Et Arbitrage D'investissement: Droits de L'homme Dans Le Commerce International

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Droits de l'homme dans le commerce international

et arbitrage d'investissement
petra majordome*
6.1 Présentation
Il y a vingt ans, discuter des droits de l'homme avec l'arbitrage international, ou l'arbitrage
investisseur-État, pouvait être perçu comme une excentricité de quelques universitaires.1
Cependant, aujourd'hui, les frontières entre le droit international public et privé sont floues et les
acteurs privés sont devenus dans certains cas plus puissants que les acteurs publics. Par conséquent,
l'application du droit des droits de l'homme dans le contexte de l'arbitrage commercial et
d'investissement n'est plus la réflexion décousue de ceux qui sont perchés dans des tours d'ivoire.2
Les droits de l'homme découlent de la dignité inhérente à la personne humaine et sont
universels. Ils ne dépendent pas de la bienveillance de l'État pour leur existence.3
La Charte internationale des droits et les normes internationales coutumières des droits de l'homme
*
L'auteur tient à remercier Marie-Thérèse Ziereis et Stefan Ackermann pour la recherche initiale de ce
chapitre, le professeur Andrea Bjorklund pour ses commentaires perspicaces sur le projet de chapitre, et
les équipes responsables de la Bucerius Law School et de Cambridge University Press pour l'édition
soignée. Les opinions exprimées et les erreurs commises n'engagent que l'auteur. Les lecteurs doivent
noter que le chapitre traite des matériaux et de la littérature publiés jusqu'en avril 2020.
1Cf. A. Al Faruque, « Cartographier la relation entre la protection des investissements et les droits de l'homme »,
Le Journal de l'investissement et du commerce dans le monde,11 (2010), 539 : « [l]a vision traditionnelle est que la
différence de nature entre les droits de l'homme et la protection des investissements signifie qu'ils opèrent sur des
plans différents ».
2VoirT. Kr÷miņš,Arbitrage et droits de l'homme (Springer, 2020); J. Fahnder et M. Happold,
'La défense des droits de l'homme dans l'arbitrage international des investissements: explorer les limites
de l'intégration systémique',Revue trimestrielle de droit international et comparé,68 (2019), 741 ; U.
Kriebaum, 'Human Rights and International Investment Law', in Y. Radi (éd.),Manuel de recherche sur les
droits de l'homme et l'investissement (Edward Elgar, 2018); F. Balcerzak,Arbitrage investisseur-État et droits
de l'homme (Brill, 2017); F. Adeleke, 'Droits de l'homme et arbitrage international des investissements',
Revue sud-africaine des droits de l'homme,32 (2016), 48 ; et A. Jaksic, 'Garanties procédurales des droits de
l'homme dans les procédures d'arbitrage',Journal d'arbitrage international,24 (2007), 159 ; H. Muir Watt,La
légitimité contestée de l'arbitrage d'investissement et l'épreuve des droits de l'homme,disponible àhttps://
core.ac.uk/download/pdf/35300621.pdf(dernier accès le 18 septembre 2020).
3Article 1 de la Déclaration universelle des droits de l'homme, Paris, Résolution de l'Assemblée générale des Nations Unies
217 A (III) du 10 décembre 1948 (UN Doc. A/810) ;voirA. McBeth, « Privatiser les droits de l'homme :
qu'advient-il des devoirs de l'État en matière de droits de l'homme lorsque les services sont privatisés ? »,
Revue de droit international de Melbourne,5 (2004), 143 ; A. Reiter-Korkmaz, 'Going Global: Individual
Rights, Universal Norms and the Existence of an Overarching Normative Hierarchy in International Law',
139
https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

140 petra majordome
(catalogue international des droits de l'homme) forment un cadre constitutionnel qui lie non
seulement les parties aux traités internationaux relatifs aux droits de l'homme, mais également tous
les États.4Ces protections s'étendent non seulement aux individus mais aussi aux personnes morales.
Le catalogue international des droits de l'homme s'applique en tant que parenthèse globale à
l'ensemble du droit international. Le catalogue doit être considéré comme la constitution mondiale
qui définit les normes minimales de protection auxquelles tout être humain dans le monde a droit.5
Les droits accordés par cette constitution ne sont cependant pas absolus. Conformément au principe
de proportionnalité, les droits de l'homme d'une partie doivent être mis en balance avec les droits de
l'homme des autres détenteurs de droits de l'homme et les valeurs inhérentes à la société respective
des parties.6
Les droits de l'homme internationaux soutiennent l'arbitrage international : l'intégration de
l'arbitrage international dans le cadre international des droits de l'homme accroît la légitimité
de l'arbitrage international. Les tribunaux arbitraux "n'agissent pas dans un vide juridique"7– le
catalogue international des droits de l'homme fournit le cadre constitutionnel du droit
international. L'arbitrage international fait partie du domaine international et doit être mesuré
par rapport, au minimum, au catalogue international des droits de l'homme.8Ce catalogue
détermine les exigences minimales concernant la procédure et le fond de l'arbitrage
international. La procédure d'arbitrage international elle-même, ainsi que la sentence arbitrale,
si elle est définitive et exécutoire, est protégée par le droit international des droits de l'homme.
Ce chapitre analysera le rôle que jouent les droits de l'homme dans l'arbitrage commercial
international et d'investissement international. Il donnera d'abord une brève introduction au
cadre et à la méthodologie des droits de l'homme internationaux (section 6.2) avant d'examiner
comment les droits de l'homme internationaux soutiennent l'arbitrage international
Revue européenne d'études juridiques,2 (2008), 89, 92 ; J. Donnelly,Droits de l'homme universels en théorie et en
pratique (Cornell University Press, 1989).
4Jaksic, 'Garanties procédurales des droits de l'homme dans les procédures d'arbitrage' (2007), 167 : '. . . là
Il ne fait aucun doute que la CEDH prévaut sur les autres traités dont l'objet est lié à l'arbitrage commercial
international. De plus, c'est la même chose. . . vrai [pour] les droits humains internationaux ».Voir,pour une
discussion plus détaillée, ci-dessous, à la section 6.2.2.
5Voirune discussion critique de l'aspect de l'ordre mondial : Muir Watt,La légitimité contestée de
Arbitrage d'investissement,note 2 ci-dessus.
6Voirci-dessous, en 6.2.4 ; concernant la proportionnalité dans le droit international des droits de l'homme : A. Legg,Le
Marge d'appréciation en droit international des droits de l'homme : déférence et proportionnalité (Presse
universitaire d'Oxford, 2012);voir égalementM. Kumm, 'L'idée de contestation socratique et le droit à la
justification',Droit et éthique des droits de l'homme,4 (2010), 141, 142 ; M. Klatt et M. Meister, 'La
proportionnalité - un avantage pour les droits de l'homme - Remarques sur la controverse I-CON', Revue
internationale de droit constitutionnel,10 (2012), 687.
7Voir,plus généralement, a minima l'idée de communication entre sous-systèmes
droit national, N. Luhmann,Le droit comme système social (Oxford University Press, 2004), 110 ; D.
Schneiderman, 'On Suffering and Societal Constitutionalism', dans T. Kahana et A. Scolnicov (eds.),
Frontières de l'État, frontières des droits : droits de l'homme, acteurs privés et obligations positives (
Cambridge University Press, 2016), 25et suiv.
8Voir,concernant déjà l'application des droits de l'homme à la Convention CIRDI, A. Broches, « The
Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants
d'autres États: loi applicable et procédure par défaut, dans l'arbitrage international », dans P. Sanders (éd.),
Liber Amicorum pour Martin Domke (Nijhof, 1967), 16–7 ; WM Reisman, « Le régime de Lacunesdans la
disposition CIRDI sur le choix de la loi applicable et la question de son seuil »,Examen CIRDI,15 (2000), 377 ;
et ci-dessous, à la section 6.5.2.1.

droits de l'homme dans l'arbitrage international 141
(section 6.3) et analyser les normes pertinentes en matière de droits de l'homme (section 6.4). Enfin,
ce chapitre décrira brièvement certaines questions particulières d'arbitrage international et de droits
de l'homme internationaux (section 6.5) avant de conclure (section 6.6).
6.2 Cadre et méthodologie internationaux des droits de l'homme

6.2.1 Universalité des droits de l'homme
Les droits de l'homme et les libertés fondamentales sont le droit de naissance de tous les êtres humains ; leur
protection et leur promotion relèvent de la responsabilité première de tous les gouvernements.9
Les droits de l'homme reflètent des principes moraux intemporels et absolus, quels que soient le
moment et l'origine de ces principes. Les droits de l'homme sont universellement valables parce qu'ils
dérivent de la vérité métaphysique.dixL'autonomie, la dignité, l'égalité, les capacités humaines, les
besoins humains, la loi naturelle et la propriété de soi peuvent être attribuées à ce statut.11Les droits
de l'homme qui sont positivement énoncés dans la Charte internationale des droits reflètent la
reconnaissance par la communauté mondiale que ces droits sont importants pour les citoyens du
monde. D'autres droits de l'homme peuvent être trouvés dans le droit international coutumier.12
Ce catalogue international des droits de l'homme constitue les principes fondamentaux selon
lesquels les autres lois internationales doivent être mesurées.13
6.2.2 Cadre des droits de l'homme

6.2.2.1 Droit international des droits de l'homme
6.2.2.1.1 Conventions internationales des droits de l'hommeLe système actuel deinternationalLe
droit des droits de l'homme se compose d'un certain nombre de conventions et de principes
non écrits. La source la plus importante du droit des droits de l'homme est la soi-disant Charte
internationale des droits de l'homme (IBR). L'IBR comprend la Déclaration universelle des droits
de l'homme (DUDH), le Pacte international relatif aux droits civils et
9Section 1 de la Déclaration et du Programme d'action de Vienne, adoptés par la Conférence mondiale

sur les droits de l'homme à Vienne, 25 juin 1993.
dix
R. Smith et C. van den Anker,L'essentiel des droits de l'homme (Hoder Arnold, 2005), 353et suiv.
11Smith et van den Anker,L'essentiel des droits de l'homme (2005), 354 ; Donnelly,Humain universel
Droits (1989), 1.
12L. Henkin, « Droits de l'homme et « souveraineté » de l'État »,Géorgie Journal of International &
Droit comparé,25 (1996), 31 ; A. D'Amato,Human Rights as Part of Customary International

Law: A Plea for Change of Paradigms (Northwestern University School of Law Faculty
Working Papers no. 88) (2010).
13Ce point de vue n'est pas universellement partagé mais a été accepté ces dernières années;voirS. Gardbaum,
"Les droits de l'homme en tant que droits constitutionnels internationaux",La Revue européenne de droit
international,19 (2008), 749 ;voir égalementE. de Wet, 'L'ordre constitutionnel international',Revue
trimestrielle de droit international et comparé,55 (2006), 51 ; M. Scheinin, 'Impact on the Law of Treaties',
in M. Scheinin et MT Kamminga (eds.),L'impact du droit des droits de l'homme sur le droit international
général (Oxford University Press, 2009), 23, 27, 28 ;voir égalementA. Paulus, « The International Legal
System as a Constitution », dans J. Dunoff et J. Trachtman (eds.),Diriger le monde ? Constitutionnalisme,
droit international et gouvernance mondiale (Cambridge University Press, 2009), 69et suiv.;cf. A. Jaksic,
Arbitrage et droits de l'homme (Peter Lang, 2002), 17 ans, pour les droits civils et politiques uniquement.

142 petra majordome
Droits politiques (PIDCP)14et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels
(ICESCR).15Ces documents fondamentaux sur les droits de l'homme sont accompagnés de nombreuses autres
conventions et déclarations internationales.16L'IBR et d'autres conventions des Nations Unies précisent
comment les gouvernements doivent traiter les personnes relevant de leur juridiction. Ils consacrent et
clarifient la base normative distincte de la protection des droits fondamentaux en tant que droits des êtres
humains plutôt qu'en tant que droits des citoyens. Cela signifie que les droits de l'homme internationaux ne
font pas de différence entre les nationaux et les étrangers.
6.2.2.1.2 Les droits humains internationaux en tant que droit coutumierIl existe des droits de l'homme
internationaux qui ne sont pas explicitement inscrits dans l'IBR mais qui sont devenus le droit
international coutumier. Il découle de leur statut de droit coutumier international que ces droits lient
non seulement les membres de l'ONU et ceux qui ont signé des traités régionaux, mais également
tous les autres États.
L'article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice (CIJ) énumère le droit coutumier
comme l'une des sources du droit international et le décrit comme « la coutume internationale,
preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit ». La définition énonce les deux
exigences du droit international coutumier : la pratique des États etopinion juris.17
La pratique pertinente des États se manifeste, entre autres, dans la mise en œuvre des droits de l'homme
dans les déclarations des droits et les constitutions nationales, dans la ratification des conventions relatives
aux droits de l'homme, dans les décisions judiciaires et dans la condamnation des violations des droits de
l'homme par d'autres États.18Lorsque les États suivent cette pratique par sens d'obligation légale, l'exigence
deopinion jurisest remplie.
Il existe un large consensus sur le fait que presque tous les droits de l'homme inscrits dans la
DUDH ont obtenu le statut de droit international coutumier.19Il est largement reconnu que le
14Pacte international relatif aux droits civils et politiques, New York, Assemblée générale des Nations Unies
Résolution 2200A (XXI) du 16 décembre 1966, entrée en vigueur le 23 mars 1976, 999 UNTS 171. Pacte
15
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, New York, Résolution 2200A (XXI) de l'Assemblée
générale des Nations Unies du 16 décembre 1966, entrée en vigueur 3 janvier 1976, 993 UNTS 3.
16Par exemple, la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale,
New York, Résolution 2106 (XX) de l'Assemblée générale des Nations Unies du 21 décembre 1965, entrée en
vigueur le 4 janvier 1969, 660 UNTS 195 ; Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à
l'égard des femmes, New York, Résolution 34/180 de l'Assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre
1979, entrée en vigueur le 3 septembre 1981, 1249 UNTS 13 ; Convention contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants, New York, Résolution 39/46 de l'Assemblée générale des Nations
Unies du 10 décembre 1984, entrée en vigueur le 26 juin 1987, 1465 UNTS 85 ; Déclaration sur les droits des
peuples autochtones, 13 décembre 2007 (UN Doc. A/61/295).
17
CIJ,Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires,Avis consultatif, 8 juillet 1996,CIJ
Recueil 1996,226, par. 64 ; CIJ,Plateau continental (Jamahiriya arabe libyennev.Malte),Arrêt,
21 mars 1984,CIJ Recueil 1984,29, par. 27.
18Cf. K. Nadasdy Wuerffel, « Discriminer entre les droits ? : une nation légiférant une hiérarchie des
Les droits de l'homme dans le contexte du droit international coutumier des droits de l'homme »,
Revue de droit de l'Université de Valparaiso,3 (1998), 385et suiv.;H. Hannum, 'Le statut de la
Déclaration universelle des droits de l'homme dans le droit national et international',Journal
géorgien de droit international et comparé,25 (1996), 320et suiv.
19
Hannum, « Le statut de la Déclaration universelle des droits de l'homme » (1996), 340 ; pour un regard
particulièrement critique,voirA. Weisburd, « L'effet des traités et autres actes internationaux formels sur le
droit coutumier des droits de l'homme »,Journal géorgien de droit international et comparé,25 (1995), 99.

La DUDH, bien qu'il ne s'agisse pas d'un traité,20est aujourd'hui une source importante de droit international
coutumier et que son essence est contraignante pour tous les États.21
La jurisprudence de la CIJ soutient l'idée que la plupart des parties de la DUDH ont atteint le
statut de droit coutumier et que ces obligations en matière de droits de l'homme onterga
omneseffet.22Par exemple, la CIJ a tenu enTraction de Barcelone23que les obligations erga
omnesdécoulent des droits fondamentaux de la personne humaine. Dans leConséquences
juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain)cas,24Le vice-président Ammoun a observé25
[que la DUDH, bien que] non contraignante en tant que convention internationale
au sens de l'article 38, paragraphe 1 (a), du Statut de la Cour, . . . peuvent lier les
États sur la base de la coutume au sens du paragraphe 1 (b) du même article, soit
parce qu'ils constituaient une codification du droit coutumier . . ., soit parce qu'ils
ont acquis force de coutume par une pratique générale acceptée comme loi, selon
les termes de l'article 38, paragraphe 1 b), du Statut.
Une décennie plus tard, dans le soi-disantOtagel'affaire, la CIJ a conclu que '[r]rongly . . . priver des
êtres humains de leur liberté et les soumettre à des contraintes physiques dans des conditions
difficiles est en soi manifestement incompatible avec les principes de la Charte des Nations Unies,
ainsi qu'avec les principes fondamentaux énoncés dans la Déclaration universelle des droits de
l'homme ».26Ces déclarations permettent de conclure que la CIJ considère les droits énoncés dans la
DUDH comme des principes essentiels du droit international – que ce soit en tant que droit coutumier,
principes généraux ou droit international.
De même, les obligations en matière de droits de l'homme contenues dans le PIDCP et le PIDESC
ont été considérées comme ayanterga omneseffet dans la mesure où ils ont acquis la coutume
20Avec les paroles d'Eleanor Roosevelt, présidente de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies et
un représentant des États-Unis à l'Assemblée générale lors de la rédaction de la déclaration : « [P]our
donner notre approbation à la déclaration aujourd'hui, il est primordial que nous gardions clairement à
l'esprit le caractère fondamental du document. Ce n'est pas un traité; ce n'est pas un accord international.
Il n'est pas et ne prétend pas être une déclaration de droit ou d'obligation légale. Il s'agit d'une
déclaration des principes fondamentaux des droits de l'homme et des libertés, qui doit être approuvée
par l'Assemblée générale par un vote formel de ses membres et servir de norme commune de réalisation
pour tous les peuples de toutes les nations. (VoirHannum, « Le statut de la Déclaration universelle des
droits de l'homme » (1996), 318.)
21A. Lowe, 'Droit international coutumier et droit international des droits de l'homme : une proposition pour la
Extension du statut Alien Tort ',Revue de droit international et comparé de l'Indiana,23 (2013), 537 ;
Hannum, « Le statut de la Déclaration universelle des droits de l'homme » (1996), 323 ('il ne fait
aucun doute que, quelle que soit la liste de critères que l'on adopte, la Déclaration universelle
constitue au moins une preuve significative du droit international coutumier').
22Cf. Hannum, « Le statut de la Déclaration universelle des droits de l'homme » (1996), 335et suiv.
23CIJ,Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgiquev.Espagne),Jugement,
5 février 1970,CIJ Recueil 1970,3.
24CIJ,Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie
Afrique de l'Ouest) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité,Avis consultatif, 21
juin 1971,CIJ Recueil 1971,16.
25
CIJ,Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie,
Opinion individuelle du Vice-Président Ammoun, 21 juin 1971,CIJ Recueil 1971,67, 76.
26
CIJ,Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran,Arrêt, 24 mai 1980,CIJ Recueil
1980,3, par. 91.

144 petra majordome
statut de droit international.27Il convient de noter que les deux conventions ont été signées par la
quasi-totalité de la communauté des États28et les droits inscrits dans le PIDCP et le PIDESC seront
applicables dans la plupart des États dans le cadre des obligations conventionnelles des États. On peut
affirmer que toutes les normes relatives aux droits de l'homme contenues dans les deux conventions
ont également acquis à ce stade le statut de droit international coutumier. Il ne fait guère de doute
que les droits inscrits dans le PIDCP sont acceptés dans la pratique générale et opinion juris.29
Concernant les droits inscrits dans le PIDESC, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a
résumé sa position dans sa puissante Observation générale no. 24. Le Comité a déclaré, se référant à
sa déclaration de 2011 sur les obligations des États parties concernant le secteur des entreprises et les
droits économiques, sociaux et culturels,30que « les obligations des États parties en vertu du Pacte ne
s'arrêtaient pas à leurs frontières territoriales ».31Ce mandat oblige 171 États non seulement à
protéger les droits du PIDESC chez eux, mais également à sauvegarder les droits du PIDESC au-delà
de leurs frontières. Bon nombre des droits du PIDESC ont été considérés comme des droits de
l'homme coutumiers bien avant que la convention ne soit applicable dans presque tous les États et
avant que le général
27J.Crawford,Principes de droit international public de Brownlie,8e éd. (Presses universitaires d'Oxford,

2012), 642 ; PM Dupuy, 'L'unité de l'ordre juridique international', in Académie de Droit International de La
Haye (dir.),Recueil des Cours,vol. 297 (Brill Nijhoff, 2002), 382–5 ; de Wet, « L'ordre constitutionnel
international » (2006), 61 ; pour le PIDESC,voirComité des droits économiques, sociaux et culturels des
Nations Unies,Questions de fond soulevées par la mise en œuvre du Pacte international relatif aux droits
économiques, sociaux et culturels : la pauvreté et le Pacte international relatif aux droits économiques,
sociaux et culturels (2001), UN Doc. E/C.12/2001/10, par. 16. UE Petersmann,Time for Integrating Human
Rights into the Law of Worldwide Organizations – Lessons from European Integration Law for Global
Integration Law (Document de travail Jean Monnet, Harvard Law School, n° 7) (2001), disponible sur
www.jeanmonnetprogram.org/archive/papers/01/ 012301-05.html(dernier accès le 28 janvier 2020),
déclare : « [l]es droits de l'homme font ainsi également partie des principes généraux du droit reconnus
par les nations civilisées (article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice). »
28Le PIDCP en compte 173 et le PIDESC compte 171 États parties au 31 août 2020 (Nations Unies
Droits de l'homme, Haut-Commissariat, 'Statut of Ratification Interactive Dashboard', Nations
Unies pour les droits de l'homme, site Web du Haut-Commissariat,disponible àhttps://
indicateurs.ohchr.org/(dernier accès le 4 septembre 2020).
29BD Lepard, 'Pourquoi le droit international coutumier est important dans la protection des droits de l'homme',
Völkerrechtsblog (25 février 2019), disponible surhttps://voelkerrechtsblog.org/articles/whycustomary-
international-law-matters-in-protecting-human-rights/(dernière consultation le 25 novembre 2020) ; cf. C.
de la Vega, 'Le droit à une éducation égale : simple principe directeur ou droit coutumier international ?'
Harvard Blackletter Law Journal,11 (1994), 43;voir égalementD'Amato, Les droits de l'homme dans le cadre
du droit international coutumier : un plaidoyer pour un changement de paradigmes (2010). Il convient
également de noter que l'acceptation générale ne se mesure pas au respect des droits. Voir,concernant le
droit international généralement coutumier découlant d'une disposition conventionnelle normative, A.
Costi, 'The Creation of International Law', in A. Costi (dir.),droit international public; Une perspective néo-
zélandaise (Lexis Nexis, 2020), par. 4.5.2. ; CIJ,Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale
d'Allemagnev.Danemark; République Fédérale d'Allemagnev.Pays-Bas),Arrêt, 20 février 1969,CIJ Recueil
1969,3, 43.
30Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies,Déclaration sur les obligations des États
Parties concernant le secteur des entreprises et les droits économiques, sociaux et culturels (ONU, 2011), UN Doc.
E/C.12/2011/1.
31
Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies,Commentaire général no. 24 (2017) sur les
obligations des États en vertu du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le
contexte des activités commerciales (ONU, 2017), UN Doc. E/C.12/GC/24, par. 26.

