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Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169

Bioéthique - Exercice professionnel

夽
Religion et soins
Religion and care
Mathilde Philip-Gay (MCF-HDR en droit public à l’université Jean-Moulin Lyon 3)
Centre de droit constitutionnel, 15, quai Claude-Bernard, 69007 Lyon, France

Résumé
Le droit constitutionnel permet de comprendre la place respective des convictions religieuses du soigné, du soignant, ou de tiers dans la relation
de soins. Son analyse est également indispensable pour prévenir les tensions liées au fait religieux, dès lors qu’elle fait apparaître que ce n’est pas
le principe de laïcité lui-même qui provoque de telles tensions, mais qu’elles sont surtout causées par la méconnaissance des règles juridiques qui
en découle. Cette analyse permet enfin de dresser rigoureusement les contours de la liberté de pensée, de conscience et de religion du patient.
© 2016 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.

Mots clés : Religion et soins

Abstract
Studying Constitutional Law allows a better understanding of the relationship between provider, patient and third-party. It also helps to prevent
religious tensions at workplaces. These tensions are not provoked by the French “laïcité” itself, but by the ignorance of the rules in force. A better
knowledge of constitutional law is also useful to outline the contours of the patient’s freedom of thought, conscience and religion.
© 2016 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.

Keywords: Religion and care

« Kelsen ne doit pas entrer chez Hippocrate » prévenait Didier
Truchet en 1991. Il préconisait au juriste d’éviter de « traiter la
décision médicale comme il traite la décision juridique », et donc
de ne pas l’insérer« dans un processus normatif » situé en bas
d’une hiérarchie de normes qu’elle devrait respecter. Il opposait
ainsi les raisonnements médical et juridique en rappelant que le
médecin, contrairement au juriste, ne cherchait pas à appliquer
une règle générale à un cas mais, qu’au contraire, il partait du
cas qui lui était soumis pour déterminer sa réponse, en faisant
appel si besoin aux « aides à la décision » que sont « les instru-
ments d’investigation dont il dispose, la littérature sur le sujet, la
consultation de confrères (parmi lesquels, en milieu hospitalier,
le chef de service), etc. sans être jamais juridiquement lié par
elles1 ».
Pourtant, en dépit de ces différences initiales de raisonne-
ment entre médecine et droit, une analyse constitutionnelle est
indispensable pour comprendre la place qui est laissée aux
convictions religieuses du soigné, du soignant, ou de tiers, au
cours des soins, et qui dépend aussi de la conception hiérar-
chique des normes qui place la Constitution au-dessus des lois,
et impose à ces dernières de respecter la première.
En effet, les principaux droits, libertés et principes qui
s’appliquent à ces situations ont valeur constitutionnelle. Ce sont
d’abord ceux contenus dans l’article 1er de la Constitution de

夽 La Constitution est entrée chez Hippocrate. . . Colloque « Sciences médicales

et droit constitutionnel », AFDC, 4 décembre 2015, Lyon.

Adresse e-mail : mathilde.philip@univ-lyon3.fr 1 Truchet Didier, La décision médicale et le droit, AJDA 1995, p. 611.

http://dx.doi.org/10.1016/j.meddro.2016.09.002
1246-7391/© 2016 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.
 M. Philip-Gay / Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169
19582 , qui par référence au Doyen Carbonnier peut être désigné
comme son « âme3 ». Cet article contient trois références à la reli-
gion : il proclame le caractère laïque de la République, l’égalité
devant la loi de tous les citoyens sans distinction de religion, et
son respect de toutes les croyances. Mais depuis la décision du
16 juillet 1971, Liberté d’association le Conseil constitutionnel
se fonde aussi sur le préambule de la Constitution de 19584 pour
refuser la promulgation ou abroger des dispositions législatives
qui le contredisent5 . Il fait notamment respecter l’article 10 de
la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 en
vertu duquel « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même
religieuses pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre
public ». Il se réfère aussi au préambule de 1946 qui proclame
l’égalité des sexes, garantit le droit à un enseignement public gra-
tuit et laïque, le fait que « nul ne peut être lésé, dans son travail ou
son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses
croyances » et le principe d’égalité des droits « sans distinction
de race ni de religion » entre la France et les peuples d’outre-mer.
Le préambule de 1946 énonce également que « la Nation assure
à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur déve-
loppement » qu’elle « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la
mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé ». La loi
du 4 mars 20026 a intégré ce droit fondamental à la protection
de la santé dans le Code de la santé publique en précisant qu’il
« doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au béné-
fice de toute personne7 ». Enfin, le Conseil constitutionnel fait
respecter le principe de sauvegarde de la dignité de la personne
humaine8 , le droit à la vie et l’ensemble des libertés indivi-
duelles qui s’appliquent aux situations de soins, dont la liberté
de pensée de conscience et de religion telle qu’elle est définie
par l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales9 .
Pour reprendre le raisonnement de Didier Truchet, le
juriste – inspiré en cela par Kelsen – traitera inévitablement des
rapports entre religion et soins en les insérant dans ce processus
2 Lui-même inspiré de l’article 1er de la Constitution de la IVe République du
27 octobre 1946 qui disposait que : « La France est une République indivisible,
laïque, démocratique et sociale ».
3 Selon Jean Carbonnier, l’article 1er représente toujours l’« âme de la loi ».
Par analogie, le même raisonnement peut être tenu par l’article 1er de la Consti-
tution de 1958 (V. Rouhette Georges, « L’article premier des lois », in Molfessis
Nicolas, Les mots de la loi, Economica, coll. études juridiques, 1999, pp. 39 et
s).
4 Le préambule de la Constitution de 1958 proclame ainsi « solennellement
son attachement aux Droits de l’homme et aux principes de la souveraineté
nationale tels qu’ils ont été [notamment] définis par la Déclaration de 1789,
confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ».
5 Cons. Const., no 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions
des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.
