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[Affaires] Brèves N° Lexbase : N1295BUI

Lexbase Hebdo édition affaires n˚374 du 20 mars 2014

Jeux d'argent et de hasard : l'élargissement du champ d'application du Code de la sécurité intérieure

par Matthieu Escande, Docteur en droit

Réf. : Loi n˚ 2014-344 du 17 mars 2014, relative à la consommation (N° Lexbase : L7504IZX) Dans le cadre de la réforme du Code de la sécurité intérieure (CSI) impulsée par la loi sur la consommation, le hasard, élément constitutif du délit de jeux de hasard ou de loteries prohibées, est effacé afin d'élargir le champ d'application de l'interdiction générale à tous les jeux d'argent sans qu'il y ait nécessairement intervention du hasard. Face à l'émergence de jeux d'adresse virtuels payants en ligne ainsi que les difficultés rencontrées par les juges du fond dans l'application de la théorie de la prédominance en vue de classer les jeux parmi les jeux interdits ou non, le législateur a choisi d'étendre le champ d'application de la loi pénale relative aux jeux d'argent et de hasard.

Le système répressif français en droit des jeux nécessite la réunion de quatre conditions essentielles afin qu'un délit soit constitué. Premièrement, l'offre doit être publique. Deuxièmement, il doit s'agir d'un jeu d'argent qui suppose un sacrifice financier de la part du joueur. Troisièmement, le jeu doit présenter l'espérance d'un gain pour le joueur. Enfin, quatrièmement, le jeu doit impliquer l'intervention du hasard. Cette quatrième condition est le point faible du dispositif pénal en droit des jeux. Au XIXème siècle, la Cour de cassation jugeait dangereux les jeux dans lesquels le résultat dépendait exclusivement du hasard (1). Ainsi, seuls les jeux de pur hasard étaient pénalement sanctionnés. Par la suite, la jurisprudence a durci la règle en instaurant la théorie de la prédominance selon laquelle le juge doit, au regard des règles du jeu, établir si le hasard prédomine sur l'adresse des joueurs afin de réprimer ou non le jeu (2). L'efficacité de cette règle prétorienne repose alors entièrement sur la liberté du juge judiciaire dans la détermination de l'ordre public (3) et sur la capacité du
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magistrat à interpréter la règle du jeu incriminé. Par conséquent, les jeux dans lesquels l'habileté, la sagacité ou plus généralement le savoir-faire du joueur prédomine sur le hasard n'entrent pas dans le champ d'application de la loi prohibitive. Inversement, lorsque le juge considère que le hasard prédomine sur l'adresse intellectuelle ou corporelle du joueur le jeu suspecté doit être interdit. En application de la théorie de la prédominance, le juge estime que le bridge (4), le piquet (5), l'écarté (6) et la belote (7) sont des jeux d'adresse, car l'habileté intellectuelle l'emporte sur le hasard. Ayant fait preuve de son efficacité pour le législateur et d'un emploi régulier et ancien par le juge, la règle de la prédominance est consacrée par l'article 2 de la loi n˚ 2010-476 du 12 mai 2010, relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (N° Lexbase : L0282IKN) (8). Toutefois, l'étude de la jurisprudence française et étrangère montre des divergences d'interprétation à l'égard du célèbre jeu du poker Texas hold'em (9). Plusieurs décisions de justice mettent en évidence les limites de la théorie de la prédominance lors de l'observation des règles du poker par le juge. En effet, en 1930, la Cour de cassation affirme que le jeu du poker est un jeu de hasard (10). La cour d'appel de Versailles réaffirme en 2009 que le jeu du poker Texas hold'em est un jeu de hasard (11). En revanche, en 2013, la cour d'appel de Toulouse interpelle le législateur dans son arrêt et exprime son impuissance et son incertitude à qualifier