Commentaire n° 24.32Par conséquent, les droits inscrits dans l'IBR s'appliquent, que les
États soient ou non des États membres de l'IBR ou de ses parties.33En quelques mots, la
Déclaration de Vienne va à l'essentiel : le caractère universel de ces droits et libertés ne
fait aucun doute.34
6.2.2.1.3 Le Catalogue international des droits de l'homme comme base de la Constitution

mondialeEn droit international public, le point de vue orthodoxe est de placer les traités relatifs
aux droits de l'homme, c'est-à-dire le PIDCP et le PIDESC, sur le même pied que tout autre traité
et de les interpréter conformément aux dispositions pertinentes de la Convention de Vienne sur
le droit des traités de 1969.
Cependant, l'opinion émergente et meilleure est que le droit international des droits de
l'homme, tel qu'énoncé dans l'IBR et accepté en tant que droit international coutumier,35forme
le cadre constitutionnel de l'ordre international.36En d'autres termes, ces droits inscrits dans
l'IBR et reconnus comme le droit international coutumier sont supérieurs aux autres branches
du droit international.37
Les préambules du PIDCP et du PIDESC déclarent explicitement que les droits
énoncés dans ces pactes sont « inaliénables ». Cela confirme l'idée que les droits de
l'homme internationaux ne sont pas sujets à négociation. Si les droits de l'homme «
découlent de la dignité inhérente à la personne humaine »,38on ne peut y échapper
en concluant simplement un accord bilatéral ou un traité multilatéral.39Sinon, le
32
Voir,par exemple, pour le droit à l'éducation, de la Vega, « The Right to Equal Education » (1994), 44et suiv.;le droit
à l'alimentation, A. Kearns, 'Le droit à l'alimentation existe via le droit international coutumier', Revue du droit
transnational du Suffolk,22 (1998), 223.
33Sur la base de la reconnaissance mondiale de ces droits, dont l'essence est que le droit naturel de
chaque être humain leur appartient simplement en naissant comme un. Ces droits ne peuvent
émaner d'aucun individu, quelle que soit sa nationalité.VoirH. Dreier dans H. Dreier (éd.),
Grundgesetz-Commentaire,2e éd., vol. I (Mohr Siebeck, 2004), art. 1, par. 25; G. Herdegen dans T.
Maunz et G. Dürig (eds.),Grundgesetz-Commentaire (CH Beck, septembre 2016), art. 1(2), par. 31,
32 ; H. Bethge dans T. Maunzet al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz (CH Beck, juillet 2016), art.
90, par. 65.
34Déclaration et Programme d'action de Vienne, adoptés par la Conférence mondiale sur les
Droits à Vienne le 25 juin 1993, I.1.
35Nadasdy Wuerffel, « Discriminer entre les droits ? » (1998), 382et suiv.
36Pour une discussion plus approfondie,voirGardbaum, "Les droits de l'homme en tant que droits constitutionnels internationaux
Droits' (2008), 749-68 ; A. Reiter-Korkmaz, « Going Global » (2008), 89 ; cf. M. Lamour, « Les règles du droit des
droits de l'homme sont-elles « spéciales » ? Study on Interactions between Human Rights Law Rules and other
International Law Rules', dans N. Weiss et J.-M. Thouvein (dir.),L'influence des droits de l'homme sur le droit
international (Springer, 2015), 27et suiv.
37
Cf. Cour européenne des droits de l'homme (CEDH),Loizidouv.Dinde,Arrêt, 18 décembre 1996, Requête no.
15318/89, par. 75 (« . . . diminuerait également l'efficacité de la Convention en tant qu'instrument
constitutionnel de l'ordre public européen ») ; Jaksic,Arbitrage et droits de l'homme (2002), 22 ; Dupuy, «
L'unité de l'ordre juridique international » (2002), 139et suiv.,382, note 763 ;voir égalementShaw, qui
reconnaît que les droits de l'homme traversent les catégories traditionnelles de sujets et de protagonistes
du droit international (M. Shaw,La loi internationale,8e éd. (Cambridge University Press, 2008), 270–72.
38VoirPréambules du PIDCP et du PIDESC.

39 Comme le souligne EU Petersmann, « [l]es gouvernements dictatoriaux ne peuvent plus librement « sous-traiter »
leurs obligations en matière de droits de l'homme en se retirant des pactes de l'ONU sur les droits de l'homme ou des conventions de
l'OIT . . . Cela doit être vrai non seulement pour les gouvernements dictatoriaux, mais en général en ce qui concerne

146 petra majordome
catalogue international des droits de l'homme ne commencerait même pas à assurer et à

sauvegarder la reconnaissance et le respect universels et effectifs des droits de l'homme.
Comme le préambule de la DUDH,40la Déclaration de Vienne,41le PIDCP,42et le PIDESC43
soulignent tous sans équivoque, il est de la responsabilité de tous les États de s'engager envers
le canon international des droits de l'homme. Un engagement équivoque de la communauté
des États envers le catalogue international des droits de l'homme nécessite que les droits
fondamentaux des êtres humains soient protégés en tant que droit supérieur et qu'ils soient
supérieurs aux autres types de droit international.44
Le statut du catalogue international des droits de l'homme en tant que principe fondamental est
également entériné par l'article 103 de la Charte des Nations Unies, qui stipule :
En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en
vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord
international, leurs obligations en vertu de la présente Charte prévaudront.
Les articles 1(3) et 55 de la Charte des Nations Unies stipulent que « promouvoir et
encourager le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous
» est l'un des buts et objectifs des Nations Unies. L'article 56 impose aux États
membres l'obligation de contribuer à la réalisation de l'objectif de la Charte. Pour
que les 193 États membres de l'ONU s'acquittent de leurs obligations au titre de la
à l'incapacité des États à s'affranchir des « droits de l'homme ». Cf. Petersmann, « Il est temps d'intégrer les droits
de l'homme dans le droit des organisations mondiales » (2001).
40
Le préambule de la DUDH stipule ce qui suit : « [maintenant, par conséquent, l'Assemblée générale proclame la
présente Déclaration universelle des droits de l'homme comme une norme commune à atteindre pour tous les
peuples et toutes les nations, afin que chaque individu et chaque organe de la société civile, gardant
constamment à l'esprit la présente Déclaration, s'efforcera, par l'enseignement et l'éducation, de promouvoir le
respect de ces droits et libertés et, par des mesures progressistes, nationales et internationales, d'assurer leur
reconnaissance et leur respect universels et effectifs, tant parmi les peuples des États membres eux-mêmes et
parmi les peuples des territoires sous leur juridiction ».
41Le préambule de la déclaration de Vienne stipule ce qui suit : « [r]éaffirmant l'engagement con-
tenu à l'Article 56 de la Charte des Nations Unies d'entreprendre une action conjointe et séparée, en
mettant l'accent sur le développement d'une coopération internationale efficace pour la réalisation des
objectifs énoncés à l'Article 55, y compris le respect universel et effectif des droits de l'homme et de la
libertés fondamentales pour tous ».
42
Le préambule du PIDCP stipule ce qui suit : « [r]reconnaissant que, conformément à la Déclaration
universelle des droits de l'homme, l'idéal d'êtres humains libres jouissant de la liberté civile et politique et
à l'abri de la peur et du besoin ne peut être réalisé que si les conditions sont créé par lequel chacun puisse
jouir de ses droits civils et politiques, ainsi que de ses droits économiques, sociaux et culturels ».
43Le préambule du PIDESC stipule ce qui suit : « [r]reconnaissant que, conformément à la
Déclaration universelle des droits de l'homme, l'idéal d'êtres humains libres à l'abri de la peur et du
besoin ne peut être réalisé que si les conditions sont créées pour que chacun puisse jouir de ses droits
économiques, sociaux et culturels, ainsi que de ses droits civils et politiques ».
44Cf. M. Koskenniemi, 'Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes about
Droit international et mondialisation »,Recherches théoriques en droit,8 (2006), 9, 34, 35 ; A. von
Bogdandyet al., 'Développer le caractère public du droit international public : vers un cadre
juridique pour les activités de gouvernance mondiale », dans A. von Bogandyet coll. (éd.),L'exercice
de la puissance publique par les institutions internationales (Springer, 2010), 3, 13 ;voir,
contrairement à l'opinion avancée ici, G. Schwarzenberger, 'An InternationalIus Cogens?', Texas
Law Review,43 (1965), 460, où il déclare que «[e]n l'absence dejus cogens,la liberté contractuelle
des sujets de droit international est illimitée ».

Charte et promouvoir l'un des objectifs des Nations Unies, ils doivent avoir accepté l'IBR et
les droits de l'homme internationaux coutumiers comme le catalogue constitutionnel
international des droits de l'homme.
Le point de vue adopté sert également la quête de « combattre » la soi-disant
« fragmentation du droit international ».45La conceptualisation de l'IBR et des normes
internationales coutumières des droits de l'homme, c'est-à-dire le catalogue international des
droits de l'homme, en tant que normes constitutionnelles internationales primordiales
auxquelles toutes les autres normes internationales doivent adhérer, assurera surtout
progressivement une mise en œuvre universelle et égale des droits de l'homme et, avec cela, la
meilleure protection complète possible des citoyens du monde. Deuxièmement, il permettra de
comparer et d'unifier les concepts du droit international.46L'article 31(3)(c) de la Convention de
Vienne sur le droit des traités (1969) étaye également ce point de vue.47
6.2.2.2 Instruments régionaux

Outre les conventions évoquées ci-dessus, qui opèrent au niveau mondial, il existe plusieursrégional
conventions relatives aux droits de l'homme : la Convention européenne des droits de l'homme de
1950 (CEDH),48la Convention américaine relative aux droits de l'homme de 1969 (ACHR),49et la Charte
africaine des droits de l'homme et des peuples de 1981 (CADHP).50
45Voir,pour une analyse approfondie, Commission du droit international (CDI),Fragmentation de

Droit international : difficultés découlant de la diversification et de l'expansion du droit international (
ONU, 2006), UN Doc. A/CN.4/L.682 (finalisé par M. Koskenniemi);voir égalementA. Peters, « Le raffinement
du droit international : de la fragmentation à l'interaction et à la politisation des régimes », Revue
internationale de droit constitutionnel,15 (2017), 671, qui analyse le rapport de l'ILC dans le cadre du
paysage politique dans lequel il a été conceptualisé.
46Cf. Gardbaum, « Les droits de l'homme en tant que droits constitutionnels internationaux » (2008), 749–768 ;voir également
PM Dupuy, « Unification plutôt que fragmentation du droit international ? Le cas du droit international de
l'investissement et du droit des droits de l'homme', dans PM Dupuyet coll. (éd.),Droits de l'homme dans le droit
international des investissements et l'arbitrage (Oxford University Press, 2009), 45 ;voir, pour une discussion plus
approfondie sur la fragmentation et d'autres approches pour la surmonter, Peters, « The Refinement of
International Law » (2017), 671 ; M. Ajevski, 'Fragmentation dans le droit international des droits de l'homme - Au-
delà des conflits de lois',Revue nordique des droits de l'homme,32 (2014), 87.
47Article 31, paragraphe 3, de la convention de Vienne sur le droit des traités (1969) : « [i]l est tenu compte
compte, ainsi que le contexte : (c) Toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre
les parties ». Art. 31(3)(c) a fait l'objet de nombreuses études, notamment en ce qui concerne son application dans
l'arbitrage des traités d'investissement :voir,par exemple, Balcerzak,Arbitrage investisseur-État et droits de
l'homme (2017), 156 ; B. Sousa Rodrigues, 'Interprétation des traités dans l'arbitrage entre investisseurs et États',
Revista Braileira de Arbitragem,65 (2020), 91 ; C. McLachlanet al., Arbitrage international des investissements :
Principes de fond,2e éd. (Oxford University Press, 2017), paragraphe 3.131 ; en particulier, en ce qui concerne les
droits de l'homme, par exemple, Y. Radi, 'Realizing Human Rights in Investment Treaty Arbitration: A Perspective
from within the International Investment Law Toolbox',North Carolina Journal of International Lawand
Commercial Regulation,37 (2012), 1130et suiv.;discussion de l'art. 31(3)(c) dans J. Fahner et M. Happold, 'The
Human Rights Defence in International Investment Arbitration: Exploring the Limits of Systemic Integration',Revue
trimestrielle de droit international et comparé,68 (2019), 749et suiv.; voirci-dessous, au point 6.4, pour une
discussion plus détaillée.
48Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Rome,
4 novembre 1950, entrée en vigueur le 3 septembre 1953, STE n° 5.
49San José (Costa Rica), 22 novembre 1969, entrée en vigueur le 18 juillet 1978, 1114 UNTS 123.
50 Nairobi, 27 juin 1981, entrée en vigueur le 21 octobre 1986, OUA Doc. CAB/LEG/67/3 rév. 5,
Documents juridiques internationaux,21 (1982), 58.

148 petra majordome
6.2.2.3 Instruments domestiques

Au troisième niveau, il y adomestiquedroits humains. Elles ne s'appliquent qu'à un seul
État et font partie de la constitution nationale.51Les droits de l'homme régionaux et
nationaux sont très pertinents dans l'analyse de la relation entre l'arbitrage international
et les droits de l'homme, car ils peuvent indiquer si certains droits et principes, que l'IBR
n'énonce pas explicitement, sont devenus le droit international coutumier. En outre, ils
offrent une protection supplémentaire si les parties concernées ont qualité pour agir en
vertu d'un instrument régional des droits de l'homme.
6.2.2.4 Hiérarchie des droits de l'homme

Le catalogue international des droits de l'homme52formant le cadre constitutionnel de l'ordre
international53est leGrundnorm.Le catalogue fournit la base pour d'autres types d'instruments
régionaux ou nationaux des droits de l'homme et d'autres conventions internationales des
droits de l'homme. Le catalogue reflète un large consensus dans toutes les régions du monde
pour reconnaître et promouvoir une certaine norme minimale des droits de l'homme. Les
instruments régionaux intègrent tous les normes minimales en matière de droits de l'homme et
offrent souvent une protection supplémentaire, telle que « le droit à un environnement général
satisfaisant et favorable au développement [du peuple] »,54tout comme les droits de l'homme
nationaux, qui à leur tour ont non seulement incorporé les normes internationales minimales
en matière de droits de l'homme, mais aussi des normes régionales particulières. La protection
régionale et nationale des droits de l'homme reflétera souvent les valeurs sociales particulières
qui prévalent dans la région ou le pays en incorporant des droits spécifiques ou en stipulant
certaines limitations des droits.55Par exemple, le droit à la liberté d'expression garanti par
l'article 10 de la CEDH comprend la liberté d'avoir des opinions et de recevoir et de répandre
des informations et des idées sans ingérence de l'autorité publique et sans considération de
frontières. L'article 10, paragraphe 2, de la CEDH énonce un certain nombre de circonstances
dans lesquelles le droit peut être limité, telles que la sécurité publique ou la protection de la
santé ou de la moralité et la protection de la réputation ou des droits d'autrui. Article 5 de la loi
fondamentale allemande (Grundgesetz),également rédigé après l'expérience de la suppression
du droit sous le régime nazi, explique plus en détail ce que signifie s'exprimer librement : « par
la parole, l'écriture et l'image et s'informer sans entrave de la part
51
Pour des exemples. 1et suiv.de la loi fondamentale allemande (Grundgesetz),s. 1 de la Constitution française,
Amendement 1-10 de la Constitution américaine, art. 19et suiv.de la Constitution du Chili, art. 7et suiv.de la
Constitution de l'Afrique du Sud, art. 7et suiv.de la Constitution de l'Inde, New Zealand Bill of Rights Act 1990.
52Nadasdy Wuerffel, « Discriminer entre les droits ? » (1998), 382et suiv.

53Pour une discussion plus approfondie,voirGardbaum, "Les droits de l'homme en tant que droits constitutionnels internationaux
Droits' (2008), 749–68.
54
CADHP, art. 24.
55Par exemple, l'art. 18(1) de la CADHP, en mettant l'accent sur la famille et le collectif : « [l]a
la famille est l'unité naturelle et la base de la société. Elle est protégée par l'Etat qui veille à sa santé
physique et morale », ou Art. 8(2) de la CEDH : «[l]es ingérences d'une autorité publique dans
l'exercice de ce droit ne sont autorisées que dans la mesure où cela est conforme à la loi et
nécessaire dans une société démocratique dans l'intérêt de la sécurité nationale, la sécurité
publique ou le bien-être économique du pays, pour la prévention du désordre ou du crime, pour la
protection de la santé ou de la morale, ou pour la protection des droits et libertés d'autrui ».

sources accessibles ». Il est important de noter que, compte tenu de l'importance culturelle de l'éducation, de
la culture et du milieu universitaire et de l'expérience sous le régime nazi, l'article 5(3) protège
spécifiquement la liberté des arts, des sciences, de la recherche et de l'enseignement.
6.2.3 Droits humains des personnes morales
Les droits de l'homme sont généralement conceptualisés comme une protection de l'individu contre l'État. Dans
l'arbitrage international des investissements et dans l'arbitrage commercial international, les parties ne sont souvent
pas des particuliers mais des personnes morales.56En raison du large champ d'application des droits de l'homme, les
personnes morales peuvent être concernées par le droit relatif aux droits de l'homme, à la fois en tant que
bénéficiaires de droits et en tant que destinataires d'obligations.57
6.2.3.1 Protection des personnes morales

Initialement, il a été avancé que l'IBR ne protégeait pas les personnes morales.58Toutefois, l'exclusion des
personnes morales du champ d'application de l'IBR ne découle pas nécessairement de la finalité de l'IBR.59
Ainsi, il est désormais reconnu que les personnes morales, en particulier les sociétés transnationales ou
multinationales, doivent être les bénéficiaires des droits de l'homme internationaux.60Cette reconnaissance
s'accompagne d'un consensus croissant selon lequel le catalogue international des droits de l'homme
s'applique aux personnes morales.61Cela est conforme à l'application des instruments régionaux des droits
de l'homme aux personnes morales. La CEDH s'applique explicitement aux personnes morales,62et américain
63et africaine64instruments relatifs aux droits de l'homme
56
Le terme «personne morale» est utilisé aux fins du présent chapitre dans un sens assez large, comme incluant toutes les
personnes morales.
57MV Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international',Arbitrage
International,31 (2015), 635 ; cf. M.Emberland,Les droits de l'homme des entreprises : Exploration de la structure
de la protection de la CEDH (Presse universitaire d'Oxford, 2006); J. de Meyer, 'Les droits de l'homme dans un
contexte commercial',Revue de droit des droits de l'homme,5 (1984), 139; CEDH,Fiche thématique – Entreprises :
victimes ou coupables (mars 2013).
58Comité des droits de l'homme des Nations Unies,Commentaire général no. 31, La nature du droit général
Obligation imposée aux États parties au Pacte (ONU, 2004), UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.
13.
59L. Henkin, « La Déclaration universelle » (1999), 24–5.
60VoirJ. Bishop, 'Les limites des obligations des entreprises en matière de droits de l'homme et les droits des entreprises à but lucratif
Corporations', dans W. Cragg (éd.),Entreprises et droits de l'homme (Edward Elgar, 2012), 99et suiv.;
P. Oliver, 'Les entreprises et leurs droits fondamentaux : une perspective comparative',Revue trimestrielle de droit
international et comparé,64 (2015), 661 ;voir égalementL. Henkin, « La Déclaration universelle » (1999), 17.
61VoirBishop, 'Les limites des obligations des entreprises en matière de droits de l'homme' (2012), 76et suiv.;J. Wetzel,
'Corporations and Human Rights', dans J. Wetzel (éd.),Droits de l'homme dans les entreprises
transnationales (Springer, 2016), par. 4.2.2. ; Oliver, « Les entreprises et leurs droits
fondamentaux » (2015), 661 ;voir égalementL. Henkin, 'La Déclaration universelle à 50 ans et le défi des
marchés mondiaux',Brooklyn Journal de droit international,25 (1999), 17.
62Article 34 de la CEDH.
63Cour interaméricaine des droits de l'homme (IACtHR), Avis consultatif, 26 février 2016, No.
OC-22/16.
64
Commission africaine des droits de l'homme et des peuples,Article 19v.L'État d'Érythrée,Décision sur le
fond, 30 mai 2007, Comm. Non. 275/2003 ; Commission africaine des droits de l'homme et des peuples,
Organisation des libertés civilesv.Nigeria,Décision sur le fond, 22 mars 1995, Comm. Non. 101/93, par. 37.

150 petra majordome
ont étendu l'application des droits de l'homme aux personnes morales par le biais de la jurisprudence. De nombreuses
constitutions nationales accordent également leur protection aux personnes morales.65
Le corollaire au fait que les instruments régionaux existants accordent leurs protections aux personnes
morales est de savoir s'ils leur imposent également des obligations, et il y a un consensus croissant sur le fait
qu'ils le font.66Les obligations des sociétés transnationales en matière de droits de l'homme se sont
développées par le biais de mécanismes de droit souple, tels que les Principes directeurs des Nations Unies
relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme67et les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des
entreprises multinationales.68Ces instruments de droit souple contiennent des dispositions expresses sur les
responsabilités des sociétés transnationales en matière de droits de l'homme.69La responsabilité croissante
des entreprises transnationales concernant la mise en œuvre des droits de l'homme doit aller de pair avec
leur propre droit d'être protégé par le droit relatif aux droits de l'homme.70Par exemple, le commentaire du
Principe 9 des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme et aux entreprises
reconnaît expressément que les traités bilatéraux d'investissement « affectent l'espace politique national des
gouvernements ». Les Principes directeurs recommandent donc que les États encouragent les institutions
multilatérales, dans le cadre de leurs mandats et capacités respectifs, à promouvoir le respect des droits de
l'homme par les entreprises et « aident les États à s'acquitter de leur devoir de protection contre les violations
des droits de l'homme par les entreprises ».
Il est presque banal d'affirmer que les personnes morales ne sont pas titulaires de tous
les droits de l'homme. Les droits du catalogue international des droits de l'homme
applicables aux personnes morales sont, par exemple, la liberté d'expression,71l'absence
de discrimination,72le droit à la liberté de mouvement, l'accès à la justice,73le
65
Par exemple, l'art. 19(3) de la loi fondamentale allemande (Grundgesetz);s. 29 de la loi néo-zélandaise sur la Charte des
droits de 1990 ; s. 8 de la Constitution de 1996 de l'Afrique du Sud 1996.
66article 34 de la CEDH ; CIADH, Avis consultatif, n° OC-22/16 ; Commission africaine sur
droits de l'homme et des peuples,Article 19v.Érythrée,Comm. Non. 275/2003 ; Commission africaine des
droits de l'homme et des peuples,Organisation des libertés civilesv.Nigeria,Comm. Non. 101/93, par. 37.
67ONU Droits de l'homme, Haut-Commissariat,Principes directeurs sur les entreprises et les ressources humaines
Droits (ONU, 2011), disponible surwww.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessH
R_EN.pdf(dernier accès le 28 janvier 2020).
68L'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE),Lignes directrices de l'OCDE pour
Entreprises multinationales (OCDE, 2011), disponible surhttp://mneguidelines.oecd.org/text/(dernier
accès le 28 janvier 2020).
69Principe 17 des Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme ; OCDE,Lignes directrices de l'OCDE
pour les entreprises multinationales (2011), pt. I – « Recommandations pour une conduite responsable des entreprises dans
un contexte mondial », ch. IV, non. 5.
70Cf. Bishop, « Les limites des obligations des entreprises en matière de droits de l'homme » (2012), 99.
71CEDH,Le Sunday Timesv.Royaume-Uni,Décision, 26 avril 1979, [1979] 2 EHRR 245 ;
CEDH,Krone Verlag GmbH & Co. KGv.Autriche (n°3),Arrêt, 11 décembre 2003, [2003] 42 EHRR 28 ;
CIDH,Affaire de la station de télévision « Globovision », mesures provisoires concernant le
Venezuela,Ordonnance, 21 novembre 2007.
72CEDH,Église de Scientologie de Moscouv.Russie,Décision, 5 avril 2007, [2007] 46 EHRR 16 ;
CEDH,Branche de Moscou de l'Armée du Salutv.Russie,Décision, 24 juin 2004, [2006] 44 EHRR
912 ; aussi cf. Cour constitutionnelle sud-africaine,Alexkor Ltd. et un autrev.La communauté
Richtersveld et autres,Arrêt, 14 octobre 2003, [2003] ZACC 18.
73
L'accès à la justice englobe la notion de déni de justice. Le déni de justice a été reconnu commejus
cogensindépendant d'être un droit contenu, en tant qu'aspect de l'accès à la justice, dans l'IBR.
VoirTribunal arbitral institué en vertu de l'art. VI du Traité entre les États-Unis et l'Équateur
concernant l'encouragement et la protection réciproque des investissements/Règles de la CNUDCI,

droit à un procès équitable,74le droit de ne pas être fouillé de manière abusive75et le droit de
propriété.76
6.2.3.2 Obligation des personnes morales

Il est reconnu que les personnes morales, en particulier les entreprises transnationales ou
multinationales, ont des obligations en matière de protection des droits humains
internationaux.77En 2014, le Conseil des droits de l'homme, avec la résolution 26/9, a affirmé
sans équivoque la responsabilité des sociétés transnationales et des entreprises de respecter
les droits de l'homme.78
L'Union européenne a demandé à ses États membres de mettre en œuvre les principes
directeurs des Nations Unies par le biais de plans d'action nationaux, et elle a intégré ces
principes dans sa politique extérieure.79
L'obligation des entreprises de protéger les droits de l'homme a trouvé sa place dans les TBI
(modèles). Un exemple est l'article 18 du TBI Maroc-Nigéria,80qui prévoit que les investisseurs "doivent
respecter les droits de l'homme dans l'État d'accueil", "doivent agir conformément aux normes
fondamentales du travail, comme l'exige la Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits
fondamentaux du travail" et que les investisseurs et les investissements "ne doivent ni gérer ni
exploiter le investissements d'une manière qui contourne les obligations internationales en matière
d'environnement, de travail et de droits de l'homme auxquelles l'État d'accueil et/ou l'État d'origine
sont parties ».
Chevron Corporation (États-Unis) et Texaco Petroleum Corporation (États-Unis)v.Équateur,InterimAward,

1er décembre 2008, PCA Case no. 34877, 2–3.
74CEDH,Compagnie de tabac anglo-américainev.les Pays-Bas,Arrêt, 20 novembre 1995,
[1995] 21 EHRR 409 ; CEDH,Société de développement de la Méditerranée centrale Ltd.v.Malte
(n°2),Arrêt, 22 novembre 2011 ; Commission interaméricaine des droits de l'homme,Mevopal SAv.
Argentine,Décision, 11 mars 1999, Rapport no. 39/99.
75Voir,pour une discussion comparative approfondie, Oliver, 'Companies and Their Fundamental Rights'
(2015), 661–96.
76 Voirci-dessous, à la section 6.4.2.1.
77VoirOliver, « Les entreprises et leurs droits fondamentaux » (2015), 661 ;voir égalementHenkin, "Le
Déclaration universelle' (1999), 50 ; Benedettelli, « Les droits de l'homme comme outil de litige » (2015), 635.
78Résolution 26/9 du Conseil des droits de l'homme, 14 juillet 2014, UN Doc. A/HRC/RES/26/9, disponible sur
www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Pages/IGWGOnTNC.aspx(dernier accès le 28
janvier 2020).
79Commission européenne,Document de travail des services de la Commission sur la mise en œuvre du guide
Principes relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme - État des lieux,14 juillet 2015, SWD(2015) 144 final. Le
Royaume-Uni, les Pays-Bas, l'Allemagne, le Danemark, la Finlande, la Lituanie, la Suède et l'Italie ont mis en œuvre
les Principes par le biais de leur législation nationale.
80Accord réciproque de promotion et de protection des investissements entre le gouvernement du
Royaume du Maroc et Gouvernement de la République fédérale du Nigéria, 3 décembre 2016 (TBI Maroc-
Nigéria).Voir,pour une discussion sur le TBI Maroc-Nigeria, N. Zugliani, 'Human Rights in International
Investment Law: The 2016 Morocco-Nigeria Bilateral Investment Treaty', Revue trimestrielle de droit
international et comparé,68 (2019), 761. D'autres développements notables sont l'article 6(5) du TBI
modèle néerlandais, qui réaffirme, entre autres, l'obligation des parties de protéger les droits de l'homme
(voir,concernant une discussion sur le TBI modèle néerlandais, K. Duggal, 'The 2019 Netherlands Model
BIT: Riding the New Investment Treaty Waves',Arbitrage international, 35 (2019), 347).

