Culture Libre

Lawrence Lessig

Petter Reinholdtsen
Oslo

Culture libre: comment les mdias utilisent la technologie et la loi pour verrouiller la culture
et contrler la crativit / Lawrence Lessig.
Copyright 2004 Lawrence Lessig. Droits rservs.
http://free-culture.cc/
Publi en 2015. Premire publication en 2004 par The Penguin Press.
Ldition norvgienne Bokml et franaise est publie par Petter Reinholdtsen avec laide de
nombreux volontaires.
Mis en forme avec dblatex utilisant la fonte Crimson Text.
Extrait dun ditorial titr The Coming of Copyright Perpetuity, The New York Times, 16
janvier 2003. Copyright 2003 du The New York Times Co. Rimprim avec permission.
Dessin de la figure 10.18 (p.134) de Paul Conrad, copyright Tribune Media Services, Inc.
Tout droit rserv. Rimprim avec permission.
Schma de la figure 10.19 (p.137) autorisation du commissaire du bureau du FCC, Michael J.
Copps.
Couverture cre par Petter Reinholdtsen avec inkscape.
Les citations sur la couverture viennent de http://free-culture.cc/jacket/.
Le portrait sur la couverture a t cr en 2013 par ActuaLitt et sous licence Creative
Commons Attribution-ShareAlike 2.0. Obtenu partir de lURL
https://commons.wikimedia.org/wiki/File%3ALawrence_Lessig_
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(Dewey) 306.4, 306.40973, 306.46, 341.7582, 343.7309/9
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(Bibliothque du Congrs des USA) KF2979.L47 2004
(ACM CRCS) K.4.1
Limpression a t sponsorise par la fondation NUUG,
http://www.nuugfoundation.no/.
Inclut un index.
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dinformations concernant la licence, voir http://creativecommons.org/licenses/
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ISBN
978-82-690182-6-4
978-82-690182-7-1
978-82-690182-8-8

Du mme auteur

The USA is lesterland: The nature of congressional corruption (2014)

Republic, lost: How money corrupts Congress - and a plan to stop it (2011)
Remix: Making art and commerce thrive in the hybrid economy (2008)
Code: Version 2.0 (2006)
The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World
(2001)
Code: And Other Laws of Cyberspace (1999)

 Eric Eldred dont luvre ma

amen en premier cette cause, et
pour qui elle continue.

Table des matires

Introduction

15

Piratage

25

Crateurs
Simples copistes

29
37

Catalogues
Pirates
Cinma . . . . . . . .
Musique enregistre .
Radio . . . . . . . . .
Tlvision par cble .

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49
53
53
54
56
57

Piratage
Piratage I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Piratage II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61
61
64

II

75

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Proprit

Fondateurs

79

Enregistreurs
Transformateurs
Collectionneurs

87
91
97

Proprit
Pourquoi Hollywood a raison
Dbuts . . . . . . . . . . . . .
Loi: dure . . . . . . . . . . .
Loi: porte . . . . . . . . . . .
Loi et Structure: atteinte . . .
Structure et Loi: force . . . .
March: Concentration . . . .
Ensemble . . . . . . . . . . . .

III

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Casse-ttes

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103
108
113
114
117
119
125
136
140

145

Chimres

147

Dommages
151
Contraindre les crateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Contraindre les innovateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
Corrompre les citoyens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

IV

quilibres

169

Eldred
Eldred II
Conclusion

173
199
205

Postface
215
Nous, maintenant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Reconstruire les liberts autrefois prsumes acquises: exemples216
Reconstruire la culture libre: une ide . . . . . . . . . . . . . . 220
Eux, bientt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
1. Davantage de formalits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Enregistrement et renouvellement . . . . . . . . . . . . 224
Marquage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
2. Une dure plus courte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
3. Usage libre contre usage loyal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
4. Librer la musique, nouveau . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
5. Virer beaucoup davocats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Notes
237
Remerciements
255
propos de cette dition

257

Index

258

 propos de lauteur

LAWRENCE LESSIG (http://www.lessig.org), professeur de droit et John A.

Wilson Distinguished Faculty Scholar la Facult de droit de Stanford, est le
fondateur du Stanford Center for Internet and Society et est le prsident de
lassociation Creative Commons (http://creativecommons.org). Auteur de
The Future of Ideas (Random House, 2001) et de Code: And Other Laws of
Cyberspace (Basic Books, 1999), Lessig est un membre du comit de la Public
Library of Science, de lElectronic Frontier Foundation, et de Public Knowledge. Il a t le laurat du prix de la Free Software Foundation pour le progrs
du logiciel libre, a t mentionn deux fois dans BusinessWeek e.biz 25, et
a figur parmi les cinquante visionnaires de Scientific American. Diplm
de lUniversit de Pennsylvanie, de Cambridge et de Yale Law School, Lessig
a t greffier pour le juge Richard Posner de la Septime Cour dAppel des
tats-Unis.

10

Prface

la fin de sa critique de mon premier livre, Code: And Other Laws of Cyberspace, David Pogue, un brillant auteur de nombreux textes informatiques
et techniques, crivait:
Contrairement la loi vritable, Internet na pas la capacit de punir. Il ne touche pas les gens qui ne sont pas en ligne (et seule une
petite minorit de la population mondiale lest). Et si vous naimez
pas Internet, vous pouvez toujours teindre le modem1 .
Pogue tait sceptique vis--vis de largument principal du livre, savoir
que le logiciel, ou le code, fonctionne comme une sorte de loi. Sa critique
suggrait lheureuse ide que si la vie dans le cyberespace tournait mal, nous
pouvions toujours actionner linterrupteur, et abracadabra! tre de retour
la maison. Coupons le modem, dbranchons lordinateur, et tout problme
existant dans cet espace cesse de nous toucher.
Pogue avait peut-tre raison en 1999. Je suis sceptique, mais peut-tre.
Mais quand bien mme il aurait eu raison lpoque, ce nest plus le cas aujourdhui: Culture Libre traite des problmes causs par Internet mme une
fois que le modem est teint. Ce livre dmontre comment les batailles qui font
rage aujourdhui concernant la vie en ligne affectent fondamentalement ceux
qui ne sont pas en ligne. Il ny a plus dinterrupteur pour nous isoler des
effets dInternet.
Mais contrairement Code, le sujet de ce livre nest pas tellement Internet
en soi. Le sujet en est plutt les effets dInternet sur une de nos traditions,
qui est bien plus fondamentale et, aussi difficile admettre que ce soit pour
certains passionns dinformatique et de technologies, bien plus importante.
Cette tradition, cest la manire dont notre culture est cre. Comme je
lexplique dans les pages qui suivent, nous venons dune tradition de culture
libre: non pas libre au sens de gratuit, pour reprendre la phrase du fondateur du logiciel libre2 , mais libre comme dans expression libre, marchs libres, commerce libre, libre entreprise, libre volont, et
lections libres. Une culture libre protge et soutient les crateurs et les
innovateurs. Elle le fait dune manire directe, en accordant des droits de proprit intellectuelle. Mais elle le fait aussi indirectement, en limitant la porte
de ces droits, pour garantir que les nouveaux crateurs restent aussi libres que
possible dun contrle du pass. Une culture libre nest pas une culture sans
aucune proprit, pas plus quun march libre nest un march dans lequel
tout est gratuit. Le contraire dune culture libre est une culture de permis11

sions: une culture au sein de laquelle les crateurs peuvent crer uniquement avec la permission des puissants, ou des crateurs du pass.
Si nous comprenions ce changement, je pense que nous nous y opposerions. Non pas nous gauche, ou vous droite, mais nous tous qui ne
sommes pas actionnaires de ces industries de la culture qui ont caractris
le vingtime sicle. Que vous soyez de gauche ou de droite, si vous tes, en
ce sens, dsintresss, alors lhistoire que je raconte ici va vous dranger. Car
les changements que je dcris touchent des valeurs que les deux bords de
notre culture politique tiennent pour fondamentales.
Nous avons eu un aperu de cette union sacre au dbut de lt 2003.
Lorsque la FCC envisagea dassouplir la rglementation qui limite la concentration des mdias, une coalition extraordinaire se mit en place, et la FCC
reut plus de 700 000 lettres de protestation contre ce changement. Lorsque
William Safire se dcrivit dfilant mal laise, au ct du mouvement des
Femmes en Rose pour la Paix et de la National Rifle Association, entre la librale Olympia Snowe et le conservateur Ted Stevens, il eut une formule
simple pour dcrire ce qui tait en jeu: la concentration du pouvoir. Il demanda:
Ceci vous parat-il anti-conservateur? Pas moi. Les conservateurs devraient jeter lanathme contre la concentration du pouvoir, quil soit politique, dentreprise, mdiatique, culturel. La diffusion du pouvoir jusqu lchelon local, encourageant ainsi la
participation individuelle, est lessence mme du fdralisme et
la plus grande expression de la dmocratie3 .
Cette ide est un lment de largumentation de Culture Libre. Cependant, mon sujet nest pas juste la concentration du pouvoir qui rsulte dune
concentration de la proprit, mais plutt, peut-tre parce que cest moins visible, la concentration du pouvoir qui rsulte dun changement radical dans
la porte pratique de la loi. La loi est en train de changer; ce changement
modifie la faon dont notre culture est cre. Ce changement devrait vous
inquiter, que vous vous intressiez Internet ou non, et que vous soyez
droite ou gauche de Safire.
Le titre et la plus grande partie de mon argumentation sont inspirs du
travail de Richard Stallman et de la Free Software Foundation. vrai dire,
quand je relis le travail de Stallman, et plus particulirement les essais dans
Free Software, Free Society, je me rends compte que toutes les ides thoriques
que je dveloppe ici sont des ides que Stallman a dcrites voil des dcennies.
Il serait donc lgitime daffirmer que ce travail est un simple travail driv.
Jaccepte cette critique, si vraiment cen est une. Le travail dun juriste est
toujours un travail driv, et je ne veux rien faire dautre dans ce livre que
de rappeler une culture une tradition qui a toujours t la sienne. Comme
Stallman, je dfends cette tradition sur la base de valeurs. Comme Stallman,
je crois que ces valeurs sont celles de la libert. Et comme Stallman, je crois
que ces valeurs, hrites de notre pass, vont avoir besoin dtre dfendues
lavenir. Notre pass a connu une culture libre; notre avenir nen connatra
une que si nous changeons le chemin que nous sommes en train demprunter

12

aujourdhui. Comme les arguments de Stallman pour le logiciel libre, le plaidoyer pour une culture libre achoppe sur une confusion qui est difficile viter, et mme encore plus difficile comprendre. Une culture libre nest pas
une culture sans proprit; ce nest pas une culture dans laquelle les artistes
ne sont pas pays. Une culture sans proprit, ou dans laquelle les crateurs
ne pourraient pas tre pays, serait lanarchie, et non pas la libert. Et mon
propos nest pas de plaider pour lanarchie.
Au contraire, la culture libre que je dfends dans ce livre est un quilibre entre anarchie et contrle. Une culture libre, comme un march libre,
est pleine de proprit. Elle est pleine de rgles de proprit, et de contrats,
que les pouvoirs publics doivent faire respecter. Mais tout comme un march
libre est perverti quand sa proprit devient fodale, de mme une culture
libre peut tre dvoye par un extrmisme des rgles de proprit qui la dfinissent. Cest ce que je crains pour notre culture aujourdhui. Cest contre cet
extrmisme que ce livre est crit.

13

14

Introduction

Le 17 dcembre 1903, sur une plage venteuse de Caroline du Nord, en

un peu moins de cent secondes, les frres Wright dmontrrent quun vhicule autopropuls plus lourd que lair pouvait voler. Le moment fut lectrique
et son importance largement comprise. Presque immdiatement, cette technologie nouvelle du vol habit suscita une explosion dintrt, et une nue
dinnovateurs se mirent lamliorer.
lpoque o les frres Wright inventaient lavion, la loi amricaine stipulait que le propritaire dun terrain tait non seulement propritaire de la
surface de son terrain, mais de tout le sous-sol, jusquau centre de la Terre,
et de tout lespace au-dessus, jusqu linfini4 . Depuis des annes, les rudits staient demands comment interprter au mieux lide que des droits
de proprit terrestres puissent monter jusquaux cieux. Cela signifiait-il que
vous possdiez les toiles? Pouviez-vous poursuivre les oies en justice, pour
violations de proprit, dlibres et rptes?
Puis vinrent les avions et, pour la premire fois, ce principe de la loi amricaine profondment ancr dans notre tradition, et reconnu par les plus importants juristes de notre pass prenait de limportance. Si ma terre stend
jusquaux cieux, quadvient-il quand un avion dUnited Airlines survole mon
champ? Ai-je le droit de lui interdire ma proprit? Ai-je le droit de mettre en
place un accord dautorisation exclusive au profit de Delta Airlines? Pouvonsnous organiser des enchres pour dterminer la valeur de ces droits?
En 1945, ces questions donnrent lieu un procs fdral. Quand des fermiers de Caroline du Nord, Thomas Lee et Tinie Causby commencrent
perdre des poulets cause davions militaires volant basse altitude (apparemment, les poulets terroriss se jetaient contre les murs du poulailler et en
mouraient), ils portrent plainte au motif que le gouvernement violait leur
proprit. Bien entendu, les avions navaient jamais touch la surface du terrain des Causby. Mais si, comme lavaient dclar en leur temps Blackstone,
Kent et Coke, leur terrain stendait vers le haut jusqu linfini, alors le
gouvernement commettait une violation de proprit, et les Causby voulaient
que cela cesse.
La Cour suprme accepta dentendre le cas des Causby. Le Congrs avait
dclar les voies ariennes publiques. Mais si le droit de proprit stendait
rellement jusquaux espaces clestes, alors la dclaration du Congrs pouvait
trs bien tre anticonstitutionnelle, car elle constituait une expropriation
sans ddommagement. La Cour reconnut que selon lancienne doctrine les
droits de proprit foncire stendent jusqu la priphrie de lunivers.

15

Mais le Juge Douglas navait pas la patience dcouter lancienne doctrine. En

un simple paragraphe adress la Cour, il annula des centaines dannes de
droit foncier:
[La] doctrine na pas sa place dans le monde moderne. Lespace
arien est public, comme la dclar le Congrs. Si ce ntait pas
vrai, nimporte quel oprateur de vols transcontinentaux serait
expos des plaintes sans nombre, pour violation de proprit.
Le sens commun se rvolte cette ide. Donner raison des revendications prives sur lespace arien entranerait une paralysie des lignes ariennes, compromettrait profondment leur dveloppement et leur contrle dans lintrt public, et reviendrait
privatiser un bien qui a vocation tre public5 .
Le sens commun se rvolte cette ide. Cest comme a que la loi fonctionne en gnral. Pas souvent de faon aussi abrupte et impatiente, mais en
dfinitive, cest comme a quelle fonctionne. Ctait le style de Douglas de ne
pas tergiverser. Dautres juges auraient noirci des pages et des pages pour arriver la mme conclusion, que Douglas fit tenir en une seule ligne: le sens
commun se rvolte cette ide. Mais quelle tienne en quelques mots ou en
plusieurs pages, le gnie particulier dun systme de droit commun comme le
ntre est que la loi sadapte aux technologies de son poque. Et en sadaptant,
elle change. Des ides qui un jour semblent solides comme le roc sont friables
le lendemain.
Ou du moins, cest ainsi que les choses se passent quand il ny a personne
de puissant pour sopposer au changement. Les Causby ntaient que des fermiers. Et bien quil y eut sans doute beaucoup de gens fchs comme eux
par le trafic arien naissant (on espre quand mme que peu de poulets se
jetaient contre les murs), tous les Causby du monde auraient eu beaucoup de
mal sunir et arrter lide et la technique que les frres Wright avaient
fait natre. Les frres Wright avaient ajout lavion au pot commun technologique; le concept se rpandit comme un virus dans un poulailler; les fermiers
comme Causby se trouvrent brutalement confronts ce qui semblait raisonnable tant donn la technologie invente par les Wright. Ils pouvaient
loisir, debout dans leurs fermes, poulets morts la main, menacer du poing
ces nouvelles technologies. Ils pouvaient alerter leurs lus, ou mme aller en
justice. Mais en fin de compte, la force de lvidence le pouvoir du bon
sens allait lemporter. Il ntait pas possible de permettre que leur intrt
priv nuise un intrt public vident.
Edwin Howard Armstrong est un des inventeurs gniaux oublis de
lAmrique. Il entra sur la scne des grands inventeurs amricains juste aprs
des gants comme Thomas Edison et Alexandre Graham Bell. Mais son travail
dans le domaine de la technique radiophonique fut peut-tre, de celle de tous
les inventeurs individuels, la plus importante des cinquante premires annes de la radio. Il avait reu une meilleure instruction que Michael Faraday,
qui avait dcouvert en 1831 linduction lectrique alors quil tait apprentirelieur. Mais il avait la mme intuition au sujet de la manire dont les ondes
radio fonctionnaient et, en trois occasions au moins, Armstrong inventa des

16

technologies extrmement importantes qui firent avancer notre comprhension de la radio.

Au lendemain de Nol 1933, quatre brevets furent accords Armstrong
pour son invention la plus importante: la radio FM. Jusque-l, les radios
grand public mettaient en modulation damplitude (AM). Les thoriciens
de lpoque avaient dclar que la radio en modulation de frquence (FM)
ne pourrait jamais fonctionner. Ils avaient raison pour la radio FM dans une
bande troite de frquences. Mais Armstrong dcouvrit que la radio modulation de frquence dans une large bande de spectre dlivrait un son dune fidlit tonnante, avec beaucoup moins de parasites, et ncessitait bien moins
de puissance dmission.
Il fit une dmonstration de cette technologie le 5 novembre 1935, au cours
dune runion de lInstitut des Ingnieurs Radio, lEmpire State Building
de New York. Il tourna le bouton de rglage de la radio, captant au passage
une multitude dmission AM, jusqu ce quil trouve lmission quil avait
prpare, lmetteur tant situ vingt-sept kilomtres de l. La radio se fit
tout fait silencieuse, comme si le poste tait mort, et alors, avec une clart
que personne dans la pice navait jamais entendue venant dun appareil lectrique, elle reproduisit la voix dun animateur: Ici la radio amateur W2AG
Yonkers, New York, mettant en modulation de frquence deux mtres
cinquante.
Lauditoire entendit alors ce que personne navait cru possible:
On versa un verre deau Yonkers, devant le microphone: le bruit
ressemblait celui de leau qui coule. [] On froissa et dchira une
feuille de papier: le bruit fut celui du papier, et non le grsillement
dun feu de fort. [] On passa un disque des marches de Sousa,
et on joua un solo de piano et un air de guitare. [] La musique se
rpandit avec une clart rarement, voire jamais entendue venant
dune bote musique radiophonique6 .
Comme nous le suggre notre bon sens, Armstrong avait dcouvert une
technologie de radio trs suprieure. Mais lpoque de son invention, Armstrong travaillait pour la RCA. La RCA tait alors lacteur dominant du march
alors dominant de la radio AM. Vers 1935, il existait un millier de stations de
radio travers les tats-Unis, mais les stations des grandes villes appartenaient toutes une poigne de rseaux.
Le directeur de la RCA, David Sarnoff, un ami dArmstrong, voulait
quArmstrong trouve un moyen de supprimer les parasites de la radio AM.
Il fut donc fort enthousiasm quand celui-ci lui annona quil avait un systme pour supprimer les parasites de la radio. Mais quand Armstrong lui
montra son invention, Sarnoff ne fut pas content.
Je pensais quArmstrong allait inventer une sorte de filtre pour enlever les parasites de notre radio AM. Je ne pensais pas quil allait
lancer une rvolution: dmarrer une fichue nouvelle industrie qui
entrerait en concurrence avec la RCA7 .

17

Linvention dArmstrong menaait lempire de la RCA, et la firme entreprit

dtouffer la radio FM. La FM tait peut-tre une technologie suprieure, mais
Sarnoff tait un tacticien suprieur. Comme le dcrit un auteur,
Les atouts de la FM, essentiellement dordre technique, ne faisaient pas le poids face aux efforts des marchands, bureaux de
brevets et cabinets davocats, pour loigner cette menace contre
lindustrie dominante. Car la FM, si on la laissait se dvelopper librement, impliquait [] un bouleversement des rapports de force
au sein de la radio [] et long terme labandon du systme soigneusement contrl de radio AM, grce auquel la RCA avait bti
son empire8 .
Au dbut, la RCA confina la technologie au sein de lentreprise, en insistant sur le fait quil tait ncessaire de faire des expriences supplmentaires.
Quand, aprs deux ans de tests, Armstrong simpatienta, la RCA commena
utiliser son pouvoir auprs du gouvernement pour bloquer le dploiement
de la radio FM dans son ensemble. En 1936, la RCA engagea lancien directeur de la FCC, avec pour mission de faire en sorte que la FCC attribuerait les
frquences de manire castrer la FM, essentiellement en dplaant la radio
FM vers une bande diffrente du spectre. Au dbut, ces efforts chourent.
Mais quand lattention dArmstrong et celle de la nation furent dtournes
par la seconde guerre mondiale, le travail de la RCA commena porter des
fruits. Peu aprs la fin de la guerre, la FCC annona un ensemble de mesures
clairement destines paralyser la radio FM. Comme Lawrence Lessing le
dcrivit:
La srie de coups qua reus la radio FM juste aprs la guerre, sous
forme de rglements dicts, travers la FCC, par les intrts des
grandes maisons de radio, taient dune force et dun caractre
retors incroyables9 .
Afin de faire librer des frquences pour le dernier pari de la RCA, la tlvision, les utilisateurs de la radio FM allaient tre dplacs vers une bande
de frquences totalement nouvelle. Il fallut aussi diminuer la puissance des
metteurs radio FM, ce qui signifiait quon ne pouvait plus utiliser la FM pour
radiodiffuser dun bout lautre du pays. (Ce changement fut trs fortement
soutenu par AT&T, parce que la perte dmetteurs relais FM impliquait que
les stations de radio auraient acheter des liaisons filaires AT&T.) La progression de la radio FM fut ainsi touffe, du moins provisoirement.
Armstrong rsista aux efforts de la RCA. En rponse, la RCA rsista aux
brevets dArmstrong. Aprs avoir incorpor la technologie FM dans les standards mergents de la tlvision, la RCA dclara les brevets invalides, sans
raison, et presque quinze ans aprs leur dpt. Lentreprise refusa donc de
lui payer des royalties. Pendant six ans, Armstrong livra une coteuse guerre
lgale pour dfendre ses brevets. Finalement, juste au moment o les brevets
expiraient, la RCA proposa de transiger pour une somme si faible quelle ne
couvrait mme pas les frais davocats dArmstrong. Dfait, bris, et dsormais
ruin, Armstrong crivit en 1954 un court billet sa femme, et se donna la
mort en se jetant par la fentre du treizime tage.
18

Cest ainsi que la loi fonctionne parfois. Pas souvent de manire aussi tragique, et rarement accompagne dhistoires hroques, mais parfois cest ainsi
quelle fonctionne. Depuis toujours, le gouvernement et ses agences ont fait
lobjet de dtournements. Ceci a plus de chance de se produire si des intrts
puissants se trouvent menacs par des changements lgaux ou techniques.
Ces intrts puissants, trop souvent, exercent leur influence au sein du gouvernement pour obtenir sa protection. Bien sr, la rhtorique excusant cette
protection est toujours inspire par la dfense de lintrt public; la ralit
est quelque peu diffrente. Des ides qui un jour semblent solides comme
le roc, mais qui laisses elles-mmes se seraient effrites le lendemain, se
maintiennent grce cette corruption subtile de notre processus politique.
La RCA avait ce que les Causby navaient pas: le pouvoir de confisquer les
effets du progrs technique.
Internet na pas t invent par une seule personne. On ne peut pas non
plus lui attribuer une date de naissance prcise. Cependant, en trs peu de
temps, Internet est entr dans les murs amricaines. Daprs le Pew Internet and American Life Project, 58 pour cent des amricains avaient accs
Internet en 2002, contre 49 pour cent deux ans auparavant10 . Ce nombre
pourrait bien dpasser les deux tiers de la nation avant la fin 2004.
Au fur et mesure quInternet sest intgr la vie ordinaire, il a chang
certaines choses. Certains de ces changements sont dordre technique: Internet a rendu les communications plus rapides, rassembler des donnes est
devenu moins coteux, et ainsi de suite. Ces changements techniques ne sont
pas le sujet de ce livre. Certes, ils sont importants. Certes, ils ne sont pas bien
compris. Mais ils font partie des choses qui disparatraient si nous arrtions
tout coup dutiliser Internet. Ils ne touchent pas les gens qui nutilisent pas
Internet, ou du moins, ils ne les touchent pas directement. Ils pourraient faire
le sujet dun livre sur Internet. Mais ceci nest pas un livre sur Internet.
Le sujet de ce livre est plutt un effet dInternet, mais qui va au-del
dInternet: un effet sur la faon dont la culture est labore. Ma thse est
quInternet a introduit dans ce processus un changement important, et dont
nous navons pas encore pris conscience. Ce changement va transformer radicalement une tradition qui est aussi ancienne que notre Rpublique. La plupart des gens, sils avaient conscience de ce changement, le refuseraient. Cependant, la plupart ne voient mme pas ce quInternet a chang.
Nous pouvons percevoir ce changement en distinguant culture commerciale et culture non commerciale, et en comparant les aspects lgaux de chacune. Par culture commerciale, jentends cette partie de la culture qui est
produite et vendue, ou qui est produite pour tre vendue. Par culture non
commerciale, jentends tout le reste. Quand un vieil homme sasseyait autrefois dans un parc ou un coin de rue pour raconter des histoires que les
enfants (ou les adultes) consommaient, ctait de la culture non commerciale.
Quand Noah Webster faisait publier son Reader, ou Joel Barlow sa posie,
ctait de la culture commerciale.
Au dbut de notre histoire, et pour lessentiel de notre tradition, la culture
non commerciale a t non rglemente. Bien sr, si vos histoires taient obscnes, ou si votre chanson troublait lordre public, il tait possible que la loi

19

intervienne. Mais la loi laissait cette culture libre, et nintervenait jamais

directement dans sa cration ou sa diffusion. Les moyens habituels par lesquels les citoyens ordinaires partageaient et transformaient leur culture (raconter des histoires, rejouer des scnes de thtre ou de tlvision, participer des clubs damateurs, partager de la musique, enregistrer des cassettes)
ntaient pas rglements.
La loi sintressait seulement la cration commerciale. Au dbut lgrement, puis dune faon assez exhaustive, la loi a protg les intrts des crateurs, en leur accordant des droits exclusifs sur leurs crations, de faon ce
quils puissent vendre ces droits sur un march commercial11 . Bien sr, cela
reprsente aussi une partie importante de la cration culturelle, et cette partie est devenue de plus en plus importante en Amrique. Mais en aucun cas
elle na t un lment dominant de notre tradition. Au contraire, a ntait
quune partie de notre culture, sous contrle, et quilibre par la partie libre.
Aujourdhui, cette dmarcation nette entre le libre et le contrl a disparu12 . Internet a prpar le terrain cette disparition, et avec lappui des
mdias, la loi y a contribu. Pour la premire fois dans notre tradition, les
moyens habituels par lesquels les individus crent et partagent leur culture
tombent sous le coup de la loi, qui a tendu son emprise des pans entiers de
la culture jusquici libres de tout contrle. La technologie, qui jusquici avait
prserv lquilibre historique entre la culture libre et la culture ncessitant
une permission, a t dfaite. La consquence est que notre culture est de
moins en moins libre, et de plus en plus une culture de permissions.
On nous justifie ce changement comme ncessaire la protection de la
cration commerciale. Et en effet, sa motivation est prcisment le protectionnisme. Mais le protectionnisme qui justifie le changement que je dcris
plus loin nest pas dun genre limit et quilibr, comme celui qui caractrisait la loi dans le pass. Il ne sagit pas dun protectionnisme qui protge les
artistes. Cest plutt un protectionnisme qui permet de protger certains secteurs dactivit. Certaines corporations, menaces par le potentiel qua Internet de changer la manire dont la culture, commerciale ou non, est produite et
partage, se sont unies pour inciter le lgislateur les protger. Cest lhistoire
de la RCA et Armstrong; cest le rve des Causby.
Car pour beaucoup de gens, Internet a libr une possibilit extraordinaire, de participer la cration et llaboration dune certaine culture,
qui rayonne bien au-del des frontires locales. Cette possibilit a chang les
conditions de cration et dlaboration de la culture en gnral, et ce changement menace les industries tablies du contenu. Ainsi, Internet est aux fabricants et distributeurs de contenu du vingtime sicle ce que la radio FM fut
la radio AM, ou ce que le camion ft au chemin de fer du XIXe sicle: le dbut de la fin, ou du moins une transformation substantielle. Les technologies
numriques, lies Internet, pourraient gnrer un march de la culture plus
concurrentiel et plus dynamique; ce march pourrait accueillir des crateurs
plus varis et plus nombreux. Ces crateurs pourraient proposer et distribuer
des crations plus varies et plus nombreuses; et, en fonction de quelques
facteurs importants, ces crateurs pourraient, en moyenne, mieux gagner leur
vie dans ce systme quils ne le font aujourdhui du moins si les RCA de

20

notre temps nutilisent pas la loi pour se protger de cette concurrence.

Cependant, comme je le montre dans les pages qui suivent, cest exactement ce qui est en train de se produire dans notre culture aujourdhui. Ces
quivalents actuels des radios du dbut du vingtime sicle ou des chemins de
fer du dix-neuvime sicle usent de leur influence pour que la loi les protge
contre ces moyens nouveaux, plus efficaces, et plus dynamiques, de fabriquer
la culture. Ils sont en train de russir transformer Internet avant quInternet
ne les transforme.
Beaucoup de gens ne voient pas les choses de cette manire. Les batailles
au sujet du copyright et dInternet leur semblent loignes. Pour les rares personnes qui y prtent attention, elles semblent surtout se rsumer de simples
interrogations, savoir: le piratage va-t-il tre autoris, et la proprit
va-t-elle tre protge. La guerre qui a t engage contre les technologies
de lInternet, et que Jack Valenti, le prsident de la Motion Picture Association
of America (MPAA) appelle sa guerre anti-terroriste personnelle13 a t
prsente comme une bataille pour faire rgner la loi et pour faire respecter
la proprit. Pour savoir de quel ct se ranger dans cette guerre, la plupart
pense quil suffit de dcider si nous sommes pour ou contre la proprit.
Si ctait vraiment l lalternative, alors je serais du ct de Jack Valenti
et de lindustrie du contenu. Moi aussi, je crois en la proprit, et particulirement en limportance de ce que M. Valenti appelle potiquement la proprit des crations. Je crois que le piratage est mauvais, et que la loi,
intelligemment crite, devrait punir le piratage, que ce soit sur Internet
ou ailleurs.
Mais ces ides simples cachent une question bien plus fondamentale
et un changement bien plus important. Ma crainte est que, moins que
nous narrivions comprendre ce changement, la guerre pour dbarrasser
le monde des pirates dInternet ne dbarrasse aussi notre culture de certaines valeurs qui ont fond notre socit depuis ses dbuts.
Ces valeurs ont fond une tradition qui, pendant les 180 premires annes
de notre Rpublique au moins, a garanti aux crateurs le droit de sinspirer
librement du pass, et a protg crateurs et innovateurs du contrle de ltat
ou dun contrle priv. Le Premier Amendement (NdT: de la Constitution)
protge les crateurs du contrle de ltat. Et comme le dmontre avec force
le professeur Neil Netanel14 , la loi sur le copyright, bien quilibre, protge
les crateurs du contrle priv. Notre tradition nest donc ni sovitique, ni
une tradition de patrons. Au contraire, elle a dlimit un large espace au sein
duquel les crateurs ont pu laborer et tendre notre culture.
Cependant la loi, en cherchant ragir aux changements technologiques
lis Internet, a rpondu par une augmentation massive de la rglementation
sur la cration en Amrique. Pour nous inspirer duvres existantes, ou bien
pour les critiquer, nous devons dabord demander la permission, la manire
dOliver Twist. Bien sr, la permission est souvent accorde. Mais elle nest
pas souvent accorde un indpendant, ou qui veut critiquer. Nous avons
cr une sorte de noblesse culturelle. Ceux qui sont dans la classe noble ont la
vie facile, ceux qui ny sont pas ne lont pas. Mais cest la noblesse, sous toute
ses formes, qui est trangre notre tradition.

21

Lhistoire qui suit a pour sujet cette guerre. Mon sujet nest pas la place
centrale de la technologie dans notre vie quotidienne. Je ne crois pas aux
dieux, numriques ou autres. Il ne sagit pas non plus dune tentative de diaboliser un individu ou un groupe, car je ne crois pas non plus au diable, quil
soit capitaliste ou autre. Il ne sagit ni dun conte moral, ni dun appel au jihad
contre une industrie.
Il sagit plutt dun effort pour comprendre une guerre, dsesprment
destructrice, inspire par les technologies dInternet, mais qui stend bien
au-del du code informatique. Et en nous faisant comprendre cette guerre,
cest un effort pour trouver la paix. La dispute en cours autour des technologies dInternet na aucune bonne raison de continuer. Notre tradition et notre
culture souffriront beaucoup si cette guerre se prolonge de faon injustifie.
Nous devons comprendre les racines du conflit. Nous devons le rsoudre vite.
Comme la bataille des Causby, lobjet du conflit, est, en partie, la proprit. La proprit dans cette guerre nest pas aussi palpable que celle des
Causby, et aucun poulet innocent ny a perdu la vie. Pourtant, pour une majorit de gens, les ides qui accompagnent cette notion de proprit sont
aussi videntes que linviolabilit de leur ferme ne ltait aux yeux des Causby.
Nous sommes comme les Causby. Ainsi, la plupart dentre nous tiennent
pour acquis les extraordinaires revendications faites de nos jours par les dtenteurs de proprit intellectuelle. La plupart dentre nous, comme les
Causby, considrons que ces revendications sont videntes. Et par consquent, comme les Causby, nous protestons quand une nouvelle technologie
interfre avec cette proprit. Tout comme pour eux, il nous semble clair que
ces nouvelles technologies dInternet violent une revendication lgitime
de proprit. Tout comme pour eux, il nous semble clair que la loi doit
intervenir pour faire cesser cette violation.
Et par consquent, quand des passionns dinformatique ou de technologie veulent dfendre ce quils appellent des technologies la Armstrong ou
la Wright Brothers, nous restons indiffrents. Le sens commun ne se rvolte
pas. Contrairement au cas des malheureux Causby, le sens commun est du
ct des propritaires dans cette guerre. Contrairement aux heureux frres
Wright, Internet na pas inspir de rvolution en sa faveur.
Mon souhait est de faire voluer ce sens commun. Je mtonne de plus
en plus du pouvoir de cette ide de proprit intellectuelle, et surtout de sa
capacit handicaper le sens critique des hommes politiques et des citoyens.
Jamais dans notre histoire la partie possde de notre culture na t
aussi importante quaujourdhui. Et pourtant, la concentration du pouvoir qui
contrle les usages de cette culture na jamais t aussi largement accepte.
Le mystre, cest: pourquoi? Aurions-nous enfin compris une vrit
concernant la valeur et limportance dune proprit absolue sur les ides et
la culture? Aurions-nous dcouvert que notre tradition a eu tort de rejeter
une revendication aussi absolue?
Ou bien est-ce parce que lide dune proprit absolue des ides et de la
culture bnficie aux RCA de notre poque, et ne nous choque pas premire
vue?
Cette drive brutale par rapport notre tradition de libre culture est-elle

22

le fait dune Amrique corrigeant une erreur de son pass, comme elle la fait
aprs une guerre sanglante contre lesclavage, et comme elle le fait lentement
avec les ingalits? Ou bien nest-elle quune manifestation de plus dun systme politique dtourn par une poigne dintrts particuliers puissants?
Si le sens commun conduit lextrmisme sur ces questions, est-ce vraiment parce quil croit cet extrmisme? Ou alors, est-ce que le sens commun
cde devant lextrmisme, parce que, comme dans le cas dArmstrong contre
la RCA, le ct le plus puissant sest arrang pour imposer ses vues?
Je ne cherche pas tre mystrieux. Mon opinion personnelle est faite.
Je crois quil tait juste que le sens commun se rvolte contre lextrmisme
des Causby. Je crois quil serait juste que le sens commun se rvolte contre
les revendications extrmes faites aujourdhui au nom de la proprit intellectuelle. Ce que la loi exige aujourdhui est de plus en plus stupide, un peu
comme un shrif qui arrterait un avion pour violation de proprit. Cependant les consquences de cette stupidit sont bien plus profondes.
La bataille qui fait rage actuellement est centre autour de deux ides: le
piratage et la proprit. Mon but dans les deux prochaines parties de
ce livre est dexplorer ces deux ides.
Ma mthode nest pas la mthode habituelle dun universitaire. Je ne souhaite pas vous plonger dans des arguties complexes, mtines de rfrences
dobscurs thoriciens franais, aussi naturel que ce soit pour les bizarres individus que nous sommes devenus, nous autres universitaires. Au contraire,
je commence chaque partie par quelques histoires, afin dtablir un contexte
dans lequel ces ides apparemment simples peuvent mieux tre comprises.
Les deux parties prsentent lide centrale de ce livre: alors quInternet a
engendr quelque chose de nouveau et de fantastique, notre gouvernement,
pouss par les mdias rpondre cette chose nouvelle, est en train de dtruire quelque chose de trs ancien. Plutt que comprendre les changements
que permet Internet, et au lieu de laisser au sens commun le temps de
trouver la meilleure rponse possible, nous laissons ceux qui sont les plus menacs par ces changements user de leur influence pour changer la loi. Et bien
plus grave, pour changer quelque chose de fondamental concernant notre
identit.
Nous les laissons faire, je pense, non pas parce quils ont raison, ou parce
quune majorit dentre nous croit rellement en ces changements. Nous les
laissons faire parce que les intrts les plus menacs comptent parmi les plus
puissants acteurs dans notre systme lgislatif dsesprment corrompu. Ce
livre est lhistoire dune consquence de plus de cette corruption; une consquence dont pour la plupart nous navons pas conscience.

23

24

Premire partie

Piratage

25

La guerre contre le piratage est ne en mme temps que les lois qui
rglementent la proprit des crations. Les contours prcis de ce concept de
piratage sont difficiles cerner, mais il est facile de comprendre les injustices quil entrane. Au cours dun procs qui tendit le champ dapplication
du droit dauteur anglais aux partitions musicales, Lord Mansfield crivit:
Une personne peut utiliser la copie en interprtant la musique,
mais elle na pas le droit de priver lauteur de ses profits en multipliant les copies et en les coulant pour son propre compte15 .
Aujourdhui, nous sommes au milieu dune autre guerre contre le piratage. Internet a provoqu cette guerre. Internet a permis la diffusion efficace des contenus. Le partage des fichiers en peer-to-peer (p2p) est lune
des technologies les plus efficaces quInternet a rendues possibles. Grce un
systme dinformation rpartie, les systmes p2p facilitent la diffusion rapide
de contenus, dune manire inconcevable il y a seulement une gnration.
Cette efficacit ne tient pas compte des contraintes traditionnellement
imposes par le droit dauteur. Le rseau ne fait pas de diffrence entre le
partage de contenu sous copyright ou non. De ce fait, de grandes quantits
de contenus sous copyright ont t changes. En retour, ces changes ont
provoqu une guerre, les dtenteurs de copyright craignant quils ne privent
lauteur de ses profits.
Les guerriers du copyright se sont tourns vers les tribunaux, vers les lgislateurs, et, de plus en plus, vers la technologie, pour dfendre leur proprit contre le piratage. Une gnration damricains, nous mettent-ils
en garde, est leve dans lide que la proprit devrait tre gratuite.
Oubliez les tatouages, quimportent les piercings, nos enfants sont en train de
devenir des voleurs!
Il ne fait aucun doute que le piratage est quelque chose de mauvais, et
que les pirates devraient tre punis. Mais avant de convoquer les bourreaux,
nous devrions replacer cette notion de piratage dans un certain contexte.
Car si le concept est de plus en plus utilis, on trouve, son cur mme, une
ide assez extraordinaire qui est, presque certainement, errone.
Cette ide est peu prs la suivante:
Le travail cratif a de la valeur. Ds que jutilise le travail cratif
dautre personnes, ou que je fonde mon travail sur le leur, je leur
prends quelque chose qui a de la valeur. Ds lors que je prends
quelque chose qui a de la valeur quelquun dautre, je devrais
avoir son autorisation. Il est injuste de prendre quelque chose qui a
de la valeur quelquun sans avoir sa permission. Cest une forme
de piratage.
Ce point de vue sous-tend les dbats en cours. Cest ce que Rochelle Dreyfuss, professeur en droit luniversit de New York, appelle la thorie valeur implique droits de la proprit des crations16 sil y a valeur, alors
quelquun doit avoir un droit dessus. Cest cette perspective qui a conduit
lorganisation des droits dauteur, lASCAP, faire un procs aux Girl Scouts
pour ne pas avoir pay pour les chansons que les filles chantaient autour des
feux de camp de scouts.17 Il y avait de la valeur (les chansons), donc il
27

devait y avoir un droit, quand bien mme ce droit allait contre les GirlScouts.
Cette ide est certainement une interprtation possible de la faon dont
la proprit des crations devrait fonctionner. Elle pourrait trs bien servir
de cadre un systme lgal protgeant la proprit des crations. Cependant,
la thorie valeur implique droit na jamais t la thorie amricaine de la
proprit des crations. Cette thorie na jamais eu sa place dans notre droit.
Au contraire, dans notre tradition, la proprit intellectuelle est un moyen.
Cest un moyen de favoriser lpanouissement de la cration dans la socit,
mais qui reste subordonn la valeur de la crativit. Le dbat actuel constitue un revirement de cette tradition. Nous sommes devenus si proccups de
protger linstrument que nous perdons de vue lobjectif.
lorigine de cette confusion, il y a une diffrence que la loi ne prend plus
la peine de faire: la diffrence entre dune part le fait de republier le travail
de quelquun dautre, et dautre part le fait de transformer ce travail, ou de se
fonder sur ce travail. Au dpart, les lois sur le copyright ne concernaient que
la publication, aujourdhui elles rglementent les deux aspects.
Ce regroupement navait pas beaucoup dimportance avant lapparition
dInternet. Les procds de publication taient coteux, et par consquent la
grande majorit de ldition tait commerciale. Les organisations commerciales pouvaient se permettre de se conformer la loi mme aux lois dune
complexit byzantine que sont devenues les lois sur le copyright. Ce ntait
quune dpense supplmentaire ncessaire pour faire des affaires.
Mais depuis lapparition dInternet, cette limite naturelle au champ
dapplication de la loi a disparu. La loi ne contrle plus seulement la crativit des crateurs commerciaux, mais celle de tout le monde. Cette extension
serait peut-tre anodine si les lois sur le copyright ne rglementaient que la
copie. Cependant, vu la largesse et le flou avec lesquels sapplique la loi
actuelle, cette extension prend beaucoup dimportance. Les inconvnients de
cette loi dpassent maintenant de beaucoup ses avantages initiaux: elle affecte la crativit non commerciale, et, de plus en plus, aussi, la crativit
commerciale. Comme nous le verrons plus clairement dans les chapitres suivants, le rle de la loi est de moins en moins de soutenir la crativit, et de plus
en plus de protger certaines industries de la concurrence. Juste au moment
o les technologies numriques auraient pu librer un flot extraordinaire de
crativit, commerciale et non commerciale, la loi entrave cette nergie par
des rglements vagues dune complexit insense, et en menaant de peines
dune svrit draisonnable. Nous allons peut-tre assister, comme lcrit Richard Florida, lEssor de la classe crative18 (NdT: Rise of the Creative
Class, titre dun livre de Richard Florida). Malheureusement, nous sommes
aussi en train dassister une augmentation extraordinaire de la rglementation de cette classe crative.
Ces fardeaux rglementaires nont aucun sens dans notre tradition. Nous
devrions commencer par comprendre cette tradition un peu mieux, et par
placer dans leur vrai contexte les batailles en cours contre le comportement
tiquet piratage.

