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[Affaires] Brves N Lexbase : N1295BUI

Lexbase Hebdo dition affaires n374 du 20 mars 2014

Jeux d'argent et de hasard : l'largissement du champ d'application du Code de la scurit intrieure

par Matthieu Escande, Docteur en droit

Rf. : Loi n 2014-344 du 17 mars 2014, relative la consommation (N Lexbase : L7504IZX) Dans le cadre de la rforme du Code de la scurit intrieure (CSI) impulse par la loi sur la consommation, le hasard, lment constitutif du dlit de jeux de hasard ou de loteries prohibes, est effac afin d'largir le champ d'application de l'interdiction gnrale tous les jeux d'argent sans qu'il y ait ncessairement intervention du hasard. Face l'mergence de jeux d'adresse virtuels payants en ligne ainsi que les difficults rencontres par les juges du fond dans l'application de la thorie de la prdominance en vue de classer les jeux parmi les jeux interdits ou non, le lgislateur a choisi d'tendre le champ d'application de la loi pnale relative aux jeux d'argent et de hasard.

Le systme rpressif franais en droit des jeux ncessite la runion de quatre conditions essentielles afin qu'un dlit soit constitu. Premirement, l'offre doit tre publique. Deuximement, il doit s'agir d'un jeu d'argent qui suppose un sacrifice financier de la part du joueur. Troisimement, le jeu doit prsenter l'esprance d'un gain pour le joueur. Enfin, quatrimement, le jeu doit impliquer l'intervention du hasard. Cette quatrime condition est le point faible du dispositif pnal en droit des jeux. Au XIXme sicle, la Cour de cassation jugeait dangereux les jeux dans lesquels le rsultat dpendait exclusivement du hasard (1). Ainsi, seuls les jeux de pur hasard taient pnalement sanctionns. Par la suite, la jurisprudence a durci la rgle en instaurant la thorie de la prdominance selon laquelle le juge doit, au regard des rgles du jeu, tablir si le hasard prdomine sur l'adresse des joueurs afin de rprimer ou non le jeu (2). L'efficacit de cette rgle prtorienne repose alors entirement sur la libert du juge judiciaire dans la dtermination de l'ordre public (3) et sur la capacit du
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magistrat interprter la rgle du jeu incrimin. Par consquent, les jeux dans lesquels l'habilet, la sagacit ou plus gnralement le savoir-faire du joueur prdomine sur le hasard n'entrent pas dans le champ d'application de la loi prohibitive. Inversement, lorsque le juge considre que le hasard prdomine sur l'adresse intellectuelle ou corporelle du joueur le jeu suspect doit tre interdit. En application de la thorie de la prdominance, le juge estime que le bridge (4), le piquet (5), l'cart (6) et la belote (7) sont des jeux d'adresse, car l'habilet intellectuelle l'emporte sur le hasard. Ayant fait preuve de son efficacit pour le lgislateur et d'un emploi rgulier et ancien par le juge, la rgle de la prdominance est consacre par l'article 2 de la loi n 2010-476 du 12 mai 2010, relative l'ouverture la concurrence et la rgulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (N Lexbase : L0282IKN) (8). Toutefois, l'tude de la jurisprudence franaise et trangre montre des divergences d'interprtation l'gard du clbre jeu du poker Texas hold'em (9). Plusieurs dcisions de justice mettent en vidence les limites de la thorie de la prdominance lors de l'observation des rgles du poker par le juge. En effet, en 1930, la Cour de cassation affirme que le jeu du poker est un jeu de hasard (10). La cour d'appel de Versailles raffirme en 2009 que le jeu du poker Texas hold'em est un jeu de hasard (11). En revanche, en 2013, la cour d'appel de Toulouse interpelle le lgislateur dans son arrt et exprime son impuissance et son incertitude qualifier le jeu