6 Loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité
du système de santé.
7 Code de la Santé Publique, article L1110-1 créé par loi no 2002-303 du 4
mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
8 Dans sa décision sur les lois bioéthiques (no 93-343/344 DC du 27 juillet
1994).
9 Cette expression est également utilisée par un certain nombre d’autres
conventions, déclarations, protocoles, et résolutions (V. not. l’article 18 de la
Déclaration universelle des droits de l’Homme, et l’article 10 de la Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne).
163
normatif. Il placera donc l’ensemble de ces droits, principes,
et libertés de valeur constitutionnelle tout en haut d’une hié-
rarchie des normes juridiques qui doivent être respectées dans
le cadre de soins médicaux. Cela influencera nécessairement
son examen des situations ou fait religieux et soins sont mêlés,
même si leurs enjeux constitutionnels en rejoignent souvent
d’autres. En effet, le rapport entre religion et soins est évi-
demment complexe et dépasse très largement le champ du droit
constitutionnel. S’il peut donc être analysé juridiquement, c’est
seulement à la lumière de considérations historiques, sociales,
politiques et éthiques. Cette complexité est encore plus impor-
tante lorsque la notion de soins est définie lato sensu. Elle
recouvre alors tous les moyens employés pour entourer une per-
sonne physique de prévenances en raison de sa vulnérabilité, de
sa faiblesse, de sa maladie, et avec la volonté de préserver sa
santé, de la guérir, d’accompagner sa fin de vie, ou de prendre
en charge un corps juste après son décès. Si bien que les convic-
tions philosophiques et religieuses des soignants, des soignés
et des tiers sont nécessairement mobilisées dans ce type de cir-
constances, ne serait-ce qu’en raison du fait que les soins ont
toujours (même en filigrane) pour finalité d’éloigner la mort,
elle-même source de questionnements d’ordre transcendantal.
Religion et soins se trouvent surtout liés dans trois situa-
tions. En premier lieu, la spiritualité ou la philosophie peuvent
accompagner la prise en charge de la personne qui est soignée.
Par exemple, les actes accomplis pour l’alimentation, la toilette,
le sommeil ou la prise en charge psychologique et esthétique
sont susceptibles d’intégrer une dimension spirituelle ou un rite
pour les croyants (prière, exclusion alimentaire, confession, cou-
tumes culturelles à connotation religieuses, derniers sacrements,
etc.). En deuxième lieu, la spiritualité ou la philosophie sont
parfois mobilisées pour supporter le soin. Au Québec, on utilise
même l’expression « soins spirituels » pour évoquer l’apport de
l’aumônerie qui va au-delà du simple respect de la liberté reli-
gieuse du patient. Enfin, la philosophie ou la croyance est parfois
source d’opposition aux soins, ce qui est l’objet de la plupart des
tensions – parfois violentes – qui, à la fin des années 90 et au
début des années 2000, ont paru s’accumuler dans les hôpitaux,
à travers des refus de praticiens de sexe opposé, de transfu-
sion sanguine ou d’autres actes jugés contraires à des principes
confessionnels. Même si l’hôpital est désormais désigné comme
« cas d’école d’un accès pacifié aux pratiques religieuses10 »,
ces tensions ont pu être d’autant plus vives qu’elles mettaient
en exergue l’opposition entre des faits établis scientifiquement
et certaines conceptions spirituelles du monde pouvant paraître
bien trop fatalistes aux praticiens qui s’appuient sur la science,
le progrès et l’action positive humaine.
De nombreux sociologues ont analysé ces situations, même
si l’on retiendra tout particulièrement l’analyse de Marcel
Gauchet11 et sa vision d’une Europe se caractérisant par un
10 Depadt Valérie, « L’hôpital comme cas d’école d’un accès pacifié aux pra-
tiques religieuses », Licra, Le droit de vivre, Licra, no spécial, février 2016, p.
10.
11 V. not. Gauchet Marcel, Le désenchantement du monde. Une histoire poli-
tique de la religion, Collection Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard,
avril 1985, 433 p.
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déclin des religions tandis que le « reste du monde » connaîtrait
un essor de la spiritualité. Le refus de croyants d’être margi-
nalisés dans un monde séculier et « l’individuation du croire »
expliquerait ainsi notamment cette impression de retour du reli-
gieux tout comme l’essor du fondamentalisme. Ce dernier se
caractérise par un « attachement strict aux principes originels
d’une doctrine religieuse (. . .) et la tendance qu’ont certains des
adeptes [d’une religion quelconque] à revenir à ce qu’ils consi-
dèrent comme fondamental, originel, primordial et intangible
dans les références scripturaires premières12 ». On pourrait pen-
ser, dans le sillage des courants anti-droit del’hommistes que la
conception juridique de la liberté de pensée, de conscience et de
religion des États pluralistes favoriserait cette individuation de
croire. Pire, que cette liberté présente le risque d’être invoquée
paradoxalement par ceux-là même qui refusent de reconnaître
son lien avec la nature démocratique d’un régime13 ; ceux qui
ne comprennent pas que si elle implique « la liberté de mani-
fester sa religion ou sa conviction, seule ou en commun, tant en
public qu’en privé, par l’enseignement, les pratiques, le culte
et l’accomplissement des rites », elle entraîne aussi le droit de
ne pas croire et« de changer de religion ou de conviction14 ».
Toutefois, plus que la reconnaissance de la liberté, c’est sur-
tout le principe constitutionnel de laïcité qui est souvent accusé
d’exacerber les conflits liés au fait religieux.
