Facult de droit et de criminologie

Institut pour la recherche interdisciplinaire en sciences juridiques

Centre

Droit et fiscalit
des groupes de socits

Philippe Malherbe
Marc Fyon
Facult de Droit - UCL
La gouvernance dentreprise
dans le groupe
15 novembre 2015

Pr. Philippe Malherbe

 Gouvernance dentreprise
Quel est le but?
Dbat politique
Maximize shareholders value ?
Stakeholders?
Travailleurs?
Allocation optimale des ressources
Mondialisation
 Plan

Relations entre administrateurs et

actionnaires
Abus de march
Administrateurs indpendants
CSR
Dplacement du sige
 Relations entre administrateurs et
actionnaires importants :
Nature fonctionnelle du mandat dadministrateur
Service de lintrt
De la socit
Du groupe
volution de la conception du rle de
ladministrateur reprsentant en fait un
actionnaire
Cf. reprsentant permanent dune personne morale
administrateur
 Information
Devoir dinformation
Droit de ladministrateur lobtention
dinformations
change dinformations avec un
actionnaire important
Oprations dinitis
 Devoir dinformation
Des actionnaires
Comptes et rapport de gestion
Diffrents rapports spciaux
Questions lassemble
Des travailleurs
Du march
 Code Gouvernance 2009
Comit d'audit
Les socits-mres s'assurent que les audits raliss et
les rapports qui en sont faits couvrent le groupe dans
son ensemble.
Processus dlaboration de linformation financire
Lors du contrle du processus dlaboration de
linformation financire, le comit d'audit examine, en
particulier la pertinence et la cohrence des normes
comptables appliques par la socit et son groupe.
Ceci comprend les critres de consolidation des
comptes des socits dans le groupe.
 Investigation individuelle
Pas de texte
Mais vident: responsabilit solidaire
 change dinformation avec un
actionnaire important
Dans le cours normal des affaires
Le cas de la due diligence
galit de traitement?
Pierre de touche: Servir lintrt de la
socit
Quid oprations dinitis?
 Abus de march
Rglement (UE) No 596/2014 du
Parlement Europen et du Conseil du 16
avril 2014 sur les abus de march
considrant ce qui suit:
(1)Un vritable march intrieur des services financiers est
essentiel la croissance conomique et la cration demplois
dans lUnion.
 Abus de march
Directive 2014/57/UE du Parlement Europen et du
Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions
pnales applicables aux abus de march
Considrant ce qui suit:
(1) Lintgrit du march est ncessaire afin de garantir un march financier intgr
et efficace et renforcer la confiance des investisseurs. Le bon fonctionnement des
marchs des valeurs mobilires et la confiance du public en ces marchs sont des
pralables indispensables la croissance conomique et la prosprit. Les abus
de march nuisent lintgrit des marchs financiers et branlent la confiance du
public dans les valeurs mobilires, les instruments drivs et les indices de rfrence

