Fiche pratique

Réf. : 0845

Date de publication :
24 octobre 2019
Maîtriser la notion de
sous-traitance

Cette fiche est issue de G

: énie industriel | Métier : responsable bureau
d’étude/conception

par Bernard-Michel BLOCH

Mots-clés Extrait du sommaire :

Sous-traitance | donneur
d’ordre | entrepreneur principal
| maître d’ouvrage |
sous-traitance de marché
public | sous-traitance de
contrat d’entreprise | marché |
contrat | travail dissimulé
[…]
0845 Maîtriser la notion de sous-traitance
0846 Maîtriser la sous-traitance de marché
0847 Maîtriser la sous-traitance de services
[…]

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Maîtriser la notion
de sous-traitance
par Bernard-Michel BLOCH
ancien avocat au Barreau des Hauts-de-Seine
Vous envisagez de confier l’exécution de prestations à une autre personne et vous vous interrogez sur
la notion de sous-traitance :
• En quoi consiste la sous-traitance ?
• Quels sont les types de sous-traitance ?
• Quels sont les acteurs de la sous-traitance ?
La conclusion de contrats de sous-traitance est fréquente dans le secteur de l’ingénierie, en raison d’un
afflux de commandes ou de l’impossibilité de répondre à un besoin avec ses propres moyens humains
et matériels.
Il est donc essentiel de comprendre la notion de sous-traitance et d’identifier les types de sous-traitance.
En pratique
C Étape 1
Comprendre la notion de sous-traitance
La sous-traitance est l’opération par laquelle vous
confiez à une autre personne tout ou partie des
prestations ou ouvrages que vous devriez norma-
lement réaliser si vous disposiez des équipements
ou des compétences ou du temps ou du personnel
nécessaires.
Par exemple, vous êtes ingénieur informatique et vous
êtes confronté à une croissance de votre clientèle à
laquelle vous êtes temporairement dans l’incapacité de
répondre. Vous souhaitez, dans ces conditions, sous-
traiter la réalisation de certaines prestations, pour des
raisons d’opportunité économique.
La sous-traitance doit être distinguée en droit des
situations suivantes.
Le contrat de travail
Dans une relation de contrat de travail, la personne qui
réalise les prestations ou ouvrages, à votre place et en
votre nom, est placée dans un lien de subordination
avec vous (par exemple, horaires et discipline imposés,
absence d’indépendance).
La mise à disposition de personnel
dans un but lucratif
Cette activité est réservée aux entreprises de travail
temporaire, soumises à une réglementation spécifique.
Le prêt de personnel à but lucratif par une société qui
n’est pas une entreprise de travail temporaire est inter-
dit et sanctionné pénalement :
• a u titre du prêt illicite de main-d’œuvre (article
L. 8241-1 du Code du travail), défini comme « toute
opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le
prêt de main-d’œuvre » ;
• au titre du marchandage (article L. 8231-1 du Code
du travail), défini comme « toute opération à but
lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet
de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne
ou d’éluder l’application de dispositions légales ou
de stipulations d’une convention ou d’un accord
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collectif de travail » (par exemple, non-application
d’une convention collective…).
Le groupement momentané d’entreprises
ou cotraitance
Dans cette situation, deux ou plusieurs entrepreneurs
constituent un groupement momentané dans le but
d’exécuter des prestations ou des travaux, chacune
œuvrant dans une spécialité ou travaillant à l’exécution
d’un lot de travaux. Ce type de groupement ne dispose
pas de la personnalité juridique, qui permet à une
personne morale d’être titulaire d’un contrat ou d’un
marché. Chaque membre du groupement est engagé
soit pour la seule partie qu’il exécute (groupement
conjoint), soit pour la totalité du contrat ou du marché
(groupement solidaire).
Le groupement d’intérêt économique
Dans cette situation, deux ou plusieurs entreprises se
regroupent pour constituer une personne morale en
vue de développer leurs activités respectives.
C Étape 2
Identifier les types de sous-traitance
et leurs acteurs
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée, rela-
tive à la sous-traitance, distingue, dans son article 1er,
deux types de sous-traitance :
• la sous-traitance de marché public ;
• la sous-traitance de contrat d’entreprise, dans les
marchés privés.
Sous-traitance de marché public
Dans la sous-traitance de marché public :
• des prestations ou des travaux ont été commandés
par un maître d’ouvrage public ;
• vous confiez la réalisation d’une partie de ces presta-
tions ou travaux à une autre personne. Par exemple,
une commune a choisi votre bureau d’études pour
l’assister dans le renouvellement des marchés
publics de collecte des déchets ménagers et assi-
milés. La réalisation de cette prestation implique des
compétences juridiques dont vous ne disposez pas
et que vous proposez de sous-traiter à un avocat.
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La sous-traitance de marché public fait donc intervenir

