinilor (cetățenilor aparținând unor state-terțe) –, în vreme
ce, în principiu, reședința obișnuită nu presupune. Ea este un adevărat domiciliu “simplificat”,
dezbrăcat de orice formalități administrative, lipsit de orice conotații formale. Pe de altă parte,
spre deosebire de domiciliu, care în noua reglemetare este privat de atributul “locuirii”, având
mai mult un contur “procedural” destinat exercițiului drepturilor civile (…), reședința
obișnuită presupune ad esentiam locuirea. Ce trebuie să înțelegem însă prin aceasta din urmă?
De cele mai multe ori “locuirea” presupune prezența fizică îndelungată și statornică într-un
anume loc. Altfel spus, ea trebuie să fie curentă (“obișnuită”), actuală, habituală, nicidecum
pasageră. De cele mai multe ori prezența constantă a unei persoane într-un anume loc mai
mulți ani este în măsură să spulbere ori dubiu în acest sens. Legiuitorul nu precizează
întinderea minimă a perioadei de ședere într-un anume loc pentru a putea vorbi despre
recunoașterea reședinței obișnuite. Tocmai pentru că ea este o noțiune destul de volatilă.
Prezența ei (a reședinței obișnuite) se apreciază totdeauna in concreto, ținând seama de toate
particularitățile și circumstanțele care individualizaeză o anume persoană, iar nu in abstracto.
Uneori o ședere neîntreruptă de un an (sau chiar in extremis de câteva luni) poate fi
edificatoare pentru recunoașterea reședinței obișnuite în acel loc. Va trebui, deci, luat în calcul
și elementul subiectiv – intenția persoanei în cauză, desprinsă din toate circumstanțele de
viată care o particularizează. Așadar, noțiunea “locuirii” devine una calitativă (nu cantitatiă).
Ea nu trebuie interpretată în mod mecanic, rigid. Altfel spus, ea nu trebuie redusă la o
prezență fizică care să facă persoana “nelipsită” din acel loc. Vor trebui evaluate calitativ
“întreruperile” prezenței, durata și frecvența lor, dar și scopul plecărilor, inclusiv faptul de a
“ședea” în alt loc mai mult și mai constant, locul în care se află familia persoanei avută în
vedere etc. De aici nu se poate trage concluzia că o prezență fizică de câteva luni va fi în sine
edificatoare, în orice condiții, pentru calificarea reședinței obișnuite în acel loc.
Nu este exclus ca interpretarea dată acestui concept de instanțele noastre să fie
una parțial diferită de conceptul similar european, deși, până la urmă, dreptul european a fost
cel care a influențat prevalența acestui concept în plan european, exercitând o puternică
influență asupra legislațiilor naționale în domeniu. Într-o asemenea ipoteză, evident, vom
folosi accepțiunea dată de jurisprudența română doar în ceea ce privește stabilirea domeniului
de aplicare al normelor de conflict cuprinse în NCC. Vom folosi însă accepțiunea comunitară
de reședință obișnuită în ceea ce privește aplicarea regulamentelor și normelor europene, fiind
vorba despre un concept unitar la nivelul tuturor statelor membre, cu o semnificație identică,
unică (interpretare autonomă a CJUE).
Se poate remarca faptul că legiuitorul european nu a simțit nevoia să
definească reședința obișnuită. Ba chiar s-a ferit de acest lucru! A mers pe raționalentul
instanțelor de common law, lăsând la latitudinea acestora să fixeze reședința obișnuită, în
funcție de particularitățile fiecărui caz în parte. Legiuitorul nostru – asemenea celui belgian
din 2004 – a “riscat” o definiție, însă cu un anumit grad de generalitate pentru a nu deturna
flexibilitatea inerentă acestui punct de legătură. Nu credem că era absolut necesară definirea
acestui concept, ci, mai degrabă, trimiterea la conceptul european de reședință obișnuită (cu
jurisprudența aferentă, în continuă evoluție) ar fi fost preferabilă. Probabil că soluția
legiuitorului belgian a exercitat o atracție irezistibilă și asupra legiuitorului nostru, dornic să
292
transpună “în text” ceea ce deseori se dovedește a fi mult prea vast și complex, conjugată,
poate, și cu teama de a lăsa prea multă libertate instanțelor.
8.3. Reședința obișnuită în procedura notarială.
Stabilirea reședinței obișnuite se face în aceeași manieră indiferent de natura

procedurii de localizare (judiciară sau grațioasă). Prin urmare, chiar dacă suntem în prezența
unei proceduri necontencioase (grațioase), notarul public nu se va limita la declarațiile
părților, ci va trebui să cerceteze toate elementele, de fapt și de drept, apte să conducă la
determinarea reședinței obișnuite, solicitând părților înscrisuri suplimentare legate, după caz,
de locul de muncă sau locul îndeplinirii obligațiilor profesionale, situația proprietăților, locul
situării familiei, locul de frecventare a școlii de către copii, după caz, sau orice alte elemente
de fapt în măsură să circumscrie sfera centrului de interes al persoanei în cauză. Altfel spus,
notarul are obligația de stabilire a reședinței obișnuite, certificând-o pe baza coroborării
tuturor elementelor probatorii legate de acest aspect, neputându-se rezuma la declarațiile
părților prezente în procedura notarială. Notarul public are astfel un rol creator, îndeplinind
misiunea de determinare a proximității persoanei, a “sediului” acesteia, ținând seama de
inventarul tuturor circumstanțelor de fapt în măsură să lase indicii relevante asupra locului
ei de stabilire. Prin urmare, el exercită un rol de control, de cuantificare calitativă a tuturor
acestor circumstanțe, cântărindu-le pe fiecare în parte și acordând prevalență celor care,
ținând seama de concretul situației, exprimă intenția de integrare juridică a persoanei (nu
neapărat intenția ei declarată). El nu este un simplu “agent constatator” al locului de
reședință obișnuită declarat de părți.
Reședința obișnuită reprezintă un concept flexibil, ancorat în concret, în
specificitatea individualității de trăire a fiecărei persoane. Factualitatea și flexibilitatea acestui
concept este în concordanță cu mobilitatea crescândă a persoanelor și cu principiile de liberă
circulație din dreptul european. Iar dreptul european se adresează în primul rând celor mobili,
celor “nesedentari”, celor aflați în mișcare, celor dornici să-și fructifice șansele de a obține un
loc de muncă mai bun, o formă superioară de instruire, o șansă mai mare de afirmare
profesională, un nivel de viață mai ridicat.
În concluzie, revenind la datele speței prezentate, putem afirma că instanța
română sesizată se bucură de competența internațională, în temeiul art. 4 din regulament,
deoarece ultima reședință obișnuită a defunctului din speța prezentată poate fi considerat ca
fiind în România. Într-adevăr, în pofida faptului că autorul succesiunii a petrecut o perioadă
consistentă de timp în Germania, totuși, relevant pentru stabilirea reședinței obișnuite nu este
numai criteriul “cantitativ”, al duratei șederii, ci analiza tuturor circumstanțelor concrete de
viață ale persoanei respective, inclusiv luarea în calcul a locului unde trăiește familia acestuia
și unde poate fi considerat ca fiind centrul de interes (viață) al autorului succesiunii.
§ 2. Spețe pentru notari.
1. Un defunct de cetățenie română, având ultimul domiciliu în Israel, decedează în

această țară. Masa succesorală cuprinde două imobile situate în mun. București.
Moștenitorii acestuia (soția supraviețuitoare și copilul) sesizează în vederea
dezbaterii succesiunii un notar public din București. Stabiliți competența
notarului sesizat.
Răspuns. Notarii publici din România, neexercitându-și activitatea sub controlul sau
delegarea instanței, nu intră în sfera regulilor de competență ale regulamentului (art. 4 și
urm.). Prin urmare, competența internațională a notarilor este fixată de dreptul intern.
293
Potrivit art. 102, al. 4, din Legea nr. 36/1995 892, dacă ultimul domiciliu al defunctului
nu este cunoscut sau nu se află pe teritoriul României, competența va aparține notarului public
cel dintâi sesizat cu, “cu condiția ca în circumscripția sa să existe cel puțin un bun imobil.” În
consecință, având în vedere faptul că imobilele ce compun patrimoniul succesoral sunt situate
în mun. București, notarul sesizat se va bucura de competență.
2. Un defunct de cetățenie română, având ultimul domiciliu în Germania decedează

în această țară. Masa succesorală cuprinde mai multe bunuri mobile reprezentând
o colecție de artă (tablouri și statuete) expusă într-un imobil închiriat de defunct
în mun. Cluj-Napoca și un apartament situat la Berlin. Moștenitorii defunctului
sesizează în vederea dezbaterii succesorale un notar public din circumscripția
judecătoriei Cluj-Napoca. Stabiliți competența notarului sesizat.
Răspuns. Potrivit art. 102, al. 5, din Legea nr. 36/1995, în situația în care ultimul
domiciliu al defunctului nu este în România, iar în patrimoniul succesiunii nu se găsesc
imobile situate pe teritoriul României, competența dezbaterii succesiunii va aparține notarului
public cel dintâi sesizat, dacă în circumscripția acestuia se găsesc bunuri mobile. În
consecință, având în vedere că masa succesorală după defunctul din speță cuprinde o
universalitate mobiliară situată în mun. Cluj-Napoca, notarul public sesizat se va bucura de
competență de instrumentare.
3. Un defunct de cetățenie română, având ultimul său domiciliu în Lisabona, lasă un

patrimoniu succesoral cuprinzând mai multe bunuri mobile situate în Lisabona,
precum și imobile situate în Lisabona și München. Moștenitorii acestuia sesizează
un notar public din circumscripția judecătoriei Deva în vederea eliberării unui
certificat de calitate de moștenitor.
Răspuns. Potrivit art. 102, al. 6, din Legea nr. 36/1995, dacă ultimul domiciliu al
defunctului nu este în România, iar patrimoniul succesoral nu cuprinde bunuri situate în
România, “competent este notarul public cel dintâi sesizat.” Prin urmare, notarul public din
speță se va bucura, potrivit legii, de competența de a elibera certificatul de calitate de
moștenitor, solicitat de moștenitorii defunctului.
4. Un cetățean al Republicii Moldova decedează, având ultimul său domiciliu în

România. Masa succesorală include bunuri mobile situate în România, precum și
două imobile, unul situat la Iași, iar altul la Bălți. Defunctul a lăsat o soție
supraviețuitoare și doi fii. Aceștia deschid procedura succesorală adresându-se
unui notar public din circumscripția judecătoriei Iași. Stabiliți soluția speței în
privința competenței internaționale.
Răspuns. România a încheiat cu Republica Moldova, la 6 iulie 1996, un tratat privind

asistenţa juridică în materie civilă şi penală. 893 Capitolul III, secțiunea a II-a cuprinde
dispoziții referitoare la succesiuni.
În privința competenței, art. 43, pct. 1 atribuie competența în privința deschiderii
succesiunii, procedurii succesorale și litigiilor succesorale având ca obiect bunuri mobile
“autorităţilor părţii contractante al cărei cetăţean a fost defunctul la data decesului”,
exceptând situația în care toate bunurile mobile rămase de pe urma defunctului, cetățean al
892
Republicată, M.Of. nr. 72 din 4.2.2013.
893
Ratificat prin Legea nr. 177/1997, publ. în M.Of. nr. 310 din 13 noiembrie 1997.
294
uneia dintre părțile contractante, sunt situate pe teritoriul celeilalte părți contractante, iar toți
succesorii sunt de acord cu competența autorităților părții contractante pe al cărui teritoriu
sunt situate mobilele succesorale (art. 43, pct. 3). În privința imobilelor, competența revine
“părţii contractante pe teritoriul căreia se află aceste bunuri” (art. 43, pct. 2).
Prin urmare, având în vedere faptul că toate bunurile mobile în cazul din speță sunt
situate în România, precum și faptul că toți moștenitorii au sesizat în vederea dezbaterii
succesorale un notar public din România (rezultând, deci, acordul lor), competența va reveni
notarului public român sesizat, în privința devoluțiunii și transmisiunii succesorale a
universalității mobiliare, precum și în privința imobilului situat la Iași. Devoluțiunea și
transmisiunea succesorală a imobilului situat în localitatea Bălți (R. Moldova) va intra în
competența autorităților Republicii Moldova (în speță a notarului public din această țară,
având în vedere înțelegerea moștenitorilor).
5. Un defunct de cetățenie română, având ultimul său domiciliu la Roma, lasă un

patrimoniu succesoral cuprinzând trei bunuri imobile, unul situat în Bistrița, iar
două situate în Roma. Moștenitorii acestuia sesizează în vederea dezbaterii
succesiunii un notar public din circumscripția judecătoriei Bistrița. Stabiliți
competența notarului public sesizat.
Având în vedere faptul că, deși ultimul domiciliu al defunctului din speță nu este în
România, notarul sesizat se va bucura de competență, ținând seama că în circumscripția
acestuia există “cel puțin un bun imobil.” Într-adevăr, potrivit art. 102, al. 4, din Legea nr.
36/1995, “(î)n cazul în care ultimul domiciliu al defunctului nu este cunoscut sau nu se află pe teritoriul României, competenţa
aparţine notarului public celui dintâi sesizat, cu condiţia ca în circumscripţia sa să existe cel puţin un bun imobil.” Prin urmare,
notarul public sesizat se va bucura de competența de instrumentare.
Cap. VI. Cazuri practice privind determinarea legii aplicabile.894
1. Un copil în vârstă de 16 ani, având cetățenie română și reședința obișnuită la

Paris, încheie un testament olograf lăsând cota de ½ din întreaga sa avere
prietenei sale de școală. La împlinirea vâestei de 17 ani se întoarce și se
stabilește în România împreună cu părinții săi. Ulterior decedează în urma unui
accident rutier. Părinții săi atacă dispoziția testamentară, considerând anulabil
testamentul copilului lor, în temeiul art. 988 alin. 1 din NCC.
Determinați legea aplicabilă și soluția în cazul din speță, potrivit
Regulamentului (UE) nr. 650/2012.
Soluția speței:
În această speță se ridică problema determinării legii aplicabile capacității

testatorului. Chestiunea prezintă importanță practică, deoarece, potrivit legii române
capacitatea testamentară se dobândește la împlinirea vârstei majoratului. Potrivit art. 988
NCC, “(1) Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate dispune de bunurile sale prin liberalităţi,
cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. (2) Sub sancţiunea nulităţii relative, nici chiar după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu
persoana nu poate dispune prin liberalităţi în folosul celui care a avut calitatea de reprezentant ori ocrotitor legal al său, înainte ca acesta
să fi primit de la instanţa de tutelă descărcare pentru gestiunea sa. Se exceptează situaţia în care reprezentantul ori, după caz, ocrotitorul
legal este ascendentul dispunătorului.”
Prin urmare, în dreptul nostru persoanele incapabile (minorii și interzișii
judecătorești) nu dispun de capacitatea de folosință de a face liberalități, indiferent de forma
894
În privința determinării legii aplicabile succesiunilor cu elemente de extraneitate nu există diferențe în funcție de natura
procedurii succesorale. Legea aplicabilă se va stabili urmând aceleași reguli, indiferent dacă procedura succesorală este una contencioasă sau,
dimpotrivă, una grațioasă (necontencioasă).
295
lor (donații sau legate), spre deosebire de reglementarea anterioară, care permitea minorilor
care au împlinit vârsta de 16 ani să dispună prin testament de jumătate din ceea ce ar fi putut
dispune dacă la data încheierii actului ar fi fost majori (art. 806 C. civ. Din 1864). Evident,
condiția capacității de a dispune “trebuie îndeplinită la data la care dispunătorul își exprimă
consimțământul” (art. 987, alin. 2 NCC), iar dreptul la acțiunea în anulare pentru lipsa
capacității de folosință aparține moștenitorilor săi universali sau cu titlu universal, fiind
prescriptibilă în termen de 3 ani de la data încheierii actului.
Așa cum s-a arătat în doctrină, rațiunea acestei incapacități de folosință a
minorilor “se fundamentează pe ideea necesității protejării acestora și a moștenitorilor lor
împotriva actelor ale căror consecințe nu le pot aprecia singuri datorită insuficientei dezvoltări
mentale și a influențelor la care pot fi supuși cu ușurință din partea altor persoane. De aceea,
sancțiunea încălcării dispozițiilor legale referitoare la această incapacitate este, în principiu,
nulitatea relativă a liberalității.”895
În scimb, potrivit art. 904, alin. 1 din Codul civil francez, un minor poate
dispune prin testament de jumătate din succesiune: “(l)e mineur, parvenu à l'âge de seize ans et non émancipé, ne
pourra disposer que par testament, et jusqu'à concurrence seulement de la moitié des biens dont la loi permet au majeur de disposer.”
Așa fiind, dacă am aplica în privința capacității de a testa legea română,
testamentul ar fi anulabil, în vreme ce, potrivit legii franceze, acesta ar fi valid.
Quid iuris?
Potrivit art. 24, alin. 1, din Regulament, “(o) dispoziție pentru cauză de moarte, alta decât un pact
asupra unei succesiuni viitoare, este reglementată, în privința admisibilității sale și a condițiilor de fond, de legea care, în temeiul
prezentului regulament, ar fi fost aplicabilă succesiunii persoanei care a întocmit dispoziția, în cazul în care aceasta ar fi decedat în ziua
întocmirii dispoziției”
(s.n., DAP).
De asemenea, potrivit art. 26, par. 1, lit. a, “capacitatea persoanei care
întocmește dispoziția pentru cauză de moarte de a întocmi o astfel de dispoziție” este
considerată a fi condiție de fond, fiind deci supusă legii succesorale ipotetice (hypothetisches
Erbstatut), adică legii care ar fi guvernat succesiunea persoanei în cauză dacă aceasta ar fi
decedat în ziua întocmirii dispoziției testamentare în cazuă.
În consecință, având în vedere că, la data încheierii testamentului, testatorul
avea reședința sa obișnuită în Franța, capacitatea acestuia va fi guvernată de dreptul francez,
iar nu de cel român (țara ultimei sale reședințe obișnuite), testamentul fiind pe deplin valid.
2. Un copil german, în vârstă de 16 ani și având reședința sa obișnuită în

Germania, aflat în scop turistic în România, încheie aici un testament olograf.
La întoarcerea în Germania acesta decedează într-un accident aviatic. Se ridică
ulterior problema validității testamentului.
Soluția speței:
În această speță două chestiuni trebuie analizate din punct de vedere al

determinării legii aplicabile: pe de o parte, chestiunea îndeplinirii condiției de capacitate
(condiție de fond), iar, pe de altă parte, chestiunea validității formale a testamentului încheiat
(condiției de formă).
În ceea ce privește capacitatea de a testa, potrivit legii române testamentul în
cauză ar fi anulabil, având în vedere faptul că testatorul nu avea, la data întocmirii
testamentului, capacitate deplină de exercițiu (art. 988, alin. 1 NCC). În schimb, potrivit
dreptului german, testamentul ar fi, din acest punct de vedere, valid, deoarece în acest sistem
895
D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck, București, 2014, p. 122.
296
de drept capacitatea testamentară se dobândește la împlinirea vârstei de 16 ani. 896 Într-adevăr,
potrivit § 2229 par. (1) din Codul civil german (BGB), un minor poate încheia un testament la
împlinirea vârstei de 16 ani: “(e)in Minderjähriger kann ein Testament erst errichten, wenn er
das 16. Lebensjahr vollendet hat”, fără a fi necesar consimțământul reprezentanților săi
legali.897
În ceea ce privește forma testamentului, testamentul din speță respectă
rigorile legii române, îndeplinind condițiile formale de validitate ale testamentului olograf,
fiind scris în întregime, datat și semnat manu propria de testator (art. 1041 NCC), chiar dacă
nu respectă dispozițiile privind capacitatea de a testa. În schimb, testametul în cauză nu
respectă cerința legii germane, care impune testatorului minor exigența formei autentice, în
scop de protecție. § 2233 par. (1) din BGB prevede în acest sens că în cazul în care testatorul
este minor acesta va putea încheia testamentul numai în fața unui notar, fie printr-o declarație
verbală făcută în fața notarului public și consemnată de acesta, fie prin remiterea unui
document deschis:“(i)st der Erblasser minderjährig, so kann er das Testament nur durch eine
Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift errichten.” Prin
urmare, testamentul din speță, nerespectând aceste rigori de formă obligatorii este considerat
nul (“nichtig”) potrivit dreptului german (§ 125 BGB – Nichtigkeit wegen Formmangels).898
Care va fi însă soluția în privința validității testamentului? Ar putea fi acesta
considerat nevalid, având în vedere faptul că niciunul din sistemele de drept cu care acesta
prezintă legături – cel român (prin locul încheierii lui) și cel german (prin aparteneța națională
a testatorului) – nu îi recunosc efecte juridice? Ar putea schimba ceva dreptul internațional
privat?
Pentru a putea răspunde la aceste întrebări va trebui, în prealabil, să
identificăm legea aplicabilă testamentului din speța noastră.
Quid iuris?
Pentru a determina soluția în planul conflictului de legi, va trebuie să disociem,

în privința legii aplicabile testamentului, între capacitatea testatorului (condiție de fond) și
forma înscrisului testamentar (condiție de formă).
În ceea ce privește capacitatea testatorului, potrivit art. 24 din Regulamentul
(UE) nr. 650/2012, “(o) dispoziție pentru cauză de moarte, alta decât un pact asupra unei succesiuni viitoare, este reglementată, în
privința admisibilității sale și a condițiilor de fond, de legea care, în temeiul prezentului regulament, ar fi fost aplicabilă succesiunii
persoanei care a întocmit dispoziția, în cazul în care aceasta ar fi decedat în ziua întocmirii dispoziției ” (s.n., DAP).
Capacitatea testamentară (capacitatea de a încheia o dispoziție pentru cauză de moarte în
general) este considerată a fi o condiție de fond (art. 26, par. 1, lit. a).
Prin urmare, având în vedere faptul că testatorul din speța noastră avea, la data
întocmirii testamentului, reședința obișnuită în Germania, el fiind doar ocazional în România
(în scop turistic), capacitatea sa testamentară va fi cârmuită de legea germană, care-i permitea
să încheie testamentul.
În ceea ce privește forma testamentului, art. 27 al regulamentului, aplicabil în
ceea ce privește “condițiile de formă ale dispozițiilor pentru cauză de moarte întocmite în formă scrisă”, urmărind salvarea
testamentului (favor testamenti) dacă acesta respectă rigorile de formă ale cel puțin uneia
dintre legile pe care testatorul, în mod rezonabil, o putea avea în vedere în momentul testării.
Astfel, înscrisul testamentar este considerat valid “în cazul în care forma sa respectă legea: (a) statului în care a
fost întocmită dispoziția sau în care a fost încheiat pactul asupra unei succesiuni viitoare; (b) statului a cărui cetățenie o posedă testatorul
sau cel puțin una dintre persoanele a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii
896
În schimb, minorul (incapabilul în general) nu ar putea încheia pacte succesorale, potrivit § 2275 (1) BGB: “Einen Erbvertrag
kann als Erblasser nur schließen, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist.”
897
“Der Minderjährige bedarf zur Errichtung eines Testaments nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters” (§ 2229 par.
(2) BGB).
898
Cf. D. Leipold, Erbrecht, 19 Auflage, Mohr Siebeck, 2012, p.151 și urm.
297
dispoziției sau al încheierii pactului, fie la momentul decesului; (c) statului în care își are domiciliul 899 testatorul sau cel puțin una dintre
persoanele a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii dispoziției sau al încheierii
pactului, fie la momentul dece sului; (d) statului în care își are reședința obișnuită testatorul sau cel puțin una dintre persoanele a căror
succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii dispoziției sau al încheierii pactului, fie la
momentul decesului; sau (e) în ceea ce privește bunurile imobile, a statului în care acestea sunt situate.”
Suntem în prezența unor norme de conflict alternative900, fiind suficient, din punct de
vedere al formei, ca testamentul să respecte rigorile oricăreia din legile enumerate de legiuitor.
Testamentul olograf din speța analizată întrunește rigorile de formă ale legii locului
întocmirii sale (locus regit actum – art. 27, par. 1, lit. a), adică ale legii române, fiind, deci,
considerat a fi valid și din punct de vedere al formei.
În concluzie, supunând capacitatea legii reședinței obișnuite din momentul încheierii
testamentului, iar forma unui “evantai” de norme de conflict alternative, care fac aproape
imposibilă invalidarea formală a înscrisului testamentar, testamentul din speță va fi considerat
unul valabil încheiat, urmând a fi recunoscut atât în România, cât și în Germania, deși, potrivit
dreptului intern al fiecăruia dintre aceste state el nu ar fi putut fi considerat (din motive
diferite – legate de capacitate, în dreptul român și de formă, în dreptul german) ca fiind unul
valabil.
Ținem să mai precizăm că, potrivit art. 27 al regulamentului, dedicat condițiilor de
formă ale dispozițiilor pentru cauză de moarte, în sensul acestui articol “se consideră că orice dispoziție
de drept care limitează formele permise de dispoziții pentru cauză de moarte prin trimitere la vârstă, cetățenie sau alte condiții personale
ale testatorului sau ale persoanelor a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare aparține chestiunilor de formă.
Același lucru este valabil și pentru calificările pe care trebuie să le posede martorii, necesare pentru validitatea unei dispoziții pentru cauză
de moarte”(par. 3 – s.n., DAP).901 Prin urmare, limitarea formelor de a testa pe considerentul
vârstei testatorului este calificată ca ținând de formă, fiind, deci, supusă dispoziției art. 27,
par. 1 al regulamentului. Nu trebuie, deci, să tragem concluzia greșită că limitarea capacității
de a testa, pe considerentul vârstei testatorului, ar reprezenta o condiție de formă. Capacitatea
de a testa este considerată o chestiune de fond și este supusă art. 24 din regulament (art. 26,
par. 1, lit. a). Altfel spus, așa cum întemeiat s-a arătat în literatura de specialitate recentă,
aplicarea dispozițiilor art. 27 în privința condițiilor de formă legate de vârsta testatorului are
ca scop validarea unui testament întocmit de un minor fără respectarea exigențelor de formă
impuse de dreptul aplicabil în privința validității condițiilor de fond ale testamentului. 902
Dealtfel, această interpretare poate fi desprinsă cu ușurință din formularea considerentului
(53) al regulementului, potrivit căruia “(î)n sensul prezentului regulament, ar trebui să se considere că orice dispoziție de
drept care limitează formele permise de dispoziții pentru cauză de moarte prin trimitere la anumite caracteristici personale ale persoanei
care a întocmit dispoziția, precum vârsta, aparține chestiunilor de formă. Acest lucru nu ar trebui interpretat ca însemnând că legea
aplicabilă condițiilor de formă ale unei dispoziții pentru cauză de moarte în temeiul prezentului regulament ar trebui să stabilească dacă un
minor are capacitatea de a întocmi o dispoziție pentru cauză de moarte sau nu. Respectiva lege ar trebui să stabilească numai dacă un
aspect personal, precum acela al minoratului, ar trebui să împiedice o persoană să întocmească o dispoziție pentru cauză de moarte într- o
anumită formă” (s.n., DAP).
899
Spre deosebire de reședința obișnuită, care este un concept uniform, domiciliul reprezintă un concept care se califică având ca
reper dreptul intern al statului pe al cărui teritoriu acesta se invocă. Art. 27, par. 1, p. finală: “(s)tabilirea faptului dacă testatorul sau
persoanele a căror succesiune este vizată de pactul asupra unei succesiuni viitoare au avut domiciliul într-un anume stat este reglementată
de legea statului respectiv.” Pentru dreptul român v. definiția domiciliului formulată de art. 87 NCC: “Domiciliul persoanei fizice, în vederea
exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta declară că îşi are locuinţa principală.”
900
A se vedea și art. 1, alin. 1, al Convenției de la Haga, din 5 octombrie 1961, privind conflictele de legi în materie de formă a
dispozițiilor testamentare: “A testamentary disposition shall be valid as regards form if its form complies with the internal law: a) of the
place where the testator made it, or b) of a nationality possessed by the testator, either at the time when he made the disposition, or at the
time of his death, or c) of a place in which the testator had his domicile either at the time when he made the disposition, or at the time of his
death, or d) of the place in which the testator had his habitual residence either at the time when he made the disposition, or at the time of his
death, or e) so far as immovables are concerned, of the place where they are situated.” Deși România nu este parte la această convenție, ea a
servit ca izvor de inspirație pentru legiuitorul român, atât în 1992 (art. 68, alin. 3 al Legii nr. 105/1992 – în prezent abrogată), cât și în 2009
(art. 2635 NCC). Este însă adevărat că legiuitorul român nu a fost la fel de generos (neincluzând între legile “de validare” a formei
testamentului cea a domiciliului testatorului din momentul morții sale sau de la data întocmirii înscrisului testamentar).
901
Sursa de inspirație a acestui par. 3 al art. 27 provine din art. 5 al Convenției de la Haga, din 5 octombrie 1961, privind
conflictele de legi în materie de formă a dispozițiilor testamentare: “(f)or the purposes of the present Convention, any provision of law which
limits the permitted forms of testamentary dispositions by reference to the age, nationality or other personal conditions of the testator, shall
be deemed to pertain to matters of form. The same rule shall apply to the qualifications that must be possessed by witnesses required for the
validity of a testamentary disposition.”
902
A. Bonomi în A. Bonomi, P. Wautelet, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement n° 650/2012 du 4
juillet 2012, Bruylant, 2013, p. 419: “L’application de l’article 27 aux conditions formelles liées á l’âge peut avoir pour conséquence de
valider un testament rédigé par un mineur sans respecter les formalités exigées par le droit régissant la validité au fond.”
298
Prin urmare, potrivit regulamentului, capacitatea testamentară este guvernată de legea
care s-ar fi aplicat succesiunii testatorului dacă acesta ar fi “plecat” în ziua încheierii
testamentului, fie că este legea aleasă de testator (în temeiul art. 22 din regulament), fie că
este legea care s-ar aplica succesiunii în lipsa alegerii (legea reședinței obișnuite a testatorului
din momentul încheierii testamentului – hypothetisches Erbstatut sau Errichtungsstatut, art.
21 corob. cu art. 24 și 26, par. 1, lit. a).
Însă ori de câte ori o lege succesorală, aplicabilă condițiilor de fond ale testamentului,
restrânge formele de a testa în considerarea vârstei (sau altor “caracteristici personale ale
persoanei care a întocmit dispoziția ”), suntem în prezența unor chestiuni de formă, supuse art.
27 din regulament, care cârmuiește condițiile de formă ale dispozițiilor pentru cauză de
moarte.
Se poate observa că, procedând în acest fel, regulamentul lărgește considerabil
permisivitatea în privința capacității de a testa. Deși nu poate înlătura incapacitatea minorilor,
dacă aceasta este prevăzută de legea succesorală ipotetică, poate, în schimb, valida dispoziții
testamentare întocmite de minori (incapabili), indiferent de forma înscrisului testamentar în
care sunt făcute, chiar dacă legea succesorală ipotetică impune condiția respectării unei
anumite forme în privința minorilor (forma autentică). Este, deci, suficient ca legea care
guvernează condițiile de fond să permită minorilor să încheie dispoziții testamentare.
Putem remarca, așadar, un anumit "decupaj" pe care aplicarea regulanentului îl
produce în cuprinsul dispozițiilor legii succesorale competente în privința capacității. Legea
succesorală națională care recunoaște minorilor de o anumită vârstă capacitatea de a testa,
permite acest lucru în considerarea unei anumite protecții conferite minorului prin impunerea
formei autentice a testamentului (spre deosebire de alte legi naționale care, tot în considerarea
acestei protecții, prohibesc incapabililor capacitatea testamentară). Interesant de remarcat este
că regulamentul, urmărind tot protejarea testatorului, doar că dintr-o altă perspectivă –
salvarea voinței acestuia, acționează favor testamenti. Rezultatul este concludent: ceea ce
trebuie să prevaleze, în cele din urmă, atunci când este vorba despre circuitul juridic
transfrontalier, este salvarea voinței testamentare a minorului dacă testamentul acestuia
respectă rigorile de formă ale cel puțin uneia dintre legile enumerate de art. 27 (considerate a
prezenta legături relevante în privința formei) în detrimentul “formelor de protecție”
consacrate de dreptul succesoral intern ipotetic aplicabil.
3. Un minor în vârstă de 15 ani, având cetățenie română și reședința obișnuită în

Madrid, încheie aici un testament olograf instituind doi legatari cu titlu
particular. Ulterior, la vârsta de 16 ani se întoarce împreună cu părinții săi în
România, stabilinu-și reședința obișnuită în municipiul Hunedoara. Aici el
încheie un alt testament olograf prin care modifică testamentul încheiat anterior
la Madrid, impunând o sarcină primului legatar și revocând cel de-al doilea
legat cu titlu particular. Decedează la vârsta de 17 ani la Hunedoara. Se ridică
ulterior problema validității testamentelor olografe încheiate în Madrid și în
Hunedoara.
Quid iuris?
Din punct de vedere al capacității testamentare, minorul din speță avea, în

ceea ce privește primul său testament, această capacitate potrivit dreptului succesoral spaniol,
care guvernează validitatea de fond a dispozițiilor acestui testament (primul), având în vedere
reședința obișnuită la Madrid a testatorului din momentul încheierii testamentului (art. 24 și
26, par. 1, lit. a). Într-adevăr, potrivit art. 662 din Codul civil spaniol, se bucură de capacitate
testamentară toți cei cărora legea nu le prohibește aceasta în mod explicit: “Pueden testar
299
todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”. Sunt considerați lipsiți de
capacitatea de a testa, potrivit art. 663 C. civ. sp. – “Están incapacitados para testar: 1. Los
menores de catorce años de uno y otro sexo; 2. El que habitual o accidentalmente no se
hallare en su cabal juicio.” Prin urmare, după împlinirea vârstei de 14 ani minorul se bucură
de capacitate testamentară în dreptul spaniol. 903 Este adevărat că dreptul spaniol limitează
accesul la forma olografă doar persoanelor majore (art. 688, alin. 1, C. civ, sp.: “El
testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad”), dar, așa cum am
văzut deja, din punct de vedere al Regulamentului (UE) nr. 650/2012, aceasta este o chestiune
de formă, supusă normelor de conflict alternative care guvernează condițiile de formă ale
dispozițiilor pentru cauză de moarte întocmite în formă scrisă (art. 27, par. 3).
În ceea ce privește cel de-al doilea testament olograf, încheiat în mun.
Hunedoara, având în vedere faptul că testatorul și-a schimbat reședința sa obișnuită de la
Madrid la Hunedoara, ar trebui ca testamentul său (al doilea) să fie anulabil potrivit legii
succesorale ipotetice, adică potrivit legii române (art. 988, alin. 1 NCC). Însă, având în vedere
faptul că testatorul deja dobândise capacitatea de a testa potrivit legii spaniole (legea fostei
sale reședințe obișnuite) și a ‘uzat’ de ea, încheind un testament, schimbarea ulterioară a
legii aplicabile succesiunii nu afectează capacitatea acestuia de a modifica sau revoca
testamentul anterior, chiar dacă, potrivit noii legi succesorale (legea română) testatorul din
speță nu dispune de capacitate testamentară. Art. 26, par. 2 al regulamentului prevede astfel
explicit că “(î)n cazul în care o persoană are capacitatea de a întocmi o dispoziție pentru cauză de moarte în temeiul legii aplicabile în
conformitate cu articolele 24 sau 25, schimbarea ulterioară a legii aplicabile nu afectează capacitatea sa de a modifica sau de a revoca o
Așa cum s-a arătat904, suntem în prezența unei derogări de la dispoziția de
astfel de dispoziție.”
principiu din art. 24, par. 3, potrivit căruia legea aplicabilă în privința admisibilității și
validității de fond a testamentului va guverna și modificarea sau revocarea acestuia.905
În consecință, ambele testamente olografe sunt valide din punct de vedere al
condiției capacității de a dispune prin testament.
Din punct de vedere al formei, deși dreptul succesoral spaniol interzice
minorului forma testamentului olograf (art. 688, alin. 1, C. civ. sp.), fiind în prezența unei
limitări în privința formei de a testa pe considerent de vârstă, își vor găsi aplicare dispozițiile
art. 27, par. 3 din regulament, care asimilează formei orice limitare în privința formelor
permise de dispoziții pentru cauză de moarte “prin trimitere la vârstă, cetățenie sau alte
condiții personale ale testatorului” (s.n., DAP). Prin urmare, testamentele în cauză vor fi
considerate valide din punct de vedere al formei, deoarece forma olografă a testamentului este
recunoscută de legea română, adică de legea statului de cetățenie a testatorului (art. 27, par. 1,
lit. b).
4. Un cetățean al Republicii Moldova decedează ab intestat, având ultima sa

reședință obișnuită în România. Masa succesorală include bunuri mobile situate
în România (la Iași), precum și două imobile, unul situat la Iași, iar altul la
Bălți. Defunctul a lăsat o soție supraviețuitoare și doi fii. Aceștia deschid
procedura succesorală adresându-se unui notar public din circumscripția
judecătoriei Iași. Stabiliți soluția speței în privința competenței internaționale și
a legii aplicabile succesiunii.
903
Cf. M. Albaladejo, Curso de derecho civil. V Derecho de sucesiones, Nueva edition, Edisofer, 2008, p. 212-213; H. P.
Schömmer, D. Gebel, Internationales Erbrecht. Spanien, C. H. Beck Verlag, München, 2003, p. 106-107.
904
A. Bonomi în A. Bonomi, P. Wautelet, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement n° 650/2012 du 4
juillet 2012, Bruylant, 2013, p. 420.
905
Potrivit art. 24, par. 3 din regulament, legea succesorală ipotetică, adică cea care “ar fi fost aplicabilă succesiunii persoanei
care a întocmit dispoziția, în cazul în care aceasta ar fi decedat în ziua întocmirii dispoziției” (art. 24, par. 1), “se aplică, după caz,
modificării sau revocării dispoziției pentru cauză de moarte, alta decât un pact asupra unei succesiuni viitoare. În eventualitatea alegerii
legii în confor mitate cu alineatul (2), modificarea sau revocarea este regle mentată de legea aleasă” (art. 24, par. 3).
300
Potrivit art. 75 al regulamentului, acesta “nu afectează aplicarea convențiilor internaționale la care unul sau
mai multe state membre sunt părți la data adoptării prezentului regulament și care privesc aspectele reglementate de prezentul regulament.”
Prin urmare, în măsura în care, la data adoptării regulamentului (4 iulie 2012), există tratate
sau convenții internaționale încheiate de state membre cu state terțe, care conțin dispoziții
referitoare la succesiuni, acestea vor continua să se aplice și în privința succesiunilor deschise
după începerea aplicării regulamentului (17 august 2015).906
România a încheiat cu Republica Moldova, la 6 iulie 1996, un tratat privind asistenţa
juridică în materie civilă şi penală.907 Capitolul III, secțiunea a II-a cuprinde dispoziții
referitoare la succesiuni.
În privința competenței, art. 43, pct. 1 atribuie competența în privința deschiderii
succesiunii, procedurii succesorale și litigiilor succesorale având ca obiect bunuri mobile
“autorităţilor părţii contractante al cărei cetăţean a fost defunctul la data decesului”,
exceptând situația în care toate bunurile mobile rămase de pe urma defunctului, cetățean al
uneia dintre părțile contractante, sunt situate pe teritoriul celeilalte părți contractante, iar toți
succesorii sunt de acord cu competența autorităților părții contractante pe al cărui teritoriu
sunt situate mobilele succesorale (art. 43, pct. 3). În privința imobilelor, competența revine
“părţii contractante pe teritoriul căreia se află aceste bunuri” (art. 43, pct. 2).
Prin urmare, având în vedere faptul că toate bunurile mobile în cazul din speță sunt
situate în România, precum și faptul că toți moștenitorii au sesizat în vederea dezbaterii
succesorale un notar public din România (rezultând, deci, acordul lor), competența va reveni
notarului public român sesizat, în privința devoluțiunii și transmisiunii succesorale a
universalității mobiliare, precum și în privința imobilului situat la Iași. Devoluțiunea și
transmisiunea succesorală a imobilului situat în localitatea Bălți (R. Moldova) va intra în
competența autorităților Republicii Moldova (în speță a notarului public din această țară,
având în vedere înțelegerea moștenitorilor).
În privința legii aplicabile, art. 40 al Tratatului prevede: “1. Dreptul la succesiune asupra bunurilor
mobile este determinat de legea părţii contractante al cărei cetăţean era, la data decesului său, autorul succesiunii. 2. Dreptul la succesiune
asupra bunurilor imobile este determinat de legea părţii contractante pe teritoriul căreia se află acele bunuri. 3. Bunurile succesorale sunt
considerate mobile sau imobile în conformitate cu legea părţii contractante pe al cărei teritoriu sunt situate.”
Așadar, din punct de vedere al legii aplicabile, patrimoniul succesoral este
divizat în două mase (dépeçage): cea guvernată de dreptul succesoral român, incluzând
imobilul situat în mun. Iași și cea guvernată de dreptul succesoral al R. Moldova, incluzând
universalitatea succesorală mobiliară și imobilul situat în orașul Bălți.
Notarul public român sesizat cu dezbaterea succesiunii va aplica masei
mobiliare și imobilului situat în Bălți dreptul succesoral al Republicii Moldova, iar în privința
imobilului din mun. Iași, dreptul succesoral român.
5. Un medic cetățean român, necăsătorit, fiind declarat admis în urma unui

interviu pentru ocuparea unui post de medic în München, se mută în această
localitate în care urmează să-și exercite profesia, pe baza unui contract de
muncă încheiat pe o durată de zece ani. Decedează după un an de la data
stabilirii sale în Germania, lăsând mai multe bunuri imobile situate în România,
iar ca moștenitori legali doi părinți și un frate având reședința obișnuită în
România. Ce lege va guverna succesiunea?
Potrivit art. 21, par. 1, din regulament, “legea aplicabilă succesiunii în ansamblul său este cea a statului în care
defunctul își avea reședința obișnuită în momentul decesului.” Legiuitorul european nu definește reședința
906
Art. 83, par. 1.
907
Ratificat prin Legea nr. 177/1997, publ. în M.Of. nr. 310 din 13 noiembrie 1997.
301
obișnuită, aceasta urmând a fi stabilită ținând seama de toate circumstanțele care privesc
autorul succesiunii.
Din datele speței rezultă în mod rezonabil că defunctul și-a stabilit reședința sa
obișnuită la München, localitate în care s-a stabilit în vederea exercitării profesiei de medic, în
baza unui contract de muncă încheiat pe o durată de zece ani.
Totuși, având în vedere faptul că defunctul și-a stabilit destul de recent reședința
obișnuită în Germania (cu un an înaintea morții sale), menținând legături consistente cu țara
sa de origine, unde locuiesc părinții și fratele său, precum și faptul că imobilele care compun
patrimoniul succesoral se află în România, se poate aprecia că în speță, în pofida ultimei
reședințe obișnuite a autorului succesiunii, există legături manifest mai strânse cu România
(țara fostei sale reședințe obișnuite) decât cu Germania. Astfel, art. 21, par. 2, al
regulamentului consacră o clauză de excepție (escape clause / Ausnahme-, Ausweich- sau
Berichtigungsklausel / clauses d'exception) de la regula formulată în paragraful 1 (cea a
ultimei reședințe obișnuite), permițând, în mod excepțional și în lipsă de alegere a legii
aplicabile moștenirii, aplicarea altei legi succesorale decât cea de la ultima reședință
obișnuită, dobândită recent (cu puțin timp înaintea morții), în măsura în care se poate
considera, pornind de la analiza circumstanțelor cauzei, că există legături în mod evident mai
strânse cu o altă lege decât aceasta din urmă. Astfel, potrivit art. 21 (2), “(î)n cazul în care, cu titlu de
excepție, toate circumstanțele cazului indică în mod clar că, în momentul decesului, defunctul avea în mod evident o legătură mai strânsă cu
un alt stat decât statul a cărui lege ar fi aplicabilă în temeiul alineatului (1), legea aplicabilă succesiunii este legea acelui alt stat” (s.n.).
Textul citat nu oferă detalii în privința acestor circumstanțe care ar putea declanșa mecanismul
clauzei de excepție, însă este evident că legiuitorul european a avut în vedere situația în care
toate elementele legate de succesiune sunt localizate într-un anumit stat (bunurile din masa
succesorală, domiciliul sau reședința obișnuită a moștenitorilor – familia defunctului, eventual
chiar și cetățenia acestuia), inclusiv fosta reședință obișnuită a defunctului, în măsura în care
ultima reședință obișnuită a fost dobândită recent (cu puțin timp înaintea morții). Altfel spus,
pentru a putea fi activată clauza de excepție nu este suficient să existe toate aceste legături cu
un alt stat decât cel al fostei reședințe obișnuite, ci se mai cere ca ultima reședință obișnuită să
fie una „neconsistentă”, adică dobândită recent, lăsând deseori dubiu asupra intenției reale a
defunctului, mai ales în condițiile în care acesta și-a păstrat și locuința din țara sa de origine.
În acest sens, considerentul (25) din Regulament precizează că „autoritatea care se ocupă de succesiune
poate, în cazuri excepționale când, de exemplu, defunctul s-a mutat în statul reședinței sale obișnuite destul de recent înainte de deces, iar
toate circumstanțele cazului indică faptul că acesta avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat, să ajungă la concluzia că
legea aplicabilă succesiunii nu ar trebui să fie legea statului în care defunctul își avea reședința obișnuită, ci mai degrabă legea statului cu
O întrebare care, totuși, s-ar putea ridica este
care defunctul avea în mod evident o legătură mai strânsă.”
următoarea: nu ar fi fost mult mai facil ca, în loc să justifice aplicarea clauzei de excepție,
instanța (sau notarul) să califice ultima reședință obișnuită în țara cu care există cele mai
strânse legături? Evident că răspunsul nu poate fi, în principiu, decât unul pozitiv. De aceea,
credem că activarea clauzei de excepție (fie din oficiu, fie la cererea uneia dintre părți)
intervine, practic vorbind, în fața autorității sesizate în temeiul art. 4, adică a celei de la noua
reședință obișnuită (și ultima).908 Se poate, totuși, susține că “perimetrul” clauzei de excepție
908
Spre deosebire de fosta noastră reglementare a raporturilor de drept internațional privat (din Legea nr. 105/1992), noul cod
civil consacră, cu titlu general, clauzele de excepție în art. 2565. Potrivit acestui articol, alin. 1, “(î)n mod excepţional, aplicarea legii
determinate potrivit prezentei cărţi poate fi înlăturată dacă, datorită circumstanţelor cauzei, raportul juridic are o legătură foarte
îndepărtată cu această lege. În acest caz, se aplică legea cu care raportul juridic prezintă cele mai strânse legături.” Este însă exclusă
aplicarea clauzelor de excepție “în cazul legilor privind starea civilă sau capacitatea persoanei, precum şi atunci când părţile au ales legea
aplicabilă” (alin. 2). Clauze generale de excepție pot fi întâlnite și în alte legislații naționale de drept internațional privat. Spre exemplu, art.
19 din Codul belgian de drept internațional privat, adoptat prin Legea din 16 iulie 2004, prevede: “§ 1. Le droit désigné par la présente loi
n'est exceptionnellement pas applicable lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un
lien très faible avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans ce cas, il est fait
application du droit de cet autre Etat. Lors de l'application de l'alinéa 1er, il est tenu compte notamment :
- du besoin de prévisibilité du droit applicable, et
- de la circonstance que la relation en cause a été établie régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats
avec lesquels cette relation présentait des liens au moment de son établissement. § 2. Le § 1er n'est pas applicable en cas de choix du droit
applicable par les parties conformément aux dispositions de la présente loi, ou lorsque la désignation du droit applicable repose sur le
contenu de celui-ci.“ Traducerea textului art. 19 din Codul belgian de DIP: §1. Dreptul desemnat de prezenta lege nu este în mod excepţional
302
în materie succeosrală se limitează la situațiile în care stabilirea reședinței obișnuite a
autorului succesiunii este recentă raportat la data “plecării” acestuia, iar toate celelalte
conexiuni relevante (reședința obișnuită a membrilor familiei, situarea bunurilor succesorale)
sunt legate de statul reședinței obișnuite anterioare.
Trebuie subliniat însă că aplicarea clauzei de excepție este cu desăvârșire exclusă în
privința competenței internaționale în materie de succesiuni. Cu alte cuvinte, autoritățile
competente de la ultima reședință obișnuită a autorului succesiunii vor decide în privința legii
aplicabile acesteia, fără a avea posibilitatea să-și decline competența pe temeiul clauzei de
excepție.909
De asemenea, pentru a putea interveni clauza de excepție, se mai cere condiția ca
autorul moștenirii să nu fi optat pentru alegerea legii aplicabile moștenirii în condițiile art. 22.
Menirea clauzelor de excepție este aceea de a conduce la o anumită flexibilizare atunci când
regula abstractă a normei de conflict ar produce rezultate injuste în privința localizării situației
juridice avută în vedere. Altfel spus, ea reprezintă o corecție excepțională adusă normei de
conflict, ținând seama de variabilitatea concretului cotidian. Finalitatea ei este aceea de a
contribui la înfăptuirea justiției conflictuale, fiind parte a acesteia (“conflicts justice” sau
“kollisionsrechtliche Gerechtigkeit” / “internationalprivatrechtliche Gerechtlich-keit”)910,
având menirea echității în privința determinării proximității juridice. Această
internationalprivatrechtliche Gerechtlichkeit se bucură de un suflet și de o metodă proprie,
specifică ei, fiind mereu în căutarea sistemului juridic care se află “cel mai aproape” de părțile
raportului juridic (la modul general vorbind), însă nu neapărat din punct de vedere geografic,
ci din punct de vedere al elementelor de integrare juridică. Justiția conflictuală are drept
menire identificarea centrului de viață (interes) al persoanei, a “sediului raportului juridic”,
determinând, în funcție de circumstanțe și de natura instituțiilor vizate, legea aplicabilă
acestuia. Ea operează cu conceptul de proximitate juridică, fixând criteriile și metodele
stabilirii acesteia, fiind un rechtsanwendungsrecht care trebuie să acționeze fără a “trage cu
ochiul” la conținutul substanțial al legilor cu care relația prezintă legături și care ar putea
deveni potențial aplicabile în speță. Numai așa vom putea descoperi adevărul, dând glas acelui
internationalprivatrechtliche Geist ancorat în expectativa rezonabilă a părților, în spiritul de
predictibilitate și, în orice caz, în dorința de siguranță în privința determinării autorității
competente și a legii aplicabile în cauză. În plus, rezonabilitate și predictibilitate înseamnă a
nu apela “aproape deloc” la clauzele de excepție…
Clauza de excepție radiografiază starea de fapt, evaluând calitativ fiecare circumstanță,
și apoi, ținând seama de ansamblul particularităților (specificităților) raportului, constată și
impune legea aplicabilă acestuia. Prin urmare, aplicarea clauzei de excepție nu poate fi dictată
de un raționament abstract, ci doar ca urmare a unei aprecieri concrete, cazuale, făcută însă cu
aplicabil atunci când reiese în mod evident că, dat fiind ansamblul circumstanţelor, situaţia nu are decât o legătură foarte slabă cu statul al
cărui drept este desemnat, însă ea prezintă legături foarte strânse cu alt stat. În acest caz se va aplica dreptul acestui din urmă stat.
Odată cu aplicarea paragrafului 1 se va ţine cont mai ales :
- de nevoia de previzibilitate a dreptului aplicabil şi
- de circumstanţa că relaţia în cauză a fost corect stabilită, potrivit normelor de drept internaţional privat al statelor cu care
această relaţie prezenta legături în momentul stabilirii sale. §2. Paragraful 1 nu este aplicabil în cazul alegerii dreptului aplicabil de către
părţi, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi, sau atunci când desemnarea dreptului aplicabil este bazată pe conţinutul acesteia. De
asemenea, art. 15 din Legea federală elvețiană de drept internațional privat, din 18 decembrie 1987, prevede „1. Das Recht, auf das dieses
Gesetz verweist, ist ausnahmsweise nicht anwendbar, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit
diesem Recht in nur geringem, mit einem anderen Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. 2. Diese Bestimmung ist nicht
anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt.” Traducerea textului: 1. Dreptul desemnat de prezenta lege nu este în mod excepțional aplicabil
dacă, potrivit ansamblului circumstanțelor, rezultă în mod evident că situația nu are decât o legătură foarte slabă cu acest drept, prezentând o
legătură mult mai strânsă cu un alt drept. 2. Această dispoziție nu este aplicabilă în cazul alegerii dreptului.
909
Cf. H. Gaudemet-Tallon, “Les règles de compétence judiciaire dans le règlement européen sur les successions”, în G.
Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 129;
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 291. Posibilitatea declinării competenței, în temeiul art. 6, par. 1, lit. (a), în favoarea unei
instanțe dintr-un alt stat membru,“având în vedere circumstanțele de natură practică ale succesiunii, precum reședința obișnuită a părților și
locul unde sunt situate bunurile”, se poate face doar dacă autorul succesiunii a ales ca lege aplicabilă succesiunii sale legea statului membru
respectiv, iar nu în temeiul clauzei de excepție.
910
v. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 8th Auflage, 2000, p. 114.
303
multă precauție astfel încât, pe cât posibil, să nu se altereze foarte mult predictibilitatea în
privința legii aplicabile succesiunii, ceea ce ar contraveni obiectivului regulamentului. 911
Oricum aplicarea ei este în sine generatoare, într-o anume măsură cel puțin, de incertitudine.
Metaforic vorbind, ea se vrea un fel de equity al conflictelor de legi. Există însă și un risc.
Folosirea în exces a clauzelor de excepție și, mai ales, în situații nejustificate, conduce la
riscul de impredictibilitate în privința legii aplicabile, deturnând astfel rostul și menirea
normei de conflict. De aceea, instanțele (sau notarii) trebuie să recurgă la aceste clauze “de
adaptare” cu multă precauție, în situații cu totul excepționale, adică doar atunci când în mod
evident și indubitabil toate legăturile relevante ale raportului juridic impun acest lucru,
refuzând să dea satisfacție oricărei cereri formulate în acest sens, în mod speculativ, de către
părți. De aici și denumirea lor: clauze de excepție! Credem, totuși, că ar fi fost mai înțeleaptă
renunțarea la această “tehnică” în materia succesiunilor internaționale, deoarece, pe de o
parte, în acest domeniu localizarea trebuie să pornească de la o singură “cheie” – persoana
defunctului, elementele “de excepție” fiind mai rare și, oricum, mai puțin relevante (situarea
în alt loc a bunurilor sau a marii majorități a bunurilor din masa succesorală, reședința
obișnuită a moștenitorilor), iar, pe de altă parte, riscul de folosire abuzivă a clauzelor de
excepție nu poate fi subestimat, mai ales în țări care sunt obișnuite să trăiască în starea de
excepție912…
Așadar, clauza de excepție a fost croită pentru a circula pe un culoar extrem de îngust;
ea nu trebuie să inunde practica instanțelor sau a notarilor, aducând excepționalul în viața
noastră cea de fiecare zi. Pe de altă parte, chiar faptul că defunctul și-a schimbat recent (cu
puțin timp înaintea morții sale) reședința obișnuită, nu ar fi trebuit să constituie în sine un
motiv pentru aplicarea clauzei de excepție în favoarea țării de reședință obișnuită anterioară,
deoarece schimbarea reședinței obișnuite ar putea constitui un semn al intenției de integrare
juridică în noua țară. Mai mult, în măsura în care defunctul poseda și cetățenia acestei țări,
nealegerea explicită a legii succesorale aparținând acesteia din urmă – pentru a înlătura astfel
orice dubiu și, deci, și aplicarea posibilă a clauzei de excepție prevăzute de art. 21 (2) – se
poate datora credinței sale că o asemenea alegere ar fi fost oricum redundantă (“oțioasă”), de
vreme ce acestei legi (de nouă reședință obișnuită) i-ar fi revenit oricum competența de
aplicare în temeiul art. 21 (1), ca lege a ultimei reședințe obișnuite. Altfel spus, aplicarea
clauzei de excepție ar putea distorsiona ultima credință și voință a defunctului, “surprinzân-
du-l” post mortem913…
Clauza de excepție nu poate sa conducă la depecage, alocând legi diferite succesiunii,
în funcție de natura și poziționarea bunurilor. Altfel spus, ea nu poate sa înfrângă principiul
unității mostenirii, acțiunea ei rămânând subordonată acestui principiu. Dealtfel, legiuitorul
însuși vorbește de posibilitatea aplicării clauzei de excepție (art. 21, al. 2) când, "cu titlu de excepție,
toate circumstanțele cazului indică în mod clar că, în momentul decesului, defunctul avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat
De asemenea, considerentul (25) precizează ca in
decât statul a cărui lege ar fi aplicabilă în temeiul alineatului (1)".
situații exceptionale, când "defunctul s-a mutat în statul reședinței sale obișnuite destul de recent înainte de deces, iar toate
911
Astfel, potrivit considerentului (37) al regulamentului, “(p)entru a permite cetățenilor să profite, în condiții de securitate
juridică, de avantajele oferite de piața internă, prezentul regulament ar trebui să le permită cunoașterea din timp a legii aplicabile succesiunii
lor. Ar trebui introduse norme armonizate privind conflictele de legi, pentru evitarea rezultatelor contradictorii. Regula prin cipală ar trebui să
asigure că succesiunea este regle mentată de o lege previzibilă, cu care succesiunea are legături strânse. Din motive de securitate juridică și
pentru a evita fragmentarea succesiunii, acea lege ar trebui să reglementeze succesiunea în ansamblul său, adică totalitatea bunurilor care fac
parte din patrimonul succesoral, indiferent de natura acestora și indiferent dacă ele sunt situate într-un alt stat membru sau într-un stat terț.”
912
Pentru o lucrare cu caracter filosofic dedicată stării de excepție, recomandăm G. Agamben, Starea de excepție (Homo sacer II,
1), Ed. Idea Design & Print, Cluj, 2008.
913
Cu privire la clauza de excepție în dreptul internațional privat, v. A. Bucher, “La clause d’exception dans le contexte de la
partie générale de la LDIP” în 21e Journée de droit international privé – 20 mars 2009; T. Hirse, Die Ausweichklausel im Internationalen
Privatrecht, Tübingen 2006; P. Rémy- Corlay, Mise en oeuvre et régime procédural de la clause d'exception dans les conflits de lois,
Rev.crit. 2003, p. 37-76; H. Gaudemet-Tallon, “Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-
en-ciel)”, RCADI 312 (2005), p. 9-488 (327-338); J. D. González Campos, “Diversification, spécialisation, flexibilisation et matérialisation
des règles de droit international privé”, RCADI 287 (2000), p. 9- 426 (253-262, 297-303); P. Lagarde, “Le principe de proximité dans le
droit international privé contemporain”, RCADI 196 (1986-I), p. 9-237 (97-126); U. Blaurock, Vermutungen und Ausweichklausel in Art. 4
EVÜ, în Festschrift für Hans Stoll, Tübingen 2001, p. 463-480.
304
circumstanțele cazului indică faptul că acesta avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat " se poate ajunge la
activarea clauzei de excepție. Totodată, clauza de excepție nu reprezintă o metoda de
localizare subsidiara normei de conflict, nefiind o alternativa la aceasta ori de câte ori
identificarea punctului ei de legătura devine, datorită circumstantelor cazului, o operatiune
dificila: "nu ar trebui să se recurgă la utilizarea legăturii celei mai strânse în mod evident drept factor de legătură subsidiar ori de câte ori
se dovedește complicată stabilirea reședinței obișnuite a defunctului în momentul decesului" (considerentul 25). Altfel spus,
clauza de excepție nu este subsidiara normei de conflict, ci excepțională acesteia. În plus,
principiul unității mostenirii nu cunoaște decât excepțiile care sunt consacrate in mod explicit
de legiuitor: "(s)ub rezerva cazului în care prezentul regulament cuprinde dispoziții contrare,
legea aplicabilă succesiunii în ansamblul său este cea a statului în care defunctul își avea
reședința obișnuită în momentul decesului" (art. 21 (1)). Un exemplu de dispoziție derogatorie
în acest sens este cea prevăzută de art. 30: "(î)n cazul în care legea statului în care sunt situate anumite bunuri imobile,
anumite întreprinderi sau alte categorii speciale de bunuri conține norme speciale care, din motive economice, familiale sau sociale, stabilesc
restricții privind succesiunile sau care afectează succesiunile în ceea ce privește acele bunuri, acele norme speciale se aplică succesiunii în
măsura în care, în temeiul legii acelui stat, respectivele norme sunt aplicabile indiferent de legea aplicabilă succesiunii."
În concluzie, urmare a aplicării clauzei de excepție prevăzută de regulament în
paragraful 2 al art. 21, legea aplicabilă succesiunii defunctului din speța analizată va fi legea
succesorală română.
6. Un cetățean român, după 25 de ani petrecuți în Málaga (Spania), unde avea

reședința sa obișnuită și locul de muncă, intenționează să se întoarcă în
România, mai având trei luni până la pensionare. În acest scop își vinde
proprietățile imobiliare pe care le avea în Málaga, cumpărându-și o casă în
mun. Deva. Familia acestuia se întoarce în țară, stabilindu-se aici. Între timp
decedează fără a mai apuca să se stabilească efectiv în România, lăsând o soție
și două fiice. Ce lege va guverna succesiunea?
Din datele speței rezultă fără dubiu că, la data morții sale, defunctul avea ultima sa
reședință obișnuită în Málaga, localitate în care a locuit, împreună cu familia, neîntrerupt 25
de ani și unde avea și locul său de muncă.
Deși rezultă în mod indubitabil că intenția autorului succesiunii era aceea de a-și
schimba reședința obișnuită, această schimbare nu s-a mai produs din cauza decesului
intempestiv; prin urmare, la data morții sale, reședința sa obișnuită era în Spania. Potrivit art.
21, par. 1, al regulamentului, succesiunea sa ar urma să fie guvernată de dreptul spaniol –
dreptul ultimei reședințe obișnuite.
Totuși, avănd în vedere că toate bunurile relevante care compun patrimoniul succesoral
sunt situate în România, că familia acestuia avea, la momentul deschiderii moștenirii,
reședința obișnuită în România, se poate susține, în mod rezonabil, că legăturile cele mai
strânse ale autorului succesiunii, la data decesului acestuia, sunt cu România, țară în care
urma să se stabilească dacă nu ar fi intervenit decesul.
Prin urmare, instanța (sau notarul public), analizând aceste circumstanțe, vor putea
aplica, din oficiu sau la cererea moștenitorilor, clauza de excepție prevăzută de art. 21, par. 2,
care prevede că în situația în care, “cu titlu de excepție, toate circumstanțele cazului indică în mod clar că, în momentul
decesului, defunctul avea în mod evident o legătură mai strânsă cu un alt stat decât statul a cărui lege ar fi aplicabilă în temeiul alineatului
(1), legea aplicabilă succesiunii este legea acelui alt stat.”
Avem, deci, de a face cu o situație excepțională de înlătuarere a legii principial
competente a guverna devoluțiunea și transmisiunea succesorală (legea ultimei reședințe
obișnuite a autorului moștenirii), justificată pe temeiul proximității cu dreptul altui stat decât
cel al ultimei reședințe obișnuite. Înlăturarea legii principial competente nu se produce în
considerarea conținutului concret al acesteia (cum se întâmplă în cazul invocării ordinii
publice de drept internațional privat – art. 35 al regulamentului 914), ci în considerarea
914
Potrivit acestui articol, “(a)plicarea unei dispoziții din legea oricărui stat specificată în prezentul regulament nu poate fi
refuzată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a forului.”
305
proximității – legăturilor “mai strânse” cu un alt stat decât cel al ultimei reședințe obișnuite a
defunctului, dictat de “toate circumstanțele cazului.”
Suntem în situația inversă celei din speța anterioară (nr. 5), unde întâlneam o reședință
obișnuită stabilită recent, cu puțin timp înaintea morții, autorul succesiunii având legături
vădit mai strânse cu statul reședinței sale obișnuite anterioare. Aici, dimpotrivă, vorbim despre
o reședință obișnuită “incontestabilă”, legăturile mai strânse cu legea altui stat datorându-se
intenției sale indubitabile de a se stabili în țara sa de origine (România), loc în care se găsesc,
la data decesului, toate bunurile care compun patrimoniul succesoral.
Atragem însă atenția asupra faptului că utilizarea acestei clauze, așa cum rezultă și din
semantica denumirii ei, nu trebuie să devină un obicei, mai ales atunci când, din cauza
locațiilor multiple ale autorului succesiunii, devine dificilă stabilirea reședinței sale obișnuite.
Așa cum se arată în partea finală a considerentului nr. 25, “nu ar trebui să se recurgă la utilizarea legăturii celei
mai strânse în mod evident drept factor de legătură subsidiar ori de câte ori se dovedește complicată stabilirea reședinței obișnuite a
defunctului în momentul decesului.” Altfel spus, clauza de excepție nu are o aplicare subsidiară normei de conflict, ci este excepțională
acesteia,
ținând seama de ansamblul circumstanțelor cazului, care conduc la o legătură de
proximitate mult mare cu un alt stat decât cel al ultimei reședințe obișnuite.
Evident, clauza de excepție își găsește aplicare doar în privința determinării legii
aplicabile, fiind exclusă incidența ei în privința fixării competenței internaționale.915
S-a susținut că aplicarea clauzei ar putea fi imaginată “în cazul unui deputat sau consul
decedat în țara unde era în funcție deja de mai mulți ani. Chiar dacă reședința obișnuită pare
să fie cea din țara unde a decedat, se va aplica legea statului care l-a trimis, putându-se crede
în mod rezonabil că respectivul a păstrat legături mai strânse cu acest stat. Dar nu am putea
spune în acest caz că diplomatul și-a păstrat reședința obișnuită în țara de origine? Dacă am
admite o asemenea supoziție clauza de excepție s-ar dovedi inutilă. S-ar păstra însă
inconvenientul de a se fi rupt unitatea criteriului de stabilire a competenței și a legii aplicabile
succesiunilor.”916
7. Un cetățean român (de origine maghiară), având reședința sa obișnuită și toate

bunurile în România, alege, prin clauză testamentară, dreptul maghiar ca
aplicabil succesiunii sale în ansamblul ei, deși, la data încheierii testamentului,
acesta nu poseda cetățenia maghiară. Dobândește cetățenia maghiară trei luni
mai târziu, iar la scurt timp decedează. Ce lege va guverna succesiunea?
Regulamentul consacră autonomia de voință în materia succesiunilor, permițând

alegerea legii aplicabile acestora. Potrivit art. 22, testatorul “poate să aleagă ca legea care să se aplice
succesiunii sale în ansamblu său să fie legea statului a cărui cetățenie o deține în momentul alegerii legii sau la data dece sului.” Deși
nu vorbim despre o autonomie de voință foarte extinsă, ci mai degrabă despre una limitată,
încadrată, totuși, permisiunea de alegere a legii aplicabile succesiunii este în măsură să
confere mai multă predictibilitate în privința legii aplicabile succesiunii, evitând astfel
incertitudinile inerente legate de stabilirea locului ultimei reședințe obișnuite, mai ales atunci
când autorul succesiunii locuia succesiv, diferite intervale de timp, în mai multe state
memebre. De asemenea, avantajul alegerii legii aplicabile (professio juris) constă în
menținerea legii aplicabile (legea aleasă) în pofida schimbărilor care pot interveni prin
modificarea reședinței obișnuite a celui ce-și planifică anticipat succesiunea din momentul
încheierii testamentului (sau pactului succesoal) și până în momentul morții sale. Așa cum s-a
arătat, stabilitatea legii aplicabile, garantată prin alegerea acesteia, este în măsură să
favorizeze libera circulație a persoanelor, schimbarea succesivă a reședinței obișnuite
915
Cf. P. Lagarde, “Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions”, în Rev. crit. DIP, 101 (4), 2012,
p. 700; A. Bonomi, în op. cit., p. 291; H. Gaudemet-Tallon, “Les règles de compétence judiciaire dans le règlement européen sur les
successions”, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012,
Defrénois, 2013, p. 129.
916
Ibidem, p. 701.
306
neafectând regulile aplicabile succesiunii.917 În felul acesta, prin exercițiul alegerii se
facilitează “recursul la mecanismele de anticipare succesorală” 918, stimulând încheierea unor
asemenea acte care, fiind conforme dispozițiilor relevante ale legii alese, sunt ferite de riscul
posibilității de modificare a legii aplicabile.
Dacă o persoană posedă mai multe cetățenii, va putea alege ca lege aplicabilă
succesiunii sale legea “legea oricăruia dintre statele al căror cetățean este în momentul
alegerii legii sau la momentul decesului” (art. 22, par. 1, fin.).
Prin urmare, revenind la datele speței, constatăm că autorul succesiunii, deși nu
dobândise la momentul alegerii cetățenia maghiară, avea această cetățenie la momentul morții
sale. De asemenea, alegerea a fost făcută în mod explicit, îmbrăcând forma unei dispoziții
pentru cauză de moarte (art. 22, par. 2).
Așadar, succesiunea va fi guvernată de dreptul succesoral maghiar, în temeiul
alegerii acestuia de autorul succesiunii.
O întrebare care s-ar putea totuși ridica este cea legată de posibila incidență a fraudei la
919
lege , în măsura în care s-ar aprecia că dobândirea unei a doua (sau a treia) cetățenii s-ar fi
făcut cu unicul scop de a supune succesiunea legii succesorale a acelei țări, considerată mai
favorabilă pentru testator. Considerăm, în acord cu doctrina recentă 920 și cu jurisprudența
Curții de la Luxemburg921, că nu se pune problema exercițiului fraudulos al alegerii, pe
temeiul faptului că legea aleasă nu prezintă legături relevante cu succesiunea. Simpla posesie
a unei sau mai multor cetățenii îndreptățește persoana să aleagă, discreționar între aceste
cetățenii, legea succesorală aparținând oricăruia din statele a cărui cetățenie o posedă, fie
în momentul exercițiului alegerii, fie în momentul decesului. Vorbim, deci, despre un drept
potestativ al testatorului de a alege oricare din legile succesorale aparținând statelor a căror
cetățenie o posedă. Este suficientă posesia cetățeniei, nu se cere “efectivitatea” ei 922. Prin
917
A. Bonomi, în op. cit., p. 302.
918
Ibidem.
919
În celebra afacere Bauffremont, care a marcat teoria fraudei la lege în dreptul francez, Casația franceză a decis, prin hotărârea
din 18 martie 1878, că obținerea cetățeniei germane de către prințesa de Bauffremont ca urmare a naturalizării acesteia în ducatul de Saxe-
Altenburg, profitând de separația de corp obținută la 1 august 1874 față de soțul ei, prințul de Bauffremont, a fost făcută cu scopul exclusiv
de a eluda dispozițiile legii franceze care nu permiteau la acea vreme divorțul: “il a [… ] constaté en fait que [… ] la demanderesse avait
sollicité et obtenu cette nationalité nouvelle, non pas pour exercer les droits et accomplir les devoirs qui en découlent, en établissant son
domicile dans l’Etat de Saxe-Altenbourg, mais dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française en contractant un second
mariage, et d’aliéner sa nouvelle nationalité aussitôt qu’elle l’aurait acquise; qu’en décidant, dans ces circonstances, que des actes ainsi
faits en fraude à la loi française et au mépris d’engagements antérieurement contractés en France n’étaient pas opposables au prince de
Bauffremont, l’arrêt attaqué a statué conformément au principe de la loi française sur l’indissolubilité du mariage, et n’a violé aucune des
dispositions de la loi invoquées par le pourvoi; Par ces motifs— Rejette” (s.n., DAP). Asupra acestei decizii, inclusiv comentariul, v. B.
Ancel, Y. Lequette, Les grans arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e édition, Dalloz, 2006, p. 47-59.
920
G. Khairallah, “La détermination de la loi applicable à la succession”, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen
des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 55; A Bonomi, în op. cit., p. 307-308; A. Davi, “Il
nuovo diritto internazionale delle successioni nell’Uniune Europea” în Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2013), Vol. 5, No 2, p.
40: “almeno nell’ipotesi in cui una o più delle cittadinanze concorrentemente possedute fossero cittadinanze di paesi membri dell’Unione,
un’interpretazione tendente a restringere la possibilità di avvalersi a volontà di ciascuna di esse sarebbe stata incompatibile con la
consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, che nega l’ammisibilità sia del rifiuto di riconoscere gli effetti del loro possesso nei
rapporti tra paesi membri sia dell’ introduzione di qualsiasi ordine di preferenza tra le stesse. E’ peraltro vero che la soluzione liberale
adottata dal regolamento può consentire la scelta della legge di uno Stato con cui l’interessato non abbia mantenuto che scarsi legami,
come ad esempio è avvenuto nel noto caso svizzero Hirsch c. Cohen.”
921
CJCE, 16 iulie 2009, cauza C-168, Hadadi, în care, în contextul aplicării Regulamentului Bruxelles II bis, Curtea a decis că în
cazul în care soții care au introdus acțiunea de divorț posedă (ambii) cetățenia acelorași state membre, “articolul 3 alineatul (1) litera (b) din
Regulamentul nr. 2201/2003 se opune înlăturării competenței instanțelor din unul dintre aceste state membre pentru motivul că între
reclamant și acest stat nu există alte elemente de legătură. Dimpotrivă, instanțele statelor membre a căror cetățenie o dețin soții sunt
competente în temeiul dispoziției respective, aceștia din urmă având posibilitatea de a sesiza, la alegerea lor, instanța statului membru
căreia îi va fi dedus spre judecare litigiul.”
922
Referindu-se la criteriul reședinței obișnuite comune a soților ca factor atributiv de competență internațională în materie de
divorț, separație de corp și anulare a căcătoriei, în temeiul Regulamentului Bruxelles II bis, Curtea a statuat că “nimic din cuprinsul
respectivului articol 3 alineatul (1) litera (b) nu lasă să se deducă faptul că numai cetățenia „efectivă” poate să fie luată în considerare în
cadrul punerii în aplicare a acestei dispoziții. Astfel, aceasta, în măsura în care reține cetățenia drept un criteriu de competență, privilegiază
un element de legătură univoc și ușor de pus în aplicare. Dispoziția respectivă nu prevede alt criteriu aferent cetățeniei, cum ar fi, în special,
efectivitatea acesteia din urmă” (CJCE, 16 iulie 2009, cauza C-168, Hadadi, pct. 51). De asemenea, “o interpretare în temeiul căreia numai
o cetățenie „efectivă” ar fi susceptibilă să fie luată în considerare în temeiul articolului 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 2201/2003 nu
poate avea un fundament în finalitățile acestei dispoziții sau în contextul în care se inserează” (Idem, pct. 52). Totodată, în aceeași cauză
Hadadi Curtea precizează că “o asemenea interpretare (adică luarea în considerare a cetățeniei “efective” – a.n., DAP) ar avea ca efect să
307
urmare, decizia Casației franceze în afacerea Bauffremont a devenit caducă și nerelevantă
astăzi, fiind contrară spiritului egalității apartenențelor naționale, promovat de CJUE. Este
vorba despre o schimbare fundamentală de optică în contextul noilor evoluții și realități din
peisajul european.
Ce se întâmplă însă dacă, după exercitarea alegerii, autoritățile statului a cărui lege a
fost aleasă retrag această cetățenie pe motivul dobândirii ei frauduloase? Consecințele acestei
situații se vor răsfânge asupra validității alegerii făcute anterior, adică, cu alte cuvinte, se vor
produce ex tunc sau doar ex nunc? În principiu, retragerea cetățeniei dobândite produce efecte
pentru viitor, neafectând aplicarea legii statului a cărei lege a fost aleasă. Totuși, în cazul
dobândirii frauduloase923, sancțiunea fiind nulitatea, credem că efectele se vor produce ex
tunc, cu consecința invalidării legii alese pe acest temei.
În concluzie, ținem să precizăm că nu se pune problema exercitării frauduloase a
dreptului de alegere a legii aplicabile succesiunii ori de câte ori alegerea făcută de testator se
încadrează în limitele de opțiune prevăzute de art. 22, par. 1 și 2 din regulament: legea
oricăruia dintre statele a cărui cetățenie o posedă autorul alegerii, fie la momentul alegerii
legii, fie la data decesului său.924
Faptul că dobândirea unei cetățenii s-ar fi făcut cu scopul exclusiv de a supune
succesiunea legii acelui stat nu poate fi calificată ca o manoperă frauduloasă menită a sustrage
succesiunea legii statului a cărui lege s-ar fi aplicat în absența dobândirii acestei cetățenii. Prin
urmare, nu se pune, în principiu, problema fraudei la lege în dreptul internațional privat
restrângă alegerea de către justițiabili a instanței competente, în special în cazul exercitării dreptului la libera circulație a persoanelor.”
(Idem, pct. 53). De asemenea, a se mai vedea și CJCE, 7 iulie 1992, C-369/90, Micheletti; cauza C-148/02, 2 octombrie 2003, Garcia Avello:
“It is not permissible for a Member State to restrict the effects of the grant of the nationality of another Member State by imposing an
additional condition for recognition of that nationality with a view to the exercise of the fundamental freedoms provided for in the Treaty”
(pct. 28).
923
În privința sancțiunii aplicabile în cazul fraudei la lege nu există un punct de vedere unitar. Unii autori consideră că actele
frauduloase sunt lovite de nulitate (v. H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, tome 1, 8e édition, nr. 375), în vreme ce alții
apreciază că sancțiunea trebuie să fie inopozabilitatea actului fraudulos (J.-P. Niboyet, Traité de droit international privé français, t. 3, nr. 5
1090, idem, Cours de droit international privé, Recueil Sirey, 1947, nr. 540, p. 541-542. Mai recent, pentru un amplu studiu dedicat fraudei
în materie de cetățenie, v. P. Lagarde, “La fraude en matière de nationalité” în Mélanges en l’honneur du Professeur Bernard Audit. Les
relations privées internationales, LGDJ, Lextenso éditions, 2014, p. 511-523. Profesorul Paul Lagarde distinge, în ce privește frauda în
materie de cetățenie, între frauda realizată prin falsificarea documentelor de stare civilă (la fraude documentaire) – când “la fraude est
avérée” – și cea prin simularea actelor de drept privat (la simulation d’actes de droit privé), când intenția de fraudă este dificil de probat,
existând tentația mare de a recurge la prezumții de fraudă, cu riscurile aferente (“et la tentation est grande de recourir à des présomptions de
fraude, avec les dangers qu'elles comportent”); în privința sancțiunilor fraudei, Prof. Lagarde distinge între sancțiunile care îl privesc pe
autorul fraudei, pe de o parte, și repercusiunea față de terți, pe de altă parte. Dacă în primul caz sancțiunile sunt drastice (nulitatea, inclusiv
sancțiuni de natură penală), în cel de-al doilea, efectele fraudei pot fi atenuate în privința terților. Spre ex., Casația franceză a stabilit că
“l’annulation d’une déclaration de nationalité française ne produit aucun effet sur la nationalité de l’enfant du déclarant devenu majeur”
(Cass. civ. 1re, 10 mai 2007, n0 04-17022, Bull civ. I, n0 177, apud P. Lagarde, op. cit., p. 523. A se mai vedea, B. Audit, La fraude à la loi,
Dalloz, Bibl. de droit international privé (prefațată de Y. Loussouarn), 1974.
924
Regulamentul conține, totuși, o referință generală la frauda la lege în considerentul nr. 26, prevăzând că aplicarea
regulamentului “nu ar trebui să împiedice o instanță judecătorească să aplice mecanismele menite să soluționeze ocolirea dispozițiilor
legale, precum fraudarea legii în contextul dreptului internațional privat.” Considerăm însă că ipoteza este una mai mult teoretică (“le choix
de loi peut théoriquement être écarté comme contraire à l’interdiction de la fraude à la loi et de l’abus de droit. (…) Compte tenu du fait que
le choix de la loi applicable à la succession a pour but d’assurer la prévizibilité et la stabilité de la loi applicable, il est peu probable qu’un
tel choix puisse être considéré comme abusif pour le seule et simple raison que la personne concernée a des liens faibles avec l’Etat don’t
la loi a été choisie. En effect, la prise en compte de l’intensité des liens est susceptible de créer une grave incertitude quant à la validité du
choix, ce qui est difficilement compatible avec les objectifs de l’article 22.” – A. Bonomi, în op. cit., p. 332, subl.ns., DAP). Profesorul
Bonomi oferă un posibil exemplu de alegere abuzivă a legii aplicabile succesiunii, cea făcută de imigranții din a doua și a treia generație,
care, conservându-și cetățenia statului de origine a familiei din care provin, aleg legea acestuia ca aplicabilă succesiunii lor, deși nu au mai
păstrat niniun fel de legături cu acest stat. Ipoteza este însă oricum discutabilă, mai ales că, potrivit jurisprudenței relevante a Curții de la
Luxemburg, nu se cere condiția “efectivității” cetățeniei, adică a unor legături consistente între statul de cetățenie a cărui lege a fost aleasă și
persoana în cauză. Spre exemplu, în cauza Hadadi (C-168/08, Hotărârea din 16 iulie 2009 CJCE) Curtea a statuat – în contextul interpretării
art. 3, alin. (1) litera (b) din Regulamentul Bruxelles IIbis – că sesizarea uneia din instanțele statului a cărui cetățenie o posedă soții nu poate
fi considerată abuzivă, “chiar în lipsa oricărui alt element de legătură cu acest stat membru” (pct.57). În plus, dobândirea unei cetățenii cu
scopul exclusiv de a supune succesiunea legii acestui stat este o împrejurare dificil de demonstrat. Frauda la lege s-ar întemeia pe alegerea
“interesată” a legii succesorale mai avantajoase aparținând unuia dintre statele a cărui cetățenie o posedă testatorul, în absența unor legături
de proximitate, altele decât cetățenia, cu acel stat. Așa fiind, frauda la lege ar constitui un mijloc de corecție întemeiat pe ideea de
proximitate. Aceeași finalitate o are și clauza de excepție, permițând supunerea succesiunii legii altui stat decât cel al ultimei reședințe
obișnuite a autorului succesiunii, când “toate circumstanțele cazului indică în mod clar că, în momentul decesului, defunctul avea în mod
evident o legătură mai strânsă cu un alt stat” (art. 21, par. 2). Numai că acest lucru (această “corecție”) nu este posibil(ă) când autorul
succesiunii a ales legea aplicabilă acesteia (A. Bonomi, op. cit., p. 293). Și atunci de ce ar fi posibilă pe calea fraudei la lege?
308
actual, în această materie, chiar dacă este vorba despre cetățenia unui stat terț 925, “chiar dacă
legea aleasă nu prevede posibilitatea alegerii legii în materie de succesiuni” (considerentul
40). Am putea însă vorbi, eventual, drepre frauda la lege exersată în perimetrul dreptului
național al statului a cărui legislație privind achiziția cetățeniei a fost fraudată, în măsura în
care testatorul, neîntrunind condițiile cerute pentru dobândirea acestei cetățenii, se folosește
de documente de stare civilă false sau de alte manopere frauduloase pentru a dobândi ilegal
cetățenia statului respectiv. Este vorba despre fraudarea legii interne a statului respectiv
(frauda la lege în dreptul intern), doar că efectele acesteia se răsfrând în planul conflictului de
legi.
Regulamentul a creat un echilibru între voința autorului succesiunii, consacrând
autonomia de voință, menită a stimula planificarea succesorală având ca reper legea aleasă și
predictibilitatea în privința legii ce urmează a fi aplicată succesiunii, pe de o parte, și
interesele moștenitorilor, limitând posibilitățile de alegere ale testatorului doar la legile
statelor a căror cetățenie o posedă (la data alegerii sau la data deschiderii succesiunii),
descurajând astfel exercițiul “abuziv” al alegerii.
Dealtfel, Curtea de la Luxemburg (CJUE) s-a arătat foarte reticentă în a admite admite
cu ușurință posibilitatea de evicțiune a legii aplicabile, pe temeiul fraudei la lege sau a
abuzului de drept, datorită riscului de incertitudine, mai ales atunci când persoana se folosește
de libertățile recunoscute acesteia de dreptul european.926 Așa cum s-a arătat, “(l)’individu acquiert
une dimension autonome au plan transnational. Il résulte de cette consécration de l’autonomie que chaque situation ou rapport juridique
n’est pas forcément rattaché à un seul ordre juridique mais rayonne et peut être appréhendé par plusieurs. Il en résulte également que
l’hypothèse de l’autonomie participe à un besoin de réglementation d’un rapport par la collaboration des ordres juridiques concernés, sans
porter, autant que possible, atteinte à la cohérence du rapport privé.”927
8. Un defunct de cetățenie română, având ultima reședință obișnuită (și

domiciliul) la Londra, lasă un testament, cuprinzând două legate cu titlu
universal: unul în favoarea soției și unul în favoarea celei de-a doua fiice
(lăsând soției cota de ½ din averea sa imobiliară, precum și toate conturile
bancare, iar fiicei restul de ½ parte din masa succesorală imobiliară). De
asemenea, pe fiica sa din prima căsătorie o instituie ca legatar cu titlu
particular, lăsându-i apartamentul situat în mun. Sighișoara. Patrimoniul
succesoral se compune din două apartamente și o casă situate în Londra, un
apartament situat în Köln, un apartament situat în Sighișoara și mai multe
conturi bancare. Stabiliți legea aplicabilă succesiunii.
Instanța succesorală română sesizată – competentă în temeiul art. 10, par. 1, lit. a) din
regulament – în soluționarea acestei spețe va porni de la regula generală prevăzută de art. 21,
par. 1 al regulamentului, potrivit căreia “legea aplicabilă succesiunii în ansamblul său este cea a statului în care
defunctul își avea reședința obișnuită în momentul decesului.” În consecință, va aplica legea engleză succesiunii
mobiliare și succesiunii imobiliare având ca oviect cele două apartamente și casa situate în
Londra, legea germană, ca efect al retrimiterii dispuse de dreptul englez, în privința
apartamentului din Köln și legea română, ca efect al aceleiași retrimiteri, în privința
apartamentului situat în mun. Sighișoara.
925
Alegerea poate privi și legea unui stat terț sau a unui stat membru în care regulamentul nu este aplicabil (Danemarca, Irlanda,
Marea Britanie). A se vedea și G. Khairallah, “La détermination de la loi applicable à la succession”, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.),
Droit europèen des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 55.
926
Pentru detalii v. S. Vrellis, “«Abus» et «fraude» dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes”,
în Liber amicorum Helène Gaudemet-Tallon, Dalloz, Paris, 2008, p. 646: “ces quelques arrêts de la CJCE auraient laissé au lecteur, on
dirait que si la Cour n'a pas manque d'érger la sanction de l'abus et de la fraude en principe général de l'ordre juridique communautaire,
elle s'est néanmoins souvent montrée hésitante à appliquer systématiquement ce principe dans les cas dont elle fut saisie, ce qui risque de ne
pas rendre suffisamment «efficace» un principe en soi «genereux»”.
927
C. Pamboukis, “La renaissance-métamorphose de la méthode de reconnaissance”, Revue Critique de Droit International
Privé (Rev. crit. DIP), 2008, vol. 97, pp. 513-560, la p. 527.
309
Prin urmare, având în vedere că reședința obișnuită a autorului succesiunii din
momentul decesului este situată pe teritoriul unui stat în privința căruia nu este aplicabil
regulamentul, ajungem la fragmentarea succesiunii din punct de vedere al legii aplicabile,
contrar principiului unității succesiunii, consacrat de regulament.
Regulamentul, atribuind competența de reglementare, în privința ansamblului
succesiunii, legii engleze (ca lege a ultimei reședințe obișnuite a defunctului), aceasta acceptă
competența în materie succesorală în privința averii mobiliare (având în vedere ultimul
domiciliu al defunctului la Londra928) și a celei imobiliare situate în Regatul Unit, dar
retrimite în privința celorlalte imobile în favoarea legii statelor pe al cărui teritoriu acestea se
găsesc situate. Vorbim despre o retrimitere de gradul I (Rückverweisung) la legea germană (în
privința apartementului situat în Köln), respectiv la legea română (în privința apartamentului
situat în Sighișoara).
Într-adevăr, potrivit art. 34, par. 1, “ (a)plicarea legii oricărui stat terț precizate în prezentul regulament înseamnă
aplicarea normelor de drept în vigoare în statul respectiv, inclusiv a normelor sale de drept inter național privat, în măsura în care
respectivele norme retrimit la: (a) legea unui stat membru; sau (b) legea unui alt stat terț care ar aplica propria lege.”
În speța în discuție, ambele imobile (care nu se găsesc pe teritoriul Regatului
Unit) fiind situate în state membre, ne aflăm în ipoteza de la art. 34, par. 1, lit. a), retrimiterea
dispusă de norma de conflict engleză fiind făcută (parțial) la dreptul german, respectiv la cel
român.
În consecință, succesiunea defunctului din speță va fi scindată în privința legii
aplicabile acesteia: devoluțiunea, transmisiunea și împărțeala masei mobiliare, precum și a
imobilelor situate în Londra va fi guvernată de dreptul succesoral englez (ca lege a ultimei
reședințe obișnuite, din perspectiva regulamentului și ca lege a ultimului domiciliu al
defunctului, din perspectiva dreptului internațional privat englez), în vreme ce devoluțiunea,
transmisiunea și împărțeala având ca obiect apartamentul din Köln va fi guvernată de dreptul
german, iar cea privind apartamentul din Sighișoara de dreptul succesoral român – în ambele
situații ca efect al retrimiterii dispuse de dreptul englez la legea locului situării imobilelor în
cauză (lex rei sitae), retrimitere acceptată.
9. Un resortisant englez, având ultima reședință obișnuită în Tokio, lasă două

imobile, unul situat în Tîrgu-Mureș, iar celălalt în Orăștie. Ce lege va guverna
succesiunea acestui defunct?
Instanța română sesizată cu dezbaterea succesiunii bucurânsu-se de competență în

temeiul art. 10, par. 2, al regulemantului, va porni în soluționarea conflictului de legi de la
regula ultimei reședințe obișnuite a autorului moștenirii (art. 21, par.1), care trimite la dreptul
japonez. Norma de conflict japoneză, supunând succesiunea legii naționale a autorului ei,
retrimite la legea națională a autorului succesiunii, retrimite la dreptul englez (retrimitere de
gradul I – Rückverweisung), care, la rândul său, având în vedere natura imobiliară a
moștenirii, retrimite la dreptul român (retrimitere de gradul II – Weiterverweisung). În urma
acestei retrimiteri, instanța va aplica succesiunii dreptul succesoral român.
Se poate remarca că în această speță, spre deosebire de speța anterioară (nr. 8),
admiterea retrimiterii929 nu conduce la fragmentarea succesiunii în privința legii aplicabile
acesteia, ci la unitatea ei. Legea română se va aplica în privința devoluțiunii și transmisiunii
928
Spre deosebire de conceptul de reședință obișnuită, calificarea domiciliului se face având ca reper sistemul de drept intern
aparținând statului pe al cărui teritoriu se invocă domiciliul. Prin urmare, stabilirea faptului dacă testatorul sau persoanele a căror succesiune
este vizată de pactul asupra unei succesiuni viitoare au avut domiciliul într-un anume stat este reglementată de legea statului respectiv. (art.
26, par. 1 din Regulamentul (UE) Nr. 650/2012).
929
Cu privire la retrimitere, v. A. Davi, “Le renvoi en droit international privé contemporain” în Recueil des cours, t. 352 (2012),
p. 347 și urm.; P. Lagarde, “Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions”, în Rev. crit. DIP, 101 (4), 2012, p.
704-706.
310
succesorale a ambelor imobile. De asemenea, există unitate între instanța care se bucură de
competență (instanța română) și legea pe care acesta o aplică (dreptul succesoral român).
10. Doi soți cetățeni ai Regatului Unit, având ambii reședința obișnuită în Liban și
domiciliul, potrivit legii engleze, în Anglia (domicile of origin), încheie un
testament reciproc (mutual will) având ca obiect două imobile situate în Exeter
și un cont bancar deschis la o bancă londoneză, în fața unui notary public
englez. Ulterior, ei se stabilesc în România, schimbându-și reședința obișnuită
la Brașov. În urma decesului unuia dintre ei se ridică în fața instanțelor române
(competente în baza art. 4 al regulamentului) problema validității acestui
testament reciproc, considerat valid potrivit legii engleze.
Quid juris? Poate fi luat în considerare acest testament de instanța română
investită cu dezbaterea succesiunii?
Instanța română va trebui mai întâi să califice natura testamentului, având ca reper art. 3
al regulamentului. Potrivit art. 3, par. 1, lit. b), testamentele reciproce sunt asimilate, din punct
de vedere al naturii lor juridice, pactelor succesorale. Potrivit acestui articol, „pact asupra unei
succesiuni viitoare” înseamnă un acord, inclusiv un acord rezultat din testamente reciproce 930, care creează, modifică sau încetează, cu sau
fără contraprestație, drepturi asupra patrimoniului sau patrimoniilor viitoare ale uneia sau mai multor persoane care sunt părți la acord”
Așa fiind, instanța va porni în cercetarea validității testamentului reciproc de la
dispoziția art. 25, par. 2, potrivit căreia “(u)n pact asupra unei succesiuni viitoare referitor la succesiunea mai multor
persoane este admisibil numai dacă este admisibil în conformitate cu toate legile care, în temeiul prezentului regulament, ar fi fost aplicabile
succesiunii tuturor persoanelor implicate, în cazul în care acestea ar fi decedat în ziua încheierii pactului.”
Prin urmare, admisibilitatea testamentului reciproc, asimilat de legiuitorul
european pactelor asupra succesiunilor viitoare, este cârmuită de legea succesorală ipotetică
(Errichtungsstatut sau hypothetisches Erbstatut) aplicabilă succesiunii ambilor soți dacă
aceștia ar fi decedat în ziua încheierii acestuia, adică, în cazul de față, nefiind în prezența unei
alegeri a legii aplicabile, legea reședinței obișnuite a soților din momentul încheierii actului –
legea libaneză (care consideră nule testamentele comune și pactele succesorale, în egală
măsură931). Însă norma de conflict libaneză supune succesiunea legii naționale a autorului
succesiunii932, retrimițând la legea engleză (retrimitere de gradul doi – Weiterverweisung),
retrimitere acceptată933, care va conduce la aplicarea, în privința admisibilității testamentului
reciproc, a legii engleze, care îl consideră admisibil și valid.
În consecință, instanța română sesizată va considera admisibil testamentul din
speță, ținând seama de efectele acestuia în dezbaterea succesiunii.
11. Doi soți de cetățenie română, având reședința obișnuită la Aachen, încheie în
fața unui notar din această localitate un testament conjunctiv prin care se
930
Din perspectiva regulamentului, testamentele sunt calificate ca fiind reciproce (sau mutuale) când presupun un acord între
dispunători (testatori); în absența unui asemenea acord, ele vor fi conjunctive (non mutuale). Primele sunt asimilate pactelor succesorale,
fiind supuse în privința admisibilității și validității lor dispozițiilor art. 25, în vreme ce în privința ultimelor se vor aplica dispozițiile cuprinse
în art. 24. Așa cum s-a arătat, “la qualification des testaments mutuels dépend de l’existence d’un accord entre les testateurs: il s’agit là
d’une question de fait. Cet accord ne doit pas revêtir de forme particulière, ni même être exprès: comme cela est admis dans les droits
nationaux qui connaissement cette institution, l’accord peut ressortir de manière implicite du contenu des dispositions (comme le dit l’article
3, paragraphe 1er, point b, l’accord peut « rèsulter » de testaments mutuels); tel est le cas dans les systèmes de common law. En particulier,
l’accord peut être révélé par le lien d’interdépendance entre les (ou certaines) dispositions des testaments concernés (comme cela est admis
en droit allemand). En revanche, comme indiqué, l’unité d’acte n’est pas une condition pour les testaments mutuels: des testaments séparés
(separate wills) peuvent être qualifiés de mutuels s’ils reposent sur un accord ou s’ils contiennent des dispositions interdépendantes” (A.
Bonomi, op. cit., p. 141). A se vedea și Dutta / Herrler (Ed.), Die Europäische Erbrechtsverordnung – sub egida Deutsches Notarinstitut, C.
H. Beck, 2014, p. 65.
931
v. Ch. Hertel în Limmer/Hertel/Frenz/Mayer (Ed.), Würzburger Notarhandbuch, 3 Auflage, C. Heymanns Verlag, 2012, p.
2689.
932
Ibidem, p. 2656.
933
Observăm că dacă în dreptul internațional privat român, în mod tradițional este admisă doar retrimiterea de gradul I (art. 2559,
alin. 2 NCC), în materie succesorală, începând cu data aplicării Regulamentului (UE) nr. 650/2012 (17 august 2015), va fi admisă și
retrimiterea de gradul II. Soluția este justificată, asigurând coordonarea sistemelor de drept atunci când succesiunea prezintă elemente de
legătură cu state terțe, facilitându-se astfel recunoașterea soluției pronunțate în planul conflictului de legi.
311
instituie moștenitori. Ulterior ei revin în România, stabilindu-și reședința
obișnuită la Oradea. La scurt timp unul dintre ei decedează, ridicându-se
problema admisibilității acestui testament.
Quid juris?
Dreptul nostru succesoral prohibește testamentul reciproc (conjunctiv),