le jeu du poker comme un jeu de hasard ou un jeu d'adresse (12). La relaxe des organisateurs de tournois de poker s'imposant aux magistrats toulousains, les vertus de la règle de la prédominance est largement remise en question et pose des risques évidents et à venir de trouble à l'ordre public. Même si la Cour de cassation intervient quelques mois plus tard pour clore le débat autour du jeu de poker et la théorie de la prédominance (13), il n'en demeure pas moins que le législateur a choisi dans le cadre de la loi sur la consommation de supprimer la théorie de la prédominance pour instituer une règle plus drastique. Ainsi, pour palier à toutes éventualités, le législateur a recherché un nouveau dispositif (I) en vue d'élaborer une règle plus stricte (II) sans, toutefois, envisager un régime dérogatoire aux nouvelles activités ludiques frappées de prohibition (III). I — La recherche d'un nouveau modèle efficace pour réprimer l'offre publique de jeu La précipitation à promulguer l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne et l'absence d'analyse de droit comparé traduisent un défaut d'anticipation du législateur dans l'élaboration de la loi du 12 mai 2010, relative à l'ouverture à la concurrence des jeux et paris en ligne. Selon l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 : "est un jeu de hasard un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain". Cette disposition ainsi rédigée, ajoutée au retrait des monopoles en ligne de la Française des jeux et du Pari mutuel urbain ont créé une brèche dans laquelle bon nombre d'entrepreneurs se sont engouffrés afin de proposer une offre publique de jeu échappant au champ d'application de la loi consacrant la théorie de la prédominance. Il suffisait d'offrir un jeu au public dans lequel l'adresse, la sagacité ou l'habileté prédomine sur le hasard pour éviter toute poursuite. Alors que le législateur français consacre la théorie de la prédominance en 2010, le législateur belge avait, dès 1999, envisagé la théorie de la contamination. L'article 2 de la loi du 7 mai 1999 dispose que : "il faut entendre par jeu de hasard : tout jeu ou pari pour lequel un enjeu de nature quelconque est engagé, ayant pour conséquence soit la perte de l'enjeu par au moins un des joueurs ou des parieurs, soit le gain de quelque nature qu'il soit, au profit d'au moins un des joueurs, parieurs ou organisateurs du jeu ou du pari et pour lequel le hasard est un élément, même accessoire, pour le déroulement du jeu, la détermination du vainqueur ou la fixation du gain". Selon la loi belge, l'intervention, même accessoire du hasard, convertit un jeu en jeu interdit même si l'adresse prédomine sur le hasard. On dit alors que le hasard contamine le jeu et doit être classé parmi les jeux de hasard (14) afin de pouvoir réprimer l'activité ludique. A l'instar de la Belgique, les Etats du Tennessee (15), du Maryland (16), de la Géorgie (17) et du Nouveau Mexique (18) emploient la théorie de la contamination pour interdire les jeux (19). Cette règle est plus stricte et possède un champ d'application plus large que la théorie de la prédominance. En Europe, la Finlande utilise également cette méthode pour punir les organisateurs de jeux. Le § 2 de la loi sur les loteries du 23 novembre 2001 définit les jeux de hasard comme : "les opérations selon lesquelles des participants voient dans le cadre d'un contrat à titre onéreux leurs chances de victoires basées totalement ou partiellement sur le hasard" (20). Il semble que l'adoption de la théorie de la contamination par le législateur français en 2010 aurait suffi à défendre l'ordre public à l'égard de jeux mixtes, associant adresse et hasard dans leur exécution. En d'autres termes, cette règle aurait permis de stopper l'accroissement des jeux d'adresse en ligne.

