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Droit Civil Semestre 1
Droit Civil Semestre 1
1re anne
Introduction
ltude du droit
et droit civil
Chapitre 1
Dfinition du droit
Le droit peut tre dfini selon le vocabulaire juridique capitan comme un ensemble de rgles
de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui simpose aux membres de la socit.
Ainsi le droit est constitu de rgles de nature juridique, cest--dire dactes de volont
destins produire des effets contraignants sur autrui. A ce titre, il concerne les individus
dune socit comme laffirme un adage ancien exprim en latin : ubi societas, ibi jus ; ibi
societas, ubi jus . Cela veut dire : il ny a pas de socit sans droit ; il ny a pas de droit
sans socit . Nous allons maintenant montrer ce que signifient ces deux propositions.
destin rgir les relations sociales de lensemble des tres humains. Ces aspirations qui
recoupent le projet dun droit commun universel ne sont pas nouvelles ; elles nont
aujourdhui quune traduction rduite, par exemple travers lOrganisation Mondiale du
Commerce, ou travers linstitution de la Cour pnale internationale.
Il faut aussi prciser que les conceptions du droit sont loin dtre identiques dun pays
lautre. Cest pourquoi lon prfre parfois lutilisation du terme systme juridique celui de
droit pour mieux montrer quil existe diffrentes conceptions du droit dun pays lautre.
Nous avons donc dfini le droit ; nous avons montr sa finalit. Il reste maintenant le
distinguer dinstitutions parfois voisines : la morale dabord, mais galement la religion, ou
encore les comportements sociaux notamment les murs, enfin lquit. Nous verrons aussi
quelle logique traverse le droit. Nous verrons galement qu ct des obligations purement
juridiques, il existe des obligations naturelles. Enfin, le droit se dcompose en un droit
objectif et en une multitude de droits subjectifs.
La morale rsulte le plus souvent de la rvlation divine : tel est le cas de la morale
judo-chrtienne ; mais elle peut aussi rsulter de la conscience, parfois de la science.
En revanche, les rgles de droit sont dictes par des autorits institutionnelles selon
des voies qui sont troitement rglementes.
B. Distinction quant lobjet
Par ailleurs, la morale a un objet distinct de celui de la rgle de droit.
La morale se proccupe non seulement des devoirs entre les hommes, mais galement
des devoirs que l'homme s'impose lui-mme. Le domaine de la morale apparat donc plus
large.
A l'inverse le droit est parfois de nature choquer la morale, mme si le plus souvent et
en principe, le droit reste moralement neutre. On peut ainsi tre surpris de savoir qu'un
voleur devient propritaire de la chose vole aprs 30 ans de possession.
C. Distinction quant lobjectif
-Il faut galement noter que l'objectif poursuivi par la morale est plus exigeant. La
morale tend la perfection, elle encourage la charit, la solidarit, le dpassement de soi
-Le droit ne se proccupe que de maintenir la scurit, l'ordre et la paix sociale. Ainsi on
peut vouloir intrieurement la mort de son voisin ; cette pense ne sera pas sanctionne par
le droit, limportant ici est de ne jamais passer l'acte.
D. Distinction quant aux sanctions
Les sanctions de la morale et du droit sont diffrentes.
des auteurs anciens, Messieurs Toullier et Duverger, enseignaient que la paix et l'ordre des
socits ne trouveraient point une garantie suffisante dans les principes de la lgislation
humaine si ces principes n'taient protgs par l'influence salutaire de la religion. Selon ces
mmes auteurs, les lois civiles seules seraient insuffisantes pour rgler la conduite de
lhomme si leur action n'tait aide, dirige et supple par la religion. Ces mmes auteurs
poursuivent que la morale et la religion seraient presque impuissantes pour assurer la paix
de la socit sans le secours des lois civiles. Ces lois n'ont point d'emprise sur les
consciences disent-ils. Leur grand objet est la paix plutt que la vertu.
Aujourd'hui, on souscrit largement ces propos formuls peu de temps aprs l'adoption
du Code civil. Mais si la rgle juridique se nourrit parfois de la rgle religieuse, on peut
difficilement affirmer aujourd'hui qu'elle la soutient.
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Il existe des relations troites et nombreuses entre les donnes sociales et les rgles
juridiques. Les unes influencent les autres. Ainsi la reconnaissance sociale de
l'homosexualit s'est accompagne d'un changement de droit fondamental : la
reconnaissance du couple homosexuel par le PACS.
Mais parfois, c'est l'inverse qui se produit : par exemple, on a voulu modifier les
comportements sociaux en favorisant l'gal accs des femmes et des hommes aux mandats
lectoraux et aux fonctions lectives. C'tait, en effet, l'objectif affich de la Loi
constitutionnelle du 8 juillet 1999 relative l'galit entre les femmes et les hommes. Et par
ce texte on a voulu prcipiter les murs, les orienter.
Quoi qu'il en soit, on constate que le droit se distingue nettement des comportements
sociaux. Il existe, en effet, de nombreuses contraintes qui restent de nature non juridique.
Tel est le cas des usages de biensance, des rgles d'ducation et de politesse, auxquels
nous sommes habitus nous conformer. Tel peut tre le cas galement des techniques du
travail, des prcautions d'hygine, des rgles du langage, de la grammaire.
B. Lhonneur saisi par le droit
Tel peut tre aussi le cas des rgles d'honneur. Mais s'agissant de l'honneur, il existe
toutefois une ressemblance avec le droit qui ne peut tre ni. On trouve en effet en droit des
sanctions l'atteinte l'honneur, spcialement au titre de la diffamation par voie de presse.
L'honneur apparat autant comme une question de comportement social qu'une question de
droit.
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ralit, le droit peut savrer rigide, notamment lorsquil nest pas modifi malgr lvolution
conomique dun pays, malgr lvolution de ses murs.
-Encore faut-il noter que, dans de nombreux cas, c'est la loi elle-mme qui invite le juge
recourir l'quit, et ce titre on peut citer trois exemples clbres qu'il faut retenir.
Premier exemple : l'article 1135 du Code civil indique que les conventions obligent
non seulement ce qui est exprim mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou
la loi donnent l'obligation daprs sa nature. Cela signifie que si un contrat reste vague sur
le contenu des obligations qu'il prvoit, le juge pourra, au nom de l'quit, complter ce
contrat et dire ce que les parties doivent faire. C'est notamment sur ce fondement que le
juge a pu, en 1911, ajouter aux contrats de transport une obligation de scurit : tout
transport oblige non pas seulement dplacer une chose ou une personne, mais aussi
assurer la scurit de cette chose ou de cette personne qui doit tre intacte l'issue du
voyage.
Deuxime exemple : on sait aussi qu' l'issue d'un procs le juge condamne la
partie perdante payer l'autre partie une somme d'argent qu'il dtermine, au titre des
frais exposs et non compris dans les dpens. Que sont ces dpens ? Les dpens, c'est la
partie des frais engendrs par le procs tels que le droit de timbre et d'enregistrement, les
vacations des experts que le gagnant peut se faire payer par le perdant. Cette somme
s'ajoute aux dpens sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procdure civile.
Or ce texte dispose que le juge tient compte, pour la dtermination de cette somme d'argent
supplmentaire, de l'quit ou de la situation conomique de la partie condamne.
Troisime exemple : l'quit est au cur de la rgle issue de l'article 1244-1 du
Code civil. Selon ce texte, le juge peut dcider d'accorder des dlais de paiement au
dbiteur dfaillant. Il le fera au nom de l'quit.
Par ailleurs, l'quit exerce un rle important en matire d'arbitrage, c'est--dire lorsque
des personnes en conflit confient des personnes prives le soin de trancher leur litige.
Cette possibilit est notamment ouverte entre commerants, et elle peut permettre aux
arbitres choisis de se prononcer dit-on en amiables compositeurs c'est--dire de se
prononcer en quit.
Il nen reste pas moins que le recours l'quit reste exceptionnel en droit franais. Les
tribunaux ne peuvent statuer en quit par principe. La question se pose alors de savoir si
l'on peut dsobir aux lois considres comme inquitables, comme injustes, en raison par
exemple de l'atteinte qu'elles porteraient au principe de la libert individuelle. En ralit,
l'individu n'est pas juge de sa loi qui, au pralable, a pu faire l'objet devant le Conseil
constitutionnel d'un contrle de constitutionnalit. Il y a donc lieu d'en revenir au respect du
droit, comme l'enseigne d'ailleurs un adage ancien formul en latin : dura lex sed lex , et
qui signifie en franais la loi est dure mais c'est la loi .
Introduction ltude du droit et droit civil
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Toujours est-il que certains juristes, certains moralistes, proposent d'accepter certaines
formes de rsistance la loi manifestement injuste, lorsque le mal provoqu par son
application est plus fort que le mal rsultant de la rsistance celle-ci. Deux types de
ractions peuvent tre distingus :
La premire forme de rsistance, de caractre passif, consiste ne cder
l'injonction de la loi que sous la contrainte, en usant de procds de protestations lgaux
tels que la libert d'expression, la libert de manifestation, de grve, et cela en vue de faire
pression sur le lgislateur pour qu'il modifie la loi.
La seconde forme de rsistance, cette fois-ci de caractre actif, est plus radicale;
elle consiste appliquer aux dirigeants politiques qui se rendent coupables de tyrannie leurs
propres mthodes, sur le modle de la lgitime dfense connue du droit pnal. Les citoyens
seraient alors autoriss renverser un pouvoir politique en raison des graves excs commis
par leurs gouvernants. Mais cette forme de rsistance, de raction, est d'une utilisation trs
dlicate, car elle laisse les individus matres de leur conduite en repoussant le principe selon
lequel nul ne peut se faire justice soi-mme. Cette forme de rsistance active trouve un
fondement constitutionnel dans le droit constitutionnel de rsister l'oppression, droit qui
est actuellement rang dans la catgorie des droits naturels et imprescriptibles de l'homme
(article 2 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789).
5 : Droit et logique
Il nous faut maintenant poursuivre cette rflexion en distinguant droit et logique. Il faut
sassurer dsormais que le droit nest pas tranger toute logique.
A. Le syllogisme judiciaire
La logique se retrouve dabord dans le raisonnement juridique qui permet daboutir une
solution. On voque ce sujet le syllogisme juridique que sefforce de mettre en uvre le
juriste, notamment le juge, et que ltudiant appliquera dans tout cas pratique. Ce
syllogisme ne diffre pas des modles que lon retrouve dans les autres disciplines. Il est
galement compos dune mineure il sagit ici des faits de laffaire mais aussi d'une
majeure - il s'agit des rgles applicables aux faits et enfin dune conclusion rsultant en
lespce de lapplication des rgles aux faits constats.
Ce schma traverse tout raisonnement judiciaire. Il semble en apparence dapplication
simple, mais la ralit est tout autre surtout lorsque les faits sont incertains, ou lorsque la
rgle de droit est ambigu, obscure ou absente. Pour tablir les faits, les plaideurs disposent
d'un corpus de rgles que nous tudierons la fin de ce cours. Quant au problme de
l'imprcision du droit, il appelle lui aussi des mcanismes logiques que l'on peut regrouper
en quatre catgories.
B. Largument a pari
Premire catgorie : le juge peut d'abord raisonner par analogie. Si l'on suppose une rgle
de droit rgissant une situation, le raisonnement par analogie consistera tendre la rgle
des situations semblables. Un exemple peut tre tir du droit du travail. Il existe l'article
L2261-14 du Code du travail un dispositif permettant la survie d'une convention collective
lorsque l'entreprise fait l'objet d'une restructuration, notamment lorsqu'elle est absorbe par
une autre. En 1995, on s'est demand ce qu'il devait subvenir d'une convention collective
prcdemment signe par un syndicat qui a disparu. La Cour de cassation a appliqu cette
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situation la rgle de l'article L2261-14 qui se traduit donc par une survie au moins
temporaire de la convention collective.
C. Largument a fortiori
Deuxime catgorie de mcanisme juridique : le juge, le juriste plus gnralement, peut
aussi se prononcer en adoptant un argument a fortiori, dit galement plus forte raison. Ce
raisonnement consiste tendre une rgle un cas non prvu par l'autorit qui la dicte,
lorsque les raisons qui la justifiaient se retrouvent prcisment dans cette nouvelle
hypothse. C'est ce raisonnement qui a t adopt dans une affaire clbre dite Clavaud
tranche par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrt du 28 avril 1988. En
l'espce, un ouvrier de Dunlop travaillant la nuit s'tait exprim sur ses conditions de travail
dans le journal L'Humanit. L'article n'avait pas plu l'employeur, lequel avait dcid de se
sparer de son salari, ses propos ayant d'aprs l'employeur port prjudice l'entreprise.
Dans cette affaire, le problme tait de savoir si le salari disposait de la libert
d'expression. La Cour de cassation sest notamment fonde sur le droit d'expression directe
et collective accord dans l'entreprise pour reconnatre au salari le droit de s'exprimer
librement en dehors de l'entreprise. En d'autres termes, puisque le Code du travail reconnat
un droit d'expression dans l'entreprise, il reconnat a fortiori ce mme droit l'extrieur de
l'entreprise sauf dans les cas o il est limit par la loi.
D. Largument a contrario
Troisime catgorie de mcanisme logique : le juriste peut aussi se prononcer au moyen
d'un argument a contrario. Une rgle tant subordonne des conditions dtermines, on
en dduit au moyen de cet argument a contrario que la rgle inverse est applicable lorsque
ces conditions ne sont pas remplies. Partons de l'exemple tir de l'article 6 du Code civil
selon lequel on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent
l'ordre public et les bonnes murs. On peut en dduire qu'il est possible de droger par des
conventions particulires aux lois qui n'intressent pas l'ordre public et les bonnes murs.
Mais il ne faut pas gnraliser ce type de raisonnement qui manque parfois de prcision, et
qui sest rvl parfois dangereux. Ainsi pendant un temps - jusqu'en 1927 - le juge pensait
que les trangers ne pouvaient avoir de domicile en France, car il interprtait a contrario la
rgle de l'article 102 alina 1er du Code civil selon laquelle le domicile de tout Franais,
quant l'exercice de ses droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement.
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Au sein des obligations juridiques, il existe des obligations naturelles qui diffrent des
autres obligations par l'absence de sanctions en cas d'inexcution.
Ce sont les juges qui les ont reconnues. Il sagit dobligations dictes par le devoir de
conscience. On est ainsi tenu dune obligation naturelle alimentaire lgard de son frre ou
de sa sur. On doit galement une obligation naturelle de secours lgard de son expoux aprs le divorce. On est tenu, enfin, dun devoir naturel de rparer le dommage que
lon a caus par son fait, mme si les conditions de laction en responsabilit ne sont pas
remplies, par exemple en cas de rupture non dolosive, cest--dire non fautive dun
concubinage.
B. Rgime des obligations naturelles
Les effets des obligations naturelles se manifestent essentiellement de deux points de vue.
D'abord, l'excution d'une obligation naturelle ne peut tre exige par une action en
justice. Mais le dbiteur peut, toutefois, s'excuter volontairement et deux consquences
vont en dcouler. L'excution sera dans cette hypothse valable, et personne ne pourra
revenir dessus : notamment le dbiteur ne pourra pas demander le remboursement de ce
qu'il a vers. Par ailleurs, il ne s'agit pas d'un don : c'est pourquoi on nappliquera pas au
paiement de l'obligation naturelle les rgles des libralits.
Ensuite deuxime point : si le dbiteur promet de s'excuter, on considre tout de
mme que cette promesse engage civilement son auteur. Dans le cadre d'une obligation
naturelle, il n'tait pas oblig de le faire mais il a promis de le faire. partir de l, le
crancier pourra en exiger le paiement en justice.
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subjectifs lesquels doivent s'exercer dans le respect des rgles de droit. Ainsi la loi consacre
la libert d'agir en justice et tout individu est libre ou non d'agir en justice. Cette libert est
donc consacre par le droit objectif : il s'agit d'une rgle de droit objectif. Mais vous pouvez
aussi exercer concrtement une action en justice : la personne est alors titulaire non plus
dun droit d'agir, mais d'une action en justice.
Cette introduction tant dsormais acheve, l'objet de ce cours sera d'tudier le droit civil,
c'est--dire le droit qui rgit les rapports entre les particuliers. Il s'agit d'un droit essentiel
car il est dit droit commun : autrement dit les rgles de droit civil vont s'appliquer en
l'absence de rgles spcifiques applicables certaines personnes, en raison par exemple de
leur profession. Plus concrtement, et s'il faut prendre un exemple prcis, on peut dire que
les relations entre commerants sont rgies par le droit commercial, mais si un commerant
traite avec un particulier on reviendra l'application du droit civil, c'est--dire du droit
commun. De mme, si les rgles de droit commercial doivent en principe s'appliquer entre
commerants, il est possible qu'elles soient incompltes ou obscures. Le droit commun que
nous allons maintenant tudier pourra nous aider rgler cette difficult.
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Chapitre 2
Le droit objectif ; historique du droit civil
La rgle de droit concerne chacun mais ne dsigne personne en particulier. Elle est tout
d'abord gnrale en ce qu'elle s'applique, en principe, sur tout le territoire franais et pour
tout les faits qui s'y produisent. On dit de la rgle de droit qu'elle est gnrale dans l'espace.
Elle est, en outre, impersonnelle. Elle est commune tous. Ce qui veut dire quelle n'est
pas faite pour rgir un cas particulier. La rgle de droit vaut pour tous ceux qui se trouvent
ou se trouveront dans une situation objectivement dfinie. Elle a ainsi un caractre abstrait,
car elle dtermine la conduite tenir par le sujet de droit si la situation qu'elle dcrit se
prsente.
2. Le caractre extrieur de la rgle de droit
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Il est vrai que l'on affirme souvent que l'homme est libre et nat libre et qu'il participe,
en dlguant ses pouvoirs des reprsentants, la cration de la rgle de droit. Selon cette
thorie la norme juridique serait le fruit de la volont individuelle. Toutefois, cette
conception nest pas de nature priver la rgle de son caractre extrieur. Dans les rgimes
dmocratiques, la volont individuelle ne participe quindirectement au processus d'diction
des rgles de droit. La norme procde davantage de la volont collective d'un groupe social,
laquelle volont transcende, dpasse les volonts individuelles de chaque membre du
groupe. Le caractre extrieur de la rgle de droit est donc bien de son essence.
3. Le caractre coercitif de la rgle de droit
Enfin, il ne suffit pas de dire que la rgle de droit a un caractre coercitif, encore faut-il
dterminer les diffrentes sanctions offertes au juge. Et l, la force du droit clate dans la
diversit des sanctions quil peut mettre en uvre.
Il y a, par exemple, des sanctions prventives. Ainsi, le juge va ordonner la
fermeture dun restaurant parce ce dernier ne respecte pas certaines rgles sanitaires.
Il y a aussi des sanctions rpressives, notamment en droit pnal : la peine
d'emprisonnement, lamende.
Il a aussi des sanctions rparatrices. Le juge, par exemple, peut prononcer la
nullit, c'est--dire l'annulation d'un contrat s'il constate qu'il est contraire l'ordre public.
Ou galement le juge peut offrir une indemnisation la victime d'un dommage.
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Voyons maintenant comment l'on peut concrtement reconnatre une rgle de droit
notamment travers un texte du Code civil, celui de l'article 1382 du Code civil. Ce texte
trs connu, indique : tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Essayons de reprer travers ce
texte les trois caractres de la rgle de droit exposs prcdemment. Pour ce qui est du
caractre gnral et impersonnel, on va pouvoir constater que la rgle a un caractre
abstrait. La locution tout fait quelconque montre que la rgle est gnrale. En visant
l'homme , en visant autrui , la rgle montre qu'elle est impersonnelle. Cette rgle vise
tout homme qui se trouve dans la situation qu'elle dfinit. Pour ce qui est du caractre
coercitif, on va se rfrer la sanction prvue par ce texte : ici il s'agit du devoir de
rparer. A travers cet exemple on voit bien apparatre la structure de la rgle de droit : dans
un premier temps elle dcrit une situation, un prsuppos, mais dans un deuxime temps,
elle dcrit le rsultat ou les effets qu'il faut attendre de la situation dcrite.
Cette division classique est souvent critique. On observe, en effet, que lEtat intervient
de manire plus ou moins directe dans les sphres conomiques du droit priv. Une
entreprise publique peut, notamment, exercer une activit conomique de droit priv. A
linverse, certaines entreprises prives sont chargs de missions de service public. Ces
exemples montrent que la subdivision entre droit public et droit priv est incertaine. Mais il
est vrai aussi que chacune de ces deux branches garde ses spcificits. C'est pourquoi il est
prfrable de les prsenter successivement.
A. Le droit public
Le droit public comprend lui-mme plusieurs subdivisions.
1. Le droit constitutionnel
Le droit public comprend galement le droit administratif, qui dfinit les rgles concernant
l'organisation des services publics et des collectivits publiques ainsi que leurs rapports avec
les administrs.
3. Les liberts publiques
Le droit public comprend galement les liberts publiques qui dterminent le contenu et le
mode d'exercice des liberts donnes aux particuliers face lEtat.
4. Le droit des finances publiques
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Il comprend le droit des finances publiques qui fixe l'ensemble des rgles de gestion des
finances de l'tat et des collectivits publiques, leurs ressources, leurs dpenses, et les
mthodes de tenue du budget.
5. Le droit international public
Le droit public comprend, enfin, le droit international public qui rglemente les rapports
entre les diffrents Etats. Cette subdivision traite de la faon dont les relations juridiques
s'tablissent entre les Etats. Le droit international public traite galement du rle et du
fonctionnement des organisations internationales.
Voil pour le droit public auquel on oppose les rgles du droit priv.
B. Le droit priv
Cette branche du droit se subdivise elle-mme en plusieurs sous branches ou subdivisions.