prevăzând că “două sau mai multe persoane nu pot dispune, prin acelaşi testament, una în
favoarea celeilalte sau în favoarea unui terţ” (art. 1036 NCC), sancțiunea prevăzută fiind cea
a nulității absolute a testamentului.934
Prohibiţia testamentului conjunctiv a fost explicată prin imperativul menţinerii
caracterului unilateral al actului testamentar şi, de aici, prin menţinerea nealterată a dreptului
discreţionar de revocare, testamentul fiind considerat, prin esenţa lui, un act revocabil.935 De
aceea, testatorul nu poate renunţa la dreptul său de a-şi revoca oricând testamentul sau de a-l
modifica ulterior, căci, aşa cum s-a arătat, renunţarea la facultatea de revocare a testamentului
reprezintă un pact asupra unei succesiuni viitoare, prohibit de lege.936 “Testamentul trebuie să
fie opera unei singure voinţe exprimată în aşa fel şi în aşa condiţiuni încât să nu i se opună
nici o piedică de orice natură care să îngreuneze libera facultate de a o retracta până la sfârşit.
Această grijă a legiuitorului de a asigura caracterul de revocabilitate a dispoziţiunilor
testamentare explică prohibiţiunea din articolul 857 privitoare la testamentul conjunctiv care
era admis în dreptul roman, şi care prin caracterul reciproc a dispoziţiunilor apare ca o piedică
la libera facultate de revocare pentru fiecare din testatori. Aceeaşi prohibiţiune întemeiată pe
acelaşi motiv o găsim în art. 938 cu privire la donaţiunile dintre soţi, care, prin excepţiune de
la principiile în materie de donaţiune între vii, sunt prin esenţa lor revocabile după liberul plac
al soţului donator. E conjunctiv şi prin urmare nul numai acel testament (fie olograf, fie
mistic, fie autentic) prin care două persoane îşi contopesc dispoziţiunile lor de ultimă voinţă
într-un singur context. Nimic nu împiedică însă ca două persoane să-şi facă reciproc
testamentul unul în favoarea altuia sau să cuprindă în testament dispoziţiuni care se
completează sau se explică una prin alta, destul ca fiecare din ambele testamente, fie făcute în
acelaşi moment, fie chiar pe aceeaşi hârtie, să constituie un act juridic distinct de celălalt”
(s.n., DAP).937
Analiza instituţiei testamentului conjunctiv nu este însă lipsită de interes, mai ales în
planul dreptului internaţional privat. Atitudinea legiuitorilor naţionali diferă şi în această
privinţă: în vreme ce unele legislaţii prohibesc testamentele conjunctive 938, altele le admit
934
Aceeași prohibiție era consacrată și de codul civil din 1864, în art. 857.
935
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul IV1 (cartea III, titlul II), p. 20; M. A.
Dumitrescu, Manual de drept civil. Succesiunile şi donaţiunile (art. 644-942 C. Civ.), “Viaţa Românească” S.A., Bucureşti, 1921, p. 340.
936
Revocabilitatea ţinând de esenţa testamentului, rezultă că “în timpul vieţii testatorului, testamentul nu este decât un proiect, pe
care el poate să-l prefacă după bunul său plac. Legatarul nu are deci, până la moartea testatorului, decăt o speranţă, o expectativă, fiindcă
acesta din urmă n-a dispus decât pentru timpul când el nu va mai fi în viaţă” (D. Alexandresco, idem, p. 24).
937
Matei B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. “Cartea Românească” S.A., Bucureşti, 1921, p. 348-349.
938
Încheierea de testamente conjunctive este prohibită în Franţa (art. 968 C. civ.). De asemenea, art. 589 din Codul civil italian
interzice aceste testamente: “Non si può fare testamento da due o più persone nel medesimo atto, nè a vantaggio di un terzo, nè con
disposizione reciproca.” (s.n.); pentru detalii v. R. Triola, Codice civile annotato con la giurisprudenza, Terza edizione, Giuffré Editore,
Milano, 2003, p. 385-386. Aceeaşi interdicţie o întâlnim şi în art. 1717 din Codul civil grec (din 1940), în art. 968 din Codul civil belgian,
art. 372, al. 2 din Codul civil albanez, art. 3618 din Codul civil argentinian. Acesta din urmă, dispune: “Un testamento no puede ser hecho en
el mismo acto, por dos ó más personas, sea en favor de un tercero, sea á titulo de disposición reciproca y mutua.” (s.n.). În acelaşi sens, a se
vedea şi art. 1630 din Codul civil brazilian: “É proibido o testamento conjunctivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo” ; art. 15 din
legea succesorală bulgară (din 18 ianuarie 1949, modif. de mai multe ori); art. 1003, al. 2 din Codul civil al Chile; art. 669 din Codul civil
spaniol: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en
beneficio de un tercero.” (s.n.). De asemenea, art. 733 din Codul civil spaniol stabileşte că nu sunt considerate valabile testamentele
conjunctive încheiate de spanioli în ţară străină, chiar dacă sunt recunoscute de legile naţiunii unde sunt făcute: “No será válido en España el
testamento mancomunado, prohibido por el articulo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la
Nación donde se hubiese otorgado.” Pentru a fi riguroşi trebuie să precizăm că în Spania nu întâlnim o legislaţie succesorală unitară. Pe
teritoriul Spaniei coexistă, pe lângă sistemul succesoral al Codului civil, încă 6 sisteme succesorale locale (forale), corespunzătoare
ţinuturilor autonome Catalonia, Galiţia, Aragon, Navarra, Ţara Bascilor şi Insulele Baleare. În Aragon şi în Galicia soţii pot dispune mortis
causa prin testament conjunctiv (“testamento mancomunado”); de asemenea, testamentul conjunctiv este permis în Navarra (“testamento de
hermandad”) şi în Ţara Bascilor – art. 49-52 din Legea nr. 1 din 1 iulie 1992 cu privire la dreptul civil foral al Ţării Bascilor admiţându-l
312
expres.939 De aceea, problema care se ridică este aceea de a şti în ce măsură testamentele
conjunctive încheiate pe teritoriul unor ţări care le admit pot fi invocate şi recunoscute în ţări
a căror legislaţii interzic încheierea de astfel de testamente.
a) Soluția adoptată în dreptul internațional privat român.
Pentru a putea dezlega problemele de mai sus, doctrina și jurisprudența noastră

au fost nevoite să determine, în prealabil, legea aplicabilă testamentului conjunctiv, adică să
stabilească în competenţa cărei legi intră “conjunctivitatea testamentului”. 940 Altfel spus, ne
aflam în prezenţa unei probleme de calificare, adică de determinare a naturii prohibiţiei
conjunctivităţii testamentelor: ţine aceasta de regulile de fond ale testamentului? Sau,
dimpotrivă, trebuie privită ca o chestiune legată de forma testamentului? În funcţie de
răspunsul dat la aceste întrebări se putea stabili, bunăoară, dacă un testament comun încheiat
de doi cetăţeni români în străinătate, potrivit legilor de acolo, ar putea fi considerat sau nu
valabil în ţara noastră.
Prohibiția testamentului conjunctiv a fost calificată în doctrina majoritară 941, dar și în
jurisprudență942, ca fiind una de formă 943, ținând de înscrisul constatator, ceea ce a facilitat
recunoșterea unor asemenea testamente încheiate în țări care le admit.
între soţi. Pentru detalii, v. J. D. González Campos în European Succession Laws (Hayton ed.), second edition, Jordans, Bristol, 2002,
p.443; Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Band VI, C.H.Beck, 2003, p. 1-434; S. T. Escamez în Lois Garb & Union Internationale
du Notariat Latin (eds.), International Succession, Kluwer Law International, 2001- (Spain, p. 33); H.-P. Schömmer, D. Gebel,
Internationales Erbrecht. Spanien, C.H.Beck, München, 2003. Testamentul conjunctiv este străin şi dreptului succesoral tunisian, unde –
deşi nu este interzis în mod expres (nefiind amintit), totuşi concluzia reiese din formularea art. 171 din Code de Statut Personnel din
13.08.1956 care defineşte testamentul ca fiind “l’acte par lequel une personne transfère à titre gratuit, pour le temps où elle n’existera plus
tout ou partie de ses biens, en pleine propriété ou en usufruit.” (s.n.); dealtfel, art. 177 din acelaşi Cod statuează revocabilitatea
testamentului. La fel, testamentul conjunctiv este prohibit şi de § 975 din Codul civil japonez (Mimpō) din 21.06.1898, de art. 704, al. 2 al
Codului civil Québec, de art. 968 al Codului civil luxemburghez, de art. 977 al Codului civil olandez, în Polonia de art. 74 din Decretul
privind succesiunile din 08.10.1946, resp. art. 942 din Codul civil polonez – care prevede că un testament poate cuprinde doar dispoziţiile
unui testator. Testamentul conjunctiv este prohibit şi în Portugalia – art. 2179, 1 al Codului civil portughez considerând testamentul un act
unilateral şi revocabil (cf. FA Ferreira Pinto în European Succession Laws (Hayton ed.), second edition, Jordans, Bristol, 2002, p. 412). V. şi
art. 2311 C.civ. portughez.
202
Testamentele comune sunt permise în Germania (§ 2265 din BGB – “gemeinschaftliches Testament”); în Austria (§ 1248
ABGB); Malta (testamentul “unica charta”), Marea Britanie (“joint will” / ”mutual will”, v. Ferid/Firsching…, Band III, Großbritannien,
p.67 şi 127); Irlanda (unde este întâlnit atât testamentul comun /“joint will”/, cât şi cel reciproc /”mutual will”), Israel (Ferid/Firsching…,
Band III, Israel, p. 55); Danemarca (§ 47 şi § 48 din Legea succesorală – nr. 215 din 31 mai 1963 – vorbesc despre revocarea testamentelor
conjunctive); Norvegia (§ 58 din Legea succesorală – nr. 5 din 3 martie 1972 – care distinge – din punct de vedere al posibilităţii de revocare
de către soţul supravieţuitor a dispoziţiilor testamentare privind împărţirea moştenirii după moartea ambilor soţi – după cum testamentul
conţine dispoziţii în favoarea moştenitorilor legali ai supravieţuitorului sau în favoarea unor terţi); Suedia (§ 7 din Legea succesorală, nr.
637/1958 – care stabileşte că revocarea sau modificarea unilaterală a dispoziţiunilor unui testament mutual conduce la pierderea dreptului de
a mai beneficia de acel testament. În dreptul suedez testamentul conjunctiv poate fi încheiat de două sau chiar de mai multe persoane
împreună – Ferid/Firsching, op. cit., Band V, (2003), Schweden Grdz. G 39). O poziţie aparte o are, în această privinţă, Codul civil al Costa
Rica, care, deşi admite testamentele conjunctive, permite fiecărui testator să-şi revoce în mod independent dispoziţia mortis causa. În acest
sens, art. 625 al Codului civil al Costa Rica: “Cuando dos o más personas testen en un mismo acto, cada una puede revocar
independientemente sus disposiciones.”
939
940
Pentru detalii, v. D. A. Popescu, “Este admisibilă recunoaşterea în România a unui testament conjunctiv încheiat în
străinătate?”, în P.R. nr. 4/2004, p. 159 și urm.
941
M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. “Cartea Românească” SA, Bucureşti, 1921, p. 348-349; D. Chirică, Tratat
de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck, București, 2014, p. 248 (nr. 585); R. Meitani, Naţionalitatea şi conflictul legilor
(curs lito), Bucureşti, 1942, p. 388-389, care aprecia, de asemenea, că trebuie să admitem “singura concluzie logică, anume că un testament
conjunctiv făcut de un Român în străinătate trebuie să fie privit valabil dacă ţara în care este făcut admite această formă. Nici nu se poate
raţiona altfel odată admisă regula “locus regit actum”, în materia specială a testamentului, căci nu poate face îndoială că, nefiind vorba de o
chestiune de capacitate, suntem aduşi în domeniul chestiunilor de formă.” V. și Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ediţia a II-a actualizată
şi completată, Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 181-182; a se mai vedea, M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Ed.
Academiei, Bucureşti, 1966, p. 245-246; idem, Curs de succesiuni, Humanitas, Bucureşti, 1997 (ediţie tipărită după versiunea litografiată a
Cursului, din 1947); E. Safta-Romano, Dreptul de moştenire în România, vol. I, Ed. Graphix, Iaşi, 1995, p. 180-183.
942
v. Trib. Timiş, Dec. civ. nr. 1061/2001 și Dec. nr. 2160 din 4 sept. 2001 a Curţii de Apel Timişoara (secţia civilă), publ. în
Buletinul Jurisprudenţei Curţii de Apel Timişoara – Culegere de practică judiciară 2000-2001, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 139.
Curtea de Apel Timișoara, prin decizia nr. 2160 din 4 septembrie 2001, a menţinut soluţia Tribunalului, considerând că interzicerea
testamentului conjunctiv – impusă prin art. 857 C. civ. – trebuie privită ca “o condiţie de formă a testamentului, menită să ocrotească voinţa
testatorului şi să exprime caracterul unilateral al voinţei exprimate.” Prin urmare, dispoziţia legii române care interzice testamentul
conjunctiv urmăreşte ocrotirea voinţei dispunătorului, adică a unui interes privat (iar nu de ordine publică internaţională), motiv pentru care
nu se poate spune că ea ar contraveni principiilor fundamentale ale legii române. Curtea a statuat, pe bună dreptate, că “aplicarea legii străine
poate fi înlăturată numai în ipoteza în care dispoziţiile acesteia contravin ordinii de drept internaţional privat, ori dispoziţiile din dreptul
român care interzic testamentul conjunctiv nu au un asemenea caracter, ele ocrotind interese private” (s.n., DAP).
313
În dreptul german testamentele comune sunt guvernate, în privinţa conţinutului
şi a efectelor, de lex succesionis (art. 25 EGBGB), iar în privinţa formei de oricare dintre
legile enumerate în art. 26 din Legea introductivă la Codul civil german (EGBGB).944
b) Soluția legiuitorului European.
Am văzut că în anumite state membre testamentele comune și pactele succesorale sunt

recunoscute și reglementate, în vreme ce în altele sunt prohibite, fie că această prohibiție este
calificată ca fiind una de fond (în unele state 945), supusă fiind legii care cârmuiește condițiile
de fond, fie de formă (în altele 946), supusă fiind legii formei, fie, în sfârșit, în altele, este
guvernată de legea forului (lex fori),947 ținându-se însă seama de rațiunea și scopul prohibiției
potrivit legii străine vizate (“ist jedoch auf den Sinn und Zweck der ausländischen
Verbotsnorm abzustellen und dessen Bedeutung von Standpunkt des ausländischen Rechts zu
würdigen”)948. Astfel, așa cum s-a remarcat, “la prohibition est considérée comme relevant de
la forme si son but est de faciliter l’établissement et la preuve de la volonté du testateur; en
revanche, elle relève du fond si elle vise à protéger cette volonté d’influences externes et à
garantir la libre révocabilité du testament.”949 Soluția nu poate fi considerată acceptabilă,
deoarece calificarea prohibiției ar depinde de rațiunea pentru care dreptul străin vizat ar
justifica această prohibiție, ceea ce ar conduce la o aplicare neunitară a regulamentului.
943
Pentru această calificare în dreptul francez, v. Cass. 1 re civ., 21 nov. 2012, Obs. M. Grimaldi, în R.T.D. civ., 2013, p. 162; M.
Revillard, Droit international privé et pratique notariale, Defrénois, Paris, 2001, p. 301: “La majorité des auteurs estiment que la
prohibition des testaments conjonctifs relève uniquement de la forme. Cette qualification a été retenue par les tribunaux français. Quand le
testament a été rédigé dans un pays où la loi permet les testaments conjonctifs, les tribunaux ont tendance à admettre que l’article 968 est un
règle de forme, par application de la règle locus regit actum. Cette position a été confortée par une décision très claire du tribunal de
grande instance de Paris, qui a dècidè que « l’interdiction de procéder à des testaments conjonctifs édictée par l’article 968 du Code civil
est incluse dans les règles générales établies par ce Code sur la forme des testaments et que cette prohibition, qui n’a trait ni à la capacité
personnelle du testateur, ni à la validité des dispositions sur le fond prises par le testateur, est relative à des conditions de forme et non à des
conditions de fond ». Il en résulte que le testament conjonctif fait en Norvège par deux époux est valable en vertu de la convention de La
Haye du 5 octobre 1961, la loi norvégienne (du lieu de rédaction) admettant cette sorte de testament.” A se mai vedea, în acest sens, H.
Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, t. II, 7e éd., 1983, n0 653; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 9e édition,
Montchrestien, 2007, p. 605; L. Barnich, N. Geelhand, H. Jacobs, St. Mahieu – cap. III din Régimes matrimoniaux. Successions et
libéralités dans les relations internationales et internes I (sub egida Union Internationale du Notariat Latin – Commission des Affaires
Européennes et de la Méditerranée), Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 826-827. A se mai vedea, în acest sens, M. Grimaldi, Droit civil.
Libéralités. Partages d’ascendants, Ed. Litec, 2000, p. 301: “La jurisprudence rejoint la doctrine dominante. En matière de conflits de lois,
terrain d’élection des qualifications, elle analyse la prohibition comme une règle de forme, qu’il s’agisse d’un conflit de lois dans l’espace
ou dans le temps. Et, en droit substantiel, la Cour de cassation a défini la conjonctivité en des termes qui font de la prohibition légale une
règle de forme.” Profesorul Grimaldi apreciază că pentru a fi în prezenţa unui testament conjunctiv “este nevoie de doi testatori care au
aceleaşi dorinţe, două testamente într-unul singur. Mai concret, este nevoie de un singur corp de text care, urmat de două semnături, să
reglementeze două succesiuni” (op. cit., p. 302).
944
Din punct de vedere al capacităţii de a dispune, în dreptul internaţional privat german se face distincţie între testamentul
comun (gemeinschaftlichen Testament) şi pactul succesoral bilateral (zweiseitigen Erbvertrag), pe de o parte, şi pactul succesoral unilateral
(einseitigen Erbvertrag), pe de altă parte. În cazul primelor, ambii soţi care încheie un testament comun (respectiv ambele părţi dintr-un
contract succesoral bilateral) trebuie să aibă capacitatea de dispoziţie conform legii statutului succesoral ipotetic ( hypothetisches Erbstatut
sau Errichtungsstatut). Este adevărat că în dreptul german lex succesionis este legea naţională a autorului succesiunii, adică legea statului a
cărui cetăţenie acesta o poseda în momentul morţii (lex patriae). Dar aceasta doar în principiu, deoarece art. 25, al. 2 din EGBGB permite
testatorului să opteze, în privinţa bunurilor imobile situate în Germania, în favoarea legii rei sitae. De asemenea, lex succesionis poate diferi
de legea naţională a autorului succesiunii şi ca urmare a retrimiterii. În schimb, capacitatea de a încheia un contract succesoral unilateral
(einseitigen Erbvertrag) este supusă – în privinţa persoanei care nu face nici un act de dispoziţie, ci doar acceptă dispoziţia celeilalte părţi –
legii care, cu titlu general, cârmuieşte capacitatea persoanei (art. 7 EGBGB). Este de la sine înţeles că persoana care dispune mortis causa
printr-un contract succesoral (unilateral sau bilateral) trebuie să aibă capacitatea de a dispune potivit legii succesiunii. Pentru dezvoltări v. H.-
P. Schömmer, H. Faßold, K. Bauer, Internationales Erbrecht. Österreich, Verlag C. H. Beck, München, 2003, p. 29-30.
945
Dreptul spaniol interzice spaniolilor supuşi Codului civil spaniol să încheie testamente conjunctive în străinătate, chiar dacă ar
fi permise de legea locului încheierii testamentului (art. 733 C. civ. sp.). Suntem, deci, în prezenţa unei norme conflictuale unilaterale care se
adresează doar spaniolilor supuşi Codului civil, consacrând incapacitatea acestora de a încheia testamente conjunctive în străinătate. Aşadar,
prohibiţia analizată este legată de capacitate. Pentru detalii v. Calvo Caravaca în Gonzáles Campos et al, Derecho internacional privado.
Parte special (1991), vol. II, p. 533; J. D. Gonzáles Campos şi Alegría Borrás în European Succession Laws (Hayton Ed.), 2002, p. 452.
946
Pentru jurisprudența franceză recentă, v. Cass. 1re civ., 21 nov. 2012, Nr. 10-17365, JCP éd. G 2012, Actualité, p. 1298, Obs.
M. Grimaldi, în R.T.D. civ., 2013, p. 162.
947
În dreptul german admisibilitatea (Zulässigkeit) testamentelor comune este guvernată de lex fori. Cf. A. Bonomi, A. Öztürk, în
Dutta / Herrler (Ed.), Die Europäische Erbrechtsverordnung – sub egida Deutsches Notarinstitut, C. H. Beck, 2014, p. 65; A Bonomi, în A.
Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 429.
948
A. Bonomi, A. Öztürk, în op. cit., p. 65.
949
A Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 429.
314
Prin urmare, chestiunea admisibilității testamentelor comune va fi supusă legii care
cârmuiește condițiile de fond ale dispozițiilor pentru cauză de moarte, în funcție de natura lor
– art. 24, respectiv 25 din regulament. Astfel, testamentele comune care conțin instituiri
reciproce și interdependente (gemeinschafliche Testamente mit wechselbezüglichen
Verfügungen), nepermițând revocarea unilaterală în timpul vieții celuilalt soț (“testamente
reciproce” / “gegenseitige Testamente” – art. 3, par. 1, lit. b), vor fi supuse (fiind vorba despre
un “acord”950) art. 25 din regulament (aplicabil pactelor succesorale), în vreme ce în privința
celorlalte testamente (“testamentele conjunctive” / „gemeinschaftliches Testamente“) se va
aplica art. 24.
În cazul testamentelor reciproce (adică cele care conțin wechselbezüglichen
Verfügungen), fiind, deci, în prezența unui acord între testatori (în sensul art. 3, par. 1, lit. b,
din regulament), generând o legătură de interdependență între dispozițiile testamentare, acest
lucru se va răsfrânge, în planul efectelor, în limitarea posibilității de revocare a acestora. De
aceea, din perspectiva regulamentului, suntem în prezența unei chestiuni de fond,
admisibilitatea (Zulässigkeit) încheierii unor asemenea testamente (asimilate pactelor
succesorale) fiind supusă legii succesorale ipotetice (hypothetisches Erbstatut), potrivit art.
25, par. 2 și 3.951 Prin urmare, testamentul mutual (reciproc) este asimiliat, din punct de vedere
al legii aplicabile admisibilității și validității sale de fond, pactelor succesorale. Și aceasta
indiferent dacă un asemenea “acord” între testatori rezultă din cuprinsul aceluiași înscris
(ipoteza cea mai frecvent întâlnită) sau din înscrisuri testamentare diferite.952
În schimb, în cazul testamentelor conjunctive, adică cele întocmite “de două sau mai
multe persoane într-un singur act”, caracterizate prin existența unui element formal – înscrisul
testamentar care conține două voințe unilaterale (art. 3, par. 1, lit. c), admisibilitatea lor va fi
cârmuită de legea succesorală ipotetică aplicabilă fiecărei persoane care a întocmit dispoziția,
lege care se va aplica și în privința validității de fond, potrivit art. 24.953
În fine, calificarea unui testament ca fiind reciproc sau conjunct se va face în funcție
de constatarea existenței sau nu a unui “acord” între testatori sau a unei legături de
interdependență între dispozițiile testamentare. Însă o asemenea legătură nu va putea fi
prezumată și nici dedusă din simplul fapt că dispozițiile testamentare în cauză sunt cuprinse în
același înscris.
Prin urmare, interzicerea testamentelor conjunctive se limitează doar la încheierea de
astfel de acte între persoane a căror lege succesorală ipotetică (fie aleasă, fie aplicabilă în lipsa
alegerii) îi leagă de legislaţia prohibitivă, indiferent dacă sunt naționali sau străini.
În concluzie, revenind la datele speței, având în vedere că testatorii în cauză aveau, la
data întocmirii testamentului, reședința obișnuită în Germania, testamentul în cauză va fi
950
Un astfel de acord întâlnim în cazul testamentelor reciproce (“gegenseitige Testamente”), reglementate în § 2271, par. 2, BGB,
care prevede că revocarea unei dispoziții pentru cauză de moarte aflată într-un raport de interdependență cu cea a celuilalt soț-testator nu se
poate face în mod unilateral în timpul vieții acestuia: “(d)er Widerruf einer Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten in
dem in § 2270 bezeichneten Verhältnis steht, erfolgt bei Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden
Vorschrift des § 2296. Durch eine neue Verfügung von Todes wegen kann ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht
einseitig aufheben.”
951
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 431: “le Règlement considère manifestement la recevabilité des testaments
mutuels comme une question de fond, et non pas de forme: dès lors, cette question, comme celle de l’effect contraignant de ces actes , est
régie par la ou les lois désignées à l’article 25, paragraphes 2 et 3. Ainsi, sous réserve d’un choix de loi, la loi applicable à ces questions
est la loi successorale « hypothétique » ; si les lois applicables aux successions des testateurs sont différentes, il faudra les appliquer de
manière cumulative” (s.n., DAP).
952
Cf. A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 140 (nr. 15).
953
Cf. A. Bonomi, A. Öztürk, în Dutta / Herrler (Ed.), Die Europäische Erbrechtsverordnung – sub egida Deutsches
Notarinstitut, C. H. Beck, 2014, p. 66; È. Fongaro, “L’anticipation successorale à l’épreuve du « règlement successionis »”, în Journal du
Droit Internetional (Clunet), no 2/2014, p. 490. Constatăm însă că Prof. Andrea Bonomi pare să ajungă la o altă conluzie în privința
testamentelor conjunctive în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 432 (nr. 18): “Si deux ou plusieurs testaments sont rédigérs dans un même
acte, il s’agira néanmoins de testaments « conjonctifs », selon la définition de l’article 3, paragraphe 1 er, point c. Dans ce cas, l’unité d’acte
n’a généralement aucune conséquence sur les effets des testaments, notamment sur leur révocabilité et la seule question qui se pose est celle
de leur validité formelle; celle-ci relève de l’article 27 ou de la Convention de la Haye de 1961, comme cela est d’ores est déjà admis dans
certains Ètats membres.” Însă la p. 140-141 (nr. 15) afirmă aplicarea art. 24 din regulament în privința dispozițiilor de ultimă voință ale
fiecărui testator din cuprinsul testamentelor conjunctive non mutuale.
315
considerat admisibil și valid potrivit legii succesorale ipotetice a ambilor testatori (legea
germană) – art. 24 din regulament.
PARTEA A II-A. PROCEDURA DE EXEQUATUR ÎN MATERIA

SUCCESIUNILOR.
Cap. I. Aspecte teoretice legate de procedura de exequatur în
materia succesiunilor.
§1. Efectele hotărârilor străine în materie succesorală.

În ceea ce priveşte eficacitatea hotărârilor străine regulamentul 650/2012 urmează
linia începută în general în materie civilă şi comercială prin Convenţia de la Bruxelles şi
Regulamentul 44/2001, din care se inspiră amplu; obiectivul său declarat, conform
considerentului 59 din preambul, este asigurarea „recunoaşterii reciproce a hotărârilor
pronunțate în statele membre în materie succesorală”, principiu regăsit foarte rar de altfel în
convenţiile multilaterale sau bilaterale având acelaşi obiect, dar facilitat în context european
de unificarea regulilor de competenţă jurisdicțională şi legislativă şi reducerea corelativă a
riscului de forum shopping.
Fără să meargă la fel de departe ca alte instrumente europene de unificare a regulilor
de procedură civilă pentru litigiile internaţionale, în care este abolită procedura de
exequatur954, regulamentul 650/2012 păstrează distincţia clasică între recunoaştere şi
executare. Cel de-al IV-lea capitol al său instituie un regim suplu, care profită exclusiv
hotărârilor provenind din state membre, indiferent dacă competenţa instanţelor de origine a
fost stabilită sau nu pe baza regulilor din regulament, dacă aceasta erau sau nu competente să
judece cauza955 sau dacă hotărârea a fost sau nu pronunţată într-un litigiu internaţional.
§2. Hotărâri în materie succesorală, provenind din alte state membre. Definiţia
legală a termenului hotărâre este oferită în art. 3.1.g) din regulament: „orice hotărâre în
materie de succesiuni pronunțată de o instanță judecătorească dintr-un stat membru,
indiferent de denumirea acesteia, inclusiv o hotărâre privind stabilirea de către un grefier a
cheltuielilor de judecată”956. Două exigenţe trebuie avute în vedere. Mai întâi, hotărârea, prin
obiectul său, trebuie să intre în sfera de aplicare a regulamentului (materia succesorală). În al
doilea rând, hotărârea trebuie să emane de la o instanţă dintr-un stat membru, termen clarificat
în cuprinsul art. 3§2 din regulament957. Prin state membre se înţeleg doar acele state membre
954
Art. 41 şi 42 din Regulamentul 2201/2003, art. 20 din regulamentul 805/2004, art. 39 şi urm. din
regulamentul 1215/2012.
955
Din reglementarea exhaustivă a motivelor de refuz de recunoaştere în art. 40, trebuie dedus că nu
este posibilă controlarea, în ţara de recunoaştere, a competenţei instanței de origine.
956
O definiţie similară este regăsită în art. 32 din regulamentul 44/2001.
957
Art. 3§2 : „În sensul prezentului regulament, termenul „instanță judecătorească” include orice autoritate
judiciară și toate celelalte autorități și profesioniști din domeniul juridic competenți în materie de succesiuni,
care exercită atribuții judiciare sau acționează în baza delegării de competențe de către o autoritate judiciară
sau acționează sub controlul unei autorități judiciare, cu condiția ca aceste autorități și profesioniști din
domeniul juridic să ofere garanții în ceea ce privește imparțialitatea și dreptul tuturor părților de a fi audiate și
cu condiția ca hotărârile pronunțate de aceștia în temeiul legii statului membru în care își exercită activitatea:
(a) să poată face obiectul unei căi de atac sau al unui control de către o autoritate judiciară; și (b) să aibă o
forță și un efect similare cu cele ale unei hotărâri a unei autorități judiciare privind aceleași aspecte”.
316
în care regulamentul este obligatoriu (fiind deci excluse Danemarca, Irlanda şi Marea
Britanie958). Excepţional, conform art. 75, eventuale convenţii internaţionale în vigoare959 vor
putea primi aplicare, în ciuda uniformizării pe care regulamentul şi-o propune să o realizeze.
Recunoașterea şi executarea hotărârilor provenind din state în care regulamentul nu este
aplicabil (Marea Britanie, Irlanda, Danemarca, state nemembre ale UE) va fi făcută în
conformitate cu regulile de drept comun din statele europene (pentru România, art. 1093-1109
NCPC), în care vor exista, în consecinţă, odată cu aplicabilitatea efectivă a regulamentului,
două regimuri diferite.
§3. Recunoaşterea (constatarea aptitudinii hotărârii străine de a produce un efect
normativ în ordinea juridică a forului).
Soluţia reţinută de legiuitorul european, inspirată de principiul recunoaşterii reciproce,
fundament al cooperării judiciare în materie civilă, este stabilită în art. 39§1 din regulament:
recunoaștere de plin drept, automată, fără să fie nevoie de vreo procedură particulară.
Hotărârea recunoscută va produce efectele care îi sunt în mod normal ataşate în statul ei de
origine; o eventuală imposibilitate de facto de executare a ei în statul de destinaţie nu
reprezintă un obstacol în calea recunoaşterii. Exigenţele privitoare la hotărâre pot fi deduse
indirect, pe baza art. 40 a)-d), ce stabileşte motivele de refuz de recunoaştere (încălcarea
ordinii publice internaţionale, ne-respectarea contradictorialităţii, ireconciliabilitatea cu o
hotărâre pronunțată în statul membru respectiv sau anterior într-un stat terţ) ; totuşi, în absenţa
unei contestaţii, controlul lor este exclus.
Recunoaşterea poate fi constatată şi pe cale principală sau pe cale incidentă.
Recunoaşterea cu titlu principal poate fi solicitată, în caz de contestare a dreptului
substanţial ce rezultă din hotărâre, de către orice persoană interesată (părţi din procedura
derulată în statul de origine, orice moştenitori sau avânzi cauză ai acestora, eventuali cesionari
sau subrogaţi în drepturi). Procedura comportă mai întâi o fază necontencioasă, în care
autoritatea sesizată verifică documentaţia prezentată şi pronunţă o decizie de constatare a
recunoaşterii960. În caz de contestare a acesteia, instanţa va analiza motivele de refuz de
recunoaştere (în conformitate cu art. 40). Conform doctrinei, dreptul de a cere recunoaşterea
este imprescriptibil.
958
Irlanda şi Marea Britanie au totuşi posibilitatea, prin exercitarea dreptului de opt-in, să adere la
dispoziţiile de drept uniform astfel instituite (v. considerentul 82 din preambul).
959
Pentru Romania, anterior intrării în vigoare a Regulamentului, o serie de tratate internaţionale (cu diferite
actuale state membre ale UE) interesau domeniul succesiunilor : Tratatul între Republica Populară Română şi
Republica populară Bulgaria, privind asistenţa juridică în cauzele civile, familiale şi penale, ratif. prin decretul
109/1959, B. Of. nr. 11 din 31.03.1960; Tratatul între Republica Populară Română şi Republica Populară Polonă,
privind asistenţa juridică în cauzele civile, familiale şi penale, ratif. prin decretul 323/1962, B. Of. nr. 13, din
4.06.1962; Tratatul între Republica Populară Română şi Republica Populară Ungară, privind asistenţa juridică în
cauzele civile, familiale şi penale, ratif. prin decretul nr. 505/1958, B. Of. nr. 2, din 17.01.1959. Tratatul dintre
Romania şi Republica Cehă privind asistenţa judiciară în materie civilă, semnat la Bucureşti la 11 iulie 1994,
ratificat prin Legea nr. 44/1995, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 106 din 31 mai 1995; Tratat între
Republica Populară Română şi Republica Populară Federativă Iugoslavia privind asistenţa juridică, ratificat prin
Decretul nr. 24/1961, publicat în B.Of. nr. 6 din 6 februarie 1961 (aplicabil prin declarație de succesiune cu
Slovenia și Croația); Tratat între Republica Populară Română şi Republica Cehoslovacă privind asistenţa juridică
în cauzele civile, familiale şi penale, ratificat prin Decretul nr. 506/1958, publicat în B.Of. nr. 6 din 18 februarie
1958 (aplicabil prin declarație de succesiune cu Slovacia) . După intrarea în vigoare a regulamentului, tratatele
menţionate nu vor mai putea primi aplicare în domeniul succesiunilor; soluţia este afirmată expres în cadrul art.
75§2 ce acordă prevalenţă regulamentului 650/2012 în raport cu „convențiile încheiate exclusiv între două sau
mai multe state membre, în măsura în care aceste convenții vizează aspecte reglementate de prezentul
regulament”.
960
Competenţa acesteia va fi stabilită în conformitate cu art. 45§2 din Regulament, ce instituie criteriul
domiciliului părţii împotriva căreia se solicită recunoaşterea/executarea, respectiv acela al locului de executare a
hotărârii.
317
Recunoaşterea cu titlu incident a hotărârii, ipoteza cea mai frecventă în practică,
intervine atunci când într-un litigiu iniţiat în statul de destinaţie persoana interesată invocă
excepţia autorităţii de lucru judecat cu privire la însăşi cererea în discuţie sau cu privire la o
problemă specifică, incidentă în soluţionarea acesteia. Dacă decizia de recunoaştere va fi
indubitabil operaţională în litigiul în curs, un aspect încă discutat este acela de a şti dacă
efectele ei se pot produce şi în alte proceduri.
§4. Motive de refuz de recunoaştere. Pentru cazurile în care recunoaşterea hotărârii
străine este contestată, legiuitorul european a prevăzut exhaustiv patru motive de refuz de
recunoaştere, de aplicare şi interpretare restrictivă 961. Acestea nu pot fi invocate din oficiu de
instanţă962 şi operează, în conformitate cu art. 51, inclusiv în ceea ce priveşte executarea
hotărârii străine.
a) Ordinea publică internaţională. Mecanism de excepţie, destinat a proteja ordinea juridică
a forului în faţa intruziunii unor legi sau hotărâri străine care aduc atingere principiilor
fundamentale ale acestuia, ordinea publică este primul dintre motivele de refuz de
recunoaştere menţionat în cadrul art. 40 din regulament. Deşi valorile ce o compun diferă în
mod natural de la ţară la ţară, ea include bineînţeles şi un fond comun, alcătuit din drepturile
fundamentale ale omului şi din principii ale dreptului UE963. Pentru a garanta caracterul
excepţional al acestui mecanism în spaţiul european şi a restrânge implicaţiile sale negative
din perspectiva liberei circulaţii, textul legal a prevăzut expres că refuzul recunoaşterii este
admisibil numai atunci când încălcarea adusă ordinii publice este manifestă; în acelaşi timp,
conform art. 41 hotărârea străină nu poate face obiectul unei revizuiri pe fond (ceea ce
echivalează cu imposibilitatea judecătorului de a interveni chiar dacă soluţia consacrată de
legea străină diferă semnificativ de aceea care ar fi fost pronunţată în statul forului) ; în fine,
garant al Curtea de justiţie şi-a rezervat expres dreptul de a controla limitele în care statele
membre înţeleg să utilizeze acest mecanism964. La fel ca şi pentru legea aplicabilă, excepția de
ordine publică internaţională poate opera atunci când hotărârea străină aduce atingere unor
principii substanţiale965 sau procedurale966 din statul solicitat.
b) Absenţa notificării. Inspirat de dorinţa de a garanta persoanelor interesate dreptul de a fi

ascultat, cel de-al doilea motiv de refuz de recunoaştere vizează notificarea/comunicarea
961
Alte motive decât cele prevăzute expres de textul legal – de exemplu, necompetența instanţei de
origine, faptul că aceasta a aplicat o lege diferită de aceea care ar fi fost aplicată în statul forului, executarea
hotărârii în statul de origine – nu pot fi avute în vedere.
962
J. Foyer, „Reconnaissance, acceptation et exécution des jugements étrangers, des actes authentiques
et des transactions judiciaires”, in G. Khairallah, M. Revillard (dir.), Droit européen des successions
internationales. Le règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, Lextenso, 2013, p. 141, sp. p. 156, n° 376, reticent
totuşi faţă de o astfel de soluţie.
963
V. A. Oprea, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi aplicarea normelor străine în dreptul
internaţional privat”, Rev. română de drept internaţional privat şi drept privat comparat, nr. 1/2006, p. 341, sp.
p. 371 şi urm.
964
CJUE, 20 martie 2000, C-7/98, Krombach, §23; CJUE, 11 mai 2000, Regie Renault, §27.
965
Problemele pot să apară în ceea ce priveşte hotărârile străine ce conferă drepturi succesorale soţului
homosexual ori soțiilor dintr-o căsătorie poligamă sau consacră o inegalitate între moştenitori în funcţie de sex,
religie, caracterul legitim sau nu al naşterii lor. Chiar şi în aceste situaţii, ordinea publică ar trebui utilizată cu
foarte mare prudenţă, pentru a păstra caracterul său de mecanism excepţional şi a nu ruina obiectivul
regulamentului : circulaţia facilă a hotărârilor în spaţiul european – v. A. Oprea, „Despre recunoaşterea statutului
matrimonial dobândit în străinătate şi protecţia europeană a dreptului la viaţă familială”, Studia Universitatis
Babes Bolyai – Iurisprudentia, 4/2012, p. 149-169.
966
In cauză este încălcarea dreptului la un proces echitabil : ex. hotărârea străină instituie o cauțiune
extrem de ridicată, ce blochează accesul reclamantului la justiţie (v. în Franta, Cass. Civ. 16 martie 1999, Pordea,
JDI, 1999, notă A. Huet), a fost pronunţată într-un litigiu în care dreptul la apărare al pârâtului a fost flagrant
încălcat (CJUE, 28 martie 2000, C-7/98, Krombach, JDI, 2001, p. 691, notă A. Huet) sau în care acesta nu a avut
posibilitatea de a fi ascultat (CJUE, 2 aprilie 2009, C–394/07, Gambazzi).
318
actului de chemare în judecată967 către pârât în timp util, astfel încât acesta să ia cunoștință de
litigiu în timp util şi să se poată apăra; regulamentul vizează hotărârile pronunţate în lipsă :
pârâtul nu a participat la litigiu, nici personal, nici printr-un avocat mandatat de el.
c) Hotărârile ireconciliabile. În ceea ce priveşte ultimele două motive de refuz de

recunoaştere, inspirate ambele de principiul respectului autorității de lucru judecat, legiuitorul
european a introdus o distincţie, după cum hotărârea străină este ireconciliabilă 968 cu o
hotărâre pronunţată în statul forului, respectiv într-un alt stat. În prima ipoteză, rar întâlnită în
practică datorită rolului preventiv semnificativ jucat de art. 17 cu privire la litispendenţă,
hotărârea din statul forului va prevala, indiferent dacă este anterioară sau nu hotărârii străine
şi indiferent dacă aceasta intră sau nu în sfera de aplicare a regulamentului 969. În cea de-a doua
ipoteză – două hotărâri străine ireconciliabile, ce îndeplinesc ambele condiţiile pentru
recunoaştere – conflictul este rezolvat pe baza regulii anteriorităţii, hotărârea pronunțată
prima având prioritate970; condițiile pentru caracterizarea ireconciliabilităţii sunt mai severe,
fiind necesar ca cele două hotărâri sa provină din litigii care au acelaşi obiect şi aceeaşi cauză.
§5. Executarea. În continuarea soluţiilor regăsite deja în legislația europeană,
Regulamentul 650/2012 condiţionează forţa executore a unei hotărâri provenind dintr-un stat
membru de obţinerea unei declaraţii de încuviințare a executării (exequatur) în statul membru
de destinaţie, în urma parcurgerii unei proceduri simplificate971, reglementată în art. 46 şi urm.
Partea interesată va formula în faţa instanţelor din statul membru de executare (tribunale), a
căror competenţă teritorială este stabilită în funcţie de criteriul domiciliului persoanei
împotriva căreia se solicită executarea sau de acela al locului de executare, o cerere ce trebuie
însoţită de o copie a hotărârii care să întrunească toate condițiile necesare în vederea stabilirii
autenticității sale şi (facultativ) de atestatul eliberat, pe un formular european, de instanța
judecătorească sau autoritatea competentă din statul membru de origine (art. 47); eventual,
instanţa poate solicita şi o traducere a acestor documente. Procedura de depunere a cererii este
reglementată de legislația statului membru de executare, fără să fie necesar ca reclamantul să
aibă în respectivul stat o adresă poştală sau un reprezentant autorizat. Caracterul executoriu
(chiar provizoriu) al hotărârii în statul de origine, exigenţă indispensabilă pentru conferirea
exequaturului, se va aprecia în conformitate cu legea statului de origine, fiind certificat de
autoritatea ce edictează atestatul.
Conform art. 48, prima fază a procedurii are un caracter unilateral, administrativ
(persoana împotriva căreia se solicită executarea nu participă şi nu poate formula apărări), iar
odată cu depunerea şi verificarea formală a documentelor, hotărârea străină este direct
declarată executorie972. Este admisibil şi un exequatur parţial (art. 55), la cererea persoanei
interesate sau atunci când doar anumite părţi din decizie sunt susceptibile să fie
967
Sintagma va fi interpretată în conformitate cu jurisprudenţa Curţii europene de justiţie aferentă
Convenţiei de la Bruxelles/Regulamentului 44/2001, de ex. CJUE, 13 iulie 1995, C-474/93, Hengst.
968
Sintagma „hotărâri ireconciliabile” trebuie interpretată în conformitate cu jurisprudenţa CJUE, în
sensul de hotărâri care antrenează consecințe juridice care se exclud reciproc – v. CJCE, 4 februarie 1988, C-
145/86, Hoffman c. Kriegg, §22; CJUE, 6 iunie 2002, C-80/00, Italian Leather SpA.
969
Il. Pretelli, op. cit., n° 41, p. 604, justifică această soluţie prin poziţia largă cu privire la
ireconciliabilitate reţinută în cuprinsul art. 40 lit. c) din Regulament.
970
Legiuitorul european nu impune judecătorului să se pronunţe din oficiu - V. Il. Pretelli, Article 40,
op. cit, n° 37, p. 602.
971
Dacă se doreşte executarea în mai multe state membre, în fiecare dintre acestea trebuie parcursă
procedura de obţinere a exequaturului.
972
Executarea propriu-zisă va fi ulterior făcută în conformitate cu regulile naţionale de procedură
(pentru România, art. 662 şi urm. NCPC).
319
recunoscute/executate în statul forului. Hotărârea de încuviințare a executării va trebui
comunicată : a) solicitantului şi b) părţii împotriva căreia se solicită executarea, însoţită
eventual de cererea reclamantului (art. 49).
După comunicare, procedura devine contradictorie şi orice parte interesată poate ataca
hotărârea (art. 50, 51). Termenul de principiu pentru formularea căii de atac este de 30 zile de
la comunicare/notificare şi, excepţional, de 60 zile, atunci când partea împotriva căreia se
execută hotărârea nu este domiciliată în statul forului. Motivele ce pot justifica refuzul
exequaturului sunt exclusiv cele pe baza cărora se poate dispune refuzul recunoaşterii,
prezentate supra.
Atunci când hotărârea în cauză face obiectul unei căi de atac în statul de origine, a
cărei consecinţă este suspendarea forţei sale executorii, partea care se opune executării poate
solicita instanţei de exequatur suspendarea judecăţii; aceasta va fi dispusă automat, spre
deosebire de procedura de recunoaştere, unde instanţa se bucură de oarecare marjă în
aprecierea oportunităţii măsurii.
Măsurile provizorii sau de conservare pot fi solicitate conform legislaţiei din statul
membru de executare, fără să fie necesară declaraţia prealabilă de încuviinţare a executării.
5.1. Recunoaşterea şi executarea actelor publice. În mod oportun şi în ciuda unor
discuţii destul de ample, Regulamentul se aplică şi în ceea ce priveşte actele graţioase – acte
rezultând din proceduri necontencioase, extrem de frecvente în materie succesorală.
5.2. Acte autentice. Consacrând echivalenţa între actele autentice străine şi actele
autentice ale forului, art. 59 din regulament dispune că un act autentic întocmit într-un stat
membru are în celelalte state membre aceleași efecte probatorii pe care le are în statul
membru de origine sau efectele cele mai apropiate. Importanţa textului este cu atât mai mare
cu cât gama de acte ce pot îmbrăca această formă şi ce vor circula mult mai uşor în spaţiul
european este una destul de largă : testamente şi pacte succesorale, acte de acceptare sau de
renunțare la succesiune, de inventar sau de partaj, certificate de moştenitor.
Definiţia legală a termenului act autentic, ce figurează în art. 3§1.i) din regulament 973,
este inspirată de aceea oferită de Curtea de justiţie în cauza Unibank974; exigenţele pentru
autenticitate vor fi duble : cele din statul de origine a actului, respectiv cele europene (acestea
din urmă vizând expres semnătura şi conţinutul actului, intervenţia unei autorităţi publice sau
abilitate975). Caracterul autentic al actului nu se confundă cu valabilitatea lui substanţială (ca
negotium), aceasta trebuind apreciată în conformitate cu regulile clasice de conflict.
973
„Un document în materie de succesiuni întocmit sau înregistrat în mod formal ca act autentic într-un stat
membru și a cărui autenticitate: (i) se referă la semnătura și conținutul actului autentic; și (ii) a fost întocmit de
către o autoritate publică sau orice autoritate abilitată în acest sens de către statul membru de origine”.
974
CJUE, 17 iunie 1999, C-260/97, Unibank.
975
V. şi considerentul 62) din preambul : „Caracterul autentic” al unui act autentic ar trebui să fie un
concept autonom care să se refere la elemente cum ar fi autenticitatea actului, cerințele de formă ale actului,
competențele autorității care întocmește actul și procedura utilizată pentru întocmirea actului. Acesta ar trebui să
privească, de asemenea, elementele de fapt înscrise în actul autentic de autoritatea implicată, precum faptul că
părțile indicate s-au înfățișat la data indicată în fața autorității respective și că acestea au făcut declarațiile
indicate
320
Legiuitorul european distinge între acceptarea (recunoaştere, în limba română 976) a
actelor autentice, respectiv forţa lor executorie.
În ceea ce priveşte acceptarea, principiul este formulat la art. 59 par. 1 : efectele
procedurale ale actului autentic (forţa lui probantă cu privire la constatările autorităţii
emitente sau declaraţiile părţilor implicate), aşa cum sunt acestea delimitate în statul de
origine, vor fi acceptate în toate statele membre. În mod practic, această circulaţie este
facilitată odată cu posibilitatea obţinerii de către persoanele interesate a unui formular, din
partea autorităţii emitente, care să descrie aceste efecte (art. 59§1.final). Dreptul statului de
origine trebuie avut în vedere pentru a vedea în ce măsură este posibilă contestarea
autenticităţii actului, respectiv a informaţiilor cuprinse în cadrul acestuia. Pentru ipotezele în
care statul de destinaţie nu cunoaşte instituţia actului autentic sau conferă acestuia efecte cu
totul diferite de cele din statul de origine, legiuitorul european a prevăzut acordarea „efectelor
celor mai apropiate”; autorităţile din statul de destinație sunt astfel abilitate să determine, pe
baza legislaţiei lor, ce ar constitui cel mai adaptat echivalent al forţei probatorii a actului
străin, demers a cărui dificultate a fost subliniată în doctrină977.
Conform art. 59 par. 2 şi 3, eficacitatea probatorie a actului autentic străin şi, odată cu
aceasta, posibilitatea utilizării lui în eventuale litigii se suspendă978 atunci când actul este
contestat. Contestarea se va face în faţa instanțelor/autorităţilor din statul de origine, atunci
când este în discuţie autenticitatea acestuia 979, respectiv în faţa instanțelor competente în
materie succesorală conform capitolului II din regulament (ce vor aplica lex successionis),
atunci când în discuţie este fondul actului (operaţiunea sau raportul de drept formalizat în
respectivul document autentic); excepţional, contestarea conţinutului actului se poate face şi
pe cale incidentă, într-un litigiu având alt obiect principal, în faţa instanţelor competente cu
privire la acesta980.
În ceea ce priveşte exequaturul (conferirea, pentru actele autentice executorii în statul
de origine, a forţei executorii în statul de destinaţie), procedura de obţinere este aceeaşi ca cea
prevăzută pentru hotărârile judecătorești, cu diferenţa că singurul motiv de refuz este
încălcarea ordinii publice internaţionale din statul în cauză. Odată exequaturul conferit, actul
autentic va putea avea, în statul de destinaţie forța executorie ce îi este recunoscută în statul de
origine şi va putea justifica inclusiv obţinerea de măsuri conservatorii sau asigurătorii.
5.3. Tranzacţii. Conform art. 61 din Regulament, tranzacţiile judiciare în materie
succesorală, executorii în statul membru de origine, vor fi investite cu forţă executorie în
976
Trebuie subliniată în acest context traducerea defectuoasă în română a textului, limbă în care este
folosit termenul recunoaștere în loc de acceptare, deși a existat o întreagă discuţie cu privire la caracterul său
inadecvat (v. M. Kohler, M. Buschbaum, La „reconnaissance” des actes authentiques prévue pour les successions
transfrontalières. Réflexions critiques sur une approche douteuse entamée dans l’harmonisation des règles de
conflit de lois”, RCDIP, 2010, p. 629 : în mod normal, în legătură cu actele autentice nu ar trebuie să se
vorbească de recunoaştere, deoarece în cazul lor autoritatea publică emitentă nu face decât să primească actul
fără să exercite în privinţa conţinutului lor o putere particulară de decizie; validitatea şi efectele actelor autentice
trebuie apreciate în conformitate cu regulile de conflict de legi, ele nu pot rezulta din procedura de recunoaştere
(după cum pentru contracte nu este necesară o acțiune de recunoaştere, nici pentru actele autentice aceasta nu
este necesară).
977
P. Wautelet, Article 59, op. cit, n° 21-27, p. 668-671.
978
Considerentul 65 fraza a 2-a este de natură să tempereze efectele acestei suspendări : „ Dacă acțiunea de
contestare se referă numai la o chestiune specifică cu privire la actele juridice sau rapoartele juridice
înregistrate într-un act autentic, actul autentic contestat nu ar trebui să aibă efecte probatorii, în ceea ce
privește chestiunea contestată, într-un stat membru, altul decât statul membru de origine, atât timp cât acțiunea
de contestare se află pe rol…”.
979
În conformitate cu art. 59 al. 2.1 : „Orice contestare a caracterului autentic al unui act autentic se face în
fața instanțelor judecătorești din statul membru de origine și se soluționează în temeiul dreptului statului
respectiv”. V. şi considerentul 62 din preambul.
980
Art. 59 §3 şi 4 din regulament.
321
conformitate cu aceeaşi procedură simplificată ca şi hotărârile judecătoreşti (art. 45 şi urm.).
Exequaturul parţial este posibil.
Sensul termenului „tranzacţie” este precizat în art. 3.1.h) din Regulament, în cadrul
unei definiţii autonome inspirate din jurisprudența Curţii europene de justiţie 981. Procedura de
exequatur are la bază cererea formulată de orice parte interesată (părţile la tranzacţie, dar şi un
eventual creditor al uneia dintre părţi), însoţită de documentele pertinente (o copie autentică a
tranzacţiei şi un atestat eliberat de autoritatea în faţa căreia a fost încheiată tranzacţia); nu sunt
necesare legalizări sau apostilări ale acestor documente (art. 74), iar examinarea cererii nu
poate fi condiţionată de depunerea unei cauţiuni sau de plata unor taxe de timbru calculate în
funcţie de valoarea în discuţie (art. 57 şi 58). Instanţa va verifica, într-o primă fază,
necontradictorie, caracterul executoriu al tranzacţiei în statul de origine, stat membru în care
regulamentul este aplicabil, precum şi intervenţia acesteia „în materie succesorală” 982.
Hotărârea pronunţată este susceptibilă a fi contestată. Refuzul executării va fi posibil doar
dacă efectele acestei executări contravin ordinii publice din statul de destinaţie; instanţa nu
este abilitată să verifice respectarea dreptului la apărare sau competenţa instanţelor din
procedura din statul de origine983.
981
V. CJUE, 2 iunie 1994, C-414/92, Solo Kleinmotoren, în care Curtea a insistat asupra caracterului
contractual al tranzacţiei, chiar atunci când aceasta este aprobată de un organ jurisdicţional sau încheiată în faţa
instanţei în cursul judecăţii, şi a scos în evidenţă diferenţa faţă de decizii, anume faptul că în cadrul acestora din
urmă instanţa statuează cu puteri proprii asupra unei chestiuni controversate între părţi (§17).
982
Dacă tranzacţia excede sfera de aplicare a regulamentului 650/2012, exequaturul va putea fi acordat
în temeiul dispoziţiilor corespondente din Regulamentul Bruxelles I (bis).
983
v. P. Wautelet, Article 61, op. cit., n° 12-13, p. 698-699.
322
Cap. II. Aspecte teoretice legate de procedura de emitere a
certificatului european de moștenitor.
Inovaţie majoră în dreptul european al succesiunilor, certificatul european de
moştenitor este un formular standard destinat a permite moştenitorilor, legatarilor,
executorilor testamentari sau administratorilor succesiunii dovedirea calităţii şi drepturilor lor
(art. 63), în succesiunile deschise începând cu 17 august 2015984. Materializând libera
circulaţie a hotărârilor, el facilitează rezolvarea eficientă şi rapidă a problemelor succesorale,
în special datorită efectelor lui probatorii şi de legitimare.
§1. Caracter opţional. Conform art. 62 din regulament, folosirea certificatului european de
moştenitor este opţională; acesta poate fi folosit alături de certificatele naţionale de moştenitor
sau alte documente interne utilizate în scop similar985, cărora nu li se substituie986 sau inclusiv
în state în care anterior nu se puteau emite astfel de certificate (ex. Italia). Dacă emiterea sa
este condiţionată de vocaţia certificatului de a fi folosit în alte state membre 987, el va produce
efecte inclusiv în statul de origine (art. 62 al. 3 fraza a doua); evitând o eventuală discriminare
inversă, soluţia capătă o importanţă particulară în special în statele care nu cunosc instituția
certificatului de moștenitor, cu al cărui drept succesoral intern interacționează, şi de aceea a
fost criticată988.
Relaţia dintre certificatul european de moştenitor şi certificatul naţional de moştenitor
nu este pe deplin clară. Astfel, regulamentul nu precizează care dintre acestea ar trebui să aibă
prioritate în caz de conflict 989 sau cum ar trebui procedat atunci când autorităţi din state
diferite au fost solicitate în acelaşi timp pentru emiterea lor990. Eventualele intervenţii
punctuale ale Curţii europene de justiţie vor lămuri lucrurile, dar în absenţa lor incertitudinea
persistă.
984
Ideea instituirii unui asemenea certificat a fost inspirată, probabil, de Convenția de la Haga din 2
octombrie 1973 cu privire la administrarea internaţională a succesiunilor – v. R. Crône, “Le certificat successoral
européen”, in G. Khairallah, M. Revillard (dir.), Droit européen des successions internationales. Le règlement du
4 juillet 2012, Defrénois, Lextenso, 2013, p. 169, sp. p 172, n° 416.
985
Pentru o prezentare a certificatul judiciar de moştenitor în dreptul german (Erbschein) grec sau
austriac, sau a certificatele notariale (de notorietate) din dreptul francez, belgian sau olandez, v. P. Wautelet,
Article 62, op. cit., p. 703-706, n° 5-10. Pentru detalii cu privire la divergenţele ce există între sistemele de drept
naţionale, v. şi A. Davi, A. Zanobetti, „Il nuovo Diritto internazionale privato delle successioni nell’ Unione
Europea”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 10. 2013, vol. 5, nº 2, pp. 5-139, n° 166, p. 133-134.
986
V. art. 62 §3 şi considerentul 67 din preambul, ce explică soluţia pe baza principiului subsidiarităţii.
987
Desigur, certificatul ar putea fi folosit şi în state care nu sunt legate de Regulamentul 650/2012, dar
în aceste ipoteze efectele şi eficacitatea lui vor fi apreciate nu în conformitate cu regulile de la art. 69 din
regulament, ci pe baza regulilor în vigoare în fiecare stat solicitat.
988
V. M. Kohler, M. Buschbaum, „La „reconnaissance” des actes authentiques prévue pour les
successions transfrontalières. Réflexions critiques sur une approche douteuse entamée dans l’harmonisation des
règles de conflit de lois”, RCDIP, 2010, p. 629, sp. p. 635-637.
989
În sensul că această prioritate ar trebui recunoscută certificatului european, v. P. Lagarde, „Les
principes de bases du nouveau règlement européen sur les successions », RCDIP, n°4/2012, p. 72. În sensul că în
România ar trebui să prevaleze certificatul naţional de moştenitor, act autentic, v. I. Olaru, Dreptul european al
succesiunilor internaţionale, Ghid practic, ed. Notarom, 2014, p. 154.
990
Soluţia propusă de doctrină - folosirea regulilor referitoare la litispendenţă –, deşi suficient de
eficace, nu permite prevenirea deplină a documentelor contradictorii - v. P. Wautelet, Article 62, op. cit., n° 37, p.
717.
323
§2. Autoritatea competentă. În conformitate cu art. 64, certificatul european de
moştenitor poate fi emis nu doar de autorităţi jurisdicţionale (astfel cum sunt definite în art.
3§2 din regulament), ci şi de alte autorităţi care, în temeiul legislației interne, sunt competente
în materie de succesiuni; aceasta înseamnă că inclusiv notarii din state precum România,
Cehia, Austria (unde aceștia nu sunt consideraţi drept „autorităţi jurisdicţionale”) se califică
pentru emiterea certificatului991. Competenţa internaţională va fi apreciată în conformitate cu
regulile generale de competenţă stabilite în capitolul II din regulament (art. 64 al. 1), ceea ce
va menţine „monismul jurisdicţional”992 regăsit în materie de hotărâri judecătoreşti, iar
competenţa teritorială internă în conformitate cu regulile în vigoare în statul forului.
Certificatul va trebui să cuprindă o menţiune cu privire la temeiul competenţei.
§3. Procedura. Procedura obţinerii unui certificat european de moştenitor este

detaliată în articolele 65-68 din regulament.
Aceasta presupune o cerere993 formulată de persoana interesată - moştenitor, legatar,

executor testamentar, administrator - , însoţită de documente de natură diversă (acte de
identitate, certificate de naştere, căsătorie, deces, convenţii matrimoniale, testament, declaraţii
de acceptare sau de renunțare la succesiune), în copii certificate sau original, cuprinzând
informaţii pertinente privitoare la solicitant, la defunct şi familia acestuia sau la succesiune în
sine; lista detaliată a informaţiilor vizate este prevăzută în art. 65 al. 3 din regulament. Nu este
neapărat ca acestea să permită stabilirea caracterului internaţional al succesiunii, certificatul
putând fi folosit el însuși ulterior pentru strângerea eventuală de date în acest sens 994; de
asemenea, este irelevant dacă succesiunea a fost sau nu definitiv soluţionată.
Autoritatea emitentă (ce îşi verifică în prealabil competenţa, în conformitate cu
regulile din capitolul II din regulament) trebuie să examineze activ documentele şi
informaţiile primite, forţa şi valoarea lor probatorie. Ea poate realiza anchete de verificare,
poate solicita completări de probe sau declaraţii solemne din partea solicitantului; ea trebuie
să informeze ansamblul beneficiarilor succesiunii cu privire la cerere, ce vor avea posibilitatea
de a interveni şi comunica informaţii pertinente. Cooperarea cu autorităţi din celelalte state
membre (registrul funciar, starea civilă, registrul comerțului) este de asemenea posibilă, fără
ca regulamentul să ofere detalii cu privire la modalităţile concrete de realizare a acesteia.
§4. Eliberare. Modificare. Retragere. În conformitate cu art. 67, odată ce, avându-se în
vedere legea aplicabilă succesiunii, elementele a căror certificare se doreşte au fost stabilite,
autoritatea solicitată va elibera neîntârziat995 certificatul, folosind formularul standard elaborat
de comisie. Beneficiarii (solicitantul, dar şi alte persoane interesate în rezolvarea succesiunii)
vor trebui informați. Două posibile motive de refuz de eliberare a certificatului sunt
menţionate expres, dar nelimitativ996 de textul legal. Primul priveşte existenţa unei contestaţii,
formulată într-o procedură judiciară separată sau direct în faţa autorităţii solicitate, cu privire
la elementele a căror certificare se doreşte; refuzul nu va interveni automat, autoritatea
991
V. şi considerentul 70 din preambul.
992
A. Davi, A. Zanobetti, op. cit., n° 166, p. 134.
993
Un formular standard de cerere va fi propus de Comisie (dar folosirea lui nu este obligatorie).
Modalităţile concrete de depunere a cererii (număr de exemplare, înregistrare) sunt guvernate de legea autorităţii
sesizate. Dacă legalizarea sau formalităţile analoge nu sunt necesare, regulamentul nu se opune perceperii unor
taxe de timbru sau a unui onorariu notarial.
994
V. A. Davi, A. Zanobetti, op. cit., n° 167, p. 134.
995
Chiar dacă acest imperativ de celeritate nu este însoţit şi de sancţiuni în textul european, nu este
exclus un eventual apel la regulile naţionale pentru constrângerea sau sancţionarea instanţelor ce întârzie în mod
nejustificat eliberarea certificatului.
996
Completarea este posibilă în temeiul legislaţiei naţionale ce guvernează activitatea autorităţii
emitente (ex. art. 86 din legea 36/1995).
324
solicitată păstrând libertatea, după verificarea caracterului serios al acesteia, de a decide o
eventuală eliberare a unui certificat parţial, cu privire doar la datele necontestate. Cel de-al
doilea motiv de refuz, cu consecinţe mai grave, este reprezentat de existenţa unei hotărâri
judecătoreşti cu privire la elemente a căror certificare se doreşte, cu care certificatul nu ar fi
conform.
Autoritatea emitentă conservă certificatul european de moştenitor, după care
eliberează solicitantului şi, la cerere, oricăror persoane având un interes legitim, copii
conforme certificate997, cu o durată de valabilitate de principiu de şase luni998, prelungibilă
pentru motive excepţionale temeinic justificate (precum utilizarea copiei într-o procedură ce
nu s-a încheiat). Emiterea de noi copii este posibilă (art. 70), cu excepţia cazului în care
efectele certificatului sunt suspendate.
Autoritatea (instanţa sau notarul) care a emis un asemenea certificat este exclusiv
competentă pentru rectificarea, modificarea sau retragerea lui (art. 71); dacă prima operaţiune
presupune simpla corectare a unei erori materiale de redactare (precum ortografierea greşită a
unui nume, transcrierea greşită a unei date sau a unui număr de identificare) 999, celelalte două
pot interveni în caz de erori mai grave cu privire la menţiunile cuprinse în certificat, ce nu
corespund realităţii (precum descoperirea unui nou moştenitor sau a unui codicil la testament).
Informarea neîntârziată a tuturor persoanelor cărora le-au fost eliberate copii certificate este
obligatorie în oricare din aceste cazuri (art. 71§3); suspendarea efectelor certificatului
european de moştenitor este posibilă, la cererea persoanelor care justifică un interes legitim
(art. 73§1.a).
Orice măsură de eliberare, rectificare, modificare, retragere sau refuz de eliberare a

unui certificat european de moştenitor poate fi contestată în faţa unei autorităţi judiciare din
statul membru în care este situată autoritatea emitentă 1000. Pe durata acestor proceduri, la
cererea persoanelor care contestă hotărârea şi cu informarea neîntârziată a deţinătorilor de
copii certificate conforme, autoritatea judiciară poate suspenda temporar efectele certificatului
european de moştenitor (art. 73§1.b). Emiterea certificatului (ori retragerea acestuia),
modificarea sau rectificarea lui pot fi realizate fie direct de instanţa sesizată cu calea de atac,
fie de autoritatea emitentă, căreia i-a fost retransmis dosarul pentru reexaminare şi luarea unei
noi decizii.
§5. Conţinut. Încercând să opereze o standardizare care să faciliteze circulaţia

certificatului european de moştenitor, art. 68 din regulament detaliază cu lux de amănunte
conţinutul acestuia. Atunci când autoritatea sesizată nu este în măsură să realizeze
completarea lui definitivă (de exemplu, pentru că procedura este încă la început, pentru că nu
se cunoaşte încă poziţia tuturor moştenitorilor sau pentru că sunt necesare dovezi
suplimentare), ea poate să elibereze un certificat parţial sau să refuze eliberarea până în
momentul clarificării situaţiei1001.
997
În lipsa unor precizări în regulament, regulile precise privitoare la regimul conservării originalului, la
stabilirea listei persoanelor care au obţinut copii, la conservarea şi modificarea acesteia, regimul de acces la
aceasta vor fi cele stabilite în fiecare stat membru pentru autorităţile solicitate.
998
Data de expirare ar trebui să figureze expres în cuprinsul documentului; în lipsa acesteia,
valabilitatea copiei nu este afectată, termenul de șase luni calculându-se în funcţie de data emiterii. Justificarea
limitării temporale instituite prin regulament rezidă în dorinţa de a garanta corespondenţa între conţinutul
documentului şi realitate (ce poate evolua în timp).
999
V. procedura stabilită în art. 88 din Legea 36/1995.
1000
V. şi art. 143 şi 144 din Legea 36/1995.
1001
P. Wautelet, Article 68, op. cit., n° 2-4, p. 765.
325
Certificatul trebuie să cuprindă un set de informaţii specifice, precum cele privitoare la
solicitant (nume, naţionalitate, stare civilă, relaţia cu defunctul), la scopul pentru care este
solicitat, la persoanele interesate de succesiune, la defunct (stare civilă, naţionalitate, reşedinţă
obișnuită) şi deces (dată, loc). Motivele pentru care autoritatea s-a declarat competentă, dar şi
legea aplicabilă succesiunii şi modalitatea de stabilire a acesteia trebuie de asemenea
menţionate.
Mai important, certificatul european de moştenitor trebuie să cuprindă informații privitoare la
elementele din care decurg drepturile și/sau prerogativele executorilor testamentari sau ale
administratorilor patrimoniului succesoral, la moștenitori şi legatari, la existenţa unei
convenţii matrimoniale, a unui eventual testament, a unei/unor declaraţii de acceptare sau de
renunțare la succesiune. El ar trebui să menţioneze cota-parte din succesiune şi drepturile
corespondente cuvenite fiecărui moştenitor, lista eventuală a bunurilor cuvenite unui
moştenitor sau legatar determinat, dar şi posibilele restricţii incidente (o inalienabilitate, o
dezmembrare a proprietăţii, reductibilitatea posibilă a drepturilor legatarilor datorită existenţei
rezervatarilor); pentru aceasta, este imperativ să fie avută în vedere legea succesorală
aplicabilă.
§6. Efecte. În conformitate cu art. 69, certificatul european de moştenitor este

prezumat a atesta fidel existenţa elementelor menţionate, el probând „cu exactitate elementele
stabilite în temeiul legii aplicabile succesiunii sau în temeiul oricărei alte legi aplicabile
elementelor specifice”. Certificatul este eficace automat în toate statele membre (inclusiv în
acela de origine), fără a fi necesară vreo procedură specială. Conform art. 74, legalizarea sau o
altă formalitate analogă nu vor putea fi cerute în vederea acceptării efectelor sale; de
asemenea, nu este permis controlul său în statul de destinaţie din perspectiva contrarietăţii cu
ordinea publică, a competenţei autorităţii emitente sau chiar a respectării formularului
prevăzut la art. 67§31002; căile de atac reglementate în art. 71 şi 72 privesc exclusiv autorităţile
din statul membru de origine.
Efectele certificatului sunt detaliate în cuprinsul art. 69 şi ele sunt primordial de natură
probatorie1003. Acestea privesc în principal elemente stabilite în funcţie de lex successionis
(stabilirea moştenitorilor/legatarilor, a drepturilor cuvenite fiecăruia, a puterilor executorului
sau ale administratorului), dar şi chestiuni care, chiar guvernate de legi proprii, influenţează
direct conţinutul certificatului (ex. condiţiile de fond ale unei dispoziţii pentru cauză de
moarte).
Persoanele desemnate în cadrul certificatului european de moştenitor ca fiind moștenitor,

legatar, administrator sau executor testamentar sunt prezumate 1004 a dispune de statutul şi
drepturile menţionate în certificat1005. Ele se vor putea prevala de calitatea menţionată, fără să
1002
P. Wautelet, Article 69, op. cit., n° 8, p. 782. Deşi regulamentul nu abordează expres cazul
documentelor false, este evident că acestea nu pot produce efecte.
1003
V. şi considerentul 71 din preambul, ce menţionează că certificatul nu ar trebui să fie considerat titlu
executoriu.
1004
Având în vedere posibilitatea contestării certificatului (şi corelativ, a retragerii, rectificării sau
modificării acestuia), prezumţia nu poate fi decât una simplă – v. R. Crône, op. cit., n° 422, p. 183.
1005
Certificatul nu este însă singura modalitate prin care această dovadă poate fi făcută: legea succesorală
guvernează în general „vocația succesorală a beneficiarilor, stabilirea cotelor-părți ce le revin acestora, a
obligațiilor care le pot fi impuse de către defunct, precum și a altor drepturi privind succesiunea, inclusiv
drepturile succesorale ale soțului sau ale partenerului supraviețuitor” (art. 23§2.b din regulament) şi ea poate fi
avută în vedere, eventual alături de alte legi (lex filiationis, lex matrimonii), pentru stabilirea modalităţilor de
probă a calităţii de moştenitor sau legatar ; în ciuda simplificării realizate de regulament pentru actele autentice şi
tranzacții, circulaţia documentelor naţionale poate întâmpina încă dificultăţi – v. P. Wautelet, Article 62, op. cit.,
n° 23-30, p. 711-714.
326
li se poată cere, în plus de copia conformă, documente sau probe suplimentare (de exemplu,
un certificat de naştere sau de căsătorie).
Corelativ, terţii care au acţionat pe baza certificatului sunt protejaţi; operaţiunile făcute de
aceste persoane sunt considerate valabile, exceptând cazul în care acestea știau că informaţiile
conținute în certificat nu corespund realității1006 sau nu au avut cunoștință de acest fapt din
cauza neglijenței lor grave1007. Astfel, în principiu, orice entitate (de exemplu o bancă) care a
transferat bunuri sau a efectuat plăţi ţinând cont de un certificat european de moştenitor este
eliberată de obligațiile ce îi reveneau şi nu poate fi ţinută să plătească din nou (efect
personal). De asemenea, orice persoană care a dobândit proprietatea sau un alt drept asupra
bunului bazându-se pe informaţiile cuprinse într-un certificat european de moştenitor va fi
considerată că contractat cu o persoană care avea puterea de a dispune de bunul respectiv şi
nu va fi obligată să-l restituie sau să ramburseze contravaloarea acestuia adevăratului
proprietar. Regulamentul nu rezolvă totuşi orice probleme ce ţin de dobândirea valabilă 1008, ci
doar cele legate de contractarea cu persoana desemnată în certificat, respectiv de buna sau
reaua-credință a terţului.
În acelaşi timp, dorind promovarea certificatului european de moştenitor, regulamentul

permite accesul la registrele publice prin intermediul acestuia: conform art. 69 par. 5,
certificatul european de moştenitor constituie un titlu valabil (în versiunile în limba română,
italiană, spaniolă), respectiv un document valabil (în versiunile în limba franceză, engleză,
germană, portugheză) pentru înscrierea transferului bunurilor succesorale în registrele
corespunzătoare ale unui stat membru (cărţi funciare, registrul comerţului, registrul pentru
invenții sau mărci – OSIM..), fără să fie necesară o procedură particulară. Regula trebuie
corelată totuşi cu aceea care figurează în art. 1§2.lit.l), ce exclude din sfera de aplicare a
regulamentului problemele care privesc înscrierile în registrele publice 1009. Aceasta permite
salvgardarea exigenţelor naţionale (în special privitoare la forma documentelor prezentate,
destul de stricte) şi va presupune, cel puţin uneori, aprecierea echivalenţei de natură între
certificatul european şi documentele impuse de dreptul naţional1010.
1006
Acesta poate fi cazul atunci când terţul a fost informat cu privire la retragerea, modificarea sau
rectificarea certificatului sau a acţionat fraudulos împreună cu unul dintre moştenitori. V. şi considerentul 71 din
preambul ce face referire la buna-credinţă a terţului.
1007
Acesta poate fi cazul atunci când terţul a fost informat cu privire la formularea unei căi de atac
împotriva certificatului şi a acţionat fără să se intereseze cu privire la modul de finalizare a acesteia. O diligenţă
particulară poate reveni de asemenea terţului atunci când certificatul, emis într-o fază incipientă a procedurii
succesorale, menţionează doar cotele ideale cuvenite fiecărui moştenitor, fără să detalieze soluţiile definitive
(presupuse eventual de o reducţiune, un raport sau de achitarea datoriilor succesorale).
1008
V. considerentul 71 final : „Dacă dobândirea unor astfel de bunuri de către o persoană terță are sau nu
efect este o chestiune ce nu ar trebui să fie stabilită prin prezentul regulament”. Prezenta certificatului nu se
opune astfel contestării valabilităţii/eficacităţii operaţiunii pentru motive precum incapacitatea sau exprimarea
neconformă a consimţământului terţului, nerespectarea unei eventuale forme solemne a contractului, neplata
preţului sau neexecutarea altor obligaţii.
1009
Art. 1, par. 2 : „Sunt excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament : […](l) orice înscriere
într-un registru al drepturilor de proprietate asupra unor bunuri imobile sau mobile, inclusiv cerințele legale
pentru o astfel de înscriere, precum și efectele înregistrării sau ale lipsei înregistrării unor astfel de drepturi
într-un registru”.
1010
V. P. Wautelet, Article 69, op. cit., n° 62-66, p. 802-805. În acest context divergenţa de traducere
menţionată mai sus poate avea consecinţe non neglijabile : existenţa unui „titlu valabil” dă dreptul automat la
înscriere/ la modificarea registrelor, în timp ce „documentul valabil” permite încă o marjă de apreciere
semnificativă pentru autorităţi. Doctrina consideră de exemplu că un certificat european de moştenitor nu este
suficient în sine pentru a se putea proceda, în Germania sau Franţa, la actualizarea registrelor funciare (v. P.
Wautelet, op. cit., sp. n° 65, p. 804, şi autorii germani şi francezi citaţi).
327
Aplicarea art. 69 presupune, de asemenea, ca legea statului membru în care are loc
operaţiunea să permită efectele legale pe care certificatul le are în vedere, în condiţiile în care,
în conformitate cu art. 2, par. 1., lit. k) sunt excluse din sfera de aplicare a regulamentului
problemele ce ţin de „natura drepturilor reale” pe un anumit teritoriu. Atunci când certificatul
european de moştenitor vorbeşte de un dezmembrământ al proprietăţii necunoscut în legislaţia
statului de destinaţie, o adaptare în conformitate cu modalităţile detaliate în cuprinsul art. 31
ar putea fi totuşi avută în vedere, pentru a nu priva complet certificatul de eficacitate.
Efectele certificatului nu pot fi extinse la probleme ce nu intră în sfera de aplicare a

regulamentului, precum acelea de natură proprietară, relaţia de rudenie între defunct şi un
beneficiar, respectiv regimul matrimonial sau aspectele patrimoniale ale relațiilor care sunt
considerate, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, ca având efecte comparabile cu
cele ale căsătoriei1011. Desigur, de exemplu, la stabilirea succesibililor sau a patrimoniului
succesoral al defunctului și a respectivelor cote-părți ale beneficiarilor, autoritățile competente
trebuie să se pronunțe, pe baza regulilor proprii de drept internaţional privat, şi asupra
existenţei relaţiei de familie sau asupra aspectelor patrimoniale ale regimului matrimonial (v.
considerentul 12 din preambul). Prezumţia de veracitate de la art. 69§2 din regulament nu va
fi operantă în cazul lor; autorităţile din statul membru în care va fi utilizat certificatul
rămânând libere să aprecieze, pe baza propriilor reguli (până în momentul adoptării unor
norme uniforme europene în materie), dacă exista sau nu relaţia de rudenie avută în vedere în
certificat1012 sau dacă rezolvarea problemelor de regim matrimonial a fost sau nu făcută
corespunzător.
1011
Art. 1§2.d) şi §12 din preambul exclud aspectele ce ţin de regimurile matrimoniale din sfera de
aplicare a regulamentului ( „12. În mod corespunzător, prezentul regulament nu ar trebui să se aplice aspectelor
patrimoniale ale regimurilor matrimoniale, inclusiv convențiilor matrimoniale, astfel cum sunt cunoscute în
unele sisteme juridice, în măsura în care astfel de regimuri nu au ca obiect chestiuni referitoare la succesiuni, și
aspectelor patrimoniale ale relațiilor considerate ca având efecte comparabile cu cele ale căsătoriei….”).
1012
Cu privire la posibilitatea recunoaşterii unora dintre efectele unui mariaj între persoane de acelaşi
sex încheiat în străinătate şi modularea efectelor excepţiei de ordine publică internaţională, v. A. Oprea, „Despre
recunoaşterea statutului matrimonial dobândit în străinătate şi protecţia europeană a dreptului la viaţă familială”,
Studia Universitatis Babes Bolyai – Iurisprudentia, 4/2012, p. 149-169, sp. n° 28.
328
Cap. III. Cazuri practice privitoare la recunoaşterea
şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi a actelor
autentice străine.
Speță 1 (pentru instanţe). Aplicabilitatea regulamentului 650/2012. Recunoaştere
hotărâri provenind din state membre şi state terţe ale UE. Motive de refuz de
recunoaştere – ireconciliabilitate. A, cetățean german, decedează în Turcia, stat în care şi-a
avut ultima reședință obişnuită. Din patrimoniul său fac parte bunuri imobile localizate pe
teritoriul Germaniei, Turciei şi României. Între cei doi fii ai lui - X, cetăţean german cu
reşedinţa în Germania, şi Y, cetăţean turc cu reşedinţa în Turcia -, intervine un litigiu cu
privire la cotele cuvenite fiecăruia, iar instanţele germane sunt sesizate. Acestea pronunţă o
hotărâre a cărei recunoaştere este solicitată în România de X. Y se opune recunoaşterii
invocând, pe de o parte, incidenţa art. 1096 lit. e) NCPC coroborat cu 1079 al. 1 NCPC şi pe
de alta, existenţa unei hotărâri judecătorești turce anterioare prin care se constată
nedemnitatea succesorală a lui X . Cum trebuie procedat ?
Aplicabilitatea internaţională a regulamentului 650/2012. Unul din obiectivele
declarate ale regulamentului 650/2012 este acela al eliminării, odată cu aplicarea sa în statele
membre, a „obstacolelor din calea liberei circulații a persoanelor care se confruntă în
prezent cu dificultăți în exercitarea propriilor drepturi în contextul unei succesiuni cu
elemente de extraneitate” (considerentul 7 din Preambul). În acest context au fost instituite şi
regulile ce figurează în capitolul IV „Recunoaşterea, forţa executorie şi executarea
hotărârilor”, reguli uniforme destinate a prevala în faţa normelor naţionale care au acelaşi
obiect. Această prevalenţă trebuie totuşi recunoscută numai în măsura în care condiţiile de
aplicabilitate temporală, materială şi spaţială a regulamentului sunt îndeplinite.
Prima dintre acestea – aplicabilitatea temporală (presupusă prin ipoteză îndeplinită în
speţă) - impune luarea în considerare corelată a articolelor 83 şi 84 din regulament : dacă art.
84 stabileşte că regulile instituite (inclusiv cele privitoare la recunoaştere) urmează să fie puse
în aplicare în principiu începând cu 17 august 2015, art. 83 privitor la dispoziţiile tranzitorii
introduce o condiţie suplimentară: regulamentul este aplicabil doar succesiunilor persoanelor
care au decedat după data de 17 august 2015 (inclusiv). Prezenţa unei duble exigenţe poate fi
explicată prin aceea că supleţea în materie de recunoaştere a hotărârilor este corelativul
respectării regulilor uniforme de competenţă jurisdicţională şi legislativă nou instituite, de
natură să evite fenomenul de forum shopping şi să asigure un nivel de proximitate adecvat
(între litigiu şi instanţa, respectiv legea competentă) 1013. Atunci când a dorit să introducă un
regim de favoare pentru hotărârile pronunţate înainte de data punerii în aplicare a unui
regulament, legiuitorul european a făcut, de altfel, lucrul acesta în mod expres, introducând şi
condiţii care să asigure un minim de garanții în materie1014.
Aplicabilitatea materială a regulilor instituite în Capitolul IV din regulamentul 650/2012
presupune verificarea faptului hotărârea a cărei recunoaştere se cere intervine în materie
succesorală (adică priveşte, în conformitate cu art. 3§1.a), un transfer de bunuri, drepturi şi
obligaţii pentru cauză de moarte), cu respectarea excluderilor prevăzute în art. 1§1 fraza a 2-a
şi 1§2 din Regulament. În speţă, nici hotărârea prin care se stabilesc moștenitorii, cotele
respectiv bunurile cuvenite fiecăruia, nici aceea prin care se constată o nedemnitate
1013
V., pentru o soluţie similară art. 43 şi 47 din Regulamentul 1346/2000 privitor la insolvenţa
transfrontalieră.
1014
V art. 64 din Regulamentul 2201/2003 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor
judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești.
329
succesorală nu ridică probleme deosebite; în special, pentru aceasta din urmă, este
binecunoscut că chiar dacă art. 1§2 b) exclude din sfera de aplicare a regulamentului
problemele ce ţin de capacitatea juridică a persoanelor fizice, el rezervă expres capacitatea
succesorală, pentru care stabileşte competenţa lui lex succesionis, la fel ca de altfel pentru
nedemnitatea succesorală (cazuri de nedemnitate, efecte, regim) (art. 23§2 lit. c şi d).
În fine, aplicabilitatea capitolului IV din Regulamentul 650/2012 depinde de originea hotărârii

a cărei recunoaştere se cere în statul membru de destinaţie : regimul suplu instituit profită
exclusiv hotărârilor provenind din alte state membre ale UE1015; pentru celelalte hotărâri,
instanţele din statul solicitat cu recunoaşterea vor aplica dreptul comun în materie (regulile
proprii, de sursă internă sau eventual convenţională, privitoare la eficacitatea hotărârilor
străine; pentru România, este vorba de art. 1095 şi urm. NCPC). Pentru că în speţă părţile
invocă două hotărâri, una provenind dintr-un stat membru, iar cea de-a doua dintr-un stat terţ,
fiecăreia îi va trebui aplicat regimul particular aferent privitor la recunoaştere.
Deşi conform art. 39, par. 1 din regulamentul 650/2012, „hotărârile pronunțate într-un stat
membru sunt recunoscute în celelalte state membre fără să fie necesar să se recurgă la o
procedură specială”, în caz de contestaţie, cum este cazul în speță, intervenţia instanţelor nu
poate fi evitată, iar regulile ce trebuie avute în vedere sunt cele prevăzute la art. 45-58 din
regulament, completate cu eventuale dispoziții naţionale.
Competenţa teritorială internă a instanței române de a se pronunţa asupra cererilor