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Crateurs

En 1928 est n un personnage de dessin anim. Mickey Mouse, premire

version, fit ses dbuts en mai de cette anne l dans Plane Crazy, un flop retentissant. En novembre, au Colony Theater de New York, dans le premier
dessin anim avec son synchronis largement distribu, le personnage qui allait devenir Mickey Mouse prit vie dans Steamboat Willie.
Le son synchronis tait apparu un an plus tt au cinma dans le film The
Jazz Singer. Devant ce succs, Walt Disney copia la technique et introduisit
le son dans les dessins anims. Personne ne savait si cela allait marcher, ou,
si a marchait, si a plairait au public. Mais aprs un premier essai pendant
lt 1928, les rsultats furent sans quivoque. Laissons Disney dcrire cette
premire exprience:
Deux de mes employs pouvaient lire la musique, et lun deux
jouait de lharmonica. Nous les avons placs dans une pice do
ils ne pouvaient pas voir lcran, et nous nous sommes dbrouills
pour diffuser le son dans la pice o nos pouses et nos amis
sapprtaient regarder le film.
Les garons travaillaient avec une partition indiquant la musique
et les effets sonores. Aprs plusieurs faux dparts, nous russmes
accorder le son avec laction. Lhomme lharmonica jouait lair,
nous autres du bruitage donnions des coups de sifflet et des coups
de casserole, dans le rythme. La synchronisation tait presque
bonne.
Notre assistance fut transporte. Les gens ragirent dinstinct
cette union du son et du mouvement. Je pensais quils me faisaient marcher. Du coup, ils me placrent dans lassistance, et
recommencrent laction. Ctait pouvantable, mais aussi, merveilleux! Et ctait nouveau!19
Ub Iwerks, un des plus talentueux professionnel du dessin anim, alors
associ de Disney, lexprima plus vigoureusement: Je nai jamais t aussi
excit de ma vie. Rien depuis na jamais gal a.
Disney avait cr quelque chose de trs nouveau, fond sur quelque chose
dassez nouveau. Le son synchronis donnait vie une forme de crativit
qui avait rarement, sauf dans les mains de Disney, t autre chose quune
technique de remplissage dans dautres films. Dans les premiers temps de
lhistoire du dessin anim, linvention de Disney dfinit le standard que les

29

autres allaient peiner suivre. Et trs souvent, le gnie de Disney, ses clairs
de crativit, furent fonds sur des travaux dautres personnes.
Tout ceci est familier. Ce que vous ignorez peut-tre, cest quune autre
importante transition marque aussi 1928. Cette anne-l, un gnie comique
crait son dernier film muet produit dune faon indpendante. Ce gnie tait
Buster Keaton. Le film tait Steamboat Bill, Jr.
Keaton est n en 1895 dans une famille dartistes de music-hall. Il fut un
matre du film muet, usant du genre burlesque pour provoquer le fou rire
du public. Steamboat Bill, Jr. est un classique de ce genre, fameux chez les
cinphiles passionns pour ses cascades incroyables. Le film tait typique de
Keaton: trs populaire, et parmi les meilleurs du genre.
Steamboat Bill, Jr. est antrieur au dessin anim de Disney Steamboat
Willie. La similitude des titres nest pas une concidence. Steamboat Willie
est une parodie en dessin anim de Steamboat Bill20 , et tous les deux
sont construits autour dune musique commune. Ce nest pas seulement
linvention du son synchronis dans The Jazz Singer que nous devons Steamboat Willie. Cest aussi de linvention de Steamboat Bill, Jr. par Buster Keaton, lui-mme inspir par la chanson Steamboat Bill, quest n Steamboat
Willie, et, de Steamboat Willie, Mickey Mouse.
Cet emprunt navait rien dexceptionnel, ni pour Disney, ni pour
lindustrie dalors. Disney parodiait toujours les longs mtrages de son
poque21 . Beaucoup dautres en faisaient autant. Les premiers dessins anims sont truffs dimitations, de lgres variations de thmes populaires, de
nouvelles versions danciens contes. Cest lclat des diffrences qui tait la
clef du succs. Chez Disney, ctait le son qui donnait ses dessins anims
cet clat. Plus tard, ce fut la qualit de son travail par rapport celui de la
concurrence, qui fabriquait la chane. Ces additions se fondaient cependant
sur un socle emprunt. Disney enrichissait le travail dautres avant lui, crant
du neuf avec de l peine vieux.
Lemprunt tait parfois lger. Dautre fois, il tait important. Pensez aux
contes de fes des frres Grimm. Si vous tes aussi oublieux que moi-mme,
vous pensez sans doute que ces contes sont joyeux, gentils, quils conviennent
tous les enfants au moment de se mettre au lit. En ralit, les contes de
Grimm sont effrayants. Les parents qui oseraient lire ces histoires sanglantes
et moralisatrices leurs enfants sont rares, et peut-tre excessivement ambitieux.
Disney reprit ces contes et les raconta nouveau dune faon qui les projeta dans une re nouvelle. Il anima les contes avec de la lumire et des personnages. Sans compltement supprimer les touches dangoisse et de danger, il rendit drle ce qui tait sinistre et insuffla motion et compassion l
o auparavant on trouvait de la peur. Et pas seulement partir de luvre
des frres Grimm. En ralit, en reconstituant le catalogue des uvres o
Disney utilise des crations antrieures, on obtient un ensemble tonnant:
Snow White (1937),Fantasia (1940), Pinocchio (1940), Dumbo (1941), Bambi
(1942), Song of the South (1946), Cinderella (1950), Alice in Wonderland
(1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), Lady and the Tramp (1955),Mulan (1998), Sleeping Beauty (1959), 101 Dalmatians (1961), The Sword in the

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Stone (1963), et The Jungle Book (1967). Mentionnons encore un exemple

plus rcent, quil faudrait peut-tre mieux oublier: Treasure Planet (2003).
Dans tous ces cas, Disney (ou Disney, Inc.) a extrait linventivit de la culture
qui lentourait, combin cette inventivit avec son extraordinaire talent personnel, et graver ce mlange dans lme de ses crations. Extraire, combiner,
et graver.
Ceci est une forme de crativit. Cest une forme de crativit dont nous
devons nous souvenir et nous rjouir. Certains diront quil nexiste de crativit que de cette sorte. Il nest pas ncessaire daller si loin pour en reconnatre limportance. Nous pourrions lappeler la crativit Disney,
quoique ce serait un peu fallacieux. Cest, plus prcisment, la crativit
Walt Disney: une forme dexpression et de gnie qui utilise et transforme
la culture qui nous entoure.
En 1928, Disney tait libre de fonder ses uvres sur une culture relativement rcente. Les travaux du domaine public en 1928 ntaient pas trs anciens et par consquent encore trs vivants. La dure moyenne du copyright
tait denviron trente ans, pour cette minorit de travaux qui taient effectivement sous copyright22 . Cela voulait dire que pour trente ans, en moyenne,
les auteurs ou les dtenteurs du copyright dune uvre de lesprit avait un
droit exclusif contrler certains usages des uvres. Il fallait la permission du dtenteur du copyright pour utiliser, dune faon limite, les uvres
sous copyright.
Au terme du copyright, une uvre entre dans le domaine public. Il nest
plus ncessaire davoir une permission pour lutiliser ou fonder un autre travail sur elle. Pas de permission, et, par consquent, pas de juristes. Le domaine
public est un terrain sans juristes. Cest ainsi que la plupart des travaux du
dix-neuvime sicle purent tre utiliss librement par Disney en 1928. Puissant ou misrable, autoris ou non, tout un chacun tait libre dutiliser ces
travaux sa guise.
Cest ainsi que les choses se droulaient depuis toujours. Jusqu une priode rcente, le domaine public na jamais t bien loin lhorizon. De 1790
jusqu 1978, la dure moyenne du copyright na jamais t suprieure
trente-deux ans. En dautres termes, toutes les crations vieilles dune gnration et demi taient librement la disposition de tous sans avoir besoin de
la permission de personne. Pour donner une quivalence actuelle, les uvres
des annes 1960 et 1970 seraient actuellement librement la disposition dun
nouveau Walt Disney. En fait, actuellement, on ne peut prsumer quune
uvre fait partie du domaine public que si elle date davant la grande crise de
1929.
Bien entendu, Walt Disney ne dtenait pas de monopole sur la crativit Disney. LAmrique non plus. Pays totalitaires excepts, la culture libre,
jusqu rcemment, est une norme universelle, et amplement applique.
Considrons par exemple une forme de crativit que de nombreux amricains tiennent pour bizarre, mais qui est profondment ancre dans la
culture japonaise: les mangas, genre de bandes dessines. Les Japonais sont
passionns de bande dessine. Prs de 40 pour cent des publications sont des
bandes dessines, et 30 pour cent des revenus de ldition en provient. Les

31

mangas sont partout dans la socit japonaise, dans tous les kiosques; dans
les transports publics, on les remarque dans de nombreuses mains.
Les amricains ont tendance faire peu de cas de cette forme de culture.
La bande dessine est une caractristique peu attrayante de notre culture.
Nous avons peu de chance de bien comprendre les mangas, parce que nous
sommes peu nombreux a avoir dj lu quelque chose qui ressemble ces authentiques romans graphiques. Pour les Japonais, les mangas embrassent
tous les aspects de la vie sociale. Pour nous, la bande dessine voque des
hommes en collants ridicules. Et de toute faon, ce nest pas comme si le
mtro de New York tait plein de lecteurs de Joyce ou mme dHemingway.
Des gens de diffrentes cultures se distraient de faons diffrentes; les Japonais de cette curieuse et intressante faon.
Mais mon but nest pas ici de comprendre les mangas. Il est de dcrire une
variante des mangas, tout fait trange du point de vue dun juriste, mais tout
fait familire selon une perspective Disney.
Cest le phnomne des doujinshis. Les doujinshis sont aussi des bandes
dessines, mais une sorte de copie des mangas. La cration des doujinshis
obit des rgles strictes. Une copie conforme nest pas un doujinshi; lartiste
doit apporter une contribution lart quil copie, par des transformations lgres et subtiles, ou alors plus sensibles. Un doujinshi peut ainsi utiliser une
bande dessine traditionnelle rpandue, et la reprendre en changeant le scnario. Ou garder tout le caractre dun personnage, mais changer lgrement
son aspect. Il nexiste pas de formule qui dfinit ce qui fait quun doujinshi est
suffisamment diffrent. Mais la diffrence doit exister pour caractriser
un vrai doujinshi. Il existe des commissions qui rejettent les vulgaires copies,
et autorisent les authentiques doujinshis participer des expositions spcialises.
Ces bandes dessines inspires par dautres reprsentent une grosse part
du march des mangas. De tout le Japon, plus de 33 000 groupes de crateurs
ralisent ces fragments de crativit Walt Disney. Deux fois par an, plus
de 450 000 Japonais se rassemblent dans de grandes manifestations pour les
changer et les vendre. Ce march existe en parallle du march commercial
grand public des mangas. Il est lvidence, dune certaine faon, en comptition avec ce march. Mais les personnes qui contrlent le march commercial
des mangas nentreprennent pas daction soutenue pour fermer le march des
doujinshis. Il prospre, malgr la concurrence et malgr la loi.
Pour les spcialistes du droit, la caractristique la plus curieuse du march des doujinshis est simplement quil lui soit permis dexister. Daprs la
loi japonaise sur le copyright, qui reflte, au moins sur le papier, la loi amricaine, le march des doujinshis est illgal. Les doujinshis sont clairement
des uvres drives. Il nest pas dusage pour les crateurs de doujinshi
dobtenir la permission des auteurs de mangas. En pratique, simplement, ils
utilisent et modifient les crations des autres, comme le fit Walt Disney avec
Steamboat Bill, Jr. Cette appropriation, sans permission du dtenteur original du copyright, est illgale daprs la loi japonaise, comme daprs la loi
amricaine.
Pourtant, ce march illgal existe, et mme prospre, au Japon. Beaucoup

32

pensent mme que cest prcisment son existence que les mangas japonais
doivent leur prosprit. Voici ce que me disait lauteur amricain de bandes
dessines Judd Winick: Les premiers temps de la bande dessine en Amrique ressemblaient ce qui se passe au Japon aujourdhui. [] Les comics
amricains sont ns en se copiant les uns les autres. [] Cest ainsi que [les
artistes] apprennent dessiner, pas en dcalquant les comics, mais en les examinant et en les copiant et en leur empruntant23 .
Les comics amricains sont maintenant trs diffrents, explique Winick,
en partie cause de la difficult lgale les adapter la faon des doujinshis. Il
poursuit, parlant de Superman: il y a des rgles, et il faut sy tenir. Superman ne peut pas faire certaines choses. Pour un crateur, il est frustrant
de devoir respecter des limitations dfinies il y a cinquante ans.
Lusage, au Japon, attnue ce problme lgal. Certains disent que cest prcisment leffet heureux sur le march des mangas japonais qui explique cette
tolrance. Par exemple Salil Mehra, professeur de droit la Temple University, met lhypothse que le march des mangas accepte ces infractions parce
quelles incitent le march des mangas tre plus productif et plus riche. Tout
le monde y perdrait si les doujinshis taient interdits, ce qui explique que la
loi ninterdit pas les doujinshis24 .
Cette explication comporte cependant un dfaut, admis par Mehra: le
mcanisme lorigine de cette indulgence nest pas clair. Il est possible que
le march dans son ensemble se porte mieux avec des doujinshis autoriss
plutt quinterdits, mais cela nexplique pas pourquoi chaque dtenteur de
copyright, considr isolment, ne fasse pas de procs. Si la loi ne fait pas
dexception spciale en faveur des doujinshis (et dailleurs il est dj arriv
que des crateurs de doujinshis soient attaqus en justice par des auteurs de
mangas), pourquoi nexiste-t-il pas de mcanisme solide pour faire obstacle
aux emprunts perptrs par la culture doujinshi?
Jai pass quatre mois merveilleux au Japon, et pos cette question aussi
souvent que possible. Cest un ami dun gros cabinet de juristes japonais qui
ma sans doute donn la meilleure explication. Il ma dit, un aprs-midi:
nous navons pas assez davocats. Nous navons simplement pas assez de
ressources pour engager des poursuites dans des affaires de ce genre.
Cest un sujet sur lequel nous reviendrons: la rglementation par la loi
est fonction non seulement de la formulation de la loi, mais aussi des cots
ncessaires pour la faire appliquer. Pour le moment, concentrons-nous sur la
question vidente, qui est lude: le Japon se porterait-il mieux davoir plus
davocats? Les mangas seraient-ils plus riches si les artistes doujinshis taient
rgulirement poursuivis en justice? Les Japonais gagneraient-ils quelque
chose dimportant sils pouvaient interdire cette pratique de partage sans indemnisation? La piraterie, ici, nuit-elle ses victimes, ou leur est-elle bnfique? Des avocats combattant cette piraterie seraient-ils utiles leurs clients,
ou leur causeraient-ils du tort?
Interrompons-nous un moment.
Si vous tes semblables la plupart des gens qui sintressent pour la premire fois ces questions, si vous tes comme moi-mme il y a une dcennie,
alors, vous tes certainement, cet instant, troubl par une ide laquelle

33

vous naviez jamais rflchi jusqualors.

Nous vivons dans un monde qui tient la proprit en haute valeur. Je
partage cette ide. Je crois en la valeur de la proprit en gnral, et je crois
aussi en la valeur de cette trange forme de proprit que les juristes appellent
la proprit intellectuelle25 . Une grande communaut, varie, ne peut pas
survivre sans proprit; une socit grande et moderne ne peut pas prosprer
sans proprit intellectuelle.
Mais il faut juste une seconde de rflexion pour raliser quil existe beaucoup de valeurs dans le monde que la proprit ne peut pas capturer. Je
nentends pas par l lamour ne sachte pas, je veux parler effectivement
de valeur faisant partie intgrante des processus de production, marchands
comme non marchands. Si les dessinateurs, chez Disney, avaient vol une
bote de crayons pour dessiner Steamboat Willie, nous naurions pas hsit
condamner ce vol. Mme mineur, mme pass inaperu, cet t un dlit.
Pourtant, il ny avait rien de mal, au moins daprs la loi de lpoque, aux emprunts de Disney Buster Keaton ou aux frres Grimm. Il ny avait rien de
mal aux emprunts Keaton, parce quils auraient t jugs loyaux. Il ny avait
rien de mal aux emprunts aux frres Grimm, parce que leurs uvres taient
dans le domaine public.
Donc, bien que Disney (ou, plus gnralement, quiconque exerant une
crativit Disney) prenne quelque chose de valeur, notre tradition ne
considre pas cette prise comme un dlit. Certains emprunts restent gratuits
et libres dans une libre culture, et cette libert est un bien.
Mme chose avec la culture doujinshi. Si un auteur de doujinshi
sintroduisait dans le bureau dun diteur et se sauvait, sans payer, avec mille
copies (voire mme une seule) de son dernier ouvrage, nous nhsiterions
pas une seconde dclarer lartiste en tort. En plus de commettre une violation de proprit, il aurait vol quelque chose de valeur. La loi proscrit ce
genre de vol, petit ou grand.
Pourtant il existe une rticence vidente, mme chez les avocats japonais,
dire que les artistes copieurs de mangas volent. Cette forme de crativit Walt Disney est tenue pour loyale, mme si les avocats, spcialement,
trouvent difficile dexpliquer pourquoi.
Quand on y rflchit, on peut trouver mille et un exemples de mcanismes
similaires. Les scientifiques se servent des travaux dautres scientifiques sans
demander de permission, ou sans payer pour ce privilge (Excusez-moi,
Professeur Einstein, pourrais-je avoir la permission dutiliser votre thorie de
la relativit pour dmontrer que vous aviez tort au sujet de la physique quantique?). Les compagnies thtrales interprtent des adaptations des uvres
de Shakespeare sans permission de quiconque. (Y a-t-il quelquun pour penser
srieusement que Shakespeare serait mieux diffus sil existait un organisme
central de gestion des droits de Shakespeare qui serait un passage oblig pour
tous les producteurs de cet auteur?) Et Hollywood obit des cycles, avec
certains genres de films: cinq films traitant dastrodes la fin des annes
1990; deux films catastrophe impliquant des volcans en 1997.
Les crateurs ici et partout ont toujours et de tout temps cr partir du
pass, et du prsent qui les entoure. Cette cration sest faite toujours et de

34

tout temps, au moins en partie, sans ddommagement ni autorisation du crateur dorigine. Aucune socit, dmocratique ou non, na jamais exig que soit
paye chaque expression dune crativit Walt Disney, ou quune autorisation soit toujours recherche. Au contraire, chaque socit (les socits
dmocratiques peut-tre un peu plus que les autres) a laiss des pans de sa
culture libres dtre repris.
Par consquent, la difficult nest pas de savoir si une culture est libre.
Toutes les cultures sont libres jusqu un certain point. La difficult est
de quantifier cette libert. Est-elle limite aux membres du parti? Aux
membres de la famille royale? Aux dix entreprises les plus performantes de
Wall Street? Ou est-ce que cette libert est accessible beaucoup? Aux artistes en gnral, quils soient affilis au Metropolitan ou pas? Aux musiciens
en gnral, quils soient blancs ou non? Aux cinastes en gnral, quils soient
affilis un studio ou non?
Les cultures libres sont celles qui, largement ouvertes, permettent la cration partir de ce qui existe; les cultures qui ne sont pas libres, ou qui
imposent dobtenir des permissions, offrent bien moins. Notre culture tait
libre. Elle le devient de moins en moins.

35

36

Simples copistes

En 1839, Louis Daguerre inventa le premier procd pratique permettant de raliser ce que nous allions appeler des photographies: le si bien
nomm daguerrotype. Le procd tait compliqu et coteux, et la discipline par consquent rserve aux professionnels et quelques riches amateurs passionns (il exista mme une association American Daguerre Association qui contribua rglementer cette industrie, comme toutes les associations de ce genre, en touffant la concurrence pour maintenir des prix
levs).
Cependant, malgr des prix levs, la demande pour les daguerrotypes
tait forte. Cela incita les inventeurs trouver des moyens plus simples et
moins chers de produire ces images automatiques. Bientt, William Talbot dcouvrit un procd pour fabriquer des ngatifs. Mais comme ceuxci taient en verre, et devaient tre maintenus humides, le procd restait
encore coteux et compliqu. En 1870 furent introduites les plaques sches,
permettant de sparer plus facilement la prise de vue du dveloppement. Il
sagissait encore de plaques en verre et ce ntait toujours pas une mthode
la porte du plus grand nombre.
Lavance qui permit de dmocratiser la photographie napparut quen
1888, et fut luvre dun seul homme. George Eastman, photographe amateur, tait contrari par la technologie des plaques. En un clair de gnie, il
comprit que si le film pouvait tre rendu souple, il deviendrait possible de
lenrouler autour dun axe. Cette bobine pourrait alors tre expdie un
dveloppeur, ce qui entranerait une baisse sensible des cots de la photographie. En diminuant les cots, Eastman sattendait ce que le nombre de
photographes augmente sensiblement.
Eastman mis au point un film flexible, recouvert dune mulsion. Il plaa
des rouleaux de film dans un modle dappareil photo petit et simple: le Kodak. Celui-ci fut commercialis en mettant en avant sa simplicit: Appuyez
sur le bouton et nous faisons le reste26 . Eastman dcrivit son invention dans
The Kodak Primer:
Le principe du systme Kodak est de sparer le travail que
nimporte qui peut faire en photographie, de celui que seul un expert peut faire. [] Nous fournissons nimporte qui, homme,
femme ou enfant, suffisamment intelligent pour tenir un botier
immobile et appuyer sur un bouton, un appareil qui limine le besoin dinstallations exceptionnelles et dune connaissance pointue de cet art. On peut lutiliser sans apprentissage prliminaire,
37

sans chambre noire et sans produits chimiques27 .

Pour 25 dollars, tout le monde pouvait faire des photos. Lappareil tait
vendu dj charg avec une pellicule, et retourn aprs utilisation, pour
dveloppement, lusine Eastman. videmment, avec le temps, le prix de
lappareil est all diminuant et sa facilit dutilisation a augment. Ainsi, le
rouleau de pellicule fut lorigine de la croissance exponentielle de la photographie populaire. Le premier appareil photo dEastman est sorti en 1888.
Lanne suivante, Kodak tirait plus de six mille ngatifs par jour. Entre 1888
et 1909, alors que la production industrielle augmentait de 4,7 pour cent, les
ventes dquipements et de matriels photographiques augmentaient de 11
pour cent28 . Les ventes de Eastman Kodak augmentrent durant cette mme
priode de 17 pour cent par an en moyenne29 .
Cependant, la vritable importance de linvention dEastman ntait pas de
nature conomique. Elle tait de nature sociale. La photographie professionnelle donnait aux gens des aperus dendroits quils nauraient jamais pu voir
autrement. La photographie amateur leur permit de garder des traces de leurs
propres vies dune faon impossible jusqualors. Comme le remarque lauteur
Brian Coe, pour la premire fois, lalbum de photos a donn lhomme de
la rue une mmoire permanente de sa famille et de ses activits. [] Pour
la premire fois dans lHistoire, il existe une authentique archive en images
de lapparence et des activits des gens ordinaires, sans interprtation [littraire] ni dformation30 .
En ce sens, lappareil Kodak tait une technique dexpression. Le crayon
ou le pinceau aussi, bien sr. Mais il fallait des annes dentranement avant
que des amateurs puissent sen servir de manire utile et efficace. Avec le
Kodak, il devenait plus simple et plus rapide de sexprimer. Les barrires
lexpression sabaissaient. Les snobs allaient videmment esquisser un sourire de mpris devant sa qualit, les professionnels allaient lcarter pour
sa mdiocrit. Mais il suffit de regarder un enfant tudier comment encadrer
au mieux une photo, pour capter cette exprience de la crativit permise par
le Kodak. Un outil dmocratique donnait des gens ordinaires des moyens de
sexprimer, plus facilement quaucun autre outil auparavant.
Quest-ce qui tait ncessaire pour que cette technique prospre?
lvidence, le gnie dEastman joua un rle important. Mais le cadre juridique
eut aussi une grande part. Car, tt dans lhistoire de la photographie, il y eut
une srie de dcisions judiciaires qui aurait trs bien pu changer de faon importante son devenir. Les tribunaux durent trancher la question de savoir si le
photographe, amateur ou professionnel, avait besoin dune autorisation pour
prendre et dvelopper sa guise nimporte quelle photo. Ils rpondirent que
non31 .
Les arguments avancs pour justifier la ncessit dune permission vont
nous sembler tonnamment familiers. Le photographe prenait quelque
chose de la personne ou du btiment quil photographiait il piratait quelque
chose qui avait de la valeur. Certains pensaient mme quil prenait lme du
sujet. De mme que Disney ntait pas autoris voler les crayons que ses
dessinateurs utilisaient pour dessiner Mickey, de mme ces photographes ne
devaient pas tre autoriss prendre des images qui avaient de la valeur.
38

Largument de lautre partie devrait galement nous tre familier. Certes,

il se pouvait que le photographe utilise une chose qui avait de la valeur. Mais
les citoyens devraient au moins avoir le droit de prendre des images de ce
qui tait la vue du public (Louis Brandeis, bien avant de siger la Cour suprme, pensait que la rgle devait tre diffrente pour les espaces privs32 ).
Peut-tre cela signifiait-il que le photographe obtenait quelque chose pour
rien. Tout comme Disney pouvait sinspirer de Steamboat Bill, Jr. ou des frres
Grimm, le photographe devait tre libre de capturer une image sans indemniser son sujet.
Heureusement pour M. Eastman, et pour la photographie, ces premires
dcisions allrent en faveur des pirates. En gnral, aucune permission ne
devait tre requise pour prendre un clich et le partager. La permission tait
prsume. La libert, implicite (la loi introduirait finalement une restriction
pour les clbrits: les photographes professionnels ont plus dobligations
respecter quand ils prennent, en vue de commercialisation, des clichs de
gens clbres. Mais dans la majorit des cas, on peut prendre des photos sans
acquitter de droits33 ).
On ne peut que faire des suppositions propos de ce que serait devenue
la photographie si la loi tait alle dans lautre sens. Avec une prsomption
contre lui, le photographe aurait d prsenter une autorisation. Eastman Kodak aurait peut-tre d, aussi, prsenter une autorisation avant de dvelopper
les pellicules. Aprs tout, sans autorisation, Eastman Kodak aurait bnfici
du vol perptr par le photographe. Tout comme Napster a bnfici des
violations de copyright commis par ses utilisateurs, Kodak aurait bnfici
des violations de droits limage de ses photographes. Nous pouvons imaginer alors que la loi exige dune entreprise quelle produise une autorisation,
avant de pouvoir dvelopper des photos. Nous pouvons imaginer le dveloppement de tout un systme pour grer ces permissions.
Mais, bien quun tel systme de permissions soit imaginable, il est trs
difficile de croire que la photographie et prospr comme elle la fait, si
lobligation davoir des permissions avait fait partie intgrante des lois qui la
rgissent. Certes, la photographie aurait exist. Elle se serait dveloppe avec
le temps. Les professionnels auraient continu dutiliser la technologie de la
mme manire car ils auraient plus facilement support les contraintes du
systme de permissions. Mais on naurait pas vu la diffusion de la photographie auprs des gens ordinaires. Sa croissance naurait t en rien comparable. Et certainement rien de comparable au dveloppement dune technologie dexpression dmocratique.
Si vous conduisez travers le Presidio (NdT: quartier historique) de San
Francisco, vous pouvez voir deux bus scolaires jaunes criards, et le logo Just
Think! la place du nom dune cole. Mais ces bus rendent possibles des
projets qui ne sont pas uniquement intellectuels. Ces bus sont bourrs
de technologies qui apprennent aux enfants comment bricoler des films. Pas
les films dEastman. Pas mme ceux de votre magntoscope. Plutt ceux des
camscopes numriques. Just Think! est un projet qui permet aux enfants de
faire des films, de manire quils puissent comprendre et critiquer la culture
filme dans laquelle ils baignent. Chaque anne, ces bus visitent plus de trente

39

coles, et permettent entre trois et cinq cents enfants dapprendre quelque

chose sur les mdias, en faisant quelque chose avec les mdias. En faisant, ils
pensent. En manipulant, ils apprennent.
Ces bus ne sont pas bon march, mais la technologie quils transportent
lest de plus en plus. Le cot dun systme de vido numrique de haute qualit a normment baiss. Daprs un analyste, Il y a cinq ans, un bon systme ddition vido numrique cotait 25 000 dollars. Aujourdhui vous pouvez obtenir de la qualit professionnelle pour 595 dollars34 . Ces bus sont
bourrs de technologies qui auraient cot des centaines de milliers de dollars il y a peine dix ans. Et maintenant il est possible dimaginer non seulement des bus comme ceux-l, mais aussi des salles de classe dans tout le pays
o les enfants apprennent de plus en plus ce que les enseignants appellent la
lecture des mdias.
La lecture des mdias, comme la dfinit Dave Yanofsky, le directeur
excutif de Just Think!, est la capacit [] de comprendre, danalyser et de
dconstruire les images des mdias. Son but est de permettre [aux enfants] de
comprendre comment fonctionnent les mdias, comment ils sont construits,
de quelle manire ils sont distribus, et de quelle manire les gens y ont accs.
Il peut paratre trange de parler de lecture. Pour une majorit de gens,
la lecture se rfre ce qui est crit. Faulkner, Hemingway et les accords
du participe pass sont les choses qui vont avec la lecture.
Peut-tre. Mais dans un monde o les enfants voient en moyenne 390
heures de publicit tlvise par an, soit entre 20 000 et 45 000 publicits35 ,
il est de plus en plus important de comprendre la grammaire des images.
Car de mme quil existe une grammaire de lcrit, il y en a aussi une pour les
images. Et de mme que les enfants apprennent crire en rdigeant beaucoup de textes horribles, de mme ils apprennent la grammaire des images en
construisant beaucoup dimages mdiocres (au moins au dbut).
Un nombre croissant dintellectuels et dactivistes tiennent cette forme
de lecture pour cruciale dans la culture de la prochaine gnration. En effet,
bien que toute personne sachant crire comprenne les difficults de lcriture
(difficult dordonner une histoire, de garder lattention du lecteur, de former
des phrases comprhensibles), peu de gens ont une notion du fonctionnement des images, comment elles retiennent le spectateur ou lemmnent
travers une histoire, comment elles dclenchent lmotion ou produisent du
suspense.
Il a fallu une gnration au cinma pour apprendre bien faire ces choses.
Mais mme aprs, la connaissance venait en filmant et non pas en crivant
quelque chose au sujet du film. La comptence venait en faisant lexprience
de la ralisation dun film et non pas en lisant un livre qui en parle. On apprend
crire en crivant et en rflchissant ensuite ce quon a crit. On apprend
crire avec des images en les ralisant et en rflchissant ensuite ce quon
a cr.
Cette grammaire a volu avec les mdias. Quand il ne sagissait que de
films, comme me la expliqu Elizabeth Daley, directeur du Centre de Communication Annenberg de lUniversit de Californie du Sud et doyenne de

40

lcole de Cinma-Tlvision de lUSC, cette grammaire concernait le placement des objets, les couleurs, [] le rythme, la vitesse, et la texture36 .
Mais quand les ordinateurs ouvrent un espace interactif o une histoire est
autant joue que suivie, la grammaire volue. Le contrle simple de la narration est perdu et donc dautres techniques deviennent ncessaires. Lauteur
Michael Crichton matrisait la narration de science-fiction. Mais quand il essaya de faire un jeu dordinateur bas sur un de ses livres, il lui a fallu apprendre une nouvelle forme. Comment conduire des gens leur insu, le long
de lintrigue dun jeu, nest pas vident, mme pour un auteur succs37 .
Cette comptence est prcisment le mtier quapprend un ralisateur de
films. Comme le dcrit Daley, les gens sont trs surpris par la manire dont
ils sont conduits tout au long dun film. Cest parfaitement construit pour tre
invisible, donc vous ne vous en rendez pas compte. Si un ralisateur russit
son mtier, alors vous navez pas conscience davoir t men. Et si vous
avez conscience davoir t men travers un film, alors cest un chec.
Pour autant limpulsion en faveur dune extension de lenseignement de
la lecture (une lecture qui dpasse le texte pour inclure des lments sonores
et visuels) nest pas l pour faire de meilleurs metteurs en scne. Le but nest
pas du tout damliorer la profession. Au contraire, comme lexplique Daley,
De mon point de vue, la fracture numrique la plus importante
nest peut-tre pas laccs un ordinateur. Cest plutt la capacit
de se saisir du langage avec lequel cet ordinateur travaille. Sinon
trs peu de gens peuvent crire avec ce langage, et tous les autres
sont rduits tre read-only (NdT: en lecture seule).
Read-only. Rcepteurs passifs dune culture produite ailleurs. Plantes
vertes. Consommateurs. Voici le monde des mdias du vingtime sicle.
Le vingt-et-unime sicle pourrait tre diffrent. Ce point est crucial: Il
pourrait permettre la fois de lire et dcrire. Ou au moins, de lire et de mieux
comprendre lart dcrire. Ou mieux, de lire et de comprendre les outils qui
permettent lcriture de guider ou de tromper. Le but de toute lecture, et
de ce type de lecture en particulier, est de permettre aux gens de choisir le
langage appropri pour ce quils ont besoin de crer ou dexprimer38 . Cest
de permettre aux tudiants de communiquer dans le langage du vingt-etunime sicle39 .
Comme nimporte quel langage, ce langage vient plus facilement certains
qu dautres. Il ne vient pas forcment plus facilement ceux qui excellent
dans le langage crit. Daley et Stephanie Barish, le directeur de lInstitut
dtudes Multimdia au Centre Annenberg, dcrivent lexemple particulirement saisissant dun projet quils effecturent dans un lyce. Ctait un lyce trs pauvre du centre-ville de Los Angeles. Selon tous les critres traditionnels du succs, ce lyce tait en chec. Mais Daley et Barish effecturent
un programme qui donna aux enfants loccasion dutiliser des films pour
sexprimer sur un sujet que les tudiants connaissent: la violence par armes
feu.
Le cours eut lieu les vendredis aprs-midi et il cra un problme indit
pour cette cole. Alors que le problme de la plupart des cours est de faire

41

venir les enfants, le problme cette fois-ci fut de les en dtourner. Les enfants taient l 6 heures du matin et partaient 5 heures de laprs-midi,
dit Barish. Ils travaillaient plus dur que dans tout autre cours, pour faire ce
qui devrait tre le sujet de toute ducation: apprendre sexprimer.
En utilisant tout ce quils purent trouver comme support libre sur le
web et des outils relativement simples pour permettre aux enfants de mixer
des images, du son, et du texte, Barish indiqua que la classe avait produit
une srie de projets montrant des lments sur la violence par armes feu
que peu auraient compris sinon. Cette production tait proche de la vie de ces
tudiants. Barish expliqua que le projet leur a donn un outil et lautonomie
leur permettant de le comprendre et den parler. Cet outil a permis de dvelopper une expression avec plus de russite et de puissance que ne laurait
permis le seul texte. Si vous aviez dit ces tudiants, vous devez lcrire,
ils auraient simplement baiss les bras et fait autre chose, a indiqu Barish
car, sans aucun doute, ces tudiants nauraient pas su exprimer correctement
leurs ides avec du texte. Dautre part, le texte nest pas la forme dans laquelle
ces ides peuvent tre le mieux exprimes. La puissance de ce message dpend
de son lien avec la forme dexpression.
Mais, demandai-je, le but de linstruction nest-il pas dapprendre aux
enfants crire? Bien sr, a lest en partie. Mais pourquoi leur apprenonsnous crire? Le but de linstruction, mexpliqua Daley, est de donner aux
tudiants un moyen de construire du sens. Affirmer que ceci se rduit
lcriture, cest comme dire quapprendre crire revient apprendre peler. Lcrit nest quune partie et de moins en moins prpondrante de
notre manire de nous exprimer. Comme Daley lexpliqua dans la partie la
plus intressante de notre interview:
Ce que nous voulons, cest donner ces tudiants les moyens de
construire du sens. Si vous ne leur donnez que lcrit, ils ne le
feront pas. Parce quils ny arriveront pas. Vous savez, vous avez
l Johnny qui sait regarder des films, il sait jouer des jeux vido, il sait peindre des graffiti sur tous vos murs, il sait dmonter votre voiture, et il sait faire encore beaucoup dautres choses.
Simplement, il ne sait pas lire votre texte. Donc Johnny vient
lcole, et vous lui dites, Johnny, tu es illettr. Tu ne sais rien
faire dintressant. Alors, Johnny a deux possibilits: ou bien il
va se dprcier, ou bien cest vous quil va dprcier. Et sil na pas
de problmes dego, cest vous quil va dprcier. Mais si la place
vous lui dites Bon, avec toutes les choses que tu sais faire, parlons un peu de ce sujet. Joue-moi une musique, ou bien montremoi des images, ou bien dessine-moi quelque-chose qui reflte ce
que tu en penses. Pas en lui donnant un camscope et [] en disant on va samuser avec la camra et faire un petit film, mais
plutt sers-toi de ces lments que tu comprends, qui sont ton
langage, et construis un message qui a du sens sur le sujet. []
Cela libre beaucoup de potentiel. Et ce qui arrive ensuite, bien
sr, comme ce fut le cas dans toutes ces classes, cest quils finissent par se rendre compte que jai besoin dexpliquer ceci, et
42

pour a jai vraiment besoin dcrire quelque chose. Et, comme

le dit un des professeurs Stephanie, ils rcrivaient un paragraphe 5, 6, 7, 8 fois, jusqu ce quils soient satisfaits.
Parce quils en avaient besoin. Il y avait un motif pour le faire. Ils
avaient besoin de dire quelque chose, la diffrence de simples
exercices scolaires. Ils avaient vraiment besoin dutiliser un langage quils ne parlaient pas trs bien. Mais ils avaient fini par comprendre que ce langage leur donnait beaucoup de pouvoir.
Quand deux avions se sont crass contre le World Trade Center, un
autre sur le Pentagone, et un quatrime dans un champ en Pennsylvanie, tous
les mdias du monde se sont mis couvrir lvnement. chaque instant de
chaque jour de cette semaine-l, et pendant les semaines qui suivirent, les
mdias en gnral, et les tlvisions en particulier, ont rpt lhistoire des
vnements auxquels nous venions dassister. Leur histoire tait une redite,
car nous avions vu les vnements qui taient relats. Le gnie de cet acte terroriste horrible fut que la seconde attaque, retarde, tait parfaitement synchronise pour sassurer que le monde entier serait en train de regarder.
Ces redites nous ont sembl de plus en plus familires. Il y avait de la musique pendant les entractes, et des logos graphiques qui passaient lcran.
Les interviews taient formates. Il y avait de lquilibre, et du srieux.
Ctait de linformation, chorgraphie sous une forme que nous attendions
de plus en plus, de linfo-divertissement, quand bien mme le divertissement est une tragdie.
Mais ct de ces informations publies sur la tragdie du 11 septembre, ceux qui parmi nous taient relis Internet ont pu observer une
production tout autre. Internet tait plein de rcits des mmes vnements.
Cependant, ces rcits avaient un point de vue trs diffrent. Certaines personnes avaient ralis des pages qui regroupaient des photos du monde entier
et les prsentaient sous forme de diapositives avec du texte. Dautres proposaient des lettres ouvertes. Il y avait des enregistrements sonores. Il y avait de
la colre et de la dception. Il y avait des tentatives pour fournir un contexte.
Il y avait, en bref, une remarquable mobilisation mondiale, dans le sens o
Mike Godwin lutilise dans son livre Cyber Rights, autour dune actualit qui
a captiv lattention du monde entier. Il y a eu ABC et CBS, mais il y a aussi
eu Internet.
Mon propos nest pas de faire un simple loge dInternet, bien que je
pense que ceux qui ont soutenu cette forme dexpression mritent un loge.
Je cherche plutt dmontrer en quoi cette forme dexpression est importante. Car comme Kodak, Internet permet de capturer des images. Et comme
dans un film cr par un tudiant de Just Think!, ces images peuvent tre
combines du son ou du texte.
Mais la diffrence dune technologie qui se contenterait de capturer des
images, Internet permet de partager ces crations avec un nombre extraordinaire de gens, presque instantanment. Ceci est quelque chose de nouveau
dans notre tradition; non pas le fait que la culture puisse tre saisie de faon
mcanique, et videmment pas non plus le fait que les vnements reoivent
des commentaires critiques, mais le fait que cette combinaison dimages, de
43

son et de commentaires puisse tre largement rpandue, presque instantanment.