2 aot 2002. - Loi relative la surveillance du secteur

financier et aux services financiers.
 Abus de march

2 aot 2002. - Loi relative la surveillance

du secteur financier et aux services
financiers.
 Article 7
Informations privilgies
1. Aux fins du prsent rglement, la notion
dinformation privilgie couvre les types dinformation
suivants:
a) une information caractre prcis qui na pas t
rendue publique, qui concerne, directement ou
indirectement, un ou plusieurs metteurs, ou un ou
plusieurs instruments financiers, et qui, si elle tait
rendue publique, serait susceptible dinfluencer de faon
sensible le cours des instruments financiers concerns
ou le cours dinstruments financiers drivs qui leur sont
lis;
 CJUE 11 mars 2015
Lafonta c. A.M.F. C628/13
nexigent pas, pour que des informations
puissent tre considres comme des
informations caractre prcis au sens de
ces dispositions, quil soit possible de
dduire, avec un degr de probabilit
suffisant, que leur influence potentielle sur les
cours des instruments financiers concerns
sexercera dans un sens dtermin, une fois
quelles seront rendues publiques.
 Article 8
Oprations dinitis
1. Aux fins du prsent rglement, une
opration diniti se produit lorsquune
personne dtient une information
privilgie et en fait usage en acqurant
ou en cdant, pour son propre compte ou
pour le compte dun tiers, directement ou
indirectement, des instruments financiers
auxquels cette information se rapporte.
 Article 10 Divulgation illicite
dinformations privilgies
1. Aux fins du prsent rglement, une
divulgation illicite dinformations
privilgies se produit lorsquune
personne est en possession dune
information privilgie et divulgue cette
information une autre personne, sauf
lorsque cette divulgation a lieu dans le
cadre normal de lexercice dun travail,
dune profession ou de fonctions.
 Article 12
Manipulations de march
1. la notion de manipulation de march:
a) effectuer une transaction, passer un ordre ou adopter tout autre
comportement qui:
i) donne ou est susceptible de donner des indications fausses ou
trompeuses en ce qui concerne loffre, la demande ou le cours dun
instrument financier,; ou
ii) fixe ou est susceptible de fixer un niveau anormal ou artificiel le cours
dun ou de plusieurs instruments financiers, ;
moins que la personne effectuant une transaction, passant un ordre ou
adoptant tout autre comportement tablisse quune telle transaction, un tel
ordre ou un tel comportement a t ralis pour des raisons lgitimes et est
conforme aux pratiques de march admises telles qutablies
conformment larticle 13;
 Directive 2003/6/CE sur les
oprations dinitis et les
manipulations de march
2) manipulations de march, les 2. Marktmanipulatie:
comportements suivants: a) transacties of
a) le fait d'effectuer des oprations handelsorders.
ou d'mettre des ordres:
waarbij een of meer
qui fixent, par l'action d'une ou personen samenwerken
de plusieurs personnes
om de koers van een
agissant de manire concerte,
financieel instrument op
le cours d'un ou de plusieurs
instruments financiers un een abnormaal of een
niveau anormal ou artificiel, kunstmatig niveau te
houden,
 CJUE 7 juillet 2011
C445/09 IMC Securities BV
la version nerlandaise de larticle 1.2(a), second
tiret, fait usage du verbe houden
doit tre interprt en ce sens quil nexige pas,
pour que le cours dun ou de plusieurs
instruments financiers puisse tre considr
comme ayant t fix un niveau anormal ou
artificiel, que ce cours conserve un niveau
anormal ou artificiel au-del dune certaine dure.
 CJUE 23 dcembre 2009
C45/08 Spector Photo Group
Larticle 2, 1, de la directive 2003/6/CE doit tre
interprt en ce sens que le fait quune personne vise
au second alina de cette disposition qui dtient une
information privilgie acquiert ou cde ou tente
dacqurir ou de cder, pour son compte propre ou pour
le compte dautrui, soit directement, soit indirectement,
les instruments financiers auxquels se rapporte cette
information implique que cette personne a utilis cette
information au sens de ladite disposition, sous rserve
du respect des droits de la dfense et, en particulier, du
droit de pouvoir renverser cette prsomption.
 CJUE 23 dcembre 2009
C45/08 Spector Photo Group
La question de savoir si ladite personne a
enfreint linterdiction des oprations dinitis doit
tre analyse la lumire de la finalit de cette
directive, qui est de protger lintgrit des
marchs financiers et de renforcer la confiance
des investisseurs, laquelle repose, notamment,
sur lassurance que ces derniers seront placs
sur un pied dgalit et protgs contre
lutilisation indue dinformations privilgies.
 Article 30
Sanctions administratives
1. Sans prjudice de toute sanction pnale et des
pouvoirs de surveillance des autorits comptentes au
titre de larticle 23, les tats membres, conformment au
droit national, font en sorte que les autorits
comptentes aient le pouvoir de prendre les sanctions
administratives et autres mesures administratives
appropries en ce qui concerne au moins les violations
suivantes
 Sanctions pnales
Article 3 Directive 2014/57/UE
1. Les tats membres prennent les mesures
ncessaires pour faire en sorte quune opration
diniti, le fait de recommander une autre
personne ou de linciter effectuer une
opration diniti comme indiqu aux
paragraphes 2 8 constituent des infractions
pnales, au moins dans les cas graves et
lorsque ces actes sont commis
intentionnellement.
 Cumul des sanctions
CEDH 4 mars 2014
Grande Stevens e.a. c. Italie

219. La Cour rappelle que dans laffaire

Sergue Zolotoukhine (prcit, 82), la
Grande Chambre a prcis que larticle 4
du Protocole n 7 doit tre compris comme
interdisant de poursuivre ou de juger une
personne pour une seconde infraction
pour autant que celle-ci a pour origine des
faits qui sont en substance les mmes.
 Cumul des sanctions
CEDH 4 mars 2014
Grande Stevens e.a. c. Italie

