B le couple issu du mariage coutumier

« Les coutumes cessent d’avoir force de loi en toutes matières régies par le (…) code 1
cependant, les réflexes sociologiques tendent à perpétuer dans les faits, la pratique
préalable à l’union civile, des mariages coutumiers pourtant dépourvu d’intérêt
juridique.
Contrairement au couple issu du mariage légal, le couple issu du mariage coutumier en
Afrique, a la particularité d'une part, d'être conditionné par la dot et d'autre part d'étre
tolérant envers la polygamie.
La vie de couple est axée sur les droits et devoirs à l’égard de chaque partenaire dans
le ménage. La répartition de ces charges dépend de chaque type de mariage ou de
relation. Si le mariage s’entend, dans son essence, comme l’union entre un homme et
une femme2, il faut retenir que selon les coutumes africaines, l’institution y est, avant
tout « une alliance entre lignages destinée à renforcer le tissu social » 3. Dès lors, pour
sa formation, « la seule volonté des futurs époux est inopérante » et « l'intérêt
supérieur du groupe doit l'emporter »4. C’est d’ailleurs ce que démontre Guy Adjété
Kouassigan à travers son exposé qui permet de saisir la substance même du mariage
traditionnel qui est: « le contrat par lequel le chef d'une famille agissant au nom et pour
le compte de celle-ci engage une jeune fille avec ou sans son consentement dans les
liens conjugaux avec un homme, membre d'une famille représentée par son chef et
moyennant une contrepartie appelée dot telle qu'elle est définie par la coutume de la
jeune fille. Le mariage coutumier africain diffère du mariage européen d'abord, en ce
qu'il est avant tout un engagement entre deux familles, ensuite, en ce que cet
engagement n'a de valeur et ne se prouve que par la dot, enfin, en ce que le
consentement des futurs époux, notamment celui de la jeune fille, n'est pas
indispensable à la validité de cet engagement.»5
Alors que dans le même temps, la législation des différents Etats Africains proclament
qu’il n’y a pas de mariage, lorsqu’il n’y a point de consentement.
Le mariage africain est aussi caractérisé par sa précocité c’est-à-dire par le jeune âge
de l’un au moins des partenaires. Dans la pratique c’est souvent la future épouse qui
est encore un enfant, c’est-à-dire un être humain âgé de 18 ans6.

1
Article 130 du code des personnes et de la famille
2
22 Cf. S. GUINCHARD et Th. DEBART, Lexique des termes juridiques 2017-2018, op. cit., p. 713. Cela étant, le « mariage » peut aussi
désigner l’union de personnes de même sexe, comme en droit français. Cette forme de mariage n’est pas autorisée dans la plupart des États
africains. De fait, l’Afrique du Sud est le seul pays du continent africain à l’admettre (cf. L’Obs, Afrique du Sud : Le premier mariage homo
zoulou, Journal en ligne, consulté le 20 juil. 2017 sur http://tempsreel.nouvelobs.com/politique/mariage-gaylesbienne/20130503.OBS8130/
afrique-du-sud-le-premier-mariage-homo-zoulou.html).
3
M. ALLIOT, Les résistances du droit traditionnel au droit moderne dans les États d’Afrique Francophone et Madagascar, in Études de
droit africain et de droit malgache, éd. Cujas, Paris, 1965, p. 12.
4
M. NKOUENDJIN YOTNDA, Le Cameroun à la recherche de son droit de la famille, LGDJ, Paris, 1975, p. 52.

5
G. A. KOUASSIGAN, Famille, droit et changement social en Afrique Noire francophone, in « Famille, droit et changement social dans les
sociétés contemporaines », Travaux des VIIIe Journées d’études juridiques Jean Dabin, organisées par le Centre de Droit de la Famille les
25 et 26 mars 1976, LGDJ, Paris, 1978, p. 177.