du poker comme un jeu de hasard ou un jeu d'adresse (12). La relaxe des organisateurs de tournois de poker s'imposant aux magistrats toulousains, les vertus de la rgle de la prdominance est largement remise en question et pose des risques vidents et venir de trouble l'ordre public. Mme si la Cour de cassation intervient quelques mois plus tard pour clore le dbat autour du jeu de poker et la thorie de la prdominance (13), il n'en demeure pas moins que le lgislateur a choisi dans le cadre de la loi sur la consommation de supprimer la thorie de la prdominance pour instituer une rgle plus drastique. Ainsi, pour palier toutes ventualits, le lgislateur a recherch un nouveau dispositif (I) en vue d'laborer une rgle plus stricte (II) sans, toutefois, envisager un rgime drogatoire aux nouvelles activits ludiques frappes de prohibition (III). I La recherche d'un nouveau modle efficace pour rprimer l'offre publique de jeu La prcipitation promulguer l'ouverture la concurrence des jeux en ligne et l'absence d'analyse de droit compar traduisent un dfaut d'anticipation du lgislateur dans l'laboration de la loi du 12 mai 2010, relative l'ouverture la concurrence des jeux et paris en ligne. Selon l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 : "est un jeu de hasard un jeu payant o le hasard prdomine sur l'habilet et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain". Cette disposition ainsi rdige, ajoute au retrait des monopoles en ligne de la Franaise des jeux et du Pari mutuel urbain ont cr une brche dans laquelle bon nombre d'entrepreneurs se sont engouffrs afin de proposer une offre publique de jeu chappant au champ d'application de la loi consacrant la thorie de la prdominance. Il suffisait d'offrir un jeu au public dans lequel l'adresse, la sagacit ou l'habilet prdomine sur le hasard pour viter toute poursuite. Alors que le lgislateur franais consacre la thorie de la prdominance en 2010, le lgislateur belge avait, ds 1999, envisag la thorie de la contamination. L'article 2 de la loi du 7 mai 1999 dispose que : "il faut entendre par jeu de hasard : tout jeu ou pari pour lequel un enjeu de nature quelconque est engag, ayant pour consquence soit la perte de l'enjeu par au moins un des joueurs ou des parieurs, soit le gain de quelque nature qu'il soit, au profit d'au moins un des joueurs, parieurs ou organisateurs du jeu ou du pari et pour lequel le hasard est un lment, mme accessoire, pour le droulement du jeu, la dtermination du vainqueur ou la fixation du gain". Selon la loi belge, l'intervention, mme accessoire du hasard, convertit un jeu en jeu interdit mme si l'adresse prdomine sur le hasard. On dit alors que le hasard contamine le jeu et doit tre class parmi les jeux de hasard (14) afin de pouvoir rprimer l'activit ludique. A l'instar de la Belgique, les Etats du Tennessee (15), du Maryland (16), de la Gorgie (17) et du Nouveau Mexique (18) emploient la thorie de la contamination pour interdire les jeux (19). Cette rgle est plus stricte et possde un champ d'application plus large que la thorie de la prdominance. En Europe, la Finlande utilise galement cette mthode pour punir les organisateurs de jeux. Le 2 de la loi sur les loteries du 23 novembre 2001 dfinit les jeux de hasard comme : "les oprations selon lesquelles des participants voient dans le cadre d'un contrat titre onreux leurs chances de victoires bases totalement ou partiellement sur le hasard" (20). Il semble que l'adoption de la thorie de la contamination par le lgislateur franais en 2010 aurait suffi dfendre l'ordre public l'gard de jeux mixtes, associant adresse et hasard dans leur excution. En d'autres termes, cette rgle aurait permis de stopper l'accroissement des jeux d'adresse en ligne.