152 petra majordome
Si les entreprises se voient attribuer une responsabilité croissante des sociétés

transnationales dans la mise en œuvre des droits de l'homme, comme en témoignent la
résolution du Conseil des droits de l'homme, le plan d'action de l'Union européenne et leurs
obligations énoncées dans certains TBI, alors elles doivent également bénéficier de la
protection des droits de l'homme .
6.2.4 Méthodologie
Il existe une méthodologie de base généralement acceptée sur la manière d'aborder une analyse des droits
de l'homme.81Il est important d'avoir un aperçu méthodologique pour permettre une application nuancée
des droits de l'homme en relation avec l'arbitrage. Cette partie exposera la méthodologie de base
généralement acceptée en matière de droits de l'homme, la charge et la norme de preuve dans les affaires
relatives aux droits de l'homme et l'utilisation des précédents.
6.2.4.1 Méthodologie des droits de l'homme
6.2.4.1.1 Processus en trois étapesL'application des droits de l'homme à toute

situation nécessite un processus en trois étapes. La première étape consiste à définir
la portée du droit qui est potentiellement impliqué, afin de déterminer si l'acte ou
l'omission est protégé par le droit. La deuxième étape consiste à évaluer s'il y a
ingérence dans ce droit, c'est-à-dire si l'acte ou l'omission en question est protégé
par l'étendue du droit.
La troisième étape consiste à vérifier si l'ingérence dans le droit peut être justifiée sous
réserve de certaines conditions. La base de cette troisième étape est le principe universellement
accepté selon lequel les droits de l'homme ne sont pas absolus. Ils sont généralement soumis à
certaines limitations et doivent être contrebalancés par les droits d'autres détenteurs de droits
de l'homme ainsi que par les valeurs sociales des communautés respectives. L'article 29(2) de la
DUDH reconnaît généralement que
[d]ans l'exercice des droits et libertés, chacun n'est soumis qu'aux

limitations déterminées par la loi dans le seul but d'assurer la
reconnaissance et le respect des droits et libertés d'autrui et de satisfaire
aux justes exigences de la moralité, l'ordre public et le bien-être général
dans une société démocratique.
Le cadre analytique couramment utilisé concernant la troisième étape, c'est-à-dire équilibrer les droits
des titulaires de droits de l'homme pour permettre la réalisation la plus complète des droits de l'homme, est
celui de la proportionnalité. La proportionnalité est un principe généralement accepté
81Cf. Comité des droits de l'homme des Nations Unies,Griffithsv.Australie,Vues du Comité des droits de l'homme,
26 janvier 2015, Communication no. 1973/2010, UN Doc. CCPR/C/112/D/1973/2010 ; CEDH, Côté
pratiquev.Le Royaume-Uni,Arrêt, 7 décembre 1976, [1976] 1 EHRR 737 ; Cour africaine des droits de
l'homme et des peuples,Konatev.Burkina Faso,Arrêt, 5 décembre 2014, requête no. 004/2013 ;
CIDH,Ivcher-Bronsteinv.Pérou,Arrêt, 6 février 2001 ; P. Butler, 'Red Riding Hood - L'arbitrage entre
investisseurs et États est-il le grand méchant loup?',Penn State Journal of Law and International
Affairs,5 (2017), 353et suiv.;Commission ontarienne des droits de la personne, 'Analysis for
Addressing Competing Human Rights Situations',Site Web de la Commission ontarienne des droits
de la personne,disponible àwww.ohrc.on.ca/en/policy-competing-human-rights/6-analysis-
addressing-competing-human-rights-situations(dernier accès le 28 janvier 2020).

principe.82Elle a été reçue, entre autres, dans la doctrine constitutionnelle des

tribunaux d'Europe continentale,83Le Royaume-Uni,84Canada,85Nouvelle-
Zélande,86Israël,87Afrique du Sud,88et les États-Unis,89ainsi que la jurisprudence
des systèmes juridiques fondés sur les traités, tels que la CEDH,90la CADH,91la
Cour européenne de justice,92le PIDCP,93et l'OMC.94L'analyse de proportionnalité
de base nécessite les enquêtes suivantes :
a) Existe-t-il un objectif légitime au regard de la mesure en question ?
b) La mesure est-elle appropriée pour atteindre l'objectif ?
c) La mesure est-elle nécessaire pour atteindre l'objectif ?
d) La mesure est-elle le moyen le moins attentatoire aux droits pour atteindre l'objectif ?
e) Compte tenu des intérêts concurrents des différents titulaires de droits, la mesure est-
elle proportionnée ?
82T. Cottieret al., 'Le principe de proportionnalité en droit international : fondements et

variantes',Journal de l'investissement et du commerce mondial,17 (2017), 628 ; E. Crawford,
'Proportionnalité', dans R. Wolfrum (éd.),Encyclopédie Max Planck de droit international public (Presses
universitaires d'Oxford, 2011);voir égalementTribunal CIRDI,Azurixv.Argentine,Sentence, 14 juillet 2006,
affaire CIRDI no. ARB/01/12, par. 311, 312 : « [l]e Tribunal estime que [la proportionnalité] fournit des
indications utiles pour déterminer si des mesures réglementaires seraient expropriatoires et donneraient
lieu à indemnisation » ;voir égalementTribunal CIRDI,Philip Morris Brands et al.
v.Uruguay,Sentence, 8 juillet 2016, affaire CIRDI no. ARB/10/7, par. 305.
83Par exemple, la Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht),Jugement,
3 mars 2004, Affaire n°. 1 BvR 2378/98 (pouvoirs de surveillance policière en matière d'espace de vie).
84Chambre des Lords du Royaume-Uni,R (Dali)v.secrétaire d'État au ministère de l'Intérieur,Jugement,
23 mai 2001, [2001] UKHL 26 ; Chambre des Lords du Royaume-Uni,Huang (FC)v.Secrétaire d'État
au Département de l'intérieur et au Cachemire (FC)v.Secrétaire d'État au ministère de l'Intérieur
(appels conjoints),Arrêt, 21 mars 2007, [2007] UKHL 11.
85Cour suprême du Canada,Rv.Chênes,Arrêt, 28 février 1986, [1986] 1 RCS 103.
86Cour suprême de Nouvelle-Zélande,Rv.Hansen,Arrêt, 20 février 2007, [2007] NZSC 7,
para. 102.
87Cour suprême d'Israël,United Mizrahi Bank Ltd.v.Village coopératif de Migdal,Jugement,
9 novembre 1995, affaire no. CA 6821/93.
88
Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud,Sv.Makwanyane et un autre,Arrêt, 6 juin 1995, [1995] ZACC
3.
89En ce qui concerne les États-Unis,voirI. Porat, « Mapping the American Debate over Balancing », in
G.Huscroftet coll. (éd.),Proportionnalité et État de droit (Cambridge University Press, 2016),

397.
90CEDH,Côté pratiquev.ROYAUME-UNI, [1976] 1 EHRR 737; CEDH,Soeringv.Royaume-Uni,Décision,
7 juillet 1989, [1989] 11 EHRR 439 ; H. Ruiz Fabri, 'Approche adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme pour
l'évaluation de l'indemnisation des expropriations réglementaires de la propriété des investisseurs étrangers',Journal du
droit de l'environnement de l'Université de New York,11 (2002), 163.
91Comparez l'art. 27(1) de la CADH et discussion dans Y. Araitakashi,La marge d'appréciation
Doctrine et principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la CEDH (Intersentia, 2001),
186.
92Par exemple, Cour de justice de l'Union européenne (CJUE),Sky Österreich GmbH
v.Österreichischer Rundfunk,Arrêt, 22 janvier 2013, affaire no. C-283/11, par. 50et suiv.
93Comité des droits de l'homme des Nations Unies,Commentaire général no. 31 (2004), par. 6 ; pour une discussion approfondie
sion sur le cadre de la proportionnalité dans différentes juridictions,voirHuscroftet coll. (éd.),
Proportionnalité et État de droit (2016).
94A. Mitchell, 'Proportionnalité et recours dans les différends à l'OMC',La revue européenne de
La loi internationale,17 (2006), 985.

154 petra majordome
Le cadre des droits de l'homme exige un équilibre entre la victime de la violation des
droits prima facie et les droits des autres détenteurs de droits et les valeurs de la société
respective. Le paradigme de la proportionnalité donne à l'équilibrage une structure
éprouvée.95
6.2.4.1.2 Marge d'appréciationLe principe incarné dans la doctrine de la marge d'appréciation fait
également partie de la méthodologie internationale et nationale des droits de l'homme96et colore
l'application de l'analyse de proportionnalité.97Même si elle a été développée explicitement par la
Cour européenne des droits de l'homme, la notion selon laquelle l'État doit disposer d'un certain
pouvoir discrétionnaire pour réglementer ses propres affaires est acceptée par les cours et tribunaux
95À titre d'exemple du fonctionnement pratique de cette structure d'équilibrage, imaginez ce qui suit :
Le pays A restreint l'entrée dans son pays aux citoyens et aux résidents permanents en raison d'une
pandémie. L'arbitre B vit dans le pays A depuis quinze ans. Cependant, B n'est ni un citoyen ni un résident
permanent. B a été nommé arbitre. En raison des particularités entourant le litige arbitral, seule une
audience en personne peut garantir une audience équitable. L'audience doit avoir lieu dans le Pays C. B
pourrait quitter le Pays A pour conduire l'audience ; cependant, B ne pouvait pas revenir vivre dans le pays
A. Le catalogue des droits de l'homme du pays A garantit à chacun le droit à la liberté de mouvement, y
compris le droit d'entrer dans le pays. Le catalogue des droits de l'homme stipule également que le droit
peut être limité s'il est justifié dans une société libre et démocratique. Les tribunaux du pays A utilisent
l'analyse de proportionnalité exposée pour déterminer si la limitation, ici la restriction d'entrée, est
justifiée dans une société libre et démocratique. Le test serait appliqué comme suit :
a) Existe-t-il un objectif légitime au regard de la mesure en question ? Compte tenu de l'impact potentiellement
dévastateur de la pandémie sur la population du pays A et du fait que le pays A n'a qu'une capacité limitée
pour appliquer les mesures d'isolement et fournir des soins de santé, l'objectif est légitime.
b) La mesure est-elle appropriée pour atteindre l'objectif ? La mesure réduira le nombre de personnes entrant dans le
pays, c'est-à-dire les personnes potentiellement porteuses du virus, de sorte que les installations nécessaires ne
seront pas sollicitées.
c) La mesure est-elle nécessaire pour atteindre l'objectif ? Étant donné que le pays A ne dispose pas de ressources pour augmenter sa
capacité de surveillance de la quarantaine ou pour améliorer son système de soins de santé, la mesure est nécessaire pour
atteindre l'objectif de protéger sa population de la pandémie.
d) La mesure est-elle le moyen le moins enfreignant les droits pour atteindre l'objectif ? La question de savoir si la
restriction de l'accès au pays A est la mesure la moins enfreignant dépendra de la disponibilité ou non d'autres
mesures. Généralement, cette branche est au cœur de l'analyse de proportionnalité et les gouvernements sont tenus
de fournir des preuves concernant les mesures disponibles. En particulier, la mesure pourrait ne pas être la moins
attentatoire si le régime ne permet pas d'exemptions.
e) Compte tenu des intérêts concurrents des différents titulaires de droits, la mesure est-elle proportionnée ? Si la
restriction de l'accès à l'entrée pour des personnes telles que l'arbitre B était la mesure la moins enfreinte, on
peut affirmer que la mesure n'est toutefois pas proportionnelle. L'arbitre B vit dans le pays A. C'est le
domicile de B. Le travail de B contribue au PIB du pays A. Il est disproportionné qu'une exemption pour B
n'ait pas été faite. Cette exonération pourrait inclure le paiement par B des frais supplémentaires que la
rentrée dans le pays A pourrait entraîner.
96Y. Shany, « Vers une doctrine de la marge générale d'appréciation en droit international ? »,européen
Revue de droit international,16 (2005), 907 ; D. McGoldrick, 'Une défense de la marge
d'appréciation et un argument pour son application par le Comité des droits de l'homme', Revue
trimestrielle de droit international et comparé,65 (2016), 21 ; A. Follesdal, « Exporter la marge
d'appréciation : leçons pour la Cour interaméricaine des droits de l'homme »,Revue internationale
de droit constitutionnel,15 (2017), 359.
97Clarke, « La Charte des droits et une marge d'appréciation pour le fédéralisme » (2006) ; Legg,Le
Marge d'appréciation en droit international des droits de l'homme (2012); McGoldrick, « Une défense de
la marge d'appréciation et un argument pour son application » (2016).

globalement.98On pourrait même soutenir que le principe incarné dans la doctrine de la

marge d'appréciation a acquis le statut de droit international coutumier.99
La ligne de base de la doctrine a été expliquée pour la première fois par la CEDH dansCôté
pratiquev.Le Royaume-Uni:100
En raison de leur contact direct et continu avec les forces vives de leur pays, les
autorités étatiques sont en principe mieux placées que le juge international pour
se prononcer sur le contenu exact de ces exigences [de la morale] ainsi que sur la «
nécessité» d'une «restriction» ou d'une «sanction» destinée à y répondre.
La fonction de la doctrine de la marge d'appréciation réside dans son application à l'analyse

de la proportionnalité.101La doctrine circonscrit les limites de la protection en vertu du droit des
droits de la personne.102Il accorde à chaque État certaines libertés pour régler ses propres
affaires. La doctrine circonscrit le pouvoir discrétionnaire qu'une cour ou un tribunal accorde
aux autorités nationales, en particulier lorsqu'il s'agit de se demander s'il existe un objectif
légitime concernant la mesure en question ou si l'État doit choisir la mesure disponible la moins
attentatoire.
Le principe incorporé dans la doctrine de la marge d'appréciation est particulièrement pertinent dans
l'arbitrage entre investisseurs et États. La question à laquelle le tribunal doit répondre est de savoir s'il
convient d'accorder à l'État une marge d'appréciation dans la réglementation de ses propres affaires dans le
cas spécifique et, dans l'affirmative, quelle devrait être l'étendue de cette marge. Permettre une « marge
d'appréciation » ne signifie pas que l'État peut violer les droits de l'investisseur en vertu du TBI pertinent ou
tels qu'ils sont inscrits dans le catalogue international des droits de l'homme. Il
98Par exemple, la Cour suprême de Nouvelle-Zélande,Rv.Hansen, [2007] NZSC 7, Tipping J, par.

105 ; Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht),Arrêt, 17 avril
1991, affaires nos. 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34 ; Follesdal, « Exporter la
marge d'appréciation » (2017), 359 ; JA Clarke, « The Charter of Rights and a Margin of
Appreciation for Federalism: Lessons from Europe » (pour présentation à l'Association
canadienne de science politique, 1er juin 2006), disponible surwww.cpsa-acsp.ca/
papers-2006/Clarke.pdf(dernière consultation le 28 janvier 2020) ; Legg,La marge
d'appréciation du droit international des droits de l'homme (2012); McGoldrick, « Une
défense de la marge d'appréciation et un argument pour son application » (2016) ; T.
Ginsburg, 'Marge d'appréciation à la Cour africaine',Blog de la Revue internationale de droit
constitutionnel (22 août 2013), disponible surwww.iconnectblog.com/2013/08/margin-of-
appreciation-atthe-african-court/(dernier accès le 28 janvier 2020).
99Clarke, « La Charte des droits et une marge d'appréciation pour le fédéralisme » (2006) ; Legg,Le
Marge d'appréciation en droit international des droits de l'homme (2012); McGoldrick, « Une défense de la
marge d'appréciation et un argument pour son application » (2016).Voir,cependant, l'opinion concordante et
dissidente de G. Born au Tribunal CIRDI,Philip Morrisv.Uruguay,Affaire CIRDI n° ARB/10/7, par. 87 : « [l]a « marge
d'appréciation » est une règle juridique spécifique, développée et appliquée dans un contexte particulier, qui ne
peut pas être correctement transposée au TBI (ou aux questions de traitement juste et équitable de manière plus
générale). Il existe des règles juridiques mûrement réfléchies, déjà applicables aux questions de traitement juste
et équitable, qui servent des objectifs similaires à ceux de la « marge d'appréciation », mais d'une manière plus
nuancée et équilibrée ».
100VoirCEDH,Côté pratiquev.ROYAUME-UNI, [1976] 1 EHRR 737, par. 48.
101Voirci-dessus, à la section 6.2.4.1.1.
102VoirC. Ovey et R. White,La Convention européenne des droits de l'homme,4e éd. (Oxford
Presse universitaire, 2006), 53et suiv.

156 petra majordome
signifie que l'État n'a peut-être pas à choisir la mesure disponible la moins enfreignant les
droits.103
6.2.4.1.3 La charge de la preuveBref aperçu de la charge de la preuve104

dans les affaires de droits de l'homme complète la discussion sur la méthodologie.105La
distribution générale de la charge de la preuve dans le cadre d'une analyse des droits de
l'homme montre que, généralement, les droits de l'homme sont une protection contre l'État. La
victime qui allègue une violation des droits de l'homme doit prouver que la violation relève d'un
droit de l'homme (actori incumbit probatio).Une fois que la victime a prouvé la violation du
droit, la charge de la preuve « bascule ».106Le gouvernement doit prouver que la violation du
droit constitue une limitation justifiée, c'est-à-dire qu'il doit prouver tous les aspects du test de
proportionnalité.107
Le Comité des droits de l'homme de l'ONU108et la Cour interaméricaine109ont déterminé une
exception à la répartition ci-dessus de la charge de la preuve. Si les informations nécessaires
pour prouver la violation des droits sont exclusivement entre les mains de l'État partie, et à
moins que l'État partie ne présente des preuves et des explications satisfaisantes
103Cf. CIDH,Communauté autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,Arrêt, 29 mars 2006,

Série C n° 146, par. 140 ; Tribunal CIRDI,Bernhard von Pezold et autresv.République du Zimbabwe
et Border Timbers Limited et autresv.République du Zimbabwe,Pétition de l'ECCHR et des chefs
autochtones, mai 2012, affaire CIRDI nos. ARB/10/15 et ARB/10/25 (conjoints). Une analyse
détaillée de la marge d'appréciation n'est pas possible ici ;voirLegg,La marge d'appréciation du
droit international des droits de l'homme (2012) pour en savoir plus ;voir égalementci-dessous, à
la section 6.5.2.2.
104
La charge de la preuve fait référence à la charge de persuasion ou juridique, qui fait référence à la partie qui doit
prouver les affirmations factuelles de son dossier selon une norme appropriée. Ce concept est un principe
général de droit (B. Cheng,Principes généraux du droit appliqués par les cours et tribunaux internationaux
(Cambridge University Press, 1953), 326et suiv.;T. Thienel, 'La charge et le niveau de preuve devant la Cour
européenne des droits de l'homme',Annuaire allemand de droit international,50 (2007), 548).
105Pour une discussion plus approfondie, voir, par exemple, J. Kokott,La charge de la preuve en comparaison
et droit international des droits de l'homme : approches du droit civil et de la common law avec une référence
particulière aux systèmes juridiques américain et allemand (Kluwer, 1998); Thienel, « Le fardeau et la norme de
preuve » (2007), 543.
106Implicite au par. 4(2) du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Droits; CouEDH : M. Ambrus, « La Cour européenne des droits de l'homme et les normes de preuve – une
approche probante de la marge d'appréciation », dans L. Gruszczynski et W. Werner, Deference in
International Courts and Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation (Presses
universitaires d'Oxford, 2014); mais Thienel, « The Burden and Standard of Proof » (2007), 546, 547, qui
déclare que la CEDH, une fois que le demandeur aura établi une preuve prima facie, obtiendra des
élémentsproprio motu (citant la CIDH,Velásquez-Rodríguezv.Honduras,Arrêt, 29 juillet 1988, (Ser. C) No. 4
(1988) ; O. Claude, 'Une approche comparative des disparitions forcées dans la jurisprudence de la Cour
interaméricaine des droits de l'homme et de la Cour européenne des droits de l'homme',Revue
interculturelle du droit des droits de la personne,5 (2010), 415.
107Voir,par exemple, A. Bovino, 'Evidential Issues before the Inter-American Court of Human
Droits',Revue internationale des droits de l'homme,3 (2005), 63 ; Thienel, « Le fardeau et la norme
de preuve » (2007), 551.
108Implicite au par. 4(2) du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques
Droits.
109CIDH,Velásquez-Rodríguezv.Honduras, (Ser. C) n° 4 (1988) ; Claude, 'Un comparatif
Approche des disparitions forcées » (2010), 415et suiv.

au contraire, le comité et le tribunal peuvent envisager de décharger la victime de la

charge de prouver la violation des droits.110
6.2.4.1.4 Norme de preuveLa norme de preuve appliquée dans les affaires de droits de l'homme
mérite d'être brièvement mentionnée puisque la Cour européenne des droits de l'homme en
particulier a développé une approche particulière. La Cour EDH a une jurisprudence nuancée
concernant le niveau de preuve. Le tribunal définit la norme de preuve pour la partie qui porte
la charge de persuasion en ce qui concerne une certaine question factuelle ou mixte factuelle et
juridique. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme révèle que le niveau
de preuve de l'État peut se répartir en trois catégories, à savoir un contrôle strict, intermédiaire
ou indulgent, selon que l'État dispose d'une marge d'appréciation large ou étroite.111La nature
de la violation et l'importance du droit sont les facteurs les plus critiques pour déterminer si le
tribunal exige un niveau de preuve élevé, c'est-à-dire s'il examinera strictement les preuves.112Il
convient de noter que le tribunal exige un niveau de preuve élevé dans les affaires concernant
le droit à la vie et à la protection contre la torture.113
Le niveau de preuve à appliquer est particulièrement important dans les cas où il existe des preuves
scientifiques contradictoires, telles que le changement climatique et la dégradation de l'environnement et
leurs conséquences, ou lorsque les prévisions économiques sont essentielles à l'affaire.
6.2.4.2 L'utilisation de la jurisprudence et de la littérature comparées

Étant donné que les droits de l'homme sont le droit de naissance de tous les êtres humains, ils doivent
– malgré la hiérarchie susmentionnée – être considérés dans un contexte global et non historique et
social.114Par conséquent, contrairement à d'autres domaines du droit, toute décision d'une cour ou
d'un tribunal régional ou national des droits de l'homme peut avoir valeur de précédent en ce qu'elle
statue sur unhumainquestion de droits.115Dans ce contexte, le recours à la hiérarchie susmentionnée
n'est pas, en soi, strictement appliqué par les cours et tribunaux. Par exemple, le principe incarné
dans la doctrine de la marge d'appréciation est devenu un principe général du droit des droits de
l'homme; par conséquent, il s'applique également en dehors des pays de la Convention européenne.
116
110Claude, « Une approche comparative des disparitions forcées » (2010), 415et suiv.
111Ambrus, « La Cour européenne des droits de l'homme et les normes de preuve » (2014), 235.
112
Voir,par exemple, CEDH,Giuliani et Gaggiov.Italie,Arrêt, 24 mars 2011, App. Non. 23458/ 02,
par. 56 ; CEDH,Nachova et autresv.Bulgarie,Arrêt (Chambre), 26 février 2004, App. nos.
43577/98, 43579/98 ; CEDH,Nachova et autresv.Bulgarie,Arrêt (Grande Chambre), 6 juillet
2005, App. nos. 43577/98, 43579/98 ; CEDH,Obukhovav.Russie,Arrêt, 8 janvier 2009, app.
Non. 34736/03.
113
CEDH,Giuliani et Gaggiov.Italie,App. Non. 23458/02 ; de sa jurisprudence relative aux art. 2 et 3
CEDH, il apparaît qu'un contrôle strict s'apparente à « au-delà de tout doute raisonnable ».
114Cf. Donnelly,Droits de l'homme universels (1989), en particulier ch. 6, qui explique l'universalité dans
rapport au relativisme culturel. KC Tan,Qu'est-ce que cette chose appelée justice mondiale (Routledge,
2017), ch. 6.
115A titre d'exemple : une décision de la Cour européenne des droits de l'homme sur ce qui constitue l'étendue de la liberté de
l'expression peut faire partie de l'analyse de ce qui constitue la portée de la liberté d'expression en Nouvelle-
Zélande ainsi qu'en vertu de la Convention américaine relative aux droits de l'homme.
116Par exemple, Legg,La marge d'appréciation du droit international des droits de l'homme (2012); pour
une vue différente,voirOpinion concordante et dissidente de G. Born au Tribunal CIRDI,Philip
Morrisv.Uruguay,Affaire CIRDI n° ARB/10/7.