6
Article 2 de la Charte Africaine des Droits et du Bien Etre de l’Enfant
Dans l’Afrique traditionnelle, les parents s’empressent de marier leur fille le plus tôt
possible pour l’empêcher d’avoir une vie sexuelle active avant le mariage et de
déshonorer ainsi sa famille et sa communauté. Étant donné que le mariage détermine
souvent le statut de la femme, les parents craignent également que si la fille n’est pas
mariée conformément aux attentes de la société, elle ne pourra plus être en mesure de
le faire.7 Ainsi, dans la plupart des pays africains, on enregistre un taux élevé de
mariage des enfants qui sert à resserrer les liens tribaux du clan et de la famille. À titre
d’exemple, l’on peut citer:
 La Telefa est une pratique traditionnelle éthiopienne à travers laquelle un
homme kidnappe, séquestre et viole une fille et entreprend ensuite de la
demander en mariage en sa qualité de père de l’enfant qui naîtra de la jeune
fille. Une étude a révélé que l’âge moyen au premier mariage d’une fille
enlevée était de 13 ans8
 Le Trokosi est une pratique traditionnelle dans les zones rurales du Ghana, du
Bénin et du Togo ; elle se caractérise par le fait d’envoyer une jeune fille
vierge dans un temple pour expier un crime commis par un membre de la
famille, souvent un homme. Depuis le début des années 1990, cette pratique a
été l’objet de débats intenses qui ont révélé le choc entre les points de vue
traditionnels et modernes9
 En Afrique du Sud, l’Ukuthwala est la pratique qui consiste à enlever des
jeunes filles et à les forcer à se marier, souvent avec le consentement de leurs
parents. Cette pratique a principalement cours dans les zones rurales, en
particulier dans les provinces du Cap Oriental et dans le KwaZulu-Natal. Les
filles sont en général des mineures, dont certaines âgées de huit ans. 10
 En Ouganda et dans d’autres pays africains, les parents, la famille, les
dirigeants communautaires planifient en général les relations conjugales des
adolescentes, laissant ainsi les jeunes issus de familles traditionnelles sans
aucune autonomie de décision de ce type. Le mariage des enfants devient une
transaction commerciale entre les familles qui réglementent et marchandent la
sexualité et la reproduction des jeunes filles et des femmes.11
7
Union Africaine, Campagne pour mettre fin au mariage des enfants en Afrique, Octobre 2015, P 106,
8
Union Africaine, Campagne pour mettre fin au mariage des enfants en Afrique, Octobre 2015, P 106, in
Uphondo. Qu’est ce que l’Ukuthwala: Les impacts et la définition d’une pratique culturelle en Afrique du Sud.
2015. Disponible à l’adresse suivante: http://www.uphondo.com/discussion/398/what-isukuthwala-the-
impacts-et-definition-of-a-cultural-practice-in-southafrica/p1
9
Union Africaine, Campagne pour mettre fin au mariage des enfants en Afrique, Octobre 2015, in Parikh, S. Je
me suis fait arrêter pour avoir aimé une écolière. L’ethnographie, le VIH, et l’évaluation féministe de la loi de
l’âge du consentement au mariage comme intervention structurelle fondée sur le genre en Ouganda. Sciences
Sociales et Médicine. 74:1774-1782. Philadelphie: Elsevier. 2012
10
Union Africaine, Campagne pour mettre fin au mariage des enfants en Afrique, Octobre 2015, P 106 in Ohrt,
Malacci. Discours contradictoires sur la pratique du Trokosi au Ghana: Examiner les tensions de la traduction
aux niveaux global/local des droits de l’Homme. Document de recherche pour une maîtrise en arts et
développement, Institut international des sciences sociales, Etudes supérieures à l’école de Développement. La
Haye, Pays-Bas. 2011
11
Union Africaine, Campagne pour mettre fin au mariage des enfants en Afrique, Octobre 2015, P 106, in
Greene, Rao et Perlson. 2015
  ….
De même, dans de nombreuses communautés les pratiques de mariage précoce ou
forcé et de mutilations génitales féminines (MGF) ont des racines culturelles très
profondes et se fondent sur une logique culturelle claire, faisant état de ce que
certaines communautés ne sont pas nécessairement prêtes à accepter des réformes. Par
exemple dans bon nombre de communauté, les mutilations sexuelles féminines,
contradictoires du droit à l’intégrité physique et à la liberté sexuelle, poursuivent au
fond le but de garantir la virginité féminine jusqu’au mariage et la fidélité de l’épouse
après le mariage. La conscience collective n’y trouve pas de mal, leur but ultime étant
d’assurer la pureté de la lignée des enfants issus du mariage 12.
De tout ce qui précède, nous pouvions constater avec Valentin Ouoba, que les « règles
coutumières […] n'étaient pas très regardantes sur l'âge de la femme à marier », la
jeune fille étant « mise en union parfois dès l'âge de treize ans en considération du
degré d'achèvement de son développement physiologique »13. Ce critère
d’appréciation, basé sur le développement physique de la fille, paraît arbitraire. Qui
plus est, il se limite à la capacité de procréer propre à la puberté 14, laissant de côté le
besoin de développement de l’enfant, quel que soit son sexe, qui détermine sa vie
d’adulte L’âge du mariage retient l’attention parce qu’il est un symbole de la lutte
contre les mariages forcés15 La question n’est pas de savoir si la femme peut procréer à
l’âge légal du mariage, mais plutôt si, à cet âge, elle possède un degré de maturité
suffisant pour commencer une vie de couple16 , sachant que celle-ci comporte des
responsabilités.
L’âge du mariage devrait être pensé en termes d’aptitude au mariage, au-delà de
l’aptitude à procréer. L’harmonisation de l’âge du mariage avec l’âge de la majorité
civile se présente comme une bonne solution si on considère que l’âge adulte est fixé
par référence à l’évolution psychologique d’une personne. Ainsi, en droit positif
béninois, le Code des personnes et de la famille fixe unanimement l’âge du mariage à
la majorité civile en ouvrant ainsi à l’adulte seulement, qui est en mesure de
comprendre l’importance de l’engagement matrimonial.