de recunoaştere trebuie stabilită în conformitate cu regulile prevăzute în cuprinsul art. 1098
NCPC1016. Acesta face distincţie după cum instanţa română este sesizată cu cererea de
recunoaştere pe cale principală sau pe cale incidentă. Pentru primul caz sunt stabilite două
soluţii ierarhice : tribunalul în circumscripţia căruia este localizat domiciliul sau sediul celui
care se opune recunoaşterii şi, în lipsă, Tribunalul Bucureşti. Atunci când cererea este
formulată pe cale incidentală în cazul unui proces care are alt obiect, instanţa competentă să
judece acest proces se va putea pronunţa şi asupra recunoaşterii hotărârii străine. Pentru că în
speţă niciunul dintre moştenitori nu este stabilit în România, cererile sunt de competenţa
Tribunalului Bucureşti. Dacă corelativ ar fi fost solicitată şi încuviinţarea executării,
competenţa ar fi revenit tribunalului în circumscripţia căruia urma să fie efectuată executarea
(art. 45, par. 2 din Regulamentul 650/2012, art. 1102 NCPC).
Procedura. În ceea ce priveşte recunoaşterea hotărârii germane, puterea de apreciere a
instanţei este extrem de redusă, art. 48 din regulament opunându-se expres verificării
motivelor de refuz de recunoaştere în prima fază a procedurii. Odată constatată existenţa
documentelor menţionate în art. 46 din regulament - cererea de recunoaştere, o copie a
hotărârii care să întrunească toate condițiile necesare în vederea stabilirii autenticității ei 1017,
1015
Sintagma “stat membru” trebuie interpretată prin referire la considerentele 82 şi 83 din Regulament :
Marea Britanie şi Irlanda (atâta timp cât nu şi-au exercitat dreptul lor de opt-in în ceea ce priveşte special
Regulamentul Roma IV), respectiv Danemarca, nu vor fi considerate state membre, iar recunoaşterea hotărârilor
provenind din aceste state se va face pe baza regulilor de drept comun din statele de destinaţie.
1016
Art. 39§2 din regulament trimite la art. 45§2, ce instituie doua criterii alternative : domiciliul părţii
împotriva căreia se solicit executarea, respectiv locul de executare; atunci când procedura priveşte doar
recunoaşterea, este posibil ca niciunul dintre acestea să nu fie operant (cu consecinţa nedorită a limitării
circulaţiei hotărârii), unii autori au propus admiterea libertăţii solicitantului de a sesiza orice instanţă din statul de
recunoaştere (v. Il. Pretelli, Article 39, op. cit., n° 15, p. 579, menţionând poziţia autorilor francezi H. Gaudemet-
Tallon, respectiv P. Gothot, D. Holleaux, cu privire la dispoziţiile corespondente din Convenţia de la Bruxelles şi
Regulamentul Roma I).
1017
Conform doctrinei, autenticitatea hotărârii trebuie stabilită în conformitate cu legislativa statului din
care aceasta provin; în lipsa oricăror indicaţii în regulament, ar trebui verificată, cel puţin, prezenţa semnăturii
membrilor completului de judecată şi a stampilei (v. Il. Pretelli, Article 46, op. cit., n° 4, p. 619-620).
330
atestatul eliberat de instanţa din statul de origine 1018 şi, dacă instanţa solicită, eventuale
traduceri autorizate – instanţa pronunţă hotărârea de recunoaştere, pe care o comunică de
îndată persoanelor interesate (prevederile art. 1099 şi 1101 NCPC nu sunt incidente, astfel că
exigenţele acolo instituite cu privire la documentele anexe cererii, respectiv la citarea părţilor
nu trebuie respectată). Hotărârea de recunoaştere poate fi contestată, cu respectarea
termenului prevăzut în cuprinsul art. 50, par. 5 din regulament; întrucât persoana împotriva
căreia se solicită recunoaşterea nu îşi are domiciliul în România, acest termen este în speţă de
60 de zile şi va fi calculat din momentul notificării, respectiv al comunicării ce i-a fost
înmânată direct sau trimisă la reședință.
Motive de refuz de recunoaştere. Odată cu contestarea, procedura devine
contradictorie. Legiuitorul european a reglementat în mod exhaustiv motivele de refuz de
recunoaştere1019, ce pot fi avute în vedere de instanţă exclusiv la cererea persoanei interesate
(examinarea lor ex officio nu este posibilă), care trebuie să aducă şi proba întrunirii condiţiilor
prevăzute de textul legal.
Înainte de examinarea incidentei lor în cazul concret, o menţiune se impune: printre
ele, nu figurează şi controlul competenţei instanţei din statul de origine, ce nu este admisibil
în sistemul Regulamentului1020. De altfel, aceasta nu ridică probleme în speţă : în măsura în
care defunctul a avut cetăţenie germană, iar o parte din bunurile succesorale erau localizate pe
teritoriul Germaniei, instanţa germană şi-a putut fonda competenţa pe art. 10, par. 1.lit. a) din
regulament, pentru a se pronunţa asupra integralităţii succesiunii. În acelaşi timp, având în
vedere prioritatea ierarhică a regulamentului european în faţa reglementărilor naţionale, este
evident că dispoziţiile art. 1096 lit. e) NCPC coroborat cu 1079 al. 1 NCPC (refuz de
recunoaştere justificat prin competenţa exclusivă a instanţelor române pentru judecarea
litigiilor privitoare la imobile situate pe teritoriul României) nu pot să primească aplicare.
Dintre motivele de refuz de recunoaştere reglementate în art. 40 din Regulamentul
650/2012, în speţă este incident acela prevăzut la lit. d) : ireconciliabilitatea dintre hotărârea a
cârei recunoaştere se cere şi o hotărâre străină pronunţată anterior (într-un stat membru sau
într-un stat terţ). Condiţiile prevăzute pentru aceasta în textul legal sunt suficient de severe: pe
de o parte, ireconciliabilitatea trebuie să privească hotărâri provenind din proceduri între
aceleaşi părţi şi având acelaşi obiect (1), pe de alta, hotărârea străină trebuie să fi fost
susceptibilă de recunoaştere în statul solicitat (2) şi anterioară hotărârii a cărei recunoaştere se
cere (3).
Cu privire la prima condiţie, trebuie observat că ea nu ridică probleme deosebite,
consecinţele juridice ale celor două hotărâri excluzându-se reciproc: cei doi moştenitori au
fost părţi în fiecare din cele două proceduri succesorale derulate în Germania şi Turcia, poziţia
lor procedurală fiind nerelevantă (identitate subiectivă); de asemenea, cele două litigii –
privitoare la împărţirea succesiunii, în Germania, respectiv la constatarea nedemnităţii, în
Turcia - pot fi considerate ca având acelaşi obiect - în speță, stabilirea moştenitorilor şi a
1018
Acest atestat, redactat pe un formular standard european, are rolul de a facilita procedura de
recunoaştere/ de încuviințare a executării. Aşa cum rezultă din cuprinsul art. 47§1 final, atestatul nu este
obligatoriu : instanţa din statul de destinaţie poate dispensa solicitantul de prezentarea lui, atunci când elementele
de care dispune sunt suficient de pertinente.
1019
Soluţia se justifică prin caracterul absolut excepţional/derogatoriu al măsurilor de refuz de
recunoaştere, veritabile încălcări ale principiului recunoaşterii reciproce (art. 67 TFUE), baza spaţiului de
libertate, securitate şi justiţie, a cărui respectare trebuie asigurată cât mai larg.
1020
Spre deosebire de Regulamentele Bruxelles I şi Bruxelles II bis, în Regulamentul 650/2012 nu se
menţionează expres că instanţele din statul de destinaţie nu pot controla competenţa instanţei din statul de
origine, dar soluţia este una implicită – v. J. Foyer, op. cit., p. 155. Justificarea ei rezidă pe de o parte, în absenţa,
în cuprinsul regulamentului, a unor criterii de competenţă exclusivă sau protectoare, al căror respect să
trebuiască a fi asigurat printr-un eventual refuz de recunoaştere a hotărârii ce le încalcă, şi pe de altă parte, în
încrederea reciprocă în interpretarea şi aplicarea corectă a criteriilor uniforme de competenţă instituite.
331
drepturilor succesorale cuvenite fiecăruia (identitatea obiectivă se apreciază nu pe bază de
criterii pur formale, ci ținându-se seama de „nucleul litigiului”1021).
Cu privire la cea de-a doua condiţie – hotărârea străină să fie susceptibilă de
recunoaştere în statul forului1022 -, trebuie observat că legiuitorul european nu distinge în
funcţie de provenienţa acesteia dintr-un stat membru sau dintr-un stat terţ; totuşi, aptitudinea
acesteia de a fi recunoscută se apreciază în primul caz în conformitate cu regulile din
regulament (în esenţă, art. 39- 40), în timp ce în al doilea sunt incidente normele de drept
comun din statul solicitat (art. 1095 şi urm. din NCPC) sau eventuale convenţii internaţionale
ratificare de acesta. În speţă, statul de origine a celei de-a doua hotărâri fiind Turcia, instanţele
române vor avea în vedere prevederile Acordului dintre România şi Republica Turcia privind
asistenţa judiciară în materie civilă, semnat la Ankara la 28 septembrie 2005 şi ratificat prin
legea 214/2006. Astfel, în susţinerea cererii lui de recunoaştere, Y va trebui să furnizeze, în
conformitate cu art. 1099 NCPC, o copie autentică a hotărârii turce, dovada caracterului
definitiv şi executoriu al acesteia, dovada înmânării citaţiei şi a actului de sesizare a instanţei,
comunicate lui X în timp util, traduceri autorizate. Instanţa va trebui să constate (a) caracterul
definitiv şi executoriu al hotărârii potrivit legii turce (de verificat in concreto), (b) competenţa
(legitimă) a instanţei turce să judece litigiul (da, ca instanţă de la ultima reşedinţă a
defunctului) şi absenţa unui criteriu de competenţă exclusivă în favoarea instanţelor române
(da, în speţă nu este incident niciunul dintre criteriile prevăzute la art. 1078-1079 NCPC), (c)
reciprocitatea între România şi Turcia în ceea ce priveşte recunoaşterea hotărârilor
judecătoreşti (da, a se vedea art. 16-17 din Legea 214/2006 menţionată supra), (d) informarea
în timp util a pârâtului, care a pierdut, despre procedura începută împotriva lui în Turcia,
astfel încât el să se poată apăra în mod adecvat (de verificat in concreto), (e) neîncălcarea,
prin hotărârea străină a ordinii publice de DIP din România (nu este cazul) (f) ne-fraudarea
legii române (nu este cazul, legea română nu este aplicabilă în speţă), (g) respectarea dreptului
la apărare al pârâtului (de verificat in concreto), (h) ne-ireconciliabilitatea cu o hotărâre
pronunţată în România sau inexistenţa unui proces având acelaşi obiect în România (nu este
cazul). In cazul în care exigenţele menţionate sunt respectate, criteriul definitoriu pentru
rezolvarea „conflictului” între cele două hotărâri, regăsit în art. 40 lit. d) din regulament, este
unul de natură temporală : are prioritate la recunoaştere în statul solicitat hotărârea a cărei dată
de pronunţare este anterioară (prior in tempore potior in iure). Dacă alegaţiile lui Y cu privire
la anterioritatea hotărârii turce sunt dovedite corecte pe baza probelor depuse, instanţa va
refuza recunoaşterea hotărârii germane.
Speță 2 (pentru instanţe). Exequatur. Hotărâre nedefinitivă. Absenţă atestat.
Suspendare procedură. X, cetăţean român cu ultima reşedinţă obişnuită în Spania,
decedează lăsând bunuri pe teritoriul României şi Spaniei. În condiţiile în care promovase o
acţiune în tăgada paternității lui A, fiul lui dintr-o căsătorie anterioară, el a redactat, cu
puţin timp înaintea decesului, un testament prin care şi-a lăsat întreaga avere lui B, un nepot
de frate care îl îngrijea. Între A şi B a intervenit un litigiu cu privire la valabilitatea şi
eficacitatea testamentului, respectiv a drepturilor succesorale cuvenite fiecăruia. Acesta a
fost soluţionat în Spania printr-o hotărâre judecătorească; A solicită în România
recunoaşterea şi executarea acesteia. B se opune, arătând, pe de o parte, că hotărârea
spaniolă nu este definitivă şi, pe de alta, că A nu a depus atestatul prevăzut la art. 46. Cum
trebuie procedat ?
Recunoaşterea şi executarea hotărârii spaniole. Dacă în conformitate cu art. 39, par.
1 din regulamentul 650/2012 hotărârile pronunţate într-un stat membru sunt recunoscute de
plin drept în celelalte state membre, fără să fie necesară parcurgerea unei proceduri speciale,
1021
v. A. Bonomi, Article 17, op. cit., n° 19 şi urm., p. 263.
1022
Legiuitorul european nu impune ca hotărârea străină prealabilă să fi fost deja recunoscută în statul
solicitat.
332
în ceea ce priveşte exequaturul, art. 43 obligă persoanele interesate să obţină în statul de
destinaţie o declaraţie de constatare a forţei executorii.
Competenţa instanţelor române. Competenţa internaţională a instanţelor române va trebui
stabilită în conformitate cu art. 45 din regulament : cererea, însoţită de documentele
necesare1023, va trebui depusă la tribunalul1024 în a cărui arie teritorială trebuie realizată
executarea sau îşi are domiciliul partea împotriva căreia este solicitată executarea;
regulamentul nu lasă loc autonomiei de voinţă pentru încheierea unei eventuale convenţie de
alegere a forului (ce va fi ineficace). De altfel, în această prima fază, procedura nu este
contradictorie şi partea împotriva căreia se solicită exequaturul nu trebuie citată.
În conformitate cu art. 48, odată cu verificarea documentelor depuse de solicitant, instanţa
trebuie în principiu să pronunţe exequaturul; motivele pentru care în acest stadiu se poate
refuza aceasta sunt extrem de limitative: hotărârea a cărei recunoaştere se cere nu există sau
nu intră în sfera de aplicare a regulamentului 1025, respectiv instanţa sesizată se consideră
necompetentă.
Dacă hotărârea cu privire la cererea de conferire a exequaturului trebuie comunicată
solicitantului indiferent dacă este pozitivă sau nu, în schimb celeilalte părţi (partea împotriva
căreia se solicită executarea) îi este comunicată doar hotărârea de conferire a exequaturului
(art. 49). În ambele cazuri, modalităţile în care se realizează comunicarea sunt cele prevăzute
de legea forului (în România, art. 427, art. 163 şi urm. NCPC).
Odată comunicată, hotărârea de conferire a exequatur-ului poate fi contestată (aşa cum este
cazul în speţă), în conformitate cu art. 50 din regulament 1026, iar cu această ocazie instanţa se
va putea pronunţa şi asupra existenţei unor eventuale motivelor de refuz de recunoaştere/de
executare. Acestea nu vor putea fi analizate din oficiu de instanţe, ci doar la cererea
reclamantului1027, ce va trebui să facă menţionarea lor precisă. Pentru că enumerarea motivelor
1023
Art. 46, par. 3 : „Cererea este însoțită de următoarele documente: (a) o copie a hotărârii care să
întrunească toate condițiile necesare în vederea stabilirii autenticității sale; (b) atestatul eliberat de instanța
judecătorească sau autoritatea competentă din statul membru de origine în forma stabilită în conformitate cu
procedura de consultare menționată la articolul 81 alineatul (2), fără a aduce atingere articolului 47”. Dacă
copia hotărârii este obligatorie, nu stau la fel în ceea ce priveşte atestatul ; în conformitate cu art. 47 instanța sau
autoritatea competentă poate să fixeze un termen pentru prezentarea acestuia sau să accepte un document
echivalent sau, în cazul în care consideră că dispune de suficiente informații, să se dispenseze de prezentarea
acestui document. De asemenea, având în vedere art. 47§2, instanţa poate solicita o traducere a documentelor,
realizată de o persoană autorizată.
1024
Pe baza art. 45, par. 1 din regulament, instanţa ce trebuie precis avută în vedere este aceea
comunicată Comisiei de către fiecare stat membru, în conformitate cu art. 78§1 lit. a) (până la data de 14
noiembrie 2014); având în vedere art. 1102 NCPC, dar şi faptul că atât în ceea ce priveşte exequaturul hotărârilor
judecătoreşti în materie civilă şi comercială (în contextul regulamentului 44/2001), cât şi exequaturul hotărârilor
de divorţ, anularea căsătoriei sau răspundere părintească (în contextul regulamentului 2201/2003), autorităţile
române au comunicat “tribunalul” ca instanţă competentă (v. şi Legea nr. 191/2007 pentru aprobarea O.U.G. nr.
119/2006 privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data aderării
României la Uniunea Europeană, M. Of. nr. 1036, din 28.12.2006), este de presupus că se va merge unitar, astfel
că şi în ceea ce priveşte hotărârile în materie succesorală instanţa de exequatur va fi tot tribunalul.
1025
Il. Pretelli, Article 48, op. cit., n° 2, p. 625.
1026
Textul legal precizează şi termenele pentru aceasta : în principiu, 30 de zile de la notificare sau
comunicare, respectiv 60 de zile dacă partea împotriva căreia se solicită executarea nu este domiciliată în statul
forului.
1027
Pentru a nu limita în mod justificat circulaţia hotărârilor în spaţiul european, legiuitorul european
limitează sfera persoanelor ce pot contesta hotărârea: partea ce solicită recunoaşterea/executarea, respectiv partea
împotriva căreia se solicită această recunoaştere/executare. Terţii interesaţi nu pot face o asemenea contestaţie,
nici chiar pe cale acţiunii oblice (CJCE, 23 aprilie 2009, C-167/08, Draka, §29); astfel, în jurisprudenţa sa
aferentă Convenţiei de la Bruxelles/Regulamentului Bruxelles I, Curtea de justiţie a apreciat că regulile naţionale
ce ar prevedea pentru alte persoane decât cele care au fost parte în litigiul din ţara de origine sunt incompatibile
cu sistemul convenţiei de la Bruxelles (CJUE, 21 aprilie 1993, C-172/91, Sonntag, §33-34: „„ 33. …la
convention a créé une procédure d' exequatur qui constitue un système autonome et complet, y compris dans le
333
de refuz de recunoaştere/executare în cadrul art. 40 din regulament este una restrictivă –
încălcarea ordinii publice, absenţa notificării pârâtului, hotărâri ireconciliabile - instanţa
sesizată va fi obligată să se limiteze la verificarea îndeplinirii sau neîndeplinirii condiţiilor
acestora (conform art. 521028); în jurisprudenţa occidentală aferentă Convenţiei de la Bruxelles,
s-a decis totuşi că chiar în această fază trebuie să fie de asemenea posibilă contestarea, de
către partea interesată, a competenţei instanţei de exequatur 1029.
Incidenţa caracterului nedefinitiv al hotărârii. Faptul că hotărârea a cărei
recunoaştere/executare se cere nu este definitivă are o incidenţă relativ redusă în această
procedură de conferire a exequaturului (şi în niciun caz nu poate fi avut în vedere ca motiv de
respingere a cererii). Punctul de plecare este reprezentat de art. 43, ce precizează că sunt
susceptibile de recunoaştere hotărârile executorii în statul de origine. Caracterul executoriu,
singura condiţie prevăzută de textul legal, este guvernat de legea statului membru de origine;
el este certificat de autoritatea ce eliberează atestatul ce însoţeşte hotărârea, prevăzut la art. 46
şi, în conformitate cu poziţia Curţii europene de justiţie, vizează exclusiv caracterul intrinsec
al hotărârii, iar nu condiţiile în care hotărârea ar putea fi executată în ţara de origine 1030; de
altfel, faptul că în ţara de origine, datorită unor circumstanţe particulare, executarea propriu-
zisă nu ar fi posibilă trebuie să fie fără relevanţă 1031. Textul legal nu impune şi condiţia
caracterului definitiv; în consecinţă, obţinerea exequaturului pentru hotărâri executorii, dar
nedefinitive este posibilă.
Suspendarea procedurilor. Totuşi, pentru a proteja persoanele interesate împotriva
eventualelor prejudicii generate de exequaturul unor hotărâri străine susceptibile să fie
modificate, legiuitorul european a prevăzut în art. 53 din regulament posibilitatea suspendării
procedurilor, de către instanţa de exequatur (sau de aceea sesizată cu o contestare a hotărârii
de conferire a exequaturului, pe baza art. 51).
Condiţiile acesteia pot fi cu uşurinţă deduse odată cu lectura textului legal. Prima presupune
existenţa unei cereri, din partea persoanei interesate, de suspendare a procedurii în statul de
destinaţie1032. Cea de-a doua implică exercitarea unei căi de atac în statul de origine, de natură
să antreneze, cum a precizat Curtea de justiţie în interpretarea Convenţiei de la Bruxelles,
anularea sau modificarea hotărârii1033; partea care solicită suspendarea trebuie să dovedească
domaine des voies de recours, et qu' il en résulte que l' article 36 de la convention exclut les recours que le droit
interne ouvre aux tiers intéressés à l' encontre d' une décision d' exequatur. 34 Ce principe doit également être
appliqué au recours introduit ultérieurement, conformément à l' article 37, deuxième alinéa, de la convention.
Le fait d' interdire à un tiers intéressé de former un recours au titre de l' article 36, tout en lui permettant d'
intervenir au stade ultérieur de la procédure, en formant un recours au titre de l' article 37, irait, en effet, à l'
encontre du système susmentionné ainsi que de l' un des objectifs principaux de la convention, qui est de
simplifier la procédure dans l' État d' exécution”). Pentru că executarea propriu-zisă este însă guvernată de legea
din statul de executare, nimic nu se opune însă ca aceştia să îşi valorifice eventual drepturile pe calea contestaţiei
la executare – CJUE, 2 iulie 1985, C-148/84, Deutsche Genossenschaftsbank, §18 : „la convention se bornant a
regler la procedure d ' exequatur des titres executoires etrangers et ne touchant pas a l ' execution proprement
dite qui reste soumise au droit national du juge saisi , les tiers interesses pourront intenter contre les mesures d '
execution forcee les recours qui leur sont ouverts par le droit de l ' etat ou l ' execution forcee a lieu »…
1028
Art. 52 din regulament : „Instanța sesizată cu calea de atac prevăzută la articolul 50 sau la articolul 51 nu
poate refuza sau revoca o hotărâre de încuviințare a executării decât pentru unul dintre motivele prevăzute la
articolul 40. Instanța se pronunță fără întârziere”.
1029
V. C. Ap. Luxembourg, 15 noiembrie 2001, Dahlem c. Wagner, apud Il. Pretelli, Article 50, op. cit.,
n° 6, p. 631, ce consideră că aceeaşi soluţie ar putea fi reţinută şi în ceea ce priveşte exequaturul hotărârilor în
sistemul regulamentului 650/2012.
1030
CJUE, 29 aprilie 1999, C-267/97, Coursier, §32-33.
1031
CJUE, 28 aprilie 2009, C-420/07, Apostolides, § 69 şi urm.
1032
O diferenţă trebuie scoasă în evidenţă în raport cu cazul în care în discuţie este doar recunoaşterea
hotărârii contestate în statul de origine : interpretarea literală a art. 42 permite ca în acest caz instanţa să ia în
considerare suspendarea ex officio, în timp ce pentru procedura de exequatur art. 53 condiţionează suspendarea,
între altele, de solicitarea ei expresă de către partea interesată.
1033
CJCE, 22 noiembrie 1977, af. 43/77, Industrial Diamond Supplies.
334
sesizarea efectivă a instanței. În fine, cea de-a treia condiţie priveşte suspendarea caracterului
executoriu al hotărârii în statul de origine, ca urmare a exercitării căii de atac (suspendare
stabilită în conformitate cu legea statului de origine) 1034. Dacă aceste condiţii (prevăzute
cumulativ) sunt îndeplinite, instanţa suspendă procedura de exequatur, marja ei de apreciere
fiind extrem de redusă1035; hotărârea prin care se acordă suspendarea (sau se ridică o
suspendare anterioară) nu pot fi contestate1036. În speţă, suspendarea nefiind solicitată de
persoana interesată (prima condiţie), instanţa nu va trebui să se pronunţe (ex officio) asupra ei.
Absenţa atestatului. In conformitate cu art. 47 din Regulament, nefurnizarea de către
solicitant a atestatului prevăzut la art. 46 nu poate reprezenta per se un motiv pentru
respingerea unei cereri de recunoaştere sau exequatur; în interpretarea dispoziţiilor
corespondente din Regulamentul 44/2001, Curtea europeană de justiţie a precizat de altfel că
acestui document îi revine doar rolul de „a facilita adoptarea, într-o primă etapă a
procedurilor, a declaraţiei de constatare a forţei executorii a hotărârii adoptate în statul
membru de origine, făcând ca eliberarea acesteia să fie cvasi-automată”1037. Si atunci când
atestatul lipseşte, şi (chiar şi) atunci când este furnizat, instanța are indiscutabil competența de
a examina ea însăși îndeplinirea condițiilor ce figurează în diverse dispoziții specifice ale
regulamentului (în speţă, faptul că există o hotărâre în materie succesorală, executorie în statul
de origine, pronunţată între părţile în litigiu…); de altfel, ea nu este definitiv legată de
menţiunile punctuale din certificat, trebuind să verifice concordanţa dintre acestea şi dovezile
concret depuse de contestatar1038.
În ipoteza în care solicitantul nu a depus atestatul prevăzut de regulament, instanţa sesizată are
două alternative de acţiune. Dacă prima este aceea a stabilirii unui termen în care acesta ar
trebui să furnizeze certificatul, ea nu este obligatorie. Cea de-a doua alternativă este, de fapt,
aceea a dispensării de această obligaţie, atunci când pe baza documentelor deja depuse,
1034
În acest context trebuie scoasă în evidenţă traducerea defectuoasă în limba română a art. 53 din regulament :
în timp ce în această versiune se prevede că „Instanța [...] suspendă procedurile […], dacă se suspendă
încuviințarea executării hotărârii judecătorești în statul membru de origine ca urmare a exercitării unei căi de
atac”, versiunile în limbile franceză, italiană sau engleză vorbesc doar de suspendarea caracterului executoriu al
hotărârii : „La juridiction […] sursoit à statuer, […] si la force exécutoire de la décision est suspendue dans
l'État membre d'origine, du fait de l'exercice d'un recours” (franceză) ; „L’organo giurisdizionale […], sospende
il procedimento se l’esecutività della decisione è sospesa nello Stato membro d’origine per la presentazione di
un ricorso..” (italiană); „The court […] shall […] stay the proceedings if the enforceability of the decision is
suspended in the Member State of origin by reason of an appeal” (engleză).
1035
În opoziţie cu art. 42, pentru cazurile de „recunoaştere”, instanţa poate suspenda procedura, art. 53
dispune că în cazul „exequaturului” instanţa suspendă procedura (dacă sunt îndeplinite condiţiile legale pentru
aceasta); de altfel, în jurisprudenţa sa aferentă dispoziţiilor corespondente din Convenţia de la Bruxelles, Curtea
de justiţie a precizat că acestea trebuie interpretate restrictiv, pentru a nu aduce atingere efectului util al
dispoziţiilor privitoare la conferirea exequaturului şi a nu compromite obiectivul urmărit prin acestea (libera
circulaţie a hotărârilor) ; v. CJCE, 4 octombrie 1991, C-183/90, Van Dalfsen : „.. l' article 38, premier alinéa, de
la convention doit être interprété de façon stricte, sous peine de porter atteinte à l' effet utile de l' article 31 de
cette convention et de compromettre l'objectif poursuivi par celle-ci, qui est d' assurer la libre circulation des
jugements en permettant que les décisions exécutoires rendues dans un État contractant puissent être mises à
exécution dans un autre État contractant ».
1036
V. cu privire la dispoziţiile corespondente din Convenţia de la Bruxelles/Regulamentul 44/2001,
decizia CJUE, 11 august 1995, C-432/92, SISRO.
1037
CJUE, 6 septembrie 2012, C-619/10, Seramico, § 41. A se vedea şi concluziile avocatului general
Kokott, în aceeaşi cauză : „Conținutul certificatului reflectă în esență întinderea controlului instanței din statul
solicitat în prima etapă a procedurii de exequatur. Informațiile din certificat permit să se verifice rapid dacă
sunt îndeplinite condițiile pentru ca hotărârea să poată fie declarată executorie. Astfel, pe baza certificatului, se
poate verifica foarte ușor dacă părțile din acțiunea principală sunt identice cu părțile din procedura de
exequatur și dacă din punct de vedere formal există o hotărâre care să intre în domeniul de aplicare al
regulamentului. Prin urmare, certificatul eliberat conform articolului 54 urmărește în primul rând să simplifice
prima etapă a procedurii de exequatur (§ 40).
1038
V. CJUE, 6 septembrie 2012, C-619/10, Seramico, § 46
335
cunoscând (eventual) limba şi fiind familiarizată suficient cu sistemul judiciar din statul de
origine a hotărârii, instanţa din statul de destinaţie se consideră lămurită cu privire la
conţinutul hotărârii străine. În funcţie de situaţia (sa) concretă, instanţa poate opta; atunci când
a decis acordarea termenului suplimentar, atestatul fiind considerat absolut indispensabil
pentru clarificarea situaţiei, iar solicitantul nu îl depune, ea poate refuza exequaturul 1039. În
sistemul regulamentului, ce favorizează circulaţia hotărârilor, măsura trebuie să fie însă una
cu totul excepţională.
Speţă 3 (pentru instanţe). Măsuri de conservare. În speţa de la punctul precedent,
A solicită, în plus de recunoaşterea şi executarea hotărârii spaniole, şi măsuri de conservare
cu privire la bunurile succesorale. Cum trebuie procedat ?
În conformitate cu art. 54 din regulament, în cazul în care se solicită recunoaşterea

unei hotărâri străine, persoana interesată (reclamantul) poate solicita aplicarea de măsuri
provizorii, inclusiv asigurătorii, aşa cum sunt acestea prevăzute de legea statului membru de
executare.
Modalitatea de determinare a instanţei competente din statul membru de executare nu

este stabilită în cuprinsul regulamentului; pentru aceasta, este necesară luarea în considerare a
regulilor din dreptul intern: cele privitoare, de exemplu, la procedura ordonanţei președințiale
(art. 996 şi urm. NCPC), calea pe care sunt solicitate cel mai frecvent acest gen de măsuri,
dispun că cererea se introduce la instanţa competentă să se pronunţe în primă instanţă asupra
fondului dreptului (art. 997 NCPC)1040 – în speţă, aceea competentă să pronunţe exequatur-ul.
Legea din statul de executare – legea română – va trebui consultată atât în ceea ce
priveşte gama măsurilor disponibile (inventariere, punere de sigilii, darea bunurilor în
custodie) şi condiţiile în care acestea pot fi dispuse1041 (de ex., art. 996 NCPC), dar şi în ceea
ce priveşte procedura de soluţionare a cererii (art. 998 NCPC), respectiv punerea concretă în
practică a măsurii luate1042.
Acordarea acestor măsuri nu este condiţionată de dobândirea prealabilă a
exequaturului (art. 54§1 final) şi nici de verificarea, de către instanţă, a îndeplinirii condiţiilor
pentru recunoaşterea respectivei hotărâri; de altfel, obţinerea de măsuri asigurătorii este
posibilă inclusiv atunci când hotărârea de conferire a exequaturului ar face obiectul unui
recurs (art. 54§ 3 final). In speţa, instanţa va răspunde pozitiv cererii lui A.
Speţă 4 (pentru instanţe). Hotărâre judecătorească străină. Asistenţă judiciară.
X, cetăţean român, decedează cu ultima reşedinţă obişnuită în Spania. Între moştenitorii lui
(soţia, cetăţean spaniol şi părinţii, cetăţeni români) a intervenit un litigiu soluţionat în Spania
printr-o hotărâre judecătorească definitivă, al cărei exequatur este solicitat în România.
Dorind să conteste declaraţia de conferire a exequaturului, părinţii lui X solicită ajutor
judiciar. Cum trebuie procedat ?
Dreptul la ajutor judiciar, componentă a principiului protecţiei jurisdicţionale efective
este un principiu general al dreptului UE, garantat inclusiv de art. 47 din Carta drepturilor
fundamentale a Uniunii europene1043. Pentru protejarea lui concretă în cauzele cu elemente de
1039
V. pentru un exemplu, Tribunal da Relaçao de Lisboa, 18 octombrie 2007, Empresa-A, apud Il.
Pretelli, Article 47, op. cit., n° 3, p. 624.
1040
O soluţie similară este reţinută atunci când reclamantul solicită un sechestru asigurător sau o poprire
(art. 953 NCPC, art. 970 NCPC).
1041
Dacă acestea sunt prea severe, ele ar putea fi declarate incompatibile cu regulile prevăzute în dreptul
european uniform şi rămâne neaplicate – v. CJCE, 3 octombrie 1985, C-119/84, Capelloni.
1042
V. Il. Pretelli, Article 54, op. cit., n° 4 şi urm., p. 644-654.
1043
JO C 303, 14.12.2007 (Articolul 47. Dreptul la o cale de atac eficientă şi la un proces echitabil : „ (1) Orice
persoană ale cărei drepturi şi libertăţi garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac
eficientă în faţa unei instanţe judecătoreşti, în conformitate cu condiţiile stabilite de prezentul articol. (2). Orice
336
extraneitate, instanţele trebuie să distingă între două categorii de situaţii, după cum
solicitantul a beneficiat sau nu de asistenţă judiciară inclusiv în procedura din ţara de origine.
Articolul 56 din regulamentul 560/2012. În prima ipoteza, solicitantul se poate
prevala de dispoziţiile art. 56 din regulament 1044, prevăzut tocmai în ideea de a garanta accesul
la justiţie şi respectarea dreptului la apărare : el permite părţii interesate care a beneficiat în
statul de origine de asistenţă judiciară (scutiri, reduceri, amânări, eşalonări pentru plata taxelor
judiciare, apărare sau asistenţă gratuită prin intermediul unui avocat desemnat de barou), să
obţină şi în statul de destinaţie, în procedura de exequatur, avantaje similare1045.
Solicitarea sa nu va face obiectul unui nou examen : principiul recunoaşterii se aplică
nu doar în ceea ce priveşte hotărârea străină, ci şi în ceea ce priveşte dreptul la asistenţă
judiciară, astfel că instanţa din statul de destinaţie nu va putea (re)verifica condiţiile financiare
sau motivele (ex. minoritate, handicap, un alt statut particular) reţinute de instanţa din statul
de origine pentru acordarea acesteia1046. Doctrina susţine însă că în lumina principiului
protecţiei judiciare efective, instanţa din statul de destinaţie ar putea totuşi realiza o verificare
sumară a persistenţei nevoii de ajutor, cu consecinţa că atunci când aceasta nu se mai
menţine, beneficiul asistenţei judiciare ar putea fi refuzat1047.
Pentru că între legislaţiile şi practica din statele membre există diferenţe semnificative
în materie de asistenţă judiciară, art. 56 nu obligă la acordarea exact a aceloraşi drepturi şi
prestaţii ca în statul de origine; solicitantul se va bucura de „asistenţa cea mai favorabilă”
prevăzută de legea internă a statului de destinaţie (ce nu este obligat să creeze noi prestaţii sau
să modifice cuantumul lor).
În fine, conform art. 56 din regulament, dreptul la ajutor judiciar priveşte procedura
de exequatur; totuşi, având în vedere jurisprudenţa Curţii europene de justiţie aferentă
dispoziţiei corespondente din Regulamentul 44/2001, nu este exclus ca sfera sa de aplicare să
fie mai largă, pentru a putea fi invocat şi în ceea ce priveşte procedurile de recunoaştere sau
cele în care se contestă hotărârile privitoare la exequatur (cf. art. 50 şi 51 din regulament) 1048.
Art. 47 par. 3 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. Faptul că
solicitantul nu a beneficiat de ajutor judiciar în statul de origine nu trebuie să reprezinte un
obstacol în calea obţinerii acestuia în statul de destinaţie.
În conformitate cu poziţia Curţii europene de justiţie aferentă interpretării dispoziţiilor

Regulamentului 44/2001, chiar dacă regulamentele europene de DIP au ca obiectiv asigurarea
circulaţiei hotărârilor judecătoreşti în statele membre printr-o simplificare a procedurilor şi
formalităţilor în vederea recunoaşterii şi executării lor rapide, acesta nu trebuie realizat cu
persoană are dreptul la un proces echitabil, public şi într-un termen rezonabil, în faţa unei instanţe judecătoreşti
independente şi imparţiale, constituită în prealabil prin lege. Orice persoană are posibilitatea de a fi consiliată,
apărată şi reprezentată.(3) Asistenţa juridică gratuită se acordă celor care nu dispun de resurse suficiente, în
măsura în care aceasta este necesară pentru a-i asigura accesul efectiv la justiţie”.
1044
Dispoziţii similare se regăsesc în celelalte instrumente europene de drept internaţional privat :
Regulamentul 44/2001, regulamentul 2201/2003, regulamentul 4/2009, regulamentul 1206/2001, regulamentul
1393/2007.
1045
Condiţiile pentru exercitarea acestui drept fac astăzi obiectul unei reglementări armonizate în UE,
prin intermediul directivei 2003/8/CE a Consiliului din 27 ianuarie 2003 de îmbunătăţire a accesului la justiţie
în litigiile transfrontaliere prin stabilirea unor norme minime comune privind asistenţa judiciară acordată în
astfel de litigii (JO L 365, 10.12.2004).
1046
Soluţia nu se aplică, desigur, atunci când reclamantul nu a solicitat în statul de origine această
asistenţă, dar o face, cu caracter de noutate, în statul de destinaţie; în acest caz, el trebuie să se conformeze
reglementării din acest din urmă stat.
1047
Il. Pretelli, Article 56, op. cit., p. 652, n° 5.
1048
CJUE, 13 iunie 2012, C-156/12, GREP, §37 (« le principe de protection juridictionnelle effective, et
notamment le droit à l’aide juridictionnelle, doit pouvoir être invoqué afin d’introduire un recours tel que celui
prévu à l’article 43 du règlement n° 44/2001”).
337
încălcarea dreptului la apărare al persoanelor interesate1049, ce include şi posibilitatea
formulării unei căi de atac, examinată după o procedură contradictorie, împotriva declaraţiei
de constatare a forţei executorii a unei astfel de hotărâri. În sine, dreptul la apărare este unul
din aspectele principiului protecţiei judiciare efective ce figurează astăzi în cuprinsul art. 47
din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, al cărui alineat 3 dispune, în mod
special, că „asistenţa juridică gratuită se acordă celor care nu dispun de resurse suficiente, în
măsura în care aceasta este necesară pentru a-i asigura accesul efectiv la justiţie”. În speţă,
accesul la justiţie îmbracă posibilitatea formulării, în conformitate cu art. 50, a unei contestaţii
împotriva declaraţiei de conferire a exequaturului pentru hotărârea spaniolă, astfel că dreptul
la ajutor judiciar (ce permite această contestaţie) va putea fi invocat, chiar în absenţa unei
dispoziţii speciale în acest sens în regulamentul 650/2012.
Condiţiile de conferire a unui asemenea ajutor vor fi cele prevăzute de legislaţia

internă a statului solicitat1050. Totuşi, atunci când acestea se dovedesc mult prea restrictive,
problema compatibilităţii lor cu dreptul european ar putea fi ridicată1051; aşa cum a precizat
Curtea de justiţie, ele nu trebuie să constituie „o limitare a dreptului de acces la instanţe care
să aducă atingere acestui drept în însăşi substanţa sa”, trebuie să vizeze un scop legitim şi
trebui să respecte proporţionalitatea între mijloacele folosite şi scopul urmărit (hotărârea
GREP, §45); în aprecierea lor concretă, instanţele pot avea în vedere „obiectul litigiului,
şansele de succes ale solicitantului, gravitatea mizei pentru acesta, complexitatea legislaţiei
şi a procedurii ce trebuie respectate, precum şi capacitatea solicitantului de a-şi apăra efectiv
cauza. Pentru aprecierea proporţionalităţii, instanţa naţională poate de asemenea să ţină
cont de importanţa cheltuielilor de procedură necesare şi de caracterul insurmontabil sau nu
al obstacolelor pe care acestea le generează eventual pentru accesul la justiţie” (hotărârea
GREP, §46).
Speţă 5 (pentru instanţe). Exequatur parţial. În urma decesului lui A, cetăţean
român cu ultima reşedinţă în Italia, între cei doi fii ai lui intervine un litigiu cu privire la care
sunt sesizate instanţele italiene. Acestea pronunţă o hotărâre judecătorească, prin care
imobilele în discuţie - localizate unul în Italia şi celalalt în România – sunt repartizate între
cei doi; pentru Y, beneficiarul imobilului italian, instanţa stabileşte şi obligativitatea plăţii
unei sulte, al cărei cuantum precis urmează să fie fixat odată cu stabilirea valorii precise a
imobilelor şi a cuantumului datoriilor lui A plătibile de fiecare dintre ei. Dorind să poate
dispune cât mai repede de imobilul românesc, X solicită exequatur-ul hotărârii italiene, dar Y
se opune, arătând că aceasta nu rezolvă definitiv şi complet situaţia drepturilor lor în
succesiune. Pronunțați-vă asupra soluţiei.
In conformitate cu prevederile regulamentului 650/2012 (art. 55), exequaturul
hotărârilor străine poate fi nu doar total, ci inclusiv parţial. În acest ultim caz, el va privi doar
anumite părţi ale hotărârii, detaşabile unele de celelalte (exequatur parţial selectiv). Situaţia
nu trebuie confundată cu aceea prin care instanţa ar realiza un exequatur parţial reducător
(diminuând de exemplu cuantumul drepturilor stabilite prin hotărârea judecătorească străină);
în contextul art. 41 din regulament, ce interzice expres revizuirea pe fond a hotărârii în statul
de destinaţie, acesta nu este admisibil, chiar dacă instanţa ar constata o eroare în interpretarea
şi aplicarea regulilor de competenţă jurisdicţională sau de conflict introduse prin
regulament1052 sau a legii substanţiale aplicate de instanţa din statul de origine.
Exequaturul (selectiv) parţial poate fi solicitat chiar de către reclamantul (art. 55§2 din
regulament), doritor de exemplu să evite o opoziţie din partea persoanei împotriva căreia se
1049
CJUE, 14 decembrie 2006, AMSL, §23, 24.
1050
Pentru România, v. OUG nr. 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă.
1051
CJUE, 13 iunie 2012, C-156/12, GREP.
1052
A se vedea, mutatis mutandis, CJUE, 11 mai 2000, C-38/98, Renault c. Maxicar.
338
solicită executarea ; în speţă, X nu a făcut vreo precizare cu privire la limitarea cererii lui
(care să se impună judecătorilor, în temeiul regulii ne ultra petita). Independent de poziţia
solicitantului, exequaturul parţial poate fi însă pronunţat şi din oficiu de instanţe (art. 55§1),
ipotezele concret posibile fiind destul de diverse. De exemplu, atunci când hotărârea străină
priveşte mai multe capete de cerere, iar exequaturul nu poate fi conferit (automat) pentru
toate, deoarece unele nu sunt susceptibile de exequatur 1053 sau relevă de o materie aflată în
afara sferei de aplicare a regulamentului 650/2012, pentru care examene suplimentare vor fi
necesare1054, un asemenea exequatur parţial nu va putea fi evitat. De asemenea, atunci când
hotărârea al cărei exequatur se cere este ea însăşi parţial executorie în statul de origine 1055,
puterea instanţelor din statul de destinaţie va fi şi ea limitată. Pentru că în speţă, partea din
hotărârea italiană privitoare la atribuirea imobilelor este executorie (lucru ce va fi verificat cu
ajutorul atestatului menţionat la art. 46 sau pe baza documentelor probatorii depuse de
solicitant), instanţa română va putea acorda exequaturul acesteia; în niciun caz, acesta nu va
putea fi refuzat pentru că hotărârea nu stabileşte definitiv şi cuantumul sultei (problemă
disociabilă de aceea a atribuirii bunurilor)1056.
Speţă 6 (pentru notari). Act autentic. Eficacitate. X, cetățean german cu reşedinţa
obişnuită în România, redactează un testament în care instituie pe Y legatar universal şi
alege legea germană ca lex successionis. Ulterior, având în vedere prevederile acestei legi, el
încheie în Germania un pact succesoral cu cei doi copii, în formă autentică, prin care aceştia
acceptă să renunţe la rezervă. După decesul lui X, legatarul universal se adresează unui
notar român. Cum trebuie procedat în privinţa acestui pact ?
Pactul succesoral fiind în speţă un document autentic, două probleme vor trebui
examinate de notar în stabilirea efectelor acestuia.
Eficacitatea probatorie. Ca act autentic, documentul german va putea primi, pe baza
art. 59 din regulament, aceeaşi forţă probantă ca în statul de origine; el va produce efectele
1053
De exemplu, o hotărâre străină prin care se constată nedemnitatea succesorală a unuia dintre
moştenitori şi se soluţionează partajul între ceilalţi nu este întotdeauna susceptibilă de exequatur total; în mod
normal, pentru constatarea nedemnităţii este suficientă recunoaşterea ; la fel, atunci când prin hotărârea străină
se constată calitatea de executor testamentar a unei persoane.
1054
De exemplu, hotărârea străină se pronunţă nu doar asupra partajului, ci şi asupra relaţiei de rudenie
dintre defunct şi unul dintre moştenitori; în cazul acestei din urmă părţi din hotărâre, recunoaşterea va fi făcută în
conformitate cu regulile din art. 1094 şi urm. NCPC. De asemenea, la fel stau lucrurile în cazul unei hotărâri
judecătoreşti străine în care instanţa a fost chemată să se pronunţe în acelaşi timp asupra lichidării regimului
matrimonial şi succesiunii unei persoane ; partea din hotărâre privitoare la bunurile lăsate expres soţiei prin
testament, bunuri dobândire de soţ anterior căsătoriei, poate fi recunoscută/pusă în executare fără probleme în
sistemul regulamentului; în schimb, în ceea ce priveşte partea din hotărâre privitoare la lichidarea regimului
matrimonial urmează să se parcurgă procedura prevăzută la art. 1094 şi urm. NCPC. V. de altfel şi CJUE, 27
februarie 1997, C-220/95, Van den Boogaard , § 21 şi 22: „21. En raison du fait que, dans le cadre d'un divorce,
un juge anglais peut précisément, par une même décision, régler tant les rapports matrimoniaux que les
obligations alimentaires, le juge requis est tenu de distinguer entre les aspects de la décision portant sur les
régimes matrimoniaux et ceux portant sur des obligations alimentaires en ayant égard, dans chaque cas
d'espèce, à l'objectif spécifique de la décision rendue. 22 Cet objectif devrait pouvoir être déduit de la
motivation de la décision en question. S'il en ressort qu'une prestation est destinée à assurer l'entretien d'un
époux dans le besoin ou si les besoins et les ressources de chacun des époux sont pris en considération pour
déterminer son montant, la décision a trait à une obligation alimentaire. En revanche, lorsque la prestation vise
uniquement à la répartition des biens entre les époux, la décision concerne les régimes matrimoniaux et ne peut
donc être exécutée en application de la convention de Bruxelles. Une décision qui combine les deux fonctions
peut être, conformément à l'article 42 de la convention de Bruxelles, partiellement exécutée, dès lors qu'elle fait
clairement apparaître les objectifs auxquels correspondent respectivement les différentes parties de la prestation
ordonnée ».
1055
Poate fi cazul, de exemplu, pentru condamnările generice, în care forța executorie a hotărârii este
limitată la principiul răspunderii (an debeatur), în timp ce stabilirea/lichidarea sumelor precis datorate este lăsată
a fi realizată într-un moment ulterior – Il. Pretelli, Article 55, op. cit., n° 4, p. 650.
1056
Caracterul limitativ al enumerării motivelor de refuz de recunoaştere/exequatur de la art. 40 susţine,
de altfel, aceeaşi soluţie.
339
procedurale cele mai apropiate (în speţă s-ar putea vorbi de aceleaşi efecte) ca documentele
similare din statul de destinaţie - România. Prezenţa certificatului menţionat la art. 59, par.
1.2, care să descrie efectele probatorii ale actului autentic (conform legii germane), este
facultativă, dar importanţa ei nu poate fi neglijată.
Forţa probantă va privi bineînțeles constatările făcute de notarul emitent (prezenţa
personală a părţilor sau a mandatarilor lor, prezenţa eventuală a procurii, capacitatea mentală
a persoanelor, data şi locul autentificării, semnătura), formalităţile îndeplinite de notar, dar şi
declaraţiile părţilor constatate în cuprinsul actului1057. Contururile şi limitele ei sunt trasate de
legea statului de origine: conform art. 415 ZPO (Zivilprozessordnung - Codul de procedură
civilă), actele autentice „se bucură, în măsura în care poartă asupra unei declaraţii efectuate
în faţa autorităţii sau ofiţerului public care are dreptul să le realizeze, de forţa probantă
deplină şi completă cu privire la actul înregistrat”; tot legea germană va fi aceea care ar
trebui consultată pentru a vedea în ce măsură este admisibilă dovada inexactitudinii
menţiunilor cuprinse în actul autentic (în dreptul german, în ceea ce priveşte actele autentice
ce conţin acte oficiale - declaraţii ale unei autorităţi emitente, operează o prezumţie de
veracitate, ce obligă pe acela ce doreşte să conteste actul să facă dovada înscrierii în fals -
§437 ZPO; în schimb, în ceea ce priveşte actele autentice ce includ declaraţii sau constatarea
anumitor fapte, este posibilă proba contrară – Gegenbeweis; art. §415.2, §418.2 ZPO1058) .
Conform art. 59, par. 1, recunoaşterea eficacităţii probatorii a actului autentic poate fi
refuzată atunci când aceasta ar produce efecte manifest contrare ordinii publice din statul de
destinaţie. Dincolo de precauțiile ce însoţesc în mod normal folosirea acestei tehnici
excepţionale (interpretare restrictivă, prudenţă, reţinerea doar a încălcărilor absolut
inadmisibile), un aspect suplimentar trebuie precizat : în contextul art. 59, ceea ce trebuie avut
în vedere pentru evaluare sunt consecinţele acceptării forţei probatorii a documentului străin,
iar nu efectele negotium-ului; acestea din urmă (ce ţin de validitatea substanţială a actului,
pentru care un demers separat trebuie urmat, aşa cum vom arăta infra) nu constituie o condiţie
pentru acordarea forţei probante a actului autentic1059.
Validitatea actului juridic. Validitatea substanţială a operaţiunii formalizată în actul
autentic este o chestiune distinctă de aceea a eficacităţii probatorii a acestuia : dacă actul
autentic poate proba, pe baza art. 59, existenţa declaraţiilor părţilor, în schimb efectele acestor
declaraţii trebuie apreciate în lumina legii în mod normal competente. Vizând exclusiv
eficacitatea probatorie, art. 59§1 nu poate reprezenta „vehiculul” prin care eficacitatea
substanţială a actului autentic va circula în spaţiul european 1060; de altfel, art. 59§3 precizează
expres că actele sau relaţiile juridice 1061 consemnate în cuprinsul unui act autentic pot fi
1057
După cum în dreptul românesc operează o prezumţie cu privire la caracterul complet şi veridic al
declaraţiilor părţilor cuprinse într-un act autentic, în mod similar există în dreptul german aceeaşi prezumţie de
exhaustivitate şi exactitudine (vermutung der vollständigkeit und richtigkeit). V. CNUE, „Étude comparative sur
les actes authentiques. Dispositions nationales de droit privé. Circulation, reconnaissance mutuelle et exécution.
Initiative législative éventuelle de l’Uunion européenne (Royaume‐Uni, France, Allemagne, Pologne, Roumanie,
Suede)”, 2008, disponibil la adresa :
http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/juri_oj_2008_1202_forum_pe408329_/JURI
_OJ_2008_1202_forum_pe408329_fr.pdf. (p. 60).
1058
Ibidem, p. 66, n° 8.1.1.
1059
V. P. Wautelet, Article 59, op. cit., p. 672, n° 30-31.
1060
P. Wautelet, Article 59, op. cit., p. 678, n° 49.
1061
Conform considerentului 63 din regulament : „Sintagma „actele juridice sau rapoartele juridice înregistrate
de un act autentic” ar trebui interpretată ca o trimitere la conținutul pe fond înregistrat în actul autentic. Actele
juridice înregistrate într-un act autentic ar putea fi, de exemplu, acordul dintre părți privind partajul succesoral
sau repartizarea succesiunii, un testament, un pact asupra unei succesiuni viitoare sau o altă declarație de
intenție. Rapoartele juridice ar putea fi, de exemplu, vocația succesorală a moștenitorilor sau a altor
beneficiari, în funcție de legea aplicabilă succesiunii, stabilirea cotelor-părți respective ale acestora și a
existenței unei rezerve succesorale sau orice alt element stabilit în temeiul legii aplicabile succesiunii”.
340
contestate în faţa instanţelor competente (în conformitate cu regulile instituite în capitolul II),
ce vor determina legea aplicabilă pe baza regulilor de conflict din capitolul III.
În speţă, pentru aspectele de fond se va face apel la regula de conflict de la art. 25, par.
1, ce trimite la lex successionis – legea naţională a testatorului, aleasă de acesta - §2348 BGB
(şi §2352 BGB Zuwendungsverzicht)). Chiar dacă în dreptul românesc norme imperative
interzic pactele cu privire la succesiunile viitoare (cum este cazul în speţă), prohibiţia nu ar
trebui considerată ca materializând un principiu fundamental al dreptul românesc, ce ar merita
a fi protejat prin intermediul excepţiei de ordine publică internaţională. Efectul util al
regulamentului (ce a prevăzut texte exprese cu privire la pactele succesorale), dar şi spiritul
acestuia se opun unei soluţii contrare 1062. Pentru aspectele de formă, va fi avută în vedere
regula de conflict de la art. 27 (ce permite consultarea mai multor legi – printre care şi aceea
germană, a statului unde a fost întocmit actul şi a cărui cetăţenie o avea defunctul).
Speţă 7 (pentru notari şi instanţe). Testament autentic străin. Contestare
autenticitate. Contestare valabilitate substanţială. X, francez cu reședința obişnuită în
România, redactează un testament prin care instituie pe Y, una din fiicele lui legatar
universal. Un notar român este sesizat cu privire la succesiune, dar Z, cealaltă fiică, atacă
testamentul în faţa autorităţilor române contestând, pe de o parte, autenticitatea acestuia şi
pe de altă parte, exheredarea sa totală. Cum trebuie procedat ?
Elemente de soluţionare. În conformitate cu prevederile art. 59, trebuie făcută o
distincţie între chestiunile ce privesc autenticitatea actului şi cele ce privesc fondul cauzei.
Contestare autenticitate. În ceea ce priveşte contestarea autenticității actului, trebuie avut în
vedere art. 59, par. 2, ce dispune : „Orice contestare a caracterului autentic al unui act
autentic se face în fața instanțelor judecătorești din statul membru de origine și se
soluționează în temeiul dreptului statului respectiv. Actul autentic contestat nu produce efecte
probatorii într-un alt stat membru atât timp cât acțiunea de contestare se află pe rolul
instanței judecătorești competente”.
Pe baza acestui text, pentru capătul de cerere aferent instanţele române îşi vor declina
competenţa în favoarea instanţelor franceze, exclusiv competente să judece o eventuală
acţiune privitoare la înscrierea în fals (art. 303 CPC fr.); judecarea (în Franţa) se va face pe
baza legii substanţiale franceze, care va preciza în special motivele pentru care actul va putea
fi desfiinţat, urmându-se de asemenea normele procedurale franceze.
Dacă se contestă autenticitatea testamentului în Franţa (şi în acest sens vor trebui depuse
dovezi de către partea interesată), cererea de contestare a conţinutului testamentului se va
respinge, deoarece în conformitate cu art. 59§2.2, pe durata procedurilor în statul de origine
forţa probantă a actului autentic va fi suspendată în celelalte state membre.
Dacă nu sunt depuse dovezi cu privire la o eventuală procedură de înscriere în fals demarată
în Franţa, efectul probator al actului trebuie acceptat în conformitate cu art. 59§1, aşa cum
este el delimitat de legea franceză; or, pentru că în statul de origine, actul autentic face dovada
deplină (pleine foi) cu privire la actul juridic descris 1063, aceeaşi forţă juridică trebuie să fie
acceptată şi în România.
Contestarea conţinutului testamentului. Acceptarea efectului probator al actului

autentic nu înseamnă şi acceptarea eficacităţii substanţiale a negotium-ului pe care acesta îl
include. În conformitate cu art. 59, par. 3, „Orice contestare a actelor juridice sau a
rapoartelor juridice înregistrate de un act autentic se face în fața instanțelor judecătorești
1062
A. Bonomi, Article 35, op. cit., p. 549, n° 42. Această poziţie se regăseşte de altfel şi în Franţa,
Italia, Spania – v. referinţele citate de A. Bonomi, ibidem, nota subsol 61
1063
Art. 1319 C. civ fr. : „(1) L’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les
parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause” – v. CNUE, „Etude comparative…”, op. cit., p. 59, n°
7.2.1.
341
competente în temeiul prezentului regulament și se soluționează în temeiul legii aplicabile în
conformitate cu capitolul III. Actul autentic contestat nu produce efecte probatorii într-un stat
membru, altul decât statul membru de origine, în ceea ce privește chestiunea contestată, atât
timp cât acțiunea de contestare se află pe rolul instanței judecătorești competente”1064.
Pentru ca defunctul şi-a avut ultima reședință obişnuită în România, instanţele române
se vor putea declara competente pe baza art. 4; dacă defunctul nu şi-a exprimat în
conformitate cu art. 22 sau 24, opţiunea pentru legea franceză ca lege succesorală, instanţele
vor soluţiona problema pe baza legii române1065 (ca lege a statului unde defunctul îşi avea
ultima reşedinţă obişnuită – art. 24§1 coroborat cu art. 21 din regulament).
Speţă 8 (pentru instanţe). Act autentic străin. Forţă executorie. X, cetățean
german cu domiciliul în România decedează. Moştenitorii lui realizează un act voluntar de
partaj, constatat printr-un act autentic încheiat în Germania. Unul dintre moştenitori refuză
plata sultei promise, astfel că celălalt este nevoit să solicite în România declararea forţei
executorii a actului german. Cum trebuie protejat ?
Elemente de soluţionare. Textul ce trebuie avut în vedere este art. 60 din regulament :
pentru obţinerea exequaturului actului autentic străin, acesta stabileşte o condiţie esenţială –
actul în cauză trebuie să fie executoriu în statul membru de origine, în conformitate cu
exigenţele prevăzute de legea acestui stat. În Germania, § 794.5 ZPO include actele autentice
în categoria actelor executorii impunând exigenţe 1066 care nu se regăsesc în dreptul românesc:
conform acestuia, sunt executorii „actele, autentificate de o instanţă sau un notar german în
cadrul competentelor sale oficiale şi în forma prescrisă, cu condiţia să conţină o creanţă ce
poate face obiectul unei tranzacţii, alta decât un contract de închiriere, iar debitorul să se fi
supus/sa fi acceptat în act executarea imediată a creanţei în discuţie”1067. Prezenţa clauzei de
supunere la executarea silită condiţionează caracterul executoriu al actului; dacă ea lipseşte
cererea va fi respinsă.
Speţă 9 (pentru instanţe). Act autentic străin. Forţă executorie. Cum ar trebui
protejat în situaţia de la speţa precedentă, dacă actul autentic de partaj ar fi fost realizat în
Franţa ?
Condiţia caracterului executoriu (în statul de origine) al actului autentic al cărui
exequatur se cere este îndeplinită : în Franța, la fel ca şi în România, actele autentice posedă
caracter executoriu1068. Acest caracter nu va circula automat în toate statele membre1069,
persoana interesată trebuind să parcurgă procedura instituită în general cu privire la
exequaturul hotărârilor judecătoreşti.
Intr-o primă fază, procedura va fi administrativă şi necontradictorie – ea va privi
verificarea documentelor depuse (cererea de exequatur, copia actului în cauză, care să
îndeplinească condiţiile pentru garantarea autenticităţii, atestatul prevăzut la art. 60§2, pe
formularul european uniform, eventuale traduceri ; nu sunt necesare legalizări, apostilări) ;
1064
V. şi considerentul 63 final : „…O parte care dorește să conteste actele juridice sau rapoartele juridice
înregistrate într-un act autentic ar trebui să facă acest lucru în fața instanțelor judecătorești competente în
temeiul prezentului regulament, care ar trebui să soluționeze contestarea în temeiul legii aplicabile succesiunii”.
1065
Art. 1086 şi urm. NCC, în special art. 1088 NCC ce stabileşte întinderea rezervei succesorale.
1066
O situaţie similară celei din dreptul german se regăseşte în dreptul polonez – v. CNUE, „ Etude
comparative…”, op. cit., p. 63-64.
1067
§ 794 ZPO Weitere Vollstreckungstitel: „(1) Die Zwangsvollstreckung findet ferner statt:[…] 5. aus
Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner
Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch
errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet
ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der
Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat”.
1068
V. CNUE, „Etude comparative…”, op. cit., p. 62, n° 7.3.1.
1069
Situaţia este diferită de aceea consacrată, pentru titlurile executorii europene, de art. 25§2 din
Regulamentul european 805/2004.
342
odată cu această verificare, instanţa declară actul executoriu. Declaraţia poate fi contestată (în
conformitate cu dispoziţiile art. 50 sau art. 51), ocazie cu care instanţa va verifica dacă
efectele actului sunt susceptibile eventual să încalce ordinea publică internaţională (art. 60§3).
Exequaturul conferit, actul autentic străin va avea şi în România forţă executorie.
Speță 10. (pentru instanțe şi notari). Hotărâre străină. Ordine publică. A, cetăţean
belgian de origine română s-a căsătorit în Belgia, în 2010 cu un coleg de serviciu (căsătorie
între persoane de același sex), B, cetăţean belgian. Cuplul a locuit neîntrerupt în Bruxelles,
până în anul 2016, când A a fost răpus de o maladie necruţătoare. Masa succesorală
cuprinde două imobile, unul localizat în România, iar celălalt în Belgia, şi un consistent cont
în bancă. Părinții defunctului, X și Y, cetățeni român, au contestat fără succes hotărârea în
Belgia. In vederea înscrierii dreptului său în CF, B solicită recunoaşterea hotărârii belgiene.
X și Y se opun, arătând că aceasta este contrară ordinii publice din România; în paralel, ei
se adresează de altfel unui notar român, pentru deschiderea procedurii succesorale. Cum
trebuie procedat ?
În principiu, in conformitate cu art. 39, par. 1 din regulament, hotărârile judecătorești
străine (intervenite în materie succesorală) se bucură de eficacitate imediată în toate celelalte
state membre, fără să fie nevoie de parcurgerea unei proceduri particulare : recunoaşterea este
automată, ea intervine de plin drept şi în consecinţă, în absenţa unei contestaţii, controlul
hotărârii străine ar trebui să fie exclus1070.
În caz de contestaţie, cum este cazul în speţă, instanţa va putea verifica existenţa
motivului (motivelor) de refuz de recunoaştere. Eventuala contrarietate dintre hotărârea
străină şi ordinea publică internaţională a forului va putea fi astfel avută în vedere, cu
precizarea că menţinerea armoniei internaţionale de soluţii şi asigurarea continuității
situaţiilor juridice în plan transfrontalier justifică uneori o retragere/o atenuare a reacţiei
acestui mecanism. Refuzul recunoaşterii este mai degrabă unul excepţional 1071, aceasta şi în
condiţiile în care, pentru a facilita îndeplinirea obiectivelor regulamentului - uniformitatea de
soluţii şi facilitarea circulaţiei hotărârilor între statele membre -, articolul 40 necesită
indiscutabil o interpretare şi aplicare restrictivă1072.
Caracterul excepţional şi restrictiv al motivelor de refuz de recunoaştere se traduce printr-o
serie de reguli concrete, a căror respectare nu poate fi evitată. Astfel, în general, nu se verifică
dacă hotărârea în sine este contrară ordinii publice sau dacă ea ar fi putut să fie pronunţată
local, ci dacă efectele recunoaşterii acesteia ar fi absolut inacceptabile pentru ordinea juridică
a forului (cu o atenţie deosebită în ceea ce priveşte evitarea discriminărilor 1073). De asemenea,
1070
V. Il. Pretelli, Article 40, op. cit., p. 585, n° 4. Soluţia poate fi dedusă în mod indirect, prin corelarea
art. 39§2 şi 48 din regulament : în mod normal, procedura de recunoaştere comportă două faze, iar art. 48
interzice expres instanţelor, pentru prima dintre acestea, orice iniţiativă în controlarea motivelor de refuz de
recunoaştere.
1071
Aşa cum s-a putut constata deja într-un studiu amplu din 2002, redactat pe baza mai multor rapoarte
naţionale (Deutsches Notarinstitut, H. Dorner, P. Lagarde, „Étude de droit comparé sur les règles de conflits de
juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union
Européenne”, disponibil pe următorul site:
http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/docs/testaments_successions_fr.pdf), rezerva de ordine publică nu ar
trebui în general să joace un rol prea important în ceea ce priveşte recunoaşterea hotărârilor provenind din alte
state membre, ea limitându-se cel mai frecvent la sancţionarea hotărârilor discriminatorii (p. 30). V. şi E. Pataut,
„L’exception d’ordre public et la proposition de règlement relatif à la compétence, la loi applicable, la
reconnaissance et l'exécution des décisions et des actes authentiques en matière de successions et à la création
d'un certificat successoral européen”, 2010:
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201012/20101210ATT08870/20101210ATT08870FR.pd
f , sp. p. 13.
1072
Il. Pretelli, Article 40, op. cit., n° 3 şi urm., p. 584-595; v. şi A. Oprea, „Excepţia de ordine publică
internaţională în DIP şi rezerva succesorală”, SUBB, 4/2013, p. 165 şi urm. n° 18.
1073
V. considerentul 58 din preambul, care, încercând să încadreze utilizarea acestui mecanism,
precizează expres că „… instanțele sau celelalte autorități competente nu ar trebui să poată aplica excepția de
343
trebuie ca încălcarea principiului fundamental al forului să fie una manifestă şi de o gravitate
deosebită1074, ea trebuind apreciată şi în funcţie de legăturile situaţiei juridice şi for (apreciere
in concreto, în funcţie de circumstanţele cauzei). În fine, controlarea respectării ordinii
publice ca motiv de refuz de recunoaştere trebuie făcută în lumina interzicerii revizuirii pe
fond a hotărârii străine (art. 41): în consecinţă, refuzul recunoaşterii nu poate fi posibil pentru
simplul motiv că instanţa solicitată ar fi interpretat şi aplicat altfel dispoziţiile regulamentului,
ar fi aplicat altă lege sau ar fi pronunţat o soluţie diferită de aceea a instanţei de origine.
Revenind la speţa concretă, trebuie observat că ceea ce deranjează este nu atât efectul
principal al hotărârii (conferirea de drepturi succesorale unui bărbat în succesiunea altui
bărbat), ci natura relaţiei juridice între cei doi (căsătorie homosexuală), aspect subsidiar, dar
incontestabil. Or, cu privire la acest tip de căsătorie, evoluţiile recente din jurisprudenţa
CEDO în materia protecţiei vieţii familiale impun totuşi, dacă nu o reconfigurare a valorilor
fundamentale astfel încât cuplurile homosexuale legal căsătorite să poată beneficia de plano
de recunoaşterea statutului lor în statele europene, cel puţin o modulare a intervenţiei ordinii
publice1075, pentru ca efectele cele mai puţin perturbatoare ale acestora (precum cele de natură
patrimonială) să se poată produce1076. În acest context, ținând cont de regulile stricte de
interpretare şi aplicare evocate mai sus, şi inclusiv de faptul că natura relaţiei matrimoniale
are oricum în speţă doar o incidenţa „de rang secund”, considerăm că exigenţele pentru
declanşarea excepției de ordine publică nu sunt îndeplinite1077, iar refuzul recunoaşterii nu se
justifică.
Odată cu recunoaşterea (de plin drept sau constatată de instanţă), hotărârea străină va
avea autoritate de lucru judecat şi în statul forului. Acesteia îi corespunde, pe de o parte, o
manifestare pozitivă : hotărârea se va bucura de eficacitate substanţială – aspectele pe care ea
le stabileşte cu privire la valabilitatea testamentului, la legea succesorală aplicată, la drepturile
cuvenite moştenitorilor… vor fi considerate ca definitiv stabilite. Autoritatea de lucru judecat
ordine publică […] pentru a refuza să recunoască — sau, dacă este cazul, să accepte— sau să execute o
hotărâre, un act autentic sau o tranzacție judiciară dintr-un alt stat membru, dacă în felul acesta ar încălca
dispozițiile Cartei drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, în special articolul 21, care interzice toate
formele de discriminare”.
1074
A se vedea şi jurisprudenţa Curţii europene de justiţie cu privire la posibilitatea invocării „ordinii
publice” ca motiv de justificare a măsurilor naţionale restrictive, în care se afirmă constant atât exigenţa unei
„ameninţări reale, actuale şi suficient de grave la adresa unui interes fundamental al societăţii”, cât şi
necesitatea proporţionalităţii între ameninţarea în cauză şi măsura adoptată pentru contracararea ei – v. de
exemplu, CJCE, 27 octombrie 1977, af. 30/77, Bouchereau; CJUE, 10 iulie 2008, C-33/07, Jipa.
1075
A. Oprea, „Despre recunoaşterea statutului matrimonial dobândit în străinătate şi protecţia
europeană a dreptului la viaţă familială”, SUBB, 4/2012, p. 149-169, n° 16 şi urm, sp. n° 27 şi 28.
1076
V. şi decizia Curţii supreme de Casaţie din Italia, n° 4184/2012 din 15 martie 2012: „I componenti
della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se - secondo la legislazione italiana - non
possono far valere nè il diritto a contrarre matrimonio nè il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto
all'estero, tuttavia - a prescindere dall'intervento del legislatore in materia - quali titolari del diritto alla "vita
familiare" e nell'esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla
tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono
adire i giudici comuni per far valere, in presenza appunto di "specifiche situazioni", il diritto ad un trattamento
omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le
conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole
fattispecie, in quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle
pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevolezza” (apud A. Oprea, op. cit. supra, n° 16). V. de
asemenea în Franţa (anterior adoptării legii privind „mariajul pentru toţi”, din mai 2013), D. Bureau, H. Muir-
Watt, Droit international privé, PUF, 2007, t. 2, p. 122, n° 726 : „.la distance de l’union maritale homosexuelle
par rapport à la conception du for […] ne semble pas justifier non plus de faire jouer l’exception d’ordre public
au niveau de la reconnaissance de l’union homosexuelle celebrée à l’étranger entre époux tous deux de statut
personnel permissif”.
1077
V. pentru o poziţie similară cu privire la Italia, Il. Pretelli, Article 40, op. cit., n° 17, p. 592.
344
are şi o dimensiune negativă: odată litigiul tranşat, este împiedicată reluarea judecăţii (non bis
in idem). Ea se va impune şi notarului sesizat cu procedura notarială, ce va trebui să respingă
cererea lui X și Y.
Speţă. 11. Act autentic. (Ne)-încălcare a ordinii publice (pentru instanţe şi notari).
X, senegalez, poligam, decedează într-un accident rutier în Franţa. Un notar francez de la
reşedinţa obişnuită a defunctului a redactat un act autentic de partaj, prin care fiecăreia
dintre cele două neveste ale lui X îi sunt recunoscute drepturi succesorale în calitate de „soţie
supravieţuitoare”. La un moment dat fotbalist în România, X a deţinut aici un imobil şi parţi
sociale la un SRL, astfel că văduvele solicită acceptarea actului autentic francez spre a putea
face modificările aferente în CF şi registrul comerţului. Cum trebuie procedat ?
In conformitate cu art. 59, forţa probantă a actelor autentice străine va fi acceptată
automat : în funcţie de posibilele diferenţe între statul membru de origine şi acela de
destinaţie, actele străine vor avea exact aceeaşi forţă probatorie ca acelea autohtone sau,
corelativ, vor produce efectele cele mai apropiate. Pentru că în speţă este vorba de state ce
urmează sistemul notariatului latin1078, în care se consideră că actele autentice au forţă
probantă deplină cu privire la actul juridic sau operaţiunea inclusă, acceptarea nu va ridica în
speță probleme de adaptare a efectelor; circulaţia ar trebui să fie automată.
Acceptarea actelor autentice străine este totuşi posibil a fi refuzată, atunci când aceasta
ar fi contrară ordinii publice din statul de destinaţie (art. 59, par.1 final). Fiind vorba de o
măsură cu efect restrictiv, ea impune reţinere şi prudenţă din partea autorităţilor în cauză :
încălcarea ordinii publice în cauză ar trebui să fie „manifestă” (vădită) şi ceea ce ar trebui să
conteze sunt efectele concrete ale acceptării forţei probatorii a actului autentic străin. Pentru
că în esenţă, ceea ce se acceptă în conformitate cu art. 59, par. 1 sunt implicaţiile probatorii
ale actului cu privire la o serie de elemente (precum intervenţia unui notar care a constatat
existenţa unui testament valabil, compunerea masei succesorale, numărul şi calitatea
moştenitorilor, şi care a stabilit cotele sau bunurile cuvenite moştenitorilor, eventuale
declaraţii ale părţilor, semnături, data actului…), excepţia de ordine publică nu ar trebui să
aibă, probabil, un veritabil teren de aplicare1079.
Totuşi, pentru că odată cu această forţă probantă circulă (indirect) şi negotium-ul, se
pune problema de a şti dacă pentru aprecierea unei eventuale încălcări a ordinii publice a
forului prin actul autentic străin ar putea fi avute în vedere implicaţiile substanţiale ale actului.
Doctrina occidentală este împărţită : de exemplu, în timp ce J. Foyer este favorabil unui
răspuns afirmativ1080, P. Wautelet apreciază că acceptarea forţei probante a actului străin nu ar
trebui să fie condiţionată de conţinutul acestuia (conţinut a cărui valabilitate ar trebui de altfel
să fie stabilită, pe baza lui lex successionis, de autorităţile competente în conformitate cu
capitolul II din regulament – v. art. 59§3) 1081 (poziţie pe care şi noi o împărtăşim). Dată fiind
posibilitatea acestei interpretări contradictorii, nu este exclusă, în viitor, o întrebare
preliminară corespunzătoare, adresată Curţii europene de justiţie, pentru clarificarea situaţiei.
1078
Notarul conferă autenticitate actelor juridice cuprinse în documentele redactate, el consiliază părţile
şi se asigură de respectarea legii; autenticitatea priveşte semnătura, conţinutul, data documentului. Actele
notariale se bucura de o prezumţie de legalitate şi de exactitudine cu privire la conţinut, şi pot fi contestate în
condiţii extrem de dificile. Pentru diferenţele şi similitudinile existente între câteva state europene (Marea
Britanie, Franta, Fermania, Polonia, România, Suedia), v. CNUE, „Etude comparative…”, op. cit., p. 5 şi urm.,
p. 166.
1079
V. P. Wautelet, Article 59, op. cit., p. 671-672, n° 30.
1080
J. Foyer, “Reconnaissance, acceptation, et exécution des jugements étrangers, des actes
authentiques et des transactions judiciaires », op. cit., p. 141, sp. 163, n° 402 : autorul consideră că în privinţa
actelor autentice ar trebui procedat în mod similar hotărârilor, şi oferă concret exemplul unui act autentic de
partaj, realizat în străinătate şi refuzând drepturi succesorale unui copil născut în afara căsătoriei, a cărui
acceptare în ordinea juridică franceză ar trebui să fie refuzată.
1081
P. Wautelet, Article 59, op. cit., p. 672, n° 31.
345
Chiar în ipoteza în care se va opta pentru o sferă mai largă de intervenţie a excepţiei de
ordine publică (cu privire nu doar la efectele probatorii ale actului, ci inclusiv la conţinutul
substanţial al acestuia), aceasta nu înseamnă că în speţa dată actului autentic străin îi vor fi
refuzate orice efecte. Regulile generale cu privire la folosirea acestui mecanism – interpretare
restrictivă şi in concreto, prudenţă, în ideea realizării justului echilibru între protecţia
intereselor particulare ale statului în cauză şi obiectivele de integrare şi liberă circulaţie în
spaţiul european1082 – trebuie să primească aplicare.
Desigur, în dreptul românesc, principiul monogamiei căsătoriei este unul fundamental,
şi protecţia acestuia prin intermediul excepţiei de ordine publică este în principiu posibilă.
Numai că în speţă, nu este vorba de crearea originară, în România, a unei situaţii (starea de
poligamie) care să aducă atingere direct, evident, manifest, acestui principiu şi care să
justifice, datorită implicaţiilor ei pentru ordinea juridică locală, intervenţia excepţiei. Nu este
vorba nici de recunoaşterea propriu-zisă a relaţiei de familie în cauză, care de asemenea ar
putea fi considerată uneori, în funcţiei de legăturile speţei cu ordinea juridică locală, contrară
ordinii publice1083. Pentru că actul autentic din speţă nu priveşte esenţial şi primordial relaţia
de familie în cauză, ci doar un partaj de bunuri între mai multe persoane, ținând cont, este
adevărat, de o anumită relaţie de familie, considerăm că recunoaşterea sa aduce o atingere
mult prea îndepărtată unui principiu fundamental al dreptului românesc pentru ca excepţia de
ordine publică să poate fi invocată.
1082
V., mutatis mutandis, A. Oprea, „Excepţia de ordine publică internaţională în DIP şi rezerva
succesorală”, SUBB, 4/2013, p. 165 şi urm., sp. n° 18. De asemenea, cu privire la restrângerea domeniului de
intervenţie a acestui mecanism excepţional, odată cu partajarea unui număr din ce în ce mai mare de valori
comune, v. de acelaşi autor, „Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi aplicarea normelor străine în
dreptul internaţional privat”, Rev. română de drept internaţional privat şi drept privat comparat, nr. 1/2006, p.
341.
1083
In jurisprudenţa franceză, avându-se în vedere teoria efectului atenuat al excepţiei de ordine publică,
poziţia instanţelor cu privire la recunoaşterea unor căsătorii poligame valabil celebrate în străinătate cunoaşte
nuanţări : dacă recunoaşterea efectelor personale (ex. obligaţia de coabitare) ale unor asemenea uniuni este
refuzată, nu la fel stau lucrurile în ceea ce priveşte efectele patrimoniale (ex. drepturi alimentare, drepturi
succesorale) – v. Cass., civ 1 re, 3 janvier 1980, Bendeddouche, RCDIP, 1980, p .331, notă H. Batiffol ; JDI,
1980, p. 327, notă M. Simon-Depitre.
346
Cap. IV. Speţe privitoare la Certificatul european de
moștenitor.
Speță 1 (pentru notari). Certificat european de moştenitor. Competenţă pentru

emitere. Solicitanţi. X, cetăţean român, desemnat executor testamentar al lui Y, solicită unui
notar român din Cluj, oraşul de la ultima reşedinţă obişnuită a defunctului eliberarea unui
certificat european de moştenitor; îşi motivează cererea arătând că are nevoie de acesta
pentru a putea culege informaţii cu privire la eventualele bunuri pe care defunctul le-ar fi
putut avea în Cipru, stat în care a locuit timp de 15 ani. Banca Y, căreia defunctul îi datora o
suma importantă de bani, depune şi ea o cerere similară, în acelaşi scop. Cum trebuie
procedat ?
În conformitate cu art. 64 din regulament, în determinarea competenţei pentru
eliberarea certificatului european de moştenitor trebuie avute în vedere aceleaşi reguli ca cele
stabilite cu privire la situaţiile contencioase (Capitolul II, Competenţa – art. 4, 7, 10, respectiv
11). Dată fiind localizarea reşedinţei obişnuite a defunctului (primul criteriu în ierarhia
reţinută de aceste texte) şi fiind indiscutabil că inclusiv notarii se încadrează în sfera
autorităţilor ce pot emite un asemenea certificat (art. 64 lit. b), notarul din Cluj se poate
declara competent.
Persoanele îndreptăţite să obţină un certificat european de moştenitor. În ciuda

denumirii documentului în discuţie – certificat european de moştenitor – acesta poate fi
obţinut şi de alte persoane decât moştenitorii. Din corelarea art. 65, par. 1 şi a art. 63, par. 1,
rezultă fără urmă de dubiu că executorii testamentari intră în categoria persoanelor interesate.
În schimb, creditorii succesiunii sau creditorii moştenitorilor sunt excluşi: pe de o parte, este
îndoielnic beneficiul pe care aceste persoane l-ar avea odată cu obţinerea unui certificat
european de moştenitor (fiind puţin probabil ca un moştenitor/deţinător al unui bun să accepte
să plătească o datorie sau să remită un bun pe baza simplei prezentări a certificatului); pe de
altă parte, obiectivul instituirii certificatului european de moştenitor este acela de a reprezenta
în principal un instrument de dovadă a drepturilor moştenitorilor într-o succesiune, iar nu o
modalitate de punere în aplicare a pretenţiilor creditorilor. În fine, deşi art. 70 precizează că
se pot emite copii certificate oricăror persoane (altele decât solicitantul) ce prezintă un interes
legitim, nu este clar dacă terţii (banca în speţă) sunt vizaţi. Un răspuns afirmativ ar putea fi
susţinut pe baza considerentului 72 din preambul, ce pare să permită statelor o asemenea
comunicare, în aplicarea legislaţiilor lor privitoare la accesul public la documente 1084.
Pentru obţinerea certificatului, este suficient ca solicitantul să dorească să dovedească

o anume calitate în relaţiile cu terţii. Îndreptăţirea lui de a obţine certificatul trebuie dovedită
în faţa autorității sesizate ; de exemplu, în executorul testamentar ar trebui să depună o copie a
testamentului prin care i se conferă această calitate.
Chiar dacă, explicitând conţinutul certificatului european de moştenitor, art. 68 din

Regulament stabileşte o listă largă de informaţii, acestea nu au întotdeauna, toate, un caracter
obligatoriu; textul legal precizează expres că informaţiile vizate vor figura în certificat doar în
1084
Considerentul 72 din preambul : „…Certificatul în original ar trebui să rămână la autoritatea emitentă,
care ar trebui să elibereze solicitantului și oricărei persoane care dovedește că are un interes legitim una sau
mai multe copii certificate ale certificatului. Aceasta nu ar trebui să împiedice un stat membru, în conformitate
cu normele sale naționale privind accesul publicului la documente, să permită difuzarea unor copii ale
certificatului către persoane aparținând publicului”…
347
măsura necesară finalităţii pentru care este eliberat acesta - în speţă, dovedirea calităţii de
executor testamentar şi precizarea puterilor ce îi revin în această calitate.
Speță 2 (pentru instanţe). Certificat european de moştenitor. Efecte. X, cetăţean
german, se prezintă în faţa unei bănci române şi, invocând un certificat european de
moştenitor eliberat în Germania, solicită accesul la conturile lui Y, cetăţean român, decedat.
Arătând că natura juridică a acestui document nu este clară, banca refuză solicitarea şi este
acționată în instanţă. Cum trebuie procedat ?
Conform art. 69 din regulament, certificatul european de moştenitor trebuie să fie
acceptat automat, de plin drept, în toate statele membre, fără alte formalităţi. Efectele lui nu
sunt condiţionate de vreo procedură de recunoaştere sau executare, ci se propagă imediat în
toate statele membre în care regulamentul este aplicabil. Conţinutul lui nu poate fi controlat
sau blocat în statul de destinaţie1085, şi orice beneficiar care revendică drepturi asupra
bunurilor succesorale se va putea prevala de acesta.
Efectele certificatului, stabilite pe baza art. 69 din regulament, sunt în esenţă unele de ordin
probatoriu (v. şi considerentul 71 din preambul). Forţa lui probantă va privi toate elementele
stabilite în conformitate cu legea competentă, şi menţionate în cuprinsul lui : printre acestea
figurează expres persoanele ce au calitatea de moştenitor, precum şi drepturile cuvenite
fiecăruia – „Se prezumă că certificatul probează cu exactitate elementele stabilite în temeiul
legii aplicabile succesiunii sau în temeiul oricărei alte legi aplicabile elementelor specifice.
Se prezumă că persoana menționată în certificat drept moștenitor, legatar […] are statutul
menționat în certificat și/sau este titular al drepturilor sau al puterilor stipulate în certificat,
fără alte condiții și/sau restricții aferente acelor drepturi sau puteri decât cele stipulate în
certificat” (art. 69, par. 2).
Consecinţa este una clară : pe de o parte, persoana sau persoanele menţionate în cadrul
certificatului ca moştenitor sau ca legatar pot face uz de această calitate în relaţiile cu
autorităţile publice sau cu diverşi terţi ; pe de altă parte, aceştia din urmă nu pot solicita alte
probe1086 sau documente suplimentare decât certificatul (de fapt, copia conformă certificată).
Chiar dacă art. 69, par. 2 vorbeşte doar de existenţa unei prezumţii cu privire la
veracitatea informaţiilor conţinute, aceasta trebuie înţeleasă în contextul posibilităţilor de
contestare a certificatului : după parcurgerea procedurii de modificare sau de retragere (art.
71), respectiv prin exercitarea unei căi de atac (art. 72), efectele acestuia pot fi neîndoielnic
schimbate. Răsturnarea prezumţiei ar putea fi de asemenea făcută odată cu prezentarea unei
eventuale hotărâri judecătoreşti obţinute într-o acţiune pe fond, care să stabilească o realitate
diferită de aceea exprimată în cuprinsul certificatului. În speţă nu există indicaţii cu privire la
vreuna dintre aceste două ultime alternative, astfel că banca ar fi trebuit ca imediat, pe baza
respectivului certificat, în conformitate cu art. 69, să permită moştenitorului accesul la
conturi. Pentru că nu a făcut acest lucru, instanţa sesizată nu va putea decât să constate
încălcarea regulamentului (act juridic dotat cu efecte directe, obligatoriu nu doar pentru
autorităţile publice, ci şi pentru persoanele şi entităţile private).
Speţă 3 (pentru instanţe). Certificat european de moştenitor. Efecte. Acţionând pe baza

unui certificat european de moştenitor emis de autorităţile franceze, banca X a permis lui Y,
persoană desemnată în cadrul acestuia ca executor testamentar, accesul la contul bancar
deschis pe numele lui Z (decedat). Un an mai târziu, prevalându-se de un alt certificat
european de moştenitor, emis de asemenea în Franţa cu privire la aceeaşi succesiune a lui Z,
1085
Contestarea acestuia este totuşi posibilă în statul de origine, conform art. 71 sau 72.
1086
De exemplu, nu vor putea fi solicitate nici certificate de naştere sau de căsătorie şi nici chiar
certificatul de deces – v. P. Wautelet, Article 69, op. cit., p. 789, n° 28, p. 790, n° 32.
348
A se adresează băncii cu o cerere de acces la respectivul cont. Arătând că acesta a fost
lichidat de Y, banca respinge solicitarea; este acţionată în instanţă de A, care urmăreşte
recuperarea prejudiciului suferit…
Element de soluţionare : Art. 69, par. 3 : „Se consideră că orice persoană care, acționând pe
baza informațiilor atestate în certificat, efectuează plăți sau transmite bunuri unei persoane
menționate în certificat drept persoană autorizată să accepte plăți sau bunuri a încheiat
tranzacții cu o persoană autorizată să accepte plăți sau bunuri, cu excepția cazului în care
această persoană știe că cele conținute în certificat nu corespund realității sau nu are
cunoștință de acest fapt din cauza unei neglijențe grave”.
Pentru a proteja terţii care acţionează pe baza unui certificat european de moştenitor, art. 69,
par. 3 consacră o regulă materială specifică, în baza căreia trebuie să fie considerată valabilă
plata făcută de aceştia unei persoane (moștenitor, legatar, executor testamentar) care
acţionează pe baza unui asemenea certificat, ce prezintă o aparenţă de conformitate.
Aceasta nu distinge în funcţie de locul situării bunurilor, de natura lor (imobile, mobile
corporale sau incorporale), sau de modalitatea de transferare (cu titlu particular sau universal,
cu titlu oneros sau cu titlu gratuit). Protecţia terţului (a băncii) va fi asigurată cu două
condiţii :
A. Terţul în cauză trebuie să fi acţionat pe baza informaţiilor cuprinse în certificat, ce ar

trebui să detalieze drepturile cuvenite/puterile persoanelor vizate; dacă CEM a fost edictat
exclusiv în scopul colectării de date cu privire la întinderea patrimoniului succesoral, limitând
în consecinţă puterile moştenitorului sau ale executorului testamentar, iar terţul a ignorat
aceste limitări, protecţia nu va opera. În speţă, o asemenea limitare nu există.
B. Terţul trebuie să fi fost de bună credinţă. Atunci când el ştia că informaţiile cuprinse
în certificat nu corespund realităţii (fiind informat că certificatul a fost modificat, retras sau
desfiinţat) sau a ignorat acest lucru datorită unei neglijenţe grave, protecţia nu va opera.
Aceste aspecte vor trebui dovedite de cel care doreşte să angajeze răspunderea lui solvens, iar
în speţă nu există indicaţii în acest sens. Simpla prezentare a unui alt certificat, ulterior celui
pe baza căruia a fost făcută plata, nu este suficientă pentru a obliga banca să plătească a doua
oară, astfel că instanţa ar trebui să respingă acţiunea. Posibilitatea ca moştenitorul să se
îndrepte împotriva executorului trebuie rezervată.
Speţă 4 (pentru notari). Certificat european de moştenitor. Efecte. X, cetăţean

italian cu reşedinţa obişnuită în România decedează într-un accident auto. Din succesiunea
lui fac parte bunuri imobile localizate în Italia şi România. Soţia lui Y, româncă, obţine din
partea unui notar român un certificat european de moştenitor, în care ea figurează ca
moştenitor unic. Dorind să vândă una dintre proprietăţile localizate în Italia, Y se loveşte de
opoziţia lui Z, ce administra respectiva proprietate, care susţine că este fiului lui X. Y solicită
notarului italian la care a făcut apel pentru încheierea contractului de vânzare recunoaşterea
Certificatului european de moştenitor şi perfectarea contractului. Cum trebuie procedat ?
Certificatul european de moştenitor, una dintre cele mai importante inovaţii realizate
în materia succesiunilor internaţionale prin Regulamentul 650/2012, reprezintă un document
cu un rol incontestabil în practică în facilitatea poziţiei persoanelor interesate – moştenitori
(soţia inclusiv), legatari, executori testamentari1087.
1087
Nu se bucură în schimb de aceleaşi avantaje alte persoane ce pot invoca indirect drepturi în legătură
cu succesiunea, precum beneficiarii de rangul doi ai unor substituţii fideicomisare sau creditorii succesiunii ori ai
349
Eficacitatea sa este una foarte largă : în conformitate cu art. 69, efectele certificatului
european de moştenitor se vor produce în toate statele membre, fără să fie nevoie de vreo
procedură (de recunoaştere sau executare) prealabilă şi fără să fie posibilă controlarea lui în
statul de destinaţie1088, de exemplu din perspectiva competenţei autorităţii emitente, a
contrarietăţii conţinutului său cu ordinea publică internaţională sau a altui motiv de refuz de
recunoaştere/executare (în conformitate cu art. 40).
Persoanele desemnate ca moştenitor, menționate în cuprinsul certificatului, se vor putea
prevala de conţinutul certificatului în ceea ce priveşte calitatea lor şi drepturile ce li se cuvin,
fără ca acest avantaj să poată fi limitat sau restricţionat în statul de destinaţie prin eventuale
exigenţe suplimentare: conform art. 69, el este prezumat a atesta cu exactitate existenţa
informaţiilor menţionate în cuprinsul lui. Chiar dacă există persoane care contestă conţinutul
certificatului european de moştenitor, autorităţile din statul de destinaţie nu pot face în
principiu nimic atâta timp cât în statul de origine nu a fost pronunţată cel puţin o hotărâre de
suspendare a efectelor acestuia până în momentul soluţionării contestației (art. 73) şi ar trebui
să procedeze la perfectarea contractului. În ipoteza în care terţul care doreşte să achiziţioneze
bunurile de la persoana menţionată în cuprinsul certificatului european de moştenitor a fost
informată – direct de către persoana ce contestă certificatul sau de către notarul din statul de
destinaţie – cu privire la existenţa posibilei neconcordanţe între conţinutul acelui certificat şi
realitate, şi a decis totuşi să contracteze, el riscă să piardă protecţia ce îi este în mod normal
conferită prin art. 69§4 din regulament, în măsura în care textul legal dispune că terţul este
considerat că „devine parte într-o tranzacție cu o persoană autorizată să dispună de bunurile
vizate, cu excepția cazului în care această persoană știe că cele conținute în certificat nu
corespund realității sau nu are cunoștință de acest fapt din cauza unei neglijențe grave”.
Speţa 5 (pentru instanţe si notari). Contestare certificat european de moştenitor.
În speţa de mai sus, consiliat de avocat, Z atacă în România certificatul de moştenitor. Cum
trebuie procedat ?
În conformitate cu termenii regulamentului, contestarea certificatului european de
moştenitor este posibilă exclusiv în statul membru de origine. Legiuitorul european a
organizat două posibile „căi de atac” împotriva acestuia – în faţa autorităţii emitente (art. 71),
respectiv în faţa unei autorităţi judiciare din statul autorităţii emitente (art. 72). O distincţie
trebuie făcută în funcţie de modalitatea de constare aleasă de Z, ambele fiind posibile în speţă.
Contestarea certificatului european de moştenitor în faţa autorităţii emitente.

Urmărind o soluţie de natură să faciliteze rezolvarea rapidă a contestaţiei, art. 71 atribuie
competenţa pentru a retrage sau modifica un certificat european de moştenitor exclusiv
autorităţii emitente. Conform textului legal, procedura poate fi demarată de orice persoană
interesată, demonstrând un interes legitim1089; în măsura în care reclamantul pretinde a fi
moştenitorul defunctului şi ar fi putut cere el însuşi un asemenea certificat, acest interes
legitim pentru introducerea cererii trebuie considerat că există.
Atunci când contestaţia priveşte, aşa cum este cazul în ipoteza concretă în discuţie,
existenţa unei neconcordanţe între realitate şi conţinutul certificatului, autoritatea sesizată
(notarul emitent) trebuie să opteze între modificarea sau retragerea certificatului; în
unui moştenitor – v. P. Wautelet, Article 63, op. cit., n° 7-11, p. 722.

1088
Acest lucru ar trebui să sporească precauţiile luate de autorităţile solicitate în emiterea lui şi să
crească rolul verificărilor prealabile realizate de acestea.
1089
Sintagma ar trebui să primească o interpretare autonomă în toate statele membre, stabilită pe baza
regulamentului şi a obiectivelor urmărite de legiuitorul european odată cu instituirea certificatului european de
moştenitor – v. P. Wautelet, Article 71, op. cit., n° 4, p. 816.
350
regulament nu sunt precizate circumstanţele ce pot fi avute în vedere în acest sens, dar acestea
au în mod necesar legătură cu amploarea neconcordanţelor constatate, respectiv a
modificărilor ce ar trebui operate. În speţă, noul element de fapt - prezenţa unui moştenitor
suplimentar – face ca, în lumina legii succesorale, conţinutul certificatului (cu privire la
numărul moştenitorilor, a cotelor ideale cuvenite lor şi a bunurilor atribuite în concret) să fie
eronat, astfel că însăşi retragerea a acestuia este justificată. Dacă informaţiile şi documentele
prezentate autorităţii emitente confirmă indiscutabil pretenţiile reclamantului şi nu ridică
discuţii cu privire la veridicitatea lor (de ex. un act de naştere original, în care defunctul este
menţionat ca părinte al reclamantului, o recunoaştere de paternitate sau o hotărâre
judecătorească de adopţie)1090, aceasta poate nu doar să retragă certificatul necorespunzător ci,
la cerere, inclusiv să emită unul nou.
Pe durata necesară rezolvării contestaţiei, autoritatea emitentă poate, în condiţiile

articolului 73, să suspende efectele certificatului; suspendarea nu va fi automată, ci va fi
dispusă doar la cererea persoanei interesate şi doar atunci când există dubii suficient de
serioase cu privire la situaţia viitoare a acestuia. Măsura suspendării va fi în mod necesar
temporară, iar pe parcursul existenţei ei, după informarea beneficiarilor, efectele certificatului,
delimitate în cuprinsul art. 69 din regulament, vor fi paralizate.
Retragerea certificatului nu afectează automat, imediat, şi copiile certificate emise

anterior, ce nu trebuie restituite emitentului şi au în continuare vocaţie de a circula
nestingherite, pe durata lor de valabilitate (exceptând cazul suspendării). Pentru a limita
abuzurile şi a salva drepturile persoanelor interesate, autoritatea (notarul) ce dispune
retragerea certificatului are obligaţia de a informa neîntârziat toate persoanele cărora le-au
fost eliberate asemenea copii (persoane care figurează în lista special ţinută, în conformitate
cu art. 70§2)1091. Regulamentul nu cuprinde precizări cu privire la modalităţile de realizare a
acestei informări, dar mijloacele alese trebuie să fie fiabile, eficace în atingerea obiectivului
urmărit1092.
Contestarea certificatului european de moştenitor în faţa unei autorităţi

judiciare. În conformitate cu art. 72, par. 1 din Regulament, reclamantul din speţă are la
dispoziţie şi o a doua cale pentru contestarea certificatului : el poate alege direct exercitarea
căii de atac împotriva acesteia, în faţa unei autorităţi judiciare (judecătorie sau tribunal, ţinând
cont de regulile de competenţă materială), din statul membru în care este localizată autoritatea
emitentă a certificatului (în speță, România). Condiţia cerută în acest sens de textul legal –
reclamantul să aparţină categoriei persoanelor abilitate să solicite un certificat european de
moştenitor – este îndeplinită. Regimul căii de atac – termen pentru exercitare,
contradictorialitate, probaţiune – este acela stabilit de dreptul procedural din statul forului.
Autoritatea judiciară sesizată va verifica, pe baza legii succesiunii şi ţinând seama de
toate elementele de fapt şi de drept pertinente, corectitudinea informaţiilor cuprinse în
1090
În opinia noastră, retragerea certificatului se justifică inclusiv atunci când documentele prezentate
sunt suficient de pertinente pentru a ridica un dubiu serios asupra concordanţei dintre situaţia reală şi datele ce
figurează în cuprinsul său; de exemplu, după cum în situaţia în care în străinătate ar exista un litigiu privitor la
stabilirea paternităţii unui copil, notarul poate să refuze emiterea certificatului până când hotărârea de soluţionare
a acestuia rămâne definitivă şi el dispune de toate datele pentru stabilirea exactă a moştenitorilor (art. 67§1, frază
finală, lit. a), la fel, atunci când acesta este informat despre începerea unui astfel de litigiu, al cărui rezultat ar
putea invalida elementele menţionate în certificat, el poate dispune retragerea certificatului.
1091
Conform textului legal această informare este obligatorie exclusiv în ceea ce priveşte măsura
dispusă de autoritatea emitentă în soluţionarea contestaţiei, iar nu şi existenţa contestaţiei (a cererii de modificare
sau de retragere a certificatului).
1092
Art. 145 din legea 36/1995 trimite la dispozițiile Codului de procedură civilă.
351
certificat. Dacă pretenţiile reclamantului sunt întemeiate, instanţa are posibilitatea să decidă ea
însăşi retragerea/invalidarea certificatului (în practică, cel mai frecvent caz, procedura având
efect devolutiv) sau să solicite acest lucru autorităţii emitente. La fel ca şi în cazul procedurii
derulate în faţa notarului, instanţele pot dispune, la cerere, suspendarea efectelor certificatului
pe perioada soluţionării cauzei.
FORMA INSTRUMENTELOR DE PLANIFICARE SUCCESORALĂ ȘI A ACTELOR DE

OPȚIUNE SUCCESORALĂ DIN PERSPECTIVA DREPTULUI INTERNAȚIONAL PRIVAT
Conf. univ. dr. Dan Andrei POPESCU

Univ. „Babeș-Bolyai” Cluj-Napoca.
§ 1. Argument.
Am conceput acest studiu având în vedere nevoile stringente ale notarilor publici,
confruntați tot mai des cu problema formei testamentelor, dar și a declarațiilor de opțiune succesorală.
Din nefericire, am constatat, mai ales în cazul actelor de opțiune succesorală, o practică ezitantă,
notarul public confruntat mai ales cu problema verificării cerințelor de validitate formală a
declarațiilor de opțiune succesorală date în fața unor autorități străine condiționând, din spirit de
precauție, acceptarea lor de caracterul autentic al înscrisului, în sensul art. 3, par. (1), lit. i) din
Regulamentul (UE) nr. 650/2012.1093 Pe de altă parte, alți colegi notari acceptă folosirea în procedura
succesorală a declarațiilor de opțiune date chiar în fața notary public anglo-saxon, indiferent de
dispozițiile lex successionis sau ale țării de reședință obișnuită a declarantului opțiunii. Însă, așa cum
vom vedea, nu există un regim uniform în privința formei acestor declarații, nici sub imperiul
Regulamentului (UE) nr. 650/2012 și nici în privința succesiunilor supuse încă codului civil.
Este primul studiu dedicat actelor de opțiune succesorală scris din perspectiva dreptului
internațional privat în țara noastră. Studiul este conceput dintr-o dublă perspectivă: pe de o parte, una
științifică, valorificând tot ce s-a publicat semnificativ în această materie în plan european, iar, pe de
altă parte, una practică, cuprinzând numeroase soluții (inclusiv formulări) pentru practica notarială
viitoare. Am renunțat la unele trimiteri, mai ales la unele articole și studii, pentru a nu extinde volumul
notelor de subsol – și așa destul de amplu.
1093
Potrivit acestui articol, prin “act autentic” înțelegem “un document în materie de succesiuni
întocmit sau înregistrat în mod formal ca act autentic într-un stat membru și a cărui autenticitate:
(i) se referă la semnătura și conținutul actului autentic; și
(ii) a fost întocmit de către o autoritate publică sau orice autoritate abilitată în acest sens de către statul
membru de origine.”
352
Studiul analizează amănunțit atât dispozițiile pertinente ale Regulamentului European
al Succesiunilor, cât și normele de conflict în materie aparținând Codului nostru civil – aplicabile în
privința succesiunilor deschise anterior datei de 17 august 2015. În ceea ce privește dispozițiile
codului civil, am renunțat la formularea de propuneri de lege ferenda, considerându-le inutile atâta
vreme cât acestea au devenit inaplicabile succesiunilor deschise după data aplicării regulamentului
european, iar, pe de altă parte, în privința succesiunilor deschise anterior, asemenea modificări ar
deveni oricum inoperante în temeiul principiului neretroactivității.
§ 2. Introducere.
Materia succesiunilor pare să reprezinte nu numai una dintre cele mai conservatoare
ramuri aparținând dreptului privat, ci și, așa cum remarca Profesorul Paul Matthews 1094, cea mai strâns
legată de tradițiile și chiar de modul de a gândi al unui popor, putând fi considerată parte a ADN-ului
juridic național. Este, de aceea, și cel mai greu de unificat în plan substanțial, singura soluție, pentru a
conferi certitudine și predictibilitate în circuitul privat transfrontalier, rămânând în sarcina dreptului
internațional privat al succesiunilor (dreptului succesiunilor internaționale / dreptului european al
succesiunilor). Chiar modul de articulare a conceptelor diferă adesea între sistemele succesorale.
Regulamentul European, ca să ne limităm doar la acest exemplu, folosește în întregul său cuprins
sintagma “moștenitor” în conjuncție cu cea de “legatar”: “(p)entru a simplifica viața moștenitorilor și
a legatarilor…” (consid. (32) al regulamentului), fără a le defini, așa cum procedează cu alte noțiuni
în cuprinsul art. 3, dedicat definițiilor. Semnificația acestor concepte se determină, în consecință, în
concordanță cu dreptul național aplicabil succesiunii în cauză. În unele state membre conceptul de
“moștenitor” are un caracter generic, incluzând toate persoanele cu vocație succesorală, indiferent de
temeiul chemării la succesiune (legal, testamentar sau, după caz, contractual), în vreme ce în sistemele
de influență germană calitatea de legatar (Vermächtnisnehmer) nu se identifică cu cea de moștenitor,
legatarii nefiind considerați moștenitori, ci creditori ai “bunurilor legate”, beneficiind de o vocație
particulară și având la dispoziție un drept propriu la acțiune împotriva moștenitorilor, de natură
obligațională (nu reală), acțiune având ca obiect predarea legatelor (einen obligatorischen Anspruch
auf Entrichtung des Vermächtnisses).
Dar, în pofida acestor deosebiri conceptuale, de construcție juridică, există, fără
îndoială, o tehnică comună a scrierii juridice, o "tehnică a formelor" care presupune așezarea în text a
"conceptelor tari ale dreptului" (schwierige Begriffe des Rechts), o tehnică izvorâtă din pragmatismul
dreptului, care se opune tentațiilor speculative ale participanților la circuitul juridic, încercând să
imortalizeze voința juridică reală a părților, s-o mențină intactă, conservată, și s-o transporte în orice
colț al Europei sau al lumii, propagându-i eficiența și portanța prin intermediul efectului de titlu.
1094
“Minutes of Evidence on the EU’s Regulation on Succession, House of Lords Select Committee of
the European Union”, 25 November 2009 (question eight).
353
Există, așadar, o teologie a dreptului, o "tehnică a încadrărilor", o sacralitate a limbajului
juridic și a conceptelor dreptului, caracterizată prin rezistența la remodelare și chiar opunerea la nou.
Conceptele dreptului sunt parte inseparabilă a limbajului juridic, nesubordonându-se legilor și
supraviețuind acestora, indiferent de epocă și timp. 1095
Însă libera circulație, care definește și unifică spațiul european, care dă valoare și consistentă
fiecărei tradiții juridice, fiecărei "parțialități" care circulă și comunică prin venele sistemului holistic
european, nu poate fi obstrucționată de conservatorismul conceptual inerent sistemelor naționale de
drept. De aceea, scrierea juridică1096 a documentelor trebuie să țină seama nu numai de acest noli me
tangere conceptual al vocabularului juridic, cât și de voința reală a "creatorilor de raporturi juridice",
de integritatea raționamentului țării de origine, dar și de intangibilitatea conceptelor și instituțiilor țării
de destinație a actului instrumentat.1097
Libera circulație în spațiul Europei înseamnă nu numai libera circulație a persoanelor,
1095
D. von der Pfordten, Rechtsphilosophie. Eine Einführung, Verlag C. H. Beck, München, 2013, p.
62.
1096
Pentru o excelentă lucrare destinată limajului și scrierii juridice, v. P. Tiersma, Legal Language,
University of Chicago Press, 1999. V. și P. M. Tiersma, L. M. Solan (Ed.), The Oxford Handbook of Language
and Law, Oxford University Press, 2015; S. Schane, Language and the Law, Bloomsbury, 2006.
1097
Tocmai în acest scop, art. 31 al regulamentului prevede adaptarea drepturilor reale (Anpassung
dinglicher Rechte) astfel încât, pe de o parte, să nu se distorsioneze voința celui ce a lăsat, iar, pe de altă parte, să
nu se pericliteze sistemul de drepturi reale aparținând legii locului situării bunurilor (mai ales imobilelor),
dominat de numerus clausus și de strictețea procedurilor de publicitate. Adaptarea drepturilor reale este o
expresie a funcționalismului comparatist, îndreptat spre găsirea unor echivalențe între ceea ce, potrivit unei
anumite legi, se consideră dobândit și eficiența extrateritorială a drepturilor recunoscute. Lex succesionis
reprezintă temeiul dobândirii, în vreme ce legea rei sitae este cea care stabilește "ființa" drepturilor, forma și
conținutul drepturilor asupra bunurilor. Desigur, ipoteza avută în vedere este cea în care cele două legi (legea
succesorală și cea a locului situării bunurilor) nu coincid. În caz contrar, problema adaptării este, evident, lipsită
de sens. Tehnica adaptării nu este, de regulă, una facilă. Legea țării de origine a bunurilor ar părea să aibă, în cele
din urmă, ultimul cuvânt. Ea este cea care exercită controlul regimului juridic al bunurilor situate pe teritoriul
său, ea este cea care "pecetluieste", formalizând drepturile, statuând chiar și momentul dobândirii dreptului de
proprietate sau a altor drepturi reale. Totuși, punctul de pornire și, în egală măsură, criteriul primordial al
aproximării trebuie sa-l reprezinte vointa "celui ce transmite", "a celui ce lasă", adică cea a autorului moștenirii.
În măsura în care dreptul transmis nu se poate integra în "puzzle-ul conceptual" al țării pe al cărui teritoriu se
găsesc bunurile transmise, adaptarea se va face având ca reper formal numerus clausus consacrat de sistemul
juridic aparținând acestei țări. Altfel spus, se va încerca echivalarea dreptului pe care autorul succesiunii a
intenționat să-l transmită, având ca reper lex succesionis, adecvându-l formalismului conceptual consacrat de
sistemul real al locului situării bunurilor. Suntem, deci, în prezența unei duble operațiuni de calificare. Doar că
această calificare are un caracter secundar, neinfluențând soluția conflictului de legi. Această "aproximare" se
poate dovedi uneori dificilă. Astfel, transmiterea succesorală a unui drept decurgând dintr-o conventie de time
sharing, calificat ca având o natură reală de lex succesionis (spre exemplu, de legea româna aleasa de defunctul
cetățean român), dar căruia sistemul de drept din țara de origine a imobilului (Austria, Franța, Germania, Italia)
nu-i recunoaște acest caracter. S-ar putea ridica, în acest context, următoarea întrebare: cine face aceasta
adaptare? Autoritatea investită cu dezbaterea succesiunii, potrivit regulilor de competență ale regulamentului, sau
cea de la locul situării imobilului? Considerăm că această sarcină trebuie sa revină notarului (sau, în caz de
litigiu, instanței succesorale), deoarece, pe de o parte, ea se bucură de plenitudine de competență, fiind chemată
să soluționeze toate acele chestiuni care prezintă legături cu succesiunea, fie că acestea au un caracter incidental,
fie că ele apar ulterior, în cursul dezbaterii succesiunii. Pe de altă parte, potrivit regulamentului, o hotarâre
pronunțată de o instanță competentă dintr-un stat membru se bucura de recunoaștere în toate celelalte state
membre, fiind executorie. Așadar, o hotarâre care ar sfida principiile în materie aparținând țării locului situarii
imobilelor, ar conduce la o imposibilitate de executare în această țară, contravenind rațiunii și finalității
regulamentului. Pe de altă parte, instantele din tara de origine a imobilelor se găsesc în imposibilitate de a
reforma hotărârea străină.
354
bunurilor, capitalurilor și serviciilor, ci si, în egală măsură și strâns legat de acestea, libera circulație a
documentelor. Persoana nu poate circula fără documente, fără o condiție și un statut care să-i permită
recunoașterea individualității și unicității sale, indiferent de loc.
Notarii nu trebuie să piardă din vedere, niciun moment, că, înainte de orice, sunt exponenții și
călăuzitorii participanților la circuitul privat, național și internațional, cărora trebuie, în primul rând, să
se dedice și ale căror interese trebuie să le slujească atent. Înainte de a fi resortisanții unei anume țări,
fie ea democratică sau nu, aparținem cu siguranță umanității. Acesta este și mesajul CEDO, care
primează în raport de orice dispoziție normativă internă. Folosind cuvintele Pacientului Englez, putem
și noi spune: "noi (cei ce, exersându-ne libertatea de circulație, încheiem acte per totum inde,
indiferent de țara în care ne găsim la un moment dat, noi cei ce ne alegem dreptul aplicabil relațiilor
noastre juridice – a.n., DAP), suntem adevăratele țări, nu hotarele desenate pe hărți de mâna celor
puternici!".
§ 3. Forma instrumentelor de planificare succesorală în lumina Regulamentului (UE) nr.