Le 11 septembre na pas t une aberration, mais un dbut. Vers la
mme poque, une forme de communication qui a pris depuis beaucoup
dimportance, venait de faire son apparition dans lesprit du public: Le Weblog, ou blog. Le blog est une sorte de journal public, et dans certaines cultures,
comme au Japon, il fonctionne beaucoup comme un journal intime. Dans ces
cultures, il consigne des faits privs dune manire publique cest une sorte
de Jerry Springer lectronique, disponible partout dans le monde.
Mais aux tats-Unis, les blogs ont pris un caractre trs diffrent. Certains
utilisent cet espace simplement pour parler de leur vie prive. Mais beaucoup
lutilisent pour engager des dbats publics. Ils discutent de sujets dintrt
public, critiquent ceux qui se trompent leurs yeux, critiquent les hommes
politiques sur les dcisions quils prennent, proposent des solutions aux problmes que nous voyons tous: les blogs donnent limpression dune runion
publique virtuelle, mais laquelle nous navons pas besoin dtre prsents en
mme temps, et o les conversations ne sont pas ncessairement relies. Les
meilleures contributions sont relativement courtes; elles pointent directement vers dautres propos, en les critiquant ou en y ajoutant quelque chose.
Les blogs sont sans doute la forme la plus importante de discours public non
chorgraphi que nous possdions.
Ceci est une affirmation forte. Et pourtant, elle en dit autant sur notre dmocratie que sur les blogs. Voici laspect de lAmrique qui est le plus difficile
accepter pour ceux dentre nous qui aiment lAmrique: notre dmocratie
sest atrophie. Bien sr nous avons des lections, et la plupart du temps les
tribunaux permettent ces lections de compter. Un nombre relativement
restreint de personnes votent ces lections. Le cycle de ces lections est
devenu compltement professionnalis et routinier. La plupart dentre nous
pensent que cest a, la dmocratie.
Mais la dmocratie ne sest jamais rduite des lections. La dmocratie, cest la souverainet du peuple, mais la souverainet signifie plus que de
simples lections. Dans notre tradition, cela signifie aussi le contrle travers des dbats raisonns. Ctait dailleurs l lide qui captura limagination
de lcrivain franais du XIXe sicle Alexis de Tocqueville, auteur de la plus
importante analyse de la Dmocratie en Amrique de ce temps-l. Ce ntaient
pas les lections populaires qui le fascinaient; ctait le jury, une institution
judiciaire qui donnait des gens ordinaires le pouvoir de dcider de la vie ou
de la mort dautres citoyens. Et le plus fascinant pour lui tait que le jury ne
faisait pas que voter lissue du procs. Ils dlibraient. Les membres se mettaient daccord sur la meilleure solution, ils tentaient de se convaincre les uns
les autres de ce qui leur paraissait tre la bonne solution et, au moins dans
les cas dassises, devaient obtenir lunanimit pour que le procs soit clos40 .
Et pourtant, mme cette institution faiblit de nos jours en Amrique. Et
sa place, il nexiste pas deffort concert pour permettre aux citoyens de
dbattre. Certaines personnes appellent la cration dune institution dont
ce serait le rle41 . Et dans certaines villes de Nouvelle Angleterre, quelque
chose danalogue aux dlibrations existe encore. Mais pour la plupart dentre

44

nous, et la plupart du temps, il nexiste ni espace ni moment rserv au dbat

dmocratique.
Le plus bizarre est quen gnral, ce dbat na mme pas lautorisation
davoir lieu. Nous, la dmocratie la plus puissante du monde, avons adopt
une norme forte, qui nous interdit de parler de politique. Il est permis de
parler de politique avec les gens avec qui vous tes daccord. Mais il est impoli den discuter avec ceux avec qui vous ntes pas daccord. Le discours
politique se fait isol, et un discours isol se fait plus extrme42 . Nous tenons
le discours que nos amis veulent entendre, et nous nentendons presque rien
au-del de ce quils nous disent.
Arrive le blog. Larchitecture mme du blog rsout une partie de ce problme. Les gens postent quand ils en ont envie, et ils lisent quand ils en ont
envie. La difficult est de synchroniser les gens. Une technologie qui permet
aux gens de communiquer de faon asynchrone, comme le courrier lectronique, augmente les occasions de communiquer. Les blogs permettent des
dbats publics sans obliger le public se rassembler en un seul endroit.
Mais au-del de larchitecture, les blogs ont aussi rsolu le problme des
normes. Il nexiste pas (encore) de norme qui interdise de parler de politique
sur un blog. De fait, cet espace est rempli de discours teneur politique, de
droite comme de gauche. Certains des sites les plus populaires sont conservateurs ou libertaires, mais beaucoup ont toutes les couleurs politiques. Et
mme les blogs qui ne sont pas politiques traitent de problmes politiques
quand loccasion se prsente.
Pour le moment, limpact de ces blogs est faible, mais pas nul. Sans les
blogs, le nom de Howard Dean aurait sans-doute disparu de la course
llection prsidentielle de 2004. Car quand bien mme le nombre de leurs
lecteurs reste faible, leur lecture a un effet.
Ils ont un effet direct sur les actualits, qui avaient un cycle de vie diffrent dans les mdias traditionnels. Laffaire Trent Lott en est un exemple.
Quand Lott effectua un drapage verbal lors dune fte en lhonneur du
snateur Strom Thurmond, en vantant la politique sgrgationniste de Thurmond, il avait fait le calcul correct que cette histoire disparatrait de la presse
traditionnelle en quarante-huit heures. Ce qui fut le cas. Mais il navait pas
compt avec sa dure de vie sur les blogs. Les blogueurs narrtrent pas de
rechercher cette histoire. Au cours du temps, de plus en plus de rcits de
ce drapage apparurent. Finalement, cette histoire fit son retour dans la
presse traditionnelle. Pour finir Lott fut forc de dmissionner en tant que
leader de la majorit au snat43 .
Ce cycle diffrent est possible car les blogs ne sont pas soumis aux mmes
contraintes commerciales que les autres mdias. Les journaux et les tlvisions sont des entits commerciales. Ils doivent faire en sorte de garder
lattention. Sils perdent des lecteurs, ils perdent des revenus. Comme les requins, ils sont obligs davancer sans arrt.
Mais les blogueurs nont pas de contrainte de ce genre. Ils peuvent persvrer, ils peuvent se concentrer sur un sujet, ils peuvent devenir srieux.
Si un blogueur crit un texte particulirement intressant, de nombreux internautes crent des liens vers ce texte. Et plus le nombre de liens vers un

45

texte augmente, mieux ce texte est class. Les gens lisent ce qui a du succs;
ce qui a du succs a t slectionn par un processus trs dmocratique de
classement par les pairs.
Dans un second registre, aussi, les blogs suivent un cycle diffrent de la
presse traditionnelle. Comme me la dit Dave Winer, un des pres de ce mouvement, et un auteur de logiciels depuis plusieurs dcennies, une autre diffrence est labsence de conflit dintrt financier. Je pense que vous
devriez dbarrasser le journalisme du conflit dintrt, ma dit Winer. Un
journaliste amateur na pas de conflit dintrt, ou alors ce conflit dintrt
est si facile voir que vous savez, vous pouvez vous en dbarrasser.
Ces conflits sont dautant plus importants que les mdias deviennent plus
concentrs (nous en reparlerons plus loin). La concentration permet aux mdias de cacher plus de choses au public et CNN a reconnu lavoir fait aprs
la guerre en Irak, par peur des consquences sur ses propres employs44 . Elle
leur impose aussi dadopter un point de vue plus cohrent. (En pleine guerre
dIrak, jai lu un message sur Internet, de quelquun qui lpoque coutait
une liaison satellite avec un reporter en Irak. La maison mre de New York
rptait sans cesse au reporter que sa version de la guerre tait trop triste:
elle devait proposer un reportage plus optimiste. Quand elle dit New York
que a ntait pas garanti, ils rtorqurent que ctait eux qui crivaient le
reportage).
Les Blogs donnent aux amateurs un moyen dentrer dans le dbat
jemploie le mot amateur non pas au sens de personne inexprimente,
mais au sens dun athlte olympique, cest--dire quelquun qui nest pay par
personne pour rendre compte. Cela permet davoir des sources dinformation
bien plus varies, comme la montr la couverture du dsastre de la navette
Columbia, quand des centaines de personnes du sud-ouest des tats-Unis se
sont tournes vers Internet pour raconter ce quelles avaient vu45 . Et cela
amne les lecteurs lire plusieurs points de vue, et estimer la vrit par
triangulation, comme le dit Winer. Les blogs, daprs Winer, sont un lien
direct avec notre pense, et il ny a pas dintermdiaire avec tous les avantages, et tous les inconvnients que cela suppose.
Winer est confiant en lavenir dun journalisme contamin par les blogs.
a va devenir une comptence essentielle, prdit-il, pour les personnages
publics, et de plus en plus pour les particuliers. Il nest pas sr que a plaise au
journalisme certains journalistes ont reu pour instruction de limiter
leur activit sur les blogs46 . Mais il est clair que nous sommes encore dans
une priode de transition. Une grande partie de ce que nous faisons maintenant correspond un exercice dchauffement, ma dit Winer. Beaucoup
de choses doivent parvenir maturit, pour que cet espace dmontre son
plein effet. Et comme lajout de contenus dans cet espace est, parmi les utilisations dInternet, celle qui viole le moins de copyrights, expliqua Winer,
nous sommes la dernire chose quils censureront.
Ce discours a un effet sur la dmocratie. Winer pense que ceci est d au
fait que vous ne devez pas travailler pour quelquun qui contrle, [pour]
un gardien du temple. Cest vrai. Mais il a aussi un autre effet sur la dmocratie. Quand des citoyens toujours plus nombreux expriment leur point de

46

vue, le dfendent par crit, cela modifie la manire dont les gens peroivent
les problmes publics. Il est facile de se tromper tout seul. Cest plus difficile quand le produit de votre esprit peut tre critiqu par dautres. Bien sr,
rares sont les hommes qui reconnaissent avoir tort. Mais encore plus rares
sont ceux qui ne tiennent pas compte du fait que lon dmontre quils ont
tort. Le fait dcrire ses ides, arguments et critiques, amliore la dmocratie.
Aujourdhui, il y a peut-tre deux millions de blogs o de tels dbats crits
prennent place. Quand il y en aura dix millions, nous assisterons quelque
chose dextraordinaire.
John Seely Brown est le directeur scientifique de Xerox. Son travail,
comme il le dcrit sur son site Web, est centr sur lapprentissage humain et [] la cration dcologies de la connaissance afin de crer [] de
linnovation.
Brown voit donc ces technologies de cration numrique sous un angle
un peu diffrent des perspectives que jai dcrites jusquici. Je suis certain
quil serait enthousiasm par nimporte quelle technologie qui pourrait amliorer la dmocratie. Mais ce qui lintresse vraiment, cest la manire dont
ces technologies affectent lapprentissage.
Daprs Brown, nous apprenons en bricolant. lpoque o la plupart
dentre nous grandissait, explique-t-il, on bricolait sur des moteurs de
motos, de tondeuses, des automobiles, des radios, etc. Mais les technologies numriques rendent possible un bricolage dun type diffrent: avec des
ides abstraites, mais sous forme concrte. Les jeunes de Just Think! ne
se contentent pas de rflchir la manire dont une publicit reprsente un
homme politique; en utilisant les technologies numriques, ils peuvent dcouper cette publicit, et la manipuler, bricoler afin de voir comment elle produit son effet. Les technologies numriques ont lanc une forme de bricolage,
ou de collage libre, comme lappelle Brown. Beaucoup peuvent complter
ou transformer les rsultats dexpriences faites par beaucoup dautres.
Jusquici, le meilleur exemple de grande envergure de ce type de bricolage
est le logiciel libre, ou open-source. Il sagit de logiciels dont le code source
est partag. Nimporte qui peut tlcharger la technologie qui fait tourner ces
programmes. Et nimporte quelle personne dsireuse dapprendre comment
fonctionne un aspect particulier dune technologie libre ou open-source peut
modifier le code.
Cette possibilit cre une plateforme dapprentissage dun type entirement nouveau, comme le dcrit Brown. Ds que vous commencez faire
cela, vous [] offrez un collage libre la communaut, de sorte que dautres
gens peuvent examiner votre code, le retoucher, faire des essais, voir sils
peuvent lamliorer. Chaque effort est une forme dapprentissage. Lopen
source devient une plateforme dapprentissage majeure.
Dans ce processus, les choses concrtes avec lesquelles vous bricolez
sont abstraites. Cest du code. Les jeunes dplacent leur habilet bricoler
vers le domaine abstrait, et ce bricolage nest plus une activit solitaire que
vous faites dans votre garage. Vous bricolez au sein dune communaut. []
Vous bricolez avec les crations dautres personnes. Plus vous bricolez, plus
vous amliorez. Plus vous amliorez, plus vous apprenez.

47

Le mme processus est aussi luvre avec les contenus. Et il se produit de

la mme manire collaborative quand ce contenu est sur le Web. Comme le dit
Brown, le Web [est] le premier mdium qui rend vritablement hommage
de multiples formes dintelligence. Les technologies prcdentes, comme
la machine crire ou le traitement de texte, ont aid amplifier lcrit. Mais
le Web amplifie bien plus, et pas uniquement lcrit. Le Web [] dit ceci: si
vous tes musicien, artiste, ou bien intress par le cinma [alors] il y a beaucoup de choses que vous pouvez faire avec ce medium. Aujourdhui, [le web]
peut amplifier ces multiples formes dintelligence, et leur rendre hommage.
Brown parle de ce quElizabeth Daley, Stephanie Barish, et Just Think!
nous enseignent: le fait que ce bricolage culturel instruit autant quil cre. Il
dveloppe des talents dune manire diffrente, et il sensuit un type diffrent
de reconnaissance.
Cependant, la libert de bricoler avec ces objets nest pas garantie. En fait,
comme nous allons le voir au cours de ce livre, cette libert est de plus en
plus menace. Alors quil ne faisait aucun doute que votre pre avait le droit
de bricoler le moteur de sa voiture, il est trs peu probable que votre enfant
aura le droit de bricoler les images quelle trouve autour delle. La loi et, de
plus en plus, la technologie, interfrent avec une libert que la technologie et
la curiosit auraient normalement garantie.
Ces restrictions sont devenues la proccupation de certains chercheurs
et spcialistes. Ed Felten, professeur Princeton (et dont nous reparlerons
au chapitre 10 (p.103)) a dvelopp un argument fort en faveur du droit
bricoler, comme il sapplique linformatique et au savoir en gnral47 . Mais
linquitude de Brown est antrieure, ou plus fondamentale. Elle concerne ce
que les enfants peuvent ou ne peuvent pas apprendre, cause de la loi.
Voici o va lducation du vingt-et-unime sicle, explique Brown.
Nous devons comprendre comment les enfants qui grandissent dans un
monde numrique pensent et veulent apprendre.
Mais, comme le dit Brown, et comme le dmontre la suite de ce livre,
nous sommes en train de construire un systme lgal qui supprime compltement les tendances naturelles des enfants de lre numrique. [] Nous
sommes en train de construire une architecture qui libre 60 pour cent de
lintellect, [et] un systme lgal qui referme cette mme partie de lintellect.
Nous sommes en train de construire une technologie qui prend la magie
du Kodak, permet de combiner des images et du son, y ajoute un espace pour
accueillir des commentaires, et la possibilit de diffuser partout cette crativit. Mais nous construisons aussi des lois pour fermer cette technologie.
Ce nest pas comme a quon fait marcher une culture, comme me le
dit Brewster Kahle, que nous rencontrerons au chapitre 9 (p.97), dans un
rare moment de dcouragement.

48

Catalogues

lautomne 2002, Jesse Jordan de la ville dOceanside, dans ltat de New

York, sinscrivit en premire anne au Rensselaer Polytechnic Institute,
Troy, tat de New York. Sa matire principale au RPI tait la technologie de
linformation. Bien quil ne ft pas programmeur, en octobre Jesse dcida de
commencer jouer avec les techniques de moteurs de recherche qui taient
disponibles sur le rseau du RPI.
Le RPI est lun des centres de recherche technologiques les plus avancs
dAmrique. Il dlivre des diplmes dans des domaines allant de larchitecture
et lingnierie jusquaux sciences de linformation. Plus de 65 pour cent de ses
5000 tudiants ont termin le lyce en figurant parmi les 10 pour cent des
meilleurs de leur classe. Lcole rassemble ainsi une combinaison parfaite de
talents et dexpriences afin dimaginer puis de concevoir une gnration
pour lre des rseaux.
Le rseau informatique du RPI relie les tudiants, les enseignants et
ladministration. Il relie galement le RPI Internet. Tout ce qui est disponible sur le rseau de RPI ne lest pas sur Internet. Mais le rseau est conu
pour permettre aux tudiants davoir accs Internet, ainsi quun accs plus
priv aux autres membres de la communaut du RPI.
Les moteurs de recherche permettent de mesurer le degr dintimit dun
rseau. Google a beaucoup rapproch Internet de nous, en amliorant de manire fantastique la qualit des recherches sur le rseau. Les moteurs de recherche spcialiss y parviennent encore mieux. Le principe des moteurs
de recherche pour intranet, des moteurs de recherche qui cherchent
lintrieur du rseau dune institution, est de fournir aux utilisateurs de cette
institution un meilleur accs aux donnes de cette institution. Les entreprises
pratiquent cela couramment, afin de permettre leurs employs daccder
des donnes qui ne sont pas disponibles en dehors de lentreprise. Les universits le font aussi.
Ces moteurs fonctionnent grce la technologie mme du rseau. Microsoft, par exemple, possde un systme de fichier en rseau, qui permet aux
moteurs de recherche dinterroger le systme trs facilement, pour savoir
quels contenus sont disponibles publiquement (sur ce rseau). Le moteur de
recherche de Jesse fut construit de manire tirer avantage de cette technologie. Il utilisait le systme de fichiers de Microsoft afin de construire une liste
de tous les fichiers disponibles sur le rseau du RPI.
Le moteur de Jesse ntait pas le premier dvelopp pour le rseau du
RPI. En effet, son moteur de recherche tait une simple modification de mo49

teurs conus par dautres. Sa seule amlioration importante tait la correction dune erreur du systme de partage de fichier de Microsoft, qui provoquait des plantages dordinateurs. Avec les moteurs prexistants, en tentant
daccder un fichier qui se trouvait sur un ordinateur qui ntait plus en
ligne avec un navigateur Windows, on pouvait faire planter son ordinateur.
Jesse modifia lgrement le systme pour rsoudre ce problme, en ajoutant
un bouton sur lequel un utilisateur pouvait cliquer pour savoir si la machine
qui contenait le fichier tait toujours en ligne.
Le moteur de Jesse fut mis en ligne fin octobre. Durant les six mois suivants, il continua le perfectionner et en amliorer la fonctionnalit. En
mars, le systme fonctionnait plutt bien. Jesse avait plus dun million de fichiers dans son index, qui comprenait tous les types de contenus se trouvant
sur les ordinateurs des utilisateurs du rseau.
Ainsi donc lindex produit par son moteur de recherche contenait des
images, que les tudiants pouvaient utiliser, pour les mettre sur leur site web;
des copies de cours ou de la recherche; des copies de textes techniques; des
films courts raliss par les tudiants; des brochures duniversits en bref,
tout ce que les utilisateurs du rseau du RPI rendaient disponible dans un
rpertoire public de leur ordinateur.
Mais lindex contenait aussi des fichiers de musique. En fait, ils reprsentaient un quart des fichiers lists par le moteur de recherche de Jesse. Mais
cela veut dire, bien sr, que les trois quarts nen taient pas, et ce point
est parfaitement clair Jesse ne fit rien pour pousser les gens mettre des
fichiers de musique dans leurs rpertoires publics. Il ne fit rien pour cibler
le moteur de recherche vers ces fichiers. Ctait un tudiant qui exprimentait une technologie similaire Google, dans une universit o il tudiait les
sciences de linformation, et par consquent, exprimenter tait le but.
la diffrence de Google, ou de Microsoft en loccurrence, il ne gagnait pas
dargent de ses expriences; il navait pas non plus de lien avec une entreprise
qui en gagnerait de son activit. Ce ntait quun tudiant qui exprimentait
une technologie, dans un environnement o ctait prcisment ce quil tait
suppos faire.
Le 3 avril 2003, Jesse fut contact par le doyen du RPI. Le doyen linforma
que la Recording Industry Association of America, la RIAA, tait en train de
porter plainte contre lui et trois autres tudiants quil ne connaissait mme
pas, dont deux se trouvaient dans dautres universits. Quelques heures plus
tard, on remit Jesse les documents concernant la plainte. Lorsquil lut ces
documents et vit les nouvelles sy rapportant, il fut de plus en plus tonn.
Ctait absurde, me dit-il. Je ne pense pas avoir fait quoi que ce soit
de mal. [] Je ne pense pas quil y ait quoi que ce soit de mal avec le moteur de
recherche que jai fait tourner, ou [] avec ce que jy ai apport. Cest--dire
que je ne lai pas modifi dune manire qui favorise ou facilite le travail de
pirates. Je lai simplement modifi pour le rendre plus facile utiliser une
fois de plus, un moteur de recherche, que Jesse navait pas crit lui-mme, afin
de permettre aux membres de RPI daccder des contenus que Jesse navait
pas crs ou posts lui-mme, et dont la vaste majorit navait rien voir avec
de la musique.

50

Mais la RIAA appelait Jesse un pirate. Elle prtendait quil animait un rseau, et que par consquent il avait dlibrment viol les lois sur le droit
dauteur. Elle demanda de lui verser des dommages-intrts pour sa faute.
En cas dinfraction dlibre, le Copyright Act dfinit ce que les juristes
appellent des dommages-intrts prtablis. Ces dommages-intrts permettent un dtenteur de copyright de rclamer 150 000 dollars par infraction. Comme la RIAA se plaignait de plus dune centaine dinfractions au copyright, elle demanda Jesse au moins 15 000 000 de dollars.
Des procs similaires furent intents trois autres tudiants: un autre tudiant du RPI, un lUniversit Technique du Michigan, et un Princeton.
Leurs situations taient semblables celle de Jesse. Bien que chaque cas ft
diffrent dans le dtail, la conclusion tait exactement la mme: dnormes
dommages-intrts que la RIAA prtendait tre en droit de demander. En
additionnant ces indemnits, ces quatre procs demandaient aux tribunaux
amricains de ddommager les plaignants pour prs de 100 milliards de dollars soit six fois le total des profits de lindustrie cinmatographique en
200148 .
Jesse appela ses parents. Ils le soutenaient, mais taient un peu effrays.
Un de ses oncles tait avocat. Il commena ngocier avec la RIAA. Ils demandrent combien dargent Jesse avait. Jesse avait conomis 12 000 dollars,
grce des emplois dt et autres travaux. Ils demandrent 12 000 dollars
pour retirer leur plainte.
La RIAA voulait que Jesse reconnaisse avoir fait quelque chose de mal. Il
refusa. Ils voulaient quil accepte un jugement qui lui aurait interdit de travailler dans de nombreux secteurs technologiques pour le reste de sa vie. Il
refusa. Ils lui firent comprendre que le fait dtre traduit en justice nallait pas
tre une partie de plaisir. (Le pre de Jesse me raconta que lavocat principal
sur le dossier, Matt Oppenheimer, avait dit Jesse, Je ne vous conseille pas
de vous payer une deuxime visite chez un dentiste comme moi.) Et tout
du long, la RIAA rpta quelle ne retirerait pas sa plainte avant davoir pris
le dernier centime conomis par Jesse.
La famille de Jesse fut scandalise par ces prtentions. Ils voulaient se dfendre en justice. Mais loncle de Jesse leur fit comprendre la nature du systme lgal amricain. Jesse pouvait se dfendre contre la RIAA. Il se pouvait
mme quil gagne. Mais le cot dun procs de ce genre, dit-il Jesse, serait
dau moins 250 000 dollars. Sil gagnait, il ne rcuprerait pas cet argent. Sil
gagnait, il se retrouverait avec un bout de papier mentionnant quil avait gagn, et un autre bout de papier dclarant que lui et sa famille taient ruins.
Ainsi donc, Jesse tait devant un choix digne de la mafia: 250 000 dollars pour une chance de gagner, ou bien 12 000 dollars pour un rglement
lamiable.
Lindustrie du disque rpte quil sagit dune question de loi et de morale.
Mettons la loi de ct pour le moment, et pensons seulement la morale.
O est la morale dans un procs comme celui-l? Quelle vertu y a-t-il faire
des boucs missaires? La RIAA est un lobby extrmement puissant. Son prsident gagne, semble-t-il, plus dun million de dollars par an. Les artistes, en
revanche, ne sont pas bien pays. Un chanteur gagne en moyenne 45 900 dol-

51

lars par an49 . La RIAA a normment de moyens, pour influencer et diriger

la politique. O est donc la morale prendre largent dun tudiant pour avoir
fait tourner un moteur de recherche50 ?
Le 23 juin, Jesse vira ses conomies lavocat de la RIAA. La plainte fut
retire. Et par ces mots, cet tudiant qui avait transform un ordinateur en un
procs 15 millions de dollars devint un militant:
Je ntais absolument pas un militant [avant]. Je nai jamais vraiment voulu tre un militant. [] [Mais] on my a pouss. En aucune manire je navais prvu quelque chose de ce genre, mais je
pense que ce que la RIAA a fait est compltement absurde.
Les parents de Jesse gardent une certaine fiert pour leur militant malgr
lui. Comme me la dit son pre, Jesse se considre comme trs conservateur,
et moi aussi. [] Il nest pas du genre se battre pour sauver les arbres. []
Je trouve que cest trs bizarre que ce soit tomb sur lui. Mais il veut que les
gens sachent quils envoient un mauvais signal. Et il veut corriger cela.

52

Pirates

Si pirater signifie utiliser la proprit artistique des autres sans leur

permission si le principe valeur implique droits est vrai alors
lhistoire de lindustrie du contenu est une histoire de piratage. Chaque secteur important de lindustrie des mdias daujourdhui cinma, disque, radio et tlvision par cble est n dune forme de piratage selon cette dfinition. Ce chapitre montre comment chaque gnration de pirates a fini par
rejoindre le club des industries respectables jusqu aujourdhui.

Cinma
Lindustrie cinmatographique de Hollywood fut cre par des pirates en
fuite51 . Les crateurs et metteurs en scne migrrent de la Cte Est vers la
Californie au dbut du vingtime sicle, en partie afin dchapper au contrle
que les brevets accordaient linventeur du cinma, Thomas Edison. Ce
contrle tait exerc par un trust, la Motion Pictures Patent Company,
et tait bas sur la proprit intellectuelle de Thomas Edison ses brevets.
Edison cra la MPPC afin dexercer les droits que sa proprit intellectuelle
lui donnait, et la MPPC ne prenait pas sa mission la lgre.
Comme le rapporte un commentateur:
Un ultimatum en janvier 1909 fut donn toutes les compagnies
pour se mettre en rgle avec la licence. En fvrier, les hors-la-loi
qui ne possdaient pas de licence, et qui sappelaient entre eux
les indpendants, protestrent contre le trust et continurent de
travailler sans se soumettre au monopole dEdison. lt 1909,
le mouvement indpendant tait en pleine activit, avec des producteurs et des propritaires de cinmas qui utilisaient des quipements illgaux et importaient de la pellicule pour crer leur
propre march clandestin.
Voyant le nombre de cinmas pirates dans le pays augmenter rapidement, la Compagnie des Brevets ragit contre le mouvement indpendant, en crant une filiale de gros bras, connue sous le nom
de Compagnie Gnrale des Films, charge de bloquer lentre des
cinmas sans licence. Au cours dactions rpressives qui sont entres dans la lgende, la Gnrale des Films confisqua les quipements sans licence, interrompit lapprovisionnement des salles
qui passaient des films sans licence, et monopolisa le circuit de
53

distribution, en acqurant toutes les bourses aux films amricaines, lexception de celle dtenue par Wiliam Fox, un indpendant qui continua de dfier le Trust aprs que sa licence fut
rvoque52 .
Les Napster de lpoque, les indpendants, taient des compagnies
comme la Fox. Et pas moins quaujourdhui, ces compagnies rsistrent vigoureusement. Les tournages taient interrompus par des vols de machines,
et des accidents se produisaient frquemment, qui se traduisaient par des
pertes de ngatifs, dquipements, de btiments et parfois de vies53 . Cela
poussa les indpendants fuir vers la Cte Ouest. La Californie tait suffisamment hors de porte dEdison pour que les producteurs de films puissent
pirater ses inventions sans craindre la loi. cest ce que firent simplement les
leaders du cinma de Hollywood, et plus particulirement Fox.
Bien sr, la Californie se dveloppa rapidement, et la loi fdrale finit par
tre applique lOuest. Mais comme les brevets naccordaient quun monopole vraiment limit leur dtenteur (seulement dix-sept ans lpoque),
au moment o les agents fdraux furent en nombre suffisant, les brevets
avaient expir. Une nouvelle industrie tait ne, en partie issue du piratage
de la proprit intellectuelle dEdison.

Musique enregistre
Lindustrie du disque est ne dun autre genre de piratage, mais pour
sen apercevoir il faut connatre certains dtails sur la manire dont la loi
sapplique la musique.
A lpoque o Edison et Henri Fourneaux inventaient des machines
reproduire la musique (Edison le phonographe, Fourneaux le piano mcanique), la loi accordait aux compositeurs le droit exclusif de contrler les copies et les excutions publiques de leur musique. En dautres termes, si en
1900 javais voulu une copie de Happy Mose, un succs de Phil Russel en
1899, la loi stipulait que jaurais d payer pour avoir le droit dobtenir une copie de la partition musicale, et que jaurais aussi d payer pour avoir le droit
de la jouer en public.
Mais quen tait-il si javais voulu enregistrer Happy Mose, laide du
phonographe dEdison, ou du piano mcanique de Fourneaux? La loi bloquait
sur ce point. Il tait assez clair que jaurais d payer pour chaque copie de la
partition que jaurais faite en crant cet enregistrement. Et il tait aussi clair
que jaurais d payer pour chaque excution en public de luvre que jaurais
enregistre. Mais ce qui ntait pas clair, ctait si jaurais d payer pour une
excution publique pour enregistrer la chanson mon domicile (mme
aujourdhui, vous ne devez rien aux Beatles si vous chantez leurs chansons
sous la douche), ou si javais enregistr la chanson de mmoire (les copies qui
sont dans votre cerveau ne sont pas encore soumises la loi sur le droit
dauteur). Donc, si je chantais la chanson devant un appareil denregistrement
mon propre domicile, il ntait pas sr que je doive quelque chose au compositeur. Et, surtout, il ntait pas sr que je doive quoi que ce soit au compo54

siteur si je faisais ensuite des copies de ces enregistrements. cause de cette

faille juridique, on pouvait lpoque pirater la chanson de quelquun dautre,
sans rien payer au compositeur.
Les compositeurs (et diteurs) taient tout sauf heureux de cette possibilit de piratage. Pour reprendre les mots du snateur Alfred Kittredge, du
Sud Dakota,
Rendez-vous compte de linjustice. Un compositeur crit une
chanson ou un opra. Un diteur achte au prix fort les droits de
cet opra, et le place sous copyright. Et puis arrivent lindustrie
phonographique, et les entreprises qui dcoupent des rouleaux de
musique, et qui volent dlibrment le travail du compositeur et
de lditeur, sans aucune considration pour [leurs] droits54 .
Les innovateurs qui avaient dvelopp la technologie pour enregistrer le
travail des autres essoraient le travail, le talent et le gnie des compositeurs
amricains55 et lindustrie de ldition musicale se trouvait donc la
merci de ces pirates56 . Comme la dit John Philip Sousa, de la manire la
plus directe possible, Sils font du profit avec ma musique, alors jen veux
ma part57 .
Ces arguments trouvent un cho familier dans les guerres daujourdhui.
De mme que les arguments de la partie adverse. Les inventeurs du piano
mcanique argurent quil tait parfaitement possible de dmontrer que
lapparition de machines jouer de la musique na priv aucun compositeur
de rien quil neut avant. Au contraire, les machines augmentaient les ventes
de partitions58 . Quoi quil en soit, dirent les inventeurs, le devoir du Congrs
tait de privilgier lintrt du [public], quil reprsente et doit servir.
Tous ces discours parlant de vol, crivit le conseiller gnral de la Compagnie Amricaine des Graphophones, ne sont que de la poudre aux yeux,
car il nexiste pas de proprit des ides musicales, littraires ou artistiques,
sauf dfinie par dcret59 .
La loi trancha rapidement cette bataille en faveur des compositeurs et des
interprtes qui enregistraient leur musique. Le Congrs amenda la loi pour
sassurer que les compositeurs soient pays pour les reproductions mcaniques de leur musique. Mais plutt que daccorder au compositeur un
contrle total sur le droit de faire des reproductions mcaniques, le Congrs
donna aux interprtes le droit denregistrer de la musique, un prix fix par
le Congrs, aprs que le compositeur ait autoris un premier enregistrement.
Cest cette partie de la loi sur le copyright qui rend possible les reprises. Une
fois quun compositeur a autoris un enregistrement de sa musique, les autres
sont libres denregistrer la mme musique, du moment quils paient au compositeur original une taxe fixe par la loi.
En gnral, la loi amricaine appelle a une licence obligatoire, mais je
prfre parler de licence statutaire. Une licence statutaire est une licence
dont les termes sont fixs par la loi. Aprs que le Congrs amenda le Copyright Act en 1909, les maisons denregistrement furent libres de distribuer des
copies de leurs enregistrements, du moment quils payaient au compositeur
(ou au dtenteur des droits dauteur) la taxe fixe par le dcret.
Cela constitue une exception dans la loi sur le droit dauteur. Quand John
55

Grisham crit un roman, un diteur est libre de publier ce roman seulement

si Grisham lui en donne la permission. Celui-ci, en revanche, est libre de rclamer la somme qui lui plat en change de cette permission. Le prix pour
publier Grisham est donc fix par Grisham lui-mme, et la loi sur le droit
dauteur dit quen gnral vous navez pas le droit dutiliser le travail de Grisham sans sa permission.
Mais la loi rgissant les enregistrements sonores donne moins aux artistes.
Et donc, en effet, la loi subventionne lindustrie du disque travers une sorte
de piratage en donnant aux musiciens un contrle plus faible quelle ne
donne aux autres auteurs de crations artistiques. Les Beatles ont moins de
contrle sur leur cration que Grisham nen a sur la sienne. Et lindustrie du
disque et le public sont les bnficiaires de ce contrle moindre. Lindustrie
du disque obtient quelque chose de valeur pour moins que ce quelle paierait
normalement; le public a accs un ventail plus large de crations musicales.
En effet, le Congrs fut trs explicite sur les raisons pour lesquelles il accordait
ce choix. Sa crainte tait le pouvoir monopolistique des ayants droit, et que
ce pouvoir ntouffe la crativit venir60 .
Bien que lindustrie du disque soit devenue plutt timide rcemment sur
ce sujet, historiquement sa position a t en faveur des licences statutaires
pour les enregistrements. Comme lindique un rapport du Comit Judiciaire
de la Chambre des Reprsentants datant de 1967:
les producteurs de disques soutinrent vigoureusement que le systme de licences obligatoires devait tre maintenu. Ils soutinrent
que lindustrie du disque, qui pse un demi milliard de dollars, est
dune importance conomique majeure aux tats-Unis et dans le
monde; les disques sont aujourdhui le principal moyen de diffusion de la musique, et cela cause des problmes particuliers, car
les chanteurs ont besoin dun accs non restreint la musique,
de manire non discriminatoire. Historiquement, firent-ils remarquer, il nexistait pas de droits lenregistrement avant 1909, et
le dcret de 1909 avait accept les licences obligatoires en tant
que mesure anti-monopolistique dlibre, en change de loctroi
de ces droits. Ils ajoutrent que le rsultat en a t une abondance de disques, donnant au public des prix plus bas, une qualit
meilleure, et un choix plus large61 .
Cette limitation des droits des musiciens, ce piratage partiel de leur travail
cratif, bnficient aux maisons de disques, et au public.

Radio
La radio aussi est ne du piratage.
Lorsquune radio passe un disque sur les ondes, cela constitue une excution publique de luvre du compositeur62 . Comme je lai dcrit plus
haut, la loi donne au compositeur (ou au dtenteur des droits dauteur) un
droit exclusif sur les excutions publiques de son uvre. La station de radio
doit donc de largent au compositeur pour cette excution.
56

Mais quand une station de radio passe un disque, elle ne fait pas seulement une copie de luvre du compositeur. La radio effectue aussi une copie de luvre de linterprte. Cest une chose davoir Joyeux Anniversaire
chant la radio par la chorale denfants locale; cen est une toute autre si ce
sont les Rolling Stones ou bien Lyle Lovett qui chantent. Linterprte ajoute
de la valeur la composition joue par la station de radio. Et si la loi tait parfaitement cohrente, la station de radio devrait payer linterprte pour son
travail, tout comme elle paie le compositeur pour sa musique.
Mais ce nest pas le cas. Daprs la loi sur les diffusions radiophoniques, la
station de radio na pas payer linterprte. La station de radio doit seulement
payer le compositeur. Par consquent, la station reoit quelque chose sans
contrepartie. Elle peut diffuser le travail de lartiste gratuitement, mme si
elle doit payer le compositeur pour avoir le droit de passer sa chanson.
Cela peut faire une norme diffrence. Supposez que vous composiez un
morceau de musique. Supposez que ce soit le premier. Vous dtenez le droit
exclusif dautoriser son excution publique. Donc si Madonna veut chanter
votre chanson en public, elle doit obtenir votre permission.
Supposez quelle chante votre chanson, et quelle laime beaucoup. Elle
dcide alors den faire un enregistrement, qui devient un tube. Daprs notre
loi, chaque fois quune station de radio passera votre chanson, vous recevrez
de largent. Et Madonna ne reoit rien, part leffet indirect sur les ventes de
ses CDs. La diffusion publique de son enregistrement nest pas un droit protg. Ainsi donc, la station de radio pirate la valeur du travail de Madonna,
sans rien lui payer.
Sans doute, on pourra rtorquer que les interprtes en bnficient. En
moyenne, la publicit quils en tirent vaut plus que les droits quils abandonnent. Peut-tre. Mais quand bien mme, la loi laisse dhabitude au crateur
le droit de faire son choix. En faisant le choix sa place, cette loi donne la
station de radio le droit de prendre quelque chose sans contrepartie.