La cérémonie matrimoniale traditionnelle est célébrée par la majorité des africains 17.
Cette cérémonie très importante qui valorise les beaux parents et les deux familles, se
déroule dans la famille de la femme qui est à l'honneur. Son but est d'unir par les liens

12
4 C’est le cas notamment chez les mossi du Burkina Faso (Entretien PER 15, réalisé le 18 sept. 2017).
13
V. OUOBA, Le Code burkinabè des personnes et de la famille, une promotion des droits de la femme, p. 41
14
Des auteurs définissent la puberté comme « la période de développement où apparaît l’aptitude à procréer
», tout en précisant que « Les mécanismes de déclenchement de la puberté sont encore insuffisamment
connus » (v. C. CASENAVE, J.-C MARTIN et Y. RENONDEAU, Puberté et adolescence : Pédiatrie au quotidien,
Masson, Paris, 2000, p. 1)
15
Cf. ONU Femmes, Fixation d’un âge minimum du mariage, consulté le 10 octobre 2017 sur
http://www.endvawnow.org/fr/articles/616-fixation-dun-age-minimum-du-mariage.html
16
A. DABO, thèse sur L’égalité de l’homme et de la femme dans le mariage en Afrique noire francophone Étude
comparée des droits du Bénin, du Burkina Faso et du Mali soutenue à l’Université de Bordeau le 15 décembre
2017 P 59 , in V. M. LAMARCHE, J.-J. LEMOULAND, Mariage (2° Conditions de formation), Répertoire de droit
civil, Dalloz, janv. 2014 (actualisation fév. 2017), n° 9.
17
A.-B. DIOP, La famille wolof : Tradition et changement, p. 97,
sacrés du mariage deux familles (en cas de monogamie) ou plusieurs familles (en cas
de polygamie).
En général, le mariage traditionnel africain comprend 3 importantes phases qu'on
résume le plus souvent par le mot « dot », que certaines législations africaines
reconnaissent. Ainsi on aura : la rencontre et la présentation des deux familles, la
remise officielle des cadeaux ou dot, et le rite d'union proprement dit.
La dot, procédé de négociation complexe et très formel entre les deux familles pour
parvenir à une entente mutuelle est généralement une phase de remise officielle de
certaines demandes matérielles symboliques, exigées par les parents de la future
mariée. Tout dépend des familles, certaines ne demandent pas grand-chose. Dans
certaines sociétés de l’Afrique de l’Ouest, une calebasse de noix de cola est la plus
prisée pour sceller les liens matrimoniaux. Ceci s’explique par le fait que le partage
d’une noix de cola est le symbole même d’une amitié sincère qui requiert le respect de
la parole donnée. Contrairement à ceux-ci, d’autres demandent des choses au prix
exorbitant Très souvent, la dot constitue aussi le moment de remise à la future épouse
son cadeau symbolique qui varie en fonction des cultures : des pagnes (bazins riches,
wax hollandais : Vlisco), bijoux, vaisselles… On peut parfois voir s’ajouter à tout cela
une voiture, un frigo ou encore une villa.

Guy Adjété Kouassigan affirme qu’« En droit coutumier africain, il n'y a pas de
mariage valable sans dot »18. L’auteur met ainsi en relief que le mariage coutumier est
parfait, à la seule et unique condition que la dot soit entièrement payée, et à l’opposé, il
n’est dissout que si sa dette est remboursée. Il est noté que la dissolution du mariage,
consécutive à la restitution de la dot, peut se produire alors même que les époux ne
sont pas informés de l’action en remboursement, voire contre leur volonté 19 . Ceci
montre l’interdépendance entre l’acquittement de la dot et l’existence du mariage. En
cas de non-paiement ou de paiement partiel, la cohabitation éventuelle de l’homme et
de la femme vaut juste comme concubinage20. L’acquittement tardif de la dot
régularise tout de même le lien marital. On peut alors voir que, dans la pensée
africaine, le mariage prend tout son sens seulement lorsque la dot est totalement payée.
Le paiement est l’« acte qui permet de rendre le mariage légal aux yeux de la
communauté »21
La diffusion de la monnaie dans les échanges en Afrique a entrainé un
bouleversement profond de la structure de la dot, si bien que, de nos jours, toutes les

18
G. A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, op. cit., p. 215
19
J. C. MUKASA, Le conflit de coutumes sur la dot dans la ville de Jadotville : l’auteur rapporte un cas où le
jugement a conclu au divorce des époux alors qu’ils n’avaient pas été informés de la restitution dotale faite par
la famille de l’homme et acceptée par celle de la femme (jugement n° 494-64 du tribunal coutumier de
Jadotville du 13 oct. 1964). La rupture du mariage à l’initiative de tiers ne devrait pas être possible parce qu’elle
procède d’un comportement abusif, surtout si les époux ne sont pas d’accord pour se séparer comme c’était le
cas en l’espèce.