227. Aux yeux de la Cour, il sagit clairement dune seule et

mme conduite de la part des mmes personnes la
mme date. Par ailleurs, la cour dappel de Turin elle-
mme, dans ses arrts du 23 janvier 2008, a admis que les
articles 187 ter et 185 1 du dcret lgislatif no 58 de
1998 avaient pour objet la mme conduite, savoir la
diffusion de fausses informations. Il sensuit que les
nouvelles poursuites concernaient une seconde
infraction ayant pour origine des faits identiques ceux
qui avaient fait lobjet de la premire condamnation
dfinitive.
 Loi 28 juillet 2011
afin de garantir la prsence des femmes dans
le conseil d'administration
Art. 518bis. 1er. Dans les socits dont les
titres sont admis aux ngociations sur un
march rglement vis l'article 4, au moins
un tiers des membres du conseil
d'administration sont de sexe diffrent de celui
des autres membres (sic). Pour l'application de
la prsente disposition, le nombre minimum
requis de ces membres de sexe diffrent est
arrondi au nombre entier le plus proche.
 Loi 28 juillet 2011
afin de garantir la prsence des femmes dans
le conseil d'administration
2. Si le nombre d'administrateurs de sexe diffrent
n'atteint pas le minimum fix au 1er, la prochaine
assemble gnrale constitue un conseil
d'administration conformment ce qui est prvu ce
paragraphe. En cas de non-respect de cette
disposition, tout avantage, financier ou autre, de tous
les administrateurs, li l'excution de leur mandat,
est suspendu. Ces avantages seront rtablis lorsque
la composition du conseil d'administration devient
conforme au 1er.
 Loi 28 juillet 2011
afin de garantir la prsence des femmes dans
le conseil d'administration
3. Pour les socits dont les titres sont admis pour la
premire fois sur un march rglement vis l'article 4,
l'obligation prvue au 1er doit tre respecte partir du
premier jour du sixime exercice social qui commence
aprs cette admission.
4. Si le nombre minimum requis d'administrateurs de
sexe diffrent de celui des autres administrateurs, fix au
1er, n'est pas atteint, le prochain administrateur nomm est
de ce sexe, faute de quoi, sa nomination est nulle. Il en va
de mme si une nomination a pour effet de faire baisser le
nombre de ces administrateurs de sexe diffrent sous ce
nombre minimum requis.
 Loi 28 juillet 2011
afin de garantir la prsence des femmes dans
le conseil d'administration
Mesures transitoires

Art 7, 2. L'article 518bis, 1er et 4 du Code des

socits, insr par l'article 4, est applicable partir du
premier jour du sixime exercice social qui commence
aprs la publication de la prsente loi au Moniteur belge.
Etc.
 Apparition de la figure de
ladministrateur indpendant
La notion dadministrateur indpendant
Origine et actualit du concept
Les critres dindpendance
Contexte belge

Ladministrateur indpendant : un contre-pouvoir ?

Le rle des administrateurs indpendants
Des conditions propices au contrle

Expriences pratique en Belgique

Une institution rellement efficace ?

Tendance actuelle
Les critiques souleves

Conclusion
 Administrateur indpendant

Que recouvre la notion dadministrateur

indpendant ? Indpendance par rapport qui ?
Selon quels critres ?

Quel rle ladministrateur indpendant est-il

appel jouer ?

Pourquoi ? Quelle efficacit pour lentreprise ?

 La notion dadministrateur indpendant

Origine et actualit du concept

Concept dinspiration anglo-saxonne apparu pour renforcer le rle du
conseil dadministration face la direction en imposant la nomination
dadministrateurs indpendants du management
Ds 1977 dans les standards du NYSE
Aujourdhui impos par Sarbanes Oxley pour composer les comits daudits que
les socits sont tenues dinstituer
Sest rpandu dans les annes 1990 en Europe (Rapport Cadbury en
1992 (UK), art. 524 C.Soc. en 1995) et est devenu depuis un concept cl de
toutes les recommandations en matire de corporate governance
Sur le plan europen :
Directive europenne 2006/43 concernant le contrle des comptes annuels et
des comptes consolids (// Sarbanes Oxley)
Recommandation de la Commission du 15 fvrier 2005 sur le rle des
administrateurs non excutifs et des membres du conseil de surveillance
Distinction administrateur indpendant/non excutif
 La notion dadministrateur indpendant

Les critres dindpendance

Indpendance par rapport qui ?

Apprciation par rapport ceux qui exercent le pouvoir au sein

de lentreprise:
Si actionnariat dilu: indpendance par rapport la direction
Si actionnariat concentr: indpendance par rapport
lactionnaire majoritaire ou de rfrence

Pas de dfinition uniforme et grande diversit sur le plan

international
 La notion dadministrateur indpendant

Indpendance par rapport la direction

Objet :
prvenir les conflits dintrts entre dirigeants et actionnaires
sassurer que le conseil exerce effectivement sa mission de
surveillance et de contrle de la direction

Indpendance requise peut tre plus ou moins large

pas de fonction excutive au sein de la socit pendant un
certain temps
exclusion de tous liens quelconques avec le management
(liens familiaux, relations daffaires)
directors interlocks
 La notion dadministrateur indpendant

