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de modier ce rgime 155. Voil reconnu latout incomparable que constitue, en cette matire comme en tant dautres, la diversit des systmes des tats membres, reet de cultures qui senrichissent mutuellement156. Il ny a rien de paradoxal cela, si ce nest que la Commission europenne parat ainsi refermer le dbat quelle avait elle-mme contribu rouvrir. Du moins temporairement, tant il semble en ce domaine que e le Temps se [meuve] en cercle .

Lintrt dun conseil dans une SAS

Jean-Florent Rrolle157
Associ KPMG Corporate Finance, Administrateur de lIFA (Institut Franais des Administrateurs)

Le conseil dadministration et le conseil de surveillance sont au cur de la gouvernance des socits anonymes158. Reprsentants des actionnaires, la loi leur donne des pouvoirs considrables dadministration et/ou de contrle sur la gestion159. Il nest donc pas tonnant quils fassent lobjet de toutes les critiques160 lorsquune crise conomique ou nancire met en lumire de graves dysfonctionnements managriaux. Les critiques sont gnralement suivies par des modications rglementaires ou des recommandations de place plus rigoureuses qui nempcheront pas la crise suivante dclater. Compte tenu de lapparente inefficacit des rformes, certains pourraient soutenir que le conseil dadministration a fait son temps : ne vaudrait pas mieux le supprimer pour le remplacer par un nouveau mode de gouvernance161. Nest-ce pas nalement la solution qui a t implicitement retenue pour la Socit par Actions Simplie162 ? Le caractre attractif de ce rgime tient beaucoup la libert quasi totale laisse aux associs pour organiser leur gouvernance, et le dsir de favoriser lefficacit peut les conduire faire limpasse sur le conseil dadministration. En fait, ce serait une erreur de considrer le conseil comme superftatoire, et cela pour deux raisons. La premire, gnrale, tient au rle essentiel quun conseil peut jouer dans la qualit des dcisions stratgiques de lentreprise. La seconde, spcique la SAS, tient au fait que sa exibilit statutaire lui permet de faonner cet organe pour en tirer pleinement parti. I. Le conseil dadministration joue un rle essentiel dans la qualit des dcisions stratgiques de lentreprise

155 Communication de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen et au Comit des rgions, Plan daction : droit europen des socits et gouvernance dentreprise - un cadre juridique moderne pour une plus grande implication des actionnaires et une meilleure viabilit des entreprises, COM(2012) 740 nal, 12 dcembre 2012, disponible sur http://eur-lex.europa.eu/. 156 Rappr. Report of the Reection Group On the Future of EU Company Law, Bruxelles, 5 avril 2011, spc. p. 10 et s., disponible sur http://ec.europa.eu/ : The Member States display a multitude of highly sophisticated corporate governance systems that regulate the distribution of powers within a company and the organisational structures that constitute the company. Each system has been developed over time and reects a careful balancing of interests. (...) The different corporate governance systems of the Union should not be viewed as an obstacle to free enterprise within a single market, but as a treasure trove of different solutions to a wide variety of challenges that has been experienced and overcome . Trad. libre : Les tats membres prsentent une multitude de systmes trs labors de gouvernement dentreprise, qui dnissent la rpartition des pouvoirs au sein de la socit et les organes sociaux. Chaque systme sest dvelopp au l du temps et traduit un quilibre dlicat entre les intrts en prsence. (...). Les diffrents systmes de gouvernement dentreprise au sein de lUnion ne devraient pas tre perus comme des freins la libre entreprise au sein du march unique, mais comme un prcieux rservoir de solutions diverses rpondant une large varit de ds qui ont t affronts et matriss .

Isol, le manager est victime de biais cognitifs qui affectent systmatiquement la qualit de sa dcision. Ces biais ont t largement documents163 dans la littrature consacre aux sciences ou lconomie comportementales.

157 Les thses dfendues dans cet article nengagent que leur auteur et ne reprsentent pas ncessairement la position de la rme dans laquelle il exerce son activit professionnelle ni celle des associations dont il fait partie. 158 Director Primacy : The Means and Ends of Corporate Governance, Stephen Bainbridge, 2002. Disponible sur SSRN : http : //ssrn.com/ abstract=300860 159 V. Code de Commerce, Lgifrance (http : //urlz.fr/7rQ) 160 The Corporate Governance Lessons from the Financial Crisis, OECD, 2009 (http://www.oecd.org/nance/nancial-markets/42229620.pdf) 161 Peu dauteurs ont eu le courage de se lancer dans ce type de proposition iconoclaste. Voir cependant : Beyond the board of directors, Kelli A. Alces, Wake Forest Law Review, Vol 46, 2011 (http : //w1p.fr/127295) 162 V. Code de Commerce, Lgifrance (http : //urlz.fr/7rP) 163 List of cognitive biases, Wikipedia (http://en.wikipedia.org/wiki/ List_of_cognitive_biases). Voir galement Behavioral Finance, Insights into irrational Minds and Markets, James Montier, Wiley Finance, 2002.