158 petra majordome
6.3 Les droits humains internationaux comme moyen de

justification de « l'existence » de l'arbitrage international
6.3.1 Justification
Les droits de l'homme ne protègent pas seulement les individus contre les abus (Abwehrrechte),mais
ils donnent aussi des droits de liberté (Freiheitsrechte).Dans le cadre de l'arbitrage, les droits qui
garantissent la liberté d'action (Handlungsfreiheit) (section 6.3.1.1), ainsi que les droits judiciaires, par
exemple « l'accès à la justice » (section 6.3.1.2) et « une justice efficace » (section 6.3.1.3) sont
importants.
6.3.1.1 Maintien libre des poumons
Handlungsfreiheit117peut être décrit comme le droit de l'homme d'agir dans son propre intérêt,
par exemple la liberté de conclure des contrats.Handlungsfreiheitest inscrit dans le catalogue
international des droits de l'homme, entre autres, à travers l'article 17 du PIDCP (le droit à la vie
privée)118et article 18 du PIDCP (liberté d'expression). Le droit à la vie privée est un droit
fondamental qui sous-tend la dignité et met l'accent sur l'idéal d'autonomie,119c'est-à-dire la
capacité de l'individu à mener ses propres affaires sans l'intrusion de la société.120La notion
d'autonomie englobe également la manière dont une personne façonne ses propres relations
juridiques, y compris le droit de conclure une convention d'arbitrage au lieu de recourir aux
tribunaux étatiques.
6.3.1.2 Accès à la justice

L'accès à la justice est un principe fondamental de l'État de droit.121L'accès à la justice garantit non
seulement l'accès d'un individu aux tribunaux ou à une représentation légale122mais veille également
à ce que les décisions judiciaires soient justes et équitables. Il est important de noter que l'accès à la
justice inclut l'efficacité du système juridictionnel.123Ces deux garanties, l'accès
117Article 2, paragraphe 1, de la loi fondamentale allemande (Grundgesetz): '[toute personne a droit à la liberté
développement de sa personnalité dans la mesure où il ne viole pas les droits d'autrui ni
n'enfreint l'ordre constitutionnel ou la loi morale.
118Pour des exemples. 12 de la DUDH ; s. 8(1) de la CEDH ; s. 5 de la Déclaration américaine du
Droits et Devoirs de l'Homme ; s. 14(d) de la Constitution de l'Afrique du Sud.
119HJ Snijders, 'Privacy of Contract', dans KS Ziegler (éd.),Droits de l'homme et droit privé : confidentialité
comme Autonomie (Hart, 2007), 108.
120R. Smith et C. van den Anker,L'essentiel des droits de l'homme (Routledge, 2005), 289.
121
L'accès à la justice est garanti, entre autres, par l'art. 8 de la DUDH, art. 2(3) du PIDCP, art. 6
de la CEDH, art. 7 de la CADHP et art. 24 et 25 de la CADH.
122Programme de développement des Nations Unies,Note de pratique sur l'accès à la justice (9 mars 2004),
disponible àwww.undp.org/content/dam/aplaws/publication/en/publications/
democraticgovernance/dg-publications-for-website/access-to-justice-practice-note/
Justice_PN_En.pdf (dernier accès le 29 janvier 2020).
123Programme de développement des Nations Unies,Note de pratique sur l'accès à la justice (9 mars 2004) (voir
note 122); Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne et Conseil de l'Europe,Manuel de droit
européen relatif à l'accès à la justice,janvier 2016, 2.4 ; cf. M. Scheinin, « L'accès à la justice devant les organes
internationaux des droits de l'homme : réflexions sur la pratique du Comité des droits de l'homme des Nations
unies et de la Cour européenne des droits de l'homme », in F. Francioni (éd.),L'accès à la justice en tant que droit
humain (Oxford Scholarship Online, 2007), ch. 4.

aux tribunaux et à une justice effective, incarnés par le droit d'accès à la justice, sont
particulièrement pertinents dans le cadre de l'arbitrage international.124
6.3.1.3 Justice efficace

Le droit d'accès à la justice implique le droit à une justice efficace, c'est-à-dire le droit à un
tribunal indépendant, impartial, opportun, abordable et expert.125
Le droit à une justice efficace affecte l'arbitrage international de deux manières.
Premièrement, il définit les normes minimales dans la conduite d'un arbitrage. Ces normes
peuvent être abrogées en raison du droit des parties àHandlungsfreiheit,c'est-à-dire leur
autonomie pour déterminer comment régler leur différend. Cependant, les parties ne pourront
pas déroger entièrement aux principes de justice effective puisque les parties font partie de la
communauté internationale, tout comme les arbitres. Il est dans l'intérêt de la communauté
internationale que les droits fondamentaux d'une justice efficace soient respectés, afin d'éviter
une érosion du droit à une justice efficace.126
Deuxièmement, dans les circonstances où l'État ne fournit pas un accès effectif à la
justice, l'arbitrage international peut être légitimé non seulement par le droit à
Handlungsfreiheitmais aussi par le droit des parties à une justice effective.127
6.3.1.4 Limites posées par l'accès aux tribunaux

Le droit d'accès à la justice protège la capacité de toute personne, quel que soit son revenu,
d'utiliser le système juridique national pour défendre ses intérêts et défendre ses intérêts.
L'arbitrage international ne contrevient pas au droit d'accès aux tribunaux. Au contraire, il
complète le droit. Lorsque l'on met en balance le droit à une justice effective et le droit d'accès
aux tribunaux, il faut tenir compte du fait que, dans le commerce transfrontalier, les parties
sont souvent empêchées d'avoir effectivement accès aux tribunaux en raison, par exemple,
d'une procédure judiciaire peu familière et incertaine dans un tribunal étranger, les difficultés
d'exécution des jugements contre des partenaires commerciaux étrangers ou les coûts associés
au règlement des différends dans l'espace international.128L'arbitrage international permet aux
parties de résoudre les différends rapidement, avec souplesse et compétence. Tant que la
procédure arbitrale garantit le respect des droits de l'homme et le respect
124
Par exemple, F. Francioni, « The Rights of Access to Justice under Customary International Law »,
in F. Francioni (dir.),L'accès à la justice en tant que droit humain (Bourse d'Oxford en ligne, 2007);
DL Rhodes,Accès à la justice (Oxford University Press, 2004).
125A. Byrneset al., Access to Justice: A Discussion Paper for the 11th Session of the United Nations
Assemblée générale Groupe de travail à composition non limitée sur le vieillissement (6 au 9 avril 2020) (2020),
2.1.1., Programme des Nations Unies pour le développement,Note de pratique sur l'accès à la justice (9 mars
2004) (voirnote 122); Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne et Conseil de l'Europe,Manuel de
droit européen relatif à l'accès à la justice,janvier 2016, 2.4 ; cf. Scheinin, « L'accès à la justice devant les instances
internationales des droits de l'homme » (2007), ch. 4.
126
Une discussion sur la mesure dans laquelle une abrogation totale de son droit est possible sort du cadre de ce
chapitre. L'auteur est d'avis qu'il est impossible de déroger au noyau de tout droit. Pour une discussion plus
approfondie,voirBenedettelli, « Les droits de l'homme comme outil de litige » (2015), 646et suiv.
127
Voir,pour une discussion plus approfondie sur ce point, P. Butler et C. Herbert, 'Access to Justice vs
Access to Justice for Small and Medium-Sized Enterprises: The Case for A Bilateral Arbitration Treaty',
Revue du droit des universités néo-zélandaises,26 (2014), 195et suiv.
128Butler et Herbert, 'Accès à la justice vs accès à la justice pour les petites et moyennes
Entreprises' (2014), 188.

160 petra majordome
Handlungsfreiheit,qui protège le droit de choisir entre les tribunaux étatiques et

l'arbitrage, l'arbitrage international étend l'accès à la justice, notamment en raison des
avantages de l'arbitrage, tels que la rapidité, les coûts et l'expertise.129
En raison de leur droit àHandlungsfreiheit,les parties ont le droit de renoncer à certains droits
dans la mesure où la renonciation est libre, licite et sans équivoque. Si ces critères sont remplis, ils
peuvent exclure la compétence des tribunaux étatiques et soumettre leurs différends à l'arbitrage.130Il
est important de noter que les parties ont accès aux tribunaux au stade de l'exécution et peuvent
contester la compétence d'un tribunal arbitral devant un tribunal national.
6.3.2 Théories de l'arbitrage international et droits de l'homme
La section suivante examine brièvement si les théories d'arbitrage généralement admises

131sont compatibles avec le cadre constitutionnel international des droits de l'homme
présenté dans ce chapitre.

La liberté de conclure des contrats est protégée par les droits de l'homme internationaux
représentés parHandlungsfreiheit.132Par conséquent, la théorie contractuelle de l'arbitrage133
s'enracine directement dans les droits de l'homme.
La théorie juridictionnelle134repose sur les pouvoirs de contrôle de l'État. L'État étant,
en tant que membre de la communauté internationale, lié par le catalogue international
des droits de l'homme, l'arbitrage international est protégé par le droit de
Handlungsfreiheitinscrits dans le catalogue international des droits de l'homme.
Selon la théorie hybride,135l'élément contractuel est assuré par Handlungsfreiheit
et l'élément juridictionnel garantit l'effet contraignant du catalogue international des
droits de l'homme dans l'arbitrage. Étant donné que les droits de l'homme
internationaux sont universels et forment un cadre constitutionnel global prévoyant
129Par exemple, la Cour européenne des droits de l'homme confirme, concernant l'art. 6 de la CEDH, que les personnes peuvent renoncer à leur
droit de justice : CEDH,Noureddine Tabbanév.Suisse,Arrêt, 1er mars 2016, App no.

41069/12, par. 26et suiv.;CEDH,Sudav.République tchèque,Arrêt, 28 octobre 2010, App
no. 1643/06, par. 48et suiv.
130CEDH,Tabbanev.Suisse,App non. 41069/12, par. 26et suiv.;CEDH,Sudav.tchèque
République,App non. 1643/06, par. 48et suiv.
131
VoirG. Né,Arbitrage commercial international,2e éd. (Kluwer, 2014), vol. I, par. 1,05 ;voir, dans ce
Compendium, E. Gaillard, Chapitre 2 – « Théories de l'arbitrage international ».
132Voirci-dessus, à la section 6.3.1.1.
133VoirNé,Arbitrage commercial international (2014), vol. I, par. 1,05 ; G. Balladore-Pallieri,
'L'arbitrage privé dans les rapports internationaux',Recueil des Cours,vol. 51 (Brill Nijhoff,
1935), 316 ; JJ Foélix,Traité du droit international privé,2e éd. (Joubert, 1847), 461 ; PA Merlin,
Recueil alphabétique des questions de droit (Tarlier, 1829), vol. IX, 143–9.
134Balladore-Pallieri, « L'arbitrage privé dans les rapports internationaux » (1935), 187 ; JP Niboyet,
Traité de droit international privé français (Sirey, 1947), vol. VI, 135 ; A.Lainé,De l'exécution en France des
sentences internationales privées (Sirey, 1924), 537.
135
KS Carlston, 'Théorie du processus d'arbitrage',Droit et problèmes contemporains,17 (1952), 635;
AS Rau, 'La culture de l'arbitrage américain et les leçons de l'ADR',Revue de droit international du
Texas,40 (2005), 451 ; G. Sauser-Hall, 'L'arbitrage de droit international privé', in Institut de Droit
International (dir.),Annuaire de l'institut de droit international,vol. 44(1) (Bale, 1952), 471 ; P.
Schlosser,Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit (Mohr Siebeck, 1989), 40;
MF Surville, « Jurisprudence française en matière de droit international »,Revue critique de
législation et de jurisprudence,29 (1900), 129.

une protection minimale des droits fondamentaux des êtres humains et des personnes morales, les
lois sur l'arbitrage et les instruments internationaux peuvent être – et doivent en fait être – interprétés
et appliqués conformément au cadre international des droits de l'homme.136
En résumé, si l'on accepte le cadre constitutionnel des droits de l'homme internationaux, alors l'arbitrage
fonctionne à l'intérieur de celui-ci. En outre, cela n'est pas contraire aux droits de l'homme, mais peut être
compatible et même favoriser les droits de l'homme.
6.4 Normes pertinentes en matière de droits de l'homme dans l'arbitrage international
6.4.1 Arbitrage commercial

Les droits de l'homme les plus importants dans l'arbitrage commercial international sont le
droit à un procès équitable.137Le droit à un procès équitable est garanti par l'article 14 du
PIDCP, l'article 6 de la CEDH, l'article 8 de la CADH et l'article 7 de la CADHP. Il est généralement
admis que les droits procéduraux relèvent du droit international coutumier ou des principes
généraux du droit international.138L'article 10 de la DUDH se lit comme suit :
Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par
un tribunal indépendant et impartial, dans la détermination de ses droits et obligations. . .
Le droit à un procès équitable vise à garantir à la fois l'accès à la justice et l'équité au cours de la
procédure.139Les droits à un procès équitable touchent à une variété de questions dans le processus
d'arbitrage. Certaines des garanties les plus importantes sont le droit d'être entendu, le droit à un
tribunal impartial et l'égalité de traitement.140Au cours d'une procédure arbitrale, une ingérence dans
le droit à un procès équitable peut notamment se produire lorsque le tribunal fixe des délais trop
courts, refuse d'admettre des preuves, conduit la procédure dans une langue inconnue de l'une des
parties ou de ses avocats, ou lorsque le sentence arbitrale n'est pas motivée.141
Les procédures arbitrales internationales sont, à bien des égards, différentes des procédures judiciaires
nationales. L'exercice par les parties de leur droit deHandlungsfreiheit,c'est-à-dire que la liberté de
déterminer la procédure arbitrale doit être mise en balance avec le droit à un procès équitable.142
Comme l'a déclaré la Cour suprême des États-UnisMitsubishi.v.Soler Chrysler-Plymouth,une
partie "troque les procédures et la possibilité d'examiner la salle d'audience pour la simplicité,
136 Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international' (2015), 642.
137N. McDonald, « Plus de mal que de bien ? Considérations relatives aux droits de l'homme
Arbitrage commercial',Journal d'arbitrage international,20 (2003), 523.
138VoirM. Emberland, 'L'utilité d'appliquer les arguments des droits de l'homme dans les
Arbitrage commercial',Journal d'arbitrage international,20 (2003), 357et suiv.
139Emberland, 'Utilité de l'application des arguments des droits de l'homme dans l'arbitrage' (2003), 356.
140articles 14, 26 du PIDCP ; Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux international
Arbitrage' (2015), 646.
141Pour d'autres exemples,voirBenedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux international
Arbitrage' (2015), 647et suiv.;maisvoiraussi, par exemple, A. Bjorklund et B. Jarvis, 'Country Report: Canada', in F.
Ferrariet coll. (éd.)La régularité de la procédure comme limite à la discrétion dans l'arbitrage commercial
international (Kluwer, 2020), 91, qui a observé que les décisions des tribunaux canadiens concluant à une
violation de la procédure régulière sont rares dans les procédures de reconnaissance et d'exécution liées aux
sentences étrangères (à 99).
142Cf. Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international' (2015), 646
et suiv.

162 petra majordome
l'informalité et la rapidité de l'arbitrage ».143En acceptant l'arbitrage comme mécanisme de règlement des
différends, les parties renoncent principalement à leur droit de faire entendre leur cause par un tribunal
étatique.144DansTabbanev.Suisse,la Cour européenne des droits de l'homme a estimé que les parties
pouvaient renoncer à leurs droits de contester une sentence arbitrale si un tel accord est librement consenti,
s'il est sans équivoque et si la renonciation est par ailleurs légale.145De plus, en concluant une convention
d'arbitrage, les parties renoncent à leur droit à une audience publique au cours de l'arbitrage.146Cependant,
dansSuovaniemiv.Finlande,la Cour EDH a précisé qu'une renonciation à tous les droits à un procès équitable
prévus à l'article 6 de la CEDH n'est pas autorisée :147
Il ne fait aucun doute qu'une renonciation volontaire à la procédure judiciaire en faveur de l' arbitrage
est en principe acceptable du point de vue de l' article 6 . . . Même dans ce cas, une telle renonciation
ne devrait pas nécessairement être considérée comme équivalant à une renonciation à tous les droits
prévus à l'article 6 . . . [Une] renonciation sans équivoque aux droits de la Convention n'est valable que
dans la mesure où une telle renonciation est « permise ». La renonciation peut être autorisée en ce
qui concerne certains droits, mais pas en ce qui concerne certains autres. Il peut même être
nécessaire d'établir une distinction entre différents droits garantis par l'article 6.
Il existe des aspects essentiels du droit à un procès équitable, tels que l'impartialité du
tribunal et une procédure équitable lorsqu'une renonciation est inadmissible.148De plus, les
principes décrits reposent en grande partie sur le fait que les parties ont convenu de régler leur
différend devant un tribunal arbitral. En cas d'arbitrage obligatoire, le tribunal arbitral est tenu
de respecter toutes les garanties prévues à l'article 6 de la CEDH.149
Outre les droits à un procès équitable, il existe également un certain nombre d'autres droits de l'homme
qui peuvent jouer un rôle dans l'arbitrage commercial international. Marius Emberland souligne que « la
liberté d'expression, le concept de base de la légalité, les droits à la vie privée et les droits de propriété »
peuvent devenir pertinents.150Ces droits pourraient devenir importants en ce qui concerne le fond de
l'arbitrage où les normes des droits de l'homme ne peuvent pas seulement être directement applicables aux
relations juridiques entre les parties privées151mais sont aussi régulièrement appliqués
143Cour suprême des États-Unis,Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth Inc.,Décision,

2 juillet 1985, 473 US 614.
144CEDH,Tabbanev.Suisse,App non. 41069/12, par. 25.
145CEDH,Tabbanev.Suisse,App non. 41069/12 ; CEDH,Sudav.République tchèque,Application
Non. 1643/06, par. 48.
146CEDH,Suovaniemi et autresv.Finlande,Décision sur la recevabilité, 23 février 1999, Req.
Non. 31737/96 ;voirégalement Commission européenne des droits de l'homme (EComHR),Lars Bramelid
et Anne-Marie Malmströmv.Suède,Rapport, 12 décembre 1983, (1982) 29 DR 64.
147Cf. CEDH,Suovaniemiv.Finlande,App non. 31737/96.
148Cf. J. Münch, 'Schiedsverfahren mit Verzicht auf Staatskontrolle – zum Residualschutz der Fair-
Procès-Maxime',Zeitschrift für Schiedsverfahren (Journal allemand d'arbitrage),15 (2017),
116. Comparer CEDH,Tabbanev.Suisse,App non. 41069/12.
149
CEDH,Tabbanev.Suisse,App non. 41069/12, par. 26;voir égalementCEDH,Lithgow et autres
v.Le Royaume-Uni,Arrêt, 8 juillet 1986, (1986) 8 EHRR 329 ; EComHR,Rv.Suisse, Rapport,
(1987) 51 DR 93 ; CEDH,Sudav.République tchèque,App non. 1643/06.
150Emberland, 'Utilité de l'application des arguments des droits de l'homme dans l'arbitrage' (2003), 356.
151Pour beaucoup,voir,par exemple, CJUE,Association de Médiation Socialev.Union Locale des
Syndicats et al.,Arrêt, 15 janvier 2014, affaire no. C-176/12, § 42 : « il est de jurisprudence constante que
les droits fondamentaux garantis dans l'ordre juridique de l'Union européenne sont applicables dans
toutes les situations régies par le droit de l'Union ». Discussion générale : V. Trstenjak et P. Weingerl,
L'influence des droits de l'homme et des droits fondamentaux dans le droit privé (Springer, 2014).

horizontalement pour interpréter les règles de droit privé, notamment par le biais de clauses générales telles
que «bonne foi» ou «bonnes mœurs».152
6.4.2 Arbitrage d'investissement
Dans l'arbitrage d'investissement, une distinction essentielle est nécessaire entre les droits de
l'investisseur d'une part (1) et les droits des citoyens de l'État d'autre part (2) et leurs relations
les uns avec les autres conformément aux normes internationales en matière de droits de
l'homme, en particulier la nécessité d'équilibrer les droits des différents titulaires de droits (3).
Les droits à un procès équitable, comme indiqué ci-dessus, protègent les parties à un arbitrage
d'investissement autant qu'ils le font les parties à un arbitrage commercial international. Un exemple
de la protection offerte par les garanties de procès équitable dans l'arbitrage d'investissement est
l'article 52(1)(d) de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre
États et ressortissants d'autres États (Convention CIRDI). En vertu de l'article 52(1)(d) de la Convention
CIRDI, une violation du droit à un procès équitable, par exemple le droit d'être entendu ou le droit à
un traitement égal pendant la procédure, entraînera l'annulation d'une sentence.153
6.4.2.1 Les droits de l'investisseur