1. Le Droit civil
Le droit civil est le droit applicable aux rapports entre des personnes prives en
l'absence de toute rgle spciale. Il s'agit donc d'une subdivision importante au sein du droit
priv. C'est d'ailleurs ce droit qui fait l'objet de cet enseignement. Ce droit civil est trs
important car il est la source de tout rapport entre particuliers. Plus exactement, si aucune
rgle spciale ne permet de trancher un litige, le juge pourra s'inspirer du droit civil pour
baucher une solution.
Le droit civil regroupe : le droit des personnes, le droit des biens, le droit des
obligations, le droit de la famille.
2. Le Droit commercial
Le droit priv est galement compos du droit commercial qui rgit l'activit commerciale et
le statut des commerants.
3. Le Droit judiciaire priv
On y compte aussi le droit judiciaire priv qui regroupe les rgles relatives l'organisation
judiciaire et la procdure civile.
4. Le Droit du travail et de la Scurit sociale
Enfin, au sein du droit priv se trouve le droit du travail qui rgit l'ensemble des
relations juridiques qui sont lies au travail salari.
On range aussi dans le droit priv le droit de la Scurit sociale qui traite des relations
entre les assurs et les caisses de Scurit sociale.
5. Le Droit pnal et la procdure pnale
Quant au droit pnal, on le classe gnralement dans les matires de droit priv dans la
mesure o il protge la personne et les biens contre les infractions qu'il dfinit.
Les particuliers disposent ainsi de la facult de mettre en uvre la machine judiciaire
l'encontre d'une infraction qui leur a caus un prjudice et cela par la voie d'une plainte, ou
en se constituant directement partie civile devant le ministre public. Qu'est-ce que c'est
que cette constitution de partie civile ? Il s'agit ici d'un acte ayant pour objet, lorsque la
victime a subi un prjudice la suite d'une infraction, de pouvoir obtenir du juge une
Introduction ltude du droit et droit civil
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Dans le droit priv, on classe galement, et enfin, le droit international priv. Ce droit a pour
objet le rglement des relations internationales entre personnes prives et la condition des
trangers.
Voici donc pour les caractres de la rgle de droit, leur rpartition entre diffrentes branches
du droit. Ces lments de prsentation et d'organisation du droit objectif vont nous amener
maintenant tudier de plus prs le mode de cration des rgles juridiques. Mais avant
d'tudier chaque source du droit, surtout pour mieux en saisir la particularit, nous allons
d'abord exposer un historique de notre droit civil.
A travers, ou plutt partir de cette distinction droit crit et droit non crit -, nous
allons pouvoir aborder l'tude de la cration des rgles sous l'ancien droit, puis nous
poursuivrons sur la priode du droit intermdiaire ; nous verrons galement ce droit issu du
Code civil, issu de cette priode de codification lance par Napolon ; nous terminerons par
les volutions que le Code civil a connues tout au long du XIXe sicle et au XXe sicle.
A. Lancien droit
Mais commenons d'abord par cette priode dite de lancien droit, priode antrieure la
Rvolution franaise.
Lancien droit a connu la division prcdemment dcrite entre doit crit et droit non
crit. La France tait, en effet, spare en deux grandes zones.
Au nord, il y avait les coutumes proprement dites, trs nombreuses, formes des
traditions combines de la Gaule et de conqurants, Francs ou Germains.
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Quant au fond, l'ancien droit tait, par ailleurs, trs diffrent de celui que nous
connaissons actuellement. L'ancien droit tait travers de trois grands principes que nous ne
connaissons plus.
D'abord, ce droit tait largement soumis aux conceptions religieuses et morales du
christianisme. Le droit tait la traduction de rvlation divine. Et c'est pourquoi l'Eglise
lgifrait le mariage et rejetait le divorce.
Deuxime principe important qui traverse l'ancien droit : le systme social
apparaissait comme trs hirarchis.
Le pouvoir central tait exerc par le roi au nom de Dieu avec l'aide de la
Noblesse et du Clerg. Le reste de la population, soit peu prs 95 % de la population runi
au sein de ce que lon appelle le Tiers Etat, subissait ce pouvoir.
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B. Le droit intermdiaire
Il sagit du droit tabli la Rvolution et qui a dur jusquau Code civil de 1804. Ce droit
se caractrise par un renversement des principes antrieurement admis. La rupture est
marque surtout dans le domaine du droit public et du droit constitutionnel, en matire
fiscale galement. A lexclusion du maintien des tribunaux de commerce, il a t fait table
rase du systme judiciaire traditionnel. Le droit pnal galement a t transform. La
Rvolution a ralis lunit politique de la France par la suppression des provinces. De
nouvelles collectivits territoriales furent cres : les dpartements, administrs par des
reprsentants directs du pouvoir central. Les Parlements, qui autrefois taient les tribunaux
suprmes la tte de chaque province, ont t supprims.
On a alors cr un systme judiciaire dont lessentiel de la structure demeure encore
aujourdhui. En premier ressort, c'est--dire en premire instance, il existait des tribunaux
de premire instance, puis ensuite des cours d'appel, et au sommet de cette structure
judiciaire un tribunal de cassation qui est devenu depuis une Cour de cassation. Ce tribunal
de cassation avait ds l'origine pour fonction d'assurer la soumission des juges aux lois,
notamment travers la technique de la cassation. Ce tribunal permettait ainsi d'assurer
l'unit dans l'interprtation du droit sur l'ensemble du territoire.
Autre trait marquant : la primaut des conceptions religieuses n'a plus lieu d'tre. Le
mariage devient de nature civile. L'tat civil n'est plus tenu par la paroisse mais pas la
commune. Les biens du clerg sont nationaliss. la forte hirarchie sociale que nous avons
dcrite prcdemment succde le principe d'galit. Sont notamment supprims : les
institutions aristocratiques, les privilges, les classes. Les enfants naturels obtiennent des
droits comparables ceux des enfants lgitimes. Le principe de libert trouve, enfin, de
nombreuses applications : la proprit individuelle est proclame de mme que la libert
contractuelle.
-Mais ce droit n'a pas survcu : il a laiss la place au Code civil de 1804.
C. Le droit issu du Code civil de 1804
Pendant la Rvolution est apparue la ncessit de doter la France dun code gnral,
applicable tous. La Constitution de 1791 comportait mme une disposition en ce sens ; elle
nous dit : il serait fait un code des lois civiles communes tout le royaume.
Cest Cambacrs et le comit de lgislation qui furent chargs de prparer un projet de
Code civil. En ralit quatre projets furent successivement refuss. Sous le Consulat une
Introduction ltude du droit et droit civil
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commission compose de quatre magistrats prsenta un cinquime projet qui fut finalement
adopt aprs une discussion devant le Conseil dEtat sous la prsidence soit de Cambacrs
soit de Bonaparte, et aprs une discussion devant le Tribunal. Le vote des textes fut ralis
ensuite par 36 lois correspondant aux 36 titres du Code civil. Enfin, une dernire loi runit
ces lois en un corps unique sous le nom de Code civil des franais. Toutefois, sous le Premier
et le Second Empire, le Code civil tait appel Code Napolon, appellation qui a aujourd'hui
disparu.
Le succs du Code civil fut immense et ce succs n'est toujours pas dmenti aujourd'hui
puisque ce code est toujours en vigueur. Ce qui fit son succs, ce fut d'abord sa clart. Il
s'agit d'une uvre de magistrats ralistes proccups de poser des rgles claires et
pratiques. C'est un code n de sagesse, mais galement de modration puisque le Code
civil procde d'une conciliation entre les diffrentes rformes nes de la Rvolution.
Notamment, le Code civil a permis de concilier les acquis de la Rvolution avec les traditions
profondes du peuple franais et leurs coutumes.
Le Code civil est inspir d'un esprit libral, d'un esprit individualiste, esprit dj dfendu
par les philosophes du XVIIIe sicle. Il est divis en trois livres : le premier traite du droit
des personnes ; le second porte sur les biens et la proprit ; le troisime titre traite des
diffrentes manires dont on acquiert la proprit. Mais avant ces trois livres, il existe aussi
un titre prliminaire qui runit six articles et qui traite de la publication, des effets et de
l'application des lois.
Regardons maintenant plus prcisment le contenu du Code civil cette poque.
Concernant les rapports de la famille, la supriorit du mari est la base de la
rglementation des rapports entre poux. La femme est toujours soumise la puissance
maritale et doit obissance son mari. A cette poque, elle est encore incapable de faire
aucun acte juridique sans l'autorisation de son mari. En matire de rgimes matrimoniaux,
on a dcid de laisser les poux choisir leur rgime. A dfaut de choix contractuel, cest le
rgime de la communaut de biens rduite aux acquts qui s'applique. Quant aux rapports
entre parents et enfants, le Code civil rglemente l'tablissement de la filiation lgitime et
admet la rgle traditionnelle selon laquelle le mari est de droit le pre des enfants de sa
femme. L'enfant naturel est, en revanche, moins bien trait que l'enfant lgitime. Le Code
civil admet l'adoption en la rglementant troitement. L'ge de la majorit est alors fix 21
ans : jusqu' cet ge l'enfant reste sous le joug de la puissance paternelle. Concernant les
successions le code consacre certaines solutions rvolutionnaires notamment celle de l'unit
de la succession, consquence de l'unit du patrimoine. Le lgislateur attribue la succession
aux parents par le sang en les classant en diffrents ordres avec une priorit pour les
descendants. Le conjoint survivant n'hrite qu' dfaut de parents de sang.
Le Code civil attache aussi une importance particulire la proprit individuelle,
la proprit collective tant ignore. C'est l'article 544 du Code civil qui raffirme le
caractre absolu du droit de proprit, mais il prvoit aussi que l'usage de la chose peut tre
restreint pour le propritaire par la loi et les rglements. A l'origine, ces restrictions devaient
tre exceptionnelles ; elles sont devenues trs nombreuses aujourd'hui. En toute hypothse,
il existe de nombreuses dispositions destination des immeubles dans le but de les
protger. Quant aux meubles, le code facilite leur libre circulation : le transfert de proprit
se fait par la simple remise de la possession du meuble comme l'atteste l'adage intgr dans
le Code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre.
Concernant les obligations civiles, le Code consacre cette division traditionnelle des
sources des obligations en sources contractuelles et sources extra contractuelles.
La source classique et normale de l'obligation c'est d'abord le contrat. La
personne ne peut tre lie que par sa volont la suite d'un accord avec une autre
personne, et l'article 1134 le Code proclame la libert contractuelle, c'est--dire la libert
de passer des contrats et de faire natre des obligations que les parties veulent. Mais il est
24
25
On a vu aussi prcdemment que le droit de proprit tait magnifi dans le Code civil,
il figure d'ailleurs au nombre des droits de l'homme proclams dans la dclaration de 1789.
Mais depuis, il s'est produit un recul de son caractre absolu sous l'influence de pressions
multiples d'ordre politique, social et philosophique.
Sont notamment concernes les rgles d'hygine, les rgles tenant au logement,
aux transports, la circulation, l'urbanisme, ou la dfense nationale.
L'article 545 du Code civil dispose galement que nul ne peut tre contraint de
cder sa proprit si ce n'est pour cause d'utilit publique et moyennant une juste et
pralable indemnit. Depuis 1804, des textes successifs ont assoupli les conditions de
l'expropriation pour cause d'utilit publique. Les nationalisations se sont faites assez
nombreuses aprs 1944 et 1945. En 1980 elles avaient repris, mais depuis 1986 l'tat
franais a procd au mouvement inverse des privatisations.
Le droit des contrats a t aussi profondment modifi. Le Code civil tait parti de l'ide
que le contrat tait source de justice. Le philosophe Fouille disait : qui dit contractuel dit
juste . Mais on s'est rendu compte assez rapidement que ce contrat pouvait tre source
d'injustice pour les plus faibles. La lgislation a donc volu. Les rgles d'ordre public se
sont faites plus nombreuses, par exemple en matire de droit du travail, de droit des
assurances, galement dans le domaine de la location. Et depuis les annes 1970, c'est le
droit de la consommation qui a vu le jour et qui a permis aux consommateurs d'chapper au
pouvoir des vendeurs et des distributeurs.
Enfin le droit de la responsabilit lui-mme volu. On s'est rendu compte qu'un grand
nombre d'accidents avait une cause inconnue,ce qui laissait les victimes sans rparation,
notamment les travailleurs victimes d'accidents du travail. C'est ainsi qu'une loi du 9 avril
1898 a permis l'ouvrier victime d'un accident du travail d'obtenir une indemnit au moins
partielle mais sans avoir prouver une faute de l'employeur. Et partir de cette priode
presque chaque domaine de responsabilit s'est vu dot d'une loi spciale. On peut citer la
matire des accidents de la circulation : c'est une loi du 5 juillet 1985 qui a amlior la
situation des victimes d'accidents de la circulation, notamment en permettant d'acclrer les
procdures d'indemnisation.
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Chapitre 3
Les sources du droit :
Les conventions internationales et la Constitution
Les sources du droit : le terme source dsigne les formes sous lesquelles naissent les rgles
de droit, en fait les diffrentes faons dont les rgles juridiques sont tablies.
Au sommet nous avons la Constitution, puis les normes internationales, et ensuite les
autres rgles de droit interne qui ne peuvent aller l'encontre des dispositions de la
Constitution et des normes internationales.
De mme dans l'ordre interne et de manire gnrale, une norme de source infrieure
ne peut aller l'encontre des prvisions d'une norme de source suprieure.
On le constate, les sources de droit sont hirarchises.
Nous verrons donc successivement ces diffrentes sources de droit en allant des normes de
source suprieure aux normes de source infrieure et nous distinguerons entre les sources
internationales et les sources de droit interne.
Dans la Constitution, il est tabli une distinction entre deux types d'engagements
internationaux de la France. Il y a d'un ct les traits qui sont ngocis et ratifis par le
prsident de la Rpublique, et il y a d'un autre ct les accords qui, sans tre ngocis et
ratifis pas le prsident de la Rpublique, procdent d'une approbation par le gouvernement.
Cette diffrence dans les procdures de ngociation est en ralit sans influence sur la
nature juridique de lacte.
La procdure de ratification et d'approbation des traits doit, dans le cadre de l'article
53 de la Constitution, ncessiter l'intervention du Parlement. En ralit, trs peu
d'engagements internationaux chappent au contrle parlementaire.
En plus du contrle parlementaire, dans certaines hypothses, la ratification ou
l'approbation des traits doit tre prcde d'un rfrendum.
Introduction ltude du droit et droit civil
27
Une fois rgulirement ratifi ou approuv, le trait ou l'accord acquiert une autorit
suprieure celle des lois internes, et cela ds sa publication. Cette solution rsulte de
l'article 55 de la Constitution. Il s'agit l d'une manifestation de ce qu'on appelle le monisme
franais, qui consacre l'unit de notre systme juridique en reposant sur l'intgration des
traits et accords internationaux dans notre droit interne et qui proclame leur supriorit sur
le droit national.
En consquence, si la loi franaise est non conforme un trait rgulirement
adopt et que cette loi est antrieure au trait, le juge franais doit considrer qu'elle a t
abroge par le trait. Le juge doit, en effet, abandonner, carter la loi interne et lui prfrer
le trait.
Si la loi est postrieure au trait, le juge doit galement carter cette loi, la laisser
inapplique. Cette dernire solution rsulte d'un arrt clbre rendu en 1975 par la Cour de
cassation dit Cafs Jacques Vabre , arrt dans lequel la Cour de cassation a pris position
en faveur d'une supriorit sans condition du trait sur la loi interne et cela qu'elle soit
antrieure ou postrieure au trait. Quant au Conseil d'tat, il s'est refus pendant trs
longtemps juger de la compatibilit des lois au trait. Autrefois, il effectuait une distinction
entre les lois antrieures qu'il considrait abroges si elles taient contraires au trait, et les
lois postrieures au trait qui devaient toujours l'emporter sur la Convention internationale
contraire. L'arrt Nicolo de 1989 rendu par le Conseil d'tat opra un alignement de la
position de cette juridiction sur celle de la Cour de cassation. Ces deux juridictions se
prononcent donc en faveur d'une supriorit sans condition du trait sur la loi interne,
qu'elle soit antrieure ou postrieure ce trait.
Toutefois, cette autorit suprieure du trait reste conditionne par le principe dit
de rciprocit. L'autorit du trait est, en effet, subordonne son application par l'autre
partie.
2. Exemples de traits
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Il existe galement des conventions internationales qui concernent les particuliers mais
surtout les Etats qui les signent.
Elles ne peuvent pas toujours tre invoques directement par les justiciables devant
leurs tribunaux internes. Tel a t le cas en particulier de la Convention de New York du 26
janvier 1990 relative aux droits de l'enfant dont la plupart des dispositions s'adressent
ouvertement aux seuls Etats signataires. Dans cette convention on trouve, en effet, de
nombreuses formules telles que : les Etats parties s'engagent , les Etats parties
veillent , les Etats parties reconnaissent . Et pendant longtemps on a considr que ces
locutions n'taient pas l'origine de dispositions constitutives de droit telles que celles que
les particuliers pouvaient directement invoquer devant leur juge. Mais cette position a fait
l'objet d'un revirement, en particulier pour ce qui est de l'article 3.1 de la Convention de
New York. En mettant un terme la jurisprudence dite Le Jeune , la Cour de cassation a
accept l'applicabilit directe de la Convention de New York. L'article 3.1 de cette
Convention, qui renvoie la notion d'intrt suprieur de l'enfant, peut dsormais tre
directement invoqu devant les tribunaux franais qui peuvent s'y rfrer.
B. Le droit communautaire
ct des conventions internationales ou au sein des conventions internationales, il faut
voquer les traits communautaires qui sont l'origine d'un droit communautaire.
Comment ce droit est-il n ? Le droit communautaire est essentiellement constitu des
traits et conventions signs par les Etats membres, ainsi que du droit issu des dcisions et
des normes dictes par les organes mis en place au sein de l'Union europenne. On parle
ainsi et respectivement de droit institutionnel et de droit driv communautaire.
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1. Le droit institutionnel
A l'origine les Communauts europennes se sont formes entre six Etats qui ont donn
naissance trois communauts : la Communaut europenne du charbon et l'acier issue
d'un trait de 1951 , le trait CECA ; galement la Communaut conomique europenne
issue du trait CE du 25 mars 1957 ; et enfin la Communaut europenne de l'nergie
atomique issue du trait Euratom du 25 mars 1957.
Par la suite, lActe unique de 1986 a acclr la construction europenne en prvoyant
l'adoption la majorit qualifie de certaines dcisions au sein du Conseil. Mais il demeure
des dcisions o l'unanimit est requise.
Autre tape importante dans la construction du droit europen, le trait de Maastricht
du 7 fvrier 1992 qui a institu l'Union europenne, qui vient englober les Communauts
europennes. C'est le trait de Maastricht qui a consacr la notion de citoyennet
europenne.
Ltape suivante a t constitue le 2 octobre 1997 de la signature du trait
d'Amsterdam entre les 15 Etats membres, trait ratifi par la France en 1999 et qui a
notamment renforc les pouvoirs du Parlement europen face au Conseil et face la
Commission europenne.
La rencontre entre les 15 Etats membres qui s'est faite Nice le 7 dcembre 2000
constitue galement une autre tape importante dans la construction europenne.
Elle a conduit la signature de traite de Nice le 26 fvrier 2001 dont le principal
mrite est de lever le pralable institutionnel llargissement de lUnion aux pays dEurope
de lEst.
Elle s'est galement traduite aprs
ngociations par l'adoption d'une structure
europenne offre, dans certaines conditions, la
d'tre prsents dans les organes d'administration
On se souvient que le projet de Constitution europenne fut rejet par les Franais lors
d'un rfrendum organis en 2005, puis par les Pays-Bas.
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Cet chec conduisit la rdaction dun nouveau trait, le trait de Lisbonne sign le 13
dcembre 2007. Lintgration de la Charte des droits fondamentaux au trait de l'Union
europenne a finalement t ralise rcemment par le trait de Lisbonne. Avec ce dernier,
la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne est dclare juridiquement
contraignante l'gard non pas seulement des Etats membres mais galement de leurs
ressortissants. Un lien a mme t raffirm avec les droits fondamentaux garantis par la
Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme.
Ces traits communautaires sont l'origine d'un droit substantiel, mais galement
d'institutions administratives, politiques et juridictionnelles qui elles-mmes vont produire du
droit, le droit driv.
b. Les institutions communautaires
Les principales institutions mises en place sont : le Conseil des ministres, la Commission
europenne, la juridiction communautaire compose de la
Cour de Justice des
Communauts europennes - la CJCE - mais galement le Tribunal de premire instance des
Communauts europennes auquel a t rcemment adjoint le Tribunal de la fonction
publique.
Les traits communautaires ont mis en place aussi d'autres institutions telles que la Cour
des comptes, le Comit conomique et social europen, le Comit des rgions, la Banque
europenne d'investissement, la Banque centrale europenne. Mais ces diffrentes
institutions ne seront pas examines ici. Nous nous contenterons d'une prsentation des
principales institutions communautaires.
Le Conseil de l'Union europenne et le Conseil europen
Le Conseil appel encore parfois Conseil des ministres et qui s est autodnomm Conseil de lUnion en 1993, a son sige Bruxelles. Cest au sein de lUnion
l'organe excutif qui dispose du pouvoir de dcision.
Il est compos des diffrents ministres des Etats membres en fonction de leurs
domaines de comptence. Par exemple, lorsqu'il s'agit d'laborer la politique agricole
commune, ce sont les ministres de l'agriculture qui vont se runir et composer le Conseil
pour qu'il se prononce en la matire. La prsidence du Conseil est assure par chaque tat
membre dans le cadre d'une rotation tous les six mois.
Pendant longtemps, ce Conseil disposait de pouvoirs importants.
