DIRECTION DES AFFAIRES FINANCIERES ET DES ENTREPRISES

DOCUMENTS DE TRAVAIL DE SUR LINVESTISSEMENT INTERNATIONAL Numro 2004/1

RELATIONS ENTRE LES ACCORDS INTERNATIONAUX SUR LINVESTISSEMENT

Mai 2004

La prsente tude a t tablie par Marie-France Houde, Administrateur principal, et Katia Yannaca-Small, Conseiller juridique, de la Division de linvestissement, OCDE, avec le concours de la Direction juridique. Elle ne saurait tre interprte comme refltant ncessairement les vues de lOCDE ou de ses gouvernements Membres ou comme prjugeant de ngociations ou de diffrends actuels ou futurs relatifs des accords internationaux concernant linvestissement.

Organisation de Coopration et de Dveloppement conomiques

2004

RELATIONS ENTRE LES ACCORDS INTERNATIONAUX SUR LINVESTISSEMENT

Les accords bilatraux, rgionaux et multilatral se sont multiplis ces dix vingt dernires annes et de nouveaux accords sont actuellement ngocis. Il est donc quasiment certain que, pendant quelque temps encore, il continuera de coexister des accords relatifs linvestissement international prsentant des modalits diffrentes et conclus par des groupes de pays diffrents, qui se chevaucheront plus ou moins. Il importe par consquent de comprendre comment ces accords continueront dinteragir et comment grer harmonieusement ces chevauchements et ces diffrences. La prsente tude, compte dment tenu de la complexit des questions, a pour but de faire mieux comprendre les relations entre les accords internationaux sur linvestissement (AII) partir dune analyse des principaux accords de ce type et de lexprience accumule par lOCDE concernant la relation entre ses propres instruments et les autres accords existants.1 Le plan de ltude est le suivant. La section 1 expose de faon gnrale les questions abordes dans le document. La section 2 recense les points de chevauchement et les diffrences parmi un chantillon reprsentatif daccords sur linvestissement ( savoir les traits bilatraux en matire dinvestissement, lALENA, les instruments de lOCDE relatifs linvestissement et les accords de lOMC). La section 3 fait ressortir les principaux domaines dans lesquels des problmes de compatibilit peuvent se poser et examine les rgles fondamentales du droit international afin dvaluer la compatibilit mutuelle des accords. La section 4 rcapitule les principaux points de ltude. On trouvera en annexe 1 un rappel des discussions qui ont eu lieu lors des ngociations menes lOCDE au sujet de lAccord multilatral sur linvestissement (AMI) et, en annexe 2, les dispositions pertinentes de la Convention de Vienne sur le droit des traits. Lannexe 3 prsente un tableau synoptique des principaux lments des AII et des dispositions qui se chevauchent. 1. Quel est lenjeu ?

Aprs l'abandon en 1950 du projet de cration de l'Organisation internationale du commerce (OIC) aux termes de la Charte de La Havane laquelle contenait tout un ensemble de rgles multilatrales concernant l'investissement , les pays htes et les pays d'accueil ont cherch protger leurs intrts respectifs en concluant des accords bilatraux, rgionaux et multilatraux lis l'investissement. On estime aujourd'hui qu'il existe plus de 2 200 TBI et plus de 175 accords commerciaux rgionaux (ACR)2. L'OCDE a jou un rle de premier plan en laborant des rgles du jeu plurilatrales concernant les mouvements de capitaux, ds l'poque de la reconstruction de l'Europe occidentale au lendemain de la guerre. Plus rcemment, au milieu des annes 1990, les ngociations d'Uruguay ont introduit une dimension investissement dans les rgles commerciales multilatrales en ce sens que quelques unes au moins des nouvelles disciplines sappliquaient linvestissement tranger. Des questions lies l'investissement tranger sont voques dans au moins cinq des Accords de l'OMC : l'AGCS, l'Accord sur les MIC, l'Accord sur les ADPIC, l'AMP et l'Accord SMC3. Cela a conduit la mise en place d'un cadre international de plus en plus complexe pour l'investissement international, les gouvernements devant en consquence faire face des ensembles d'obligations diffrents et trs diversifis et en assurer la cohrence. Les rgles du droit des traits et les clauses particulires figurant dans les diffrents accords rgissent traditionnellement la relation entre ces diffrents ensembles d'obligations. Il n'est cependant pas certain que les consquences juridiques d'obligations qui se chevauchent soient comprises dans tous les cas. Chaque accord a sa propre architecture, ses propres objectifs, et ses spcificits culturelles et juridiques. Etant donn le 2

nombre grandissant de dispositions lies l'investissement, il est de plus en plus difficile de se faire une ide de la situation d'ensemble. De trs nombreux accords sur l'investissement, notamment les TBI, dfendent des concepts trs proches (traitement national, traitement NPF, traitement juste et quitable, protection intgrale et scurit) mais avec des variations juridiques et/ou rdactionnelles, parfois trs subtiles. Il pourrait en rsulter des interprtations divergentes de la mme obligation gnrale dans le cadre de plusieurs accords diffrents. D'autres questions ont t souleves concernant la cohabitation de diverses procdures de rglement des diffrends investisseurs-Etat et inter-Etats, ou la recherche du forum le plus favorable dans le cadre de laquelle un investisseur peut engager des procdures multiples au sujet de la mme question afin de tirer parti des dispositions figurant dans divers accords en matire de rglement des diffrends qui sont potentiellement les plus favorables. Il convient de garder prsent lesprit le fait que le niveau des obligations contractes par les diffrentes parties un accord ne peut tre dissoci du champ d'application de leurs exceptions/rserves aux dispositions de fond et de procdures dudit accord. 2. Traits caractristiques et points de chevauchement

La section qui suit vise indiquer globalement les caractristiques les plus courantes des AII existants ainsi que leur degr de compatibilit et de complmentarit. 2.1. Traits bilatraux en matire d'investissement (TBI)

Ainsi que leur titre le prcise gnralement, l'objectif gnral des TBI est la promotion et la protection des investissements d'une partie contractante sur le territoire de l'autre partie contractante. La plupart des TBI ont t conclus entre des pays dvelopps exportateurs de capitaux et des pays en dveloppement importateurs de capitaux, mais un nombre grandissant de ces accords sont actuellement ngocis entre pays en dveloppement, ce qui tmoigne de l'largissement et de la diversification de la communaut d'intrts. Des conomies en dveloppement influentes comme la Chine, l'Inde, et la Malaisie ont conclu un certain nombre de TBI avec des pays dvelopps et en dveloppement. Bien qu'il existe des variantes, deux types de TBI sont utiliss jusqu' prsent : (a) le modle europen fond sur le modle de projet de Convention Abs-Shawcross approuv par les Ministres de l'OCDE en 1962 ; et (b) le modle des Etats-Unis labor au dbut des annes 804. Ces deux modles couvrent les grands domaines suivants :5 admission et traitement, transferts, personnel essentiel, expropriation, et rglement des diffrends. La principale distinction entre les deux modles tient ce que les dispositions du premier concernant le traitement ne s'appliquent un investissement quaprs son tablissement, tandis que les dispositions comparables du second concernent aussi l'investissement au stade du pr-tablissement. Dans l'un et l'autre modle, chaque partie peut nanmoins introduire ou conserver des exceptions, normalement en utilisant la mthode de lexclusion ou approche ngative (en ce sens que toutes les mesures non conformes doivent tre notifies), dans le cadre de l'un des secteurs ou des domaines numrs dans une Annexe au trait ou du fait de lois et de rglementations applicables la date d'entre en vigueur du trait. De plus, les deux types de TBI peuvent contenir des exemptions gnrales pour faire face certaines situations (problmes de balance des paiements, fiscalit) ou proccupations (scurit nationale ou ordre public). Cependant, le libell de ces engagements varie tout comme la porte des obligations.