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Par ailleurs, il convient de noter que certains Etats appliquent un rgime bien plus rigoureux encore que la thorie de la contamination. En effet, certaines lgislations posent la thorie de l'universalit (21) selon laquelle l'intervention du hasard n'est plus ncessaire (22) pour qu'un jeu soit proscrit et sanctionn. Le droit pnal sanctionne alors tous les jeux d'argent proposs au public pour lesquels le joueur consent un sacrifice financier impliquant l'esprance d'un gain et dont l'issue de ce jeu ne dpend pas ncessairement du hasard. Peu importe que le hasard intervienne essentiellement, partiellement, accessoirement ou nullement. Il peut s'agir de jeux de pure adresse. Il en est ainsi dans les Etats d'Hawa (23), de l'Illinois (24), d'Arizona (25) ou encore au Kansas (26) et au Nevada (27). En Europe, la Grce applique galement la thorie de l'universalit (28). La svrit de cette rgle parat pourtant loin du droit franais et de ses traditions. Cependant, la fragilit de la thorie de la prdominance et la multiplication d'oprateurs en ligne offrant des jeux d'adresse aux internautes franais ont alert les autorits. Par consquent, dans le cadre de la loi sur la consommation, le lgislateur a choisi une intervention plus large spectre de la loi pnale et abandonne la thorie de la prdominance au profit d'une rgle plus rigoriste. II L'adoption d'une rgle stricte et rigoriste pour lutter contre l'offre publique de jeu L'bullition du secteur des jeux en ligne et la controverse du jeu de poker placent le lgislateur dans une situation embarrassante qui l'obligerait mettre au pilon l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 qui consacre la thorie de la prdominance. Lors d'une rponse du ministre du budget, il est dclar que "les 'skill games' (29) ne sont pas autoriss par la lgislation en vigueur dans la mesure o, lorsqu'ils sont payants, ils peuvent constituer des loteries prohibes au sens de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries" (30). En effet, la loi du 21 mai 1836, portant prohibition des loteries, codifie droit constant dans le Code de la scurit intrieure (31), consacre dj la thorie de la contamination. Nanmoins, le rapprochement entre les jeux d'adresse et les loteries se heurte une objection irrfutable en prsence de deux autres lois portant sur les jeux interdits : la loi n 83-628 du 12 juillet 1983, sur les jeux de hasard (traditionnel) (N Lexbase : L0919HUL) (32) et la loi n 2010-476 du 12 mai 2010, sur les jeux en ligne (33). Aprs plusieurs hsitations, le lgislateur choisi de dfaire ce qu'il a cr en 2010 pour abroger l'article 2 de la loi du 12 mai 2010 et oprer un renvoi l'article L. 322-2 du Code de la scurit intrieure. La thorie de la prdominance disparat alors de l'arsenal rpressif franais en droit des jeux. Elle laisse place une rgle plus radicale. A travers la loi sur la consommation, le lgislateur tablit une dfinition unique qui rassemble loteries et jeux prohibs. Dans le nouvel article L. 322-2, la thorie de la contamination est clairement consacre in fine en ces termes : sont prohibes "d'une manire gnrale, toutes oprations offertes au public, sous quelque dnomination que ce soit, pour faire natre l'esprance d'un gain qui serait d, mme partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exig par l'oprateur de la part des participants". Mais le lgislateur va plus loin encore et introduit l'article L. 322-2-1 dans le Code de la scurit intrieure. Ce texte prvoit que "cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur". Cette disposition vient renforcer le texte prcdent ayant pour effet d'effacer la notion mme de hasard. Ces deux textes interfrent l'un avec l'autre mais il convient de retenir la rgle la plus stricte pose par l'article L. 322-2-1. Par cette modification de la dfinition de jeux prohibs, le lgislateur consacre en dfinitive la thorie de l'universalit. Ainsi, nul besoin de l'intervention du hasard dans la dtermination du rsultat du jeu pour que l'activit ludique entre dans le champ d'application de Code de la scurit intrieure. Il est vident qu'une rdaction plus simple eut t prfrable. Il s'agit d'une surenchre du lgislateur qui consacre, en premier lieu, la thorie de la contamination puis, en second lieu, la thorie de l'universalit. Il faut comprendre que tous les jeux d'argent sont interdits et il n'est plus ncessaire de prciser qu'il s'agisse d'un jeu de hasard ou non. En consquence, sont dsormais interdits toutes les offres de jeux publiques qui supposent un sacrifice financier et l'esprance d'un gain pour le joueur. Tous les jeux de hasard, les jeux mixtes ou d'adresse sont prohibs ds qu'ils peuvent tre classs dans la catgorie des jeux d'argent. Finalement, en consacrant la thorie de l'universalit dans le Code de la scurit intrieure, le lgislateur prtend que tous les jeux d'argent sont interdits car susceptibles de causer un trouble l'ordre public. Les jeux d'adresse comme les jeux de hasard lorsqu'ils sont des jeux d'argent engendrent des risques d'addiction, de fraudes ou de blanchiment de capitaux. III L'absence d'un rgime drogatoire adapt pour lutter contre l'offre illgale de jeu Au-del des interrogations que suscite la rforme auprs des acteurs du secteur des jeux traditionnels et virtuels, le