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Face la complexit des dcisions quils doivent prendre, les dcideurs ont souvent recours des simplications heuristiques qui peuvent se combiner et se renforcer mutuellement. Les principaux biais qui en rsultent sont par exemple :
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le biais de cadrage164 qui fait dpendre lanalyse de la faon dont elle est prsente ou articule ; le biais de reprsentativit165 qui consiste apprcier une situation non pas en fonction de sa probabilit mais sur la base de sa reprsentation personnelle ou de ses prjugs ; le biais de disponibilit166 qui pousse prendre en compte avant tout des lments dinformation immdiatement disponibles et ngliger une recherche plus complte ou systmatique ; le biais dancrage167 qui consiste privilgier un lment dinformation ou une reprsentation acquise ou construire antrieurement.

et automatiquement. Il ne peut pas tre dbranch . Il repose sur notre exprience et nos motions. Il ne ncessite pas defforts particuliers de notre part. La responsabilit du Systme 2 est de contrler le Systme 1 : cest le sige du raisonnement, de la logique, de lexplicite. Le Systme 2 est capable de modier le fonctionnement du Systme 1 en programmant ou reprogrammant automatiquement la mmoire. Il est habituellement en mode mineur. Il se nourrit des sentiments, des associations et des impressions intuitives du Systme 1. Si ceux-ci sont accepts par le Systme 2, ils se transforment en action ou en conviction, pratiquement sans modication. Mais quand le Systme 1 se trouve face une difficult ou un enjeu, il demande au Systme 2 de prendre la main pour procder des oprations plus complexes qui permettront dadopter la conviction dnitive ou la dcision nale. Il fait moins derreurs systmatiques que le Systme 1 mais il est beaucoup plus consommateur dnergie et de concentration. Il est galement beaucoup plus lent. Il ne peut donc pas remplacer le Systme 1 dans des actions routinires. Daniel Kahneman en conclut qu il faut apprendre reconnatre les situations propices aux erreurs, et mieux veiller viter les grosses erreurs quand les enjeux sont importants. (...) il est plus facile de reprer les erreurs des autres que les siennes . Ds lors, la question qui se pose est de savoir comment le manager peut sassurer que son intuition ne lui fait pas commettre derreurs graves175. Il peut certes confronter son point de vue celui de ses collaborateurs. Mais lexprience montre quun subordonn vite souvent dentrer en opposition avec son suprieur hirarchique. Dans une runion, les collaborateurs prennent moins la parole que leurs suprieurs, et ceux-ci ont un pouvoir dinuence considrable sur la dcision nale du groupe. La gouvernance interne a donc des limites videntes. En revanche, un conseil offre la possibilit de faire challenger une analyse ou une dcision par des individus qui possdent thoriquement toutes les qualits pour remplir efficacement cette tche :
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Le manager est galement victime derreurs de jugement nombreuses comme :

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le biais de conrmation168 qui est une tendance rechercher ou donner plus dimportance aux informations qui conrment son intuition ou sa conviction ; Le biais rtrospectif169 qui fait penser a postriori que tel vnement tait invitable ; le biais doptimisme170 qui pousse surestimer ses chances de russite et sous-estimer les risques dchec ; le biais de conance excessive171 dans sa propre capacit analyser ou agir efficacement ; le biais dattribution172 qui fait attribuer ses succs ses comptences et ses checs la faute des autres ou celui dun contexte dfavorable.

Le conseil dadministration permet de contrecarrer ou dattnuer ces biais en introduisant dans le processus dcisionnel un recul et une analyse plus systmatique. Dans son livre Thinking, fast and slow173 Daniel Kahneman explique que les dcisions individuelles sont pour la plupart issues du Systme 1 , sige dans notre cerveau de la pense intuitive174. Ce systme fonctionne en permanence