20
T. NFUADI, Coutumes et traditions Baluba, p. 95 ;
21
M. KONE et K. N'GUESSAN, Socio-anthropologie de la famille en Afrique : Évolution des modèles en Côte
d'Ivoire, Éditions du CERAP, Abidjan, 2005, p. 89
composantes de la dot ou presque peuvent être remises par équivalent, donc en
espèces. Ce n’était pas le cas par le passé où la dot était principalement constituée de
biens en nature ou de prestations de service22.
Toute proportion gardée, il peut être affirmé que l’ancrage de la dot africaine
s’explique au moins en partie par la tradition orale des peuples d’Afrique noire.. De ce
fait, on peut penser que la dot s’est généralisée au départ pour servir de preuve du
mariage, dans un environnement dans lequel l’écriture n’était pas encore vulgarisée 23.
Guy Adjété Kouassigan le précise en ces termes : « À défaut d’écrit, la dot est une
preuve de l’accord entre les deux familles sur le mariage et la régularité de ce dernier
en la forme et au fond. C’est la preuve de l’existence et de la régularité des nouvelles
relations sociales qui naissent entre les deux familles par l’union des deux époux
comportant des réseaux de droits et d’obligations »24. Naturellement, une précaution de
cette nature n’est plus indispensable dans les sociétés africaines modernes qui ont
acquis une certaine pratique de la preuve écrite. Il est supposé que la dot est perpétuée
par les nouvelles générations davantage par tradition que par nécessité.
Il a été exposé que la dot est payée, en principe, pour toute la vie de la femme, et que
seule une situation exceptionnelle peut entrainer son remboursement, ce qui,
corrélativement, mettrait fin au mariage. Par ce mécanisme, la dot aliène la volonté
matrimoniale de la femme. Dès lors, même si les relations du couple viennent à se
dégrader, la femme n’est pas libre de sa décision de maintenir ou non son engagement.
De fait, elle n’est pas libre de se séparer du mari, à cause de l’obligation de rétrocéder
la dot. Cette circonstance peut donc empêcher la femme de mettre fin au mariage, si
elle le voulait. À ce sujet, il est estimé que « puisque la rupture des liens conjugaux
entraîne la restitution de la dot, la menace permanente de cette restitution est un moyen
d'assurer la stabilité des mariages ». Au demeurant, il n’apparaît pas que ce soit le
meilleur moyen de garantir la durabilité d’une union matrimoniale25
L’homme qui a payé la dot pour la mère de l’enfant est présumé en être le père, sans
qu’il soit recherché si cette présomption correspond effectivement à la réalité et, à
l’inverse, celui qui n’a pas payé la dot ne peut prétendre à la paternité des enfants de la
femme26. Il est des sociétés dans lesquelles, en cas de divorce, le père doit consentir à
abandonner tout ou partie de la dot, afin de conserver le lien de paternité envers les
enfants et/ou se voir confier leur garde. À défaut, les enfants sont réputés appartenir

22
La colonisation impliquant « domination » et « affirmation de la supériorité de la civilisation du colonisateur
», dans cet ordre, l’oralité consubstantielle à l’Afrique noire aurait dû se voir substituer par la tradition écrite de
la puissance colonisatrice qui est la France, pourtant, celle-ci tarde à s’affirmer sur le continent noir (cf. P.
BOUREL, Préface, in G. A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la
famille en Afrique noire francophone, op. cit., p. 8).
23
Sur le rapport des peuples noirs à l’écriture, voir C. MESSI ME NANG, L'histoire africaine en Afrique noire
francophone, un double inversé de l'histoire coloniale ? L'exemple de l'historiographie nationale du Gabon
(1982-2004), in Revue Hypothèses, 2007/1 (10), p. 283-293.
24
G. A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, op. cit., p. 216
25
G. A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, op. cit., p. 216.
26
M. NKOUENDJIN YOTNDA, Le Cameroun à la recherche de son droit de la famille, op. cit., p. 80.
exclusivement à la lignée de leur mère et leur garde lui est alors automatiquement
attribuée27 .
Les réformes récentes du droit des personnes et de la famille ont permis de mettre
toutes les filiations au même niveau 28. Mais, du point de vue coutumier, la
différenciation entre les enfants, en fonction de la nature des relations des parents,
reste d’actualité. De ce point de vue, la remise de la dot permet de qualifier d’enfants
légitimes ceux qui sont nés d’une union régulière de leurs parents, au sens coutumier,
au détriment des autres dont la naissance s’est passée en l’absence de paiement d’une
dot29.