Tlvision par cble

La tlvision par cble elle-aussi est ne dune forme de piratage.
Lorsque les entrepreneurs du cble commencrent fournir la tlvision
par cble des communauts en 1948, la plupart refusrent de payer les
chanes hertziennes pour les contenus quils transmettaient leurs clients.
Mme lorsque les compagnies du cble commencrent vendre laccs la
tlvision par cble, ils refusrent de payer ce quils revendaient. Ainsi, les
compagnies du cble napsterisaient les contenus mis sur les ondes, mais
dune manire encore plus honte que tout ce que Napster a jamais fait
Napster na jamais fait payer pour les contenus quils permettaient aux gens
de partager.
Les chanes hertziennes et les dtenteurs de copyright sattaqurent rapidement ce vol. Rosel Hyde, le prsident de la FCC, voyait cette pratique comme une forme de comptition dloyale et potentiellement destructrice63 . Bien quil pt y avoir un intrt public augmenter loffre

57

de la tlvision par cble, Douglas Anello, conseiller gnral de la National Association of Broadcasters, demanda au snateur Quentin Burdick lors
dun procs, Lintrt public vous commande-t-il dutiliser la proprit de
quelquun dautre?64 Un autre reprsentant des chanes hertziennes le dit
en ces termes:
Ce quil y a dextraordinaire au sujet de la tlvision par cble,
cest que cest la seule industrie ma connaissance qui revend un
produit quelle na pas pay65 .
Encore une fois, la demande des dtenteurs de copyright semblait suffisamment raisonnable:
Tout ce que nous demandons, cest quelque chose de trs simple,
cest que ceux qui maintenant prennent notre proprit pour rien
paient pour cela. Nous tentons darrter un piratage, et je ne crois
pas quil y ait un terme moins fort pour dcrire cela. Je pense quil
y a des mots plus durs qui conviendraient.66
Ctait des resquilleurs, daprs Charlton Heston, le prsident de la
Guilde des Acteurs, qui privaient les acteurs de leurs revenus67 .
Mais encore une fois, il existait un autre point de vue sur ce dbat. Pour
citer le vice-ministre de la Justice, Edwin Zimmerman,
Notre proccupation ici nest pas de savoir sil existe ou non une
protection du copyright, le problme est de savoir si les dtenteurs
de copyright dj ddommags, qui possdent dj un monopole,
devraient tre autoriss tendre ce monopole. [] La question
ici est combien doit slever leur compensation, et jusquo doit
stendre leur droit une compensation68 .
Les dtenteurs de copyright tranrent les compagnies du cble en justice.
Par deux fois, la Cour Suprme statua que les compagnies du cble ne leur
devaient rien.
Il fallut au Congrs presque trente ans pour rsoudre la question de savoir
si les compagnies du cble devaient payer pour les contenus quelles pirataient. la fin, le Congrs la rsolut de la mme manire quil avait rsolu
la question des lecteurs de disques et des pianos mcaniques. Oui, les compagnies du cble devraient payer pour les contenus quils distribuaient; mais
le prix quils devraient payer ne serait pas dcid par le dtenteur du copyright. Ce prix serait fix par la loi, de sorte que les chanes hertziennes ne
puissent faire obstruction la technologie mergente du cble. Les compagnies du cble ont donc, en partie, bti leur empire sur le piratage de la
valeur cre par le contenu des chanes hertziennes.
Ces diffrentes histoires chantent le mme refrain. Si piratage veut
dire utiliser la valeur de la cration artistique de quelquun sans sa permission,
et cest de plus en plus le sens quon accorde ce mot aujourdhui69 , alors
chaque industrie concerne par le copyright de nos jours est le rsultat et le
bnficiaire dune certaine forme de piratage. Le cinma, la musique, la radio,
la tlvision par cble La liste est longue, et elle pourrait bien sallonger.

58

Chaque gnration accueille les pirates de la gnration prcdente jusqu

aujourdhui.

59

60

Piratage

Il y a du piratage de contenus protgs par copyright. normment. Ce

piratage prend de nombreuses formes. La plus significative est le piratage
commercial, lappropriation non autorise du bien dautrui dans un contexte
commercial. Malgr les nombreuses justifications qui sont prsentes dans sa
dfense, cette appropriation est mauvaise. Personne ne devrait la pardonner
et la loi devrait larrter.
Mais, en dehors de copies pirates vendues dans le commerce, il existe une
autre sorte dappropriation, qui est plus directement lie Internet. Cette
appropriation, elle aussi, semble mauvaise beaucoup, et elle est mauvaise la
plupart du temps. Avant de nous intresser cette forme particulire de piratage, nous devrions cependant comprendre sa nature un peu plus. Pour
son plus grand malheur, cette appropriation est significativement plus ambigu quune simple reproduction qui ne tient pas compte des droits, et la loi
devrait lever cette ambigut, comme elle la si souvent fait dans le pass.

Piratage I
Partout dans le monde, mais particulirement en Asie et en Europe de
lEst, des entreprises ne font rien dautre que prendre le travail des autres
protg par copyright, le copier et le vendre dans son intgralit sans la permission du dtenteur dudit copyright. Lindustrie du disque estime quelle
perd environ 4,6 milliards de dollars chaque anne cause du piratage physique70 (ce qui correspond un CD sur trois vendus dans le monde entier).
La MPAA estime ses pertes annuelles trois milliards de dollars du fait du
piratage.
Cest du piratage pur et simple. Rien dans les arguments de ce livre, ni
dans ceux que font la plupart des gens quand ils parlent du sujet de ce livre,
ne met en doute ce simple fait: le piratage est mauvais.
Cela ne veut pas dire que des excuses et des justifications ne peuvent pas
tre trouves. Nous pourrions, par exemple, nous rappeler que, pour les cents
premires annes de la Rpublique amricaine, lAmrique ne respecta pas
les copyrights trangers. Nous sommes ns, en ce sens, en nation pirate. Cela
pourrait donc sembler hypocrite pour nous dinsister si fortement pour que
dautres pays en voie de dveloppement considrent comme injuste ce que
nous avons, pendant les cent premires annes de notre existence, considr
comme juste.

61

Cette excuse nest pas vraiment valable. Techniquement, notre loi

ninterdisait pas lappropriation de travaux trangers. Elle stait explicitement limite aux travaux amricains. Ainsi les diteurs amricains qui publirent des travaux trangers sans la permission des auteurs trangers ne
violaient aucune rgle. Les magasins vendant des copies en Asie, linverse,
violent la loi asiatique. La loi asiatique protge vraiment les copyrights trangers et de tels magasins violent cette loi. Donc, le piratage quils pratiquent
nest pas quune faute morale, mais une transgression lgale, et pas uniquement au niveau international, mais aussi au niveau local.
Pour dire vrai, ces rglements locaux ont t, en fait, imposs ces pays.
Aucun pays ne peut faire partie de lconomie mondiale et choisir de ne pas
protger les copyrights internationalement. Nous sommes peut-tre ns nation pirate, mais nous naccepterons pas quune autre nation ait une enfance
similaire.
Cependant, si un pays doit tre considr comme souverain, alors ses
lois sont ses lois, indpendamment de leur origine. La loi internationale
sous laquelle ces pays vivent leur donne quelques occasions dchapper aux
contraintes de la loi sur la proprit intellectuelle71 . Selon moi, plus de pays
en voie de dveloppement devraient profiter de cette occasion, mais quand
ils ne font pas, alors leurs lois devraient tre respectes. Et conformment
aux lois de ces pays, ce piratage est mal.
Sinon, nous pourrions aussi essayer dexcuser ce piratage en notant que,
dans ce cas, cela ne fait pas de tort lindustrie. Les Chinois qui ont accs aux
CDs amricains 50 cents [NdT: de dollar] lunit ne sont pas des gens qui
pourraient acheter ces mmes CDs 15 dollars pice. Donc personne na en
ralit moins dargent quil naurait pu en avoir de toute faon72 .
Cest souvent vrai (quoique jai des amis qui ont achet des milliers de
DVDs pirats et qui ont certainement assez dargent pour payer ce quils ont
pris) et cela relativise quand mme un peu le prjudice de tels vols. Les extrmistes dans ce dbat aiment dire: Vous nentreriez pas chez Barnes & Noble
pour prendre un livre sans le payer; pourquoi cela devrait-il tre diffrent
avec la musique en ligne? La diffrence est, bien sr, que quand vous prenez un livre de Barnes & Noble, ils ont un livre de moins vendre. linverse,
quand vous prenez un MP3 dun rseau informatique, il ny a pas un CD de
moins vendre. La physique du piratage de limmatriel est diffrente de la
physique du piratage du matriel.
Cet argument est encore vraiment faible. Cependant, bien que le copyright soit un droit de proprit dun type spcial, il reste un droit de proprit.
Comme tous les droits de proprit, le copyright donne son dtenteur le
droit de dcider les termes selon lesquels le bien est partag. Si le dtenteur
ne veut pas vendre, il ny est pas oblig. Il y a des exceptions: les licences
statutaires importantes qui sappliquent au contenu protg par copyright indpendamment du souhait du dtenteur. Ces licences donnent aux gens le
droit de prendre le contenu protg par le droit dauteur, que le dtenteur veuille vendre ou non. Mais quand la loi ne donne pas aux gens ce droit,
il est illgal de prendre ce contenu mme si cela ne cre aucun prjudice. Si
nous avons un systme de proprit, et que ce systme est en harmonie avec

62

la technologie de son poque, alors il est mal de sapproprier quelque chose

sans la permission du propritaire. Cest exactement ce que proprit signifie.
Enfin, nous pourrions essayer dexcuser ce piratage avec largument que le
piratage aide en ralit le dtenteur du copyright. Quand un Chinois vole
Windows, cela le rend dpendant de Microsoft. Microsoft perd la valeur du
logiciel qui a t vol. Mais il gagne des utilisateurs qui sont habitus vivre
dans le monde Microsoft. Dans quelque temps, quand la nation sera plus riche,
de plus en plus de gens achteront le logiciel plutt que de le voler. Et quelque
temps aprs, parce que cet achat lui profitera, Microsoft tirera des bnfices
du piratage. Si au lieu de pirater Microsoft Windows, le Chinois avait utilis
le systme dexploitation GNU/LINUX, libre et gratuit, alors ces utilisateurs
chinois nachteraient finalement pas de produits Microsoft. Sans piratage,
Microsoft perdrait.
Cet argument, lui aussi, est en partie fond. La stratgie de dpendance est
une bonne stratgie. De nombreuses entreprises lutilisent. Certaines prosprent grce elle. Par exemple, les tudiants en droit ont libre accs aux deux
plus grandes bases de donnes juridiques. Les socits qui vendent laccs
ces bases de donnes esprent chacune que ces tudiants deviendront si habitus leur service quils voudront lutiliser plutt que lautre, une fois devenus
avocats (et quils paieront alors de lourds frais dabonnement).
L encore, largument nest pas terriblement convaincant. Nous ne dfendons pas un alcoolique quand il vole sa premire bire simplement parce que
cela le rend plus susceptible dacheter les trois suivantes. Au lieu de cela,
nous permettons dhabitude aux entreprises de dcider elles-mmes quand
il est prfrable de donner leur produit. Si Microsoft craint la concurrence
de GNU/LINUX, alors Microsoft peut donner son produit, comme il la fait,
par exemple, avec Internet Explorer pour combattre Netscape. Un droit de
proprit signifie donner au propritaire le droit de dire qui a accs quoi
au moins dhabitude. Et si la loi arrive concilier les droits du dtenteur de
copyright avec les droits daccs, alors enfreindre la loi est, encore une fois,
une mauvaise chose.
Ainsi, mme si je comprends lattrait de ces justifications du piratage, et
que jen vois certainement la motivation, mon avis, au final, ces efforts pour
justifier le piratage commercial ne tiennent plus. Cette sorte de piratage est
effrne et ne cause que du tort. Elle ne transforme pas le contenu quelle
vole; elle ne transforme pas le march avec lequel elle est en concurrence.
Elle donne simplement quelquun laccs quelque chose auquel il na pas
droit selon la loi. Rien na chang qui puisse mettre en doute cette loi. Cette
forme de piratage est compltement dans lerreur.
Mais mme si certains piratages sont compltement mauvais, tous ne le
sont pas, comme le suggrent les exemples des quatre chapitres prcdents.
Ou du moins, tous les piratages ne sont pas mauvais, si ce terme prend le
sens de plus en plus utilis actuellement. Beaucoup de sortes de piratage
sont utiles et productives, pour produire soit de nouveaux contenus, soit de
nouvelles faons de faire des affaires. Ni notre tradition, ni nimporte quelle
tradition nont jamais interdit tous les piratages dans cette acception du

63

terme.
Cela ne signifie pas quil ny a aucune question leve par la dernire affaire
de piratage en date: le partage de fichiers peer-to-peer. Mais cela signifie que
nous devons comprendre un peu mieux le prjudice caus par le peer-to-peer
avant de le condamner la potence, avec pour charge daccusation le piratage.
Car, (1) comme Hollywood ses dbuts, le partage p2p smancipe dune
industrie au contrle excessif; et (2) comme lindustrie du disque ses dbuts, il exploite simplement une nouvelle faon de distribuer du contenu; (3)
mais, la diffrence de la tlvision cble, personne ne vend le contenu qui
est partag sur les services p2p.
Ces diffrences distinguent le partage p2p du vrai piratage. Elles devraient
nous pousser trouver une faon de protger les artistes tout en permettant
ce partage de survivre.

Piratage II
Llment essentiel du piratage que la loi cherche supprimer est une
utilisation qui vole lauteur [de son] bnfice73 . Cela veut dire que nous
devons dterminer, sil y a lieu, quel est le prjudice caus par le partage p2p
avant de savoir dans quelle mesure la loi devrait lempcher ou trouver une
alternative pour garantir lauteur ses profits.
Le Peer-to-peer a t rendu clbre par Napster. Mais les inventeurs de la
technologie de Napster nont cr aucune innovation technologique majeure.
Comme chaque grande avance dans linnovation sur Internet (et, probablement comme partout ailleurs74 ), Shawn Fanning et son quipe avaient simplement runi des composants qui avaient t dvelopps indpendamment.
Le rsultat a t une combustion spontane. Lanc en juillet 1999, Napster
a accumul plus de 10 millions dutilisateurs en neuf mois. Aprs dix-huit
mois, il y avait prs de 80 millions dutilisateurs enregistrs du systme75 .
Les cours de justice ont rapidement ferm Napster, mais dautres services
sont apparus pour le remplacer (Kazaa est actuellement le service de p2p le
plus populaire. Il se targue de plus de 100 millions de membres). Ces systmes
de services ont des architectures diffrentes, bien que trs proches au niveau
des fonctionnalits: chacun permet aux utilisateurs de rendre disponible un
contenu un nombre quelconque dautres utilisateurs. Avec un systme p2p,
vous pouvez partager vos chansons prfres avec votre meilleur ami ou
vos 20 000 meilleurs amis.
Daprs un certain nombre destimations, une proportion norme
damricains a got la technologie du partage de fichiers. Une tude IpsosInsight de septembre 2002 a valu 60 millions le nombre damricains qui
ont tlcharg de la musique 28 pour cent des amricains plus gs que 12
ans76 . Un sondage du groupe NPD cit dans le New York Times a estim que
43 millions de citoyens ont utilis les rseaux de partage de fichiers pour faire
des changes en mai 200377 . La majorit dentre eux ntait pas des enfants.
Quel que soit le chiffre rel, une quantit massive de donnes est tire de
ces rseaux. La facilit et le caractre peu coteux des rseaux de partage de

64

fichiers ont inspir des millions de gens pour profiter de la musique dune
manire nouvelle.
Une part de cette nouveaut implique une infraction au copyright. Une
autre part non. Et mme dans la partie qui constitue techniquement une infraction, le calcul du prjudice rel caus au dtenteur du copyright est plus
compliqu quon ne pourrait le penser. En effet, considrons un peu plus
soigneusement que ne le font habituellement les orateurs partiaux de ce dbat les diffrents types de partages possibles avec le partage de fichiers, et
les diffrents dommages que cela entrane.
Ceux qui partagent des fichiers partagent diffrents types de contenu. On
peut regrouper ces diffrents types en quatre catgories.
A. Il y a ceux qui utilisent les rseaux de partage comme substitut lachat.
Ainsi, quand un nouveau CD de Madonna est mis en vente dans le commerce, plutt que dacheter le CD, ces utilisateurs le tlchargent tout
simplement. Nous pourrions pinailler en nous demandant si, oui ou
non, ceux qui se lont pris de cette manire lauraient effectivement
achet si le partage ne lavait mis disposition gratuitement. La plupart ne laurait probablement pas fait, mais il y a clairement certaines
personnes qui lauraient achet. Ces derniers sont la cible de catgorie
A: les utilisateurs qui tlchargent au lieu dacheter.
B. Il y a ceux qui utilisent les rseaux de partage pour avoir un chantillon de la musique quils comptent acheter. Ainsi, un ami envoie un
autre ami un MP3 dun artiste dont ce dernier na jamais entendu parler.
Lautre ami achte alors le CD de lartiste. Cest une sorte de publicit
cible, qui a relativement des chances de marcher. Si lami qui recommande lalbum na rien y gagner, alors on pourrait sattendre ce que
les recommandations soient tout fait bonnes. Leffet net de ce partage
pourrait augmenter la quantit de musique achete.
C. Il y en a beaucoup qui utilisent les rseaux de partage pour avoir accs des contenus protgs par copyright qui ne sont plus vendus ou
quils nauraient pas achets parce que les cots de transaction en dehors dInternet sont trop levs. Cette utilisation des rseaux de partage
est parmi la plus utile pour beaucoup. Les chansons qui bercrent votre
enfance, mais qui ont depuis longtemps disparu du march apparaissent
magiquement de nouveau sur le rseau (une amie ma dit que quand
elle a dcouvert Napster, elle a pass un week-end entier rcuprer de vieilles chansons. Elle a t stupfie par ltendue et la varit
des contenus qui taient disponibles). Pour les uvres non vendues,
cest toujours techniquement une infraction au copyright, bien que le
dtenteur du copyright ne vende dsormais plus cette uvre; le prjudice conomique est nul cest le mme prjudice lorsque je vends ma
collection de 45 tours des annes 60 un collectionneur local.
D. Enfin, il y en a beaucoup qui utilisent les rseaux de partage pour avoir
accs des lments qui ne sont pas protgs par copyright ou que le
dtenteur du copyright veut donner.
Dans quelles proportions psent ces diffrents types de partage?
65

Commenons par quelques points simples mais importants. Du point de

vue de la loi, seul le partage de type D est compltement lgal. Dun point de
vue conomique, seule la catgorie A est clairement prjudiciable78 . Le type
de partage B est illgal, mais pleinement bnfique. Le type C est illgal, et
pourtant bnfique la socit (puisque lengouement pour la musique est
bon) et bnin pour lartiste (puisque son uvre nest pas disponible autrement). Ainsi, en fin de compte, valuer limpact du partage est une question
laquelle il est difficile de rpondre et certainement beaucoup plus difficile
que ne le prtend la rhtorique actuelle.
Limportance de la nuisance occasionne par le partage dpend fortement
du degr de nuisance du partage de type A. De mme quEdison sest plaint
de Hollywood, que les compositeurs se sont plaints des rouleaux de piano
pneumatique, que les interprtes se sont plaints de la radio, et que la tlvision
hertzienne sest plainte de la tlvision par cble, lindustrie de la musique
se plaint que le partage de type A est une sorte de vol qui dvaste
lindustrie.
Mme si les chiffres suggrent vraiment que le partage est nuisible, lordre
de grandeur du prjudice est plus dur estimer. Cela a longtemps t la pratique de lindustrie du disque de blmer la technologie la moindre baisse
des ventes. Lhistoire de lenregistrement sur cassette est un bon exemple.
Comme le montre une tude mene par Cap Gemini Ernst & Young, Plutt
quexploiter cette technologie nouvelle et populaire, les maisons de disque
lont combattue79 . Elles ont prtendu que chaque album enregistr sur cassette tait un album invendu, et quand des ventes de disques ont chut de 11,4
pour cent en 1981, lindustrie a prtendu que ce fait en tait ainsi la preuve.
La technologie tait le problme, et une technologie permettant dinterdire
ou de rglementer tait la rponse.
Pourtant, peu de temps aprs, et avant que le Congrs nait eu loccasion
de voter une rglementation, MTV fut lance et lindustrie connut un redressement des ventes. Au final, conclut Cap Gemini, la crise [] ntait
pas due aux cassettes qui ne disparurent pas aprs lapparition de MTV
mais rsultait en grande partie de labsence dinnovation musicale chez les
majors du disque80 .
Mais le fait que lindustrie se soit trompe par le pass ne signifie pas
quelle se trompe aujourdhui. Pour valuer la menace relle que le partage
p2p reprsente pour lindustrie du disque en particulier, et pour la socit
en gnral ou tout du moins la socit qui hrite de la tradition laisse
par lindustrie cinmatographique, lindustrie du disque, lindustrie radiophonique, la tlvision par cble, et le magntoscope la question nest pas simplement de savoir si le partage de type A est nuisible ou pas. La question
est aussi de savoir dans quelle mesure ce type de partage est nuisible et dans
quelle mesure les autres types sont bnfiques.
Commenons rpondre cette question en nous concentrant sur le prjudice net, du point de vue de lindustrie en gnral, caus par les rseaux
de partage. Le prjudice net port lindustrie dans son ensemble est la
quantit de partage de type A qui excde le type B. Si les maisons de disque
vendent plus de disques grce aux chantillons quelles nen perdent cause

66

des substitutions, alors en fin de compte les rseaux de partage profitent aux
entreprises de musique. Dans ce cas elles auraient donc peu de raisons valables de leur rsister.
Cela pourrait-il tre vrai? Lindustrie dans son ensemble pourrait-elle tirer profit du partage de fichiers? Aussi trange que cela puisse paratre, les
statistiques de ventes de CDs suggrent que a pourrait ltre dans un futur
proche.
En 2002, la RIAA a annonc que les ventes de CD avaient chut de 8,9 pour
cent, passant de 882 millions 803 millions dunits; les revenus ont baiss
6,7 pour cent81 . Cela confirme la tendance de ces dernires annes. La RIAA
accuse le piratage par Internet dtre lorigine de cette tendance, alors quil y
a beaucoup dautres causes qui pourraient expliquer cette baisse. SoundScan,
par exemple, signale une chute de plus de 20 pour cent du nombre de CDs
sortis depuis 1999. Cela explique sans doute une part de la diminution des
ventes. Laugmentation des prix pourrait expliquer au moins une partie des
pertes. De 1999 2001, le prix moyen dun CD est mont 7,2 pour cent,
passant de 13,04 dollars 14,19 dollars82 . La concurrence dautres formes
de mdia pourrait aussi expliquer une partie du dclin. Comme le note Jane
Black dans BusinessWeek, la musique du film Haute Fidlit (High Fidelity)
a un prix en catalogue de 18,98 dollars. Vous pourriez obtenir le film entier
[sur DVD] pour 19,99 dollars83 .
Mais supposons que la RIAA ait raison et que toute la baisse des ventes de
CD soit imputable au partage sur Internet. Voici le hic: dans la mme priode
que celle o la RIAA value 803 millions les CDs vendus, la RIAA estime
que 2,1 milliards de CDs ont t tlchargs gratuitement. Ainsi, bien que 2,6
fois le nombre total de CDs vendus ait t tlcharg gratuitement, le revenu
des ventes na chut que de 6,7 pour cent.
Il y a trop de choses diffrentes qui sont arrives en mme temps pour
pouvoir expliquer ces chiffres de faon dfinitive, mais une conclusion est
invitable: lindustrie du disque demande constamment, Quelle est la diffrence entre le tlchargement dune chanson et le vol dun CD?, alors que
leurs propres chiffres rvlent la diffrence. Si je vole un CD, alors il y a un
CD de moins vendre. Chaque prlvement est une vente perdue. Mais sur
la base des chiffres que la RIAA fournit, il est absolument clair que le mme
principe nest pas valable pour le tlchargement. Si chaque tlchargement
tait une vente perdue si chaque utilisation de Kazaa vol[ait] lauteur de
[son] bnfice alors lindustrie aurait souffert dune baisse des ventes de
100 pour cent lanne dernire, et non une baisse de 7 pour cent. Si 2,6 fois le
nombre de CDs vendus ont t tlchargs gratuitement, et que pourtant les
recettes des ventes nont baiss que de 6,7 pour cent, alors il y a rellement
une diffrence norme entre tlcharger une chanson et voler un CD.
Ce sont les prjudices allgus et peut-tre exagrs mais, supposonsle, rels. Quen est-il des bnfices? Le partage de fichier impose peut-tre
des cots lindustrie du disque. Quelle valeur produit-il en dehors de ces
cots?
Le partage de type C est bnfique rendre disponible quelque chose
qui est techniquement sous copyright mais qui nest plus commercialis. Cela

67

ne reprsente pas une petite catgorie duvres. Il y a des millions de chansons qui ne sont plus commercialises84 . Et mme si on peut envisager que
certaines uvres ne sont plus disponibles parce que les artistes qui les produisent le souhaitent ainsi, la grande majorit nest plus commercialise uniquement parce que lditeur ou le distributeur a dcid que cela navait plus
dintrt conomique pour lentreprise de le faire.
Dans lespace rel bien avant Internet le march avait une rponse
simple ce problme: les magasins de livres et de CDs doccasion. Il y a des
milliers de tels dpts en Amrique aujourdhui85 . Ces magasins achtent les
uvres des propritaires, et les vendent ensuite. Et conformment la loi du
copyright amricaine, quand ils achtent et vendent ces uvres, mme si elles
sont toujours sous copyright, le dtenteur du copyright nobtient pas un centime. Les magasins de livres et de CDs doccasion sont des entits commerciales; qui gagnent de largent des uvres quils vendent; mais comme pour
les socits du cble avant les licences statutaires, ils ne doivent pas payer le
dtenteur du copyright pour le contenu quils vendent.
Le partage de type C, alors, ressemble beaucoup aux magasins de livres
ou de CDs doccasion. Cest diffrent, bien sr, parce que la personne qui met
disposition le contenu nen tire pas un revenu. Cest aussi diffrent, bien
sr, parce que dans le monde rel, quand je vends un CD, je ne lai plus dsormais, alors que dans le monde virtuel, quand quelquun partage mon enregistrement de 1949 de Bernstein Deux Chansons dAmour (Two Love
Songs), je lai toujours. Cette diffrence aurait une importance conomique
si le dtenteur du copyright de 1949 vendait le CD en concurrence avec mon
partage. Mais nous parlons de la classe des uvres qui ne sont plus commercialises actuellement. Internet le rend disponible, par le partage coopratif,
sans rivaliser avec le march.
Il se pourrait bien, toute chose considre, quil soit prfrable que le dtenteur du copyright reoive quelque chose de ce commerce. Mais le simple
fait de pouvoir faire mieux nimplique pas quil faudrait interdire les magasins de livres doccasion. Prsent diffremment, si vous pensez que le type
de partage C devrait tre arrt, pensez-vous que les bibliothques et les magasins de livres doccasion devraient tre ferms aussi?
Enfin, et peut-tre surtout, les rseaux de partage de fichiers permettent
au partage de type D dexister le partage de contenus que les dtenteurs du
copyright veulent voir partags ou pour lesquels il ny a plus de copyright en
cours. Ce partage rend clairement service aux auteurs et la socit. Lauteur
de science-fiction Cory Doctorow, par exemple, a sorti son premier roman
Down and Out in the Magic Kingdom la fois en librairie et en version tlchargeable gratuitement le mme jour. Son calcul (et celui de son diteur) tait
que la version en ligne ferait une belle publicit pour le livre rel. Les gens
en liraient une partie en ligne, et sen feraient une opinion. Sils laimaient,
alors ils seraient plus susceptibles de lacheter. Luvre de Doctorow est de
type D. Si les rseaux de partage permettent de diffuser son uvre, alors lui
et la socit en ressortent gagnants (en ralit, bien plus que gagnants: cest
un grand livre!).
De mme pour les uvres mises dans le domaine public: ce partage b-

68

nficie la socit sans aucun prjudice lgal aux auteurs. Si des efforts
pour rsoudre le problme du partage du type A, faits pour protger ce type
duvres, dtruisent la possibilit du partage de type D, alors nous perdrons
quelque chose dimportant.
La question dans lensemble est la suivante: tandis que lindustrie du
disque dit, de faon comprhensible, Voil combien nous avons perdu,
on doit aussi demander Dans quelle mesure la socit a-t-elle tir profit du
partage p2p? Quelle est la rentabilit? Quelles sont les uvres qui seraient
autrement indisponibles?
Car contrairement au piratage dcrit dans la premire section de ce chapitre, une part importante du piratage par partage de fichiers est totalement lgal et bnfique. Et comme le piratage que jai dcrit dans le chapitre
4 (p.53), ce piratage est en grande partie motiv par une nouvelle faon de
diffuser les contenus, lie aux volutions des technologies de distribution.
Ainsi, en cohrence avec la tradition qui nous a donn Hollywood, la radio,
lindustrie du disque, et la tlvision cble, la question se poser propos
du partage de fichiers est comment prserver au mieux ses bienfaits tout en
minimisant (autant que possible) le prjudice injustifi quil cause aux artistes. Cest une question dquilibre. La loi devrait chercher cet quilibre et
cet quilibre sera trouv seulement avec le temps.
Mais cette guerre ne vise-t-elle pas uniquement le partage illgal? La
cible nest-elle pas juste ce que vous appelez le partage de type A?
Vous pourriez le penser. Et nous devrions lesprer. Mais jusquici, il nen
est rien. Leffet de la guerre prtendument cible sur le partage de type A
uniquement est ressenti bien au-del de cette seule catgorie de partage. Cest
plus vident dans le cas de Napster lui-mme. Quand Napster dit la cour
fdrale quil avait dvelopp une technologie pour bloquer le transfert de
99,4 pour cent des donnes identifies en infraction, la cour fdrale rpondit
la dfense de Napster que 99,4 pour cent ntaient pas suffisants. Napster
devait amener le nombre dinfractions zro86 .
Si 99,4 pour cent ne sont pas suffisants, alors cest une guerre aux technologies de partage de fichiers, et non une guerre contre les infractions au
copyright. Il ny a aucun moyen dassurer quun systme de p2p est utilis
100 pour cent du temps conformment la loi, pas plus quil ny a de faon
de garantir que 100 pour cent des magntoscopes ou 100 pour cent des machines de Xerox ou 100 pour cent des pistolets sont utiliss en accord avec la
loi. La tolrance zro signifie zro p2p. Larrt du tribunal signifie que nous,
en tant que socit, devons perdre les bienfaits du p2p, mme pour les utilisations totalement lgales et bnfiques quil dessert, simplement pour garantir
quil y a zro infraction au copyright cause par le p2p.
La tolrance zro ne fait par partie de notre histoire. Elle na pas produit
lindustrie du contenu que nous connaissons aujourdhui. Lhistoire de la loi
amricaine est une recherche dquilibre. Quand de nouvelles technologies
modifiaient la faon de distribuer du contenu, la loi sajustait, aprs quelque
temps, la nouvelle technologie. Dans cet ajustement, la loi cherchait prserver les droits lgitimes des crateurs tout en protgeant linnovation. Parfois, cela a signifi plus de droits pour les crateurs. Parfois moins.

69

Donc, comme nous lavons vu, quand la reproduction mcanique a menac les intrts des compositeurs, le Congrs a concili les droits des compositeurs et les intrts de lindustrie du disque. Il a accord des droits aux compositeurs, mais aussi aux interprtes: les compositeurs devaient tre pays,
mais un prix fix par le Congrs. Mais quand la radio a commenc passer les enregistrements des interprtes, et quils se sont plaints au Congrs
que leur proprit de cration ntait pas respecte (puisque la station de
radio ne devait pas les payer pour la cration quelle diffusait), le Congrs a
rejet leur revendication. Un avantage indirect tait suffisant.
La tlvision par cble a suivi le modle des disques. Quand les tribunaux ont rejet la plainte demandant que les chanes du cble payent pour le
contenu quelles rediffusaient, le Congrs a rpondu en donnant aux chanes
un droit une contrepartie, mais un niveau fix par la loi. Il a de la mme
faon donn aux socits du cble le droit du contenu, tant quelles payaient
le prix statutaire.
Ce compromis, comme le compromis concernant les disques et les pianos mcaniques, a servi deux buts importants en fait, les deux buts essentiels de toute lgislation sur le copyright. Premirement, la loi assurait
que les nouveaux innovateurs auraient la libert de dvelopper de nouvelles
faons de distribuer du contenu. Deuximement, la loi assurait que les dtenteurs de copyright seraient pays pour le contenu qui tait distribu. Une
crainte tait que si le Congrs obligeait simplement la tlvision par cble
payer les dtenteurs de copyright quelle que soit leur exigence pour ces contenus, alors ces dtenteurs associs aux chanes utiliseraient leur pouvoir pour
touffer cette nouvelle technologie, le cble. Mais si le Congrs avait permis
au cble dutiliser le contenu des chanes gratuitement, alors il aurait injustement subventionn le cble. Ainsi le Congrs a choisi une ligne qui assurerait
une contrepartie sans donner au pass (les chanes hertziennes) le contrle
sur le futur (le cble).
La mme anne o le Congrs tablit cet quilibre, deux producteurs et
distributeurs principaux de films intentrent un procs contre une autre technologie, lenregistreur de bande vido (maintenant appel magntoscope)
que Sony avait produit: le Betamax. Le motif de la plainte de Disney et Universal contre Sony tait relativement simple: Sony produisait un appareil,
selon Disney et Universal, qui permettait aux consommateurs de se livrer
une infraction au copyright. Parce que lappareil de Sony avait un bouton
enregistrer, lappareil pourrait tre utilis pour enregistrer des films et
des spectacles protgs par copyright. Sony profitait donc de linfraction au
copyright de ses clients. Il devrait donc, daprs la plainte de Disney et Universal, tre partiellement tenu responsable de cette infraction.
La plainte de Disney et Universal avait quelque fondement. Sony avait
vraiment dcid de concevoir sa machine pour pouvoir enregistrer trs simplement des missions tlvises. Il aurait pu construire une machine qui
bloque ou interdise la copie directe dune mission de tlvision. Ou probablement, il aurait pu construire une machine que ne puisse copier que sil
y avait un signal spcial Copiez-moi sur la ligne. Il tait clair que beaucoup dmissions tlvises nauraient pas accord la permission de copier.

70

En effet, si quelquun avait demand, la majorit des missions naurait sans

doute pas autoris la copie. Et face cette prfrence vidente, Sony aurait pu
concevoir son systme pour rduire au minimum les possibilits dinfraction
au copyright. Il ne la pas fait, et pour cela, Disney et Universal voulaient le
tenir responsable de ses choix darchitecture.
Le prsident de MPAA, Jack Valenti, est devenu le dfenseur le plus loquace des studios. Valenti a appel les magntoscopes les vers de cassettes
[NdT: littralement les vers solitaires]. Il a averti Quand il y aura 20, 30,
40 millions de ces magntoscopes sur la terre, nous serons envahis par des
millions de ces vers solitaires, rongeant le cur et lessence mme du capital le plus prcieux quun dtenteur de copyright a, son copyright87 . On na
pas besoin dtre form au marketing sophistiqu et au jugement inventif,
dit-il au Congrs, pour comprendre la dvastation sur le march cinmatographique cause par des centaines de millions denregistrements qui auront
un impact dfavorable sur lavenir de la communaut cratrice dans ce pays.
Cest simplement une question dconomie de base et dun bon sens total88 .
En effet, comme des sondages le montreraient plus tard, 45 pour cent des propritaires de magntoscope auraient une bibliothque de films de dix vidos
ou plus89 une utilisation que la Cour considrerait plus tard comme non
acceptable. En autorisant les possesseurs de magntoscope copier librement par le biais dune exemption aux infractions de copyright sans crer
un mcanisme pour indemniser des dtenteurs de copyright, tmoigna Valenti, le Congrs prendrait aux propritaires lessence mme de leur proprit: le droit exclusif de contrler qui peut utiliser leur uvre, cest--dire
qui peut la copier et qui profite ainsi de sa reproduction90 .
Cela a pris huit ans pour que ce cas soit rsolu par la Cour suprme. Dans
lintervalle, la neuvime cour dappel rgionale, qui inclut Hollywood dans
sa juridiction le Juge principal Alex Kozinski, qui sige cette cour, sy rfre comme le Circuit de Hollywood a tenu ce que Sony soit responsable de linfraction du copyright rendu possible par ses machines. En vertu
du dcret de la neuvime cour, cette technologie totalement familire que
Jack Valenti avait appel lgorgeur de Boston de lindustrie cinmatographique amricaine (pire encore, ctait un gorgeur de Boston japonais de
lindustrie cinmatographique amricaine) tait une technologie illgale91 .
Mais la Cour suprme renversa la dcision de la neuvime cour dappel.
Et dans son revirement, la Cour expliqua clairement son interprtation sur
quand et si les tribunaux devaient intervenir dans de tels diffrends. Comme
la Cour lcrivit:
Une politique raisonne, aussi bien que lhistoire, soutient notre
respect constant du Congrs quand des innovations technologiques majeures modifient le march des lments protgs par
copyright. Le congrs a lautorit constitutionnelle et la capacit
institutionnelle daccommoder entirement les diverses combinaisons des intrts rivaux qui sont invitablement impliqus par
de telles technologies nouvelles92 .

71

Il a t demand au congrs de rpondre la dcision de la Cour suprme.

Mais comme pour la requte des artistes interprtes propos des missions
radiophoniques, le Congrs rejeta la demande. Le congrs tait convaincu que
le film amricain en avait assez, en dpit de ce vol. Si nous plaons ces cas
ensembles, un schma apparat clairement:
CAS

QUI A TAIT
PIRAT

Enregistrements Compositeurs
Radio

Artistes
interprtes

Tlvision par
cble

Diffuseurs

Magntoscopes

Crateurs de
films

RPONSE DES
TRIBUNAUX
Pas de
protection

RPONSE DU
CONGRS

N/A

Rien

Pas de
protection
Pas de
protection

Licence lgale

Licence lgale
Rien

Dans chaque cas travers notre histoire, une nouvelle technologie a

chang la faon dont les contenus taient distribus93 . Dans chaque cas, tout
au long de notre histoire, ce changement a signifi que quelquun a obtenu un
tour gratuit sur le travail de quelquun dautre.
Dans aucun de ces cas, ni les tribunaux, ni le Congrs nont supprim tous
ces tours gratuits. Dans aucun de ces cas, ni les tribunaux, ni le Congrs ne
demandrent que la loi garantisse au dtenteur du copyright davoir toute la
valeur de son copyright. Dans chaque cas, les dtenteurs de copyright se sont
plaints de ce piratage. Dans chaque cas, le Congrs a pris des mesures pour
reconnatre une part de lgitimit dans le comportement des pirates. Dans
chaque cas, le Congrs a permis quelque nouvelle technologie de profiter des
contenus faits auparavant. Il a quilibr les intrts en jeu.
Quand vous rflchissez tous ces exemples et aux autres exemples
qui composent les quatre premiers chapitres de cette partie, cet quilibre a
du sens. Est-ce que Walt Disney tait un pirate? Les Doujinshi seraient-ils
meilleurs si leurs crateurs devaient demander la permission? Les outils qui
permettent aux autres de capter et de diffuser des images comme moyen de
cultiver ou de critiquer notre culture devraient-ils tre mieux rglements?
Est-il vraiment juste que fabriquer un moteur de recherche vous expose
15 millions de dollars de dommages et intrts? Cela aurait-il t mieux si
Edison avait contrl le cinma? Chaque orchestre devrait-il faire appel un
avocat pour obtenir la permission denregistrer une chanson?
Nous pourrions rpondre oui chacune de ces questions, mais notre tradition a rpondu non. Dans notre tradition, comme la Cour suprme la affirm, le copyright na jamais accord son dtenteur le contrle complet
de toutes les utilisations possibles de son uvre94 . Au lieu de cela, les utilisations particulires que la loi rglemente ont t dfinies en quilibrant
lintrt dun droit exclusif, et les contraintes qui en dcoulent. Et, historiquement, cet quilibrage a t fait aprs quune technologie ait mri, ou participe
un ensemble de technologies qui facilitent la distribution des contenus.
72

Nous devrions faire la mme chose aujourdhui. La technologie dInternet

volue rapidement. La manire dont les gens se connectent Internet (filaire
et sans-fil) volue trs rapidement. Sans doute le rseau ne devrait-il pas devenir un instrument pour voler les artistes. Mais la loi ne devrait pas non
plus devenir un instrument pour consacrer un modle particulier de financement des artistes (ou plus exactement des distributeurs). Comme je le dcris
en dtail dans le dernier chapitre de ce livre, nous devrions garantir un revenu aux artistes tout en permettant au march de scuriser le moyen le plus
efficace de promouvoir et de distribuer le contenu. Cela ncessitera des changements de loi, au moins de faon transitoire. Ces changements devraient
tre faits de faon quilibrer la protection de la loi et la forte contribution
lintrt gnral que continue dapporter linnovation.
Cest particulirement vrai quand une nouvelle technologie offre un mode
de distribution largement suprieur. Et cest ce quoffre le p2p. Les technologies du p2p peuvent tre idales pour dplacer efficacement des contenus
travers un rseau trs divers. Si on les laissait se dvelopper, elles pourraient rendre le rseau bien plus efficace. Pourtant ces bienfaits publics potentiels, comme lcrit John Schwartz dans le New-York Times, pourraient
tre retards cause du combat contre le P2P95 .
Pourtant quand quelquun commence parler dquilibre, les guerriers du copyright soulvent un argument diffrent. Tout ce brassage dair
sur lquilibre et les incitations, disent-ils, ignore un point fondamental. Notre contenu, insistent les guerriers, est notre proprit. Pourquoi
devrions-nous attendre le Congrs pour rquilibrer nos droits de proprit? Devez-vous attendre avant dappeler la police quand votre voiture
a t vole? Et pourquoi le Congrs devrait-il dlibrer des mrites de ce
vol? Se demande-t-on si le voleur a fait bon usage de la voiture vole avant
de larrter?
Cest notre proprit insistent les guerriers. Et elle devrait tre protge comme nimporte quelle autre proprit.