On se contentera de remarquer que des tensions comparables
naissent dans des systèmes constitutionnels pourtant très diffé-
rents, notamment dans ceux ne reposant pas sur la séparation
des Églises et de l’État. Par exemple, si une assistante sociale
française a récemment contesté la prohibition du port de signes
religieux à l’hôpital public devant la Cour européenne des droits
de l’Homme, sans entraîner la condamnation de la France15 ,
un cas comparable a concerné le Royaume-Uni. En 2013, une
infirmière britannique en gériatrie avait elle-aussi présenté une
requête contre l’interdiction de porter un crucifix dans le cadre
de son travail à l’hôpital public, une interdiction motivée pour
des raisons d’hygiène et de sécurité, et qui a été reconnue par
la même Cour comme ne violant pas sa liberté de pensée, de
conscience et de religion16 . Plus que la laïcité, ce sont plutôt les
incohérences, les hésitations et les incompréhensions entourant
la mise en œuvre de ce principe en particulier17 (Section 1), mais
12 Bencheikh Ghaleb, « Préface », in Younès Michel (dir.) Le fondamentalisme
islamique, décryptage d’une logique, Karthala, 2016, p. 5.
13 Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, « La liberté de pensée, de
conscience et de religion représente l’une des assises d’une « société démocra-
tique » au sens de la Convention » et elle « figure, dans sa dimension religieuse,
parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur concep-
tion de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques,
les sceptiques ou les indifférents » (Cour EDH, Ch. 25 mai 1993, Kokkinakis c.
Grèce, Req. no 14307/88, § 31 ; v. aussi Cour EDH, 5e Sect. 17 février 2011,
Wasmuth c. Allemagne, Req. no 12884/03, § 50 – ADL du 21 février 2011).
14 Nous reprenons là aussi les termes de l’article 9 de la Convention européenne
des droits de l’Homme, de l’article 18 de la Déclaration universelle des droits
de l’Homme, et de l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne précités.
15 Cour EDH, 26 novembre 2015, Ebrahimian c. France.
16 Cour EDH, 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni.
17 Et que de nombreuses initiatives sont destinées à combler, que ce soit : des
formations, des guides, la mise en place de référents sur la question ou de livrets
aussi celle des droits fondamentaux en général (et en particulier
des limites à la liberté de religion) qui nourrissent les conflits en
lien avec le fait religieux18 (Section 2).
1. L’absence de contrariété entre le principe
constitutionnel de laïcité et l’irruption spontanée du fait
religieux dans les soins
Le philosophe Jean Philippe Pierron évoque un développe-
ment, progressif depuis 1905 (chez les professionnels et – un
peu moins – chez les malades) de ce qu’il appelle une pudeur
laïque. Selon lui, « contre son gré, une telle pudeur a conduit la
prise en charge de la maladie et de la fin de vie à des postures
désarticulées19 ». Cette désarticulation mène à des incohérences,
d’autant plus préjudiciables lorsque l’on considère – comme ce
même auteur – que prendre soin revient à exercer une responsa-
bilité à l’égard d’une vulnérabilité, celle du patient20 .
Or ces incohérences sont aggravées par les incompréhensions
entourant les conséquences du principe de laïcité (Section 1.1),
ainsi que par une méconnaissance des distinctions à opérer pour
pouvoir le mettre en œuvre, alors que ces distinctions conduisent
pourtant un certain nombre de soins à ne pas être soumis à la
neutralité (Section 1.2).
1.1. Un principe ne conduisant pas au renvoi de la religion
à la sphère privée
D’un point de vue philosophique, la laïcité a pu être défi-
nie comme ayant pour conséquence de proscrire l’imposition
d’une religion civile par le politique tout en renvoyant les affaires
spirituelles à la sphère privée21 . Politiquement, elle est aussi par-
fois défendue comme une sorte d’athéisme collectif entraînant
une nécessaire neutralité de tous les citoyens et par là-même
l’effacement de toute visibilité des croyances. Une telle concep-
tion entraîne donc l’interdiction de manifester une croyance
religieuse durant le processus de soins. Si toutes ces formes de
pensée de la laïcité doivent évidemment être respectées (en tant
que telles) elles apportent de la confusion lorsqu’elles sont pré-
sentées comme résultant d’une règle de droit. Par conséquent,
un soignant qui en raison de sa conception personnelle de la
laïcité – refuserait un patient sans autre justification que la pra-
tique religieuse de ce dernier, viole la conception juridique du
principe de laïcité. Pire, il se livre à une discrimination, ce qui
selon l’article 225-2 du Code pénal, consiste notamment à refu-
ser la fourniture d’un bien ou d’un service pour des raisons liés
pour les professionnels. On peut citer par exemple les fiches pratiques intitulées
« soins et laïcité au quotidien » publiées en octobre 2015 par le Conseil de
l’Ordre des Médecins de la Haute-Garonne.
18 Les arguments échangés sont parfois plus culturels que confessionnels
contrairement à ce que leur apparence laisse supposer, mais cette considéra-
tion est indifférente, pour l’analyse de ce type de situations, dès lors que la
liberté religieuse étant tout de même invoquée.
19 Pierron Jean-Philippe, La vulnérabilité. Pour une philosophie du soin, coll.
La nature humaine, PUF, 2015 (V. not. l’ensemble du chapitre 1).
20 Ibid.
21 « Laïcité », Encyclopédie philosophique universelle, PUF, 1998, vol. I : Les
notions, p. 1432.
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à l’appartenance vraie ou supposée à une religion ; étant pré-
cisé que le fait de se livrer à une telle discrimination dans un
lieu accueillant du public est une circonstance aggravante. Les
incompréhensions entourant la définition de la laïcité sont donc
sources de situations conflictuelles durant les soins et donc de
litiges par ceux qui – de bonne foi mais à tort – étendent son
application à l’ensemble des personnes privées qui font l’objet
de soins.