Indpendance par rapport lactionnaire majoritaire

Objet :
prvenir les conflits dintrts dans le chef des
administrateurs reprsentants de lactionnaire majoritaire ,
de contrle , ou de rfrence
> veiller la protection des intrts des actionnaires
minoritaires
Pas de dfinition unique de lactionnaire majoritaire
10% en Belgique et aux Pays-Bas
indpendant de tout actionnaire significatif dans le
Combined Code
Question de ladministrateur indpendant actionnaire
 La notion dadministrateur indpendant

Approche cumulative

Indpendance tant vis--vis de la direction que de

lactionnaire majoritaire ou de rfrence

Approche retenue dans les rgles et recommandations

belges

Tendance en Europe et ailleurs

 La notion dadministrateur indpendant
Contexte belge
Les Codes et recommandations ( comply or explain )
Loi du 6 avril 2010 visant renforcer le gouvernement
d'entreprise dans les socits cotes
- Dclaration de gouvernement dentreprise
- Choix du Code
- raisons fondes de cette drogation
- Rapport de rmunration
 La notion dadministrateur indpendant
Contexte belge
Le Code 2009 (ex-Lippens)
Cible : socits cotes
Au moins trois administrateurs indpendants au sein du conseil et
une majorit dans les comits spcialiss
Dfinition : libre de toute relation daffaires, de tout lien de proche
parent ou de toute autre relation avec la socit, ses actionnaires
de contrle, ou le management, qui cre un conflit dintrts
susceptible daffecter lindpendance de jugement de
ladministrateur
Annexe A : srie de critres inspirs de la recommandation
europenne du 15 fvrier 2005 concernant le rle des
administrateurs non excutifs et des membres du conseil de
surveillance (cfr. infra art. 526ter)
 La notion dadministrateur indpendant

Le Code Buysse
Cible : socits non cots
Pas de normes strictes en matire dindpendance
Insiste uniquement sur la ncessit de compter des
administrateurs externes (dfinis comme des
administrateurs nappartenant pas au management ni
lactionnariat de contrle )
Prcise uniquement que ces administrateurs externes
peuvent tre considrs comme indpendants moins
que leur relation avec le management ou avec les
actionnaires permette den douter
 La notion dadministrateur indpendant

Art. 524 C.Soc.

Premire apparition du concept dans la lgislation belge (L. 13/04/1995)
Rgle : intervention dans les socits cotes dun comit spcial de trois
administrateurs indpendants lorsquune dcision ou une opration concerne
les relations avec une socit lie, afin dmettre un avis sur les conditions de
lopration projete
Evolution des critres dindpendance:
1. par rapport la dcision ou lopration projete (L. 13/04/1995)
2. par rapport la socit elle-mme et son actionnariat de contrle (L.
02/08/2002)
3. critres aligns sur ceux de larticle 526ter relatif au comit daudit (L.
17/12/2008)
En pratique : a oblig la plupart des socits cots, en tout cas celles faisant
partie dun groupe, nommer trois administrateurs indpendants au sens de
larticle 524
 La notion dadministrateur indpendant

Art. 526bis C.Soc. (L. 17/12/2008)

Transposition de la directive 2006/46/CE concernant les contrles
des comptes annuels et des comptes consolids
Rgle : obligation pour les socits cotes et les entreprises
financires dinstaurer un comit daudit, compos dadministrateurs
non excutifs, et dont un membre au moins doit avoir la qualit
dindpendant et avoir des comptences en matire de comptabilit
et daudit
Drogation : fonction peut tre exerce par le C.A. dans les socits
cotes natteignant pas certains critres de taille (nombre moyen de
salaris infrieur 250; total du bilan infrieur ou gal 43.000.000
EUR; C.A. net annuel infrieur ou gal 50.000.000 EUR)
En pratique : obligation depuis le 8 janvier 2009 pour les rares
socits cotes nayant pas encore dadministrateur indpendant
den nommer au moins un; rgime transitoire jusquau 1er juillet 2001
pour celles qui comptent dj un administrateur indpendant
remplissant les critres de lancien article 524 C.Soc.
 La notion dadministrateur indpendant
Critres dindpendance (art. 526ter) :
(i) ne pas avoir exerc de fonction excutive au cours des
cinq dernires annes
(ii) ne pas avoir sig au conseil dadministration de la socit
en tant quadministrateur non excutif pendant plus de
trois mandats successifs, sans que cette priode ne
puisse excder douze ans
(iii) ne pas avoir fait partie du personnel de direction pendant
trois ans
(iv) ne pas recevoir, ni avoir reu, de rmunration ou un autre
avantage significatif de nature patrimoniale de la socit
(v) ne pas dtenir directement ou indirectement une
participation de plus de 10% dans la socit, ni
reprsenter un actionnaire dtenant une telle
participation
 La notion dadministrateur indpendant