Une autre distinction importante tient ce que le modle des Etats-Unis rglemente l'imposition dun certain nombre de prescriptions de rsultats aux investisseurs ou leurs investissements, et ce quil comporte des dispositions plus labores que le modle europen concernant certaines questions (telles que le droit d'entre et le sjour d'trangers). Les deux modles contiennent plus ou moins les mmes concepts concernant la protection des investissements tablis : traitement national et traitement NPF6, libre transfert de fonds, indemnisation rapide, adquate et effective en cas d'expropriation, traitement juste et quitable et protection et scurit intgrales. Ils prvoient galement des mcanismes de rglement des diffrends qui apparaissent entre les Etats ou entre un investisseur et un Etat. Les investissements comprennent dans la plupart des cas tous les types d'actifs 7. Les chevauchements les plus frquents entre les TBI et les autres accords internationaux sur l'investissement concernent le traitement des investisseurs et des investissements aprs l'tablissement, par exemple l'application d'un traitement non discriminatoire (traitement NPF et/ou traitement national), les obligations concernant la protection des actifs, savoir les garanties contre les risques d'expropriation et de nationalisation, et les procdures de rglement des diffrends, qu'il s'agisse de diffrends inter-Etats ou de diffrends entre investisseurs et Etats. Comme le montre le tableau rcapitulatif prsent l'Annexe 3, il existe, semble-t-il, des zones potentielles de chevauchement entre plusieurs accords. 2.2. Les instruments de l'OCDE relatifs l'investissement

Considrs conjointement, le Code de la libration des mouvements de capitaux et la Dclaration sur l'investissement international couvrent la totalit de l'ventail des oprations d'investissement : droit d'entre et tablissement pour les investisseurs non rsidents et les transferts de capitaux correspondants dans le cadre du Code ; et traitement non moins favorable des entreprises tablies capitaux trangers qui se trouvent dans les mmes circonstances que les entreprises nationales dans le cadre de l'Instrument relatif au traitement national. Ces deux textes prvoient la suppression progressive du traitement discriminatoire l'encontre des investisseurs non rsidents/ capitaux trangers. C'est l une obligation juridiquement contraignante dans les Codes, et un engagement politique dans la Dclaration. Dans les deux cas, les parties8 sont autorises formuler des rserves ou des exceptions (selon la mthode de lexclusion ). Ces rserves/exceptions et les mesures connexes sont soumises des examens mutuels qui peuvent aboutir la formulation de recommandations d'action en faveur d'une plus grande libralisation. Les instruments de l'OCDE ne contiennent pas de dispositions juridiquement contraignantes concernant le rglement des diffrends. Nanmoins, dans la mesure o les Codes contiennent des obligations juridiques, les diffrends concernant leur application peuvent tre ports devant d'autres mcanismes gnraux de rglement des diffrends accepts par les parties au diffrend (par exemple la Cour internationale de justice) ou devant un mcanisme ad hoc que les parties ont dcid d'accepter pour un diffrend dtermin. A la diffrence des Codes, l'Instrument relatif au traitement national ne recommande pas explicitement le traitement NPF alors qu'en rgle gnrale les TBI prvoient l'application du traitement NPF ou du traitement national selon celui qui est le plus favorable. Comme on l'a dj vu, certains TBI couvrent aussi les questions d'accs aux marchs lies l'tablissement. L'approche de l'OCDE vise promouvoir une libralisation progressive par le biais de la transparence, du statu quo et de la suppression progressive des mesures discriminatoires. L'instrument sur les stimulants et obstacles l'investissement direct international encourage les parties la Dclaration veiller ce que leurs incitations l'investissement soient aussi transparentes que possible pour que l'on puisse facilement juger de leur ampleur et de leur porte. Ces questions sont rarement voques dans les TBI. En revanche, les TBI et certains accords rgionaux (mais non les instruments de l'OCDE) prvoient la restitution ou l'indemnisation en cas de pertes dues une guerre ou un conflit arm, des situations 4

d'urgence nationale ou une expropriation. Ils comportent aussi des mcanismes obligatoires de rglement en cas de diffrends entre parties contractantes ainsi qu'en cas de diffrends entre investisseurs et Etats, tandis que les instruments de l'OCDE tablent essentiellement sur la recherche d'un consensus et des procdures de consultation. Les Principes directeurs de l'OCDE l'intention des entreprises multinationales font de la Dclaration un instrument diffrent des autres instruments internationaux en matire d'investissement. Il s'agit de recommandations adresses aux entreprises multinationales oprant sur le territoire de pays Membres ou originaires de pays Membres ; ils recommandent aux entreprises d'exercer leurs activits de manire responsable dans un certain nombre de domaines, notamment l'emploi et les relations professionnelles, les droits de l'homme, l'environnement, la publication d'informations, la lutte contre la corruption, les intrts des consommateurs, la science et la technologie, la concurrence et la fiscalit. En juin 2000, les procdures de mise en uvre des Principes directeurs ont t renforces. Un rseau de points de contact nationaux contribue les diffuser largement. Les points de contact nationaux servent galement de relais pour discuter des problmes qui peuvent se poser propos de l'interprtation ou de l'application des Principes directeurs. 2.3. L'Accord de libre-change nord-amricain (ALENA)

L'ALENA (chapitre 11) codifie les disciplines et procdures les plus actuelles concernant l'investissement international et sert de plus en plus de modle d'autres accords9. Il prvoit des niveaux levs de protection et de libralisation l'instar d'autres accords lis l'investissement et du droit coutumier international et offre un mcanisme de rglement pour les diffrends, quils opposent deux Etats ou un investisseur et un Etat. A la diffrence des TBI qui utilisent le plus souvent une liste d'actifs assez gnrale pour dfinir l'investissement, l'ALENA prsente une liste d'actifs troitement lis une entreprise ou l'activit des entreprises, avec des exclusions spcifiques. Les investisseurs couverts sont gnralement, condition que ces investisseurs mnent, ou cherchent mener, des activits industrielles ou commerciales sur le territoire de la partie, toutes les entreprises constitues conformment la lgislation d'une autre partie quelle que soit la nationalit des propritaires ultimes. Aussi bien les investisseurs que leurs investissements ont droit bnficier du traitement national ou du traitement NPF, selon celui qui est le plus favorable, et il est prvu pour les investissements un traitement conforme au droit international, notamment un traitement juste et quitable ainsi qu'une protection et une scurit intgrales (article 1105 de l'ALENA)10, la libert des transferts, et une protection contre l'expropriation sans indemnisation. S'agissant de l'indemnisation des expropriations, l'ALENA contient une dfinition plus dtaille de la norme traditionnelle d'indemnisation prompte, adquate et effective . Plusieurs types de prescriptions de rsultats sont interdites ; certaines dentre elles (obligations d'exportations, transfert de technologie) viennent s'ajouter celles figurant dans l'accord sur les MIC. Des dispositions particulires interdisent en outre les obligations de nationalit pour les cadres de direction mais autorisent une partie exiger que la majorit des membres du conseil d'administration soit d'une nationalit donne. De plus, l'ALENA contient la fois des exceptions gnrales et des exceptions par pays concernant les obligations de libralisation, le traitement national, le traitement NPF et les rgles de prescriptions de rsultats, les cadres de direction et les conseils d'administration ainsi que la prsence locale toutes exceptions numres selon la mthode de lexclusion . Outre le chapitre relatif linvestissement, lALENA comprend des chapitres sur lentre temporaire dhommes et de femmes daffaires, les services financiers, la politique de la concurrence, les monopoles et les entreprises d'Etat, et la proprit intellectuelle.

Il semble qu'il y ait un assez grand nombre de points communs et une cohrence assez troite entre les dispositions de l'ALENA relatives l'investissement, ngocies pendant les travaux du Cycle d'Uruguay, et les accords de l'OMC dcrits ci-aprs. 2.4. Accords de l'OMC11