C'est lui qui tait notamment seul comptent pour adopter les rglements et
les directives sur proposition de la Commission. Mais depuis le trait d'Amsterdam, il partage
ce pouvoir de dcision dans certaines conditions avec le Parlement dans un certain nombre
de matires.
Le Conseil exerce, notamment, le pouvoir budgtaire avec le Parlement.
Il arrte encore les accords internationaux ngocis par la Commission.
Les dcisions prises par le Conseil sont adoptes selon les cas prvus par les
traits soit la majorit simple, soit la majorit qualifie, soit l'unanimit ce qui est
notamment le cas pour l'admission d'un nouvel tat.
31
La Commission europenne
Cet organe peut tre contraint la dmission collective dans l'hypothse d'une censure
pas le Parlement europen puisque la Commission est responsable devant le Parlement
europen.
Le Parlement europen
Le Parlement europen est l'organe qui reprsente, non pas les Etats membres, mais
les peuples de l'Union europenne.
Il a son sige Strasbourg.
Il participe au pouvoir de dcision du Conseil travers la procdure dite de codcision
mais galement travers les procdures de coopration et d'avis conforme. Le Parlement
europen participe galement l'investiture des membres de la Commission.
La Cour de justice
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La Cour de justice des communauts europennes est aide dans ses missions par le
tribunal de premire instance des Communauts europennes, ainsi que par le tribunal de la
fonction publique de lUnion europenne qui est une chambre juridictionnelle spcialise
comptente pour statuer sur les litiges entre la Communaut et ses agents.
L'ensemble de ces institutions sont l'origine, nous lavons dit, d'un droit driv.
2. Le droit driv
On se limitera ici une prsentation des rglements et des directives qui sont labors par
le Conseil. Il s'agit, en effet, des rgles les plus importantes adoptes par le Conseil.
a. Les rglements
Les rglements sont de vritables rgles de droit directement applicables dans tout tat
membre. Ils n'ont pas besoin d'tre transposs dans l'ordre interne. Leur seule adoption par
les instances communautaires suffit les rendre applicables en France.
b. Les directives
En revanche, les directives ont pour destinataires les Etats membres eux-mmes. Les
directives fixent des objectifs que les Etats membres doivent s'efforcer d'atteindre en
mettant en uvre leur lgislation interne ou en la modifiant.
Contrairement aux rglements, les directives doivent tre transposes dans l'ordre
interne pour devenir contraignantes. Toutefois, la Cour de justice des Communauts
europennes a dcid que les directives posant des obligations suffisamment prcises et non
assorties de conditions devaient tre directement applicables devant les tribunaux nationaux
des Etats membres alors mme qu'aucune transposition n'a eu lieu.
C. Lautorit des conventions internationales
Il nous faut maintenant nous pencher sur l'articulation des rgles cres par les conventions
internationales avec notre Constitution. Les textes internationaux, le droit communautaire et
la Constitution franaise ne se situent pas les uns par rapport l'autre au mme niveau.
Quel est le texte qui doit l'emporter sur l'autre ? La jurisprudence s'est prononce sur cette
question : depuis l'arrt Fraisse rendu par la Cour de cassation le 2 juin 2000, on sait qu'au
sommet de la hirarchie des sources figurent la Constitution et les lois constitutionnelles.
Notre Constitution est une norme suprme, elle se situe mme au-dessus des traits
internationaux. En effet, l'efficacit des traits est subordonne leur ratification ou
approbation et leur publication. Mais cette ratification ou approbation des traits est
subordonne leur conformit la Constitution. Cette exigence rsulte de l'article 54 de la
Constitution rdig ainsi : si le Conseil constitutionnel a dclar qu'un engagement
international comporte une clause contraire la Constitution, l'autorisation de ratifier ou
d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'aprs la rvision de la
Constitution . De ce principe il rsulte qu'aucune ratification ne peut tre envisage tant
que la rvision constitutionnelle ncessaire n'est pas opre. En dfinitive, on peut dire que
le texte constitutionnel contraire un trait s'oppose sa ratification, ce qui marque trs
nettement la prminence de notre Constitution sur les accords internationaux. Ces
exigences valent pour tous les traits et cela mme pour les traits communautaires.
33
2 : La Constitution
Les sources internes sont nombreuses. Elles-mmes sont hirarchises et s'organisent sur le
modle d'une pyramide, dite pyramide de Kelsen. Selon cette pyramide, les normes de
source infrieure ne peuvent aller l'encontre des prvisions d'une norme de source
suprieure, et au sommet de cette pyramide on trouve la Constitution franaise.
La Constitution dtermine la forme de l'Etat, la dvolution et l'exercice du pouvoir.
L'laboration et la modification de la Constitution obissent une procdure particulire,
diffrente de la procdure lgislative ordinaire. La Constitution se caractrise donc par son
objet. Elle contient l'ensemble des rgles les plus importantes de l'tat. Elle dtermine
notamment la nature de l'tat, les relations entre les pouvoirs publics et les droits et liberts
dont les personnes sont titulaires. Notre Constitution a t adopte le 4 octobre 1958. Elle
est constitue d'un corps d'une centaine d'articles, et d'un prambule qui se rfre lui-mme
au prambule de la Constitution de 1946 mais galement la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789 et la Charte de l'environnement de 2004. On parle ainsi
pour l'ensemble de ces textes d'un bloc de constitutionnalit.
A. Le bloc de constitutionnalit
Qu'est-ce qu'un bloc de constitutionnalit ? Pour M. Favoreu, il s'agit de l'ensemble des
rgles valeur constitutionnelle dont le respect s'impose au pouvoir lgislatif comme au
pouvoir excutif, et d'une manire gnrale toutes les autorits administratives et
juridictionnelles, ainsi qu'aux particuliers.
1. Prambule et articles de la Constitution
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Les principes particulirement ncessaires notre temps sont des principes expressment
cits, noncs par le prambule de la Constitution de 1946.
Ces principes sont l'origine de droits fondamentaux de nature sociale et conomique tels
que le principe du droit de grve, le principe de participation des travailleurs.
Mais parmi ces principes figurent galement des principes de porte politique tels que le
droit d'asile.
L'ensemble du droit interne procde de la Constitution, ce qui veut dire que l'ensemble de
notre droit interne doit tre conforme la Constitution et aux droits fondamentaux qu'elle
contient. C'est au Conseil constitutionnel qu'il revient de contrler la conformit de nos lois
la Constitution. Et si le lgislateur veut adopter une loi contraire la Constitution, il faudra
pralablement procder la rvision de la Constitution selon les directives de l'article 89 de
la Constitution. En la matire, l'initiative de la rvision appartient au prsident de la
Rpublique sur proposition du premier ministre et aux parlementaires. En principe, la
rvision doit tre vote par les deux assembles en termes identiques, puis doit tre
approuve par rfrendum. Toutefois, le prsident de la Rpublique peut, sil est l'origine
du projet de rvision, carter la voie du rfrendum pour lui prfrer un vote par le Congrs
runissant l'Assemble nationale et le Snat.
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Le Conseil constitutionnel ne peut tre saisi actuellement que par certaines personnes :
le prsident de la Rpublique, le premier ministre, le prsident de l'Assemble nationale, le
prsident du Snat, ou encore 60 dputs ou 60 snateurs.
Sa mission, lorsqu'il est saisi, est de vrifier la conformit de la loi la Constitution
avant sa promulgation. Lorsqu'il se prononce, sa dcision n'est susceptible d'aucun recours,
elle s'impose aux pouvoirs publics et notamment aux autorits juridictionnelles. Le Conseil
constitutionnel est dpourvu de moyens pour veiller l'application de sa dcision. Malgr ce
manque de moyens il faut bien admettre quen pratique, il est respect.
Lorsque le Conseil dcide qu'une loi est conforme la Constitution le texte de loi devient
inattaquable ; en revanche lorsqu'une disposition est dclare inconstitutionnelle, elle ne
peut tre ni promulgue, ni applique. On comprend donc quune dcision
d'inconstitutionnalit gne considrablement le travail du lgislateur, et c'est pourquoi il
n'est pas rare que la loi soit accepte la condition d'tre applique conformment
l'interprtation qu'en donne le Conseil constitutionnel. Cette technique est celle dite de la
rserve d'interprtation. Elle sest gnralise ces dernires annes, et il faut noter que ces
rserves d'interprtation s'imposent au juge.
Il n'est pas exclu, encore actuellement, quune loi contraire la Constitution n'ait pas
t dfre au contrle du Conseil constitutionnel avant sa promulgation.
En l'tat actuel du droit franais les tribunaux ne se reconnaissent pas le droit de
contrler la conformit de la loi la Constitution. C'est pourquoi un auteur a pu dire qu'il
existait dans notre droit un vaste espace juridique incontrl o peuvent s'inscrire des
atteintes aux droits fondamentaux des citoyens.
Il existe actuellement un projet de rforme constitutionnelle en cours
qui,
reprenant les propositions d'un comit de rflexion Balladur - du nom de son prsident - ,
souhaite ouvrir aux justiciables
la facult de contester par voie d'exception la
constitutionnalit de dispositions lgislatives dj promulgues. Les dispositions lgislatives
contestes pourraient donc tout moment tre contrles sous l'angle de leur conformit
aux droits et liberts garantis par la Constitution. Il s'agirait en quelque sorte dinstituer un
contrle de constitutionnalit a posteriori, contrle qui serait confi au Conseil
constitutionnel, lequel serait saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la
Cour de cassation.
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Chapitre 4
Les sources du droit
La loi, les rglements, les coutumes, la jurisprudence,
la doctrine
Les sources du droit, aprs les conventions internationales et la Constitution, sont la loi, les
rglements, les coutumes, la jurisprudence et la doctrine.
1 : La loi
A. Domaine dintervention de la loi
Pris dans un sens gnral, le terme loi veut viser l'ensemble des normes juridiques. On y
inclut alors aussi bien la Constitution, les rglements, la jurisprudence, que la loi stricto
sensu (celle qui est vote par le Parlement). Ce n'est pas ce sens qui nous intresse ici.
Dans les prsents dveloppements, il s'agit d'tudier la loi au sens formel, c'est--dire l'acte
qui mane du Parlement, la loi vote par l'Assemble nationale et le Snat. Cette loi a une
origine tatique. Elle est la manifestation d'une volont tatique.
Plusieurs questions vont ici nous occuper. Dans quel domaine le lgislateur peut-il
intervenir ? Comment labore-t-on une loi ? Et surtout partir de quel moment un texte de
loi devient-il obligatoire ?
1. Le domaine d'intervention de la loi
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La loi est l'uvre commune de l'Assemble nationale et du Snat. Elle peut tre
d'initiative gouvernementale : on lappelle alors projet de loi. Elle peut tre aussi d'initiative
parlementaire : on l'appelle proposition de loi dans ce cas.
Mais dans tous les cas, la loi doit tre discute et vote par les deux assembles. Selon
le premier alina de l'article 45 de la Constitution, tout projet ou proposition de loi est
examin successivement dans les deux assembles du Parlement en vue de l'adoption d'un
texte. La suite de l'article 45 de la Constitution prcise ce qui se passe en cas de dsaccord
entre l'Assemble nationale et le Snat, mais en toute hypothse le dernier mot reviendra
l'Assemble nationale si le gouvernement le demande. Cette procdure est celle qui
concerne la loi ordinaire
Mais il existe d'autres lois qui obissent des rgles particulires.
Il s'agit d'abord des lois constitutionnelles qui sont des lois de rvision ou
d'abrogation de la Constitution. Ces lois sont soumises la procdure spciale de l'article 89
de la Constitution prsent prcdemment.
Il existe galement des lois organiques, dont l'objet spcifique est de complter et
de mettre en uvre les rgles portes par la Constitution. Ces lois organiques obissent
un rgime quelque peu diffrent de celui des lois ordinaires.
Il convient aussi de signaler que le vote des lois de finances, autres lois
particulires, est soumis des dlais impratifs pour le Parlement qui visent assurer que
ces lois soient votes en temps utile.
Il existe aussi une autre catgorie de lois particulires : les lois rfrendaires.
Selon l'article 11 alina 1er de la Constitution, le prsident de la Rpublique,
sur proposition du gouvernement pendant la dure des sessions ou sur proposition conjointe
des deux assembles, peut soumettre au rfrendum tout projet portant sur l'organisation
des pouvoirs publics, sur des rformes relatives la politique conomique ou sociale de la
nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant autoriser la ratification d'un
trait qui sans tre contraire la Constitution aurait des incidences sur le fonctionnement
des institutions. On le voit, le domaine du rfrendum reste assez troit.
Lorsque la loi rfrendaire est utilise, elle remplace la technique lgislative
utilise au sein du Parlement. Jusqu' aujourd'hui cette technique a t utilise 9 fois. Une
premire fois en 1961, deux fois en 1962, une fois galement en 1969, puis en 1972, en
1988 sur le statut de la Nouvelle-Caldonie, en 1992, en 2001 lorsqu'il a t question de
faire passer le mandat du prsident de la Rpublique de cinq ans sept ans ; le rfrendum
a galement t utilis en 2005, sans succs, pour faire adopter un projet de Constitution.
Cette technique aboutit l'laboration de lois particulires qui doivent tre,
comme les autres, promulgues par le prsident de la Rpublique. Mais ces lois chappent
au contrle du Conseil Constitutionnel. Pourquoi ? Le Conseil constitutionnel la dit luimme : ces lois rfrendaires constituent l'expression directe de la souverainet nationale et
le Conseil constitutionnel n'est pas le juge du peuple souverain.
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En principe, la loi s'applique sur l'ensemble du territoire franais et rgit toutes les
personnes qui s'y trouvent.
Mais il est vrai que certaines situations juridiques peuvent tre affectes d'un lment
international, on dit aussi d'un lment d'extranit. On appliquera alors les rgles que
dtermine le droit international priv, mme si la situation concerne un franais et se
droule sur le territoire national.
En outre, certains dpartements et territoires appartenant la France obissent des
rgles particulires qui ne sont pas celles en vigueur sur le reste de notre territoire.
Ainsi dans les dpartements d'Alsace Moselle - le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la
Moselle - il existe un droit local issu des lois franaises antrieures 1871 et des lois
allemandes antrieures 1910.
Il convient galement de tenir compte du statut propre d'une part des
dpartements et rgions d'outre-mer, et d'autre part des collectivits d'outre-mer qui
comprennent notamment les anciens TOM - territoires d'outre-mer - mais galement SaintPierre et Miquelon et Mayotte.
Dans les dpartements d'outre-mer - la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane
et la Runion - le rgime lgislatif et l'organisation administrative peuvent faire l'objet de
mesures d'adaptation ncessites par leur situation particulire, aux termes de l'article 73
de la Constitution. Sous rserve de ces adaptations ventuelles, les dispositions lgislatives
adoptes par le Parlement y sont applicables de plein droit en vertu du principe dit de
l'assimilation lgislative.
En revanche, les collectivits d'outre-mer se caractrisent, en pratique, par
des rgimes varis. Elles disposent d'un statut dfini par une loi organique qui, au terme de
l'article 74 de la Constitution, tient compte des intrts propres de chacune d'elles au sein
de la Rpublique.
Toujours est-il que la loi franaise a vocation s'appliquer sur l'ensemble du territoire.
Cependant, deux oprations devront tre effectues pour qu'un texte lgislatif devienne
obligatoire. Premire opration : la promulgation ; seconde opration : la publication.
1. La promulgation
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le 13 juin. En province, le dlai d'un jour franc tait dcompt par rfrence la date
d'arrive par voie postale du Journal officiel au chef-lieu d'arrondissement.
Cette rgle ancienne, qui n'est plus en vigueur, prenait en compte la dure
d'acheminement du courrier et surtout ses alas. Ces rgles ont t modifies depuis
l'ordonnance du 20 fvrier 2004, ordonnance qui a pris en compte la rapidit de la
publication par voie lectronique sur le site officiel Lgifrance.
Lorsque les textes sont publis au Journal officiel - loi ou acte administratif - ils
entrent dsormais en vigueur la date qu'ils fixent, ou dfaut le lendemain de leur
publication.
En revanche, l'entre en vigueur des dispositions dont l'excution ncessite des
textes d'application est reporte la date d'entre en vigueur de ces mesures. Toutefois,
l'alina 2 de l'article 1 du Code civil prcise qu'en cas d'urgence, entrent en vigueur ds leur
publication les lois dont le dcret de promulgation le prescrit, et les actes administratifs pour
lesquels le gouvernement lordonne par une disposition spciale.
Pourquoi cette maxime ? Elle a pour finalit d'assurer l'application effective de la rgle de
droit par tout ce quelle concerne. Cette prsomption est par ailleurs irrfragable : cela
signifie qu'il ne sert rien pour celui qui ne souhaite pas respecter la rgle, ou qui ne l'a pas
respecte, de faire la preuve qu'il n'avait effectivement aucune connaissance de la rgle.
2. les exceptions : les erreurs de droit
L'article 122-3 du Code pnal apporte toutefois une importante exception cette rgle. Ce
texte nonce que : nest pas pnalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par
une erreur sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir lgitimement accomplir
l'acte. L'erreur va donc pouvoir excuser le manquement de cette personne. Encore faut-il
qu'il s'agisse d'une erreur invincible. Il est par ailleurs admis que celui, qui par exemple, en
matire civile, a commis une erreur de droit en signant un contrat, peut invoquer son
ignorance de la loi pour demander la nullit du contrat vici par son erreur. Par exemple, un
hritier a cd ses droits issus d'une succession moyennant un prix dtermin mais il s'est
tromp sur ce qu'il cdait. Il avait des droits suprieurs ceux qu'il croyait tre les siens.
Par exemple, il a vendu une proprit au lieu d'avoir vendu une nue-proprit comme il le
pensait ; il va pouvoir demander la nullit de ce contrat pour erreur de droit.
Quoi qu'il en soit la maxime nul n'est cens ignorer la loi reste le principe, ce qui
s'explique par l'ide que le droit a pour but d'organiser la vie en socit. Cet objectif serait
manqu, serait mme compromis, si chacun pouvait, en ce qui le concerne, priver la loi
deffet en invoquant sa mconnaissance. Surtout, l'galit des citoyens devant la loi
deviendrait une rgle sans porte.
3. Une fiction ?
Mais il faut pourtant noter que la connaissance des textes de loi est trs mal partage.
Le dlai entre la publication et la mise en application de la loi est trs bref, or il est trs
difficile en si peu de temps d'assimiler la loi. On sait aussi que la production de la loi, celle
des rglements n'a pas cess d'augmenter : les lois sont trs nombreuses chaque anne.
Introduction ltude du droit et droit civil
40
Lois et rglements deviennent de plus en plus compliqus. Il est frquent galement qu'ils
soient mal rdigs. De tout cela, il rsulte que la prsomption selon laquelle nul n'est cens
ignorer la loi constitue trs largement une fiction. La connaissance de la loi reste imparfaite.
Elle est le fait de spcialistes qui, discipline par discipline, domaine par domaine,
accdent la matrise de la rgle par une tude du texte de la loi, complte d'ailleurs par
une tude de la jurisprudence.
D. Distinction entre lois impratives et lois suppltives
Le principe de la force obligatoire de la loi rsultant de la maxime nul n'est cens ignorer
la loi ne va pourtant pas sans nuances. Il existe, en effet, dans notre droit une distinction
tablie entre les lois impratives et les lois suppltives. Les premires - les lois impratives
sont plus contraignantes que les secondes.
Les lois impratives sont celles qui ne peuvent tre cartes par les sujets de droit. Il
peut s'agir par exemple de rgles sur le mariage ou sur le divorce, celles qui imposent le
respect du repos hebdomadaire ou le respect des congs pays, galement les lois qui
dfinissent en matire d'urbanisme le droit de construire.
A l'inverse de ces lois impratives, il existe des lois dites suppltives de volont dont
l'application peut tre carte par contrat. Par exemple, l'article 1651 du Code civil dispose
quun acheteur doit payer au lieu et dans le temps o se fait la dlivrance du bien quil vient
d'acheter. Mais le texte autorise aussi les parties convenir d'autres modalits de paiement.
Ce paiement peut tre chelonn, peut tre port, le vendeur peut galement accorder un
crdit, etc. La force obligatoire de la loi est donc attnue dans cette hypothse mais elle
n'en demeure pas moins car si les parties ne trouvent pas d'autre solution, ne s'accordent
pas sur une autre solution, la rgle devra s'appliquer.
Comment distingue-t-on une rgle imprative d'une rgle suppltive de volont ? Le
critre rside dans la notion d'ordre public. Cette notion d'ordre public englobe tous les
principes et toutes les rgles que le lgislateur juge essentiels pour la paix sociale, pour le
bon ordre de la socit et qui, de ce fait, s'imposent tous. Mais la difficult vient souvent
du fait que la loi ne dit pas toujours si elle est d'ordre public.
Lorsque le lgislateur indique clairement que la rgle est d'ordre public, on parle
alors d'ordre public textuel ou exprs. On peut citer titre d'exemple l'article 1130 du Code
civil alina 2 : on ne peut renoncer une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation
sur une pareille succession mme avec le consentement de celui de la succession duquel il
sagit. On voit ici que la drogation conventionnelle n'est pas possible.
Dautres textes, moins prcis, indiquent tout de mme que la rgle quils prvoient
est dicte peine de nullit de toute convention contraire. Cette locution signifie galement
qu'il s'agit de rgles d'ordre public.
Parfois enfin, le lgislateur accentue la prohibition, l'interdiction, en
l'accompagnant d'une sanction pnale, et l encore il faut en dduire qu'il s'agit d'une rgle
d'ordre public.
Mais souvent le lgislateur ne dit rien, ne dit pas s'il autorise les particuliers
droger par convention la rgle qu'il cre. La question relve alors de la comptence du
juge qui il reviendra de reconnatre ventuellement la rgle de droit un caractre
impratif. Il peut le faire sil constate que le respect de cette rgle est ncessaire la
sauvegarde des intrts de la socit franaise.