164 Cadrage (Dcision), Wikipedia (http : //w1p.fr/127353) 165 Biais de Reprsentativit, Wikipedia (http : //w1p.fr/127355) 166 Heuristique de disponibilit, Wikipdia (http : //w1p.fr/127356) 167 Ancrage, Wikipedia (http : //w1p.fr/127357) 168 Biais de conrmation, Wikipedia (http : //w1p.fr/127358) 169 Biais retrospectif, Wikipedia (http : //w1p.fr/127359) 170 Optimism Bias, Wikipedia (http : //w1p.fr/127360) 171 Overcondence effect, Wikipedia (http : //w1p.fr/127361) 172 Attribution (Psychology), Wikipedia (http : //w1p.fr/127362) 173 Thinking, fast and slow (http : //urlz.fr/7rN) publi en franais sous le titre Systme 1, Systme 2, les deux vitesses de la pense , Daniel Kahneman, Flammarion, 2011 (http : //w1p.fr/127354) 174 Le concept de Systme 1 et Systme 2 a t imagin par K.E. Stanovitch & R.F. West dans Individual differences in reasoning : implication for the rationality debate, Behavioral and Brain Sciences, 2000 (http:// www.keithstanovich.com/Site/Research_on_Reasoning_les/ bbs2000_1.pdf)

ils apportent chacun un regard extrieur qui est plus susceptible de reprer les erreurs de raisonnement des autres participants la dcision ; leur statut est souvent quivalent celui du dirigeant de lentreprise, ce qui facilite leur prise de parole ; leur indpendance (et leur responsabilit duciaire) les autorisent (ou les invitent) tre plus directs ou francs lgard du pouvoir excutif ; leur diversit dexpriences ou de comptences permet dclairer la dcision en multipliant les angles danalyse.

Mais lavantage majeur du conseil est de conforter ou damliorer lintuition du chef dentreprise (qui peut elle mme avoir t valide par son Systme 2) en la transformant en dcision collective. Le conseil dadministration est une illustration de la puissance de lintelligence collective : un grand

175 Croyance et croyances, prgnance et pertinence dans la pense managriale : les 7 pchs capitaux de la pense managriale, Jos Allouche et Bruno Amann

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nombre dtudes exprimentales ont en effet dmontr la supriorit du groupe sur lindividu dans lanalyse et la prise de dcision176. Les choix effectus par un groupe sont gnralement de meilleure qualit que ceux de lindividu isol, mme pour les tches les plus complexes. La dure de la prise de dcision collective nest pas plus leve que celle de la dcision individuelle, mme lorsquelle est prise lunanimit et non pas la majorit177. La loi a donc un fondement rationnel trs solide lorsquelle dispose que le conseil prend ses dcisions sur la base de dlibrations collgiales. Certaines tudes soutiennent cependant que les dcisions collectives peuvent ne pas tre suprieures celles que prendrait le meilleur des membres du groupe. Mais cela ninvalide pas le raisonnement car la dcision prise par le groupe va ncessairement bncier de lapport de cet individu. Si lapport du conseil la qualit de la dcision stratgique de lentreprise est patent, il faut nanmoins avoir lesprit ses limites178. Dans la mesure o le conseil dadministration est une quipe productive ( team production179 ), il favorise des comportements de passagers clandestins. Lindividu qui fait partie dun groupe peut avoir tendance limiter son engagement et se reposer sur celui des autres. Leffort individuel a tendance se relcher de manire proportionnelle limportance numrique du groupe. Par ailleurs, une collectivit de dcideurs est sensible la "pense de groupe" ( groupthink 180) qui est un phnomne dans lequel les membres dun groupe trop uniforme sattachent plus crer et maintenir un consensus qu explorer des solutions alternatives. Cette tendance sobserve plus particulirement lorsquun groupe homogne dindividus est isol dans sa prise de dcision, quil manque dun leadership impartial, quil ne suit pas une procdure danalyse mthodique et rigoureuse et quil doit faire face un contexte stressant. Les symptmes de la pense de groupe sont une surestimation de ses capacits (illusion dinvulnrabilit), une troitesse desprit, une pression des membres pour atteindre un consensus181, une tendance la rationalisation et lautocensure. Les dcisions qui sont prises peuvent tre mauvaises car elles sappuieront sur une analyse incomplte des alternatives et des risques, une incapacit reconsidrer les options qui ont t rejetes, le rejet des opinions des experts, des biais dans la slection des informations retenues, etc.