De tous les Accords de l'OMC, l'Accord gnral sur le commerce des services (AGCS) est celui qui traite le plus directement des questions d'investissement. Le Mode 3 concerne l'offre d'changes de services par le biais d'une prsence commerciale , ce qui est fondamentalement une activit d'investissement. Le Mode 4 peut galement tre considr comme li l'investissement parce qu'il concerne notamment l'entre temporaire de cadres de gestion et autres personnels de catgorie suprieure. Conformment l'obligation NPF, les parties l'AGCS s'engagent accorder aux services et fournisseurs de services d'un Membre un traitement non moins favorable que celui qu'elles accordent des services ou des fournisseurs de services similaires de tout autre pays en ce qui concerne les mesures touchant aux changes de services. Il s'agit l d'une obligation immdiate et sans condition 12. Les exemptions spcifiques d'un Membre cette obligation, autorises lors de l'entre en vigueur de l'Accord, ne peuvent en principe durer plus de dix ans.13 Nanmoins, le traitement national n'est pas automatiquement accord dans tous les domaines. Il s'applique uniquement aux secteurs inscrits sur des listes lorsque des parties acceptent d'accorder le traitement national dans le contexte d'engagements spcifiques d'accs aux marchs, formuls selon une approche hybride comportant des lments la fois dinclusion et dexclusion. L'AGCS prvoit le recours au Mmorandum d'accord de l'OMC sur le rglement des diffrends. Cette description (voir aussi l'Annexe 3) donne penser qu'il n'existe qu'un chevauchement partiel entre les TBI et l'AGCS pour ce qui est des secteurs de services. Dans les TBI rdigs sur le modle europen, ce chevauchement parat concerner essentiellement le traitement NPF/traitement national, et le rglement des diffrends entre Etats concernant des actifs gnrs par le biais d'une prsence commerciale . Dans les TBI conus sur le modle des Etats-Unis, le chevauchement peut aller jusqu' ltablissement dune prsence commerciale. Il existe aussi des chevauchements entre les instruments de l'OCDE et l'AGCS. A partir des conventions existantes relatives la proprit intellectuelle14, l'Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) prvoit le traitement national et le traitement NPF pour protger des catgories dtermines de proprit intellectuelle (droits d'auteur, brevets, marques de fabrique ou de commerce, etc.). Des exceptions spcifiques sont prvues mais les pays ne peuvent formuler aucune rserve l'application de ce traitement. En fait, la mise en uvre de l'accord repose largement sur la transparence : les gouvernements Membres sont tenus de publier (ou de faire connatre autrement) les informations pertinentes concernant le rgime quils appliquent la proprit intellectuelle, notamment les accords bilatraux dans le domaine des droits de proprit intellectuelle . L'accord relve galement du Mmorandum d'accord de l'OMC sur le rglement des diffrends. Les dtenteurs privs de droits peuvent en outre bnficier de certaines rgles concernant l'application interne des droits de proprit intellectuelle et leurs droits en termes d'accs aux procdures judiciaires civiles. Cette disposition (voir aussi l'Annexe 3) suggre l'existence d'un important chevauchement entre les TBI et l'accord sur les ADPIC concernant la protection d'actifs intangibles et le rglement de diffrends inter-Etats. Bien que cette question ne semble pas avoir fait l'objet d'un examen systmatique15, il semblerait que les deux types d'accords soient compatibles. L'Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (Accord sur les MIC) interdit certaines mesures concernant les investissements qui sont lis au commerce de marchandises. Il s'agit de mesures qui sont incompatibles avec les obligations de traitement national 6

du GATT (qui concernent le traitement des produits imports par rapport celui des produits locaux) ou de dispositions interdisant les restrictions quantitatives (Article XI du GATT). A l'heure actuelle cependant, toutes les mesures non conformes devraient avoir t limines. Les pays les moins avancs avaient jusqu' la fin de 2002 pour satisfaire cette obligation16. Un certain nombre de prolongations ou de drogations ont nanmoins t accordes certains pays17. Les diffrends relatifs aux mesures concernant les investissements et lies au commerce sont grs dans le cadre du Mmorandum d'accord de l'OMC sur le rglement des diffrends. Le principal objectif de l'accord sur les MIC est d'interdire toute discrimination entre les produits imports et les produits locaux (par opposition une discrimination de jure entre les entreprises trangres et les entreprises locales). Les prescriptions de rsultats font en gnral l'objet, dans les TBI sur le modle des Etats-Unis, de dispositions distinctes. Dans un cas comme dans l'autre, il ne semble pas qu'il y ait de problmes d'incompatibilit important avec l'accord sur les MIC. Ainsi, la formulation habituelle des TBI sur le modle des Etats-Unis, en particulier dans leur dernire version, s'inspire en gnral de celle de l'Accord sur les MIC. Bien que l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC), couvre, dans sa dfinition des subventions, un certain nombre d'incitations frquemment utilises pour encourager l'investissement, il ne traite pas cette question en termes de discrimination entre investissement tranger et investissement local18. Pour cette raison, et parce que les incitations l'investissement ne sont pas un sujet habituellement couvert par les TBI, mme lorsque ces derniers comportent des dispositions relatives la ralisation d'un investissement, il ne semble pas y avoir de chevauchement important et donc pas de problmes dincompatibilit entre l'Accord SMC et les TBI. L'Accord plurilatral sur les marchs publics porte sur les marchs passs par des entits spcifiquement couvertes par l'Accord. Il exige la fois transparence et traitement non discriminatoire dans les procdures d'attribution des marchs publics. Ces obligations ne s'appliquent pas seulement aux achats de produits ou de services trangers mais aussi aux achats de produits ou de services produits par des fournisseurs trangers installs localement. L'AGCS ne porte pas sur les marchs publics de services et, ce jour, les discussions tendant largir la couverture de l'AGCS cet gard n'ont gure avanc19. En revanche, l'instrument de l'OCDE relatif au traitement national couvre les traitements discriminatoires concernant les achats publics auprs d'entreprises tablies sous contrle tranger. Le Comit de l'investissement international et des entreprises multinationales a prcis la faon dont il convenait de comprendre la relation entre l'AMP et l'Instrument relatif au traitement national20. 3. Approches juridiques du chevauchement des accords relatifs linvestissement

On verra, dans la section qui suit, comment le droit international, ainsi que diffrents types daccords concernant linvestissement, traitent le problme du chevauchement. Lintention, cependant, nest pas de donner une analyse dtaille des consquences possibles du chevauchement ou des diffrences dans la porte ou le fonctionnement des diverses disciplines ou des engagements particuliers en matire daccs aux marchs. La question du chevauchement avec le rgime NPF nest pas non plus aborde dans cette section car elle fait lobjet dune tude spare dans le cadre de cette publication. 3.1. Principes gnraux du droit international

La rgle gnrale dinterprtation des traits est nonce larticle 31 de la Convention sur le droit des traits (Convention de Vienne) (voir Annexe 2), qui stipule quun trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans leur contexte et la lumire 7

de son objet et de son but . Une clause dun accord international doit donc tre interprte suivant le sens ordinaire de son libell. Sur cette base, la lecture conjointe des articles 30 et 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traits donne les rgles fondamentales rgissant l application des traits successifs portant sur la mme matire et conclus entre quelques-unes ou la totalit des mmes parties. Pour simplifier l'analyse de ces dispositions, on distinguera les deux situations suivantes : a) Les parties aux traits antrieur et postrieur sont les mmes : dans ce cas, le trait antrieur prend fin soit si les parties le dcident soit si les dispositions des deux traits sont incompatibles (article 59.1). S'il n'a pas pris fin, le trait antrieur s'applique toujours dans la mesure o ses dispositions "sont compatibles avec celles du trait postrieur" (article 30.3). b) Les parties aux traits antrieur et postrieur sont partiellement les mmes : dans ce cas, deux types de relations doivent tre distingues : i. les relations entre les parties aux deux traits, qui sont rgies par les rgles nonces l'alina a) ; ii. les relations entre un Etat partie aux deux traits et un Etat partie l'un de ces traits seulement : dans ce cas "le trait auquel les deux Etats sont parties rgit leurs droits et obligations rciproques" (article 30.4.b). Si les traits contiennent des obligations incompatibles, des questions de responsabilit internationale peuvent se poser pour l'Etat qui est partie aux deux traits par rapport l'Etat qui est partie au trait dont les dispositions ne sont pas respectes. En outre, la solution au problme de compatibilit entre traits peut rsider dans leur formulation. Larticle 30.2 dispose que : lorsqu'un trait prcise qu'il est subordonn un trait antrieur ou postrieur ou qu'il ne doit pas tre considr comme incompatible avec cet autre trait, les dispositions de celui-ci l'emportent . Lorsque l'intention n'est pas expressment nonce, il n'y a pas de solution automatique. Cependant, un trait postrieur contenant des dispositions moins gnreuses n'est pas ncessairement incompatible avec un trait antrieur plus gnreux. Le Prsident du Comit de rdaction de la Convention de Vienne sur le droit des traits a donn l'exemple suivant : si un petit nombre d'Etats a conclu une convention consulaire accordant de larges privilges et immunits et si ces mmes Etats ont conclu ultrieurement avec d'autres Etats une convention consulaire comptant un nombre de parties beaucoup plus important mais prvoyant un rgime plus restreint, la convention antrieure continuera de rgir les relations entre les Etats parties celle-ci si les circonstances ou l'intention des parties justifie son maintien en vigueur 21. Il s'agit l de rgles gnrales. Comment s'appliquent-elles dans le cas des accords internationaux concernant l'investissement ?22 La question des accords successifs est susceptible de se poser essentiellement entre un accord multilatral postrieur et des accords bilatraux antrieurs, ou entre des accords multilatraux qui se chevauchent mais dont les signataires ne sont pas exactement identiques. Dans le cas des ngociations de l'OCDE sur l'AMI, la plupart des participants semblent avoir cherch largir des protections antrieures par le biais d'un trait multilatral, et non mettre sur pied un rgime de remplacement qui prvaudrait en gnral sur tout TBI plus favorable que les parties l'AMI pourraient avoir conclu entre elles. Si un accord postrieur concernant l'investissement conclu dans cet esprit contient des dispositions moins dtailles ou des rgles moins strictes que celles qui figurent dans un accord antrieur, le traitement plus favorable prvu par l'accord antrieur ne sera 8