Le visage contemporain de la dot tend à en faire le prix d’achat de la fiancée 30. En
effet, il n’est plus rare d’assister à des marchandages plutôt déplacés pendant les
cérémonies dotales31. Au regard des « déformations de l’institution liées à l'appât du
gain né de la généralisation de l’économie monétaire » 32, Kéba M’Baye constate que «
La dot s’est artificiellement gonflée et a atteint aujourd’hui une quotité hors de
proportion avec la situation économique de ceux qui sont appelés à la payer. Le
résultat [en] est que les jeunes se détournent du mariage qui devient une affaire de
riches et de vieux, seuls capables de payer les fortes sommes d’argent qu’exigent les
noces »33. Les surenchères autour de la dot encouragent les comportements déviants

27
1 J. C. MUKASA, Le conflit de coutumes sur la dot dans la ville de Jadotville, op. cit., p. 158. Il est une
technique singulière mérite d’être signalée : c’est la possibilité reconnue à un individu, dans certaines
coutumes, de pouvoir demander à être séparé de sa branche familiale paternelle, en procédant au
remboursement de la dot que le père a payée pour sa mère. L’intéressé doit justifier de motifs légitimes,
rigoureusement appréciés par les juges coutumiers. Ce sont des situations assez rares en réalité, parce que la
demande ne peut connaître d’issue favorable que si la personne vise un comportement extrêmement grave
d’un membre de la famille paternelle (comme une fille victime de viol d’un oncle paternel). La séparation
judiciairement prononcée a pour effet de couper les liens familiaux entre l’individu et son groupe paternel, de
manière irréversible, semble-t-il. En effet, il est difficile de se figurer un possible retour en arrière, où les liens
seraient rétablis par le reversement de la dot, puisque le cadre établi pour ce faire ferait défaut, à savoir la
réunion des deux parentèles et la répétition du rôle attitré de certaines personnes (cf. J. M. PAUWELS,
Mécanismes et fonctions de la dot chez les Tyo (Teke) du Kongo Central, op. cit., p. 145).
28
Sur le Bénin, lire A. N. GBAGUIDI, Égalité des époux, égalité des enfants dans le projet de Code de la famille et
des personnes du Bénin, op. cit, p. 15 sq. ; au Burkina Faso également, le Code des personnes et de la famille
égalise toutes les filiations en supprimant les dispositions discriminatoires de l’ancien droit.
29
Cf. B. KILOLO, L'incidence de la dot sur l'attribution d'enfants chez les luba-katanga de la chefferie de
Kayumba., p. 321-329, spéc. p. 327 ; I. A. ANANI, La dot dans le Code des personnes et de la famille au Bénin,
Burkina Faso, Côte d'lvoire et Togo, op. cit., p. 227.
30
M. NKOUENDJIN YOTNDA, Le Cameroun à la recherche de son droit de la famille, op. cit., p. 58 sq. Par
exemple, l’insécurité alimentaire au Kenya a entrainé une augmentation du taux de mariages d’enfants, des
filles parfois âgées de 7 ans seulement, appelées les « fiancées de la famine » (cf. O. NORTH, A Drought, drop
out and early marriage : Feeling the effects of climate change in East Africa, Equals, 2009, in « Mariage d’enfant
et éducation : Faire reculer le mariage précoce par l’éducation des filles », Plan international, Rapport 2013 sur
l’éducation des filles, p. 13) ; v. aussi M. DACHER, S. LALLEMAND, Prix des épouses, valeur des sœurs, op. cit., p.
44-46
31
Pour renchérir le coût de la dot, les qualités de la fille sont mises en avant, notamment sa virginité supposée,
les études qu’elle a suivies, ou encore le rang social élevé de ses parents (cf. A. NYEMBA, La dot congolaise dans
la problématique du mariage chrétien, in « Colloque sur la dot, situation actuelle et son avenir », op. cit., p. 212
sq.).
32
G. A. KOUASSIGAN, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique
noire francophone, op. cit., p. 215.
33
3 K. M’BAYE, Introduction, in « Le droit de la famille en Afrique noire et à Madagascar », op. cit, p. 19.
remarqués chez certains hommes mariés. En effet, les maris ayant payé une dot forte
pour la femme la traitent ensuite, non pas comme une compagne, mais comme une
personne à leur service, qui doit être à la hauteur de tous les présents qu’ils ont pu
apporter à sa famille pour sceller le mariage694. Ce phénomène se traduit ainsi par une
recrudescence des violences conjugales34.
Au regard de son essence, la dot ne devrait pas constituer un obstacle au mariage, en
raison d’un coût trop élevé35. Bien au contraire, elle devrait se caractériser par une
grande souplesse et une adaptabilité à l’évolution socioéconomique. Pour que la dot
garde un peu de son authenticité, une évolution est indispensable.
Il découle des éléments précédents que la cérémonie matrimoniale africaine, avec la
dot pour corollaire, est sans commune mesure avec les fiançailles qui existent dans les
droits occidentaux. En effet, non seulement elle s’identifie au mariage lui-même, en
liant les promettants à partir de son accomplissement, mais encore, l’engagement qui
en résulte est définitif et exclusif pour la femme.