6.4.2.1.1 Le droit de propriétéLe droit de propriété est peut-être le droit le plus important pour
les investisseurs.154Jusqu'à récemment, l'opinion générale était qu'un droit de propriété ne
pouvait naître qu'en vertu du droit national.155Les constitutions nationales et les lois nationales
protègent massivement le droit à la propriété.156Cependant, l'ampleur économique
152
Emberland souligne également que la Commission des réclamations relatives aux biens en Bosnie-Herzégovine
et le Tribunal des réclamations américano-iranien qui a examiné les affaires de droits de propriété se sont
appuyés sur les droits de l'homme (Emberland, « Usefulness of Applying Human Rights Arguments in Arbitration
» (2003), 356, 360 , 361);voir égalementG. Huscroft et P. Rishworth,Droits en litige, perspectives du droit national
et international (Hart, 2002).
153
Cf.Ad hocComité,LibanancoHoldings Co.v.République de Turquie,Décision relative à la demande
d'annulation, 22 mai 2013, affaire CIRDI no. ARB/06/8, par. 85 ;Ad hocComité,Amcov.La République
d'Indonésie,Décision relative à la demande d'annulation, 17 décembre 1992, affaire CIRDI no. ARB/81/1,
par. 9.05–9.10 (droit d'être entendu);Ad hocComité,Hôtels Wena Limitedv.La République arabe d'Égypte,
Décision d'annulation, 5 février 2002, CIRDI Affaire n°. ARB/98/4, par. 57 ; N. Popov,L'effectivité des
motifs d'annulation des sentences CIRDI (Mémoire de maîtrise, Université d'Uppsala, 2020), ch. 5.3. ; H.-T.
Shin, 'Annulation', dans M. Kinnearet coll. (éd.),Construire le droit international de l'investissement : Les
cinquante premières années du CIRDI (Kluwer, 2015), 699, 704.
154"Et bien que l'on puisse soutenir que les traités sur les droits de l'homme sont fondamentalement différents des investissements
traités en ce qui concerne leur finalité de protection des individus par rapport à la promotion de relations
économiques amicales entre deux États, il ne faut pas oublier qu'un droit fondamental de l'investisseur au titre
des traités d'investissement est le droit de propriété, qui est lui-même un droit de l'homme, reconnu dans la
plupart des conventions internationales relatives aux droits de l'homme. (HE Zeitler, 'Caïn et Abel : Congruence et
Conflit dans l'Application du Principe de Déni de Justice', dans SW Schill (éd.),Droit international des
investissements et droit public comparé (Oxford University Press, 2010), 199et suiv.).
155
J. Sparkling, 'Le droit mondial à la propriété',Columbia Journal of Transnational Law,52 (2014), 464 ; voir
égalementL. Valencia Rodríquez,Le droit de chacun à la propriété, seul ou en association avec d'autres (Rapport
final de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies) (ONU, 1993), UN Doc. E/CN.4/1994/19.
156En ce qui concerne les discussions approfondies sur la protection du droit de propriété en vertu
constitutions nationales,voirT. Van Banning,Le droit humain à la propriété (Intersentia, 2002),
139–46.Voir égalementT.Allan,Le droit à la propriété dans les constitutions du Commonwealth

164 petra majordome
et les changements politiques des dernières décennies ont jeté les bases de la reconnaissance d'un
droit mondial à la propriété. L'opposition idéologique contre les droits de propriété a disparu, la
Chine, la Russie et d'autres États socialistes étant passés à des économies de marché, fondées sur la
propriété privée. En outre, la mondialisation du commerce a renforcé le soutien international à la
protection des droits de propriété. En outre, les trois traités régionaux des droits de l'homme (la
CEDH, la CADHP et la CADH) protègent tous la propriété ;157et la reconnaissance croissante des droits
de propriété des peuples autochtones a également contribué à un changement dans la conclusion
que la propriété est un droit humain coutumier.158
Formellement, le droit de propriété n'est protégé que dans la DUDH.159Il est important de
noter que même si le droit de propriété n'était pas inclus dans le PIDCP ou le PIDESC,160
l'omission n'équivalait pas au déni du droit de propriété par les États. Comme l'indique
clairement l'annotation au projet de Pacte international relatif aux droits de l'homme, «
personne ne met en cause le droit de l'individu à la propriété ».161Une lecture attentive du
travaux préparatoiresaide à la conclusion que, puisque les obstacles idéologiques concernant la
propriété avaient été « surmontés », une Déclaration internationale des droits à ce jour inclurait
le droit à la propriété. En tant que tel, il n'existerait pas seulement en tant que principe dans la
DUDH.162Par conséquent, comme le concluent Golay et Cismas :163
L'examen des dispositions des instruments internationaux, des traités régionaux et des
constitutions nationales révèle la reconnaissance universelle du droit humain à la propriété. Il
(Cambridge University Press, 2000), 36–82 ; Valence Rodríquez,Le droit de chacun à la propriété (
1993), 64et suiv.;C. Golay et I. Cismas,Avis juridique : Le droit à la propriété du point de vue des
droits de la personne (Centre international des droits de la personne et du développement
démocratique, 2010), disponible surhttp://hlrn.org/img/documents/Golay%
20Cismas%20R2Prop.pdf(dernier accès le 30 janvier 2020).
157Section 1 du Protocole facultatif à la CEDH no. 1; s. 21 de la CADHP ; s. 21 de la CADH. Ce
signifie que les deux tiers de toutes les nations sont parties à des traités régionaux sur les droits de l'homme qui contiennent le droit
à la propriété.
158En ce qui concerne les pays de l'Union européenne,voirCJUE,Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat
Fondation internationalev.Commission européenne,Arrêt, 3 septembre 2008, affaires nos.
C-402/05 P et C-415/05 P, [2008] Rec. I-06351, 355.
159Article 17 de la DUDH : « (1) [t]oute personne a droit à la propriété aussi bien seule qu'en
association avec d'autres » et « (2) nul ne peut être arbitrairement privé de sa propriété ».
160E. Riedel,Theorie der Menschenrechtsstandards (Duncker & Humblot, 1986), 39, conclut
que letravaux préparatoiresindiquent que la non-inclusion des droits de propriété dans les deux pactes
trouve son origine dans les points de vue idéologiques antagonistes des blocs de l'Ouest et de l'Est, ainsi
que ceux du Nord et du Sud.Voirégalement Sparkling, « Global Right to Property » (2014), 469 ; J.
Mchangama, 'Le droit à la propriété dans le droit mondial des droits de l'homme',Rapport sur la politique
de Cato,33(3), 2011.
161VoirDocuments ONU. E/CN.4/SR.230-32 ; E/CN.4/SR.302, 303 ; E/CN.4/SR.413-8, par. 197 ;voir égalementle
préoccupation exprimée dans UN Doc. E/CN.4/SR.413-8, par. 198 (« Omettre [le droit de propriété]
pourrait donner l'impression qu'il ne s'agit pas d'un droit humain fondamental. »).
162Documents ONU. E/CN.4/SR.230-32 ; E/CN.4/SR.302, 303 ; E/CN.4/SR.413-8, par. 197-212.
163Golay et Cismas, « Le droit à la propriété du point de vue des droits de l'homme » (2010) ;voir également
Sparkling, « Global Right to Property » (2014), qui traite longuement et en détail du droit de
propriété en tant que droit reconnu comme droit international. Nier lejus cogensqualité du droit
de propriété,voirJA Kämmerer, 'Der Schutz des Eigentums im Völkerrecht', dans O. Depenheuer
(éd.),Eigentum – Ordnungsidee, Zustand, Entwicklungen (Springer, 2005), vol. II, 131, disponible
surwww.unitrier.de/fileadmin/fb5/inst/IRP/Bitburger_Gespraeche_Einzeldokumente/
BitburgerGespr_2004_I_Kaemmerer_151_175_geschuetzt.pdf(dernier accès le 30 janvier 2020).

Il apparaît que la pratique étatique généralisée et constante et l'opinio juris

reflètent le caractère coutumier de l'article 17, premier alinéa, de la DUDH
« chacun a droit à la propriété, seul ou en association avec d'autres ».
En tant que droit de l'homme international coutumier, le droit de propriété protège les intérêts
économiques des individus et des personnes morales en cas d'expropriation directe et, surtout, de
facto. Le droit de propriété protège également contre la restriction de l'usage et de la jouissance de la
propriété,164ainsi que les actifs physiques des investisseurs et leurs actifs incorporels. Il est important
de noter que le droit de propriété protège également les activités commerciales, y compris les
attentes légitimes concernant l'exploitation commerciale.165
6.4.2.1.2 La portée du droit de propriétéUne question importante est de savoir ce

qu'implique le droit de propriété. Toute tentative d'examiner la portée du droit de
propriété de manière globale irait bien au-delà de la portée de ce chapitre.166La section
suivante présente les caractéristiques fondamentales de la portée du droit de propriété.
L'Assemblée générale des Nations Unies a déclaré que le droit de propriété s'étend à la
fois à « la propriété personnelle, y compris la résidence de soi-même et de sa famille »167et
« [e] les biens économiquement productifs, y compris les biens liés à l'agriculture, au
commerce et à l'industrie ».168En l'absence de droit à la propriété stipulé par le PIDCP, le
Comité des droits de l'homme n'a pas traité directement de ce droit.169
La CIADH et la Cour européenne des droits de l'homme, d'autre part, ont comblé le vide relatif sous
164
VoirCEDH,Fiche thématique – Entreprises : victimes ou coupables (mars 2013); U. Kriebaum et C. Schreuer, 'Le
concept de propriété dans le droit des droits de l'homme et le droit international de l'investissement', dans S.
Breitenmoseret coll. (éd.),Droits de l'homme, démocratie et état de droit : Liber Amicorum Luzius Wildhaber (
DIKE, 2007), disponible surwww.univie.ac.at/intlaw/wordpress/pdf/88_concept_property.pdf(dernière
consultation le 31 janvier 2020) (discutant des différences entre le droit des investissements et le droit des droits
de l'homme en ce qui concerne les problèmes liés à la limitation de l'intérêt économique de l'investisseur.
Cependant, le traitement différent ne nécessite pas un résultat différent en matière de protection). VoirCEDH,
165
Développements Pine Valley Ltdv.Irlande,Arrêt, 29 novembre 1991, A 222 (1991) ; J. Pétillant,Le droit mondial à la
propriété (Oxford University Press, 2014), chap. 11.
166
Voir,par exemple, M. Sasson, « De la propriété à l'investissement », dans M. Sasson (dir.),Droit substantiel
dans l'arbitrage des traités d'investissement: la relation instable entre le droit international et le droit
municipal,2e éd. (Kluwer, 2017), 101 ; U.Kriebaum,Eigentumsschutz im Völkerrecht (Duncker & Humblot,
2008); T. Van Banning,Le droit humain à la propriété (Intersentia, 2002); R. Dolzer,Eigentum, Enteignung
und Entschädigung im geltenden Völkerrecht (Springer, 1985);
AA Berle, 'Propriété, production et révolution',Revue de droit de Colombie,6 (1965), 1 ; en général,
FC de Savigny,Das Recht des Besitzes (Heyer, 1803).
167Assemblée générale des Nations Unies, Résolution sur le respect du droit de chacun à la propriété
Seul ou en association avec d'autres et sa contribution au développement économique
et social des États membres, 14 décembre 1990, UN Doc. A/RES/45/98, par. 3.
168Assemblée générale des Nations Unies, Résolution sur le respect du droit de chacun à la propriété,
14 décembre 1990, UN Doc. A/RES/45/98, par. 3.
169
Le Comité des droits de l'homme a traité le droit de propriété par la négative. Par exemple, le Comité des
droits de l'homme des Nations Unies,Kéténguéré Acklav.Aller,Constatations du Comité des droits de
l'homme, 25 mars 1996, Comm. 505/1992, UN Doc. CCPR/C/51/D/505/1992, par. 6.3 ("[L]e Comité a noté
que, indépendamment du fait que la confiscation avait eu lieu avant la date d'entrée en vigueur du
Protocole facultatif pour le Togo, le droit à la propriété n'était pas protégé par le Pacte. En conséquence,
le Comité a décidé que cette demande était irrecevableratione materiae,en vertu de l'article 3 du
Protocole facultatif.').

166 petra majordome
leurs pactes respectifs.170Selon leur jurisprudence, le droit de propriété englobe un large

éventail d'intérêts économiques, tels que les biens mobiliers et immobiliers; des intérêts
matériels et immatériels, tels que des actions, une sentence arbitrale et la propriété
intellectuelle ;171droits à pension;172une opération commerciale;173une clientèle;174droits
acquis, assimilés à des actifs ;175une licence ou une concession176et le droit d'exercer une
profession.177Il est important de noter que la CEDH a étendu le concept de propriété
protégée aux droits découlant de contrats et d'autres types de réclamations,178
y compris, par exemple, les demandes de restitution en vertu du droit national.179En
outre, la Cour a jugé qu'une attente légitime d'un droit de propriété est protégée par
l'article 1(1) du Protocole facultatif à la CEDH. Ce qui n'est pas protégé, c'est le droit ou la
garantie d'acquérir une propriété dans le futur.180Il est incontesté que le droit de
propriété protège le titulaire des droits contre l'expropriation directe de ses biens.181
Les titulaires de droits sont également protégés contre une privation de fait de propriété.182
170En ce qui concerne un aperçu de la jurisprudence de la CEDH,voirRuiz Fabri, 'Approche adoptée

par la Cour européenne des droits de l'homme à l'évaluation de l'indemnisation » (2012), 148 ; au
regard de la jurisprudence de la CIADH,voirL. Burgorgue-Larsen et AU De Torres,La Cour
interaméricaine des droits de l'homme (Oxford University Press, 2011).
171CEDH,Lithgowv.Royaume-Uni, (1986) 8 EHRR 329 ; CIDH,Affaire Ivcher Bronstein,
Arrêt, 6 février 2001, série C n° 74, disponible surwww.umn.edu/humanrts/iachr/C/74-
ing.html(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; CIDH,Palamara-Iribarnev.Chili,fond,
réparations et dépens, 22 novembre 2005, série C n° 135, par. 96 ; CIDH,Salvador Chiriboga
v.Équateur,exceptions préliminaires et fond, 6 mai 2008, série C n° 179.
172CEDH,Azinasv.Chypre,Décision sur la recevabilité et le fond, 28 avril 2004, App no. 56679/
00 ; CIDH,Torres Benvenuto et al.v.Pérou (affaire des cinq retraités),Arrêt, 28 février 2003,
série C n° 98 ; CIDH,Acevedo Buendia et al. (Employés licenciés et retraités du Bureau du
contrôleur)v.Pérou,Exception préliminaire, fond, réparations et dépens, 1er juillet 2009,
série C n° 198, par. 80–91.
173CEDH,Van Marle et autresv.Pays-Bas,Arrêt, 26 juin 1986, (1986) 8 EHRR 483.
174CEDH,Latridisv.Grèce,Arrêt, 25 mars 1999, App no. 31107/96.
175CEDH,Saints monastèresv.Grèce,Arrêt, 21 novembre 1994, (1995) 20 EHHR 1.
176CEDH,Tre Traktörer AB Garamondv.Suède,Arrêt, 7 juillet 1989, (1989) 13 EHRR 309,
para. 53 ; CEDH,Fredinv.Suède,Arrêt, 18 février 1991, (1991) 13 EHRR 784.
177EComHR,Gospodinovav.Bulgarie,Décision sur la recevabilité, 16 avril 1998, App no. 37912/97 ;
CEDH,Jantnerv.Slovaquie,Arrêt, 4 mars 2003, App no. 39050/97, par. 34 ; CEDH,Kopecký
v.Slovaquie,Arrêt, 28 septembre 2004, (2004) 41 EHRR 43, par. 35; CEDH,von Maltzan et al.
v.Allemagne,Décision sur la recevabilité, 2 mars 2005, App nos. 71916/01, 71917/01, 10260/02,
par. 74.
178Comparez, par exemple, la CEDH,Pressos Compania Naviera SAv.Belgique,Arrêt, 28 octobre
1995, (1995) 21 EHHR 301 (action délictuelle); M. Carss-Frisk,Le droit de propriété : Guide pour la mise en
œuvre de l'article 1 du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l'homme (Conseil de
l'Europe, 2001), par. 29et suiv.
179Comparez, par exemple, la CEDH,Kirilova et autresv.Bulgarie,Arrêts, 9 juin 2005,
14 juin 2007, 14 septembre 2007, App nos. 42908/98, 44038/98, 44816/98 et 7319/02.
180CEDH,Marckxv.Belgique,Arrêt, 13 juin 1979, (1979) 2 EHRR 330 ; EComHR,Xv.le
République Fédérale d'Allemagne,Décision, 13 décembre 1979, (1979) 18 DR 216.
181Kriebaum et Schreuer, 'Le concept de propriété dans le droit des droits de l'homme et
Loi sur l'investissement' (2007), 5.
182CEDH,Sporrong et Lönnrothv.Suède,Arrêt, 23 septembre 1982, (1982) 5 EHRR 35 ;
Carss-Frisk,Le droit de propriété (2001), par. 67et suiv.

6.4.2.1.3 Autres droits de l'InvestisseurOutre le droit à la propriété, d'autres droits de l'homme

peuvent jouer un rôle, tels que l'accès à la justice et la non-discrimination. En outre, les droits
normalement énoncés dans les TBI/ALE, tels que le déni de justice, le traitement juste et équitable et
la défense de nécessité, jouent un rôle important. Ces droits, qui peuvent être conceptualisés comme
des « droits des investisseurs » spécialement développés, sont des droits de l'homme. Ils ne sont pas
supérieurs au catalogue international des droits de l'homme.183Si ces droits sont en concurrence avec
les droits d'autres détenteurs de droits de l'homme, tels que le peuple de l'État respectif, alors ces
droits concurrents doivent être équilibrés.
L'existence de ces droits des investisseurs spécialement développés peut s'expliquer en partie par
l'histoire de la protection des investissements : l'absence d'un cadre global des droits de l'homme qui
englobe également les personnes morales. Aujourd'hui, un régime spécial de protection des investissements,
du moins en théorie, n'est pas nécessaire. Les droits fondamentaux de l'investisseur, qu'il soit une personne
physique ou morale, sont protégés par le catalogue international des droits de l'homme.
6.4.2.2 Les droits du « peuple »184

Les droits des citoyens suivants ont notamment été revendiqués comme étant limités par les
relations investisseur-État et, dans de nombreux cas, influençant l'issue des différends : le droit
à la santé,185le droit à l'eau,186le droit à une alimentation durable ou saine
183Il n'y a pas de hiérarchie des droits eux-mêmes : Proclamation de Téhéran, Acte final de la
Conférence internationale sur les droits de l'homme, Téhéran (22 avril au 13 mai 1968), UN Doc. A/CONF.
32/41, p. 3, nos. 2, 3.VoirK. Teraya, « Hiérarchie émergente dans les droits humains internationaux et au-
delà : du point de vue des droits non susceptibles de dérogation »,Revue européenne de droit
international,12 (2001), 918 ; T. Meron, 'Sur une hiérarchie des droits humains internationaux',Revue
américaine de droit international,80 (1986), 1.
184« Personnes » fait référence aux personnes physiques et morales dans la mesure où les droits évoqués sont applicables aux personnes morales.
personnes.
185 Le Comité PIDESC a interprété le « droit à la santé, tel que défini à l'article 12.1, comme un
droit inclusif s'étendant non seulement à des soins de santé opportuns et appropriés, mais également
aux déterminants sous-jacents de la santé, tels que l'accès à l'eau potable et à un assainissement
adéquat, un approvisionnement suffisant en aliments, nutrition et logement sûrs, des conditions
professionnelles et environnementales saines, et l'accès à l'éducation et à l'information liées à la santé, y
compris sur la santé sexuelle et reproductive. Un autre aspect important est la participation de la
population à toutes les décisions liées à la santé aux niveaux communautaire, national et international ».
Le droit à la santé englobe le contrôle de sa santé et de son corps, y compris la liberté sexuelle et
reproductive, et le droit d'être libre de toute ingérence, comme le droit d'être libre de torture, de
traitement médical non consensuel et d'expérimentation ; le droit à un système de protection de la santé
qui offre des chances égales aux personnes de jouir du niveau de santé le plus élevé possible, y compris,
par exemple, l'accès (non discriminatoire, économique, physique, à l'information) à des établissements
publics de santé et de soins de santé fonctionnels . Cf. Comité des droits économiques, sociaux et
culturels des Nations Unies,Observation générale n° 14 : Le droit au meilleur état de santé susceptible
d'être atteint (article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) (ONU,
2000), UN Doc. E/C.12/2000/4, par. 1, 8, 11. En ce qui concerne un traitement global du droit à la santé,
voirJ.Tobin,Le droit à la santé en droit international (Oxford University Press, 2012) et V. Vadi,Santé
publique dans le droit international des investissements et l'arbitrage (Routledge, 2013).
186Le droit à l'eau englobe, entre autres, une eau suffisante, salubre, acceptable, physiquement accessible et
eau abordable pour les usages personnels et domestiques. Les États doivent prendre des mesures sur une base non
discriminatoire pour prévenir les menaces pour la santé liées à des conditions d'eau insalubres et toxiques.VoirComité des
droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies,Observation générale n° 15 : Le droit à l'eau (articles 11 et 12
du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels) (ONU, 2003), UN Doc. E/

168 petra majordome
environnement,187le droit des peuples autochtones à leurs terres ancestrales,188et le droit

au développement189de citoyens dans le pays en question.190
Le droit à la santé et le droit à l'eau sont inscrits dans l'IBR.191Ainsi, les êtres
humains ont droit à la santé et à l'eau quel que soit le pays dans lequel ils vivent. Le
droit à un environnement durable ou sain et le droit au développement n'ont pas
trouvé leur place explicitement dans l'IBR. Aujourd'hui, ces deux droits bénéficient au
moins d'un statut proche du droit international coutumier.192Le droit de
C.12/2002/11, par. 2, 8. En ce qui concerne un traitement global du droit à la santé,voir