73

74

Deuxime partie

Proprit

75

Les guerriers du copyright ont raison: un copyright est une forme de

proprit. Il peut tre dtenu et vendu, et la loi protge contre son vol. En
gnral, le dtenteur dun copyright peut choisir de lexercer au prix quil lui
plat. Les marchs font jouer loffre et la demande, qui dterminent en partie
le prix quil peut en obtenir.
Mais, en langage ordinaire, appeler un copyright une proprit est un
peu trompeur, car la proprit lie au copyright est dun type bien singulier.
En effet, lide mme de possder une ide ou une expression est trs trange.
Je sais ce que je prends si je prends la table de pique-nique que vous avez mise
au fond de votre jardin. Je prends un objet, la table de pique-nique, et une fois
que je lai prise, vous ne lavez plus. Mais quest-ce que je prends, si je prends
la bonne ide que vous avez eue de mettre une table de pique-nique dans votre
jardin par exemple, en allant acheter une table chez Sears, et en la mettant
au fond de mon jardin? Quelle est dans ce cas la chose que je prends?
La diffrence ne tient pas seulement au fait que les tables de pique-nique
sont des objets physiques et non pas des ides, mme si cest une diffrence
importante. La diffrence tient au fait que dans la plupart des cas en fait,
dans pratiquement tous les cas sauf pour un nombre restreint dexceptions
les ides sont libres. Je ne vous prends rien si je copie votre manire de
vous habiller bien que je risque de passer pour quelquun de bizarre si je le
fais tous les jours, surtout si vous tes une femme. Au contraire, comme disait
Thomas Jefferson (et ceci est particulirement vrai si je copie la manire dont
quelquun shabille), Celui qui reoit une ide de moi, reoit une instruction
sans diminuer la mienne; de mme que celui qui allume sa chandelle la
mienne, reoit de la lumire sans me faire de lombre96 .
Les exceptions lutilisation libre concernent les ides et expressions couvertes par la loi des brevets et du copyright, et quelques autres cas que je
naborderai pas ici. Dans ce cas la loi stipule que vous ne pouvez pas prendre
mon ide ou expression sans ma permission: la loi transforme limpalpable
en proprit.
Mais comment, jusqu quel point, et sous quelle forme les dtails, en
dautres termes ont ici leur importance. Afin de bien comprendre comment
est apparu cet exercice de transformation de limpalpable en proprit, il nous
faut replacer cette proprit dans son contexte.97
Pour cela, ma stratgie sera la mme que dans la partie prcdente. Je propose quatre anecdotes, afin daider replacer dans son contexte lide que le
copyright est une proprit. Do cette ide est-elle venue? Quelles sont
ses limites? Comment sapplique-t-elle en pratique? Aprs ces anecdotes, le
sens de cette assertion le copyright est une proprit sera un peu
plus clair, et ses implications apparatront bien diffrentes de celles que les
guerriers du copyright voudraient bien nous le faire accepter.

77

78

Fondateurs

William Shakespeare a crit Romo et Juliette en 1595. La pice fut publie pour la premire fois en 1597. Ctait la onzime grande pice de thtre
crite par Shakespeare. Il continua dcrire des pices jusquen 1613, et les
pices quil a crites ont dfini depuis lors la culture anglo-amricaine. Les
uvres de cet crivain du seizime sicle ont imprgn notre culture si profondment que souvent nous nen reconnaissons mme plus lorigine. Jai
entendu un jour quelquun faire ce commentaire au sujet de ladaptation de
Henri V par Kenneth Branagh: Jai aim, mais Shakespeare contient tellement de clichs.
En 1774, presque 180 ans aprs que Romo et Juliette fut crit, beaucoup considraient encore que le copy-right tait le droit exclusif dun
unique diteur londonien, Jacob Tonson98 . Tonson tait le plus en vue dun
petit groupe dditeurs appel les Conger99 qui contrlaient les ventes de
livres en Angleterre au dix-huitime sicle. Les Conger prtendaient avoir un
droit perptuel de contrler la copie de livres quils avaient acquis auprs
de leurs auteurs. Ce droit perptuel signifiait que personne dautre ne pouvait publier de copies dun livre dont ils dtenaient les droits. Les classiques
taient maintenus des prix levs: la concurrence, qui aurait pu produire
des ditions meilleures ou moins chres, tait limine.
Maintenant, lanne 1774 a quelque chose dtonnant, pour qui sy connat
un peu en loi sur le droit dauteur. Lanne la plus connue dans lhistoire du
droit dauteur est 1710, anne o le Parlement anglais adopta la premire loi
de copyright. Connue sous le nom de Statut dAnne, cette loi stipulait que
tout travail publi serait plac sous copyright pour quatorze annes, renouvelables une fois si lauteur tait vivant, et que tout travail publi avant 1710
serait protg pour une dure additionnelle unique de vingt-et-une annes100 .
Selon cette loi, Romo et Juliette aurait d tre libre de droits en 1731. Pourquoi, dans ce cas, la question de savoir sil tait sous le contrle de Tonson se
posait-elle toujours en 1774?
La raison est que les Anglais ne staient pas encore mis daccord sur ce
qutait un copyright en fait personne ne lavait fait. lpoque o les
Anglais passaient le Statut dAnne, il ny avait aucune autre lgislation gouvernant le droit dauteur. La dernire loi rglementant lactivit des diteurs,
le Licensing Act de 1662, avait expir en 1695. Cette loi donnait aux diteurs
un monopole sur la publication, afin de faciliter le contrle de ce qui tait publi par la Couronne. Mais aprs son expiration, il ny avait pas de loi positive
qui rservait aux diteurs, ou Imprimeurs, un droit exclusif dimprimer

79

des livres.
Quil ny ait pas eu de loi positive ne veut pas dire quil ny avait pas de
loi du tout. La tradition lgale anglo-amricaine tient compte la fois des
lgislateurs et des jurisprudences, afin de savoir quelles lois doivent gouverner les comportements. Nous appelons loi positive les lois passes par le
lgislateur. Nous appelons loi commune les jurisprudences. La loi commune dfinit le cadre dans lequel le lgislateur passe ses lois. Le lgislateur,
dordinaire, ne peut sortir de ce cadre que sil passe une loi pour en changer.
Et donc la vraie question, une fois que le statut avait expir, tait de savoir si
la loi commune pouvait protger un copyright, indpendamment de toute loi
positive.
Cette question tait importante pour les diteurs, ou libraires, comme
ils taient appels, car il y avait une concurrence croissante de la part
dditeurs trangers. Les cossais, en particulier, publiaient et exportaient de
plus en plus de livres vers lAngleterre. Cette concurrence rduisait les profits
des Conger, qui ragirent en demandant au Parlement de passer une loi qui
leur donne nouveau le contrle exclusif de la publication. Cette demande
aboutit finalement au Statut dAnne.
Le Statut dAnne accordait lauteur ou au propritaire dun livre le
droit exclusif dimprimer ce livre. Cependant, au dsespoir des libraires, une
limitation importante tait que la loi naccordait ce droit au libraire que pour
une dure limite. la fin de cette dure, le copyright expirait, et luvre
devenait libre et pouvait tre publie par nimporte qui. Ou du moins, il
semble que cest ce que le lgislateur croyait.
Maintenant, la question laquelle je souhaite que vous rflchissiez un
moment est la suivante: Pourquoi le Parlement avait-il limit ce droit exclusif? La question nest pas comment la limite fut choisie, mais pourquoi cette
limite existait-elle?
Car les diteurs, et les auteurs quils reprsentaient, avaient un argument
trs fort. Prenons par exemple Romo et Juliette: Cette pice a t crite par
Shakespeare. Cest son seul gnie qui lui a donn naissance. En crant cette
pice, il na pris la proprit de personne (cest une affirmation controverse,
mais passons), pas plus quil na rendu plus difficile la cration de pices par
dautres. Pourquoi donc la loi autorise-t-elle quelquun prendre un jour la
pice de Shakespeare, sans sa permission ni celle dun de ses agents? Quelle
raison y a-t-il laisser quelquun dautre voler le travail de Shakespeare?
La rponse tient en deux parties. Premirement, il nous faut savoir
quelque chose de spcial concernant la notion de copyright qui existait au
temps du Statut dAnne. Deuximement, nous devons comprendre quelque
chose dimportant au sujet de ces libraires.
Premirement, au sujet du copyright. Au cours des trois cents dernires
annes, nous navons cess dlargir le champ dapplication du concept de
droit dauteur. Mais en 1710, il ne sagissait pas tant dun concept que
dun droit trs particulier. Le droit dauteur est n sous la forme dun ensemble dinterdictions trs spcifiques: Il interdisait aux autres de reproduire
un livre. En 1710, le copy-right tait le droit dutiliser une machine particulire afin de rpliquer une uvre particulire. Il nallait pas plus loin que ce

80

droit trs troit. Il ne contrlait pas la manire dont une uvre pouvait tre
utilise. Aujourdhui ce droit comporte une longue liste de restrictions de la
libert des autres: il accorde lauteur le droit exclusif de copier, le droit
exclusif de distribuer, le droit exclusif dexcuter, etc.
Ainsi, par exemple, mme si le copyright sur les uvres de Shakespeare
tait ternel, tout ce que cela aurait voulu dire au sens original du terme, cest
que personne naurait pu rditer une uvre de Shakespeare sans la permission des ayants droit. Cela naurait en rien contrl, par exemple, la manire
dont cette uvre aurait pu tre joue, le fait quon puisse la traduire, ou que
Kenneth Branagh soit autoris faire ses films. Le copy-right ntait quun
droit exclusif dimprimer rien de moins, bien sr, mais aussi rien de plus.
Mme ce droit limit tait vu avec scepticisme par les Britanniques. Ces
derniers avaient eu une exprience longue et douloureuse des droits exclusifs, surtout ceux garantis par la Couronne. Les Anglais avaient connu une
guerre civile, en partie cause de la pratique quavait la Couronne doctroyer
des monopoles, surtout pour des uvres qui existaient dj. Le roi Henry
VIII avait octroy une patente pour imprimer la Bible, et octroy Darcy le
monopole dimprimer des cartes jouer. Le parlement anglais commena
rsister ces prrogatives de la Couronne. En 1656, il fit passer le Statut des
Monopoles, qui limitait les monopoles aux brevets pour les inventions nouvelles. Et en 1710, le parlement tait impatient de soccuper du monopole
grandissant de ldition.
Ainsi le copy-right; droit de copie, vu comme un droit monopolistique, tait naturellement vu comme un droit qui devait tre limit. (Aussi
convainquant que soit largument ceci est ma proprit, et devrait le rester
pour toujours, essayez de rester convainquant en articulant ceci est mon
monopole, et devrait le rester pour toujours.) Ltat protgeait les droits
exclusifs, mais seulement dans la mesure o la socit en bnficiait. Les Anglais voyaient les dgts qui rsultaient des traitements de faveur; ils avaient
pass une loi pour les faire cesser.
Ensuite, propos des libraires. Le problme ntait pas seulement que le
copyright tait un monopole. Cela provenait aussi du fait que le monopole
tait tenu par les libraires. De nos jours, ils nous semblent pittoresques et
inoffensifs. Ils ntaient pas vus comme inoffensifs dans lAngleterre du dixseptime sicle. Les membres de la Congrgation taient de plus en plus vus
comme des monopolistes de la pire espce des instruments de la rpression
de la couronne, vendant la libert de lAngleterre pour garantir leur propre
profit. Les attaques contre ces monopolistes taient dures: Milton les dcrit
comme des vieux titulaires de brevets et accapareurs du march de la vente
de livres; ctait des hommes qui ne travaillent donc pas dans une profession honnte, dans laquelle lapprentissage est inutile101 .
Beaucoup croyaient que le pouvoir exerc par les libraires limitait la diffusion du savoir, au moment mme o les Lumires enseignaient limportance
de lducation et de la diffusion de la connaissance en gnral. Lide que la
connaissance devait tre libre fut un des jalons de lpoque, et ces puissants
intrts commerciaux interfraient avec cette ide.
Pour contrecarrer ce pouvoir, le Parlement dcida daugmenter la concur-

81

rence parmi les libraires, et la manire la plus facile de le faire fut de favoriser la diffusion des livres les plus intressants. Le Parlement dcida donc de
limiter la dure des copyrights et, par l mme, garantit que les livres de valeur pourraient tre ouverts la publication pour tous les libraires aprs un
temps limit. La mise en place dune dure de vingt et un ans pour les uvres
existantes fut un compromis pour combattre la puissance des libraires. La limitation des dures tait un moyen indirect dassurer la concurrence entre
diteurs, et ainsi la construction et la diffusion de la culture.
Nanmoins, en 1731 (1710 + 21), les libraires prirent peur. Ils voyaient
les consquences de plus de concurrence, et comme tout comptiteur, ils
naimaient pas a. Ils commencrent par ignorer le Statut dAnne, en continuant dinsister sur leurs droits perptuels de contrle de la publication. Mais
en 1735 et 1737, ils tentrent de persuader le Parlement de prolonger leurs
dures. Vingt et un ans ne leur suffisaient pas; ils avaient besoin de plus de
temps.
Le Parlement rejeta leurs requtes. Ces mots dun pamphltaire de
lpoque font cho la situation actuelle:
Je ne vois aucune raison pour accorder une prolongation supplmentaire aujourdhui, qui ne serait l que pour tre prolonge encore et encore, au fur et mesure que les dures prcdentes expirent; si cette loi devait passer, elle tablirait de fait un monopole perptuel, une chose justement odieuse au regard de la loi;
ce serait une grande entrave au commerce, un dcouragement de
lapprentissage, sans aucun bnfice pour les auteurs mais un impt gnral sur le public; et tout ceci pour seulement augmenter
les gains privs des libraires102 .
Ayant chou au Parlement, les diteurs se tournrent vers les tribunaux,
dans une srie de procs. Leur argument tait simple et direct: le Statut
dAnne donnait aux auteurs certaines protections au travers dune loi positive,
mais ces protections ntaient pas destines remplacer la loi commune. Elles
taient destines simplement la complter. Sous la loi commune, il tait dj
interdit de prendre la proprit de cration dune autre personne et de
lutiliser sans sa permission. Le Statut dAnne ny a rien chang, dirent les libraires. Cest pourquoi, selon eux, lorsque le Statut dAnne a expir, cela ne
signifiait pas que les protections de la loi commune aient expir: selon cette
loi, ils avaient le droit dinterdire la publication dun livre, mme si le Statut dAnne avait expir. Ctait, selon eux, la seule manire de protger les
auteurs.
Ctait un argument astucieux, un de ceux qui avaient le soutien des principaux juristes de lpoque. Il dmontrait aussi une extraordinaire perversit. Jusqualors, comme la crit le professeur de droit Raymond Patterson,
Les diteurs [] avaient autant dgards pour les auteurs quun fermier en
a pour son btail.103 Les libraires ne prtaient aucune attention aux droits
des auteurs. Leur seule proccupation tait le profit monopolistique quils
pouvaient tirer de leurs uvres.
Largument des libraires ne fut pas accept sans lutte. Le principal protagoniste de cette lutte tait un libraire cossais nomm Alexander Donaldson.104
82

Donaldson ne faisait pas partie des Conger de Londres. Il commena sa

carrire Edimbourg en 1750. Son commerce tait concentr sur les rditions bon march duvres standard dont la dure de copyright avait expir, du moins selon le Statut dAnne105 . La maison ddition de Donaldson prospra et devint quelque chose comme un centre pour cossais instruits. Parmi eux, crit le professeur Mark Rose, se trouvait le jeune
James Boswell qui, avec son ami Andrew Erskine, publia avec Donaldson une
anthologie de pomes cossais contemporains.106
Quand les libraires de Londres tentrent de fermer la boutique de Donaldson en cosse, il rpliqua en dmnageant sa boutique Londres, o il vendit
des ditions bon march des livres anglais les plus populaires, en dfiance
au suppos droit de la loi commune sur la Proprit Littraire107 . Ses livres
taient 30 50 pour cent moins chers que ceux des Conger, et il justifiait
son droit de leur faire concurrence par le fait que, selon le Statut dAnne, les
uvres quil vendait ntaient plus protges.
Les libraires de Londres donnrent rapidement suite, afin dempcher un
tel piratage. Un certain nombre dactions contre les pirates russirent,
la plus importante victoire tant celle de Millar contre Taylor.
Millar tait un libraire, qui en 1729 avait acquis les droits du pome
The Seasons de James Thomson. Millar rpondait aux exigences du Statut
dAnne, et reut donc la protection complte prvue par le statut. Une fois le
copyright expir, Robert Taylor commena imprimer une dition concurrente. Millar le poursuivit, arguant dun droit perptuel selon la loi commune,
quoi quen dise le Statut dAnne108 .
A ltonnement des juristes modernes, un des plus grands juges de
lhistoire anglaise, Lord Mansfield, approuva les libraires. Quelle que soit la
protection accorde par le Statut dAnne aux libraires, ce dernier nannulait
en aucun cas les droits dcoulants de la loi commune. La question tait de savoir si la loi commune protgeait lauteur contre les pirates. La rponse de
Mansfield fut oui: la loi commune empchait Taylor de rimprimer le pome
de Thomson sans la permission de Millar. Cette loi commune donnait donc
effectivement aux libraires un droit perptuel de contrler la publication de
tout livre leur tant assign.
Pris comme un problme de justice abstraite, en raisonnant comme si la
justice ntait quaffaire de dduction logique en partant de principes de base,
la conclusion de Mansfield peut sembler juste. Mais ce quelle ne prenait pas
en compte, ctait le problme plus vaste que le Parlement avait eu rsoudre
en 1710: Comment limiter au mieux le monopole des diteurs? La stratgie
du Parlement avait t doffrir une dure de protection pour les travaux existants qui tait assez longue pour acheter la paix en 1710, mais assez courte
pour assurer que la culture passe dans le domaine de la concurrence au bout
dun temps raisonnable. En vingt et un ans, pensait le Parlement, la GrandeBretagne passerait du systme de culture contrle voulu par la Couronne,
la culture libre dont nous avons hrit.
Cependant, le combat pour dfendre les limites imposes par le Statut
dAnne ne devait pas se terminer l, et cest ici que Donaldson entre dans la

83

danse.
Millar mourut peu aprs sa victoire, il ne fut donc pas fait appel. Son hritier vendit les pomes de Thomson une association dimprimeurs, dont
Thomas Beckett faisait partie109 . Donaldson publia ensuite une dition non
autorise des uvres de Thomson. Beckett, fort de la dcision prise dans
laffaire Millar, obtint une injonction lencontre de Donaldson. Donaldson
fit appel devant la Chambre des Lords, qui fonctionnait comme notre Cour
Suprme. En fvrier 1774, cette chambre eut loccasion dinterprter la signification des limites dcides par le Parlement soixante ans plus tt.
Fait plutt rare en matire de loi, laffaire Donaldson contre Beckett attira
une attention immense dans toute la Grande-Bretagne. Les avocats de Donaldson soutinrent que quels que soient les droits qui avaient pu exister sous
la loi commune, le Statut dAnne les rendait obsoltes. Aprs ladoption du
Statut dAnne, la seule protection lgale pour un droit exclusif de contrler
une publication devait venir de ce statut. Donc, disaient-ils, une fois que la
dure spcifie dans le Statut dAnne tait coule, les uvres qui avaient t
protges par ce statut ntaient plus protges.
La Chambre des Lords tait une institution trange. Les questions lgales
taient soumises la Chambre, et les lords de la loi, membres dune distinction judiciaire spciale qui fonctionnait beaucoup comme les juges de
notre Cour Suprme, votaient en premier. Ensuite, une fois que les lords de
la loi avaient vot, la Chambre des Lords votait au complet.
Les rapports sur le vote des lords de la loi sont mitigs. Daprs certains,
il semble que le copyright perptuel ait prvalu. Mais il ny a pas dambigut
concernant le vote de la Chambre des Lords au complet. une majorit des
deux tiers (22 contre 11), ils rejetrent lide de copyrights perptuels. Quelle
que soit la manire dont on interprtait la loi commune, un copyright tait
maintenant fix pour un temps limit, aprs lequel luvre protge par copyright passait dans le domaine public.
Le domaine public. Avant le procs Donaldson contre Beckett, il ny
avait pas de notion claire de domaine public en Angleterre. Avant 1774, lide
dominante tait que la loi commune sur le copyright tait perptuelle. Aprs
1774, le domaine public tait n. Pour la premire fois dans lhistoire angloamricaine, le contrle lgal sur les crations expirait, et les plus grandes
uvres de lhistoire anglaise, y compris celles de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson, et Bunyan, taient libres de contraintes lgales.
Cest difficile imaginer pour nous, mais cette dcision de la Chambre
des Lords provoqua une raction populaire et politique extraordinaire. En
cosse, o la plupart des diteurs pirates effectuaient leur travail, les gens
ftrent cette dcision dans les rues. Comme le rapporta lEdinburgh Advertiser, Aucune cause prive navait ce point capt lattention du public, et
aucune cause navait t dfendue devant la Chambre des Lords dont lissue
intressait autant de gens. Grandes rjouissances Edinburgh aprs la victoire sur la proprit littraire: feux de joie et illuminations110 .
A Londres, cependant, du moins parmi les diteurs, la raction fut aussi
forte dans la direction oppose. Le Morning Chronicle rapporte:
Par la dcision prcdente [] cest une valeur denviron 200 000
84

livres de ce qui fut honntement achet lors de ventes publiques,

et qui tait considr hier comme de la proprit, est maintenant
rduite nant. Les libraires de Londres et de Westminster, qui
pour beaucoup dentre eux avaient vendu leurs biens et leurs maisons afin dacheter des Copyrights, se retrouvent en quelque sorte
ruins, et ceux qui aprs plusieurs annes de mtier pensaient
avoir acquis une comptence offrir leur famille se retrouvent
sans un centime offrir leurs successeurs.111
Ruins est un peu exagr. Mais il nest pas exagr de dire que le changement fut profond. La dcision de la Chambre des Lords signifiait que les
libraires ne pourraient plus contrler la manire dont la culture se dvelopperait en Angleterre. Dsormais, la culture en Angleterre tait libre. Non pas
au sens o les droits dauteur ntaient pas respects, car bien sr, pour une
dure limite suivant la publication dune uvre, le libraire avait le droit exclusif de contrler la publication de ce livre. Et non pas au sens o les livres
pouvaient tre vols, car mme aprs que le copyright avait expir, il fallait
toujours acheter le livre quelquun. Mais libre en ce sens que la culture et
sa croissance ntaient plus contrls par un petit groupe dditeurs. Comme
tout march libre, celui de la culture libre allait crotre partir des choix des
consommateurs et des producteurs. La culture anglaise se dvelopperait en
fonction des choix des nombreux lecteurs anglais choix des livres quils
achetaient et crivaient, choix des ides quils rptaient et adoptaient. Ils
choisissaient dans un cadre concurrentiel, et non pas dans un cadre o les choix
concernant quelle culture est disponible, et de quelle manire on y accde,
seraient faits par une minorit, en dpit des souhaits de la majorit.
Du moins, ctait la rgle dans un monde o le Parlement tait oppos aux
monopoles, et rsistait aux plaidoyers protectionnistes des diteurs. Dans un
monde o le Parlement aurait t plus flexible, la culture libre aurait t moins
protge.

85

86

Enregistreurs

Jon Else est un ralisateur. Il est surtout connu pour ses documentaires,
et ses uvres ont eu beaucoup de succs. Cest aussi un enseignant, et en tant
quenseignant moi-mme, jenvie la loyaut et ladmiration que lui vouent ses
tudiants. (Jai rencontr, par hasard, deux de ses tudiants au cours dun
dner. Ils le considraient comme un dieu.)
Else a travaill sur un documentaire auquel je participais. Pendant une
pause, il me raconta une histoire qui parlait de la libert de cration dans les
films aux tats-Unis aujourdhui.
En 1990, Else travaillait un documentaire sur la Ttralogie de Wagner.
Le sujet du documentaire concernait les machinistes lOpra de San Francisco. Les machinistes constituent une partie particulirement curieuse et
pittoresque dun opra. Pendant une reprsentation, ils se promnent sous
la scne, dans la loge du souffleur et le local dclairage. Ils font un contraste
parfait avec lart de la scne.
Pendant une des reprsentations, Else filmait des machinistes en train de
jouer aux dames. Dans un coin de la salle il y avait un cran de tlvision.
lcran, pendant que les machinistes jouaient aux dames et que lopra jouait
Wagner, passaient Les Simpson. Daprs Else, cette touche de dessin anim
permettait de mieux ressentir ce que la scne avait de spcial.
Des annes plus tard, quand il finit par obtenir un financement pour terminer son film, Else voulut sacquitter des droits pour ces quelques secondes
des Simpson. Car bien sr, ces quelques secondes sont protges par copyright; et bien sr, pour utiliser du contenu sous copyright, il faut la permission du dtenteur de copyright, sauf si cest pour un usage loyal ou autre
cas particulier du mme genre.
Else appela le bureau de Matt Groening, le crateur des Simpson, pour
obtenir sa permission. Groening fut daccord. Il ne sagissait que de quatre
secondes et demie, sur un minuscule cran de tlvision dans un coin de la
pice. Quel mal pouvait-il y avoir cela? Groening tait content davoir ces
quelques secondes des Simpson dans le film, mais il dit Else de contacter
Gracie Film, la compagnie qui produit le programme.
Chez Gracie Films on fut aussi daccord, mais comme Groening, on voulut
faire attention. On dit donc Else de contacter la Fox, la maison mre de
Gracie Films. Else appela la Fox et leur expliqua lhistoire du clip dans un
coin de lcran. Else dit que Matt Groening avait dj donn sa permission. Il
voulait juste obtenir confirmation de la Fox.
Cest alors que, comme me le raconta Else, deux choses se produisirent.

87

Premirement nous dcouvrmes [] que la cration de Matt Groening ne

lui appartenait pas ou du moins que quelquun [chez Fox] croyait quelle
ne lui appartenait pas. Et deuximement, la Fox voulait dix mille dollars
en change de lutilisation de ces quatre secondes et demie des Simpson, qui
apparaissaient de manire tout fait fortuite sur un coin de lcran.
Else tait certain quil y avait erreur. Il russit obtenir ce quil pensa tre
la vice-prsidente pour les questions de licence, Rebecca Herrera. Il lui expliqua Vous devez faire erreur [] nous vous demandons le tarif ducatif.
Ctait bien le tarif ducatif, lui rpondit Herrera. Un jour plus tard, Else rappela pour obtenir confirmation de ce quon lui avait dit.
Je voulais massurer que javais bien compris, me dit il. Oui, vous
avez bien compris, lui dit-elle. Il en coterait 10 000 dollars dutiliser le clip
des Simpson dans le coin de lcran dun documentaire sur la Ttralogie de
Wagner. Et puis, dune manire tonnante, Herrera dit Else: Et si vous
citez ce que je viens de dire, vous entendrez parler de nos avocats. Plus
tard, un assistant de Herrera dit Else: Ils se fichent du reste. Ils veulent
largent et cest tout.
Else navait pas de quoi acheter le droit de remontrer ce que montrait la
tlvision des coulisses de lopra de San Francisco. Montrer cette ralit dpassait le budget du ralisateur. la dernire minute avant la sortie du film,
Else remplaa lordinateur la vue par un extrait dun autre film sur lequel il
avait travaill dix ans plus tt, The Day After Trinity.
Il ne fait aucun doute que quelquun, que ce soit Matt Groening ou la Fox,
est propritaire des droits des Simpson. Ces droits sont leur proprit. Pour
utiliser ce contenu protg, la permission du dtenteur des droits est parfois
ncessaire. Si lutilisation que Else voulait faire des Simpson tait un des cas
restreints par la loi, alors il avait besoin dobtenir la permission avant de pouvoir les utiliser de cette manire. Et dans un march libre, cest le propritaire
des droits qui fixe le prix de toute utilisation pour laquelle la loi lui accorde
le contrle.
Par exemple, une reprsentation publique des Simpson est soumise au
contrle du propritaire des droits. Si vous prenez quelques-uns de vos pisodes favoris, louez un cinma, et faites payer pour voir Mes pisodes prfrs des Simpson, alors il vous faut la permission du propritaire des droits.
Et ce propritaire peut (cest son bon droit, mon avis) faire payer le montant quil lui plat 10 dollars ou un million de dollars. Cest son droit, car
fix par la loi.
Mais quand des juristes entendent cette histoire sur Jon Else et la Fox, leur
premire pense est usage loyal112 . Lutilisation par Else de 4,5 secondes
dune vue indirecte dun pisode des Simpson est clairement un usage loyal
des Simpson et lusage loyal ne ncessite pas la permission de qui que ce
soit.
Jai donc demand Else pourquoi il ne stait pas tout simplement prvalu
de lusage loyal. Voici sa rponse:
Le fiasco des Simpson a t pour moi une leon sur le foss qui
spare ce que les avocats jugent sans importance de leur point de
vue abstrait, et ce qui en pratique est dune importance crasante
88

pour nous autres qui essayons de tourner et diffuser des documentaires. Je nai jamais dout quil sagisse dun usage clairement loyal sur le plan purement lgal. Mais je ne pouvais pas me
reposer l-dessus en pratique. Voici pourquoi:
1. Avant quun film puisse tre diffus, la chane nous impose
de souscrire une assurance de responsabilit civile professionnelle. Les assureurs demandent un bulletin visuel,
qui dresse la liste de chaque squence du film, sa source et
son statut de licence. Ils ont une notion assez restreinte de
lusage loyal, et prtendre un usage loyal peut compromettre la demande dassurance.
2. Je naurais probablement jamais d poser la question Matt
Groening ds le dpart. Mais je savais que la Fox avait
lhabitude de rechercher et de stopper toute utilisation des
Simpson sans licence, tout comme George Lucas se distinguait pour ses recours aux tribunaux concernant lutilisation
de Star Wars. Donc jai dcid de suivre la loi la lettre,
en pensant que nous obtiendrions une licence gratuite ou
presque pour quatre secondes de Simpson. En tant que producteur de documentaires contraint de faire des conomies
sur les lacets, la dernire chose dont javais besoin tait de
risquer un procs, mme en dommages, et mme pour dfendre un principe.
3. Il se trouve que jai parl avec un de vos collgues de la
Facult de Droit de Stanford [] qui ma confirm quil
sagissait dun usage loyal. Il a aussi confirm que la Fox
porterait plainte et vous ferait passer la corde au cou,
quelle que soit la validit de mes arguments. Il me dit clairement que ce serait celui qui avait le plus davocats et les
poches les plus profondes qui lemporterait.
4. En gnral, cette question de lusage loyal se pose la fin dun
projet, alors que nous devons tenir une date de sortie et que
nous navons plus dargent.
En thorie, usage loyal signifie que lon peut se passer de permission. Par
consquent la thorie favorise la culture libre, et prserve dune culture de
permissions. Mais en pratique, lusage loyal fonctionne trs diffremment.
Le flou des limites lgales, combin lnormit des amendes infliges qui
les franchit, fait quen pratique lusage loyal est trs restreint dans beaucoup
de domaines de la cration artistique. La loi vise juste, mais la manire dont
elle est applique vise ailleurs.
Cet exemple montre combien la loi sest loigne de ses racines du dixhuitime sicle. La loi est ne comme bouclier pour protger les revenus des
diteurs de la concurrence dloyale dun pirate. Elle a grandi comme une pe
qui se mle de tous les usages, transformatifs ou non.

89

90

Transformateurs

En 1993, Alex Alben, un avocat, travaillait pour Starwave, Inc. Starwave tait une entreprise innovante fonde par Paul Allen, le cofondateur
de Microsoft, dans le but de dvelopper du contenu numrique. Bien avant
quInternet ne devienne populaire, Starwave commena investir dans de
nouvelles technologies permettant la diffusion de contenus que la puissance
des rseaux permettait danticiper.
Alben sintressait tout spcialement aux nouvelles technologies. Il tait
intrigu par le march mergent de la technologie du CD-ROM non pas
pour la distribution des films, mais pour faire des choses avec les films qui
serait difficile raliser autrement. En 1993, il initia le dveloppement dun
produit servant produire une rtrospective du travail dun acteur donn.
Le premier acteur choisi fut Clint Eastwood. Lide tait de mettre laffiche
tout le travail dEastwood avec des clips tirs de ses films et des interviews de
personnes importantes dans sa carrire.
lpoque, Eastwood avait dj fait plus de cinquante films en tant
quacteur et ralisateur. Alben commena une srie dinterviews avec Eastwood, linterrogeant sur sa carrire. Puisque ctait Starwave qui produisait
ces interviews, la compagnie tait libre de les inclure sur son CD.
Les interviews seules nauraient pas fait un produit trs intressant, alors
Starwave voulut ajouter du contenu tir des films dEastwood: des affiches,
des scripts, et dautres choses en rapport avec les films quEastwood avait
fait. La majeure partie de sa carrire, Eastwood lavait pass chez Warner
Brothers, et il tait donc relativement facile dobtenir la permission daccs
ce contenu.
Puis Alben et son quipe dcidrent dinclure dauthentiques extraits
de film. Notre objectif tait davoir un extrait de chacun des films
dEastwood, me dit Alben. Cest ce moment-l que le problme se posa.
Personne navait rellement fait a auparavant, expliqua Alben. Personne navait jamais essay de faire cela dans la perspective de couvrir la
carrire dun acteur.
Alben prsenta lide Michael Slade, le PDG de Starwave. Slade lui demanda: Bon, que devrons-nous faire?
Alben rpondit: Eh bien, nous allons devoir nous acquitter des droits
de chaque personne qui apparat dans ces films, de mme pour la musique
et tout ce que nous voulons utiliser dans ces extraits de film. Slade lui dit:
Excellent! Faisons cela 113 .
Le problme tait que ni Alben ni Slade navait la moindre ide de ce

91

qui serait ncessaire lobtention des autorisations. Tous les acteurs jouant
dans chacun des films auraient pu rclamer des redevances pour la rutilisation dun film. Cependant, les CD-ROM navaient pas t spcifis dans les
contrats avec les acteurs, alors il ny avait aucun moyen de savoir ce que Starwave allait faire.
Jai demand Alben comment il avait rgl le problme. Visiblement fier
de son esprit dinitiative, qui masquait lvidente bizarrerie de son rcit, Alben raconta ce quils avaient fait:
Nous avons examin les extraits de films un par un. Nous avons
choisi, en fonction de critres artistiques, quels extraits de film
inclure bien sr, nous allions utiliser lextrait Make my day
de Dirty Harry. Mais ensuite il fallait trouver le type au sol qui
tremble sous le canon, et il fallait sa permission. Et il fallait dcider
combien nous allions le payer.
Nous avons dcid quil serait quitable de leur offrir le tarif de figurant en change du droit de rutiliser leur travail. Il sagit dun
extrait de moins dune minute, mais pour pouvoir rutiliser ce travail dans le CD-ROM, le tarif lpoque tait denviron 600 dollars. Donc, il nous a fallu identifier les gens. Certains dentre eux
taient difficile identifier, parce que dans les films dEastwood
on ne sait pas toujours qui est le type qui passe travers la vitre:
est-ce lacteur ou le cascadeur? Et ensuite, tout simplement, nous
avons mont une quipe, mon assistant et quelques autres, et nous
avons commenc appeler ces personnes.
Certains acteurs taient heureux de nous aider Donald Sutherland, par
exemple, sassura lui-mme que tous les droits taient acquitts. Dautres
taient tonns de leur chance. Alben leur demandait All, puis-je vous
payer 600 dollars, ou peut-tre 1 200 si vous apparaissez dans deux films,
vous voyez? Et ils disaient Vous tes srieux? H, jaimerais beaucoup
1 200 dollars. Et dautres, bien sr, taient un peu difficiles (les ex-pouses
dlaisses, en particulier). Mais finalement, Alben et son quipe avaient acquitt les droits pour ce CD-ROM de rtrospective sur la carrire de Clint
Eastwood.
Ctait une anne plus tard et mme ce moment nous ntions pas
srs de les avoir tous acquitts.
Alben est fier de son travail. Ce projet tait le premier du genre, et sa
connaissance ctait la seule fois o une quipe avait entrepris un effort aussi
massif dans le but de sortir une rtrospective.
Tout le monde pensait que cela serait trop difficile. Tout le monde
levait les mains au ciel et disait Oh, mon dieu, un film, cela fait
tellement de copyrights, il y a la musique, la mise en scne, le directeur, les acteurs. Mais nous lavons fait. Nous en avons spar
chaque partie, et dit OK, il y a tant dacteurs, tant de directeurs,
[]tant de musiciens et nous avons procd de manire trs systmatique et nous avons acquitt les droits.

92

Et sans aucun doute, le produit lui-mme tait exceptionnellement bon.