176 Voir The new corporate governance in theory and practice, Stephen Bainbridge, Oxford University press, 2008 (http : //w1p.fr/127366). 177 Are two heads better than one ? an experimental analysis of group vs individual decisionmaking, Alan Blinder & John Morgan, NBER, 2000 (http : //w1p.fr/127363) 178 Why a Board ? Group Decisionmaking in Corporate Governance. Stephen Bainbridge, M., Vanderbilt Law Review, Vol. 55, pp. 1-55, 2002. Disponible sur SSRN : http : //ssrn.com/abstract=266683 179 A Team Production Theory of Corporate Law, Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, 85 VA. L. REV. 247, 251 (1999). (http : //w1p.fr/127367) 180 Groupthink, Wikipedia (http : //w1p.fr/127378) 181 The Abilene Paradox : The Management of Agreement, Jerry B. Harvey, Organizational Dynamics, 1988 (http://www.rmastudies.org.nz/ documents/AbileneParadoxJerryHarvey.pdf)

Ces aspects ngatifs dans la prise de dcision collective sont cependant grables condition que leur existence soit reconnue et que des mesures dorganisation et danimation idoines soient prises. II. La sas possde une capacit unique de tirer parti de lapport dcisionnel dun conseil dadministration Les associs dune SAS sont dans une situation idale pour tirer parti de la valeur ajoute dun conseil dans les prises de dcisions importantes. Totalement libres dans la rdaction des statuts, ils peuvent structurer cet organe en fonction du rle quils souhaitent lui voir jouer. Mais la dimension organisationnelle nest pas suffisante. Un conseil ne pourra dployer tous ses avantages que si on lui donne les moyens ncessaires de le faire tant en terme dinformation que danimation. Si la mise en place de code de bonnes pratiques182 a permis damliorer considrablement la gouvernance des entreprises, nombre dentre elles sont tombes dans le pige de la conformit183 : bien souvent, cest le politiquement correct qui prvaut au dtriment du bon sens ou de lefficacit. Bien que le principe Appliquer ou Expliquer ( comply or explain 184) laisse thoriquement aux entreprises une grande souplesse dans le choix des modalits de leur gouvernance, force est de constater quelles adoptent le plus souvent une approche mcanique185 (approche souvent qualie de tick the box ), alibi commode permettant dcarter toute critique ou dbat. Cette solution de facilit est implicitement encourage par les agences de vote qui ne souhaitent pas entrer dans des discussions spciques avec les entreprises et qui prfrent privilgier les mmes rgles pour tous pour des raisons conomiques et pratiques. Cela facilite leur travail danalyse des rsolutions et lmission de leurs consignes de votes. Une SAS peut plus facilement viter ce pige. A la diffrence dune SA, elle peut saffranchir du politiquement correct pour construire la gouvernance qui sera la mieux adapte sa situation spcique. Lune des raisons pour lesquelles les conseils apparaissent souvent inefficaces ou impuissants rside dans leur difficult dassumer pleinement des tches nombreuses et diverses qui leur sont cones. Les attentes lgard des administrateurs croissent un rythme bien suprieur leur capacit les satisfaire186. Certes, la limitation du nombre des mandats et lamlioration de lorganisation des travaux des conseils (cration de comi
182 Code de gouvernement dentreprise des socits cotes, AFEP-MEDEF, Juin 2013. (http : //w1p.fr/128646) 183 Le Comply or explain : la transparence conformiste en droit des socits, Bjrn Fasterling et Jean-Christophe Duhamel, Revue internationale de droit conomique (2009) (http : //tinyurl.com/l4z9686) 184 Voir Comply or Explain, 20th Anniversary of the UK Corporate Governance Code, FRC, 2012 (http : //tinyurl.com/lgajswa) 185 LAMF a eu loccasion de noter le caractre insuffisant des explications donnes par les entreprises dans leurs dclarations de conformit et de regretter leur caractre standardis. Voir Gouvernement dentreprise : quand lapparence lemporte sur la substance, Blog de Jean-Florent Rrolle, (http : //w1p.fr/135278) 186 A Conict Primacy Model of the Public Board, Usha Rodrigues, 2013 U. Ill. L. Rev. 1051 (2013), Disponible http:// digitalcommons.law.uga.edu/fac_artchop/903