D’autant que cette définition philosophique n’est pas figée et
peut être précisée. Ainsi, Catherine Kintzler estime que la laïcité
est une forme de tolérance à laquelle s’ajoutent deux principes :
« l’abstention absolue de la puissance publique en matière de
croyance ou d’incroyance » et l’exclusion « des communautés
(qu’elles soient confessionnelles ou non) de la formation de la
loi22 ». La définition de ce principe conduit donc à l’appliquer
avant tout à la puissance publique, ce qui est parfois peu compris
comme le constatait en 2003, Le rapport Stasi qui recommandait
de préciser les conséquences de la laïcité dans une « grande
loi » qui intègrerait les obligations spécifiques aux patients23 . À
la place, a été édictée une simple circulaire (celle du 2 février
2005) qui se fonde sur la Constitution, les principes généraux du
droit et les articles du Code Général de la santé publique pour
en définir les contours dans les établissements de santé.
Selon le Conseil d’État dans son rapport public de 2004,
la laïcité française doit « se décliner en trois principes : ceux
de neutralité de l’État, de liberté religieuse et de respect du
pluralisme24 . Elle a été complétée en 2013 par l’interprétation du
Conseil constitutionnel25 selon laquelle « le principe de laïcité
figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garan-
tit ; qu’il en résulte la neutralité de l’État ; qu’il en résulte
également que la République ne reconnaît aucun culte ; que
le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les
croyances, l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinc-
tion de religion et que la République garantisse le libre exercice
des cultes ; qu’il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».
Là encore, il est évident que c’est un principe s’appliquant à tous
les cultes et uniquement à l’État, aux personnes publiques ou à
ceux qui l’incarnent ; mais aucunement de manière générale aux
personnes privées.
De ce fait, juridiquement, son application, ne s’étend pas à
l’ensemble des soins.
1.2. Une application de ce principe aux soins soumise à
des distinctions juridiques
Le degré d’application du principe constitutionnel de laïcité à
la relation entre la religion et la relation de soin varie en fonction
des personnes qui y sont impliquées, et des lieux où elle se noue.
22 Kintzler Catherine, Qu’est-ce que la laïcité ?, Chemins philosophiques, Vrin,
2014, p. 19.
23 Stasi Bernard (dir.), Laïcité et République, Commission présidée par Bernard
Stasi, Paris : La documentation française, 2004, 166 p.
24 Cons. État, « Un siècle de laïcité », Rapport public, dans EDCE no 54, Paris :
La documentation française, 2004, 478 p. (En particulier, V. pp. 272 à 277).
25 Cons. const., Décision no 2012-297 QPC du 21 février 2013.
165
S’agissant des personnes, il existe d’abord des distinctions à
opérer parmi les soignants, pris au sens large : des infirmiers, aux
aides-soignants en passant par les assistants sociaux26 , dont la
religion ne s’efface pas systématiquement. Évidemment, histori-
quement, ces soignants étaient des religieux qui officiaient dans
le cadre de leur spiritualité, mêlant parfois médecine et religion
dans leur pratique médicale. De nos jours, les règles applicables
sont différentes selon la structure dans laquelle s’exercent ces
soins.
Dans les associations et les entreprises, la liberté religieuse
du soignant ne s’efface que si le règlement intérieur est suffi-
samment précis et que cette restriction est justifiée de manière
suffisamment précise par des raisons de sécurité ou la tâche à
accomplir27 . En vertu de l’article 1132-1 du Code du travail et de
la directive no 78-2000 du 27 novembre 2000, si le soignant est
salarié, il ne peut faire l’objet de discriminations sur ce motif :
ses convictions religieuses ne doivent pas être prises en compte
durant son recrutement, pour le déroulé de sa carrière, ou pour
mettre fin à son contrat de travail. Toutefois, il doit s’abstenir
de tout acte de pression pour des raisons religieuses envers les
autres salariés, l’employeur ou les personnes soignées. Il lui
est en particulier interdit de se livrer au prosélytisme, « défini
le plus communément comme le zèle ardent pour recruter des
adeptes, pour tenter d’imposer ses idées, (. . .) de faire connaître
sa pensée, ses convictions pour convaincre autrui de leur bien-
fondé et obtenir son adhésion28 ». La jurisprudence abonde de
cas de licenciements d’employés prosélytes, tels ceux qui distri-
buent dans le cadre de leur travail des publications promouvant
leurs confessions. Or un tel licenciement sera d’autant plus fondé
lorsque le salarié est un soignant et que la personne qu’il soigne
est en situation de faiblesse. Il se trouve alors en situation de
prosélytisme abusif, tel qu’il est conçu par la Cour européenne
des droits de l’Homme29 , qui relève de l’article 223-15-223 du
Code pénal30 réprimant les actes et pressions sur les personnes
vulnérables en raison « de leur âge, d’une maladie, d’une infir-
mité, d’une déficience physique ou psychique ou d’un état de
grossesse » ou qui se trouvent « dans un état de sujétion psycho-
logique ou physique qui les a déterminées à accomplir un acte
gravement préjudiciable ».
L’effacement de la religion du soignant est plus important
lorsque celui-ci participe à l’exercice du service public, défini
classiquement comme une activité d’intérêt général assurée par
des personnes publiques ou par des personnes privées sous
le contrôle de personnes publiques, soumises aux principes
de continuité, d’égalité et d’adaptabilité (ou mutabilité), mais
aussi (pour une large partie de la doctrine) aux principes de
26 Cour EDH Ebrahimian c. France, op. cit.
27 Code du travail, art. L. 1121-1. V. Cour de cassation, Assemblée plénière,
25 juin 2014, Babyloup, 13-28.369, Publié au bulletin.
28 Fortier Vincente, « Le prosélytisme au regard du droit : une liberté sous
contrôle », Cahiers d’études du religieux, Recherches interdisciplinaires, no 3,
2008 (en ligne), 11 p.
29 Not. Cour EDH Kokkinakis c. Grèce op. cit.
30 Issu de la loi no 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention
et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme
et aux libertés fondamentales, article 20.