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Par ailleurs, il convient de noter que certains Etats appliquent un régime bien plus rigoureux encore que la théorie de la contamination. En effet, certaines législations posent la théorie de l'universalité (21) selon laquelle l'intervention du hasard n'est plus nécessaire (22) pour qu'un jeu soit proscrit et sanctionné. Le droit pénal sanctionne alors tous les jeux d'argent proposés au public pour lesquels le joueur consent à un sacrifice financier impliquant l'espérance d'un gain et dont l'issue de ce jeu ne dépend pas nécessairement du hasard. Peu importe que le hasard intervienne essentiellement, partiellement, accessoirement ou nullement. Il peut s'agir de jeux de pure adresse. Il en est ainsi dans les Etats d'Hawaï (23), de l'Illinois (24), d'Arizona (25) ou encore au Kansas (26) et au Nevada (27). En Europe, la Grèce applique également la théorie de l'universalité (28). La sévérité de cette règle paraît pourtant loin du droit français et de ses traditions. Cependant, la fragilité de la théorie de la prédominance et la multiplication d'opérateurs en ligne offrant des jeux d'adresse aux internautes français ont alerté les autorités. Par conséquent, dans le cadre de la loi sur la consommation, le législateur a choisi une intervention à plus large spectre de la loi pénale et abandonne la théorie de la prédominance au profit d'une règle plus rigoriste. II — L'adoption d'une règle stricte et rigoriste pour lutter contre l'offre publique de jeu L'ébullition du secteur des jeux en ligne et la controverse du jeu de poker placent le législateur dans une situation embarrassante qui l'obligerait à mettre au pilon l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 qui consacre la théorie de la prédominance. Lors d'une réponse du ministre du budget, il est déclaré que "les 'skill games' (29) ne sont pas autorisés par la législation en vigueur dans la mesure où, lorsqu'ils sont payants, ils peuvent constituer des loteries prohibées au sens de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries" (30). En effet, la loi du 21 mai 1836, portant prohibition des loteries, codifiée à droit constant dans le Code de la sécurité intérieure (31), consacre déjà la théorie de la contamination. Néanmoins, le rapprochement entre les jeux d'adresse et les loteries se heurte à une objection irréfutable en présence de deux autres lois portant sur les jeux interdits : la loi n˚ 83-628 du 12 juillet 1983, sur les jeux de hasard (traditionnel) (N° Lexbase : L0919HUL) (32) et la loi n˚ 2010-476 du 12 mai 2010, sur les jeux en ligne (33). Après plusieurs hésitations, le législateur choisi de défaire ce qu'il a créé en 2010 pour abroger l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 et opérer un renvoi à l'article L. 322-2 du Code de la sécurité intérieure. La théorie de la prédominance disparaît alors de l'arsenal répressif français en droit des jeux. Elle laisse place à une règle plus radicale. A travers la loi sur la consommation, le législateur établit une définition unique qui rassemble loteries et jeux prohibés. Dans le nouvel article L. 322-2, la théorie de la contamination est clairement consacrée in fine en ces termes : sont prohibées "d'une manière générale, toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû, même partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l'opérateur de la part des participants". Mais le législateur va plus loin encore et introduit l'article L. 322-2-1 dans le Code de la sécurité intérieure. Ce texte prévoit que "cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur". Cette disposition vient renforcer le texte précédent ayant pour effet d'effacer la notion même de hasard. Ces deux textes interfèrent l'un avec l'autre mais il convient de retenir la règle la plus stricte posée par l'article L. 322-2-1. Par cette modification de la définition de jeux prohibés, le législateur consacre en définitive la théorie de l'universalité. Ainsi, nul besoin de l'intervention du hasard dans la détermination du résultat du jeu pour que l'activité ludique entre dans le champ d'application de Code de la sécurité intérieure. Il est évident qu'une rédaction plus simple eut été préférable. Il s'agit d'une surenchère du législateur qui consacre, en premier lieu, la théorie de la contamination puis, en second lieu, la théorie de l'universalité. Il faut comprendre que tous les jeux d'argent sont interdits et il n'est plus nécessaire de préciser qu'il s'agisse d'un jeu de hasard ou non. En conséquence, sont désormais interdits toutes les offres de jeux publiques qui supposent un sacrifice financier et l'espérance d'un gain pour le joueur. Tous les jeux de hasard, les jeux mixtes ou d'adresse sont prohibés dès qu'ils peuvent être classés dans la catégorie des jeux d'argent. Finalement, en consacrant la théorie de l'universalité dans le Code de la sécurité intérieure, le législateur prétend que tous les jeux d'argent sont interdits car susceptibles de causer un trouble à l'ordre public. Les jeux d'adresse comme les jeux de hasard lorsqu'ils sont des jeux d'argent engendrent des risques d'addiction, de fraudes ou de blanchiment de capitaux. III — L'absence d'un régime dérogatoire adapté pour lutter contre l'offre illégale de jeu Au-delà des interrogations que suscite la réforme auprès des acteurs du secteur des jeux traditionnels et virtuels, le