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lgislateur a inlassablement justifi l'exploitation drogatoire par l'Etat des jeux, paris et loteries ainsi que l'ouverture la concurrence des jeux en ligne par la prsence d'une offre illgale. La rforme du Code de la scurit intrieure ne laisse entrevoir aucune offre lgale de jeux d'adresse de faon hypothtique, ventuelle ou future. La tradition franaise dans le domaine de l'organisation des jeux et paris repose sur la conception d'une offre lgale, attractive et contrle pour viter que les joueurs ne soient exposs qu' une offre illgale. Le lgislateur ne prvoit aucune nouvelle catgorie d'agrment sous le contrle de l'ARJEL ou du ministre du Budget. Ainsi, l'absence de nouveaux rgimes drogatoires pour les jeux d'adresse veille un sentiment d'tonnement. La surprise est d'autant plus grande que le nouvel article L. 322-2-2 du Code de la scurit intrieure exclut du champ d'application des activits prohibes les loteries publicitaires avec obligation d'achat (34). Cependant, il apparat vident que dans les temps venir le lgislateur, probablement par voie de dcret, inflchira cette prohibition des jeux d'adresse, extrmement prsents sur internet.

(1) Cass. crim., 31 juillet 1863, D., 1863, I, 551. (2) Cass. crim. 24 juillet 1891, DP 92.1.38. (3) G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 3me d., 1935. (4) T. corr. Seine, 24 mars 1943, D., 1943.55. (5) Cass. crim., 28 mai 1841, D., 1841, I, p. 328 ; Cass. crim., 8 janvier 1857, Bull. crim., n 10. (6) Cass. crim., 31 juillet 1863, Bull. crim., n 212, DP, 63.5.220. (7) T. corr. Cholet, 10 mai 1943. (8) Article 2 : "Est un jeu de hasard un jeu payant o le hasard prdomine sur l'habilet et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain". (9) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, n 525 et s., L'Harmattan, 2014. (10) Cass. crim., 28 mai 1930, D., 1930,397. (11) CA Versailles, 4 mars 2009 n 07/01 408 (N Lexbase : A7262EDC) ; TGI Nanterre, 15me ch., 15 mars 2007 ; nos obs., Poker en ligne : L'affaire Poker770, 14 mars 2009, droit-jeu-pari.com. (12) CA Toulouse, 3me ch., 17 janvier 2013 ; nos obs., Le poker et la thorie de la prdominance : quand l'adresse chasse l'ala, Cah. dr. sport, n 30, 2013, p. 71 et s. ; TGI Toulouse, 5me ch. correc., 20 juillet 2011, n 06 000 061 278 (N Lexbase : A9216HZD), M. Bonbled, D., actu., 12 septembre 2011, nos obs., Skill or Chance : what ds it take to play poker in France ?, Worldonline Gambling Law report, vol. 10, septembre 2011, p. 14, S. Lipovetsky, Le poker est-il un jeu de hasard ou un jeu d'adresse ?, Lexbase Hebdo n 274 du 24 novembre 2011 dition affaires (N Lexbase : N8855BSR). (13) Cass. crim., 30 octobre 2013, n 12-84.784, FS-P+B (N Lexbase : A8071KNA). (14) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n 604 et s.. (15) Tenn. Code Ann. 39-17-501. (16) Chesapeake Amusements, Inc. v. Riddle, 766 A.2d 1036 (Md. Ct. App. 2001). (17) Ga. Code Ann., 13-8-3(A) (2006). (18) N.M. Stat. Ann. 30-19-1(B). (19) La thorie de la contamination est dnomme "any chance test" en droit amricain. (20) Arpajaislaki 23.11.2001/1047. (21) La thorie de l'universalit est dnomme "gambling instinct test" en droit amricain.
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(22) Nos obs., Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n 615 et s. (23) State v. Prevo, 44 Haw. 686, 672-73 (1961). C'est d'ailleurs le juge hawaen qui cre la thorie de l'universalit dnomme le "gambling instinct test". (24) 720 Ill. Comp. Stat. 5/28-1 et s. (25) Ariz. Stat. 13-3301(1)-(7). (26) Kan. Stat. Ann. 21-4303. (27) Nev.Rev.Stat.Ann., Tit. 41 Chap. 463 ; Nev. Op. Atty. Gen. No. 38, 2000 WL 33 171 886. (28) Loi 3037/2002, portant sur la prohibition sur les jeux d'argent. (29) Skill game signifie ou se traduit par jeu d'adresse en franais. (30) QE n 18 866 de M. Franois Trucy, JO Snat 9 juin 2011 p. 1520, rponse publ. 13 octobre 2011 p. 2630, 13me lgislature N Lexbase : L7502IZU). (31) CSI, art. L. 322-1 (N Lexbase : L5371ISQ) et s.. (32) CSI, art. L. 324-1 (N Lexbase : L5379ISZ) et s.. (33) Nos obs., Les Skill Games seraient des loteries prohibes ?, droit-jeu-pari.com, 14 octobre 2011 ; Droit des jeux d'argent et de hasard, les mutations de l'ordre public, op. cit., n 848 et s.. (34) Nos obs., Loi sur la consommation : la rforme annonce des loteries publicitaires, Le Monde du Droit, 10 fvrier 2014 ; Vers la dpnalisation des loteries publicitaires, droit-jeu-pari.com, 11 fvrier 2014.

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