650/2012.
Condițiile de formă ale dispozițiilor mortis causa, încheiate în formă scrisă, sunt
reglementate în cuprinsul dispozițiilor art. 27 al regulamentului. Redăm în continuare
conținutul acestui articol:
“(1) O dispoziție pentru cauză de moarte întocmită în formă scrisă îndeplinește

condițiile de formă în cazul în care forma sa respectă legea:
1. (a) statului în care a fost întocmită dispoziția sau în care a fost încheiat pactul asupra unei
succesiuni viitoare;
2. (b) statului a cărui cetățenie o posedă testatorul sau cel puțin una dintre persoanele a căror
succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii
dispoziției sau al încheierii pactului, fie la momentul decesului;
3. (c) statului în care își are domiciliul testatorul sau cel puțin una dintre persoanele a căror
succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul întocmirii
dispoziției sau al încheierii pactului, fie la momentul dece sului;
4. (d) statului în care își are reședința obișnuită testatorul sau cel puțin una dintre persoanele a
căror succesiune este vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare, fie la momentul
întocmirii dispoziției sau al încheierii pactului, fie la momentul decesului; sau
5. (e) în ceea ce privește bunurile imobile, a statului în care acestea sunt situate.
355
Stabilirea faptului dacă testatorul sau persoanele a căror succesiune este vizată de pactul asupra
unei succesiuni viitoare au avut domiciliul într-un anume stat este reglementată de legea statului
respectiv.
(2) Alineatul (1) se aplică de asemenea dispozițiilor pentru cauză de moarte care modifică sau
revocă o dispoziție ante rioară. Modificarea sau revocarea îndeplinește de asemenea condițiile de
formă dacă respectă oricare dintre legile în confor mitate cu care, în temeiul alineatului (1), dispoziția
pentru cauză de moarte care a fost modificată sau revocată era valabilă.
(3) În sensul prezentului articol, se consideră că orice dispoziție de drept care limitează
formele permise de dispoziții pentru cauză de moarte prin trimitere la vârstă, cetățenie sau alte condiții
personale ale testatorului sau ale persoanelor a căror succesiune este vizată de un pact asupra unei
succesiuni viitoare aparține chestiunilor de formă. Același lucru este valabil și pentru calificările pe
care trebuie să le posede martorii, necesare pentru validitatea unei dispoziții pentru cauză de moarte.”
Câteva observații se impun.
Mai întâi, așa cum rezultă din însăși formularea titulaturii articolului (“Condițiile de formă ale
dispozițiilor pentru cauză de moarte întocmite în formă scrisă”), dar și din primul său alineat, textul
articolului se aplică doar în privința dispozițiilor testamentare încheiate în formă scrisă, nu și
testamentelor verbale. Acestea din urmă sunt în mod explicit excluse din domeniul de aplicare al
regulamentului (art. 1, alin. (2), lit. f) din regulament). Acest lucru nu poate conduce la concluzia că
testamentele verbale făcute în străinătate sunt de plano fără efect, ci doar că ele sunt guvernate, în
privința admisibilității și validității lor, de dreptul național aparținând fiecărui stat membru.
Testamentele orale sunt interzise în unele țări 1098, în vreme ce în altele sunt admise în circumstanțe
extraordinare.1099 La rândul ei, Convenția de la Haga din 5 octombrie 1961 privind conflictele de legi
în materie de formă a dispozițiilor testamentare – aplicabilă, conform art. 75, par. 1, alin. 2 din
regulament, în raporturile dintre statele membre care sunt părți la această convenție, în locul art. 27 –
prevede în art. 10 posibilitatea unei rezerve, permisă fiecărui stat contractant, de a nu recunoaște
dispozițiile testamentare făcute în formă orală, în afara unor circumstanțe excepționale, de către unul
din resortisanții săi, care nu posedă altă cetățenie. Cum însă o asemenea rezervă nu ar fi fost posibilă
1098
Cu privire la prohibirea testamentelor verbale, v. D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și
liberalitățile, C. H. Beck, București, 2014, p. 244-245.
1099
Există ţări care admit testamentele verbale (nuncupative), însă posibilitatea de a recurge la aceste
testamente este de obicei condiţionată de existenţa unor împrejurări care-l împiedică pe dispunător să recurgă la
o altă formă de testament. Astfel, art. 506 din Codul civil elveţian – adoptat la 10.12.1907, în vigoare din
01.01.1912) – permite testatorului aflat în situaţii speciale care îl împiedică să testeze într-o altă formă (pericol
iminent de moarte, epidemie, oprire a circulaţiei, război), să recurgă la o dispoziţie de ultimă voinţă orală
(műndliche letztwillige Verfűgung). În acest scop, testatorul trebuie să declare ultima sa voinţă în prezenţa a doi
martori, care trebuie să fie prezenţi simultan. Martorii sunt obligaţi să întocmească un înscris în care să
menţioneze cu precizie ultima voinţă a testatorului, precum şi locul, anul, luna şi ziua dispoziţiei, semnând
înscrisul. De asemenea, martorii asistenţi vor specifica faptul că testatorul dispune de capacitate juridică,
încredinţând înscrisul autorităţii judiciare competente (art. 507 C. civ.). Trebuie menţionat că testamentul verbal
devine invalid după scurgerea a 14 zile de la data încetării împrejurărilor care au justificat această formă de
testament (art. 508 C. civ.). Testamentele verbale sunt recunoscute şi în alte ţări (Austria – §§ 584-586 ABGB;
Germania - § 2250 BGB; Suedia – § 3 din Cap. 10 al Legii succesorale suedeze nr. 637 din 1958).
356
în privința regulamentului, legiuitorul european a considerat oportun să excludă din domeniul acestuia
validitatea formală a dispozițiilor testamentare orale. În consecință, statele care au ratificat Convenția
de la Haga din 5 octombrie 1961 privind conflictele de legi în materie de formă a dispozițiilor
testamentare, fără a rezerva aplicarea art. 10, vor supune aceste testamente normelor de conflict
alternative prevăzute de art. 1, considerându-le valide în măsura în care cel puțin una din legile
naționale enumerate în acest articol le recunosc. În schimb, statele membre contractante care s-au
prevalat de dreptul de a rezerva aplicarea art. 10 (Belgia, Estonia, Franța, Luxemburg și Olanda) 1100
vor refuza recunoașterea dispozițiilor testamentare orale făcute de un defunct care poseda cetățenia
statului respectiv. În fine, în privința statelor memebre care nu sunt părți la această convenție – cum
este și România – se vor aplica dispozițiile cuprinse în regulile de conflict naționale.
Care va fi însă soarta unui testamentul oral făcut de un român într-o ţară străină? Evident,
acest testament – pentru a se putea pune problema recunoaşterii – trebuie, mai întâi, să fie permis de
legea locului încheierii şi să întrunească toate condiţiile acesteia, atât cele legate de împrejurările în
care se poate testa “în formă” orală, cât şi cerinţele de a căror îndeplinire este condiţionată eficacitatea
acestuia în ţara respectivă. În literatura noastră s-a apreciat 1101 că “testamentul verbal făcut de un
Român într-o ţară în care acest testament este permis, precum este: Austria, Elveţia, Germania, Turcia,
Brazilia etc, nu are nici o valoare în România. În zadar s-ar invoca regula locus regit actum, căci
această regulă nu este subordonată solemnităţii de câte ori este vorba, ca în specie, de un act solemn.
După cum această regulă nu poate fi invocată în privinţa donaţiunilor, convenţiilor matrimoniale şi a
ipotecilor, tot astfel ea nu poate fi invocată nici în privinţa testamentelor şi a tuturor actelor solemne în
genere. Tot pentru aceste motive vom considera ca nevalid testamentul verbal făcut de un străin în
România, conform legii sale personale. Asemenea testament va putea fi considerat ca valid de
judecătorii străini, nu însă de judecătorii români; pentru că, după legea noastră, testamentul este un act
solemn. Cu toate acestea, chestiunea este foarte controversată – recunoaşte distinsul autor –, şi Curtea
din Bucureşti a validat testamentul verbal făcut de un supus otoman în ţara noastră, conform legii sale
personale, pentru că regula locus regit actum ar fi facultativă, iar nu obligatorie.” S-a exprimat şi o altă
opinie, care consideră valide testamentele verbale făcute de români pe teritoriul unor state care le
admit.1102 Achiesăm la această din urmă opinie, considerând că testamentele verbale nu contravin
principiului solemnităţii testamentare. Într-adevăr, exprimarea voinţei de gratificare – chiar şi în mod
oral – nu este lipsită de formalităţi. Prezenţa simultană a martorilor cu respectarea condiţiilor pe care
aceştia trebuie să le îndeplinească potrivit legii străine competente (condiţii legate de vârstă, de a nu
1100
Pentru status-ul complet al acestei convenții, v. în site-ul oficial al Conferinței de la Haga, la
următoarea adresă: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=40
1101
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul IV2 (cartea III,
titlul II), p. 25-26.
1102
R. Meitani, Naţionalitatea şi conflictul legilor (curs lito), Bucureşti, 1942, p. 389-390: “aceeaşi
soluţie a valabilităţii trebuie admisă, chiar dacă forma în care se testează este necunoscută de legea română, aşa
cum foarte bine a arătat dl. prof. Alfred Juvara în comentariul pe care l-a făcut asupra unei hotărâri a Curţii de
Casaţie prin care se anula testamentul verbal făcut de un Român în Austria în forma admisă de acea ţară” (s.n.,
DAP).
357
avea calitatea de legatari etc.), confirmarea discernământului testatorului şi a împrejurărilor care l-au
împiedicat să testeze în formă scrisă, întocmirea înscrisului constatator de către martorii asistenţi cu
menţiunile obligatorii cerute de legea străină (indicarea locului întocmirii şi a datei, atestarea
capacităţii juridice a testatorului, indicarea împrejurărilor etc.) urmată de încredinţarea înscrisului
constatator al voinţei dispunătorului autorităţilor judiciare competente etc., reprezintă, toate,
formalităţi care imprimă solemnitate actului (negotium) testamentar. S-ar putea chiar susţine că
solemnitatea testamentului verbal este chiar “mai pronunţată” decât cea a testamentului olograf. Faptul
că în sistemul nostru de drept solemnitatea testamentului se reduce la obligativitatea respectării
anumitor cerinţe (formalităţi) legate de înscrisul constatator al voinţei testatorului, nu înseamnă că
solemnităţile nu ar putea privi şi alte aspecte decât cele legate de “scrierea” testamentului.
Aşa fiind, considerăm că dispoziţia verbală de ultimă voinţă ţine de forma testamentului, fiind
vorba despre modul de exteriorizare a voinţei dispunătorului. Ceea ce este însă cu adevărat important
este ca instanţele române să verifice, mai întâi, dacă un asemenea mod de exprimare a ultimei voinţei
este recunoscut de legea străină competentă, iar, în caz afirmativ, să cenzureze respectarea cu stricteţe
a condiţiilor impuse de legea străină (atât în ce priveşte cazurile în care testatorul poate apela la o
asemenea formă de testament, cât şi în privinţa cerinţelor formale ce trebuie respectate în acest scop).
Exprimarea orală a dispoziţiei de ultimă voinţă, ţinând de formă, va fi guvernată de legea care
cârmuieşte forma, mai precis de oricare dintre legile enumerate de normele de conflict alternative
indicate de art. 2635 NCC. Potrivit acestui articol, “(î)ntocmirea, modificarea sau revocarea
testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data
când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre
legile următoare: a) legea naţională a testatorului; b) legea reşedinţei obişnuite a acestuia; c) legea
locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea situaţiei imobilului ce formează
obiectul testamentului; e) legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a
bunurilor moştenite.” În consecinţă, va putea fi recunoscut un testament oral făcut de un străin în
România dacă, potrivit legii sale naţionale sau legii reședinței obișnuite a acestuia, legii locului
întocmirii, legii locului situării bunului imobil ce constituie obiect al testamentului sau legii forului, un
asemenea testament este recunoscut şi dacă, desigur, înscrisul testamentar întruneşte toate condiţiile
impuse în acest scop de legea străină competentă. Recunoaşterea testamentelor verbale făcute de
români în străinătate sau ale străinilor făcute în România – în condiţiile şi cu limitele prevăzute de
legea străină competentă – corespunde ideii că testamentul este un act solemn, iar nu un titlu literal. 1103
Or, solemnitatea nu poate fi redusă – decât prin voinţa explicită a legiuitorului “competent” – la
formalităţile legate de înscrisul său constatator. În fine, nu credem că s-ar putea susţine – cu temei – că
testamentul verbal făcut în străinătate (cu respectarea cerinţelor impuse de legea străină) ar aduce
atingere ordinii noastre publice de drept internaţional privat. Ţinând de forma de exteriorizare a
1103
Este şi motivul pentru care interpretarea testamentului se poate face nu numai prin elementele
intrinseci acestuia, ci şi cu ajutorul elementelor extrinseci înscrisului testamentar, “în măsura în care se sprijină
pe cele intrinseci” (art. 1039, alin. 2 NCC).
358
voinţei testatorului (iar nu de fond) testamentul verbal nu poate aduce atingere niciunuia dintre
principiile fundamentale ale sistemului nostru drept, deoarece, în general, chestiunile de formă nu
contravin ordinii publice internaţionale. 1104 Legat de această chestiune, s-ar putea aminti exemplul
dreptului internaţional privat argentinian (unul dintre cele mai naţionaliste) care recunoaşte asemenea
testamente în măsura în care sunt permise de legea străină competentă, deşi ele nu sunt permise în
dreptul intern. Art. 515 (3) din C. civ. arg. califică obligaţiile născute din testamentele verbale ca fiind
obligaţii naturale. “El derecho civil argentino – precizează distinsul profesor argentinian Antonio
Boggiano1105 –, que repudia la forma testamentaria verbal, califica, no obstante, como obligación
natural la de pagar dichos legados. Ahora bien: una obligación que el derecho civil argentino califica
de natural no puede contrariar el orden público argentino. Parece que podríamos afirmar
genéricamente que las cuestiones formales no ofenden nuestro orden público” (s.n., DAP).
În al doilea rând, suntem în prezența unor norme de conflict alternative, actul mortis
causa fiind considerat valid din punct de vedere al formei dacă respectă exigențele oricăreia din legile
enumerate la alin. (1).
În al treilea rând, art. 27 este aplicabil indiferent de forma dispozițiilor pentru cauză de moarte
(testamente, pacte succesorale, testamente conjuncte sau reciproce). Dreptul nostru succesoral
prohibește testamentul reciproc (conjunctiv), prevăzând că “două sau mai multe persoane nu pot
dispune, prin acelaşi testament, una în favoarea celeilalte sau în favoarea unui terţ” (art. 1036 NCC),
sancțiunea prevăzută fiind cea a nulității absolute a testamentului. 1106 Prohibiţia testamentului
conjunctiv a fost explicată prin imperativul menţinerii caracterului unilateral al actului testamentar şi,
de aici, prin menţinerea nealterată a dreptului discreţionar de revocare, testamentul fiind considerat,
1104
În acest sens, v. și A. Bonomi, în op. cit., p. 466, nr. 10: “Cela paraît également exclure la
possibilité d’invoquer l’ordre public contre des règles de forme moins exigeantes prévues par une loi
étrangère.” Dealtfel, într-un alt context, legat de interpretarea și aplicarea ordinii publice de drept internațional
privat, Curtea Europeană de Justiție a statuat, în cauza C-319/06, Comisia c. Luxemburg, că “dacă statele
membre rămân, în principal, libere să determine cerințele de ordine publică în conformitate cu necesitățile lor
naționale, totuși, în contextul comunitar și în special ca justificare a unei derogări de la principiul fundamental
al liberei prestări a serviciilor, această noțiune trebuie înțeleasă în mod strict, astfel încât întinderea sa nu poate
fi determinată în mod unilateral de fiecare stat membru fără controlul instituțiilor Comunității Europene” (pct.
50 al Hotărârii Curții din 18 iunie 2008, ECLI:EU:C:2008:350). V. și Hotărârea din 14 octombrie 2004, Omega,
C-36/02, Rec., p. I-9609, punctul 30. În cauza C-54/99, Association Église de Scientologie de Paris c.
Scientology International Reserves Trust, Curtea a decis: “It should be observed, first, that while Member States
are still, in principle, free todetermine the requirements of public policy and public security in the light of
theirnational needs, those grounds must, in the Community context and, in particular,as derogations from the
fundamental principle of free movement of capital, be interpreted strictly, so that their scope cannot be
determined unilaterally by each Member State without any control by the Community institutions” (pct. 17 al
Hotărârii Curții din 14 martie 2000 – ECLI:EU:C:2000:124). Prin urmare, “mecanismul de refuz” al ordinii
publice internaționale trebuie circumscris unei interpretări restrictive, fiind supus, pe de altă parte, controlului
strict al Curții, pentru a nu afecta nejustificat principiul liberei circulații. Pentru dezvoltări, v. J. Basedow,
“Recherches sur la formation de l’ordre public européen dans la jurisprudence”, în Mélanges en l'honneur de
Paul Lagarde. Le droit international privé : Esprit et méthodes, Dalloz, 2005, p. 55.
1105
A. Boggiano, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones privadas
internacionales, Cuarta edición, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 248-249.
1106
Aceeași prohibiție era consacrată și de codul civil din 1864, în art. 857.
359
prin esenţa lui, un act revocabil. 1107 De aceea, testatorul nu poate renunţa la dreptul său de a-şi revoca
oricând testamentul sau de a-l modifica ulterior, căci, aşa cum s-a arătat, renunţarea la facultatea de
revocare a testamentului reprezintă un pact asupra unei succesiuni viitoare, prohibit de lege. 1108
“Testamentul trebuie să fie opera unei singure voinţe exprimată în aşa fel şi în aşa condiţiuni încât să
nu i se opună nici o piedică de orice natură care să îngreuneze libera facultate de a o retracta până la
sfârşit. Această grijă a legiuitorului de a asigura caracterul de revocabilitate a dispoziţiunilor
testamentare explică prohibiţiunea din articolul 857 privitoare la testamentul conjunctiv care era admis
în dreptul roman, şi care prin caracterul reciproc a dispoziţiunilor apare ca o piedică la libera facultate
de revocare pentru fiecare din testatori. Aceeaşi prohibiţiune întemeiată pe acelaşi motiv o găsim în
art. 938 cu privire la donaţiunile dintre soţi, care, prin excepţiune de la principiile în materie de
donaţiune între vii, sunt prin esenţa lor revocabile după liberul plac al soţului donator. E conjunctiv şi
prin urmare nul numai acel testament (fie olograf, fie mistic, fie autentic) prin care două persoane îşi
contopesc dispoziţiunile lor de ultimă voinţă într-un singur context. Nimic nu împiedică însă ca două
persoane să-şi facă reciproc testamentul unul în favoarea altuia sau să cuprindă în testament
dispoziţiuni care se completează sau se explică una prin alta, destul ca fiecare din ambele testamente,
fie făcute în acelaşi moment, fie chiar pe aceeaşi hârtie, să constituie un act juridic distinct de celălalt”
(s.n., DAP).1109
Analiza instituţiei testamentului conjunctiv nu este însă lipsită de interes, mai ales în planul
dreptului internaţional privat. Atitudinea legiuitorilor naţionali diferă şi în această privinţă: în vreme ce
1107
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tomul IV1 (cartea III,
titlul II), p. 20; M. A. Dumitrescu, Manual de drept civil. Succesiunile şi donaţiunile (art. 644-942 C. Civ.),
“Viaţa Românească” S.A., Bucureşti, 1921, p. 340.
1108
Revocabilitatea ţinând de esenţa testamentului, rezultă că “în timpul vieţii testatorului, testamentul
nu este decât un proiect, pe care el poate să-l prefacă după bunul său plac. Legatarul nu are deci, până la moartea
testatorului, decăt o speranţă, o expectativă, fiindcă acesta din urmă n-a dispus decât pentru timpul când el nu va
mai fi în viaţă” (D. Alexandresco, idem, p. 24).
1109
Matei B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. “Cartea Românească” S.A., Bucureşti, 1921,
p. 348-349.
360
unele legislaţii prohibesc testamentele conjunctive 1110, altele le admit expres. 1111 De aceea, problema
care se ridică este aceea de a şti în ce măsură testamentele conjunctive încheiate pe teritoriul unor ţări
care le admit pot fi invocate şi recunoscute în ţări a căror legislaţii interzic încheierea de astfel de
testamente.
Prohibiția testamentului conjunctiv a fost calificată în doctrina majoritară 1112, dar și în
jurisprudență1113, ca fiind una de formă 1114, ținând de înscrisul constatator, ceea ce a facilitat
recunoșterea unor asemenea testamente încheiate în țări care le admit.
Am văzut că în anumite state membre testamentele comune și pactele succesorale sunt
1110
Încheierea de testamente conjunctive este prohibită în Franţa (art. 968 C. civ.). De asemenea, art.
589 din Codul civil italian interzice aceste testamente: “Non si può fare testamento da due o più persone nel
medesimo atto, nè a vantaggio di un terzo, nè con disposizione reciproca.” (s.n.); pentru detalii v. R. Triola,
Codice civile annotato con la giurisprudenza, Terza edizione, Giuffré Editore, Milano, 2003, p. 385-386.
Aceeaşi interdicţie o întâlnim şi în art. 1717 din Codul civil grec (din 1940), în art. 968 din Codul civil belgian,
art. 372, al. 2 din Codul civil albanez, art. 3618 din Codul civil argentinian. Acesta din urmă, dispune: “Un
testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos ó más personas, sea en favor de un tercero, sea á titulo
de disposición reciproca y mutua.” (s.n.). În acelaşi sens, a se vedea şi art. 1630 din Codul civil brazilian: “É
proibido o testamento conjunctivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo” ; art. 15 din legea succesorală
bulgară (din 18 ianuarie 1949, modif. de mai multe ori); art. 1003, al. 2 din Codul civil al Chile; art. 669 din
Codul civil spaniol: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya
lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero.” (s.n.). De asemenea, art. 733 din Codul civil
spaniol stabileşte că nu sunt considerate valabile testamentele conjunctive încheiate de spanioli în ţară străină,
chiar dacă sunt recunoscute de legile naţiunii unde sunt făcute: “No será válido en España el testamento
mancomunado, prohibido por el articulo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo
autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado.” Pentru a fi riguroşi trebuie să precizăm că în
Spania nu întâlnim o legislaţie succesorală unitară. Pe teritoriul Spaniei coexistă, pe lângă sistemul succesoral al
Codului civil, încă 6 sisteme succesorale locale (forale), corespunzătoare ţinuturilor autonome Catalonia, Galiţia,
Aragon, Navarra, Ţara Bascilor şi Insulele Baleare. În Aragon şi în Galicia soţii pot dispune mortis causa prin
testament conjunctiv (“testamento mancomunado”); de asemenea, testamentul conjunctiv este permis în Navarra
(“testamento de hermandad”) şi în Ţara Bascilor – art. 49-52 din Legea nr. 1 din 1 iulie 1992 cu privire la
dreptul civil foral al Ţării Bascilor admiţându-l între soţi. Pentru detalii, v. J. D. González Campos în European
Succession Laws (Hayton ed.), second edition, Jordans, Bristol, 2002, p.443; Ferid/Firsching, Internationales
Erbrecht, Band VI, C.H.Beck, 2003, p. 1-434; S. T. Escamez în Lois Garb & Union Internationale du Notariat
Latin (eds.), International Succession, Kluwer Law International, 2001- (Spain, p. 33); H.-P. Schömmer, D.
Gebel, Internationales Erbrecht. Spanien, C.H.Beck, München, 2003. Testamentul conjunctiv este străin şi
dreptului succesoral tunisian, unde – deşi nu este interzis în mod expres (nefiind amintit), totuşi concluzia reiese
din formularea art. 171 din Code de Statut Personnel din 13.08.1956 care defineşte testamentul ca fiind “l’acte
par lequel une personne transfère à titre gratuit, pour le temps où elle n’existera plus tout ou partie de ses biens,
en pleine propriété ou en usufruit.” (s.n.); dealtfel, art. 177 din acelaşi Cod statuează revocabilitatea
testamentului. La fel, testamentul conjunctiv este prohibit şi de § 975 din Codul civil japonez (Mimpō) din
21.06.1898, de art. 704, al. 2 al Codului civil Québec, de art. 968 al Codului civil luxemburghez, de art. 977 al
Codului civil olandez, în Polonia de art. 74 din Decretul privind succesiunile din 08.10.1946, resp. art. 942 din
Codul civil polonez – care prevede că un testament poate cuprinde doar dispoziţiile unui testator. Testamentul
conjunctiv este prohibit şi în Portugalia – art. 2179, 1 al Codului civil portughez considerând testamentul un act
unilateral şi revocabil (cf. FA Ferreira Pinto în European Succession Laws (Hayton ed.), second edition,
Jordans, Bristol, 2002, p. 412). V. şi art. 2311 C.civ. portughez.
19
Testamentele comune sunt permise în Germania (§ 2265 din BGB – “gemeinschaftliches Testament”);
în Austria (§ 1248 ABGB); Malta (testamentul “unica charta”), Marea Britanie (“joint will” / ”mutual will”, v.
Ferid/Firsching…, Band III, Großbritannien, p.67 şi 127); Irlanda (unde este întâlnit atât testamentul
comun /“joint will”/, cât şi cel reciproc /”mutual will”), Israel (Ferid/Firsching…, Band III, Israel, p. 55);
Danemarca (§ 47 şi § 48 din Legea succesorală – nr. 215 din 31 mai 1963 – vorbesc despre revocarea
testamentelor conjunctive); Norvegia (§ 58 din Legea succesorală – nr. 5 din 3 martie 1972 – care distinge, din
punct de vedere al posibilităţii de revocare de către soţul supravieţuitor a dispoziţiilor testamentare privind
împărţirea moştenirii după moartea ambilor soţi, după cum testamentul conţine dispoziţii în favoarea
moştenitorilor legali ai supravieţuitorului sau în favoarea unor terţi); Suedia (§ 7 din Legea succesorală, nr.
637/1958 – care stabileşte că revocarea sau modificarea unilaterală a dispoziţiunilor unui testament mutual
361
recunoscute și reglementate, în vreme ce în altele sunt prohibite, fie că această prohibiție este calificată
ca fiind una de fond (în unele state 1115), supusă fiind legii care cârmuiește condițiile de fond, fie de
formă (în altele1116), supusă fiind legii formei, fie, în sfârșit, în altele, este guvernată de legea forului
(lex fori),1117 ținându-se însă seama de rațiunea și scopul prohibiției potrivit legii străine vizate (“ist
jedoch auf den Sinn und Zweck der ausländischen Verbotsnorm abzustellen und dessen Bedeutung von
Standpunkt des ausländischen Rechts zu würdigen”)1118. Astfel, așa cum s-a remarcat, “la prohibition
est considérée comme relevant de la forme si son but est de faciliter l’établissement et la preuve de la
volonté du testateur; en revanche, elle relève du fond si elle vise à protéger cette volonté d’influences
conduce la pierderea dreptului de a mai beneficia de acel testament. În dreptul suedez testamentul conjunctiv
poate fi încheiat de două sau chiar de mai multe persoane împreună – Ferid/Firsching, op. cit., Band V, (2003),
Schweden Grdz. G 39). O poziţie aparte o are, în această privinţă, Codul civil al Costa Rica, care, deşi admite
testamentele conjunctive, permite fiecărui testator să-şi revoce în mod independent dispoziţia mortis causa. În
acest sens, art. 625 al Codului civil al Costa Rica: “Cuando dos o más personas testen en un mismo acto, cada
una puede revocar independientemente sus disposiciones.”
1111
1112
M. B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. “Cartea Românească” SA, Bucureşti, 1921, p.
348-349; D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck, București, 2014, p. 248 (nr.
585); R. Meitani, Naţionalitatea şi conflictul legilor (curs lito), Bucureşti, 1942, p. 388-389, care aprecia, de
asemenea, că trebuie să admitem “singura concluzie logică, anume că un testament conjunctiv făcut de un
Român în străinătate trebuie să fie privit valabil dacă ţara în care este făcut admite această formă. Nici nu se
poate raţiona altfel odată admisă regula “locus regit actum”, în materia specială a testamentului, căci nu poate
face îndoială că, nefiind vorba de o chestiune de capacitate, suntem aduşi în domeniul chestiunilor de formă.” V.
și Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ediţia a II-a actualizată şi completată, Universul Juridic, Bucureşti,
2002, p. 181-182; a se mai vedea, M. Eliescu, Moştenirea şi devoluţiunea ei în dreptul RSR, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1966, p. 245-246; idem, Curs de succesiuni, Humanitas, Bucureşti, 1997 (ediţie tipărită după
versiunea litografiată a Cursului, din 1947); E. Safta-Romano, Dreptul de moştenire în România, vol. I, Ed.
Graphix, Iaşi, 1995, p. 180-183.
1113
v. Trib. Timiş, Dec. civ. nr. 1061/2001 și Dec. nr. 2160 din 4 sept. 2001 a Curţii de Apel Timişoara
(secţia civilă), publ. în Buletinul Jurisprudenţei Curţii de Apel Timişoara – Culegere de practică judiciară
2000-2001, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 139. Curtea de Apel Timișoara, prin decizia nr. 2160 din 4
septembrie 2001, a menţinut soluţia Tribunalului, considerând că interzicerea testamentului conjunctiv – impusă
prin art. 857 C. civ. – trebuie privită ca “o condiţie de formă a testamentului, menită să ocrotească voinţa
testatorului şi să exprime caracterul unilateral al voinţei exprimate.” Prin urmare, dispoziţia legii române care
interzice testamentul conjunctiv urmăreşte ocrotirea voinţei dispunătorului, adică a unui interes privat (iar nu de
ordine publică internaţională), motiv pentru care nu se poate spune că ea ar contraveni principiilor fundamentale
ale legii române. Curtea a statuat, pe bună dreptate, că “aplicarea legii străine poate fi înlăturată numai în ipoteza
în care dispoziţiile acesteia contravin ordinii de drept internaţional privat, ori dispoziţiile din dreptul român care
interzic testamentul conjunctiv nu au un asemenea caracter, ele ocrotind interese private” (s.n., DAP).
1114
Pentru această calificare în dreptul francez, v. Cass. 1 re civ., 21 nov. 2012, Obs. M. Grimaldi, în
R.T.D. civ., 2013, p. 162; M. Revillard, Droit international privé et pratique notariale, Defrénois, Paris, 2001,
p. 301: “La majorité des auteurs estiment que la prohibition des testaments conjonctifs relève uniquement de la
forme. Cette qualification a été retenue par les tribunaux français. Quand le testament a été rédigé dans un pays
où la loi permet les testaments conjonctifs, les tribunaux ont tendance à admettre que l’article 968 est un règle
de forme, par application de la règle locus regit actum. Cette position a été confortée par une décision très
claire du tribunal de grande instance de Paris, qui a dècidè que « l’interdiction de procéder à des testaments
conjonctifs édictée par l’article 968 du Code civil est incluse dans les règles générales établies par ce Code sur
la forme des testaments et que cette prohibition, qui n’a trait ni à la capacité personnelle du testateur, ni à la
validité des dispositions sur le fond prises par le testateur, est relative à des conditions de forme et non à des
conditions de fond ». Il en résulte que le testament conjonctif fait en Norvège par deux époux est valable en
vertu de la convention de La Haye du 5 octobre 1961, la loi norvégienne (du lieu de rédaction) admettant cette
sorte de testament.” A se mai vedea, în acest sens, H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, t. II, 7e éd.,
1983, n0 653; P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 9e édition, Montchrestien, 2007, p. 605; L. Barnich,
N. Geelhand, H. Jacobs, St. Mahieu – cap. III din Régimes matrimoniaux. Successions et libéralités dans les
relations internationales et internes I (sub egida Union Internationale du Notariat Latin – Commission des
Affaires Européennes et de la Méditerranée), Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 826-827. A se mai vedea, în acest
362
externes et à garantir la libre révocabilité du testament.” 1119 Soluția nu poate fi considerată
acceptabilă, deoarece calificarea prohibiției ar depinde de rațiunea pentru care dreptul străin vizat ar
justifica această prohibiție, ceea ce ar conduce la o aplicare neunitară a regulamentului.
Prin urmare, chestiunea admisibilității testamentelor comune va fi supusă legii care cârmuiește
condițiile de fond ale dispozițiilor pentru cauză de moarte, în funcție de natura lor – art. 24, respectiv
25 din regulament. Astfel, testamentele comune care conțin instituiri reciproce și interdependente
(gemeinschafliche Testamente mit wechselbezüglichen Verfügungen), nepermițând revocarea
unilaterală în timpul vieții celuilalt soț (“testamente reciproce” / “gegenseitige Testamente” – art. 3,
par. 1, lit. b), vor fi supuse (fiind vorba despre un “acord” 1120) art. 25 din regulament (aplicabil pactelor
succesorale), în vreme ce în privința celorlalte testamente (“testamentele conjunctive” /
„gemeinschaftliches Testamente“) se va aplica art. 24.
În cazul testamentelor reciproce (adică cele care conțin wechselbezüglichen
Verfügungen), fiind, deci, în prezența unui acord între testatori (în sensul art. 3, par. 1, lit. b, din
regulament), generând o legătură de interdependență între dispozițiile testamentare, acest lucru se va
răsfrânge, în planul efectelor, în limitarea posibilității de revocare a acestora. De aceea, din perspectiva
regulamentului, suntem în prezența unei chestiuni de fond, admisibilitatea (Zulässigkeit) încheierii
unor asemenea testamente (asimilate pactelor succesorale) fiind supusă legii succesorale ipotetice
(hypothetisches Erbstatut), potrivit art. 25, par. 2 și 3. 1121 Prin urmare, testamentul mutual (reciproc)
sens, M. Grimaldi, Droit civil. Libéralités. Partages d’ascendants, Ed. Litec, 2000, p. 301: “La jurisprudence
rejoint la doctrine dominante. En matière de conflits de lois, terrain d’élection des qualifications, elle analyse la
prohibition comme une règle de forme, qu’il s’agisse d’un conflit de lois dans l’espace ou dans le temps. Et, en
droit substantiel, la Cour de cassation a défini la conjonctivité en des termes qui font de la prohibition légale
une règle de forme.” Profesorul Grimaldi apreciază că pentru a fi în prezenţa unui testament conjunctiv “este
nevoie de doi testatori care au aceleaşi dorinţe, două testamente într-unul singur. Mai concret, este nevoie de un
singur corp de text care, urmat de două semnături, să reglementeze două succesiuni” (op. cit., p. 302).
1115
Dreptul spaniol interzice spaniolilor supuşi Codului civil spaniol să încheie testamente conjunctive
în străinătate, chiar dacă ar fi permise de legea locului încheierii testamentului (art. 733 C. civ. sp.). Suntem,
deci, în prezenţa unei norme conflictuale unilaterale care se adresează doar spaniolilor supuşi Codului civil,
consacrând incapacitatea acestora de a încheia testamente conjunctive în străinătate. Aşadar, prohibiţia analizată
este legată de capacitate. Pentru detalii v. Calvo Caravaca în Gonzáles Campos et al, Derecho internacional
privado. Parte special (1991), vol. II, p. 533; J. D. Gonzáles Campos şi Alegría Borrás în European Succession
Laws (Hayton Ed.), 2002, p. 452.
1116
Pentru jurisprudența franceză recentă, v. Cass. 1 re civ., 21 nov. 2012, Nr. 10-17365, JCP éd. G 2012,
Actualité, p. 1298, Obs. M. Grimaldi, în R.T.D. civ., 2013, p. 162.
1117
În dreptul german admisibilitatea (Zulässigkeit) testamentelor comune este guvernată de lex fori. Cf.
A. Bonomi, A. Öztürk, în Dutta / Herrler (Ed.), Die Europäische Erbrechtsverordnung – sub egida Deutsches
Notarinstitut, C. H. Beck, 2014, p. 65.
1118
A. Bonomi, A. Öztürk, în op. cit., p. 65.
1119
A Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 467-468, nr. 15.
1120
Un astfel de acord întâlnim în cazul testamentelor reciproce (“gegenseitige Testamente”),
reglementate în § 2271, par. 2, BGB, care prevede că revocarea unei dispoziții pentru cauză de moarte aflată într-
un raport de interdependență cu cea a celuilalt soț-testator nu se poate face în mod unilateral în timpul vieții
acestuia: “(d)er Widerruf einer Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten in dem in § 2270
bezeichneten Verhältnis steht, erfolgt bei Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt von einem
Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296. Durch eine neue Verfügung von Todes wegen kann ein Ehegatte bei
Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht einseitig aufheben.”
1121
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, op. cit., p. 469-470, nr. 17: “le Règlement considère
manifestement la recevabilité des testaments mutuels comme une question de fond, et non pas de forme: dès
363
este asimiliat, din punct de vedere al legii aplicabile admisibilității și validității sale de fond, pactelor
succesorale. Și aceasta indiferent dacă un asemenea “acord” între testatori rezultă din cuprinsul
aceluiași înscris (ipoteza cea mai frecvent întâlnită) sau din înscrisuri testamentare diferite.
În schimb, în cazul testamentelor conjunctive, adică cele întocmite “de două sau mai multe
persoane într-un singur act”, caracterizate prin existența unui element formal – înscrisul testamentar
care conține două voințe unilaterale (art. 3, par. 1, lit. c), admisibilitatea lor va fi considerată o
chestiune de formă, supusă dispozițiilor art. 27. 1122 În fine, calificarea unui testament ca fiind reciproc
sau conjunct se va face în funcție de constatarea existenței sau nu a unui “acord” între testatori sau a
unei legături de interdependență între dispozițiile testamentare. În acest caz, în măsura în care legile
aplicabile succesiunii testatorilor în cauză sunt diferite, acestea se vor aplica cumulativ în privința
admisibilității testamentului reciproc. Oricum, o asemenea legătură de interdependență nu va putea fi
prezumată și nici dedusă din simplul fapt că dispozițiile testamentare în cauză sunt cuprinse în
conținutul aceluiași înscris.
Prin urmare, interzicerea testamentelor conjunctive se limitează doar la încheierea de astfel de
acte între persoane a căror lege succesorală ipotetică (fie aleasă, fie aplicabilă în lipsa alegerii) îi leagă
de legislaţia prohibitivă, indiferent dacă sunt naționali sau străini.
În al patrulea rând, astfel cum rezultă explicit din alin. (2), normele de conflict
enunțate de primul alineat sunt incidente și în privința formei actelor mortis causa “care modifică sau
revocă o dispoziție anterioară.” Admisibilitatea revocării, fiind însă o chestiune de fond, este supusă
legii succesiunii.
În al cincilea rând, fiind în prezența chestiunilor de formă, trimiterea este considerată
una materială (Sachnormverweisung), retrimiterea fiind exclusă (art. 32, par. (2) din regulament).
În fine, pentru facilitarea înțelegerii alin. (3) al art. 27, care asimilează dispozițiile
legale care limitează formele de a dispune pentru cauză de moarte “prin trimitere la vârstă, cetățenie
sau alte condiții personale ale testatorului sau ale persoanelor a căror succesiune este vizată de un pact
asupra unei succesiuni viitoare” chestiunilor de formă, vom recurge la două cazuri practice.
(A) Un copil german, în vârstă de 16 ani și având reședința sa obișnuită în Germania, aflat în
scop turistic în România, încheie aici un testament olograf. La întoarcerea în Germania acesta
decedează într-un accident aviatic. Se ridică ulterior problema validității testamentului.
lors, cette question, comme celle de l’effect contraignant de ces actes, est régie par la ou les lois désignées à
l’article 25, paragraphes 2 et 3. Ainsi, sous réserve d’un choix de loi, la loi applicable à ces questions est la loi
successorale « hypothétique » ; si les lois applicables aux successions des testateurs sont différentes, il faudra
les appliquer de manière cumulative” (s.n., DAP).
1122
Ibidem, p.468-469, nr. 16.
364
În această speță două chestiuni trebuie analizate din punct de vedere al determinării legii
aplicabile: pe de o parte, chestiunea îndeplinirii condiției de capacitate (condiție de fond), iar, pe de
altă parte, chestiunea validității formale a testamentului încheiat (condiției de formă).
În ceea ce privește capacitatea de a testa, potrivit legii române testamentul în cauză
ar fi anulabil, având în vedere faptul că testatorul nu avea, la data întocmirii testamentului, capacitate
deplină de exercițiu (art. 988, alin. 1 NCC). În schimb, potrivit dreptului german, testamentul ar fi, din
acest punct de vedere, valid, deoarece în acest sistem de drept capacitatea testamentară se dobândește
la împlinirea vârstei de 16 ani. 1123 Într-adevăr, potrivit § 2229 par. (1) din Codul civil german (BGB),
un minor poate încheia un testament la împlinirea vârstei de 16 ani: “(e)in Minderjähriger kann ein
Testament erst errichten, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat”, fără a fi necesar consimțământul
reprezentanților săi legali.1124
În ceea ce privește forma testamentului, testamentul din speță respectă rigorile legii
române, îndeplinind condițiile formale de validitate ale testamentului olograf, fiind scris în întregime,
datat și semnat manu propria de testator (art. 1041 NCC), chiar dacă nu respectă dispozițiile privind
capacitatea de a testa. În schimb, testametul în cauză nu respectă cerința legii germane, care impune
testatorului minor exigența formei autentice, în scop de protecție. § 2233 par. (1) din BGB prevede în
acest sens că în cazul în care testatorul este minor acesta va putea încheia testamentul numai în fața
unui notar, fie printr-o declarație verbală făcută în fața notarului public și consemnată de acesta, fie
prin remiterea unui document deschis:“(i)st der Erblasser minderjährig, so kann er das Testament nur
durch eine Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift errichten.”
Prin urmare, testamentul din speță, nerespectând aceste rigori de formă obligatorii este considerat nul
(“nichtig”) potrivit dreptului german (§ 125 BGB – Nichtigkeit wegen Formmangels).1125
Care va fi însă soluția în privința validității testamentului? Ar putea fi acesta
considerat nevalid, având în vedere faptul că niciunul din sistemele de drept cu care acesta prezintă
legături – cel român (prin locul încheierii lui) și cel german (prin aparteneța națională a testatorului) –
nu îi recunosc efecte juridice? Ar putea schimba ceva dreptul internațional privat?
Pentru a putea răspunde la aceste întrebări va trebui, în prealabil, să identificăm legea
aplicabilă testamentului din speța noastră. Quid iuris?
Pentru a determina soluția în planul conflictului de legi, va trebuie să disociem, în
privința legii aplicabile testamentului, între capacitatea testatorului (condiție de fond) și forma
înscrisului testamentar (condiție de formă).
În ceea ce privește capacitatea testatorului, potrivit art. 24 din Regulamentul (UE) nr.
650/2012, “(o) dispoziție pentru cauză de moarte, alta decât un pact asupra unei succesiuni viitoare,
1123
În schimb, minorul (incapabilul în general) nu ar putea încheia pacte succesorale, potrivit § 2275 (1)
BGB: “Einen Erbvertrag kann als Erblasser nur schließen, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist.”
1124
“Der Minderjährige bedarf zur Errichtung eines Testaments nicht der Zustimmung seines
gesetzlichen Vertreters” (§ 2229 par. (2) BGB).
1125
Cf. D. Leipold, Erbrecht, 19 Auflage, Mohr Siebeck, 2012, p.151 și urm.
365
este reglementată, în privința admisibilității sale și a condițiilor de fond, de legea care, în temeiul
prezentului regulament, ar fi fost aplicabilă succesiunii persoanei care a întocmit dispoziția, în cazul
în care aceasta ar fi decedat în ziua întocmirii dispoziției” (s.n., DAP). Capacitatea testamentară
(capacitatea de a încheia o dispoziție pentru cauză de moarte în general) este considerată a fi o condiție
de fond (art. 26, par. 1, lit. a).
Prin urmare, având în vedere faptul că testatorul din speța noastră avea, la data
întocmirii testamentului, reședința obișnuită în Germania, el fiind doar ocazional în România (în scop
turistic), capacitatea sa testamentară va fi cârmuită de legea germană, care-i permitea să încheie
testamentul.
În ceea ce privește forma testamentului, art. 27 al regulamentului, aplicabil în ceea ce
privește “condițiile de formă ale dispozițiilor pentru cauză de moarte întocmite în formă scrisă”,
urmărind salvarea testamentului (favor testamenti) dacă acesta respectă rigorile de formă ale cel puțin
uneia dintre legile pe care testatorul, în mod rezonabil, o putea avea în vedere în momentul testării.
Suntem în prezența unor norme de conflict alternative1126, fiind suficient, din punct de vedere
al formei, ca testamentul să respecte rigorile oricăreia din legile enumerate de legiuitor. Testamentul
olograf din speța analizată întrunește rigorile de formă ale legii locului întocmirii sale (locus regit
actum – art. 27, par. 1, lit. a), adică ale legii române, fiind, deci, considerat a fi valid și din punct de
vedere al formei.
În concluzie, supunând capacitatea legii reședinței obișnuite din momentul încheierii
testamentului, iar forma unui “evantai” de norme de conflict alternative, care fac aproape imposibilă
invalidarea formală a înscrisului testamentar, testamentul din speță va fi considerat unul valabil
încheiat, urmând a fi recunoscut atât în România, cât și în Germania, deși, potrivit dreptului intern al
fiecăruia dintre aceste state el nu ar fi putut fi considerat (din motive diferite – legate de capacitate, în
dreptul român și de formă, în dreptul german) ca fiind unul valabil.
Ținem să mai precizăm că, potrivit art. 27 al regulamentului, dedicat condițiilor de formă ale
dispozițiilor pentru cauză de moarte, în sensul acestui articol “se consideră că orice dispoziție de
drept care limitează formele permise de dispoziții pentru cauză de moarte prin trimitere la vârstă,
cetățenie sau alte condiții personale ale testatorului sau ale persoanelor a căror succesiune este
vizată de un pact asupra unei succesiuni viitoare aparține chestiunilor de formă. Același lucru este
1126
A se vedea și art. 1, alin. 1, al Convenției de la Haga, din 5 octombrie 1961, privind conflictele de
legi în materie de formă a dispozițiilor testamentare: “A testamentary disposition shall be valid as regards form if
its form complies with the internal law: a) of the place where the testator made it, or b) of a nationality
possessed by the testator, either at the time when he made the disposition, or at the time of his death, or c) of a
place in which the testator had his domicile either at the time when he made the disposition, or at the time of his
death, or d) of the place in which the testator had his habitual residence either at the time when he made the
disposition, or at the time of his death, or e) so far as immovables are concerned, of the place where they are
situated.” Deși România nu este parte la această convenție, ea a servit ca izvor de inspirație pentru legiuitorul
român, atât în 1992 (art. 68, alin. 3 al Legii nr. 105/1992 – în prezent abrogată), cât și în 2009 (art. 2635 NCC).
Este însă adevărat că legiuitorul român nu a fost la fel de generos (neincluzând între legile “de validare” a formei
testamentului cea a domiciliului testatorului din momentul morții sale sau de la data întocmirii înscrisului
testamentar).
366
valabil și pentru calificările pe care trebuie să le posede martorii, necesare pentru validitatea unei
dispoziții pentru cauză de moarte” (par. 3 – s.n., DAP).1127 Prin urmare, limitarea formelor de a testa
pe considerentul vârstei testatorului este calificată ca ținând de formă, fiind, deci, supusă dispoziției
art. 27, par. 1 al regulamentului. Nu trebuie, deci, să tragem concluzia greșită că limitarea capacității
de a testa, pe considerentul vârstei testatorului, ar reprezenta o condiție de formă . Capacitatea de a
testa este considerată o chestiune de fond și este supusă art. 24 din regulament (art. 26, par. 1, lit. a).
Altfel spus, așa cum întemeiat s-a arătat în literatura de specialitate recentă, aplicarea dispozițiilor art.
27 în privința condițiilor de formă legate de vârsta testatorului are ca scop validarea unui testament
întocmit de un minor fără respectarea exigențelor de formă impuse de dreptul aplicabil în privința
validității condițiilor de fond ale testamentului. 1128 Dealtfel, această interpretare poate fi desprinsă cu
ușurință din formularea considerentului (53) al regulementului, potrivit căruia “(î)n sensul prezentului
regulament, ar trebui să se considere că orice dispoziție de drept care limitează formele permise de
dispoziții pentru cauză de moarte prin trimitere la anumite caracteristici personale ale persoanei care
a întocmit dispoziția, precum vârsta, aparține chestiunilor de formă. Acest lucru nu ar trebui
interpretat ca însemnând că legea aplicabilă condițiilor de formă ale unei dispoziții pentru cauză de
moarte în temeiul prezentului regulament ar trebui să stabilească dacă un minor are capacitatea de a
întocmi o dispoziție pentru cauză de moarte sau nu. Respectiva lege ar trebui să stabilească numai
dacă un aspect personal, precum acela al minoratului, ar trebui să împiedice o persoană să
întocmească o dispoziție pentru cauză de moarte într- o anumită formă” (s.n., DAP).
Prin urmare, potrivit regulamentului, capacitatea testamentară este guvernată de legea care s-
ar fi aplicat succesiunii testatorului dacă acesta ar fi “plecat” în ziua încheierii testamentului, fie că
este legea aleasă de testator (în temeiul art. 22 din regulament), fie că este legea care s-ar aplica
succesiunii în lipsa alegerii (legea reședinței obișnuite a testatorului din momentul încheierii
testamentului – hypothetisches Erbstatut sau Errichtungsstatut, art. 21 corob. cu art. 24 și 26, par. 1,
lit. a).
Însă ori de câte ori o lege succesorală, aplicabilă condițiilor de fond ale testamentului,
restrânge formele de a testa în considerarea vârstei (sau altor “caracteristici personale ale persoanei
care a întocmit dispoziția ”), suntem în prezența unor chestiuni de formă, supuse art. 27 din
regulament, care cârmuiește condițiile de formă ale dispozițiilor pentru cauză de moarte.
Se poate observa că, procedând în acest fel, regulamentul lărgește considerabil permisivitatea
1127
Sursa de inspirație a acestui par. 3 al art. 27 provine din art. 5 al Convenției de la Haga, din 5
octombrie 1961, privind conflictele de legi în materie de formă a dispozițiilor testamentare: “(f)or the purposes
of the present Convention, any provision of law which limits the permitted forms of testamentary dispositions by
reference to the age, nationality or other personal conditions of the testator, shall be deemed to pertain to matters
of form. The same rule shall apply to the qualifications that must be possessed by witnesses required for the
validity of a testamentary disposition.”
1128
A. Bonomi, în A. Bonomi, P. Wautelet, Droit européen des successions : Commentaire du
Règlement n°650/2012 du 4 juillet 2012 (avec la collaboration d’Ilaria Pretelli et Azadi Öztürk), 2 e édition,
Bruylant, 2016, p. 455, nr. 9: “L’application de l’article 27 aux conditions formelles liées à l’âge peut avoir
pour conséquence de valider un testament rédigé par un mineur sans respecter les formalités exigées par le droit
régissant la validité au fond.”
367
în privința capacității de a testa. Deși nu poate înlătura incapacitatea minorilor, dacă aceasta este
prevăzută de legea succesorală ipotetică, poate, în schimb, valida dispoziții testamentare întocmite de
minori (incapabili), indiferent de forma înscrisului testamentar în care sunt făcute, chiar dacă legea
succesorală ipotetică impune condiția respectării unei anumite forme în privința minorilor (forma
autentică). Este, deci, suficient ca legea care guvernează condițiile de fond să permită minorilor să
încheie dispoziții testamentare.
Putem remarca, așadar, un anumit "decupaj" pe care aplicarea regulanentului îl
produce în cuprinsul dispozițiilor legii succesorale competente în privința capacității. Legea
succesorală națională care recunoaște minorilor de o anumită vârstă capacitatea de a testa, permite
acest lucru în considerarea unei anumite protecții conferite minorului prin impunerea formei autentice
a testamentului (spre deosebire de alte legi naționale care, tot în considerarea acestei protecții,
prohibesc incapabililor capacitatea testamentară). Interesant de remarcat este că regulamentul,
urmărind tot protejarea testatorului, doar că dintr-o altă perspectivă – salvarea voinței acestuia,
acționează favor testamenti. Rezultatul este concludent: ceea ce trebuie să prevaleze, în cele din urmă,
atunci când este vorba despre circuitul juridic transfrontalier, este salvarea voinței testamentare a
minorului dacă testamentul acestuia respectă rigorile de formă ale cel puțin uneia dintre legile
enumerate de art. 27 (considerate a prezenta legături relevante în privința formei) în detrimentul
“formelor de protecție” consacrate de dreptul succesoral intern ipotetic aplicabil.
(B) Un minor în vârstă de 15 ani, având cetățenie română și reședința obișnuită în Madrid,
încheie aici un testament olograf instituind doi legatari cu titlu particular. Ulterior, la vârsta de 16 ani
se întoarce împreună cu părinții săi în România, stabilinu-și reședința obișnuită în municipiul
Hunedoara. Aici el încheie un alt testament olograf prin care modifică testamentul încheiat anterior la
Madrid, impunând o sarcină primului legatar și revocând cel de-al doilea legat cu titlu particular.
Decedează la vârsta de 17 ani la Hunedoara. Se ridică ulterior problema validității testamentelor
olografe încheiate în Madrid și în Hunedoara. Quid iuris?
Din punct de vedere al capacității testamentare, minorul din speță avea, în ceea ce
privește primul său testament, această capacitate potrivit dreptului succesoral spaniol, care guvernează
validitatea de fond a dispozițiilor acestui testament (primul), având în vedere reședința obișnuită la
Madrid a testatorului din momentul încheierii testamentului (art. 24 și 26, par. 1, lit. a). Într-adevăr,
potrivit art. 662 din Codul civil spaniol, se bucură de capacitate testamentară toți cei cărora legea nu le
prohibește aceasta în mod explicit: “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente”. Sunt considerați lipsiți de capacitatea de a testa, potrivit art. 663 C. civ. sp. – “ Están
incapacitados para testar: 1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo; 2. El que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.” Prin urmare, după împlinirea vârstei de 14 ani
368
minorul se bucură de capacitate testamentară în dreptul spaniol. 1129 Este adevărat că dreptul spaniol
limitează accesul la forma olografă doar persoanelor majore (art. 688, alin. 1, C. civ, sp.: “El
testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad”), dar, așa cum am văzut
deja, din punct de vedere al Regulamentului (UE) nr. 650/2012, aceasta este o chestiune de formă,
supusă normelor de conflict alternative care guvernează condițiile de formă ale dispozițiilor pentru
cauză de moarte întocmite în formă scrisă (art. 27, par. 3).
În ceea ce privește cel de-al doilea testament olograf, încheiat în mun. Hunedoara,
având în vedere faptul că testatorul și-a schimbat reședința sa obișnuită de la Madrid la Hunedoara, ar
trebui ca testamentul său (al doilea) să fie anulabil potrivit legii succesorale ipotetice, adică potrivit
legii române (art. 988, alin. 1 NCC). Însă, având în vedere faptul că testatorul deja dobândise
capacitatea de a testa potrivit legii spaniole (legea fostei sale reședințe obișnuite) și a ‘uzat’ de ea,
încheind un testament, schimbarea ulterioară a legii aplicabile succesiunii nu afectează capacitatea
acestuia de a modifica sau revoca testamentul anterior, chiar dacă, potrivit noii legi succesorale
(legea română) testatorul din speță nu dispune de capacitate testamentară. Art. 26, par. 2 al
regulamentului prevede astfel explicit că “(î)n cazul în care o persoană are capacitatea de a întocmi o
dispoziție pentru cauză de moarte în temeiul legii aplicabile în conformitate cu articolele 24 sau 25,
schimbarea ulterioară a legii aplicabile nu afectează capacitatea sa de a modifica sau de a revoca o
astfel de dispoziție.” Așa cum s-a arătat 1130, suntem în prezența unei derogări de la dispoziția de
principiu din art. 24, par. 3, potrivit căruia legea aplicabilă în privința admisibilității și validității de
fond a testamentului va guverna și modificarea sau revocarea acestuia. 1131
În consecință, ambele testamente olografe sunt valide din punct de vedere al condiției
capacității de a dispune prin testament.
Din punct de vedere al formei, deși dreptul succesoral spaniol interzice minorului
forma testamentului olograf (art. 688, alin. 1, C. civ. sp.), fiind în prezența unei limitări în privința
formei de a testa pe considerent de vârstă, își vor găsi aplicare dispozițiile art. 27, par. 3 din
regulament, care asimilează formei orice limitare în privința formelor permise de dispoziții pentru
cauză de moarte “prin trimitere la vârstă, cetățenie sau alte condiții personale ale testatorului” (s.n.,
DAP). Prin urmare, testamentele în cauză vor fi considerate valide din punct de vedere al formei,
deoarece forma olografă a testamentului este recunoscută de legea română, adică de legea statului de
cetățenie a testatorului (art. 27, par. 1, lit. b).
1129
Cf. M. Albaladejo, Curso de derecho civil. V Derecho de sucesiones, Nueva edition, Edisofer,
2008, p. 212-213; H. P. Schömmer, D. Gebel, Internationales Erbrecht. Spanien, C. H. Beck Verlag, München,
2003, p. 106-107.
1130
A. Bonomi în op. cit., p. 456, nr. 12.
1131
Potrivit art. 24, par. 3 din regulament, legea succesorală ipotetică, adică cea care “ar fi fost aplicabilă
succesiunii persoanei care a întocmit dispoziția, în cazul în care aceasta ar fi decedat în ziua întocmirii
dispoziției” (art. 24, par. 1), “se aplică, după caz, modificării sau revocării dispoziției pentru cauză de moarte,
alta decât un pact asupra unei succesiuni viitoare. În eventualitatea alegerii legii în confor mitate cu alineatul
(2), modificarea sau revocarea este regle mentată de legea aleasă” (art. 24, par. 3).
369
§ 4. Forma actelor de opțiune succesorală în lumina Regulamentului (UE) nr. 650/2012.
Spre deosebire de etapa planificării succesiunilor internaționale, când legea

succesorală reprezintă deseori o simplă ipoteză, în etapa opțiunii succesorale legea succesorală
aplicabilă a devenit deja cunoscută, conținutul acesteia fiind obligatoriu pentru toți moștenitorii.
Validitatea fondului actelor de opțiune succesorală intră, fără îndoială, în câmpul de aplicare al lex
succesionis, fie că aceasta reprezintă legea ultimei reședințe obișnuite a autorului succesiunii, fie că
este legea unuia din statele a cărui cetățenie o poseda defunctului la momentul alegerii sau la
momentul decesului.
Condițiile de formă ale declarațiilor de opțiune succesorală sunt reglementate în art.
28 al Regulamentului (UE) Nr. 650/2012. 1132 Potrivit acestui articol, “O declarație privind acceptarea
succesiunii, a unui legat sau a unei rezerve succesorale sau renunțarea la acestea sau o declarație
concepută să limiteze răspunderea declarantului este valabilă, in ceea ce privește forma, dacă
respectă cerințele impuse de:
(a) legea aplicabilă succesiunii in temeiul articolelor 21 sau 22; sau
(b) legea statului in care declarantul ieși are reședința obișnuită.”
Suntem în prezența unei norme de conflict cu puncte de legătură alternative (alternative
Anknüpfung in favorem validitatis1133): cele care aparțin statutului succesoral (legea statului de
cetățenie a defunctului ori, după caz, legea unuia din statele a cărui cetățenie acesta o poseda și pe care
a ales-o, sau, în lipsă de alegere, legea ultimei reședințe obișnuite), respectiv cel legat de persoana
declarantului (reședința obișnuită a acestuia).
Se poate remarca că, spre deosebire de lejeritatea manifestată de legiuitor în privința
formei instrumentelor de planificare succesorală, în cazul actelor de opțiune succesorală posibilitățile
de opțiune ale moștenitorilor, legatarilor sau altor persoane interesate sunt mult mai limitate, ei fiind
nevoiți să se supună rigorilor formale fie ale legii aplicabile succesiunii, fie ale legii statului pe al cărui
teritoriu declarantul își are reședința sa obișnuită. Cu alte cuvinte, singura concesie făcută favor
1132
Regulamentul (UE) Nr. 650/2012 al Parlamentului European și al Consiliului privind competenţa,
legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti şi acceptarea şi executarea actelor autentice
în materie de succesiuni şi privind crearea unui certificat european de moştenitor, publ. în JOUE L 201, din 27
iulie 2012. Brevitatis causa ori de câte ori, în cuprinsul acestui studiu, se fac referiri la „Regulament”, fără alte
precizări, sunt avute în vedere dispoziții ale acestui regulament.
1133
W. Rechberger, B. Zöchling-Jud (Hrsg.), Die EU-Erbrechtsverordnung in Österreich, Verlag
Österreich, 2015, p. 187, nr. 210. V. și A. Davì, A. Zanobetti, Il nuovo diritto internazionale privato europeo
delle successioni, Editore G. Giappichelli, Torino, 2014, p. 129 și urm.; Gierl/Köhler/Kroiß/Wilsch,
Internationales Erbrecht: EuErbVO – IntErbRVG, Nomos – Manz, 2015, p. 130; Deixler-Hübner/Schauer
(Hrsg.), EuErbVO: Kommentar zur EU-Erbrechtsverordnung, MANZ’sche Verlags- und
Universitätsbuchhandlung, Wien, 2015, p. 263-265 și urm.; Schauer/Scheuba (Hrsg.), Europäische
Erbrechtsverordnung, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien, 2015, p. 52-53; R. Süß,
Erbrecht in Europa, Zerb Verlag, 3 Auflage, 2015; J. Müller-Lukoschek, Die neue EU-Erbrechtsverordnung:
Leitfaden mit Erläuterungen für die notarielle Praxis, 2 Auflage, Deutscher Notarverlag GmbH & Co. KG,
2015. Metoda punctelor de legătură alternative poate fi întâlnită și în alte codificări europene (de ex. art. 11 al
Regulamentului (CE) nr. 593/2008 (Roma I).
370
negotii de legiuitorul European constă în recunoașterea validității formale a acestor declarații dacă
acestea respectă rigorile de formă ale țării de reședință obișnuită de declarantului.
Scopul acestei dispoziții (art. 28, lit. b) din Regulament) este, așadar, acela de a
facilita recunoașterea acestor manifestări de voință chiar dacă nu respectă rigorile formale ale
dreptului succesoral aplicabil, știut fiind că acesta poate fi deseori nefamiliar moștenitorului sau
legatarului care trăiesc într-o altă țară (uneori foarte îndepărtată sau de tradiție juridică diferită) față de
cea de ultimă reședință obișnuită a autorului succesiunii sau față de cea a cărei lege a fost aleasă de
acesta în temeiul art. 22. Pe de altă parte, declarațiie de opțiune succesorală trebuie să fie date într-un
anumit termen – a cărui întindere poate diferi de la un sistem succesoral la altul –, făcând astfel greu
accesibilă respectarea cerințelor formale impuse de legea aplicabilă succesiunii unor moștenitori sau
legatari care au reședința lor obișnuită în alte țări.
Pentru a nu periclita situația juridică a acestora, evitând riscul de nulitate a
declarațiilor date în alte țări sau, după caz, dublarea formalismlui pentru siguranța eficacității
opțiunilor, legiuitorul a recunoscut această posibilitate combinând dispozițiile legii succesorale cu o
altă lege (cea a reședinței obișnuite a persoanei declarante), chiar cu riscul de a genera anumite
dificultăți practice de delimitare.1134
Anumite precizări se impun.
Mai întâi, declarațiile vizate de art. 28 al Regulamentului sunt enumerate limitativ:
declarații de acceptare a succesiunii, a legatelor (sau a rezervei succesorale), declarații de renunțare la
acestea și declarații de acceptare sub beneficiu de inventar 1135, având ca scop limitarea răspunderii
declarantului – toate manifestări unilaterale de voință având ca finalitate exercițiul opțiunii
succesorale. Prin urmare, sunt excluse din câmpul de aplicare al art. 28 înțelegererile cu carcater
contractual (pactele succesorale), validitatea formală a acestora fiind supusă art. 27, iar admisibilitatea
(zulässigkeit), validitatea de fond, forța obligatorie și efectele lor – legii succesorale sau, după caz,
legii succesorale ipotetice (legii care s-ar fi aplicat succesiunii dacă aceasta s-ar fi deschis la data
încheierii pactului succesoral).
În al doilea rând, pentru admisibilitatea acestor declarații trebuie ca succesiunea în
cauză să se fi deschis. Cu alte cuvinte, nu se pune problema aprecierii validității formale a
declarațiilor dacă, la data semnării acestora, succesiunea nu a fost încă deschisă. 1136 Declarațiile de
1134
Cf. P. Wautelet în A. Bonomi, P. Wautelet, Droit européen des successions : Commentaire du
Règlement n°650/2012 du 4 juillet 2012 (avec la collaboration d’Ilaria Pretelli et Azadi Öztürk), 2 e édition,
Bruylant, 2016, p. 478, nr. 2.
1135
Cf. P. Lagarde, în U. Bergquist, D. Damascelli, R. Frimston, P. Lagarde, F. Odersky, B. Reinhartz,
Commentaire du réglement européen sur les successions, Dalloz, 2015, p. 139.
1136
Cf. J. P. Schmidt în Dutta/Weber (Hrsg.), Internationales Erbrecht. EuErbVO, Erbrechtliche
Staatsverträge, EGBGB, IntErbRVG, IntErbStR, IntSchenkungsR, C. H. Beck, München, 2016, p. 251, nr. 6:
“Art. 28 erfasst nur die Annahme oder Ausschlagung von Rechten, die durch Erbfall bereits begründet
wurden, nicht dagegen Erklärungen, durch die zu Lebzeiten des Erblassers auf potentielle Erb- oder
Pflichtteilsrechte verzichtet wird (vgl. §§ 2346 ff. BGB). Solche Vereinbarungen unterfallen dem art. 25.”; P.
Wautelet în op. cit., p. 479, nr. 9; P Carrión García de Parada în J. Luis Iglesias Buigues, G. Palao Moreno (Dir.),
Sucesiones Internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
371
opțiune succesorală, indiferent de locul întocmirii lor, se pot face doar după deschiderea succesiunii
(nach Eintritt des Erbfalls).1137
În al treilea rând, deși textul art. 28 nu precizează explicit, este indubitabil faptul că el
este aplicabil și în privința formei declarațiilor de revocare efectuate de moștenitori sau legatari 1138,
rațiunile fiind identice. Spre exemplu, revocarea unei declarații anterioare de renunțare la succesiune
este considerată validă din punct de vedere al formei dacă respectă fie exigențele de formă ale lex
succesionis, fie cele ale legii țării de reședință obișnuită ale declarantului. De precizat însă că
revocarea trebuie să fie totuși permisă de legea aplicabilă succesiunii, deoarece admisibilitatea
revocării și condițiile ei constituie o cerință substanțială, iar nu una formală. Or, condițiile și efectele
opțiunii succesorale țin de domeniul de aplicare a legii succesorale (art. 23, alin. (2), lit. c) din
Regulament). În dreptul nostru succesoral revocarea renunțării la succesiune se poate face doar în
limita termenului de opțiune succesorală “dacă moştenirea nu a fost deja acceptată de alţi succesibili
care au vocaţie la partea care i-ar reveni” renunțătorului (art. 1123, alin. (1) NCC), retractarea
renunțării valorând acceptare (art. 1123, alin. (2) NCC). 1139 Există și sisteme care nu permit retractarea
2015, p. 228: “Aunque generalmente se trata de declaraciones que se efectúan, o que sólo pueden efectuarse, tras
el fallecimiento de una persona y la apertura de la sucesión, podrían verse afectadas también declaraciones
hechas en vida. En efecto, para la mayoría de las legislaciones sólo son materialmente válidas la aceptación o la
renuncia si la succesión se ha abierto, es decir, si el causante ha fallecido o ha sido declarado judicialmente
muerto. Rige el principio de que no cabe renunciar en vida a la herencia o a los derechos hereditarios de una
persona, hallándose prohibidos las declaraciones o los pactos sobre la herencia futura. No obstante, existen
legislaciones que sí admiten unas y otros en vida del futuro causante; en ocasiones, sólo a cambio de una
contraprestacíon o por un pago que se recibe en vida. Es el caso de las Islas Baleares (donde conocen la figura
jurídica de la definición, aunque limitada a sólo ciertos familiares próximos) o de Cataluña (en igual sentido) o
de Aragón. Es indiferente a los efectos de este artículo 28 que califiquemos el negocio jurídico de pacto
sucesorio o de renuncia, lo importante es que la declaración que los plasme se rija formalmente por aquél ” (s.n.,
DAP).
1137
Totuși, formalitățile cerute pentru renunțarea anticipată la acțiunea în reducțiune – dacă aceasta
este permisă de legea succesiunii, determinată în conformitate cu dispozițiile regulamentului – vor fi cârmuite de
legea formei, chiar dacă aceasta este mai puțin exigentă în privința formei decât lex succesionis. Cf. Andrea
Bonomi, în op. cit., p. 466, nr. 12. Contra: G. Khairallah în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen
des successions internationales. Le Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 62, care, pornind de la
caracterul special al formei cerute de legea franceză în scop de protecție, apreciază că nu ar fi admisibilă o
renunțare la reducțiune în forma prevăzută de legea străină. Numai că, legiuitorul european nu face asemenea
distincții în privința formei. În dreptul francez, renunțarea anticipată la acțiunea în reducțiune se poate face doar
în prezența a doi notari, urmărindu-se protecția specială a succesibilului renunțător. Art. 930 C. civ. fr.: “La
renonciation est établie par acte authentique spécifique reçu par deux notaires. Elle est signée séparément par
chaque renonçant en présence des seuls notaires. Elle mentionne précisément ses conséquences juridiques
futures pour chaque renonçant. / La renonciation est nulle lorsqu'elle n'a pas été établie dans les conditions
fixées au précédent alinéa, ou lorsque le consentement du renonçant a été vicié par l'erreur, le dol ou la
violence. / La renonciation peut être faite dans le même acte par plusieurs héritiers réservataires.”
1138
Cf. P. Wautelet în op. cit., p. 478-479, nr. 6.
1139
Pentru detalii, v. D. Chirică, Tratat de drept civil. Succesiunile și liberalitățile, C. H. Beck,
București, 2014, p. 491 și urm. Pentru dreptul francez, a se vedea art. 807 din C. civ. fr., astfel cum a fost
modificat prin art. 1 din Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 privind reforma succesiunilor și liberalităților (JORF
n°145 du 24 juin 2006 p. 9513) – în vigoare din 1 ianuarie 2007: “Tant que la prescription du droit d'accepter
n'est pas acquise contre lui, l'héritier peut révoquer sa renonciation en acceptant la succession purement et
simplement, si elle n'a pas été déjà acceptée par un autre héritier ou si l'Etat n'a pas déjà été envoyé en
possession” (alin. 1). Cette acceptation rétroagit au jour de l'ouverture de la succession, sans toutefois remettre
en cause les droits qui peuvent être acquis à des tiers sur les biens de la succession par prescription ou par actes
valablement faits avec le curateur à la succession vacante” (alin. 2).
372
opțiunii, cum este, spre exemplu, art. 190, alin. 4 din Cartea 4 a Codului civil olandez (NBW). 1140 În
acest caz, revocarea nu va fi admisibilă, chiar dacă legea succesorală aparținând țării de reședință
obișnuită a moștenitorului sau legatarului ar permite revocarea.
În al patrulea rând, așa cum pe bună dreptate s-a arătat, art. 28, lit. b) nu-și găsește
temei de aplicare nici când se pune problema aprecierii acceptării tacite a succesiunii (sau, după caz,
a renunțării la succesiune). Aprecierea comportamentului moștenitorului sau legatarului, spre exemplu,
în sensul acceptării succesiunii este indisolubil legată de concepția legii devenită aplicabilă
succesiunii, nicio altă lege neputându-se substitui acesteia. 1141 Așadar, semnificația actelor de acceptare
tacită este dată de lex succesionis. Deosebim, deci, între acceptarea expresă sau renunțarea expresă la
succesiune, care sunt în afară de orice dubiu și a căror efecte depind de simpla manifestare de voință în
acest sens, și acceptarea tacită, care trebuie să fie totuși în acord cu legea succesiunii, deoarece
calificarea actelor care exprimă intenția de acceptare tacită nu poate fi dislocată din tradiția și
concepția legiuitorului căruia îi aparține această lege, chestiunea fiind una substanțială, iar nu formală.
Odată ce legea succesiunii a fost stabilită, indiferent de faptul că ea a fost aleasă de autorul ei
sau a devenit aplicabilă în lipsă de alegere, ea va cârmui substanțialitatatea efectelor succesorale,
inclusiv calificarea actelor sau faptelor moștenitorilor după deschiderea succesiunii ca fiind sau nu
acte de acceptare tacită. Odată intrați într-un orizont cultural de tradiții, vom fi expuși și supuși
acestuia. Cu atât mai mult cu cât, aflându-ne în epoca posterioară deschiderii succesiunii, legea
acesteia a devenit deja cunoscută. Nu ne mai este îngăduit să ne sustragem exigentelor ei.
În al cincilea rând, art. 28 nu este aplicabil în privința capacității persoanei care încheie actul
de opțiune succesorală (declarantul). Capacitatea juridică a persoanei fizice a fost cu titlu general 1142
1140
Art. 4:190, alin. 4 din Codul civil olandez are următorul conținut: “Once a choice has been made,
it is irrevocable and it has retroactive effect up to the moment on which the deceased’s estate devolved. An
acceptance or rejection cannot be nullified on the basis of a mistake (‘dwaling’), nor by one or more creditors
on the basis of fraudulent conveyance (‘schuldeisersbenadeling’).” Pentru traducerea engleză integrală a
Codului civil olandez, cu ultimele modificări, v. H. Warendorf, R. Thomas, I. Curry-Sumner, The Civil Code of
the Netherlands, Second Edition, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2013.
1141
Cf. P. Lagarde, în U. Bergquist, D. Damascelli, R. Frimston, P. Lagarde, F. Odersky, B. Reinhartz,
Commentaire du réglement européen sur les successions, Dalloz, 2015, p. 140, nr. 2: “La question de savoir si
le comportement du successible vaut acceptation tacite, par exemple, ne relève pas de la loi locale, mais de la
loi succesorale”; P. Wautelet în op. cit., p. 479, nr. 10: “L’article 28 visant de manière générale les déclarations
(declaration/Erklärung/verklaring/declaracion), il n’a pas vocation à s’appliquer lorsque se pose la question de
savoir si une personne a tacitement manifesté son intention d’accepter (ou de renoncer) à une succession (…).
L’interprétation du comportement de l’héritier et la détermination de la question de savoir si un tel comportement
constitue une acceptation tacite ne peuvent bénéficier de la règle particulière prévue à l’article 28. Seule la loi
successorale est déterminante.” În același sens, v. și P. Lagarde în Bergquist / Damascelli / Frimston / Lagarde /
Odersky / Reinhartz, EU Regulation on Succession and Wills. Commentary, Otto Schmidt Verlag, Köln, 2015,
p. 159, pct. 2: “Chestiunea de a decide dacă comportamentul unei persoane îndreptățite să moștenească are
valoare de acceptare tacită, spre exemplu, nu este guvernată de legea locală, ci de legea succeosrală aplicabilă”
(trad. ns, DAP).
1142
Cu toate acestea, capacitatea testamentară, inclusiv capacitatea de a încheia pacte succesorale, este
supusă legii succesiunii (art. 26, alin. (1), lit. a) din Regulamentul european al succesiunilor). Înțelegem aici
capacitatea ca aptitudine de încheiere a acestor acte motis causa (Handlungsfähigkeit), indisolubil legată de
discernământ, care va deveni astfel supusă lex succesionis, adică aceleași legi care cârmuiește și incapacitățile
speciale (art. 26, alin. (1), lit. b)), dar și admisibilitatea (Zulässigkeit) și validitatea de fond testamentelor
reciproce și a celor conjuncte, a pactelor succesorale, inclusiv forța obligatorie a pactelor succesorale
373
exclusă din câmpul de aplicare al Regulamentului (art. 1, alin. (1), lit. b)). Ea nu se confundă cu
capacitatea succesorală, aceasta din urmă fiind cârmuită de lex succesionis (art. 23, alin. (1), lit. c)). În
consecință, capacitatea de exercițiu a opțiunii succesorale este supusă legii naționale a
declarantului, determinată potrivit dispozițiilor de drept internațional privat din legislația internă a
fiecărui stat.1143 În dreptul nostru, art. 2572 NCC prevede că starea civilă și capacitatea persoanei fizice
sunt guvernate de legea sa națională. În cazul persoanelor fizice, cetățenia determină legea națională a
acestora (lex patriae). Este regula de principiu, formulată de art. 2568, alin. (1) din Codul civil:
“(l)egea națională este legea statului a cărui cetățenie o are persoana fizică…”. 1144 Un element de
(Bindungswirkung) – art. 24-25 din Regulament.
1143
Cf. P. Wautelet în op. cit., p. 484, nr. 19.
1144
În dreptul internațional privat clasic regula urmată era cea consfințită în Convenția de la Haga din
12 aprilie 1930 privind anumite aspecte referitoare la conflictul de legi în materie de naționalitate, adoptată sub
egida Ligii Națiunilor (League of Nations, Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of
Nationality Law, 13 April 1930, League of Nations, Treaty Series, vol. 179, p. 89, No. 4137. Potrivit acestei
Convenții, în cazul persoanelor care posedă două sau mai multe apartenențe naționale, dacă una dintre ele este a
forului, aceasta va prevala (art. 3:“a person having two or more nationalities may be regarded as its national by
each of the States whose nationality he possesses”). Dacă niciuna dintre cetățenii nu aparține forului, atunci va
prevala fie cetățenia statului pe al cărui teritoriu persoana și-a stabilit domiciliul (reședința obișnuită), fie
cetățenia statului cu care, potrivit circumstanțelor, persoana respectivă prezintă cele mai strânse legături (art. 5:
“a third State shall, of the nationalities which any such person possesses, recognise exclusively in its territory
either the nationality of the country in which he is habitually and principally resident, or the nationality of the
country with which in the circumstances he appears to be in fact most closely connected”). Deși România nu
este parte la această convenție, orientarea ei s-a regăsit în reglementarea noastră anterioară (art. 12 din Legea nr.
105/1992). V. și Convenția de la Haga privind reglarea conflictelor între legea națională și legea domiciliului,
adoptată la 15 iunie 1955 – art. 1-3. România nu este parte la convenție.
Egalitatea cetățeniilor concurente (mai ales când acestea exprimă apartenența la state-membre ale
Uniunii Europene) trebuie să constituie regula. Regulamentul European (UE) Nr. 650/2012 privind competența,
legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești, acceptarea și executarea actelor autentice
în materie de succesiuni și privind crearea unui certificat european de moștenitor conferă posibilitatea unei
persoane de a alege, ca lege aplicabilă moștenirii în însamblul său, fie legea statului a cărui cetățenie o deține în
momentul alegerii legii, fie cea care o va avea în momentul decesului. O persoană care posedă mai multe
cetățenii va putea alege “legea oricăruia dintre statele al căror cetățean este în momentul alegerii sau la
momentul decesului” (art. 22). De asemenea, cu titlu exemplificativ, mai amintim faptul că cetățenia constituie
un factor atributiv de competență internațională în materie de divorț (art. 3, al. (1), lit. b) din Regulamentul (CE)
Nr. 2201/2003 – Bruxelles IIbis). În cauza Hadady (C-168/08) Curtea de la Luxemburg s-a pronunțat în sensul
egalității cetățeniilor concurente, fiind suficientă posesia unei cetățenii pentru a atrage competența instanțelor
statului respectiv în materie de divorț internațional, indiferent de efectivitatea legăturilor cu acesta: “(î)n cazul în
care fiecare soț are cetățenia acelorași două state membre, articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul
nr. 2201/2003 se opune înlăturării competenței instanțelor din unul dintre aceste state membre pentru motivul că
între reclamant și acest stat nu există alte elemente de legătură. Dimpotrivă, instanțele statelor membre a căror
cetățenie o dețin soții sunt competente în temeiul dispoziției respective, aceștia din urmă având posibilitatea de a
sesiza, la alegerea lor, instanța statului membru căreia îi va fi dedus spre judecare litigiul.” În privința legii
aplicabile divorțului, Regulamentul (UE) Nr. 1259/2010 – Roma III, de punere în aplicare a unei forme de
cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp, consacră posibilitatea soților de
a alege ca lege aplicabilă divorțului lor, printre altele, legea cetățeniei oricăruia dintre ei (art. 5, alin. (1), lit.c)). A
se mai vedea, de asemenea, în materia dreptului la nume, cauza C-148/02 (CJCE), Garcia Avello c. Statului
Belgian, în care Curtea a statutat că o persoană, având dublă cetățenie (belgiană și spaniolă), a fost discriminată
în privința cererii de schimbare a numelui de familie atunci când, refuzându-se aceasta schimbare, autoritățile
belgiene competente au stabilit că în cauză sunt aplicabile aceleași principii ca și când am fi în prezența unei
persoane care posedă doar cetățenia belgiană. În esență, Curtea a stabilit că o persoană care posedă dublă
cetățenie are dreptul de a opta între dispozițiile naționale care reglementează stabilirea numelui de familie
aparținând oricăruia dintre statele a cărui cetățenie o are, fără a se cere o legătură strânsă, continuă sau
geografică cu statul de cetățenie respectiv. Această optică a fost urmată de Curte și în cauza C-353/06 – Grunkin
Paul, în care Curtea a stabilit că dispozițiile dreptului European se opun “ca autoritățile unui stat membru,
aplicând dreptul național, să refuze recunoașterea numelui de familie al unui copil, astfel cum acesta a fost
374
noutate față de reglementarea anterioară întâlnim în cazul persoanelor care posedă dublă sau multiplă
cetățenie. În fosta reglementare de drept internațional privat, dacă una dintre cetățenii era cea română
aceasta era considerată cea relevantă în privința legii naționale, având prioritate, indiferent de
împrejurări (art. 12, alin. 2 din Legea nr. 105/1992, în prezent abrogată). Soluția actuală a legiuitorului
nostru este axată pe ideea stabilirii unui criteriu de preferință între cetățeniile concurente, ținând în
special seama de locul unde locuiește persoana în mod constant. Astfel, art. 2568, alin. (2) din Codul
civil stabilește ca lege națională a persoanei care posedă mai multe cetățenii, “legea aceluia dintre state
a cărui cetățenie o are și de care este cel mai strâns legată, în special prin reședința sa obișnuită.” Prin
urmare, nu are niciun fel de consecință faptul că una dintre cetățenii este cea română. Ceea ce
interesează este “cetățenia efectivă”, adică cea aparținând statului cu care persoană are cele mai stânse
legături, în special prin reședința sa obișnuită. Dacă persoana cu dublă (sau multiplă) cetățenie
locuiește în mod statornic pe teritoriul unui stat terț (a cărui cetățenie nu o posedă, având reședința sa
obișnuită acolo), atunci legea sa națională se va determina cazual, alegând legea unuia din statele a
cărui cetățenie o posedă, în funcție de relevanța și intensitatea legăturilor existente cu acel stat.
Opțiunea legiuitorului nostru în această materie este, desigur, una foarte europeană, punând pe
picior de egalitate cetățenia forului (română) cu cea străină, indiferent dacă aceasta din urmă aparține
unui stat membru sau terț, spre deosebire de alte codificări care conferă prioritate cetățeniei proprii (§
5, fin din Legea introductivă la Codul civil german – EGBGB; § 28, alin. (1) din Legea cehă cu privire
la dreptul internațional privat, nr. 91/2012; art. 2, pct. 1 din Legea poloneză cu privire la dreptul
internațional privat, nr. 80/2011; art.3 (2) din Codul belgian de drept internațional privat din 16 iulie
2004; art. 9 (1) din Legea federală austriacă de drept internațional privat, IPRG, 15.6.1978; art. 27 din
Legea portugheză etc). Pe de altă parte, de remarcat este și faptul că soluția legiuitorului nostru în
privința legii naționale poate conduce la mutabilitatea succesivă a acesteia, pe fondul mobilității
persoanei, odată ce intervine schimbarea reședinței obișnuite prin stabilirea acesteia pe teritoriul altui
stat a cărui cetățenie de asemenea o posedă persoana respectivă.
În al șaselea rând, se ridică problema termenului de opțiune succesorală. Este ținut
moștenitorul sau legatarul care încheie actul de opțiune în forma prevăzută de legea țării reședinței
sale obișnuite, conform art. 28, lit. b), să respecte termenul de opțiune prevăzut de legea aplicabilă
succesiunii? În acord cu alți autori, considerăm că răspunsul trebuie să fie unul afirmativ, deoarece
termenul de opțiune este indisolubil legat de “substanța opțiunii”, neputând fi calificat ca o chestiune
de formă.1145 Dealtfel, considerentul (32) fin al Regulamentului prevede în mod explicit că persoanele
“care aleg să facă uz de posibilitatea de a face declarații în statul membru al reședinței lor obișnuite
ar trebui să informeze, ele însele, instanța judecătorească sau autoritatea care se ocupă sau care se va
stabilit și înregistrat într-un alt stat membru, în care acest copil - care, precum părinții săi, nu are decât
cetățenia primului stat membru - s-a născut și locuiește de la naștere.”
1145
Cf. P. Wautelet în op. cit., p. 484, nr. 20: “À proprement parler, un délai ne constitue pas une
formalité. Pour cette raison, et compte tenu du caractère dérogatoire de l’article 28, il semble permis de
considérer que le délai dans lequel une déclaration doit être effectuée est régi par la loi successorale.”
375
ocupa cu succesiunea cu privire la existența unor astfel de declarații, în termenul stabilit de legea
aplicabilă succesiunii” (s.n., DAP);
În al șaptelea rând, art. 28 trebuie privit în conjuncție cu art. 13 al Regulamentului, care
este echivalentul său în plan jurisdicțional (Gleichlauf). Potrivit acestui articol, pe lângă instanța care
se bucură de competență să hotărască cu privire la succesiune în temeiul regulilor de competență ale
regulamentului (art. 4-12), “instanțele statului membru în care își are reședința obișnuită orice
persoană care, în temeiul legii aplicabile succesiunii, poate face, în fața unei instanțe judecătorești, o
declarație de acceptare sau de renunțare la succesiune, la un legat sau la rezerva succesorală sau o
declarație care limitează răspunderea persoanei în cauză cu privire la sarcinile succesiunii sunt
competente să primească astfel de declarații în cazul care, în temeiul legii respectivului stat membru,
acestea pot fi făcute în fața unei instanțe judecătorești.” Totuși, notarul public român, deși exclus din
câmpul dispozițiilor de competență internațională ale regulamentului, va putea instrumenta declarații
de opțiune succesorală, astfel cum rezultă din considerentul (32) al regulamentului: “prezentul
regulament ar trebui să permită oricărei persoane îndrituite în temeiul legii aplicabile succesiunii să
facă declarații privind acceptarea succesiunii, a unui legat sau a unei rezerve succesorale sau
renunțarea la acestea, sau privind limitarea răspunderii pentru datorii în cadrul succesiunii, să facă
astfel de declarații sub forma prevăzută în legea statului membru în care își are reședința obișnuită în
fața instanțelor jude cătorești ale statului membru respectiv. Aceasta nu ar trebui să excludă
efectuarea de astfel de declarații în fața altor autorități din acel stat membru care sunt competente să
primească declarații în temeiul dreptului național.”
În al optulea rând, din punct de vedere al posibilității de retrimitere, trebuie spus că în
vreme ce în ipoteza de la art. 28, lit. a) trimiterea este considerată a fi făcută la întregul sistem de drept
aparținând lex succesionis (Gesamtverweisung), fiind incidentă, în consecință, dispoziția art. 34, par.
(1) din regulament1146, în schimb, în ipoteza de la art. art. 28, lit. b), trimiterea se calează pe regimul
general al formei actelor (Sachnormverweisung), excluzându-se astfel posibilitatea de retrimitere (art.
34, par. (2) din Regulament).1147
O întrebare care, totuși, s-ar mai putea ridica este cea legată de legea aplicabilă în caz de
eroare a opțiunii. Să presupunem că un moștenitor acceptă pur și simplu o succesiune, necunoscând,
în momentul exercițiului opțiunii, că aceasta este insolvabilă. În ceea ce ne privește, apreciem că, în
pofida relației de contemporaneitate dintre exprimarea consimțământului de opțiune și autoritatea
care-l constată în temeiul art. 13, acest caz de anulabilitate trebuie să fie guvernat de lex succesionis,
deoarece suntem în prezența unei chestiuni de fond, nu de formă. Este adevărat că rațiunea
1146
Exceptând, desigur, ipoteza în care legea succesiunii (lex succesionis) a fost alesă, în temeiul art. 22,
când retrimiterea este exclusă (art. 34, par. (2) al Regulamentului).
1147
Cf. W. Rechberger, B. Zöchling-Jud (Hrsg.), Die EU-Erbrechtsverordnung in Österreich, Verlag
Österreich, 2015, p. 187, nr. 211: “Eine Verweisung nach art. 28 lit. a ist unter den Voraussetzungen des Art. 34
Abs. 1 eine Gesamtverweisung, jene nach Art. 28 lit. b stets eine Sachnormverweisung (siehe Art. 34 Abs. 2).” V.
și A. Oprea, „Repere privind tehnica retrimiterii în dreptul internațional privat”, în RRDP nr. 6/2015, pp. 132-
147.
376
solemnității opțiunii (deși acceptarea poate fi făcută la noi și printr-un înscris sub semnătură privată –
art. 1108, alin. (2) NCC) este strâns legată de obligația notarului de consiliere (Beratungsfunktion),
dar, în cel mai fericit caz, notarul îi poate cel mult pune în vedere acest risc declarantului „curajos și
ferm”, validitatea consimțământului exprimat rămânând, totuși, o chestiune de fond. În privința
competenței de anulare, considerăm că, în mod egal, aceasta ar putea aparține atât instanței care judecă
fondul litigiului succesoral, cât și celei de la reședința obișnuită a declarantului, aplicându-se, dacă
este cazul, regulile de litispendență internațională (art. 17). Chestiunea rămâne însă controversată. 1148
În fine, dispoziția art. 28 devine inaplicabilă atunci când lex succesionis nu permite
transmisiunea imediată a succesiunii către moștenitori, impunând intervenția instanței succesorale
(Nachlassgericht) pentru transmiterea succesiunii, urmând o procedură specifică (Einantwortung) –
cazul dreptului austriac – sau a unui curator (ca în dreptul italian, art. 528 și urm. din C. civ. it.).
§ 5. Scurte concluzii privind forma actelor de opțiune succesorală. Practică notarială.
Privind lucrurile din perspectiva notarilor români, distingem, în opinia noastră, între
două categorii de situații: 1) când notarul public român este cel care autentifică declarațiile de
acceptare sau de renunțare la succesiune, procedura succesorală desfășurându-se în fața unei autorități
străine; 2) când notarul public român este investit cu dezbaterea succesorală, la dosarul succesoral
depunându-se declarații de opțiune succesorală eliberate de autoritățile publice din statul de reședință
obișnuită al declarantului.
1) În primul caz, când notarul public român este sesizat cu o cerere de