(vi) ne pas entretenir, ni avoir entretenu au cours du dernier exercice

social une relation daffaires significative avec la socit, ni
directement ni en qualit dassoci, dactionnaire, de membre de
lorgane de gestion ou de membre du personnel de direction ;
(vii) ne pas avoir t associ ou salari de lauditeur externe actuel
ou prcdent au cours des trois dernires annes ;
(viii) ne pas tre membre excutif de lorgane de gestion dune autre
socit dans laquelle un administrateur excutif de la socit
sige en tant que membre non excutif de lorgane de gestion
ou membre de lorgane de surveillance, ni entretenir dautres
liens importants avec les administrateurs excutifs de la socit
du fait de fonctions exerces dans dautres socits ou
organes ; et
(ix) ne pas avoir de liens familiaux avec des personnes exerant un
mandat ou une fonction de direction au sein de la socit.
 La notion dadministrateur indpendant
Remarques :
Indpendance tant dans les relations avec la socit concerne
quavec les socits lies
Dfinition unique de ladministrateur indpendant dans la lgislation
belge
Critres additionnels ou plus svres peuvent tre prvus par le Roi
ou par les statuts (cfr. jurisprudence)
Motivation de loctroi de la qualit dindpendant dans la dcision de
nomination et justification dans le rapport de gestion de
lindpendance et de la comptence en matire de comptabilit et
daudit du membre du comit daudit
Champ dapplication des nouveaux critres restreint aux
administrateurs indpendants que les socits sont lgalement tenues
de nommer en vertu des articles 524 et 526bis
> possibilit subsiste dadopter des critres plus souples (mais
requiert une communication explicite)
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Le rle des administrateurs indpendants
La rationalit des dcisions du conseil
Premire vocation : remplir la fonction de
ladministrateur classique, avec toutefois un
regard particulier
Rle dobjectivation des dbats, particulirement
lorsque les intrts engags dans la socit sont
susceptibles de diverger (mesures anti-OPA, acquisitions
majeures, examen des oprations avec des parties lies,)
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Le rle des administrateurs indpendants
Code Lippens : les administrateurs indpendants, de concert
avec les autres administrateurs non excutifs, discutent de
manire critique et constructive de la stratgie et des
politiques-cls proposes par le management excutif et
contribuent les dvelopper. Ils procdent une valuation
rigoureuse de la performance du management excutif dans la
ralisation des objectifs convenus.
Code 2009: Les administrateurs non excutifs discutent de
manire critique et constructive la stratgie et les politiques
cls proposes par le management excutif et contribuent
les dvelopper. Les administrateurs non excutifs procdent
l'valuation rigoureuse de la performance du management
excutif dans la ralisation des objectifs convenus.
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
La prsence au sein des comits spcialiss
Fonction des comits : assister le C.A. dans sa rflexion et ses
dcisions
Rle spcifique donn ladministrateur indpendant dans les
comits daudit, de nomination et de rmunration, trois domaines
propices aux conflits dintrts entre dirigeants et actionnaires
Le comit daudit
Mission : assister le C.A. dans sa fonction de surveillance (examen
de linformation financire, du systme de contrle interne, processus
daudit)
Rle important de ladministrateur indpendant dans ce domaine
(surveillance de linformation financire et point de vue objectif sur les
rsultats)
Requiert les comptences adquates
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Les comits de nomination et de rmunration
Nomination: Pas dobligation lgale contrairement au comit daudit
mais recommand par les Codes et recommandations
Rmunration: Art. 526quater (2010)
Majorit dadministrateurs indpendants
Chargs dlaborer des propositions au conseil dadministration
concernant les aspects relatifs
la nomination des administrateurs (tablir les procdures, valuer
la composition du C.A., identifier et proposer les candidats, se
prononcer sur les propositions des actionnaires) et
la politique de rmunration des administrateurs et des managers
Rle de ladministrateur indpendant : objectiver les dcisions du
C.A., particulirement en ce qui concerne la nomination et la
rmunration des dirigeants, afin que celles-ci soient effectivement
prises dans lintrts de la socit et de lensemble des actionnaires
 Parachutes dors
article 554
L'assemble gnrale de la socit dont les actions sont admises
la ngociation sur un march vis l'article 4 se prononce
galement sur le rapport de rmunration par vote spar.
Si une convention conclue avec un administrateur excutif, un
membre du comit de direction, un autre dirigeant vis l'article
96, 3, dernier alina, ou un dlgu la gestion journalire d'une
socit dont les actions sont admises la ngociation sur un
march vis l'article 4 prvoit une indemnit de dpart qui
dpasse les 12 mois de rmunration, ou sur l'avis motiv du
comit de rmunration, dpasse les 18 mois de rmunration,
cette clause drogatoire en matire d'indemnit de dpart doit
recueillir l'approbation pralable de la premire assemble
gnrale ordinaire qui suit. Toute disposition contraire est nulle de
plein droit.
 L'article 554
Si une convention conclue avec un administrateur non
excutif, d'une socit dont les actions sont admises la
ngociation sur un march vis l'article 4 prvoit dans
une rmunration variable, cette clause doit recueillir
l'approbation pralable de la premire assemble
gnrale ordinaire qui suit. Toute convention contraire
est nulle de plein droit.
Cf. limitation des rmunrations variables (art.520bis et
ter)