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législateur a inlassablement justifié l'exploitation dérogatoire par l'Etat des jeux, paris et loteries ainsi que l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne par la présence d'une offre illégale. La réforme du Code de la sécurité intérieure ne laisse entrevoir aucune offre légale de jeux d'adresse de façon hypothétique, éventuelle ou future. La tradition française dans le domaine de l'organisation des jeux et paris repose sur la conception d'une offre légale, attractive et contrôlée pour éviter que les joueurs ne soient exposés qu'à une offre illégale. Le législateur ne prévoit aucune nouvelle catégorie d'agrément sous le contrôle de l'ARJEL ou du ministère du Budget. Ainsi, l'absence de nouveaux régimes dérogatoires pour les jeux d'adresse éveille un sentiment d'étonnement. La surprise est d'autant plus grande que le nouvel article L. 322-2-2 du Code de la sécurité intérieure exclut du champ d'application des activités prohibées les loteries publicitaires avec obligation d'achat (34). Cependant, il apparaît évident que dans les temps à venir le législateur, probablement par voie de décret, infléchira cette prohibition des jeux d'adresse, extrêmement présents sur internet.

(1) Cass. crim., 31 juillet 1863, D., 1863, I, 551. (2) Cass. crim. 24 juillet 1891, DP 92.1.38. (3) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 3ème éd., 1935. (4) T. corr. Seine, 24 mars 1943, D., 1943.55. (5) Cass. crim., 28 mai 1841, D., 1841, I, p. 328 ; Cass. crim., 8 janvier 1857, Bull. crim., n˚ 10. (6) Cass. crim., 31 juillet 1863, Bull. crim., n˚ 212, DP, 63.5.220. (7) T. corr. Cholet, 10 mai 1943. (8) Article 2 : "Est un jeu de hasard un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain". (9) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, n˚ 525 et s., L'Harmattan, 2014. (10) Cass. crim., 28 mai 1930, D., 1930,397. (11) CA Versailles, 4 mars 2009 n˚ 07/01 408 (N° Lexbase : A7262EDC) ; TGI Nanterre, 15ème ch., 15 mars 2007 ; nos obs., Poker en ligne : L'affaire Poker770, 14 mars 2009, droit-jeu-pari.com. (12) CA Toulouse, 3ème ch., 17 janvier 2013 ; nos obs., Le poker et la théorie de la prédominance : quand l'adresse chasse l'aléa, Cah. dr. sport, n˚ 30, 2013, p. 71 et s. ; TGI Toulouse, 5ème ch. correc., 20 juillet 2011, n˚ 06 000 061 278 (N° Lexbase : A9216HZD), M. Bonbled, D., actu., 12 septembre 2011, nos obs., Skill or Chance : what dœs it take to play poker in France ?, Worldonline Gambling Law report, vol. 10, septembre 2011, p. 14, S. Lipovetsky, Le poker est-il un jeu de hasard ou un jeu d'adresse ?, Lexbase Hebdo n˚ 274 du 24 novembre 2011 — édition affaires (N° Lexbase : N8855BSR). (13) Cass. crim., 30 octobre 2013, n˚ 12-84.784, FS-P+B (N° Lexbase : A8071KNA). (14) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n˚ 604 et s.. (15) Tenn. Code Ann. § 39-17-501. (16) Chesapeake Amusements, Inc. v. Riddle, 766 A.2d 1036 (Md. Ct. App. 2001). (17) Ga. Code Ann., § 13-8-3(A) (2006). (18) N.M. Stat. Ann. §30-19-1(B). (19) La théorie de la contamination est dénommée "any chance test" en droit américain. (20) Arpajaislaki 23.11.2001/1047. (21) La théorie de l'universalité est dénommée "gambling instinct test" en droit américain.
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(22) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n˚ 615 et s. (23) State v. Prevo, 44 Haw. 686, 672-73 (1961). C'est d'ailleurs le juge hawaïen qui crée la théorie de l'universalité dénommée le "gambling instinct test". (24) 720 Ill. Comp. Stat. 5/28-1 et s. (25) Ariz. Stat. § 13-3301(1)-(7). (26) Kan. Stat. Ann. § 21-4303. (27) Nev.Rev.Stat.Ann., Tit. 41 Chap. 463 ; Nev. Op. Atty. Gen. No. 38, 2000 WL 33 171 886. (28) Loi 3037/2002, portant sur la prohibition sur les jeux d'argent. (29) Skill game signifie ou se traduit par jeu d'adresse en français. (30) QE n˚ 18 866 de M. François Trucy, JO Sénat 9 juin 2011 p. 1520, réponse publ. 13 octobre 2011 p. 2630, 13ème législature N° Lexbase : L7502IZU). (31) CSI, art. L. 322-1 (N° Lexbase : L5371ISQ) et s.. (32) CSI, art. L. 324-1 (N° Lexbase : L5379ISZ) et s.. (33) Nos obs., Les Skill Games seraient des loteries prohibées ?, droit-jeu-pari.com, 14 octobre 2011 ; Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n˚ 848 et s.. (34) Nos obs., Loi sur la consommation : la réforme annoncée des loteries publicitaires, Le Monde du Droit, 10 février 2014 ; Vers la dépénalisation des loteries publicitaires, droit-jeu-pari.com, 11 février 2014.

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