pas rendu caduc (voir articles 30.2 et 30.3 de la Convention de Vienne). Il peut cependant y avoir des cas dans lesquels les parties un trait postrieur ont l'intention de limiter la porte des dispositions d'un accord antrieur et de faire prvaloir le second accord sur le premier. Ainsi, des dispositions en matire de garanties, telles que les dispositions concernant la balance des paiements contenues dans un accord multilatral peuvent avoir pour objet d'annuler une clause concernant des transferts illimits figurant dans un accord bilatral antrieur23. En pareil cas, le trait postrieur prvaut24. Cela tant, il conviendrait d'valuer prcisment l'intention exacte des parties, afin de vrifier si elles ont vritablement cherch annuler des dispositions antrieures plus gnreuses prvues au niveau de leurs relations bilatrales (ou d'autres relations multilatrales). 3.2. Clauses des TBI et autres accords internationaux

Les TBI prvoient souvent une disposition particulire pour traiter la question de la compatibilit, appele clause de prservation des droits , qui simplifie l'valuation de l'intention25,26. Cette clause vise protger les droits d'un investisseur lorsque les dispositions d'autres accords internationaux27 sont plus favorables que les dispositions du TBI. Elle dispose habituellement que les autres lois ou accords donnant l'investissement un traitement plus favorable devront prvaloir. Cette clause peut s'appliquer aux obligations existantes ainsi qu'aux obligations futures. Les clauses de prservation des droits peuvent cependant diffrer, selon les types de lois ou d'accords auxquels elles s'appliquent : elles peuvent s'appliquer des dispositions du droit international ; des dispositions du droit national du pays d'accueil ; et des accords entre l'investisseur et le pays d'accueil. On trouve des dispositions relevant des deux premires catgories dans les TBI conclus par la Finlande, l'Allemagne, la Sude28 et le Royaume-Uni29. Certaines dispositions ne s'appliquent qu' la troisime catgorie accords entre l'investisseur et le pays d'accueil (par exemple plusieurs TBI conclus par la Suisse). La disposition de ce type figurant dans les TBI conclus par les Pays-Bas et les Etats-Unis et dans certains autres accords s'applique aux trois catgories. Le traitement des clauses de prservation des droits dans les AII examins plus haut peut se rsumer comme suit : Codes de lOCDE. Les Codes de libration de l'OCDE prvoient l'article 4, consacr aux obligations rsultant d'accords multilatraux en vigueur sur le plan international, qu aucune disposition du prsent Code ne doit tre considre comme modifiant les obligations assumes par un Membre en tant que signataire des articles de l'Accord relatif au Fonds montaire international ou de tout autre accord multilatral en vigueur sur le plan international . L'article 4 ne donne la primaut qu'aux accords internationaux conclus avant l'adoption des Codes, en 1961. Cette interprtation a t confirme au dbut des annes 9030. ALENA. Dans le cadre de l'ALENA, un article gnral (article 103) dispose qu'en cas d'incompatibilit entre l'ALENA et d'autres accords auxquels les parties l'ALENA sont galement parties, l'ALENA, sauf disposition contraire, prvaudra dans la mesure de l'incompatibilit. L'article 104 contient cependant des dispositions diffrentes concernant les obligations commerciales prvues dans les accords en matire d'environnement et de conservation. Trait sur la Charte de l'nergie. Le Trait sur la Charte de l'nergie contient une disposition nouvelle qui se place dans une perspective diffrente, savoir qu'aucune disposition moins favorable d'autres accords ne doit tre interprte comme drogeant au Trait sur la Charte

de l'nergie. Cette formulation rpond une proccupation laquelle les rdacteurs de TBI n'ont pas jug ncessaire de rpondre dans leurs clauses relatives la prservation des droits. 4. AGCS. L'AGCS ne contient aucune disposition particulire relative la prservation des droits. Rsum

La prsente tude a attir lattention du lecteur sur la prolifration et la complexit accrue des accords relatifs linvestissement conclus par les gouvernements du monde entier au cours de la dcennie passe. Elle fait ressortir aussi un degr lev de cohrence entre ces accords, d dimportantes zones de chevauchement. En mme temps, le document souligne quil importe de respecter les rgles dinterprtation de la Convention de Vienne sur le droit des traits pour valuer les multiples interfaces entre ces accords. Ces observations sont tayes par les principaux points suivants : 4.1. Points de chevauchement potentiels des principaux types d'accords concernant l'investissement internationaux

Aprs l'tablissement, le traitement de la nation la plus favorise (NPF) et le traitement national sont gnralement prvus dans tous les accords internationaux concernant l'investissement. Des dispositions relatives au pr-tablissement et l'accs aux marchs ne figurent habituellement que dans les TBI tablis sur le modle de ceux des Etats-Unis et dans les chapitres relatifs linvestissement de certains accords bilatraux de libre-change conclus rcemment, dans des accords rgionaux gnraux tels que l'ALENA et dans l'AGCS. La promotion et la protection de l'investissement relvent principalement des traits bilatraux en matire d'investissement (TBI) ainsi que des accords rgionaux qui visent une troite intgration conomique (ALENA). Pratiquement tous les TBI prvoient des exceptions de diverses natures au traitement de la nation la plus favorise et au traitement national, et des exceptions gnrales pour rpondre des proccupations de scurit nationale. Certains peuvent contenir des exceptions gnrales motives par des considrations relatives lordre public ou la balance des paiements. Des mcanismes de rglement des diffrends existent dans tous les cas pour les diffrends inter-Etats. Des mcanismes de rglement des diffrends entre un investisseur et un Etat ne sont prvus que dans les TBI et dans certains accords rgionaux. Rgles de droit international

4.2

La Convention de Vienne dispose que dans le cas d'accords successifs portant sur le mme objet et ayant les mmes signataires : L'accord le plus rcent des deux s'applique si les deux accords sont incompatibles, c'est--dire s'ils ne peuvent tre appliqus conjointement. Cependant, un accord antrieur comportant des normes de traitement plus exigeantes ne sera pas ncessairement considr comme incompatible avec un accord postrieur 10

prvoyant des normes moins strictes, en particulier si l'intention vise par le second est d'noncer les obligations minimales des signataires et non d'exclure un autre traitement, plus favorable. Ce qui est ici en cause est essentiellement une question de formulation et d'intention. Il peut y avoir des cas o l'intention des signataires est de faire prvaloir le second accord, qui contient des dispositions plus dtailles et plus restrictives, sur le premier. Pour juger de l'incompatibilit de deux accords ou de la prsance de l'un sur l'autre, les divers indicateurs de l'intention des parties aux accords doivent tre analyss.

11

Notes

1. 2.