E. Labrogation de la loi
Introduction ltude du droit et droit civil
41
Quand la loi cesse-t-elle de sappliquer ? La loi est prvue pour durer dans le temps,
mais elle peut aussi tre abroge par l'autorit qui la tablie. Seul le lgislateur a le pouvoir
d'abroger la loi en vertu de ce qu'on appelle le principe du paralllisme des formes.
L'abrogation d'une loi par une autre peut tre expresse ou tacite.
L'abrogation expresse concerne le cas o la loi elle-mme prend soin dnumrer
les dispositions dune loi antrieure qui sont abroges par l'entre en vigueur du nouveau
texte.
Mais si rien n'est prvu par la loi l'abrogation peut rsulter de l'incompatibilit
logique qui existe entre l'ancien et le nouveau texte. Il appartient alors au juge d'interprter
la loi pour dire dans quelle mesure une loi nouvelle peut abroger la loi ancienne.
On sait notamment quune disposition particulire antrieure n'est pas
abroge par une disposition gnrale nouvelle quand elles ne sont pas incompatibles : la
rgle spciale ne fait que droger la rgle gnrale.
En revanche, une disposition antrieure gnrale est abroge par une
disposition particulire nouvelle dans les limites de cette disposition nouvelle. Cette
disposition nouvelle constitue alors une exception la rgle gnrale antrieure.
La question se pose aussi de savoir si une loi peut tre abroge par dsutude
(lorsqu'elle ne s'applique pas). La jurisprudence s'est clairement prononce sur ce point. Le
fait de ne pas appliquer une loi n'entrane pas son abrogation. Cette solution sexplique par
le principe de la hirarchie des normes : la dsutude, en effet, s'apparente une coutume
qui serait contraire aux prvisions de la loi ; en tant que rgle de source infrieure la
coutume ne peut aller l'encontre de la loi.
42
Conseil des ministres avec les contreseings du premier ministre et des ministres concerns
et la signature du prsident.
Malgr cette dlgation accorde par le Parlement, ces ordonnances n'quivalent pas
des lois. Elles restent de nature rglementaire et peuvent tre contrles par le Conseil
d'tat dans le cadre d'un recours pour excs de pouvoir. Le rgime particulier des
ordonnances qui sont prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution dure tout le
temps du dlai d'habilitation. Le gouvernement doit toutefois dans le dlai prcis par la loi
d'habilitation dposer un projet de loi de ratification, car ces ordonnances ne peuvent rester
en tant que telles. Elles sont amenes tre ratifies par le Parlement et ds quelles sont
ratifies elles prennent alors valeur de loi.
2. Les dcisions du prsident de la Rpublique
Autre catgorie de rglements : les dcisions prises par le prsident de la Rpublique sur le
fondement de l'article 16 de la Constitution. Ce texte confre, en effet, tous les pouvoirs
lgislatifs et rglementaires au prsident de la Rpublique dans le cas de circonstances d'une
exceptionnelle gravit. Si on regarde l'article 16 de plus prs on voit que pour exercer ce
pouvoir, il faut que les institutions la Rpublique, l'indpendance de la nation, l'intgrit de
son territoire ou l'excution de ses engagements internationaux soient menaces d'une
manire grave et immdiate et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics soit
interrompu. Il s'agit donc d'une crise trs grave qui justifie l'exercice de ce pouvoir : tel fut
le cas pendant la guerre d'Algrie. Sont alors concentrs tous les pouvoirs aux mains d'un
seul, aux mains du prsident de la Rpublique. Il s'agit d'un pouvoir exorbitant qui chappe
tout contrle lorsqu'il s'exerce dans les matires lgislatives. En revanche, les dcisions
qui relvent du domaine rglementaire demeurent soumises au contrle de lgalit des
rglements.
3. Les dcrets autonomes du premier ministre
Parmi la catgorie des rglements, il faut aussi compter sur ce que l'on appelle des dcrets
autonomes du premier ministre pris en vertu de l'article 37 de la Constitution. Ce sont des
textes qui sont dicts par le premier ministre dans les matires autres que celles rserves
la loi.
4. Les dcrets dapplication pris par le premier ministre
Enfin, il faut citer au titre des rglements, les dcrets d'application. Les dcrets d'application
sont pris par le premier ministre sur le fondement de l'article 21 de la Constitution. Ils
concernent les hypothses o une loi rgit les principes gnraux dans une matire, par
exemple en droit du travail, et prvoit l'intervention d'un dcret d'application pour complter
les lacunes de la loi ou pour rgler des dtails qui n'ont pas t voqus dans le texte de loi.
5. Les arrts
Dernire catgorie de rglements : les arrts qui peuvent maner d'un ministre, d'un prfet
ou d'un maire. Ces arrts ont pour objectif de rglementer un point relevant de leur
comptence propre.
6. Les circulaires et instructions administratives
On pourrait ajouter cette numration les circulaires par lesquelles un ministre donne des
instructions des fonctionnaires pour le fonctionnement de son service. Les circulaires,
toutefois, ne se voient reconnatre la qualit de rglement - la valeur rglementaire - que
par le Conseil d'tat et sous certaines conditions.
Que se passe-t-il si un rglement n'est pas conforme la loi ? Lorsqu'un tel rglement
intervient dans le domaine rserv au lgislateur ou tout simplement lorsqu'il n'est pas
conforme la loi, il est possible d'exercer un recours devant le juge administratif, recours
Introduction ltude du droit et droit civil
43
pour excs de pouvoir. L'tude de cette voie de recours relve d'une autre discipline : le
droit administratif. Mais en l'absence de recours, il est possible galement, de soulever
devant le juge civil ou devant le juge pnal ce que l'on appelle une exception d'illgalit,
c'est--dire un moyen de dfense par lequel le plaideur en cours d'instance va allguer
l'illgalit de lacte administratif qui lui est oppos.
3 : Les coutumes
Il faut maintenant voir ces rgles trs particulires que sont les coutumes, ces usages,
rgles de droit non crites qui se forment avec le temps.
Nous allons d'abord prsenter les lments constitutifs de la coutume avant de mesurer
l'autorit de la coutume par rapport celle de la loi.
La coutume d'abord repose sur un usage ancien, elle correspond une pratique suivie
depuis longtemps, des murs. En consquence, elle a pour base une faon d'agir
collective fonde sur la rptition. Cet lment rptition constitue la caractristique
matrielle, l'lment matriel de la coutume. Cette pratique collective et rpte doit en
principe tre durable, notoire, c'est--dire connue de toutes les personnes qu'elle intresse,
et gnrale. Une fois ces lments matriels runis et reconnus, la pratique est susceptible
de devenir une coutume.
2. Llment moral : la conviction de se conformer au droit
Mais il faut ajouter un lment psychologique (galement dit moral). Pour qu'il y ait
coutume, il faut qu'en agissant d'une certaine manire, les sujets de droit aient la conviction
de se conformer au droit. Llment psychologique ou moral de la coutume rside dans la
certitude du caractre obligatoire de la pratique suivie. En dfinitive, la coutume apparat
avec le sentiment populaire que l'acte accompli correspond bien une rgle de droit.
D'abord, La coutume peut sappliquer en vertu d'une loi. On l'appelle coutume segundum
legem (coutume selon la loi). Par exemple, le droit de la tutelle et le droit de la
reprsentation lgale consacrent pour les mineurs une capacit juridique dite d'usage. Elle
exclut la reprsentation des mineurs lorsque l'usage les autorise agir eux-mmes. A
travers cet exemple, on se rend compte que la coutume est appele par la loi.
2. La coutume sappliquant pour combler les lacunes de la loi : la coutume praeter
legem
44
La coutume peut galement s'appliquer pour combler une lacune du droit. Elle complte
donc la loi sur des points que celle-ci n'avait pas rgler. On l'appelle coutume praeter
legem (coutume ct de la loi). On donne usuellement comme exemple de coutume
obligatoire de ce type la rgle fixant le nom de la femme marie. La femme marie, en effet,
peut porter le nom de son mari : le port de ce nom est issu dun usage.
3. La coutume sappliquant en raction la loi : la coutume contra legem
Troisime type de rapports : existe-t-il des coutumes qui vont l'encontre de la loi, voire
l'encontre du rglement ? L'tude de la jurisprudence permet de dire qu'il existe de trs
rares coutumes contra legem. Un exemple : la pratique du don manuel a t reconnue ; il
s'agit d'une donation ralise par le seul transfert d'un bien de la main la main. Mais on
sait pourtant que l'article 931 du Code civil impose peine de nullit que les donations
soient faites par acte notari.
En conclusion, on peut dire que les coutumes sont bien des sources de droit, mais il s'agit de
sources secondaires et accessoires par rapport la loi, qui reste dans notre systme
juridique la source essentielle de la rgle de droit.
4 : La jurisprudence
Lapplication de la loi, du rglement, de la coutume prsente parfois des difficults. Il arrive
d'abord que certaines situations ne soient pas prvues par ces textes. De mme la loi, le
rglement, la coutume peuvent tre imprcis ou obscurs. En mme temps, la loi oblige le
juge trancher le litige sous peine de dni de justice. Cette rgle est inscrite l'article 4 du
Code civil. Qu'est-ce qu'un dni de justice ? C'est le refus de la part d'un tribunal d'examiner
une affaire qui lui est soumise et de prononcer un jugement. Or le juge n'a pas le droit de se
soustraire sa mission qui consiste dire le droit. S'il refuse de statuer, il commet une faute
civile. Le dni de justice constitue galement un dlit pnal. C'est pourquoi l'on considre
que le juge, tenu de se prononcer, peut finalement tre une source de droit. Toutefois cette
source n'est reconnue qu'en prsence d'une jurisprudence. Il est donc ncessaire d'tudier
les conditions de formation de cette jurisprudence puis de mesurer sa place dans la
hirarchie des sources du droit.
A. La formation de la jurisprudence
Comment se forme donc une jurisprudence ?
Pour quil y ait jurisprudence, il faut en principe tre en prsence d'une srie de
dcisions judiciaires sur un mme sujet. Llment rptition est un lment constitutif de la
jurisprudence.
En outre, l'importance de cette jurisprudence dpend du rang hirarchique de la
juridiction qui a rendu les dcisions. Trs souvent, les jurisprudences naissent des dcisions
de la Cour de cassation, celle-ci ayant pour rle d'adopter une interprtation unique des
textes de loi.
En dfinitive, on peut retenir de la jurisprudence la dfinition suivante : c'est l'ensemble des
dcisions do se dgage une rgle de droit parce que ces dcisions juridictionnelles ont t
constamment rendues dans le mme sens sur les mmes questions.
45
Il nous faut alors mesurer la place de la jurisprudence dans la hirarchie des sources du
droit. Tous les auteurs ne reconnaissent pas la jurisprudence la qualit de source du droit.
Ils indiquent ainsi que le juge ne fait que trancher des litiges particuliers conformment aux
rgles qui leur sont applicables. De ce fait, la jurisprudence ne pourrait avoir valeur de rgle
gnrale et impersonnelle. Cette affirmation est renforce par les deux principes suivants :
d'une part les dcisions de justice n'ont que l'autorit relative de la chose juge, c'est--dire
qu'elles ne s'imposent quentre les parties ayant pris part au procs pour l'objet et la cause
particulier de celui-ci ; d'autre part, il rsulte de l'article 5 du Code civil que les juges ne
peuvent se prononcer par voie de dispositions gnrales et rglementaires. Le pouvoir
judiciaire est ainsi cantonn un rle d'diction de la solution du litige. Il ne peut pas dire
l'avance qu'il statuera dans un sens identique pour les espces semblables qui lui seraient
plus tard soumises.
Pourtant, il est possible de qualifier la jurisprudence de source du droit en lui
reconnaissant le pouvoir de dire le droit, c'est--dire de l'interprter, de le prciser.
Seulement la jurisprudence ne s'imposera pas l'ensemble des juridictions. Elle est suivie
uniquement parce qu'elle mane de la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire et qu'elle se
fonde sur une argumentation construite, sur une motivation. Il s'agit donc d'une source
particulire de droit qui n'a pas la mme force obligatoire que les autres rgles de droit.
Mais son rle est loin d'tre ngligeable mme si une jurisprudence n'est pas immuable
et peut faire l'objet d'un revirement.
Elle se traduit souvent par des arrts, dits arrts de principe, dont l'objectif est
assurment de poser une solution d'ordre gnral. Ces solutions d'ordre gnral peuvent
tre rparties en trois catgories.
1. Fonction dinterprtation de la loi
Le juge, et surtout la Cour de cassation, remplit d'abord une fonction d'interprtation de la
rgle de droit. En effet, le juge assure le passage de la rgle abstraite au cas concret en en
dfinissant le sens et la porte.
2. Fonction de supplance de la loi
Enfin le juge est rempli une fonction d'adaptation de la loi lorsque celle-ci est dpasse ou
lorsquelle est sommaire. Le juge adapte alors la loi en considration des besoins de la
socit et il peut pour cela aller en dehors, voire contre les lois.
5 : La doctrine
Dernire source du droit : la doctrine. La doctrine est constitue par l'ensemble des opinions
mises par les auteurs dans leurs crits publis dans des ouvrages ou dans des revues
juridiques. Ces opinions trouvent leur place dans les cours de droit, dans les commentaires
de lois ou de rglements, dans les commentaires de jurisprudence, les notes de
Introduction ltude du droit et droit civil
46
jurisprudence, dans les chroniques publies dans des revues spcialises. En fait, cette
doctrine ne fait que proposer, sans prtendre crer des rgles de droit. Il arrive parfois que
le juge adopte telle ou telle doctrine. Il arrive galement que le lgislateur soit influenc par
telle ou telle position doctrinale, mais on constate tout de mme que la doctrine n'a qu'un
rle trs indirect dans la formation du droit.
47
Chapitre 5
Lorganisation juridictionnelle
Pour des raisons historiques, il existe en France deux ordres de juridictions. C'est le
principe de sparation des pouvoirs qui justifie cette distinction, cette division entre les
juridictions judiciaires et les juridictions administratives.
D'une part on trouve les juridictions charges de trancher les litiges intervenant entre
les particuliers : on les appelle juridictions de l'ordre judiciaire ; d'autre part on trouve des
juridictions charges de trancher les litiges entre d'un ct les personnes de droit public,
notamment l'tat et de l'autre les particuliers : on les appelle juridictions de l'ordre
administratif. S'il existe une difficult dans la dtermination de l'ordre juridictionnel
comptent, on aura recours aux services d'une juridiction spciale : le tribunal des conflits.
1 : Lordre judiciaire
Les juridictions de l'ordre judiciaire se subdivisent en deux catgories : les juridictions du
fond et la Cour de cassation.
Ces juridictions connaissent de toutes les affaires de droit priv, hormis celles qui
concernent le droit pnal. Le droit franais pose le principe selon lequel chaque litige peut,
la demande d'une partie, tre jug une seconde fois. On distingue ainsi les juridictions du
premier degr des juridictions du second degr - on dit galement juridictions de premire
instance et juridictions de seconde instance.
a. Les juridictions du premier degr
a1. La juridiction de droit commun : le tribunal de grande instance
48
Il existe dans notre organisation judiciaire une juridiction dote d'une comptence
gnrale : il s'agit du tribunal de grande instance que l'on appelle juridiction de droit
commun. Pourquoi juridiction de droit commun ? Parce que le tribunal de grande instance
est comptent pour connatre de tout litige de droit civil qui n'est pas attribu une autre
juridiction en vertu d'un texte spcial.
En France, il existe actuellement 181 tribunaux de grande instance qui rendent environ
600 000 dcisions par an. Ces tribunaux de grande instance ne seront plus que 158 au 1er
janvier 2011.
Ils sont des organes collgiaux composs au moins d'un prsident et de deux juges
assesseurs. La plupart du temps, ces juridictions sont divises en chambres composes
chacune d'au moins trois magistrats. Les chambres des tribunaux de grande instance sont
spcialises par domaine juridique. Chaque tribunal de grande instance est dot d'un
reprsentant du ministre public, c'est--dire d'un magistrat charg non pas de statuer, de
juger mais de dire le droit, de donner son avis sur le sens qu'il faut donner aux diffrentes
affaires.
a2. Les juridictions dexception
A ct de cette juridiction de droit commun, il existe des juridictions dites dexception qui ne
sont comptentes que sur le fondement d'un texte spcial.
Le tribunal d'instance
Il y a d'abord les tribunaux d'instance qui sont situs au chef-lieu de chaque arrondissement
et rendent environ 450 000 affaires par an. Actuellement au nombre de 473, ils seront
rduits 297 au 1er janvier 2011. Ces tribunaux sont comptents pour toutes les affaires
civiles d'un montant compris entre 4000 et 10 000 . Ils sont galement comptents pour
une srie d'affaires quel que soit leur montant, telles que les litiges ns de l'excution d'un
bail. A ce sujet, on dit que le juge d'instance est le juge des loyers.
Le tribunal de commerce
Il y a aussi parmi les juridictions d'exception, les tribunaux de commerce, rduits au nombre
de 142 depuis le 1er janvier 2009 (au lieu de 191 prcdemment). les tribunaux de
commerce rglent environ 200 000 litiges par an. Ils sont comptents pour connatre des
litiges entre commerants. Ces tribunaux ne sont pas constitus de juges professionnels : ils
accueillent des commerants lus par leurs pairs.
Le conseil de prud'hommes
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Les Tribunaux paritaires des baux ruraux sont comptents pour connatre des litiges
entre les bailleurs et les preneurs d'un bail rural.
Ces tribunaux sont forms en nombre gal de reprsentants de bailleurs et de preneurs.
Toutefois la diffrence de ce qui existe devant le conseil de prud'hommes, on y pratique ce
que l'on appelle lchevinage, cest--dire qu'un juge professionnel est appel se joindre
la formation de jugement : c'est le juge d'instance qui est appel et il est en charge de la
prsidence de cette juridiction.
Le Tribunal des affaires de Scurit sociale
Quant aux tribunaux des affaires de Scurit sociale, leur tche consiste trancher
l'ensemble des litiges intervenant entre les caisses de Scurit sociale et les assurs. Il s'agit
de juridictions collgiales, mais galement paritaires. Le prsident de cette juridiction est un
juge du tribunal de grande instance, et les assesseurs sont nomms pour trois ans par le
premier prsident de la cour d'appel. Les assesseurs sont constitus d'un reprsentant des
salaris, et d'un reprsentant des employeurs.
Le juge de proximit
Une dernire juridiction a t cre rcemment, que lon appelle le juge de proximit.
Inscrit au programme lectoral du prsident Chirac, ce juge a t mis en place par la loi du
9 septembre 2002 dans le ressort de chaque cour d'appel et ce juge unique a hrit d'une
part limite des comptences qui revenaient jusqu'alors aux tribunaux d'instance et aux
tribunaux de police.
Le juge de proximit est nomm pour sept ans.
Il en existe un peu plus de 3 300 actuellement en France. Il ne s'agit pas de magistrats
de profession. Le juge de proximit est charg d'effectuer des vacations temps partiel; il
est nomm pour sept ans.
Ce juge intervient pour trancher les petits litiges. Il est comptent pour juger en dernier
ressort de toute action personnelle mobilire jusqu' la valeur de 4 000 . Il est galement
comptent pour connatre des contraventions de la premire la quatrime classe. Mais s'il
rencontre une difficult dans l'interprtation du droit, difficult qui doit tre srieuse, ce juge
de proximit a la possibilit, dans certaines conditions, de renvoyer les parties devant le
tribunal d'instance, ce dernier statuant en tant que juge de proximit.
b. Les cours dappel
Les cours d'appel sont actuellement au nombre de 35 en France. La cour d'appel est la
juridiction comptente pour connatre des affaires civiles en seconde instance.
Pour saisir une cour d'appel, le plaideur qui n'est pas satisfait de la dcision rendue en
premire instance devra former un appel : on dit qu'il interjette appel. Qu'est-ce que l'appel
exactement ? C'est une voie de recours qui permet de dfrer la dcision rendue en
premire instance une juridiction suprieure charge de juger nouveau la cause en fait
Introduction ltude du droit et droit civil
50
Toutefois certaines affaires ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un appel. Il s'agit
par exemple des affaires juges par le tribunal d'instance ou par le conseil de prud'hommes
pour un montant infrieur 4000 , ce montant tant fix rglementairement et rvis
priodiquement.
2. Les juridictions pnales
Les juridictions rpressives, dites galement les juridictions pnales, sont comptentes pour
connatre des infractions. Toutefois, ces juridictions ne constituent que des formations
particulires des juridictions civiles.
a. Le tribunal de police
Le tribunal de police est comptent pour connatre des infractions les moins graves, celles
qu'on appelle les contraventions. Il sagit dune formation du tribunal d'instance.
b. Le tribunal correctionnel
Le tribunal correctionnel est comptent pour connatre des infractions graves, les dlits. Il
sagit dune formation du tribunal de grande instance.
c. La Cour dassises
Il ny a finalement que la Cour d'assises qui constitue une juridiction particulire. Elle est
comptente pour connatre des crimes, c'est--dire des infractions les plus graves. Cette
juridiction n'est pas permanente. Elle sige par session, en gnral de 15 jours et elle est
compose de trois juges professionnels - un prsident et deux assesseurs - mais galement
de neufs jurs tirs au sort sur les listes lectorales. Les dcisions prises par la Cour
d'assises sont susceptibles d'appel devant une autre cour d'assises compose non plus de
neuf mais de douze jurs.
d. Le juge dinstruction
Il faut galement noter qu'une affaire pnale doit, avant d'tre juge, faire l'objet d'une
instruction. Le juge comptent en la matire est le juge d'instruction. Celui-ci est charg de
prparer et de mettre en tat le dossier afin que la juridiction de jugement puisse statuer en
toute connaissance de cause. Le juge d'instruction peut galement dcider de ne pas
poursuivre. Dans ce cas, il prononce une ordonnance de non-lieu.