autentificare a unei declarații de acceptare sau de renunțare la succesiune (la legat sau la rezerva
succesorală), legea aplicabilă succesiunii fiind o lege străină, înainte de autentificarea declarației,
notarul se va asigura că:
a) reședința obișnuită a solicitantului opțiunii este în România. În acest scop, notarul are obligația
de a stabili și certifica reședința obișnuită a declarantului la data autentificării declarației de
opțiune. Competența sa de autentificare, întemeiată pe art. 28 din Regulament, este subordonată
condiției existenței reședinței obișnuite în România. În caz contrar, notarul public român are
obligația de a refuza instrumentarea declarației de opțiune sau, dacă partea stăruie în cererea ei,
va da încheiere de respingere, conform art. 85 din Legea nr. 36/1995, întemeiată pe
necompetența sa internațională. Conceptul de reședință obișnuită nu se suprapune totdeauna pe
cel de domiciliu, deși domiciliul poate constitui un indiciu (și doar un indiciu!) al reședinței
1148
În sensul că art. 13 al regulamentului ar fi incident în acest caz, fie și dacă doar o parte a bunurilor
care compun masa sucesorală se găsesc pe teritoriul unui stat membru, v. C. F. Nordmeier, “Acceptance and
waiver of the succession and their avoidance according to the Introductory Act to the German Civil Code and to
Regulation (EU) No. 650/2012”, în Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), nr. 5/2016.
377
obișnuite;1149 Deși nu oferă o definiție a reședinței obișnuite, Regulamentul consacră anumite
indicii în considerentele (23) și (24);
b) din actele de stare civilă prezentate rezultă vocația succesorală a declarantului în raport cu
autorul succesiunii sau, după caz, un alt interes legitim; dacă defunctul este cetățean român,
indiferent de legea aplicabilă succesiunii, notarul public va pune în vedere declarantului
obligația de înscriere/transcriere a certificatului de deces și a altor certificate sau documente de
stare civilă, eliberate de autoritatea străină competentă, în registrul de stare civilă român,
conform art. 41, alin. 3 din Legea nr. 119/1996 privind actele de stare civilă, republicată (M. Of.,
Partea I, nr. 257 din 18 aprilie 2012);1150
1149
Criteriul reședinței obișnuite nu reprezintă o noutate în peisajul european, el fiind folosit și de alte
regulamente europene, atât pentru stabilirea competenței internaționale (spre ex. art. 3, par. 1, lit. a), art. 8 din
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis)), cât și pentru determinarea legii aplicabile (art. 4-6, 8, 19 din
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I), art. 4, par. 2, art. 5, par. 1, lit. a), art. 10, par. 2, art. 12, par. 2, lit. b)
din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II), art. 5, par. 1, lit. a) și b) din Regulamentul (UE) nr. 1259/2010
(Roma III). Reședința obișnuită este un concept autonom, distinct de cel folosit de legiuitorii naționali, care se
interpretează în mod unitar. Curtea de Justiție a fixat în mai multe rânduri reperele reședinței obișnuite, statuând
că aceasta reprezintă „locul unde cel interesat a fixat, cu intenția de a-i conferi un caracter stabil, centrul
permanent sau obișnuit al intereselor sale, fiind subînțeles că, în scopul determinării acestei reședințe, este
important a se ține seama de toate elementele de fapt constitutive ale acesteia” (CJCE, Hotârârea din 17 februarie
1977, în cauza C-76/76, Di Paolo, CJCE 23 aprilie 1991, European Court Reports 1977 -00315). De asemenea,
Curtea a stabilit că, în scopul stabilirii reședinței obișnuite a unei persoane, va trebui să se țină seama de
continuitatea șederii înainte ca persoana în cauză să se fi mutat, durata și scopul absenței, natura ocupației în alt
stat membru, precum și de intenția persoanei în cauză, astfel cum rezultă aceasta din ansamblul circumstanțelor:
„and the intention of the person concerned as it appears from all the circumstances” (Ibidem). În altă cauză, în
contextul aplicării Regulamentului Bruxelles IIbis în materia răspunderii părintești (art. 8, par. 1), Curtea a
stabilit că noțiunea de reședință obișnuită “trebuie să fie interpretată în sensul că această reședință corespunde
locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, trebuie mai
ales să fie luate în considerare durata, regularitatea, condițiile și motivele sejurului pe teritoriul unui stat membru
și ale mutării familiei în acest stat, cetățenia copilului, locul și condițiile de școlarizare, cunoștințele lingvistice,
precum și raporturile de familie și sociale întreținute de copil în statul respectiv. Este de competența instanței
naționale să determine reședința obișnuită a copilului, ținând cont de ansamblul împrejurărilor de fapt specifice
fiecărui caz în parte” (CJCE, Hotârârea din 2 aprilie 2009, în cauza C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). În cauza
Mercredi, Curtea a stabilit, în contextul aplicării art. 8 și 10 din Regulamentul Bruxelles IIbis, că reședința
obișnuită “corespunde locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În
acest scop, atunci când în litigiu se află situația unui copil de vârstă mică ce locuiește de numai câteva zile cu
mama sa într-un stat membru, altul decât cel în care are reședința obișnuită, în care a fost deplasat, trebuie să fie
luate în considerare mai ales, pe de o parte, durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe teritoriul acestui
stat membru și ale mutării mamei în statul respectiv și, pe de altă parte, dată fiind în special vârsta copilului,
originile geografice și familiale ale mamei, precum și raporturile familiale și sociale pe care aceasta și copilul le
au în același stat membru” (CJCE, Hotârârea din 22 decembrie 2010, în cauza C-497/10 PPU). Pentru explicații
și detalii, v. D. A. Popescu, Ghid de drept internațional privat în materia succesiunilor, sub egida Ministerului
Justiției, Notaries of Europe, Deutsche Stiftung für Internationale Rechtliche Zusammenarbeit e.v. (irz) și
Fondazione Italiana del Notariato, Magic Print, 2014. Versiunea în limba română a ghidului poate fi consultată în
mod liber pe următoarea adresă:
http://old.just.ro/LinkClick.aspx?fileticket=K9My6VkQlv8%3D&tabid=2980 sau pe adresa
http://www.juridice.ro/wp-content/uploads/2015/03/Ghid_dr_intl_al_succesiunilor_RO.pdf
1150
Potrivit acestui articol, “(a)ctele de stare civilă ale cetățenilor români, întocmite de autoritățile
străine, au putere doveditoare în țară numai dacă sunt înscrise sau transcrise în registrele de stare civilă
române. Transcrierea certificatelor şi a extraselor de stare civilă se efectuează cu aprobarea primarului unității
administrativ-teritoriale de la locul de domiciliu al solicitantului, cu avizul prealabil al serviciului public
comunitar județean de evidență a persoanei. Cetățeanul român este obligat ca, în termen de 6 luni de la
întoarcerea în țară sau de la primirea din străinătate a certificatului sau a extrasului de stare civilă, să ceară
transcrierea acestor acte la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor sau la primăria unității
administrativ-teritoriale în a cărei rază domiciliază” (s.n., DAP). Considerăm criticabilă această dispoziție
378
c) termenul de opțiune guvernat de legea străină aplicabilă succesiunii în temeiul regulamentului
(art. 21, resp. 22) nu este deja împlinit la data solicitării. Ținem totuși să precizăm că această
verificare nu este totdeauna una facilă, mai ales că este posibil ca în momentul autentificării
declarației nici notarul și nici declarantul să nu cunoască cu precizie care va fi legea care va
cârmui succesiunea respectivă. Bunăoară, este posibil ca autorul succesiunii să fi inclus în
testamentul său o clauză de electio iuris, în condițiile art. 22 din Regulament, aspect necunoscut
încă de declarant. De aceea, considerăm că notarul public român nu trebuie să procedeze în mod
rigid, condiționând autentificarea declarației de acceptare a succesiunii de prezentarea prealabilă
a înscrisului testamentar și dovada legii aplicabile succesiunii în cauză, pentru a nu priva printr-
o asemenea conduită persoana declarantului-moștenitor de drepturile sale succesorale. Altfel
spus, notarul desfășoară în acest caz o procedură simplă, “intuitivă”, neavând nici dreptul și nici
obligația de a “fixa” legea aplicabilă succesiunii. Doar dacă aceasta rezultă în mod indubitabil
din înscrisurile prezentate, va cerceta termenul de opțiune prevăzut de legea străină aplicabilă
legală. Condiționarea efectelor probatorii (Beweiswirkung) ale unui document (certificat) de stare civilă care
privește un cetățean român, emis, spre exemplu, într-un alt stat membru, de prealabila lui înscriere sau transcriere
în registrul de stare civilă român, contravine flagrant principiului liberei circulații a documentelor publice în
spațiul european. Această obligație de transcriere are ca temei actualizarea (“actualitatea”) registrelor de stare
civilă românești, iar sancțiunea neîndeplinirii ei nu ar trebui să fie alta decât una strict administrativă
(contravențională), iar nu lipsirea înscrisului de forță probantă în România. Dealtfel, Regulamentul (CE) nr.
2201/2003 – Bruxelles IIbis prevede în art. 21, par. (2) că “nu este necesară nici o procedură pentru
actualizarea actelor de stare civilăale unui stat membru pe baza unei hotărâri pronunțate în alt stat membru în
materie de divorț, separare de drept sau anulare a căsătoriei care nu mai poate fi supusă nici unei căi de atac în
conformitate cu dreptul respectivului stat membru.” Pentru comentariul pe articole al acestui regulament, v. U.
Magnus, P. Mankowski (Ed.), Brussels IIbis Regulation (European Commentaries on Private International
Law), Sellier, 2012; v și M. Ní Shúilleabháin, Cross-Border Divorce Law: Brussels II Bis (Oxford Private
International Law Series), Oxford, 2010. Pe de altă parte, facilitarea liberei circulații a documentelor de stare
civilă, care să poată fi folosite direct în alte state, fără îndeplinirea unor formalități suplimentare (traduceri,
legalizări etc.) și fără suportarea unor costuri inerente, rezultă explicit și din conținutul Convenției nr. 16 a
Comisiei Internaționale de Stare Civilă (CIEC) referitoare la eliberarea extraselor multilingve ale actelor de
stare civilă, semnată la Viena la 8 septembrie 1976. România a aderat la această Convenţie prin Legea nr.
65/2012, care a intrat în vigoare la data de 24 august 2012 (M. Of., Partea I, nr. 277 din 26 aprilie 2012). De
asemenea, la nivelui Uniunii Europene a fost recent adoptat un regulament dedicat în exclusivitate circulației
documentelor publice – Regulamentul (UE) 2016/1191 al Parlamentului European și al Consiliului din 6 iulie
2016 privind promovarea liberei circulații a cetățenilor prin simplificarea cerințelor de prezentare a anumitor
documente oficiale în Uniunea Europeană și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 1024/2012, publ. în
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L 200/1 din data de 26 iulie 2016. Potrivit art. 2, regulamentul este
destinat să se aplice în privința documentelor oficiale eliberate de autoritățile unui stat membru care urmează să
fie prezentate autorităților altui stat membru și care privesc, în principal, acte sau fapte de stare civilă. Conform
considerentului (6) al regulamentului, acesta “ar trebui să acopere documentele oficiale care sunt eliberate de
autoritățile unui stat membru în conformitate cu dreptul său intern și al căror scop principal este de a constata
unul dintre următoarele elemente: nașterea, faptul că o persoană este în viață, decesul, numele, căsătoria (inclusiv
capacitatea de căsătorie și starea civilă), divorțul, separarea de drept sau anularea căsătoriei, parteneriatul
înregistrat (inclusiv capacitatea de a încheia un parteneriat înregistrat și statutul de parteneriat înregistrat),
desfacerea unui parteneriat înregistrat, separarea de drept sau anularea unui parteneriat înregistrat, filiația,
adopția, domiciliul și/sau reședința ori cetățenia.” Documentele care intră sub incidența regulamentului și copiile
lor certificate “sunt scutite de toate obligațiile de legalizare și de alte formalități similare” (art. 4). Sentinţa
Suhami a Casației franceze (Cass. Civ. 1, 14 iunie 1983) defineşte actul de stare civilă ca fiind „un înscris în care
autoritatea publică străină constată într-o manieră autentică un eveniment de care depinde statutul mai multor
persoane”. A se vedea, pentru dreptul francez, și art. 47 din Code civil, iar în ce privește forța probantă a actelor
de stare civilă, D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé. Tome 1, 3e édition, PUF, 2014, p. 750-751,
nr. 617.
379
succesiunii în cauză; în caz contrar, va pune în vedere declarantului că “eficiența” declarației
depinde de încadrarea în termenul de opțiune reglementat de lex succesionis; în acest sens,
recomandăm notarilor publici să însereze în cuprinsul încheierii de autentificare “standard”,
după atestarea identității declarantului, următoarea mențiune: “Prin prezenta se certifică
identitatea, consimțământul, semnătura și reședința obișnuită a declarantului 1151, conform art.
13 corob. cu art. 28 din Regulamentul (UE) nr. 650/2012, fără a se atesta încadrarea în
termenul de opțiune succesorală sau îndeplinirea altor rigori ce ar putea fi impuse de legea
aplicabilă succesiunii, acestea din urmă fiind asumate, integral și exclusiv, de parte.” O astfel
1151
Atragem din nou atenția asupra faptului că reședința obișnuită a declarantului opțiunii trebuie
determinată de notar, prin probe din care să rezulte indubitabil centrul său de viață și interes: documente privind
locul de muncă, locul unde este stabilită familia declarantului, rezidența fiscală etc., chiar și martori. Toate aceste
documente vor constitui anexe ale declarației de opțiune succesorală. În niciun caz nu se poate face apel la
dispoziția art. 84, alin. (3) din Legea nr. 36/1995 (republ.), care, referindu-se la elementele obligatorii de
identificare a persoanelor, ce trebuie menționate în cuprinsul încheierilor notariale, menționează la lit. b), în
cazul străinilor persoanelor fizice, nerezidenți în România, “reședința obișnuită declarată”. Reamintim, în acest
sens, că reședința obișnuită reprezintă un concept European autonom, reperele stabilirii ei putând fi identificate
atât în considerentele (23) și (24) ale Regulamentului, cât și în jurisprudența CJUE conturată în contextul altor
regulamente. În consecință, notarul public nu poate accepta simpla declarare a reședinței obișnuite de către
partea interesată, ci trebuie să o stabilească și să o certifice pe baza documentelor prezentate, evaluând toate
circumstanțele concrete de viață ale pesoanei parte în declarație. Adesea în practica notarială se pune semn de
egalitate între reședința obișnuită a persoanei și domiciliul acesteia, notarul fiind obișnuit “să constate” elementul
spațial de identificare a persoanei (domiciliul) din documentul de identitate prezentat de parte. Încercând să
privim comparativ cele două concepte, reședința obișnuită și domiciliul, observăm că, în pofida diferențelor de
concepție și de optică, ele cunosc și puncte de convergență. Astfel, ambele presupun “șederea” persoanei într-un
anume loc. Ceea ce face să le deosebească este durata și, mai ales, intensitatea acestei șederi. Spre deosebire de
domiciliu, care are un caracter formal și declarativ (art. 87 NCC), reședința obișnuită presupune de fiecare dată o
evaluare a duratei și intensității șederii într-un anume loc, astfel încât, la o anumită dată, aceasta să releve centrul
de interes al persoanei în cauză. Această evaluare presupune o analiză detaliată a tuturor circumstanțelor de viață
ale persoanei care o leagă de un anume teritoriu. Este, până la urmă, vorba despre o evaluare comparativă,
presupunând aprecierea "comparată" a intensității diferitelor „șederi", spre deosebire de domiciliu care se
stabilește în exclusivitate potrivit regulilor din dreptul intern al statului pe al cărui teritoriu se invocă a fi stabilit
domiciliul persoanei. Așadar, din punct de vedere al recunoașterii domiciliului, este irelevant faptul că persoana
în cauză mai are recunoscut un domiciliu potrivit dreptului altei tari, nepunându-se, deci, problema "alegerii unui
domiciliu" dintre cele recunoscute formal în mai multe state. Însă, atunci când nu este nevoit să determine
reședința obișnuită,
notarul public va consemna în încheierea de autentificare domiciliul persoanei, astfel cum rezultă din
documentul de identitate prezentat, indiferent că acest document este emis de autoritățile române sau de cele
aparținând altui stat. Notarul nu va face „investigații” cu privire la domiciliul persoanei, rezumându-se să-l
„constate” din documentele de identitate prezentate (românești sau străine!), în vreme ce, în cazul stabilirii
reședinței obișnuite el va fi nevoit să adune documente probatorii din care să rezulte centrul de interes și de viață
al acesteia (Lebensmittelpunkt), certificând-o potrivit constatărilor sale ex propriis sensibus. Pe de alta parte,
reședința obișnuită implică un barometru mult mai sensibil și mai fin de apreciere decât domiciliul. Ea se
apreciază totdeauna prin raportare la un anume timp, iar nu la modul general, luând în calcul o perioada mai
lunga de timp. Orice "plimbare" a persoanei, caracterizată printr-o anumită durată a șederii, o poate provoca.
Spre exemplu, faptul că autorul unei succesiuni și-a petrecut ultimii ani înaintea morții într-o altă țară, poate
conduce la concluzia dobândirii unui nou "centru de interes", a unei noi reședințe obișnuite, chiar dacă, potrivit
reperelor sistemului de drept aparținând țării pe al carei teritoriu și-a stabilit inițial domiciliul, el nu și-a pierdut
domiciliul de origine. Este însă adevărat că fixarea reședinței obișnuite poate oferi uneori surprize, atât persoanei
în cauză, cât și terților. Spre deosebire de domiciliu, care, odată stabilit, se bucura de stabilitate, șederile
alternative neputându-l, în principiu, periclita, fiind deci ab initio cunoscut, resedința obișnuită se apreciază și
constată a posteriori, adică atunci când se pune problema localizarii persoanei în vederea determinării
competenței internaționale sau a legii aplicabile situației ce prezintă elemente de extraneitate. Există, deci, un
decalaj de timp și o anumită doza de impredictibilitate inerentă acestui concept fluid și sensibil, acestui „elefant
ușor de recunoscut, dar greu de definit”, folosind cuvintele Avocatului General Warner în cauza C 42/75 – Jean-
Louis Delvaux v. Commission of the European Communities: “the concept of habitual residence might possibly
380
de mențiune, menită să dea un anumit “curaj” notarului, defalcă elementele de responsabilitate
ale notarului instrumentator de cele asumate de parte. Menționăm că forma încheierii de
autentificare nu este una “sacramentală” 1152 și intangibilă, ea având un conținut minimal și
obligatoriu, conform art. 83 și 98 din Legea nr. 36/1995, republ., notarul fiind liber să adauge
mențiunile suplimentare pe care le consideră necesare, ținând seama de specificul actului
instrumentat;
d) declarantul intenționează să-și exprime intenția expresă de acceptare sau renunțare la
succesiune. Se exclud, în consecință, declarațiile de acceptare tacită sau așa-numitele “declarații
străin de moștenire”, calificarea conduitei moștenitorului sau legatarului ținând de economia
legii succesorale aplicabile, fiind lăsată în exclusivitate la aprecierea suverană a autorității care
asigură dezbaterea succesiunii;
e) dacă declarantul își manifestă intenția de a-și limita răspunderea pentru pasivul succesiunii, iar
legea succesiunii impune în acest scop îndeplinirea anumitor formalități sau proceduri judiciare
specifice (de exemplu facerea inventarului), notarul va trebui să refuze, în acest caz,
require interpretantin, but I do not feel called upon to attempt a definition of it in this case. It seems to me that
habitual residence is, rather like an elephant, easier to recognize than to define. I will say only that, in my
opinion, in order to ascertain whether a person has been habitually resident in a particular place during a
particular period, one must ascertain to what extent he has been present there during that period and then
ascertain the reason or reasons for that presence.” V. și M. -Philippe Weller, “Der “gewöhnliche Aufenthalt” –
Plädoyer für einen willenszertrierten Aufenhaltsbegriff” în St. Leible, H. Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine
Rom 0-Verordnung?: Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR, Jenaer
Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2013, p. 296. Reședința obișnuită – această “question à débattre” după
Paul Lagarde (P. Lagarde, “Embryon de règlement portant code européen de droit international privé” în
Fallon/Lagarde/Poillot-Peruzzeto (ed.), Quelle Architecture Pour Un Code Europeen De Droit International
Prive ?, P.I.E. Peter Lang, 2011, p. 369. Reședința obișnuită se caracterizează prin unicitate, în vreme de
domiciliul nu este în toate țările unic. Există țări (precum Germania) care recunosc explicit posibilitatea unei
persoane de a avea, în același timp, două sau mai multe domicilii (BGB §7: “(2) Der Wohnsitz kann gleichzeitig
an mehreren Orten bestehen”). Poate că cel mai simplu am putea înțelege acest factor spațial de localizare
(„acest elefant”) făcând abstracție de calitatea noastră de notari și chiar de juriști. Pentru că, în felul acesta, ne
debarasăm de predispozițiile și prejudecățile inerente acestei profesii, de tentația de a gandi strict conceptual și
"încadrat", folosind ca repere "cheile" sistemului juridic în care ne-am format și de care aparținem. Vom privi
altfel persoana, vom gândi altfel apartenența ei; cu siguranță ne vom concentra asupra atributului “locuirii”,
asupra locului pe care, în mod natural, persoana îl poate considera ca fiind “acasă”. O stare de fapt și, totuși, și
una de iure! Vom constata astfel că este mult mai natural și mai ușor să "cântărim" sentimentul de apartenență
teritorială. Cui aparținem? Care a fost apartenența teritorială a celui plecat? Nu vom da importanță unor
împrejurări precum legalitatea sau nelegalitatea șederii, mențiunea domiciliului din actul de identitate sau din
certificatul de deces și, desigur, nu vom gândi cu patima dorinței de a favoriza propriul sistem de drept, cu care
ne simțim mai familiarizați. Vom gândi fără patimi și prejudecăți!
1152
Oricum, forma încheierii de autentificare, astfel cum este menționată în anexa nr. 12 din
Regulamentul de aplicare a Legii nr. 36/1995 (OMJ nr. 2333/C/2013, publ. în M. Of. nr. 479 din 1 august 2013)
nu întrunește toate mențiunile obligatorii cerute de lege, nemenționându-se nimic în sensul indicării “îndeplinirii
condițiilor de fond și de formă ale actului notarial”, așa cum impune imperativ art. 83, lit. g) corob. cu art. 98 din
legea notarilor. Iar sancțiunea este nulitatea relativă a înscrisului: “(î)ncheierea care constată autentificarea unui
înscris va cuprinde, sub sancțiunea anulării, pe lângă datele prevăzute la art. 83…” – s.n. DAP (art. 98 al legii
notarilor). Recomandăm notarilor ca după mențiunile legate de identificarea părților, atestarea citirii înscrisului și
a consimțirii la autentificarea acestuia, să prevadă: “În temeiul art. 12, lit. b) din Legea nr. 36/1995, republicată,
cu modificările și completările ulterioare, îndeplinite fiind condițiile de fond și de formă ale actului, SE
DECLARĂ AUTENTIC PREZENTUL ÎNSCRIS…”. Considerăm de lege ferenda că sancțiunea nulității, fie ea
și relativă, nu se impune, cel puțin atunci când absența unor mențiuni ce țin de formalismul procedurii nu
alterează “portanța actului”.
381
autentificarea declarației de acceptare sub beneficiu de inventar. 1153 Această rigoare suplimentară
trebuie îndeplinită cănd legea succesorală aparține unor țări precum Austria, Italia, Polonia,
inventarierea bunurilor succesorale fiind însă calificată ca o chestiune de formă;
f) data deschiderii succesiunii este 17 august 2015 (data începerii aplicării Regulamentului – art.
84, alin. 2) sau ulterioară. Dacă succesiunea s-a deschis anterior acestei date, notarul român se
va bucura de competență de instrumentare, indiferent de reședința obișnuită a declarantului, pe
temeiul competenței sale generale de a instrumenta înscrisuri autentice (art. 15 din Legea nr.
36/1995, republicată), decurgând din natura de “serviciu de interes public” a notariatului (art. 3,
alin. (1) din Legea nr. 36/1995, republ.). Totuși, anumite precauții se impun și în acest caz,
decurgând din obligația de consiliere a notarului (Beratungsfunktion), de a-i pune în vedere
declarantului respectarea rigorilor substanțiale cerute de lex succesionis.
De asemenea, distinct de cele de mai sus, notarul public instrumentator al declarației de opțiune
succesorală va pune în vedere declarantului că admisibilitatea și condițiile revocării declarației sunt
guvernate de legea succesiunii, determinată potrivit dispozițiilor regulamentului (art. 21, resp. 22) –
aspect de fond, inclusiv obligația de a informa, în termenul prevăzut de legea aplicabilă succesiunii,
“instanța judecătorească sau autoritatea care se ocupă sau care se va ocupa cu succesiunea cu
privire la existența unor astfel de declarații” (consid. (32) fin.).
Obiter dictum s-ar putea formula, în opinia noastră, următoarea întrebare: dacă notarul public
român (aidoma celor din familia de care aparține) este scos din câmpul regulilor de competență
internațională ale regulamentului, de ce ar fi el ținut de regula specială de competență din art. 13?
Considerente de ordin practic determină, în opinia noastră, luarea în calcul a acestei reguli speciale de
competență, a cărei respectare strictă constituie condiția sine qua non a validității și eficacității
declarației de opțiune în fața autorității din statul membru investită cu dezbaterea succesiunii,
indiferent de legea aplicabilă acesteia.
Regulile de competență ale regulamentului nu sunt aplicabile notarilor publici din România,
deoarece aceștia nu exercită atribuții judiciare, procedura succesorală notarială desfășurându-se
exclusiv în fața notarului public, nefiind sub controlul instanței. Potrivit art. 3, par. 2, prin termenul
“instanță judecătorească” sunt avute în vedere acele autorități “care exercită atribuții judiciare sau
acționează în baza delegării de competențe de către o autoritate judiciară sau acționează sub
1153
În acest sens, considerentul (33) al Regulamentului precizează fără echivoc: “Nu ar trebui să fie
posibil pentru o persoană care dorește să își limiteze răspunderea cu privire la datoriile succesiunii să facă
acest lucru printr-o simplă declarație în acest sens, în fața instanțelor sau a altor autorități competente din
statul membru în care își are reședința obișnuită, în situația în care legea aplicabilă succesiunii o obligă să
inițieze o procedură judiciară specifică în fața instanței judecătorești competente, de exemplu proceduri privind
inventarierea. O declarație făcută în astfel de condiții de către o persoană în statul membru în care își are
reședința obișnuită, sub forma prevăzută de legislația statului membru respectiv, nu ar trebui, prin urmare, să fie
considerată ca îndeplinind condițiile de formă în sensul prezentului regulament. De asemenea, nici actele de
sesizare a instanței nu ar trebui să fie considerate declarații în sensul prezentului regulament” (s.n., DAP).
382
controlul unei autorități judiciare1154, cu condiția ca aceste autorități și profesioniști din domeniul
juridic să ofere garanții în ceea ce privește imparțialitatea și dreptul tuturor părților de a fi audiate și
cu condiția ca hotă rârile pronunțate de aceștia în temeiul legii statului membru în care își exercită
activitatea: (a) să poată face obiectul unei căi de atac sau al unui control de către o autoritate
judiciară; și (b) să aibă o forță și un efect similare cu cele ale unei hotărâri a unei autorități judiciare
privind aceleași aspecte.”
Notariatele cunosc forme diferite de organizare în statele membre, urmând, în general,
regulile de competență prevăzute în acest scop de legislația fiecărui stat membru. De aceea, incidența
notarilor în sfera regulilor de competență prevăzute de regulament “ar trebui să depindă de intrarea
sau nu a acestora sub incidența definiției noțiunii de „instanță judecătorească” (considerentul nr. 21),
astfel cum aceasta este definită în art. 3, par. 2. Prin urmare, în cazul notarilor publici români, având în
vedere că aceștia își exercită competențele în materie succesorală în nume propriu, iar nu ca efect al
delegării de competențe de către o instanță judecătorească sau sub controlul acesteia 1155, competența
lor, atunci când succesiunea prezintă elemente de extraneitate, va fi stabilită de legislația internă. La
fel stau lucrurile, spre exemplu, în Franța, notarii francezi fiind și ei excluși din sfera regulilor de
competență ale regulamentului: “(p)our la France, le notaire n’exerce pas une « fonction
juridictionnelle » et n’est donc pas une « juridiction » au sens règlement; sa competénce relève
toujours du droit national.”1156
Competența internațională a notarului public român este fixată având ca reper ultimul
domiciliu al defunctului. Astfel, dacă ultimul domiciliu al defunctului nu este în România (sau nu este
cunoscut), competența aparține notarului public mai întâi sesizat, dacă în circumscripția sa există cel
puțin un bun imobil (art. 101, al. (4), din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității
notariale1157). Dacă în patrimoniul succesoral nu există bunuri imobile pe teritoriul României, ultimul
1154
Diferențierea în privința exercițiului regulilor de competență ale regulamentului între procedurile
litigioase și cele grațioase (acolo unde notarii nu exercită atribuții judiciare sau nu își desfășoară activitatea sub
controlul unei autorități judiciare) constituie principalul factor de distorsiune, în măsură să influențeze negativ și
soluția în planul conflictului de legi, chiar dacă, din punct de vedere al tehnicii de localizare a succesiunilor și al
determinării legii aplicabile acestora nu există diferențiere între natura litigioasă și cea nelitigioasă a procedurii
succesorale. Regulamentul a fost clădit pe pivotul principiului unității moștenirii. Iar ca această unitate sa poată
fi înfăptuită legiuitorul european a consacrat o simetrie între regula fundamentală de competență internațională
(art. 4) și cea din planul conflictului de legi (art. 21) – Gleichlauf.
1155
Din faptul că actele notariale sunt supuse, potrivit legii, controlului judecătoresc (art. 156 și 157 din
Legea nr. 36/1995, republ.) – control general care se extinde asupra tuturor actelor notariale, indiferent de
obiectul acestora – nu se poate deduce nicidecum concluzia că, în planul competenței internaționale, notarul
public român exercită atribuții judiciare (asemenea notarilor din unele țări membre, spre exemplu Austria, unde
competența emiterii certificatului de mostenitor (Erbschein) nu aparține notarului, ci instanței succesorale
(Nachlassgericht)). În cadrul procedurii succesorale, notarul public român dispune de libertate de apreciere,
nelucrând sub controlul instanței judecătorești.
1156
H. Gaudemet-Tallon, “Les règles de compétence judiciaire dans le règlement européen sur les
successions”, în G. Khairallah et M. Revillard (ed.), Droit europèen des successions internationales. Le
Règlement du 4 juillet 2012, Defrénois, 2013, p. 129; J. Sagot-Duvauroux, “Les règles européennes de
compétence directe en matière de successions internationales”, în E. Fongaro (coord.), avant-propos de J. Foyer,
Droit patrimonial européen de la famille, Lexis Nexis SA, Paris, 2013, p. 21.
1157
Republ. în M. Of. nr. 444 din 18 iunie 2014, dându-se textelor o nouă numerotare.
383
domiciliu al defunctului nefiind în România, competența va aparține notarului public mai întâi sesizat,
dacă în circumscripția sa există bunuri mobile (art. 101, al. (5), din Legea nr. 36/1995). În situația în
care ultimul domiciliu al defunctului nu este în România, iar patrimoniul succesoral nu cuprinde
bunuri pe teritoriul României, “competent este notarul public cel dintâi sesizat” (art. 101, al. (6), din
Legea nr. 36/1995)1158. Observăm că notarul public se bucură de o competență generală, având
competență în privința succesiunilor cu elemente de extraneitate, indiferent dacă ultimul domiciliu al
autorului succesiunii este sau nu în România, indiferent dacă bunurile care compun patrimoniul
succesoral se găsesc sau nu pe teritoriul României. Practic, așa cum se poate observa, diferențierile
între ipotezele menționate mai sus prezintă relevanță doar pentru delimitarea competențelor între
notarii publici în funcție în România.
Cu toate acestea însă, deși nu intră în sfera regulilor de competență ale Regulamentului (art. 4-
12), atunci când emit certificatele europene de moștenitor, notarii sunt ținuți de aceste reguli pentru a
nu se suprapune cu procedurile desfășurate în alte state membre, evitându-se astfel eliberarea pentru
acceași succesiune a unor certificate europene de moștenitor multiple. Este unul din paradoxurile
Regulamentului.
Spre deosebire de reședința obișnuită, domiciliul reprezintă un concept național, fiind supus
dreptului intern al fiecărui stat. Astfel, determinarea ultimului domiciliu al autorului moștenirii se va
face având ca reper dreptul statului pe al cărui teritoriu acesta se invocă. 1159 De regulă, ultimul
domiciliu al defunctului este menționat în cuprinsul certificatului de deces.
2) În cel de-al doilea caz, când notarul public român este investit cu dezbaterea succesiunii și
primește înscrisuri care atestă opțiunea succesorală, eliberate de autorități publice din alte state,
verificarea se va concentra în primul rând pe aspectele de formă. Astfel, notarul român va verifica dacă
declarația emană de la o autoritate publică competentă potrivit legii locului de reședință obișnuită al
declarantului, precum și dacă notarul străin atestă reședința obișnuită a declarantului opțiunii ca fiind
în țara respectivă.1160 În caz contrar, va refuza luarea în considerare a declaratiei, solicitând refacerea
1158
Considerăm însă că utilitatea acestei competențe recunoscute notarului public, având în vedere că
nici ultimul domiciliu al defunctului nu este în România și nici bunurile din patrimoniul succesoral nu se găsesc
pe teritoriul României, s-ar putea imagina, practic vorbind, doar în privința solicitării de eliberare a certificatului
de calitate de moștenitor. Un certificat de moștenitor emis de notarul român, având ca obiect exclusiv bunuri
situate în stăinătate, nu se va bucura de recunoaștere în acele țări. În plus, de principiu, notarului public român îi
este refuzată această competență dacă bunurile din masa succesorală (mai ales imobile) sunt situate pe teritoriul
unor state membre în care notarii exercită competențe delegate de o autoritate judiciară sau sub controlul
acesteia, fiind astfel incluși în sfera de competență a regulamentului. Iar în statele membre unde notarii au o
poziție asemănătoare cu cea a notarilor români este posibil ca aceștia să se bucure de exclusivitate de competență
în privința imobilelor situate pe teritoriul lor.
1159
Astfel, “(s)tabilirea faptului dacă testatorul sau persoanele a căror succesiune este vizată de pactul
asupra unei succesiuni viitoare au avut domiciliul într-un anume stat este reglementată de legea statului
respectiv” (art. 26, par. 1 din R. 650/2012).
1160
În cazul mai multor declaranți se va verifica reședința obișnuită a fiecăruia. Cf. P. Wautelet, op. cit.,
p. 485, nr. 23. De aici consecința că declarațiile de opțiune depuse la dosarul succesoral pot înbrăca forme
diferite, în funcție de particularitățile și tradițiile notariale ale fiecărui stat membru de reședință obișnuită a
fiecărui declarant. De exemplu, o declarație (Erklärung) întocmită de un notar german, cu
384
ei. Soluția se explică prin caracterul de excepție al competenței locale, prevăzută de art. 13 al
Regulamentului, care derogă de la regulile de competență stabilite în art. 4-12. Întrebarea care s-ar
putea, totuși, ridica este dacă, în absența atestării privind reședința obișnuită a declarantului, care sa
rezulte în mod explicit din cuprinsul documentului (de obicei din încheierea de autentificare sau
certificare), poate notarul român sesizat cu dezbaterea succesorală să suplinească el însuși acest viciu?
Credem că răspunsul este, în principiu, nu! Verificarea și stabilirea competentei autorității locale
străine apartine exclusiv acesteia.
Pe de alta parte, trebuie menționat că notarul român are obligația să verifice dacă documentul
care constată declarația de opțiune este un document public potrivit criteriilor legii locului de reședință
obișnuită al declarantului, chiar dacă acesta nu este însoțit de o încheiere de autentificare, ci doar de
legalizare de semnătură. Legiuitorul european nu impune ca acest document să fie unul autentic, ci
doar să respecte rigorile de formă ale legii locale. 1161 În consecință, nu va putea fi luat în considerare
un document privat sau orice înscris care nu respectă rigorile formale de validitate potrivit cerințelor
legii locale. De precizat însă că art. 13 are în vedere doar ipoteza în care statul de reședință obișnută al
declarantului opțiunii este un stat membru care aplică regulamentul, nu un stat terț, deoarece regulile
de competență ale acestuia nu pot fi extinse și impuse statelor terțe. Principiul aplicării universale (art.
20) vizează, așadar, doar normele de conflict de legi, nu și cele de competență, fiind inclus în cap. III,
destinat legii aplicabile.
Ce se întâmplă însă dacă declarația de opțiune succesorală a fost dresată de o autoritate
publică aparținând unei terțe țări, pe al cărui teritoriu își are reședința obișnuită declarantul opțiunii?
În acest caz, art. 13 al regulamentului devine inoperant, deoarece, fiind vorba despre o regulă de
competență internațională, aceasta nu se poate aplica decât între statele membre care sunt ținute de
acest regulament (statele membre UE, exceptând Danemarca, Irlanda și Regatul Unit). În schimb, art.
28 rămâne totuși aplicabil în virtutea principiului aplicării universale a regulamentului, consacrat in
terminis de art. 20 în privința normelor de conflict de legi. În consecință, moștenitorul-declarant se va
putea prevala în acest caz de dispozițiile mai favorabile în privința formei, aparținând țării sale de
reședință obișnuită: “le déclarant pourra se prévaloir des dispositions formelles plus favorables de la
loi de sa résidence habituelle devant les autorités compétentes pour régler la succession (les
Unterschriftbeglaubigung (§ 40 Beurkundungsgesetz – BeurkG), va fi considerată validă în România în această

materie. Nu însă și o procură dată în materie reală imobiliară cu Unterschriftbeglaubigung (art. 11, alin. (5) din
Regulamentul Roma I) și nici o procură de reprezentare la succesiune! Dacă declarațiile de opțiune se bucură,
cel puțin din punct de vedere formal, de autonomie, existând în sine, în schimb procurile de reprezentare la
succesiune trebuie să îmbrace invariabil forma autentică, deoarece procedura succesorala notariala (și nu
numai) este una esențialmente solemnă, iar actul care o finalizează (certificatul de moștenitor) are valoarea de
înscris autentic. Dacă procura de reprezentare la succesiune nu îndeplinește această exigentă, conținând însă în
cuprinsul ei o declarație de opțiune succesorală a mandantului, considerăm că validitatea acestei declarații
trebuie analizată distinct, având ca reper cele semnalate mai sus.
1161
Cf. P. Wautelet, op. cit., p. 488, nr. 30. De asemenea, nu prezintă niciun fel de importanță din punct
de vedere al aprecierii validității formale a declarației de opțiune dacă autoritatea străină în fața căreia a fost dată
este una funcționalmente echivalentă sau nu cu cea română.
385
juridictions désignes par les articles 10 ou 11 ou une autre autorité non juridictionelle).” 1162
§ 6. Forma actelor de opțiune succesorală în lumina normelor de conflict din Codul civil.
În ipoteza în care succesiunea s-a deschis anterior datei începerii aplicării regulamentului,
respectiv anterior datei de 17 august 2015, vor fi incidente normele de conflict din Codul nostru civil.
Astfel, actul de opțiune succesorală, în ceea ce privește “condițiile și efectele opțiunii succesorale”
(art. 2636, alin. (1), lit. e) NCC), va fi cârmuit de legea aplicabilă succesiunii – legea ultimei reședințe
obișnuite a defunctului (art. 2633 NCC) sau, în caz de alegere, de legea statului de cetățenie a
autorului succesiunii. De remarcat însă că legiuitorul nostru, spre deosebire de cel european, nu
precizează nimic legat de ipoteza în care defunctul avea două sau mai multe cetățenii. Va putea el să
aleagă, ca lege aplicabilă succesiunii sale, oricare din legile statelor a căror cetățenie o poseda?
Răspunsul trebuie să fie unul categoric afirmativ, ținând seama de statutul egalității cetățeniilor (art.
2568, alin. (2) NCC), precum și de jurisprudența și evoluțiile din dreptul european. O altă întrebare
care s-ar putea ridica este cea legată de momentul în care autorul alegerii (testatorul) trebuie să posede
cetățenia? Legiuitorul nostru, spre deosebire de cel european, nu dă niciun răspuns, limitându-se la a
preciza că alegerea trebuie să privească moștenirea “în ansamblul ei” (art.1634, alin. (1) NCC), pentru
a împiedica dépeçage-ul. Este cert că cetățenia statului legii alese poate să existe în momentul alegerii,
astfel cum rezultă din formularea gramaticală a textului (“… poate să aleagă (…) legea statului a cărui
cetățenie o are”), chiar dacă, la momentul decesului, nu ar mai avea această cetățenie. Considerăm însă
că interpretarea textului ar putea fi chiar mai liberală, în sensul de a permite alegerea legii succesorale
aparținând unui stat a cărui cetățenie nu o poseda în momentul alegerii, dacă defunctul poseda această
cetățenie la momentul decesului, deoarece momentul relevant pentru deschiderea succesiunii este cel
al morții, dată la care își va produce efectele și legea aleasă. În ceea ce privește forma actului de
alegere, acesta trebuie să întrunească condițiile de formă ale “unei dispoziții pentru cauză de moarte”
(art. 2634, alin. (3) NCC). Cu alte cuvinte, actul de electio iuris va putea îmbrăca forma unui înscris
privat (testament olograf sau declarație olografă) sau cea a unui document public (testament autentic
sau declarație autentică notarială).
În privința formei actului de opțiune succesorală, ținând seama de faptul că aceasta este exclusă
din domeniul de aplicare a legii moștenirii (art. 2636, alin. (1), lit. e) NCC), vor deveni incidente
normele de conflict din art. 2639 NCC. Cu titilu de regulă, alin. (1) al acestui articol supune forma
actului juridic, indiferent de obiectul său, legii care îi cârmuiește fondul, alin. (2) admițând că actul “se
consideră totuși valabil din punct de vedere al formei” dacă respectă exigențele prevăzute de: a) legea
locului de întocmire a actului (locus regit actum); b) legea cetățeniei sau legea de reședință obișnuită a
persoanei care l-a consimțit1163; c) legea forului (lex fori) – “legea aplicabilă potrivit dreptului
1162
P. Wautelet, op. cit., p. 486, nr. 25.
1163
Enumerarea legii de reședință obișnuită a persoanei care a consimțit la încheierea actului este lipsită
de sens, ipoteza fiind în întregime acoperită de legea locului întocmirii actului (locus regit actum), indiferent
386
internațional privat al autorității care examinează validitatea actului juridic” (art. 2639, alin. (3) NCC).
Totuși, atunci când legea aplicabilă fondului actului impune ad validitatem forma autentică, date fiind
rațiunile substanțiale ale formei, aceasta se va “alipi” (atașa) condițiilor de fond, fiind guvernată, în
consecință, de aceeași lege: “(î)n cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic
impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nicio altă lege dintre cele menţionate la
alin. (2) nu poate să înlăture această cerinţă, indiferent de locul întocmirii actului.”
În concluzie, notarul public român investit cu dezbaterea succesorală după un defunct a cărui
succesiune s-a deschis anterior datei de 17 august 2015, va trebui, mai întâi, să determine legea
aplicabilă succesiunii, având ca reper normele de conflict din art. 2633 și 2634 NCC. Odată stabilită
legea succesorală incidentă (cu posibila luare în calcul a retrimiterii dispuse de norma de conflict
similară străină), vom distinge, în opinia noastră, între două situații:
a) dacă legea succesorală aplicabilă speței este legea română, va trebui să distingem între
declarațiile de acceptare și cele de renunțare la moștenire. Declarațiile de acceptare a moștenirii
vor putea îmbrăca atât forma autentică, indiferent de locul întocmirii lor, cât și, în egală măsură,
forma înscrisului sub semnătură privată, deoarece în condițiile dreptului succesoral român
acceptarea unei moșteniri se poate face atât prin înscris autentic, cât și prin înscris sub semnătură
privată (art. 1108, alin. (2) NCC). Prin urmare, legea fondului actului (legea succesorală
română) nu impune ad validitatem forma autentică a acceptării. Apreciem, totuși, din
considerente de securitate juridică, că în cazul declarațiilor de acceptare care provin din alte
state ar fi de preferat să se sugereze moștenitorului exprimarea voinței de acceptare măcar în
forma declarației cu legalizare de semnătură, dată chiar și în fața unui notary public anglo-
saxon, evitând astfel riscul anulării certificatului de moștenitor dacă ulterior se dovedește că
semnătura nu aparține moștenitorului-declarant sau că data înscrisului sub semnătură privată
este una falsă. Dacă, totuși, acest lucru nu mai este posibil, termenul de opțiune succesorală fiind
deja expirat sau moștenitorul refuză, considerăm că înscrisul sub semnătură privată ce constată
voința de acceptare va trebui luat în considerare, punând în discuția tuturor moștenitorilor
apartenența scrierii și a datei, urmând, totodată, a se aplica, prin analogie, dispozițiile art. 105
din Legea nr. 36/1995. Pe de altă parte, considerăm că în acest caz sunt incidente și dispozițiile
art. 278 din Codul de procedură civilă 1164, potrivit căruia data înscrisurilor sub semnătură privată
“este opozabilă altor persoane decât celor care le-au întocmit, numai din ziua în care a devenit
dacă acesta reprezintă sau nu și locul de reședință obișnuită a persoanei respective, absorbindu-se complet în
această lege.
1164
Pentru comentariul acestui articol, v. M. Fodor, în V. M. Ciobanu, M. Nicolae (coord.), Noul Cod de
Procedură Civilă comentat și adnotat, Ed. II-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p.
919-921. Pentru ca data declarației de opțiune să poată fi considerată ca având, potrivit legii, un caracter cert,
este necesar ca înscrisul să fi fost înregistrat în registrele unei autorități publice sau un document public să facă
referiri la acesta (D. Chirică, Notă critică la dec. civ. Nr. 707/1979 a Trib. Jud. Cluj, în RRD nr. 10/1980, p. 56 și
urm.).
387
certă” (alin. 1). Prin urmare, declarantul opțiunii nu va putea opune celorlalți moștenitori data
înscrisului său sub semnătură privată. El va putea fi luat în considerare numai cu acordul tuturor
moștenitorilor. În schimb, în privința declarațiilor de renunțare la moștenire, acestea vor putea
îmbrăca doar forma autentică, indiferent de locul întocmirii lor, deoarece, potrivit dreptului
succesoral român, forma autentică a acestor declarații este cerută ad validitatem (art. 1120, alin.
(2) NCC), iar, așa cum am văzut, atunci când legea fondului actului (în cazul de față legea
succesiunii) impune, sub sancțiunea nulității, o anumită formă solemnă, nicio altă lege nu o va
putea înlătura, indiferent de locul încheierii actului (art. 2639, alin. (3) NCC);
b) dacă legea aplicabilă succesiunii este o lege străină, notarul public care asigură dezbaterea
succesiunii, va trebui să verifice dispozițiile pertinente ale acestei legi, inclusiv norma de
conflict străină. Astfel, dacă lex succesionis străină nu impune forma autentică ca și condiție de
validitate a actului de opțiune succesorală, va respecta orice formă permisă de acestă lege.
În fine, ținem să precizăm că, indiferent de legea aplicabilă succesiunii (română sau străină),
procedura succesorală notarială se va desfășura respectând regulile de procedură a dezbaterii
prevăzute de legea română – art. 101-132 din Legea nr. 36/1995 (lex fori).
§ 7. Sicut erat in principio…
Problema formalismului în dreptul internaţional privat european (şi nu numai) este una destul
de delicată, abordarea ei nefiind una unitară şi uniformă. Dacă în dreptul intern soluţiile sunt relativ
simple, formalismul actelor fiind impus de regulă prin dispoziţii cu caracter imperativ, a căror
nerespectare conduce, aproape invariabil, la nulitatea absolută a actului încheiat cu sfidarea rigorilor
de formă, în schimb, în dreptul internaţional privat lucrurile sunt privite mult mai nuanţat din punctul
de vedere al formei.
Există însă şi un paradox: dacă în dreptul intern forma solemnă este uneori impusă tocmai
pentru a proteja consimţământul persoanei (în materie testamentară, spre exemplu), raţiunea şi menirea
ei fiind aceea de a obţine un consimţământ avizat, atrăgând atenţia testatorului asupra efectelor
acestuia, în schimb, în dreptul internaţional privat tocmai această protecţie a voinţei testatorului
răstoarnă exigenţa acestui gen de formalism, sacrificându-l pe altarul respectului ultimei voinţe (favor
testamenti). Desigur, forma, în sine, nu prezintă nicio valoare. Valoarea şi raţiunea ei se reduc la
măsura în care, înveşmântând voinţa dispunătorului, o poate, de fapt, servi. Veşmântul formei trebuie
să slujească interesul celui a cărui voinţă are menirea de a o ocroti. El nu trebuie s-o asfixieze doar de
dragul nealterabilității formei (adică sieşi), căci aceasta nu este un scop în sine. Prin sacrificarea
voinţei testatorului, adică a fondului actului (protejat), moare, odată cu el, şi forma. Şi totul devine
neant…
388
Privind comparativ formalismul actelor de planificare succesorală (art. 27 din Regulament)
comparativ cu cel al actelor de opțiune succesorală (art. 28), putem constata cu ușurință o restrângere
considerabilă a libertății formelor în cazul celor din urmă. Când legea aplicabilă succesiunii nu mai
este doar o ipoteză de lucru, ci o realitate vie și incontestabilă, ea producându-și deja efectele începând
cu momentul deschiderii succesiunii, rigorile ei nu mai pot fi ocolite. Fie și în plan formal, anumite
proceduri și solemnități, cu efecte de substanțialitate (de ex., inventarierea bunurilor), trebuie să fie
supuse în întregime legii succesorale. Și chiar mai mult, nu doar că aceste solemnități trebuie să
aparțină în întregime legii succesorale competente, ci chiar și locul îndeplinirii lor trebuie să fie identic
cu cel al locului dezbaterii succesiunii, în fața autorității investită cu dezbaterea acesteia. Se are în
vedere și faptul că finalizarea procedurii succesorale implică, de regulă, prezența tuturor moștenitorilor
și legatarilor. Pe de altă parte, pentru a nu periclita drepturile succesorale ale celor aflați în alte state
membre decât cele ale locului dezbaterii succesiunii, ținând seama de posibila dispersie a
moștenitorilor și de constrângerile care decurg din perspectiva împlinirii termenului de opțiune
succesorală,“(p)entru a simplifica viața moștenitorilor și a legatarilor care își au reședința obișnuită
într-un alt stat membru decât acela în care se soluționează sau se va soluționa succesiunea” – consid.
(32), art. 13 al Regulamentului încearcă “o cale de mijloc”, permițând exprimarea declarațiilor de
opțiune succesorală și în fața instanței sau autorității locale, iar art. 28 permite prin analogie
respectarea formei locale în privința declarațiilor de opțiune, atunci când acestea exprimă simple
manifestări volitive ale moștenitorilor, legatarilor sau altor persoane interesate (excutori testamentari
instituiți), cu caracter expres și date înlăuntrul termenului de opțiune prevăzut de lex succesionis.
Art. 13 și 28 lit. b) nu sunt, însă, chiar atât de generoase pe cât par. Ele nu sunt, în adevăratul
sens al cuvântului, întruchiparea vechii reguli locus regit actum1165, deoarece nu locul prezenței
declarantului opțiunii este cel relevant, ci locul de reședință obișnuită al acestuia. Dacă, spre exemplu,
ți-ai adus aminte de acest termen aflându-te în concediu într-o altă țară sau urmând un tratament
medical în altă țară, iar acesta este pe cale să se împlinească, nu vei mai putea apela la autoritățile și
formele locale, cum ar fi permis regula locus regit actum. Trebuie să-ți exprimi opțiunea succesorală
doar “acasă” (în țara de reședință obișnuită), “în fața instanțelor judecătorești ale statului membru
respectiv” sau “altor autorități din acel stat membru care sunt competente să primească declarații în
temeiul dreptului național” și în forma prevăzută de legea statului membru de reședință obișnuită –
considerentul (32) sau, desigur, în fața autorității care conduce procedura succesorală (lex fori).
Ne întrebăm însă, ce ar fi deranjat dacă aceste declarații s-ar fi putut face în orice stat membru,
indiferent de reședința obișnuită a declarantului, dar respectând rigorile formei legii succesiunii sau
chiar formele locale? Cel puțin cât nu implică proceduri speciale sau aprecieri ale conduitei
moștenitorului, supuse oricum competenței autorității investite cu dezbaterea succesiunii.
1165
În sensul că art. 28 ar reprezenta versiunea modernă a principiului locus regit actum, v. P. Wautelet,
în op. cit., p. 485, nr. 22.
389
Ne-am fi întors la “principio”, adică la începuturi, la tradiția de secole a dreptului internațional
privat în privința formelor. Și nu am fi riscat să sacrificăm consimțământul neechivoc al
moștenitorului sau legatarului pe altarul formelor și al procedurii.
Sicut erat in principio et nunc et semper…
§ 8. Un posibil plan de ieșire. Schlussbemerkungen.
Notarul este un produs al formelor și, în același timp, un generator de formă. Nu numai pentru
că actul său întruchipează “limbajul și forma dreptului”, ci și pentru că dialogul cu părțile actului ce
urmează a fi instrumentat se desfășoara sub umbrela aceleiași rigori și solemnități. Există un
formalism premergător actului, unul al cuvintelor și redactării, un formalism intrinsec procedurii
autentificării (procedurii succesorale sau altor proceduri notariale) și, desigur, un formalism posterior
instrumentării actului, legat de comunicarea acestuia sistemului de publicitate imobiliară sau, după
caz, altor autorități sau instituții publice (Oficiului Național de Prevenire și Combatere a Spălării
Banilor, registrelor naționale de evidență etc.), de înregistrare, de evidență și arhivare a actelor.
Formalismul procedurii este cel care imprimă siguranță notarului, care-l face să se simtă bine,
ajutăndu-l să împlinească toate rigorile actelor sale. Însă, dincolo de formalismul procedurilor, de
“forma formei”, există, fără îndoială, o rațiune intrinsecă a finalităților, o “substanțialitate a formei”,
care transcede “ritualurilor” mecanice și comportamentului de complezență („formal”).
Toate aceste rigori sunt dublate în cazul actelor notariale destinate a fi folosite și a-și produce
efectele în alte țări. În cazul lor, pe lângă rigorile de procedură ale legii române (lex fori), actul notarial
trebuie să respecte “alfabetul juridic”, exprimarea și exigențele țării de destinație.
Rolul și misiunea notarului modern este, în primul rând, aceea de a sluji interesele legitime ale
“creatorilor de situații juridice”, conferind, în același timp, predictibilitate și siguranță în circuitul
privat național și transfrontalier.
Notarul este cel care consfințește, care dă naștere raporturilor juridice 1166, înfăptuind dezideratele
justiției preventive. El este un “magistrat în necontencios.”
Nu credem într-un notar educat să facă crosul sistemului național de drept din care provine, un
notar “sedentar”, obișnuit deseori să educe părțile, iar nu să le slujească interesele în adevăratul sens al
cuvântului. Un notar care se aseamănă mai mult cu ghepardul lui Lampedussa, rătăcit în trecut, care
nu înțelege spiritul vremurilor noi, care nu-și înțelege menirea, care încearcă să te mențină încarcerat
în interiorul propriului sistem de drept. Un notar care militează excusiv pentru prezervarea tradiției
sistemului juridic care l-a format și educat, care, în orice caz, este dornic să promoveze interesul
1166
Notarul public nu este un simplu “constatator” al raporturilor juridice de drept privat, așa cum în
mod defectuos precizează art. 1 al Legii nr. 36/1995, republ., ci el este cel care dă ființă și viață acestor raporturi,
cel puțin acolo unde forma autentică este cerută de lege ad validitatem (majoritatea actelor notariale).
390
autorității statale1167 care i-a conferit, de cele mai multe ori, exclusivități de competență 1168 sau
competențe exorbitante. Relația dintre notar și suveranitatea statală este deseori privită ca o relație
dintre "stăpân" și "slujitor". Primul este cel care conferă autoritate și putere celui din urmă, iar acesta
datorează "ascultare" și "aplecare" față de valorile și inderogabilitățile primului. Primul conferă
exclusivități de competența notarului, iar acesta din urmă trebuie să le exercite apărând interesele și
“sensibilitățile stăpânului".
Nu credem într-un notar care, cu bună știință, se face exponentul intereselor "legiuitorului
1167
Interesant de remarcat, în acest sens, este Codul deontologic al notarilor publici (adoptat prin
Hotărârea Uniunii Naționale a Notarilor Publici din România (UNNPR), pentru aprobarea Codului deontologic
al notarilor publici din România, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 930 din 16 decembrie 2015). Art. 2
al Codului enunță principiile deontologiei notariale, printre care, la lit. e), este amintit “principiul loialității față
de stat”. Art. 7 al codului dezvoltă acest principiu, având următorul conținut: “(1) Notarul va fi loial statului și se
va abține de la orice manifestare care aduce atingere ordinii publice și statului de drept. (2) Notarul public are
obligația de a percepe și vira către stat, în termenul și prin modalitățile prevăzute de lege, toate taxele și/sau
tarifele colectate în numele statului și ale autorităților sale. În acest sens, activitatea notarială nu constituie și nu
poate fi asimilată unui act de comerț.” Textul este, așa cum se poate constata, lipsit de orice sens. Nici abținerea
de la manifestări contrare ordinii publice și statului de drept și nici obligația de a percepe și vira impozite și taxe
către stat nu țin de loialitate! Prima este o obligație a fiecărui cetățean (și chiar a fiecărei persoane aflate pe
teritoriul României, indiferent de cetățenie), iar cea din urmă ține, de fapt, de principiul legalității, reglementat în
cuprinsul art. 3. Și totuși, dacă notarul public își desfășoară activitatea respectând întrutotul dispozițiile legale, în
spiritul justiției preventive și cu bună credință, ne întrebăm în ce ar putea consta loialitatea lui față de stat –
obligație care se vrea distinctă de cele izvorâte din celelalte principii ale codului. Singura “noimă” a loialității
notarului s-ar putea întrevedea în planul dreptului internațional privat, respectiv în “îndatorirea” lui de a milita
pentru aplicarea dreptului privat național, îndrumând și convingând părțile să aleagă legea română, chiar dacă
legea străină pe care, în temeiul regulamentelor europene, o puteau alege le-ar fi fost mai favorabilă. Sau poate
că o asemenea îndrumare este determinată de convingeri mult mai „practice”, decurgând din dificultatea de
instrumentare a actului potrivit legii străine. Însă o asemenea “loialitate față de stat” se transformă într-o
încălcare grosolană a dreptului european (care prevalează celui național), dar și a altor principii ale aceluiași
cod – principiul adevărului, echității și al bunei credințe (art. 5) sau principiul justiției preventive (art. 6). O
asemenea “fidelitate” devine astfel ilegalitate!
1168
O asemenea exclusivitate de competență era prevăzută în art. 29, alin. (1), lit. d), teza a doua din
Legea nr. 7/1996 a cadastrului și publicității imobiliare (republ. în M. Of., Partea I, nr.83 din 7 februarie 2013):
“„(1) În cazul în care registratorul admite cererea, dispune intabularea sau înscrierea provizorie prin încheiere,
dacă înscrisul îndeplinește următoarele condiții limitative: [...] d) este însoțit de o traducere legalizată, dacă actul
nu este întocmit în limba română. În cazul actului autentic notarial, acesta trebuie să fie încheiat de un notar
public în funcție în România;" (s.n., DAP). Această exclusivitate de competență nu aducea atingere dreptului
european, fiind legată de o materie lăsată încă în competența dreptului național al fiecărui stat membru, cu
anumite excepții (certificatul european de moștenitor). Totuși, chemată a se pronunța asupra constituționalității
acestui text de lege, Curtea Constituțională, prin Decizia 195, din 31 martie 2015, a admis excepția de
neconstituționalitate invocată, statuând că „dispozițiile art.29 alin.(1) lit.d) teza a doua din Legea nr.7/1996 a
cadastrului și a publicității imobiliare sunt constituționale în măsura în care nu se aplică actelor notariale
încheiate în țări care au aderat la Convenția cu privire la suprimarea cerinței supralegalizării actelor oficiale
străine, adoptată la Haga la 5 octombrie 1961, și în țări cu care România are încheiate convenții, tratate sau
acorduri privind asistența juridică în materie civilă, care prevăd scutirea de orice legalizare.” Fără a intra acum
în detalii, ne mărginim să remarcăm faptul că atât decizia Curții, cât și motivarea acesteia sunt profund eronate.
Apostilarea documentelor în temeiul menționatei convenții reprezintă o formalitate posterioară și extrinsecă
actului public, fără nicio legătură cu exclusivitatea de competență în materia publicității reale imobiliare (ca și
scutirea de supralegalizare în temeiul convențiilor bilaterale). Dealtfel, în materie reală imobiliară, Regulamentul
Bruxelles Ibis, creează o exclusivitate de competență internațională în favoarea instanțelor locului situării
imobilelor (forum rei sitae). În concordanță cu textul art. 24, pct. 1 din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012
(Bruxelles Ibis), exclusivitatea de competență se limitează însă doar la acțiunile reale imobiliare sau la cele
având ca obiect închirierea de imobile pe o durată a cărei întindere depășește șase luni, în cazul utilizării în scop
personal. Pentru detalii și explicații, v. L. de Lima Pinheiro în Magnus/Mankowski (Herausgeber, Bearbeitung),
European Commentaries on Private International Law. Brussels Ibis Regulation – Commentary, Otto
391
motorizat" („motorisierte Gesetzgeber" – Carl Schmitt1169), într-un „notar fidel” statului căruia
aparține, un notar care, sub impulsul vremurilor noi, se trezește buimăcit din ațipeală, privind crispat și
nedumerit cu un ochi către de statul paternalist iar cu celălalt încruntat spre Bruxelles.
Credem într-un notar deschis, acel notar care privește mai întâi în ochii și în sufletul persoanei
care i-a călcat pragul, care încearcă să-l consilieze pe tărâmul vast și complicat al dreptului
internațional privat, oferindu-i șansa de integrare juridică.
Credem într-un notar care convinge prin actul și competența sa, care, fără să o spună, se face
indispensabil, un notar care, prin actele sale, creează punți de legătură între sistemele de drept, servind,
în egală măsură, “inderogabilitățile naționale” dar și interesele particularilor, participanților la circuitul
privat transfrontalier.1170 Un notar care înțelege să privească spre securitatea circuitului juridic din care
face parte, dar, în același timp, și în ochii celor ce i-au călcat pragul, solicitându-i sfatul și îndrumarea.
Un notar care, altfel spus, își asumă atât rolul de confident al părților, cât și pe cel de “gardian” al
intereselor publice aparținând statului din care provine, chiar dacă statutul de confident (de
“duhovnic”) pare a se concilia destul de greu cu cel de “gardian”. Sau, un fel de “gardian” al
interesului privat și public și în același timp, preocupat mereu de ideea de rezonabilitate, legitimitate și
bună credință, încercând să dea satisfacie plenară primului, fără a abandona precauțiile și exigențele
minimale ale celui din urmă. Un notar care invită la aplicarea posibilă a unui drept aparținând unui alt
stat membru (sau chiar a unui “drept străin”) ori de câte ori acesta poate fi ales și reprezintă in
concreto soluția cea mai favorabilă pentru cel aflat în fața sa.
Ita fit ut credem într-un notar care înțelege să-și urmeze și să-și împlinească vocația, care
înțelege să devină "îngerul păzitor al parților" (angelum partes), slujind interesul privat și apărând
voința lor nealterată (reală), fiind, gardianul securității circuitului privat, național și european în același
timp.
Schmidt, 2016, p. 564-570; M. Lehmann în A. Dickinson, E. Lein (Ed.), The Brussels I Regulation Recast,
Oxford, 2015, p. 261-266. Vom reveni asupra acestei decizii a Curții Constituționale în forma extinsă a
prezentului studiu, în paginile Revistei Române de Drept Privat (RRDP).
1169
C. Schmitt, “Die Krisis der Gesetzes – Staatlichen Legalität. Zweites Stadium; 20 Jahrhundert: Der
motorisierte Gesetzgeber”, în Die Lage der Europäischen Rechtswissenschaft, Internationaler
Universitätsverlag, Tübingen, 1950, p. 18 și urm.
1170
Privind comparativ la cele doua domenii de intervenție a legiuitorului european prin prisma
competentelor recunoscute notarilor, cel al familiei (mai precis, al divorțului și separației de corp) și cel al
succesiunilor, putem constata următoarele:
- materia divorțului și a separației a fost, în mod tradițional, în toate statele membre, un domeniu
rezervat jurisdicției contencioase, excedând, prin definiție, sferei de competență a notarului public;
- în schimb, materia succesiunilor reprezintă, în multe state membre, un domeniu predilect de
competență recunoscut notarului public, atunci când aceasta prezintă un caracter nelitigios; chiar în țări în care
notarul își exercită competența sub controlul și îndrumarea instanței, atribuțiile notarului public nu pot fi puse la
îndoială, el fiind cel care pregătește și prefigurează această procedură, de multe ori cu mult timp înainte de
deschiderea ei, prin încheierea actelor de planificare succesorală (succession planning). Și totuși, legiuitorul
european pare mult mai rezervat în a conferi forță transfrontalieră actelor notariale în materie succesorală decât
în materia divorțului și a separației de corp, unde, în majoritatea statelor membre competența notarilor este de
principiu exclusă, chiar dacă suntem în prezența unui divorț prin acord. Explicația (întotdeauna există o
explicație!) s-ar putea căuta în impactul pe care cele două proceduri îl au asupra terților. Divorțul nu este, în
definitiv, decât o “furtună într-un pahar", "o revoluție în doi". Efectele sale nu "ofensează" terții, nu se revarsă
asupra lor, nu amenință în niciun fel securitatea circuitului privat.
392
Înainte de a fi români, înainte de a simții și trăi românește, înainte de a aparține unei anume
etnii, și chiar înainte de a aparține familiei ce ne-a fost dată, aparținem Dumnezeirii și umanității. Și,
cu siguranță, aparținem Europei ca întreg! Ca notari, o putem sluji respectând tradițiile fiecărei națiuni
europene, fiecărei “parțialități” a ei, oferind șansa ca actul notarial să devină un instrument al rodirii
fiecărei tradiții, iar nu contrapunându-le. Cazul actelor de opțiune succesorală (ca și multe alte
instituții) ne oferă o lecție în acest sens: lex succesionis, căruia îi aparține opțiunea succesorală ca
domeniu de aplicare, își partajează competența din punct de vedere formal cu lex domicilii heres,
recunoscându-i și acesteia din urmă vocația egală de aplicare (art. 28 din Regulamentul (UE) nr.
650/2012). La fel, autoritatea competentă să dezbată succesiunea, în temeiul art. 4 și urm. din
Regulament, va recunoaște “competența specială” a autorității statului de reședință obișnuită al
moștenitorului sau legatarului (art. 13).
Diversitatea nu trebuie să excludă unitatea Europei. Atunci când am fost "aruncați" în această
lume (Heidegger folosește termenul "geworfenheit") am intrat în ea fără să știm de ce, fără să
cunoaștem rostul și menirea noastră aici și, mai ales, fără să știm când și unde vom pleca. În tot cazul,
am poposit aici fără să avem perceptia unei lumi "partajate" în teritorii locuite de națiuni diferite,
populate de tradiții teritoriale care cu greu acceptă să fie dislocate (“delocate”) din humusul național în
care s-au format și perpetuat, cerând mereu privilegii și exclusivități. Poate ar trebui să privim mai des
spre cer sau să privim lumea fără hotare:
“I like geography best, he said, because your mountains & rivers

know the secret. Pay no attention to boundaries.” (Brian Andreas, Story
People).
CAP. XI. CROSS-BORDER PROCEEDINGS IN FAMILY LAW

MATTERS BEFORE ROMANIAN NATIONAL COURTS. BRUSSEL II
BIS REGULATION – AS REFLECTED IN ROMANIAN COURT CASES
§ 1. Considerații introductive. Planul studiului
Regulamentul (CE) Nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind

competența, recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în
materia răspunderii părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, a devenit
aplicabil în statele membre începând cu data de 1 martie 2005.
În România Regulamentul Bruxelles IIbis a devenit aplicabil începând cu data aderării
României la Uniunea Europeană – 1 ianuarie 2007. Începând cu acestă dată, numărul cauzelor
prezentând elemente de extraneitate în materie de divorț, separare de corp, anulare a
căsătoriei, autoritate parentală și aspecte civile privind răpirea internațională de copii a fost în
continuă creștere, aspect reflectat de numărul tot mai mare de sentințe și decizii judecătorești
în care instanțele române și-au fixat competența internațională pe criteriile regulamentului
sau, după caz, au respins acțiunile introduse ca nefiind de competența instanțelor române.
Există numeroase hotărâri judecătorești în care instanțele române au aplicat în mod
corect dispozițiile regulamentului, fixându-și sau refuzându-și competența internațională.
393
§ 2. Dificultăți și ezitări sesizate în practica instanțelor române
Anumite dificultăți pot fi sesizate, în special, în următoarele privințe:
a) determinarea reședinței obișnuite a soților implicați în procedurile

transfrontaliere de divorț, dar și a copiilor minori aparținând acestora, în
contextul mobilității crescânde a persoanelor (v. § 3).;
b) delimitarea reședinței obișnuite de conceptul de domiciliu și cel de
rezidență a persoanelor (v. 3.4.);
c) caracterul alternativ al factorilor atributivi de competență internațională. În
unele cazuri instanțele nu au verificat, din oficiu, înainte de a-și declina
competența, dacă aceasta nu ar fi putut fi întemeiată pe un alt criteriu decât
cel invocat de una din părți, de exemplu existența cetățeniei comune a
soților implicați în procedura de divorț (art. 3, par. 1, lit. (b) din
regulament). Un exemplu în acest sens îl constituie sentința civilă nr. 9771
din 22.12.2009, pronunțată de Judecătoria sectorului 6 București (dosar nr.
13320/303/2009), analizată mai jos, la pct. 2.3. Pe de altă parte, unele
instanțe au încercat, în mod eronat, să acrediteze ideea unui rol al voinței
părților în alegerea instanței de divorț - decizia civilă nr. 858 din
29.09.2010 a Tribunalului București: „prima instanță a apreciat, eronat și
nelegal, că prevederile art. 3, lit. a) din Regulament sunt obligatorii,
neținând cont de prevederile art. 3, lit. b), neținând cont nici de voința
părților, care au ales varianta statului român, precum și varianta soluționării
amiabile a cauzei.” În realitate, voința părților (acordul de alegere a forului)
nu reprezintă, ca în alte materii, un criteriu de competență internațională.
Voința de alegere a părților sau a reclamantului trebuie să se circumscrie
criteriilor de competență enunțate, alternativ, de art. 3 al regulamentului.
Alegerea „variantei statului român”, pentru a folosi exprimarea instanței, ar
fi însemnat, în cazul din speță, alegerea cetățeniei comune a soților, ceea ce
aceștia au omis. Pe de altă parte, în mod eronat vorbește instanța, în
considerentele deciziei, despre „varianta soluționărrii amiabile a cauzei”,
de vreme ce suntem în prezența unei proceduri contencioase;
d) prorogarea de competență internațională, conform art. 12 din regulament.
Astfel, unele instanțe, simțindu-se derutate, și-au pus problema dacă
operează, de la caz la caz, prorogarea de competență pentru judecarea
capătului accesoriu al cererii, legat de răspunderea părintească, în condițiile
în care cealaltă parte nu și-a dat acordul ca instanțele române să hotărască
în privința autorității parentale sau dacă minorul are legături suficient de
strânse cu România ori dacă ar fi în interesul lui ca această cerere să fie
judecată în România sau, mai degrabă, de instanța de la reședința obișnuită
a acestuia. Astfel, prin cererea înregistrată la Judecătoria sectorului 5
București sub nr. 685/302/2016, la data de 14.01.2016, reclamanta D.A. a
solicitat, în contradictoriu cu pârâtul D.M., să se dispună desfacerea
căsătoriei lor încheiată în România la data de 24.04.2003, stabilirea
locuinței minorilor la domiciliul mamei și obligarea pârâtului la plata unei
pensii de întreținere în favoarea minorilor. 1171 Din datele speței rezultă
1171
În cauză a fost introdusă o acțiune având același obiect și între aceleași părți în Germania (în fața
instanței districtuale Leverkusen), la data de 12.02.2016, deci ulterior sesizării instanței române.
394
reședința obișnuită a pârâtului în Germania și reședința obișnuită a copiilor
în Germania. Nu rezultă însă în mod clar dacă, la data introducerii acțiunii,
reședința obișnuită a reclamantei era în Germania sau în România. Oricum,
soții fiind de cetățenie comună română, competența internațională a
instanței a fost determinată pe baza acestui criteriu, conform art. 3, par. (1),
lit. b) din regulament. În mod surprinzător însă, deși instanța a fost investită
și cu cereri accesorii – stabilire domiciliu minori, autoritate părintească și
pensie de întreținere – , aceasta, contrar regulamentului, a disjuns aceste
cereri, acceptându-și competența internațională doar în privința
divorțului.1172
e) raportul dintre dispozițiile Regulamentului Bruxelles IIbis și normele
naționale de competență internațională, incluse în Codul român de
procedură civilă; mai precis, situațiile în care se poate face aplicarea
reziduală a regulilor naționale de competență internațională în materiile
vizate de regulament.
Cauzele acestor dificultăți de înțelegere și aplicare a dispozițiilor regulamentului pot fi

explicate, pe de o parte, pe caracterul complex al unor concepte, precum reședința obișnuită,
cu semnificații diferite față de „conceptul pereche” din dreptul intern (domiciliul), cu care
sunt obișnuite instanțele în procedura internă, dar și pe caracterul deseori echivoc a
dispozițiilor noului cod de procedură civilă1173, care, deși afirmă, cu titlu general, preeminența
1172
Astfel, în considerentele sentinței, în mod eronat, se menționează: instanța “reține că atunci când
este incident un element de extraneitate, competența generală se stabilește pentru fiecare capăt de cerere în parte,
indiferent dacă unele au caracter accesoriu. (…) În speță, având în vedere că nu există acordul expres sau
neechivoc al pârâtului în vederea soluționării acestor capete de cerere de către instanțele române, precum și
cererea pârâtului de investire a instanței districtuale din Leverkusen, unde își au reședința obișnuită cei doi
minori încă din anul 2012, instanța constată că nu operează prorogarea de competență prevăzută de art. 12 din
Regulament, astfel încât va admite excepția necompetenței generale a instanțelor române și va respinge capetele
de cerere având ca obiect stabilire domiciliu minori, autoritate părintească și pensie de întreținere, ca
inadmisibile. (…) Pe cale de consecință, instanța va admite excepția necompetenței generale a instanțelor
române pe capetele de cerere având ca obiect stabilire domiciliu minori, autoritate părintească și pensie de
întreținere, pe cale le va respinge ca inadmisibile, respinge excepția necompetenței generale pe cererea privind
desfacerea căsătoriei și numele de familie al reclamantei, ca neîntemeiată, constatând că Judecătoria sectorului 5
București este competentă general, material și teritorial, să soluționeze cererea privind divorțul în baza legii
germane" (Sentința civilă nr. 2876 din 18 aprilie 2016 a Judecătoriei sectorului 5 București, s.n., DAP). În
realitate, soluția corectă în cauză ar fi fost prorogarea de competență în temeiul art. 12 din regulament.
1173
Noul Cod de procedură civilă (adoptat prin Legea nr. 134/2010, modificat prin Legea de punere în
aplicare, nr. 76/2012) consacră criterii de competență internațională exclusivă a instanțelor, fără a ține seama de
reglementările europene incidente. Astfel, art. 1078 consacră la pct. 5 competența exclusivă a instanțelor române
de a judeca litigii cu elemente de extraneitate privind “desfacerea, nulitatea sau anularea căsătoriei, precum și
alte litigii între soți, cu excepția celor referitoare la imobile situate în străinătate, dacă la data introducerii cererii
ambii soți domiciliază în România și unul dintre ei este cetățean român sau apatrid”. Dar, calificarea domiciliului
comun al soților în România nu exclude uneori reședința obișnuită comună (sau a unuia dintre ei) pe teritoriul
unui alt stat membru, cele două concepte nesuprapunându-se obligatoriu și întotdeauna! Într-o asemenea situație,
textul codului devine inaplicabil, ținând seama de art. 3 lit. (a) al Regulamentului (CE) Nr. 2201/2003 ( Bruxelles
IIbis). Pe de altă parte, soții pot avea dublă cetățenie comună (română și cetățenia altui stat membru), ipoteză în
care competența va aparține autorității statului membru mai întâi sesizate dintre cele a cărui cetățenie comună o
au soții – art. 3 lit. (a) al Regulamentului (CE) Nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis), indiferent dacă una dintre
cetățeniile comune este cea română, poziția cetățeniilor concurente fiind una pe deplin egală. În acest sens, v.
Hotărârea CJUE în cauza C-168/08, Laszlo Hadadi (Hadady) c. Csilla Marta Mesko, căsătorită Hadadi
(Hadady), ECLI:EU:C:2009:474: “În cazul în care fiecare soț are cetățenia acelorași două state membre,
articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 se opune înlăturării competenței instanțelor
din unul dintre aceste state membre pentru motivul că între reclamant și acest stat nu există alte elemente de
legătură. Dimpotrivă, instanțele statelor membre a căror cetățenie o dețin soții sunt competente în temeiul
dispoziției respective, aceștia din urmă având posibilitatea de a sesiza, la alegerea lor, instanța statului membru
395
dispozițiilor europene, atunci când reglementează competența internațională a instanțelor, nu
delimitează foarte clar cazurile de competență fixate în temeiul regulamentului, de cele în
care se poate recurge, în domeniile vizate, la competența reziduală stabilită potrivit normelor
de competență române, pe de altă parte.
Unele ezitări pot fi remarcate și în privința verificării de către instanța sesizată dacă pe
rolul unor instanțe aparținând unor alte state membre există cauze pendinte având același
obiect și aceleași părți, instanțele rezumându-se uneori la afirmațiile și lămuririle părților.
În cauzele având ca obiect cereri de înapoiere a copilului, unele instanțe fac referiri
atât la dispozițiile Convenției de la Haga din 25 octombrie 1980 1174, cât și la cele ale
Regulamentului Bruxelles IIbis, fără a ține seama de inovațiile regulamentului în această
materie. De asemenea, pentru motivarea refuzului de returnare, s-a făcut uneori apel la
considerente întemeiate pe aprecieri subiective, legate de profesia unuia dintre părinți (șofer
de tir), făcându-se apel la principiul interesului superior al copilului.
§ 3. Reședința obișnuită – factor atributiv de competență internațională.

Stabilirea reședinței obișnuite în practica instanțelor române.
3.1. Reședința obișnuită – concept autonom și uniform
Criteriul reședinței obișnuite nu reprezintă o noutate în peisajul european, el fiind

folosit și de alte regulamente europene, atât pentru stabilirea competenței internaționale (spre
ex. art. 3, par. 1, lit. a), art. 8 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis)), cât și
pentru determinarea legii aplicabile (art. 4-6, 8, 19 din Regulamentul (CE) nr. 593/2008
(Roma I), art. 4, par. 2, art. 5, par. 1, lit. a), art. 10, par. 2, art. 12, par. 2, lit. b) din
Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II), art. 5, par. 1, lit. a) și b) din Regulamentul (UE)
nr. 1259/2010 (Roma III).
căreia îi va fi dedus spre judecare litigiul.” Egalitatea de tratament a cetățeniilor statelor membre, indiferent de
forul sesizat, este, pe de altă parte, o consecință a egalității statelor membre însăși.
Apoi, art. 1079, pct. 1 NCPC consacră, după același obicei, competența internațională
exclusivă a instanțelor române de a judeca litigii cu elemente de extraneitate referitoare la “imobile situate pe
teritoriul României”. În realitate, în concordanță cu textul art. 24, pct. 1 din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012,
exclusivitatea de competență se limitează doar la acțiunile reale imobiliare sau la cele având ca obiect închirierea
de imobile. Pentru detalii și explicații, v. L. de Lima Pinheiro în Magnus/Mankowski (Herausgeber,
Bearbeitung), European Commentaries on Private International Law. Brussels Ibis Regulation –
Commentary, Otto Schmidt, 2016, p. 564-570; M. Lehmann în A. Dickinson, E. Lein (Ed.), The Brussels I
Regulation Recast, Oxford, 2015, p. 261-266.
Art. 1079, pct. 2 NCPC atribuie instanțelor române exclusivitate de competență în privința
litigiilor cu elemente de extraneitate referitoare la “bunuri lăsate în România de defunctul cu ultimul domiciliu în
România”. Însă, în privința succesiunilor deschise începând cu data de 17 august 2015, acest text de lege nu-și
mai poate găși teren de aplicare (art. 4 și urm. din Regulamentul (UE) Nr. 650/2012). Chiar și în privința
notarilor români, care sunt exceptați de la aplicarea regulilor de competență ale Regulamentului – competența lor
internațională fiind axată pe situarea de bunuri (imobile sau mobile) în circumscropția lor (art. 101, alin. (4) – (7)
din Legea nr. 36/1995) – , nu vom putea ajunge la o exclusivitate de competență a notarilor în fața unei instanțe
dintr-un alt stat membru, chiar dacă ultimul domiciliu al autorului succesiunii este în România, deoarece regulile
de competență ale regulamentului vor avea prioritate. Pentru comentarii v. A. Bonomi în A. Bonomi, P. Wautelet,
Droit européen des successions : Commentaire du Règlement n°650/2012 du 4 juillet 2012, 2e édition,
Bruylant, 2016, p. 187-200; Dan A. Popescu, Ghid de drept internațional privat în materia succesiunilor,
Magic Print, 2014, p. 29-37, disponibil pe site-ul: ----------------------------------------------
http://www.uniuneanotarilor.ro/files/2015/Ghid_dr_intl_al_succesiunilor_RO.pdf.
1174
România a aderat la această convenție la 30 septembrie 1992 (v. art. 1 al Legii nr. 100/1992 pentru
aderarea României la Convenția de la Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii
internaționale de copii, publ. în M. Of. nr. din 30 septembrie 1992).
396
Reședința obișnuită este un concept autonom, distinct de cel folosit de legiuitorii
naționali, care se interpretează în mod unitar. Curtea de Justiție a fixat în mai multe rânduri
reperele reședinței obișnuite, statuând că aceasta reprezintă „locul unde cel interesat a fixat,
cu intenția de a-i conferi un caracter stabil, centrul permanent sau obișnuit al intereselor sale,
fiind subînțeles că, în scopul determinării acestei reședințe, este important a se ține seama de
toate elementele de fapt constitutive ale acesteia.” 1175 De asemenea, Curtea a stabilit că, în
scopul stabilirii reședinței obișnuite a unei persoane, va trebui să se țină seama de
continuitatea șederii înainte ca persoana în cauză să se fi mutat, durata și scopul absenței,
natura ocupației în alt stat membru, precum și de intenția persoanei în cauză, astfel cum
rezultă aceasta din ansamblul circumstanțelor: „and the intention of the person concerned as
it appears from all the circumstances”.1176
În altă cauză, în contextul aplicării Regulamentului Bruxelles IIbis1177 în materia
răspunderii părintești (art. 8, par. 1), Curtea a stabilit că noțiunea de reședință obișnuită
“trebuie să fie interpretată în sensul că această reședință corespunde locului care exprimă o
anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, trebuie mai ales
să fie luate în considerare durata, regularitatea, condițiile și motivele sejurului pe teritoriul
unui stat membru și ale mutării familiei în acest stat, cetățenia copilului, locul și condițiile de
școlarizare, cunoștințele lingvistice, precum și raporturile de familie și sociale întreținute de
copil în statul respectiv. Este de competența instanței naționale să determine reședința
obișnuită a copilului, ținând cont de ansamblul împrejurărilor de fapt specifice fiecărui caz în
parte.”1178
În cauza Mercredi, Curtea a stabilit, în contextul aplicării art. 8 și 10 din Regulamentul
Bruxelles IIbis, că reședința obișnuită “corespunde locului care exprimă o anumită integrare a
copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, atunci când în litigiu se află situația
unui copil de vârstă mică ce locuiește de numai câteva zile cu mama sa într-un stat membru,
altul decât cel în care are reședința obișnuită, în care a fost deplasat, trebuie să fie luate în
considerare mai ales, pe de o parte, durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe
teritoriul acestui stat membru și ale mutării mamei în statul respectiv și, pe de altă parte, dată
fiind în special vârsta copilului, originile geografice și familiale ale mamei, precum și
raporturile familiale și sociale pe care aceasta și copilul le au în același stat membru.”1179
3.2. Reședința obișnuită în practica instanțelor române. Incidența art. 3, par.