La prsente tude ne couvre pas les dispositions de lUnion europenne. Voir Etude sur la relation entre le commerce et l'investissement direct tranger , [TD/TC/WP(2002)14/FINAL et L'architecture du dispositif de l'OMC en matire d'investissement , TD/TC/WP(2002)41, toutes deux disponibles sur http://www.oecd.org/ech] et Expriences dapproches bilatrales et rgionales de la coopration multilatrale dans le domaine des investissements internationaux long terme, en particulier linvestsisement direc tranger , UNCTAD/TD/B/COM.2/EM.11/2. L'Accord gnral sur le commerce des services (AGCS), l'Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (Accord sur les MIC), l'Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), l'Accord sur les marchs publics et l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC). On considre gnralement que ces accords forment l'infrastructure des obligations de fond touchant l'investissement contractes dans le cadre de l'OMC. Le Mmorandum d'accord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends de l'OMC qui s'applique toutes les disciplines de l'OMC peut tre considr comme l'lment procdural de cette infrastructure. Les expressions TBI sur le modle des Etat-Unis ou TBI sur le modle europen renvoient essentiellement aux traits distinctifs introduits initialement par le Canada ou les Etats-Unis, dune part, et les pays dEurope dans leurs traits bilatraux en matire dinvestissement. Elles ne visent pas exclure les TBI non amricains ou non europens, dautre part, ayant des caractristiques analogues celles des accords des Etats-Unis ou des pays europens. Par exemple, les chapitres relatifs linvestissement des accords de libre-change conclus rcemment par le Japon avec la Core et Singapour couvrent la phase de pr-tablissement. Le Canada et les Etats-Unis ont rcemment entrepris un examen de leurs modles de TBI (les derniers projets de ces accords sont disponibles sur http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/fipa-en.asp et www.state.gov/e/eb/rls/prsl/28923.htm). Le champ dapplication est aussi fonction de la dfinition habituellement donne dans un article distinct l investissement tranger et/ou l investisseur tranger. On notera ds le dpart que de mme que dans le cadre dautres accords internationaux, y compris ceux examins dans la prsente tude, aussi bien le traitement NPF que le traitement national sont des normes relatives . Cela signifie qu'ils ne fixent pas une norme dtermine mais tablissent la norme par rfrence la pratique existante l'gard des autres investisseurs. La notion de relativit est encore renforce dans certains accords par la prcision supplmentaire dans des circonstances similaires ou dans des situations similaires . Le modle des Etats-Unis applique la formule suivante : L'investissement signifie tous les types d'investissement, sur le territoire de l'une des parties qui appartient ou qui est directement ou indirectement contrl par des ressortissants ou des entreprises de l'autre partie, tels que titres de capital, titres de crances, contrats de service et contrats connexes. Le modle allemand de TBI (qui est lun des plus anciens modles dEurope) dfinit linvestissement comme comprenant tous les types dactifs, en particulier (a) les biens mobiliers et immobiliers ainsi que tous autres droits in rem, tels que les hypothques, srets et nantissements, (b) les actions de socits et autres types dintrts dans des socits ; (c) les crances liquides au titre de fonds utiliss pour crer une valeur conomique ou au titre de toute ralisation ayant une valeur conomique ; (d) les droits de proprit intellectuelle, en particulier les droits dauteur, brevets, brevets de modles dutilit, dessins dposs, marques, appellations commerciales, secrets commerciaux et professionnels, procds techniques, savoir-faire, et les actifs incorporels, et les concessions industrielles et commerciales de droit public, y compris les

3.

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6.

7.

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concessions dexploration, dextraction et dexploitation des ressources naturelles. Voir CNUCED, Bilateral Investment Treaties in the mid-1990s, 1998, page 259. 8. Les Codes de libration de l'OCDE sont ouverts exclusivement aux pays Membres de l'Organisation. En revanche, s'agissant de la Dclaration, les conomies non membres dsireuses et capables de rpondre aux obligations de ses diffrentes dispositions peuvent y adhrer. Huit pays non membres, l'Argentine, le Brsil, le Chili, l'Estonie, Isral, la Lettonie, la Lituanie et la Slovnie, l'ont dj fait. Ils sont autoriss participer aux travaux lis aux quatre lments constitutifs de la Dclaration. A l'occasion de leur runion annuelle de juin 2000, les Ministres de l'OCDE ont invit le Secrtariat encourager d'autres non-membres intresss adhrer la Dclaration. Une tude rcente ralise par la Direction des changes de lOCDE sous le titre Etude sur la relation entre les accords commerciaux rgionaux et le systme commercial multilatral : investissement [TD/TC(2002)8/FINAL] cite, titre dexemples, le Trait de libre-change entre le Canada et le Chili (1997) et le projet de texte pour la Zone de libre-change des Amriques. La Convention rvise portant cration de l'Association europenne de libre-change (2002) et l'Accord pass entre la Rpublique de Singapour et le Japon pour une nouvelle re de partenariat conomique (2001) auraient eux aussi une structure et un contenu plus ou moins identiques ceux des dispositions de l'ALENA concernant l'investissement. Le 31 juillet 2001, la Free Trade Commission de lALENA a adopt une dclaration interprtative contraignante sur larticle 1105. Le paragraphe 2 de cette dclaration dispose que les concepts de traitement juste et quitable et de protection et scurit intgrales nexigent pas de traitement supplmentaire ou allant au-del de ce qui est requis par la norme minimale de traitement impose par le droit international coutumier. Le paragraphe 3 stipule que le fait dtablir quil y a eu violation dune autre disposition de lALENA, ou dun accord international distinct, ntablit pas quil y a eu violation de larticle 1105. Cette section, ainsi que quelques autres remarques formules dans la Note, se fonde sur l'analyse actuellement mene par le Groupe de travail du Comit des changes (GTCE) sur les dispositions relatives l'investissement qui figurent dans les accords de l'OMC. [ Cadre multilatral pour l'investissement et structure des accords de l'OMC : note exploratoire , TD/TC/WP(2002)21 et L'architecture du dispositif de l'OMC en matire d'investissement , TD/TC/WP(2002)41/FINAL.] Dans la Partie II Obligations et disciplines gnrales , l'Article II relatif au traitement de la nation la plus favorise dispose au paragraphe 1 qu'en ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le prsent accord, chaque Membre accordera immdiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays . Larticle V de lAGCS sur lintgration conomique nempche cependant aucun de ses Membres dtre partie ou dadhrer un accord visant libraliser les changes de services pourvu que les conditions nonces dans larticle soient respectes. Compte tenu du paragraphe 3 de cet article, le paragraphe 6 prvoit quun accord dintgration conomique entre pays dvelopps doit assurer le traitement prvu dans cet accord une personne morale constitue conformment la lgislation dune partie cet accord et exerant des activits importantes sur le territoire des parties signataires. Parmi ces conventions figurent la Convention de Berne de 1971 pour la protection des uvres littraires et artistiques, la Convention de Paris de 1967 pour la protection de la proprit industrielle, la Convention de Rome de 1961 sur la protection des artistes interprtes ou excutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, et la Convention de Washington de 1989 sur la protection de la proprit intellectuelle en matire de circuits intgrs..

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15.

Au cours des consultations prparatoires en vue de la prsente note, le Secrtariat de l'OMC a indiqu au Secrtariat de l'OCDE qu'aucune tude spcifique n'avait apparemment compar la protection assure par les TBI concernant les droits de proprit intellectuelle et la protection prvue par l'Accord sur les ADPIC. Il convient cependant de noter que la Dcision ministrielle de Doha sur les questions et les proccupations lies la mise en oeuvre prie instamment le Conseil du commerce des marchandises d'examiner de manire positive les demandes qui pourraient tre prsentes par les pays les moins avancs au titre de l'article 5.3 de l'Accord sur les MIC ou de l'Article IX.3 de l'Accord sur l'OMC, ainsi que de prendre en considration les circonstances particulires des pays les moins avancs lorsqu'il tablira les conditions et modalits, y compris les chanciers. Des prolongations ont t accordes lArgentine, la Colombie, au Mexique, la Malaisie, au Pakistan, aux Philippines et la Roumanie. La Colombie et la Thalande bnficient aussi dune drogation. Dans tous les cas, les mesures en question devaient tre leves la fin de 2003 au plus tard. Au lieu de quoi, les subventions sont soit interdites (lorsqu'elles sont subordonnes l'exportation de produits), soit assujetties des disciplines particulires (si elles ont des effets dfavorables sur le commerce). L'Article XIII(2) de l'AGCS avait prvu que des ngociations multilatrales sur les marchs publics de services relevant du prsent accord auront lieu dans un dlai de deux ans compter de la date d'entre en vigueur de l'Accord sur l'OMC . Cette disposition est renforce par le fait que l'AGCS initial ne couvre pas les marchs publics de services. Voir Traitement national des entreprises sous contrle tranger, OCDE, 1993, pp. 35-37. (Cit dans I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1984, p. 97). Lanalyse mene dans ce paragraphe nest pas forcment valable pour bon nombre dAII. De nombreux commentateurs sont davis que, dans le cas de traits contenant des dispositions relatives au rglement des diffrends, notamment lAccord sur lOMC et lALENA, les organes chargs du rglement des diffrends peuvent se borner prendre en compte seulement les obligations du trait contenant les dispositions en question. La possibilit pour un organe charg du rglement des diffrends de tenir compte de normes autres que celles du trait lui-mme dpendra des dispositions de fond du trait et de ses rgles concernant le domaine de comptence dudit organe. Les exemples qui suivent illustrent les problmes qui peuvent se poser cet gard. A et B sont tous deux parties deux traits sur l'investissement l'un multilatral et l'autre bilatral. Les deux traits contiennent une disposition relative la libert des transferts ; mais l'un contient galement une clause relative la balance des paiements, savoir une clause prvoyant une exception l'obligation touchant la libert des transferts au titre de la balance des paiements. Si la clause relative la balance des paiements figure dans le trait antrieur, le droit coutumier international, tel qu'nonc l'article 30 de la Convention de Vienne, autorise conclure que la disposition relative la libert totale d'effectuer des transferts figurant dans le trait postrieur prvaut, tant donn que les dispositions relatives aux transferts dans les deux traits ne sont pas compatibles. Cela tant, si l'ordre est invers et si la clause relative la balance des paiements figure dans le trait postrieur, la disposition relative la libert totale de transferts, qui figure cette fois dans le trait antrieur, semble incompatible avec la possibilit de limiter les transferts pour des raisons de balance des paiements prvue dans le trait postrieur, et la disposition relative la balance des paiements du second trait prvaut.