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ts spcialiss, rle croissant du secrtaire du conseil, interactions plus professionnelles avec les directions gnrales et les directions nancires, augmentation du nombre de sances, utilisation de moyens technologiques plus performants) constituent des rponses ce surcrot de travail187. Mais, il faut bien constater que lon est encore loin du compte. Dailleurs, comment pourrait-il en tre autrement ? Les administrateurs ne viennent dans lentreprise que de manire intermittente pour traiter de sujets sur lesquels ils sont ncessairement moins au fait que les dirigeants. Au risque dembolie, il faut ajouter celui de schizophrnie. On considre classiquement que le conseil a trois fonctions188 :
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de contrle implique prudence et retenue192 ? Comment lexcutif peut-il tre totalement transparent lgard des administrateurs sachant que la rduction de lasymtrie dinformation, essentielle lexercice de la fonction de conseil, pourrait tre aussi exploite dans la fonction de contrle et tre ainsi retourne contre lui ? Idalement, les fonctions du conseil devraient donc tre dnies ou hirarchises en fonction de la nature de lactionnariat, de la maturit de lentreprise, de la complexit de son organisation et de ses enjeux stratgiques. Ainsi, la fonction de contrle prend toute son importance lorsquune sparation entre les actionnaires et les dirigeants est susceptible dengendrer des conits dagence. Mais elle est moins lgitime lorsque le dirigeant est lui mme lactionnaire principal voire lactionnaire unique de la socit. Les fonctions de rseau ou de conseil sont plus utiles pour des entreprises jeunes ou pour celles qui sont confrontes de fortes mutations technologiques ou concurrentielles que pour des entreprises mres sur des marchs protgs en faible croissance. Pour viter lembolie et la schizophrnie, le conseil devrait se concentrer sur la fonction la plus utile lentreprise. Mais, dans une SA classique, surtout si elle est cote, le conseil ne peut saffranchir des rles qui lui sont cons par la loi. Tout au plus, peut-il sorganiser pour identier les tches prioritaires et sattacher les remplir le plus efficacement possible193. Une SAS na pas les mmes contraintes juridiques. Elle peut ds lors faonner lorgane en fonction de ce quelle souhaite lui voir jouer comme rle :
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une fonction de gestion ou dimpulsion : il dnit ou valide la stratgie en fonction des risques accepts par lorganisation ; il approuve les dcisions les plus importantes (celles qui portent sur le capital ou qui concernent des oprations structurantes comme les acquisitions) ; une fonction de contrle : il nomme, value, rmunre et rvoque les dirigeants en fonction des objectifs de lentreprise ; il arrte les comptes ; il suit lefficacit des systmes de contrle interne et de gestion des risques ; il contrle lexcution de la stratgie ; une fonction de rseau : lentreprise peut bncier du rseau de ses administrateurs (banques, partenaires industriels ou commerciaux, administrations, hommes politiques) pour dvelopper son activit.

Si dans une SA directoire et conseil de surveillance les fonctions de gestion et de contrle sont assez bien spares189, ce nest pas le cas pour une SA structure moniste dans laquelle, en thorie, le conseil dnit et participe la mise en uvre de la politique dont il assure ensuite le contrle. Lambigut de cette position est vidente lorsquil apparait que la stratgie retenue ntait pas la bonne190 et elle affecte ncessairement la qualit ou lefficacit de lune ou de lautre de ces fonctions191. Comment ladministrateur pourrait-il sanctionner sans tat dme une stratgie quil a au minimum approuve auparavant ? Comment peut-il inviter une direction gnrale faire preuve daudace pour crer de la valeur alors que sa fonction

187 Sur les mthodes de travail et dorganisation des conseils, V. Vade-medum de lAdministrateur, Jean-Florent Rrolle, Anne Outin-Adam, Florian Bressand, IFA, 2013 (http : //w1p.fr/127976) 188 Pour une prsentation trs complte de la littrature sur le rle des conseils, V.The Role of Boards of Directors in Corporate Governance : A Conceptual Framework and Survey, Rene B. Adams, Benjamin E. Hermalin, and Michael Weisbach, Journal of Economic Literature (2010) (http : //w1p.fr/127973) 189 Cette considration juridique doit tre nuance car dans la pratique on observe un rapprochement entre les socits de type monistes et de type dualistes, notamment celles qui sont cotes : la dnition de la politique de lentreprise est toujours propose par les dirigeants et approuve par les conseils. Le conseil de surveillance prend plus de pouvoirs que ne lui en attribue la loi et le conseil dadministration na pas les moyens ou la comptence pour peser vritablement sur la dnition des options stratgiques. 190 La difficult est moindre sil ne sagit que dune question dexcution de la stratgie 191 A Theory of Friendly Boards, Adams, Renee B. and Ferreira, Daniel, ECGI - Finance Working Paper No. 100/2005. Disponible sur SSRN : http : //ssrn.com/abstract=866625