E. Riedel et P. Rothen (dir.),Le droit humain à l'eau (Berliner Wissenschafts-Verlag, 2006). Le droit englobe
187
le droit à un environnement non pollué, qui ne mette pas en danger la santé, la vie et le développement.
Le droit comprend également l'obligation de l'État et de la communauté des États de réparer tout
dommage causé par la pollution. G. Durac, « Accorder le droit à un environnement de qualité – une
prémisse du développement durable »,Présent Environnement et Développement Durable,9 (2015), 154 ;
J. Lee, « Théorie juridique sous-jacente pour soutenir un droit de l'homme bien défini à un
environnement sain en tant que principe du droit international coutumier »,Columbia Journal of
Environmental Law,25 (2000), 283. Pour un aperçu de la protection de l'environnement dans les
instruments régionaux et nationaux des droits de l'homme,voirA. Boyle, « Droits de l'homme et
environnement : une réévaluation »,Revue du droit environnemental de Fordham,18 (2006), 471.
188Article 1(1) de la Déclaration des Nations Unies sur les peuples autochtones : « [l]es peuples autochtones ont le droit de
les terres, territoires et ressources qu'ils ont traditionnellement possédés, occupés ou autrement utilisés
ou acquis ». Le droit central est le droit à la jouissance des terres ancestrales. M. Krephchev, 'Le problème
de la prise en compte des droits fonciers autochtones dans le droit international de l'investissement',
Journal du règlement des différends internationaux,6 (2015), 42 ;voir,généralement, J. Anaya,Les peuples
autochtones dans le droit international (Presse universitaire d'Oxford, 1996); CIDH, Communauté
autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,Série C n° 146, par. 140.
189
Article 1(1) de la Déclaration sur le droit au développement (1986) : « [l]e droit au développement est un droit
humain inaliénable en vertu duquel toute personne humaine et tous les peuples ont le droit de participer, de
contribuer et jouissent d'un développement économique, social, culturel et politique, dans lequel tous les droits
de l'homme et toutes les libertés fondamentales peuvent être pleinement réalisés ». La Déclaration dans ses dix
articles demande aux États de garantir les droits d'une manière applicable à la mondialisation, c'est-à-dire qu'elle
oblige les États à coopérer les uns avec les autres au mieux de leurs capacités et de leurs ressources pour réaliser
le développement dans le monde entier.Voir,pour une discussion générale, D. Aguirre,Le droit humain au
développement dans un monde globalisé (Ashgate, 2008); Marques S.et al., 'The Role of International Law', in UN
Human Rights, Haut-Commissariat (éd.)Réaliser le droit au développement : Essais en commémoration des 25
ans de la Déclaration des Nations Unies sur le droit au développement (ONU, 2013), 454.
190En ce qui concerne la critique générale,voir 'Règlement des différends entre investisseurs et États - Le jeu de l'arbitrage »,Le
Économiste (11 octobre 2014), disponible surwww.economist.com/news/finance-and-economics/21623756-
governments-are-souring-treaties-protect-foreign-investors-arbitration(dernière consultation le 30 janvier 2020) ;
C. Provost et M. Kennard, 'Le système juridique obscur qui permet aux entreprises de poursuivre des pays',Le
gardien (10 juin 2015), disponible surwww.theguardian.com/business/2015/jun/10/obscure-legal-system-lets-
corporations-sue-states-ttip-icsid(dernière consultation le 30 janvier 2020) ; "Toujours ne pas aimer l'ISDS :
10 raisons de s'opposer aux super-droits des investisseurs dans les accords commerciaux de l'UE",Observatoire
de l'Europe des Entreprises (14 juillet 2014), disponible surwww.corporateeurope.org/international-trade/
2014/04/still-not-loving-isds-10-reasons-oppose-investors-super-rights-eutrade(dernier accès le 30 janvier 2020).
191
Articles 11(1), 12 du PIDESC ; en outre, l'Assemblée générale des Nations Unies a reconnu le droit à l'eau et à
l'assainissement en tant que droit de l'homme, en particulier dans la résolution 64/292 de l'Assemblée générale
des Nations Unies - Le droit de l'homme à l'eau et à l'assainissement, 64e session, 28 juillet 2010 (UN GA Res no.
192
A /RES/64/292). Pour le droit à un environnement durable,voirLee, « Théorie juridique sous-jacente pour soutenir
un droit de l'homme bien défini à un environnement sain » (2000), 338 ; JS Glazebrook, 'Droits de l'homme et
environnement',Revue de droit de l'Université Victoria de Wellington,40 (2009), 293 ; P.Taylor,

autochtones à leurs terres ancestrales est protégé par la Déclaration des Nations Unies sur les droits
des peuples autochtones.193La Déclaration n'est pas une loi contraignante. Cependant, la formulation
des droits qui y sont énoncés reflète le droit international coutumier émergent.194
C'est la nature du droit des droits de l'homme de créer des obligations de la part de l'État
envers ceux qui relèvent de sa juridiction. L'IBR stipule clairement les obligations des États. Par
exemple, l'article 2(1) du PIDESC se lit comme suit :
[A] prendre des mesures, individuellement et par le biais de l'assistance et de la

coopération internationales, notamment économiques et techniques, au maximum de
ses ressources disponibles, en vue d'assurer progressivement le plein exercice des
droits reconnus dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, notamment
l'adoption de mesures législatives.
L'article 2, paragraphe 1, du PIDESC oblige la communauté des États à s'efforcer d'atteindre

le meilleur état de santé possible pour ses citoyens. Il exige également que chaque État fasse
tout son possible pour fournir suffisamment d'eau potable. Les obligations des États en matière
de droit au développement sont particulièrement intéressantes. Le droit au développement
englobe une résonance des principes fondamentaux de tous les droits de l'homme, y compris,
principalement, l'équité, la non-discrimination, la participation active et significative, la
responsabilité et la transparence.195Pour que le droit soit effectif, un autre élément essentiel du
droit au développement est que les États ont le devoir, par eux-mêmes et en collaboration avec
la communauté des États, de faire tout leur possible, dans la limite de leurs ressources
disponibles, pour atteindre le niveau de développement le plus élevé non seulement dans leur
« Des droits humains environnementaux aux droits écologiques : une nouvelle dynamique du droit
international ? », Revue du droit international de l'environnement de Géorgie,10 (1997), 309. Pour le droit au
développement, voirI. Bunn, 'Le droit au développement : implications pour le droit économique international',
Revue de droit international de l'Université américaine,15 (2000), 1436. Il convient également de noter que, du
fait que le droit des droits de l'homme établit une responsabilité de la part de l'État envers ceux qui relèvent de
sa juridiction, et non seulement une obligation entre États, la reformulation a attiré l'attention sur distinction
subtile entre la manière dont le droit coutumier des droits de l'homme est établi et celle qui crée le droit
international coutumier en général. Restatement (Third) of Foreign Relations Law § 701 (1987), Reporter's Note 2,
permettant une interprétation généreuse concernant la constatation des normes coutumières des droits de
l'homme.
193Assemblée générale des Nations Unies, Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, 13 septembre 2007,
ONU Doc. A/61/L.67/Add.1.
194Krephchev, « Le problème de l'adaptation aux droits fonciers autochtones » (2015), 52et suiv.; voir également
J. Anaya et S. Wiessner, 'La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones : Vers
une réautonomisation',Juriste (3 octobre 2007), disponible surwww.jurist.org/forum/2007/10/
undeclaration-on-rights-of-indigenous.php(dernier accès le 30 janvier 2020). En ce qui concerne
l'application générale en vertu de la Convention américaine relative aux droits de l'homme,voir
Commission interaméricaine des droits de l'homme,Droits des peuples indigènes et tribaux sur leurs
terres ancestrales et leurs ressources naturelles – Normes et jurisprudence du système interaméricain
des droits de l'homme (Organisation des États américains, 2010), OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, disponible
surwww. oas.org/en/iachr/indigenous/docs/pdf/AncestralLands.pdf(dernier accès le 30 janvier 2020).
195VoirCommission des droits de l'homme des Nations Unies,Rapport du Groupe de travail sur le droit à
développement sur sa cinquième session (ONU, 2004), UN Doc. E/CN.4/2004/23, par. 43(a); Commission
des droits de l'homme des Nations Unies,Rapport du Groupe de travail sur le droit au développement sur
sa sixième session (ONU, 2005), UN Doc. E/CN.4/2005/25, par. 42; Commission des droits de l'homme des
Nations Unies,Rapport du Groupe de travail sur le droit au développement sur sa septième session (
ONU, 2006), UN Doc. E/CN.4/2006/26, par. 31, 40, 46, 67(g).

170 petra majordome
États respectifs, mais aussi à l'échelle mondiale.196Il en va de même pour le droit à un

environnement durable et sain.197
Même s'il n'existe pas de compréhension globale unifiée de la question de savoir si et
comment un individu peut faire valoir ses droits à la santé, à l'eau, à un environnement sain et
au développement, il ne fait aucun doute qu'en ce qui concerne ces droits, c'est à l'État et à la
communauté des États ' obligation de travailler constamment à la réalisation et à l'exécution les
plus élevées de ces droits pour leurs citoyens et les citoyens du monde.
Le droit des peuples autochtones à leurs terres ancestrales est différent des autres
droits évoqués, car il s'agit avant tout d'un droit négatif. Elle oblige les États, qui abritent
les peuples autochtones, à leur fournir la protection nécessaire pour qu'ils ne soient pas
privés de leurs terres.198Il n'oblige pas l'État particulier à accéder progressivement à sa
terre ancestrale, et le droit n'exige pas non plus que les États travaillent en tant que
communauté d'États pour obtenir ces droits.
En résumé, les droits de l'homme en jeu du côté de la population de l'État sont les
droits à la santé, à l'eau, à un environnement sain et au développement. Il est
généralement reconnu qu'en ce qui concerne ces droits, les États ont l'obligation de
protéger leurs citoyens contre les violations des droits de l'homme,199y compris ceux
des sociétés (transnationales).200En particulier, ils sont chargés d'œuvrer au sein de la
communauté des États à la réalisation la plus élevée possible de la réalisation de ces
droits. Le droit des peuples autochtones à leurs terres ancestrales a été
196I. Salama, 'Le droit au développement à 25 ans : renouvellement et réalisation de son potentiel', in UN
Droits de l'homme, Haut-Commissariat,Concrétiser le droit au développement (2013), 486.
197Lee, 'Théorie juridique sous-jacente à l'appui d'un droit de l'homme bien défini à une vie saine
Environnement' (2000), 338 ;voirégalement art. 22 du Projet de déclaration des Nations Unies sur les droits de
l'homme et l'environnement, Annexe I (6 juillet 1994), UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/9 : « [t]ous les États doivent
respecter et garantir le droit à un environnement sûr, sain et écologiquement rationnel. En conséquence, ils
adoptent les mesures administratives, législatives et autres nécessaires à la mise en œuvre effective des droits
énoncés dans la présente Déclaration ».
198
Comparez IACtHR,Kalina et Lokonov.Surinam,Arrêt, 25 novembre 2015, disponible surwww.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_309_esp.pdf(dernier accès le 30 janvier 2020). La CIADH
a conclu que le Suriname avait violé l'article 3 de la CADH en ne reconnaissant pas la personnalité
juridique collective revendiquée par les peuples indigènes et tribaux dans cette affaire. Il a en
outre noté que l'absence de démarcation, de délimitation et l'absence d'attribution du titre légal
du territoire de Kaliña et Lokono violaient le droit collectif de propriété des villageois reconnu par
l'article 21 CADH,voirCIDH,Les massacres d'Ituangov.Colombie,Arrêt sur les exceptions
préliminaires, le fond, les réparations et les frais, 1er juillet 2006, série C n° 148, par. 169-200 (Le
tribunal a conclu que l'État avait violé l'art. 21 (droit à la propriété) au détriment des cinquante-
neuf victimes parce que ses agents avaient collaboré avec le groupe paramilitaire pour détruire
les maisons des victimes et voler leur bétail, les privant illégalement de leur propriété).
199Pour plus de détails sur la façon d'équilibrer les investissements étrangers avec les engagements de l'État dans le cadre de la
ICCPR et surtout ICECR (par exemple, droit à l'eau),voirH. Chen, 'Le droit humain à l'eau et
l'investissement étranger : amis ou ennemis ?',internationale de l'eau,40 (2015), disponible sur
www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/02508060.2015.1012784(dernier accès le 30 janvier 2020).
200Conseil des droits de l'homme des Nations Unies,Entreprises et droits de l'homme : cartographie des normes internationales
Responsabilité et obligation de rendre compte pour les actes d'entreprise (ONU, 2007), UN Doc. A/HRC/4/035, par. 19
(préparé par J. Ruggie) : « le devoir de l'État de protéger contre les abus non étatiques fait partie des fondements mêmes
du régime international des droits de l'homme. L'obligation exige des États qu'ils jouent un rôle clé dans la réglementation
et l'arbitrage des abus commis par les entreprises commerciales ou qui risquent de violer leurs obligations internationales
».

conceptualisé comme un droit négatif, pensé comme enraciné dans le droit de propriété. Sa
justiciabilité est incontestable.201
6.4.2.3 Équilibrer les droits

L'équilibre entre les droits de la population de l'État et les droits de l'investisseur doit être conforme
aux normes acceptées en matière de droits de l'homme. La jurisprudence en matière de droits de
l'homme devrait être utilisée pour éclairer l'interprétation des garanties typiques des traités
d'investissement, telles que le traitement juste et équitable et le déni de justice. Ces concepts doivent
être conformes aux garanties minimales de la jurisprudence acceptée en matière de droits de
l'homme, c'est-à-dire à l'interprétation de l'article 14(1) de l'article 26 du PIDCP par le Comité des
droits de l'homme des Nations Unies. Bien sûr, les tribunaux sont libres de développer des
compétences plus étendues.
Il ne suffit pas que les tribunaux déclarent simplement que le droit international des droits
de l'homme lie l'État. Outre les limitations d'un droit acceptées en interne, le cadre analytique
couramment utilisé pour équilibrer les droits des titulaires de droits de l'homme est la
proportionnalité.202Le cadre des droits de l'homme exige un équilibre entre les droits de
l'homme de l'investisseur et les droits de l'homme de la population de l'État,203c'est-à-dire le
droit de l'État de prendre des décisions de politique publique pour protéger les droits humains
de son peuple.204Comme indiqué ci-dessus, en vertu de la section 6.2.4.1.2, l'analyse de la
proportionnalité est circonscrite par le principe incorporé dans la doctrine de la marge
d'appréciation. Considérant que les États contractants sont des entités souveraines qui décident
de la manière de mettre en œuvre leurs obligations en vertu du droit des droits de l'homme,
l'issue d'une affaire dépend le plus souvent de l'étendue de la «marge d'appréciation» ou de
déférence accordée à l'État.205Un aspect important de la doctrine de la marge d'appréciation est
la compréhension que les organes législatifs, exécutifs et judiciaires d'un État fonctionnent
conformément à l'État de droit et aux droits de l'homme, et que leur évaluation et leur
présentation de la situation nationale dans les affaires qui à l'arbitrage peut être invoqué.206
Cela devrait signifier que le tribunal arbitral ne peut pas remettre en question la motivation de
l'État.
201Par exemple, l'IACtHR,Kalina et Lokonov.Surinam ;CIDH,Indigène Sawhoyamaxa

Communautév.Paraguay,Série C n° 146, par. 113(a); CIDH,Communauté autochtone Yakye
Axav.Paraguay,Arrêt sur le fond, les réparations et les dépens, 17 juin 2005, série C n° 125,
par. 157(c).
203Par exemple, cela a été fait dans le Tribunal arbitral établi en vertu de l'art. XI de la
Accord sur la promotion et la protection réciproques des investissements entre l'Espagne et
les États-Unis du Mexique/Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI,Técnicas
Medioambientales Tecmed, SAv.Les États-Unis du Mexique,Sentence, 29 mai 2003, affaire
CIRDI no. ARB(AF)/00/2 ; Tribunal CIRDI,LG&Ev.Argentine,Sentence, 3 octobre 2006, affaire
CIRDI no. ARB/02/1 ; Tribunal CIRDI,Continental Casualty Co.v.Argentine,Sentence, 5
septembre 2008, affaire CIRDI no. ARB/03/9.
204VoirButler, « L'arbitrage entre investisseurs et États est-il le grand méchant loup ? » (2017), 354.
205VoirCEDH,Lithgowv.Royaume-Uni, (1986) 8 EHRR 329, par. 194 ; Benedettelli, 'Humain
Les droits en tant qu'outil de litige dans l'arbitrage international »(2015), 648.
206VoirD.Harriset al., Loi de la Convention européenne des droits de l'homme,2e éd. (Oxford
Presse universitaire, 2009), 14.

172 petra majordome
6.5 Application du droit international des droits de l'homme dans l'arbitrage
Étant donné que l'arbitrage international fait partie du domaine du droit international, ce qui suit
examine comment le catalogue international des droits de l'homme affecte l'arbitrage international
dans la pratique.

En incluant une clause compromissoire dans leurs contrats, les parties commerciales ne renoncent pas à leur
droit à un procès équitable.207Ils décident simplement de régler leurs différends par différents moyens de
règlement des différends.
Traditionnellement, les droits de l'homme sont perçus comme des protections des individus contre
les autorités de l'État.208Dans l'arbitrage commercial international, des parties privées portent leur
différend devant un tribunal non étatique. Pourquoi alors faut-il tenir compte des droits de l'homme ?
Tout d'abord, les tribunaux arbitraux "n'agissent pas dans un vide juridique".209Ce serait une erreur de
penser que les autorités étatiques ne sont pas impliquées. Au niveau de la reconnaissance et de
l'exécution, il appartient en dernier ressort aux tribunaux et organismes étatiques de donner effet aux
sentences arbitrales. Ces États parties sont liés par le droit international des droits de l'homme et il
leur est interdit d'appliquer des décisions qui violent les droits de l'homme.210Le tribunal arbitral, en
revanche, manquerait à son obligation envers les parties s'il rendait une sentence inexécutoire.211
Dans le cadre de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences
arbitrales étrangères (1958) (Convention de New York),212la reconnaissance et l'exécution d'une
sentence arbitrale peuvent être refusées, notamment, si l'autorité compétente du pays où la
reconnaissance et l'exécution sont demandées constate que: «[l]a partie contre laquelle la sentence
est invoquée n'a pas été dûment notifiée de la nomination de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage
ou n'a pas été pour une autre raison en mesure de présenter sa cause » (article V, paragraphe 1, point
b)) ou « [l]a reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays » .
213Ce qui constitue exactement la politique publique est discuté au chapitre 49 de ce Compendium.214
Aux fins de ce
Ils renoncent toutefois à certains aspects du droit à un procès équitable, comme le droit à une audience publique
207
audience.VoirBenedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international' (2015), 646et
suiv.
Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international' (2015), 638.
208
209
P. Lalive, 'Politique publique transnationale (ou véritablement internationale) et arbitrage international', in
P. Sanders (éd.),Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration (ICCA
Congress Series No. 3) (Kluwer, 1986), 302.
210EComHR,Jakob Boss Söhne KGv.Allemagne (1991) 51 DR 83 : « Les tribunaux ont ainsi exercé
un certain contrôle et une garantie quant à l'équité et à la régularité de la procédure arbitrale
qu'ils estimaient avoir été menée conformément aux droits fondamentaux et notamment au droit
de la société requérante d'être entendue » ;voirégalement Benedettelli, 'Human Rights as a
Litigation Tool in International Arbitration' (2015), 642.
Cf.Benedettelli, 'Les droits de l'homme comme outil de contentieux dans l'arbitrage international' (2015), 657.
211
212Pour une discussion approfondie de la Convention de New York,voir,dans ce Compendium, F. Gélinas,

Chapitre 4 – 'Les sources juridiques de l'arbitrage : vers un cadre international unifié ?'
213Article V(2) de la Convention de New York.
214LJ Silberman et RU Hess, Chapitre 49 - 'Enforcement of Arbitral Awards Set Aside or
Annulé au siège de l'arbitrage ».

Chapitre, il suffit de noter que même les partisans de la vision la plus étroite de ce qui
constitue l'ordre public soutiennent que les principes fondamentaux, relatifs à la justice
ou à la moralité, définissent l'ordre public en vertu de l'article V(2)(b) de la Convention de
New York.215Des exemples de principes fondamentaux donnés par le Comité ILA sont
l'interdiction de l'abus de droit, comme l'expropriation sans indemnisation, et le principe
procédural fondamental de l'impartialité du tribunal, c'est-à-dire le droit fondamental à un
procès équitable.216
L'article V(1)(b) de la Convention de New York protège l'équité procédurale,217
qui est également protégé par les droits à un procès équitable dans l'IBR.218Les principes
fondamentaux identifiés par les recommandations de l'ILA et le traitement des politiques publiques
dans les prix et la littérature,219même s'ils ne font pas spécifiquement référence au catalogue
international des droits de l'homme, correspondent globalement à l'essentiel des droits énoncés dans
le catalogue, comme une norme minimale des droits des parties en matière de respect de la légalité.
Étant donné que, comme indiqué précédemment dans ce chapitre, le catalogue international des
droits de l'homme est la protection minimale mondialement acceptée des droits des personnes
physiques et morales, les tribunaux peuvent et doivent tenir compte de la jurisprudence et de la
littérature relatives aux droits de l'homme lorsqu'ils déterminent, par exemple, l'ordre public en vertu
de l'article V(2)(b) de la Convention de New York. Étant donné que la jurisprudence relative à l'article
V(2)(b) tient déjà compte de ces normes minimales dans la pratique, le catalogue international des
droits de l'homme sera particulièrement utile lorsque le principe fondamental sera établi, mais son
contenu exact doit être déterminé. Cela signifie également que les tribunaux des pays qui n'ont pas
ratifié la Convention de New York peuvent et doivent appliquer ces normes minimales de protection,
bien que basées sur l'application de la protection coutumière des droits de l'homme.
Cependant, l'utilisation du catalogue international des droits de l'homme pour aider à façonner la politique
publique ou la signification de « incapable de présenter sa cause » en vertu de l'article V(1)(b) n'atteindra pas
automatiquement une norme unifiée. Comme indiqué précédemment, les États disposent d'une « marge
d'appréciation » lorsqu'ils appliquent les droits de l'homme.220
215P. Mayer et A. Sheppard, 'Final ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of
Sentences d'arbitrage international',Arbitrage international,19 (2003), 249, 253, recommandation 1(c) ; le Comité
approuve la définition de l'ordre public donnée par le juge Joseph Smith en vertu de la Convention de New York
devant la Cour d'appel des États-Unis, deuxième circuit,Parsons & Whittemore Overseas Co.v.Société Générale de
L'Industrie du Papier,Décision, 23 décembre 1974, 508 F. 2d 969, dans laquelle il a déclaré que l'exécution d'une
sentence étrangère ne devrait être refusée « que lorsque l'exécution violerait les notions les plus fondamentales
de moralité et de justice de l'État du for » ;voir égalementR. Wolff dans R. Wolff (éd.),Convention de New York
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères : un commentaire (Beck, 2012), par.
493et suiv.
216Mayer et Sheppard, 'Final ILA Report on Public Policy as a Bar to Enforcement' (2003), 249,
255, 256, recommandation 1(e).
217Né,Arbitrage commercial international (2014), vol. III, 3494.
218 Comité des droits de l'homme des Nations Unies,Commentaire général no. 32, Article 14 : Droit à l'égalité devant
cours et tribunaux et à un procès équitable (ONU, 2007), UN Doc. CCPR/C/GC/32.
219Né,Arbitrage commercial international (2014), vol. III, 3655et suiv.,pour une discussion approfondie
et avec un aperçu de la littérature et de la jurisprudence.