Répondant à l’appel de Kéba M’Baye soulignant, il y a de cela quelques décennies, la
nécessité d’une réglementation qui, si elle ne pouvait supprimer la dot, devait au moins
lui restituer sa valeur de symbole36, les États de l’Afrique noire francophone, se sont
alors positionnés sur sa règlementation. Certains Etats ont fait le choix d’une
suppression sans délai (comme le Burkina Faso eta Côte-d’Ivoire) 37. D’autres par
contre Certains l’ont rendu obligatoire, en en limitant le montant (le Mali). D’autres
encore l’ont laissée à la discrétion des prétendants, en l’entourant simplement de règles

34
A. N. GBAGUIDI, Pluralisme juridique et conflits internes de lois en Afrique noire, op. cit. ; A. SOW-SIDIBÉ, Le
pluralisme juridique en Afrique : l’exemple du droit successoral sénégalais, op. cit. ; J. VANDERLINDEN, Les
droits africains entre positivisme et pluralisme, Bulletin des séances de l’Académie royale des sciences d’outre-
mer, n° 46, 2000, p. 279-292, disponible sur
http://www.dhdi.free.fr/recherches/etatdroitjustice/articles/vanderli3.pdf, consulté le 08 mars 2016 ; R.
LAFARGUE, La permanence du conflit entre normes socio-culturelles et normes étatiques : le droit de la famille
au centre d’un conflit d’identité, in Réflexions sur le pluralisme familial (sous la direction de Odile ROY), Presses
universitaires de Paris-Ouest, Nanterre, 2011, p. 213-227.
35
Il est arrivé que le prétendant abandonne le projet matrimonial pour cause d’insuffisance de ressources
financières (C. BOUNANG MFOUNGUE, Le mariage africain, entre tradition et modernité : étude
socioanthropologique du couple et du mariage dans la culture
36
K. M’BAYE, Introduction, in « Le droit de la famille en Afrique noire et à Madagascar », op. cit, p. 19.
37
Pour le Burkina Faso, v. infra, n° 188 sq. ; pour la Côte d’Ivoire art. 20 à 22 de la loi n°64-381 du 7 oct. 1964
relative aux dispositions diverses applicables aux matières régies par les lois sur le mariage.
(le Sénégal)38. D’autres enfin en ont souligné le caractère symbolique (le Bénin et le
Togo39).
Avec le Code des personnes et de la famille du Bénin, la dot n’est plus «le prix de
l’achat de la femme»40. Elle ne vise plus à rétablir un quelconque équilibre rompu du
fait du départ de la jeune fille donnée en mariage. Elle a un caractère symbolique 41. Le
caractère symbolique de la dot laisse-t-il entrevoir que le futur mari peut s’en passer ?
Le caractère symbolique signifie-t-il que la dot est facultative ?
La réponse est négative. Il ressort des dispositions 42du Code que la dot est une
condition de forme du mariage. Avant la célébration du mariage, l’officier de l’état
civil dans un interrogatoire procède à la vérification 43 du paiement de la dot par le futur
mari et inversement, à la réception de la dot par la future épouse.
La dot apparaît comme une exigence importante de forme du mariage et non une
faculté offerte au futur mari. En dépit de son caractère symbolique, la dot reste une
exigence principale dont le principal débiteur est le futur mari ou sa famille. Le
législateur béninois a, malgré la consécration du caractère symbolique de la dot,

38
V. les articles 65, 116, 123, 130, 132, 138, 139 et 384 sq. du Code de la famille du Sénégal. Au Sénégal, la dot
est prise en charge dans un régime dit « dotal », qui s’offre au choix des futurs époux comme un régime
pécuniaire facultatif, dans le cas où le mari n’a pas opté pour la monogamie. Suivant l’article 116 du Code de la
famille du Sénégal, l’officier de l’état civil informe les futurs mariés du régime de droit commun qui est la
séparation des biens ; il doit leur préciser qu’ils ont le choix, selon leur forme de mariage, entre ce régime, le
régime dotal et le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts (v. art. 384 à 388 du Code).
La voie du Sénégal est originale et elle s’inscrit en droite ligne de l’idée que défendait Etienne LAMY : « Le
compromis entre l’évolution et la tradition est […] nécessairement dans l’option facultative. Toutefois, à partir
d’elle, puisqu’il est encore évident que le régime dotal reste celui qui s’avère être le « quod plerumque fit », il
s’agirait de le réglementer, d’autant plus qu’à son égard les notions sont claires. » (E. LAMY, La dot congolaise
et ses prolongements directs et lointains, in « Colloque sur la dot, situation actuelle et son avenir », op. cit., p.
438-439).
39
Anciennement, l’article 86 § 3 du Code des personnes et de la famille du Togo, issu de l’ordonnance n° 80-16
du 31 janv. 1980 (modifiée par la loi n°2012-014 du 6 juillet 2012) retenait que le non-paiement de la dot
constituait une cause de nullité relative du mariage. À présent, l’article 56 nouveau dispose que « La dot a le
caractère de symbole. Elle peut être payée en nature ou en espèce ou sous les deux (02) formes. Son montant
ne peut excéder la somme de dix mille (10 000) francs », et l’article 57 que « La dot est payée aux père et mère
de la future épouse ; à leur défaut, à la personne qui a autorité sur elle. En cas de dissentiment des père et
mère, ce partage emporte acceptation ». V. aussi I. A. ANANI, La dot dans le Code des personnes et de la
famille au Bénin, Burkina Faso, Côte d'lvoire et Togo, op. cit., p. 225.