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20. 21.

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24.

Cependant, lorsque les parties aux traits ne sont pas identiques, mme une intention explicite exprime dans laccord antrieur ne limite pas les droits des Etats qui sont partie laccord antrieur seulement. Voir article 30(4) de la Convention de Vienne. L'analyse des TBI est fonde sur les travaux de Rudolf Dolzer et Margaret Stevens, Bilateral Investment Treaties, CIRDI, 1995. Certains TBI comportent galement une clause gnrale dont le but est de faire en sorte que chaque partie au trait respecte des engagements spcifiques l'gard des ressortissants de l'autre partie. Nanmoins, ces engagements se rfrent habituellement des contrats passs entre une partie et un investisseur ressortissant d'une autre partie, et non des obligations rsultant d'accords passs entre les gouvernements. On trouve ainsi une clause de ce type dans le trait de 1933 entre le Royaume-Uni et Sainte-Lucie, qui dispose que Chaque partie contractante respectera toutes les obligations qu'elle peut avoir contractes concernant les investissements de ressortissants ou d'entreprises de l'autre partie contractante . La disposition suivante figure dans les TBI conclus sur le modle des Etats-Unis : Le prsent trait ne doit primer sur aucune des dispositions suivantes qui permettent aux investissements couverts de bnficier dun traitement plus favorable que celui quil prvoit lui-mme : (a) les lois, rglementations, pratiques ou procdures administratives ou dcisions administratives ou de justice d'une partie ; (b) les obligations juridiques internationales ; ou (c) les obligations assumes par une partie, y compris celles contenues dans une autorisation d'investissement ou un accord autorisation d'investissement . Ainsi, l'accord conclu par la Sude avec le Pakistan (article 9) dispose qu'il ne prjugera pas des droits reconnus par le droit national ou international aux intrts d'un ressortissant ou d'une entreprise de l'un des Etats contractants sur le territoire de l'autre Etat contractant . Traits bilatraux concernant l'investissement au milieu des annes 90, CNUCED, 1998. Cette interprtation de l'Article 4 a t confirme en 1990 par le Comit des mouvements de capitaux et des transactions invisibles de l'OCDE (et le Conseil de l'OCDE en a pris note) au paragraphe 27 du Rapport du Comit au Conseil C(90)38 sur l'Accord de libre-change entre le Canada et les Etats-Unis.

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29. 30.

15

ANNEXE 1 LES DISCUSSIONS AU COURS DES NEGOCIATIONS RELATIVES L'AMI1 SUR LA COMPATIBILITE AVEC LES AUTRES ACCORDS INTERNATIONAUX CONCERNANT LINVESTISSEMENT

Les principaux problmes de compatibilit entre l'AMI et les autres accords internationaux ont t discuts lors des ngociations relatives l'AMI. Comme ils ngociaient un accord prvoyant des normes strictes mais dont on pensait qu'il n'aurait pas une couverture universelle, les membres du Groupe de ngociation de l'AMI ont ax leur attention sur trois questions : (a) la protection des rgles plus strictes de l'AMI par rapport aux autres accords, (b) l'extension de l'avantage de ces rgles sur une base non rciproque grce aux obligations NPF des accords OMC et (c) la protection des rgles plus strictes existant dans d'autres accords (clause de prservation des droits). Ils se sont proccups des questions de protection et de libralisation ainsi que des questions de procdure. Ces questions n'avaient cependant pas t rgles la conclusion des ngociations. Les vues exprimes sur ces questions ne doivent donc pas tre considres comme des positions fermes des pays. 1. L'AMI et les TBI

Un document prpar pour ces discussions [DAFFE/MAI(96)26] disposait que . Du point de vue juridique, la ncessit d'une clause de non-drogation est discutable. Une disposition moins favorable de l'AMI ne l'emporterait pas sur une disposition plus favorable d'une convention en vigueur. Une disposition ultrieure prvaudrait sur une disposition antrieure dans la mesure o elle serait incompatible, mais l'incompatibilit est essentiellement une question d'intention. Or des traits successifs en matire d'investissement ont en commun les objectifs de libralisation et de protection de l'investissement et ils visent accorder des droits des parties prives, et non amputer ces droits . En consquence, on estime que mme si un accord multilatral devait contenir des dispositions moins dtailles ou prvoir des obligations moins strictes que celles figurant dans les TBI existants, ce facteur ne poserait pas en soi de difficult particulire. Le traitement accord l'investissement dans le cadre d'un TBI ne serait pas remis en cause. Ce document n'a pas envisag les cas o des parties l'AMI auraient pu souhaiter annuler des dispositions antrieures plus favorables, telles que des droits de transferts inconditionnels, puisque celles-ci auraient, de toutes faons, t exclues d'une clause de non-drogation ou de prservation des droits. 2. L'AMI et l'OCDE

Au cours des ngociations concernant l'AMI, on a discut de la relation entre l'AMI et les instruments de l'OCDE. Toute une srie d'intrts couverts par les instruments existants de l'OCDE auraient t protgs dans le cadre de l'AMI. L'AMI devait assurer la non-discrimination tant au stade de l'tablissement qu'au stade postrieur l'tablissement. Le traitement national tait au cur de l'AMI qui en aurait fait une obligation juridique, alors qu'il reste essentiellement non contraignant dans le cadre de l'Instrument de l'OCDE relatif au traitement national. La libralisation, le dmantlement des pratiques restrictives et d'autres concepts pertinents des instruments de l'OCDE ont galement t couverts par les ngociations.

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S'agissant des chevauchements, les termes de l'AMI n'taient pas identiques ceux des Codes et de la Dclaration de l'OCDE. En cas de contradiction, l'AMI l'aurait emport conformment au rglement normal des traits. Si, pour ce qui est du contenu, les Membres de l'OCDE avaient estim que les Codes et la Dclaration faisaient dans une certaine mesure double emploi, il serait revenu aux Comits comptents et au Conseil de l'OCDE d'examiner les implications en tirer et de procder l'ajustement adquat de ces instruments2. 3. L'AMI et l'OMC

S'agissant des chevauchements entre l'AMI et les accords de l'OMC, des diffrences de formulation et d'intention auraient pu exiger des niveaux de traitement diffrents. Les ngociateurs taient plus ou moins d'avis que ceux-ci n'auraient pas pos de problme, la norme la plus stricte tant celle qui aurait t retenue. Dans les cas o les accords auraient port sur un sujet diffrent et ne se seraient pas chevauchs, (ainsi, la question de l'expropriation tait traite par l'AMI mais par aucun des accords de l'OMC), les accords auraient t complmentaires. 3.1 L'AMI et l'AGCS