(1) din Regulamentul Bruxelles II bis.
Confruntate cu problema stabilirii reședinței obișnuite în contextul Regulamentului

Bruxelles IIbis (art. 3, par. (1), lit. a) și art. 8), unele instanțe au fost preocupate de stabilirea
centrului de interes al soților implicați în procedura de divorț – reședința lor obișnuită
(comună sau, după caz, separată).
Astfel, prin cererea înregistrată la data de 24.09.2012 pe rolul Judecătoriei sectorului 2
București, secția civilă (dosar nr. 36288/300/2012), reclamanta S.A.M. a chemat în judecată
pe pârâtul C.M.A., solicitând desfacerea căsătoriei lor încheiate la data de 14.12.2010 în
Kristianstad (Suedia), stabilirea locuinței celor doi copii minori la mamă și încuviințarea
exercitării autorității părintești asupra acestora numai de către mamă (reclamanta din dosar).
1175
CJCE, Hotârârea din 17 februarie 1977, în cauza C-76/76, Di Paolo, CJCE 23 aprilie 1991,
European Court Reports 1977 -00315.
1176
Ibidem.
1177
Cu privire la conceptul reședinței obișnuite în contextul Regulamentului Bruxelles IIbis, v. R.
Lamont, “Habitual Residence and Brussels II-bis: Developing Concepts for EU Private International Family
Law”, Journal of Private International Law, 2007, pp. 261-281, la 261.
1178
CJCE, Hotârârea din 2 aprilie 2009, în cauza C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225.
1179
CJCE, Hotârârea din 22 decembrie 2010, în cauza C-497/10 PPU
397
Din dezbaterile cauzei și verificarea înscrisurilor depuse la dosar, instanța constată că „ultima
reședință obișnuită a soților s-a aflat în Suedia, unde pârâtul, cetățean suedez (fila 207)
locuiește, situație în raport de care competența instanțelor judecătorești din România ar putea
fi atrasă numai dacă reclamanta, cetățean român, a locuit în România cel puțin șase luni
înainte de introducerea cererii.” Reclamanta a susținut reședința sa obișnuită în România,
invocând mai multe argumente în acest sens: faptul că „a venit” în România în luna februarie
2012 cu intenția de stabilire a reședinței obișnuite (împrejurare însă nedovedită); faptul că la
data de 1 august 2012 a fost vândut imobilul din Suedia ce a constituit domiciliul conjugal,
conform contractului de vânzare-cumpărare anexat; efectuarea de operațiuni bancare în
perioada februarie-septembrie 2012, astfel cum rezultă din extrasul de cont bancar depus la
dosarul cauzei; faptul că și-a găsit un loc de muncă; înscrierea celor doi copii minori la o
grădiniță din București. Instanța de fond a apreciat însă că, ținând seama de probele de la
dosar, intenția de stabilire în România a reclamantei nu putea fi anterioară datei de 18
septembrie 2012 – acțiunea de divorț fiind înregistrată șase zile mai târziu, în data de 24
septembrie 2012. Astfel, în considerentele sentinței civile nr. 7602, pronunțată de Judecătoria
sectorului 2 București, la data de 26.04.2013, se precizează că „afirmațiile reclamantei
privind faptul că locuiește în România din luna februarie 2012 nu sunt susținute de nicio
dovadă”, fiind infirmate de înscrisurile depuse la dosar, „din care rezultă că la data de 13
septembrie 2012 aceasta stabilea, împreună cu reprezentantul serviciului de ocupare a forței
de muncă, un plan de găsire a unui loc de muncă în Malmo (fila 218) și că, după vânzarea
fostei locuințe (la 1 august 2012) soții căutau un alt apartament, la data de 28 august 2012
reclamanta comunicându-i soțului său că pot găsi apartamente ieftine pe „auktion de la
kronofug”, site suedez de vânzări imobiliare (fila 237).” În aceste condiții, instanța de fond a
respins acțiunea de divorț ca nefiind de competența instanțelor române.
La rândul său, instanța de apel (Tribunalul București), în mod corect, a menținut
soluția instanței de fond, respingând apelul reclamantei ca nefondat. În acest sens, în
considerentele deciziei civile nr. 1105 pronunțată de Tribunalul București, secția IV-a civilă,
în ședința din data de 11.11.2013, se arată că din înscrisurile depuse la dosarul cauzei
„reclamanta nu a făcut dovada că a locuit în România cel puțin șase luni imediat înaintea
introducerii cererii de divorț.” În opinia instanței, „faptul că minorii au fost înscriși la o
grădiniță în România nu reprezintă o dovadă certă că apelanta a locuit în România, și
aceasta cu atât mai mult cu cât din cuprinsul acestei adeverințe rezultă doar că minorii au fost
înscriși la grădinița „Alice” la data de 26.06.2012, și nu că au frecventat această grădiniță, pe
de o parte, iar, pe de altă parte, prezenta acțiune de divorț a fost promovată la data de
24.09.2012, deci la trei luni de la înscrierea copiilor la grădiniță în România.” Pe de altă
parte, tribunalul în mod corect a apreciat că extrasul de cont al apelantei nu reprezintă o
dovadă incontestabilă a faptului că aceasta a locuit în România, având aici reședința sa
obișnuită în ultimele șase luni”, deoarece „operațiunile efectuate de apelantă în lunile martie-
iulie nu sunt operațiuni zilnice care să ateste prezența permanentă a acesteia în România, ci
aceste operațiuni sunt sporadice, o dată pe lună.” Toate acestea, coroborate cu preocuparea
reclamantei de a-și găsi un loc de muncă în Suedia, apelând în acest scop la serviciul suedez
de ocupare a forței de muncă și convenind, împreună cu reprezentantul acestuia, la data de 13
septembrie 2012, asupra unui plan de găsire a unui loc de muncă la Malmo (fila 218 din
dosar).
Prin urmare, în speța amintită, instanțele au analizat, în mod amănunțit și critic, toate
circumstanțele personale care constituiau indicii ale reședinței obișnuite, stabilind în cele din
urmă, în mod corect, că reclamanta nu a avut, în ultimele șase luni anterioare introducerii
acțiunii de divorț, reședința obișnuită în România. În consecință, acțiunea a fost respinsă ca
nefiind de competența instanțelor române (art. 1071 C. pr. civ.), iar apelul de asemenea
respins ca nefondat.
398
Distinct de cele semnalate mai sus, se poate remarca faptul că instanțele s-au limitat la
aspectele semnalate de cererile părților, legat de reședința lor obișnuită, constatând, în cele
din urmă, că, pe acest temei, cauza nu poate fi reținută spre soluționare, nefiind de
competența instanțelor române, ultima reședință obișnuită a soților fiind în Suedia, iar, după
despărțirea în fapt și revenirea reclamantei în România, aceasta nu a putut proba că durata
acestei reședințe obișnuite a fost de cel puțin șase luni, calculate imediat anterior introducerii
acțiunii (art. 3, par. (1), lit. a), a cincea ipoteză). 1180 Instanța nu a jucat un rol activ, omițând să
pună din oficiu în discuția părților posibila cetățenie comună a acestora, care constituie un
factor atributiv de competență internațională distinct (art. 3, par. (1), lit. b) din regulament).
Mai precis, numele românesc al ambilor soți putea constitui un indiciu al cetățeniei comune
române, chiar dacă pârâtul deține și cetățenia suedeză, aspect neglijat atât de instanța de fond,
cât și de cea de apel (Tribunalul București, secția a IV-a civilă, decizia nr. 1105 din
11.11.2013).1181
Într-o altă cauză, instanța sesizată a dispus desfacerea unei căsătorii fără a verifica, în
prealabil, competența sa internațională. Căsătoria a fost încheiată la București, între O.M. și
R.-O. V., la data de 05.03.2004 (înregistrată sub nr. 320 în registrul stării civile al Consiliului
local al sectorului 6 București). Din căsătorie au rezultat doi copii minori. La data introducerii
cererii de divorț (30.07.2013) de către reclamantul O.M., acesta avea reședința obișnuită,
conform datelor de la dosar, în Irlanda 1182, iar pârâta și minorii în Republica Moldova. Ultima
reședință obișnuită comună a soților a fost în Irlanda. Prin sentința civilă nr. 21541 din
03.12.2014 a Judecătoriei sectorului 1 București, în pofida faptului că instanța nu era
competentă după niciunul din criteriile prevăzute de art. 3 al regulamentului, s-a dispus
desfacerea căsătoriei, exercitarea în comun a autorității părintești, stabilindu-se locuința
minorilor la mamă. Instanța de apel (Tribunalul București), respingând ambele apeluri
intoduse, a menținut hotărârea primei instanțe (Decizia civilă nr. 3555 din 05.10.2015).
Soluția este criticabilă, ținând seama de faptul că reședința obișnuită a niciunuia dintre soți, la
data sesizării instanței, nu era în România și nici ultima reședință obișnuită comună a soților
nu a fost în România.
Într-o altă cauză, solicitându-se desfacerea unei căsătorii încheiate între o femeie de
cetățenie română și un cetățean aparținând unui stat terț, reclamanta având cetățenia română
și reședința obișnuită în Germania, iar pârâtul reședința obișnuită în Germania, în mod corect,
instanța a admis excepția necompetenței generale a instanțelor române, invocată din oficiu,
stabilind competența instanțelor germane (Sentința civilă nr. 2714 din 12 aprilie 2016,
Judecătoria sector 5 București). Se poate însă remarca, în acest caz, lipsa de stăruință a
instanței în fixarea reședinței obișnuite a părților din proces, aceasta conducându-se mai mult
după declarațiile părților.
3.3. Reședința obișnuită și cetățenia.
Reședinta obișnuită și cetățenia trăiesc o relație de rivalitate. Ambele încearcă să ofere
1180
Conform constatărilor instanței, “reclamanta a revenit în România în data de 18 septembrie 2012, iar
acțiunea a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei sectorului 2 București, 6 zile mai târziu, în data de 24 septembrie
2012.”
1181
În plus, nici instanța de fond și nici cea de apel nu au acordat atenție declarației pârâtului conform
căreia, în data de 28.09.2012, a introdus și el o cerere de divorț la Tribunalul din Malmo, instanța ultimului
domiciliu comun al soților. Pe de altă parte, din conținutul dosarului nu rezultă că instanța i-ar fi cerut să
probeze introducerea acestei acțiuni de divorț, neglijând cu desăvârșire acest aspect.
1182
În pofida faptului că reclamantul a depus la dosarul cauzei un contract de comodat având ca obiect o
locuință din București, totuși, din ansamblul probelor administrate în cauză rezultând că acesta locuia statornic în
Irlanda, unde a dezvoltat și o afacere proprie, reședința sa obișnuită a fost stabilită corect ca fiind în Irlanda.
Dealtfel, data contractului de comodat depus la dosar era ulterioară celei introducerii acțiunii de divorț.
399
"particularului" o variantă de localizare; fiecare îi propune propria versiune asupra
determinării proximității juridice a persoanei: prima întemeiată pe prevalența (proximitatea)
efectivității locului șederii, cea din urmă bazată pe "sentimentalismul" sau idealitatea acestei
șederi. O sedere ideală, sufletească, care nu implică "călcatul" teritoriului, ci conexiunea
spirituală și sufletească a persoanei; prin alegerea legii cetățeniei, am putea spune ca persoana
își stabilește, metaforic vorbind, resedința obișnuită a sufletului ei în țara a carei cetățenie o
posedă, a cărei tradiții dorește să le urmeze și de care se simte legată din punct de vedere
sentimental, evocând astfel intenția sa de integrare culturală și juridică în acest spațiu în care
se regăsește și pe care-l contemplă oriunde s-ar stabili. Cui aparține, de fapt, persoana sau
raportul juridic în care aceasta a intrat? Locului unde și-a stabilit centrul său de interes sau
locului a cărui spiritualitate este de presupus că o urmează, chiar dacă nu îl "atinge", locului
pe care-l "calcă" sau, dimpotrivă, locului a cărui melodie o cântă? Prin urmare, dacă în cazul
reședinței obișnuite vorbim despre "materialitatea unei șederi”, în schimb, în cazul alegerii
legii cetățeniei vorbim despre "spiritualitatea unei integrări”.
Criteriul cetățeniei prezintă avantajul siguranței și simplității determinării, cetățenia
unei persoane putându-se stabili cu ușurință, nefiind afectată de mobilitatea acesteia.
Stabilirea faptului că o persoană posedă cetățenia unui anume stat se face ținând seama de
regulile statului a cărui cetățenie se invocă (art. 2569 NCC). Este însă adevărat că acest
criteriu poate ridica dificultăți în cazul persoanelor cu dublă sau multiplă cetățenie. 1183 În
cauza Micheletti1184, o persoană având dublă cetăţenie, argentiniană şi italiană, a solicitat o
rezidenţă permanentă în Spania în calitate de naţional comunitar. Autorităţile spaniole i-au
refuzat cererea potrivit legii spaniole care, în caz de dublă cetățenie, conferă prioritate
cetățeniei statului de reşedinţă obișnuită a solicitantului, în cazul din speță cele argentiniene.
Tribunalul din Cantabria (Tribunal Superior de Justicia) s-a adresat Curţii Europene de
Justiţie cu o cerere pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare în vederea interpretării unor
dispoziţii din Tratatul CEE de la acea vreme, precum şi a legislaţiei europene secundare
relevante.1185 Curtea a statuat că, deşi, în conformitate cu dreptul internaţional, fiecărui stat
membru îi revine competența de a stabili condițiile de dobândire și de pierdere a cetățeniei
proprii, această competență trebuie exercitată cu respectarea dreptului comunitar. Cu alte
cuvinte, legislaţia unui stat membru nu poate să restricţioneze efectele dobândirii cetăţeniei
unui alt stat membru: „nu este de competenţa legislaţiei unui stat membru să limiteze efectele
atribuirii cetăţeniei unui alt stat membru, impunând o condiţie suplimentară pentru
recunoaşterea acestei cetăţenii în vederea exercitării libertăţilor fundamentale prevăzute de
tratat.”1186 În cauza Hadadi1187 Curtea de Justiție a reafirmat egalitatea poziției cetățeniilor
1183
Pentru unele studii privind efectele dublei sau multiplei cetățenii, v. S. de Vido, „The Relevance of
Double Nationality to Conflict-of-Laws Issues Relating to Divorce and Legal Separation in Europe” , în
Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2012), Vol. 4, No 1, pp. 222-232, ISSN 1989-4570 -
www.uc3m.es/cdt.
1184
Curtea de Justiţie, Hotărârea din 7 iulie 1992, Mario Vicente Micheletti şi alţii c. Delegacion del
Gobierno en Cantabria, C-369/90, EC Reports, 2009, 1992, p. 4239 et seq.
1185
Referinţa a fost făcută în special cu privire la articolele 3(c), 7, 52, 53 şi 56 din fostul Tratat CEE şi
cu privire la Directiva Consiliului nr. 73/148/CEE din 21 mai 1973 privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi
şedere în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre în materie de stabilire şi de prestare de servicii
(JO L 172, 28.6.1973, p. 14).
1186
Curtea de Justiția, cauza Micheletti, Hotărârea din 7 iulie 1992, para. 10. A se mai vedea, Jessurun
D’oliveirA, “Case C-369/90, M.V. Micheletti and others v. Delegation del Gobierno en Cantabria, Judgment of
7th July 1992”, Common Market Law Review, 1993, pp. 623-637; D. ruzié, ”Nationalité, effectivité et droit
communautaire”, Revue générale de droit international public, 1993, pp. 107-120.
1187
Curtea de Justiție, Hotărârea din 16 iulie 2009, Laszlo Hadadi (Hadady) c. Csilla Marta Mesko,
épouse Hadadi (Hadady), cauza C-168/08, EC Reports, 2009, p. 6871 et seq. A se mai vedea, L. Tomasi,
“Doppia cittadinanza e giurisdizione in materia matrimoniale nel Reg. n. 2201/2003 (Bruxelles II bis)”, Int.’l
Lis, 2008, pp. 134-141; V. Egea, «Compétence européenne: divorce d’époux ayant une double nationalité»,
Recueil Dalloz, 2009, pp. 2106-2107.
400
statelor membre din punct de vedere al exercitării regulilor de competență internațională în
materie de divorț.
În practica instanțelor române unele instanțe au omis să pună din oficiu în discuția
părților și să ia astfel în considerare criteriul cetățeniei comune române a soților ca factor
atributiv de competență internațională distinct, prevăzut de art. 3, par. (1), lit.b) din
Regulamentul Bruxelles II bis. Astfel, prin sentința civilă nr. 9771 din 22.12.2009, pronunțată
de Judecătoria sectorului 6 București (dosar nr. 13320/303/2009) s-a respins acțiunea
reclamantului CRC împotriva pârâtei CMA, introdusă la data de 22.09.2009, având ca obiect
divorț și încredințare spre creștere și educare minor, invocându-se din oficiu de instanță
excepția de necompetență a instanțelor române. Conform datelor din dosar, părțile s-au
căsătorit la data de 14.04.2006, la scurt timp după nașterea fiicei lor (01.08.2005) în perioada
de concubinaj a părților. Instanța a reținut că din anul 2006 părțile împreună cu minora
locuiesc în Spania, fiind rezidenți pe teritoriul acestui stat. În aceste condiții, instanța a respins
acțiunea pe temeiul lipsei de competență a instanțelor române, fără a cerceta cetățenia comună
a soților. În considerentul sentinței se precizează în mod eronat: „(î)n cazul în care soții nu
mai locuiesc în țară, competența soluționării cererii de divorț nu mai revine instanțelor
române.”1188 Totuși, în apel, Tribunalul București, secția a V-a civilă, prin decizia nr. 858 din
29.09.2010, a admis apelul formulat de reclamant în urma constatării că „atât apelantul
reclamant, cât și intimata pârâtă sunt cetățeni români cu domiciliul în București (...), cu
reședința în Spania (...)”. Prin urmare, în mod just, instanța de apel a constatat că „față de
cetățenia română a celor două părți (...) instanțele române sunt competente să soluționeze
cererea de divorț a părților și capetele accesorii acesteia.” Drept urmare, a desființat sentința
atacată, trimițând cauza spre rejudecare la aceeași instanță. În urma rejudecării, Judecătoria
sectorului 6 București, prin sentința civilă nr. 123 din 11.01.2011, a admis acțiunea de divorț,
desfăcând căsătoria părților încheiată la data de 14.04.2006, încredințând mamei fiica minoră
spre creștere și educare.
Concluzia care se poate desprinde este că dreptul Uniunii Europene deși nu poate
afecta condiţiile în care statele membre atribuie cetăţenie unei persoane, totuși, odată ce
cetăţenia unui stat membru este dobândită, persoana poate beneficia de toate drepturile şi
garanţiile derivate din dreptul Uniunii Europene. Prin urmare, dobândirea cetăţeniei unui stat
membru este suficientă pentru a include o persoană în rândul cetăţenilor Uniunii Europene,
indiferent dacă acea persoană posedă și cetățenia unui stat terț și chiar daca aceasta întreţine
relaţii semnificative cu un stat non-european1189.
1188
Criticabil este faptul că instanța, în verificarea competenței sale internaționale, se limitează la a cita
doar lit. a) din paragraful (1) al art. 3 al regulamentului, omițând cu desăvârșire lit. b) a aceluiași paragraf și
articol. De asemenea, la fel de criticabil este și faptul că, declarându-se (în mod eronat!) necompetentă în temeiul
regulamentului, instanța își motivează necompetența și pe dispoziția art. 607 din C. pr. civ.: “Având în vedere
dispozițiile de mai sus (art. 3, par. (1), lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 – a.n., DAP), “cum și faptul
că potrivit art. 607 C. pr. civ. părțile nu se află în niciuna dintre situațiile enumerate în acest articol, instanța
urmează a admite excepția de necompetemță a instanțelor române și a respinge cererea ca fiind introdusă la o
instanță necompetentă.” Or, precum se știe, atunci când incident este un regulament european, necompetența
internațională întemeiată pe dispozițiile acestuia nu poate fi motivată recurgând la o dispoziție internă (cu rang
inferior). Nu în cele din urmă, se poate remarca și impreciziunea instanței, care vorbește despre “Regulamentul
nr. 2201/2003 al Consiliului Europei”, în loc de al Consiliul Uniunii Europene sau, siplu, Consiliului.
1189
S. de Vido, op. cit., p. 226. A se mai vedea, în acest sens, B. Nascimbene, Nationality Laws in the
European Union, Milano, Giuffrè, 1996, 4: ”(p)rincipala importanţă a cetăţeniei unui stat membru este, în cele
din urmă, suficientă pentru a exclude orice relevanţă a cetăţeniei unui stat terţ, fără nicio distincţie între
naţionalitatea deţinută, şi fără nicio condiţie viitoare să fie impusă în acest sens, cum ar fi reşedinţa obişnuinţă a
subiectului”. Cf. J. Basedow, ”Le rattachement a la nationalite et les conflicts de nationalite en droit de l. Union
europeenne”, în Revue Critique de Droit International Prive, 2010, pp. 427-456 la 441; S. Corneloup,
”Relfexion sur l.emergence d.un droit de l.Union europeenne en matiere de nationalite.” în, Journal de droit
international, 2011, pp. 492-516, la p. 499, unde apreciază că instanța europeană (Curtea Europeană de Justiţie)
401
Egalitatea cetățeniilor concurente (mai ales când acestea exprimă apartenența la state-
membre ale Uniunii Europene) trebuie să constituie regula. Regulamentul European (UE) Nr.
650/2012 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea hotărârilor
judecătorești, acceptarea și executarea actelor autentice în materie de succesiuni și privind
crearea unui certificat european de moștenitor conferă posibilitatea unei persoane de a alege,
ca lege aplicabilă moștenirii în însamblul său, fie legea statului a cărui cetățenie o deține în
momentul alegerii legii, fie cea care o va avea în momentul decesului. O persoană care posedă
mai multe cetățenii va putea alege “legea oricăruia dintre statele al căror cetățean este în
momentul alegerii sau la momentul decesului” (art. 22). De asemenea, cu titlu exemplificativ,
mai amintim faptul că cetățenia constituie un factor atributiv de competență internațională în
materie de divorț (art. 3, al. (1), lit. b) din Regulamentul (CE) Nr. 2201/2003 – Bruxelles
IIbis). În cauza Hadady (C-168/08) Curtea de la Luxemburg s-a pronunțat în sensul egalității
cetățeniilor concurente, fiind suficientă posesia unei cetățenii pentru a atrage competența
instanțelor statului respectiv în materie de divorț internațional, indiferent de efectivitatea
legăturilor cu acesta: “(î)n cazul în care fiecare soț are cetățenia acelorași două state
membre, articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 se opune
înlăturării competenței instanțelor din unul dintre aceste state membre pentru motivul că
între reclamant și acest stat nu există alte elemente de legătură. Dimpotrivă, instanțele
statelor membre a căror cetățenie o dețin soții sunt competente în temeiul dispoziției
respective, aceștia din urmă având posibilitatea de a sesiza, la alegerea lor, instanța statului
membru căreia îi va fi dedus spre judecare litigiul.” În privința legii aplicabile divorțului,
Regulamentul (UE) Nr. 1259/2010 – Roma III, de punere în aplicare a unei forme de
cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp, consacră
posibilitatea soților de a alege ca lege aplicabilă divorțului lor, printre altele, legea cetățeniei
oricăruia dintre ei (art. 5, alin. (1), lit.c)). A se mai vedea, de asemenea, în materia dreptului la
nume, cauza C-148/02 (CJCE), Garcia Avello c. Statului Belgian, în care Curtea a statutat că
o persoană, având dublă cetățenie (belgiană și spaniolă), a fost discriminată în privința cererii
de schimbare a numelui de familie atunci când, refuzându-se aceasta schimbare, autoritățile
belgiene competente au stabilit că în cauză sunt aplicabile aceleași principii ca și când am fi în
prezența unei persoane care posedă doar cetățenia belgiană. În esență, Curtea a stabilit că o
persoană care posedă dublă cetățenie are dreptul de a opta între dispozițiile naționale care
reglementează stabilirea numelui de familie aparținând oricăruia dintre statele a cărui
cetățenie o are, fără a se cere o legătură strânsă, continuă sau geografică cu statul de cetățenie
respectiv. Această optică a fost urmată de Curte și în cauza C-353/06 – Grunkin Paul, în care
Curtea a stabilit că dispozițiile dreptului European se opun “ca autoritățile unui stat membru,
aplicând dreptul național, să refuze recunoașterea numelui de familie al unui copil, astfel
cum acesta a fost stabilit și înregistrat într-un alt stat membru, în care acest copil - care,
precum părinții săi, nu are decât cetățenia primului stat membru - s-a născut și locuiește de
la naștere.”
Pe de altă parte, atunci când persoana nu locuiește în statul a cărui cetățenie o posedă,
valoarea acestui criteriu de localizare scade simțitor. Așa cum s-a arătat, cu specială referire în
materie succesorală, în cazul cetățeniei “valoarea ei de localizare este mult redusă atunci când
defunctul este srabilit în alt stat membru decât cel a cărui cetățenie o are. Frecvența acestei din
urmă ipoteze se opunea consacrării cetățeniei ca și criteriu de competență jurisdicțională, în
caz contrar instanțele din statele membre neputându-se pronunța asupra succesiunii străinilor
care și-ar avea reședința sau ar poseda bunuri pe teritoriul lor. A reține acest criteriu pentru a
rezolva conflictele de legi în statele membre care au un sistem unitar în materie de succesiuni
(Germania, Italia, Grecia, Spania etc.) ar fi posibil, dar această opțiune nu ar fi dus la
a adoptat o abordare funcţională în ceea ce priveşte conflictul privind cetățeniile, conferind prioritate cetățeniei
care permite unei persoane să beneficieze de drepturile sale fundamentale garantate de tratate.
402
identitate între statul forului și statul a cărei lege este aplicabilă. De asemenea, o asemenea
opțiune ar fi dat naștere unei incoerențe în dreptul internațional privat, aflat încă în formare și
atașat criteriului ultimei reședințe obișnuite.”1190
Dreptul internațional privat european lasă această opțiune individului, cetățeanului
european, care, înainte de a aparține statului de cetățenie, aparține Europei, adică acelui spațiu
multicultural în care se integrează, la rândul său, statul cetățeniei alese. Interesant de remarcat
este că nu poți aparține Europei decât "aderând" la valorile unei "parțialități" a ei, dobândind,
în prealabil, apartenența națională a unui stat membru. Și totuși, odată creată această premisă,
devii în primul rând european. Valorile naționale nu mai pot fi contrapuse celor europene,
parțialitatea nu se poate contrapune imaginii holistice a întregului care o integrează, nimic din
specificul național nu mai poate contrazice sau obstrucționa ceea ce aparține status-ului
european. Devii european cu "buletinul" național și, fiind european (cetățean european), îți
stabilești singur proximitatea, centrul tău de interes, fără a mai fi obligat să privești prin
fereastra “parțialității” care te-a adus în Europa. Poți însă face acest lucru dacă alegi tradiția
juridică și culturală care te-a format, regăsindu-te în construcția și spiritul ei.
3.4. Reședința obișnuită și domiciliul.
Încercând să privim comparativ cele două concepte, reședința obișnuită și domiciliul,

observăm că, în pofida diferențelor de concepție și de optică, ele cunosc și puncte de
convergență. Astfel, ambele presupun “șederea” persoanei într-un anume loc. Ceea ce face să
le deosebească este durata și, mai ales, intensitatea acestei șederi. Spre deosebire de domiciliu,
care are un caracter formal și declarativ, reședința obișnuită presupune de fiecare dată o
evaluare a duratei și intensității șederii într-un anume loc, astfel încât, la o anumită dată,
aceasta să releve centrul de interes al persoanei în cauză. Această evaluare presupune o
analiză detaliată a tuturor circumstanțelor de viață ale persoanei care o leagă de un anume
teritoriu. Este, până la urmă, vorba despre o evaluare comparativă, presupunând aprecierea
"comparata" a intensității diferitelor "șederi", spre deosebire de domiciliu care se stabilește in
exclusivitate potrivit regulilor din dreptul intern al statului pe al cărui teritoriu se invoca a fi
stabilit domiciliul persoanei. Așadar, din punct de vedere al recunoașterii domiciliului, este
irelevant faptul ca persoana in cauza mai are recunoscut un domiciliu potrivit dreptului altei
tări, neputandu-se, deci, problema "alegerii unui domiciliu" dintre cele recunoscute formal în
mai multe state. Aceasta deoarece conceptul de domiciliu care un caracter național (nu unul
1190
P. Lagarde, “Les principes de base du nouveau règlement européen sur les successions”, în Rev.
crit. DIP, 101 (4), 2012, p. 698-699. Spre deosebire de domiciliu, care, odată stabilit, se bucura de stabilitate,
șederile alternative neputându-l, în principiu, periclita, fiind deci ab initio cunoscut, resedința obișnuită se
apreciază și constată a posteriori, adică atunci când se pune problema localizarii persoanei în vederea
determinării competenței internaționale sau a legii aplicabile situației ce prezintă elemente de extraneitate.
Există, deci, un decalaj de timp și o anumită doza de impredictibilitate inerentă acestui concept fluid și sensibil,
acestui „elefant ușor de recunoscut, dar greu de definit”, folosind cuvintele Avocatului General Warner în cauza
C 42/75 – Jean-Louis Delvaux v. Commission of the European Communities: “the concept of habitual residence
might possibly require interpretantin, but I do not feel called upon to attempt a definition of it in this case. It
seems to me that habitual residence is, rather like an elephant, easier to recognize than to define. I will say only
that, in my opinion, in order to ascertain whether a person has been habitually resident in a particular place
during a particular period, one must ascertain to what extent he has been present there during that period and
then ascertain the reason or reasons for that presence.” V. și M. -Philippe Weller, “Der “gewöhnliche
Aufenthalt” – Plädoyer für einen willenszertrierten Aufenhaltsbegriff” în St. Leible, H. Unberath (Hrsg.),
Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?: Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR ,
Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2013, p. 296. Reședința obișnuită – această “question à débattre”
după Paul Lagarde (P. Lagarde, “Embryon de règlement portant code européen de droit international privé” în
Fallon/Lagarde/Poillot-Peruzzeto (ed.), Quelle Architecture Pour Un Code Europeen De Droit International
Prive ?, P.I.E. Peter Lang, 2011, p. 369.
403
autonom), stabilindu-se în exclusivitate potrivit lex fori. Dealtfel, exista țări care recunosc
explicit posibilitatea unei persoane de a avea, în același timp, două sau mai multe domicilii
(BGB §7: “(1) Wer sich an einem Ort ständig niederlässt, begründet an diesem Ort seinen
Wohnsitz. (2) Der Wohnsitz kann gleichzeitig an mehreren Orten bestehen. (3) Der Wohnsitz
wird aufgehoben, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben.).
Domiciliul reprezintă, așadar, o sedere declarată si formalizata. Resedinta obisnuita
exprima, in schimb, o sedere vie, "intensa" si de-formalizata, ea apreciindu-se nu in abstracto
(prin raportarea sederii "la ea insasi", potrivit vointei "domiciatului" si regulilor formale ale
țării respective), ci, dimpotrivă, in concreto, prin compararea "sederilor multiple", atât din
punct de vedere al duratei acestora, cat si al prezentei elementelor de "legătura subiectiva"
care fac in mod rezonabil sa se presupună ca persoana avuta in vedere are centrul sau de viața
intr-unul din aceste locuri (intr-un anume loc).
Spre deosebire de domiciliu, reședința obișnuită nu poate avea niciodată un
caracter ocult, ea presupunând convergența dintre ceea ce se afirmă sau se intenționează și
ceea ce există în fapt ca realitate.
Pe de altă parte, reședinta obișnuită implică un barometru mult mai sensibil și
mai fin de apreciere decât domiciliul. Ea se apreciază totdeauna prin raportare la un anume
timp, iar nu la modul general, luând in calcul o perioada mai lunga de timp. Orice "plimbare"
a persoanei, caracterizata printr-o anumită durata a sederii, o poate provoca... Spre exemplu,
faptul ca autorul unei succesiuni și-a petrecut ultimii ani (sau chiar uneori ultimele luni)
înaintea morții sale într-o altă țară, unde a urmat și tratamentul medical, cumpărându-și (sau
inchiriindu-și), în acest scop, o locuință, poate conduce la concluzia dobândirii unui nou
"centru de gravitație și interes", a unei noi resedinte obisnuite, chiar dacă, potrivit reperelor
sistemului de drept aparținând țării pe al carei teritoriu si-a stabilit inițial domiciliul, el nu si-a
pierdut domiciliul în această țară.
La stabilirea reședinței obișnuite important este nu ceea ce declară persoana, ci
ceea ce face aceasta.
Este însă adevărat că fixarea reședintei obișnuite poate oferi deseori surprize,
atât persoanei în cauză, cât și, uneori, terților. Spre deosebire de domiciliu, care, odată stabilit,
se bucura de stabilitate, șederile alternative neputându-l, în principiu, periclita, fiind deci ab
initio cunoscut, resedinta obisnuită se apreciază și constată a posteriori1191, adică atunci când
se pune problema localizarii persoanei în vederea determinării competenței internaționale sau
a legii aplicabile situației ce prezintă elemente de extraneitate. Există, deci, un decalaj de timp
și o anumită doza de impredictibilitate inerentă acestui concept fluid și sensibil. Ea poate fi
insa înlăturată ori de câte ori subiectii aleg legea aplicabila raportului lor. Doar in lipsa de
alegere a legii aplicabile se va recurge la criteriul obiectiv al resedintei obisnuite. (Este
adevărat ca in cazul competentei internaționale alegerea vizează chiar instituția resedintei
obisnuite, sau, dupa caz, cetățenia unuia dintre soti - art. 3 Brussel IIbis).
In extremis se poate chiar ajunge la concluzia, comparând sederile alternative
(succesive?!), ca niciuna dintre acestea nu poate convinge in fata competiției celorlalte.
Desigur, nu credem ca de la asemenea situații de excepție se poate trage concluzia ca o
"neobligativitatii resedintei obisnuite". Orice persona are o reședință obișnuită, un centru
propriu de interes. Omul este o ființă locuibilă. În fiecare moment al vieții sale el se atașează
de un anume loc, "pe care-l locuieste", cu care se identifică la un moment dat și din care
priveste lumea.
Reședința obișnuită1192, ca și domiciliul dealtfel (sau poate chiar mai mult decât
domiciliul), presupune șederea continuă într-un anume loc, locuirea… De regulă, locuirea
1191
Am putea chiar spune că de multe ori reședința obișnuită se decide de autoritatea investită cu
soluționarea conflictului de legi, fiind la latitudinea ei aprecierea consistenței perioadelor de locuire și a
intensității legăturilor cu un anume loc.
404
sugerează o acțiune care a început cândva, dar care continuă și la timpul prezent. De cele mai
multe ori “locuirea” unei persoane este vizibilă, perceptibilă de cei aflați în jurul ei: este locul
de la care persoana pleacă și la care se întoarce în fiecare zi. Iar “acest ritual” (al plecării și
reîntoarcerii) îl vedem practicat mereu, zi de zi. Reședința obișnuită este, așadar, locul în care
se produce “locuirea”, adică locul în care, cel mai probabil, poate fi găsită (“întâlnită”)
persoana, locul în care este “simțită” și percepută prezența ei. “Locuirea” presupune un anume
spațiu, un loc, bine delimitat, în principiu inaccesibil celorlalți – locul unde se produce
“trăirea”, unde nu există trecut (trecutul devenind o ipostază valorizantă a prezentului), ci doar
prezent, prezentul continuu, prezentul ființării trăite, – locul prin care se măsoară fidelitatea
noastră, față de cei cu care-l împărțim și față de noi înșine –, locul din care începe examenul
mântuirii noastre… Nu este deci un loc geografic oarecare, unul care se adaugă altora, ci locul
prin care suntem racordați la lumea în care trăim și din care o privim, locul prin care respirăm
spiritul etern prin intermediul acestei lumi finite.
Reședința obișnuită nu este o noțiune cantitativă, deoarece ea nu se reduce la o
operațiune aritmetică de calcul a întinderii șederii într-un anume loc și de comparare a acestei
durate de timp cu cea petrecută în alt loc, ci una calitativă, care are în centru voința intimă și
rezonabil prezumată a persoanei. Ea nu este “ședere”, ci “locuire”. Prin acest lucru înțelegem
faptul că prezența fizică constantă a persoanei în acel loc este importantă, dar nu decisivă.
Demn de remarcat este faptul că chiar și în privința divorțurilor fără elemente de

extraneitate („divorțurilor interne”), competența teritorială se stabilește având ca reper
1192
Criteriul reședinței obișnuite nu reprezintă o noutate în peisajul european, el fiind folosit și de alte
regulamente europene, atât pentru stabilirea competenței internaționale (spre ex. art. 3, par. 1, lit. a), art. 8 din
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis)), cât și pentru determinarea legii aplicabile (art. 4-6, 8, 19 din
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I), art. 4, par. 2, art. 5, par. 1, lit. a), art. 10, par. 2, art. 12, par. 2, lit. b)
din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II), art. 5, par. 1, lit. a) și b) din Regulamentul (UE) nr. 1259/2010
(Roma III). Reședința obișnuită este un concept autonom, distinct de cel folosit de legiuitorii naționali, care se
interpretează în mod unitar. Curtea de Justiție a fixat în mai multe rânduri reperele reședinței obișnuite, statuând
că aceasta reprezintă „locul unde cel interesat a fixat, cu intenția de a-i conferi un caracter stabil, centrul
permanent sau obișnuit al intereselor sale, fiind subînțeles că, în scopul determinării acestei reședințe, este
important a se ține seama de toate elementele de fapt constitutive ale acesteia” (CJCE, Hotârârea din 17 februarie
1977, în cauza C-76/76, Di Paolo, CJCE 23 aprilie 1991, European Court Reports 1977 -00315). De asemenea,
Curtea a stabilit că, în scopul stabilirii reședinței obișnuite a unei persoane, va trebui să se țină seama de
continuitatea șederii înainte ca persoana în cauză să se fi mutat, durata și scopul absenței, natura ocupației în alt
stat membru, precum și de intenția persoanei în cauză, astfel cum rezultă aceasta din ansamblul circumstanțelor:
„and the intention of the person concerned as it appears from all the circumstances” (Ibidem). În altă cauză, în
contextul aplicării Regulamentului Bruxelles IIbis în materia răspunderii părintești (art. 8, par. 1), Curtea a
stabilit că noțiunea de reședință obișnuită “trebuie să fie interpretată în sensul că această reședință corespunde
locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În acest scop, trebuie mai
ales să fie luate în considerare durata, regularitatea, condițiile și motivele sejurului pe teritoriul unui stat membru
și ale mutării familiei în acest stat, cetățenia copilului, locul și condițiile de școlarizare, cunoștințele lingvistice,
precum și raporturile de familie și sociale întreținute de copil în statul respectiv. Este de competența instanței
naționale să determine reședința obișnuită a copilului, ținând cont de ansamblul împrejurărilor de fapt specifice
fiecărui caz în parte” (CJCE, Hotârârea din 2 aprilie 2009, în cauza C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225). În cauza
Mercredi, Curtea a stabilit, în contextul aplicării art. 8 și 10 din Regulamentul Bruxelles IIbis, că reședința
obișnuită “corespunde locului care exprimă o anumită integrare a copilului într-un mediu social și familial. În
acest scop, atunci când în litigiu se află situația unui copil de vârstă mică ce locuiește de numai câteva zile cu
mama sa într-un stat membru, altul decât cel în care are reședința obișnuită, în care a fost deplasat, trebuie să fie
luate în considerare mai ales, pe de o parte, durata, regularitatea, condițiile și motivele șederii pe teritoriul acestui
stat membru și ale mutării mamei în statul respectiv și, pe de altă parte, dată fiind în special vârsta copilului,
originile geografice și familiale ale mamei, precum și raporturile familiale și sociale pe care aceasta și copilul le
au în același stat membru” (CJCE, Hotârârea din 22 decembrie 2010, în cauza C-497/10 PPU). Pentru explicații
și detalii, v. D. A. Popescu, Ghid de drept internațional privat în materia succesiunilor, sub egida Ministerului
Justiției, Notaries of Europe, Deutsche Stiftung für Internationale Rechtliche Zusammenarbeit e.v. (irz) și
Fondazione Italiana del Notariato, Magic Print, 2014.
405
locuința comună a soților, iar nu domiciliul declarat al acestora. Astfel, potrivit art. 915, al. (1)
din Codul de procedură civilă, “(c)ererea de divorț este de competența judecătoriei în
circumscripția căreia se află cea din urmă locuință comună a soților. Dacă soții nu au avut
locuință comună sau dacă niciunul dintre soți nu mai locuiește în circumscripția judecătoriei
în care se află cea din urmă locuință comună, judecătoria competentă este aceea în
circumscripția căreia își are locuința pârâtul, iar când pârâtul nu are locuința în țară și
instanțele române sunt competente internațional, este competentă judecătoria în
circumscripția căreia își are locuința reclamantul.” Alin. (2): “Dacă nici reclamantul și nici
pârâtul nu au locuința în țară, părțile pot conveni să introducă cererea de divorț la orice
judecătorie din România. În lipsa unui asemenea acord, cererea de divorț este de competența
Judecătoriei Sectorului 5 al municipiului București.” În acest sens, v. și Înalta Curte de
Casație și Justiție, secția I civilă, Decizia nr. 324/2017:
“Așadar, în materie de divorț, competența teritorială aparține instanței în circumscripția căreia

se află cea din urmă locuință comună a soților, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ două condiții, respectiv
cei doi soți să fi avut o locuință comună și cel puțin unul dintre soți să mai locuiască în circumscripția respectivei
instanțe.
Ceea ce a determinat însă ivirea prezentului conflict de competența a fost interpretarea diferită pe care
instanțele de judecată au dat-o noțiunii de "ultima locuință comună a soților", existentă în conținutul dispozițiilor
legale mai sus enunțate.
Cu privire la acest aspect, în ceea ce privește competența teritorială în materia divorțului, noile
dispoziții procedurale conțin o reglementare mai flexibilă decât cea prevăzută de Codul de procedură civilă de la
1865, întrucât criteriul de determinare nu mai este domiciliul comun, ci cea din urmă locuință comună a soților.
Astfel, se reține că, potrivit noilor reglementări în materie, noțiunea de "locuință" trebuie înțeleasă ca
element de identificare a persoanei fizice, interesând așadar, nu atât locuința statornică și principală, cât adresa
unde persoana locuiește efectiv.
O explicație a noțiunii de "ultima locuință comună" se regăsește în procedura divorțului pe cale
notarială reglementată de Regulamentul de aplicare a legii notarilor publici și a activității notariale, aprobat prin
Ordinul nr. 2333/C/2013, potrivit căruia prin "ultima locuință comună" se înțelege ultima locuință în care au
conviețuit soții. Dovada ultimei locuințe se face după caz, cu actele de identitate ale soților, din care rezultă
domiciliul comun sau reședința comună a acestora ori, dacă nu se poate face dovada în acest fel, prin declarația
autentică pe proprie răspundere a fiecăruia dintre soți, din care să rezulte care a fost ultima locuință comună a
acestora.
Prin urmare, locuință comună reprezintă adresa la care soții au locuit efectiv împreună. Fiind vorba
despre o chestiune de fapt, dovada locuinței comune se poate face, în principiu, prin orice mijloc de probă.”
Din acest punct de vedere se poate remarca inconsistența dispozițiilor din NCC care,
pe de o parte, permit unei persoane să aibă o singură reședință, dar, pe de altă parte, în partea
alocată dreptului internațional privat definesc și reglementează reședința obișnuită a
persoanei. Este adevărat că, uneori, conceptele de domiciliu și de reședință obișnuită se pot
suprapune (în cazul persoanelor “sedentare”). Dar nu întotdeauna reședința obișnuită a
persoanei este acolo unde figurează domiciliul acesteia. Domiciliul are deseori o conotație
formală, declarativă – depinzând de caracterul legal al șederii într-un anume loc, ceea ce
presupune subordonarea acestuia de autorizarea șederii și îndeplinirea anumitor formalități
administrative, mai ales în cazul străinilor (cetățenilor aparținând unor state-terțe) –, în vreme
ce, în principiu, reședința obișnuită nu presupune. Ea este un adevărat domiciliu “simplificat”,
dezbrăcat de orice formalități administrative, lipsit de orice conotații formale. Pe de altă parte,
spre deosebire de domiciliu, care în noua reglemetare este privat de atributul “locuirii”, având
mai mult un contur “procedural” destinat exercițiului drepturilor civile (…), reședința
obișnuită presupune ad esentiam locuirea. Ce trebuie să înțelegem însă prin aceasta din urmă?
De cele mai multe ori “locuirea” presupune prezența fizică îndelungată și statornică într-un
anume loc. Altfel spus, ea trebuie să fie curentă (“obișnuită”), actuală, habituală, nicidecum
pasageră. De cele mai multe ori prezența constantă a unei persoane într-un anume loc mai
mulți ani este în măsură să spulbere ori dubiu în acest sens. Legiuitorul nu precizează
406
întinderea minimă a perioadei de ședere într-un anume loc pentru a putea vorbi despre
recunoașterea reședinței obișnuite. Tocmai pentru că ea este o noțiune destul de volatilă.
Prezența ei (a reședinței obișnuite) se apreciază totdeauna in concreto, ținând seama de toate
particularitățile și circumstanțele care individualizaeză o anume persoană, iar nu in abstracto.
Uneori o ședere neîntreruptă de un an (sau chiar in extremis de câteva luni) poate fi
edificatoare pentru recunoașterea reședinței obișnuite în acel loc. Va trebui, deci, luat în calcul
și elementul subiectiv – intenția persoanei în cauză, desprinsă din toate circumstanțele de
viată care o particularizează. Așadar, noțiunea “locuirii” devine una calitativă (nu cantitativă).
Ea nu trebuie interpretată în mod mecanic, rigid. Altfel spus, ea nu trebuie redusă la o
prezență fizică care să facă persoana “nelipsită” din acel loc. Vor trebui evaluate calitativ
“întreruperile” prezenței, durata și frecvența lor, dar și scopul plecărilor, inclusiv faptul de a
“ședea” în alt loc mai mult și mai constant, locul în care se află familia persoanei avută în
vedere etc. De aici nu se poate trage concluzia că o prezență fizică de câteva luni va fi în sine
edificatoare, în orice condiții, pentru calificarea reședinței obișnuite în acel loc.
Nu este exclus ca interpretarea dată acestui concept de instanțele noastre să fie
una parțial diferită de conceptul similar european, deși, până la urmă, dreptul european a fost
cel care a influențat prevalența acestui concept în plan european, exercitând o puternică
influență asupra legislațiilor naționale în domeniu. Într-o asemenea ipoteză, evident, vom
folosi accepțiunea dată de jurisprudența română doar în ceea ce privește stabilirea domeniului
de aplicare al normelor de conflict cuprinse în NCC. Vom folosi însă accepțiunea comunitară
de reședință obișnuită în ceea ce privește aplicarea regulamentelor și normelor europene, fiind
vorba despre un concept unitar la nivelul tuturor statelor membre, cu o semnificație identică,
unică (interpretare autonomă a CJUE).
Se poate remarca faptul că legiuitorul european nu a simțit nevoia să
definească reședința obișnuită. Ba chiar s-a ferit de acest lucru! A mers pe raționalentul
instanțelor de common law, lăsând la latitudinea acestora să fixeze reședința obișnuită, în
funcție de particularitățile fiecărui caz în parte. Legiuitorul nostru – asemenea celui belgian
din 2004 – a “riscat” o definiție (art. 2570 din Codul civil), însă cu un anumit grad de
generalitate pentru a nu deturna flexibilitatea inerentă acestui punct de legătură. Nu credem că
era absolut necesară definirea acestui concept, ci, mai degrabă, trimiterea la conceptul
european de reședință obișnuită (cu jurisprudența aferentă, în continuă evoluție) ar fi fost
preferabilă. Probabil că soluția legiuitorului belgian a exercitat o atracție irezistibilă și asupra
legiuitorului nostru, dornic să transpună “în text” ceea ce deseori se dovedește a fi mult prea
vast și complex, conjugată, poate, și cu teama de a lăsa prea multă libertate instanțelor.
3.5. Reședința obișnuită în procedura necontencioasă
Stabilirea reședinței obișnuite se face în aceeași manieră indiferent de natura

procedurii de localizare – judiciară (contencioasă sau grațioasă) ori nejudiciară. Prin
urmare, chiar dacă suntem în prezența unei proceduri necontencioase (grațioase), notarul
public nu se va limita la declarațiile părților, ci va trebui să cerceteze toate elementele, de fapt
și de drept, apte să conducă la determinarea reședinței obișnuite, solicitând părților înscrisuri
suplimentare legate, după caz, de locul de muncă sau locul îndeplinirii obligațiilor
profesionale, situația proprietăților, locul situării familiei, locul de frecventare a școlii de către
copii, după caz, sau orice alte elemente de fapt în măsură să circumscrie sfera centrului de
interes al persoanei în cauză. Altfel spus, instanța (sau notarul public, după caz) are
obligația de stabilire a reședinței obișnuite, certificând-o pe baza coroborării tuturor
elementelor probatorii legate de acest aspect, neputându-se rezuma la declarațiile părților
prezente în procedura notarială. Instanța are astfel un rol creator, îndeplinind misiunea de
determinare a proximității persoanei, a “sediului” acesteia, ținând seama de inventarul
407
tuturor circumstanțelor de fapt în măsură să lase indicii relevante asupra locului ei de
stabilire. Prin urmare, ea exercită un rol de control, de cuantificare calitativă a tuturor
acestor circumstanțe, cântărindu-le pe fiecare în parte și acordând prevalență celor care,
ținând seama de concretul situației, exprimă intenția de integrare juridică a persoanei (nu
neapărat intenția ei declarată). Ea nu este un simplu “agent constatator” al locului de
reședință obișnuită declarat de părți.
Reședința obișnuită reprezintă un concept flexibil, ancorat în concret, în
specificitatea individualității de trăire a fiecărei persoane. Factualitatea și flexibilitatea acestui
concept este în concordanță cu mobilitatea crescândă a persoanelor și cu principiile de liberă
circulație din dreptul european. Iar dreptul european se adresează în primul rând celor mobili,
celor “nesedentari”, celor aflați în mișcare, celor dornici să-și fructifice șansele de a obține un
loc de muncă mai bun, o formă superioară de instruire, o șansă mai mare de afirmare
profesională, un nivel de viață mai ridicat.
În concluzie, relevant pentru stabilirea reședinței obișnuite nu este numai
criteriul “cantitativ”, al duratei șederii, ci analiza tuturor circumstanțelor concrete de viață ale
persoanelor în cauză, a locului unde trăiește familia acestora și unde poate fi considerat ca
fiind centrul lor de interes (viață).
Prorogarea voluntară a competenței

internaționale în litigiile matrimoniale și de
răspundere părintească – soluții europene
Lect. dr. Alina Oprea
Facultatea de Drept, UBB
Rezumat. În fața complexității generate de diversificarea și specializarea regulilor aplicabile

contenciosului familial în spețele cu elemente de extraneitate, autonomia voinței câștigă din ce în ce mai mult
teren ca instrument eficace pentru rezolvarea problemelor în materie. În contextul discuțiilor legate de
reformarea Regulamentului 2201/2003 (Bruxelles II bis), studiul este focalizat pe analiza soluțiilor reținute cu
privire la aceasta de către legiuitorul european pentru litigiile internaționale de divorț, separație de corp,
anularea căsătoriei, respectiv de răspundere părintească. Odată cu ilustrarea unora din dificultățile existente și a
soluțiilor posibile în materie, se va insista și asupra avantajelor extinderii autonomiei de voință 1193.
Cuvinte cheie : autonomia voinței, prorogarea voluntară a competenței internaționale, divorț,
răspundere părintească
Résumé. Face à la complexité générée par la diversification et la spécialisation des règles applicables
au contentieux familial dans les disputes internationales, l’autonomie de la volonté gagne un rôle de plus en
plus important comme instrument efficace pour la résolution des problèmes en la matière. Dans le contexte des
discussions liées à une éventuelle réforme du Règlement 2201/2003, l’étude est focalisée sur les solutions
retenues à cet égard par le législateur européen pour les litiges internationaux de divorce, séparation de corps,
annulation du mariage, respectivement de responsabilité parentale. Tout en illustrant certaines des difficultés
existantes et les solutions possibles, on insistera sur les avantages d’une extension du rôle de l’autonomie de la
volonté.
Mots-clés : autonomie de la volonté, prorogation volontaire de la compétence internationale,
contentieux matrimonial, responsabilité parentale
1. Creșterea fluxurilor migratoare face ca societățile din statele europene să fie din ce
în ce mai internaționalizate, iar situațiile în care raporturile juridice prezintă conexiuni cu mai
multe sisteme de drept o realitate mai mult decât frecventă. În condițiile în care în domeniul
1193
Prezentul studiu este o versiune în limba română, mai elaborată și completată cu jurisprudența
actuală, a materialului « Considérations sur la prorogation volontaire de compétence en matière de divorce et de
responsabilité parentale », publicat în Studia Universitatis Babes Bolyai – Iurisprudentia, 4/2017, p. 67-96.
408
disputelor în materie matrimonială sau familială, pe fondul unor divergențe importante între
culturi și valori, răspunsurile oferite de legislațiile statale diferă semnificativ în ciuda
similitudinii problemelor ridicate, tratamentul juridic rezervat acestora cunoaște o
complexitate crescută, iar misiunea normelor de drept internațional privat, destinate a
gestiona acest pluralism, nu este deloc simplă. Desigur, la nivelul UE au fost adoptate
Regulamente europene al căror rol este acela de a soluționa în mod uniform problemele
privind competența jurisdicțională și legea aplicabilă și de a facilita circulația hotărârilor
judecătorești1194. Totuși, acestea nu rezolvă decât parțial complexitatea în materie,
diversificarea și specializarea soluțiilor fiind o caracteristică dominantă inclusiv în ceea ce
privește conținutul acestora : pe de o parte, textele în discuție consacră seturi duble (sau chiar
triple) de reguli, care se disting prin obiectul lor - competența jurisdicțională, legea aplicabilă
și/sau, după caz, circulația hotărârilor; pe de altă parte, acestea instituie soluții particularizate
și diferențiate pe categorii de raporturi juridice - divorț, răspundere părintească, regimuri
matrimoniale, obligații alimentare, succesiuni -, astfel că simplificarea și uniformitatea nu
sunt neapărat evidente.
2. Așa stau lucrurile inclusiv în ceea ce privește domeniul ce face obiectul de discuție
al prezentului articol : contenciosul matrimonial și răspunderea părintească. Pe de o parte, în
ceea ce privește competența jurisdicțională și recunoașterea hotărârilor, Regulamentul
european 2201/2003 (Bruxelles II bis), ce succedă Regulamentului 1347/2000 (Bruxelles II),
aduce o serie de norme uniforme, cu diferențieri importante totuși, care să reflecte
particularitățile materiei : disocierea criteriilor de competență în funcție de natura
contenciosului în discuție (divorț/răspundere părintească) este necesară pentru a garanta
sesizarea instanței celei mai apropiate de situația litigioasă, iar multiplicarea acestora
răspunde mai bine intereselor persoanelor implicate, dar și obiectivelor specific urmărite de
legiuitorul european (în special acela al facilitării liberei circulații a persoanelor). În ceea ce
privește legea aplicabilă, situația este mult mai nuanțată. Regulamentul (UE) nr. 1259/2010
pune în aplicare o formă de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorțului și
separării de corp1195, astfel că el nu uniformizează regulile de conflict în materie în toate
statele europene, ci doar între acelea care au participat la adoptarea lui sau care s-au alăturat
ulterior cooperării consolidate instituite1196. În ceea ce privește căsătoria (și anularea ei),
normele uniforme lipsesc, astfel că vor trebui avute în vedere regulile de drept internațional
privat din fiecare stat membru; pentru România va fi vorba de art. 2588 C. civ. ce trimite la
legile care guvernează cerințele legale pentru încheierea căsătoriei, a căror desemnare se va
1194
Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competența,
recunoașterea și executarea hotărârilor judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii
părintești, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000, OJ L 338, 23.12.2003; Regulamentul (UE) nr.
1259/2010 al Consiliului din 20 decembrie 2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în
domeniul legii aplicabile divorțului și separării de corp, OJ L 343, 29.12.2010; Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al
Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competența, legea aplicabilă, recunoașterea și executarea
hotărârilor și cooperarea în materie de obligații de întreținere, OJ L 7, 10.1.2009; Regulamentul (UE)
2016/1103 al Consiliului din 24 iunie 2016 de punere în aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul
competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și executării hotărârilor judecătorești în materia regimurilor
matrimoniale, OJ L 183, 8.7.2016; Regulamentul (UE) 2016/1104 al Consiliului din 24 iunie 2016 de punere în
aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și
executării hotărârilor judecătorești în materia efectelor patrimoniale ale parteneriatelor înregistrate, OJ L 183,
8.7.2016.
1195
Fundamentul pentru apelul la această cooperare consolidată este reprezentat de art. 20 TUE și art.
326-334 TFUE. Pentru o prezentare a acestora, v. art. nostru, A. Oprea, „Tratatul reformator de la Lisabona,
etapă semnificativă în istoria construcției comunitare – repere”, Pandectele române, nr. 2/2008, p. 48-60.
1196
Situația actualizată a acestora este disponibilă pe site-ul www.e-justice.europa.eu. Cu privire la
complexitatea generată, v. P. Hammje, „Le nouveau règlement (UE) n o 1259/2010 du Conseil du 20 décembre
2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la
séparation de corps”, Rev. crit. DIP, 2011, p. 291, sp. p. 295.
409
face pe baza art. 2586 și 2587 C. civ.1197. În fine, și în ceea ce privește autoritatea
părintească este necesară intervenția regulilor naționale de conflict : pentru România, art.
2611 C. civ. trimite la Convenția de la Haga din 19 octombrie 1996 privitoare la protecția
minorilor, care distinge între legea aplicabilă atribuirii și exercitării răspunderii părintești și
legea aplicabilă pentru luarea măsurilor de protecție cu privire la copil și la bunurile lui.
3. În acest context, autonomia voinței câștigă din ce în ce mai mult teren ca
instrument eficace de rezolvare a problemelor ridicate de internaționalizarea litigiilor și de
complexitatea generată de diversitatea regulilor1198. Deși această tehnică a fost în mod
tradițional rezervată sferei economice (contracte/obligații), cadrul inițial a fost depășit, ea
câștigând treptat teren în materie familială, în urma unui trend inspirat de concepții filozofice
particulare ce pun accentul pe valorizarea individului 1199. Extinderi mai facile au fost operate
în domeniul relațiilor de familie având un conținut patrimonial (obligații de
întreținere/succesiuni/regimuri matrimoniale)1200; totuși, evoluții importante au fost
înregistrate și în ceea ce privește chestiunile cu un aspect personal predominant, precum
divorțul sau răspunderea părintească.
1197
Cu privire la legea aplicabilă căsătoriei, v. C. Jugastru, „Încheierea căsătoriei în dreptul
internațional privat. Evoluții și tendințe”, RRDP, 5/2015, p. 62-111. Cu privire la impactul pe care
jurisprudența CEDO îl poate avea asupra circulației modelelor familiale în Europa și a aplicării regulilor de
conflict în materie, v. A. Oprea, „Despre recunoașterea statutului matrimonial dobândit în străinătate şi
protecția europeană a dreptului la viață familială”, Studia – Iurisprudentia, 4/2012, p. 149-169. În ceea ce
privește implicațiile dreptului european, v. CJUE, 5 iunie 2018, C-673/16, Coman-Hamilton.
1198
Pentru o analiză recentă a întinderii intruziunii autonomiei de voință în dreptul internațional privat al
familiei (conflicte de legi), v. B. Bourdelois, „Relations familiales internationales et professio juris”, in Les
relations privées internationales : mélanges en l’honneur du Professeur Bernard Audit, LGDJ, 2014, p. 137 ;
C.I. Nagy, „What Functions May Party Autonomy Have in International Family and Succession Law? An EU
Perspective”, Nederlands Internationaal Privaatrecht (NIPR), 2012, Vol. 30, No. 4, p. 576-586. V. deja J.Y.
Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel. Etude prospective de droit international privé, Bruylant,
Bruxelles, 1992; P. Gannagé, „La pénétration de l’autonomie de la volonté dans le droit international privé de la
famille”, Rev. crit. DIP, 1992, p. 425-454 ; E. Jayme, Identité culturelle et intégration : le droit international
privé postmoderne, RCADI, 1995, t. 251, sp. p. 54-55 și 153.
1199
Această tendință de extindere a rolului autonomiei voinței este susținută de un fenomen similar în
planul dreptului substanțial intern; în sensul că autodeterminarea indivizilor este un element definitoriu al
reglementărilor actuale în materia dreptului familiei, v. de ex. P. Franzina, „The law applicable to divorce and
legal separation”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 2011, vol. 3, nº 2, p. 85, sp. p. 108, n o. 44. La fel stau
lucrurile și în ceea ce privește dreptul european : la nivelul statelor membre ale Consiliului Europei,
jurisprudența CEDO aferentă articolului 8 susține, ca și componentă a dreptului la viață privată și familială,
dreptul persoanei de a lua decizii în ceea ce privește, de exemplu, viața sexuală (CEDO, 19 februarie 1997,
Laskey c. Marii Britanii, par. 44), procrearea (CEDO, 10 aprilie 2007, Evans v. Marea Britanie, par.7) sau
identitatea personală (CEDO, 11 iulie 2002, Goodwin v. Marea Britanie, par. 90).
1200
În sensul că aceste regulamente reflectă o progresie a autonomiei de voință dincolo de sfera
obligațiilor, la aspecte personale, v. de ex. E. Jayme, „Party autonomy in international family and succession
law : new tendencies”, Swiss Yearbook of PIL, 2009, vol. 11, p. 1 și urm.; B. Ancel, H. Muir Watt, „Aliments
sans frontières. Le règlement CE n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la
reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires”, Rev. crit.
DIP, 2010, p. 457, sp. p. 467, n° 9. Pentru soluțiile concrete, v. art. 4 și art. 5 din Regulamentul 4/2009, ce admit
alegerea expresă, respectiv tacită a instanței competente pentru litigiile născute sau eventuale în legătură cu
obligații de întreținere; o limitare importantă, justificată de obiectivul asigurării unei protecții adecvate a
interesului superior al copilului, a fost totuși prevăzută pentru litigiile privitoare la obligații alimentare cu privire
la un minor cu vârsta sub 18 ani (competența trebuind a fi stabilită pe baza jocului regulilor obiective). V. și art.
7, dar și art. 8, art. 5 alin. 2 din Regulamentul (UE) 2016/1103 al Consiliului, din 24 iunie 2016, de punere în
aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și
executării hotărârilor judecătorești în materia regimurilor matrimoniale, OJ L 183, 8.7.2016. (România a ales să
nu participe la implementarea acestui instrument); libertatea părților de a alege instanța competentă este
încadrată astfel încât obiectivele de bună administrare a justiție, proximitate, suprapunere între competența
jurisdicțională și competența legislativă să poată fi cât mai bine realizate .
410
4. Creșterea rolului autonomiei voinței în materie familială este susținută nu doar de
importanța principiilor egalității/nediscriminării, al libertății personale sau acela al respectării
identității culturale a persoanelor1201, ci și de motive ce țin de obiectivele dreptului
internațional privat și ale dreptului Uniunii europene. Autonomia voinței introduce un nivel
de flexibilitate ridicat în materie : ea susține interesele părților, contribuie la asigurarea
certitudinii și securității juridice, aducând stabilitate și predictibilitate, în condițiile în care
contextul transfrontalier generează probleme delicate. Soluțiile voluntariste sunt de natură să
susțină mobilitatea transfrontalieră a persoanelor (și, cu aceasta, obiectivele realizării pieței
interne); de asemenea, ele încurajează părțile să caute consensualismul și pentru soluționarea
disputelor lor1202.
5. Aceste avantaje incontestabile pot fi exploatate și în domeniul dreptului procedural,
iar legiuitorul european a încercat să țină cont de ele. În litigiile legate de familie - divorț,
regimuri matrimoniale, răspundere părintească, întreținere - autonomia voinței permite o
gestionare unică a problemelor, prin concentrarea contenciosului în fața unei singure instanțe,
dincolo de dispersia pe care o antrenează criteriile obiective de competență, nu întotdeauna
corelate între ele; în acest fel ea aduce un plus de legitimitate în ochii publicului în ceea ce
privește soluțiile reținute, permite un anumit nivel de unitate juridică și simplifică
tratamentul disputelor1203.
6. Nevoia susținerii diversității legislațiilor naționale, dar și imperativitatea
tradițională a normelor în materie au impus totuși o doză de timiditate importantă în acțiune.
În fapt, dreptul familiei este impregnat de concepții etice și morale particulare, specifice
fiecărui stat, care se acomodează mai dificil cu principiul autonomiei voinței; acestea implică
drepturi și obligații cu privire la care nu există, de regulă, libera disponibilitate a părților 1204.
Severitatea în materie, prin limitarea autonomiei voinței, este în general considerată necesară
pentru a menaja eventuale temeri de fraudă/eludare a acestor norme imperative, pentru a
putea garanta apărarea adecvată a standardelor și menținerea coerenței soluțiilor, dar și
pentru a putea proteja în mod adecvat interesele persoanelor vulnerabile.
1201
Autonomia voinței susține o serie de politici bazate pe individ și pe libertatea acestuia de a se
autodetermina (reflectate în soluții mult mai liberale în materie de divorț sau de regim matrimonial), care sprijină
împlinirea persoanei în plan privat și personal și asigură egalitatea.
1202
Ele nu sunt totuși un panaceu, pentru că uneori acordul poate lipsi, dată fiind natura delicată a
problemelor ridicate în domeniul familial.
1203
Aceasta este cu atât mai adevărat cu cât argumentul subminării diversității sistemelor juridice
naționale și a specificităților legislațiilor statale în materia familiei nu joacă un rol atât de important în planul
competenței jurisdicționale. De altfel, chiar și în planul conflictelor de legi se acceptă că atunci când opțiunea
părților este limitată la un evantai de legi cu care situația familială prezintă legături, autonomia de voință nu mai
acționează doar ca un promotor artificial al competiției legislative (ce subminează politicile imperative statale),
ci aduce dimpotrivă un plus de stabilitate și previzibilitate pentru persoanele interesate, a căror situație este deja
fragilizată prin jocul regulilor de conflict de legi; autonomia voinței devine astfel un instrument de coordonare a
sistemelor juridice - v. H. Gaudemet - Tallon, Le pluralisme en DIP : richesses et faiblesses (le funambule et
l’arc en ciel): cours general, RCADI, 2005, p. 292.
1204
Totuși, așa cum s-a arătat mai sus, dreptul familiei cunoaște nuanțe astăzi semnificative de
„privatizare” – fiind admis divorțul prin consimțământ mutual, fiind oferite opțiuni mai largi în ceea ce privește
regimul matrimonial sau fiind permise înțelegerile cu privire la obligațiile alimentare -, care s-ar putea repercuta
fără prea mari inconveniente și asupra problemelor procedurale. De altfel, inclusiv reglementările procedurale
admit uneori o autonomie de voință limitată. Un exemplu revelator este art. 915 C. proc. civ., privitor la
competența teritorială internă în caz de divorț internațional, ce prevede că soții se pot pune de acord asupra
competenței oricărei instanțe din România atunci când nici reclamantul nici pârâtul nu își au reședința în țară;
pentru un comentariu, v. G. Rădulescu, „Articolul 914”, în G. Boroi (coord.), Noul Cod de procedură civilă.
Comentariu pe articole, vol. II, Hamangiu, 2013. V. și ICCJ, Secția I civilă, decizia 1072/2016 (disponibilă pe
www.scj.ro), în care înalta instanță a precizat că în lipsa unor condiții de formă prevăzute de textul legal pentru
prorogarea competenței, atunci când cererea introductivă de instanță, semnată de ambii petenți, menționează că
aceștia au convenit, de comun acord să introducă cererea în fața unei anumite instanțe, aceasta din urmă va fi
competentă, în ciuda unei eventuale renunțări la convenție, intervenită după sesizarea legală a instanței.
411
7. În contextul discuțiilor legate de reformarea Regulamentului 2201/2003, piatră de
temelie a dreptului internațional privat european în materie familială, prezentul studiu este
consacrat analizei locului și rolului rezervat actualmente de legiuitorul european autonomiei
de voință în materia competenței jurisdicționale pentru litigiile de divorț/anulare a căsătoriei
(I), respectiv de răspundere părintească (II)1205; odată cu trecerea în revistă a acestor soluții,
ne propunem ilustrarea modului cum s-ar putea realiza creșterea rolului acesteia, dar și
scoaterea în evidență a unora din dificultățile existente și a soluțiilor posibile în materie.
I. Prorogarea voluntară a competenței în litigiile de divorț internațional
8. Criterii obiective de competență. Reglementarea europeană în materie de
competență jurisdicțională pentru litigiile internaționale de divorț, separație de corp sau
anularea căsătoriei urmărește interese variate, printre acestea figurând indiscutabil asigurarea
accesului egal la justiție și garantarea previzibilității juridice 1206. Deși autonomia voinței este
de natură a le susține, în cuprinsul Regulamentului 2201/2003, ce ia locul normelor naționale
de procedură civilă1207, legiuitorul european a preferat instituirea unor criterii obiective de
competență1208 : regula generală de la art. 3 prevede șapte criterii de competență
jurisdicțională alternative și concurente, bazate (cel puțin în teorie) pe principiul proximității;
această multiplicare, susținută de caracterul alternativ al competențelor, face ca reclamantul
să se bucure de o marjă de discreție importantă, fapt de natură să promoveze sesizarea rapidă
a instanțelor (rush to the courts) și fenomenul de forum shopping1209.
9. Admitere indirectă și limitată a autonomiei voinței. Jocul autonomiei de voința
este admis doar indirect, într-o formă limitată; art. 3 alin. 1 pct. 4 din Regulament precizează
că de comun acord soții pot introduce cererea în fața instanțelor din statul membru în care
oricare dintre ei își are reședința obișnuită. Soluția este doar o formă timidă și incompletă de
admitere a autonomiei de voință în materie de divorț internațional.
Două condiții cumulative rezultă din lectura textului.
10. Mai întâi, instanța aleasă trebuie să fie neapărat una din statul membru de la
reședința obișnuită a oricăreia dintre părți; este indiferentă durata șederii unuia sau a ambilor
soți în acel stat înaintea introducerii cererii sau existența sau nu și a cetățeniei statului
respectiv. Criteriul reședinței obișnuite trebuie interpretat în mod autonom, în conformitate
cu indicațiile trasate de jurisprudența Curții de justiție a UE 1210; aceasta a insistat, în cauzele
în materie de minori, pe existența unui anumit nivel de integrare a persoanei într-un anumit
1205
Regulamentul este aplicabil în toate statele membre ale Uniunii europene (cu excepția Danemarcei),
din 1 martie 2005; pentru România și Bulgaria, state care au aderat la Uniune în 2007, acesta este aplicabil de la
1 ianuarie 2007, iar pentru Croația din 1 iulie 2013.
1206
Cu privire la obiectivele urmărite de legiuitorul european în materie, v. de exemplu B. Ancel, H.
Muir-Watt, « La désunion européenne : le règlement dit Bruxelles II », Rev. Crit. DIP, 2001, p. 403, sp. p. 411 și
urm., no 5.
1207
Articularea dintre normele europene și cele naționale este rezolvată în cuprinsul articolelor 6 și 7 din
Regulament, așa cum sunt interpretate de CJUE în hotărârea Sundelind Lopez (CJCE, 29 noiembrie 2007, C-
68/07); pentru că prioritatea trebuie acordată normelor europene, luarea în considerare a normelor naționale de
procedură civilă internațională este puternic limitată. Regulamentul Bruxelles II bis se substituie normelor
naționale de competență, cărora le este rezervat un domeniu rezidual.
1208
Cu privire la acestea, v. R. Hausmann, „Article 3”, in S. Corneloup (coord.), Droit européen du
divorce - European Divorce Law, Lexis Nexis, 2013, p. 238 și urm.; A. Borras, „Article 3”, in U. Magnus, P.
Mankowski (eds.), Brussels Ibis Regulation, Otto Schmidt, 2016, p. 87 și urm. V. și B. Ancel, H. Muir Watt,
“L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des juridictions : le règlement Bruxelles II bis”, Rev. crit. DIP,
2005, p. 569, sp. p. 577-579, no 8.
1209
V. B. Ancel, H. Muir Watt, „L’intérêt supérieur…”, op. cit., no 8-9, p. 577-579.
1210
Din păcate, interpretările instanțelor naționale nu țin mereu cont de aceasta și sunt din cele mai
diverse; acest lucru afectează aplicarea uniformă a Regulamentului și sporește insecuritatea juridică.
412
stat1211 și a oferit un evantai de criterii care trebuie avute în vedere de instanțe, în contextul
analizării tuturor circumstanțelor pertinente ale speței.
Așa cum este formulat, textul legal nu permite opțiunea în favoarea altei instanțe
decât aceea în care oricare dintre soți își are reședința obișnuită. În particular, nu este permisă
opțiunea în favoarea instanțelor din statul a cărui cetățenie o are unul dintre soți, deși o
legătură suficientă poate fi considerată că există și în aceste cazuri. Indirect, în caz de
cetățenie comună, soții pot sesiza în baza art. 3 alin. 1 lit. b) instanțele din acel stat; totuși,
jocul acestui articol nu presupune însă în mod necesar acordul lor.
11. Reglementarea autonomiei de voință este de altfel deficitară: nu sunt stabilite
condiții de validitate (formală sau substanțială) pe care ar trebui să le îndeplinească
„acordul”; pentru acesta va trebui avut în vedere dreptul intern (lex fori) și ar trebui impusă o
eventuală exigență autonomă privitoare la existența unui consimțământ informat.
12. Prin această limitare se urmărește asigurarea unei legături între situația părților
(sau a uneia dintre ele) și statul instanței alese. Dacă reședința obișnuită a soților este în
același stat, legătura litigiului cu forul este suficient de puternică : instanțele din statul unde
este localizat centrul vieții familiale a cuplului vor interveni pentru soluționarea problemelor
legate de încetarea legăturii matrimoniale. Atunci când reședința soților este localizată în
state diferite, admiterea autonomiei voinței susține previzibilitatea și permite economii de
timp - dacă obține acordul celuilalt, soțul doritor să vadă litigiul soluționat în statul de la
reședința sa obișnuită nu va trebui să aștepte 6 luni sau un an (după caz, după cum posedă
sau nu și cetățenia acelui stat), pentru a introduce acolo cererea de divorț (în condițiile
exigențelor de la art. 3 alin. 1 lit. a), pct. 5 și 6 din Regulament). Utilitatea este cu atât mai
mare cu cât soluția este admisibilă inclusiv atunci când unul dintre soți nu mai are reședința
obișnuită într-un stat membru al UE (dar celălalt da). Totuși, regula este inoperantă dacă
soții, ambii cetățeni ai unor state membre, nu își au niciunul reședința obișnuită pe teritoriul
unui stat membru1212.
13. În al doilea rând, pentru ca autonomia voinței să opereze, cererea de divorț trebuie
să fie comună1213. Odată cu această exigență este presupusă voința soților de prorogare a
competenței instanței sesizate. Trimiterea la „cererea comună” ar putea fi văzută ca o
modalitate de a se asigura acceptarea expresă a prorogării competenței; prorogarea tacită -
corespunzătoare situației în care unul dintre soți se adresează unei instanțe, necompetentă în
baza celorlalte texte din Regulament, iar pârâtul se prezintă în fața acesteia și pledează direct
cauza pe fond, fără a contesta competența - nu este admisibilă în contextul regulilor stabilite
în art. 3 din Regulament1214.
14. Faptul că legiuitorul vorbește de „cerere” ar putea fi interpretat în sensul că autonomia
voinței este admisibilă doar în ipoteza existenței efective a unui litigiu, iar nu ca tehnică de
previzionare a competenței pentru soluționarea unor litigii viitoare; astfel, convențiile de
alegere a instanței competente, incluse în orice angajamente premaritale sau încheiate în
timpul căsătoriei ar fi probabil ineficace (și nu ar fi vizate de prevederile de la articolul 3
alin. 1 lit. a) pct. 4 din Regulament). Referirea la „cererea comună” face ca un eventual acord
cu privire la instanța competentă să fie de altfel insuficient protejat ; dacă instanța „aleasă”
1211
CJCE, 2 aprilie 2009, C-523/07, A; CJUE, 22 decembrie 2010, C-497/10 PPU, Mercredi; CJUE, 9
octombrie 2014, C-376/14 PPU, C. c M. ; CJUE, 28 iunie 2018, C-512/17, HR. V. și CJUE, 6 octombrie 2015, C-
404/14, Marie Matouskova, D. 2016, p. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon și F. Jault-Seseke.
1212
Explicația este simplă. Regulile de procedură civilă internațională stipulate de Regulament nu sunt
obligatorii decât pentru instanțele din statele membre UE în care acesta este aplicabil; competența internațională
a instanțelor din state terțe în litigiile în care sunt implicați cetățeni europeni va fi stabilită în conformitate cu
regulile de procedură civilă din statul instanței sesizate.
1213
Cu privire la interpretarea noțiunii de cerere comună, v. R. Hausmann, op. cit., p. 246-247, no 18-19.
1214
V. R. Hausmann, op. cit., p. 238, no 2.
413
nu a fost sesizată, în timp ce una dintre părți introduce cererea în fața altei instanțe
(competente pe baza art. 3), aceasta din urmă va avea prioritate.
15. Discuții legate de o posibilă reformă. În 2006, Comisia europeană a avansat o
Propunere de reformare1215 a Regulamentului 2201/2003 : deschis obiectivelor asigurării
securității juridice, previzibilității, flexibilității, garantării accesului la justiție și reducerii
cursei către instanțe, legiuitorul propunea un nou articol 3 bis, dedicat alegerii de către părți a
instanței competente în materie de divorț și de separație de corp1216.
Acesta reprezenta o primă deschidere veritabilă pentru admiterea autonomiei voinței
în materia competenței pentru soluționarea litigiilor referitoare la încetarea căsătoriei 1217.
Soluția propusă a fost cu atât mai remarcată cu cât, în considerarea caracterului indisponibil
al drepturilor în discuție, normele de competență jurisdicțională ale statelor aveau în
proporție majoritară un caracter imperativ1218. De asemenea, ea era suficient de flexibilă, cu
încurajarea cooperării între părți; pentru a susține previzibilitatea și a garanta existenta unui
consimțământ real, efectiv, doar opțiunea expresă era admisă, iar nu și prorogarea tacită a
competenței1219.
16. Textul includea în continuare limitări, destinate a evita crearea unor paradisuri ale
divorțului: jocul autonomiei voinței era permis doar în favoarea unor instanțe din state cu care
litigiul trebuia să prezinte legături strânse. Astfel, criteriile de la art. 3 din Regulament fiind
prezumate a exprima asemenea legături strânse, soților le era permis să opteze pentru una din
instanțele care ar fi fost deja competente în temeiul acestui text legal; ținând cont de efectul
subsidiar derogatoriu al opțiunii, soluția era de natură să întărească securitatea juridică și
certitudinea pentru părți. Dacă acordul în favoarea instanțelor din statul de la reședința
obișnuită a oricăruia dintre soți era (singura) alternativă disponibilă și în cadrul art. 3 din
Regulamentul 2201/2003 în cazul introducerii unei cereri comune, propunerea permitea în
plus opțiunea în favoarea instanțelor din statul de cetățenie a oricăruia dintre soți ; aceasta era
justificată prin facilitarea accesului la justiție și avea ca bază legătura culturală existentă cu
acel stat. În fine, printre alternative apare și posibilitatea desemnării instanțelor din statul de la
ultima reședință comună a soților (dacă locuirea în acel stat a fost de cel puțin trei ani),
opțiune cu efecte favorabile în special pentru cetățenii unor state terțe, care nu mai locuiesc în
Uniune în momentul disputei.
17. Pe lângă deschiderea operată către un plus de libertate în materie, Propunerea din 2006
merita apreciată și din perspectiva precizărilor pe care le aducea în ceea ce privește forma
1215
Proposition de Règlement du Conseil modifiant le règlement (CE) n° 2201/2003 en ce qui concerne
la compétence et instituant des règles relatives à la loi applicable en matière matrimoniale, COM/2006/0399
(17.7.2006). Cu privire la această propunere, v. I. Barrière-Brousse, „La révision du règlement Bruxelles II bis :
perspectives communautaires sur les désunions internationales”, D. 2008, p. 625.
1216
Textul era formulat după cum urmează : „Alegerea instanței de către părți în procedurile de divorț
și separație de corp. 1. Soții pot conveni că o instanță sau instanțele dintr-un stat membru sunt competente
pentru a decide într-o procedură de divorț sau de separație de corp, cu condiția ca ei să aibă legături strânse cu
acel stat membru, în special datorită faptului că unul dintre criteriile de competență enumerate la art. 3 este
respectat, sau că acolo a fost stabilită ultima reședință comună a soților pentru o durată de cel puțin trei ani,
sau că unul dintre soți este resortisant al acelui stat membru sau, în cazul Marii Britanii sau al Irlandei, își are
domiciliul pe teritoriul unuia dintre aceste două state membre. 2. Convenția atributivă de jurisdicție trebuie să
fie redactată în scris și semnată de ambele părți cel mai târziu în momentul sesizării instanței”.
1217
Autonomia voinței nu era admisă și pentru litigiile privitoare la anularea căsătoriei; limitarea putea fi
înțeleasă, în condițiile în care problemele de fond în discuție reflectă concepții particulare ale statelor cu privire
la căsătorie și valabilitatea ei, iar condiționarea eficacității acestora de libera voință a persoanelor private apare
cu totul inoportună.
1218
V. I. Barrière-Brousse, op. cit., 629, no 19.
1219
Soluția apărea astfel contrară celei reținute în general în materie civilă și comercială în art. 26 din
Regulamentul 1215/2012 (Bruxelles I bis) privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor
în materie civilă și comercială (OJ L 351, 20.12.2012) (fostul art. 24 din Regulamentul 44/2001).
414
acordului; acesta trebuia să fie un înscris, semnat de ambele părți cel mai târziu în momentul
sesizării instanței.
Ea prezenta totuși și câteva inconveniente. Astfel, chiar dacă în general semnătura

funcționează ca o garanție a consimțământului efectiv, ea nu elimină problemele legate de
prezența unui consimțământ informat, care să asigure un minim de protecție pentru
persoanele vulnerabile; din acest punct de vedere, Propunerea apărea ca deficitară. Același
caracter deficitar era scos în evidență și de un alt aspect : neconținând niciun fel de limitări
cu privire la eficacitatea temporală a acordului, ea putea viza inclusiv convențiile atributive
de jurisdicție cuprinse în pacte prenupțiale sau încheiate oricând în timpul căsătoriei. Or, atât
din perspectiva indisponibilității drepturilor substanțiale în discuție, dar și din aceea a
protejării soțului vulnerabil prin limitarea severă a dreptului lui de acces efectiv la un
judecător, oportunitatea unei libertăți atât de ample ridica semne de întrebare.
18. Propunerea de reformă din 2016. Propunerea de reformă din 2006 a fost abandonată
temporar, legiuitorul european concentrându-și eforturile în sfera conflictelor de legi 1220.
Totuși, în 2014, urmare a Raportului Comisiei privitor la aplicarea Regulamentului
2201/20031221 și în ideea de a se continua dezvoltarea spațiului european al justiției și
drepturilor fundamentale, inițiativele de modificare au reapărut în agenda europeană. Deși
studiul efectuat de Deloitte1222 a scos în evidență faptul că regulile existente nu promovează
în mod adecvat consensul între soți, privându-i astfel de accesul la instanța/instanțele cele
mai convenabile pentru ei1223 (efect susținut de altfel și de interpretările neuniforme ale
conceptului reședință obișnuită), iar o proporție majoritară dintre respondenții consultați în
vederea efectuării studiului au susținut oportunitatea admiterii posibilității soților de a se
pune de acord cu privire la instanța competentă1224, Propunerea Comisiei din iunie 2016 de
reformare a Regulamentului 2201/2003 nu conține vreo regulă în acest sens, păstrând
principiul regulilor obiective de competență1225.
19. Justificată probabil prin temerea că autonomia voinței ar putea fi folosită pentru a se
conturma competența unor sisteme juridice care, pentru a favoriza stabilitatea căsătoriei și
obligațiile familiale în detrimentul voinței private, impun constrângeri mai ridicate în
materie, soluția din Propunerea din 2016 poate fi totuși criticată.
În primul rând, procedând în acest fel, legiuitorul european nu asigură coerența necesară în
reglementare. Deși autonomia voinței este admisă în materia divorțului internațional, cu
privire la legea aplicabilă, prin art. 5 din Regulamentul 1259/2010 (Roma III) 1226, nu la fel
1220
Aceste eforturi au fost finalizate prin adoptarea Regulamentului 1259/2010, ce trădează totuși unele
din obiectivele inițiale ale legiuitorului european : el nu se suprapune peste Regulamentul 2201/2003 nici din
punct de vedere geografic (fiind obligatoriu doar pentru o parte din statele membre), nici din punct de vedere
material (excluzând de exemplu din sfera lui de aplicare problema nulității căsătoriei).
1221
COM(2014) 225 final.
1222
Deloitte, Coffey, Study on the assessment of Regulation (EC) No 2201/2003 and the policy options
for its amendment (May 2015), disponibil la adresa
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/bxl_iia_final_report_evaluation.pdf.
1223
Deloitte, Coffey, op. cit., p. 25, p. 29.
1224
Deloitte, Coffey, op. cit., anexa 1, p. 21, disponibilă la adresa :
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/bxl_iia_final_report_analtical_annexes.pdf.
1225
Comisia europeană, „Propunere de regulament al Consiliului privind competența, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie matrimonială și în materia autorității părintești și privind răpirea
internațională de copii” (reformare), COM(2016) 411 final.
1226
Două observații se impun. Pe de o parte, datorită tehnicii urmate la adoptarea lui (cooperarea
consolidată), acest Regulament nu este în vigoare în toate statele membre (v. supra, n. 2 în text). Pe de altă parte,
415
stau lucrurile în ceea ce privește competența jurisdicțională. De asemenea, deși în alte materii
legate de sfera familială – precum răspunderea părintească, obligațiile alimentare, regimurile
matrimoniale, succesiunile – se admite prorogarea voluntară a competenței, în materia
încetării căsătoriei legiuitorul european continuă soluția tradițională, restrictivă.
De asemenea, pentru că soluția în materie de competență jurisdicțională contrastează cu

aceea reținută în ceea ce privește legea aplicabilă divorțului, o altă critică ce ar putea fi
adresată legiuitorului european este aceea că acesta nu susține în mod adecvat coincidența
dintre competența legislativă și aceea jurisdicțională, deși avantajele prezentate – în termeni
de reducere a costurilor și de asigurare a unui plus de celeritate în proceduri – ar milita
pentru o soluție în sens contrar; suplimentar, fiind vorba de un domeniu în care
reglementările substanțiale și cele procedurale sunt strâns imbricate, o asemenea coincidență
ar fi fost cu atât mai necesară.
De altfel, imposibilitatea alegerii instanței competente poate genera o incertitudine juridică

importantă, riscând uneori să priveze de efect convenții de alegere a legii aplicabile
divorțului valabil încheiate: astfel, dacă instanța desemnată pe baza criteriilor obiective de la
articolul 3 din Regulamentul 2201/2003 aparține unui stat în care Regulamentul 1259/2010
nu este obligatoriu, stat care nici nu admite professio juris în materia divorțului, opțiunea
soților cu privirea la legea aplicabilă ar fi inoperantă, cu toate consecințele negative din
perspectiva afectării expectativelor lor legitime.
În fine, poziția Comisiei în Propunerea din 2016 apare ca exagerată, în condițiile în care
propunerile avansate nu au vizat în niciun caz o autonomie amplă, după modelul consacrat în
materie civilă și comercială prin articolele 25 și 26 din Regulamentul 1215/2012; echilibrul
dorit între sistemele mai liberale și cele mai tradiționale în materie impune în materie limitări
pe care toată lumea le recunoaște, și dacă acestea sunt avute în vedere adecvat în
reglementare, reticența în fața admiterii autonomiei voinței este departe de a fi justificată.
20. De lege ferenda. Dimpotrivă, pentru a se încuraja consensualismul, în opinia noastră ar

trebui ca voinței private să-i fie consacrată o importanță mai mare în cuprinsul viitorului
Regulament reformator. Principiul autonomiei de voință, în forma prorogării voluntare sau
tacite a competenței, ar putea avea o importanță sporită, datorită beneficiilor/utilității lui
practice pentru soți și pentru buna administrare a justiției : corelat cu principiul favor divorții,
acesta ar susține nu doar flexibilitatea soluțiilor, ci și accesul la justiție pentru cei implicați.
Autonomia voinței favorizează demersurile de tip consensual/colaborativ/conciliator între
părți și este de natură să diminueze fenomenul de race to the courts (bază a turismului
judiciar/forum shopping)1227, astfel că admiterea ei ar fi de dorit.
21. Totuși, limitările sunt necesare, pentru a asigura legătura suficientă între instanța aleasă și
litigiu, și protecția suficientă a imperativității statale într-o materie recunoscută ca delicată,
dar și pentru a reduce posibilitatea ca soțul aflat într-o poziție de forță să profite în mod
nejustificat de aceasta, în detrimentul celuilalt. Acest lucru ar putea fi realizat, pe de o parte,
prin reducerea opțiunilor părților privire la instanțele ce pot fi alese, odată cu introducerea
așa cum s-a arătat în doctrină, soluția admiterii autonomiei de voință în art. 5 din Regulamentul 1259/2010 este
totuși una extrem de inovatoare la nivel european, doar Germania, Olanda și Belgia optând anterior pentru reguli
de conflict subiective în materie - v. P. Franzina, op. cit., sp. p. 108, no 42.
1227
V. Deloitte, Coffey, op. cit., p. 38, susținând că admiterea convențiilor atributive de jurisdicție în
materie ar fi de natură să protejeze partea vulnerabilă economic și psihologic în fața unui forum shopping
demarat de partenerul care a avut suficiente resurse să obțină consiliere juridică adecvată cu privire la
instanța/instanțele în fața cărora ar putea obține un tratament cât mai favorabil intereselor lui.
416
unor exigențe de proximitate (precum cele care figurau în art. 3 bis din Propunerea din 2006)
și, pe de altă parte, prin intermediul unor reguli stricte privitoare la validitatea formală a
convențiilor de electio fori, care să garanteze că persoanele implicate sunt conștiente de
consecințele alegerilor lor. Limitările cu privire la momentul în care se poate face alegerea
(în sensul acceptării doar a acelor convenții încheiate după survenirea disputei, după
momentul în care problema încetării căsătoriei apare între soți) ar putea fi de asemenea mai
mult decât oportune : o astfel de soluție ar fi coerentă cu soluția generală din Regulament,
care multiplică criteriile de competență, pentru a răspunde cât mai amplu nevoilor și
așteptărilor soților, garantând în același timp accesul efectiv la instanțe.
II. Prorogarea competenței în litigiile în materia răspunderii părintești
22. Contrar soluției rigide reținute pentru litigiile de divorț, separație de corp sau
anularea căsătoriei, legiuitorul european s-a arătat mai deschis autonomiei de voință a
părților în ceea ce privește litigiile în materie de răspundere părintească. Rezultat al
reformelor Regulamentului 1347/20001228, articolul 12 din Regulamentul 2201/2003 este
expresia acestei deschideri. Textul are ca obiectiv introducerea unui for alternativ aceluia al
reședinței obișnuite a copilului, considerat cel mai bine plasat pentru adoptarea unei decizii
cu privire la răspunderea părintească 1229, și este inspirat de un obiectiv dublu. Pe de o parte,
prin posibilitatea concentrării contenciosului în fața unei instanțe unice (aceea sesizată cu
divorțul sau eventual cu altă acțiune) 1230, se susține buna administrare a justiției și economia
procedurală și se introduce un plus de flexibilitate în funcționarea Regulamentului, mai
adaptată nevoii respectării maximale a interesului superior al copilului. În același timp, deși
se introduce o marjă importantă de acțiune voinței părților, limitările în materie nu lipsesc
nici ele, pentru a se asigura o legătură substanțială între minor și statul instanței alese, dar și
prioritatea criteriului de principiu de la art. 8, inspirat de considerente de proximitate 1231 și
eficiență1232.
Însuși legiuitorul european diferențiază între exigențele privitoare la domeniul
material al prorogării și exigențele privitoare la prorogarea în sine, iar în cele ce urmează ne
vom opri punctual asupra acestora.
A. Cadrul general pentru admiterea prorogării
1228
Regulamentul 1347/2000 era aplicabil litigiilor în materie de răspundere părintească doar atunci
când acestea priveau copiii comuni soților (iar nu și cele privitoare la copii naturali sau la copiii doar ai unuia
dintre soți) și erau conexate unei proceduri referitoare la legătura matrimonială, în curs (v. considerentul 11 și art.
1 alin. 1 lit. b din Regulamentul 1347/2000); din acest punct de vedere, el a fost considerat nesatisfăcător și, la
inițiativa Franței, domeniul lui de aplicare a fost lărgit.
1229
Deși art. 12 din Regulament este văzut ca o excepție de la art. 8 (competența instanțelor de la
reședința obișnuită a copilului), cele două texte pot funcționa alternativ – v. E. Pataut, Article 12, in U. Magnus,
P. Mankowski, op. cit, p. 148, no 9. Cu privire la calificarea „reședinței obișnuite” și punerea în aplicare în
practică a acestui criteriu, v. E. Gallant, „Réflexions sur la résidence habituelle des enfants des couples désunis”,
in Mélanges en l'honneur du Professeur Pierre Mayer : liber amicorum, LGDJ, 2015, p. 241-253; v. și I.
Hottgenroth, A. Oprea, „Habitual residence – national court´s practice and international case law on matters
concerning parental responsibility and international child abduction”, în volumul Ministerul Justiției (coord.),
Cooperation between the EU Member States for the purposes of solving the civil cases regarding the wrongful
removal or retention of a child” (JUST/2015/JTRA/AG/EJTR/8681), în curs de apariție.
1230
Deși pentru litigiile interne, soluția este extrem de frecventă în dreptul comparat, Convenția de la
Haga din 5 octombrie 1961 privind competența autorităților și legea aplicabilă în domeniul protecției minorilor
ilustrează o tendință opusă, aceea de separare a litigiilor matrimoniale de cele privitoare la răspunderea
părintească – v. E. Pataut, op. cit, p. 147, no 4.
1231
V. de exemplu în acest sens CJUE, 1 octombrie 2014, E c. B, C-436/13, par. 41-42 (în care se invocă
considerentul 12 din preambul) și CJUE, 12 noiembrie 2014, C-656/13, L c. M, par. 48; V. și CJUE, 2 aprilie
2009, C-523/07, A, par. 35); CJUE, 23 decembrie 2009, C-403/09 PPU, Detiček, par. 35; CJUE, 22 decembrie
2010, C-497/10 PPU, Mercredi, par. 46; CJUE, 15 iulie 2010, C-256/09, Purrucker, par. 91.
1232
V. B. Ancel, H. Muir-Watt, “L’intérêt supérieur…”, op. cit., p. 580, no 11.
417
23. Legiuitorul european operează o distincție între litigiile referitoare la răspunderea
părintească concomitente celor referitoare la divorț, separația de corp sau anularea căsătoriei
(art. 12 alin.1) 1233 și, respectiv, litigiile necorelate celor de divorț, separație de corp sau
anulare a căsătoriei (art. 12 alin. 3 și 4). Regulile vor fi aplicate indiferent că este vorba sau
nu de copii comuni ai soților implicați în litigiu1234.
24. Acțiuni corelate celor de divorț, anulare a căsătoriei, separație de corp. Un prim caz
(limitativ) în care este admis jocul autonomiei de voință în disputele privitoare la
răspunderea părintească este acela în care între părți există deja în curs o acțiune de divorț,
anulare a căsătoriei sau separație de corp, prorogarea fiind posibilă în favoarea instanței
competente să se pronunțe asupra acesteia doar atunci când (cel puțin) unul dintre soții din
procedura de divorț are custodia / exercită răspunderea părintească cu privire la copil; această
din urmă exigență este de natură să asigure că prorogarea va fi decisă în interesul superior al
copilului, iar nu doar în funcție de interesele părinților sau soților.
25. Momentul aprecierii existenței unei proceduri pendinte de divorț, separare de corp,
anulare a căsătoriei este acela al sesizării instanței cu acțiunea privitoare la răspunderea
părintească. Condiția existenței acestei proceduri poate fi justificată prin dorința asigurării
unei legături rezonabile între situația copilului și situația părinților/soților (implicați în litigiul
de divorț, anulare a căsătoriei, separație de corp), dar și între copil și statul instanței sesizate;
în acest sens, legiuitorul european impune ca instanța care judecă acțiunea să se fi declarat
competentă pe baza unuia dintre criteriile prevăzute în art. 3 din Regulament, iar nu eventual
pe baza regulilor naționale de procedură civilă internațională, în condițiile de la articolele 6 și
71235. Dacă nu așa stau lucrurile, instanța declarând-se competentă pe baza regulilor naționale,
legătura litigiului de divorț, separație de corp sau anulare a căsătoriei cu spațiul european nu
este suficient de caracterizată și extinderea competența instanței sesizate cu privire la acesta
și în ceea ce privește răspunderea părintească poate părea un fapt exorbitant1236.
26. Fiind o competență derivată din procedura de divorț, separație de corp, anulare a
căsătoriei, competența prorogată în baza regulii de la art. 12 alin. 1 va înceta odată cu
aceasta. În special, în conformitate cu art. 12 alin. 2, competența instanței va înceta atunci
când hotărârea privitoare la desfacerea căsătoriei dobândește forță de lucru judecat, atunci
când este pronunțată o hotărâre definitivă în litigiul privitor la răspunderea părintească,
pendinte în momentul în care hotărârea de divorț a devenit definitivă, sau atunci când litigiile
privitoare la divorț și răspundere părintească au încetat din diverse motive (de exemplu,
1233
Acestea se regăseau și în art. 10 din Convenția de la Haga din 1996, ce a servit ca sursă de inspirație
legiuitorului european. Preluarea lor atestă dorința legiuitorului de a asigura o articulare coerentă a celor două
texte internaționale. Ținând cont de prevederile art. 61 din Regulament, competența instanțelor din statele
membre va fi stabilită conform Regulamentului (și deci inclusiv pe baza articolului 12), atunci când copilul își
are reședința obișnuită într-un stat membru sau într-un stat terț care nu este parte la Convenția de la Haga. Atunci
când copilul își are reședința obișnuită într-un stat terț parte la Convenția de la Haga, vor fi avute în vedere
regulile de la art. 10 din Convenție (v. infra).
1234
Cu privire la extinderea operată din acest punct de vedere prin Regulamentul Bruxelles II bis, v. W.
Pintens, „Article 1”, in U. Magnus, P. Mankowski (eds.), op. cit., p. 73-74, no 60.
1235
Totuși, așa cum s-a remarcat, chiar și cu această limitare, dar în contextual multiplicării criteriilor de
competență jurisdicțională în materia contenciosului matrimonial, soluția nu garantează o legătură foarte strânsă
între situația copilului și instanța sesizată – v. B. Ancel, H. Muir-Watt, „L’intérêt supérieur…”, op. cit., p. 586, no
16.
1236
V. E. Pataut, op. cit., p. 150, n° 20-21. În opinia noastră, nimic nu împiedică în acest caz părinții și
titularii răspunderii părintești să se prevaleze de art. 12 alin. 3 din Regulament (ce va fi analizat infra), cu
condiția totuși de a putea dovedi respectarea interesului superior al copilului și legătura strânsă între situația
copilului și statul instanței alese.
418
pentru că cererea de divorț și răspundere părintească a fost retrasă sau pentru că reclamantul
sau pârâtul au decedat)1237.
27. O precizare suplimentară se impune. Prorogarea va opera în mod normal atunci când
copilul își are reședința obișnuită într-un stat membru al Uniunii europene. Atunci când
copilul își are reședința obișnuită într-un stat terț, o distincție trebuie operată. Dacă acel stat
terț nu este membru al Convenției de la Haga din 1996, articolul 12 din Regulament este pe
deplin aplicabil, iar instanțele din statul membru sesizate cu acțiunea de divorț, separație de
corp, anulare a căsătoriei se vor putea pronunța și asupra problemelor de răspundere
părintească. Dacă statul unde copilul își are reședința obișnuită este un stat membru al
Convenției de la Haga, aceasta va avea prevalență în fața Regulamentului (art. 61), iar
instanțele își vor verifica competența internațională pe baza Convenției. Articolul 10 al
acesteia fiind redactat în termeni apropiați1238 celor din art. 12 din Regulament, soluțiile
obținute în concret nu vor fi atât de diferite. Două diferențe trebuie totuși menționate. Mai
întâi, în Convenția de la Haga prorogarea este admisibilă doar dacă ea este permisă și de
legea (procedurală) internă a statului ale cărui instanțe sunt competente să se pronunțe asupra
divorțului, separației de corp, anulării căsătoriei, în timp ce legiuitorul european nu a impus
în cuprinsul Regulamentului 2201/2003 o asemenea exigență, consacrând, dimpotrivă un
criteriu de competență jurisdicțională distinct1239. Apoi, articolul 10 din Convenție
condiționează admiterea prorogării nu doar de exercitarea răspunderii părintești de către unul
dintre părinți, ci și de localizarea reședinței obișnuite a unuia dintre aceștia în statul instanței
a cărei competență se dorește a fi prorogată; această din urmă exigență, mai severă, nu apare
în cuprinsul art. 12 din Regulament.
28. Acțiuni necorelate unor acțiuni de divorț, separație de corp, anularea
căsătoriei. Atunci când nu există un litigiu pendinte privitor la încetarea căsătoriei,
prorogarea competenței este în continuare posibilă, în condițiile art. 12 alin 3 din
Regulament1240. Textul necesită o serie de precizări mai detaliate
29. Legătura strânsă. Acordul părților și respectarea interesului superior al copilului,
condiții de bază pentru prorogare (analizate infra), sunt dublate de o exigență specifică :
existența unei legături substanțiale între copil și statul membru unde este introdusă acțiunea,
acest stat nefiind (de regulă) acela de la reședința obișnuită a acestuia.
1237
V. și CJUE, 15 februarie 2017, C-499/15, W și V împotriva X : „astfel cum a arătat avocatul
general la punctele 43-49 din concluzii, instanțele care au statuat în materie de divorț, în speță instanțele
lituaniene, nu beneficiază, într-o cauză precum cauza principală, de o prorogare de competență. Chiar și în
cazul în care competența acestor instanțe ar fi fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de către X,
conform articolului 12 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003, această competență a încetat, în
orice caz, începând din momentul în care decizia prin care s-a admis cererea de divorț și s-a soluționat
chestiunea răspunderi părintești a dobândit autoritate de lucru judecat conform articolului 12 alineatul (2)
literele (a) și (b) din acest Regulament” (par. 68).
1238
Articolul 10 din Convenția de la Haga: „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 5-9, autoritățile
unui stat contractant competente să soluționeze cererea de divorț sau de separare legală a părinților unui copil
cu reședința obișnuită în alt stat contractant ori pentru anularea căsătoriei lor pot, dacă legea statului lor o
permite, să ia măsuri de protecție a persoanei copilului și a bunurilor acestuia, dacă: a) la momentul începerii
procedurilor, unul dintre părinți are reședința obișnuită în acel stat, iar unul dintre părinți exercită răspunderea
părintească în legătură cu copilul; și b) competența acestor autorități de a lua asemenea măsuri a fost
acceptată de către părinți, precum și de orice altă persoană care exercită răspunderea părintească în legătură
cu copilul și această competență este în interesul superior al acestuia. (2) Competența prevăzută la alin. (1) de a
lua măsuri de protecție a copilului încetează de îndată ce hotărârea care admite sau respinge cererea de divorț,
de separare legală sau de anulare a căsătoriei a devenit definitivă ori procedura s-a încheiat din alt motiv...”.
1239
V. E. Pataut, op. cit., p. 148, no 13.
1240
Soluția se remarcă prin noutatea ei, ea neavând un corespondent în art. 10 din Convenția de la Haga
din 1996.
419
Regula de la art. 12 alin. 3 din Regulament, de natură să aducă un plus de suplețe în
sistemul soluțiilor consacrate în materia răspunderii părintești, are un dublu fundament :
autonomia de voință poate juca doar dacă este respectată proximitatea. Astfel, pentru ca
prorogarea să fie admisibilă, este necesar ca instanța aleasă să aibă o legătură substanțială cu
litigiul. Conform textului legal, legătura substanțială/strânsă poate exista de regulă cu statul
membru a cărui cetățenie o are copilul sau cu statul membru de la reședința obișnuită a unuia
dintre titularii răspunderii părintești. Enumerarea acestor criterii nu este exhaustivă; în
concret vor trebui avute în vedere ansamblul circumstanțelor de viață ale minorului și ale
părinților (persoanele titulare ale răspunderii părintești). Accentul ar trebui pus nu pe aspecte
juridice și formale, ci pe efectivitatea legăturii dintre copil și un anumit stat, demonstrată de
indicii multiple, univoce sau concordante; în acest context, aprecierea de ansamblu a acestor
circumstanțe este esențială, nu întotdeauna un element dintre cele indicate revelând o
legătură substanțială (ci doar una pur formală) 1241. Curtea de justiție nu a oferit în
jurisprudența sa prea multe detalii legate de această legătură substanțială 1242, ce ar trebui
dedusă din evaluarea obiectivă a situației de fapt.
30. Indiferența existenței unei alte acțiuni conexe pendinte. Formularea literală a
art. 12 alin. 3 din Regulament este de natură să ridice discuții cu privire la problema de a ști
dacă prorogarea poate avea loc doar în cazul existenței unei alte acțiuni pendinte între părți
sau și inclusiv independent de aceasta 1243. Ghidul practic pentru aplicarea Regulamentului,
elaborat de Comisie, nu ia poziție1244, dar problema a făcut obiectul unei întrebări preliminare
adresate Curții europene de justiție de Curtea supremă din Cehia, în cauza L c. M1245.
31. Hotărârea L c. M. Litigiul privea situația a doi copii, de cetățenie cehă, care s-
au născut și au locuit permanent în Cehia cu părinții lor, un cuplu necăsătorit, până în
2010. Din 2010 până în 2012, în urma separării părinților, copiii au locuit alternativ cu
mama lor în Austria și cu tatăl în Cehia. În mai 2012, domiciliul copiilor a fost
înregistrat de mamă în Austria. În octombrie 2012, dl M. a sesizat o instanță cehă cu o
cerere privind organizarea relațiilor dintre părinți și copii, urmată câteva zile mai
târziu, de o cerere introdusă în fața aceleiași instanțe de dna L, privind încredințarea
copiilor și plata unei pensii alimentare. Ulterior, după ce și-a reiterat cererea și în fața
unei instanțe austriece, dna L a contestat competența instanței cehe. Litigiul a ajuns
până în fața Curții supreme din Cehia (Nejvyšší soud) care a decis sesizarea Curții de
justiție a UE cu două întrebări preliminare privitoare la art. 12 din Regulament, prima
privind problema de a ști dacă prorogarea de competență vizată de art. 12 alin. 3 poate
opera inclusiv în ipoteza în care între părinții copiilor nu există un litigiu de divorț sau
altă procedură pendinte având un alt obiect1246.
32. În speță, dificultățile au fost ocazionate de faptul că lectura combinată a alin. 1 și
alin. 3 din articolul 12 permitea două interpretări opuse : una mai restrictivă, în sensul că
prorogarea ar trebui să opereze doar în favoarea unei instanțe sesizate cu o procedură de
1241
În sensul că legiuitorul european nu a dorit instituirea unor prezumții, ci doar oferirea unor simple
exemple, v. Th. Rauscher, „Parental Responsibility Cases under the new Council Regulation Brussels IIA”, The
European Legal Forum, 1-2005, p. 37, sp. p. 41.
1242
Cu toate acestea, în hotărârea L c. M din 12 noiembrie 2014, C-656/13, ce va fi prezentată infra,
CJUE a legat interesul superior al copilului de legătura strânsă între copil și instanța sesizată.
1243
Cu privire la aceste discuții, v. B. Ancel, H. Muir-Watt, „L’intérêt supérieur...”, op. cit., p. 587-589,
o
n 17.
1244
Ghid practic pentru aplicarea Regulamentului Bruxelles II a (sp. p. 32), disponibil la adresa
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/brussels_ii_practice_guide_ro.pdf.
1245
CJUE, 12 noiembrie 2014, C-656/13, L c. M, Rev. Crit. DIP, 2015, p. 667, notă E. Gallant; V.
Egéa, „Les prorogations de compétence dans le règlement Bruxelles II bis : d’utiles précisions”, Rev. Trim.
Dt. Eur., 2015, p. 383.
1246
V. întrebările preliminare din par. 31 din hotărâre.
420
divorț, a cărei competență a fost stabilită pe baza art. 7 din Regulament 1247, respectiv una mai
liberală, inspirată de autonomia materiei „răspundere părintească” față de contenciosul
matrimonial în cuprinsul Regulamentului, și care nu condiționează prorogarea de conexitatea
dintre procedura în materie de răspundere părintească și vreo altă procedură1248.
33. Urmând o interpretare sistematică și teleologică, Curtea a preferat această din
urmă soluție : „prorogarea de competență prevăzută la articolul 12 alineatul (3) din
Regulamentul nr. 2201/2003 în materia răspunderii părintești poate fi aplicată fără a fi
necesar ca procedura în această materie să aibă legătură cu o altă procedură deja pendinte
în fața instanței în favoarea căreia se solicită prorogarea de competență” (par. 45).
Interpretarea largă este justificată prin dorința asigurării efectivității dispoziției, fiind singura
în măsură să garanteze respectarea obiectivelor urmărite de Regulament. Curtea a insistat
asupra necesității interpretării dispozițiilor din Regulament ținând cont de principiul
interesului superior al copilului și a apreciat că o eventuală condiționare a prorogării
voluntare a competenței de existența unui litigiu pendinte conex ar fi merge împotriva acestui
principiu, dată fiind limitarea importantă pe care ea este susceptibilă să o realizeze în practică
(par. 48). În același timp, ea a apreciat că inclusiv obiectivul menționat în considerentul 5 din
preambulul Regulamentului – asigurarea egalității tuturor copiilor – ar fi contrariat printr-o
asemenea exigență, al cărei rezultat al fi acela al excluderii oricărei posibilități de prorogare a
1247
V. B. Ancel, H. Muir-Watt, „L’intérêt supérieur...”, op. cit., p. 589, no 18. În sensul că prorogarea
poate opera doar atunci când instanțele sunt deja sesizate cu o altă procedură, dar nu neapărat una matrimonială,
v. R. Baratta, „Il regolamento comunitario sul diritto internazionale privato della famiglia”, in Picone (a cura di),
Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, p. 177. Problema ce a făcut obiectul întrebării
preliminare în cauza L c. M a fost discutată inclusiv în fața instanțelor române, care au optat pentru interpretarea
restrictivă a textului: de exemplu, într-o cauză din 2012, Curtea de Apel București s-a pronunțat cu claritate în
sensul necesității unei acțiuni conexe pendinte în fața instanței agreate de părți cu privire la litigiul de
răspunderea părintească; argumentând că interpretarea art. 12 alin. 3 nu se poate face decât prin coroborare cu
art. 12 alin. 1 din Regulament, instanța a decis că atunci când nu există o altă procedură pendinte, prorogarea
vizată de art. 12 alin. 3 nu poate opera : C. Ap. București, Secția a III-a civilă și pentru cauze cu minori și de
familie, decizia civilă nr. 1054, Ședința publică din 7.06.2012: „În ce privește aplicarea dispozițiilor art. 12 alin.
(3) din Regulamentul CE nr. 2201/2003, aspect invocat și în apel, Curtea constată că norma respectivă nu este
incidentă raportului juridic dedus judecății, ținând seama că analiza acesteia nu se poate face decât prin
coroborarea sa cu textul art. 12 alin. (1) din același Regulament. Or, potrivit art. 12 alin. (1) din Regulamentul
CE nr. 2201/2003 instanțele judecătorești din statul membru care exercită competența în temeiul articolului 3 cu
privire la o cerere de divorț, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei sunt competente în orice chestiune
privind răspunderea părintească în legătură cu aceasta, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lit. a și b.
Conform alin (3) al aceluiași articol, instanțele judecătorești dintr-un stat membru sunt competente, de
asemenea, în materie de răspundere părintească în alte proceduri decât cele menționate la alin. (1) atunci când
sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lit. a și b. Tribunalul a stabilit astfel în mod just că art. 12 alin. (1) și (3)
din Regulamentul CE nr. 2201/2003 reglementează o situație de prorogare de competență în cazul cererilor
privind răspunderea părintească, referindu-se la extinderea competenței unei instanțe sesizate și asupra unor
cereri care, în mod obișnuit, nu ar fi în competență sa. Astfel, competența instanței judecătorești din statul
membru sesizată cu o cerere de divorț, respectiv, cu o altă procedură, se prorogă asupra cererii privind
răspunderea părintească. Or, o asemenea ipoteză nu se regăsește în speța analizată, iar interpretarea textului
legal în sensul instituirii unei competențe alternative, cum s-a susținut de către recurent, este vădit eronată. Sub
acest aspect, tribunalul a reținut corect în ceea ce privește aplicarea textelor legale amintite că instanța a fost
învestită cu o cerere în materie de răspundere părintească, nemaiexistând o altă procedură pentru a se reține
existența unei prorogări de competență și care să înlăture aplicarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) din
Regulamentul CE nr. 2201/2003, privind competența de fond în materia răspunderii părintești. Existența unui
acord (implicit) al părților referitor la judecarea cauzei de către o instanță română, invocat de recurent ca un
argument în stabilirea competenței în favoarea instanței respective este lipsită de relevanță în condițiile mai sus
arătate, față de norma de competență incidentă speței și de caracterul absolut al acesteia” (extras din hotărâre,
preluată de pe site-ul rolii.ro). Odată cu decizia CJUE în cauza L c. M, este evident că o asemenea poziție nu mai
poate fi susținută.
1248
V. referințele citate de E. Gallant, Nota citată supra, p. 678-679, no 8.
421
competenței pentru litigiile privitoare la copii ai căror părinți nu au fost niciodată căsătoriți,
sunt deja divorțați, separați sau a căror căsătorie a fost deja anulată (par. 51)1249.
34. Luând în considerare poziția Curții de justiție în această decizie, Propunerea
Comisiei din iunie 2016 privitoare la reformarea Regulamentului 2201/2003 suprimă
mențiunea interpretabilă „în alte proceduri decât cele menționate la alineatul (1)”, ce figura
anterior în cuprinsul art. 12 alin. 31250. Această soluție este de natură să aducă mai multă
claritate în soluții în viitor și să contribuie la aplicarea uniformă a textului și merită a fi
apreciată.
35. Limitarea temporală a competenței prorogate. Un alt aspect discutat în
legătura cu regula de la art. 12 alin. 3 din Regulament privește problema de a ști dacă o
instanță a cărei competență a fost prorogată în baza acordului titularilor răspunderii părintești
rămâne competentă și pentru soluționarea unor litigii viitoare între aceștia cu privire la
situația copilului.
36. Hotărârea E c. B. În cauza E c. B, tranșată în 2014, Curtea de justiție a oferit un răspuns
negativ1251. Speța privea un litigiu între părinții unui copil (E, tatăl, cetățean spaniol, și B,
mama, englezoaică), privitor la stabilirea reședinței acelui copil și la modificarea drepturilor
de vizită ale tatălui. Copilul s-a născut în Spania, unde a și locuit până în februarie 2010, dată
la care mama, separată de tată, s-a stabilit cu copilul în Marea Britanie. În iulie 2010, părinții
au ajuns la un acord cu privire la custodia copilului, omologat de un judecător spaniol în fața
căruia cei doi s-au prezentat voluntar. Ulterior, la scurt timp, mama s-a adresat instanțelor
engleze de la reședința obișnuită a copilului solicitând modificarea hotărârii spaniole;
competența acestora a fost contestată, invocându-se prorogarea de competență intervenită în
favoarea instanțelor spaniole. În urma apelului declarat de tată cu privire la hotărârea prin
care High Court s-a declarat competentă, Court of Appeal a adresat Curții de justiție a UE o
serie de întrebări preliminare vizând, între altele, problema de a ști dacă „în cazul în care a
avut loc o prorogare de competență a unei instanțe dintr-un stat membru în temeiul
articolului 12 alineatul (3) din [Regulamentul nr. 2201/2003] în legătură cu aspecte privind
răspunderea părintească, această prorogare de competență produce efecte numai până la
pronunțarea unei hotărâri care a dobândit autoritate de lucru judecat în procedura
respectivă sau efectele acesteia continuă și după pronunțarea acestei hotărâri?”.
37. Răspunsul Curții nu surprinde: „Competența în materia răspunderii părintești,