Les fonctions qui lui sont attribues peuvent tre dnies de manire troite ou au contraire trs large en fonction des besoins des dirigeants ou des actionnaires ; Elles peuvent tre rparties entre plusieurs organes an de ne pas mlanger les genres (on pourrait imaginer un organe de contrle et un organe de conseil) ; Les dnominations utilises peuvent tre trs diversespour bien marquer ce que lon attend de lui : conseil dadministration, conseil de surveillance, comit des risques, comit dorientation stratgique, collge des censeurs, etc. ; Sa composition peut tre soigneusement ralise pour exprimer la diversit et la richesse de points de vue requise ; elle peut tre libre des contraintes dindpendance pour favoriser la comptence194 ; Le processus de slection, de nomination et de renouvellement peut tre gr de manire dynamique et innovante an de ne pas ger les comptences et les expriences sur lesquelles on souhaite sappuyer ;

192 Une fonction de contrle hypertrophie pse sur les performances de lentreprise. Voir The Costs of Intense Board Monitoring, Faleye, Olubunmi, Hoitash, Rani and Hoitash, Udi, 2010. Disponible sur SSRN : http : //ssrn.com/abstract=1343364 193 Voir le Vade-mecum de ladministrateur, Jean-Florent Rrolle, Anne Outin-Adam, Florian Bressand, IFA, 2013, o le conseil est invit tre larchitecte de la gouvernance de lentreprise (http : //w1p.fr/127976) 194 A linstar de ce qui se pratique en Grande Bretagne, on peut imaginer une reprsentation substantielle des reprsentants de lexcutif aux cots des administrateurs indpendants

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Des obligations drastiques en terme dexclusivit et de disponibilit des administrateurs peuvent tre adoptes an de sassurer de la mobilisation des administrateurs retenus.

On pourrait mme imaginer que la ou les fonctions que lon souhaite voir jouer par ce ou ces organes soient sous-traites une rme professionnelle spcialise. Cest la proposition195 faite rcemment par Stephen Bainbridge et Todd Henderson qui notent que les dysfonctionnements des conseils sont largement dus au fait que les administrateurs sont des personnes physiques, peu disponibles, insuffisamment informes, trop gnralistes et mal rmunrs. Sur la base de ce constat, ils proposent que les fonctions du conseil soient cones des personnes morales spcialises. Une grande partie des dfauts des administrateurs seraient alors corrigs : disposant de ressources humaines et techniques considrables, ces rmes pourraient affecter tous les moyens ncessaires laccomplissement de leurs obligations contractuelles. En cas de faute, leur responsabilit pourrait tre mise en cause plus facilement par la socit, les actionnaires ou les tiers. Ces auteurs ne dcrivent pas spciquement quoi ressemblerait cette rme spcialise quils appellent de leurs vux et qui remplacerait intgralement le conseil. Mais en sappuyant sur cette ide et, sans aller jusqu une dvolution complte des fonctions un tiers, on peut imaginer de multiples approches moins radicales comme la sous-traitance partielle de certaines fonctions de comits, la dsignation dadministrateurs professionnels ou la mise la disposition des administrateurs personnes physiques de moyens techniques plus professionnels196. Quelle que soit la ou les solutions organisationnelles qui pourraient tre retenues par une SAS, deux lments supplmentaires sont essentiels lefficacit dun conseil : la rduction de lasymtrie dinformation et une animation professionnelle des dbats. La qualit de lanalyse ou des dcisions dun conseil dpend de celle de linformation dont il dispose197. Le d est immense car non seulement les questions de gestion sont de plus en plus techniques et complexes mais les dirigeants ne sont pas forcment incits tre totalement transparents avec leurs administrateurs. Cela sexplique la fois par des raisons pratiques (efforts ncessaires pour runir et formater linformation an de la rendre exploitable par des personnes moins averties, crainte dune rupture de la condentialit, etc.) et politiques (plus les conseils sont dans une logique de contrle, moins la direction est encline partager des donnes qui pourraient la mettre en dfaut). Une dnition plus nette des fonctions du conseil permettrait de xer des rgles du jeu plus claires. Si, par exemple, il a t constitu pour exercer une fonction de contrle, on pourrait

195 Boards-R-Us : Reconceptualizing Corporate Boards, Stephen M. Bainbridge et M. Todd Henderson, July 2013 (http : //w1p.fr/127972) 196 Les socits contrles par un fond de Private Equity offre un exemple de professionnalisation des conseils. Les administrateurs sont souvent assists par les quipes techniques du fond dinvestissement. Cela explique en partie leurs performances nancires : la gouvernance repose trs largement sur un investisseur actif et engag. Mais cette solution est plus complexe mettre en uvre dans une entreprise cote car elle pose des problmes dgalit entre les actionnaires. 197 V. le chapitre 1.2 du Vade-mecum de lAdministrateur ( Recueillir linformation ncessaire son mandat ), Jean-Florent Rrolle, Anne OutinAdam, Florian Bressand, IFA, 2013. (http : //w1p.fr/127976)