On a cependant pos la question de savoir si l'Article II de l'AGCS pouvait donner lieu un problme d'opportunisme3. Cet Article dispose que chaque membre de l'AGCS doit accorder immdiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays . Les ngociateurs ont examin par exemple le cas dans lequel un membre de l'AMI pourrait tre prt assujettir aux disciplines de l'AMI un secteur de services qu'il n'a pas inscrit sur sa liste l'AGCS ; ou encore, le cas dans lequel un membre pourrait tre prt offrir, dans un secteur de services donn, un traitement national plus favorable dans le cadre des ngociations relatives l'AMI qu'il ne l'a offert dans le cadre des ngociations sur l'AGCS. On a estim que chaque pays devrait prendre une dcision sur la possibilit de contracter des obligations plus strictes dans le cadre de l'AMI, qui seraient ensuite tendues, sur la base du traitement NPF, tous les membres de l'AGCS. L'ide a t mise un moment donn que pour rsoudre le problme de l'opportunisme, le Groupe de ngociation devrait examiner la possibilit de dfinir l'AMI comme un accord d'intgration conomique relevant de l'Article V de l'AGCS sur L'intgration conomique . Cet article dispose que les membres de l'AGCS peuvent tre parties ou participer un accord libralisant le commerce des services si certaines conditions sont remplies. De tels accords pourraient tre exempts de l'application du traitement NPF. La possibilit d'obtenir cette drogation a cependant t juge trs incertaine. Le Groupe de ngociation s'est galement demand si l'article II de l'AGCS devait s'appliquer aux obligations de procdure aussi bien qu'aux obligations de fond. En particulier, l'Article II obligerait-il les parties l'AMI tendre les dispositions de cet accord concernant le rglement des diffrends entre un investisseur et un Etat aux investisseurs ressortissants d'Etats non parties l'AMI ? Le Secrtariat de l'OMC tait d'avis qu'il devait en tre ainsi, mais les ngociateurs ont sembl gnralement estimer que la dfinition de l'AGCS tait axe sur les mesures de fond qui affectent le commerce des services et que les droits au titre de l'AGCS ne pouvaient tre soumis un rglement des diffrends que selon les procdures de l'OMC4.

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3.2

L'AMI, l'Accord sur les ADPIC et les autres accords sur la proprit intellectuelle

L'une des difficults que soulve l'analyse de la relation entre les dispositions proposes pour l'AMI et celles de l'OMC tient ce que, dans certains cas, on voit mal si les rgles taient, ou taient censes tre, plus strictes. La question des droits de proprit intellectuelle en est une illustration. L'AMI prvoyait l'application de toutes les mesures de protection de l'investissement aux droits de proprit intellectuelle des investisseurs : traitement national et traitement NPF, traitement juste et quitable, protection et scurit intgrales et constantes, protection contre l'expropriation et indemnisation en cas d'expropriation. L'Accord sur les ADPIC couvre, semble-t-il, les mmes points, mais de manire beaucoup plus prcise. Le groupe de ngociation de l'AMI tait d'accord pour penser que l'AMI ne devrait pas avoir pour effet d'tendre les obligations de traitement national et de traitement NPF concernant les droits de proprit intellectuelle au-del de celles figurant dans les accords existants sur la proprit intellectuelle. Avant la fin des ngociations, de nouveaux travaux avaient t prvus pour prciser la relation entre l'AMI et les autres accords sur la proprit intellectuelle5. On a not qu'aussi bien le chapitre de l'ALENA concernant l'investissement que le Trait europen sur la Charte de l'nergie comportait des dispositions sur ces diffrentes questions6. 4. Rglement des diffrends Recherche de la convention la plus favorable et procdures multiples

Des dispositions incohrentes ou rdiges en des termes diffrents conduiraient les investisseurs rechercher la convention la plus favorable ou engager des procdures multiples. Le Groupe de ngociation de l'AMI avait commenc tudier les problmes de rglement des diffrends poss par la relation entre l'AMI et les autres accords internationaux, notamment les accords de l'OMC7. Les principaux objectifs taient d'viter la recherche de la convention la plus favorable, les procdures multiples et les sentences contradictoires. Bien que la recherche de la convention la plus favorable ne soit pas rare dans les systmes juridiques, les ngociateurs de l'AMI ont estim qu'il serait souhaitable de limiter le plus possible ce comportement. L'engagement de procdures multiples pour le mme diffrend juridique est improbable et des sentences juridiquement incompatibles, au sens troit du terme, ont peu de chances d'tre prononces, mais un dfendeur peut faire lobjet dans plusieurs enceintes de plaintes trs comparables mais pas juridiquement identiques. Le cadre du rglement des diffrends et les projets d'articles de l'AMI refltaient certaines impressions premires sur la faon de rgler la question du choix de l'enceinte comptente. Une disposition visait prserver le droit d'une partie l'AMI de soumettre une procdure d'arbitrage entre Etats un diffrend faisant l'objet d'une procdure entre l'investisseur et l'Etat. Le texte proposait d'accepter la possibilit qu'une partie l'AMI puisse obtenir une sentence favorable d'Etat Etat constatant que la mesure incrimine ne constituait pas une violation des textes, alors qu'elle pourrait se voir opposer une sentence dfavorable sur ce point par un groupe spcial investisseur-Etat et tre tenue de verser des dommages l'investisseur. Les ngociateurs de l'AMI avaient jug cette formule acceptable et avaient insist sur le fait que la sentence d'Etat Etat n'affectait pas la validit de la sentence investisseur-Etat. Afin de limiter les possibilits de recours des parties et donc les procdures duales, le Groupe de ngociation avait examin deux possibilits : a) obliger l'investisseur procder un choix exclusif lorsque fondamentalement les mmes droits (par exemple le traitement NPF ou le traitement national) concernant le mme investissement font l'objet d'un diffrend ; ou b) obliger l'investisseur faire ce choix lorsque le mme intrt conomique ou le mme investissement est la cause du litige, mme dans le cadre de droits fondamentaux diffrents. Sur ce point, l'ALENA offre une rponse possible : 18

aux termes de l'Article 2005 de l'Accord, une partie l'ALENA doit dcider si elle veut engager une procdure dans le cadre de l'ALENA ou dans le cadre de l'OMC pour toute question ressortissant de ces deux accords . Le non-respect de cette obligation constituerait en soi une violation de l'ALENA8. Le Groupe de ngociation ne s'tait pas prononc sur le point de savoir si l'AMI pourrait galement comporter une disposition exigeant ou encourageant les parties engager des procdures dans le cadre de l'AMI plutt que dans le cadre d'un autre accord.

19

Notes

1.

La plupart des documents prpars au cours des ngociations relatives l'AMI sont disponibles sur le site web de l'OCDE : www.oecd.org/daf/mai. Nanmoins, il ntait pas prvu que lAMI couvrirait totalement les questions traites par les instruments de l'OCDE. Ainsi, les Codes couvrent aussi la libralisation des sorties de capitaux, et la plupart des transactions invisibles courantes, y compris le commerce autre que transfrontires de certains services dont la plupart n'taient pas couverts par l'AMI. Le Code de la libration des mouvements de capitaux couvre aussi tout l'ventail des entres de capitaux tandis que la question de la dfinition de l'investissement dans l'AMI n'avait pas t totalement rgle. On prvoyait donc que les Codes conserveraient leur intrt en tant que base pour la promotion de la libralisation par les Membres de l'OCDE et en tant que rfrence pour apprcier la mesure dans laquelle les pays non membres taient prts rejoindre l'Organisation. La relation entre l'AMI et les Accords de l'OMC : Note du Prsident , DAFFE/MAI(96)21. L'article II de l'AGCS exige l'application du traitement NPF en ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le prsent Accord . L'article I dispose que l'AGCS s'applique aux mesures des Membres qui affectent le commerce des services . Aux termes de l'article XXVIII de l'AGCS, les mesures des Membres qui affectent le commerce des services comprennent les mesures concernant i) l'achat, le paiement ou l'utilisation d'un service ;

2.