prorogată, în temeiul articolului 12 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, în
favoarea unei instanțe dintr- un stat membru sesizate de comun acord cu o procedură de
către titularii răspunderii părintești încetează odată cu pronunțarea unei hotărâri care a
dobândit autoritate de lucru judecat în această procedură”. Acesta are la bază o interpretare
literală a termenilor Regulamentului, susținută de altfel de argumente teleologice. Ținând
cont de faptul că măsurile luate în materie de răspundere părintească sunt în mod necesar
modificabile în timp, Curtea începe prin a analiza termenii art. 8 alin. 1 și art. 12 alin. 3 din
Regulament și apreciază că poziția legiuitorului european a fost destul de clară în sensul
verificării competenței instanței la data sesizării acesteia. Principiul tradițional în materie –
acela al încetării competenței odată cu pronunțarea hotărârii (lata sententia judex desinit esse
judex) – este reafirmat : instanța sesizată trebuie să-și verifice și să-și stabilească competența
„în fiecare caz în parte”, „ceea ce implică faptul că aceasta nu este menținută după
1249
Soluția a fost indirect confirmată în hotărârea Gogova (CJUE, 21 octombrie 2015, C-215/15, v.
infra).
1250
Comisia europeană, „Propunere de regulament al Consiliului privind competența, recunoașterea și
executarea hotărârilor în materie matrimonială și în materia autorității părintești și privind răpirea
internațională de copii (reformare)”, COM(2016) 411 final.
1251
CJUE, 1 octombrie 2014, C-436/13, E c. B.
422
încheierea unei proceduri pendinte” (par. 40)1252. Suplimentar, având ca premisă aceeași
independență a procedurilor succesive, Curtea ia în considerare termenii art. 12 alin. 3 din
Regulament, ce pretind acceptarea prorogării competenței „în mod expres” sau „în orice alt
mod neechivoc”, și refuză să admită că acordul dat pentru o procedură specifică funcționează
pentru toate eventualele proceduri cu privire la răspunderea părintească, ce ar putea surveni
pe durata minorității copilului1253. Poziția este susținută și cu argumente legate de obiectivele
Regulamentului, în particular acela al respectării interesului superior al copilului. Astfel,
chiar dacă forul reședinței obișnuite a copilului (inspirat de considerente de proximitate) este
prevăzut alternativ cu acela convenit de părți, condițiile pentru admisibilitatea acestuia din
urmă sunt destul de restrictive, judecătorului fiindu-i rezervată chiar și în acest caz o marjă
suficientă de apreciere. Or, a admite că prorogarea convenită la un anumit moment operează
și după încheierea procedurii specifice, chiar dacă circumstanțele și mediul de viață al
copilului și al părinților lui s-au modificat semnificativ în timp, înseamnă a ignora acest
interes superior.
B. Condițiile prorogării
38. În plus de particularitățile fiecăreia dintre cele două ipoteze ce conturează cadrul
general al prorogării, două exigențe comune sunt impuse : acordul părților și respectarea
interesului superior al copilului. De aplicare cumulativă, neîndeplinirea oricăreia dintre
acestea face ca prorogarea să nu poată opera.
39. Termenul „parte”. Câteva precizări sunt necesare cu privire la termenul „parte”, ce are o
semnificație particulară. În ceea ce privește art. 12 alin. 1 din Regulament, legiuitorul
precizează expres că prorogarea competenței instanței sesizate cu litigiul matrimonial va
putea opera în caz de acord în acest sens al soților și al titularilor răspunderii părintești.
Dacă persoanele vizate pot coincide (soții fiind în același timp și titulari ai răspunderii
părintești), lucrurile nu stau întotdeauna așa, dată fiind extinderea operată de Regulamentul
Bruxelles II bis cu privire la toate litigiile în materie de răspundere părintească (indiferent că
acestea vizează sau nu copii comuni ai unui cuplu sau copii cu privire la care părinții exercită
sau nu răspunderea părintească), astfel că soluția are sens. În ceea ce privește art. 12 alin. 3,
prorogarea trebuie să fie acceptată de „părțile în procedură”; noțiunea vizează nu doar
titularii răspunderii părintești (părinți sau nu), ci și orice altă persoană care are un interes în a
acționa în litigiul privitor la răspunderea părintească (așa cum este definită în art. 1 alin. 2 și
art. 2 pct. 7 din Regulament), precum un bunic al copilului, un fost soț sau un partener al
titularului răspunderii părintești, ce solicită un drept de vizită 1254. Fiind solicitată să se
1252
De altfel, aceeași regulă a fost aplicată în speță inclusiv de judecătorii spanioli care, sesizați de
mamă în decembrie 2011 cu o cerere de transfer al competenței către instanțele engleze, în temeiul art. 15, au
respins solicitarea, cu următoarea argumentare : „[î]ntrucât decizia din 20 octombrie 2010 dată în această cauză
dobândise autoritate de lucru judecat, cauza era închisă și întrucât nicio altă cauză între părți în materia
dreptului familiei nu mai era pendinte la tribunal, nu exista niciun motiv pentru a constata necompetența astfel
cum se solicita în cererea introductivă” (v. par. 22 din hotărâre). V. și CJUE, 15 februarie 2017, C-499/15, W și V
împotriva X, par. 70: „Rezultă din ansamblul considerațiilor care precedă că trebuie să se răspundă la
întrebarea adresată că articolul 8 din Regulamentul nr. 2201/2003 și articolul 3 din Regulamentul nr. 4/2009
trebuie interpretate în sensul că, într-o cauză precum cauza principală, instanțele statului membru care au
adoptat o decizie care a dobândit autoritate de lucru judecat în materie de răspundere părintească și de
obligații de întreținere față de un copil minor nu mai sunt competente să se pronunțe cu privire la o cerere de
modificare a dispozițiilor stabilite prin această decizie în măsura în care reședința obișnuită a copilului se
situează pe teritoriul unui alt stat membru. Competența de a se pronunța cu privire la cererea menționată revine
instanțelor din acest din urmă stat membru”.
1253
V. par. 48 din hotărâre: „întrucât menționatul articol 12 alineat (3) are ca obiectiv să permită
titularilor răspunderii părintești, de comun acord și în anumite alte condiții, să sesizeze o instanță cu privire la
chestiuni care țin de răspunderea părintească pentru aprecierea cărora ea nu este, în principiu, competentă, nu
se poate prezuma că un astfel de acord continuă să existe, în toate cazurile, după încheierea procedurii inițiate
și în ceea ce privește alte aspecte care pot surveni ulterior”.
1254
V. E. Pataut, op. cit., p. 157, no 53.
423
pronunțe cu privire la problema de a ști dacă procurorul poate fi considerat „parte” în sensul
art. 12 alin. 3 lit. b) din Regulament, Curtea de justiție a oferit în hotărârea Saponaro un
răspuns pozitiv1255. Ea a comparat termenii folosiți de legiuitor în art. 12 alin. 1 și art. 12 alin.
3 din Regulament și a apreciat că în cuprinsul acestuia din urmă legiuitorul european a
utilizat deliberat termenul mai larg „toate” (în opoziție cu termenii mult mai preciși de „soți”
și „titulari ai răspunderii părintești” din cuprinsul art. 12 alin. 1), pentru a putea cuprinde
„toate părțile la procedură în sensul dreptului național”; în consecință, „este necesar să se
considere că un procuror care, potrivit dreptului național, are calitatea de parte în
procedură în acțiuni precum cea din litigiul principal și care reprezintă interesul copilului,
este parte la procedură în sensul articolului 12 alineatul (3) litera (b) din Regulamentul
nr. 2201/2003, [iar...] opoziția sa față de prorogarea de competență n-ar putea fi ignorată”
(par. 29).
1. Acordul părților cu privire la prorogarea competenței
40. O condiție esențială pentru aplicabilitatea art. 12 din Regulament ca bază de competență
este aceea a exprimării voinței părților, pe cale expresă sau în orice alt mod neechivoc, în
sensul acceptării competenței instanțelor sesizate. Odată cu aceasta se menține caracterul
principal al criteriului reședinței obișnuite (probabil cel mai adecvat criteriu de competență
jurisdicțională pentru litigiile în materie de răspundere părintească) și se asigură o justificare
adecvată pentru realizarea prorogării, simpla concentrare a contenciosului nefiind suficientă.
Autonomia voinței justifică această derogare de la regula reședinței obișnuite a copilului prin
avantajele pe care ea le prezintă : previzibilitate, flexibilitate, adaptare la nevoile concrete ale
celor interesați.
41. “Acceptarea expresă sau într-o modalitate neechivocă” a competenței. Absența

acordului funcționează ca limită principală a prorogării de competență1256 și, în condițiile în
care articolul 12 din Regulament nu se aplică doar în ceea ce privește cererile comune,
clarificarea semnificației expresiei “acceptare expresă sau într-o modalitate neechivocă” a
competenței dobândește o importanță primordială 1257. Aceasta ridică uneori dificultăți sau
1255
CJUE, 19 aprilie 2018, C-565/16, Saponaro.
1256
V. de exemplu CJUE, ordonanța din 16 ianuarie 2018, C-604/17, PM c. AH, în care Curtea a insistat
asupra condiției acceptării prorogării. Speța privea problema de a ști dacă instanța bulgară sesizată să judece
divorțul părinților unui copil (ce locuia în Franța, împreună cu familia), sesizată în temeiul art. 3 alin. 1 lit. b) din
Regulament (cetățenia bulgară comună a soților) este competentă să judece și probleme de răspundere
părintească cu privire la acel copil, în condițiile în care soțul pârât contesta competența. Curtea a oferit un
răspuns previzibil, ce ia în considerare în mod adecvat termenii textului legal : „...trebuie constatat că în virtutea
alin. 1 al art. 12, instanțele statului membru în care competența este exercitată în virtutea art. 3 din Regulament
pentru a statua asupra cererii de divorț sunt de asemenea competente pentru orice chestiune legată de
autoritatea părintească legate de această cerere atunci când cel puțin unul dintre soți exercită autoritatea
părintească, competența acestei instanțe a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de soți și de
titularii răspunderii părintești la data sesizării instanței, și acest lucru este în interesul superior al copilului ”
(par. 28); „... rezultă deci că în conformitate cu termenii Regulamentului 2201/2003, instanța dintr-un stat
membru competentă să statueze în virtutea art. 3 alin. 1 lit. b) din Regulament asupra unei cereri de divorț între
doi soți având cetățenia acelui stat membru, nu este în schimb competentă să se pronunțe asupra încredințării și
dreptului de vizită cu privire la copil atunci când, la fel ca în speță, copilul își are reședința obișnuită într-un alt
stat membru, în sensul art. 8 alin. 1 din Regulament, iar condițiile cerute pentru prorogarea competenței
respectivei instanțe în virtutea art. 12 din Regulament nu sunt îndeplinite...” (par. 29 și dispozitiv) (trad. noastră,
A. Oprea).
1257
În practica românească, instanțele au decis că acordul nu există atunci când una dintre părți
(aceea domiciliată în România, în timp ce reclamantul și copilul își aveau reședința în străinătate)
se prezintă în fața instanței pentru a contesta competența (Judecătoria Bistrița, Secția civilă,
decizia civilă no 10314/2013, din 19 decembrie 2013, confirmată de Tribunalul Bistrița Năsăud,
Secția 1 civilă, decizia civilă no 76/A/2014, din 28 mai 2014; v. în același sens și Tribunalul
Buzău, Secția 1 civilă, decizia civilă no 57/2016, din 21 martie 2016). O soluție identică este
reținută pentru cazul în care pârâtul nu se prezintă deloc – v. Judecătoria Bacău, Secția civilă,
424
ezitări în practică1258, iar Curtea de justiție a fost chemată deja în două ocazii să se pronunțe
asupra exigențelor aferente textului.
42. Hotărârea L c. M. Prima hotărâre relevantă în materie este hotărârea L c. M, din 2014, a
cărei stare de fapt a fost prezentată mai sus1259. În speță, prin cea de-a doua întrebare
preliminară, instanța de trimitere dorea să obțină clarificări cu privire la interpretarea
expresiei „acceptarea competenței în mod expres sau altfel într-o modalitate neechivocă”, în
condițiile existenței a două acțiuni pendinte în fața aceleiași instanțe, având același
obiect, partea care s-a adresat a doua instanței contestând ulterior, cu ocazia primului act
efectuat, competența acesteia în procedura inițiată anterior de cealaltă parte, și sesizând
concomitent o instanță dintr-un alt stat membru. Problema nu era simplă. Lipsa acordului cu
privire la prorogare este clară atunci când pârțile introduc proceduri distincte în fața unor
instanțe din state diferite1260. Totuși, în speță, particularitatea era dată de faptul că cele două
proceduri au fost introduse în fața aceleiași instanțe (și, în temeiul dreptului procedural
intern, ar fi trebuit probabil să fie conexate), iar din formularea cererii în fața unei anumite
instanțe se poate presupune acceptarea (de către reclamant) a competenței acelei instanțe.
43. Curtea urmează o poziție restrictivă în materie. Ea procedează la o analiză literală a

articolelor 12 alin. 3 și 16 (privitor la momentul sesizării instanței) și consideră că data la
care trebuie apreciată existența acordului cu privire la competență este „cel mai târziu [...]
data depunerii la instanța aleasă a actului de sesizare a instanței sau a unui act echivalent”
(par. 56). Ținând cont de comportamentul pârâtei din prima acțiune care, deși a inițiat propria
ei procedură, a invocat extrem de repede necompetența instanței, ea decide că: „Articolul 12
alineatul (3) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 trebuie interpretat în sensul că nu se
poate considera că competența instanței sesizate de o parte pentru a soluționa o procedură
decizia civilă no 2105 din 2 aprilie 2015; Judecătoria Moreni, decizia civilă no 311 din 23 iunie
2014; Judecătoria Bacău, Secția civilă, decizia civilă no 2105 din 2 aprilie 2015 (litigiu privitor la
răspunderea părintească cu privire la un copil cu reședința obișnuită în Grecia, inițiat de mamă,
cetățean român cu reședința în Grecia; tatăl, legal citat, nu a luat parte la procedură). V. și
Judecătoria Moreni, decizia civilă no 1098 din 17 decembrie 2012 (în care, discutând exigența
„acordului”, menționată în art. 12 alin. 3 lit. b) din Regulament, curtea a precizat expres că
prorogarea voluntară/convențională a competenței nu poate opera ca urmare a voinței exclusive a
unei singure părți (reclamantul care s-a adresat instanței) și a cerut ca acordul părților cu privire la
competență să intervină anterior sesizării instanței/anterior datei înregistrării cererii.
1258
De exemplu, în practica românească, într-o decizie din 2016, Judecătoria Târgu Mureș a considerat
că nu a fost în mod corect sesizată pe baza art. 12 alin. 3 din Regulament, din moment ce lipsea declarația
expresă de acceptare a competenței curții de către pârât (chiar dacă acesta, prezent în instanță, s-a declarat de
acord pe fond cu pretențiile reclamantului) ; instanța a decis, de asemenea, că interesul superior al copilului este
mai bine respectat dacă litigiul ar fi soluționat de instanțele belgiene din statul de la reședința obișnuită a
copilului, unde poate fi făcută direct și în mod adecvat probațiunea privitoare la mediul de viață al copilului și
relațiile lui sociale și familiale - v. Judecătoria Târgu Mureș, Secția civilă, decizia civilă no 3588, din 30 iunie
2016. Tribunalul Mureș a avut o poziție similară într-o cauză tranșată de asemenea în 2016: cu o motivație
precară în opinia noastră (centrată pe importanța proximității), instanța s-a bazat exclusiv pe interesul superior al
copilului și a refuzat să se declare competentă pentru soluționarea cauzei chiar dacă părinții, cetățeni români, s-
au pus de acord indirect asupra competenței punând concluzii doar pe fond, atât în fața primei instanțe, cât și în
fața instanței de apel : Tribunalul Mureș, Secția civilă, decizia civilă no 172 din 25 februarie 2016; disputa privea
divorțul unui cuplu de români și stabilirea răspunderii părintești cu privire la copii, părțile implicate avându-și
toate reședința obișnuită în Italia.
1259
CJUE, 12 noiembrie 2014, C-656/13, L c. M.
1260
Acest “conflict” nu va fi rezolvat pe baza regulii de litispendență de la art. 19 din Regulament.
Dimpotrivă, ierarhia stabilită între art. 8 și 12 și criteriile aferente de competență își va spune cuvântul : dacă, în
general, jocul autonomiei de voință este admisibil în materie, în absența acordului părților, competența instanței
de la reședința obișnuită a copilului este prioritară și trebuie respectată (astfel că, în conformitate cu art. 17, orice
altă instanță ar trebui să se declare necompetentă).
425
în materia răspunderii părintești a fost „acceptată în mod expres sau în orice alt mod
neechivoc de către toate părțile la procedură”, în sensul acestei dispoziții, atunci când
pârâta din această primă procedură inițiază, ulterior, o a doua procedură în fața aceleiași
instanțe și invocă, în cadrul primului act care îi incumbă în prima procedură, necompetența
acestei instanțe” (par. 59).
44. Pentru că accentul pică pe comportamentul părților în procedură, soluția ar putea fi avută
în vedere și pentru problema eficacității unei convenții atributive de jurisdicție in materie de
răspundere părintească, anterioare momentului sesizării instanței. Atunci când părțile înțeleg
să o respecte, operabilitatea acesteia este neîndoielnică, sur rezerva respectării interesului
superior al copilului (exigență ce va trebui curent analizată de instanță). Nu la fel stau
lucrurile însă în cazul în care una dintre părți contestă competența instanței sesizate pe acest
temei ; având în vedere atât formularea art. 12 alin. 3 - competența instanței alese trebuie să
fi fost acceptată la data sesizării instanței -, dar și argumentarea Curții în hotărârea L, opoziția
din partea unuia dintre titularii răspunderii părințești cu privire la judecarea litigiului în fața
respectivelor instanțe este de natură să lipsească de efecte acea convenție atributivă de
jurisdicție1261.
45. Hotărârea Gogova. Cea de-a doua hotărâre relevantă în materie a fost
pronunțată de Curte în 2015, în cauza Gogova1262, într-un litigiu între părinții bulgari,
necăsătoriți, ai unui copil de 10 ani. Deși atât părinții cât și copilul locuiau în Italia,
mama a inițiat în fața instanțelor bulgare o procedură al cărei obiect era suplinirea
consimțământului tatălui pentru eliberarea unui pașaport pentru copil. Aflate în
imposibilitatea de a-l notifica pe tată cu privire la litigiu, acestea au desemnat pentru
reprezentarea lui un mandatar ad litem, dar constatând ulterior că reședința obișnuită a
copilului este în Italia, s-au declarat necompetente. Ordonanța aferentă a fost atacată,
mama susținând că necontestarea competenței de către mandatarul ad litem valorează
acordul pentru prorogarea competenței. În acest context, Curtea supremă de casație a
decis formularea mai multor întrebări preliminare către Curtea de justiție a UE, cea
de-a treia interesând interpretarea sintagmei „acceptare expresă sau în orice alt mod
neechivoc” a competenței, în contextul circumstanțelor speței1263.
46. În argumentarea sa, înalta instanță europeană a avut ca punct de plecare
faptul că admiterea autonomiei de voință în litigiile în materie de răspundere
părintească este o soluție excepțională, astfel că exigențele acceptării neechivoce a
competenței trebuie interpretate strict (par. 41)1264. Acceptarea trebuind să provină de la
părțile în litigiu, o exigență minimală este cunoașterea demarării acestora; or, consideră
Curtea, deși cunoașterea existenței procedurii nu valorează singură acceptarea
competenței, atunci când pârâtul a fost absent din procedură (cu privire la care nu a
fost notificat), el nu poate fi considerat că a agreat prorogarea (par. 42). În același timp,
acceptarea nu poate fi dedusă nici din comportamentul mandatarului, în condițiile în
care în lipsa contactelor dintre pârât și mandatar, acesta din urmă nu poate exterioriza
1261
V. în acest sens și E. Gallant, Notă, Rev. Crit. DIP, 2015, p. 679.
1262
CJUE, 21 octombrie 2015, C-215/15, Gogova c. Iliev, Rev. Trim. Dt. Eur, 2015, p. 803, notă V.
Egéa.
1263
V. întrebarea preliminară reformulată de Curte : „prin intermediul celei de a treia întrebări se
solicită să se stabilească, în esență, dacă articolul 12 alineatul (3) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003
trebuie interpretat în sensul că competența instanțelor sesizate cu soluționarea unei cereri în materia
răspunderii părintești poate fi considerată ca fiind „acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de
către toate părțile la procedură”, în sensul acestei dispoziții, pentru simplul motiv că mandatarul ad litem care
îl reprezintă pe pârât, desemnat din oficiu de aceste instanțe având în vedere imposibilitatea de a notifica
acestuia din urmă cererea de sesizare, nu a invocat necompetența instanțelor menționate” (par. 39).
1264
Aceeași interpretare strictă este de altfel pusă în evidență de hotărârea E c. B (par. 48).
426
o voință care să fie aceea a pârâtului reprezentat. Decizând în final că „articolul 12
alineatul (3) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003 trebuie interpretat în sensul că
competența instanțelor sesizate cu soluționarea unei cereri în materia răspunderii părintești
nu poate fi considerată ca fiind „acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de
către toate părțile la procedură”, în sensul acestei dispoziții, pentru simplul motiv că
mandatarul ad litem care îl reprezintă pe pârât, desemnat din oficiu de aceste instanțe având
în vedere imposibilitatea de a notifica acestuia din urmă cererea de sesizare, nu a invocat
necompetența instanțelor menționate”, Curtea oferă un răspuns nu doar previzibil1265, ci și
perfect comprehensibil : atunci când competența se întemeiază pe voința părților,
cadrul legal existent trebuie să garanteze că acestea au acceptat efectiv acea
competență, ceea ce nu poate fi cazul atunci când pârâtul nici nu avea cunoștință de
procedura inițiată împotriva lui.
47. Admisibilitatea prorogării tacite a competenței. Una din discuțiile pe care le
poate ridica art. 12 din Regulamentul 2201/2003 este aceea de a ști dacă prorogarea avută în
vedere poate fi și tacită, după modelul consacrat de art. 26 din Regulamentul Bruxelles 1 bis
(ex. art. 24 din Regulamentul 44/2001), în materie civilă și comercială1266.
48. Argumente contra. La o primă vedere, argumentele în sensul unui răspuns
negativ par majoritare. Un prim obstacol în calea admiterii prorogării tacite este reprezentat
de regulile privitoare la rolul judecătorului : având în vedere că în conformitate cu art. 17 din
Regulament, instanței sesizate îi revine misiunea de a-și controla competența 1267, rezultă că
supravegherea respectării regulilor de competență jurisdicțională prevăzute de Regulament
nu este la latitudinea părților (prin intermediul excepției de necompetență, ce are doar un rol
subsidiar). Dimpotrivă, regulile instituite au caracter imperativ, iar derogarea se poate face
doar în condițiile prevăzute de însăși textele în prezență; în aceste condiții, simpla înfățișare a
pârâtului nu ar trebui să fie suficientă pentru prorogarea competenței. În același sens ar milita
și faptul că deducerea acceptării competenței din comportamentul părților ar necesita uneori
din partea instanțelor o analiză minuțioasă a aspectelor de fapt, deloc simplă, dar și poziția
Curții de justiție în hotărârea L c. M, conform căreia acceptarea competenței instanței trebuie
1265
V. anterior CJCE, 10 octombrie 1996, C-78/95, Hendrikman și Feyen, în contextual interpretării Convenției
de la Bruxelles din 1968 : „un pârât care nu are cunoștință de procedura inițiată împotriva sa și pentru care se
înfățișează, în fața instanței de origine, un avocat pe care nu l-a împuternicit se află în imposibilitatea absolută
de a se apăra” (pct. 18). V. și CJUE, 11 septembrie 2014, C-112/13, A c. B, privitoare la interpretarea art. 24 din
regulamentul 44/2001, în care înalta instanță a decis că înfățișarea curatorului pârâtului absent și al cărui
domiciliu este necunoscut nu poate justifica prorogarea competenței instanței : „prorogarea tacită de competență
în temeiul articolului 24 prima teză din Regulamentul nr. 44/2001 este întemeiată pe o alegere deliberată a
acestei competențe de către părțile din litigiu, ceea ce presupune că pârâtul este informat cu privire la
procedura inițiată împotriva sa. În schimb, nu se poate considera că un pârât absent căruia nu i s -a comunicat
cererea introductivă și care nu are cunoștință de procedura inițiată împotriva lui acceptă tacit competența
instanței sesizate. În plus, întrucât un pârât absent nu are cunoștință nici de acțiunea introdusă împotriva sa și
nici de numirea unui curator al pârâtului absent, el nu poate furniza acestui curator toate informațiile necesare
pentru a aprecia competența internațională a instanței sesizate și care să îi permită să conteste în mod efectiv
această competență sau să o accepte în cunoștință de cauză. În aceste împrejurări, nu se mai poate considera că
înfățișarea respectivului curator al pârâtului absent echivalează cu o acceptare tacită din partea acestui pârât”
(par. 54-55 din hotărâre) – cu privire la aceasta, v. P. Callé, Notă, Rev. Crit. DIP, 2015, p. 915-921, sp. p. 919-
921, no 15-21.
1266
Poziția liberală a acestui text este bine-cunoscută : prorogarea tacită este eficace; există o acceptare tacită a
competenței atunci când pârâtul se prezintă și depune concluzii pe fond, fără să conteste competența. V. de
exemplu CJCE, 7 martie 1985, Hannelore Spitzley, af. 48/84; CJUE, 17 martie 2016, C-175/15, Taser
international. Pentru detalii, v. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe,
Matières civile et commerciale, ed. 5a, LGDJ, 2015, p. 186 și urm., no 163 și urm.
1267
Aceasta se justifică cu atât mai mult cu cât, pe de o parte, în stadiul instanței indirecte (în faza
circulației hotărârilor), competența instanței de origine nu mai poate fi verificată și, pe de alta, materia este una
ce interesează statutul personal (unde drepturile sunt indisponibile).
427
să preceadă demararea litigiului. În fine, această soluție restrictivă figura și în Propunerea
originară de Regulament din 2002, ce preciza expres că înfățișarea pârâtului nu înseamnă
acceptarea competenței.
49. Argumente favorabile. Chiar și în aceste condiții, luarea în considerare a unui
acord tacit pentru prorogarea competenței inclusiv în litigiile în materie de răspundere
părintească nu ni se pare o soluție care să nu poată fi avută în vedere de lege lata1268. Soluția
negativă descrisă mai sus este mult prea restrictivă și contrazice analizele civiliste care spun
că o acceptare neechivocă poate îmbrăca inclusiv forma unei acceptări tacite. De altfel,
inclusiv doctrina a susținut uneori o poziție mult mai liberală 1269, ale cărei avantaje sunt
evidente în termeni de eficacitate procedurală.
Nici hotărârile (mai vechi) ale Curții de justiție nu sunt univoce în sensul respingerii
acceptării tacite a competenței. În fapt, în hotărârea L c. M, înalta instanță a precizat că nu
poate exista acordul expres sau cel puțin univoc atunci când instanța în cauză este sesizată
doar la inițiativa uneia dintre părțile din procedură, iar cealaltă, deși introduce o acțiune
separată, contestă totuși competența primei instanțe; per a contrario, atunci când competența
nu este contestată, iar pârâtul se înfățișează și depune concluzii pe fond, prorogarea poate
opera. Prezența pârâtului în procedură ar demonstra voința lui suficientă de a vedea cauza
soluționată de instanțele respective1270; corelarea cu voința concordantă a reclamantului,
dedusă din introducerea cauzei în fața acelor instanțe precise, ar conduce la existența unei
acceptări „în alt mod neechivoc” a prorogării. De altfel, o lectură atenuată a exigențelor art.
17 ar putea fi și ea avută în vedere, care să conducă la același rezultat : instanța trebuie să-și
verifice propria competență, un demers minimal în acest sens fiind acela de a pune în discuția
părților problema competenței; dacă pârâtul nu ridică obiecții și celelalte condiții de la art. 12
sunt reunite, prorogarea ar putea fi acceptată.
50. Hotărârea Saponaro. Într-o hotărâre recentă, din 19 aprilie 2018, Curtea de
justiție a luat în sfârșit poziție în dezbatere, confirmând această din urmă interpretare 1271.
Speța privea o familie de greci, cu reședința obișnuită în Italia, părinții solicitând instanțelor
elene, în numele copilului lor, încuviințarea renunțării la moștenirea bunicului matern al
acestui copil. Judecătorii sesizați au ridicat din oficiu problema competenței (prorogare
întemeiată pe art. 12 alin. 3) și au decis adresarea unei întrebări preliminare Curții de justiție
a UE; primele două părți ale acesteia au privit exact chestiunea supusă discuției : „a) există o
acceptare neechivocă a prorogării de competență de către părinți prin simpla depunere a
cererii de încuviințare la instanța judecătorească elenă ? ; b) [procurorul] este una dintre
părțile la procedură care trebuie să accepte prorogarea de competență la momentul
1268
În practica instanțelor române, prorogarea tacită a fost admisă : v. Tribunalul Iași, Secția I civilă,
decizia civilă no 258/2016, din 8 iunie 2016, în care instanța a decis că prezența pârâtului în fața instanței, la
ședințe diferite, fără a contesta competența, poate fi interpretată ca o acceptare neechivocă a competenței; în
această hotărâre, curtea a făcut referire și la celelalte exigențe pentru prorogare, stabilite în cuprinsul art. 12 alin.
3 din Regulament. Condiția legăturii substanțiale a litigiului cu România a fost considerată îndeplinită, pentru că
copiii aveau cetățenie română, iar tatăl lor era domiciliat în România. V. și Judecătoria Brăila, Secția civilă,
decizia civilă no 59 din 23 ianuarie 2013, apreciind că pârâtul a acceptat în mod neechivoc competența
instanțelor române, avocatul desemnat voluntar prezentându-se în fața acestora fără să conteste competența.
1269
V. de exemplu Th. Rauscher, op. cit., sp. p. 40. În sensul că poziția a pârâtului care a cunoscut
existența procedurii și a ales să nu se prezinte, ar putea fi interpretată ca o acceptare tacită a competenței, v. V.
Egéa, Notă sub hotărârea Gogova, Rev. Trim. Dt. Eur, 2015, p. 805. O asemenea interpretare ni se pare mult
prea liberală în raport cu exigențele textului legal.
1270
Această prezență ar trebui totuși să demonstreze neechivoc acceptarea competenței, orice indicii în
sens contrar atrăgând inaplicabilitatea art. 12 (ale cărui exigențe ar trebui interpretate strict); astfel, de exemplu,
în practica românească, într-o hotărâre din 2014, Curtea de Apel Galați a analizat cerința „acordului” prevăzută
de acest text și a decis că simpla prezență a pârâtului la două ședințe de judecată, în care a solicitat amânarea
cauzei pentru a-și putea angaja un apărător, nu poate fi interpretată ca o acceptare neechivocă a competenței -
Curtea de Apel Galați, decizia civilă no 106/R, din 5 martie 2014.
1271
CJUE, 19 aprilie 2018, C-565/16, Saponaro.
428
depunerii cererii, luând în considerare că, în conformitate cu dispozițiile de drept elen,
acesta este în temeiul legii parte într- o astfel de procedură ?”. Înalta instanță a distins între
două ipoteze distincte, iar indicațiile oferite sunt mai mult decât binevenite.
51. Mai întâi, Curtea a apreciat că prin cererea comună a părinților/titularilor
răspunderii părintești, adresată aceleiași instanțe, de a tranșa o chestiune de răspundere
părintească, aceștia „manifestă aceeași dorință de a sesiza această instanță, dându- și în
acest mod acordul lor de alegere a instanței competente. În lipsa altor informații care să
contrazică această constatare, acceptarea trebuie considerată ca fiind „neechivocă”, în
sensul articolului 12 alineatul (3) litera (b) din Regulamentul nr. 2201/2003” (par. 25 din
hotărâre). Deși cererea comună în speță revela și consensul părinților/titularilor răspunderii
părintești cu privire la chestiunea de fond discutată (luarea unei măsuri particulare de
protecție, ce interesa situația patrimonială a copilului), interpretarea oferită nu trebuie
limitată la aceste cazuri. Art. 12 din Regulament vorbește de o acceptare cu implicații
procedurale, și la fel o face și Curtea; astfel, inclusiv în cazul unei cereri comune adresate
aceleiași instanțe, cerere care reflectă totuși poziții divergente ale celor implicați cu privire la
fondul cauzei, exigența acceptării prorogării trebuie considerată îndeplinită.
52. Situația este mai delicată atunci când cererea nu este comună, iar interesele
substanțiale ale celor implicați în litigiu nu sunt nici ele convergente.
În speță, Curtea a fost chemată să clarifice chestiunea acceptării competenței în orice
alt mod neechivoc de către procurorul - parte în procedură conform dreptului național.
Totuși, poziția sa poate fi extinsă ușor cu privire la orice alte părți vizate (precum părinții,
titularii răspunderii părintești sau alte persoane interesate), în condițiile în care aceasta nu a
fost legată sau justificată în vreun fel prin rolul particular jucat de procuror în procedură;
termenii utilizați - frecvent „parte” sau „părți”, fără alte nuanțe - confirmă și ei acest lucru.
Vrând probabil să delimiteze ipoteza de aceea a acceptării exprese, Curtea realizează
la prima privire un joc de cuvinte; ea schimbă terminologia generalizată anterior, punctând
din start că în contextul aplicării art. 12 alin. 3 din Regulament opoziția părții în procedură
cu privire la prorogarea de competență nu poate fi ignorată (par. 29 din hotărâre). În fapt,
această repoziționare are totuși consecințe practice importante: pentru că „opoziția”
presupune un minim de reacție de contestare a competenței instanței sesizate, odată cu
absența acesteia, acceptarea ajunge să fie întrucâtva prezumată: „în lipsa unei asemenea
opoziții, acordul acestei părți poate fi considerat ca fiind implicit, iar condiția de acceptare
a prorogării de competență, în mod neechivoc de către toate părțile din procedură de la data
la care instanța menționată a fost sesizată, poate fi considerată ca fiind îndeplinită” (par. 32
final și dispozitiv). Dezvoltările cu privire la exigența acceptării cel mai târziu la data
depunerii la instanță a actului de sesizare a instanței sau a altui act echivalent (prevăzută de
art. 16 din Regulament și clarificată în hotărârea E c. B, la par. 38, respectiv în hotărârea L c.
M, la par. 55) confirmă aceeași interpretare liberală : Curtea vorbește de absența acceptării,
ce poate dedusă dintr-o serie de fapte ulterioare sesizării instanței (precum contestarea
competenței instanței sesizate cu ocazia primului act care îi incumbă părții în respectiva
procedură); ea acceptă, per a contrario, că dacă acestea nu survin, condiția acceptării
prorogării, prevăzută de textul legal, este îndeplinită.
53. În urma acestei luări de poziție a Curții de justiție, pe care o aprobăm, dar cu
privire la care regretăm totuși ca nu este mai detaliat argumentată, lucrurile sunt mult mai
clare. Eventual, pentru mai multă certitudine în materie, în contextul reformelor viitoare ar
putea fi avută în vedere o regulă expresă de natură să rezolve problema. Admiterea prorogării
tacite a competenței este o alternativă perfect acceptabilă, iar garantarea consimțământul real
al pârâtului ar putea fi asigurată în concret prin intermediul unui corectiv similar celui
prevăzut în Regulamentul 1215/2012 cu privire la prorogarea tacită a competenței în litigiile
429
în care sunt implicate părți vulnerabile1272 : înainte de a se declara competente, instanțele ar
trebui să se asigure că pârâtul (partea vulnerabilă) este informat atât cu privire la dreptul său
de a contesta competența instanței, cât și cu privire la consecințele înfățișării sau ale
neînfățișării sale.
2. Respectarea interesului superior al copilului
54. Cea de-a a doua condiție esențială pentru admiterea prorogării voluntare a
competenței în litigiile de răspundere părintească privește respectarea interesului superior al
copilului : atât art. 12 alin. 1, cât și 12 alin. 3 din Regulament o menționează expres, fapt ce
încurajează instanțele să realizeze verificarea ei sistematică și să-și motiveze decizia din
acest punct de vedere1273.
55. Pentru că interesul superior al copilului rămâne o condiție indispensabilă pentru
prorogare, autonomia voinței poate fi suplimentar cenzurată. Chiar dacă în hotărârea E c. B,
Curtea de justiție afirma că „prorogarea unei competențe acceptate de titularii răspunderii
părintești în privința unui copil de vârstă fragedă pentru o procedură specifică poate fi
considerată ca fiind în interesul superior al acestui copil” (par. 46), consacrând o prezumție
indirectă de respectare a interesului superior al copilului odată cu acordul părinților, de fapt,
între cele două condiții (acordul părinților, respectarea interesului) nu poate fi pus semnul
egalității. În general, consensul părinților în ceea ce privește competența s-ar putea traduce
într-o soluție favorabilă mai larg intereselor copilului 1274; de exemplu, în cauza E, acceptarea
competenței de către instanțele spaniole, în fața cărora cei doi părinți s-au prezentat voluntar
deși mama era stabilită cu copilul de un an în Marea Britanie, a avut efecte benefice pentru
situația copilului : intervenția judecătorului pentru omologarea înțelegerii acestora a permis
stingerea (cel puțin temporară) a disputei, fără afectarea negativă a copilului din punct de
vedere emoțional și psihologic. Totuși, nu așa stau lucrurile întotdeauna în practică, iar prin
prevederea separată a celor două exigențe, legiuitorul ține cont adecvat de acest lucru : astfel,
pe baza textului legal, chiar dacă părinții ar fi de acord cu prorogarea competenței, instanțele
ar putea cenzura înțelegerea lor atunci când aceasta nu susține și interesul copilului; părinții
nu au latitudinea de a decide suveran care este acest interes, deciziile lor, inclusiv din
perspectivă procedurală, rămân sub control judecătoresc1275.
56. Dacă, conform Curții de justiție, exigența trebuie verificată caz cu caz 1276,
reglementarea legală a conținutului concret al acestui interes superior este una vagă 1277, ceea
ce face ca interpretarea lui să suscite dificultăți și să se traducă în soluții neuniforme în
practică. Doctrina s-a preocupat de acest aspect, fără ca soluțiile oferite să privească strict
problema procedurii1278.
1272
Cu privire la această soluție, v. A.-L. Calvo Caravaca, J. Carascosa Gonzalez, “ Article 26”, în U.
Magnus, P. Mankowski (eds.), op. cit., p. 681-682, no 33-35.
1273
V. B. Ancel, H. Muir-Watt, „L’intérêt supérieur…”, op. cit., p. 587, no 17.
1274
Acordul de prorogare permițând evitarea sau limitarea disensiunilor între părinți, interesul copilului
este și el susținut.
1275
V. de altfel în acest sens și poziția Avocatului General P. Mengozzi, în concluziile aferente hotărârii
Gogova, ce vorbește despre obligația instanței de a se asigura că părțile nu și-au exercitat autonomia ce le este
recunoscută în defavoarea interesului copilului (par. 66 din Opinia prezentată la 10 septembrie 2015). V. și E.
Pataut, op. cit., p. 153, no 37, scoțând totuși în evidență caracterul mai degrabă excepțional al ipotezelor în care
acordul titularilor răspunderii părintești este cenzurat.
1276
V. hotărârile E c. B. (par. 47), L c. M (par. 58), Saponaro (par. 33).
1277
În art. 12 alin. 4 din Regulament, legiuitorul european aduce o singură precizare cu privire la
respectarea interesului superior al copilului în cazul prorogării competenței, limitată la o ipoteză particulară,
aceea în care copilul își are reședința obișnuită pe teritoriul unui stat terț care nu este parte contractantă la
Convenția de la Haga : în această ipoteză, prorogarea operată în temeiul art. 12 „se consideră a fi în interesul
copilului, în special atunci când o procedură se dovedește a fi imposibilă în respectivul stat terț” (în Convenția
de la Haga din 1996 nu exista o asemenea regulă). Prin specificitatea ei, o asemenea soluție nu poate fi extinsă
atunci când problema privește selectarea între mai multe instanțe din state membre.
430
57. Indicațiile Curții de justiție cu privire la aspectele ce pot fi avute în vedere pentru
stabilirea acestui interes nu sunt întotdeauna revelatoare. De exemplu, în hotărârile A și
Mercredi, Curtea a precizat că pentru interpretarea criteriului reședinței obișnuite trebuie să
se țină seama de interesul superior al copilului, iar acest lucru implică verificarea proximității
între instanța și locul în care minorul este integrat din punct de vedere familial și social.
Similar, în hotărârea din noiembrie 2014, L c. M, ea a legat interesul superior al copilului de
legătura strânsă între copil și instanța sesizată 1279. Totuși, în practică cele două aspecte nu ar
trebui confundate. Dincolo de faptul că legiuitorul european le-a prevăzut separat1280, credem
că un accent exagerat (prea mare) pe proximitatea între instanța competentă și locul unde se
derulează viața minorului, ca element esențial al identificării interesului superior al acestuia,
depășește spiritul textului. Dat fiind că criteriul reședinței obișnuite, prevăzut la art. 8 din
Regulament, este considerat a exprima principial cele mai strânse legături, prorogarea ar
ajunge să fie doar foarte rar admisă, art. 12 din Regulament fiind astfel lipsit de efectul lui
util1281.
58. Hotărârea Child and Family Agency. Interesul superior al copilului a fost evocat
de Curtea de justiție și într-o hotărâre din octombrie 2016, Child and Family Agency1282, în
contextul unei întrebări preliminare privitoare la art. 15 din Regulament. Curtea precizează că
instanța trebuie să se asigure, având în vedere împrejurările concrete ale cauzei, că transferul
competenței nu riscă să aibă o incidență prejudiciabilă asupra situației copilului vizat și în
acest scop, ea „trebuie să evalueze eventuala incidență negativă pe care o asemenea trimitere
ar putea-o avea asupra raporturilor afective, familiale și sociale ale copilului vizat de cauză
sau asupra situației materiale a acestuia” (par. 58-59). Transpozabile și în contextul
prorogării voluntare a competenței, indicațiile oferite rămân totuși vagi, și deci deficitare din
perspectiva asigurării previzibilității și a certitudinii juridice pentru persoanele interesate.
Mult mai detaliate apar precizările Avocatului general Wathelet, în Concluziile lui cu privire
la aceeași speță1283 : acesta sugerează că pentru aprecierea capacității unei instanțe de a aprecia
cauza în interesului superior al copilului pot fi luate în considerare elemente precum „limba
de procedură, disponibilitatea elementelor de probă pertinente referitoare, de exemplu, la
capacitatea unui părinte sau a părinților de educare și de întreținere, posibilitatea de a cita
martori utili și probabilitatea ca aceștia să compară în fața instanței, disponibilitatea
rapoartelor medicale și sociale și posibilitatea actualizării acestora, dacă este cazul, precum
și termenul în care va fi pronunțată hotărârea” (par. 95)1284 ; pentru că în opinia lui, interesul
1278
V. de exemplu P. Hammje, „L’intérêt de l’enfant face aux sources internationales du droit
international privé”, Le droit international privé : esprit et méthodes Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde,
Dalloz, 2005, p. 365 și urm.
1279
P. Hammje, op. cit., p. 372, unde se insistă pe proximitate.
1280
Exigența legăturii strânse apare expres în cuprinsul art. 12 alin. 3 și doar indirect (și mai atenuat,
datorită multiplicării criteriilor de competență jurisdicțională prevăzute în materie de divorț) în art. 12 alin. 1 din
Regulament.
1281
Curtea de justiție a confirmat indirect în jurisprudența sa recentă această din urmă poziție : v. CJUE,
19 aprilie 2018, C-565/16, Saponaro: „trebuie amintit, având în vedere considerentul (12) al Regulamentului
nr. 2201/2003, că criteriul de competență prevăzut la alineatul (3) al articolului 12 din acest Regulament face
excepție de la criteriul proximității potrivit căruia este, în primul rând, de competența instanțelor statului
membru în care copilul are reședința obișnuită să judece acțiunile în materia răspunderii părintești privind
acest copil și a cărui expresie o constituie articolul 8 alineatul (1) din respectivul Regulament. Această excepție
urmărește recunoașterea unei anumite autonomii a părților în materia răspunderii părintești subliniind că
condiția privind caracterul neechivoc al acceptării competenței instanțelor sesizate de toate părțile la procedură
trebuie să fie interpretat în mod strict” (par. 27).
1282
CJUE, 27 octombrie 2016, af. 428/15, Child and Family agency c. JD.
1283
Concluziile Avocatului general M. Wathelet, prezentate la 16 iunie 2016, C-428/15, Child and
Family Agency.
1284
V. în acest sens, din jurisprudența românească, Curtea de Apel Galați, decizia civilă no 106/R, din 5
martie 2014, în care instanța a apreciat că prorogarea competenței nu ar servi interesului superior al copilului din
431
superior al copilului este cel mai bine respectat atunci când competența revine instanțelor din
statul de la reședința obișnuită a copilului, dar și pentru că anumite documente utile aprecierii
cauzei ar putea să fie obținute cu ușurință prin utilizarea pur și simplu a obligației de
cooperare între instanțe, Avocatul general sugerează în același timp luarea în considerare a
„incidenței pe care ar putea-o avea asupra bunăstării fizice și psihice a copilului deplasarea
inerentă unei trimiteri a cauzei către o instanță situată într-un alt stat membru” decât cel
unde copilul își are reședința obișnuită (par. 96). Deși puternic nuanțate în funcție de contextul
specific al întrebării preliminare (ce viza condițiile de punerii în aplicare a mecanismului
forum non conveniens de la art. 15), aprecierile lui pot fi generalizate și avute în vedere și
pentru interpretarea exigenței corelative de la art. 12 din Regulament.
59. Hotărârea Saponaro. Nici în hotărârea Saponaro, în care întrebarea preliminară
formulate de instanța de trimitere viza expres chestiunea de a ști dacă “prorogarea de
competență este în interesul minorului, dat fiind că acesta și părinții solicitanți au reședința
obișnuită în Italia, în timp ce ultimul domiciliu al defunctului, precum și moștenirea se află de
asemenea în Grecia”1285, Curtea de justiție nu a oferit indicii mai precise. Astfel, afirmația
generală cum că normele de competență din Regulament, inclusiv aceea care permite
prorogarea competenței instanței în baza acordului părților la procedură, au fost concepute în
funcție de interesul superior al copilului (par. 35) nu poate fi prea mult utilizată pentru a
delimita acest interes; ea poate fi exploatată totuși pentru a contracara cenzura sistematică a
acordurilor de prorogare (care vizează alte instanțe decât cele din statul de la reședința
obișnuită a copilului). Indiciile pozitive oferite pentru verificarea interesului superior al
copilului rămân însă mult prea generale, Curtea considerând că acesta este respectat atunci
când acordul de prorogare a intervenit între părinții copilului (ceea ce se întâmplă totuși în
practică într-o proporție covârșitoare de cazuri), iar procurorul (atunci când acesta este parte
în procedură conform dreptului național) nu s-a opus prorogării 1286, respectiv atunci când între
copil și statul instanței sesizate există o legătură suficient de caracterizată - precum atunci
când copilul are cetățenia statului respectiv, iar succesiunea la a cărei renunțare se tinde este
localizată în același stat1287. În fine, condiția respectării interesului superior al copilului se
consideră îndeplinită atunci când nu există alte elemente care să demonstreze că prorogarea
riscă să aibă un impact negativ asupra situației copilului 1288, ceea ce din nou, este mult prea
vag și ar fi meritat explicat. Un lucru este totuși cert odată cu aceste luări de poziție :
standardul impus de Curte în materie nu este deloc prea ridicat...
60. Concluzii. Soluțiile reținute de legiuitorului european în Regulamentul 2201/2003
reflectă cu prisosință considerente contradictorii cu privire la admisibilitatea autonomiei de
voință în litigiile de divorț, separație de corp, anulare a căsătoriei și răspundere părintească. Pe
de o parte, în materia contenciosului matrimonial, dorința prezervării unor concepții statale
particulare a impus limitări mai mult decât severe în ceea ce privește libertatea soților de a
alege instanța competentă. Soluția nu este totuși coerentă cu aceea promovată în planul
moment ce probațiunea privitoare la mediul lui de viață și la relațiile lui familiale și sociale ar putea fi făcută
mult mai adecvat și mai ușor în Italia (țară în care copilul își avea reședința obișnuită din 2007); argumentul
(ne)respectării interesului superior al copilului a fost invocat totuși nu pentru a cenzura un acord ferm al
părinților cu privire la prorogarea competenței, ci pentru a conforta soluția de respingere a prorogării, în
contextul în care respectarea condiției acceptării acesteia de către pârât era discutabilă. V. și Trib. Iași, Secția 1
civilă, decizia no 258 din 8 iunie 2016 (citată supra) : în această cauză privitoare la o familie de români (copiii
locuind în străinătate, împreună cu mama – reclamant în procedură), instanța a argumentat respectarea interesului
superior al copilului prin aceea că ședințele de judecată urmau să fie ținute în română, limba comună a părților,
fără să necesite cheltuieli suplimentare de comunicare și de traducere a actelor de procedură, precum și prin
aceea că probațiunea necesară soluționării disputei fusese deja administrată în fața instanței de fond.
1285
CJUE, 19 aprilie 2018, C-565/16, Saponaro, par. 15.
1286
Par. 36, 38 din decizie.
1287
Par. 36, 39 din decizie.
1288
Par. 40 final din decizie.
432
conflictelor de legi, și nici cu politica ce inspiră art. 3 din Regulament (multiplicarea
criteriilor de competență jurisdicțională, din care reclamantul poate alege); în condițiile unui
liberalism crescut inclusiv în planul dreptului substanțial intern, admiterea unei autonomii
încadrate ar fi de natură să servească mai bine interesele europene - corectarea unora dintre
inconvenientele actualei reguli de la art. 3, susținând în același timp libera circulație, accesul
la justiție, previzibilitatea pentru persoanele implicate, dar și eficiența economică. În planul
răspunderii părintești, legiuitorul european a fost mai deschis soluțiilor voluntariste : cu
condiția existenței unor legături suficiente între instanțe și copil și a respectării interesului
superior al acestuia, autonomia de voință este admisibilă. Aceasta promovează
consensualismul inclusiv pentru soluționarea problemelor de fond, reflectă o mai mare
deschidere pentru nevoile părților interesate și aduce un plus de flexibilitate în jocul regulilor
instituite, fără ca proximitatea să fie sacrificată. Desigur, soluțiile sunt perfectibile și în
contextul reformelor viitoare ar putea fi avută în vedere, inclusiv pe baza hotărârilor recente
ale Curții de justiție, clarificarea condițiilor de exteriorizare a voinței părților (în special din
perspectiva acordului tacit), pentru a se întări securitatea juridică, certitudinea și
previzibilitatea pentru cei interesați.
CAP. XII. Dreptul internaţional privat şi protecţia europeană a
drepturilor omului.
1. Nu întâmplător se remarcă activitatea şi preocuparea tot mai constantă

a numeroase organisme şi instituţii internaţionale de incontestabil prestigiu
pentru asigurarea stabilităţii şi securităţii dinamice a circuitului juridic
internaţional, indiferent de natura şi calitatea elementelor de extraneitate
prezente, cât şi, mai ales, pentru protecţia eficace a drepturilor fundamentale ale
omului, indiferent de apartenenţa naţională a persoanei. Într-adevăr, înainte de a
fi aparţinătorii sau resortisanţii unui anumit stat sau a unei anumite puteri (fie ea
democratică sau nu), aparţinem, fără îndoială, omenirii, umanităţii. Altfel spus,
atunci când este vorba despre drepturile fundamentale ale omului şi protecţia
juridică a exercitării lor, nu se pot imagina, admite sau justifica excepţii,
excluderi, îngrădiri sau limitări (altele decât cele expres şi limitativ enunţate în
documentele internaţionale, şi avem în vedere, în primul rând, dispoziţiile
Convenţiei Europene a Drepturilor Omului). Drepturile omului – astfel cum sunt
consacrate şi reglementate în documentele internaţionale – sunt drepturi
fundamentale, inerente personalităţii şi demnităţii umane.1289 De aceea, ele au un
1289
Aşa cum s-a arătat în doctrina noastră, “drepturile omului, consacrate şi garantate
internaţional, sunt drepturi ale fiinţei umane, adică drepturi individuale. Ele nu se confundă cu
alte noţiuni din dreptul internaţional public, şi anume drepturile popoarelor şi drepturile
minorităţilor, care sunt drepturi colective” (C.–L. Popescu, Protecţia internaţională a
drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri - , Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2000, p. 5).
Ceea ce rămâne însă esenţial de reţinut este că “drepturile omului nu sunt conferite, acordate,
de normele juridice internaţionale în materie, ci ele sunt numai recunoscute, afirmate, de
acestea. Drepturile omului sunt esenţiale pentru fiinţa umană şi ele decurg direct din existenţa
433
caracter intangibil, inalienabil şi imprescriptibil, iar pentru garantarea exercitării
lor s-a înfiinţat, în plan european, o jurisdicţie specială şi inedită, o jurisdicţie
independentă, neatârnată şi neaservită vreunui interes naţional – Curtea
europeană a drepturilor omului.1290
“Interesul naţional”, oricât de invocat ar fi, trebuie să se aplece în
faţa dreptului fundamental al unui singur om, atunci când preţul satisfacerii
primului constă în ştirbirea sau lezarea esenţială a acestuia din urmă. Putem şi
noi spune, folosind cuvintele lui “K”, destinate “Pacientului Englez”: “noi
suntem adevăratele ţări, nu hotarele desenate pe hărţi de mâna celor
puternici”. Cuvinte iluzorii la acea vreme, scrise în patima suferinţei înainte de
sfârşit, exprimând amăgirea unei fiinţe în faţa realităţii crude, devenită tot mai
copleşitoare, a unei situaţii absurde, căreia însă nu i te poţi opune. În prezent,
afirmarea şi respectarea demnităţii umane, a drepturilor şi a libertăţilor inerente
personalităţii umane – chiar dacă nu exprimă totdeauna realităţi incontestabile –
reprezintă, totuşi, obiectivul şi menirea construcţiei europene, una din
paradigmele visului european.1291 Iar dreptul internaţional privat trebuie să
fiinţei umane, din demnitatea omului, independent de formalizarea lor juridică internaţională.
Normele internaţionale nu fac decât să consacre şi să garanteze drepturile omului,
indisociabile de acesta” (Ibidem, p. 7 – s.n.). A se mai vedea W. Vandenhole, Non-
Discrimination and Equality in the View of the UN Human Rights Treaty Bodies,
Intersentia, 2005; I. D. Seiderman, Hierarchy in International Law – The Human Rights
Dimension, Intersentia, 2001; M. Bulterman, Human Rights in the Treaty Relations of the
European Union – Real Virtues or Virtual Reality, Intersentia, 2001; M. Glasius, Foreign
Policy on Human Rights, Intersentia, 1999; D. Micu, Garantarea drepturilor omului, Ed.
ALL Beck, Bucureşti, p. 29 şi urm; I. Cloşcă, I. Suceavă, Tratat de drepturile omului, Ed.
Europa Nova, 1995; V. Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 1994; I. Diaconu, Drepturile omului, Institutul Român pentru Drepturile
Omului, Bucureşti, 1993; D. Gomien, Introducere în Convenţia Europeană a Drepturilor
Omului, Ed. ALL, Bucureşti, 1993.
1290
Pentru unele lucrări monografice dedicate acestei jurisdicţii, v. C. Bîrsan, Convenţia europeană a
drepturilor omului. Comentariu pe articole, vol. I. Drepturi şi libertăţi, All Beck, Bucureşti, 2005; D.
Bogdan, M. Selegean, Drepturi şi libertăţi fundamentale în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor
Omului, All Beck, Bucureşti, 2005; M. Voicu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Organizare –
Funcţionare – Procedură – Jurisprudenţă – Modele de cereri pentru sesizarea Curţii), Ed. Juridica,
Bucureşti, 2001; idem, Protecţia Europeană a Drepturilor Omului. Teorie şi jurisprudenţă, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2001; M. Voican, R. Burdescu, Gh. Mocuţa, Curţi internaţionale de justiţie, Ed. ALL Beck,
Bucureşti, 2000, p. 17-60; C.-L. Popescu, Libertatea de exprimare în jurisprudenţa Curţii Europene a
Drepturilor Omului (1999-2002), Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2003; C.-L. Popescu, Hotărârile Curţii Europene
a Drepturilor Omului pronunţate în cauzele împotriva României (1998-2002), Ed. ALL Beck, Bucureşti,
2003; N. Androne, Accesul persoanelor la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Regia Autonomă
“Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2001; R. Dincă, Cereri în faţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.
Condiţii de admisibilitate, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2001; T. Buergenthal, R. Weber, Dreptul internaţional al
drepturilor omului, Ed. ALL, Bucureşti, 1996, p. 94 şi urm.; O. Predescu, Convenţia Europeană a
Drepturilor Omului şi implicaţiile ei asupra dreptului penal român, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 141
şi urm.
1291
Protecţia drepturilor fundamentale ale omului a fost întărită semnificativ, în spaţiul european, prin
Tratatul de la Amsterdam (intrat în vigoare la 01.05.1999), dispoziţiile acestuia stabilind explicit că Uniunea
Europeană este fundamentată pe principiile libertăţii, democraţiei, respectării drepturilor omului şi statului de
drept (art. 6 din Tratat). Un nou pas a fost făcut prin semnarea, la 29 octombrie 2004, a Tratatului instituind o
Constituţie pentru Europa (Constituţia UE), care a înglobat (în partea a II-a) Carta drepturilor fundamentale
adoptată la Nisa în anul 2000. În felul acesta, prin preluarea integrală a conţinutului Cartei drepturilor
434
contribuie, prin fiecare din normele sale şi prin toate la un loc, prin instituţiile
sale, dar şi prin metodele-i specifice, la realizarea acestui deziderat.
2. Nici dreptul internaţional privat “nu a putut scăpa” de

interacţiunea inevitabilă cu rigorile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului
şi cu jurisprudenţa Curţii de la Strasbourg. Aşa cum s-a arătat, “nu există nici o
raţiune pentru ca regulile sau metodele dreptului internaţional privat (oricât de
originale ar fi ele) să fie exceptate de la raza de acţiune a drepturilor omului sau
ca ele să fie imune la inspecţia constituţională sau internaţională, aşa cum sunt
ele reglementate într-un anume stat.”1292 Prin urmare, ori de câte ori, în urma
soluţionării unui conflict de legi, instanţa sau o altă autoritate publică română
este pusă în faţa aplicării unei legi străine, va trebui, în prealabil, “să cenzureze”
conţinutul legii străine a cărei competenţă de reglementare a fost dictată în de
norma de conflict română (lex fori), verificând compatibilitatea legii străine cu
standardele internaţionale în materia drepturilor omului. În cazul în care prin
aplicarea legii străine, principial competentă în cauză, s-ar aduce atingere
drepturilor fundamentale ale uneia din părţi, această lege va trebui înlăturată de
la aplicare. Tot astfel, autorităţile statului investite cu o cerere de recunoaştere a
unei hotărâri străine sunt obligate ca, în prealabil, să verifice dacă hotărârea
străină a cărei recunoaştere este cerută satisface toate standardele procedurale
ale Convenţiei, iar, în caz contrar, hotărârea străină nu va putea fi recunoscută.
Semnificativă în această privinţă este hotărârea Curţii de la Strasbourg în cazul
Pellegrini c. Italia.1293
fundamentale, dar şi prin referirea explicită la Convenţia europeană privind apărarea drepturilor omului
(CEDO), se imprimă Convenţiei un caracter constituţional comunitar, principiile şi valorile ei făcând parte din
ordinea publică comunitară, cât şi din a fiecărui stat membru. Pentru detalii v. I. Gâlea, M. A. Dumitraşcu, C.
Morariu, Tratatul instituind o Constituţie pentru Europa (sub egida Ministerului Afacerilor Externe), Ed. All
Beck, Bucureşti, 2005; M. Voicu, Jurisprudenţa comunitară, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p.71.
Se urmăreşte astfel construirea treptată a unui spaţiu al libertăţii, securităţii şi dreptului în care protecţia
drepturilor fundamentale ale omului se împleteşte cu protecţia împotriva discriminării de orice fel. Pentru detalii,
v. F. Gyula, Curtea de Justiţie Europeană - instanţă de judecată supranaţională, Ed. Rosetti, Bucureşti,
2002, p.13-14. V. pentru o lucrare monografică destinată unificării europene, A. Marga, Filosofia unificării
europene, ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Biblioteca Apostrof, Cluj, 1997; a se mai vedea L.-P. Zăpârţan,
Construcţia Europeană, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 2000; N. Păun, A. C. Păun, Istoria construcţiei
europene, vol. I şi II, Ed. Fundaţiei pentru Studii Europene, Cluj-Napoca, 2000; D. V. Savu, Integrare
europeană, Ed. Oscar Print, 1996.
1292
P. Kinsch, “The Impact of Human Rights on the Application of Foreign Law and on the Recognition
of Foreign Judgments – A Survey of the Cases Decided by the European Human Rights Institutions”, în
Intercontinental Cooperation Through Private International Law. Essays in Memory of Peter E. Nygh,
edited by Talia Einhorn and Kurt Siehr, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2004, p. 198.
1293
PELLEGRINI v. ITALY - 30882/96 [2001] ECHR 480 (20 July 2001). Pentru
detalii v. P. Kinsch în op. cit., p. 210-222. A se mai vedea L. Sinopoli în Revue critique de
droit international privé (RCDIP) nr.1/2005, p. 91-103; J. Basedow, „Recherches sur la
formation de l’ordre public européen dans la jurisprudence” în Le droit international
privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, DALLOZ, 2005, p.
67 şi urm.; A. Oprea, „La Convention européenne des droits de l’homme et l’application des
435
Considerăm, aşadar, că standardele Convenţiei trebuie privite ca făcând
parte integrantă din ordinea noastră publică de drept internaţional privat, motiv
pentru care ele trebuie impuse chiar dacă legile sau hotărârile străine aparţin
unor state necontractante.
3. Se poate discuta asupra temeiului juridic de înlăturare a legii

străine sau de nerecunoaştere a hotărârii străine care contravine unui drept
garantat de Convenţie. Înlăturarea sau refuzul recunoaşterii în România ar trebui
fundamentate pe imperativul însăşi al aplicării Convenţiei, pe recunoaşterea
supremaţiei acesteia în faţa dreptului străin competent (chiar dacă acesta
aparţine unei ţări care nu este parte la Convenţie)? Sau, dimpotrivă, refuzul de
aplicare (sau de recunoaştere) s-ar putea întemeia pe “clasica” ordine publică de
drept internaţional privat a forului? Credem că nu are prea mare importanţă
practică modalitatea “tehnică” prin care o autoritate română evită încălcarea
drepturilor sau a libertăţilor fundamentale garantate prin Convenţie. Se poate la
fel de bine invoca primatul Convenţiei europene a drepturilor omului, după cum,
mai riguros, s-ar putea susţine că dispoziţiile şi standardele Convenţiei au fost
integrate în conceptul de ordine publică internaţională a forului.
În acest fel, legea străină principial competentă în cauză ar fi “evinsă” pe
temeiul atingerii aduse ordinii noastre publice de drept internaţional privat (art.
8, lit. a) din Legea nr. 105/1992). La fel stau lucrurile şi atunci când se pune
problema recunoaşterii unei hotărâri judecătoreşti străine. Potrivit art. 168 al
Legii nr. 105/1992, recunoaşterea unei hotărâri străine poate fi refuzată, printre
altele, dacă “hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaţional privat
român.” Nu are nici un fel de relevanţă juridică, din acest punct de vedere, faptul
că legea străină sau hotărârea judiciară străină provin dintr-un stat care nu este
parte la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.
În consecinţă, ordinea publică de drept internaţional privat este cea care se
opune aplicării în România a unei legi străine, care, prin conţinutul ei, ar
produce “efecte stânjenitoare”, aducând atingere unor drepturi sau libertăţi
fundamentale de natura celor garantate prin Constituţie sau prin documente
internaţionale la care România este parte.1294
normes étrangères en droit international privé” , în Revista de drept internaţional privat şi
drept privat comparat, vol. I (2006), Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007.
1294
Un exemplu interesant, care merită a fi remarcat, îl reprezintă evoluţia în această privinţă a
jurisprudenţei germane. Într-o primă fază, Curtea Supremă a Germaniei (Bundesgerichtshof), confruntată fiind
cu problema aplicării unor legi străine în mai multe cazuri de speţă, a negat cu desăvârşire relevanţa drepturilor
garantate constituţional în stabilirea faptului dacă o anumită lege străină era contrară ordinii publice germane
(BGH din 12.02.1964, în BGHZ 41, 136, 151). Apoi, într-o a doua etapă, Curtea a admis totuşi că drepturile
garantate prin Constituţie pot fi luate în considerare în stabilirea contrarietăţii unei dispoziţii legale străine cu
ordinea publică germană, însă numai în cazurile cele mai grave de încălcare a drepturilor fundamentale, adică
atunci când atingerea ar putea fi considerată “severă”. În rest, poziţia Curţii s-a menţinut constant în jurul ideii că
legea străină trebuie aplicată aşa cum ea este, considerând că ar fi greşit să se condiţioneze aplicarea unei legi
436
4. O întrebare care vine aproape de la sine este dacă poate fi invocată în
faţa unei instanţe române excepţia de neconstituţionalitate1295 a unei legi
străine, principial competentă în cauză? Privind lucrurile dintr-o perspectivă
finalistă, am fi tentaţi să răspundem afirmativ, mai ales că raţiunea controlului de
constituţionalitate este aceea de a preveni aplicarea de către o instanţă română a
unor legi (sau a unor dispoziţii legale) neconforme Constituţiei. Altfel spus, ceea
ce ar putea interesa este autoritatea investită cu aplicarea legii şi locul unde
aceasta urmează să-şi producă efectele, iar nu autoritatea legiuitoare de la care
emană legea, care “a dat naştere” acesteia (“naţionalitatea legiuitorului”). Apoi,
dacă privim constituţionalitatea unei legi ca o chestiune de ordine publică 1296,
atunci, fireşte, nu putem califica excepţia de neconstituţionalitate decât ca o
străine de compatibilitatea sa totală cu Constituţia, a cărei aplicabilitate a fost limitată la teritoriul Germaniei
(BGH din 29.04.1964 în BGHZ 42, 7, 123; BGH din 18.06.1970 în BGHZ 54, 123, 129-130). A fost nevoie, în
cele din urmă, de intervenţia Curţii Constituţionale germane (Bundesverfassungsgericht) pentru schimbarea
fundamentală a practicii judiciare în această materie. Astfel, pusă în situaţia de a se pronunţa în privinţa dreptului
constituţional al unui cetăţean spaniol de a se căsători cu o femeie de cetăţenie germană divorţată (lucru interzis
de legea spaniolă de la acea vreme), Bundesverfassungsgericht a hotărât, printr-o decizie din 4 mai 1971
(BVerfGE, 31, 58), că acest drept trebuie recunoscut în Germania. De atunci practica instanţelor germane a
început să se schimbe, aliniindu-se acestui punct de vedere. Pe de altă parte, nu lipsită de importanţă este poziţia
Curţii Constituţionale Federale, care a statuat în decizia sa că tehnica dreptului internaţional privat prin care se
“remediază” incompatibilitatea dintre o lege străină şi drepturile constituţionale – obligatorii în faţa instanţelor
germane – nu prezintă interes nici pentru Constituţie şi nici pentru Curte. Aşa fiind, instanţele obişnuite sunt cele
în a căror sarcină cade verificarea compatibilităţii legilor străine cu dispoziţiunile Constituţiei germane. În acest
scop, ele se pot întemeia direct pe dispoziţiile constituţionale pentru a decide înlăturarea aplicării unei legi
străine principial incidentă. Altfel spus, instanţele obişnuite şi-ar putea fundamenta deciziile de înlăturare a
aplicării unor legi străine (care nu recunosc sau care încalcă drepturi şi libertăţi garantate constituţional) pe
ordinea publică de drept internaţional privat, “dispoziţiile Constituţiei urmând a fi considerate de acum înainte ca
un standard absolut în definirea conţinutului noţiunii de ordine publică” (P. Kinsch în op. cit., p. 200; v. şi B. von
Hoffmann, K. Thorn, Internationales privatrecht, 8 Auflage, C. H. Beck, München, 2005, p. 271). În cele din
urmă, pentru a nu persista nici o umbră de echivoc, legiuitorul german a optat şi el pentru această din urmă
soluţie cu ocazia reformei sistemului de drept internaţional privat german din 1986. Astfel, art. 6 din Legea
introductivă la Codul civil german (EGBGB) a fost modificat, prevăzându-se în mod explicit că ordinea publică
devine operantă în cazul incompatibilităţii legii străine cu drepturile fundamentale garantate de Constituţie:
“Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt,
das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht
anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.” (s.n.) – art. 6 EGBGB întitulat
Őffentliche Ordnung (ordre public); în traducere: “O normă juridică aparţinând unui alt stat nu poate fi
aplicăată dacă aplicarea ei ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului
german. În mod special, nu poate fi aplicată dacă aplicarea ei este incompatibilă cu drepturile fundamantale.”
Credem că aceasta trebuie să fie şi poziţia instanţelor române, deoarece, aşa cum vom vedea, excepţia de
neconstituţionalitate nu poate fi exersată decât în perimetrul sistemului normativ românesc.
1295
Cu privire la excepţia de neconstituţionalitate în dreptul român v. B. Gutan, Excepţia de
neconstituţionalitate, Ed. All Beck, 2005; P. Florea, Neconstituţionalitatea. Excepţia de
neconstituţionalitate în procesul civil, SCRIPTA, Bucureşti, 1998; I. Muraru, M. Constantinescu în M.
Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, E. S. Tănăsescu, Constituţia României revizuită – comentarii şi
explicaţii, ALL BECK, Bucureşti, 2004, p.323. Excepţia de neconstituţionalitate, aşa cum sugestiv s-a remarcat
în doctrină, “creează un raport triunghiular între “partea” aflată în proces şi ale cărei drepturi sau interese au fost
eventual lezate printr-o normă neconstituţională, instanţa în faţa căreia se invocă excepţia şi instanţa chemată să
hotărască asupra ei. Ea se rezolvă în cadrul unei relaţii determinate dintre judecătorul a quo şi judecătorul a
quem” (I. Deleanu, Justiţia constituţională, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 246).
1296
I. Deleanu, op. cit., p. 228.
437
excepţie esenţialmente de ordine publică.1297 Şi va trebui să admitem,
mai departe, teritorialitatea acestei ordini, supremaţia principiilor şi a valorilor
care o alcătuiesc şi o definesc, care se impun într-un anumit teritoriu naţional şi
în faţa autorităţilor jurisdicţionale respective. S-ar putea deci susţine că ceea ce
se urmăreşte cu adevărat prin intermediul acestei excepţii este nu “corecţia”
produsului normativ străin, ci corijarea efectelor sale extrateritoriale, eliminarea
riscului periclitării armoniei constituţionale a statului unde legea străină avută în
vedere ar urma să se aplice. S-ar putea susţine, aşadar, că ceea ce se urmăreşte
prin invocarea excepţiei de neconstituţionalitate a unei legi străine este
asigurarea preeminenţei dispoziţiunilor Constituţiei, nu în faţa legii străine
însăşi, ci asupra efectelor ei “prelungite”, extrateritoriale. Într-o asemenea
viziune, eficienţa dispoziţiunilor constituţionale – inclusiv competenţa
jurisdicţiei speciale destinată să exercite controlul de constituţionalitate – nu ar
putea fi subordonată condiţiei contrarietăţii cu o lege română neconstituţională.
Credem însă că, privind lucrurile dintr-o perspectivă mai strictă
(procedural-formalistă) – axată pe ideea naturii actului legislativ supus
controlului de constituţionalitate, pornind de la conceptul de legitimitate
constituţională –, soluţia evocată mai sus nu se verifică. Aprecierea conformităţii
legilor cu Constituţia se rezumă la legile române. O lege străină există şi se
aplică (pe teritoriul statului care a edictat-o) independent de faptul că ea ar putea
contraveni standardelor constituţionale ale altor state, unde, de asemenea, ar
putea fi (principial) incidentă în urma soluţionării conflictului de legi în spaţiu,
ca lex causae. Ar fi absurd – şi imposibil dealtfel – să se pretindă unui legiuitor
străin să respecte principii fundamentale şi valori consacrate constituţional în
România. Prerogativele Curţii noastre constituţionale se întind doar asupra
examinării conformităţii legilor române cu dispoziţiile Constituţiei. Această
concluzie rezultă în mod logic din însăşi afirmarea supremaţiei Constituţiei, care
“se întemeiază nu numai pe consacrarea acestui principiu ca îndatorire
fundamentală, dar şi pe poziţia centrală şi supraordonată a Constituţiei în
piramida ierarhiei sistemului juridic”1298 românesc. Existenţa şi raţiunea
controlului de constituţionalitate se fundamentează pe ideea de legitimitate
constituţională a fiecărei dispoziţii legale. Or, problema legitimităţii
constituţionale se poate pune doar în privinţa legilor (şi a ordonanţelor) române
– acest lucru presupunând raportarea permanentă la dispoziţiile Constituţiei
române.
Controlul de constituţionalitate atribuit Curţii Constituţionale se
exersează, aşadar, doar în perimetrul sistemului normativ naţional. Altfel spus,
obiectul controlului constituţional exercitat de Curte, pe calea excepţiei de
neconstituţionalitate, îl constituie legile şi ordonanţele române1299, fiind vorba
1297
Ibidem, p. 247.
1298
I. Muraru, M. Constantinescu, Curtea Constituţională, Ed. Albatros, Bucureşti, 1997, p. 103.
1299
Potrivit art. 11 (1) lit. d) din Legea nr. 47 din 18 mai 1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii
Constituţionale, (republ. în M.Of. nr. 643 din 16 iulie 2004), Curtea Constituţională “hotărăşte asupra excepţiilor
de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj
438
despre o formă de control asupra activităţii legiuitorului ordinar – legiuitor
aparţinând, evident, sistemului juridic căruia aparţine şi autoritatea de control. 1300
Apoi, concluzia că legiuitorul a avut în vedere examinarea de către Curte doar a
conformităţii legilor române cu prevederile aşezământului nostru juridic
fundamental, rezultă, fără echivoc, şi din faptul că acest control se poate iniţia şi
ex ante (adică anterior promulgării legilor), nu numai ex posteriori – pe calea
excepţiei de neconstituţionalitate. Iar raţiunile celor două forme de control de
constituţionalitate sunt identice, chiar dacă modalităţile de sesizare a Curţii
diferă.
În concluzie, controlul constituţionalităţii legilor se limitează la
verificarea conformităţii legilor române cu dispoziţiile Constituţiei. Acest lucru
nu presupune, nicidecum, necenzurarea conţinutului unei legi străine, principial
competentă în cauză, şi nici aplicarea acesteia atunci când contravine
principiilor şi rigorilor consacrate constituţional. Înlăturarea, în acest caz, a legii
străine se va realiza utilizând tehnicile clasice, specifice dreptului internaţional
privat, apelându-se la conceptul de ordine publică de drept internaţional privat.
Altfel spus, considerăm că verificarea compatibili-tăţii unei legi străine cu
Constituţia noastră se va realiza nu în mod direct, pe calea excepţiei de
neconstituţionalitate, ci în mod indirect, prin invocarea excepţiei de ordine
publică internaţională.1301 În felul acesta, judecătorul a quo exercită – indirect –
un control de constituţionalitate, verificând compatibilitatea conţinutului
normativ străin, incident în cauză, cu rigorile ordinii noastre publice
internaţionale. În ipoteza în care, urmare a acestei verificări, se va constata că, în
pofida diferenţelor de conţinut dintre legea străină şi cea similară română, nu
există “motive de îngrijorare”, se va proceda la aplicarea legii străine. În caz
contrar, legea străină – competentă principial potrivit “jocului” normelor de
conflict – “va fi sacrificată”, însă nu pe temeiul neconstituţionalităţii (lipsindu-i
“legitimitatea constituţională”) şi nici prin procedura specială de declanşare a
conflictului constituţional pe calea excepţiei. Sacrificarea legii străine se va
comercial, precum şi a celor ridicate direct de Avocatul Poporului”. De asemenea, potrivit art. 29 (1), “Curtea
Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial
privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în
vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia.”
1300
Concluzia se mai poate desprinde – dacă mai era nevoie – din efectele admiterii de către Curte a
excepţiei de neconstituţionalitate ridicate în faţa judecătorului a quo. Decizia prin care se constată
neconstituţionalitatea “este definitivă şi obligatorie” (art. 31 (1) din Legea nr. 47/1992 – republ.). Apoi,
“Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele
juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau
Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei. Pe durata acestui
termen, dispoziţiile constatate ca fiind neconstituţionale sunt suspendate de drept.” (art. 31 (3) din aceeaşi lege).
Or, obligaţia Parlamentului (sau, după caz, a Guvernului) de a “pune de acord prevederile neconstituţionale cu
dispoziţiile Constituţiei” demonstrează faptul că excepţia de neconstituţionalitate reprezintă un instrument de
declanşare a controlului de constituţionalitate asupra legilor române (lato sensu), iar nicidecum asupra celor
străine.
1301
Am folosit aici, pentru simplificarea exprimării, noţiunea de ordine publică internaţională. Însă nu
cu sensul de ordine publică supranaţională, ci cu semnificaţia de ordine publică de drept internaţional privat
aparţinând forului. Aşadar, indiferent de context, vom continua să folosim brevitatis causa noţiunea de ordine
publică internaţională ca sinonim al celei de ordine publică de drept internaţional privat.
439
întemeia pe contrarietatea ei cu ordinea publică internaţională a forului,
apreciată în mod suveran de instanţa investită cu soluţionarea fondului litigiului
(sau, după caz, de orice altă autoritate competentă în cauză).
5. Perspective europene de unificare a dreptului internaţional

privat.
7. Dreptul internaţional privat, acest “schwieriges Rechtsgebiet”, această