166 M. Philip-Gay / Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169
gratuité et de neutralité. Ce principe de neutralité s’applique
à l’ensemble des agents de droit public, qu’ils soient ou non-
fonctionnaires, et qu’il soient ou non titulaires. Il doit aussi être
respecté par tous ceux qui participent à la mission de service
public de santé, quel que soit leur statut, y compris les salariés
de droit privé d’un organisme privé31 .
Le soignant, qui est placé dans une telle position, a une obli-
gation de stricte neutralité politique, philosophique et religieuse,
même lorsqu’il n’est pas en contact avec le public32 . Dans un
avis rendu le 3 mai 200033 , le Conseil d’État avait en effet
précisé que « le fait pour un agent public de manifester, dans
l’exercice de ses fonctions, ses croyances religieuses, notam-
ment en portant un signe destiné à marquer son appartenance
à une religion, constitue un manquement à ses obligations ».
Pour un agent public, c’est une faute personnelle susceptible
d’engager sa responsabilité individuelle34 , ou bien de motiver le
non-renouvellement de son contrat s’il est non titulaire35 . Enfin,
le statut de la fonction publique36 prévoit désormais que « le
fonctionnaire exerce ses fonctions dans le respect du principe
de laïcité », qu’il doit à ce titre « s’abstenir de manifester, dans
l’exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses » et « trai-
ter également toutes les personnes » en respectant « leur liberté
de conscience et leur dignité », sous l’autorité de son chef de
service.
En réalité, la neutralité créé cette « fiction d’ignorance
légale » selon la formule de Maurice Hauriou37 , justifiée
par la nécessité d’assurer l’égalité de traitement des usagers de
l’établissement public qui exige d’une personne participant au
service public de santé « quelles que puissent être ses croyances
religieuses ou son genre, qu’elle s’y conforme dans l’exercice
de ses fonctions. Mais cela ne conduit pas à une neutralité de
l’usager, et encore moins à celle du patient se trouvant dans un
lieu privé, a fortiori son domicile. Elle ne produit pas une fiction
d’ignorance légale des convictions du patient et ne conduit pas à
écarter le fait religieux de la relation de soins. Cela est d’autant
plus vrai que cette dernière se déroule dans un contexte favo-
risant l’application de la liberté de pensée, de conscience et de
religion.
2. Un contexte de soins favorisant l’application de la
liberté, de pensée, de conscience et de religion
La loi du 4 mars 2002 a permis un certain retour de la religion
dans la relation de soins à travers les droits qu’elle reconnaissait
aux malades qui ont « incontestablement ouvert la voie vers un
31 Telle une salariée de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie, comme l’a
confirmé la chambre sociale de la Cour de cassation en 2013 (Cour de cassation,
civile, Chambre sociale, 19 mars 2013, 11-28.845, Publié au bulletin).
32 Cons. État, 3 mai 1950, Demoiselle Jamet.
33 Cons État, Avis 4/6 SSR, du 3 mai 2000, 217017, publié au recueil Lebon.
34 Trib. confl., 2 juin 1908, Girodetc. Morizot.
35 Trib. adm. Paris, 17 oct. 2002, Ebrahimian (V. Jean-Pierre Didier, La Semaine
juridique - Administrations et collectivités territoriales, 2002, p. 1150).
36 Tel que modifié par la loi no 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déonto-
logie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
37 Principes de droit public, 2e édition 1916, p. 476.
réinvestissement du religieux dans le domaine de la santé38 ».
Toutefois, des considérations historiques favorisaient également
ce retour. En effet, le développement des soins en France a été
largement religieux, ce qui a certainement contribué à la mise en
place dès 1905 d’une exception au non subventionnement des
cultes dans des lieux publics où des soins sont prodigués, comme
nous le verrons à travers l’exemple de l’hôpital (Section 2.1). La
prise en compte de la volonté des personnes soignées n’a donc
pas entraîné l’application de la liberté de pensée de conscience et
de religion dans le cadre des soins, elle l’a simplement favorisée
en accord avec les évolutions législatives et conventionnelles
que cette forme de liberté avait déjà connues (Section 2.2).
2.1. Des traces juridiques de la contribution catholique à
l’institutionnalisation des soins
Bien sûr, tous les soins ne sont pas donnés dans un éta-
blissement public de santé. Néanmoins, lorsque c’est le cas,
ils se déroulent dans un lieu que l’Église catholique a forte-
ment contribué à institutionnaliser. L’hospice est comme l’a
défini Éric Molinié39 « une création religieuse de l’Occident
chrétien » apparue en France à partir du VIe siècle, avec pour
mission d’accueillir les pèlerins, les indigents, « les pauvres, les
vieillards, les vagabonds et les orphelins » ; conformément au
principe de charité chrétienne. Peu à peu, et après l’apparition
des grandes épidémies et famines, cette institution s’est transfor-
mée. Au départ, lieu d’hébergement, puis d’enfermement, elle
s’est tournée vers la guérison et la prise en charge de malades
qui ont progressivement remplacé les pèlerins et les mendiants.
Initialement intégrée dans le patrimoine de l’Église catholique,
elle a été nationalisée par décret du 11 juillet 1794, avant que
les collectivités locales ne soient impliquées dans la gestion de
ces établissements et que naisse le secteur privé (après le décret
du 24 avril 1959). Et puis, sa sécularisation a formalisé le prin-
cipe d’un accueil universel et laïque. Enfin, c’est la Révolution
française qui consacre l’hôpital comme lieu de soin et transfère
le pouvoir hospitalier du religieux au médecin », l’assistance
remplaçant la charité, et la mission de service public qu’il assure
étant désormais « centrée autour du soin40 ». Cette institution-
nalisation religieuse, n’a pas concerné que l’hôpital, mais aussi
« les écoles, asiles et prisons » pour reprendre les termes de
l’article 2 du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de
l’État.
Selon son principal initiateur, cette loi de séparation a été
instaurée, non « pour satisfaire à des rancunes politiques,
ou par haine de catholicisme (. . .) mais afin d’instaurer le
seul régime où la paix puisse s’établir entre les adeptes des
diverses croyances ». Elle créé deux obligations s’appliquant
à la République41 .