Eastwood ladorait, et il se vendit trs bien.
Mais je fis observer Alben quel point il semble trange quil ait fallu un
an de travail simplement pour sacquitter des droits. Sans doute Alben lavait
fait de manire trs efficace, mais pour reprendre un mot clbre de Peter
Drucker, il ny a rien de plus inutile que de faire efficacement quelque chose
quon ne devrait pas faire du tout114 . Est-il normal, demandai-je Alben, de
devoir procder ainsi pour raliser un travail nouveau?
Car, comme il le reconnut, trs peu de gens [] ont le temps et les ressources, et la volont de faire cela, et donc, trs peu duvres de ce type
seraient jamais raliss. Est-il normal, lui demandai-je, du point de vue de
ceux qui ont reu les droits en premier, que vous ayez acquitter des droits
pour ce type dextraits?
Je ne pense pas. Quand un acteur joue un rle dans un film, il ou
elle est trs bien paye [] Et ensuite si 30 secondes de ce rle
sont utilises dans un nouveau produit qui est une rtrospective
sur la carrire de quelquun, je ne pense pas que cette personne
[] doive tre indemnise pour cela.
Ou du moins, est-ce l la manire dont lartiste doit tre indemnis? Ne
pourrait-il pas y avoir, demandai-je, un systme de licences statutaires, que
lon paierait pour tre libre de rutiliser ce type dextraits? tait-il vraiment
raisonnable quun crateur doive rechercher chaque acteur, directeur, ou musicien, pour obtenir leur accord explicite? Est-ce quil ny aurait pas plus de
crations si on pouvait simplifier laspect lgal du processus de cration?
Absolument. Je pense que sil y avait un systme de licences quitables (dans lequel vous ne seriez pas soumis a des chantages ou
des ex-pouses rpudies), nous verrions beaucoup plus de travaux de ce type, car il ne serait pas si dcourageant de tenter
de monter une rtrospective de la carrire de quelquun et de
lillustrer avec des extraits de sa carrire. Si vous tiez le producteur dune de ces uvres, vous auriez a prendre en compte un
cot supplmentaire: celui de payer X dollars lartiste qui a effectu le travail. Mais ce serait un cot connu. Voila le problme
qui empche tout le monde de travailler et rend ce type de produit difficile raliser. Si vous saviez que vous avez cent minutes
de film dans ce produit et que cela va vous coter X, alors vous feriez votre budget en fonction et vous pourriez obtenir des fonds
ainsi que tout ce dont vous avez besoin pour le produire. Mais si
vous dites Oh, je veux cent minutes de quelque chose, et je nai
aucune ide de ce que cela va me coter et un certain nombre de
personnes vont me rclamer de largent, alors il devient difficile
de monter tout cela.
Alben travaillait pour une grande compagnie. Sa compagnie tait soutenue
par certains des investisseurs les plus riches au monde. Il avait dont une autorit et des facilits quun crateur de sites Web moyen na pas. Donc, sil lui a

93

fallu un an, combien de temps cela aurait-il pris quelquun dautre? Et combien de crativit est perdue simplement parce que les cots dacquittement
des droits sont si levs?
Ces cots sont le fardeau de ce type de rglementation. Prenons la casquette dun Rpublicain un instant, et mettons-nous un peu en colre. Le gouvernement dfinit ltendue de ces droits, et cette tendue dtermine combien il cotera de les ngocier. (Souvenez-vous de lide que la proprit foncire stend aux cieux, et imaginez le pilote achetant des droits de passage
pendant quil ngocie son vol de Los Angeles San Francisco.) Ces droits
peuvent trs bien avoir eu leur raison dtre; mais quand les circonstances
changent, ils nont plus de sens du tout. Ou du moins, un rpublicain bien
entran et hostile a toute rglementation devrait considrer ces droits et
demander: Ceci est-il toujours justifi? Jai parfois vu une lueur de reconnaissance quand les gens comprennent cela, mais en de rares occasions
seulement. La premire fois ce fut lors dune confrence de juges fdraux
en Californie. Les juges staient rassembls pour discuter du sujet nouveau
de cyber-loi. On me demanda de faire partie du panel. Harvey Saferstein, un
avocat dun cabinet respect de L.A., prsenta au panel une vido quil avait
produite avec un ami, Robert Fairbank.
La vido tait un collage brillant de films de chaque priode du vingtime
sicle, le tout organis la faon dun pisode de 60 minutes. Lexcution tait
parfaite, fidle jusqu reproduire le chronomtre de soixante minutes. Les
juges en adorrent chaque minute.
Lorsque les lumires furent allumes, je jetai un il vers mon collgue de
panel, David Nimmer, peut-tre lexpert en copyright le plus en vue dans le
pays. Il y avait sur son visage un regard tonn, alors quil scrutait cette salle
de plus de 250 juges bien divertis. Dune voix sentencieuse, il commena son
discours par une question: Savez-vous combien de lois fdrales viennent
dtre violes dans cette pice?
Car bien videmment, les deux brillants crateurs de ce film navaient pas
fait ce quAlben avait fait. Ils navaient pas pass une anne sacquitter des
droits de ces extraits; techniquement, ce quils avaient fait violait la loi. Bien
sr, ils nallaient pas tre poursuivis pour cette violation (et ce malgr la prsence de 250 juges et dun troupeau dofficiers de police fdrale). Mais Nimmer montrait un point important: une anne avant que quiconque nentende
parler de Napster, et deux ans avant quun autre membre du panel, David
Boies, ne dfende Napster devant la Neuvime Cour dAppel, Nimmer essayait de faire voir ces juges que la loi ne serait pas en accord avec les capacits permises par cette technologie. La technologie signifie que maintenant
vous pouvez facilement faire des choses tonnantes; mais que vous ne pouvez pas facilement les faire de faon lgale.
Nous vivons dans une culture du copier-coller, rendue possible par la
technologie. Toute personne qui crit une prsentation connat la libert extraordinaire quoffre le systme du copier-coller dInternet: en une seconde
vous pouvez trouver pratiquement nimporte quelle image; en une autre seconde vous lavez incorpore votre prsentation.
Mais les prsentations ne sont quun dbut. En utilisant Internet et ses

94

archives, les musiciens sont capables denchaner des mixages de sons jamais
imagins auparavant; les ralisateurs de films sont capables de faire des films
partir dextraits trouvs sur des ordinateurs autour du monde. Un site extraordinaire en Sude prend des images dhommes politiques et leur ajoute de la
musique, pour crer des commentaires politiques mordants. Un site appel
Camp Chaos a produit une des critiques les plus acerbes qui soit de lindustrie
du disque, en combinant la musique et la technologie Flash.
Et toutes ces crations sont techniquement illgales. Mme si leurs crateurs voulaient tre dans la lgalit, ce quil en cote est incroyablement
lev. Par consquent, pour ceux qui observent la loi, un trsor de crativit
nest jamais exprim. Et quant la partie qui sexprime, si elle ne suit pas les
rgles dacquittement des droits, ses crations ne sortent jamais.
Pour certains, ces histoires suggrent une solution: modifions le jeu des
droits, de sorte que les gens soient libres de sinspirer de notre culture. Libres
dajouter ou de composer comme il leur plat. Nous pourrions mme effectuer
ce changement sans pour autant imposer que lusage libre soit gratuit.
Non, le systme pourrait simplement faire quil soit facile pour des crateurs
dindemniser les artistes dont ils reprennent le travail sans avoir besoin dune
arme davocats avec eux: par exemple, une loi disant la redevance due au
dtenteur de copyright dune uvre non enregistre, pour les usages drivs
de cette uvre, sera 1 pour cent des revenus nets, mettre de ct pour le
dtenteur de copyright. Sous cette rgle, le dtenteur de copyright pourrait
bnficier dune redevance, mais il naurait pas le bnfice dun droit de proprit totale (qui implique le droit de choisir son prix) moins quil ne fasse
enregistrer son uvre.
Qui pourrait objecter cela? Et quelle serait la raison pour objecter? Nous
parlons de crations qui ne sont mme pas ralises aujourdhui; et qui, si
elles taient ralises selon ce plan, gnreraient de nouveaux revenus pour
les artistes. Pour quelle raison pourrait-on sy opposer?
En fvrier 2003, les studios DreamWorks ont annonc avoir pass un
accord avec Mike Myers, le gnie comique de Saturday Night Live et de
Austin Powers. Daprs lannonce, Myers et DreamWorks allaient travailler
ensemble pour former un pacte unique de ralisation de films. Selon
laccord, DreamWorks va acqurir les droits de films clbres et classiques,
crire de nouveaux scnarios et, en utilisant une technologie numrique de
pointe, insrer Myers et dautres acteurs dans ces films, en crant ainsi un
spectacle entirement nouveau.
Lannonce appelait a faire du film sampling. Comme lexpliqua Myers,
Film Sampling est une manire passionnante dajouter une touche originale
des films existants, et de permettre au public de voir de vieux films sous un
jour nouveau. Les artistes de rap ont fait cela pendant des annes avec la musique, et bien maintenant nous sommes capables de reprendre le concept et
de lappliquer au cinma. Steven Spielberg tait cit, disant: Si quelquun
est capable de trouver une manire de rendre accessibles de vieux films un
public nouveau, cest bien Mike.
Spielberg a raison. Le Film sampling de Myers sera brillant. Mais si vous
ny pensez pas, vous risquez de manquer le point vritablement tonnant de

95

cette annonce. Alors que limmense majorit de notre hritage cinmatographique reste protge par le droit dauteur, le sens vritable de lannonce de
DreamWorks est le suivant: Cest Mike Myers, et seulement Mike Myers, qui
est libre de faire du sampling. Toute libert gnrale de sinspirer des archives
de notre culture, une libert qui en dautres circonstances serait suppose
nous appartenir tous, est maintenant un privilge rserv ceux qui sont
amusants et clbres et riches, on suppose.
Ce privilge devient rserv pour deux raisons. La premire est la continuation de lhistoire du dernier chapitre: le flou li la notion dusage
loyal. Lessentiel du sampling devrait tre considr comme un usage
loyal. Mais peu de gens sappuient sur une garantie si faible pour crer.
Cela nous amne la deuxime raison pour laquelle le privilge est rserv
une minorit: Les cots de ngociation des droits lgaux pour la rutilisation
dune uvre sont astronomiques. Ces cots refltent les cots lis lusage
loyal: ou bien vous payez un avocat pour dfendre votre droit lusage loyal,
ou bien vous en payez un pour rechercher toutes les permissions, de sorte
que vous naurez pas vous appuyer sur lusage loyal. Dune manire ou dune
autre, le processus de cration consiste payer des avocats encore un privilge, ou peut-tre un tourment, rserv une minorit.

96

Collectionneurs

En avril 1996, des millions de bots (programmes informatiques

conus pour tisser, cest--dire parcourir automatiquement Internet et recopier son contenu) commencrent parcourir le Net. Page par page, ces
bots recopirent linformation trouve sur Internet sur un petit nombre
dordinateurs situs dans un sous-sol du Presidio (NdT: quartier historique)
de San Francisco. Une fois que les bots eurent couvert tout Internet, ils
recommencrent depuis le dbut. Encore et encore, une fois tous les deux
mois, ces programmes effectuaient des copies dInternet et les archivaient.
En octobre 2001, les bots avaient rassembl plus de cinq annes de
copies. Et lors dune modeste confrence Berkeley, en Californie, les archives composes de ces copies, les Archives dInternet, furent mises disposition du monde. En utilisant une technologie appele la Machine Remonter Dans le Temps (the Way Back Machine), vous pouviez visiter
une page Web, et consulter toutes ses copies depuis 1996, et voir quand elle
avait t modifie.
Voila un aspect dInternet qui aurait plu Orwell. Dans la dystopie dcrite dans 1984, les vieux journaux taient constamment remis jour, pour
sassurer que la vision prsente du monde, approuve par le gouvernement,
ntait pas contredite par les actualits passes.
Des milliers de travailleurs rditaient continuellement le pass, de sorte
quil tait impossible de savoir si larticle que vous lisiez aujourdhui tait le
mme que celui qui avait t imprim la date inscrite sur le papier.
Il en va de mme avec Internet. Si vous visitez une page Web aujourdhui,
vous navez aucun moyen de savoir si le contenu que vous lisez est le mme
que celui que vous avez lu prcdemment. La page peut sembler tre la mme,
mais son contenu pourrait facilement tre diffrent. Internet est la bibliothque dOrwell: constamment rcrite, sans aucune mmoire fiable.
Du moins, jusqu la Machine Remonter Dans le Temps. Grce cette
machine, et aux Archives dInternet, vous pouvez voir ce quInternet a t.
Vous avez le pouvoir de voir ce dont vous vous souvenez. Et cest peut-tre
plus important, vous avez le pouvoir de trouver ce dont vous ne vous souvenez pas, et que dautres prfreraient que vous oubliez.115
Nous tenons pour acquis que nous pouvons revenir en arrire et voir ce
que nous nous souvenons avoir lu. Pensez aux journaux. Si vous voulez tudier la raction du journal de votre ville natale face aux meutes raciales
Watts en 1965, ou au canon eau de Bull Connor en 1963, vous pouvez aller
la bibliothque municipale et consulter les journaux. Ils existent probable97

ment sur microfiche. Si vous avez de la chance, ils existent aussi sur papier.
Dune manire ou dune autre, vous tes libres, en utilisant une bibliothque,
de revenir en arrire, et de vous souvenir: pas seulement de ce dont il est
commode de se souvenir, mais de quelque chose qui est proche de la vrit.
On dit que ceux qui oublient lHistoire sont condamns la revivre. Ce
nest pas tout fait vrai. Nous oublions tous lHistoire. Lessentiel est de savoir si nous avons un moyen de revenir en arrire et de (re)dcouvrir ce que
nous avons oubli. Plus concrtement, lessentiel est de savoir si un point de
vue objectif sur le pass peut nous aider rester honntes. Les bibliothques
nous y aident, en rassemblant du contenu et en le conservant, pour les lves,
pour les chercheurs, pour nos grand-parents. Une socit libre suppose cette
connaissance.
Internet tait une exception cette rgle. Jusquaux Archives dInternet,
il ny avait aucun moyen de revenir en arrire. Internet tait le mdium phmre par essence. Et maintenant, alors quInternet contribue de plus en plus
construire et rformer la socit, il devient de plus en plus important que nous
en conservions une forme historique. Il est tout fait trange de constater que
nous avons plthore darchives de journaux de petites villes dun peu partout
dans le monde, mais quil ny a quune seule et unique copie dInternet: celle
conserve par les Archives dInternet.
Brewster Kahle est le fondateur des Archives dInternet. Il eut beaucoup
de succs en tant que chercheur en informatique, et plus encore ensuite, en
tant quentrepreneur dInternet. Dans les annes 90, Kahle dcida quil avait
eu assez de russites en affaires. Il tait temps de connatre un autre genre de
russite. Il entreprit donc une srie de projets destins archiver le savoir de
lhumanit. Les Archives dInternet ntaient que le premier projet de cet Andrew Carnegie de lInternet. En dcembre 2002, les Archives avaient dpass
les 10 milliards de pages, et grossissaient dun milliard dautres chaque mois.
La Machine Remonter Dans le Temps constitue la plus grande archive
du savoir humain de lhistoire de lhumanit. Fin 2002, elle contenait deux
cent trente Traoctets de matriel, et tait dix fois plus volumineuse que
la Bibliothque du Congrs. Et ce ntait que la toute premire des archives que Kahle projetait ddifier. En plus des Archives dInternet, Kahle
construisait des Archives Tlvises. La tlvision savre tre encore plus
phmre quInternet. Alors quune bonne partie de la culture du vingtime
sicle a t construite via la tlvision, seule une infime partie en est accessible aujourdhui. Trois heures dactualits sont enregistres tous les soirs par
lUniversit de Vanderbilt grce une drogation la loi sur le copyright.
Ce contenu est index, et reste accessible aux universitaires pour un prix trs
raisonnable. Mais en dehors de ceux-l, [la tlvision] nest quasiment pas
disponible, me confia Kahle. Si vous tiez Barbara Walters, vous auriez
accs [ces archives], mais quen est-il si vous tes un simple tudiant?
Ajouta Kahle,
Vous rappelez-vous lorsque Dan Quayle conversait avec Murphy
Brown? Vous souvenez-vous de cette exprience surrelle dun
homme politique conversant avec un personnage de fiction tlvise? Si vous tiez un tudiant voulant tudier cela, et si vous
98

vouliez obtenir ces changes entre eux deux, lpisode de 60 Minutes qui sortit aprs [] ce serait presque impossible. [] Ce matriel est presque introuvable. []
Pourquoi cela? Pourquoi la partie de notre culture qui est sur journaux
papier reste-t-elle accessible pour toujours, alors que la partie qui est sur
cassettes vido ne lest pas? Comment se fait-il que nous ayons cr un
monde o les chercheurs qui voudront comprendre linfluence des mdias
sur lAmrique du dix-neuvime sicle auront moins de difficults que ceux
qui voudront comprendre linfluence des mdias sur lAmrique du vingtime
sicle?
Cest en partie cause de la loi. Au dbut de la lgislation amricaine sur
le droit dauteur, les dtenteurs de copyright devaient dposer des copies de
leur ouvrage en bibliothque. Ces copies taient destines la fois faciliter
la propagation du savoir, ainsi qu sassurer quune copie serait accessible
une fois le copyright expir, pour que dautres puissent ventuellement lire
et copier louvrage.
Ces rgles sappliquaient galement aux films. Mais en 1915, la Bibliothque du Congrs fit une exception pour les films. Les films pouvaient tre
sous copyright une fois de tels dpts faits. Mais le cinaste avait ensuite
lautorisation de remprunter le film ainsi dpos, sans limite de temps, gratuitement. Rien quen 1915, il y avait plus de 5 475 films dposs et remprunts. Donc, quand le copyright dun film expire, il ny en a plus aucune
copie dans aucune bibliothque. La copie existe si tant est quelle existe
encore dans les archives de la socit qui a produit le film116 .
En gnral, cela vaut aussi pour la tlvision. lorigine les missions de
tlvision ntaient pas sous copyright; il ny avait aucun moyen denregistrer
ces missions, il ny avait donc aucune crainte de vol. Mais quand la technologie permit leur capture, les diffuseurs comptrent de plus en plus sur la
lgislation. La loi exigeait quils fassent une copie de chaque mission pour
que louvrage soit copyright. Mais ces copies tait simplement dtenues
par les diffuseurs. Aucune bibliothque navait de droits dessus; le gouvernement ne les rclamait pas. Le contenu de cette partie de la culture amricaine
est pratiquement invisible pour quiconque.
Kahle tait impatient de changer cela. Avant le 11 septembre 2001, lui
et ses allis avaient commenc enregistrer la tlvision. Ils avaient choisi
vingt chanes du monde entier, et appuy sur le bouton Enregistrer. partir du 11 septembre, Kahle, avec des douzaines de collaborateurs, choisirent
vingt chanes du monde entier et, partir du 11 octobre 2001, mirent en ligne
gratuitement la couverture de la semaine du 11 septembre. Tout le monde
pouvait voir comment les journaux tlviss de par le monde avaient couvert
cette journe.
Kahle avait le mme projet pour les films. Avec Rick Prelinger, dont les archives cinmatographiques contiennent prs de 45 000 films phmres
(cest--dire des films non produits par Hollywood, et jamais protgs par le
droit dauteur), Kahle mit en place les Archives du Cinma. Prelinger le laissa
numriser 1 300 films de ces archives, et mettre ces films sur Internet, pour
quils puissent tre tlchargs gratuitement. La socit de Prelinger est but
99

lucratif. Elle vend des copies de ces films sous forme de pellicules. Il fit la dcouverte suivante: aprs en avoir rendu une partie significative librement accessible, ses ventes de pellicules augmentrent trs fortement. Les gens pouvaient trouver facilement le contenu quils voulaient utiliser. Certains tlchargeaient ce contenu et faisaient leurs propres films. Dautres achetaient
des copies afin de permettre la cration dautres films. Dune manire ou
dune autre, larchive rendait possible laccs cette part importante de notre
culture. Envie de voir une copie du film Duck and Cover qui expliquait
aux enfants comment se protger au milieu dune attaque nuclaire? Allez
sur archive.org, et vous pourrez tlcharger le film en quelques minutes
gratuitement.
Ici encore, Kahle nous donne accs une partie de notre culture,
quautrement nous ne pourrions pas obtenir facilement, voire pas du tout.
Il sagit dune autre partie de ce qui dfinit le vingtime sicle, et qui est perdue pour lHistoire. La loi ne requiert pas que ces copies soient conserves
ou dposes dans une archive par quiconque. Par consquent, il nexiste pas
de moyen simple de les trouver.
Le point cl ici, cest laccs, pas le prix. Kahle veut permettre un accs
libre ce contenu, mais il veut aussi permettre dautres de vendre cet accs.
Son but est de sassurer que la concurrence existe parmi ceux qui proposent
un accs cette partie importante de notre culture. Pas pendant la vie commerciale dune cration, mais pendant cette seconde vie que possde toute
cration: sa vie non-commerciale.
Car cest une ide dont on devrait tenir compte plus clairement. Toute
cration artistique traverse plusieurs vies. Au cours de sa premire vie, si
le crateur est chanceux, luvre est vendue. Dans ce cas le march commercial est une russite pour le crateur. La grande majorit des crations artistiques ne connaissent pas un tel succs, mais cest le cas flagrant de certaines
dentre elles. Pour ces productions, la vie commerciale est extrmement importante. Sans ce march commercial, il y aurait, semble-t-il, beaucoup moins
de crations.
Une fois que la vie commerciale dune cration a pris fin, notre tradition a
toujours encourag une seconde vie. Un journal apporte les nouvelles du jour
notre palier de porte. Le jour suivant, il sert emballer du poisson, ou bien
remplir des botes contenant des cadeaux fragiles, ou encore construire une
archive de connaissances sur notre histoire. Au cours de cette seconde vie,
le contenu peut continuer dinformer, mme si cette information nest plus
vendue.
La mme chose est aussi vraie au sujet des livres. Un livre cesse dtre
imprim trs rapidement (aujourdhui, en moyenne aprs un an 117 ). Une fois
puis, il peut tre vendu dans des magasins de livres doccasion, sans que le
dtenteur de copyright nobtienne quoi que ce soit, et il peut tre conserv
dans une bibliothque, o beaucoup de gens le liront, tout aussi gratuitement.
Les librairies doccasion et les bibliothques sont donc la seconde vie dun
livre. Cette seconde vie est extrmement importante pour la diffusion et la
stabilit de la culture.
Cependant, il devient de plus en plus difficile de croire en une seconde vie

100

stable pour les lments de cration les plus importants de la culture populaire des vingtime et vingt-et-unime sicles. Pour ces composantes (tlvision, films, musique, radio, Internet), il ny a pas de garantie dune seconde
vie. Pour ces types de culture, cest comme si nous avions remplac nos bibliothques par des magasins Barnes & Noble. Laccs cette culture se rduit
la demande dun certain march limit. Au-del de a, la culture disparat.
Pendant la plus grande partie du vingtime sicle, ce sont les conditions
conomiques qui en ont voulu ainsi. Ceut t un cot dmentiel que de rassembler et de rendre accessibles toutes les missions de tlvision, tous les
films et toute la musique existants: le cot des copies analogiques est extraordinairement lev. Donc, mme si la loi aurait restreint en principe la capacit
dun Brewster Kahle de copier la culture en gnral, la vritable contrainte
tait dordre conomique. Le march rendait impossible de faire quoi que ce
soit de cette culture phmre; la loi avait peu deffet pratique.
La caractristique peut-tre la plus importante de la rvolution numrique
est que, pour la premire fois depuis la Bibliothque dAlexandrie, il est possible dimaginer la construction dune archive qui contienne toute la culture
produite ou distribue publiquement. La technologie nous permet dimaginer
une archive de tous les livres publis, et bientt de toutes les images animes
et de tous les sons.
La mesure de cette archive potentielle est quelque chose que nous navons
jamais imagin auparavant. Les Brewster Kahle de notre histoire en ont rv;
mais nous arrivons un moment o, pour la premire fois, ce rve est devenu
possible. Comme le dcrit Kahle:
Il semble quil y ait quelque deux ou trois millions
denregistrements de musique. En tout. Il y a environ cent
mille films sortis en salle, [] et entre un et deux millions de
films [distribus] durant le vingtime sicle. Il y a environ
vingt-six millions de titres de livres. Tout cela tiendrait dans
des ordinateurs qui tiendraient dans cette salle, et que pourrait
soffrir une petite entreprise. Nous somme donc un tournant
de notre histoire. Laccs universel est le but. Et la possibilit de
vivre une vie diffrente, base l-dessus, donne [] des frissons.
Cela pourrait tre une des plus grandes fierts de lhumanit.
Avec la bibliothque dAlexandrie, le premier homme sur la Lune,
et linvention de limprimerie.
Kahle nest pas le seul libraire. LInternet Archive nest pas la seule archive. Mais Kahle et lInternet Archive suggrent ce que lavenir des bibliothques et des archives pourrait tre. Quand sarrte la vie commerciale dune
uvre? Je ne sais pas. Mais elle finit par sarrter. Et quand cela arrive, Kahle
et son archive nous font dcouvrir un monde dans lequel le savoir et la culture
restent disponibles jamais. Certains sen inspireront, pour la comprendre;
dautres pour la critiquer. Certains sen serviront, comme Walt Disney, pour
re-crer le pass pour lavenir. Ces technologies nous promettent quelque
chose qui tait devenu inimaginable pour la majeure partie de notre pass: un
futur pour notre pass. La technologie numrique pourrait raliser nouveau
le rve de la Bibliothque dAlexandrie.
101

La technologie a donc supprim le cot conomique de la construction

dune telle archive. Mais il reste le cot lgal. Car, pour autant que nous puissions appeler de nos vux ces archives, aussi rconfortante que soit lide
dune bibliothque, le contenu qui est rassembl dans ces espaces numriques est aussi la proprit de quelquun. Et la loi sur la proprit restreint les liberts dont Kahle et les autres feraient usage.

102

Proprit

Jack Valenti est le prsident de la Motion Picture Association of America

(MPAA) depuis 1966. Il est arriv pour la premire fois Washington dans
les valises de ladministration de Lyndon Johnson. La clbre photographie de
Johnson prtant serment dans Air Force One aprs lassassinat du Prsident
Kennedy montre Valenti larrire-plan. Pendant presque quarante ans passs la tte de la MPAA, Valenti sest impos comme le lobbyiste peut-tre le
plus en vue et le plus efficace de Washington.
La MPAA est la branche amricaine de lInternational Motion Picture Association. Elle fut forme en 1922 en tant quassociation commerciale dont
le but tait de dfendre les films amricains contre des critiques intrieures
croissantes. Aujourdhui lorganisation ne reprsente pas seulement des metteurs en scne, mais aussi les producteurs et les distributeurs de spectacles
pour la tlvision, la vido, et le cble. Son conseil dadministration est compos des prsidents des sept producteurs et distributeurs principaux de films
et dmissions de tlvision aux tats-Unis: Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Century Fox, Universal
Studios, et Warner Brothers.
Valenti nest que le troisime prsident de la MPAA. Aucun prsident
avant lui navait eu autant dinfluence sur cette organisation, ou sur Washington. En bon Texan, Valenti possde le talent politique le plus important dans
le Sud: la capacit paratre simple et lent, tout en dissimulant une pense
rapide comme lclair. ce jour, Valenti joue lhomme simple et humble.
Mais ce diplm de Harvard, auteur de quatre livres, qui termina le lyce
quinze ans et effectua plus de cinquante missions ariennes de combat durant
la deuxime guerre mondiale, nest pas Monsieur Tout-Le-Monde. Quand Valenti est all Washington, il a compris la quintessence de cette ville.
En dfendant la libert artistique et la libert dexpression sur laquelle
repose notre culture, la MPAA a t trs bnfique. En crant son systme
de notation, la MPAA nous a probablement vit une censure dommageable.
Mais il y a un aspect de la mission de cette organisation qui est la fois le plus
radical et le plus important: il sagit de leffort continuel de cette organisation,
incarn par chaque acte de Valenti, pour redfinir la notion de proprit de
cration.
En 1982, le discours de Valenti devant le Congrs illustrait parfaitement
cette stratgie:
Quimporte la longueur des argumentations, quelles que soient les
charges et contre-charges, quels que soient les tumultes et les cris,
103

les hommes et femmes raisonnables retourneront toujours au problme fondamental, le thme central qui anime tout ce dbat: les
dtenteurs de proprit intellectuelle doivent obtenir les mmes droits
et protections que tous les autres dtenteurs de proprit de la nation. Voil le problme. Voil la question. Et cest sur ce terrain
que toute laudition, et tous les dbats qui sensuivront, doivent
rester118 .
La stratgie de cette rhtorique, comme toujours chez Valenti, est brillante
et simple, et brillante parce que simple. Le thme central auquel les
hommes et femmes raisonnables retourneront est celui-ci: Les dtenteurs de proprit intellectuelle doivent se voir accords les mmes droits et
protections que tous les autres les dtenteurs de proprit de la nation. Valenti aurait pu continuer ainsi: Il ny a pas de citoyen de seconde classe. Il
ne devrait donc pas y avoir de dtenteurs de proprit de seconde classe.
Cette revendication possde une force dattraction vidente. Elle est exprime avec tant de clart quelle rend lide vidente, aussi vidente que la
notion dutiliser des lections pour dsigner les prsidents. Mais en fait, personne parmi les gens qui prennent ce dbat au srieux ne soutient de position plus extrme. Jack Valenti, aussi doux et brillant soit-il, est peut-tre le
pire extrmiste de la nation lorsquil sagit de la nature et de la porte de la
proprit intellectuelle. Ses vues nont aucun lien raisonnable avec ce qui
constitue vraiment notre tradition juridique, mme si la force discrte de son
charme texan a lentement redfini cette tradition, du moins Washington.
Alors que la proprit intellectuelle est certainement une proprit, au sens laborieux et prcis que les juristes ont lhabitude de comprendre119 , il ny a jamais eu de cas, et il ne devrait pas y en avoir, o les
dtenteurs de proprit intellectuelle ont obtenu les mmes droits et
protections que tous les autres dtenteurs de proprit. En effet, si les dtenteurs de proprit intellectuelle obtenaient les mmes droits que tous les
autres dtenteurs de proprit, alors ceci instituerait un changement radical,
et radicalement indsirable, dans notre tradition.
Valenti le sait. Mais il parle pour une industrie qui se fiche bien de notre
tradition et des valeurs quelle reprsente. Il parle pour une industrie qui au
contraire se bat pour restaurer la tradition que les Britanniques ont dmise
en 1710. Dans le monde qui rsulterait des changements de Valenti, quelques
puissants exerceraient un contrle strict sur la manire dont notre culture
serait dveloppe.
Jai deux objectifs dans ce chapitre. Le premier est de vous convaincre
que, sur le plan historique, lassertion de Valenti est absolument fausse. Le
second est de vous convaincre quil serait terriblement mauvais pour nous
de rejeter notre histoire. Nous avons toujours trait les droits sur la proprit
des crations diffremment des droits des autres types de proprit. Ils nont
jamais t pareils aux autres droits. Et ils ne devraient jamais devenir pareils,
car, aussi contre-intuitif que cela puisse paratre, les rendre identiques reviendrait rduire fondamentalement la possibilit pour les nouveaux crateurs
de crer. La crativit tient ce que ses propritaires naient pas de contrle
absolu sur elle.
104

Les organisations comme la MPAA, avec les hommes plus puissants de

larrire-garde dans leur conseil dadministration, nont aucun intrt, en dpit de leur rhtorique, faire en sorte que les jeunes puissent les remplacer.
Aucune organisation, aucun individu na intrt cela. (Posez-moi la question au sujet de ma chaire, par exemple.) Mais ce qui est bon pour la MPAA ne
lest pas ncessairement pour lAmrique. Une socit qui dfend les idaux
dune culture libre doit justement prserver la possibilit pour une crativit
nouvelle de menacer lancienne.
Pour avoir un indice montrant quil y a quelque chose de fondamentalement erron dans largumentation de Valenti, il nous suffit de lire la Constitution des tats-Unis.
Les Pres Fondateurs de notre Constitution aimaient la proprit. En
fait, ils laimaient tellement quils ont incorpor la Constitution une clause
importante: si le gouvernement vous prend votre proprit (sil vous exproprie de votre maison, ou bien sil acquiert une parcelle de terrain de votre
ferme), il doit, selon la Clause des Expropriations du Cinquime Amendement, vous payer un ddommagement juste. La Constitution garantit
donc que la proprit est, en un certain sens, sacre. Elle ne peut jamais tre
soustraite son propritaire, sauf si le gouvernement paie pour ce privilge.
Et pourtant la mme constitution parle trs diffremment propos de ce
que Valenti appelle la proprit de cration. Dans larticle qui accorde au
Congrs le pouvoir de crer la proprit de cration, la Constitution exige
quaprs un temps limit, le Congrs abroge les droits quil a accord et
mette la proprit de cration gratuitement dans le domaine public. Et
quand le Congrs fait cela, quand lexpiration de la dure dun copyright vous
en exproprie pour le mettre dans le domaine public, le Congrs na aucune obligation de payer un ddommagement juste pour cette expropriation. Au contraire, la mme constitution qui exige quon vous indemnise
pour votre terre, exige que vous perdiez votre droit de proprit crative
sans la moindre compensation.
La constitution stipule donc de prime abord quon ne doit pas accorder
les mmes droits ces deux formes de proprit. Elles doivent simplement
tre traites diffremment. Valenti ne demande donc pas juste un changement dans notre tradition, quand il soutient que les dtenteurs de proprit
de cration devraient obtenir les mmes privilges que tout autre dtenteur
de droit de proprit. Il plaide en effet pour un changement dans notre constitution elle-mme.
Rclamer un changement de notre constitution nest pas forcment une
erreur. Notre constitution originale tait mauvaise sur bien des points. La
constitution de 1789 a renforc lesclavage; elle prvoyait que les snateurs
soient nomms plutt qulus; elle a permis au collge lectoral de provoquer
une galit entre le prsident et son propre vice-prsident (comme cela sest
produit en 1800). Les Pres Fondateurs taient sans doute extraordinaires,
mais je serais le premier reconnatre quils ont commis de grosses erreurs.
Depuis lors, nous avons corrig certaines de ces erreurs; il en reste sans doute
dautres, que nous devrions corriger aussi. Ainsi je ne pense pas que si Jefferson a fait une chose, nous devions faire de mme.

105

En revanche, je pense que si Jefferson a fait quelque chose, nous devrions

au moins tenter de comprendre pourquoi. Pourquoi les Pres Fondateurs, dfenseurs fanatiques de la proprit prive quils taient, ont-ils rejet lide
que la proprit sur les crations donne les mmes droits que les autres types
de proprits? Pourquoi ont-ils requis lexistence dun domaine public pour
ce type de proprit?
Pour rpondre cette question, nous devons prendre du recul sur
lhistoire de ces droits de proprit sur les crations, et sur le contrle
quils ont rendu possible. Quand nous verrons clairement comment ces droits
ont t dfinis diffremment, nous serons mieux en mesure de poser la question qui devrait tre au centre de cette guerre. La question nest pas si la proprit sur les crations devrait tre protge, mais plutt de quelle manire.
Non pas si nous allons dfendre les droits que la loi accorde aux dtenteurs
de proprits sur les crations, mais plutt quel doit tre lquilibre de ces
droits. Non pas si les artistes doivent tre pays, mais plutt si les institutions
cres pour garantir que les artistes soient pays ont aussi besoin de contrler
la manire dont la culture se dveloppe.
Pour rpondre ces questions, nous avons besoin de concepts gnraux
pour dire comment la proprit est protge. Plus prcisment, nous avons
besoin de concepts plus vastes que ceux que permet le langage juridique. Dans
Code et Autres Lois du Cyberespace, jai utilis un modle simple pour dcrire
ces concepts. Pour chaque droit ou rgle particulire, ce modle montre comment quatre modalits diffrentes interagissent, pour renforcer ou affaiblir ce
droit ou cette rgle. Je lai reprsent avec le diagramme suivant:

Figure 10.1
Au centre du diagramme se trouve le point rglement: lindividu ou le
groupe qui est la cible de la rglementation, ou le dtenteur dun droit. (Dans
chaque cas tout au long de ce paragraphe, nous pouvons dcrire a soit comme
une rglementation, soit comme un droit. Par simplicit, je parlerai seulement de rglementations.) Les ovales reprsentent les quatre manires par
lesquelles lindividu ou le groupe peut tre rglement soit contraint, soit,
sinon, permis. La loi est la contrainte la plus vidente (au moins pour les avocats). Elle contraint en menaant de sanctions aprs les faits si les rgles dfinies lavance sont violes. Donc si, par exemple, vous violez sciemment le
copyright de Madonna en copiant une chanson de son dernier CD et la pos106

tez sur le Web, vous pouvez tre condamn une amende de 150 000 dollars.
Lamende est une punition a posteriori pour la violation dune rgle prexistante. Elle est impose par ltat.
Les normes forment un autre type de contrainte. Elles aussi sanctionnent
un individu pour avoir viol une rgle. Mais la sanction dune norme est inflige par la communaut, et non pas (ou pas seulement) par ltat. Il ny a peuttre pas de loi contre le fait de cracher, mais cela ne veut pas dire que vous
ne serez pas puni si vous crachez par terre en faisant la queue au cinma. La
punition nest peut-tre pas dure, ce qui dpend toutefois de la communaut,
mais elle pourrait facilement tre plus svre que bon nombre de peines imposes par ltat. Ce qui fait la diffrence, ce nest pas la svrit de la rgle,
mais lorigine de son application.
Le march est un troisime type de contrainte. Sa contrainte est effectue
travers des conditions: vous pouvez faire X si vous payez Y; vous serez
pay M si vous faites N. Ces contraintes ne sont videmment pas indpendantes des lois et des normes cest la loi sur la proprit qui dfinit ce
qui doit tre achet pour tre pris lgalement; ce sont les normes qui disent
ce qui est vendu de manire approprie. Mais pour un ensemble de normes
donn, et sur la base de lois sur la proprit et de contrats, le march impose
une contrainte simultane sur la faon de se comporter dun individu ou dun
groupe.
Pour finir, et pour le moment peut-tre, plus mystrieusement, la structure le monde physique tel quon le trouve est une contrainte sur le
comportement. Un pont croul peut contraindre votre capacit traverser
une rivire. Des voies de chemin de fer peuvent contraindre la capacit dune
communaut intgrer sa vie sociale. Tout comme le march, la structure
neffectue pas sa contrainte travers des punitions a posteriori. Au lieu de
cela, tout comme le march, la structure effectue ses contraintes travers des
conditions simultanes. Ces conditions ne sont pas imposes par des tribunaux faisant appliquer des contrats, ni par la police punissant le vol, mais par
nature, de faon structurelle. Si un boulet dune tonne bloque votre route,
cest la loi de la gravit qui applique cette contrainte. Si un billet davion de
500 dollars vous spare dun vol pour New York, cest le march qui applique
cette contrainte.
Donc le premier point noter concernant ces quatre modalits de rglementation est vident: elles interagissent. Les restrictions imposes par lune
peuvent tre renforces par une autre. Ou les restrictions imposes par lune
peuvent tre sapes par une autre.
Le deuxime point en dcoule directement: si nous voulons comprendre
la vritable libert que quiconque possde un moment donn pour faire une
chose particulire, nous devons considrer comment ces quatre modalits
interagissent. Quil y ait ou non dautres contraintes (il peut trs bien il y
en avoir; je ne prtends pas tre exhaustif), ces quatre l sont parmi les plus
importantes, et tout rgulateur (que ce soit de contrle ou de libration) doit
examiner comment ces quatre en particulier interagissent.
Ainsi, par exemple, considrez la libert de conduire une voiture vitesse leve. Cette libert est en partie restreinte par les lois: des limitations

107

de vitesse qui disent quelle vitesse vous pouvez rouler dans des endroits particuliers des moments particuliers. Elle est en partie restreinte par la structure: des dos dnes, par exemple, ralentissent les conducteurs les plus raisonnables; des rgulateurs de vitesse dans des bus, un autre exemple, fixent
la vitesse maximale laquelle on peut conduire. Cette libert est en partie
restreinte par le march: lefficacit du carburant diminue au fur et mesure que la vitesse augmente, et donc le prix de lessence est une contrainte
indirecte sur la vitesse. Conduisez 100 km/h devant une cole dans votre
propre voisinage et vous serez vraisemblablement rprim par les voisins. La
mme norme ne serait pas aussi efficace dans une autre ville, ou la nuit.
Le dernier point signaler sur ce modle simple devrait aussi tre assez
clair: alors que ces quatre modalits sont analytiquement indpendantes, la
loi joue un rle spcial car elle affecte les trois autres120 . La loi, en dautres
termes, opre parfois pour augmenter ou diminuer la contrainte dune modalit particulire. Ainsi, la loi pourrait tre utilise pour augmenter les taxes
sur lessence, afin dinciter rouler moins vite. La loi pourrait tre utilise
pour faire installer plus de dos dnes, afin daugmenter la difficult de rouler
vite. La loi pourrait tre utilise pour financer des campagnes stigmatisant la
conduite dangereuse. Ou bien la loi pourrait tre utilise pour requrir que
dautres lois soient plus strictes une exigence fdrale pour que les tats diminuent la vitesse maximale autorise, par exemple afin de baisser lattrait
de la conduite rapide.

Figure 10.2
Ces contraintes peuvent ainsi changer, et elles peuvent tre changes.
Pour comprendre la protection efficace de la libert ou celle de la proprit
chaque moment, nous devons suivre ces changements au fil du temps. Une
restriction impose par une modalit peut tre efface par une autre. Une
libert permise par une modalit peut tre chasse par une autre121 .

Pourquoi Hollywood a raison

Ce que ce modle rvle de plus vident est simplement pourquoi, ou en
quoi, Hollywood a raison. Les dfenseurs du copyright ont ralli leur cause
le Congrs et les tribunaux. Ce modle nous aide comprendre en quoi ce
ralliement a du sens.

108

Disons que cest limage de la rglementation du copyright avant Internet:

Figure 10.3
Il y a un quilibre entre la loi, les normes sociales, le march et la structure. La loi limite la possibilit de copier et partager du contenu en imposant
des pnalits ceux qui copient et partagent. Ces pnalits sont renforces
par des technologies qui rendent copie et partage difficiles (structure) et coteux (march). Cependant, ces pnalits sont attnues par des habitudes que
nous admettons tous par exemple, des jeunes qui enregistrent les disques
de leurs copains. Ces utilisations de contenu protg peuvent bien constituer
des infractions, les normes de notre socit, du moins avant Internet, les tolrent.
Voil quarrive Internet, ou, plus prcisment, des technologies comme le
format MP3 ou le partage de fichiers (peer to peer). L, les contraintes
de structure changent radicalement, tout comme celles venant du march. Et
pendant que le march et la structure assouplissent tous les deux les rgles du
copyright, les normes renforcent cette tendance. Lquilibre satisfaisant (pour
les dfenseurs du copyright du moins) qui prvalait avant Internet devient de
fait une situation anarchique.
Do la raction comprhensible des dfenseurs du copyright, et sa justification. La technologie a chang, disent-ils, et la consquence de ce changement, une fois quil sest diffus au travers du march et des normes, est que
lquilibre des protections dont jouissaient les dtenteurs de droits a disparu.
Cest lIrak aprs la chute de Saddam, mais lheure actuelle aucun gouvernement ne justifie le pillage qui sensuit.

109

Figure 10.4
Pas plus cette analyse que les conclusions qui en dcoulent ne sont nouvelles pour les dfenseurs. En effet, dans un livre blanc prpar par le
Dpartement du commerce (un dpartement lourdement influenc par les
dfenseurs du copyright) en 1995, cette combinaison de modalits rgulatrices a dj t identifie, et la stratgie pour y rpondre dj labore. En
rponse aux changements apports par Internet, le livre blanc affirme que (1)
le Congrs devrait durcir les lois protgeant la proprit intellectuelle, (2) les
entreprises devraient adopter de nouvelles techniques de marketing, (3) les
techniciens devraient tre incits dvelopper du code protgeant les contenus, (4) les ducateurs devraient apprendre aux jeunes mieux respecter le
copyright.
Cette stratgie composite est juste ce dont le copyright avait besoin si
ctait pour prserver cet quilibre particulier qui existait avant le changement apport par Internet. Et on devrait simplement sattendre que ce soit
la demande des industries de contenu. Cest typiquement amricain, comme
la tarte aux pommes, de considrer lexistence agrable dont vous jouissez
comme un droit, et de compter sur la loi pour protger ce droit si quelque
chose vient laltrer. Les propritaires qui habitent dans le lit dun fleuve
nhsitent pas en appeler au gouvernement pour reconstruire (et reconstruire encore) leur maison lorsque le fleuve (structure) dborde sur leur proprit (loi). Les agriculteurs nhsitent pas en appeler au gouvernement
pour les tirer daffaire lorsquun virus (structure) dvaste leurs troupeaux.
Les syndicats nhsitent pas en appeler au gouvernement lorsque les importations (march) dtruisent lindustrie sidrurgique des U.S.A.
Cest pourquoi il ny a rien danormal ni de surprenant dans la campagne
mene par lindustrie du contenu pour se protger des consquences nfastes
dune innovation technologique. Et je serais la dernire personne prtendre
que la technologie mouvante dInternet na pas eu un effet profond sur la faon de mener les affaires pour lindustrie du contenu, ou comme le dcrit
John Seely Brown, sur son architecture de revenus.
Mais ce nest pas parce quun intrt particulier demande laide du gouvernement que cette aide doit ncessairement tre accorde. Et ce nest pas
parce que le changement technologique a affaibli une manire particulire de
faire des affaires que le gouvernement doit ncessairement intervenir pour
sauver cette ancienne manire de faire des affaires. Kodak, par exemple, a
110

perdu de lordre de 20% du march traditionnel de la pellicule au profit du

march nouveau des appareils photos numriques122 . Y a-t-il quelquun pour
penser que le gouvernement devrait interdire les appareils numriques juste
pour soutenir Kodak? Les autoroutes ont nui au transport par rail. Y a-t-il
quelquun pour penser quil faudrait interdire les camions dans le but de protger le rail? Plus proche du sujet de ce livre, les tlcommandes ont nui au
ct captif de la publicit tlvise (si une pub ennuyeuse passe sur le petit
cran, la tlcommande permet facilement de zapper), et il se peut bien que
ce changement ait nui au march de la publicit tlvise. Mais est-ce quil y a
quelquun pour penser quil faudrait rglementer lusage de la tlcommande
pour soutenir la tlvision commerciale? (peut-tre en ne permettant de zapper quune fois par minute, ou de ne passer que sur dix chanes par heure?)
La rponse toutes ces questions forcment rhtoriques est videmment
non. Dans une socit libre, avec un march libre, soutenu par des entreprises
libres et un commerce libre, le rle du gouvernement nest pas de soutenir un
secteur dactivit au dtriment dun autre. Son rle nest pas de choisir un
vainqueur et de le protger de tout chec. Si le gouvernement faisait cela de
faon habituelle, nous naurions jamais aucun progrs. Comme Bill Gates, le
prsident de Microsoft la crit en 1991, dans une note critiquant les brevets logiciels, les entreprises tablies ont un intrt vincer leurs futurs
concurrents123 . Et en ce qui concerne les start-ups, les entreprises tablies
ont en les moyens (songez aux radios RCA et FM). Un monde o des concurrents arrivant avec de nouvelles ides doivent se battre non seulement contre
le march, mais aussi contre le gouvernement, est un monde o les ides nouvelles nont aucune chance de russite. Cest un monde qui va vers la stagnation. Cest lUnion sovitique sous Brejnev.
Donc, tandis quil est comprhensible que les industries menaces par les
nouvelles technologies qui compromettent leurs mthodes commerciales sollicitent la protection du gouvernement, les politiques ont le devoir particulier de garantir que cette protection ne compromet pas le progrs. Cest le
devoir des hommes politiques, en dautres termes, de garantir que les mesures quils prennent en rponse aux demandes de ceux qui ont t lss par
le changement technologique, sont des mesures qui prservent les intrts et
les opportunits dinnovation et de changement.
Dans le contexte des lois qui rglementent lexpression ce qui inclut,
videmment, la loi sur le copyright ce devoir est encore plus imprieux.
Quand lindustrie, se plaignant des changements technologiques, exige du
Congrs des mesures qui psent sur lexpression et la crativit, les politiciens devraient tre particulirement prudents. Cest toujours une mauvaise
chose pour le gouvernement de se mler de la rglementation des marchs
de lexpression. Les risques encourus ce jeu-l sont prcisment ceux pour
lesquels les auteurs de notre constitution ont institu le premier amendement: Le Congrs ne doit dicter aucune loi [] restreignant la libert
dexpression. Ainsi, lorsquon demande au Congrs dexaminer une loi qui
risque de restreindre la libert dexpression, il devrait examiner soigneusement si une telle rglementation est justifie.
Le propos que je vais dvelopper maintenant, ne cherche pas savoir si

111

les changements rclams par les dfenseurs du copyright sont justifis.