174 petra majordome
6.5.2.1 Approches traditionnelles

D'une manière générale, à ce jour, trois approches ont été proposées dans la littérature sur la façon
dont les tribunaux peuvent être contraints de prendre en compte les droits de l'homme.221Toutes les
approches sont centrées sur le traité d'investissement. Ils ont comme prémisse sous-jacente que les
droits de l'homme ne peuvent être pris en compte que si, et dans la mesure où, un tribunal des
investissements est autorisé à examiner les règles du droit international. Ils permettent tout type
d'analyse des droits de l'homme ; dans la mesure où les droits de l'homme peuvent être placés dans
une relation particulière avec le traité d'investissement concerné.222
La première approche avancée consiste à rédiger (à l'avenir) des traités d'investissement qui
obligent clairement les parties à respecter le catalogue international des droits de l'homme en tant
que norme minimale et stipulent sans équivoque qu'un tribunal doit tenir compte des engagements
de l'État en matière de droits de l'homme.223
Les deuxième et troisième approches se concentrent sur la question de savoir comment les droits de
l'homme peuvent être pris en compte dans l'interprétation des traités existants. La deuxième approche
promulgue une interprétation dynamique telle qu'énoncée par la CIJ dansKasiliki, île de Sedudu (Botswanav.
Namibie).224Lorsque les traités utilisent des termes juridiques connus dont le contenu
221Voir,pour une discussion sur les différentes approches, D. Schneiderman, « On Suffering and Societal
Constitutionalism', dans T. Kahana et A. Scolnicov (eds.),Frontières de l'État, frontières des droits : droits
de l'homme, acteurs privés et obligations positives (Cambridge University Press, 2016), 36 ; également en
général sur la relation entre le droit de l'arbitrage en matière d'investissement et le droit international
des droits de l'homme, M. Feria-Tinta, 'Like Oil and Water? Les droits de l'homme dans l'arbitrage des
investissements à la suite dePhilip Morrisv.Uruguay', Journal d'arbitrage international,34 (2017), 601.
222VoirB. Simma, 'Arbitrage des investissements étrangers: une place pour les droits de l'homme',International &
Revue trimestrielle de droit comparé,60 (2011), 581et suiv.
223Cf. TBI Maroc-Nigéria, art. 18, discuté dans Zugliani, « Human Rights in International
Loi sur l'investissement » (2019), 761 ; Modèle de TBI modèle de la Communauté de développement sud-
africaine (juillet 2012), art. 15, disponible surwww.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/sadc-
modelbit-template-final.pdf(dernière consultation le 18 septembre 2020) ; Accord entre le Canada et la
République fédérale du Nigéria pour la promotion et la protection des investissements (6 mai 2014), qui
ne contient pas de référence générique aux normes relatives aux droits humains mais des clauses
spécifiques relatives à l'expropriation, à la santé et à la responsabilité sociale des entreprises, disponible
surhttps://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/3151/download
(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; certains TBI contiennent des références aux droits de
l'homme, en particulier la DUDH, dans leur préambule, par exemple, l'Accord de libre-échange Union
européenne-Singapour (18 avril 2018), l'Accord de libre-échange Canada-Colombie (21 novembre 2008),
le TBI modèle de la Norvège (2007 );voir égalementDéclaration d'intention de l'Union européenne dans le
règlement (CE) n° 1236/2005 du Conseil (27 juin 2005), qui stipule : « le respect des droits de l'homme et
des libertés fondamentales constitue l'un des principes communs aux États membres. Dans cette
perspective, la Communauté a décidé en 1995 de faire du respect des droits de l'homme et des libertés
fondamentales un élément essentiel de ses relations avec les pays tiers. Il a été décidé d'insérer une
clause à cet effet dans tout nouvel accord de commerce, de coopération et d'association à caractère
général qu'il conclurait avec des pays tiers»; Simma, 'Arbitrage des investissements étrangers' (2011),
579.
224CIJ,Kasiliki, île de Sedudu (Botswanav.Namibie),Arrêt, 13 décembre 1999, [1999] CIJ
Rép 1045,voir,pour une synthèse plus complète de l'approche, Butler, 'Is Investor-State Arbitration the Big Bad
Wolf?' (2017), 357.

parties attendues changeraient avec le temps,225le sens de ces termes sera déterminé par
référence au droit international tel qu'il a évolué et se présente actuellement, plutôt que
par référence à l'état du droit au moment de la conclusion du traité.226La troisième
approche est une technique émergente de défragmentation de l'interprétation
systémique, qui met l'accent sur la présomption interprétative selon laquelle les traités
sont destinés à produire des effets conformes aux règles existantes du droit international.
L'approche verrait tous les traités d'investissement toujours interprétés à la lumière du
droit international,227y compris le droit international des droits de l'homme et sa
méthodologie.228Sur la base de cette approche, une approche interprétative «
respectueuse des droits de l'homme » est en train de se développer.
L'importance du catalogue international des droits de l'homme dans l'espace d'arbitrage
d'investissement est également mise en évidence lors de l'examen de son traitement en vertu de la
Convention CIRDI, de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et du Traité sur la Charte de
l'énergie.
Comme l'ont souligné les commentateurs, en vertu de l'article 42 de la Convention CIRDI, le
tribunal arbitral a pour mandat d'appliquer le droit international, y compris le droit
international des droits de l'homme, non seulement lorsque les parties ont omis de prescrire la
loi applicable, mais aussi « lorsque la loi nationale ou l'action entreprise en vertu de celle-ci
225CIJ,Kasiliki,
île de Sedudu, [1999] ICJ Rep 1045, 2 (Déclaration de la juge Rosalyn Higgins).
226La même technique a été utilisée dans le tribunal arbitral établi en vertu de l'art. VI du Traité
entre les États-Unis et la République fédérative tchèque et slovaque concernant l'encouragement et la
protection réciproques des investissements/Règles de la CNUDCI,Ronald Lauderv.République tchèque,
Sentence finale, 3 septembre 2001, par. 200, disponible surwww.italaw.com/sites/default/files/case-
documents/ita0451.pdf(dernier accès le 31 janvier 2020).
227
C. McLachlan, 'Investment Treaty Arbitration: The Legal Framework', dans AJ van den Berg (éd.), 50 ans
de la Convention de New York (Kluwer, 2009), 95, 121 ; Kriebaum, « Droits de l'homme et droit
international de l'investissement » (2018), 13, 21 ; C. McLachlan, 'Traités d'investissement et droit
international général',Revue trimestrielle de droit international et comparé,57 (2008), 361 ; C. McLachlan,
'Le principe de l'intégration systémique en droit international',Série de conférences de la Bibliothèque
audiovisuelle de droit international des Nations Unies (ONU, 2020), disponible surhttp://legal.un.org/avl/
ls/ McLachlan_IL_video_1.html(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; A. van Aaken, 'Fragmentation of
International Law: The Case of International Investment Law', in T. Tiittala (éd.),Annuaire finlandais de
droit international,vol. XVII (Bloomsbury, 2006), 91 ; A. van Aaken, « Défragmentation du droit
international public par l'interprétation : une proposition méthodologique »,Indiana Journal d'études
juridiques mondiales,16 (2009), 497 ;voir égalementA. Bjorklund, « La nécessité du développement
durable ? », in M.-C. Cordonnier Seggeret coll. (éd.),Le développement durable dans le droit mondial de
l'investissement (Kluwer, 2011), 371, examinant l'utilisation de la doctrine de la nécessité pour permettre
aux États d'abroger leur(s) obligation(s) en vertu d'un traité d'investissement.
228CIJ,Affaire relative au droit de passage sur territoire indien (Portugalv.Inde),Jugement sur
Exceptions préliminaires, 26 novembre 1957, [1957] ICJ Rep 142 ; CIJ,Affaire du détroit de Corfou (Royaume-Uni
v.Albanie),Arrêt, 9 avril 1949, [1949] ICJ Rep 104 ;voir égalementButler, « L'arbitrage entre investisseurs et
États est-il le grand méchant loup ? » (2017), 357.Voir,pour une critique de cette approche concernant la
protection effective des droits de l'homme, Schneiderman, « On Suffering and Societal Constitutionalism
» (2016), 25, 37, 38. Qu'une approche d'interprétation systémique n'a pas aidé le tribunal du Tribunal
CIRDI,Urbaser SA et Consorcio de Aguas Bilbao Biscaye, Bilbao Biscaye Ur Partzuergoav.La République
argentine,Sentence, 8 décembre 2016, affaire CIRDI no. ARB/07/26, pour arriver à une approche
cohérente avec les droits de l'homme malgré l'un des principaux protagonistes siégeant au tribunal
indique que la critique est justifiée.

176 petra majordome
viole le droit international ».229Reisman énonce la conséquence de l'article 42(1) de la

Convention CIRDI comme suit :230
Un tribunal CIRDI, opérant en vertu d'un traité international, est un organe de droit
international et on ne saurait imaginer qu'il donnerait effet à des arrangements ou à des
procédures qui violent les normes fondamentales du droit international ou choquent la
conscience du monde.
Reisman a identifié les articles 6 (droit à la vie), 7 (protection contre la torture et les peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants), 8(1) (protection contre l'esclavage), 8(2) (protection
contre la servitude), 11 (pas d'emprisonnement pour manquement aux obligations contractuelles), 15
(nulla poena sine lege),16 (reconnaissance en tant que personne) et 18 (liberté de pensée, de
conscience et de religion) du PIDCP en tant que normes des droits de l'homme auxquelles un tribunal
devait donner effet. L'identification par Reisman de ces droits particuliers du PIDCP il y a plus de
cinquante ans se traduit aujourd'hui, comme indiqué à la section 6.2.2.3 de ce chapitre, par un
tribunal devant donner effet au catalogue international des droits de l'homme accepté.
De même, les tribunaux établis en vertu de l'ALENA et du Traité sur la Charte de l'énergie sont des
organes de droit international. Eux aussi doivent donner effet aux normes fondamentales du droit
international, y compris le catalogue international des droits de l'homme. Article 1131 de l'ALENA231et
l'article 26, paragraphe 6, du traité sur la charte de l'énergie prévoit même l'application du droit
international, en plus de la loi choisie par les parties dans le contrat.232Dans les trois approches, le
tribunal d'arbitrage en matière d'investissement doit tenir compte des droits de l'homme dans son
processus décisionnel. La différence entre eux réside dans le degré de directivité du mandat
d'application des droits de l'homme dans le processus. Dans ce qui suit, le chapitre propose une
approche qui accorde aux droits de l'homme un rôle fondé sur des principes, générique et explicite
dans l'arbitrage des investissements et qui, de l'avis de l'auteur, traite le mieux du « sentiment
largement répandu selon lequel l'intégration du droit des droits de l'homme dans le droit
international le droit des investissements est une préoccupation importante ».233
229Broches, « La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
Ressortissants d'autres États' (1967), 12, 16–7 ; Gaillard et Banifatemi adoptent une vision plus large du
rôle du droit international en vertu de l'art. 42 : E. Gaillard et Y. Banifatemi, « The Meaning of « and » in
Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention : The Role of International Law in the ICSID
Choice of Law Process »,Examen CIRDI,18 (2003), 397 ;voiraussi Dupuy, « Unification plutôt que
fragmentation du droit international ? (2009), 56, 57.Voir,pour une discussion approfondie dans ce
Compendium, A. Bjorklund et L. Vanhonnaeker, Chapitre 19 - Droit applicable dans l'arbitrage
international des investissements.
230Reisman, "Le régime deLacunesdans la disposition CIRDI sur le choix de la loi applicable » (2000), 377.
231Conformément à l'annexe 14-C de l'accord États-Unis-Mexique-Canada, art. 1131 de l'ALENA
sera toujours pertinent pour les investissements hérités.
232VoirDupuy, « Unification plutôt que fragmentation du droit international ? (2009), 56.
233Ad hocComité,Tulip Immobilier et Développement Pays-Basv.Dinde,Décision sur
Annulation, 30 décembre 2015, affaire CIRDI no. ARB/11/28, par. 86 ;voirégalement Tribunal CIRDI, EDF
International, SAUR International et León Participaciones Argentinev.Argentine,Sentence, 11 juin 2012,
affaire CIRDI no. ARB/03/23, qui ne « remettait pas en cause l'importance ou la pertinence potentielle des
droits de l'homme dans le cadre du droit international de l'investissement » (para. 912). Le tribunal a
cependant conclu que les droits de l'homme n'étaient pas pertinents par rapport aux faits de l'affaire.

6.5.2.2 Approche centrée sur les droits de l'homme
Dans le droit national, la constitution respective (contenant généralement un

catalogue des droits de l'homme) est confortablement autorisée à être le cadre
général qui confère à la loi sa légitimité, et elle fournit un cadre qui guide l'État
et ses citoyens en termes de types d'engagements qu'ils peuvent prendre.
entrer et ce qu'ils sont autorisés à faire. Sur le plan international, ce chapitre
soutient que le catalogue international des droits de l'homme fournit ce
parapluie global. Le parapluie du catalogue international des droits de l'homme
définit le paradigme dans lequel les États, les arbitres et même les investisseurs
doivent opérer. Si les États n'étaient pas tenus d'adhérer au catalogue
international des droits de l'homme, alors la protection des droits de l'homme
serait illusoire. Le catalogue international des droits de l'homme devrait donc
L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) dispose qu'"un traité est
nul si, au moment de sa conclusion, il est en conflit avec une norme impérative du droit
international général". Le principe général qui est extrapolé est que le droit national, ainsi que
le droit international, suit une hiérarchie selon laquelle les obligations conventionnelles sont
sans effet dans le cas où elles sont en conflit avec un droit fondamental.jus cogens.234Le
catalogue international des droits de l'homme dans son ensemble n'aurait peut-être pas atteint
jus cogens statut;235cependant, il contient les droits de l'homme mondialement reconnus. Ces
droits sont le fondement de l'ordre mondial et sont donc également à la base des traités
d'investissement. Le droit international de l'investissement lui-même ne peut être aveugle aux
droits de l'homme.236En signant un traité d'investissement, un État ne peut se dégager
d'aucune obligation en matière de droits de l'homme envers ses citoyens. Peu importe que
l'État inclue ou non la protection des droits de l'homme dans ces traités.237Il ne peut pas
dépendre des États ou des investisseurs de savoir si et dans quelle mesure les droits de
l'homme s'appliquent. La primauté des droits de l'homme a également été affirmée par la CIDH
en Communauté autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,notamment dans le contexte des traités
d'investissement.238Le Paraguay a fait valoir qu'il lui était interdit de donner effet à la
234
LE Peterson et KR Gray,International Human Rights in Bilateral Investment Treaties and in
Investment Treaty Arbitration (document n° 18 de l'Institut international de recherche sur le
développement durable) (Institut international du développement durable, 2004), disponible sur
www. iisd.org/pdf/2003/investment_int_human_rights_bits.pdf(dernier accès le 31 janvier 2020).
235Voirla discussion concernant lajus cogensdes normes relatives aux droits de l'homme et son importance pour
interprétation des TBI à Balcerzak,Arbitrage investisseur-État et droits de l'homme (2017), 156,
157.
236F. Balcerzak, 'Compétence des tribunaux dans l'arbitrage entre investisseurs et États et la question des droits de l'homme
Droits',Examen CIRDI,29 (2014), 216, VI, disponible surhttps://academic.oup.com/icsidreview/article/
29/1/216/2356645/Jurisdictionof-Tribunals-in-Investor-State(dernière consultation le 31 janvier 2020) ;voir
Broches, « La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
ressortissants d'autres États » (1967), 12, 16-17 ; Reisman, "Le régime deLacunesdans la disposition CIRDI
sur le choix de la loi applicable » (2000), 377.
237
Le devoir de l'Etat de veiller à ce que les traités signés par l'Etat ne soient pas contraires a déjà été
exprimé par la Commission européenne des droits de l'homme en 1958 (EComHR, Décision n° 235/56, 10
juin 1958, Conseil de l'Europe (éd.),Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme,vol. 2
(Martinus Nijhoff, 1960), 300).
238
CIDH,Communauté autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,Série C n° 146.

178 petra majordome
droit de propriété des communautés indigènes sur leurs terres ancestrales parce que, entre
autres, ces terres appartenaient à un investisseur allemand protégé par un TBI. Le tribunal a
estimé que l'application des TBI « devrait toujours être compatible avec la Convention
américaine [relative aux droits de l'homme], qui est un traité multilatéral sur les droits de
l'homme qui se démarque ».239
Comme indiqué ci-dessus à la section 6.4.2.2, le catalogue international des droits de l'homme
offre non seulement une protection aux citoyens mais également à l'investisseur. Aussi, l'arbitre fait
partie du paradigme, comme l'a si bien souligné Lalive :240
S'il n'est manifestement pas un organe de l'Etat, l'arbitre international n'agit pas dans un vide
juridique et n'est pas appelé à décider, pour ainsi dire, comme s'il n'appartenait pas à ce
monde ! La question peut être soulevée ici, en passant. . . si l'arbitre n'est peut-être pas
l'organe de la communauté internationale, qu'il s'agisse de la communauté des États ou de la
"communauté internationale des hommes d'affaires" (au sein de laquelle de plus en plus
d'États et d'organes étatiques semblent être actifs) ou des deux communautés internationales.
Accepter le paradigme proposé signifierait que les droits de l'homme, tels qu'ils sont inscrits
dans le catalogue international des droits de l'homme, doivent être pris en compte par le
tribunal arbitral, qu'il y ait ou non un «trou» ou un «crochet» interprétatif dans le traité
d'investissement respectif. Les droits de l'homme comprennent la structure dans laquelle le
traité d'investissement est fixé et qui, en fin de compte, le limite. Actuellement, le paradigme
suggère que les droits de l'homme nécessitent un crochet sur lequel les rattacher. Ce nouveau
paradigme proposé suggère plutôt que les droits de l'homme soient attachés à tous les traités,
y compris les traités d'investissement. Par conséquent, tout en équilibrant les intérêts de
l'investisseur par rapport aux intérêts des citoyens, les arbitres harmonisent non seulement
deux régimes de droit international potentiellement conflictuels (droit de l'investissement et
droit des droits de l'homme), mais, en substance,241
239
CIDH,Communauté autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,Série C n° 146, par. 140. Maisvoir un certain
nombre d'affaires concernant l'Argentine, où l'Argentine a soutenu à plusieurs reprises, bien qu'en vain,
que les dispositions du traité d'investissement en question devaient adhérer aux traités relatifs aux
droits de l'homme qu'elle avait ratifiés. Généralement, le tribunal n'a même pas retenu l'argument.Voir,
par exemple, Tribunal CIRDI,CMS Gazv.Argentine,Sentence, 12 mai 2005, affaire CIRDI no. ARB/01/08,
par. 114 ; Tribunal CIRDI,Azurixv.Argentine,Sentence finale, 14 juillet 2006, affaire CIRDI no. ARB/01/12,
par. 254 ; Tribunal CIRDI,Siemensv.Argentine,Sentence, 6 février 2007, affaire CIRDI no. ARB/02/08, par.
95, 97. Niant le plus explicitement la suprématie des normes internationales des droits de l'homme,
Tribunal CIRDI,Vivendiv.Argentine,Sentence finale, 30 juillet 2010, affaire CIRDI no. ARB/03/19, par. 262.
240Lalive, 'Politique publique transnationale (ou véritablement internationale) et arbitrage international'

(1986), 302.
Y. Radi, 'Réaliser les droits de l'homme dans l'arbitrage des traités d'investissement: une perspective de l'intérieur
241
la boîte à outils du droit international de l'investissement »,Journal de Caroline du Nord sur le droit
international et la réglementation commerciale,37 (2011), 1114. L'approche centrée sur les droits de
l'homme, bien que différente puisqu'elle propose une hiérarchie sans équivoque des normes
internationales, s'apparente au franchissement des frontières : B. Kingsbury et S. Schill, « Investor-State
Arbitration as Governance : Fair and Traitement équitable, proportionnalité et droit administratif mondial
émergent », dans B. Kingsburyet coll. (éd.),El Nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina:
Desafjeos para las Inversiones Extranjeras, La Regulaciŏn Nacional y el Financiamiento para ed
Desarrollo (Res Publica Argentine, 2009), 221.

Pour éviter tout doute, l'étendue de la compétence du tribunal arbitral est déterminée par le
traité d'investissement. Cependant, dans le cadre de l'approche centrée sur les droits de
l'homme proposée, le tribunal arbitral se réfère au catalogue international des droits de
l'homme et à son interprétation par le biais de comités et tribunaux internationaux, de cours
régionales et nationales et de tribunaux de son propre chef dans le cadre du paradigme des
droits de l'homme. Cela permettra au tribunal d'accorder le poids approprié au catalogue
international des droits de l'homme dans son processus décisionnel et de jouer ainsi son rôle
dans la protection du fondement de la citoyenneté mondiale (en reconnaissant que cette
citoyenneté comprend à la fois les personnes physiques et morales). C'est la base même sur
laquelle sont construits les traités d'investissement. Une prise en compte appropriée et précise
des droits de l'homme renforcera la légitimité du prix. Voici un résumé de l'application d'une
approche centrée sur les droits de l'homme :
1. Le catalogue international des droits de l'homme doit être utilisé pour interpréter les droits
de l'investisseur énoncés dans le traité d'investissement,242comme un traitement juste et
équitable,243déni de justice,244ou le droit de ne pas être exproprié,245mais aussi en accordant
à l'investisseur les droits supplémentaires applicables à l'investisseur en vertu du catalogue
242Voir,par exemple, l'art. 9.3et suiv.du récent accord de libre-échange entre la République de
Corée et Républiques d'Amérique centrale (21 février 2018) ; Art. 3et suiv.de l'Accord de libre-échange
entre le gouvernement de la Région administrative spéciale de Hong Kong de la République populaire de
Chine et les États membres de l'Association des nations de l'Asie du Sud-Est (12 novembre 2017) ("Hong
Kong & ASEAN FTA") - notez que l'art. 9 contient des limites qui permettent un équilibre explicite entre le
droit des citoyens dans les États respectifs et les droits des investisseurs énoncés dans l'accord de libre-
échange.
243Voir,concernant la relation et l'aide interprétative la référence aux droits humains internationaux
droits pourraient apporter, Dupuy, "l'unification plutôt que la fragmentation du droit
international ?" (2009), 52 ; Tribunal arbitral établi en vertu de l'article XI de l'Accord sur la promotion et la
protection réciproques des investissements entre l'Espagne et les États-Unis du Mexique/Règlement du
mécanisme supplémentaire du CIRDI,Tecmedv.Mexique,Affaire CIRDI n° ARB(AF)/00/2, par. 154 ;
Balcerzak, Arbitrage investisseur-État et droits de l'homme (2017), 151, 160et suiv.
244Tribunal arbitral institué en vertu de l'art. 17 de l'Accord sur la promotion, la protection et la
Garantie des investissements entre les États membres de l'Organisation de la conférence islamique /
Règles de la CNUDCI,Hersham Talaat m. Al-Warraqv.Indonésie,Sentence finale, 15 décembre 2014, par.
621 : « [l]e Tribunal conclut . . . que le demandeur n'a pas reçu un traitement juste et équitable tel
qu'enchâssé dans le PIDCP . . . En conséquence, la demande de traitement juste et équitable du
demandeur est confirmée ». Tribunal arbitral établi en vertu du chapitre 11 de l'ALENA/Règlement du
mécanisme supplémentaire du CIRDI,Groupe Loewen Inc et Raymond Loewenv.Les états-unis
d'Amérique, Sentence finale, 26 juin 2003, affaire CIRDI no. ARB(AF)/98/3, par. 132, où le tribunal a noté
que l'État d'accueil avait une obligation positive d'offrir à un étranger un procès équitable dans le cadre
de son analyse du déni de justice ; Tribunal arbitral établi en vertu du chapitre 11 de l'ALENA/Règlement
du mécanisme supplémentaire du CIRDI,Mondev International Ltdv.Les états-unis d'Amérique,Sentence
finale, 11 octobre 2002, affaire CIRDI no. ARB(AF)/99/2, par. 138, 141, où le tribunal s'est référé aux art. 6,
7 CEDH.
245VoirDupuy, « Unification plutôt que fragmentation du droit international ? (2009), 52 ans, qui
souligne l'utilité de s'inspirer du droit et de la jurisprudence relatifs aux droits de l'homme pour réduire les
incertitudes concernant la légitimité de l'expropriation et ce qui constitue une indemnisation équitable.Voir
également Tribunal CIRDI,Saipem SpAv.La République du Bangladesh,Décision relative à la compétence et
recommandation relative aux mesures conservatoires, 21 mars 2007, affaire CIRDI no. ARB/05/07, par. 132.