38 Martinez Eric, « Prolégomènes », in Fortier Vincente et Vialla François, La
religion dans les établissements de santé, Les études hospitalières, p. 19.
39 Dans son étude présentée en 2005 au nom de la section des affaires sociales
du Conseil économique et social.
40 Ibid.
41 Philip-Gay Mathilde, Droit de la laïcité, Ellipses, Février 2016, 288 p.
 M. Philip-Gay / Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169
La première est l’obligation positive d’assurer la liberté de
conscience, de garantir le libre exercice des cultes sous les
seules restrictions d’ordre public » définies par la loi. Cette
disposition est destinée avant tout, selon le rapport Briand, à
« rassurer la susceptibilité éveillée des « fidèles », en proclamant
solennellement que, non seulement la République ne saurait
opprimer les consciences ou gêner dans ses formes multiples
l’expression extérieure des sentiments religieux, mais encore
qu’elle entend respecter et faire respecter la liberté de cons-
cience et la liberté des cultes42 ». Cela se traduit par le droit
à maintenir sa vie spirituelle en cas d’hospitalisation à travers
la participation à la célébration d’offices religieux, le droit de
garder avec soi des objets liés à la pratique d’un culte, et la
présence d’un aumônier qui est désormais protégé43 , même
si « concrètement, (. . .) c’est, semble-t-il, plus à la faveur de
l’isolement que les personnes hospitalisées sont prêtes à ren-
contrer un représentant de culte, que par besoin d’une continuité
de pratique assidue qui serait liée à une conviction profonde44 .
Ce droit d’accès à l’aumônier concerne tous les cultes, avec
tout de même la condition d’une certaine institutionnalisa-
tion des cultes eux-mêmes45 . Le Conseil d’État a ainsi admis
que le fait pour un aumônier protestant de n’être plus inté-
gré à l’Église réformée de France justifiait sa révocation par
l’hôpital dans lequel il intervenait. Il estimait que « le direc-
teur de l’hôpital était tenu, en présence d’une décision émanant
d’une autorité représentative de cette église, de mettre fin à ses
fonctions46 ».
La seconde obligation est négative : la République ne doit
ni reconnaître, ni salarier ni subventionner aucun culte. Toute-
fois, des dérogations sont prévues. C’est le cas précisément pour
les établissements publics tels que les« hospices » et asiles qui
peuvent recevoir des subventions publiques pour « les dépenses
relatives à des services d’aumônerie » afin d’y assurer le libre
exercice des cultes, à condition de pas être permanentes et régu-
lières. Dans son rapport, Briand compare l’aumônier à« un
fournisseur ordinaire, par exemple un médecin occasionnel47 »,
ce qui l’intègre au processus de soins ne manière non permanente
et ne devrait pas permettre pas de l’assimiler complètement à ces
42 Briand Aristide, Rapport fait le 4 mars 1905, au nom de la commission
relative à la séparation des Églises et de l’État et de la dénonciation du Concordat
chargée d’examiner le projet de loi et les diverses propositions de loi concernant
la séparation des Églises et de l’État.
43 Circulaire DHOS/P1/2006/538 du 20 décembre 2006 relative aux aumôniers
des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi no 86-33 du 9 janvier 1986
portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;
CIRCULAIRE No DGOS/RH4/2011/356 du 5 septembre 2011 relative à la
charte des aumôneries dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi
86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction
publique hospitalière.
44 Montalbetti Françoise, Fins de vie et pratiques religieuses à l’hôpital dans
le respect de la laïcité, mémoire soutenu sous la direction de Michel Younès,
Diplôme universitaire Religion, Liberté religieuse et laïcité, 2013, p. 9.
45 Par ex. s’agissant de l’islam, V. Philip-Gay Mathilde, « Regards juridiques
sur la construction des institutions représentatives de l’islam en France », in
Bargues Cécile et Haupais Nicolas (dir.), Le fait religieux dans la construction
de l’État, Pedone, 2016, pp. 167 à 180.
46 Conseil d’État, Section, du 17 octobre 1980, 13567, publié au recueil Lebon.
47 Ibid.
167
pourvoyeurs de soins spirituels exerçant au Québec évoqués plus
haut. La seule nuance à cette idée est que d’après la circulaire
du5 septembre 201148 , « l’aumônier est, quels que soient son
mode d’exercice et sa quotité de travail dans l’établissement, un
agent public ». Cette idée contredirait donc l’idée d’un fournis-
seur occasionnel.
Quoi qu’il en soit, et même si le rapport Briand n’explicite
pas les justifications de la mise en place de ces dérogations,
il est possible d’en citer trois. Il s’agit, d’une part, de ne pas
porter atteinte aux libertés individuelles dans les lieux où usa-
gers et agents passent des périodes de temps qui peuvent être
longues, parfois sous contrainte et connaissent une forme plus
ou moins prononcée d’enfermement. C’est aussi, d’autre part,
pour tenir compte du fait que ce sont des lieux où se jouent
des étapes déterminantes de la vie privée (dont on a vu qu’elles
pouvaient se rapporter à des convictions philosophiques et reli-
gieuses). C’est d’ailleurs l’une des raisons de la qualification
des chambres de ces établissements de lieu de vie protégé « en
tant que tel par la loi ». D’après la jurisprudence, le patient
l’occupe « à titre temporaire mais certain et privatif » et à partir
du moment où cette chambre lui est affectée « et pour tout le
temps que dure cette affectation, il a le droit sous la seule réserve
des nécessités du service, de se dire chez lui49 ». Enfin, il y a
certainement aussi une reconnaissance de la spécificité de ces
lieux, construits sous influence religieuse avant d’être sécula-
risés, et qui en conservent des traces et parfois le vocabulaire,
par la présence des« chapelles », ou autres « aumôniers » fai-
sant, on l’a vu, partie intégrante du cadre juridique dans lesquels
s’exercent les soins à l’hôpital.