 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Des conditions propices au contrle
La nomination et la rvocation des administrateurs
indpendants
Rgles applicables : celles de ladministrateur ordinaire
Nomination par lassemble gnrale, sur proposition du
C.A.
Rvocation ad nutum par lassemble gnrale (art. 518,
3, C.Soc.) sans avoir tablir ni mme invoquer de juste
motif
Lactionnaire majoritaire ou de rfrence conserve un
pouvoir important
Proposition : alignement sur les rgles applicables aux
commissaires (terme fixe du mandat et exception la
rvocabilit ad nutum)?
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Le nombre des administrateurs indpendants

Pas de rgle absolue

Rapport Cadbury : majorit dadministrateurs non
excutifs doivent tre indpendants; Vinot I : deux
au moins; Vinot II : un tiers; Bouton : la moiti
Code 2009 et art. 524 : trois administrateurs
indpendants; art. 526bis : un administrateur
indpendant au sein du comit daudit; art.
526quater: majorit au comit de rmunration
En pratique : proportion suffisante afin davoir un poids
significatif dans les dbats et ne pas tre isol face aux
autres membres du conseil
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
La rmunration des administrateurs indpendants
Question sensible
Indpendance et rmunration sont lies : plus ladministrateur est rmunr,
moins il aura tendance tre indpendant
Cependant, la rmunration doit tre suffisante pour attirer la comptence et
stimuler linvestissement
Approches diverses (Rapport Higgs : rmunration unique et compose
uniquement de jetons de prsence; >< Rapport Bouton et German Corporate
Governance Code : rmunration variable dune part en fonction du taux de prsence
et dautre part en fonction des rsultats)
En Belgique : nouvel art. 526ter nexclut pas une rmunration en fonction des
rsultats; Code 2009 et Buysse par contre recommandent que la rmunration soit fixe
et ne dpende pas des performances ni dautres formules dintressement
Quid dune rmunration en fonction des rsultats long terme ?
 Ladministrateur indpendant :
un contre-pouvoir ?
Laccs linformation
En Belgique, aucune disposition explicite ne consacre un droit
dinformation individuel dans le chef des administrateurs pris
isolment (>< commissaires art. 137 C.Soc.)
La doctrine ne remet toutefois plus en question lexistence de
ce droit (pour autant que la demande soit utile et de nature
permettre ladministrateur dexercer sa mission)
Proposition : conscration lgale de ce droit, linstar du
commissaire (notamment pour obtenir des informations sur les
filiales)
 Expriences pratiques en Belgique
Voir rapport FEB/Guberna
Moyenne dun tiers dadministrateurs indpendants au
sein du conseil
Proportions diffrent toutefois parfois normment
Disparits quant aux critres retenus
 Une institution rellement efficace ?

Tendance actuelle
Conu comme lune des mesures phares actuellement en matire de
corporate governance
Tendance accrue dans le chef des investisseurs exiger une
indpendance de la gestion (critre de notation)

Les critiques souleves

Doutes sur les apports en matire de performances
Doutes quant lefficacit mme des nouvelles mesures (Enron,
Worldcom)
 Bref
Linstitution est passe de la soft law la hard law et sest
largement impose

Sinscrit dans un mouvement de procduralisation des

normes

Quels sont les moyens et ressources de ladministrateur

indpendant

Quid de leur slection concrte?