Il porte sur leurs effets. Car avant den venir la question de la justification,
une question difficile qui dpend beaucoup de vos valeurs personnelles, il
faut dabord se demander si nous valuons bien les consquences des changements que souhaite lindustrie du contenu.
Voici une mtaphore qui illustrera largumentation qui suit.
En 1873, le DDT a t synthtis pour la premire fois. En 1948, le chimiste suisse Paul Hermann Muller a reu le prix Nobel pour son travail dmontrant les proprits insecticides du DDT. Dans les annes 50, cet insecticide a t trs largement utilis pour combattre les parasites porteurs de
maladie, ainsi que pour augmenter la production agricole.
Personne ne met en doute le fait que supprimer des parasites ou augmenter la production du btail soit une bonne chose. Personne ne met en doute
le fait que le travail de Muller a t de valeur et quil a probablement sauv
des vies, peut-tre mme des millions.
Mais en 1962, Rachel Carson a publi Printemps silencieux, qui dmontre
que le DDT, quels quaient t les bienfaits quil a apports au dbut, a eu aussi
des consquences imprvues sur lenvironnement. Les oiseaux ont perdu leur
capacit se reproduire. Toute la chane cologique a t dtruite.
Personne na pour but de dtruire lenvironnement et Paul Muller na certainement jamais voulu faire de mal aux oiseaux. Mais leffort dploy pour rsoudre un ensemble de problmes a produit un autre ensemble de problmes,
bien plus graves aux yeux de certains que ceux quon avait cherch rsoudre
en premier lieu. Ou plus prcisment, les problmes causs par le DDT ont t
pires que ceux quil a rsolus, du moins si lon considre les autres manires,
plus cologiques, datteindre le but quil tait cens atteindre.
Cest prcisment limage que James Boyle, professeur de droit
lUniversit de Duke, utilise lorsquil soutient que nous avons besoin dune
cologie de la culture124 . Son propos, et celui que je cherche dvelopper
dans la suite de ce chapitre, nest pas de dire que le but du copyright est mauvais, ou que les auteurs ne devraient pas tre pays pour leur travail, ou que
la musique devrait tre donne gratuitement. Le sujet, cest que certains
des moyens que nous pourrions employer pour protger les auteurs risquent
davoir des consquences imprvisibles pour lenvironnement culturel, tout
comme le DDT en a eues pour lenvironnement naturel. Et, tout comme les
critiques faites au DDT ne constituent pas une approbation de la malaria ou
une attaque contre les agriculteurs, de mme la critique dun ensemble particulier de mesures de protection du copyright ne constitue pas une approbation de lanarchie ou une attaque lencontre des auteurs. Nous cherchons
seulement un environnement favorable la cration, et nous devrions prter
attention aux consquences de nos actions sur cet environnement.
Mon argumentation, dans le cadre de ce chapitre, tente de cartographier
ces consquences. Nul doute que la technologie dInternet a eu un effet spectaculaire sur la capacit des dtenteurs de copyright protger leurs contenus. Mais il ne devrait pas non plus y avoir de doute sur le fait que si vous
additionnez les changements effectus au fil du temps la loi sur le copyright,
au changement technique quInternet subit lheure actuelle, le rsultat ne se

112

rduira pas une protection efficace des uvres sous copyright. Le rsultat,
gnralement non peru, de cette augmentation massive de protection sera
dvastateur pour lenvironnement de la crativit.
En une phrase: pour nous dbarrasser dun moustique, nous rpandons
du DDT, avec des effets sur la culture libre bien plus dvastateurs que ceux
quaurait causs ce moustique.

Dbuts
LAmrique a copi les lois anglaises sur le copyright. En fait, nous les
avons copies en les amliorant. Notre constitution rend le but de la proprit des crations trs clair; les limitations explicites de ces lois renforcent lintention initiale des anglais dviter que les diteurs aient un pouvoir excessif.
Le pouvoir dtablir les droits de proprit des crations est accord au
Congrs dune manire qui, pour notre constitution du moins, est trs bizarre.
LArticle I, section 8, clause 8 de notre Constitution tablit que:
Le Congrs a le pouvoir de promouvoir le Progrs des Sciences
et Techniques, en assurant pour une dure limite aux Auteurs et
Inventeurs un Droit exclusif sur leurs crits et Dcouvertes respectifs.
Nous pouvons appeler cela une Clause de Progrs, pour mettre en lumire ce que cette clause ne dit pas. Elle ne dit pas que le Congrs a le pouvoir
daccorder des droits de proprit sur les crations. Elle dit que le Congrs
a le pouvoir de promouvoir le progrs. Lobjet de la clause est daccorder un
pouvoir, et il sagit dun but public, pas le but denrichir des diteurs, ni mme
initialement de rmunrer les auteurs.
La Clause de Progrs limite explicitement la dure du copyright. Comme
nous lavons vu au chapitre 6 (p.79), les anglais ont limit la dure du copyright pour garantir quune minorit ne puisse pas exercer un contrle disproportionn sur la culture en ayant un contrle exagr sur la publication. Nous
pouvons supposer que les auteurs de la Constitution ont imit les anglais dans
un but similaire. En fait, contrairement aux anglais, ces auteurs ont renforc
cet objectif en exigeant que le copyright ne sapplique quaux auteurs.
La conception de cette Clause de Progrs reflte la conception de la
Constitution en gnral. Lorsquils voulaient viter un problme, ses auteurs
construisaient une structure. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains
des diteurs, ils ont tabli une structure qui exclut les diteurs du copyright
et naccorde quune dure brve celui-ci. Pour ne pas concentrer le pouvoir
aux mains dune glise, ils ont interdit au gouvernement de fonder une glise.
Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains du gouvernement fdral, ils ont
cr des structures pour renforcer le pouvoir des tats ce qui inclut le Snat
dont les membres cette poque taient dsigns par les tats, et un collge
lectoral, lui aussi dsign par les tats, pour choisir le prsident. Dans chaque
cas, il y a une structure qui exerce une surveillance et cre un quilibre dans le

113

cadre constitutionnel, conue pour viter une concentration de pouvoir qui

serait invitable autrement.
Je ne pense pas que les auteurs de notre constitution reconnatraient la
rglementation que nous appelons copyright (NdT: droit-de-copie)
aujourdhui. Le champ dapplication de cette rglementation va bien au-del
de tout ce quils ont pu imaginer. Pour commencer comprendre ce quils
ont fait, il faut replacer notre copyright dans son contexte: il faut voir en
quoi il a chang pendant les 210 annes coules depuis sa conception.
Certains de ces changements proviennent de la loi: certains pour tenir
compte de changements technologiques et certains pour tenir compte de
changements technologiques dans le contexte dune concentration particulire de pouvoir au niveau du march. Dans le langage de notre modle, nous
sommes partis dici:

Figure 10.5
Nous finirons l:

Figure 10.6
Je vais maintenant expliquer comment.

Loi: dure
Lorsque le premier Congrs dicta des lois pour protger la proprit des
crations, il fit face la mme incertitude concernant le statut de cette proprit que les anglais, qui sy taient confronts en 1774. Beaucoup dtats
114

avaient fait passer des lois protgeant la proprit des crations, et certains
pensaient que ces lois ne faisaient que complter les droits de la loi commune
qui protgeait dj les auteurs de crations125 . Ce qui signifie quil ny avait
pas de domaine public garanti aux tats Unis en 1790. Si les copyrights taient
protgs par la loi commune, alors il ny avait aucun moyen simple de savoir
si une uvre publie aux tats Unis tait libre ou protge. Tout comme en
Angleterre, cette incertitude persistante empchait les diteurs de compter
sur un domaine public pour la rimpression et la diffusion des uvres.
Cette incertitude prit fin lorsque le Congrs vota une lgislation accordant
des copyrights. Comme la loi fdrale a prcdence sur toute loi contraire
dun tat, les protections fdrales des uvres sous copyright annulent toute
protection issue dune loi dtat. Tout comme en Angleterre o le Statut
dAnne garantit que les copyrights de toutes les uvres anglaises finissent
par expirer, un statut fdral stipulait que tout copyright accord par un tat
devait expirer galement.
En 1790, le Congrs dicta la premire loi sur le copyright. Il institua un
copyright fdral et le fixa pour quatorze ans. Si lauteur tait encore en vie
lissue de ces quatorze annes, alors il pouvait choisir de le renouveler pour
quatorze annes supplmentaires. Sil ne le renouvelait pas, son uvre passait
dans le domaine public.
Alors que de nombreuses uvres furent cres aux tats-Unis pendant les
dix premires annes de la rpublique, seulement 5 pour cent de ces uvres
taient en fait enregistres sous le rgime du copyright fdral. De toutes les
uvres cres aux tats Unis avant 1790 et de 1790 1800, 95 pour cent
passrent immdiatement dans le domaine public; le reste passerait dans le
domaine public au pire vingt-huit annes plus tard, et plus probablement durant les quatorze annes qui suivraient126 .
Ce systme de renouvellement constituait une pice critique du systme
amricain de copyright. Il garantissait que la dure maximale du copyright
serait accorde uniquement lorsque ctait demand. lissue de la priode
initiale de quatorze ans, si lauteur ne prenait pas la peine de renouveler le
copyright, alors ce ntait pas la peine que la socit maintienne le copyright
non plus.
Quatorze ans ne nous semblent peut-tre pas une longue dure, mais pour
la grande majorit des dtenteurs de copyright de cette poque, ctait bien
assez long: seule une petite minorit dentre eux renouvelait leur copyright;
les autres laissaient leur travail passer dans le domaine public127 .
Encore aujourdhui, cette construction serait pertinente. La plupart des
crations na que quelques annes de vie commerciale. La plupart des livres
sont puiss en moins dun an128 . Lorsque cela se produit, la vente des livres
doccasion nest plus soumise aux rgles du copyright. Ainsi les livres ne sont
plus de fait sous le contrle du copyright. Le seul usage commercial de ces
livres est la vente de livres doccasion; cet usage parce quil nimplique pas
de publication est libre en effet.
Au cours des cent premires annes de la Rpublique, la dure du copyright a chang une seule fois. En 1831, cette dure est passe dun maximum
de 28 ans un maximum de 42 ans en augmentant la dure initiale du copy-

115

right de 14 28 ans. Dans les cinquante ans qui suivirent, cette dure augmenta une nouvelle fois. En 1909, le Congrs prolongea la dure de renouvellement de 14 28 ans, portant la dure maximale 56 ans.
Puis, au dbut de 1962, le Congrs a adopt une pratique qui a servi depuis dfinir la loi sur le copyright. Onze fois durant les quarante dernires
annes, le Congrs a augment la dure de copyrights existants; deux fois durant cette priode, il a allong la dure des futurs copyrights. Au dbut, ces
allongements taient courts, de lordre de un deux ans. En 1976, le congrs
a allong tous les copyrights existants de dix-neuf ans. Et en 1998, avec le
Sonny Bono Copyright Term Extension Act, il a allong la dure des copyrights existants et futurs de vingt ans.
Leffet de ces allongements est simplement de pnaliser, ou de retarder,
le passage des uvres dans le domaine public. Ce dernier allongement signifie que le domaine public aura t pnalis de trente-neuf ans en plus des
cinquante-cinq ans initiaux, soit une augmentation de 70 pour cent depuis
1962. Donc, pendant les vingt ans qui scouleront aprs ldiction du Sonny
Bono Act, tandis quun million de brevets tomberont dans le domaine public, aucun copyright narrivera lexpiration de sa dure lgale.
Leffet de ces allongements est encore exacerb par un autre changement,
peu remarqu, de la loi sur le copyright. Souvenez-vous, jai dit que les initiateurs de la loi avaient prvu un rgime en deux temps, obligeant un dtenteur
de copyright le renouveler lissue de sa dure initiale. Cette exigence de
renouvellement permettait aux uvres pour lesquelles la protection du copyright ntait plus ncessaire de passer plus vite dans le domaine public. Les
uvres restant protges seraient celles qui continuaient avoir une valeur
commerciale.
Les tats Unis ont abandonn ce systme sage en 1976. Pour toutes les
uvres cres aprs 1978, il ny avait plus quune seule dure du copyright
la dure maximale. Pour des auteurs personnes physiques, cette dure
tait de cinquante ans aprs leur mort. Pour les entreprises, cette dure tait
de soixante-quinze ans. Puis, en 1992, le Congrs a abandonn lexigence de
renouvellement pour toutes les uvres cres avant 1978. Toutes les uvres
encore sous copyright ont obtenu la dure maximale possible. Aprs le Sonny
Bono Act, cette dure tait de quatre-vingt-quinze ans.
Ce changement signifiait que la loi amricaine navait plus aucun moyen
de garantir automatiquement que les uvres qui ntaient plus exploites
puissent tomber dans le domaine public. Ces changements de lgislation ont
rendu le domaine public orphelin. Malgr lexigence davoir une dure limite, nous navons aucune preuve que quelque chose la limitera.
Leffet de ces changements sur la dure moyenne du copyright est considrable. En 1973, plus de 85 pour cent des dtenteurs de copyright ngligeaient
de les renouveler, ce qui fait que la dure moyenne du copyright en 1973
ntait que de 32,2 ans. Par suite de la suppression de lexigence de renouvellement, la dure moyenne du copyright est maintenant la dure maximale. En
trente ans, la dure moyenne a tripl, passant de 32,2 ans 95 ans129 .

116

Loi: porte
La porte dun copyright est lventail des droits accords par la
loi. La porte du copyright amricain a chang de faon spectaculaire. Ces
changements ne sont pas forcment mauvais, mais il faut en comprendre
limportance si nous voulons garder ce dbat dans son contexte.
En 1790, sa porte tait trs restreinte. Le copyright couvrait uniquement
les cartes, les graphiques et les livres. Cela ne concernait donc pas, par
exemple, la musique ou larchitecture. Plus prcisment, le copyright donnait lauteur le droit exclusif de publier luvre sous copyright. Ce qui
veut dire que quelquun ne violait le copyright que sil rditait luvre sans
la permission du dtenteur du copyright. Enfin, le droit accord par le copyright tait un droit exclusif sur un livre bien prcis. Ce droit ne stendait
pas ce que les juristes appellent les uvres drives. Par consquent,
il ninterfrait pas avec le droit de nimporte qui en dehors de lauteur de
traduire un livre sous copyright, ou dadapter lhistoire un autre mode de
prsentation (comme une pice de thtre base sur un livre publi).
Cela aussi a chang considrablement. Tandis quil est trs difficile de le
dcrire en des termes simples et gnraux, ce droit couvre pratiquement toute
uvre qui prend une forme tangible. Il couvre aussi bien la musique que
larchitecture, le thtre que les programmes dordinateur. Il donne au dtenteur du copyright non seulement le droit exclusif de publier luvre,
mais aussi celui contrler toute copie de cette uvre. Le plus important
en ce qui concerne notre propos actuel est que le droit donne au dtenteur
du copyright tout contrle non seulement sur son uvre proprement dite,
mais aussi sur toute uvre drive. De cette faon, le droit protge plus
de crations, les protge de faon plus complte, et protge les uvres bases
de faon significative sur la cration originale.
En mme temps que le champ du copyright sest tendu, les contraintes
procdurires du droit se sont assouplies. Je viens de dcrire la suppression
complte de lexigence de renouvellement en 1992. En plus de cette exigence
de renouvellement, pendant la plus grande partie de lhistoire de la loi amricaine sur le copyright, luvre devait tre enregistre avant de pouvoir jouir
de la protection. Il y a eu galement lobligation que toute uvre sous copyright soit marque du fameux ou du mot copyright. Et pendant tout ce
temps, on a exig que les uvres soient places en dpt auprs du gouvernement avant que le copyright puisse tre garanti.
La raison de cette obligation denregistrement venait de linterprtation
logique que pour la majorit des uvres, aucun copyright ntait requis.
Une fois encore, pendant les dix premires annes de la Rpublique, 95
pour cent des uvres ligibles au copyright ne furent jamais mises sous copyright. Ainsi, la rgle tait le reflet de la norme: la plupart des uvres
navaient apparemment pas besoin de copyright, donc lenregistrement rduisait lapplication de la loi aux quelques uvres enregistres. Le mme raisonnement justifiait lobligation de marquer une uvre sous copyright il
tait ainsi facile de savoir si un copyright tait revendiqu. Lobligation de
dpt des uvres visait garantir quune fois le copyright expir, il y aurait
117

une copie de luvre quelque part afin quelle puisse tre copie par dautres
sans avoir localiser lauteur original.
Toutes ces formalits furent abolies dans le systme amricain quand
nous avons dcid de suivre la loi europenne sur le copyright. Il ny a pas
lobligation denregistrer une uvre pour obtenir un copyright; le copyright
est maintenant automatique; le copyright existe que vous marquiez ou non
votre uvre avec un ; et le copyright existe que vous mettiez ou non
disposition une copie pour que dautres la reproduisent.
Prenons un exemple pratique pour comprendre la porte de ces diffrences.
Si, en 1790, vous aviez crit un livre et que vous tiez un des 5 pour cent
avoir effectivement mis ce livre sous copyright, alors la loi du copyright vous
protgeait contre dautres diteurs voulant prendre votre livre et le rditer
sans votre permission. Le but de la loi tait de rglementer les diteurs afin
dempcher ce type de concurrence injuste. En 1790, il y avait 174 diteurs
aux tats-Unis130 . La loi sur le copyright tait donc une rglementation minuscule dune proportion minuscule dune part minuscule du march de la
cration des tats-Unis les diteurs.
La loi laissait les autres crateurs totalement drglements. Si je copiais
votre pome la main, encore et encore, afin de lapprendre par cur, mon
acte ntait absolument pas rglement par la loi de 1790. Si je prenais votre
roman et en faisait une pice de thtre, ou si je le traduisais ou labrgeais,
aucune de ces activits ntait rglemente par la loi sur le copyright. Ces
activits de cration restaient libres, alors que les activits des diteurs taient
restreintes.
Aujourdhui, lhistoire est trs diffrente: si vous crivez un livre, votre
livre est automatiquement protg. En fait, pas seulement votre livre. Chaque
courriel, chaque note de votre conjoint, chaque griffonnage, chaque acte cratif qui prend une forme tangible tout cela est automatiquement plac sous
copyright. Il ny a pas besoin denregistrer ou de marquer votre travail. La
protection est une consquence de la cration, et non pas des tapes que vous
effectuez pour la protger.
Cette protection vous donne le droit (sujet quelques exceptions de type
usage loyal) de contrler comment les autres copient votre uvre, quils la
copient pour la rditer ou pour en partager un extrait.
Tout ceci est la partie vidente. Nimporte quel systme de droit dauteur
contrlerait ldition concurrentielle. Mais il y a une seconde partie dans le
copyright daujourdhui qui nest pas du tout vidente. Cest la protection des
droits drivs. Si vous crivez un livre, personne ne peut en faire un film
sans permission. Personne ne peut le traduire sans permission. CliffsNotes
(NdT: une srie de livres scolaires analysant des uvres littraires) ne pourrait pas en faire un rsum moins den avoir la permission. Le copyright,
en dautres termes, est maintenant non seulement un droit exclusif sur vos
crits, mais aussi un droit exclusif sur une grande proportion des crits inspirs par eux.
Cest ce droit drivatif qui semblerait le plus bizarre nos lgislateurs,
bien quil soit devenu comme une seconde nature pour nous. lorigine, cette

118

extension a t cre pour traiter les contournements vidents dun copyright

plus restreint. Si jcris un livre, pouvez-vous changer un mot et revendiquer
un copyright sur un livre nouveau et diffrent? videmment cela serait une
farce pour le copyright, et donc la loi a t correctement tendue pour inclure
ces lgres modifications au mme titre que les uvres originales mot pour
mot.
En empchant cette farce, la loi a cr un pouvoir tonnant lintrieur
dune culture libre tout du moins, cest tonnant quand vous comprenez que la loi sapplique non seulement lditeur commercial mais aussi
nimporte qui possdant un ordinateur. Je comprends le tort quil y a dupliquer et revendre luvre de quelquun dautre. Mais pour autant que cela soit
nfaste, transformer luvre de quelquun dautre est de nature diffrente.
Certains voient la transformation comme ntant pas mauvaise du tout ils
croient que notre loi, tels que les lgislateurs lont crite, ne devrait pas du
tout protger les droits drivatifs131 . Que lon aille ou non aussi loin, il semble
vident que quel que soit le tort caus, il est fondamentalement diffrent de
celui caus par la piraterie directe.
Et pourtant la loi du copyright traite ces deux types de tort de la mme
manire. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une injonction contre
votre piratage de mon livre. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une
injonction contre votre transformation de mon livre132 . Ces deux diffrentes
utilisations de ma cration sont traites de la mme manire.
Ceci encore peut vous sembler juste. Si jai crit un livre, alors pourquoi
auriez-vous le droit dcrire un film qui reprend mon histoire, et de faire de
largent dessus sans me rmunrer ou men donner le mrite? Ou si Disney
cre une crature appele Mickey Mouse, pourquoi auriez-vous le droit de
fabriquer des jouets Mickey Mouse et dtre celui qui fait du commerce sur la
valeur cre au dpart par Disney?
Ce sont de bons arguments, et, de faon gnrale, je ne dis pas que les
droits drivatifs sont injustifis. Mon intention en ce moment est bien plus
limite: elle est simplement de montrer clairement que cette extension est
un changement significatif des droits accords initialement.

Loi et Structure: atteinte

Alors qu lorigine la loi rglementait seulement les diteurs, le changement dans ltendue du copyright signifie que la loi rglemente aujourdhui
les diteurs, les utilisateurs, et les auteurs. Elle les rglemente, car tous les
trois sont capables de faire des copies, et le cur de la rglementation sur le
copyright porte sur la copie133 .
Copie. Cela semble tre lvidence lobjet de la rglementation de la
loi du copyright. Mais comme avec largumentation de Jack Valenti du dbut
de ce chapitre, que la proprit des crations mrite les mmes droits
que toutes les autres proprits, cest cette vidence laquelle nous devons
faire le plus attention. Car tandis quil peut tre vident que dans le monde
avant Internet, les copies taient le dclencheur manifeste de la loi du copy-

119

right, la rflexion, il devrait tre vident que dans le monde avec Internet,
les copies ne devraient pas tre le dclencheur de la loi sur le copyright. Plus
prcisment, elles ne devraient pas toujours ltre.
Cest peut-tre la revendication centrale de ce livre, donc laissez-moi my
prendre trs lentement afin que lide soit bien comprise. Mon argument est
quInternet devrait au moins nous forcer repenser les conditions sous lesquelles la loi du copyright sapplique automatiquement134 , car il est clair que
la porte actuelle du copyright na jamais t envisage, et encore moins choisie, par les lgislateurs qui en ont promulgu la loi.
Nous pouvons voir cette ide de manire abstraite en commenant par ce
cercle en grande partie vide.

Figure 10.7
Pensez un livre dans lespace rel, et imaginez ce cercle comme reprsentant toutes ses utilisations potentielles. La plupart dentre elles ne sont pas
rglementes par la loi du copyright, car elles ne crent pas de copie. Si vous
lisez un livre, cet acte nest pas rglement par la loi du copyright. Si vous
donnez le livre quelquun, cet acte ne lest pas non plus. Si vous revendez
un livre, cet acte nest pas rglement (la loi du copyright stipule expressment quaprs la premire vente dun livre, le dtenteur du copyright ne peut
pas imposer davantage de conditions sur la mise disposition de ce livre).
Si vous dormez sur le livre ou lutilisez pour surlever une lampe ou laissez
votre chiot le mordiller, ces actes ne sont pas rglements par la loi du copyright, car ces actes ne crent pas de copie.

Figure 10.8
120

videmment, toutefois, certaines utilisations dun livre sous copyright

sont rglementes par la loi du copyright. Rditer ce livre, par exemple, cre
une copie. Cest donc rglement par la loi du copyright. En effet, cette utilisation particulire se trouve au cur du cercle des utilisations possibles dune
uvre sous copyright. Cest lutilisation paradigmatique dment rglemente par la rglementation sur le copyright (voir le premier diagramme 10.9
(p.121)).

Figure 10.9
Enfin, il existe une minuscule bande dutilisations de copies, par ailleurs
rglementes, qui restent non rglements car la loi les considre comme
tant de lusage loyal.
Ce sont des utilisations qui elles-mmes impliquent la copie, mais que
la loi traite comme non rglementes, parce que la politique publique exige
quelles le restent. Vous tes libre de citer ce livre, mme pour une critique
plutt ngative, sans ma permission, mme si une citation constitue une copie. Cette copie donnerait normalement au dtenteur du copyright le droit
exclusif de dire sil lautorise ou non, mais la loi lui refuse tout droit exclusif
sur de tels usages loyaux en raison de la politique publique (et probablement du Premier Amendement).

Figure 10.10
Dans lespace rel, donc, les utilisations possibles dun livre sont divises
en trois sortes: (1) utilisations non rglementes, (2) utilisations rglementes et (3) utilisations rglementes qui sont nanmoins considres comme
justes sans se soucier de lopinion du dtenteur du copyright.
121

Arrive Internet un rseau distribu numrique o chaque utilisation

dune uvre sous copyright produit une copie135 . Et cause de cette seule et
arbitraire caractristique de la conception dun rseau numrique, la porte
de la catgorie 1 change nettement. Des utilisations qui taient auparavant
prsumes non rglementes sont maintenant prsumes ltre. Il ny a plus
un ensemble dutilisations prsumes non rglementes qui forment une libert associe une uvre sous copyright. Au lieu de cela, chaque utilisation
est maintenant soumise au copyright, parce quelle cre galement une copie
la catgorie 1 se fait avaler par la catgorie 2. Et ceux qui dfendaient les
utilisations non rglementes duvres sous copyright doivent regarder exclusivement la catgorie 3, les usages loyaux, pour supporter le poids de ce
dplacement.
Soyons donc trs prcis pour que cette ide gnrale soit bien claire. Avant
Internet, si vous achetiez un livre et le lisiez dix fois, le dtenteur du copyright navait pas de moyen crdible li au copyright pour contrler lutilisation
de son livre. La loi du copyright naurait rien eu dire si vous lisiez le livre
une fois, dix fois, ou chaque soir avant de vous coucher. Aucun de ces cas
dutilisation la lecture ne pouvait tre rglement par la loi du copyright
car aucune de ces utilisations ne produisait de copie.
Mais le mme livre au format lectronique est efficacement rgi par un
ensemble diffrent de rgles. Maintenant, si le dtenteur du copyright disait
que vous ne pouvez lire le livre quune seule fois ou seulement une fois par
mois, alors la loi du copyright laiderait exercer ce degr de contrle, cause
de la caractristique accidentelle de cette loi qui dclenche son application
lorsquil y a copie. Maintenant, si vous lisez le livre dix fois et que la licence
ne vous lautorise que cinq fois, alors chaque fois que vous lisez le livre (ou
une de ses parties) au-del de la cinquime fois, vous faites une copie du livre
contrairement la volont du dtenteur du copyright.

Figure 10.11
Il y a certaines personnes qui pensent que cest parfaitement sens. Mon
but pour le moment nest pas de discuter si a lest ou non. Mon but est
seulement de montrer clairement le changement. Une fois que vous le voyez,
quelques autres considrations deviennent galement claires:
Premirement, aucun dcideur na jamais eu lintention de faire disparatre la catgorie 1. Le Congrs na pas rflchi leffondrement des utilisa122

tions prsumes non rglementes des uvres sous copyright. Il ny a aucune

preuve que les dcideurs avaient cette ide en tte quand ils ont permis notre
politique, dont il est ici question, de changer. Les utilisations non rglementes constituaient une partie importante de la culture libre avant Internet.
Deuximement, ce changement est particulirement troublant dans le
cadre dune transformation de contenu cratif. Encore une fois, nous pouvons tous comprendre la nuisance du piratage commercial. Mais la loi prtend maintenant rglementer nimporte quelle transformation faite avec une
machine dune uvre de cration. Le copier coller et le couper coller
deviennent des crimes. Retoucher une histoire et la diffuser dautres expose
le manipulateur au moins une obligation de justification. Aussi troublante
que soit cette extension pour la copie dune uvre particulire, elle est extraordinairement troublante pour les transformations duvre de cration.
Troisimement, ce glissement de la catgorie 1 vers la catgorie 2 met
un poids extraordinaire sur la catgorie 3 (usage loyal) que lusage loyal
navait jamais eu supporter auparavant. Si un dtenteur de copyright essayait maintenant de contrler combien de fois je peux lire un livre en ligne,
la rponse naturelle serait daffirmer que cest une violation de mes droits
dusage loyal. Mais il ny a jamais eu de litige pour dterminer si la lecture
est un droit dusage loyal, car avant Internet, la lecture ne dclenchait pas
lapplication de la loi du copyright, et par consquent il ny avait pas besoin
de lusage loyal comme dfense. Auparavant, le droit de lire tait effectivement protg, car la lecture ntait pas rglemente.
Ce point concernant lusage loyal est totalement ignor, mme par les dfenseurs de la culture libre. Nous sommes pigs en soutenant que nos droits
dpendent de lusage loyal sans mme jamais poser la question voque
plus haut sur lextension de la rglementation relle. Une protection mince
fonde sur lusage loyal a du sens lorsque la majorit des utilisations est non
rglemente. Mais quand tout devient a priori rglement, alors les protections
de lusage loyal ne suffisent plus.
Le cas de Video Pipeline est un bon exemple. Video Pipeline tait fabriquant de bandes-annonces pour des films en vente dans des magasins de
vidos. Ces magasins diffusaient les bandes-annonces comme moyen de promotion des vidos. Video Pipeline obtenait les bandes-annonces des distributeurs de films, les mettait sur cassette, et vendait ces cassettes aux magasins.
Lentreprise fit a pendant environ quinze ans. Puis, en 1997, elle commena rflchir Internet comme autre moyen de distribuer ces bandesannonces. Lide tait dtendre leur technique de vente par chantillon
en donnant aux magasins en ligne la mme capacit de naviguer parmi les
films. Tout comme dans une librairie vous pouvez lire quelques pages dun
livre avant de lacheter, donc, vous pourriez aussi voir un extrait de film en
ligne avant de lacheter.
En 1998, Video Pipeline informa Disney et dautres distributeurs de film
quelle avait lintention de distribuer les bandes-annonces par Internet (plutt
quen envoyant des cassettes) aux distributeurs de leurs vidos. Deux ans plus
tard, Disney demanda Video Pipeline darrter. Le propritaire de Video Pipeline souhaita discuter du sujet avec Disney il avait construit une activit

123

de distribution de ce contenu comme un moyen daider Disney vendre ses

films; il avait des clients qui dpendaient de la diffusion de ce produit. Disney acceptait de parler seulement si Video Pipeline cessait immdiatement
la distribution. Video Pipeline pensait que cela faisait partie de leurs droits
dusage loyal de distribuer des extraits comme ils le faisaient. Donc ils intentrent un procs pour demander la cour de dclarer quils taient dans
leur droit.
Disney contre-attaqua en justice pour 100 millions de dollars de dommages et intrts. Ces dommages et intrts taient demands au motif que
Video Pipeline avait dlibrment viol le copyright de Disney. Quand un
tribunal conclut une infraction dlibre, il peut accorder des dommages et
intrts non pas sur la base du prjudice rel au dtenteur du copyright, mais
sur la base dun montant fix par la loi. Parce que Video Pipeline avait diffus
sept cents extraits de films Disney pour permettre aux magasins de vidos
de vendre ces films, Disney poursuivait dsormais Video Pipeline pour 100
millions de dollars.
Disney a le droit de contrler sa proprit, bien sr. Mais les magasins de
vidos qui vendaient les films de Disney avaient en quelque sorte galement
le droit de pouvoir vendre les films achets Disney. La revendication de
Disney au tribunal tait que les magasins taient autoriss vendre les films et
lister leur titre, mais, sans la permission de Disney, ils ntaient pas autoriss
montrer des extraits des films pour faire leur vente.
Maintenant, vous pensez peut-tre que cest un cas difficile trancher,
et je pense que les tribunaux le considreraient comme tel. Mon objectif ici
est de cartographier le changement qui donne un tel pouvoir Disney. Avant
Internet, Disney ne pouvait pas vraiment contrler comment les gens accdaient son contenu. Une fois quune vido tait sur le march, la doctrine
de la premire vente donnait au vendeur la libert dutiliser la vido comme
bon lui semblait, incluant la diffusion dextraits pour susciter les ventes de la
vido complte. Mais avec Internet, il devient possible Disney de centraliser le contrle daccs ce contenu. Parce que chaque utilisation dInternet
produit une copie, son utilisation devient lobjet dun contrle de copyright.
La technologie tend la porte du contrle effectif, parce quelle gnre une
copie pour chaque transaction.
Sans doute, une possibilit nest pas encore un abus, et donc la possibilit de contrle nest pas encore un abus de contrle. Barnes & Noble (NdT:
une chane de librairies) a le droit de dire que vous ne pouvez pas toucher
un livre dans leur magasin; la loi sur la proprit leur en donne le droit. Mais
le march protge efficacement contre cet abus. Si Barnes & Noble interdisait de feuilleter les livres, alors les clients choisiraient dautres librairies. La
concurrence protge des extrmes. Et il se peut mme (mon argument jusqu
prsent ne remet mme pas cela en question) que la concurrence viterait
nimporte quel danger similaire quand il sagit de copyright. Bien sr, les diteurs exerant les droits octroys par les auteurs peuvent essayer de rglementer combien de fois vous lisez un livre, ou essayer de vous empcher de
partager le livre avec quiconque. Mais dans un march concurrentiel comme
celui du livre, le danger que cela arrive est assez faible.

124

Une fois de plus, mon intention jusqu prsent est simplement de cartographier les changements rendus possibles par cette structure modifie. Permettre la technologie dappliquer le contrle du copyright signifie que ce
contrle nest plus dfini par une politique quilibre. Le contrle du copyright est simplement ce que les propritaires privs choisissent. Dans certains
contextes, au moins, ce fait est inoffensif. Mais dans dautres, cest la recette
dun dsastre.

Structure et Loi: force

La disparition des utilisations non rglementes serait elle seule dj un
changement assez grand, mais un second changement important provoqu
par Internet amplifie sa porte. Ce second changement naffecte pas la porte
de la rglementation du copyright; il affecte comment elle est applique.
Dans le monde davant la technologie numrique, ctait gnralement la
loi qui contrlait si quelquun tait rglement par la loi du copyright, et comment. Qui dit loi, dit tribunal, dit juge: la fin, ctait un tre humain, form
dans la tradition de la loi et conscient des quilibres que la tradition embrassait, qui disait si et comment une loi devait restreindre votre libert.
Il y a une anecdote clbre propos dune bataille entre les Marx Brothers
et Warner Brothers. Les Marx prvoyaient de faire une parodie de Casablanca.
Warner Brothers sy opposa. Ils crivirent une lettre dsagrable aux Marx,
les avertissant quil y aurait de graves consquences lgales sils continuaient
dans leur projet136 .
Cela a amen les Marx Brothers rpondre de la sorte: ils avertirent Warner Brothers que les Marx Brothers taient frres bien avant que vous le
soyez137 . Les Marx Brothers possdaient ainsi le mot brothers, et si Warner
Brothers insistait pour essayer de contrler Casablanca, alors les Marx Brother insisteraient pour avoir le contrle sur brothers.
Une menace absurde et creuse, bien sr, parce que Warner Brothers,
comme les Marx Brothers, savait quaucun tribunal nappliquerait jamais une
telle demande. Cet extrmisme tait sans rapport avec les relles liberts dont
quiconque (y compris Warner Brothers) jouissait.
Sur Internet, toutefois, il ny a pas de vrification des rgles idiotes, parce
que sur Internet, de plus en plus, les rgles sont appliques par une machine
et non par un tre humain: de plus en plus, les rgles de la loi sur le copyright, telles quinterprtes par le dtenteur du copyright, sont construites
dans la technologie qui dlivre le contenu protg. Cest le code, plutt que
la loi, qui dcide. Et le problme avec les rglements par le code, cest que,
la diffrence de la loi, le code na pas de honte. Le code naurait pas compris
lhumour des Marx Brothers. La consquence de ceci nest pas drle du tout.
Considrons la vie de mon Adobe eBook Reader (NdT: lecteur de livre
lectronique Adobe).
Un e-book est un livre sous une forme lectronique. Un Adobe eBook nest
pas un livre publi par Adobe; Adobe produit simplement le logiciel que les
diteurs utilisent pour livrer les e-books. Il fournit la technologie, que les di-

125

teurs utilisent pour livrer leur contenu.

Figure 10.12
La figure 10.12 (p.126) est limage dune vieille version de mon Adobe
eBook Reader.
Comme vous pouvez le voir, jai une petite collection de-books dans cette
bibliothque de-books. Certains de ces livres reproduisent du contenu qui
est dans le domaine public: Middlemarch, par exemple, est dans le domaine
public. Certains dentre eux reproduisent du contenu qui nest pas dans le
domaine public: mon propre livre Lavenir des ides nest pas encore dans le
domaine public. Prenons Middlemarch dabord. Si vous cliquez sur ma copie
e-book de Middlemarch, vous verrez une jolie couverture, et puis un bouton
en bas appel Permissions.
Si vous cliquez sur le bouton Permissions, vous allez voir la liste des permissions que lditeur prtend accorder avec ce livre.

Figure 10.13
Daprs mon eBook Reader, jai la permission de copier dans le presse126

papiers de lordinateur dix slections de texte tous les dix jours. (Jusqu prsent, je nai copi aucun texte dans le presse-papiers.) Jai galement la permission dimprimer dix pages du livre tous les dix jours. Pour finir, jai la
permission dutiliser le bouton Read Aloud (NdT: lire voix haute) pour entendre Middlemarch lu par lordinateur.
Voici le e-book dune autre uvre dans le domaine public (y compris les
traductions): La Politique dAristote.

Figure 10.14
Daprs ses permissions, aucune impression ni copie nest permise du
tout. Mais heureusement, vous pouvez utiliser le bouton Read Aloud pour
couter ce livre.