Depuis laffaire dOutreau, il est apparu ncessaire de confier les instructions n'ont pas
un seul juge mais deux juges d'instruction. En effet, depuis le 1er mars 2008 les dossiers
concernant les crimes et dlits les plus graves ou les plus complexes sont orients vers ce
que l'on appelle des ples d'instruction. Deux juges peuvent tre co-saisis sur un dossier et
partir du 1er janvier 2010 tous les dossiers d'instruction seront traits obligatoirement au
sein des ples par une formation collgiale de trois juges d'instruction.
Les dcisions rendues par les juges d'instruction sont susceptibles d'appel devant une
chambre particulire de la cour d'appel : il s'agit de la chambre d'accusation.
L'appel des dcisions des tribunaux de police et des tribunaux correctionnels s'effectuent
devant la cour d'appel et plus particulirement devant la chambre des appels correctionnels.
51
B. La Cour de cassation
Examinons maintenant le rle et le fonctionnement de la Cour de cassation.
1. Le rle
La Cour de cassation n'est pas un troisime degr de juridiction ; elle est l uniquement
pour vrifier que les rgles de droit reoivent une application homogne sur l'ensemble du
territoire. Elle assure ainsi l'application unifie de la rgle de droit. Son rle n'est pas de
rejuger les affaires comme peut le faire une cour d'appel, son rle est de contrler
l'application du droit. Ainsi la Cour de cassation ne statue que sur des questions de droit et
tient pour acquises les constatations de fait opres par les juges du fond.
Pour saisir la Cour de cassation le plaideur doit former un pourvoi en cassation, pourvoi
contre la dcision de la juridiction du fond.
Si la Cour de cassation considre que les juges du fond ont fait une juste
interprtation de la rgle de droit, elle prononce un arrt de rejet du pourvoi; la dcision de
la juridiction du fond est donc maintenue.
Si la Cour de cassation estime que la dcision des juges du fond a t mal rendue,
elle la casse et rend un arrt de cassation. Dans ces conditions, la Cour de cassation renvoie
l'affaire devant une juridiction de fond autre que celle qui a, dans un premier temps statu.
Cette juridiction de renvoi reprend entirement l'affaire, et est libre de ne pas se conformer
l'arrt de cassation. Si la juridiction de renvoi ne suit pas le sens de la dcision de la Cour
de cassation, il est possible de former un nouveau pourvoi en cassation. De nouveau saisie,
la Cour de cassation se runit alors en assemble plnire pour rendre un nouvel arrt. Si
elle casse la dcision de la juridiction de renvoi, l'affaire revient devant une troisime
juridiction laquelle est tenue de suivre le sens de l'arrt de cassation. Il est galement
possible que l'assemble plnire se prononce exceptionnellement en fait et en droit une fois
pour toutes sans qu'il soit ncessaire de renvoyer l'affaire devant une juridiction du fond.
2. Lorganisation
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sont trs diffrentes. Le magistrat du sige a seul la charge de juger : c'est celui qu'on
appelle le juge. Le magistrat du parquet est, en revanche, le reprsentant de l'tat et
travers cette reprsentation il va revendiquer l'application de la loi, il va requrir une peine
d'o l'expression rquisitoire.
1. Les magistrats du sige
Les magistrats du sige sont dits galement membres de la magistrature assise. Ils ont pour
rle de juger, de trancher les litiges.
a. Indpendance de lautorit judiciaire
Cette fonction doit tre l'abri des pressions, notamment des pressions politiques. Cela
explique que la Constitution consacre expressment l'indpendance de l'autorit judiciaire,
indpendance dont le prsident de la Rpublique est garant.
b. Inamovibilit des magistrats du sige
L'alina 4 de l'article 64 de la Constitution dispose d'ailleurs que les magistrats du sige sont
inamovibles. Cette rgle les met l'abri des rvocations ou des affectations voulues par le
pouvoir politique. Cette rgle a mme t prcise par l'ordonnance du 22 dcembre 1958
qui dans son article 4 prcise que le magistrat du sige ne peut recevoir sans son
consentement une affectation nouvelle, mme en avancement . A cela s'ajoute que les
magistrats du sige ne peuvent faire l'objet de sanctions que sur dcision du Conseil
suprieur de la magistrature (organe qui a pour fonction d'assurer la sauvegarde de
l'indpendance de l'autorit judiciaire). On peut trs certainement aujourd'hui considrer
que la question de l'indpendance des juges est rgle de manire satisfaisante, au moins
au regard du pouvoir politique. Cette indpendance se trouve renforce par le principe de la
collgialit, principe qui impose quune dcision juridictionnelle soit prononce non pas par
un seul juge mais par plusieurs. Ce principe est une garantie de bonne justice et il protge
l'indpendance du juge l'gard des justiciables eux-mmes, lesquels ne peuvent connatre
l'opinion particulire de tel ou tel magistrat qui compose la formation de juge. Mais la
collgialit est parfois carte. Le juge d'instance statue seul, le juge de proximit
galement et devant les autres juridictions civiles il existe une possibilit de plaider devant
le seul juge rapporteur ds lors que les parties sont d'accord sur ce point.
2. Les magistrats du parquet
Les magistrats du parquet constituent ce que l'on appelle galement le ministre public. Leur
fonction n'est pas de juger mais de reprsenter l'tat et de requrir l'application de la loi au
nom de l'tat. Ce sont les agents du pouvoir excutif auprs des tribunaux. Cette
magistrature est dite debout car sous l'Ancien Rgime, elle se tenait debout sur le
parquet alors que les magistrats du sige restaient assis.
a. Rle du ministre public
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cassation s'appelle le procureur gnral prs la Cour de cassation et il est assist lui-mme
d'avocats gnraux.
b. Si la plume et serve la parole est libre
Le ministre public n'a pas le mme statut que celui des magistrats du sige. Notamment,
ces magistrats ne bnficient pas du principe d'indpendance. Ils sont, certes, indpendants
l'gard des particuliers : ainsi ils peuvent dclencher l'action publique mme si les
particuliers ne le souhaitent pas. Ils sont galement indpendants des magistrats du sige.
En revanche, ils sont subordonns au Garde des sceaux et ils doivent obir aux injonctions,
aux directives de l'autorit hirarchique, savoir celles du Garde des sceaux, des procureurs
gnraux et procureurs de la Rpublique. Cette obissance n'est pas totale et les membres
du parquet sont seulement tenus de requrir par crit conformment aux instructions qui
leur sont donnes. Mais ils restent libres de dvelopper loral des opinions diffrentes :
cette une rgle est inscrite dans l'ordonnance de 1958 et procde dun adage ancien selon
lequel si la plume est serve la parole est libre .
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C. Le Conseil dEtat
Au sommet de cette organisation juridictionnelle se trouve le Conseil d'tat.
1. Organisation
Le Conseil d'tat est compos d'un prsident - le premier ministre - et galement dun
vice-prsident qui exerce en fait les fonctions les plus importantes.
Le Conseil d'tat est divis non pas en chambres, mais en sections, chacune composes
d'un prsident, de conseillers, de matre de requtes et dauditeurs. Il existe six sections.
Cinq d'entre elles sont des sections administratives charges essentiellement de donner des
avis sur les projets de textes rglementaires tels que des dcrets. La sixime section est dite
section du contentieux. Cest dans son cadre que s'exerce la fonction juridictionnelle. La
sixime section du Conseil d'tat est elle-mme compose de 10 sous-sections qui
constituent les formations ordinaires du jugement.
2. Fonctions
Le conseil dEtat exerce deux fonctions principales.
a. Fonction contentieuse
Le Conseil d'tat est d'abord une juridiction. Le Conseil d'tat, en effet, exerce une
fonction juridictionnelle, on dit galement une fonction contentieuse.
Il est avant tout juge de cassation. Son rle, comparable celui de la Cour de
cassation, consiste vrifier l'homognit et la justesse de l'application du droit sur
l'ensemble du territoire.
Mais le Conseil d'tat est galement comptent en premier et dernier ressort pour
certaines affaires. Cest notamment lui qui est charg de se prononcer sur les recours en
annulation contre les actes rglementaires tels que les ordonnances, les dcrets, les
rglements manant des ministres. Dans ce cas, le Conseil d'tat est juge unique et exclusif
du litige considr. Les arrts qu'il rend sont insusceptibles d'appel et mme de pourvoi en
cassation.
Le Conseil d'tat peut aussi tre comptent en appel pour certaines affaires juges
par les tribunaux administratifs. Par exemple, il est comptent pour connatre en appel des
dcisions rendues en matire d'lections municipales ou cantonales, ou encore pour
connatre, toujours en appel, des recours pour excs de pouvoir contre les rglements pris
par les maires.
b. Fonction administrative
A cot de cette fonction contentieuse, le Conseil d'tat exerce aussi une fonction
administrative. Il est consult par le gouvernement avant l'adoption des projets de loi et de
certains rglements. Il met cette occasion un avis ; ces avis tant prpars au sein des
sections administratives.
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leurs comptences respectives. Il existe une juridiction - le tribunal des conflits - qui est
comptente pour rsoudre la difficult. Cette juridiction, charge de dire quel est lordre
juridictionnel comptent pour connatre du litige, est compose d'un prsident et de huit
membres : trois conseillers la Cour de cassation et trois conseillers d'tat, lesquels
choisissent galement deux autres membres : un conseiller la Cour de cassation et un
conseiller dEtat.
manant
d'un
juge
unique.
Exemple :
premire instance.
On appelle arrts les dcisions des cours d'appel, du Conseil d'tat et de la Cour de
cassation.
A. Structure des dcisions juridictionnelles
1. Motifs et dispositifs
Les dcisions juridictionnelles sont donc des actes manant d'une juridiction collgiale ou
d'un magistrat unique. Chacune de ces dcisions comporte des motifs et un dispositif.
Devant le juge judiciaire les motifs sont le plus souvent rdigs sous forme dattendus.
Ce sont les raisons qui justifient la dcision. Dans ces attendus, le juge y mentionne les faits
et les actes qu'il retient comme preuve tablie. Il rpond galement aux prtentions quil
repousse, et enfin il invoque les rgles juridiques sur lesquelles il appuie sa solution.
A la suite des motifs figure le dispositif. Le dispositif de la dcision juridictionnelle est la
partie la plus importante du jugement puisqu'il contient la solution du litige. Le juge accorde
au demandeur le bnfice de ses conclusions, ou l'inverse le dboute en tout ou partie de
ses demandes. Il prononce les condamnations ou ordonne des restitutions ncessaires. Il
met galement les frais de justice la charge de la partie perdante, ce que l'on appelle les
dpens.
2. Arrts de rejet et arrts de cassation
Concernant les arrts de la Cour de cassation, il faut apporter quelques prcisions tenant
leur particularit. On sait qu'un plaideur mcontent de la dcision rendue en premire
instance peut former un pourvoi en cassation, lequel se dfinit comme un recours form
contre une dcision rendue par une juridiction de fond. Un pourvoi est compos d'un ou de
plusieurs moyens prsentant le fondement de la demande en justice.
La Cour de cassation peut dcider de rejeter le pourvoi si elle estime la demande mal
fonde.
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Mais elle peut aussi accueillir la demande. Dans ce cas elle va rendre un arrt de
cassation. La cassation est prononce pour diffrentes raisons.
La cassation peut d'abord tre prononce pour violation de la loi. Cest le principal
motif de cassation, car en fait la Cour de cassation a pour rle principal de vrifier que les
rgles de droit reoivent une application homogne sur l'ensemble du territoire. La Cour de
cassation contrle donc l'interprtation qui est faite par les juges du fond de la loi.
Mais la Cour de cassation a galement un rle, une fonction, de contrle des
motivations. Elle peut ainsi casser une dcision rendue par un juge du fond pour dfaut de
base lgale. Dans ce cas les lments apports par la juridiction sont considrs comme
insuffisants pour permettre la Cour de cassation de savoir si la loi a t bien ou mal
interprte.
La Cour de cassation peut galement casser la dcision rendue par les juges du
fond pour dfaut de rponse conclusions, galement pour contradiction de motifs ou
encore pour existence de motifs hypothtiques.
Une fois que la dcision est rendue et quelle que soit la nature de cette dcision, elle est
dote de plusieurs effets. Notamment la dcision rendue sera dote, dit-on, de la force
excutoire. Elle a pour consquence galement de dessaisir le juge qui la prononce. Nous
verrons aussi qu'une dcision a autorit de la chose juge.
Voyons d'abord la nature de cette force excutoire. La dcision du juge est une
dcision rendue par l'autorit publique, prise en France au nom du peuple franais. Si les
parties ne l'excutent pas volontairement, la partie gagnante a le droit de faire excuter ce
qui a t dcid par la force publique. Pour qu'un jugement soit excutoire, il faut qu'il ait
acquis force de chose juge, c'est--dire il faut qu'il ne soit susceptible d'aucun recours
suspensif dexcution, par exemple un appel. En revanche, en matire civile le pourvoi en
cassation n'entrane pas suspension de l'excution. Ou dans le cas contraire, il faut qu'aucun
recours n'ait t exerc dans les dlais lgaux.
Nous l'avons dit, une fois que le jugement est rendu et cela ds son prononc, il
dessaisit le juge de la contestation quil prend.
Enfin, on attache la dcision juridictionnelle une autorit particulire que l'on
appelle autorit relative de la chose juge.
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identit d'objet si la mme chose matrielle est demande. Il n'y a lieu exception de la
chose juge que si l'on rclame le mme droit sur la mme chose. Ainsi aprs avoir
demand sans succs la reconnaissance d'un droit de proprit sur une maison, on peut
refaire un procs avec les mmes parties en invoquant sur cette mme maison un droit
d'usufruit.
2. Lidentit de la cause
Pour opposer l'argument de l'autorit de la chose juge, il faut galement qu'il y ait identit
de cause. La cause d'une demande est le fait ou lacte qui constitue le fondement direct et
immdiat du droit que l'on prtend invoquer. Par exemple, si un plaideur a vainement
poursuivi la nullit d'un testament pour vice de forme, ce mme plaideur pourra par la suite
demander la mme nullit pour un autre motif, tel que l'insanit d'esprit du testateur au
moment de la rdaction du texte.
3. Lidentit entre les parties
Enfin pour opposer l'autorit de la chose juge un plaideur, il faut qu'il y ait dans la
nouvelle demande identit des parties, identit des personnes. Cette condition exprime le
principe de l'autorit relative de la chose juge. Le mme procs avec identit d'objet et
identit de cause ne peut avoir lieu avec les mmes personnes. En revanche, si les
personnes sont diffrentes, mme si l'objet et la cause sont identiques, la deuxime
demande est recevable.
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Chapitre 6
Lapplication des normes dans le temps
les droits subjectifs
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Une loi interprtative se dfinit comme un texte qui vient prciser le sens d'une loi
antrieure. Cette fonction d'interprtation lui confre alors une rtroactivit naturelle, car la
loi nouvelle ne fait qu'expliquer la loi ancienne.
La difficult que rencontre le juge est alors de reconnatre une loi interprtative. La loi
n'est pas toujours claire sur ce point. Le juge a le pouvoir de dire qu'une loi est
interprtative mme si elle ne s'est pas dclare expressment en tant que telle. Selon la
Cour de cassation, une loi ne peut tre considre comme interprtative que tant quelle se
borne reconnatre, sans rien innover, un droit prexistant quune dfinition imparfaite a
rendu susceptible de controverse.
B. Leffet immdiat de la loi nouvelle
Deuxime temps de la rgle exprime l'article 2 du Code civil : l'effet immdiat de la loi
nouvelle.
1. Le principe
Le principe selon lequel la loi nouvelle a un effet immdiat s'explique par deux raisons
principales.
La premire est celle de l'opportunit. En effet, si le lgislateur adopte une loi nouvelle,
c'est dans l'objectif d'amliorer l'tat du droit. La loi nouvelle est prsume meilleure, en
Introduction ltude du droit et droit civil
60
toute hypothse, que l'ancienne. Il est donc raisonnable qu'elle se substitue l'ancienne et
cela le plus rapidement possible.
C. La rtroactivit de la jurisprudence
Contrairement au principe de la non rtroactivit de la loi nouvelle, c'est le principe contraire
qu'il faut retenir l'gard de la jurisprudence.
1. La prcarit naturelle de la jurisprudence
Les revirements de jurisprudence, notamment, sont de nature rtroactive. Etant charge
d'appliquer la loi, la jurisprudence peut, en effet, tre amene faire voluer un texte, ou
plus simplement en changer l'interprtation. Et rien dans la loi ne s'oppose ces
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variations. Tout au contraire, la loi interdit aux juges de se lier pour l'avenir par les dcisions
qu'ils rendent. Nous avons dj voqu cette prohibition, c'est celle des arrts de rglement,
qunonce l'article 5 du Code civil. La prcarit de la jurisprudence se conjugue donc avec sa
rtroactivit. En effet, le juge doit se conformer la loi. Plus exactement, lorsqu'il interprte
une rgle, il se fait le porte-parole du lgislateur et il devient normal que la nouvelle
interprtation de la loi soit applicable des faits antrieurs la dcision, ds lors que ces
faits sont postrieurs la date d'entre en vigueur de la loi interprte.
2. Les dangers de la rtroactivit de la jurisprudence
Cette rtroactivit est certes logique mais elle reste trs critique car le plaideur, qui
pourtant s'est conform l'interprtation de la loi telle qu'elle tait acquise l'poque des
faits, va finalement perdre son procs la suite de la nouvelle interprtation de cette mme
loi. Cette situation est dsastreuse pour les plaignants et elle doit incliner le juge ne
consacrer un revirement de jurisprudence que de faon exceptionnelle, lorsque celui-ci est
impos par des raisons imprieuses.
3. Les remdes apports la rtroactivit
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Rappel (cf. introduction) : les droits subjectifs sont les prrogatives - on dit aussi les intrts
- que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit de sujets donns, ce qui explique
d'ailleurs l'expression de droits subjectifs. Les sujets de droit ne sont pas ici considrs
comme des personnes soumises un souverain, mais comme les bnficiaires de
prrogatives reconnues et protges par le systme juridique.
Ces droits subjectifs peuvent tre rpartis en deux catgories : il y a d'abord les droits
patrimoniaux ; il y a ensuite les droits extrapatrimoniaux.
1. Les droits subjectifs patrimoniaux
Avant mme d'tudier ces droits patrimoniaux, de les identifier, il nous faut aborder la
notion juridique de patrimoine.
a. Notions
a1. Notion de patrimoine
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64
Les droits rels principaux. Ils sont dits principaux car ils permettent une utilisation
directe de la chose.
Il s'agit, par exemple, du droit de proprit. Cest le droit rel le plus complet. Le
titulaire d'un droit de proprit dtient les trois prrogatives que l'on peut exercer sur une
chose. Il a le droit d'utiliser la chose : lusus. Il a le droit d'en percevoir les fruits tels qu'un
loyer : c'est le fructus. Il a le droit de disposer de la chose : on dit aussi qu'il a l'abusus,
c'est--dire par exemple le vendre, l'aliner.
Mais parmi les droits rels principaux, il faut aussi compter sur ce qu'on appelle
parfois les droits rels dmembrs du droit de proprit. Ces droits confrent leur titulaire
une partie seulement des prrogatives du droit de proprit, car il s'exerce sur la chose
d'autrui.
On distingue notamment l'usufruit de la nue-proprit. Quest-ce que
l'usufruit ? L'usufruit permet l'usufruitier d'utiliser et de louer la chose, alors que l'abusus
revient au nu-propritaire.
On cite galement comme exemple important la servitude. Dans le cadre
d'une servitude, le titulaire du droit dispose seulement d'une partie de lusus, tel qu'un droit
de passage sur le terrain d'autrui.
Les droits rels accessoires. Ces droits accessoires sont en fait l'accessoire d'un droit
de crance dont ils constituent la garantie.
En d'autres termes, ils existent pour garantir le paiement d'une dette d'argent et
confrent leur titulaire un droit sur la valeur de la chose.
Parmi les droits rels accessoires, on peut d'abord citer le gage qui consiste pour
un dbiteur remettre son crancier un bien meuble en garantie de la dette. Mais il y a
aussi en matire immobilire l'hypothque, qui consiste pour un dbiteur donner un
immeuble en garantie de la dette.
Dans ces deux exemples, si le crancier n'est pas pay l'chance, il peut faire
vendre le bien, meuble ou immeuble, afin de se faire payer sur le prix de vente par
prfrence aux autres cranciers.
b2. Les droits personnels
Le droit personnel peut se dfinir comme le droit qu'une personne exerce contre une autre
personne : on l'appelle galement droit de crance. Il permet aux cranciers d'exiger de son
dbiteur qu'il excute une prestation. Un exemple : dans un contrat de vente, le vendeur va
exiger de l'acheteur le paiement du d.
Intrts de la distinction entre droits rels et droits personnels : opposabilit du droit
rel, droit de suite, droit de prfrence
Premire distinction : on dit que le droit rel, en tant qu'il porte sur une chose, est un
droit opposable tous. En revanche, le droit personnel de caractre relatif n'existe que dans
les rapports entre deux personnes. On oppose ainsi le caractre absolu du droit rel, qui est
opposable tous, au caractre relatif du droit personnel qui n'existe que dans les rapports
entre deux personnes.
On dit galement que le titulaire d'un droit rel peut suivre la chose en quelques mains
qu'elle se trouve. C'est l que rside la supriorit du droit rel sur le droit personnel. Le
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titulaire d'un droit rel dispose d'un droit de suite sur la chose. Il en va autrement pour le
titulaire d'un droit personnel qui ne peut le rclamer qu' son dbiteur.