 Directive 2013/34/UE
(mod. par 2014/95/UE)
Article 19 bis Dclaration non financire
1. Les grandes entreprises qui sont des entits d'intrt
public dpassant, la date de clture de leur bilan, le critre
du nombre moyen de 500 salaris sur l'exercice incluent
dans le rapport de gestion une dclaration non financire
comprenant des informations, dans la mesure ncessaire
la comprhension de l'volution des affaires, des
performances, de la situation de l'entreprise et des
incidences de son activit, relatives au moins aux questions
environnementales, aux questions sociales et de personnel,
de respect des droits de l'homme et de lutte contre la
corruption, y compris:
 Directive 2013/34/UE
(mod. par 2014/95/UE)
a)une brve description du modle commercial de l'entreprise;
b)une description des politiques appliques par l'entreprise en ce qui concerne
ces questions, y compris les procdures de diligence raisonnable mises en
uvre;
c)les rsultats de ces politiques;
d)les principaux risques lis ces questions en rapport avec les activits de
l'entreprise, y compris, lorsque cela s'avre pertinent et proportionn, les
relations d'affaires, les produits ou les services de l'entreprise, qui sont
susceptibles d'entraner des incidences ngatives dans ces domaines, et la
manire dont l'entreprise gre ces risques;
e) les indicateurs cls de performance de nature non financire concernant les
activits en question.
Lorsque l'entreprise n'applique pas de politique en ce qui concerne l'une ou
plusieurs de ces questions, la dclaration non financire comprend une
explication claire et motive des raisons le justifiant.
Gouvernance et sige social
 Gouvernance et sige social
Dplacer
Le sige statutaire
Le centre des activits
Implications
Personnalit juridique
Existence
Persistance
Droit applicable
Cranciers
Parties contractantes
Travailleurs
Actionnaires minoritaires
Fisc
 CJCE 27 septembre 1988
C- 81/87 "Daily Mail"
Une socit ayant son sige en Grande-Breta-
gne voulait transfrer son sige de direction aux
Pays-Bas. La lgislation britannique imposait
cet gard une autorisation du Trsor.
Les art. 52 et 58 du trait doivent tre
interprts en ce sens quils ne confrent aucun
droit, en ltat actuel du droit communautaire,
une socit constitue en conformit de la
lgislation dun Etat membre et y ayant son
sige statutaire, de transfrer son sige de
direction dans un autre Etat membre.
 CJCE 9 mars 1999
C-212/97 "Centros"
Les articles 52 et 58 du trait CE s'opposent
ce qu'un tat membre refuse l'immatriculation
d'une succursale d'une socit constitue en
conformit avec la lgislation d'un autre tat
membre dans lequel elle a son sige sans y
exercer d'activits commerciales lorsque la
succursale est destine permettre la socit
en cause d'exercer l'ensemble de son activit
dans l'tat o cette succursale sera constitue,
en vitant d'y constituer une socit et en
ludant ainsi l'application des rgles de
constitution des socits qui y sont plus
contraignantes en matire de libration d'un
capital social minimal.
 CJCE 9 mars 1999
C-212/97 "Centros"
Toutefois, cette interprtation n'exclut pas que
les autorits de l'tat membre concern puissent
prendre toute mesure de nature prvenir ou
sanctionner les fraudes, soit l'gard de la
socit elle-mme, le cas chant en
coopration avec l'tat membre dans lequel elle
est constitue, soit l'gard des associs dont il
serait tabli qu'ils cherchent en ralit, par le
biais de la constitution d'une socit, chapper
leurs obligations vis--vis de cranciers privs
ou publics tablis sur le territoire de l'tat
membre concern.
 CJUE du 5 novembre 2002
C-208/00 "berseering"
1) Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent ce que,
lorsqu'une socit constitue conformment la lgislation
d'un tat membre sur le territoire duquel elle a son sige
statutaire est rpute, selon le droit d'un autre tat membre,
avoir transfr son sige effectif dans cet tat, ce dernier
dnie ladite socit la capacit juridique et, partant, la
capacit d'ester en justice devant ses juridictions nationales
pour faire valoir les droits tirs d'un contrat conclu avec une
socit tablie dans ledit tat.
2) Lorsqu'une socit constitue conformment la
lgislation d'un tat membre sur le territoire duquel elle a son
sige statutaire exerce sa libert d'tablissement dans un
autre tat membre, les articles 43 CE et 48 CE imposent ce
dernier de respecter la capacit juridique et, partant, la
capacit d'ester en justice que cette socit possde en vertu
du droit de son tat de constitution.
 CJUE du 30 septembre 2003
C-167/01 "Inspire Art"
Les articles 43 CE et 48 CE s'opposent une lgislation
nationale, telle la Wet op de formeel buitenlandse
vennootschappen, qui soumet l'exercice de la libert
d'tablissement titre secondaire dans cet tat, par une
socit constitue en conformit avec la lgislation d'un
autre tat membre, certaines conditions prvues en
droit interne des socits pour la constitution de
socits, relatives au capital minimal et la
responsabilit des administrateurs. Les raisons pour
lesquelles la socit a t constitue dans le premier
tat membre, ainsi que la circonstance qu'elle exerce
ses activits exclusivement ou presque exclusivement
dans l'tat membre d'tablissement, ne la privent pas,
sauf tablir au cas par cas l'existence d'un abus, du
droit d'invoquer la libert d'tablissement garantie par le
trait CE.
 CJUE 16 dcembre 2008
C-210/06 "Cartesio"
En l'tat actuel du droit communautaire, les
articles 43 CE et 48 CE doivent tre interprts
en ce sens qu'ils ne s'opposent pas une
rglementation d'un tat membre qui empche
une socit constitue en vertu du droit national
de cet tat membre de transfrer son sige
dans un autre tat membre tout en gardant sa
qualit de socit relevant du droit national de
l'tat membre selon la lgislation duquel elle a
t constitue.
 CJUE 29 novembre 2011
C-371-10 National Grid Indus
Larticle 49 TFUE doit tre interprt en ce sens que:
il ne soppose pas une rglementation dun tat membre,
en vertu de laquelle le montant de limposition sur les plus-values
latentes affrentes des lments du patrimoine dune socit
est fix dfinitivement sans prise en considration des moins-
values non plus que des plus-values susceptibles dtre ralises
ultrieurement au moment o la socit, en raison du transfert
de son sige de direction effective dans un autre tat membre,
cesse de percevoir des bnfices taxables dans le premier tat
membre; il est indiffrent cet gard que les plus-values latentes
imposes se rapportent des gains de change qui ne peuvent
tre exprims dans ltat membre daccueil compte tenu du
rgime fiscal qui y est en vigueur; mme dudit transfert.
 CJUE 29 novembre 2011
C-371-10 National Grid Indus
il soppose une rglementation dun tat
membre, qui impose le recouvrement immdiat de
limposition sur les plus-values latentes affrentes aux
lments de patrimoine dune socit transfrant son
sige de direction effective dans un autre tat membre,
au moment mme dudit transfert.