trois acteurs :
Évitez les erreurs
• le maître de l’ouvrage, qui a commandé des presta- Ne privilégiez pas les relations entre le maître
tions ou des travaux ; d’ouvrage et le sous-traitant
• le sous-traitant, qui réalise des prestations ou des La sous-traitance de marché donne lieu à deux rela-
travaux à votre place et en votre nom ; tions contractuelles :
• vous-même, en qualité d’entrepreneur principal, vis- • entre vous et le sous-traitant ;
à-vis du maître d’ouvrage, et de donneur d’ordre, • entre vous et le maître d’ouvrage.
vis-à-vis du sous-traitant.
Mais il n’existe pas de relation contractuelle entre
Vous êtes lié à ces acteurs par deux contrats diffé- le maître d’ouvrage et le sous-traitant. Vous restez
rents : un contrat avec le maître d’ouvrage et un contrat donc seul responsable vis-à-vis du maître d’ouvrage
avec le sous-traitant. Mais vous avez l’obligation de des conditions dans lesquelles le sous-traitant
consentir au paiement direct du sous-traitant par le intervient.
maître de l’ouvrage (articles L. 2193-10 et R. 2193-10
du Code de la commande publique).
Sous-traitance de contrat d’entreprise
Foire aux questions
(marché privé) Qu’est-ce que la sous-traitance de spécialité ?
Dans la sous-traitance de contrat d’entreprise avec La sous-traitance est dite de spécialité lorsque
un client qui n’est pas une personne morale de droit vous sous-traitez des prestations ou des travaux
public, vous confiez la réalisation de prestations ou parce que vous ne disposez pas des équipements
de travaux à une autre personne, selon un cahier des ou des compétences nécessaires pour les réaliser
charges ou des directives préétablis. vous-même.
Par exemple, vous ne disposez pas des équipements Qu’est-ce que la sous-traitance de capacité ?
nécessaires pour réaliser vous-même certaines presta-
tions, et vous décidez de les sous-traiter. La sous-traitance est dite de capacité lorsque vous
sous-traitez des prestations ou des travaux parce
À la différence de la sous-traitance de marché public, que vous ne disposez pas du temps ou du personnel
la sous-traitance de contrat d’entreprise ne vous fait nécessaire pour les réaliser vous-même.
pas obligation de mettre en place un paiement direct
du sous-traitant, sauf lorsque votre client est une
entreprise publique, c’est-à-dire une entreprise dont Pour aller + loin
la majorité au moins du capital social est détenue
ensemble ou séparément par l’État, des collectivités Référence réglementaire
publiques, des établissements publics ou des socié- Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée, relative
tés dans lesquelles ces personnes publiques sont à la sous-traitance
majoritaires. Glossaire
Dans tous les autres cas, vous avez néanmoins la Contrat
contrainte de devoir fournir à votre sous-traitant une
caution bancaire de ses paiements, sauf si vous signez Convention ayant pour objet de créer une obligation de
un contrat de délégation de paiement tripartite avec faire ou de ne pas faire.
votre sous-traitant et le maître de l’ouvrage (article 14 Donneur d’ordre
de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée Personne qui demande à un sous-traitant d’intervenir
relative à la sous-traitance). pour réaliser des prestations ou des travaux à sa place
et en son nom.
Notre conseil Entrepreneur principal
Personne qui s’est engagée envers le maître d’ouvrage
Soyez attentif aux modalités d’exécution
à réaliser des prestations ou des travaux.
du contrat de sous-traitance
Afin d’éviter les risques contentieux liés à la requalifica- Maître d’ouvrage
tion du contrat de sous-traitance en contrat de travail Personne envers laquelle vous êtes engagé à fournir
ou prêt illicite de main-d’œuvre, vous devez apporter des prestations ou des travaux.
un soin particulier à la rédaction du contrat concernant Personnalité juridique
les modalités de son exécution :
Aptitude à être titulaire de droits et obligations.
• désignation précise des tâches confiées au sous-
traitant et du savoir-faire correspondant ; Personne morale
• fixation d’une rémunération forfaitaire qui n’évoluera Groupement doté de la personnalité juridique.
pas en fonction du nombre de personnes mobi- Sous-traitance
lisées par le sous-traitant et du nombre d’heures
travaillées (car, si le sous-traitant est rémunéré en Opération par laquelle vous confiez à une autre per-
fonction du temps passé, cela devient un contrat sonne tout ou partie des prestations ou ouvrages que
de travail) ; vous devriez normalement réaliser si vous disposiez
des équipements ou des compétences ou du temps
• fourniture par le sous-traitant du matériel nécessaire
ou du personnel nécessaires.
à l’exécution des prestations ou des travaux ;
• indépendance du sous-traitant en termes d’orga- Sous-traitant
nisation de son intervention et de gestion de son Personne qui réalise des prestations ou des travaux à
personnel. la place du donneur d’ordre et en son nom.

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Travail dissimulé
Fait pour tout employeur de se soustraire intention-
nellement aux déclarations relatives aux salaires ou
aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès
des organismes de recouvrement des contributions et
cotisations sociales ou de l’administration fiscale.

Les plus Internet

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aux mises à jour de cette fiche ainsi que la Réf. Internet des
rubriques suivantes :

E Fiches associées
• 0847 – Maîtriser la sous-traitance de contrat d’entre-
prise dans les marchés privés
• 0848 – Maîtriser les vérifications à la charge du don-
neur d’ordre

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