40
f. R.- F. Sodjedo Hounton, p.60 ; Selon l’article 127 du Coutumier du Dahomey, la femme «fait partie des
biens de l’homme et de son héritage»
41
Article 142 du Code des personnes et de la famille
42
articles 126 et suivants du Code des personnes et de la famille relatifs aux conditions de forme du mariage.
Dans les coutumes africaines, la dot n’est pas l’affaire exclusive de l’homme et de la femme mais celle des deux
familles.
43
Au cours de la célébration du mariage, l’officier de l’état civil est amené à constater solennellement
l’existence et la réalité du consentement matrimonial. Cette exigence demeure importante car, elle constitue la
matérialisation du consentement matrimonial et le reYet d’un mariage consenti librement par les parties. Le
mariage dans les sociétés africaines est caractérisé par une forte dimension d’ordre social qui parait
indispensable. La persistance de la dimension sociale du mariage dont la dot est le témoin dans les sociétés
africaines entraine, une interconnexion entre la dimension d’ordre social et la dimension d’ordre volontaire et
fait apparaitre le mariage comme l’union de deux familles. Le mariage devient un engament consenti par la
famille de l’époux et celle de l’épouse. Cf. E. L. Kangambega, Le consentement matrimonial à l’épreuve des
réalités burkinabé, in Les droit de la femme & de l’enfant, éd. Karthala, 2011, pp. 187-188
maintenu celle-ci comme une preuve de l’implication des consentements des deux
familles44
Toutefois, il est à relever que la dot étant une exigence unilatérale pour le mari. Elle
participe à ce titre, dans un contexte d’égalité des droits et des obligations des
conjoints, à une inégalité avérée dans les rapports des conjoints.
Le mariage traditionnel est aussi caractérisé par la polygamie, qui est un facteur de
prééminence, de domination de l’homme dans le rapport entre les deux partenaires. La
pratique de la polygamie, se justifie parfois par la religion. En effet, la polygamie est
tolérée dans le ménage musulman même si elle est assujettie à des conditions
exceptionnelles et quasiment irréalisables. L’homme musulman devra ainsi aimer,
traiter, chérir de la même façon et avec sincérité et être en mesure de subvenir à leurs
besoins essentiels. L’islam règlemente la pratique de la polygamie au fin de lui faire
préférer la monogamie.
Ce régime matrimonial profondément ancré dans les pratiques sociales pose un
problème du point de vue du devoir de cohabitation et de fidélité de l’homme.
La cohabitation dans le cadre du mariage implique le devoir mutuel de respect, de
secours d’assistance et de fidélité. Ces corolaires souffrent cependant d’effectivité en
cas de polygamie. En effet, l’homme polygame pour satisfaire toutes ses femmes est
obligé de procéder à une rotation auprès d’elle. Une telle situation porte évidemment
atteinte à son devoir de communauté vis-à-vis de ses compagnes, la légitimité en
particulier. Les besoins d’assistance et de secours sont épisodiquement couverts. Le
devoir de respect de l’homme polygame n’étant pas effectif, la femme remplissant le
sien n’en obtient pas la réciprocité. Ce qui est contraire à l’égalité promue par exemple
dans le Code des Personnes et de la Famille du Bénin et la déclaration universelle des
droits de l’homme45 . Il est à faire constater que sous le poids des traditions ou de
l’influence religieuse, certains Etats ont légiféré en faveur du maintien de la
polygamie. Tel est le cas du Mali, du Sénégal…
Dans les relations entre couples au sein du mariage traditionnel, on assiste à la
dominance du conjoint masculin à travers la puissance maritale. Il est considéré
comme celui qui exerce une activité rémunératrice, donc celui qui apporte des
ressources à la famille, tandis que la femme est affectée aux tâches de gestion du
quotidien du ménage et liées à la reproduction. Ces occupations-ci ne sont pas moins
absorbantes qu’un travail salarié, mais elles sont dévalorisées à cause de leur
contribution indirecte à la création de richesse. Ainsi, «Le mari est le chef du
gouvernement de la famille». Il est le seul décideur dans le ménage et à ce titre, il avait
l’obligation de veiller sur sa famille, de pourvoir à ses besoins et de contrôler les
mœurs de son épouse. Spécifiquement, dans le mariage musulman, la femme doit
soumission à son mari et ceci est considéré comme un devoir religieux de la femme
qui doit être accompli dans l’obéissance divine. Cette soumission va consister au fait
qu’elle doit respect à son mari et faire sa volonté suivant les prescriptions religieuses.