Par conséquent, il est possible d’établir une correspondance
entre l’influence catholique sur l’institutionnalisation des soins
avant la sécularisation, et les règles découlant de la proclamation
de la liberté de conscience par la loi de 1905 qui s’appliquent
en la matière. Mais la consécration législative des principes du
libre choix et du consentement de la personne soignée, en lien
avec celui de l’autonomie de la volonté50 , favorisent également
la mise en œuvre de cette liberté.
2.2. Un renforcement de la liberté de religion par la
proclamation de principes se rapportant à l’autonomie de
la volonté
La garantie de la liberté religieuse dans le cadre d’une société
laïque a aussi une fonction sociale. Le substantif grec « Laos
(peuple) » que contient la racine du mot « laïcité », implique
qu’elle soit un instrument d’apaisement, de paix sociale. C’est
dans cet esprit, que le vivre ensemble est désormais reconnu
comme pouvant légitimement fonder des restrictions à la liberté
48 Circulaire DGOS/RH4 no 2011-356 du 5 septembre 2011 relative à la charte
des aumôneries dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi no 86-33
du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
hospitalière.
49 Cour appel Paris, 11e ch., 17 mars 1986.
50 V. Commentaire de la décision no 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 (Mlle
Danielle S.), Les Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier no 30, p.
16.
168 M. Philip-Gay / Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169
religieuse par la Cour européenne des droits de l’Homme51 et la
Cour de cassation française52 . C’est en cela aussi que la laïcité
est souvent liée à la citoyenneté, ce lien juridique entre l’État
et une personne permettant à cette dernière d’exercer des droits
civils et politiques, mais qui implique aussi qu’elle fasse preuve
d’une certaine loyauté envers la société. La fonction sociale de
la laïcité se traduit donc en droit, même si son approche devient
alors évidemment très différente, puisqu’il s’agit de penser en
termes de conciliation entre les droits et libertés, voire en termes
de limites à ces libertés. C’est ainsi que l’on peut comprendre
un principe important dégagé par le Conseil constitutionnel en
200553 , pour qui, les dispositions de l’article 1er de la Constitu-
tion aux termes desquelles « la France est une République laïque
(. . .) interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances
religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les
relations entre collectivités publiques et particuliers54 », ce qui
peut sembler contradictoire avec l’évolution favorisant la recon-
naissance de l’autonomie de volonté des personnes soignées.
D’après son rapporteur, la loi du 4 mars 2002 supposait « non
seulement de clarifier un certain nombre de droits déjà reconnus
à des degrés divers (. . .), mais aussi de les assortir de procédures
permettant de garantir leur effectivité. L’enjeu est bien de donner
à la personne malade les moyens d’exprimer sa volonté et de
faire respecter ses décisions ». Cette personne a donc un droit
au libre choix de son établissement de santé et de son patricien
garantis par l’article L. 1110-8 du Code de la santé publique qui
en fait un droit fondamental de la législation sanitaire, et qui est
considéré par le Conseil d’État comme un principe général du
droit55 .
Quant au principe du consentement il s’est d’abord exercé
dans le cadre de ce fameux « colloque singulier » entre le
soignant et le soigné caractérisé par « la rencontre d’une consci-
ence et d’une confiance » ; des tiers s’insérant progressivement
dans cette relation56 . Recueillir ce consentement n’était pas
une idée complètement nouvelle : Hippocrate pensait que le
médecin devait être utile ou du moins de ne pas nuire au patient,
ce qui impliquait pour le soignant d’essayer de susciter la coopé-
ration de ce dernier. Cette conception des soins a influencé
la médecine bien au-delà de la prestation du fameux serment
d’Hippocrate, faisant évoluer l’appréhension de la personne
soignée57 . À partir du dix-huitième siècle avec la vulgarisation
51
Cour EDH, Grande Chambre, 1er juillet 2014, SAS c. France.
52 Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 9 décembre 2014, 14-
80.873, Publié au bulletin.
53 À l’occasion de l’examen du projet de traité établissant une Constitution
pour l’Europe.
54 Cons. Const., décision no 2004-505 DC du 19 nov. 2004.
55 Cons. État, 10/7 SSR, du 18 février 1998, 171851, mentionné aux tables du
recueil Lebon.
56 Truchet Didier, op. cit.
57 Roland-Ramzi Geadah rappelle que le patient a pu être historiquement
nommé l’« ergotant » (ce qui va à l’encontre de la passivité suggérée par le
mot même de « patient »), le « malingre » ou le « valétudinaire » (deux termes
qui au contraire suscitent la pitié et renvoi à la faiblesse de celui qui est soigné).
V. Geadah Roland-Ramzi, Regards sur l’évolution des soins. Aspects historique
et éthique des relations entre professionnels de santé et patients, Recherche en
soins infirmiers 2012/2 (No 109), pp. 16–32.
des connaissances médicales, et « l’avènement d’une société
où des citoyens éclairés et jouissant des libertés comme droits
sacrés auraient l’opportunité du choix en toutes matières58 »,
une certaine obligation d’information est née, dont les contours
modernes ont été reprécisés récemment. Désormais, en vertu
de l’article L. 1111-4 du Code de la santé publique59 , « toute
personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu
des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les déci-
sions concernant sa santé. » Ainsi, elle peut, d’une part, refuser
ou ne pas recevoir un traitement, le suivi du malade restant dans
ce cas toutefois assuré par le médecin, « notamment son accom-
pagnement palliatif ». D’autre part, « le médecin a l’obligation
de respecter la volonté de la personne après l’avoir informée
des conséquences de ses choix et de leur gravité ». Dans ce type
de situations, des considérations religieuses peuvent intervenir
dans la demande comme dans le refus de soins, et peuvent
influencer la décision ou la pratique du soignant lui-même.