lui rattacher officiellement laudit interne et la direction des risques. Si lobjectif est den faire un organe de recommandations ou dinspiration stratgique destin enrichir la perspective du dirigeant, ce dernier aura tout intrt partager ses informations198. La propension des dirigeants tre transparents dpend en effet de la relation de conance quils ont tisse avec les administrateurs, celle-ci tant elle mme fonction de limportance respective de leur rle de conseil par rapport celui de contrle. La mise en place dun conseil guide ou pilote require quune partie des administrateurs ne soient impliqus que marginalement dans des activits de contrle an de crer le climat de conance propice au partage dinformation et lchange de points de vue avec les dirigeants199. La seconde condition de lefficacit dun conseil rside dans lanimation de ses dbats. On a vu prcdemment que la qualit de la dcision collective est suprieure celle de la dcision individuelle. La dlibration dun conseil est loccasion de tirer parti de la diversit des points de vue et des comptences de ses membres. Mais encore faut-il que les discussions soient ouvertes et sans prjug, que la critique constructive soit admise, voire encourage et que chacun puisse sexprimer librement dans une atmosphre de respect mutuel. Que le conseil puisse susciter volontairement la controverse en son sein est un signe de bonne gouvernance. A cet gard, le rle du Prsident est absolument essentiel : Good boards are created by good chairman 200. Cest lui de crer le climat ncessaire un dbat fcond, de susciter lintervention de tous les membres du conseil, dencourager la controverse en vitant dimposer son avis ou dinuencer ses collgues, de reprer les symptmes de la pense de groupe et de les corriger. Sa premire qualit doit tre celle dun animateur de dbats. Inutile de dire que toutes les personnalits ne sont pas faites pour cela. Il faut en particulier sinterroger sur la capacit dun directeur gnral endosser lhabit dun Prsident impartial encourageant les controversistes, certes dans une perspective positive, mais potentiellement gnante pour lui-mme. Si lon accepte lide selon laquelle le dbat est au cur de lactivit du conseil et que les conditions pour en assurer un droulement efficace sont trs spciques, le Directeur gnral peut difficilement en tre lanimateur. Il doit, au moins pour laccomplissement de ce rle de facilitateur, seffacer au prot dun tiers, que ce soit le Prsident non excutif, un administrateur rfrent ou tout autre administrateur plus dou que lui pour ce rle danimation. Les SAS sont donc particulirement bien places pour mettre en place le systme de gouvernance qui leur convient le mieux. Leur exibilit statutaire leur permet de sortir des sentiers battus, dvacuer les contraintes que les SA doivent respecter (contraintes dont lintrt apparat souvent faible voire inexistant) pour ne retenir que les pratiques ou structures directement cratrices de valeur. Au-del de la situation particulire des SAS, une conception plus organisationnelle ou dcisionnelle du conseil dadminis
198 The dual role of corporate boards as advisors and monitors of management : theory and evidence, Rene B. Adams (http : //w1p.fr/127967) 199 Advisory Directors, Olubunmi Faleye, Rani Hoitash, and Udi Hoitash, February 2013 (http : //w1p.fr/127968) 200 Guidance on board effectiveness, Financial Reporting Council, Mars 2011 (http : //w1p.fr/127969)

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tration offre des pistes de rexion pour toutes les entreprises qui souhaitent faire voluer positivement leur gouvernance :
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elle affirme que la gouvernance nest pas une n en soi, que les bonnes pratiques sont trs relatives et bien souvent inoprantes. Cest lefficacit qui doit tre recherche avant toute autre considration ; elle invite les conseils penser la gouvernance au lieu de se complaire dans ladhsion aveugle des normes souvent inadaptes ou injusties201 ; elle rappelle que lefficacit dun conseil dpend de sa capacit se focaliser sur lessentiel, de la qualit de linformation et de la dynamique202 de groupe instaure par le Prsident203 ; elle reformule le dbat de la sparation des fonctions de Prsident et de Directeur gnral dans une logique defficacit et non dans une logique de pouvoir ; elle souligne que la fonction de conseil est plus cratrice de valeur que la fonction de contrle et que le conseil dadministration peut tre un atout essentiel dans la dnition et lexcution dune stratgie.