Adde: 6 septembre 2012,

C-38/10
C-380/11, Diego della Valle: on ne peut subordonner une
rduction dimpt sur la fortune au maintien de la rsidence
 CJUE 21 mai 2015 C657/13
Verder LabTec GmbH & Co. KG
[ne contrevient pas la libert dtablissement]
dans le cas du transfert dactifs dune socit
situe sur le territoire de cet tat membre un
tablissement stable de cette socit situ sur le
territoire dun autre tat membre, prvoit la mise
au jour des plus-values latentes affrentes ces
actifs qui ont t gnres sur le territoire de ce
premier tat membre, limposition de ces plus-
values et le recouvrement chelonn de limpt
relatif celles-ci sur dix annuits.
DIRECTIVE (UE) 2016/1164 DU CONSEIL du 12 juillet 2016
tablissant des rgles pour lutter contre les pratiques d'vasion fiscale
qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du march intrieur

Art. 5. Impositiion la sortie

1. Le contribuable est soumis une imposition calcule sur la base
d'un montant gal la valeur de march des actifs transfrs, au
moment de la sortie des actifs, diminu de la valeur fiscale desdits
actifs, dans les situations suivantes:
a)le contribuable transfre des actifs de son sige vers son
tablissement stable situ dans un autre tat membre ou dans un
pays tiers, pour autant que l'tat membre du sige n'ait plus le droit
d'imposer les actifs transfrs par suite du transfert;
b) le contribuable transfre des actifs de son tablissement stable
situ dans un tat membre vers son sige ou un autre tablissement
stable situ dans un autre tat membre ou dans un pays tiers, pour
autant que l'tat membre de l'tablissement stable n'ait plus le droit
d'imposer les actifs transfrs par suite du transfert;
DIRECTIVE (UE) 2016/1164 DU CONSEIL du 12 juillet 2016
tablissant des rgles pour lutter contre les pratiques d'vasion fiscale
qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du march intrieur

c) le contribuable transfre sa rsidence fiscale vers un autre tat

membre ou un pays tiers, l'exception des actifs qui restent
effectivement rattachs un tablissement stable situ dans le
premier tat membre;
d) le contribuable transfre l'activit exerce par son tablissement
stable d'un tat membre vers un autre tat membre ou un pays
tiers, pour autant que l'tat membre de l'tablissement stable n'ait
plus le droit d'imposer les actifs transfrs par suite du transfert.
 CJUE 12 juillet 2012
C378/10, VALE ptsi kft
Les articles 49 TFUE et 54 TFUE
sopposent une rglementation nationale
qui, tout en prvoyant pour des socits de
droit interne la facult de se transformer, ne
permet pas, de manire gnrale, la
transformation dune socit relevant du droit
dun autre tat membre en socit de droit
national au moyen de la constitution de cette
dernire.