3. 4.

ii) l'accs et le recours, l'occasion de la fourniture d'un service, des services dont ces membres exigent qu'il soit offert au public en gnral ; iii) la prsence, y compris la prsence commerciale, de personnes d'un membre pour la fourniture d'un service sur le territoire d'un autre membre. L'article II dispose que chaque membre de l'AGCS doit accorder le traitement NPF concernant les mesures favorables qui dcoulent de la dfinition qui prcde. Cette dfinition semble centre sur les mesures de fond qui affectent le commerce des services. 5. En ce qui concerne le traitement national, le traitement NPF et le traitement gnral, aucune conclusion ne s'tait dgage concernant : le point de savoir s'il fallait prvoir une exception traitement national/NPF en crant un lien avec les accords existants relatifs la proprit intellectuelle ; le point de savoir s'il fallait prvoir une exception traitement national/NPF aux obligations de l'AMI concernant les droits de proprit intellectuelle ; le point de savoir si la solution finalement retenue devait galement s'appliquer aux articles relatifs au traitement gnral ; et l'applicabilit des obligations prvues par l'AMI concernant les droits futurs de proprit intellectuelle. 6. L'Article 10, paragraphe 10 du Trait sur la Charte de l'nergie dispose ce qui suit :

20

 Nonobstant les autres dispositions du prsent Article, le traitement dfini aux paragraphes (3) et (7) ne s'applique pas la protection de la proprit intellectuelle ; le traitement entrant en ligne de compte est celui qui est prvu par les dispositions correspondantes des accords internationaux applicables la protection des droits de proprit intellectuelle auxquels les parties contractantes respectives sont parties . 7. Dispute Settlement issues arising from the relationship between the MAI and other International Agreements, including the WTO agreements DAFFE/MAI/EG1(96)14. L'ALENA laisse aux parties concernes et, le cas chant, un groupe spcial de rglement des diffrends, le soin de dterminer ce qui constitue une question ressortissant la fois de l'ALENA et des accords de l'OMC.

8.

21

ANNEXE 2 CONVENTION DE VIENNE SUR LE DROIT DES TRAITES1

Article 30. Application de traits successifs portant sur la mme matire 1. Sous rserve des dispositions de larticle 103 de la Charte des Nations Unies, les droits et obligations des Etats parties des traits successifs portant sur la mme matire sont dtermins conformment aux paragraphes suivants. 2. Lorsquun trait prcise quil est subordonn un trait antrieur ou postrieur ou quil ne doit pas tre considr comme incompatible avec cet autre trait, les dispositions de celui-ci lemportent. 3. Lorsque toutes les parties au trait antrieur sont galement parties au trait postrieur, sans que le trait antrieur ait pris fin ou que son application ait t suspendue en vertu de larticle 59, le trait antrieur ne sapplique que dans la mesure o ses dispositions sont compatibles avec celles du trait postrieur. 4. Lorsque les parties au trait antrieur ne sont pas toutes parties au trait postrieur : dans les relations entre Etats parties aux deux traits, la rgle applicable est celle qui est nonce au paragraphe 3 ; dans les relations entre un Etat partie aux deux traits et un Etat partie lun de ces traits seulement, le trait auquel les deux Etats sont parties rgit leurs droits et obligations rciproques. 5. Le paragraphe 4 sapplique sans prjudice de larticle 412, de toute question dextinction ou de suspension de lapplication dun trait aux termes de larticle 603 ou de toute question de responsabilit qui peut natre pour un Etat de la conclusion ou de lapplication dun trait dont les dispositions sont incompatibles avec les obligations qui lui incombent lgard dun autre Etat en vertu dun autre trait. Article 31. Rgle gnrale dinterprtation 1. Un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but. 2. Aux fins de l'interprtation d'un trait, le contexte comprend, outre le texte, prambule et annexes inclus: tout accord ayant rapport au trait et qui est intervenu entre toutes les parties l'occasion de la conclusion du trait;

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 tout instrument tabli par une ou plusieurs parties l'occasion de la conclusion du trait et accept par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au trait. 3. Il sera tenu compte, en mme temps que du contexte: de tout accord ultrieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprtation du trait ou de l'application de ses dispositions; de toute pratique ultrieurement suivie dans l'application du trait par laquelle est tabli l'accord des parties l'gard de l'interprtation du trait; de toute rgle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. 4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s'il est tabli que telle tait l'intention des parties. Article 32. Moyens complmentaires d'interprtation Il peut tre fait appel des moyens complmentaires d'interprtation, et notamment aux travaux prparatoires et aux circonstances dans lesquelles le trait a t conclu, en vue, soit de confirmer le sens rsultant de l'application de l'article 31, soit de dterminer le sens lorsque l'interprtation donne conformment l'article 31: a) b) laisse le sens ambigu ou obscur; ou conduit un rsultat qui est manifestement absurde ou draisonnable.

Article 59. Extinction d'un trait ou suspension de son application implicites du fait de la conclusion d'un trait postrieur 1. Un trait est considr comme ayant pris fin lorsque toutes les parties ce trait concluent ultrieurement un trait portant sur la mme matire et: i. s'il ressort du trait postrieur ou s'il est par ailleurs tabli que selon l'intention des parties la matire doit tre rgie par ce trait; ou ii. si les dispositions du trait postrieur sont incompatibles avec celles du trait antrieur tel point qu'il est impossible d'appliquer les deux traits en mme temps. 2. Le trait antrieur est considr comme tant seulement suspendu s'il ressort du trait postrieur ou s'il est par ailleurs tabli que telle tait l'intention des parties.

23

Notes

1. 2.

Conclue Vienne, le 23 mai 1969. Entre en vigueur le 27 janvier 1990. Ratifie par 70 pays. Article 41 : Accords ayant pour objet de modifier des traits multilatraux dans les relations entre certaines parties seulement. Article 60 : Extinction dun trait ou suspension de son application comme consquence de sa violation.

3.

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ANNEXE 3. PRINCIPAUX ELEMENTS/POINTS DE CHEVAUCHEMENT DES ACCORDS INTERNATIONAUX SUR L'INVESTISSEMENT1

Accords interrgionaux OCDE CMC2 Dclaration de l'OCDE3 Accord sur les ADPIC6 x Les dcisions seulement x Tous les types d'actifs possds ou contrls directement ou indirectement par un investisseur9 Tous les types d'actifs sauf les titres de crances ou les prts une entreprise d'Etat Tous les services dans n'importe quel secteur sauf les services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernement al AGCS4 Accords multilatraux
AMP7

Elment

Accords bilatraux

Modle des Etats-Unis x

Modle europen

Accord SMC8 x x

Juridiquement contraignants

Accords d'intgration rgionale/conomique Trait sur la ALENA Charte de l'nergie x x Accord sur les MIC5 x

Dfinition de lIDE : a) Investissement

Tous les types d'investissement

Tous les types d'actifs

Toutes les catgories de proprit intellectuell e dont il est fait rfrence dans l'Accord

b) Investisseur Un ressortissant ou une socit x x x x

Un ressortissant ou une socit x x Des entreprises sous contrle tranger x

Un ressortissant ou une socit

Tous les mouvements de capitaux qui donnent la possibilit d'exercer une influence effective sur la gestion (dfinition de rfrence de questions par l'OCDE) Un non-rsident Un ressortissant ou une socit Fournisseur de services (un ressortissant ou une socit) x x (listes)

Personnes physiques ou juridiques

Entre et tablissement Normes de traitement a) Traitement national

La plupart, mais pas tous x x x

b) Traitement de la nation la plus favorise (NPF)

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Elment OCDE CMC2 Dclaration de l'OCDE3 Accord sur les ADPIC6 Accord sur les MIC5 AGCS4 AMP7

Accords bilatraux

Accords interrgionaux

Accords multilatraux Accord SMC8

Modle des Etats-Unis

Modle europen

Accords d'intgration rgionale/conomiques Trait ALENA sur la Charte de l'nergie

x (pas tous) x x x x x x x x x x x x x

x x x x x x x

x10 x (Annexe E)

x x

x x

x x

x x

x x x

x x x x x x x x x x

x x x x x x

Exceptions la clause NPF Intgration con. Rciprocit Accords internationaux Exceptions par pays Exemptions la clause NPF c) Traitement juste et quitable Transfert de fonds Normes de protection a) Norme minimale internationale de protection b) Expropriation c) Recours des moyens internationaux pour le rglement des diffrends relatifs l'investissement Transparence Incitations

Quelques-uns

Notes : 1. Ce tableau a t construit partir du tableau V.3. figurant dans le Rapport CNUCED 1996 sur l'investissement dans le monde : Investment, Trade and International Policy Arrangements. 2. Code OCDE de la libration des mouvements de capitaux. 3. Dclaration de l'OCDE sur les investissements internationaux et les entreprises multinationales. 4. Accord gnral sur le commerce des services (AGCS). 5. Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce (Accord sur les MIC). 6. Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC). 7. Accord sur les marchs publics (AMP). 8. Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC). 9. Couvre tous les droits confrs par la loi ou par contrat ou en vertu de licences ou de permis accords conformment la loi autorisant une activit conomique dans le secteur de l'nergie. 10. Membres faisant partie d'un systme douanier ou montaire particulier pas ncessairement rgional.

Source : OCDE

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