“ştiinţă a mărăcinilor” (cum o numea Thaler)1302, în ciuda naţionalismului său
inerent, pare astăzi tot mai deschisă spre internaţionalizare, tot mai receptivă la
nevoile pe care circuitul privat internaţional le exprimă, fiind dispusă la înlesniri
şi compromisuri altădată inacceptabile sau greu de acceptat. Existenţa normelor
conflictuale alternative, ocrotirea bunei credinţe în dreptul internaţional privat,
libertatea lăsată părţilor de a-şi alege singure legea care să le cârmuiască
contractul, atenuarea (în unele legislaţii) a efectelor ordinii publice în drept
internaţional privat – sunt doar câteva exemple în acest sens. De aceea, dreptul
internaţional privat ni se înfăţişează astăzi ca o ştiinţă “extrem de vie” – dacă ne
este îngăduită această formulare mai puţin riguroasă din punct de vedere
gramatical –, de flexibilă şi de dinamică, transformându-se mereu pe sine şi
transformând, odată cu sine, concepţia juridică a lumii de azi, devenind pe zi ce
trece tot mai mult o ştiinţă în slujba naţiunilor, preocupată de siguranţa şi
stabilitatea circuitului privat internaţional. Acest deziderat se poate realiza numai
prin instaurarea unui climat de siguranţă, de previziune şi încredere în privinţa
validiţăţii şi a efectelor raporturilor private internaţionale, care trebuie
recunoscute în toate statele cu care acestea prezintă legături, urmând ca ordinea
publică să-şi restrângă treptat sfera de aplicare doar la situaţiile în care, prin
aplicarea legii străine, interesele forului sunt în mod grav şi iremediabil afectate.
De asemenea, regulile destinate soluţionării conflictelor de legi vor trebui
unificate, cel puţin în interiorul spaţiului comunitar european, evitându-se astfel
disfuncţiile care pot apărea (şi care apar deseori) cu ocazia soluţionării
conflictelor de legi în diferitele materii ale dreptului privat, disfuncţii care
conduc, de multe ori, la aplicarea altei legi decât cea care a fost avută în vedere
de către părţi în momentul naşterii raportului juridic. Soluţionarea unitară a
conflictelor ivite între legile ţărilor membre ale Uniunii Europene, la nivelul
fiecărei instituţii de drept privat, reprezintă un imperativ care nu poate fi pus la
îndoială de nimeni, un obiectiv care nu mai suferă amânare. Unificarea normelor
conflictuale în plan european va conduce la instaurarea unui climat de
previziune şi siguranţă în circuitul privat european, soluţia conflictului de legi
urmând a fi aceeaşi, indiferent de instanţa naţională investită cu soluţionarea
conflictului, iar, pe de altă parte, hotărârea pronunţată de o autoritate naţională
1302
Thaller, Des faillites en droit comparé, T. II, no. 234, p. 273 cit. de E. Em. Antonescu în Tratat
teoretic şi practic de drept internaţional privat, vol. I, partea I, Bucureşti, 1934, p.33.
440
se va putea bucura de recunoaştere de drept, având efect executoriu direct şi
imediat în toate celelalte state europene cu care raportul juridic respectiv
prezintă legături prin elementele de extraneitate existente, fără a mai fi necesar,
în acest scop, obţinerea prealabilă a exequaturului sau îndeplinirea altor
formalităţi.
6. Treptat – imaginând o asemenea perspectivă –, dreptul

internaţional privat va deveni, cel puţin în interiorul spaţiului comunitar
european, din ce în ce mai puţin naţional şi tot mai mult european, adică
internaţional în adevăratul sens al cuvântului, justificându-şi – şi din punct de
vedere al conţinutului şi al izvoarelor sale – denumirea-i consacrată. Se poate
deja vorbi despre un veritabil “European Private International Law” care, în
mare măsură, să se substituie, iar nu să fiinţeze alături de actualul“Private
International Law” naţional.1303 Iar pasul decisiv în acest sens a fost făcut prin
1303
Fără îndoială, chiar şi în prezent putem vorbi despre existenţa unui drept
internaţional privat european. Numai că, el are un caracter sectorial, doar anumite instituţii –
considerate a avea un impact direct asupra funcţionării pieţei comune – făcând obiectul
unificării, celelalte instituţii ale dreptului privat – majoritatea – fiind lăsate la discreţia
legiuitorului naţional. Unificarea a fost considerată prioritară în materia contractuală unde
încă din 1980 există o convenţie adoptată de statele membre ale fostei C.E.E. (Convenţia de
la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale), convenţie care cuprinde norme
conflictuale uniforme şi care fac parte integrantă din legile naţionale de drept internaţional
privat ale statelor membre ale spaţiului comunitar. Această convenţie a devenit aplicabilă şi în
ţara noastră, începând cu 01 ianuarie 2007 (pct. (1) din anexa nr. 1 din Tratatul de Aderare).
De asemenea, în materie jurisdicţională, unificarea s-a realizat prin Convenţia de la Bruxelles
din 1968 cu privire la competenţa judiciară şi executarea deciziilor în materie civilă şi
comercială (versiunea actualizată a acestei convenţii fiind publicată în Journal Officiel n o. C
027 din 26.01.1998, p. 0001-0027). Principiile şi regulile prevăzute de Convenţia de la
Bruxelles au fost extinse apoi la statele membre ale Asociaţiei Europene a Liberului Schimb
(EFTA) prin intermediul Convenţiei de la Lugano privind jurisdicţia şi executarea hotărârilor
judecătoreşti în materie civilă şi comercială, adoptată la 16 octombrie 1988 (Official journal
no. L 319 din 25.11.1988, p. 0009-0033), numită şi “convenţia paralelă”; Convenţia de la
Bruxelles a fost înlocuită cu Regulamentul european nr. 44/2001 – Council Regulation (EC)
No. 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of
judgements in civil and commercial matters – intrat în vigoare la 1 martie 2002. A se vedea,
ca lucrări de referinţă cu privire la acest regulament: J. Kropholler, Europäisches
Zivilprozeßrecht, Kommentar, Recht und Wirtschaft, 2005; A. Layton, QC. Hugh Mercer,
European Civil Practice, Sweet & Maxwell, 2004; H. Gaudemet-Tallon, Compétence et
exécution des jugements en Europe. Règlement no. 44/2001. Conventions de Bruxelles et
de Lugano, 3e édition, LGDJ, 2002; P. Stone, EU Private International Law.
Harmonization of Laws, Elgar European Laws, 2006, p. 13-238.
La 28 mai 1998, statele membre ale Uniunii Europene au semnat Convenţia cu privire la
jurisdicţie şi aplicarea hotărârilor în probleme legate de căsătorie – cunoscută şi sub
denumirea de Convenţia a II-a de la Bruxelles – şi Protocolul cu privire la interpretarea
acestei convenţii de către Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene. Convenţia nu a intrat
niciodată în vigoare, ea fiind înlocuită de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1347/2000 recent
abrogat şi înlocuit prin Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 cu privire la
441
Tratatul de la Amsterdam, despre care se spune, cu drept cuvânt, că “a
comunitarizat” dreptul internaţional privat1304, introducând în Tratatul instituind
Comunitatea Europeană un articol 65 – articol care transferă esenţialul
competenţelor în materie organismelor comunitare. Iată formularea art. 65 din
Tratat: “Măsurile din domeniul cooperării judiciare în materie civilă cu
incidenţă transfrontalieră, care vor fi luate în conformitate cu articolul 67 şi în
măsura în care sunt necesare pentru buna funcţionare a pieţei interne, vor
urmări, printre altele:
a) să amelioreze şi să simplifice:
- sistemul notificării transfrontaliere a actelor judiciare şi extrajudiciare;
- cooperarea în domeniul strângerii probelor;
- recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială,
inclusiv a hotărârilor extrajudiciare;
competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie matrimonială şi în materia

responsabilităţii parentale abrogând Regulamentul (CE) nr. 1347/2000. Adoptarea acestui
regulament (supranumit şi Bruxelles II bis) – intrat în vigoare la 1 martie 2005 – dovedeşte că
aspectele legate de dreptul familiei sunt privite în mod esenţial ca parte componentă a
armonizării legislaţiei în cadrul procesului de integrare europeană şi că statele membre, în
pofida numeroaselor divergenţe, sunt dispuse şi capabile să ajungă la acord asupra unor reguli
uniforme în legătură cu situaţiile transfrontaliere în acest domeniu. Regulamentul amintit îşi
propune să creeze o singură arie jurisdicţională în spaţiul Uniunii Europene în legătură cu
procedurile privitoare la divorţ, separaţia legală sau anularea căsătoriei, precum şi cele legate
de responsabilitatea parentală. A se vedea pentru detalii P. Wautelet (coord.), Actualités du
contentieux familial international, Ed. Larcier, 2005; B. von Hoffmann, K. Thorn,
Internationales Privatrecht, C. H. Beck Verlag, München, 2005, p. 332-342; J. Kropholler,
Internationales privatrecht, Mohr Siebeck, 2004; G. Kegel, K. Schurig, Internationales
privatrecht, C. H. Beck Verlag, 2004; M. Jänterä-Jareborg , “Marriage Dissolution in an
Integrated Europe – The 1998 European Union Convention on Jurisdiction and the
Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters (Brussels II
Convention)” în Yearbook Of Private International Law, Vol. I, 1999 (editors Petar
Šarčević & Paul Volken / publ. in association with Swiss Institute of Comparative Law,
Lausanne / KLUWER LAW INTERNATIONAL, The Hague-London-Boston, 1999, p. 1-36).
Dacă iniţial integrarea europeană a fost privită ca o problemă de natură pur economică,
instrumentele legale adoptate privind în primul rând asigurarea libertăţilor economice, treptat,
odată cu extinderea şi adâncirea integrării, s-a simţit nevoia unificării şi în alte domenii. Iar
Regulamentul Bruxelles II este o dovadă a faptului că integrarea produce importante efecte
asupra individului şi asupra vieţii sale de familie. Altfel spus, dacă integrarea europeană
presupune, printre altele, libera circulaţie a persoanelor în interiorul spaţiului comunitar
european – înlesnind astfel posibilitatea încheierii de căsătorii sau pronunţării de divorţuri (ori
separaţii de corp) peste hotare – atunci mutatis-mutandis nu poate fi decât firească
preocuparea de unificare a regulilor privind jurisdicţia şi a celor privind recunoaşterea şi
executarea hotărârilor străine în domeniul dreptului familiei. Unificarea regulilor cu privire la
dreptul internaţional privat reprezintă o sursă mult mai mică de controverse decât armonizarea
dreptului (material al) familiei în cadrul Uniunii.
1304
În acest sens C. Kessedjian, Le droit international privé et l’intégration juridique européenne
în Intercontinental Cooperation Through Private International Law. Essays in Memory of Peter E. Nygh,
edited by Talia Einhorn and Kurt Siehr, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2004, p. 187 şi urm.
442
b) să promoveze compatibilitatea regulilor aplicabile în statele membre
în materia conflictelor de legi sau de competenţă;
c) să elimine obstacolele din calea bunei desfăşurări a procedurilor
civile, promovând, dacă este necesar, compatibilitatea regulilor de
procedură civilă aplicabile în statele membre.”
În temeiul acestui articol din TCE au fost adoptate principalele
instrumente comunitare destinate unificării dreptului internaţional privat:
Regulamentul (CE) nr. 1348/2000 din 29.05.2000 privind comunicarea
actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială;
Regulamentul (CE) nr. 1206/2001 al Consiliului din 28 mai 2001 referitor la
cooperarea între jurisdicţiile statelor membre în domeniul obţinerii
probelor în materie civilă; Regulamentul (CE) nr. 44/2001 din 22 decembrie
2000 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în
materie civilă şi comercială şi Regulamentul Consiliului (CE) nr. 805/2004
din 21 aprilie 2004 privind stabilirea unui titlu executoriu european pentru
creanţele necontestate; Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 privind
competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor in materia familială şi
responsabilităţii părinteşti; Regulamentul (CE) nr. 1346 din 29 mai 2000 cu
privire la procedurile de insolvabilitate; Regulamentul (CE) nr. 1896 din 12
decembrie 2006 privind instituirea unei proceduri europene privind
somaţia de plată.
Fără îndoială, europenizarea dreptului internaţional privat nu este o operă

atât de dificil de conceput şi de implementat precum pare la prima vedere şi,
oricum, ea este mult mai lesnicioasă şi mai viabilă din punct de vedere practic
decât unificarea europeană a instituţiilor dreptului privat.1305 Altfel spus, mult
mai uşor şi mai repede se poate realiza un compromis între normele
1305
Pentru o amplă analiză dedicată unificării dreptului privat în spaţiul european – Jus
Commune Europaeum – v. A. Hartkamp (Editor), M. Hesselink (Editor), E. Hondius (Editor),
C. Joustra (Editor), E. Du Perron (Editor), M. Veldman (Editor), Towards A European Civil
Code, Kluwer Law International, 3rd Rev&Ex edition, 2004; J. Smits, Europees
privaatrecht in wording, Intersentia, 1999 (ISBN 90-5095-116-3); J. Smits, The Making of
European Private Law (Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System),
Intersentia, 2002 (ISBN 90-5095-191-0). A se mai vedea M. Delmas-Marty and J.A.E.
Vervaele (eds.), The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, vol. 1
(2000, ISBN 90-5095-097-3), vol. 2 (2001, ISBN 90-5095-099-X), vol. 3 (2001, ISBN 90-
5095-100-7), vol. 4 (2002, ISBN 90-5095-190-2). Pentru o lucrare monografică dedicată
dreptului contractual european v. H. Kötz & A. Flessner, European Contract Law, vol.1:
Formation, Validity, and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Clarendon
Press – Oxford, 1997; în materia delictuală recomandăm cartea Profesorului german Christian
von Bar (directorul Institutului de Drept Internaţional Privat şi Drept Comparat al Univ. din
Osnabrück), The Common European Law of Torts, vol. 1, Clarendon Press – Oxford, 1998
şi vol. II, Oxford University Press , 2000.
443
conflictuale divergente ale statelor care compun spaţiul comunitar european 1306
– prin unificarea principiilor şi a regulilor care conduc la localizarea raporturilor
juridice, inclusiv a punctelor de legătură specifice diferitelor materii – decât
între normele materiale (grupate în coduri, legi sau alte acte normative) care
consacră dreptul privat pozitiv specific fiecărei ţări. Acestea din urmă sunt
indisolubil legate de particularităţile evoluţiei istorice din fiecare ţară, de
tradiţiile juridice existente, de obiceiurile care s-au conturat şi perpetuat de-a
lungul a sute de generaţii şi care constituie un adevărat “cod genetic” specific
fiecărei naţiuni, de la care nu se poate uşor abdica. Într-adevăr, aşa cum s-a
remarcat, “When attention is paid to the fundamental and basic differences in
principle that distinguish one legal system from another, especially in the
common law systems as contrasted with their civil law counterparts, it is
obvious that this form of unification1307 holds out no great prospect of success.
Nevertheless, a certain amount of progress has been made in a few departments
of law where this unity is imperative and possible.”1308
7. Europenizarea dreptului privat – a dreptului în general – reprezintă un

concept nou, internaţional acceptat, ce exprimă o realitate în continuă
desfăşurare şi care tinde să acopere, progresiv, tot mai multe instituţii
juridice.1309 Aşa cum remarca profesorul german Bernd von Hoffmann,
1306
Convenţia de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, din 19
iunie1980, constituie o dovadă grăitoare în acest sens. Pentru un amplu studiu dedicat acestei
convenţii, a se vedea B. Dutoit, ”The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts”,
în K. Boele-Woelki, M. Bogdan, B. Dutoit, B, von Hoffmann (coord.), P. Kaye, W. Posch, F.
Salerno, European Private International Law, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998, p. 39-65;
v. şi Raportul M. Giuliano şi P. Lagarde, publ. în Official Journal of the European
Communities (OJEC) 1980, nr.C 282, 31 octombrie 1980; H. Gaudemet-Tallon, “Convention
de Rome du 19 juin 1980”, în Juris-Classeur Europe, fasc. 3200, nr. 14; J. Meeusen, M.
Pertegas (ed.), G. Straetmans (ed.), Enforcement of International Contracts in the
European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Ed.
Intersentia, 2004;
S. N. Ebrahimi, Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations in
International Contractual Obligations (With Particular Reference to the Rome
Conventions, 1980) – cu o pref. de Prof. David Mc.Clean –, Athena Press, London, 2005; P.
de Vareilles-Sommières, “La communautarisation du droit international privé des contrats:
remarques en marge de l’uniformisation européene du droit des contrats” în Mélanges en
l’honneur de Paul Lagarde. Le droit international privé: esprit et méthodes, Dalloz,
2005, p. 781-801. Versiunea actualizată a acestei convenţii a fost publicată în Official Journal
of the European Communities (OJEC) 1998, C 27/34 din 26 ianuarie 1998.
1307
Este avută în vedere unificarea normelor materiale aferente diferitelor instituţii ale dreptului privat,
în contrast cu unificarea normelor conflictuale (“unificarea conflictuală” sau unificarea dreptului internaţional
privat) – “unification of private international law”.
1308
Sir P. North, J. J. Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, ediţia 13-a,
Butterworths, London, Edinburgh, Dublin, 1999, p. 10.
1309
Ca exemplu de reglementare uniformă în plan substanţial s-ar putea aminti Directiva Parlamentului
european şi a Consiliului, din 25 mai 1999, cu privire la anumite aspecte ale vânzării şi ale garanţiei bunurilor de
444
europenizarea dreptului presupune, pe de o parte, inventarierea şi studiul
trăsăturilor comune şi a principiilor întâlnite în toate sistemele naţionale de drept
din Europa (ius commune) şi înlocuirea progresivă a normelor naţionale de drept
cu cele care emană de la Comunităţile Europene, pe de altă parte. 1310 În viziunea
autorului – pe care o împărtăşim – europenizarea include, într-o accepţiune
extensivă (in lato sensu), atât ius commune, cât şi izvoarele supranaţionale ale
Comunităţilor: “Europeanization in tis broader sense includes both ius
commune and EC sources. Europeanization in a stricter sense is confined to law
which has been enacted within the framework of the European Community,
which may be called communitarization. There is however an interaction
between the two: The growing impact of Europen law on national civil law,
administrative law and private international law makes it necessary to preserve
the harmony between national law and Europen Community law. An exclusively
national doctrine of law disappears; national doctrine increasingly becomes a
common European doctrine, a ius commune. On the other hand the more
intimate acquaintance with common problems and diverging solutions brought
about by ius commune research is an essential precondition for the creation,
development and interpretation of Community law.”1311 Existenţa dreptului
privat naţional nu şi-a pus amprenta, decât în mică măsură, asupra dreptului
internaţional privat al statelor de pe continentul nostru. Acest lucru se datorează
faptului că normele destinate soluţionării conflictelor de legi în spaţiu fie lipseau
cu desăvârşire, fie se reduceau la câteva articole sporadice în Codurile civile
apărute în secolul trecut rezumându-se la a enunţa doar unele principii de
soluţionare a conflictelor şi doar în anumite materii. Această conjunctură istorică
a impus doctrinei şi jurisprudenţei din fiecare ţară un rol mai activ – s-ar putea
spune chiar decisiv – în conturarea şi dezvoltarea sistemului naţional de drept
internaţional privat. Însă, spre deosebire de dreptul privat, discuţiile doctrinare
pe tărâmul dreptului internaţional privat au ţinut totdeauna seama de scrierile
juridice similare şi de jurisprudenţa din celelalte ţări, influenţându-se reciproc,
ceea ce a înlesnit desigur, conturarea acelui ius commune de care amintea
profesorul von Hoffmann.1312 Într-adevăr, aşa cum s-a arătat, spre deosebire de
consum – Directiva 1999/44/CE, publ. în J.O.C.E., nr. L 171 din 7 iulie 1999, p. 12-16. Pentru un amplu
comentariu (pe articole) al Directivei, v. La Directive communautaire sur la vente. Commentaire (sous la
direction de Massimo C. Bianca, Stefan Grundmann, Sophie Stijns), Bruylant (Bruxelles) – L. G. D. J.
(Paris), 2004.
1310
B. von Hoffmann, “The Europeanization of Private International Law” – în K. Boele-Woelki, M.
Bogdan, B. Dutoit, B, von Hoffmann (coord.), P. Kaye, W. Posch, F. Salerno, European Private International
Law, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998, p. 15. A se mai vedea cu privire la dreptul internaţional privat european
şi H. Van Houtte, M. Pertegás Sender (eds.), Het nieuwe Europese IPR: van verdrag naar verordening,
Intersentia, 2001 (ISBN 90-5095-167-8).
1311
Ibidem.
1312
Ibidem. O astfel de evoluţie a doctrinei a fost înlesnită, fără îndoială, şi de activitatea unor
organizaţii internaţionale de incontestabil prestigiu, precum Conferinţa de la Haga de drept internaţional privat al
cărei scop este să acţioneze pentru unificarea progresivă a regulilor de drept internaţional privat (art. 1 din
Statutul Conferinţei). România a acceptat statutul Conferinţei prin Legea nr. 25 din 6 martie 1991 (publ. în M.
Of. nr. 54 din 19 martie 1991). V.şi TMC Asser Institute, The Influence of the Hague Conference on Private
International Law (1993); P. North, Essays in Private International Law (1993), p. 225 şi urm.
445
caracterul pur naţional al doctrinei din dreptul privat, “there has always been a
common conceptual framework in European conflicts theory including the
United Kingdom. Concepts like classification, preliminary question, renvoi,
evasion of law and public policy are common ground in all European legal
systems. Therefore, a common conceptual framework does exist. There are no
impediments to a ius commune in private international law”(s.n.).1313
Comunitarizarea europeană a dreptului internaţional privat reprezintă o formă de
unificare regională.1314
8. Pe lângă efectele benefice indiscutabile în planul previzibilităţii

soluţiilor, al siguranţei şi fluidităţii circuitului privat internaţional, unificarea
normelor conflictuale, ca expresie a adâncirii cooperării în domeniile supuse
unificării – materializată în diferite tratate sau convenţii internaţionale, adoptate
la nivel regional sau global –, este adesea însoţită de un fenomen nou, mai puţin
dorit sau prevăzut, cel al “paralelismului” normelor de conflict. 1315 În esenţă,
acest fenomen constă în coexistanţa, la nivelul uneia şi aceleaşi ţări, a două sau
mai multor “seturi” de norme conflictuale diferite şi care sunt obligatorii pentru
instanţele acesteia, domeniul de aplicare al fiecăruia fiind determinat atât de
identitatea şi numărul statelor-părţi la convenţia internaţională din care izvorăsc,
cât şi de materia sau domeniul ce constituie obiect al codificării respective. Cum
însă convenţiile în domeniile dreptului internaţional privat au fost, de cele mai
multe ori, adoptate de un număr restrâns de state, problema care se ridică este
dacă modificările operate sistemului normelor conflictuale naţionale, în urma
ratificării unui tratat1316 sau a unei convenţii, îşi vor produce efectele erga omnes
sau, dimpotrivă, acestea se vor limita – în privinţa situaţiilor care cad, din punct
de vedere material, sub incidenţa convenţiei avută în vedere – la resortisanţii
statelor-părţi. Mai exact spus, normele încorporate în sistemul intern de drept al
unei ţări, ca efect al ratificării convenţiei internaţionale, vor putea fi “extinse” şi
aplicate situaţiilor în care extraneitatea priveşte apartenenţa naţională a unor
subiecţi la state care nu sunt părţi sau care nu au ratificat convenţia respectivă,
deşi, din punct de vedere material, obiectul litigiului se încadrează în domeniul
de aplicare al convenţiei ? În general, se apreciază că efectele unei convenţii se
limitează la statele semnatare ale acesteia, mai precis – în cazul de fată – la
relaţiile care se leagă între subiecţi a căror apartenenţă naţională coincide cu cea
a statelor semnatare ale convenţiei. De vreme ce normele consacrate prin
1313
B. von Hoffmann, “The Europeanization of Private International Law” în op. cit., p. 15.
1314
Ibidem, p. 16.
1315
Asupra acestui fenomen v. pentru detalii Ian F. Fletcher în op. cit., Chapter 3:
“Hydra Liberata: The Problem of Parallel Rules in Private International Law”, p. 89-97;
v. şi A. Malan, La concurrence des conventions internationales dans le droit des conflits
de lois, PU Aix-Marseille (2002); C. Brière,
Les conflits de conventions internationales en droit privé, L.G.D.J., Paris, 2001.
1316
Pentru un studiu dedicat raportului dintre tratatul internaţional şi dreptul intern, v. I. M. Anghel,
Tratatul internaţional şi dreptul intern, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999.
446
convenţii internaţionale sunt fie expresia renunţării din partea marii majorităţi
sau chiar a tuturor statelor contractante la reguli şi principii tradiţionale pentru
sistemele lor de drept, fie rezultatul compromisului la care s-a ajuns în urma
negocierilor, este firesc să prevaleze argumentul care consideră că beneficiile şi
avantajele noilor reguli şi proceduri nu ar trebui extinse în folosul resortisanţilor
statelor care nu au intrat în arena negocierilor şi nu au adus propriile contribuţii
la adoptarea noilor norme, nesubordonând propriile reguli sacrificiulului comun
in interesul avantajului reciproc. O asemenea tendinţă nu poate fi pusă la
îndoială mai ales în cazul tratatelor sau convenţiilor bilaterale care conţin norme
conflictuale derogatorii faţă de cele pe care cel puţin unul dintre statele
contractante le aplică în mod curent într-o anumită materie.
9. Deocamdată, dreptul internaţional privat european (“European Private

International Law”) fiinţează alături de dreptul internaţional privat naţional –
mai precis de sistemele naţionale de drept internaţional privat ale statelor
membre ale Uniunii Europene –, fiind interfaţa între dreptul comunitar european
şi dreptul internaţional privat “clasic”. Importanţa dreptului internaţional privat
european este însă în continuă creştere odată cu extinderea domeniilor supuse
unificării1317 şi cu lărgirea competenţelor conferite Comunităţii în domeniul
dreptului internaţional privat, prin semnarea Tratatului de la Amsterdam. Pe de
altă parte, nu pot fi neglijate nici eforturile întreprinse sub egida Conferinţei de
la Haga de drept internaţional privat pentru reducerea progresivă a materiilor în
care diferenţele între normele conflictuale ale statelor fac ca acestea să rămână
mereu în conflict. Toate aceste eforturi năzuiesc speranţe pentru un viitor cod
european de drept internaţional privat sau, cine ştie, chiar a unui “code of
private international law common to the civilised world.”1318
Însă “dreptul internaţional privat naţional” nu şi-a trăit era, numeroase
instituţii juridice rămânând ancorate în normele conflictuale naţionale ale
statelor (deseori divergente). Cu atât mai puţin se va putea vorbi despre dreptul
internaţional privat unificat (european) în cazul statelor europene care, cel puţin
deocamdată, nu aparţin spaţiului integrat european. De aceea, dreptul
internaţional privat va continua să rămână (cel puţin deocamdată) preponderent
1317
Între principalele instrumente de unificare a dreptului internaţional privat, în plan european, s-ar
putea aminti: Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000, din 29 mai 2000, cu privire la procedurile de
insolvenţă; Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1348/2000, din 29 mai 2000, cu privire la notificarea între statele
membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială; Regulamentul Consiliului (CE) nr.
44/2001, din 22 septembrie 2000 cu privire la competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea deciziilor în
materie civilă şi comercială (Regulamentul Bruxelles I); Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1206/2001, din 28
mai 2001, cu privire la cooperarea între jurisdicţiile statelor membre în domeniul obţinerii de probe în materie
civilă şi comercială; Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003, din 27 noiembrie 2003, cu privire la
competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie matrimonială şi în materia responsabilităţii
parentale, abrogând Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 (Regulamentul Bruxelles II bis); Regulamentul
Parlamentului European şi al Consiliului (CE) nr. 805/2004, din 21 aprilie 2004, privind crearea unui titlu
executoriu european în privinţa creanţelor necontestate. Există deja un proiect de regulament european (Roma
II) care îşi propune să unifice normele conflictuale în materie delictuală, un alt proiect urmăreşte transformarea
Convenţiei de la Roma din 1980 în regulament european (aşa-numitul proiect de Regulament Roma I).
1318
Sir P. North, J. J. Fawcett, op. cit., p. 11.
447
naţional, fiind privit ca o “ştiinţă a mărăcinilor”, ca un rău necesar, ca o soluţie
în lipsă de alta, ca un ambalaj nepotrivit conţinutului ambalat, fiind nevoit să
suporte criticile imperfecţiunilor inerente naturii izvoarelor din care provine. 1319
Nu întâmplător, această “ştiinţă exotică” a fost comparată cu o adevărată junglă,
impenetrabilă din punct de vedere practic şi intimidantă din punct de vedere
teoretic. Exasperat de această “junglă plină de paradoxuri minunate”, profesorul
american William Prosser definea într-o manieră cu totul originlă această ramură
de drept. În opinia sa, dreptul internaţional privat poate fi considerat ca fiind o
mlaştină imensă şi deprimantă, plină cu mocirlă tremurătoare, populată de
cercetători şi profesori savanţi, dar bizari, care teoretizează chestiuni misterioase
într-o manieră ciudată şi incomprehensibilă.1320
10. Obiter dictum ţinem să precizăm că România a ratificat 1321

Convenţia europeană asupra cetăţeniei (“European Convention on
Nationality”), adoptată la Strasbourg la 6 noiembrie 1997. Convenţia are ca scop
stabilirea principiilor şi normelor aplicabile cetăţeniei, precum şi a normelor
care să reglementeze obligaţiile militare în cazurile de multiplă cetăţenie, cărora
legea internă a statelor trebuie să se conformeze. Convenţia îşi propune să
regleze legislaţiile naţionale în domeniul cetăţeniei, ţinând seama atât de
interesele legitime ale statelor, cât şi de cele ale persoanelor, urmărind
eliminarea discriminării în materiile referitoare la cetăţenie şi evitarea, pe cât
posibil, a disfuncţionalităţilor care pot apărea şi care conduc, cel mai frecvent, la
apatridie. Dispoziţiile acestei convenţii au fost analizate pe larg în cuprinsul
volumului întâi al tratatului1322, motiv pentru care nu ne propunem să mai
revenim.1323 Ne mărginim doar la a remarca un aspect ce priveşte traducerea
oficială a acestei convenţii. Astfel, în cuprinsul mai multor articole ale
Convenţiei – din traducerea oficială în limba română – se face referire la
“domiciliul legal şi obişnuit” al persoanei (art. 6, pct. 2, lit.b; art. 6, pct. 3; art. 6,
pct. 4, lit.e, f şi g; art. 7, pct. 1, lit.e etc.). Or, trebuie observat, mai înţâi, că
domiciliul unei persoane nu poate fi decât legal, neputându-se deosebi
1319
Pentru detalii, a se vedea J. Foyer, “Les vicissitudes contemporaine de la règle de conflits de lois”,
in Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 149.
1320
W. Prosser, Interstate Publications, 51 Mich. L. Rev. 959, 971 (1953).
1321
Ratificarea acestei convenţii s-a făcut prin Legea nr. 396 din 14 iunie 2002 (publ. în M. Of. nr. 490
din 9 iulie 2002).
1322
v. D. A. Popescu în D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat elementar, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 48-57.
1323
Cu ocazia depunerii instrumentului de ratificare România a formulat anumite rezerve. Astfel, legat
de dobândirea cetăţeniei de către persoanele menţionate în art. 6 paragraful 4 lit. e), f) şi g) al Convenţiei,
“România îşi rezervă dreptul de a acorda cetăţenia sa persoanelor născute pe teritoriul său din părinţi cu cetăţenie
străină şi persoanelor care domiciliază, în mod legal şi obişnuit, pe teritoriul său, inclusiv apatrizilor şi
refugiaţilor recunoscuţi, la cerere, cu respectarea condiţiilor prevăzute în legislaţia internă.” Apoi, legat de
pierderea cetăţeniei la iniţiativa persoanei – reglementată de art. 8 al Convenţiei – , “România îşi rezervă dreptul
de a permite renunţarea la cetăţenia sa, dacă persoana solicitantă întreuneşte condiţiile prevăzute în legislaţia
internă.” În fine, legat de drepturile şi obligaţiile în caz de pluralitate de cetăţenii (art. 17, parag. 1 al Convenţiei),
se statuează că “Cetăţenii români cu domiciliul în România, care mai au o altă cetăţenie, se bucură pe teritoriul
României de aceleaşi drepturi şi au aceleaşi obligaţii ca şi ceilalţi cetăţeni români, în conformitate cu prevederile
Constituţiei României.”
448
“domiciliul legal” de “domiciliul nelegal”. Domiciliul este cel stabilit de lege; în
consecinţă, domiciliul unei anumite persoane există sau nu există într-un anumit
loc, neputându-se, prin urmare, vorbi despre un “domiciliu nelegal”. Apoi,
domiciliu nu poate fi considerată decât locuinţa “obişnuită” (habituală), stabilă,
a persoanei, adică cea în care aceasta stă în mod statornic. De aceea, formula
“domiciliu stabil” sau “domiciliu obişnuit” – întâlnită uneori în practică – este
incorectă din punct de vedere ştiinţific, fiind un pleonasm. Pe de altă parte,
utilizarea expresiei “domiciliu obişnuit” sau “persoană care domiciliază în mod
legal şi obişnuit” ar putea să inducă concluzia că, pe lângă domiciliul “obişnuit”
al persoanei, există (sau poate exista) şi “domiciliul neobişnuit” – sau “nelegal şi
neobişnuit” –, ceea ce este profund eronat. Reamintim că art. 13 din Decretul nr.
31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice 1324 stabileşte că
domiciliul persoanei fizice “este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau
principală.”1325 Mai trebuie remarcat faptul că în textul original al Convenţiei nu
se vorbeşte nicăieri despre “domiciliu legal şi obişnuit” – ceea ce ar reprezenta
un non sens –, ci despre “lawfully and habitually resident” (respectiv “résidant
légalement et habituellement”), adică despre reşedinţa legală şi obişnuită a
persoanei. Bunăoară, potrivit art. 6, pct. 4 din Convenţie, fiecare stat parte
trebuie să faciliteze în dreptul său intern dobândirea cetăţeniei sale de către
anumite persoane – enumerate la lit. a)-g) – cum sunt, spre exemplu,
“persoanele născute pe teritoriul său şi care au acolo reşedinţa lor legală şi
obişnuită” (“persons who were born on its territory and reside there lawfully
and habitually” – lit.e / subl. ns., D.A.P.) sau “persoanele care îşi au reşedinţa
legală şi obişnuită pe teritoriul său, pe durata unei perioade începând înaintea
îmlinirii vârstei de 18 ani, perioadă ce trebuie determinată de dreptul intern al
statului parte în cauză” (“persons who are lawfully and habitually resident on
its territory for a period of time beginning before the age of 18, that period to be
determined by the internal law of the State Party concerned” – lit.f / subl. ns.
D.A.P.). În consecinţă, reşedinţa obişnuită (“habitual residence”) a persoanei nu
este altceva decât un domiciliu simplificat al acesteia, desprins de orice
formalităţi posibile, care ar putea fi cerute de legislaţia anumitor ţări pentru
1324
Publicat în B. Of. nr. 8 din 30 ianuarie 1954.
1325
Potrivit art. 25, al. 1 al Legii nr. 105 din 25.09.1996 privind evidenţa populaţiei şi cartea de
identitate (publ. în M. Of. nr. 237 din 30 septembrie 1996), domiciliul persoanelor fizice, având cetăţenie română
şi domiciliul în România “este la adresa din localitatea unde acestea îşi au locuinţa statornică.” Potrivit art. 26,
“Reşedinţa este locuinţa la care persoanele prevăzute în art. 24 locuiesc temporar, alta decât cea de domiciliu.”
Art. 24, al.2 din acelaşi act normativ consacră regula unicităţii atât a domiciliului, cât şi a reşedinţei: “persoanele
fizice prevăzute la alin. (1) – adică cetăţenii români cu domiciliul în România (a.n.) – nu pot avea, în acelaşi
timp, decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă. În cazul în care acestea deţin mai multe locuinţe îşi pot
stabili domiciliul sau reşedinţa în oricare dintre ele.” Pentru ca o locuinţă să poată fi considerată reşedinţa unei
persoane trebuie ca aceasta să difere de cea de domiciliu, iar persoana respectivă să locuiască aici mai mult de 45
de zile (art. 29 din Legea nr. 105/1996). Aşa cum s-a arătat în literatura noastră de specialitate, unicitetea
reşedinţei a fost determinată, “pe de o parte, de caracterul temporar al locuirii acesteia, iar pe de altă parte, de
imposibilitatea folosirii, în acelaşi timp, a mai multor locuinţe de acelaşi titular” (D. Lupulescu, A. M.
Lupulescu, Identificarea persoanei fizice. Numele de familie. Domiciliul. Actele de stare civilă, Ed. Lumina
Lex, Bucureşti, 2002, p. 147-148 / v. şi p. 136-140; cu privire la reşedinţă v. şi G. Boroi, Drept civil. Partea
generală. Persoanele, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2001, p. 344).
449
recunoaşterea domiciliului pe teritoriul naţional. Dacă reşedinţa indică o locuinţă
vremelnică sau temporară, în schimb, “reşedinţa obişnuită” indică locuinţa
statornică, “obişnuită”, a persoanei, adică domiciliul “simplificat” al acesteia.
De aceea, ea a fost preferată atât reşedinţei (în înţelesul clasic al noţiunii), cât şi
domiciliului, acesta din urmă fiind dependent (în unele legislaţii) de îndeplinirea
unor formalităţi (mai mult sau mai puţin complicate) şi întâmpinând concepţii
diferite de reglementare, care se remarcă mai ales între sistemele de common
law şi cele aparţin majorităţii statelor de pe continentul nostru (marele sistem
romano-germanic), aşa-numitele “civil law countries”. Desigur, reşedinţa
trebuie să fie stabilită în mod legal pe teritoriul unei ţări, legislaţia acesteia
putând prevedea anumite restricţii în acest sens. Aşadar, ea trebuie să fie legală
şi obişnuită.1326
§ 4. Simple reflecţii asupra conceptului de ordine publică

internaţională (ordinea publică europeană şi ordinea publică de
drept internaţional privat).
11. Ordinea publică de drept internaţional privat va trebui şi ea

regândită şi redefinită. Ea nu va mai trebui să reprezinte acea fantomă care se
ascunde, mereu, în spatele oricărei construcţii juridice, ameninţând cu
spulberarea tuturor efectelor voite de cei implicaţi, în funcţie de “exigenţa”
judecătorului naţional, lăsând la cheremul şi discreţia acestuia aprecierea
conformităţii efectelor cu principiile generale de drept sau cu cele specifice unei
anumite instituţii juridice aparţinând forului. Apoi, ordinea publică de drept
internaţional privat a fiecărui stat membru al Europei Unite va trebui să apere şi
să ocrotească în mod egal naţionalii cu “străinii” cetăţeni ai statelor surori.
Europenizarea înseamnă, în primul rând, compatibilizarea şi apropierea
legislaţiilor naţionale, alinierea lor la principiile şi normele consfinţite în plan
european de organismele comunitare, adică la ceea ce se poate numi ordinea
publică europeană, căreia principiile naţionale de drept vor trebui să i se
subordoneze. De aceea, credem că într-o perspectivă apropiată, un act juridic
încheiat într-o ţară europeană – şi care nu contravine ordinii publice din această
ţară şi nici ordinii publice comunitare – nu va mai putea fi anulat pe
considerentul că efectele acestuia aduc atingere ordinii publice de drept
internaţional privat dintr-o altă ţară europeană, unde a fost ulterior invocat.
Numai aşa cetăţenia europeană va exprima nu doar un concept teoretic sau o
noţiune abstractă, ci o realitate vie, cu efecte concrete în viaţa juridică obişnuită,
asigurând protecţia drepturilor şi a intereselor legitime ale resortisanţilor statelor
1326
Menţionăm că în traducerea oficială a altor convenţii ratificate de ţara noastră s-a folosit conceptul
adecvat, adică cel de reşedinţă obişnuită a persoanei fizice. A se vedea, exempli gratia, Convenţia de la Haga din
25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată prin Legea nr. 100 din 16
septembrie 1992 (publ. în M. Of. nr. 243 din 30 septembrie 1992).
450
membre în fiecare dintre acestea şi în mod nediscriminatoriu în raport cu proprii
cetăţeni.1327
12. Dreptul internaţional privat european (”European Private

International Law” sau “European Conflict of Laws”) va impune conturarea şi în
acest domeniu a unei ordini publice proprii – ordinea publică europeană sau
comunitară –, care va putea diferi (mai mult sau mai puţin semnificativ) de
concepţiile naţionale (“naţionaliste”) în domeniu. Altfel spus, dreptul
internaţional privat european nu va reprezenta doar un compromis rezonabil şi
amiabil între sistemele naţionale de drept internaţional privat sau o mijloc de
“împăcare” a acestora, ci o modalitate de articulare omogenă a principiilor de
soluţionare a conflictelor de legi în spaţiu pe întreg spaţiul comunitar european,
ancorată într-o concepţie unitară, care îşi propune atât eliminarea distorsiunilor
generate de spiritul metodei conflictualiste clasice, stimulând previziunea şi
întărind încrederea participanţilor la “traficul” privat internaţional, cât şi
protejarea intereselor acestora prin eliminarea sau diminuarea riscului de
invocare a ordinii publice în statul cu care raportul juridic prezintă legături prin
elementele de extraneitate existente. Într-adevăr, nu poate fi considerat firesc,
cel puţin în plan european, ca efectele unui raport juridic să fie recunoscute într-
una din ţările cu care raportul prezintă legături, în vreme ce, invocate fiind pe
teritoriul altei ţări (cu care, de asemenea, prezintă legături), aceleaşi efecte să fie
considerate ca aducând atingere ordinii publice a ţării respective. Pe de altă
parte, chiar şi în stadiul actual, când dreptul internaţional privat îşi păstrează, în
cea mai mare parte, natura de ramură internă de drept, s-a conturat ideea că
mecanismul ordinii publice internaţionale trebuie să acţioneze şi să funcţioneze
în statele ce aparţin Uniunii Europene în mod egal, nediscriminatoriu, ocrotind
atât interesele naţionalilor statului respectiv, cât şi cele ale cetăţenilor aparţinând
celorlalte state membre. În felul acesta “cetăţenii europeni” 1328 se vor bucura de
aceeaşi ocrotire în toate statele membre ale Uniunii Europene, fiindu-le protejate
1327
Pentru detalii a se vedea J. Basedow, „Recherches sur la formation de l’ordre
public européen dans la jurisprudence” în Le droit international privé: esprit et
méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, DALLOZ, 2005, p. 67 şi urm.; A.
Oprea, „La Convention européenne des droits de l’homme et l’application des normes
étrangères en droit international privé” , în Revista de drept internaţional privat şi drept
privat comparat, vol. I (2006), Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2007, precum şi Emm.
Néraudau-d’Unienville, Ordre public et droit des étrangers en Europe, Bruylant, 2006.
1328
Potrivit art. 17 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, orice persoană care posedă cetăţenia
unui stat membru al Uniunii Europene are şi calitatea de cetăţean al Uniunii. Trebuie însă remarcat faptul că
cetăţenia Uniunii nu se substituie celei naţionale, ci o completează pe aceasta din urmă.
451
interesele şi garantate drepturile în mod nediscriminatoriu în raport cu cele ale
cetăţenilor statului pe al cărui teritoriu se găsesc.1329
13. Dreptul internaţional privat, în pofida apartenenţei sale la

sistemele naţionale de drept ale statelor, va trebui reconsiderat şi, pe cât posibil,
unificat, măcar în plan regional (european)1330, ca o alternativă viabilă la
unificarea normelor materiale aparţinând diferitelor instituţii de drept privat,
aceasta din urmă întâmpinând, cel puţin în anumite materii, o puternică
rezistenţă din partea legiuitorilor naţionali. 1331 Altfel spus, dreptul internaţional
privat va trebui privit dintr-o perspectivă mai accentuat internaţionalistă,
1329
În plus, orice cetăţean al Uniunii beneficiază de protecţie din partea autorităţilor diplomatice şi
consulare ale oricărui stat membru, pe teritoriul unui stat terţ în care statul membru căruia îi aparţine ca cetăţean
nu este reprezentat, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii acelui stat (art. 20 din Tratat).
1330
Aşa cum remarca Profesorul german Ulrich Drobnig, încurajarea ideii de creare a unor norme
conflictuale unificate în plan european (“European conflict of law rules”) a venit din două direcţii diferite şi, în
consecinţă, a exprimat intenţii diferite cu efecte diferite în planul unificării legislative (U. Drobnig, Private Law
in the European Union, Forum internationale, no. 22, 1996, p. 19-20). Astfel, opiniile s-au disjuns între două
tendinţe majore: pe de o parte, autorii care au pornit de la imperativul protejării identităţii naţionale a fiecărui
stat, urmărind conservarea sistemelor juridice naţionale, care trebuie să rămână “intacte” şi neafectate de
“armonizare” şi, pe de altă parte, de cei care susţin “cu obstinaţie” armonizarea şi chiar unificarea legislaţiilor ca
deziderat major al Uniunii Europene. Adepţii primei orientări consideră că procesul unificării legislative trebuie
să se producă preponderent la nivelul normelor destinate soluţionării conflictelor de legi, păstrând intacte
(“nealterate”) reglementările substanţiale aparţinând diferitelor instituţii ale dreptului privat; prin urmare, în
această optică obiectivele armonizării ar trebui limitate la nivelul dreptului internaţional privat, unificarea
normelor conflictuale destinate diferitelor materii fiind considerată a fi nivelul ideal şi, în acelaşi timp, limita
armonizării dreptului privat. Între reprezentanţii acestei orientări s-ar putea aminti: Taupitz (“Europäische
Privatrechtsvereinheitlichung heute und morgen”, 1993, p. 60-64); Jayme (“Ein Internationales Privatrecht fűr
Europa”, 1991, p. 7 şi p. 25-26) şi Ulmer (“Vom deutschen zum europäischen Privatrecht?”, în Juristen-
Zeitung, 1992, p.6-7). Dimpotrivă, adepţii celei de a doua orientări recunosc oportunitatea şi necesitatea unor
norme uniforme, indispensabile pentru funcţionarea pieţei interne europene, ceea ce conduce la impunerea unor
reglementări unitare a dreptului privat, adică ar imprima unificării un caracter mai profund, mai adânc,
impunând-o la nivelul substanţial (material) al reglementărilor. În optica adepţilor acestei din urmă orientări,
reducerea nivelului unificării la nivel conflictual trebuie acceptată doar prin excepţie, adică doar atunci când
adoptarea unor norme materiale unificate nu ar fi, din orice motiv, posibilă sau nu a fost, deocamdată, obţinută.
În consecinţă, unificarea normelor conflictuale ar trebui privită ca un paleativ de moment sau, în orice caz, ca o
“soluţie disperată” menită a crea totuşi un minim de convergenţă. Între reprezentanţii acestei din urmă orientări
amintim pe Kreuzer (“Die Europäisierung des Internationalen Privatrechts – Vorgaben des
Gemeinschaftsrechts”, Müller-Graff /ed./, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, p.
407-413, unde militează pentru un cod european de drept internaţional privat / “European code of private
international law”); van der Velden (“Europa 1992 en het eenvormig Privaatrecht”, Molengrafica 1990, p. 6-9)
şi Müller-Graff (Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, ed. 2, 1991, p. 37).
1331
În pofida eforturilor destinate coagulării dreptului privat uniform european se remarcă, în acelaşi
timp, tendinţa de împotrivire sau cel puţin de neimplicare (de abţinere), întemeiate fie pe scepticismul legat de
beneficiile unei asemenea codificări uniforme, fie pe aversiunea faţă de ceea ce s-a numit a fi “too much
European law”, fie pe lipsa de încredere de principiu legată de procesul unificării, adică de maniera în care se va
ţine seama, în cadrul acestui proces, de toate legislaţiile naţionale existente. Va însemna oare unificarea
legislativă europeană renunţarea la principiile care consfinţesc tradiţiile culturale şi juridice naţionale? Dreptul
privat european – în măsura în care este acceptat – nu va reflecta oare doar în mod parţial identitatea culturală
europeană ? Va implica procesul unificării o luptă între sistemele naţionale diferite care coexistă în prezent în
spaţiul european, prilej de afirmare a “superiorităţii” unuia sau unora dintre acestea în detrimentul celorlalte? Iată
doar câteva din temerile care întreţin şi alimentează continuu lista celor neconvinşi de utilitatea efectelor
unificării. Pentru detalii v. U. Drobnig în op. cit., p. 15-16. Pentru o pledoarie în favoarea unui cod civil
european, v. A. Hartkamp, M. Hesselink, E. Hondius, C. Joustra, E. du Perron (editors), Towards a European
Civil Code, Second Revised and Expanded Edition, Ars Aequi Libri – Nijmegen, Kluwer Law International –
The Hague/London/Boston, 1998.
452
impunându-se “atenuarea” naţionalismului său, care, până nu demult, era
considerat inerent. Numai aşa se vor putea elimina (sau măcar atenua)
disfuncţionalităţile care pot apărea (şi care apar deseori) între normele
conflictuale divergente ale statelor, norme care conduc deseori la soluţii
imprevizibile, atât pentru părţi, cât şi pentru terţi sau, paradoxal, chiar pentru
statele implicate în valorificarea unor drepturi din raporturile juridice a căror
localizare se încearcă. Totul depinde de autoritatea investită cu localizarea
raportului şi, mai ales, de autoritatea statului pe al cărui teritoriu se găseşte
bunul în privinţa căruia sau persoana împotriva căreia se îndreaptă o anume o
acţiune.
14. Elaborarea ştiinţifică a dreptului internaţional privat nu credem

că va putea face abstracţie de o asemenea abordare internaţionalistă, fără de care
conştiinţa apartenenţei europene, materializată în “cetăţenia europeană”1332, nu
reprezintă decât un concept abstract ce ascunde, hilar, o realitate contrară şi
contradictorie. Armonizarea legislaţiilor naţionale diferite sau divergente se va
putea realiza, cel mai uşor, prin stabilirea “câmpului” de aplicare al fiecăreia
atunci când riscă concursul alteia, adică prin fixarea precisă a “regulilor jocului”
prin norme şi principii unanim acceptate, destinate soluţionării unitare a
conflictelor ce se pot ivi în fiecare materie a dreptului privat. În acest fel dreptul
privat european, chiar dacă nu va fi în mod global unificat, va apărea, în schimb,
ca o sumă de legislaţii naţionale, care însă nu îşi dispută competenţa, una în
detrimentul celeilalte, ci acceptă unanim reguli uniforme de soluţioare a
conflictelor. Dreptul internaţional privat european va deveni un drept
supraetatic, care se va substitui (total sau parţial) sistemelor naţionale
tradiţionale sau căruia sistemele naţionale vor trebui să i se subordoneze.
§ 5. Dreptul international privat european. Continuare.
15. Evident, nici dreptul internaţional privat european nu-şi va putea

propune să reglementeze fondul raporturilor private internaţionale, mărginindu-
şi menirea la cea de “Rechtsanwendungsrecht” sau “zwischenstaatliches
1332
Instituită prin Tratatul de la Maastricht, cetăţenia europeană exprimă preocuparea pentru crearea
unor drepturi specifice persoanelor care deţin cetăţenia statelor membre ale Uniunii. Capitolul V din Carta
drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (2000/C 364/01) – document adoptat la Nisa la 7 decembrie
2000 – este dedicat în întregime cetăţeniei. Astfel, art. 39, al. 1 al Cartei prevede dreptul oricărui cetăţean al
Uniunii de a vota şi de a fi ales în alegerile pentru Parlamentul european în statul membru în care îşi are
reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii acestui stat. Art. 40 dă dreptul fiecărui cetăţean al Uniunii de a vota
şi de a fi ales în alegerile municipale în statul membru în care îşi are reşedinţa, în aceleaşi condiţii ca şi
resortisanţii acestui stat. Carta consacră, de asemenea, dreptul la o bună administraţie (art. 41), dreptul de acces
la documentele instituţiilor europene (art. 42), dreptul de a se adresa mediatorului european (art. 43), dreptul de
petiţionare (art. 44), dreptul de circulaţie şi de liberă şedere pe teritoriul statelor membre (art. 45), dreptul de
protecţie diplomatică şi consulară (art. 46). Pentru versiunea în limba română a Cartei v. V.Constantin (coord.),
Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene, ediţia a II-a, Ed. Polirom, 2002, p. 497-508. Cu
privire la cetăţenia Uniunii Europene a se mai vedea O. Ţinca, Drept comunitar material, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 2003, p. 68-90.
453
Privatrecht”, încercând astfel să se adapteze exigenţelor globalizării raporturilor
private; într-adevăr, viaţa privată nu mai poate fi astăzi privită sectorial,
mărginită la hotarele unei ţări sau limitată între persoanele având cetăţenia unui
anumit stat – cu atât mai mult cu cât libertatea de mişcare şi de stabilire a
persoanelor în spaţiul comunitar european constituie unul dintre obiectivele
Comunităţii1333 şi Uniunii Europene –, ci numai în amploarea şi complexitatea
ei, adică în internaţionalitatea sa. Iar prezenţa numeroaselor contracte, de cele
mai diferite feluri, perfectate între persoane având apartenenţe naţionale diferite
sau chiar între persoane care nici măcar nu se cunosc1334, aflate în cele mai
îndepărtate colţuri ale planetei, demonstrează elocvent acest lucru. Tot astfel,
încheierea de căsătorii între persoane care nu au aceeaşi cetăţenie (sau care,
uneori, nici măcar nu vorbesc aceeaşi limbă) demonstrează cu prisosinţă că
sentimentul iubirii (mai mult sau mai puţin împărtăşit) – care uneşte şi “leagă”
două destine – nu are apartenenţă naţională, nici origine etnică şi nici conotaţii
teritoriale (fiind străin de orice limitări de natură geografică). Elementul de
extraneitate a încetat demult să mai dea un aspect exotic raportului juridic, el
fiind tot mai des întâlnit şi punând tot mai mult la încercare “abilitatea” şi
perspicacitatea judecătorului naţional, adică a celui care – folosind cuvintele
Profesorului Rarincescu – face ploaia şi vremea însorită în fiecare ramură a
dreptului. Dificultatea specifică litigiilor cu elemente de extraneitate se explică
prin faptul că libertatea de mişcare a individului este considerabil mai mare în
acest domeniu, iar barierele care o mărginesc sunt mult mai puţine şi, în orice
caz, mult mai flexibile, mai ales în materie contractuală unde legea poate fi
aleasă în mod liber de părţi sau chiar “edictată” de acestea. Într-adevăr, nimic nu
poate fi mai miraculos şi mai fascinant decât puterea de a-ţi crea singur dreptul,
de a-ţi reglementa, în limitele legii (în măsura în care acestea există), propria
conduită şi apoi de a te supune ei. O asemenea ipostază te transformă simultan şi
1333
Pentru atingerea scopurilor Comunităţii Europene, activitatea acesteia va cuprinde (printre altele),
potrivit art. 3, lit. c) din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, “o piaţă internă caracterizată prin eliminarea,
între statele membre, a obstacolelor în calea liberei circulaţii a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor”.
Titlul III al Tratatului – cuprinzând art. 39-60 – reglementează libera circulaţie a persoanelor, serviciilor şi
capitalurilor. Astfel, art. 18 consacră dreptul oricărui cetăţean al Uniunii de a circula şi de a se stabili în mod liber
pe teritoriul statelor membre, iar art. 39 enunţă principiul liberei circulaţii a lucrătorilor în interiorul Comunităţii.
Art. 43, al. 1 stabileşte că “restricţiile privind libertatea de stabilire a cetăţenilor unui stat membru pe teritoriul
unui alt stat membru sunt interzise. Această interdicţie se extinde în egală măsură şi asupra restricţiilor ce privesc
înfiinţarea de agenţii, sucursale sau filiale de către cetăţenii unui stat membru, stabiliţi pe teritoriul unui alt stat
membru.” Totodată, libertatea de stabilire implică accesul la activităţile independente şi la exercitarea lor,
precum şi constituirea şi gestionarea întreprinderilor şi a societăţilor, în condiţiile prevăzute pentru propriii săi
cetăţeni de legislaţia ţării în care are loc stabilirea. (v. pentru versiunea consolidată a Tratatului, v. Constantin
(coord.), Documente de bază ale Comunităţii şi Uniunii Europene, ediţia a II-a, Ed. Polirom, 2002, p. 17 şi
urm.).
1334
Avem în vedere, mai ales, contractele încheiate prin mijloace electronice, care, aşa cum vom vedea,
ridică serioase probleme legate de localizarea lor. Aspectele legate de localizarea juridică a raporturilor născute
prin mijloace electronice, în scopul determinării legii aplicabile lor şi stabilirii jurisdicţiei competente, vor fi
analizate pe larg în cuprinsul volumului trei al tratatului, în capitolul destinat contractelor, ocazie cu care vom
evoca controversele şi ultimele tendinţe în acest domeniu. Este un domeniu, pe cât de nou pe atât de incitant şi
de atractiv, mai ales că, din punct de vedere al localizării lor, reperele tradiţionale ale dreptului internaţional
privat, bazate pe teritorialitate, devin inutile în spaţiul virtual (ciberspaţiu).
454
miraculos în “legiuitor” şi “legiferat”, în creator de drept şi supus al regulilor
dreptului creat. Iar dreptul nu este altceva decât LEGEA, iscusinţa de-a o
concepe şi formula, arta de a explica şi de a face înţeleasă menirea ei, rigoarea şi
înţelepciunea aplicării ei, puterea de-a o pronunţa şi impune. Iar, nu în cele din
urmă, ştiinţa şi iscusinţa de a o delimita în spaţialitate şi în temporalitate, fixând
reperele destinate localizării situaţiilor ce cad sub incidenţa ei. “Structura logică
a minţii omeneşti, cum de altfel şi necesitatea aplicării practice lipsite de
echivoc – scria Profesorul Eugeniu Sperantia1335 –, impune un cât mai riguros
acord al principiilor sau normelor între ele, pentru ca aceluiaşi fapt particular să
nu i se poată aplica simultan reguli generale contradictorii între ele.”
§ §
16. În prezent, dreptul “internaţional” privat – “fiind branşa dreptului care

se ocupă de individ în raporturile internaţionale şi interprovinciale” 1336 –
fiinţează în această lume sub forma unui imens număr de sisteme conflictuale
paralele, care – exceptând anumite confluenţe şi influenţe reciproce – s-au
născut independent, având fiecare rădăcini proprii adânc implantate în solul
juridic autohton, alimentate fiind permanent de seva şi de humusul naţional,
propunându-şi fiecare să reflecte, spartan şi egoist, morala şi obiceiurile, dar şi
ambiţiile şi orgolile celor ale căror interese şi-au propus să le servească în chipul
cel mai fidel. Într-adevăr, neavând un caracter supraetatic, coordonarea acestor
sisteme adesea divergente este, de cele mai multe ori, imposibilă din punct de
vedere practic şi oricum fundamental diferită de maniera în care se aşează
lucrurile în dreptul internaţional public. Eforturile depuse pentru codificarea
uniformă în plan global sau regional (european) a regulilor destinate soluţionării
conflictelor de legi în spaţiu s-au materializat în rezultate parţiale (numeroase
domenii rămânând necodificate), izbindu-se constant de opoziţia naţională
conservatoare, dornică de menţinere şi conservare a “status-quo-ului naţional” în
fiecare materie supusă unificării. De aceea, deocamdată – şi probabil încă o
lungă perioadă de timp –, normele naţionale destinate soluţionării conflictelor de
legi în diversele materii aparţinând dreptului privat rămân singurul instrument de
localizare a relaţiilor private ce conţin elemente de extraneitate, singura soluţie
la care se poate deocamdată apela, lăsând celor interesaţi doar speranţa în
vremuri mai bune.1337 De aceea, cuvintele lui Erwin Em. Antonescu – scrise în
1335
E. Sperantia, Principii fundamentale de filosofie juridică, Cluj, Inst. de arte grafice “Ardealul”,
1936, p. 132.
1336
Pillet-Niboyet, Manuel de droit international privé, 1924, p. 31.
1337
Aşa cum s-a arătat în doctrină, “in a less-than-perfect legal world, the science of private
international law remains the practical instrument whereby, on a day-to-day basis, solutions are sought to the
problems, both real and notional, which arise whenever the significant elements in a given case render it
455
1934 – îşi păstrează şi azi actualitatea: “Dreptul internaţional privat este azi o
realitate evident încă insuficientă, imperfectă, dar există (…) şi există cu toate
imperfecţiunile sale cu atât mai mult cu cât constitue singurul mijloc şi
instrument juridic graţie căruia se posibilitează raporturile internaţionale pe
terenul privat. Călăuzit şi corectat încetul cu încetul, în limitele posibile, pe un
teren ce declanşează atâtea obstacole şi interese potrivnice pe de o parte, de o
doctrină din nenorocire nu totdeauna în armonie asupra soluţiilor teoretice, făurit
si interpretat în mod practic de o jurisprudenţă care lucrează într-un mod eclectic
şi adeseori oportunist, chiar naţionalist, această disciplină, “science a
brousailles” după cum spune Thaller, există şi suscită o literatură din ce în ce
mai numeroase.”1338
Însă paradoxul apare atunci când punem faţă în faţă rădăcina normei
conflictuale (izvorul ei) cu scopul sau menirea ei (localizarea relaţiilor private
internaţionale). Norma dreptului internaţional privat nu se naşte şi nu trăieşte
izolat, independent de cea similară edictată în străinătate, ci, dimpotrivă, ea
“dialoghează” şi interacţionează permanent cu aceasta din urmă (cu cea
similară străină). Altfel spus, ea nu există, ci coexistă, ea nu trăieşte, ci
convieţuieşte, mai mult sau mai puţin armonios şi paşnic, cu cea similară
străină. Iar din această interacţiune, adesea spontană şi imprevizibilă, se nasc
“coliziunile” (conflictele) care pot conduce la consecinţe şi soluţii dintre cele
mai bizare şi, în orice caz, dintre cele mai puţin aşteptate de cei care s-au
necessary to have regard to the provisions of more than one system of law. Unfortunately, but perhaps inevitably,
the development of private international law itself has to some extent undergone a diversification and
particularisation reflecting the individual characteristics and traditions of the different “law districts” (or
“countries”, to use the term customarily employed by common lawyers) of which the legal world is composed.
Although these differences sometimes consist only of variations in one or two significant matters of detail, their
effects can in certain cases be far-reaching. There is thus no single corpus of rules and procedures to be referred
to by means of the expression “private international law”, but instead there exists a plurality of distinct corpora
of such rules and procedures, each of which has been developed by and within one of the individual law districts
of the world according the local experience and circumstances, and which represents the idiosyncratic response
of the legal system in question to the perceived problems ensuing from the fact that its domestic law differs from
that of every one of itsneighbours in some material way or other. Hence, we encounter the paradox that the result
of bona fide, but uncoordinated efforts to surmount the unwelcome practical consequence of plurality of
domestic laws has been the creation of a plurality of systems of private international law. Confusion worse
confounded ! Therefore, while the arduous but essential task of eliminating the raison d’être of private
international law is being pursued by means of a variety of programmes aimed at producing the eventual
harmonisation of the relevant provisions of some, if not all, of the most important systems of domestic law, there
is much scope for simultaneous action within the sphere of private international law itself.
Enormous practical, as well as theoretical, benefits would ensue from the substitution of a unified
practice in the area of private international law among the states of those countries whose subjects’ affairs most
frequently give rise to problems of conflict of laws. The elimination of the need to consider not merely which
domestic laws may possibly have a bearing upon a given case, but also which systems of private international
law may in some way come to be applied in the process of achieving a solution to the case, would produce a
radical simplification of the calculations involved in the ordering of human and corporate affairs (s.n.). But as
with efforts to secure the unification of the domestic laws of nations, so in the case of the attempted
harmonisation of private international law both intuition and experience indicate that the greatist prospect of
short- or medium-term success is enjoyed by those projects pursued by a comparatively discrete group of
countries amongst whom there already exists a relatively high degree of common interest, outlook and
tradition.”(Ian F. Fletcher, Conflict of laws and European Community Law /Problems in Private
International Law, vol. 3/, North-Holland Publishing Company, Amsterdam-New York, Oxford, 1982, p. 4).
1338
E. Em. Antonescu, Tratat …, p. 33.
456
încumetat să pătrundă şi să penetreze acest “tărâm plin de suverani.” De cele
mai multe ori aceste conflicte nici măcar nu sunt “simţite" de către părţile
raporturilor juridice, ele fiind percepute şi conştientizate, în amploarea şi
implicaţiile lor, mult (prea târziu) după momentul naşterii acestora, adesea cu
prilejul ivirii litigiilor. Însă, indiferent de percepţia subiectivă a conflictelor
sau de momentul la care aceasta se produce, norma conflictuală îşi va produce
efectele (voite sau nevoite) de îndată ce se conturează premisele acesteia;
altfel spus, ea devine activă imediat ce extraneitatea – în privinţa oricăruia
dintre elementele viitorului raport juridic – îşi va face simţită prezenţa.
17. De aceea, concluzionând, putem spune că normele dreptului internaţional

privat sunt omniprezente. Ele fiinţează şi funcţionează indiferent dacă sunt
văzute sau simţite de către cei cărora li se adresează şi indiferent dacă sunt sau
nu dorite. Atunci când nu sunt vizibile, ele există latent; când nu acţionează,
priveghează; când nu “ceartă”, îndrumă; când însă sunt ignorate sau încălcate
lovesc în modul cel mai sever. Ele există şi funcţionează, fie că sunt căutate şi
dorite – exprimând deseori rezultatul opţiunii personale a subiecţilor în forma
unei clauze de electio juris –, fie că se impun singure prin propria lor
cutezanţă şi forţă, cârmuind relaţiile de viaţă care manifestă interferenţe cu cel
puţin două sisteme de drept. Privite în mod static, înţelegerea conţinutului, a
sensului şi a semnificaţiei lor pare a fi destul de facilă. Însă soluţia
conflictului nu poate fi întrezărită cunoscând şi ascultând doar norma
conflictuală a forului, care atribuie, în funcţie de materia avută în vedere,
competenţa legislativă în favoarea sistemului de drept al unei anume ţări...,
oprindu-se aici sau mărginindu-se la atât. Dezlegarea soluţiei conflictului se
poate face doar ţinând seama de norma forului în interacţiunea şi dialogul ei
cu cea similară străină, adică doar privind-o în acţiune, în dinamica ei. Or, din
acest punct de vedere, dreptul internaţional privat, ca sistem de norme
conflictuale aflate sub pavilion naţional, dar în permanent “dialog” cu
sistemele conflictuale străine, desemnează unul dintre cele mai complexe
domenii ale dreptului privat, care poate oricând surprinde mintea şi
raţionamentul celui mai strălucit jurist.
18. Dacă logica normei de conflict poate fi considerată ca fiind una

universală1339, există, în schimb, numeroase deosebiri între normele
conflictuale aparţinând diverselor ţări, mai ales în privinţa factorilor de
localizare ataşaţi diferitelor instituţii ale dreptului privat, precum şi în ceea ce
1339
În acest sens v. Raportul prezentat din partea Angliei de Prof. R. Fentiman (Univ. of Cambridge) la
cel de al XV-lea congres internaţional de drept comparat (desfăşurat la Bristol în perioada 26 iulie – 2 august
1998), publicat în Private International Law at the End of the 20 th Century: Progress or Regress?, lucrare
editată de Prof. Symeon C. Symeonides (raportor general), KLUWER LAW INTERNATIONAL, The Hague –
London – Boston, 2000, p. 166.
457
priveşte maniera de soluţionare a conflictelor de legi în spaţiu. Conţinutul şi
tehnica normei conflictuale este cea împrumutată de sistemul juridic de care
aparţine şi de care se simte legată “moral şi afectiv”, în care se integrează şi
ale cărui interese este destinată să-l apere “cu orice preţ”. Deşi naţional prin
conţinut şi finalitate, dreptul internaţional privat nu poate totuşi face abstracţie
de exigenţele şi imperativele circuitului privat internaţional pe care este
chemat să-l ordoneze şi să-l protejeze. Teritoriul său se află la confluenţa
intereselor private ale participanţilor la circuitul privat internaţional, a
intereselor statelor cu care situaţiile avute în vedere prezintă legături şi, nu în
cele din urmă, a intereselor societăţii internaţionale privită în ansamblul ei.1340
Aceasta pare să fie antinomia fundamentală – “genetică” – a dreptului
internaţional privat, sursa permanentului său zbucium şi izvorul multora din
contradicţiile sale. Însă, în pofida imperfecţiunilor sale, dreptul internaţional
privat poate fi privit şi astăzi ca un veritabil barometru care indică “limitele
spaţiale ale stăpânirii normelor juridice” (Savigny)1341 şi gradul de “toleranţă”
al acestora, adică măsura în care normele juridice naţionale sunt dispuse să
renunţe la supremaţie, acceptând concursul celor similare străine – inclusiv
eventualitatea abdicării în favoarea acestora din urmă – pe baza unor reguli şi
principii prealabil acceptate şi abstract formulate, punând astfel în lumină
flexibilitatea şi “fiabilitatea” de care poate da dovadă un sistem de drept.
Apoi, toleranţă înseamnă şi recunoaşterea unor instituţii sau concepte străine,
necunoscute de dreptul forului şi care nu pot fi calificate potrivit criteriilor şi
rigorilor juridice ale acestuia (instituţia trustului ar putea fi un exemplu) ,
integrarea lor în solul juridic autohton, fără însă a periclita, prin efectele lor,
principiile majore ale instituţiilor forului.
19. Deşi, aşa cum am văzut, dreptul internaţional privat este şi continuă să
rămână – deocamdată!? – naţional (sau preponderent naţional), neputând fi
considerat, în actualul stadiu al evoluţiei sale, un drept supranaţional, un jus
supra jura, nimeni nu mai poate pune azi la îndoială tendinţa sa
internaţionalistă, vocaţia şi aspiraţia sa supranaţională. Internaţional prin
denumire şi obiect, precumpănitor naţional prin izvoare, însă exclusiv
naţional prin funcţiunea şi mecanismul ordinii publice pe care-l impune şi
iarăşi internaţional prin suflet şi menire. Cu privirea aţintită la principiile şi
interesele legiuitorului naţional la a căror respectare priveghează, însă cu
sufletul şi inima deschisă mereu la nevoile pe care viaţa privată internaţională,
în ansamblul ei, le reclamă. Consecinţa acestei dihotomii structurale se
materializează într-o concepţie proprie asupra ordinii publice, a mecanismului
şi a efectelor acesteia asupra relaţiilor private internaţionale: un domeniu de
aplicare mai restrâns, o acţiune mai puţin “agresivă” şi un efect mai blând,
1340
Pentru o prezentare detaliată a aspectelor filosofice ale dreptului international privat, v. H. Batiffol,
Aspects philosophiques du droit international privé, Ed. Dalloz, Paris, 2002.
1341
Savigny cit. de I. Radu în op. cit., vol. I, p. 254.
458
mai tolerant, mai puţin energic comparativ cu cel existent în cazul raporturilor
juridice lipsite de extraneitate. În felul acesta se încearcă împăcarea a ceea ce
nu totdeauna şi nu foarte uşor poate fi împăcat: interesele private ale
subiectelor participante la circuitul juridic internaţional cu cele ale statelor
care au edictat normele conflictuale sau cu care raportul juridic prezintă
legături şi ale căror interese majore se urmăresc a se ocroti, pe de o parte, şi
fiecare dintre acestea sau ambele cu interesul asigurării stabilităţii, previziunii
şi siguranţei circuitului privat internaţional. Se încearcă astfel să se
mulţumească şi să se împace ceea ce vreme îndelungată era considerat ca
fiind ireconciliabil şi de neîmpăcat în această ramură de drept, pentru a se
obţine “the effect of rendering the operation of this notoriously controversial
area of law more certain, more simple and more just”.1342
§ 6. “Jocul” normelor conflictuale – un risc asumat?!
20. Se pare că dreptul internaţional privat este mai puţin preocupat de modul
în care, prin aplicarea normelor sale, se face justiţie într-un caz de speţă. El se
mulţumeşte să ofere “o soluţie”, să găsească “rezolvare” unui conflict, fiind
prea puţin interesat dacă aceasta corespunde sau răspunde orizontului de
aşteptare al destinatarilor ei.
“Jocul” normelor conflictuale nu poate fi totdeauna previzibil, oferind destule
surprize justiţiabililor, putând surprinde chiar şi mintea celui mai avizat
cunoscător. De aceea, norma conflictuală a fost deseori acuzată ca fiind
inflexibilă şi imprevizibilă, desprinsă de ideea de echitate, ca şi de orice
“raţiuni sociale”. Ea invadează mintea celor “încărcaţi” cu administrarea
justiţiei, care de multe ori o folosesc pentru a argumenta soluţia de la început
dorită. În felul acesta, norma conflictuală este folosită ca pretext pentru a
justifica un efect mai puţin aşteptat sau un deznodământ tragic.
Aparent, norma conflictuală pare paşnică, dornică să îndrume, să călăuzească.
Ea fixează principiile sau reperele necesare localizării relaţiilor private
internaţionale, atribuind competenţa unei anume legi. Numai că, legea
aplicabilă in concreto nu poate fi întrezărită decât din interacţiunea normei de
conflict cu cea similară străină la care aceasta trimite. Iar de modul în care
normele de conflict reuşesc “să se înţeleagă” depinde soluţia conflictului de
legi, adică legea care, în cele din urmă, este recunoscută ca fiind competentă
în cauză (lex causae).
Imprevizibilitatea normei conflictuale decurge, aşadar, nu atât din conţinutul
ei, cât mai ales din interacţiunea acesteia cu norma de conflict străină, adică
din “jocul” ei. Iar acest “joc” s-a dovedit a nu fi, de multe ori, unul paşnic şi
1342
Ian F. Fletcher, op. cit., p. 89.
459
prietenos. Normele conflictuale nu ajung totdeauna la înţelegere, la consens.
Ele diferă unele de altele, iar noţiunile juridice cu care ele operează nu au, nici
ele, aceeaşi semnificaţie şi conţinut peste tot. Apoi, ele diferă şi din punct de
vedere al stabilirii factorului considerat relevant pentru localizarea unei
situaţii juridice; nu în cele din urmă, normele de conflict diferă şi prin
“caracterul” sau “temperamentul” lor – adică prin maniera (intransigentă şi
egoistă sau permisivă) în care înţeleg să tranşeze conflictul, impunându-se cu
orice preţ sau, dimpotrivă, încercând să “salveze” validitatea actului,
considerat regulat întocmit potrivit normei străine. Evident, un rol aparte în
acest sens îl joacă ordinea publică de drept internaţional privat.
Normele conflictuale sunt, aşadar, animate de patimi şi orgolii omeneşti.
Atunci când ele intră în conflict se ciocnesc, prin intermediul lor, nu numai
principii diferite de localizare a raporturilor private internaţionale, dar chiar
civilizaţii şi obiceiuri diferite – universuri spirituale şi juridice dintre cele mai
diverse. Ceea ce este privit ca fiind normal şi moral de un anume sistem
juridic poate fi considerat, dimpotrivă, ilicit sau imoral de altul. Cazul
căsătoriilor poligame constituie doar un exemplu în acest sens.
Însă raporturile de drept privat nu pot fi limitate teritorial, după cum nici
subiectele între care se nasc aceste raporturi nu pot fi restrânse între
resortisanţii unei anume ţări. De aceea, apelul la norma de conflict devine
indispensabil şi inevitabil. Însă şi aceste norme diferă unele de altele,
complicând şi mai mult lucrurile...
§ 7. Autonomia de vointa in dreptul international privat.
25. Ceea ce caută omul în acest mileniu al globalizării şi al interdependen-

ţelor, în care raporturile de drept privat nu mai pot fi limitate între resortisanţii
unei anume ţări şi nici “înghesuite” între frontierele naţionale, este, în primul
rând, siguranţa circuitului privat. Aceasta reclamă, în planul dreptului
internaţional privat, norme conflictuale uniforme, sau, în lipsa lor, corelarea
sistemelor naţionale de drept internaţional privat, nedistorsionarea acţiunii
normelor de conflict, purtarea până la capăt a dialogului lor firesc, prin
admiterea retrimiterii de gradul doi, convenirea unor factori de localizare
460
comuni pentru fiecare instituţie a dreptului privat şi, nu în cele din urmă,
sporirea previzibilităţii şi a confortului participanţilor la circuitul privat
internaţional, prin recunoaşterea şi lărgirea prerogativelor acestora în alegerea
legii aplicabile relaţiei lor. Autonomia de voinţă constituie unul dintre
principiile dreptului privat; de aceea, acest principiu trebuie recunoscut şi în
dreptul internaţional privat, permiţând persoanelor să opteze în favoarea legii
care corespunde cel mai bine orizontului lor de aşteptare, pe care o cunosc cel
mai bine şi la care deseori se raportează mental încă înainte de naşterea
raportului juridic. Aşadar, în planul dreptului internaţional privat autonomia
de voinţă se transpune în libertatea încredinţată persoanelor participante la
circuitul privat internaţional de a-şi alege legea care să guverneze relaţia lor
(lex voluntatis). Autonomia de voinţă apare astfel ca o adevărată “supapă”
prin care subiectul de drept reuşeşte “să evadeze” din sistemul normativ
naţional, să se ridice deasupra lui şi să “ancoreze” într-un alt sistem juridic, pe
care-l consideră mai “cald”, mai atrăgător, mai prietenos, mai apropiat
mentalităţilor lui, mai propice realizării scopului urmărit. Este însă adevărat
că premisele acestei evadări sunt create tot de “dreptul internaţional privat
naţional”, de cele mai multe ori nu fără respectarea unor condiţii şi limite.
Există, aşadar, nişte limite ale alegerii şi apoi nişte limite ale dreptului ales.
26. Putem spune că, în pofida complexităţii şi chiar a imprevizibilităţii

soluţiilor pe care le impune, dreptul internaţional privat lasă individului o mult
mai mare libertate de mişcare şi posibilitate de manevră decât cea cu care acesta
este întâlnit şi “răsfâţat” în dreptul privat intern. Imperativitatea este deseori mai
blândă şi, în orice caz, mai rar întâlnită, oscilaţiile individului şi proffessio juris
fiind limitate sau împiedicate – prin intervenţia promtă a ordinii publice de drept
internaţional privat şi a fraudei la lege – doar dacă afectează major interesele
forului. Imperativul stabilităţii circuitului privat internaţional, oglindit în
convenţiile internaţionale şi în legile mai recente de drept internaţional privat,
face ca voinţa participanţilor la viaţa juridică să fie ascultată şi respectată,
protejată şi, la nevoie, impusă prin coerciţiune statală, şi aceasta chiar dacă
norma ce urmează să fie aplicată aparţine altei suveranităţi decât cea care se
vede “nevoită” să o aplice şi chiar dacă ea diferă semnificativ de conţinutul celei
similare proprii. Legea ce trebuie aplicată este una, fie că lex causae aparţine sau
nu forului, fie că ea a fost aleasă voluntar sau impusă de regulile de soluţionare a
conflictului aparţinând unei anume suveranităţi.
27. Recunoşterea posibilităţii de alegere a legii aplicabile (professio juris)

contribuie la flexibilizarea dreptului internaţional privat, eliminând
distorsiunile metodei conflictualiste tradiţionale, imprimând certitudine şi
siguranţă în privinţa legii care va guverna situaţia juridică avută în vedere.
Professio juris nu mai poate fi considerat astăzi un lux, un moft sau o
461
curiozitate a dreptului internaţional privat, ci un factor menit să confere
previzibilitate şi siguranţă în circuitul privat internaţional, un mijloc de
responsabilizare a părţilor, care, încă înainte de încheierea actului, trebuie să
conştientizeze problema conflictului de legi în spaţiu şi să încerce rezolvarea
lui. Dealtfel, încă din 1963 Uniunea internaţională a Notariatului Latin a
recomandat (printr-un document) introducerea professio juris, iar astăzi
numeroase legi naţionale de drept internaţional privat (printre care şi cea
română) consacră explicit – chiar dacă nu totdeauna în modul cel mai fericit –
posibilitatea de alegere a legii aplicabile, atât în materie contractuală, cât şi în
privinţa altor instituţii ale dreptului privat (regimuri matrimoniale, succesiuni,
iar unele legislaţii chiar şi în materia răspunderii extracontractuale1343).
Edificatoare în acest sens este, în materia contractelor, Convenţia de la Roma
din 19 iunie 19801344, – în materie succesorală, Convenţia de la Haga din 1
1343
v. art. 132 din legea federală elveţiană cu privire la dreptul internaţional privat, din 18 decembrie
1987; § 35 al. 1 din legea federală austriacă de drept internaţional privat, din 15 iunie 1978; art. 39 al. 1 din legea
de drept internaţional privat a Liechtenstein – ului, din 19 septembrie 1996 – aceasta din urmă fiind tradusă în
limba franceză în RCDIP, 1997, 859; art. 42 din Legea introductivă la Codul civil german (EGBGB), astfel cum
a fost modificată prin Legea din 21 mai 1999; art. 6 din legea olandeză privind conflictele de legi în materie de
acte ilicite. De remarcat că posibilitatea de alegere a dreptului aplicabil în materie extracontractuală a fost
recunoscută (pe cale jurisprudenţială) şi în ţări a căror legislaţie nu conţine dispoziţii explicite în această privinţă
(v., în acest sens, decizia Curţii de Casaţie franceze din 19. 4. 1988 în Roho c. Caron şi alţii, în RCDIP 1989, 68
n. Batiffol). Trebuie însă subliniat, ca o particularitate a lui professio juris în materie delictuală, că alegerea
dreptului aplicabil nu este permisă decât după producerea evenimentului prejudiciabil, adică ex post. Deşi
această condiţie nu rezultă în mod explicit din legile statelor care permit alegerea în acest domeniu, totuşi, aşa
cum s-a subliniat în Mesajul Consiliului federal elveţian cu privire la legea asupra dreptului internaţional privat,
prin această restricţie se urmăreşte “prevenirea abuzurilor şi protecţia părţii mai slabe”. Dealtfel, propunerea de
regulament a Parlamentului European şi a Consiliului cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor non contractuale
(Roma II), prezentată de Comisie la 22.07.2003, prevede în acest sens, la art. 10 pct. 1.: “A l’exception des
obligations non contractuelles régies par l’article 8, les parties peuvent convenir, par une convention
postérieure à la naissance de leur différend, de soumettre l’obligation non contractuelle à la loi qu’elles
choisissent. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances de la cause. Li ne porte pas
atteinte aux droits des tiers.” (s.n.). Pentru un studiu mai amplu v. Th. K. Graziano, La responsabilité
délictuelle en droit international privé européen, Helbing & Lichtenhahn, Bruylant, L.G.D.J., 2004. Dealtfel,
tendinţa de extindere a domeniului autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat contemporan, în sensul
includerii şi a materiei delictelor (sub influenţa propunerii de regulament “Roma II”), poate fi remarcată în
codificările naţionale recente. Spre exemplu, art. 101 din Codul belgian de drept internaţional privat (Code de
droit international privé) – adoptat prin Legea din 16 iulie 2004 şi intrat în vigoare la 1 octombrie 2004
(Moniteur belge, 27 juiller 2004) – permite părţilor să aleagă, după naşterea litigiului, dreptul care va guverna
fapta prejudiciabilă, fără ca prin această alegere să poată afecta drepturile terţilor: “Les parties peuvent choisir,
après la naissance du différend, le droit régissant l’obligation dérivant d’un fait dommageable, sans préjudice
de la Convention sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, conclue à La Haye le 4
mai 1971. Ce choix doit être exprès et ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers.” Pentru un studiu de
ansamblu asupra Codului belgian de drept internaţional privat – J.-Y. Carlier, Le Code belge de droit
international privé, în R.C.D.I.P., no. 1 (janvier-mars) 2005, p. 11-45; v. şi F. Bouckaert, “Professio Juris
dans le Code de Droit international Privé Belge” – studiu prezentat la Conferinţa dedicată succesiunilor
internaţionale în Uniunea Europeană (“Les Successions Internationales dans l’UE. Perspectives pour une
Harmonisation”), organizată la Bruxelles în 10-11 mai 2004, sub egida Comisiei Comunităţilor Europene –
Directoratul General al Justiţiei şi al Afacerilor interioare, în colaborare cu Deutsches Notarinstitut (DNotI).
Studiul a fost publicat de Institutul Notarial German (DNotI) în “Les Successions Internationales dans l’UE.
Perspectives pour une Harmonisation” / “Internationales Erbrecht in der EU. Perspektiven einer
Harmonisierung”, Bruxelles, 2004, p. 417-427.
1344
Versiunea actualizată a acestei convenţii a fost publicată în Official Journal C
027 , 26/01/1998 p. 0034 – 0046.
462
august 1989 privind legea aplicabilă succesiunilor pentru cauză de moarte
(care nu a intrat până în prezent în vigoare), – iar în materia regimurilor
matrimoniale Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 privind legea
aplicabilă regimurilor matrimoniale (în vigoare din 1 septembrie 1992)1345.
28. Omul, în general, este în căutare de repere, de modele pe care să le

urmeze, de reguli care să-l îndrume şi care să-i garanteze un rezultat
previzibil, cât mai apropiat de orizontul său de aşteptare, de principiile
general admise ale echităţii şi justiţiei. O atitudine înţeleaptă a legislatorilor
naţionali implică deci recunoaşterea libertăţii participanţilor la circuitul juridic
internaţional de a-şi construi singuri reperele, de a se ataşa de un anume
sistem legislativ naţional, la care ei se raportează, pe care-l cunosc mai bine
sau care răspunde mai bine mentalităţii şi intereselor lor.
Trăim într-un spaţiu al libertăţii. Dar libertatea lumii în care trăim nu poate fi
imaginată în afara unor limite, în afara anumitor condiţionări. Pentru că
libertatea noastră este o libertate terestră, una “gravitaţională”1346, nu una pură
şi absolută. Limitele sunt şi ele atribute inerente ale acestei libertăţi, care îi
dau conturul şi îi configurează însăşi existenţa. Libertatea absolută este una
iluzorie, una visată, iar nu una reală şi posibilă. Ea pur şi simplu nu poate
exista în această lume pentru că s-ar transpune în nonlibertate. Prima limitare
1345
România nu este parte, până în prezent, la această convenţie.
1346
Libertatea gravitaţională este libertatea lumii care ne înconjoară, a lumii în care ne purtăm destinul.
Evocând libertatea gravitaţională, Gabriel Liiceanu scria: “Aşa cum zborul nu e cu putinţă în afara gravitaţiei,
libertatea nu are sens decât în condiţiile existenţei limitei. Libertatea reală este libertate gravitaţională şi ea
trebuie distinsă de libertatea idealizată şi “pură”. Într-un spaţiu al libertăţii non-gravitaţionale se poate întâmpla
orice. Dar tocmai pentru că se poate întâmpla orice, într-un asemenea spaţiu nu se întâmplă nimic. Nimicul este
spaţiul libertăţii non-gravitaţionale, este “spaţiul” în care totul e cu putinţă şi în care nu se întâmplă de fapt
nimic. Spaţiul libertăţii non-gravitaţionale este spaţiul pre-fiinţei” (G. Liiceanu, Despre limită, Ed. Humanitas,
Bucureşti, 2004, p. 11). Ibidem, la p. 25: “Libertatea gravitaţională se exprimă ca decizie luată pe fondul
constant al unor îngrădiri prealabile: capacitatea mea de hotărâre, ca expresie a libertăţii mele, se exersează
dinlăuntrul unor hotare pe care, deşi sunt ale mele, nu eu mi le-am dat. Înainte de a mă construi prin propriile
mele hotărâri , sunt ceea ce sunt prin hotarele primite. Distanţa dintre fondul intim-străin şi lotul libertăţii mele
este distanţa dintre eul primit şi eul construit. Ca fiinţă liberă, sunt constrâns să colaborez cu zestrea de limite a
eului primit. Libertatea umană se întruchipează din acest mănunchi de limite; ele sunt condiţia exersării ei,
terenul de pe care libertatea se înalţă ca libertate îngrădită şi condiţionată.” (s.n.). În spaţiul dreptului
internaţional privat “libertatea gravitaţională” se transpune în libertatea de alegere a dreptului aplicabil relaţiei ce
prezintă legături cu mai multe sisteme de drept (professio juris). Însă, aşa cum am văzut, această libertate are şi
ea hotarele ei, deoarece se exersează în condiţiile şi limitele stabilite de dreptul conflictual naţional. În felul
acesta, ne naştem “înzestraţi” cu libertatea de opţiune, cu “libertatea de a alege”, însă şi cu “zestrea” de limite, de
condiţionări, care ne sunt impuse de sistemul juridic de care încercăm să ne desprindem, de sistemul juridic din a
cărui “curte” năzuim “să evadăm”. Înainte de a alege, înainte de a fi “liberi”, suntem “legaţi” de reguli, de
condiţii, de limite. Aceasta pentru că trăim într-un spaţiu al “libertăţii îngrădite”.
Ne naştem, aşadar, “încărcaţi” cu un anume destin, pe care îl putem uneori “ajusta” sau
“adapta”: destinul hotarelor între care suntem nevoiţi “să ne mişcăm”. Viaţa noastră, înainte de a se concretiza în
acte de opţiune, este marcată de îngrădirile implacabilului. Putem alege altceva pentru că acest lucru ne este
permis, putem opta pentru aplicarea unui alt sistem de drept pentru că sistemul normativ în care suntem ancoraţi
ne lasă întredeschisă uşa care ne deschide calea propriei noastre evadări. În felul acesta, încă înainte de a alege,
“înainte de a tăia în stofa posibilului şi de a da contur suitei de acte care alcătuiesc conţinutul unei vieţi,
libertatea mea se manifestă ca atitudine faţă de hotarele primite,ca libertate care se întoarce asupra zestrei mele
şi o consideră în implacabilul sau în reformulabilul ei” (G. Liiceanu, op. cit., p. 27).
463
a libertăţii noastre terestre decurge din însăşi faptul de a fi, de a exista. Apoi,
libertatea fiecărui om interacţionează cu libertatea tuturor celorlalţi şi în felul
acesta libertatea fiecărui om constituie o limită a libertăţii celorlalţi. Kant a
reuşit să surprindă cel mai bine acest lucru; pentru el dreptul constă în
totalitatea condiţiilor în care voinţa liberă a fiecăruia poate coexista cu voinţa
liberă a tuturora, în conformitate cu o lege universală a libertăţii (maxima
kantiană a coexistenţei).
§ 8. Limitele autonomiei de vointa.
29. În felul acesta, lumea prin care tranzităm se configurează ca un spaţiu al

libertăţii universale limitate. Autonomia de voinţă reflectă şi transpune această
libertate în planul dreptului.1347 De aceea, dreptul de alegere a legii aplicabile
unei anume situaţii nu poate fi exercitat discreţionar, dincolo de limitele lui
fireşti. Cu alte cuvinte, dreptul de alegere nu poate fi imaginat ca fiind unul
potestativ.
Limitele acestui drept variază în funcţie de materia sau instituţia la care se
raportează. În general, acolo unde disponibilitatea părţilor constituie regula
(materia contractelor), întinderea dreptului de alegere este maximă, el
necunoscând, în principiu, limite. Dimpotrivă, dacă clauza de alegere priveşte
o instituţie sau o materie dominată de imperativitate, de reguli foarte stricte, în
care disponibilitatea este marcată cu stricteţe (materia succesiunilor, spre
exemplu), atunci, fireşte, acest drept nu mai poate fi exercitat discreţionar, ci
numai în anumite limite, expres stabilite, fie că ele se raportează la natura
punctelor de legătură (care trebuie să fie semnificative), fie că aceste limite
1347
Cu privire la autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat, v. S. N. Ebrahimi
(cu pref. de D. McClean), Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations in
International Contractual Obligations, Athena Press Pub., 2005; V. Brulhart, Le choix de
la loi applicable – questions choisies (avec une ébauche de réglementation de l’electio
juris et quelques réflexions sur le rattachement des contrats d’assurance), Staempfli
Editions SA Berne – 2004; P. Nygh, Autonomy in international contracts, Clarendon Press,
Oxford, 1999; I. Viarengo, Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi
nel diritto internazionale privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1996; P.
de Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, Casa Editrice
Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001; Carlier, Autonomie de la volonté et statut
personnel, Bruxelles, 1992; T. Kőrber, Grundfreiheiten und Privatrecht, Mohr Siebeck,
2004; Kűhne, Die Ausserschuldvertragliche Parteiautonomie im neuen Internationalen
Privatrecht, în Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 1987.
464
privesc, indiferent de legea aleasă, respectarea drepturilor sau a intereselor
legitime ale altor persoane.
30. Abuzul de professio juris poate fi temperat prin mecanismul fraudei la

lege ori de câte ori legea aleasă nu prezintă legături semnificative cu raportul
juridic, când alegerea s-a făcut în mod speculativ, dincolo de scopul şi
finalităţile care au stat la baza recunoaşterii acestui drept, când temeiul
exclusiv al alegerii unei anumite legi îl constituie obţinerea unui rezultat care
n-ar fi putut fi obţinut în mod normal, ţinând seama de natura elementelor de
extraneitate existente în cazul avut în vedere. Prin urmare, exercitarea
dreptului de alegere a legii aplicabile trebuie făcută fără intenţii speculative,
cu bună credinţă, ţinând seama de materia sau instituţia la care se aplică,
precum şi de raţiunile urmărite de legiuitor prin consacrarea acestui drept.
Exercitarea discreţionară a dreptului de alegere, fără a ţine seama de
principiile şi rigorile dreptului internaţional privat, va conduce la neluarea în
considerare a acesteia. Desigur, libertatea de alegere nu este la fel de largă în
toate materiile, iar aprecierea caracterului fraudulos al opţiunii rămâne la
latitudinea suverană a instanţelor.
Însă oricum “libertatea de mişcare” este considerabil mai mare în dreptul
internaţional privat, comparativ cu cea permisă în dreptul privat intern. În
dreptul privat intern autonomia de voinţă se exersează prin intermediul
normelor dispozitive, neputând afecta pe cele imperative. Acestea din urmă
trebuie privite şi acceptate aşa cum sunt, având caracter de “fatalitate”. În
schimb, în dreptul internaţional privat, autonomia de voinţă are o sferă mult
mai largă. Ea constituie un factor (subiectiv) de localizare a relaţiilor private
internaţionale, constând în libertatea părţii sau a părţilor unui act de alegere a
legii aplicabile relaţiei lor. Aşa cum s-a arătat, “L’autonomia intesa in senso
internazionalprivatistico (Parteiautonomie), viene, infatti, definita come la
libertà delle parti o del soggetto di scegliere la legge applicabile ad un
rapporto giuridico che presenti caratteri di internazionalità. Essa richiama
l’ordinamento giuridico nel suo complesso, comprese le sue norme
imperative. Nell’ambito del diritto interno, invece, l’autonomia privata può
esercitarsi nel quadro delle norme dispositive e non può derogare alle norme
imperative”.1348 Alegănd dreptul aplicabil unei anume situaţii juridice,
alegeam mutatis-mutandis şi normele (materiale) imperative cărora urmează
apoi să ne supunem. Doar ordinea publică de drept internaţional privat şi
frauda la lege mai pot constitui obstacole şi limitări de neînvins, ultimative.
1348
Patrizia de Cesari, Autonomia della volontà e legge regolatrice delle
successioni, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001, p. 8.
465
§ 9. Concluzii.
31. Ne propunem să încheiem această reflectie asupra dreptului international

privat cu speranţa că evoluţia viitoare a acestei stiinte va confirma – în spaţiul
european cel puţin – tendinţa sa internaţionalistă, singura care poate oferi
stabilitate şi încredere în circuitul privat internaţional, singura care permite
celor implicaţi în raporturi juridice cu elemente de extraneitate să-şi facă din
timp “calcule”, să anticipeze legea competentă într-o anume situaţie,
încurajând spiritul de previziune al celui vigilent, preocupat de soarta
raportului ce se va naşte (jus civile vigilantibus scriptum est).
Iată deci de ce dreptul internaţional privat nu mai trebuie să rămână apanajul
exclusiv al legiuitorului naţional, “ţarcul” în care acesta îşi poate configura şi
regla discreţionar interesele, rămânând opac la nevoile legitime şi la
speranţele persoanelor implicate în raporturile private internaţionale. Este
adevărat, vreme îndelungată dreptul internaţional privat a oferit satisfacţia
dorită legiuitorului naţional, permiţându-i cele mai exclusiviste soluţii. De
aceea, dreptul internaţional privat a primit (şi păstrează încă şi în prezent)
culorile naţiunii pe care o reprezintă. Altfel spus, folosind cuvintele
Profesorului francez E. Bartin – cu care celebrul autor încheia prefaţa la
“Principes de droit international privé”1349 –, dreptul internaţional privat nu
este decât forma juridică a ideii de patrie în raportuirle de drept privat:
“Même dans cette préface, je veux rappeler que le droit international privé
n’est pour moi que la forme juridique de l’idée de patrie, dans les relations
de Droit privé” (s.n.).
O astfel de viziune, tributară concepţiei naţionaliste asupra dreptului
internaţional privat, este departe de a mai satisface exigenţele unui circuit
juridic modern şi, oricum, ea reprezintă un obstacol serios în calea
obiectivelor Uniunii Europene.
32. Procesul de armonizare şi unificare europeană a dreptului internaţional

privat nu va putea face abstracţie însă de evoluţia sa istorică până în prezent,
de procesul său continuu şi anevoios de transformare şi adaptare, pe fondul
unui cadru legislativ sumar, “zgârcit”, infim. Să nu omitem faptul că ştiinţa
dreptului internaţional privat nu este o ”invenţie” a acestui secol şi nici măcar
a secolului trecut, rădăcinile ei fiind mult mai adânci. Să nu uităm că până la
apariţia sistemelor naţionale codificate, această ştiinţă s-a format şi dezvoltat,
1349
E. Bartin, Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence françaises, Paris,
“Éditions Domat-Montchrestien”, 1930, Préface.
466
preponderent, pe cale cutumiară şi jurisprudenţială, doctrina având şi ea, fără
îndoială, meritele ei. Niboyet atrăgea atenţia, în cursul său de drept
internaţional privat, publicat în 1949 (nr. 394), că, în cazul dreptului
internaţional privat, recursul la istorie este indispensabil, “pentru că, în
imensa sa majoritate, materia conflictelor în dreptul pozitiv rămâne
cutumiară.” Apoi, adăuga acelaşi Niboyet, necesitatea recurgerii la istorie se
justifică şi prin nevoia de a corecta şi întregii cutuma, dreptul internaţional
privat fiind “un drept istoric, adică un drept care se aplică aşa cum l-a făcut
istoria, iar nu aşa cum l-a conceput legiuitorul”(s.n.).
În felul acesta, cum s-a remarcat, „istoria este plasata pe o treaptă
superioară a ordinii juridice, impune-se legiuitorului însuşi!”1350 De aceea,
dreptul internaţional privat înseamnă, înainte de toate, civilizaţie şi istorie, o
istorie de care va trebui să se ţină seama în prezent şi, cu siguranţă, evoluţiile
sale vor trebui fructificate şi în viitor; poate şi pentru că “le cours de
l’histoire peur parfois revêtir un sens, indiquer une direction qu’il est ensuite
possible de poursuivre jusqu’à formuler une véritable règle.”1351
Astfel, fructificând tradiţiile istorice, dar construind raţional viitorul, ţinând
seama de particularităţile şi de imperativele epocii în care trăim, dreptul
internaţional privat, această “creaţie misterioasă”, va reuşi să ne facă să
credem că “există un spirit în mişcare în procesul de transformare progresivă
a umanităţii şi a fiecărei naţiuni care o alcătuiesc”1352, un spirit inovator, care,
fără a şterge trecutul, ţinteşte totuşi spre viitor, un spirit în măsură să
construiasă osatura unui circuit juridic transfrontalier modern, capabil să
răspundă orizontului de aşteptare şi de sperantă al destinatarilor lui, un spirit
în măsură să împletească rigorile legate de flexibilizarea circuitului – prin
lărgirea liberei iniţiative şi a spiritului de previziune al subiecţilor – cu rigorile
care privesc asigurarea stabilităţii şi a securităţii lui, ocrotirea bunei credinţe
şi protecţia intereselor terţilor.
1350
P. Gothot, “Simples réflexions à propos de la saga du conflit des lois” în Le droit international
privé: esprit et méthodes. Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, p. 346.
1351
Ibidem, p. 345.
1352
Ibidem, p. 346.
467

Sylabus

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Sylabus

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiunea şi obiectul de studiu al dreptului internaţional privat.

Bibliografie: - D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaţional privat. Tratat

2. Izvoarele si metoda dreptului internaţional privat. Preocupări de unificare a

Bibliografie: - B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 28-48;

5. “Dialogul” normelor de conflict. Retrimiterea.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.165-187;

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.194-207;

7. Statutul persoanei fizice în dreptul internaţional privat (starea şi capacitatea,

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.477-509;

8. Jurisdicţia internaţională în materie matrimonială. Regulamentul (CE) nr.

9. Persoana juridica în dreptul internaţional privat.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p. 865-

10. Regimul internaţional al succesiunilor şi al bunurilor.

11. Autonomia de voinţă în dreptul internaţional privat al contractelor şi delictelor.

13. Titlurile de valoare în dreptul internaţional privat.

- B. Audit, Droit international prive, Economica, 2006, p.623-630;

Conf. univ. dr. Dan Andrei Popescu

DAN A. POPESCU ALINA OPREA

§ 1. Definiţia şi domeniul dreptului internaţional privat.

1.1. Noţiune. Dreptul internaţional privat poate fi definit ca fiind acea

1.2. Terminologie. Expresia "drept internaţional privat", întâlnită şi

1.3. Doctrina şi legislaţia străină. Eugene F. Scoles şi Peter Hay, autorii

§ 2. Problema cetăţeniei. Aşa cum vom vedea, cetăţenia reprezintă un

explanatory report, 1997, 57 p. (ISBN 92-871-3470-7), unde se precizează: "The object of

instrumentele internaţionale obligatorii.

Am acordat o atenţie semnificativă cetăţeniei - chiar dacă ea nu este o

§ 3. Corelaţia dintre conflictele de legi şi conflictele de jurisdicţii.

Aşa cum am văzut, atât conflictele de legi, cât şi conflictele de jurisdic-

Dacă influenţa conflictelor de jurisdicţii asupra conflictelor de legi apare

B. Influenţa conflictului de legi asupra conflictului de jurisdicţii - în

Prezenţa adjectivului "internaţional" în denumirea acestei discipline

competentă să regleze probleme ce ţin de competenţa jurisdicţională, ci pentru a

Concepţia unui drept internaţional privat universal n-a putut fi împărtă-

§ 6. Consideraţii privind obiectul dreptului internaţional privat.

Se admite că obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl

§ 7. Determinismul dreptului internaţional privat.

Aşa cum remarca Erwin Em. Antonescu, materia dreptului internaţional

Am acordat o anumită atenţie acestei convenţii 110 - deşi poate nu ar fi

§ 8. Repere concluzive privind conflictele de legi.

Aşa cum am văzut, conflictul de legi reprezintă una dintre instituţiile

A. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state.

conflictului. Pe de altă parte, se apreciază că un astfel de conflict ar presupune existenţa unor

b) dacă statul străin a fost desfiinţat ca efect al contopirii voluntare cu un alt

Legile unui stat nerecunoscut pot da naştere la conflicte de legi? Cu alte

C. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme

În principiu, instituţiile dreptului privat sunt reglementate în mod

Aşa cum remarca Christian von Bar în tratatul său, conflictul

RAPORTUL JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

Elementul de extraneitate - sau elementul străin cum mai este denumit

§ 2. Raporturile juridice de drept internaţional privat.

Raporturile de drept internaţional privat sunt, înainte de toate, raporturi

Dacă conflictele de legi în spaţiu constituie, cum s-a spus, "inima"

§ 4. Exemple de puncte de legătură (Anknüpfungspunkte /

În cele ce urmează, nu ne propunem prezentarea sau analiza exhaustivă

edition, London, 1974; E. F. Scoles şi P. Hay, op.cit., p.162 şi urm.

London, Stevens and Sons, 1980, p. 15-16.

În cadrul Convenţiei întâlnim şi o definiţie a domiciliului, formulată în

Anknüpfungsbegriffe im internationalen Privatrecht (Wandel in ihrem gegenseitigen

§ 5. Clasificarea normelor conflictuale.

Normele conflictuale pot fi clasificate urmărind varii criterii.

§ 6. Apartenenţa normelor conflictuale.

Se admite în mod constant, atât în doctrina noastră, cât şi în cea străină, că