180 petra majordome
2. Le rôle deamicus curiaedevraient être renforcés et les tribunaux devraient faire appel à des experts
des droits de l'homme nommés par les tribunaux. Toby Landau QC prononçant la conférence
Freshfields 2011, s'est demandé si chaque tribunal arbitral d'investissement devrait avoir un
expert des droits de l'homme à sa disposition.246Affecter un expert en droits de l'homme à chaque
tribunal est pour un certain nombre de raisons, dont beaucoup sont pratiques, illusoires.
Cependant, le cœur de la suggestion va au cœur de ce qui est nécessaire - une expertise plus large
en la matière.247
3. Bien entendu, une analyse de proportionnalité doit être effectuée pour trouver des
droits optimaux respectant l'équilibre entre les droits de l'investisseur et les droits des
personnes vivant dans l'État respectif et/ou les valeurs sociétales de cet État.248(si l'État
plaide, par exemple, qu'une atteinte au(x) droit(s) de l'investisseur était nécessaire
pour protéger son peuple ou remplir son engagement en vertu de l'article 2 du
PIDESC).249Pour éviter tout doute, le droit international des droits de l'homme
246T. Landau,Conférence Freshfields 2011,Queen Mary University of London (l'auteur était présent).
247Voirles contributions importantes de laamici curiaedevant le Tribunal CIRDI,Philip Morrisv.Uruguay,
Affaire CIRDI n° ARB/10/7. Le tribunal a accepté la soumission de deuxamicusslips. Le premier était une note
indépendante préparée par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) et le Secrétariat de la Convention-cadre de
l'OMS pour la lutte antitabac. Le second était un mémoire distinct préparé par l'Organisation panaméricaine de la
santé, qui, tout en servant de bureau régional de l'OMS pour les Amériques, a également un statut juridique
distinct. MaisvoirTribunal CIRDI,de Pezoldv.Zimbabwe et bois frontaliersv.Zimbabwe,Ordonnance de procédure
n. 2, 26 juin 2012, affaire CIRDI nos. ARB/10/15 et ARB/10/25 (joints), par. 57–61 ;voir,pour discussion, J. Harrison,
« Human Rights Arguments in Amicus curiaeSoumissions : Promouvoir la justice sociale ?', dans PM Dupuyet coll.
(éd.),Droits de l'homme dans le droit international des investissements et l'arbitrage (Presse universitaire
d'Oxford, 2009); E.Levine, 'Amicus curiaedans l'arbitrage d'investissement international: les implications d'une
augmentation de la participation de tiers »,Revue de droit international de Berkeley,29 (2011), 207et suiv.;L.
Bastin, 'amici curiaedans les arbitrages entre investisseurs et États : deux décisions récentes »,Revue australienne
de droit international,20 (2013), 95 ; L. Bastin, 'amici curiaedans l'arbitrage entre investisseurs et États : huit
tendances récentes »,Arbitrage international,30 (2017), 125 ; A. Saravanan et S. Subramanian, « La participation
desAmicus curiaedans l'arbitrage des traités d'investissement »,Journal des sciences civiles et juridiques,5 (2016),
201.
248Les tribunaux qui se sont lancés dans une analyse de proportionnalité comprennent le tribunal arbitral établi
en vertu de l'article XI de l'Accord sur la promotion et la protection réciproques des investissements entre
l'Espagne et les États-Unis du Mexique/Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI,Tecmedv.Mexique,
Affaire CIRDI n° ARB(AF)/00/2 ; Tribunal CIRDI,LG&Ev.Argentine,Affaire CIRDI n° ARB/02/1, par. 195, 234. Il
convient particulièrement de noter le Tribunal du CIRDI,Victime continentalev.Argentine,Affaire CIRDI n° ARB/
03/9, par. 180, 227, 228, où le tribunal a déclaré : « nous considérons que les efforts du gouvernement ont trouvé
un équilibre approprié entre cet objectif et la responsabilité de tout gouvernement envers la population du pays :
il va de soi que tous les sacrifices ne peuvent pas être correctement imposés aux la population d'un pays afin de
sauvegarder une certaine politique qui assurerait le plein respect des obligations internationales dans le
domaine financier, avant qu'une violation de ces obligations puisse être considérée comme justifiée comme
étant nécessaire en vertu du présent TBI. La norme de raisonnabilité et de proportionnalité n'exige pas autant ».
Il pourrait être utile, en particulier dans le contexte investisseur-État, de comprendre l'analyse de
proportionnalité comme un processus d'optimisation,voirH. Herschkoff, 'Privatizing Public Rights: Common Law
and State Action in the United States', dans T. Kahana et A. Scolnicov (eds.),Frontières de l'État, frontières des
droits : droits de l'homme, acteurs privés et obligations positives (Cambridge University Press, 2016), 129, 133.
249VoirHM Haugen, "Accords de commerce et d'investissement - Quel rôle pour les marchés économiques, sociaux et
Les droits culturels dans le droit international économique ?', in E. Riedelet coll. (éd.),Les droits économiques,
sociaux et culturels en droit international : enjeux et défis contemporains (Presse universitaire d'Oxford, 2014);
Rapporteur spécial sur le droit à l'alimentation,Annexe : Principes directeurs sur la

catalogue n'est pas, en soi, remplacé par des droits spécifiquement inclus dans un traité
d'investissement.250Puisqu'il n'y a pas, en tant que telle, de hiérarchie des droits de l'homme,251ces
droits protégeant l'investisseur énoncés dans un TBI ou un ALE ne sont pas prima facie plus
importants, ni n'ont plus de poids que les droits de l'homme énoncés dans le catalogue
4. Le principe contenu dans la « doctrine de la marge d'appréciation »
devrait être appliqué. Comme indiqué ci-dessus, dans la section 6.2.4.1.2,
le concept qui sous-tend la doctrine de la marge d'appréciation est qu'un
État doit avoir une certaine latitude pour décider comment remplir sa
fonction. La marge d'appréciation fait partie de l'analyse de la
proportionnalité et indique si la mesure a un objectif légitime et si l'État
doit ou non choisir la mesure la moins enfreinte à sa disposition si cela
signifie que d'autres objectifs légitimes peuvent ainsi être facilités. La
marge d'appréciation doit être appréciée à la lumière du traité
d'investissement. Lorsque l'État conclut un traité d'investissement, il
restreint ses choix politiques. Cela peut signifier que l'État ne pourra que
dans les circonstances les plus graves restreindre le droit de
l'investisseur. L'article 9 de la Hong Kong &252
5. Les réclamations de l'État concernant le comportement perturbateur des investisseurs qui équivaut
prima facie à une violation des droits de l'homme devront être traitées (c'est-à-dire en tant que
demande reconventionnelle - dans la mesure et en plus du cas où la conduite d'un investisseur n'a
pas été évalué dans l'analyse de proportionnalité). Cela inclut la prise en compte des Principes
directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme, qui aident à
clarifier l'obligation de l'investisseur concernant la défense et le respect des droits de l'homme.253
6. La relation investisseur-État illustrera souvent le clivage privé-public sur le plan international,
qui est l'un des plus contestés dans toutes les juridictions.254L'une des questions
fondamentales qui découle de la dichotomie public-privé est de savoir si l'État peut utiliser
des véhicules de droit privé pour remplir sa fonction, par exemple, soit en
Évaluations de l'impact sur les droits des accords de commerce et d'investissement (ONU, 2011), UN Doc. A/HRC/
19/59/Add.5.
250
L'inclusion de droits protégeant l'investisseur peut être comprise dans le contexte historique où les droits de
l'IBR ne se sont traditionnellement pas étendus aux personnes morales.Voirci-dessus, à la section 6.2.3.1.
251Proclamation de Téhéran, Acte final de la Conférence internationale sur les droits de l'homme, Téhéran
(22 avril au 13 mai 1968), UNDoc. A/CONF.32/41, 3, nos. 2, 3.VoirTeraya, « Hiérarchie émergente dans les
droits humains internationaux et au-delà » (2001), 918 ; Meron, « Sur une hiérarchie des droits humains
internationaux » (1986), 1.
252Article 9 de l'ALE Hong Kong et ASEAN.
253Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'homme (cf. note 68). Sans approuver la
Principes directeurs en tant que tels, le Conseil des droits de l'homme, dans la résolution 19/7, Le droit à
l'alimentation (2012), par. 42 a pris note : « avec satisfaction du rapport du Rapporteur spécial sur le droit à
l'alimentation, Annexe : Principes directeurs relatifs aux évaluations d'impact sur les droits de l'homme des
accords de commerce et d'investissement, UN Doc. A/HRC/19/59/Add.5, (2011)'.
254Voir,pour un bon résumé (quoique concernant une doctrine connexe mais différente), J. van der Walt,Le
La révolution à effet horizontal et la question de la souveraineté (De Gruyter, 2014), chap. 3. Pour un
aperçu de la discussion allemande,voirU. Stelkens, 'La fracture public-privé : Rapport annuel – 2010 –
Allemagne',Examen du réseau Ius Publicum (2011), disponible surwww.ius-publicum.com/repository/
uploads/23_11_2011_10_39_Stelkens.pdf(dernier accès le 31 janvier 2020).

182 petra majordome
créer des entreprises publiques ou sous-traiter ses opérations à une société privée, telle
qu'un investisseur, et se débarrasser ainsi de toute obligation en matière de droits de
l'homme. Ni les États ni les investisseurs ne peuvent "fuir vers le droit privé"255lorsqu'il s'agit
d'une violation des principes fondamentaux du droit général.256Le fait qu'un sujet soit
organisé de manière privée ne signifie pas, en soi, que les droits de l'homme ne lui sont pas
applicables.257Comme la Cour constitutionnelle allemande l'a affirmé de manière
convaincante et régulière, un État ne peut pas recourir à une mesure privée pour
contourner ses engagements en matière de droits de l'homme, car sinon la protection des
droits de l'homme serait illusoire.258C'est en particulier le cas de la fourniture de services
essentiels que l'État doit fournir dans le respect des droits inscrits dans le PIDESC, comme le
droit à l'eau, et où l'entreprise privée dispose par la suite d'un monopole pour fournir ce
service essentiel .259Il est important de noter que la justiciabilité de nombreux droits
sociaux, économiques et culturels a été reconnue et pratiquée à l'échelle mondiale,260ne
laissant aucun doute sur le fait que l'État peut être tenu responsable de la mise en œuvre
des droits du PIDESC. Par conséquent, si l'État sous-traite cette fonction à un investisseur
monopolistique, l'investisseur doit garantir la réalisation minimale du droit.261
L'approche centrée sur les droits de l'homme reconnaît que les droits de l'homme « vont au-delà
de la relation binaire réciproque de droits et d'obligations entre les États contractants, comme
255Préambule de la DUDH : « chaque organe de la société . . . assurer[s] leur universel et effectif

reconnaissance et respect » ; comparer au principe du droit public allemand 'keine Flucht ins
Privatrecht', voirF. Kirchhof dans Maunz et Dürig (dir.),Grundgesetz-Commentaire (2016), art. 83,
par. 103 ; T. Kingreen dans C. Calliess et M. Ruffert (eds.),Commentaires EUV/AEUV,5e éd. (CH
Beck, 2016), art. 36, par. 111.
256
ComparezW. Friedmann, "L'utilisation des "principes généraux" dans le développement du droit international",
Revue américaine de droit international,57 (1963), 295 (« La science du droit international ne peut plus se
contenter de l'application analogue des catégories de droit privé. Elle doit rechercher dans l'ensemble des «
principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » les analogies appropriées. Avec l'importance
croissante des relations juridiques internationales entre les pouvoirs publics et les sujets de droit privés, le droit
public sera une source de droit international de plus en plus fertile.').
257
A. McBeth, « Privatiser les droits de l'homme : qu'advient-il des devoirs de l'État en matière de droits de
l'homme lorsque les services sont privatisés ? »,Revue de droit international de Melbourne,5 (2004), 144
258
et suiv. VoirCour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht), arrêt, 16 janvier 1963,
affaire no. 1 BvR 316/60, BVerfGE 15, 256, 262 ; Cour constitutionnelle fédérale allemande (
Bundesverfassungsgericht),Arrêt, 2 mai 1967, affaire no. 1 BvR 578/ 63, BVerfGE 21, 362, 369, 370 ; Cour
constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfassungsgericht), Arrêt, 14 mars 2006, affaires nos. 1
BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03, BVerfGE 115, 205, 237.
259Tribunal CIRDI,Urbaserv.Argentine,Affaire CIRDI n° ARB/07/26, où le tribunal ne
semblent donner du poids à la position de monopole d'Urbaser et, selon l'auteur, ont considéré à tort
qu'il n'y avait aucune obligation pour une entreprise privée de mettre en œuvre le droit à l'eau. La
justiciabilité du droit à l'eau est incontestable,voirC. Macchi, « Le droit à l'eau et la menace des
entreprises : responsabilité des entreprises et devoir de protection de l'État »,Revue nordique des droits
de l'homme,35 (2017), 186 ; JL Cernic, 'Les obligations des entreprises dans le cadre du droit humain à
l'eau',Journal de Denver de droit international et de politique,39 (2011), 320–1.
260Assemblée générale des Nations Unies, Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et droits culturels (10 décembre 2008), Res no. A/RES/63/117. M. Langford, 'Judicial Review in
National Courts', in E. Riedelet al., Economic, Social, and Cultural Rights in International Law:
Contemporary Issues and Challenges (Oxford University Press, 2014).
261VoirTribunal CIRDI,Urbaserv.Argentine,Affaire CIRDI n° ARB/07/26.

ils ont des tiers bénéficiaires, un nombre élevé de parties, des mécanismes de contrôle
autonomes et une aspiration à établir des normes internationales normatives
objectivement contraignantes ».262
6.5.3 Conclusion
L'application du droit international des droits de l'homme dans l'arbitrage international, en
particulier l'arbitrage des traités d'investissement, pourrait sensibiliser les tribunaux arbitraux
et les parties aux questions critiques relatives aux droits de l'homme, en particulier dans les
situations où les décisions pourraient affecter ceux qui ne sont pas parties au différend. Cette
perspective enrichirait le débat juridique et, surtout, aurait le potentiel d'améliorer la légitimité
de l'arbitrage international à un moment où l'arbitrage international en général, et en
particulier l'arbitrage d'investissement, fait l'objet d'une suspicion et de critiques croissantes.263
L'autonomie des parties en tant que fondement de la légitimité de l'arbitrage international est
d'une utilité limitée lorsqu'il y a des répercussions au-delà des parties au litige.264
6.6 Remarques finales

On prétend parfois qu'il n'est pas nécessaire d'appliquer les droits de l'homme internationaux
dans l'arbitrage commercial international et qu'il existe d'autres principes et
262Scheinin, « Impact sur le droit des traités » (2009), 27, 28.

263L. Trakman, « Règlement des différends relatifs aux investissements dans le cadre de l'accord de partenariat transpacifique :
Prélude à une pente glissante ?',ExpressO (2013); L. Trakman, 'Arbitrage investisseur-État: évaluation de la
position évolutive de l'Australie',Journal de l'investissement et du commerce mondial,15 (2014), 152 ; J. Hill, "Les
clauses du TPP qui autorisent l'Australie à être poursuivie sont des armes de destruction légale, déclare un
avocat",Le gardien (9 novembre 2015), disponible surwww.theguardian.com/business/2015/nov/10/tpps-clauses-
that-let-australia-be-sued-are-weapons-of-legal-destruction-says-lawyer (dernière consultation le 31 janvier
2020) ; G. Monbiot, "Cet accord commercial transatlantique est un assaut frontal contre la démocratie",Le
gardien (4 novembre 2013), disponible surwww.theguardian.com/commentisfree/2013/nov/04/us-trade-deal-full-
frontal-assault-on-democracy(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; 'Règlement des différends entre
investisseurs et États - Le jeu de l'arbitrage',L'économiste (11 octobre 2014), disponible surwww.economist.com/
finance-and-economics/2014/10/11/thearbitration-game(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; M. Khor,
'L'accord de partenariat transpacifique (TPPA) : Quand les investisseurs étrangers poursuivent l'État',Recherche
mondiale (1er septembre 2013), disponible surwww.globalresearch.ca/the-trans-pacific-partnership-agreement-
tppawhenforeign-investors-sue-the-state/5357500(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; D. Kalderimis,
'L'arbitrage investisseur/État, le TPP et la Nouvelle-Zélande',Chapman Tripp (28 juillet 2015), disponible sur
www.leanz.org.nz/media/resources/Kalderimis_LEANZ_Presentation_280715.pdf(dernière consultation le 31
janvier 2020) ; B. Mueller, 'Le diable dans le TPPA - Règlement des différends entre investisseurs et États',Scoop
(22 mars 2015), disponible surwww.scoop.co.nz/stories/HL1503/S00196/thedevil-in-the-tppainvestor-state-
dispute-settlement.htm(dernière consultation le 31 janvier 2020) ; pour une discussion plus approfondie,voirS.
Franck, 'La crise de légitimité dans l'arbitrage des traités d'investissement : privatisation du droit international
public par des décisions incohérentes',Revue de droit Fordham,73 (2005), 1521.
264S. Schill, 'Conceptions de la légitimité de l'arbitrage international', dans D. Caronet coll. (éd.),
Pratiquer la vertu : au cœur de l'arbitrage international (Oxford University Press, 2015).

184 petra majordome
mécanismes offrant une protection suffisante aux parties.265Neil McDonald, par exemple,
soutient que « l'introduction des droits de l'homme dans l'équation de l'arbitrage
commercial risque de brouiller les cartes en offrant une autre voie à poursuivre ex post
facto pour la partie perdante lésée dans un arbitrage ».266
Il est vrai que les tribunaux arbitraux accordent généralement une grande attention à l'équité
procédurale,267et que les règles et lois d'arbitrage comprennent généralement des règles de
procédure obligatoires pour garantir l'équité de la procédure.268Par exemple, l'article 18 de la loi type
de la CNUDCI se lit comme suit : « [l]es parties sont traitées sur un pied d'égalité et chacune d'entre
elles doit avoir pleinement la possibilité de présenter sa cause ».269
Que peut-on alors gagner à appliquer les droits à un procès équitable du cadre international des
droits de l'homme ? Tout d'abord, l'application de ces droits à un procès équitable et la référence aux
garanties inscrites dans le catalogue international des droits de l'homme confèrent à l'arbitrage une
base plus profonde de légitimité. Deuxièmement, les tribunaux arbitraux peuvent utiliser le volume
d'affaires portées devant les tribunaux des droits de l'homme et les commentaires sur le droit
international à un procès équitable pour s'orienter dans le traitement des questions critiques d'équité
procédurale. Les tribunaux arbitraux peuvent s'appuyer et bénéficier des approches méthodologiques
du droit des droits de l'homme, en premier lieu du principe de proportionnalité.
L'arbitrage en matière d'investissement fait actuellement l'objet de vives et intenses critiques.

L'application du droit des droits de l'homme ne réformera pas radicalement l'arbitrage en matière
d'investissement. Pourtant, le cadre international des droits de l'homme donne non seulement une
structure plus claire à l'équilibre des intérêts, mais améliore également la base de la légitimité et a le
potentiel d'apaiser les esprits et de renforcer la confiance du public dans ce mode de règlement des
différends.
Ce chapitre présente six cas où le recours aux droits de l'homme améliorera le processus
décisionnel des tribunaux. L'incorporation effective des droits de l'homme dans le processus
décisionnel améliorera non seulement la base de la légitimité d'une sentence arbitrale en
matière d'investissement, mais contribuera également à renforcer la base qui permet aux
structures politiques et économiques mondiales de fonctionner au maximum de leurs capacités
et capacités, ce qui protéger et soutenir la base même qui permet aux investissements de se
produire.
Un exemple de la façon dont l'arbitrage international peut servir d'outil procédural
important pour la promotion des droits de l'homme est l'Accord du Bangladesh. L'Accord du
Bangladesh fournit un accord contraignant pour plus de 200 marques mondiales et leaders
265McDonald, 'Considérations relatives aux droits de l'homme dans l'arbitrage commercial international' (2003),
523–38.
266
McDonald, 'Considérations relatives aux droits de l'homme dans l'arbitrage commercial
international' (2003), 537.
267Né,Arbitrage commercial international (2014), vol. II, 2129et suiv.
268Voir,par exemple, art. II, V(1)(b), V(1)(d), V(2)(b) de la Convention de New York, art. 18 des
Loi type de la CNUDCI, art. 33 de la loi anglaise sur l'arbitrage, art. 182 de la loi suisse sur
l'arbitrage, art. 1042 du Code de procédure civile allemand.
269Article 18 de la Loi type de la CNUDCI.

détaillants d'une part et des groupes de défense des droits des travailleurs d'autre part, pour
améliorer les conditions de travail dans les usines du Bangladesh. La particularité de l'Accord
est un comité permanent intermédiaire, composé de représentants des syndicats signataires et
des entreprises signataires, et d'un membre consultatif neutre et indépendant.270L'arbitrage en
vertu de l'Accord du Bangladesh sert uniquement de fonction d'appel, ce qui peut signifier que
le tribunal arbitral est limité à l'examen des erreurs juridiques ou factuelles du comité.271En
élargissant la portée de l'Accord du Bangladesh aux parties prenantes étatiques et non
étatiques en tant que parties obligées, l'Accord du Bangladesh reconnaît à la fois les fonctions
privées et publiques de l'arbitrage international et fournit un modèle alternatif au système
actuel d'arbitrage entre investisseurs et États.272En créant un comité d'experts intermédiaire et
en liant les investisseurs ainsi que les États à un seul accord, qui met en œuvre les droits de
l'homme par des obligations détaillées, l'arbitrage international pourrait servir d'outil
procédural important pour la promotion des droits de l'homme.273
Un autre pas en avant a été franchi par le Groupe de travail sur l'arbitrage international des
entreprises et des droits de l'homme lancé par l'Institut de La Haye pour la justice mondiale. Il a
conclu que l'arbitrage international a le potentiel de traiter les violations des droits de l'homme dans
de nombreuses régions où les tribunaux et autres mécanismes ont échoué. En suivant l'exemple de
l'Accord du Bangladesh, l'arbitrage pourrait être utilisé pour traiter les violations des droits de
l'homme en établissant une liste spéciale d'arbitres pour les questions relatives aux droits de l'homme
et en garantissant la participation des victimes aux procédures relatives aux droits de l'homme.274
270DA Desierto, 'Un modèle pour les entreprises et les droits de l'homme à travers l'arbitrage international
en vertu de l'accord du Bangladesh : la décision de 2017 sur l'objection d'admissibilité dans Industrial
Global Union et Uni Global Union',Kluwer Arbitrage Blog (28 novembre 2017), disponible surhttp://
arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/11/28/model-business-human-rightsinternational-
arbitration-bangladesh-accord-2017-decision-admissibility-objection-industrialglobal-union-uni-global-
union/(dernière consultation le 31 janvier 2020) ;voir,pour un aperçu du règlement des différends dans le
cadre de l'Accord du Bangladesh, G. Dunning, « The Bangladesh Accord – a Model for Environmental
Dispute Resolution », dans P. Butler et C. Iorns (eds.),Environnement et petits États (Springer, à paraître
en 2021).
271
R. Alford, 'Arbitrer les droits du travail au Bangladesh (Partie II)',Kluwer Arbitrage Blog (15 mai
2013), disponible surhttp://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2013/05/15/arbitrat ing-
bangladesh-labor-rights-part-ii/(dernier accès le 31 janvier 2020).
272Desierto, 'Un modèle pour les entreprises et les droits de l'homme à travers l'arbitrage international sous la
Accord du Bangladesh » (2017).
273Une première étape pourrait être laUrbaserv.Argentinedécision : le tribunal a accepté qu'une société
pourrait être lié par les normes des droits de l'homme et la compétence sur une demande reconventionnelle en matière
de droits de l'homme, voirC. Richard, 'Les droits de l'homme dans le droit international de l'investissement : où aller après
Urbaser?', Lexologie (22 décembre 2017), disponible surwww.lexology.com/library/detail.aspx?
g=24fa4309-4ce9-4b97-8615-a125d59ce1a6(dernier accès le 31 janvier 2020).
274Cronstedt et Thompson, 'Proposition d'un Tribunal d'arbitrage international sur les affaires et
Droits de l'homme' (2016), 66et suiv.

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Droits de l'homme dans le commerce international

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2 Cadre et méthodologie internationaux des droits de l'homme

6.2.2 Cadre des droits de l'homme

9Section 1 de la Déclaration et du Programme d'action de Vienne, adoptés par la Conférence mondiale

Droit comparé,25 (1996), 31 ; A. D'Amato,Human Rights as Part of Customary International

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

27J.Crawford,Principes de droit international public de Brownlie,8e éd. (Presses universitaires d'Oxford,

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.2.1.3 Le Catalogue international des droits de l'homme comme base de la Constitution

38VoirPréambules du PIDCP et du PIDESC.

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

catalogue international des droits de l'homme ne commencerait même pas à assurer et à

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.2.2 Instruments régionaux

45Voir,pour une analyse approfondie, Commission du droit international (CDI),Fragmentation de

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.2.3 Instruments domestiques

6.2.2.4 Hiérarchie des droits de l'homme

52Nadasdy Wuerffel, « Discriminer entre les droits ? » (1998), 382et suiv.

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.3 Droits humains des personnes morales

6.2.3.1 Protection des personnes morales

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

constitutions nationales accordent également leur protection aux personnes morales.65

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.3.2 Obligation des personnes morales

Chevron Corporation (États-Unis) et Texaco Petroleum Corporation (États-Unis)v.Équateur,InterimAward,

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

Si les entreprises se voient attribuer une responsabilité croissante des sociétés

6.2.4.1 Méthodologie des droits de l'homme

6.2.4.1.1 Processus en trois étapesL'application des droits de l'homme à toute

[d]ans l'exercice des droits et libertés, chacun n'est soumis qu'aux

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

principe.82Elle a été reçue, entre autres, dans la doctrine constitutionnelle des

82T. Cottieret al., 'Le principe de proportionnalité en droit international : fondements et

G.Huscroftet coll. (éd.),Proportionnalité et État de droit (Cambridge University Press, 2016),

La loi internationale,17 (2006), 985.

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

globalement.98On pourrait même soutenir que le principe incarné dans la doctrine de la

La fonction de la doctrine de la marge d'appréciation réside dans son application à l'analyse

98Par exemple, la Cour suprême de Nouvelle-Zélande,Rv.Hansen, [2007] NZSC 7, Tipping J, par.

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.2.4.1.3 La charge de la preuveBref aperçu de la charge de la preuve104

103Cf. CIDH,Communauté autochtone Sawhoyamaxav.Paraguay,Arrêt, 29 mars 2006,

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

au contraire, le comité et le tribunal peuvent envisager de décharger la victime de la

6.2.4.2 L'utilisation de la jurisprudence et de la littérature comparées

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.3 Les droits humains internationaux comme moyen de

6.3.1.1 Maintien libre des poumons

6.3.1.2 Accès à la justice

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

6.3.1.3 Justice efficace

6.3.1.4 Limites posées par l'accès aux tribunaux

https://doi.org/10.1017/9781108304467.007Publié en ligne par Cambridge University Press

Handlungsfreiheit,qui protège le droit de choisir entre les tribunaux étatiques et

6.3.2 Théories de l'arbitrage international et droits de l'homme