44
Voy. sur ces points, le Doyen Jean Carbonnier au sujet des notions de mariage d’amour qui est un élan
instinctif de deux individus et le mariage de raison qui se négocie entre deux familles. J. Carbonnier, p. 202
45
Article 16 alinéa 1 de la DUDH : « (…) l’homme et la femme sans aucune restriction quant à la (…) religion (…),
ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage (…)
Ceci est contraire au droit béninois de la famille où aucune soumission, aucune
prééminence n’est expressément attribué à l’un quelconque des époux en vertu du
principe de l’égalité. La soumission comme devoir de la femme musulmane va
également à l’encontre de l’article 8 alinéa 2 du pacte international relatif aux droits
civils et politiques qui dispose que « nul ne sera tenu en servitude ». Cependant, elle
bénéficie de certains droits exceptionnels au sein de ce couple.
Dans le CPF du Bénin, le principe de l’égalité confère les mêmes droits et devoirs
réciproquement aux couples. La femme est traitée au même titre que l’homme en ce
qui concerne les effets juridiques du mariage. Par contre dans le mariage musulman,
on tient compte du genre des conjoints, les positions sont définies dans le ménage en
tenant compte de cette distinction. Le mariage musulman reconnait à la femme
l’exclusivité du pouvoir ménager. Elle décide de tout ce qui touche à l’organisation
ménagère : la nourriture, les vêtements, la propreté, l’ameublement, bref tout ce qui
touche le quotidien du ménage. Avec le CPF, la femme a tout autant le pouvoir
d’engager le ménage par les actes normaux de gestion. Ainsi, chaque époux a le
pouvoir domestique, contrairement aux droits musulmans de la famille où il constitue
une exclusivité de la femme musulmane. En plus les dettes contractées par elle dans
l’exercice de ce droit ne l’oblige pas mais plutôt son mari. Toutefois, elle ne doit pas
dilapider les biens de son conjoint, elle doit en prendre soin à en croire cette citation
religieuse
Généralement, les parents exercent les attributs extrapatrimoniaux de l’autorité
parentale dans deux domaines essentiels : la garde de l’enfant et son éducation
Au sein du couple musulman c’est la femme qui détient le monopole de l’éducation de
ses enfants. La garde est un droit reconnu au titulaire de l’autorité parentale de
contraindre ses enfants mineurs à vivre sous son toit et de surveiller leurs activités. 46 Il
consiste pour la femme musulmane à toujours être aux petits soins de ses enfants et de
veiller au quotidien à leur santé, leur sécurité et leur moralité. 47 Par contre dans le droit
positif béninois, la femme assume cette responsabilité conjointement avec son mari, ils
exercent ensemble les attributs de l’autorité parentale.
Dans le droit positif béninois la séparation des biens est le régime matrimonial dans
lequel chaque époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de
ses biens personnels avec l’obligation de contribuer aux charges du ménage. Ainsi,
conformément à l’article 184 du CPF du Bénin : « à défaut du contrat de mariage, les
époux sont soumis au régime de séparation des biens ».
Il constitue en droit musulman le régime dans lequel la femme à le pouvoir de jouir et
de disposer librement de tous ses biens personnels48 sans obligation pour elle de
contribuer aux charges du ménage. Le principe en islam est donc « les époux sont
séparés de biens et tout ce qui entre dans le patrimoine de la femme tout au long de sa
vie (…) est sa propriété et nul n’a de droit sur ce patrimoine »49
46
GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op cit P276
47
Ce qui ne veut pas dire que l’homme musulman n’intervient pas du tout dans l’exercice de l’autorité
parentale, il joue le rôle de superviseur par rapport à la femme qui a un rôle très actif
48
Dot, salaire, héritage, cadeau, revenus de toutes natures etc
49
Malika (D), op cit., P.75
Bien qu’étant dans un régime de séparation de biens, avec ouverture pour la femme de
ne pas contribuer aux charges du ménage, l’homme musulman est tenu de veiller à la
couverture des charges de la maison et des besoins de son épouses. Ce qui est contraire
à la solidarité que les époux doivent se porter dans la législation béninoise 50
En matière successorale avec le CPF, la veuve vient à la succession au même titre que
les enfants où elle hérite du ¼ de la succession. En droit musulman, les droits
successoraux bien que reconnu à la femme n’égalent pas ceux de l’homme. Celui-ci en
effet quel que soit son âge obtient le double de la part successorale de la femme. Ainsi
le mari hérite de la moitié de la succession de la femme quand elle ne laisse pas
d’enfant ou quand ils sont encore petits alors que dans les mêmes conditions, la femme
hérite du 1/8 de son mari. Les droits successoraux des époux dans le CPF, place la
femme dans une situation de stabilité par rapport à la charia qui octroie toujours la
moitié de la part de l’homme. Ce qui constitue une discrimination à l’égard de la
femme au sens de l’article 1 de la CEDEF
+

50
Article 159 du CPF