On dit enfin que le titulaire d'un droit rel dispose d'un droit de prfrence. Cela signifie
qu'il peut opposer son droit tout dtenteur actuel de son bien. On dit qu'il sera prfr
tout crancier du dtenteur, c'est--dire que les cranciers ne pourront vendre ce bien pour
se faire payer. Rien de tel n'existe pour le droit personnel. Le titulaire d'un simple droit de
crance, donc un droit personnel, est dsign comme un crancier chirographaire, c'est-dire qu'il ne bnficie d'aucune garantie particulire pour le recouvrement de son d. Il ne
bnficie d'aucune prfrence et reste en concours avec les autres cranciers dans le
partage du produit de la vente des biens du dbiteur dfaillant.
b.3 Les droits intellectuels
Le droit intellectuel est un droit qui porte sur une chose immatrielle, incorporelle, cette
chose tant le fruit de l'activit cratrice de son titulaire. Ce sera, par exemple, une cration
industrielle, une cration littraire, une cration artistique.
Ces droits intellectuels, qui portent sur une chose impalpable, incorporelle, confrent
leur titulaire notamment un monopole d'exploitation. Le titulaire pourra exploiter
commercialement un brevet, une marque, un nom commercial, une enseigne.
Les droits intellectuels sont nombreux et ne font pas l'objet d'un rgime juridique
unique.
2. Les droits extrapatrimoniaux
A ct des droits patrimoniaux, il faut voquer les droits extrapatrimoniaux, qui sont
galement des droits subjectifs mais qui ne sont pas apprciables en argent. Les droits
extrapatrimoniaux, comme leur nom l'indique, ne rentrent pas dans le patrimoine.
a. Liberts et droits fondamentaux
Dans cette catgorie des droits extrapatrimoniaux, on va ranger d'abord les droits
fondamentaux et politiques de l'individu. Ce sont ces droits, on dit galement ces liberts,
qui sont reconnus toute personne dans ses rapports avec l'tat, galement d'ailleurs dans
ses rapports avec les particuliers et cela pour certaines liberts fondamentales. On peut citer
comme exemple la libert de pense, la libert de croyance, la libert d'expression, ou
encore la libert du culte, reconnues par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen.
b. Les droits de la personnalit
On range aussi dans cette catgorie des droits extrapatrimoniaux les droits attachs la
personnalit du titulaire. Il s'agit ici de droits qui sont inhrents la personne, et ce titre,
ils ne sont pas apprciables en argent. Ces droits protgent les caractristiques physiques,
morales et sociales de l'individu : on les appelle droits de la personnalit.
Parmi ces droits de la personnalit, il faut citer d'abord le droit l'intgrit physique.
Chacun peut obtenir rparation du prjudice n de l'atteinte son corps. Il existe, par
ailleurs, des sanctions pnales l'gard des auteurs d'homicide et de coups et blessures
volontaires ou par imprudence. On notera aussi qu'il faut obtenir le consentement d'une
personne pour pratiquer sur elle une intervention chirurgicale. Il faudra galement obtenir
son consentement pour qu'elle se soumette un traitement mdical.
Mais il existe certains tempraments ce principe. Un juge notamment peut
ordonner une autopsie. Le gouvernement peut imposer des vaccinations obligatoires.
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Les droits attachs la personne ne visent pas seulement protger l'intgrit physique
de la personne. Ils peuvent aussi servir protger l'intgrit morale de l'individu. Nous
pouvons citer ce titre le droit au respect de la vie prive, le droit d'image, le droit au nom,
le droit l'honneur et la considration, le droit l'inviolabilit du domicile.
Classiquement aussi on admet que les droits moraux de la personne sur l'uvre qu'elle
cre sont des droits de la personnalit.
c. Les droits de la famille
Enfin dernire catgorie de droits extrapatrimoniaux : les droits de la famille. Ces droits ont
pour fondement l'organisation juridique de la famille.
Ils peuvent, par exemple, rsulter du mariage. Ils consistent pour chaque poux
notamment esprer obtenir l'excution par son conjoint des obligations prvues par la loi :
obligation de fidlit, mais galement obligation de secours et d'assistance, lassistance ici
se traduisant en particulier par le soutien moral que l'on doit attendre de son conjoint.
Les droits de la famille peuvent galement rsulter de la parent. Ils dcoulent, par
exemple, de l'autorit parentale et imposent aux parents de protger l'enfant dans sa
scurit, sa sant et sa moralit, d'assurer son ducation et de permettre son
dveloppement dans le respect d sa personne.
Dans cette dimension, les droits de la famille apparaissent de nature extrapatrimoniale.
B. Les sources des droits subjectifs
Il reste se demander comment naissent les droits subjectifs. Il y a deux sources classiques
distinctes de droits subjectifs : le droit subjectif peut d'abord natre d'un acte juridique, mais
il peut aussi natre d'un fait juridique.
1. Les actes juridiques
Qu'est-ce que c'est qu'un acte juridique ? C'est une manifestation de volont destine
produire des effets juridiques. C'est, par exemple , le cas de ce travailleur qui signe un
contrat de travail. Mais ce peut-tre aussi cette personne qui achte une maison.
Il existe une trs grande varit d'actes juridiques.
On oppose notamment l'acte juridique unilatral l'acte juridique plurilatral. Le
testament, qui est l'acte par lequel une personne dispose pour le temps o elle ne sera plus
de tout ou partie de ses biens, est un exemple classique dacte juridique unilatral. Le
contrat, que l'on peut dfinir comme une convention tendant crer une obligation la
charge d'une ou plusieurs personnes envers une ou plusieurs autres, est un exemple d'acte
bilatral.
Il existe aussi d'autres distinctions au sein des actes juridiques, telle notamment la
distinction entre les actes titre onreux et les actes titre gratuit.
67
Comme l'acte juridique, le fait juridique va produire, dclencher des effets de droit. Il
est crateur de droits subjectifs.
Le dlit et le quasi-dlit vont engendrer la responsabilit civile. Ils font natre au
profit de la victime un droit rparation, une crance ; inversement ils mettent une dette
la charge de l'auteur du dlit ou du quasi-dlit.
Partons maintenant de l'exemple de la naissance. La naissance est l'origine de
consquences juridiques. Elle fait, par exemple, acqurir des droits de la personnalit.
Il existe toutefois une distinction fondamentale entre actes et faits juridiques. C'est la loi
qui fait produire des effets juridiques un fait, alors que dans l'acte juridique c'est la volont
d'un ou plusieurs hommes qui va produire des effets juridiques. Dans le fait juridique, mme
intentionnel, les consquences juridiques ne sont pas voulues ; c'est le rsultat que l'on
recherche. Un exemple : blesser quelqu'un. Dans cet exemple, on ne recherche pas les
consquences juridiques que le lgislateur fait produire au fait, notamment une
condamnation pnale par exemple.
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Chapitre 7
Le procs
Lorsqu'un dbiteur refuse de s'excuter ou lorsqu'une infraction est commise, il peut devenir
ncessaire d'agir en justice pour obtenir rparation.
Nous commencerons par prsenter les principes fondamentaux qui gouvernent la justice
avant d'aborder les conditions de l'action en justice et de poursuivre sur les caractres de
l'instance. Nous terminerons ensuite par une tude des diffrentes sanctions et mesures que
peuvent prononcer les juges.
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Deuxime principe fondamental que l'on retrouve donc dans le fonctionnement de notre
justice : le principe d'galit et son complment, le principe de gratuit de la justice.
Tous les justiciables sont en effet gaux devant la loi. Ils ont droit de bnficier des
mmes procdures. Mme les incapables sous tutelle, les mineurs, peuvent agir en justice,
cependant ils ne pourront le faire directement ; ce sont leurs reprsentants lgaux qui
exerceront en leur nom, l'action en justice.
Pour garantir cette libert d'accs la justice, le droit franais a galement consacr le
principe de la gratuit de l'accs la justice. Ce principe de gratuit participe galement de
l'indpendance du juge, ce dernier n'tant pas pay par les parties, la diffrence de ce que
l'on pouvait observer au Moyen ge travers le paiement des pices au profit des juges.
Actuellement le cot de fonctionnement des juridictions est pris en charge par l'tat.
Cependant cette gratuit ne s'tend pas certains auxiliaires comme les avocats.
C'est pourquoi la loi du 3 janvier 1978 a rnov le dispositif d'aide judiciaire pour les
justiciables qui bnficient de revenus modestes : laide judiciaire qui s'appelle aujourdhui
laide juridictionnelle permet la prise en charge des frais de justice par l'tat.
70
2 : Laction en justice
L'action en justice est subordonne trois conditions pour tre recevable. Premire
condition : la capacit de celui qui agit ; deuxime condition : l'intrt agir du plaideur;
troisime condition : la qualit qui justifie l'action en justice.
A. La capacit
Pour agir en justice, il faut disposer de la personnalit juridique. Mais cela ne suffit pas car
certaines personnes ne sont pas dotes d'une pleine capacit juridique. Il faut alors
distinguer selon les incapacits.
Tantt l'incapable ne peut agir en justice, c'est alors son reprsentant lgal qui pourra
agir en son nom : tel est le cas du mineur non mancip ou du majeur en tutelle, cest le
parent du mineur qui agira sa place, ou le tuteur du majeur en tutelle qui exercera l'action
au nom du majeur. Mais il existe aussi quelques exceptions. Le majeur en tutelle peut, par
exemple, seul demander en justice la cessation de la tutelle.
Tantt lincapable, sans tre hors d'tat d'agir lui-mme, a besoin d'tre conseill,
assist, contrl dans certains actes de la vie civile. Par exemple, un majeur plac sous le
rgime de la curatelle ne peut, sans l'assistance de son curateur, intenter des actions
relatives des droits qui ne sont point patrimoniaux.
Mais le principe demeure que toute personne a, en principe, la capacit agir en justice.
B. Lintrt agir
Deuxime condition : l'intrt agir. On ne peut agir en justice que si l'on y a intrt et
dans la mesure de cet intrt. C'est ce quexprime un vieil adage pas d'intrt, pas
d'action . La raison de cette condition se trouve dans la volont de ne pas engorger les
tribunaux ; les juges ont assez de tches pour ne pas tre drangs inutilement.
Cet intrt agir doit prsenter certains caractres.
1. Lintrt lgitime
D'abord l'intrt doit tre lgitime. C'est pour cette raison que la jurisprudence a, pendant
longtemps, refus la concubine toute action en dommages-intrts contre le tiers
responsable du dcs accidentel de son concubin.
2. Lintrt n et actuel
L'intrt doit tre n et actuel : cela signifie que l'action est irrecevable si le prjudice est
simplement ventuel, hypothtique. Mais on peut tout de mme demander rparation d'un
prjudice futur ds lors qu'il est certain : on peut avoir un intrt n et actuel demander
rparation du prjudice qui se ralisera ncessairement.
3. Lintrt direct et personnel
Enfin, l'intrt doit tre direct et personnel. Il appartient, en effet, chacun de veiller
ses intrts, de les dfendre.
Mais une difficult apparat l'gard des groupements dots de la personnalit
juridique. La rgle demeure que pour ces groupements, tels que les socits, peuvent agir
Introduction ltude du droit et droit civil
71
en justice pour la dfense de leur intrt personnel. Mais par exception, la loi autorise
certains groupements agir en justice en dfense d'intrts, non plus personnels, mais
collectifs.
Il a d'abord t reconnu aux syndicats le droit d'agir en justice relativement aux
faits portant un prjudice direct ou indirect l'intrt collectif de la profession qu'ils
reprsentent : on dit alors que ces syndicats vont agir en dfense de l'intrt collectif de la
profession qu'ils reprsentent.
Des pouvoirs comparables ont t reconnus aux ordres professionnels, ainsi qu'
un nombre grandissant d'associations auxquelles le lgislateur a reconnu le pouvoir d'agir
pour la dfense d'intrts collectifs. Ce sont, par exemple, des associations de familles ou
des associations de consommateurs. On notera que ce pouvoir d'agir en dfense de l'intrt
collectif n'est reconnu qu' l'gard d'associations reconnues par la loi. Ce pouvoir n'existe
pas de manire gnrale pour l'ensemble des associations comme il existe pour l'ensemble
des syndicats, notamment en matire de droit du travail.
C. La qualit
Il ne suffit pas pour agir en justice d'tre capable, d'avoir un intrt agir : il faut aussi
avoir la qualit pour agir.
A. Le principe du contradictoire
Cette instance est d'abord caractrise par le principe de la contradiction. Il convient, en
72
commande qu'une mesure soit ordonne l'insu d'une partie, celle-ci dispose d'un recours
appropri contre la dcision qui lui fait grief.
Cela signifie qu'il incombe aux parties de conduire elles-mmes l'instance. Il leur
appartient notamment d'accomplir les actes de la procdure dans les formes et les dlais
requis. Les parties donnent donc l'impulsion au procs. Mais il appartiendra aussi au juge,
dit juge de la mise en tat, de veiller au bon droulement de l'instance. Le juge a le pouvoir
d'impartir des dlais et d'ordonner les mesures ncessaires. Ce pouvoir reconnu au juge ne
doit pas tre exagr en matire civile : on voque plutt la neutralit de ce juge.
Par ailleurs, ce sont les parties qui dterminent l'objet du litige. Les prtentions sont
fixes d'abord par lacte introductif d'instance, mais galement par les conclusions en
dfense, ventuellement par des demandes incidentes au cours du procs.
Devant ces prtentions, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demand,
mais seulement sur ce qui est demand.
Par ailleurs, il ne peut fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le
dbat. Il conserve, il est vrai, le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction
ncessaires.
Le juge retrouve davantage de pouvoir quant l'apprciation des lments de
droit. Larticle 13 du nouveau code de procdure civile dispose notamment que le juge peut
inviter les parties fournir les explications de droit qu'il estime ncessaires la solution du
litige. Il faut galement citer un article important : l'article 12 alina 1er qui rgle la
conduite du juge. Celui-ci est tenu de trancher le litige conformment aux rgles de droit qui
lui sont applicables : est ainsi rappele la rgle selon laquelle la justice est rendue en droit
et non pas en quit. Enfin, un juge peut relever d'office des moyens de pur droit quel que
soit le fondement juridique invoqu par les parties. Il doit aussi donner ou restituer leur
exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s'arrter la dnomination que les
parties en auraient propose.
On observera pour finir que l'issue d'un procs n'chappe pas ncessairement la
volont des parties, car celles-ci ont la libert d'y mettre fin, de se dsister avant que
l'instance ne s'teigne par l'effet du jugement.
Introduction ltude du droit et droit civil
73
Ainsi la procdure civile, notamment par son caractre accusatoire, se distingue nettement
de la procdure pnale, laquelle a un caractre, dit-on, inquisitoire. Dans le procs pnal
l'office du juge est plus tendu, car c'est lui qu'incombe la conduite de l'instance.
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On en trouve un exemple larticle 9 alina 2 du Code civil qui prvoit, dans le cadre
dune atteinte au droit au respect de la vie prive, que les juges peuvent prescrire sans
prjudice de la rparation du dommage subi toute mesure, telle que squestre (il s'agit de
confier la garde dun tiers la chose qui fait l'objet d'un procs), saisie (une saisie est ici
une mise sous main de justice destine empcher celui qui a ce bien entre les mains d'en
faire un usage contraire ses intrts). et autre, propre empcher ou faire cesser une
atteinte lintimit de la vie prive.
On peut citer aussi comme exemple de sanctions prventives en matire de droits de la
famille, cette sanction particulire qui s'appelle l'opposition mariage. L'opposition
mariage est celle qui dfend de clbrer un mariage en raison d'empchements lgaux.
2. Sanctions visant obtenir lexcution dune obligation
Le juge peut prononcer des sanctions constituant des moyens de contrainte permettant soit
directement, soit indirectement, dobtenir le respect du droit. Le choix de ces mesures est
fonction de la nature de l'obligation en cours.
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76
Les mineurs sont reprsents dans les actes juridiques par leurs parents ou dfaut
par un tuteur. A l'gard des mineurs, il existe ,en effet, une interdiction de principe passer
seuls des actes juridiques, l'exception des actes simples de la vie courante comme l'achat
de consommation courante.
La situation est similaire pour certains majeurs - les alins, les majeurs placs sous
tutelle- lorsqu'ils sont considrs comme inaptes exprimer un consentement clair. Dans
ce cas ils sont reprsents dans l'accomplissement des actes juridiques par un tuteur, l
encore sous rserve des cas o la loi ou l'usage les autorise agir.
b. La curatelle
Plutt que de reprsenter la personne, il est possible de l'assister, lassistance ici tant une
mesure, une technique plus lgre de protection. Ainsi les majeurs sous curatelle sont-ils
frapps d'une incapacit spciale qui ne s'applique quaux actes que la loi ou le juge
numre. La personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur, faire aucun acte
qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille. Mais le
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juge peut aussi numrer certains actes que la personne en curatelle a la capacit de faire
seule, ou l'inverse ajouter d'autres actes ceux pour lesquels l'assistance du curateur est
exige. En fait la curatelle, la diffrence de la tutelle, permet une individualisation de la
protection demande et cela en fonction du degr d'altration des facults mentales.
c. Mesure provisoire de protection de la sauvegarde de justice
Avant une mesure de tutelle ou de curatelle, il est possible d'organiser un systme dit de
sauvegarde de justice. Ce pralable provisoire l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle
n'empche pas l'intress de passer des actes juridiques. Ce systme offre seulement des
facilits pour obtenir par la suite la nullit des actes passs sous l'empire d'un trouble
mental.
d. Mandat de protection future
La loi de 2007 prcdemment cite est l'origine galement de nouveaux modes de
protection. D'abord une personne peut recevoir mandat d'une autre de la reprsenter pour le
cas o elle ne pourrait plus pourvoir seule ses intrts. Il s'agit travers ce mandat, tabli
sous seing priv ou de forme notarie, de prvenir les consquences d'une dtrioration de
la volont en dsignant l'avance un mandataire. Ce mandat est appel mandat de
protection future.
e. La mesure d'accompagnement social personnalis
Prenant la forme d'un contrat conclu entre un dpartement et une personne qui peroit des
prestations sociales et dont la sant et la scurit sont menaces par les difficults qu'elle
prouve grer ses ressources, la mesure dite d'accompagnement social personnalis va
permettre l'intress d'obtenir une aide la gestion de ses prestations et un
accompagnement social individualis.
f. La mesure d'accompagnement judiciaire
Ce n'est qu'en cas d'chec de cette mesure d'accompagnement social personnalis qu'on
aura recours une mesure plus contraignante, dite mesure d'accompagnement judiciaire.
Autrefois, on l'appelait la tutelle aux prestations sociales. Cette mesure vise restaurer
l'autonomie de l'intress dans la gestion de ses ressources. Elle se traduit par la
dsignation d'un mandataire judiciaire charg de percevoir les prestations et de les grer, et
cela dans l'intrt de la personne accompagne en tenant compte de son avis et de sa
situation familiale.
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sont informs de ce qu'ils peuvent faire ou ne pas faire et des peines qu'ils encourent sils
violent la loi.
2. Le principe de personnalit des peines
-Selon le principe de personnalit des peines, ces dernires ne peuvent frapper que
l'auteur mme du fait incrimin. La peine ne peut atteindre que celui qui a commis
l'infraction comme auteur ou comme complice.
-La nature et la gravit des infractions sont prises en compte pour procder leur
rpartition dans la classification des infractions.
Au plus haut niveau des infractions se situent les crimes jugs par les Cours
d'assises, crimes punis des sanctions les plus svres : la rclusion et la dtention.
Au niveau intermdiaire se situent les dlits qui sont jugs par les tribunaux
correctionnels. Ils justifient des peines d'emprisonnement, d'amende, de travaux d'intrt
gnral etc.
Au niveau le plus bas des infractions se situent les contraventions juges par les
tribunaux de police, le plus souvent punies de peines d'amende.
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Chapitre 8
La preuve des droits subjectifs
Les droits subjectifs en tant que prrogatives reconnues aux individus peuvent tre viols.
Les personnes pourront alors demander en justice que leurs droits subjectifs soient
respects. Ils devront cette occasion tablir l'existence de leurs droits, c'est--dire les faire
apparatre comme probables, les rendre judiciairement susceptible de protection. Par
exemple, je suis titulaire d'une crance mais mon dbiteur nie son existence. Il est donc
ncessaire que je dmontre devant le juge, l'existence de la crance et son montant.
A travers la question du droit de la preuve, quatre problmes essentiels vont se poser. Le
premier : l'objet de la preuve ; le second : la charge de la preuve (sur qui pse la charge de
la preuve ?) ; troisime point : les moyens de la preuve, c'est--dire les diffrents modes de
preuve ; enfin, ce que l'on appelle ladministration ou l'admissibilit des moyens de preuve.
Comment s'articulent notamment ces modes de preuve les uns par rapport aux autres ?
1 : Lobjet de la preuve
La preuve se limite aux seules questions de fait. Les questions de droit n'ont pas tre
prouves. Le juge, en effet, est cens connatre l'ensemble des rgles de droit et les parties
n'ont pas rapporter la preuve de ces rgles.
En consquence, les parties peuvent se limiter rapporter la preuve des lments de
fait. Ces derniers regroupent les lments qui sont la source du droit subjectif qu'une des
parties entend protger. Cette partie doit ainsi prouver l'existence la fois des faits et des
actes juridiques qui intressent son affaire. Par exemple, une partie est victime d'un
accident de la circulation, elle demande rparation du prjudice que sa compagnie
d'assurances refuse de rparer. Elle doit ainsi prouver l'existence de l'accident, mais
galement le montant du prjudice, faire tat du degr de responsabilit de l'auteur du
dommage. La personne doit galement prouver l'existence d'un contrat d'assurance etc. En
rgle gnrale, la partie qui a la charge de la preuve nest pas oblige de rapporter la preuve
de tous les lments de fait qui entourent l'affaire. Elle a seulement obligation de faire la
preuve des faits dont dpend la solution du litige. Seule la preuve des faits pertinents est
concluante, est exige. De plus, les faits qui ne sont pas contests ne doivent pas tre
prouvs, ils sont considrs comme vrais.