Les salaris au conseil : utopies et ralits

Gilles Auzero
Professeur lUniversit Montesquieu-Bordeaux IV

A sen tenir lactualit lgislative la plus rcente et, plus prcisment, la loi du 14 juin 2013 relative la scurisation de lemploi, on est tent de considrer que la reprsentation des salaris au sein des conseils dadministration est, enn, devenue une ralit. Cette assertion doit cependant tre tempre au regard, dune part, de ltat du droit antrieur cette rforme et, dautre part du dispositif nouvellement institu. Il na pas fallu attendre 2013 pour que le lgislateur intervienne an dassurer la mise en uvre des prescriptions de lalina 8 du Prambule de la Constitution du 4 octobre 1946 qui dispose, faut-il le rappeler, que Tout travailleur participe, par lintermdiaire de ses dlgus (...) la gestion des entreprises 204. Mais cette intervention sest, de manire difficilement contestable, faite a minima. On sait en effet que, dans les entreprises prives, le lgislateur a fait le choix de laisser les actionnaires libre dorganiser la reprsentation des salaris stricto sensu205 dans les conseils dadministration. Ainsi que lindique larticle L. 225-27 du Code de commerce, il peut tre stipul dans les statuts que le conseil dadministration comprend (...) des administrateurs lus soit par le personnel de la socit, soit par le personnel de la socit et celui de ses liales directes ou indirectes dont le sige social est x sur le territoire franais (...)206 . Ce dispositif, et cela a t relev plusieurs reprises dans les travaux parlementaires ayant prcd ladoption de la loi du 14 juin 2013207, na eu, pour employer un euphmisme, quun succs trs relatif. Fort de ce constat, et la libert ayant ici montr ses limites, le lgislateur a dcid, avec cette rforme, de franchir une tape supplmentaire, en imposant la prsence de reprsentants des salaris au sein des conseils

204 Sur le sens donner cette disposition, v. notre art. La reprsentation obligatoire des salaris dans les conseils dadministration et de surveillance : Droit social, juill.-aot 2013 ; article dont la prsente contribution sinspire trs largement. 205 Le Code du travail prvoit la prsence obligatoire de reprsentants du comit dentreprise au sein des conseils dadministration et de surveillance des socits ou, dans les socits par actions simplies, auprs de lorgane vis par les statuts (art. L. 2323-62 et s.). Mais, outre quil ne sagit pas, proprement parler, de reprsentants de salaris, les mandataires du comit nont quune voix consultative. Peut aussi tre voqu le dispositif prvoyant, sous certaines conditions, la prsence obligatoire de reprsentants des salaris actionnaires, dots dune voix dlibrative dans ce cas, au sein du conseil dadministration ou de surveillance des socits cotes. Mais il sagit l de la reprsentation dune catgorie particulire dactionnaires et non des salaris. 206 Pour les SA structure dualiste, v. lart. L. 225-79. 207 V., par ex., lavis n 494 prsent par M. G. Gorce au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de lgislation, du suffrage universel, du Rglement et dadministration gnrale du Snat qui, sappuyant sur une tude de 2008, relve que, sur 160 entreprises recenses comme ayant des reprsentants des salaris au sein de leur conseil, 61 % relvent de la loi du 26 juillet 1983 et 39 % relvent du secteur priv, mais, parmi ces dernires, 87 % sont des socits privatises. Une tude de 2012, qui ne distingue pas les reprsentants des salaris actionnaires indique que les conseils des socits du CAC 40 comptent en moyenne 0,9 reprsentants des salaris sur 14 membres.

La rigidit des statuts des SA et les pressions des agences de rating de gouvernance ne leur permettent pas dexploiter ces pistes dans toute leur plnitude. Mais il faut insister sur le fait que, au del des structures et des rgles, la ralit de la gouvernance rside dans les comportements et les actes. Mettre en place une gouvernance utile et efficace est avant tout une question dtat desprit et de pratique. Elle est la porte de tout responsable pour peu quil face preuve dhumilit, de e volont et daudace.

201 Dans Corporate Governance Matters (Pearson Education, 2011, http : //w1p.fr/127970) David Larcker et Brian Tayan montrent que de nombreuses pratiques considres comme relevant de la bonne gouvernance nont en ralit aucun des impacts positifs avancs par leurs zlateurs. Voir la note de lecture parue sur cet ouvrage dans la Revue Franaise de Gouvernance dEntreprise n 11/2011 (http : //w1p.fr/ 127971) 202 Voir Le mirage des "bonnes" pratiques : elles ne sont pas forcment le signe dune bonne gouvernance, le Blog de J.-F. Rrolle, (http : //w1p.fr/135274) 203 Boards That Deliver : advancing corporate governance from compliance to competitive advantage, Ram Charan, Jossey-Bass, 2005 (http : //w1p.fr/ 127965)

RTDF N spcial - 2013

COLLOQUE / Gilles Auzero

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