Or les tensions liées au fait religieux dans les hôpitaux
paraissent souvent naître de l’application de ces principes60 ,
mais en réalité, elles sont surtout le résultat de la méconnais-
sance de leurs limites. Par exemple, l’application du principe de
libre choix du praticien est source de multiple tensions, d’autant
plus vives qu’elles mettent en jeu le principe constitutionnel
d’égalité des sexes, qui compte parmi les « valeurs essentielles
de la communauté française ». Cela explique l’importance de
mieux expliquer ses limites en cas d’urgence ou de fonctionne-
ment du service. D’ailleurs rappeler, sous forme de charte ou
d’autres supports, les limites générales à la liberté de religion
comme les limites propres au service public a un véritable effet
apaisant.
Il faut donc souscrire au constat de l’Observatoire de la laïcité
« sur la nécessité de porter à la connaissance des personnels et
des patients les règles qui découlent du principe de laïcité [et]
également un besoin de formations sur les questions de laïcité
et de gestion du fait religieux dans le secteur hospitalier », mais
tout en constatant que ce besoin ne se limite pas à la connais-
sance de la laïcité61 . Par exemple, l’Observatoire cite comme
incident possible, celui d’un patient qui se lève chaque nuit à la
même heure pour effectuer sa prière et réveille son compagnon
de chambre qui a besoin de repos62 . Il préconise alors à juste
titre « de privilégier le dialogue pour éviter tout conflit entre
ces deux patients ». Néanmoins, il serait juridiquement faux et
complètement contreproductif de faire uniquement reposer ce
dialogue sur le rappel du principe de laïcité, qui comme nous
le verrons plus loin, n’est pas directement en cause en l’espèce.
Le dialogue devra tout autant conduire à une meilleure compré-
hension des limites aux libertés fondamentales, dont – dans la
58 Ibid, p. 23.
59 Tel que modifié par l’article 5 de la loi no 2016-87 du 2 février 2016.
60 L’acte de soin ou son refus peuvent en effet être motivés par des raisons
religieuses ou philosophiques, voire entrer en contradiction avec les convictions
religieuses ou philosophiques du soignant.
61 Observatoire de la laïcité, Laïcité et gestion du fait religieux dans les éta-
blissements publics de santé, février 2016, p. 1.
62 Ibid, p. 12.
 M. Philip-Gay / Médecine & Droit 2016 (2016) 162–169
situation citée – la nécessité de tenir compte des droits d’autrui
pour l’exercer.
En effet, si être libre c’est bien agir conformément à sa propre
détermination selon Descartes, un régime démocratique ne se
caractérise pas par une garantie de l’exercice sans réserves des
libertés fondamentales, quelles qu’elles soient. Il se traduit plutôt
par une définition précise et a priori de ces limites, ainsi que par
leur encadrement. Les rédacteurs de la Déclaration des droits de
l’Homme et du citoyen, influencés en cela par des philosophes de
leur temps, étaient déjà conscients du fait que prévoir des limites
aux libertés était une garantie de leur bonne application. C’est
cette constatation qui les a conduit à proclamer dans l’article 4 de
cette Déclaration que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce
qui ne nuit pas à autrui : ainsi l’exercice des droits naturels de
chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres
Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces
bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ». Il s’agira
donc d’opérer une conciliation entre les différents principes,
droits et libertés en présence.
L’ordre public fait aussi expressément partie des limites de la
liberté de religion selon l’article 10 de cette même déclaration
et l’article 1er de la loi de 1905. Toutefois, si l’on reprend la
distinction opérée par l’article 9 de la Convention européenne
des droits de l’Homme, une distinction doit être opérée entre
la liberté de pensée (« de croire, de ne pas croire, de chan-
ger de religion ou de conviction ») qui est absolue, et celle de
manifester sa religion ou sa conviction (individuellement ou col-
lectivement, en public ou en privé, par le culte l’enseignement
les pratiques, l’accomplissement des rites) qui, elle, peut faire
l’objet d’ingérences de la part de l’État. Encore faut-il – du
moins hors période d’utilisation de pouvoirs d’exception – que
169
ces ingérences soient « prévues par la loi », qu’elles « consti-
tuent des mesures nécessaires, dans une société démocratique,
à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou
de la morale publiques ».
S’agissant des limites à l’exercice de la liberté de religion
propres au service public, le Conseil d’État avait déjà rappelé
dans son avis du 27 novembre 1989, que l’exercice de leur liberté
religieuse par les usagers pouvait être « limité dans la mesure
où il ferait obstacle à l’accomplissement des missions dévolues
par le législateur au service public ». Lorsque cette mission est
le soin, l’usager (qu’il soit ou non-destinataire de ces soins),
ne doit pas lui faire obstacle, en dehors des cas d’application
de son droit au consentement aux soins, au libre choix du pra-
ticien et de son établissement de soins, ou à l’information. De
même, comme le rappelle l’article 7 de la Charte de la laïcité des
services publics, qui juridiquement a valeur de circulaire63 , les
usagers des services publics doivent s’abstenir de toute forme
de prosélytisme, ce qui concerne également les aumôniers.
Pour conclure, l’analyse en droit constitutionnel des rapports
entre religions et soins confirme, d’une part, une convergence
naturelle entre l’application des principes, droits ou liberté de
valeur fondamentale et la prise de décision médicale elle-aussi
centrée sur la personne. D’autre part, elle met à jour la nécessité
de mieux former le personnel soignant au Droit, et d’axer en
particulier la formation sur les modalités de concilier les prin-
cipes, les droits et libertés qu’ils appliquent, ce qui permettrait
de limiter les tensions liées au fait religieux.
Déclaration de liens d’intérêts
L’auteur déclare ne pas avoir de liens d’intérêts.
63 Circulaire PM no 5209/SG du 13 avril 2007 relative à la Charte de la laïcité
dans les services publics.