2 : La charge de la preuve
A. Le principe : la preuve incombe au demandeur
Qui doit apporter cette preuve ?
80
B. Les exceptions
1. le cas particulier des procdures inquisitoires
Le principe prcdent principe souffre de certaines exceptions, et notamment il faut voquer
le cas particulier des procdures dites inquisitoires.
En droit franais, la rgle veut aujourd'hui que le juge n'intervienne pas dans la
recherche des preuves. Il prend sa dcision exclusivement partir des lments de fait qui
lui sont prsents par les parties. On fait tat ainsi d'un principe de neutralit du juge,
neutralit qui est la manifestation du caractre accusatoire de notre procdure civile. Le juge
peut nanmoins prendre certaines initiatives en ordonnant, par exemple, les mesures
d'instruction ou des expertises.
A ct de cette procdure dite accusatoire, il existe cependant des situations qui laissent
au juge l'initiative de la recherche des preuves. Cette exception s'observe en matire pnale
et sous une forme particulire en droit du travail. On dit alors que la procdure, loin d'tre
accusatoire, devient inquisitoire et selon ce systme, la charge de la preuve ne pse plus sur
l'une ou l'autre des parties, elle incombe aux deux. Celles-ci doivent collaborer ensemble
pour rassembler les preuves qui permettront au juge de se dterminer. Dans ce type de
procdure le juge lui-mme exerce un rle dterminant dans la recherche des preuves.
Nous allons illustrer ces propos en droit pnal. Il revient au ministre public dans le
procs pnal d'intervenir plus directement, dans le respect, il est vrai, de la prsomption
d'innocence. Le prambule de la Constitution de 1958 rappelle en effet que tout homme est
prsum innocent jusqu' ce qu'il ait t dclar coupable. C'est donc au renversement de
cette prsomption que doit s'attacher l'accusation. Dans la recherche des preuves, on notera
aussi qu'il existe de part et d'autre un principe gnral de loyaut qui interdit le recours
certains procds telle la provocation ou les enregistrements clandestins. On notera aussi
que la procdure pnale est marque par l'existence d'une instruction organise. La
recherche des preuves est dirige par le juge d'instruction qui doit instruire charge comme
dcharge. Il lui revient, il leur revient puisqu'ils sont dsormais plusieurs, de rechercher
tous les lments favorables ou dfavorables celui qui est souponn, donc de rechercher
tous les lments propres permettre la manifestation de la vrit. Cette instruction est trs
prcisment limite notamment pour assurer la protection des droits de la dfense.
2. Le cas particulier des prsomptions
Mme si par principe la preuve incombe au demandeur, il existe des cas exceptionnels
o le plaideur est dispens d'apporter la preuve d'un lment de fait. On parle ici d'une
prsomption. Celle-ci est galement un moyen de preuve, un procd de preuve, mais on en
fait tat ici car elle est en rapport direct avec la question de la charge de la preuve.
Introduction ltude du droit et droit civil
81
3 : Le risque de la preuve
Lorsqu'on tudie la charge de la preuve, immdiatement on voque l'autre problme
inverse, qui apparat en ngatif, c'est le celui du risque de la preuve. Evoquer le risque de la
preuve, cest se demander ce qu'il advient lorsque que la personne qui supporte la charge de
la preuve ne parvient pas convaincre le juge du bien-fond de ses prtentions. A priori la
rponse apparat nettement. Celui qui choue dans sa dmonstration va perdre le procs. La
personne qui supporte la charge de la preuve va donc supporter le risque de la preuve. Le
raisonnement apparat naturellement.
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83
Pour tre qualifi d'authentique, un acte doit satisfaire certaines conditions de forme. Ce
sont, en effet, des actes rdigs par un officier public habilit constater ce genre d'actes.
L'acte authentique est soumis certaines formalits qui doivent tre observes sous peine
de nullit de lacte. Le respect des conditions formelles confrent l'acte authentique une
force probante particulire. On dit que l'acte authentique fait foi jusqu' inscription de faux.
Laction visant tablir une inscription de faux est d'un usage dangereux car s'il n'arrive pas
dmontrer l'existence du faux, le prtendant s'expose personnellement de lourdes
condamnations. Gnralement rdig en minute, l'acte authentique est conserv par
l'officier public qui a pris part sa rdaction. L'officier public ne dlivre aux parties que des
expditions ou des copies authentiques de lacte.
b. Force probante : ils font foi jusqu inscription de faux
Il faut ici apporter une rserve quant la force probante de l'acte authentique.
Cette force probante ne s'attache quaux mentions que l'officier public a pu directement
constater. Seules ces mentions font foi jusqu' inscription de faux.
-es autres mentions relatives aux circonstances dans lesquelles lacte est intervenu ou
qui reprennent les dclarations des parties ne font foi que jusqu' preuve du contraire.
2. Les actes sous seing priv
Deuxime catgorie de preuve littrale : les actes sous seing priv
a. Dfinition : exigence de formalits
L'acte sous seing priv a t conclu et sign sans qu'aucune autorit extrieure n'y
prenne part. A la diffrence de ce qui existe lgard des actes authentiques, il n'existe
aucun formalisme respecter pour que naisse un acte sous seing priv.
La signature est la seule exigence impose. Cette signature remplit deux fonctions. Elle
sert d'abord identifier l'auteur de l'acte de faon non quivoque grce une marque
distinctive et manuscrite personnelle. Cette signature manifeste ensuite l'accord du
signataire de respecter ce qui a t convenu.
b. Les cas particuliers : les contrats synallagmatiques et les promesses unilatrales
de sommes dargent
Toutefois le Code civil a prvu des rgles particulires pour qu'on puisse reconnatre un
crit la valeur d'un acte sous seing priv : en matire de contrat synallagmatique d'une part,
et en matire de promesse unilatrale de sommes d'argent d'autre part.
84
fongible doit comporter, outre sa signature, la mention, crite par celui qui s'engage, de la
somme ou de la quotit en toutes lettres et en chiffres. Et le texte termine en prcisant : en
cas de diffrence, l'acte vaut pour la somme crite en toutes lettres. Cette formalit inscrite
l'article 1326 du Code civil vise empcher la pratique du blanc-seing, pratique qui
permettrait un tiers d'apposer sous la signature des mentions frauduleuses.
c. Force probante : ils font foi jusqu preuve du contraire
La force probante de l'acte sous seing priv est moindre que celle de l'acte authentique.
En effet, l'criture et la signature peuvent tre contestes par celui qui l'on attribue
l'acte sous seing priv. Quant son origine, l'acte sous seing priv ne fait donc pas foi,
moins qu'il soit reconnu par celui qui on l'attribue. En outre, quant son contenu, l'acte
sous seing priv fait foi jusqu' preuve du contraire. Il faut d'ailleurs prciser cette rgle.
S'agissant de la date entre les parties, la date de l'acte fait foi jusqu' preuve du contraire.
En revanche, dans les rapports avec les tiers, cest--dire ceux qui n'ont pas particip
l'acte, cette date ne fait pas foi ; elle ne sera certaine qu'aprs l'accomplissement de
certaines formalits, celles qui sont dcrites par l'article 1328 du Code civil.
On sait que dans un procs on utilise souvent des copies dactes mais qu'en est-il des
copies de ces actes ?
Concernant les actes authentiques, on rappellera que ceux-ci ne peuvent tre, en
principe, dlivrs qu'en copies. Le Code civil a tabli une rgle particulire pour les copies
manant des officiers publics : l'article 1335 du Code civil, qui les dsigne sous le terme de
grosses, indique qu'elles font la mme foi que l'original.
S'agissant des actes sous seing priv le problme est plus dlicat. L'acte sous
seing priv est en principe prvu pour tre utilis sous sa forme originale, mais la loi du 12
juillet 1980 accorde la copie une force probante identique celle de loriginal en cas de
perte du titre original, si la copie procde d'un mode de reproduction fidle et durable. Ce
sont les pratiques de conservation des chques par les banques qui ont suscit cette
rforme : il est habituel en effet de reproduire dans ce type d'tablissement les chques sur
microfilms et de se sparer des originaux.
Attention, cette rgle doit tre soigneusement distingue de la production
d'une copie au sens de l'article 1334 du Code civil. En effet, selon ce texte, toutes sortes de
copies peuvent tre produites ds linstant qu'on peut, sur demande de l'autre partie, en
produire l'original. Tandis qu'en vertu de cette rgle issue de la loi du 12 juillet 1980 et
inscrite l'article 1348 du Code civil, la copie vaut indpendamment de l'original mais
condition de prsenter une certaine qualit : la copie doit procder d'un mode de
reproduction fidle et durable.
A l'origine, l'article 1348 visait surtout le microfilm. Qu'en est-il des
photocopies, des fax et tlex, des carbones ? Pour ce qui est des photocopies, galement
des carbones, l'origine ces photocopies taient qualifies de commencement de preuve par
crit, mais la Cour de cassation a fait voluer sa position s'agissant des photocopies et
depuis un arrt de 1996, elle considre que les photocopies peuvent valoir copie au sens de
l'article 1348, c'est--dire peuvent procder d'un mode de reproduction fidle et durable.
S'agissant maintenant des fax, la Cour de cassation a admis, dans une
affaire trs particulire - affaire annonciatrice de la future loi reconnaissant la valeur
juridique des actes lectroniques - que l'acte d'acceptation de la cession ou de nantissement
d'une crance professionnelle pouvait tre tabli et conserv sur tous supports, y compris
par tlcopie, ds lors que son intgrit et l'imputabilit de son contenu l'auteur dsign
ont t vrifies ou ne sont pas contestes. Cette solution rsulte d'un arrt de la chambre
commerciale du 2 dcembre 1990.
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3. La preuve lectronique
Ce dernier arrt tait annonciateur d'une future modification lgislative : en effet, par la
suite, le lgislateur a reconnu lgalement les actes lectroniques. L'crit est donc
traditionnellement constitu de l'acte notari ou de l'acte sous seing priv, lacte notari
tant l'acte authentique par dfinition.
Mais la loi du 13 mars 2000 a apport une nouvelle dfinition la preuve littrale, celleci permettant notamment de prendre en compte titre dcrit les actes obtenus l'aide
d'une signature lectronique. On trouve une dfinition de cette preuve littrale l'article
1316-4 du Code civil : selon ce texte, la preuve littrale - ou par crit - rsulte d'une suite
de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots d'une
signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission.
Mais en mme temps qu'elle reconnat une dfinition large de la preuve littrale, la loi
ne reconnat les transactions faites sur des supports lectroniques que dans la mesure o
l'identit du signataire de lacte est assure et o l'intgrit de l'acte est garantie. Cette
identit est prsume assure et cette intgrit est prsume garantie si la transaction se
fait dans les conditions du dcret du 30 mars 2000.
B. La preuve par tmoignage : la preuve testimoniale
Le terme testimoniale a donn tmoignage et non pas testament .
La preuve testimoniale est une dclaration manant d'un tiers, non partie au procs,
concernant des faits dont il a eu personnellement connaissance.
Le tmoignage s'effectue de faon orale la barre, mais peut aussi s'effectuer l'crit et
dans ce dernier cas la partie qui y a intrt demande au tmoin de lui fournir une attestation
par laquelle il relate brivement les faits qu'il a constats.
Ce mode de preuve a longtemps t considr avec faveur, notamment au Moyen ge.
Mais on a pris conscience de la scurit probatoire de l'crit mais galement des faiblesses
inhrentes au mcanisme du tmoignage. Les tmoins peuvent se tromper dans la
reconstitution qu'ils oprent des faits, et on ne peut pas exclure l'hypothse d'une
complaisance consciente ou non.
A l'heure actuelle, le tmoignage est li une conception libre de la preuve.
Il n'a pas la mme force probante qu'un crit. Plus exactement, le juge peut
apprcier souverainement la force probante d'un tmoignage.
Dans le systme de la preuve lgale, celui que nous connaissons actuellement,
donc en matire de procdure civile, le tmoignage a tout de mme sa place : il vaut comme
commencement de preuve par crit.
La prsomption lgale est institue afin de dplacer l'objet de la preuve, renversant par
l mme la charge de la preuve d'un fait ou d'un acte juridique. Il s'agit l d'un mode de
preuve redoutable, car il dispense le plaideur de l'obligation de prouver.
Introduction ltude du droit et droit civil
86
D. Laveu
Quatrime mode de preuve : laveu. Laveu est la dclaration par laquelle l'une des parties
reconnat l'exactitude d'un fait qui lui est dfavorable et qui est allgu par son adversaire.
1. Laveu judiciaire
On dit que l'aveu, lorsqu'il est fait en justice - l'aveu judiciaire - lie le juge. Il a une force
probante absolue. Le juge est oblig de le tenir pour vrai. L'aveu judiciaire est irrvocable
sauf en cas d'erreur de fait. En outre, on dit qu'il est indivisible en ce sens qu'il doit tre pris
dans sa totalit.
2. Laveu extrajudiciaire
A ct de l'aveu judiciaire, il existe galement des aveux extrajudiciaires qui ne lient pas le
juge, lequel en dtermine seul la valeur probante. La force probante de cet aveu
extrajudiciaire est la mme que celle d'un tmoignage ou d'une prsomption du fait de
lhomme.
E. Le serment
Cinquime mode de preuve : le serment. Les articles 1357 et suivants du Code civil
dterminent le rgime de ce mode de preuve. Le serment est l'affirmation solennelle pour
une partie d'un fait qui lui est favorable. Ce mode de preuve est empreint d'une certaine
navet. Il est un moyen d'ultime recours. L o il n'existe aucun autre lment de preuve,
le serment peut tre dfr lun des plaideurs. Celui-ci doit alors prendre position.
Le Code civil dcrit deux types de serment : le serment dcisoire et le serment suppltoire.
Le serment dcisoire est celui qui est dfr par un des plaideurs son adversaire. Ce
dernier peut alors adopter trois comportements diffrents : soit il va accepter de prter
serment et gagner son procs, soit il va refuser de prter serment et il va perdre son procs,
soit enfin il peut dcider de rfrer le serment son adversaire en lui demandant son tour
de prter serment quant la ralit de sa premire prtention. Si ce dernier prte le
serment rfr, il gagne le procs ; dans le cas inverse, sa demande sera rejete.
Le serment suppltoire est celui qui ne peut tre dfr que par le juge. Ce serment,
la diffrence du serment dcisoire, ne lie pas le juge. Plus exactement, le serment demand
par le juge, qui peut tre trait ou refus, na que la force probante d'un tmoignage et
comme tel, il laisse entire la libert d'apprciation du juge.
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La preuve dun acte juridique, lorsque lacte en cause dpasse un seuil fix par dcret,
actuellement 1500 , doit imprativement s'effectuer l'aide d'un crit. L'absence dcrit ne
remet pas en cause la validit de l'acte. Celui-ci reste valable, mais on ne peut en rapporter
la preuve devant le juge. Observons ici que le mot acte utilis l'article 1341 du Code
civil, nest pas pris dans le mme sens que pour la notion d'acte juridique : Il dsigne ici le
support servant au constat d'une manifestation de volont ; on dit aussi l'instrumentum.
Alors que l'acte juridique correspond la manifestation de volont elle-mme, sa
substance : ce que l'on appelle le negotium.
La deuxime exigence qui est pose par l'article 1341 du Code civil, selon lequel on ne
peut prouver par tmoin contre et outre le contenu d'un crit.
Cela signifie que la preuve testimoniale, laquelle on assimile la prsomption du
fait de lhomme, n'est pas suffisante pour contester le contenu de lacte.
De mme, ce mode de preuve n'est pas suffisant pour vouloir combler les lacunes
d'un crit.
Il reste toutefois possible de prouver l'existence d'un crit ou de prouver, contre et outre
un crit, par aveu ou par serment, dans la mesure o l'article 1341 du Code civil n'exclut ni
l'aveu, ni le serment comme mode de preuve.
2. Les exceptions
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Ces rgles trs importantes qui figurent l'article 1341 Code civil comportent, cependant,
des exceptions.
Ces rgles, notamment, ne valent pas en matire commerciale. La preuve d'un acte
juridique entre commerants peut se faire par tous moyens.
En outre, en l'absence dcrit pour les oprations de plus de 1 500 , il est possible de
faire tat d'un commencement de preuve par crit.
Le commencement de preuve par crit est dfini l'article 1347 du Code civil : il
se dfinit comme tout acte crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme,
ou de celui qu'il reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu. Il s'agit donc d'un
document crit quelconque, par exemple une lettre, qui dpourvue de la valeur d'acte crit,
donc qui ne constitue ni une preuve littrale ni un acte sous seing priv ni un acte
lectronique, rend cependant vraisemblable lallgation du demandeur en raison de son
contenu et de son origine.
La notion de commencement de preuve par crit est assez largement entendue et
un crit n'est pas toujours ncessaire : on a pu considrer qu'une dclaration verbale faite
devant un juge constituait un commencement de preuve par crit. Si un tel commencement
de preuve par crit existe, la partie qui le produit est alors autorise complter ce mode de
preuve, qui reste imparfait, par d'autres moyens tels que le tmoignage ou la prsomption.
Une quatrime limite pose la rgle de l'article 1341 se trouve dans la loi du 12 juillet
1980 prcdemment cite. On rappellera que dans le cadre de cette loi, on est dispens
dcrit dans le cas o la partie n'a pas conserv le titre original et prsente une copie qui en
est la reproduction fidle et durable. La loi prcise quest rpute durable, toute
reproduction indlbile de l'original qui entrane une modification irrversible du support. On
rappellera que la formule visait initialement les microfilms qui taient en pratique dans les
banques, les chques tant dtruits. La jurisprudence l'a largie ultrieurement aux
photocopies depuis un arrt du 25 juin 1996 de la premire chambre civile de la Cour de
cassation. Ces copies d'un type particulier permettent dsormais, en cas de non
conservation de l'original, de faire la preuve d'un acte juridique sous rserve de
l'apprciation par le juge de l'ensemble des indices qui lui sont soumis.
89
Chapitre 9
La personnalit juridique
Quest ce quune personne en droit, et surtout quoi cela sert-il d'tre une personne
juridique ?
La personne peut tre titulaire de droits subjectifs, la diffrence des choses qui ne sont pas
sujets de droit mais objets de droits.
La personnalit juridique est dote d'effets juridiques importants l'gard de celui qui la
possde. Lorsque l'on parle de personne, c'est ltre humain que l'on pense en premier.
Mais il existe une diffrence entre la conception juridique et la conception commune de la
personne. La conception juridique de la personne est plus large que la conception commune.
En droit, sont considres comme des personnes, non seulement les tres humains mais
galement certains groupements appels personnes morales.
Nous allons les tudier successivement : d'abord la personne physique, ensuite la personne
morale.
1 : La personne physique
Les droits subjectifs sont destins en premier lieu aux tres humains. Prcisment parce
qu'ils sont titulaires de droits subjectifs, on considre que les hommes disposent de la
personnalit juridique. Nous verrons ainsi comment le droit caractrise cette personnalit
juridique. Pour mettre en vidence la signification du passage de l'tre physique la
personnalit juridique, on envisagera successivement l'existence et l'identification de la
personne.
90
prmatur d'un enfant mort-n : cette solution rsulte d'un arrt de l'assemble plnire de
la Cour de cassation du 29 juin 2000.
2. La mort
A l'autre extrmit de la vie, l'existence de la personne juridique est marque par la mort
physique de lindividu. Il n'existe plus, comme dans le pass l'gard de certaines
personnes condamnes pnalement, de mort civile. En consquence, la mort physique
entrane la disparition de la personnalit juridique.
3. Labsence, la disparition
Entre la vie et la mort, il y a une place pour l'incertitude lorsque la personne est absente ou
a disparu. Le Code civil rgle le sort de ces deux situations aux termes de l'article 112 du
Code civil.
L'absence se dfinit comme la situation de celui qui a cess de paratre au lieu de son
domicile ou de sa rsidence sans que l'on en ait eu de nouvelles. Dans ce cas, peut tre
prononc un jugement de prsomption d'absence qui, 10 ans ou 20 ans plus tard, peut-tre
suivi d'un jugement de dclaration d'absence. Un tel jugement de dclaration d'absence
emporte tous les effets que le dcs tabli de labsent auraient eus. Son mariage est
dissous, sa succession est ouverte, dans le jugement on a fix une date thorique de dcs.
Lorsque la personne a disparu dans des conditions tragiques. On met en uvre la procdure
dite de disparition, prvue l'article 89 du Code civil. Le tribunal fixe dans son jugement qui
fait office d'acte de dcs, une date thorique de dcs. Cette procdure n'est ouverte que
lorsque la personne dont le corps n'a pas t retrouv, a t expose un grave pril, par
exemple dans le cas d'un accident.
On pensait au XIXe sicle que le nom servait essentiellement les intrts de l'tat. Il est
apparent aujourd'hui que le nom permet toujours d'isoler la personne au sein de la socit.
Identifier une personne par son nom sert, en effet, la distinguer lindividualiser dans le
groupe social. L'attribution d'un nom est alors considre comme une mesure de police
administrative en tant qu'elle permet l'Etat de distinguer les individus entre eux, et cela en
vue de faire rgner l'ordre public. C'est pourquoi il est revenu l'tat d'organiser un tat
civil.
Par la suite, pour faire obstacle aux usurpations de nom, la jurisprudence avait
dvelopp l'ide que le porteur d'un nom en tait le propritaire. Il pouvait donc, sur le
fondement d'un droit de proprit, faire obstacle son usurpation.
91
8 janvier 1993, les rgles d'attribution des prnoms ont t libralises. Ces prnoms sont
choisis librement par les pre et mre. Il n'est plus ncessaire que ce prnom soit extrait
d'un calendrier. Mais il arrive que le choix du ou des prnoms paraisse contraire, en tant que
tel ou par une association avec le nom de famille, l'intrt de l'enfant ou au droit de
certains tiers voir protger leur nom de famille. Dans ce cas, l'officier d'tat civil doit tout
de mme enregistrer le prnom, mais il doit en aviser sans dlai le procureur de la
Rpublique qui peut saisir le juge aux affaires familiales. Si ce juge estime que le prnom
n'est pas conforme l'intrt de l'enfant ou mconnat le droit des tiers voir protger leur
nom de famille, il peut en ordonner la suppression sur les registres de l'tat civil. Si les
parents ne font pas un nouveau choix de prnom conforme aux intrts de l'enfant ou
conforme aux intrts des tiers voir protger leur nom de famille, le juge va lui-mme
attribuer l'enfant un autre prnom, prnom qu'il dtermine lui-mme.
c. Immutabilit du nom
On parle galement de l'immutabilit du nom. En principe, une fois qu'il est attribu, le
nom est considr comme immuable. On ne peut en changer volontairement. On est tenu
d'ailleurs de se faire connatre devant l'autorit publique sous son nom de famille, et on est
tenu, toujours auprs de l'autorit publique, de rpondre au nom qui est le sien.
Le choix d'un pseudonyme n'est autoris que de manire exceptionnelle et
uniquement dans l'exercice de certaines activits particulires, par exemple dans le domaine
du showbiz, en matire littraire et artistique. En revanche, le choix d'un pseudonyme est
impossible lorsque l'individu s'identifie auprs des reprsentants de l'tat, et
particulirement devant l'autorit judiciaire. L'usage d'un faux nom constitue dans cette
hypothse une atteinte l'tat civil des personnes, qualifi de dlit par larticle 433-19 du
Code pnal. L'usage d'un faux nom peut, d'ailleurs, tre l'origine d'autres infractions : un
faux en criture civile, une escroquerie par l'emploi d'un faux nom, etc. Donc en principe on
ne peut librement changer de nom.
Introduction ltude du droit et droit civil
92
Cela signifie que le droit de porter un nom ne se perd pas par le non usage.
Inversement, on est tent de se poser la question de savoir si un nom peut s'acqurir
la suite d'une possession. La jurisprudence y est favorable. Un droit sur le nom peut tre
reconnu celui qui fait tat d'une possession loyale et prolonge de ce nom. Il peut ainsi
arriver que les ascendants d'une personne aient modifi leur nom : c'est arriv au moment
de la Rvolution pour les familles portant un nom particule. Il tait opportun ce momentl de perdre la particule. Cette personne a, en toute hypothse, un droit sur le nouveau nom
qu'elle a acquis par possession mais cet usage ne fait pas obstacle ce que cette mme
personne renonce s'en prvaloir pour prfrer le nom de ses anctres, le nom donc qu'elle
n'a pas perdu du seul fait de l'usage d'un autre nom par ses ascendants les plus proches.
e. Modes de protection du nom : lusurpation du nom ; lutilisation abusive du nom
des fins artistiques ou littraires , des fins commerciales et publicitaires
Comment protge-t-on son nom ?
On peut d'abord pour protger son nom exercer une action en usurpation afin
d'interdire un tiers l'usage de son nom. Cest une action, dite action en contestation d'tat,
en vertu de laquelle le porteur lgitime d'un nom conteste un tiers le droit de porter le
mme nom. Cette action peut tre intente par tous les membres de la famille, mme par
les membres qui ne portent pas le mme nom du moment qu'ils justifient d'un intrt.
Toutefois, seuls les noms prsentant une certaine raret peuvent donner lieu protection. Il
n'est pas ncessaire ce sujet de justifier d'un prjudice effectif distinct du seul intrt de
protger son nom.
Pour protger son nom, on peut galement exercer une action en responsabilit
contre l'utilisation abusive de son nom des fins commerciales, littraires ou
artistiques.
Laction en responsabilit contre l'utilisation commerciale d'un nom.
Par principe, l'utilisation commerciale par une personne de son propre
nom reste licite. En revanche, il est parfois impossible d'utiliser le nom d'autrui pour
dsigner son propre commerce. La jurisprudence condamne ce type d'utilisation lorsqu'il
existe une confusion, ou un risque de confusion, entre le porteur du nom et le commerce
Introduction ltude du droit et droit civil
93
ainsi exploit. La jurisprudence est mme alle plus loin : elle a interdit un frre
l'utilisation de son propre nom pour exploiter son commerce dans la mesure o ce nom tait
dj utilis par lautre frre dans un commerce quivalent.
Il est toutefois possible de donner son autorisation lexploitation
commerciale de son nom. En labsence dautorisation par le porteur du nom, lutilisation du
nom dautrui peut mme apparatre lgitime si elle ne porte pas prjudice au porteur initial
du nom : sur ce point, tout est fond sur labsence de confusion et sur labsence de
prjudice. La plupart du temps, ce sont les noms rares qui ne peuvent tre utiliss sans
autorisation car leur gard, le risque de confusion est vident. A linverse, lutilisation de
noms communs ne pose gure de difficults.
Laction en responsabilit contre lutilisation du nom dautrui des fins
littraires ou artistiques rpond la mme logique. Le succs de la demande est
subordonn aux mmes conditions dintrt et de prjudice. Mais cette action, qui nest
concevable que sil existe une confusion ou un risque de confusion, nest reue que si le nom
est rare. En outre, il faut prouver lexistence dun prjudice : celui-ci existe lorsque
lutilisation du nom saccompagne dune dvalorisation du personnage (par exemple, votre
nom a t choisi pour dcrire dans un roman, ou dans un film, un personnage
particulirement ngatif).
Voil pour ce premier signe distinctif, plus exactement deuxime signe distinctif aprs celui
de la nationalit, il nous faut maintenant prsenter un troisime signe distinctif : le domicile.
2. Le domicile
Toute personne doit tre identifie par son domicile. Avant de voir son rgime juridique, nous
prsenterons les fonctions du domicile.
94
Il existe dabord ce quil est convenu dappeler des domiciles spciaux. Cela signifie
que pour un besoin particulier, la loi reconnat valeur de domicile certains lieux qui ne
concident pas avec le lieu du principal tablissement de lindividu. Par exemple, le domicile
lectoral peut tre diffrent du lieu effectif de la personne.
En outre, la jurisprudence a t amene protger les tiers de bonne foi qui ont
cru que le domicile dun individu se trouvait un endroit particulier. Les tribunaux ont ainsi
cr le domicile apparent lorsque celui-ci prsente lapparence dun vritable domicile. Quel
est lintrt de cette cration jurisprudentielle ? Le domicile peut devenir attributif de
comptence territoriale, lorsqu'il s'agit de trouver le tribunal comptent en cas de litige. Un
individu sera alors valablement assign devant le tribunal de son domicile apparent si les
tiers, en gnral les fournisseurs, le voient rsider assez frquemment en ce lieu.
c. Llection de domicile
En matire contractuelle, les parties au contrat insrent parfois dans leurs conventions
une stipulation spciale dite clause dlection de domicile . Le domicile lu est alors le lieu
o sont localiss les effets de lacte juridique. Cette clause institue notamment une option de
juridiction en vertu de laquelle lautre partie conserve le choix de porter le litige soit devant
le tribunal du domicile normal, soit devant le tribunal du domicile lu.
Ainsi le domicile lu ne masque pas le domicile normal, il ne fait que le seconder. En
outre, lorsquil y a lection de domicile, les effets de ce domicile ne jouent quentre les
parties : cest la consquence de leffet relatif des actes juridiques qui ne lient que les
parties, principe de leffet relatif qui est prvu larticle 1165 du Code civil. De plus, en
raison du principe de spcialit du domicile lu, cette lection ne vaut que pour les effets de
lacte dans lequel elle est intervenue. Les parties conservent donc leur domicile classique,
normal, rel pour tous les autres actes.
d. La thorie des gares principales
Enfin, la jurisprudence a invent ce quil est convenu dappeler la thorie des gares
principales . Lorsquune socit dispose dtablissements multiples, et en vertu de cette
thorie des gares principales , il est possible de porter les litiges non pas devant la
juridiction du sige social, mais devant celle de l'tablissement directement concern par le
litige.
3. Le sexe
Quatrime signe distinctif de la personne : le sexe.
a. Immutabilit du sexe
Le sexe de ltre humain est en principe une chose invariable. Cest cette fixit qui fait du
sexe un lment distinctif de la personne, un lment dindividualisation de la personne. Le
sexe figure sur lacte de naissance.
b. Lexception : le phnomne du transsexualisme saisi par le droit
95
physique et civile, et dautre part son sexe psychique. A la suite d'une opration chirurgicale,
on peut mme dire que l'opposition s'est dplace : elle n'existe plus qu'entre d'une part
d'identit civile, et d'autre part l'identit physique et psychique.
2 : La personne morale
A. La notion de personne morale
Commenons par une prsentation de la notion de personne morale avant denvisager une
prsentation des classifications de ces personnes morales.
1. Thorie de la fiction des personnes morales
La notion de personne morale na pas t envisage explicitement par le Code civil.
Dailleurs au XIXe sicle, de nombreux auteurs ont considr que le fait dattribuer une
personnalit juridique des groupements procdait dune pure fiction. Ces auteurs
donnaient de la personne morale la dfinition suivante : il sagissait de groupements
dindividus ou de biens, crs en vue dun objectif conomique ou non, et auxquels leurs
membres transfraient un patrimoine qui devenait autonome. De cette premire conception,
on en tirait les consquences suivantes : la volont exprime par la personne morale ntait
que celle de ses membres ; en outre, lexistence de la personne morale devait tre soumise
lautorisation du lgislateur.
2. Thorie de la ngation des personnes morales
96
Mais la fin du XIXe sicle, une seconde conception de la personne morale a vu le jour.
Selon celle-ci, la notion de personne morale serait fausse. Le fait de fonder un groupement
dindividus de biens ne donnerait pas naissance une personnalit distincte. Le groupement
donnerait alors naissance une proprit collective, ou procderait dun simple lien
contractuel entre plusieurs individus.
3. Thorie de la ralit des personnes
Cette thorie qui tend nier l'existence de la personne morale a rapidement t critique
par une troisime conception, celle dite de la ralit de la personne morale. Selon cette
conception, il n'est pas exact de nier la notion mme de personne morale, ni mme
d'affirmer qu'il s'agit d'une fiction. Selon cette thorie de la ralit de la personne morale, le
groupement est bien distinct des membres qui le composent.
Cette personne morale est dote dorganes qui disposent dune volont autonome, volont
qui nest pas la simple coordination des volonts de ses membres. La personne morale a
certes une volont collective, mais elle dispose dune volont qui lui est propre. On peut
donc dire daprs cette thorie que la volont de la personne morale transcende celle de ses
membres.
Certains groupements sont but lucratif : il s'agit des socits dfinies l'article 1832
du Code civil. Aux termes de larticle 1832 alina 1, la socit est institue par deux ou
plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des
biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra
Introduction ltude du droit et droit civil
97
en rsulter. Parmi les socits on distingue celles qui sont civiles de celles qui sont
commerciales.
Les socits civiles sont celles qui ne font pas d'opration de commerce. Tel est le
cas des socits d'huissiers, des socits de mdecins, ce que l'on appelle les socits civiles
professionnelles.
Les socits commerciales sont celles qui adoptent une forme
correspondant leur finalit, c'est--dire la ralisation dactes de commerce.
sociale
Les associations et les syndicats sont des personnes morales que l'on doit distinguer des
socits par leur caractre dsintress.
Lassociation, dont le rgime juridique et le statut ont t fix par une loi de 1901,
est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une
faon permanente, leurs connaissances ou leur activit dans un but autre que de partager
les bnfices. Cela ne veut pas dire qu'elles ne peuvent pas faire de bnfices ; en revanche,
il leur est interdit de rpartir ces bnfices entre leurs membres.
Quant aux syndicats, ils sont dfinis dans le code du travail : les syndicats ont
exclusivement pour objet l'tude et la dfense des droits ainsi que des intrts matriels et
moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes vises par leurs statuts.
b. Les groupements de biens
A ct de ces groupements de personnes, il faut aussi compter sur les groupements de
biens.
LEURL
L EURL - entreprise unipersonnelle responsabilit limite - ressemble un groupement de
biens car cette entreprise permet une seule personne d'isoler une partie de son capital
pour exploiter, au nom de la socit qu'elle constitue, une entreprise. Mais la loi considre
qu'il s'agit d'une socit.
La fondation
En fait, les groupements de biens rassemblent essentiellement les fondations. La fondation
nat d'un acte par lequel une ou plusieurs personnes dcident l'affectation irrvocable de
biens, droits ou ressources, la ralisation d'une uvre d'intrt gnral et but non
lucratif. Cette fondation peut aussi s'accompagner de la cration d'une personne morale : il
faut alors passer par un dcret de reconnaissance d'utilit publique.
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Les causes de disparition des personnes morales sont les plus diverses.
La disparition d'une personne morale peut d'abord tre prvue pour une cause
dfinie par les statuts. Elle peut tre volontaire ou judiciaire.
La disparition dune personne morale peut galement tre organise par une cause
dfinie par la loi. Par exemple, la socit prend fin par lexpiration du temps pour lequel elle
a t constitue par la ralisation de son objet.
Que devient l'actif de la personne morale dissoute une fois la liquidation acheve et les
dettes payes ? La dvolution des biens de la personne morale est sans rapport avec la
succession des personnes humaines. Les rgles sont particulires pour chaque type de
personne morale.
A l'gard d'une socit, le solde rsultant de la liquidation des biens et des
crances du groupement est vers entre les mains des membres.
Cette solution est en revanche impossible pour les associations et les syndicats.
Les biens dune association ou dun syndicat sont attribus conformment aux statuts et aux
dcisions de la lassemble des membres. Cette dvolution peut se faire lgard dun
groupement poursuivant un but analogue. Les biens ne peuvent en aucun cas, tre partags
entre les membres.
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Chapitre 10
Les droits de la personnalit
Les droits de la personnalit sont des droits inhrents la personne. Ils ne sont pas
apprciables en argent. Ils servent protger les caractristiques physiques, morales mais
galement sociales de la personne, et ce titre ils se rattachent une conception
philosophique de la personne.
Sont considrs comme des droits de la personnalit des droits suivants : le droit au respect
de la vie prive, le droit l'image galement, le droit la voix, le droit au secret des
correspondances, le droit la considration et l'honneur, le droit la dignit, le droit au
respect des croyances, le droit l'inviolabilit du domicile, le droit la prsomption
d'innocence, galement le droit au nom prcdemment tudi. Nous ntudierons pas, par
ailleurs, le droit au respect du corps humain qui peut tout de mme tre rattach la
catgorie des droits de la personnalit. On rattache galement cette catgorie le droit
moral que la personne dtient sur l'uvre artistique qu'elle cre, mais il s'agit d'une
question technique qui relve davantage d'un cours sur la proprit intellectuelle.
100
Enfin, il existe un certain nombre de faits qui doivent tre apprcis de manire relative,
et cela en fonction du degr de notorit de la personne. Tout dpend ici de la personne
vise par les rvlations, et des circonstances concrtes dans lesquelles les faits se sont
drouls. Cest pourquoi, les personnes connues du public disposent dun cercle dintimit
plus restreint. Mais, elles ne sont pas dpourvues d'une vie prive et en principe, la
divulgation d'un acte de la vie quotidienne, mme l'gard de ces personnes publiques, est
illicite.
B. Tempraments la protection de la vie prive
A cot de ce principe, il existe toutefois des exceptions ou des tempraments la protection
de la vie prive des personnes.
Aucune sanction ne peut tre inflige une personne qui diffuse un vnement de la vie
prive d'une autre personne avec son consentement. Le problme juridique se pose de
savoir comment peut s'exprimer ce consentement, partir de quel moment est-il clair et
non quivoque. Le juge s'est prononc sur ce point. Le consentement bien sr peut-tre
exprs, il peut galement tre tacite et notamment ce consentement peut se dduire
indubitablement des circonstances qui entourent l'affaire. Par exemple, un journaliste
s'annonce auprs d'une personne connue, lui dvoile sa qualit de journaliste et sa volont
d'crire un article sur cette personne, et reoit des informations sur sa vie prive. Il est
autoris tacitement les publier et aussi publier ventuellement la photographie qu'il a
prise de cette personne. En revanche, la publication dans la presse de photos ou de rcits
relativement la vie prive d'un individu, portent atteinte l'intimit de la vie prive, si ces
photos ou renseignements ont t capts par indiscrtion : c'est notamment le cas de ces
lments de la vie prive obtenus l'insu de l'individu concern.
Mais le consentement ne peut tre prsum et doit tre considr comme devant tre
accord au cas par cas. Ainsi la rgle demeure que le consentement donn pour la rvlation
d'un fait particulier une personne particulire, ne vaut que pour cette personne et que
pour ce fait. Il est vrai que certaines dcisions ont parfois autoris la redivulgation de faits
rendus publics par l'intress. Mais le principe demeure : il faut pour publier une nouvelle
fois les faits, redemander la personne concerne son consentement. De mme, le fait
d'avoir tolr l'intrusion de la presse dans sa vie prive pendant un certain temps nimplique
pas renonciation de se prvaloir pour l'avenir de l'atteinte l'intimit de la vie prive.
101
Ainsi conu, le droit au respect de la vie prive prend sa place exacte. C'est le droit une
certaine sphre d'intimit, et pris dans son application majeure, le droit au respect de la vie
prive marque une limite vidente la libert de la presse et la libert d'expression.
C. Modes de protection
Comment peut se protger ce droit au respect de la vie prive ? On trouvera, en particulier
l'article 9 du Code civil, une srie de sanctions visant protger le droit au respect de la vie
prive.
2 : Le droit limage
A. Nature du droit limage
Toute personne a droit au respect de son image, ce droit tant a priori distinct du droit
au respect de la vie prive. Mais il est vrai qu'une violation du droit l'image peut
s'accompagner d'une violation du droit au respect de la vie prive.
102
Comme l'gard du droit au respect de la vie prive, il appartient celui qui invoque
l'autorisation d'une publication d'en rapporter la preuve.
B. Tempraments au droit limage
Ce droit l'image comporte, comme le droit au respect de la vie prive, un certain nombre
de limites.
103
3 : Le droit la voix
Autre droit de la personnalit : le droit la voix. La voix est considre comme un attribut
de la personnalit.
104
6 : Le droit la dignit
Autre droit de la personnalit qui a pris ces dernires annes une ampleur importante : le
droit la dignit.
Introduction ltude du droit et droit civil
105
Le droit la dignit est une notion difficile dfinir. Cest un droit de valeur constitutionnelle
fortement implant en droit positif. Le principe de sauvegarde de la dignit humaine trouve
aujourd'hui s'appliquer dans des situations les plus diverses et nous allons, dans un
premier temps, tudier les fondements de ce droit la dignit avant d'en cerner la
dfinition.
106
La Cour europenne des droits de lhomme, elle-mme aussi, a dcouvert toutes les
richesses de ce principe sur le fondement de l'article 3 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de l'homme, pour condamner certaines mesures privatives de libert,
telles que celles qui ont consist placer des dtenus dans des cellules troites et
surpeuples, sans possibilit de circulation et sans aration en dpit d'une chaleur
importante.
B. Dfinition du droit la dignit
Alors nous avons fait un panorama de la jurisprudence rendue sur le sujet, jurisprudence
issue du Conseil constitutionnel, mais galement de la Cour de cassation et du Conseil
d'tat. De ce panorama on peut essayer de tirer une dfinition. L'ensemble de ces dcisions
montre que latteinte la dignit est souvent invoque pour obtenir rparation des atteintes
portes l'intgrit physique et morale de l'tre humain. Le droit au respect de la dignit
sert ainsi faire chec aux tentatives de dgradation du corps humain. Ce principe sert
galement rparer les dommages ns de la dvalorisation de la personne humaine lorsque
celle-ci est atteinte en tant que personne insre dans une socit, dans des relations
sociales. L'atteinte la dignit se ralise finalement l'occasion d'une utilisation de la
personne humaine qui confine sa rification.
107
La personne a un droit
son domicile. Ce droit
possibilit donne aux
domicile protge donc
l'individu contre les immixtions de l'tat dans un domicile, mais ce droit sert aussi protger
l'individu contre les abus d'autres particuliers.
A noter que la violation de domicile constitue aussi un dlit pnal, non pas seulement un
dlit civil, et le lgislateur a bien rang ce dlit dans la catgorie des atteintes la
personnalit.
La jurisprudence considre galement qu'une personne morale peut, comme une
personne physique, tre victime d'une violation de son domicile.
A. Dfinition
Le droit la prsomption d'innocence a t tabli comme une limite la libert
d'expression et d'information : voil la dfinition qu'on en donne classiquement. Constitue
une atteinte la prsomption d'innocence le fait de prsenter publiquement comme
coupable, avant toute condamnation dfinitive, une personne poursuivie pnalement.
Cette prsomption tait dj protge par l'article 9 de la Dclaration des droits de
l'homme et du citoyen ; elle est galement protge par la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme. Depuis 1993, elle est l'objet d'une protection spcifique
dans le Code civil, et le fait de l'avoir inscrit dans le Code civil plutt que dans le Code de
procdure civile montre la volont du lgislateur de lui donner un champ d'application trs
large. En matire pnale, une loi du 15 juin 2000 est venue galement renforcer cette
prsomption d'innocence : cette loi du 15 juin 2000 avait apport des modifications au
rgime de la garde vue ; elle avait cr le statut de tmoin assist, en instituant aussi un
juge des liberts et de la dtention comptent la place du juge d'instruction pour dcider
du placement en dtention provisoire ; elle avait galement essay de rechercher un
meilleur quilibre entre la libert de la presse et les droits de la personne, par exemple en
interdisant la diffusion, sans son consentement, de l'image d'une personne menotte ou
entrave.
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