Figure 10.15
Enfin (et cest le plus gnant), voici les permissions pour la version e-book
originale de mon dernier livre, Lavenir des ides:

127

Figure 10.16
Pas de copie, pas dimpression, et ne vous avisez pas dessayer dcouter
ce livre!
Maintenant, lAdobe eBook Reader appelle ces contrles permissions
comme si lditeur avait le pouvoir de contrler comment sont utilises ces
uvres. Pour des uvres soumises au copyright, le dtenteur du copyright
en a certainement le pouvoir dans les limites de la loi sur le copyright.
Mais pour des uvres non soumises au copyright, le pouvoir du copyright
ne sapplique pas138 . Quand mon e-book de Middlemarch dit que jai la permission de copier seulement dix slections de texte en mmoire tous les dix
jours, cela signifie en ralit que leBook Reader a permis lditeur de contrler comment jutilise le livre sur mon ordinateur, bien au-del du contrle que
la loi autorise.
Au lieu de cela, le contrle provient du code de la technologie dans
laquelle rside le livre lectronique. Bien que le e-book dise que ce sont
des permissions, cest le genre de permissions que la plupart dentre nous
ne pratique pas. Quand une adolescente obtient la permission de sortir
jusqu minuit, elle sait ( moins dtre Cendrillon) quelle peut sortir jusqu
deux heures du matin, mais quelle subira une sanction si elle se fait prendre.
Mais quand lAdobe eBook Reader dit que jai la permission de faire dix copies
du texte dans la mmoire de lordinateur, cela signifie quaprs dix copies,
lordinateur nen fera pas plus. Pareil pour les restrictions dimpression: aprs
dix pages, leBook Reader nen imprimera pas plus. Cest la mme chose pour
la restriction idiote qui dit que vous ne pouvez pas utiliser le bouton Read
Aloud pour lire mon livre voix haute lentreprise ne vous poursuivra pas
en justice si vous le faites; la place, si vous appuyez sur le bouton Read
Aloud, la machine ne lira simplement pas voix haute.
Ce sont des contrles, pas des permissions. Imaginez un monde o les
Marx Brothers vendraient un logiciel de traitement de texte qui, quand vous
tenteriez de taper Warner Brothers, effacerait Brothers de la phrase.
Cest lavenir de la loi du copyright: ce ne sera pas tant la loi sur le copyright que le code du copyright. Les contrles daccs au contenu ne seront pas
ratifis par les tribunaux; ces contrles seront ceux cods par des programmeurs. Et alors que les contrles construits par la loi sont toujours amens
tre vrifis par un juge, les contrles construits par la technologie nont pas
de vrification interne similaire.
En quoi est-ce important? Nest-il pas toujours possible de contourner les
contrles faits par la technologie? Les logiciels taient habituellement vendus
128

avec des techniques qui limitaient la capacit des utilisateurs les copier, mais
ctaient des protections triviales dfaire. Pourquoi ne sera-t-il pas trivial de
dfaire ces protections aussi?
Nous navons fait queffleurer la surface de cette histoire. Retournons
lAdobe eBook Reader.
Plus tt dans la vie de lAdobe eBook Reader, Adobe souffrait de relations
publiques cauchemardesques. Parmi les livres que vous pouviez tlcharger
gratuitement sur le site de Adobe figurait une copie dAlice au pays des merveilles. Ce merveilleux livre est dans le domaine public. Pourtant quand vous
cliquiez sur Permissions pour ce livre, vous aviez le message suivant:

Figure 10.17
Voici un livre pour enfants du domaine public que vous ntes pas autoris
copier, ni autoris prter, ni autoris donner, et, comme lindiquent les
permissions, ni autoris lire voix haute!
Le cauchemar des relations publiques tait li cette dernire permission.
Parce que le texte ne disait pas que vous ntiez pas autoris utiliser le bouton Read Aloud; il disait que vous naviez pas la permission de lire le livre
voix haute. Cela a amen certaines personnes penser quAdobe restreignait le droit des parents, par exemple, de lire le livre leurs enfants, ce qui
semblait, cest le moins quon puisse dire, absurde.
Adobe rpondit rapidement quil tait absurde de penser quil essayait de
restreindre le droit de lire un livre voix haute. [Note: Quelle ironie intressante pour Adobe de dire quil est absurde de restreindre un livre dtre lu
voix haute quand elle construit exactement cette capacit dans ses logiciels.] videmment ctait seulement restreindre la capacit dutiliser le bouton Read
Aloud pour avoir le livre lu voix haute. Mais Adobe na jamais rpondu la
question suivante: Adobe serait-il donc daccord pour quun client utilise librement un logiciel pour contourner les restrictions mises dans leBook Reader? Si une entreprise (appelons-la Elcomsoft) dveloppait un programme
pour dsactiver la protection technique dun Adobe eBook afin quune personne aveugle, disons, puisse utiliser un ordinateur pour lire le livre voix
haute, Adobe penserait-il que cet usage de leBook Reader est loyal? Adobe
na pas rpondu parce que la rponse, aussi absurde puisse-t-elle paratre, est
non.
Ce nest pas pour dire du mal dAdobe. En effet, Adobe est parmi les entreprises les plus innovantes, dveloppant des stratgies pour quilibrer laccs
129

ouvert au contenu et des incitations pour que les entreprises innovent. Mais
la technologie dAdobe permet le contrle, et Adobe a un intrt dfendre
ce contrle. Cet intrt est comprhensible, mais ce quil produit est souvent
dlirant.
Pour illustrer ce fait dans un cas particulirement absurde, voici une de
mes histoires prfres qui met en vidence la mme chose.
Prenons le chien robot de Sony nomm Aibo. LAibo apprend des
tours, fait des clins et vous suit. Il ne consomme que de llectricit et ne
fait pas tant de dgts que a (au moins dans votre maison).
LAibo est cher et populaire. Des fans du monde entier ont mont des clubs
pour changer des histoires. Un fan en particulier a mont un site Web pour
pouvoir partager des informations sur le chien Aibo. Ce fan a mont aibopet.org (et aibohack.org, mais celui-ci mne au mme site), et sur ce site il a
fourni des informations sur comment apprendre un Aibo faire des tours
en plus de ceux que Sony lui a appris.
Apprendre a ici un sens spcial. Les Aibos sont juste des ordinateurs
mignons. Vous apprenez un ordinateur faire quelque chose en le programmant diffremment. Donc, dire quaibopet.com donnait des informations sur
comment apprendre au chien faire de nouveaux tours est juste une manire de dire quaibopet.com donnait aux utilisateurs de lanimal de compagnie Aibo linformation sur comment hacker (NdT: bricoler) leur chienordinateur pour lui faire faire de nouveaux tours (do le nom aibohack.com).
Si vous ntes pas programmeur ou ne connaissez pas beaucoup de
programmeurs, le verbe hacker (NdT: en anglais, tailler ou dcouper) a
une connotation particulirement peu sympathique. Les non-programmeurs
taillent des buissons ou la mauvaise herbe. Les non-programmeurs dans des
films dhorreur font encore pire. Mais pour les programmeurs, ou codeurs,
comme je les appelle, hacker est un terme bien plus positif. Un hack veut juste
dire du code qui permet au programme de faire quelque chose quil ntait pas
prvu ou permis de faire. Si vous achetez une nouvelle imprimante pour un
vieil ordinateur, vous constaterez peut-tre que limprimante ne marche pas,
ou nest pas pilote par le vieil ordinateur. Si vous dcouvrez a, vous serez ensuite content de trouver un hack sur le Net de quelquun qui a crit
un pilote qui permette lordinateur dutiliser limprimante que vous venez
dacheter.
Certains hacks sont faciles. Dautres sont incroyablement difficiles. Les
hackeurs en tant que communaut aiment relever et se lancer des dfis, avec
des objectifs de plus en plus difficiles. Il y a un certain respect qui va avec
le talent de bien hacker. Il y a un respect fort mrit qui va avec le talent de
hacker avec thique.
Le fan de Aibo montrait un peu des deux talents quand il a hack le programme et offert au monde un morceau de code qui permettait lAibo de
danser le jazz. Le chien ntait pas programm pour danser le jazz. Ctait
une petite adaptation astucieuse qui avait transform le chien en une crature plus talentueuse que celle construite par Sony.
Jai racont cette histoire de nombreuses occasions, la fois dans et
en dehors des tats-Unis. Une fois, un membre du public interloqu ma de-

130

mand sil tait permis pour un chien de danser le jazz aux tats-Unis? Nous
oublions que les histoires sur larrire-pays font toujours le tour dune grande
partie du monde. Soyons donc simplement clair avant de continuer: ce nest
(plus maintenant) un crime nulle part de danser le jazz. Ce nest pas non plus
un crime dapprendre votre chien de danser le jazz. Cela ne devrait pas non
plus tre un crime (quoique nous navons pas beaucoup de quoi continuer
ici) dapprendre votre chien danser le jazz. Danser le jazz est une activit
compltement lgale. On imagine que le propritaire daibopet.com a pens:
quel problme potentiel pourrait-il y avoir apprendre danser un chien robot?
Mettons le chien en veilleuse une minute, et tournons-nous vers un spectacle de poney pas au sens littral, mais plutt un article quun universitaire
de Princeton nomm Ed Felten a crit pour une confrence. Cet universitaire
de Princeton est reconnu et respect. Il a t engag par le gouvernement
dans laffaire Microsoft pour valuer les affirmations de Microsoft sur ce qui
pouvait et ne pouvait pas tre fait avec son propre code. Dans ce procs, il a
fait preuve la fois dune grande intelligence et de sang-froid. Soumis un
lourd harclement de la part des avocats de Microsoft, Ed Felten a fait front.
On nallait pas le museler par la force sur quelque chose quil connaissait trs
bien.
Mais la bravoure de Felten a t vraiment mise lpreuve en avril 2001139 .
Lui et un groupe de collgues taient en train de travailler sur un article qui
allait tre prsent en confrence. Lobjet de ltude tait de dcrire les faiblesses dun systme de chiffrement en cours de dveloppement par Secure
Digital Music Initiative utilis comme technique pour contrler la distribution de musique.
Le but de la coalition SDMI tait davoir une technologie qui permette aux
propritaires de contenu dexercer un bien meilleur contrle de leur contenu
que ce que permettait Internet, tel que conu lorigine. En utilisant le chiffrement, SDMI souhaitait dvelopper un standard qui permettrait un dtenteur de contenu de dire cette musique ne peut pas tre copie, et davoir
un ordinateur qui respecte cette consigne. La technologie devait faire partie
dun systme prouv de contrle, qui ferait dInternet un systme bien
plus fiable pour les dtenteurs de contenu.
Quand SDMI pensa tre proche dun standard, il organisa un concours. Les
participants devaient casser le chiffrement dun contenu crypt par SDMI, et
en cas de russite rapporter les problmes au consortium.
Felten et son quipe comprirent rapidement la mthode de chiffrement.
Lui et son quipe virent la faiblesse de ce type de mthode: beaucoup de
systmes de chiffrement souffriraient de la mme faiblesse, et Felten et son
quipe pensaient que cela valait le coup de le signaler ceux qui tudient les
techniques de chiffrement.
Examinons ce que Felten tait en train de faire. Encore une fois, nous
sommes aux tats-Unis. Nous avons un principe de libert dexpression. Nous
avons ce principe pas juste parce que cest la loi, mais aussi parce que cest une
grande ide. Une tradition de libert dexpression fortement protge a des
chances dencourager les critiques les plus varies. Ces critiques sont suscep-

131

tibles, en change, damliorer les systmes ou les gens ou les ides critiques.
Ce que Felten et ses collgues taient en train de faire, ctait publier un
papier dcrivant la faiblesse dune technologie. Ils ne diffusaient pas de la
musique gratuitement, ni ne dveloppaient ou dployaient cette technologie.
Larticle tait un essai scientifique, incomprhensible pour la plupart des gens.
Mais il montrait clairement la faiblesse dans le systme SDMI, et pourquoi
SDMI, dans sa conception actuelle, ne russirait pas.
Ce qui relie les deux, aibopet.com et Felten, ce sont les lettres quils ont
reues. Aibopet.com reut une lettre de Sony concernant le hack de aibopet.com. Bien quun chien dansant le jazz soit parfaitement lgal, Sony crivit:
Votre site contient des informations donnant les moyens de
contourner le protocole de protection contre la copie du logiciel
AIBO, constituant une violation des dispositions du Digital Millennium Copyright Act.
Et bien quun article scientifique expliquant la faiblesse dun systme de chiffrement devrait galement tre parfaitement lgal, Felten reut une lettre
dun avocat de la RIAA disant:
Toute divulgation dinformation obtenue de la participation au
Public Challenge serait en dehors du cadre des activits permises
par lAccord et pourrait vous exposer vous et votre quipe de recherche des poursuites en vertu du Digital Millennium Copyright Act (DMCA).
Dans les deux cas, cette loi trangement orwellienne tait invoque pour
contrler la diffusion de linformation. Le Digital Millennium Copyright Act
faisait de la diffusion de ces informations un dlit.
Le DMCA a t vot pour rpondre la premire peur des dtenteurs de
copyright concernant le cyberespace. La peur que le contrle du copyright
soit effectivement mort; la rponse fut de trouver des technologies qui pourraient contrebalancer. Ces nouvelles technologies seraient des technologies
de protection de copyright des technologies pour contrler la rplication et
la distribution de contenu protg. Elles taient conues comme du code destin modifier le code original dInternet, pour rtablir une protection des
dtenteurs de copyright.
Le DMCA tait une loi faite pour soutenir la protection de ce code conu
pour protger le contenu sous copyright. Ctait, pourrait-on dire, du code
lgal destin soutenir le code logiciel qui lui-mme tait destin soutenir le
code lgal du copyright.
Mais le DMCA na pas t conu pour simplement protger les uvres
sous copyright dans la limite de ce que prvoit la loi sur le copyright. Sa protection, pour ainsi dire, ne sest pas arrte la ligne trace par la loi sur le
copyright. Le DMCA rglementait des systmes conus pour contourner des
mesures de protection de copyright. Il a t cr pour interdire ces systmes,
que laccs du contenu sous copyright rendu possible par ce contournement
soit une violation du copyright ou pas.

132

Aibopet.com et Felten en sont de parfaits exemples. Le hack du Aibo

contournait un systme de protection de copyright dans le but de permettre
au chien de danser le jazz. Cette activation a sans doute impliqu lutilisation
de matriel sous copyright. Mais comme le site daibopet.com ntait pas but
commercial, et que lutilisation ne permettait pas de violations ultrieures de
copyright, il ny a pas de doute que le hack daibopet.com tait de lusage loyal
du matriel de Sony. Pourtant lusage loyal nest pas un argument de dfense
contre le DMCA. Pour lui, la question nest pas de savoir si lutilisation de matriel sous copyright est une violation du copyright. La question est de savoir
si un systme de protection de copyright a t contourn.
La menace contre Felten tait plus attnue, mais elle suivait le mme raisonnement. En publiant un article expliquant comment un systme de protection de copyright pouvait tre contourn, prtendit lavocat de la RIAA,
Felten tait lui-mme en train de distribuer une technique de contournement.
Ainsi, mme si lui-mme ne violait le copyright de personne, son tude thorique permettait dautres denfreindre le copyright appartenant dautres.
La bizarrerie de ces arguments est capture dans une caricature dessine
en 1981 par Paul Conrad. cette poque, un tribunal de Californie avait affirm que le magntoscope pouvait tre interdit car ctait une technologie
dinfraction du copyright: il permettait aux consommateurs de copier des
films sans la permission du dtenteur du copyright. Il y avait sans doute des
utilisations de la technologie qui tait lgales: Fred Rogers, alias Mr. Rogers, par exemple, avait tmoign dans cette affaire quil voulait que les gens
se sentent libres denregistrer Mr. Rogers Neighborhood.
Des chanes publiques, aussi bien que des chanes commerciales,
diffusent le Neighborhood des heures o certains enfants
ne peuvent pas le regarder. Je pense que cest un vrai service
rendu aux familles que de pouvoir enregistrer de tels programmes
et de les montrer des heures appropries. Jai toujours pens
quavec la venue de toute cette nouvelle technologie qui permet
aux gens denregistrer le Neighborhood sans avoir le regarder, et je parle du Neighborhood parce que cest ce que je produis, quelles deviendraient bien plus actives dans la programmation de leur vie tlvisuelle familiale. Trs franchement, je suis
oppos au fait que des gens soient programms par dautres. Mon
approche globale des missions a toujours t que Vous tes une
personne importante simplement comme vous tes. Vous pouvez
prendre des dcisions saines. Peut-tre que je mgare, mais je
pense simplement que tout ce qui permet une personne dtre
plus active dans le contrle de sa vie, de manire saine, est important140 .
Mme sil y avait des utilisations qui taient lgales, le tribunal a tenu pour
responsables les entreprises produisant le magntoscope, car certaines de ses
utilisations taient illgales.
Ce qui amena Conrad dessiner le dessin de la figure 10.18 (p.134), que
nous pouvons reprendre pour le DMCA.

133

Je nai pas dargument qui pourrait surpasser cette image, mais laissez-moi
essayer de men approcher.

Figure 10.18 Pour quel objet les tribunaux ont-ils rendus responsables les
constructeurs et les dtaillants davoir fourni larticle?
Les dispositions anti-contournement du DMCA ciblent les technologies
de contournement de copyright. Les technologies de contournement peuvent
tre utilises des fins diffrentes. Elles peuvent tre utilises, par exemple,
pour permettre le piratage massif de matriel sous copyright une mauvaise
fin. Ou elles peuvent tre utilises pour permettre lutilisation de certains
matriels sous copyright dune faon qui serait considre comme de lusage
loyal une bonne fin.
Un pistolet peut tre utilis pour tuer un policier ou un enfant. Les plupart
des gens serait daccord pour dire quun tel usage est mauvais. Ou un pistolet
peut tre utilis pour sentraner au tir ou se protger contre un intrus. Au
moins quelques personnes diraient que de tels usages seraient bons. Cest,
aussi, une technologie qui a la fois des bons et des mauvais usages.
Lide vidente du dessin de Conrad est ltranget dun monde o les pistolets sont lgaux, malgr les dommages quils peuvent faire, alors que les
magntoscopes (et les technologies de contournement) sont illgaux. Flash:
Personne nest jamais mort cause dun contournement de copyright. Et pourtant la loi interdit absolument les technologies de contournement, malgr le
bien potentiel quelles pourraient apporter, mais autorise les pistolets, malgr
les dommages vidents et tragiques quils provoquent.
Les exemples de lAibo et de la RIAA dmontrent comment les dtenteurs
de copyright sont en train de changer lquilibre accord par la loi du copyright. En utilisant du code, les dtenteurs de copyright restreignent lusage
134

loyal; en utilisant le DMCA, ils sanctionnent ceux qui tenteraient dchapper

aux restrictions sur lusage loyal quils imposent par le code. La technologie
devient un moyen par lequel lusage loyal peut tre effac; la loi du DMCA
soutient cet effacement.
Cest ainsi que le code devient la loi. Les contrles intgrs dans la technologie de protection de laccs et contre la copie deviennent des rgles, dont
la violation constitue galement une infraction la loi. De cette manire, le
code tend la loi en augmentant sa rglementation, mme si lobjet quil rglemente (des activits qui autrement constitueraient simplement de lusage
loyal) est en dehors de la porte de la loi. Le code devient la loi; le code tend
la loi; le code tend ainsi le contrle effectu par les dtenteurs de copyright
au moins pour les dtenteurs de copyright qui ont des avocats pouvant
crire les lettres de menaces que Felten et aibopet.com ont reues.
Il y a un dernier lment de linteraction entre la structure et la loi qui
contribue la force de la rglementation du copyright. Cest la facilit avec
laquelle les infractions la loi peuvent tre dtectes. Car contrairement la
rhtorique habituelle la naissance du cyberespace qui dit que sur Internet,
personne ne sait si vous tes un chien ou un chat de plus en plus, compte
tenu des volutions des technologies dployes sur Internet, il est facile de
trouver le chien qui a commis un acte illgal. Les technologies dInternet sont
ouvertes aussi bien aux espions quaux partageurs, et les espions samliorent
dans la recherche didentit de ceux qui enfreignent les rgles.
Par exemple, imaginez que vous fassiez partie dun fan club de Star Trek.
Vous vous rassemblez chaque mois pour partager des anecdotes, et peut-tre
pour monter une sorte de fiction de fans sur la srie. Une personne jouerait
Spock, une autre le capitaine Kirk. Les personnages commenceraient avec
une trame issue dune vraie histoire, et la continueraient simplement141 .
Avant Internet, ctait, dans le fond, une activit totalement nonrglemente. Peu importe ce qui se passait dans la salle de votre club, la police
du copyright ne vous aurait jamais drang. Vous tiez libre dans cet espace
de faire ce que vous vouliez avec cette partie de notre culture. Vous tiez autoris lutiliser selon votre souhait, sans crainte de contrle lgal.
Mais si vous dplacez votre club sur Internet, et que gnralement vous
acceptez dautres adhrents, cela se passerait trs diffremment. Des robots
parcourant le Net la recherche dinfractions aux marques et aux copyrights
trouveraient rapidement votre site. Vos crits de fiction, en fonction de la
proprit des sries que vous dpeignez, pourraient bien motiver une menace davocat. Et ignorer la menace dun avocat serait en effet extrmement
coteux. La loi sur le copyright est extrmement efficace. Les peines sont
svres, et la procdure est rapide.
Ce changement dans la puissance relle de la loi est d la facilit avec
laquelle la loi peut maintenant tre applique. Ce changement modifie galement lquilibre de la loi de manire radicale. Cest comme si votre voiture transmettait la vitesse laquelle vous roulez chaque moment de votre
conduite; cela serait la dernire tape avant que ltat ne commence imprimer des amendes partir des donnes que vous envoyez. Cest, en ralit, ce
qui est en train de se passer ici.

135

March: Concentration
La dure du copyright a augment de manire considrable triplement
durant les trente dernires annes. Le domaine dapplication du copyright a
augment aussi rgissant lorigine uniquement les diteurs pour maintenant sappliquer tout le monde. Et la porte du copyright a chang, car toute
action devient une copie et est par consquent susceptible dtre rglemente. Et comme les techniciens trouvent de meilleurs moyens pour contrler
lutilisation du contenu, et comme lapplication du copyright est renforce
par la technologie, la force du copyright change aussi. Une utilisation abusive
est plus facile trouver et contrler. Cette rglementation du processus de
cration, qui a commenc comme une rglementation minuscule portant sur
une part minuscule du march de la cration, est devenue le rgulateur principal de la cration. Cest une augmentation massive de ltendue du contrle
gouvernemental sur linnovation et la crativit; le copyright serait totalement mconnaissable pour ceux qui le crrent.
Et pourtant, de mon point de vue, ces changements ne seraient pas si importants sil ny avait une volution supplmentaire dont on doit aussi tenir
compte. Cest une volution qui dune certaine manire nous est trs familire, mme si sa signification et sa porte ne sont pas bien comprises. Cest
elle qui justifie prcisment pourquoi nous devons nous inquiter de toutes
les autres volutions que jai cites.
Cest lvolution dans la concentration et lintgration des mdias. Dans
les vingt dernires annes, la nature de la proprit des mdias a subi une
transformation radicale, provoque par le changement des lois rgissant les
mdias. Avant que ce changement survienne, les diffrentes formes de mdia
taient possdes par des entreprises diffrentes. Maintenant, les mdias sont
entre les mains de quelques socits. En effet, depuis les changements annoncs en juin 2003 par la FCC, la plupart sattendent ce que dici quelques
annes 85% des mdias soient contrls par seulement trois socits.
Ces volutions sont de deux sortes: ltendue de la concentration, et sa
nature.
Les volutions sur ltendue sont les plus faciles dcrire. Comme la rsum le snateur John McCain partir des statistiques sur la proprit des
mdias prsentes dans le rapport la FCC, cinq socits contrlent 85% de
nos sources mdiatiques142 . Les cinq labels Universal Music Group, BMG,
Sony Music Entertainment, Warner Music Group, et EMI contrlent 84,8%
du march musical amricain143 . Les cinq plus grands oprateurs du cble
drainent jusqu 74% des abonns au niveau national144 .
Lhistoire de la radio est encore plus dramatique. Avant la drgulation,
les plus grandes compagnies de radio possdaient moins de 75 stations. Aujourdhui une compagnie possde plus de 1 200 stations. Durant cette priode
de concentration, le nombre de propritaires de stations de radio a chut de
34%. Aujourdhui, sur la plupart des marchs, les deux acteurs principaux
contrlent 74% des revenus. Globalement, quatre compagnies drainent 90%
des revenus nationaux de la publicit radio.
Il y a aussi une concentration des propritaires de journaux. Aujourdhui,
136

il y a six cents fois moins de quotidiens aux tats Unis quil y a quatre-vingts
ans, et dix entreprises contrlent la moiti des tirages du pays. Il y a vingt
diteurs de journaux importants aux tats Unis. Les dix premiers studio de
cinma rcoltent 99% des revenus cinmatographiques. Les dix principales
compagnies de cble comptabilisent 85% des revenus du secteur. Cest un
march trs loign de la presse libre que les rdacteurs de la constitution
cherchaient protger. En fait, cest un march qui est entirement protg
par le march.
La concentration est une chose. Lvolution la plus insidieuse concerne la
nature de cette concentration. Comme James Fallows le soulignait dans un
article rcent sur Rupert Murdoch:
Les Socits du groupe Murdoch constituent un systme de production ingal dans son intgration. Elles fournissent le contenu
films de la Fox [] missions tl de la Fox [] diffusion
dvnements sportifs exclusifs de la Fox, plus des quotidiens et
des livres. Elles vendent le contenu au public et aux annonceurs
dans les journaux, sur le rseau hertzien, et les rseaux cbls.
Et elles grent le systme de distribution physique qui transmet le
contenu aux clients. Le systme de satellites de Murdoch diffuse
maintenant News Corp en Europe et en Asie; si Murdoch devient
lunique propritaire du plus grand systme de tlvision directe,
ce systme servira la mme fonction aux tats Unis 145 .
Le modle de Murdoch cest le modle des mdias modernes. Pas simplement quelques compagnies possdant beaucoup de radio, mais quelques
compagnies possdant autant de varits de mdia que possible. Un dessin
dcrit mieux ce modle que des milliers de mots:

Figure 10.19
137

Cette concentration est-elle si importante? Affecte-t-elle le contenu ou ce

qui est distribu? Ou sagit-il simplement dun moyen plus efficace de produire et de distribuer du contenu?
Mon point de vue tait que la concentration ne devrait pas dranger. Je
pensais quil ne sagissait que dune structure financire plus efficace. Mais
maintenant, aprs avoir lu et cout un ensemble de crateurs essayant de
me convaincre du contraire, je commence changer davis.
Voici une histoire reprsentative qui suggre comment cette concentration peut jouer.
En 1969, Norman Lear ralisa un pilote pour la srie All in the Family. Il
le prsenta ABC. La chane ne laima pas. Cest trop provocateur, dit ABC
Lear. Refaites-le. Lear le refit encore plus provocateur que le premier. ABC
tait exaspr. Vous tes cot du sujet, lui dirent-ils. Nous le voulions moins
provocateur, pas davantage.
Plutt que de se soumettre, Lear proposa son mission ailleurs. CBS tait
ravi davoir la srie; ABC ne pouvait pas len empcher. Les copyrights de
Lear garantissaient son indpendance vis--vis de la chane146 .
Le chane ne contrlait pas ces copyrights car la loi interdisait aux chanes
de contrler les contenus quils diffusaient. La loi imposait une sparation
entre les chanes et les producteurs de contenu; cette sparation garantissait
la libert de Lear. Et jusquen 1992, grce ces rgles, la grande majorit des
missions de grande coute 75% dentre elles tait indpendante des
chanes.
En 1994, la FCC supprima les rgles imposant cette indpendance. Aprs
ce changement, les chanes ont rapidement modifi lquilibre. En 1985, il
existait 25 studios indpendants de production de tlvision; en 2002, il nen
restait plus que 5. En 1992, seulement 15% des nouvelles sries taient produites par la filiale dune chane. Lanne dernire, le pourcentage des missions produites par des filiales de chane a plus que quintupl pour atteindre
77%. En 1992, 16 nouvelles sries ont t produites indpendamment du
contrle dun conglomrat, et lanne dernire, il ny en a eu quune147 . En
2002, 75% des missions en prime time taient produites par la chane qui
les diffusait. Dans la priode entre 1992 et 2002, le nombre dheures par
semaine dmission en prime time produites par les chanes ont augment de
200%, tandis que le nombre dheures par semaine dmission en prime time
produites par des studios indpendants a chut de 63%.148
Aujourdhui, un autre Norman Lear avec un autre All in the Family aurait
le choix soit de rendre lmission moins provocatrice, soit dtre renvoy. Le
contenu des productions dveloppes pour une chane est de plus en plus la
proprit de la chane.
Tandis que le nombre de chanes a augment de manire considrable,
la proprit de ces chanes sest concentre dans les mains de quelques-uns.
Comme le disait Barry Diller Bill Moyers:
Eh bien, si vous avez des entreprises qui produisent, financent,
diffusent sur leur chane, et qui distribuent au niveau mondial
tout ce qui passe par leur systme de distribution, alors ce que
vous obtenez cest de moins en moins dacteurs rels dans le pro138

cessus. [Nous] avions des douzaines et des douzaines de producteurs indpendants dmission de tlvision. Maintenant il nen
reste mme pas une poigne149 .
Cette rduction a un effet sur ce qui est produit. La production de chanes
aussi vastes et concentres est de plus en plus homogne. De plus en plus
prudente. De plus en plus strile. La production des journaux dactualit de
ces chanes est de plus en plus faonne par le message que la chane veut vhiculer. Ce nest pas le parti communiste, bien que de lintrieur, cela doive
ressembler un peu au parti communiste. Personne ne peut mettre un doute
sans risque de consquences pas ncessairement le bannissement en Sibrie, mais une sanction tout de mme. Des points de vue indpendants, critiques, diffrents sont rejets. Ce nest pas un environnement pour une dmocratie.
Lconomie offre un parallle qui permet dexpliquer pourquoi cette intgration affecte la crativit. Clay Christensen a crit sur le le dilemme
des innovateurs: le fait que de grandes socits traditionnelles ignorent de
manire dlibre les perces technologiques qui concurrencent leur cur
de mtier. La mme analyse pourrait aider expliquer pourquoi de grands
groupes de mdia traditionnels trouvent rationnels dignorer de nouvelles
tendances culturelles150 . Les mastodontes non seulement ne sprintent pas,
mais ne devraient pas sprinter. Si le terrain est rserv aux gants, il y aura
trs peu de sprint.
Je ne pense pas que nous connaissions suffisamment lconomie du march des mdias pour affirmer avec certitude ce que la concentration et
lintgration amneront. Les rendements sont importants, et les effets sur la
culture difficiles mesurer.
Mais, il y a un exemple vident qui montre nettement le problme.
En plus de la guerre des copyrights, nous sommes au milieu de la guerre
de la drogue. La politique gouvernementale combat les cartels de la drogue;
les tribunaux au pnal et au civil sont surchargs des suites de ce combat.
Laissez-moi maintenant me disqualifier pour toute nomination ventuelle
au gouvernement, en disant que je crois que ce combat est une profonde erreur. Je ne suis pas pro-drogue. Au contraire, je viens dune famille victime
de la drogue, bien que les drogues qui dtruisirent ma famille taient entirement lgales. Je crois que ce combat est une erreur profonde car les dommages collatraux sont si grands quils rendent folle la poursuite de la guerre.
Quand vous additionnez le fardeau sur le systme judiciaire, le dsespoir de
gnrations dado dont la seule relle opportunit conomique est dtre un
revendeur, les atteintes aux protections constitutionnelles cause de la surveillance constante que ce combat implique, et, par dessus tout, la complte
destruction du systme judiciaire de plusieurs pays dAmrique latine cause
du pouvoir des cartels de la drogue, je pense quil est impossible de croire
que le bnfice marginal de la rduction de la consommation amricaine de
drogue puisse contrebalancer ces cots.
Vous ntes peut-tre pas convaincu. Daccord, nous sommes en dmocratie et cest par le vote que nous choisissons notre politique. Mais pour cela,

139

nous sommes fondamentalement tributaires de la presse qui informe les amricains de ces sujets.
Au dbut de 1998, loffice national de lutte contre la drogue lana une campagne mdiatique dans sa guerre contre les drogues. La campagne produisit des tas de clips traitant de questions relatives aux drogues illgales. Dans
une des sries (Nick et Norm) deux hommes dans un bar discutent de lide
de lgaliser des drogues comme un moyen dviter certains des dommages
collatraux de cette guerre. Lun avance un argument en faveur de la lgalisation des drogues. Lautre rpond largument du premier par un dveloppement convaincant et tay. la fin, le premier gars change davis (cest de
la tl). Linsert publicitaire se termine par une attaque accablante contre la
campagne pour la lgalisation.
Assez juste. Bonne publicit. Pas vraiment trompeuse. Elle dlivre bien
son message. Il sagit dun message raisonnable et quilibr.
Mais imaginons que vous pensiez que cest un message erron et que vous
vouliez faire une contre publicit. Imaginons que vous vouliez prsenter une
srie de spots qui cherchent dmontrer les extraordinaires dommages collatraux de la guerre contre la drogue. Pouvez vous le faire?
videmment toutes ces annonces cotent beaucoup dargent. Supposons
que vous arriviez rcolter les fonds. Supposons quun groupe de citoyens
donne suffisamment dargent pour vous aider diffuser votre message. tesvous sr que votre message sera entendu?
Non. Ce nest pas sr. Les chanes de tlvision ont pour politique dviter
les annonces sujettes controverse. Les annonces produites par le gouvernement sont supposes ne pas tre sujettes controverse; les annonces en
dsaccord avec le gouvernement sont sujettes controverse. Cette slectivit
peut tre juge incompatible avec le premier amendement, mais la cour suprme a dcid que les stations ont le droit de choisir ce quelles diffusent.
Donc les principales chanes commerciales refuseront une des parties la
possibilit de prsenter son avis sur un dbat crucial. Et les tribunaux entrineront les droits des stations de telles pratiques151 .
Je serais ravi de dfendre aussi les droits des diffuseurs, si nous vivions
dans univers mdiatique rellement vari. Mais la concentration des mdias
jette un doute sur cette hypothse. Si une poigne de socits contrle laccs
aux mdias, et que cette poigne dentreprises dcide quelles sont les opinions politiques que doivent promouvoir ses chanes, alors il est vident que
la concentration pose problme. Vous partagez peut-tre les opinions choisies par cette poigne de compagnies. Mais vous ne devriez pas apprcier
un monde o seuls quelques-uns peuvent dcider des sujets que les autres
peuvent connatre.

Ensemble
Il y a quelque chose de naf et dvident dans la revendication des guerriers du copyright que le gouvernement devrait protger ma proprit.
Dans labstrait, cest videmment vrai et, dordinaire, compltement inoffen-

140

sif. Toute personne saine desprit qui nest pas un anarchiste devrait tre
daccord.
Mais quand nous voyons de quelle manire spectaculaire la proprit a
chang lorsque nous admettons que sa capacit actuelle interagir avec la
fois la technologie et les marchs signifie que la contrainte effective sur la libert de cultiver notre culture est radicalement diffrente la revendication
commence tre moins innocente et vidente. tant donn (1) le pouvoir de
la technologie sajouter au contrle de la loi, et (2) le pouvoir de la concentration des marchs affaiblir les possibilits de contestation, si lapplication
stricte des droits de proprit massivement tendus accords par le copyright change fondamentalement la libert de cultiver et de rutiliser le pass
dans cette culture, alors on doit se demander si cette proprit ne devrait pas
tre redfinie.
Pas violemment. Ni absolument. Je ne dis pas que nous devrions abolir
le copyright ou revenir au XVIIIe sicle. Ce serait une erreur totale, dsastreuse pour les initiatives cratives les plus importantes dans notre culture
aujourdhui.
Mais il y a un espace entre zro et un, malgr la culture dInternet. Et ces
changements massifs du pouvoir rel de la rglementation du copyright, lis
la concentration accrue de lindustrie du contenu et entre les mains dune
technologie qui permettra de plus en plus le contrle de lutilisation de la
culture, devraient nous amener considrer quun autre ajustement est ncessaire. Pas un ajustement qui augmenterait le pouvoir du copyright. Pas un
ajustement qui augmenterait sa dure. Plutt, un ajustement qui restaurerait
lquilibre qui a traditionnellement dfini la rglementation du copyright
un affaiblissement de cette rglementation, pour renforcer la crativit.
La loi du copyright nest pas comme le Rocher de Gibraltar. Ce nest pas un
ensemble dengagements constants que, pour une raison mystrieuse, les adolescents et les mordus dinformatique mprisent maintenant. Au contraire, le
pouvoir du copyright a augment normment sur une courte priode, en
mme temps que les technologies de distribution et de cration changeaient,
et que les lobbyistes faisaient pression pour donner aux dtenteurs de copyright plus de contrle. Les changements faits par le pass en rponse aux
volutions technologiques suggrent que nous avons peut-tre bien besoin de
changements similaires lavenir. Et ces changements doivent tre des rductions de la porte du copyright, en rponse laugmentation extraordinaire
du contrle que la technologie et le march permettent.
Car la seule chose qui est perdue dans cette guerre contre les pirates est
une chose que nous ne voyons quaprs avoir sond ltendue de ces changements. Quand on additionne leffet des changements de loi, la concentration
des marchs, et lvolution technologique, on aboutit un rsultat tonnant:
jamais, dans notre histoire, un si petit nombre dindividus na eu le droit lgal de
contrler autant le dveloppement de notre culture quaujourdhui.
Pas mme quand les copyrights taient perptuels, car alors ils ne touchaient prcisment que ces uvres de cration. Pas mme quand les diteurs taient les seuls avoir les outils pour publier, car le march tait alors
beaucoup plus vari. Pas mme quand il ny avait que trois chanes de tlvi-

141

sion, car mme dans ce cas, les journaux, les studios de cinma, les stations
de radio, et les diteurs taient indpendants des chanes. Le copyright na jamais protg un tel ventail de droits, contre un ventail aussi grand dacteurs,
pour une dure aussi longue. Cette forme de rglementation une rglementation minuscule dune minuscule partie de lnergie cratrice dune nation
ses dbuts est maintenant une rglementation massive de lensemble du
processus cratif. La loi, la technologie, et le march interagissent maintenant pour que cette rglementation historiquement inoffensive devienne la
plus importante rglementation de la culture que notre socit libre a jamais
connu152 .
Cela a t un long chapitre. Son but peut maintenant tre brivement
nonc.
Au dbut de ce livre, jai fait la distinction entre la culture commerciale
et non-commerciale. Au cours de ce chapitre, jai fait la distinction entre copier une uvre et la transformer. Nous pouvons maintenant combiner ces
deux distinctions et dessiner une carte claire des changements que la loi du
copyright a subis. En 1790, la loi ressemblait ceci:

Commercial
Non-commercial

PUBLIE

Libre

TRANSFORME
Libre
Libre

Lacte de publier une carte, un graphique, et un livre tait rglement par

la loi sur le copyright. Rien dautre ne ltait. Les transformations taient
libres. Et comme le copyright sobtenait uniquement avec une inscription, et
comme seuls ceux qui avaient lintention dobtenir un bnfice commercial
senregistraient, la copie par dition duvres non-commerciales tait galement libre.
la fin du XIXe sicle, la loi avait chang en ceci:

Commercial
Non-commercial

PUBLIE

Libre

TRANSFORME

Libre

Les uvres drives taient alors rglementes par la loi sur le copyright si publies, ce qui encore, tant donn lconomie de ldition cette
poque, signifie quelles taient commercialises. Mais les ditions et transformations non-commerciales taient encore essentiellement libres.
En 1909, la loi changea pour rglementer les copies, pas ldition, et aprs
ce changement, la porte de la loi fut lie la technologie. Plus la technologie
de copie se rpandait, plus la porte de la loi stendait. Ainsi en 1975, comme
les photocopieuses devenaient de plus en plus courantes, on pourrait dire que
la loi commenait ressembler ceci:

Commercial
Non-commercial

COPIE

/ Libre
142

TRANSFORME

Libre

La loi tait interprte pour atteindre la copie non-commerciale au travers,

disons, des photocopieuses, et pourtant la plupart des copies en dehors du
march commercial restait libre. Mais les consquences de lapparition des
technologies numriques, en particulier dans le cadre dun rseau numrique,
signifie que la loi ressemble maintenant ceci:

Commercial
Non-commercial

COPIE

TRANSFORME

Tous les domaines sont gouverns par la loi sur le copyright, alors
quauparavant la plupart des crations ne ltait pas. La loi rglemente maintenant la gamme complte des crations commerciales ou non, transformatrices ou non avec les mmes rgles conues pour rglementer les diteurs
commerciaux.
videmment, la loi sur le copyright nest pas lennemi. Lennemi, cest une
rglementation qui est nfaste. Donc on devrait maintenant se demander si
dployer les rglementations de la loi sur le copyright dans chacun de ces
domaines est vritablement une bonne chose.
Je ne doute pas que rglementer les copies commerciales est bnfique.
Mais je ne doute pas non plus que rglementer les copies non-commerciales
(tel quappliqu maintenant) fait plus de mal que de bien et, tout spcialement, pour la transformation non-commerciale. Et de plus en plus, pour les
raisons voques en particulier aux chapitres 7 (p.87) et 8 (p.91), on pourrait mme se demander si au final elle nest pas prjudiciable pour la transformation commerciale. Davantage duvres commerciales de transformation
seraient cres si les droits drivs taient drastiquement rduits.
Le problme nest donc pas simplement de savoir si le copyright est une
proprit. Le copyright est bien sr une sorte de proprit, et bien sr,
comme avec toute proprit, ltat se doit de la protger. Mais contrairement
une ide prconue, ce droit de proprit (comme pour tous les droits de
proprit153 ) a t conu, historiquement, pour concilier le besoin important
de mesures incitatives pour les auteurs et les artistes, et le besoin tout aussi
important dassurer laccs luvre de cration. Cet quilibre a toujours t
tabli en fonction des nouvelles technologies. Et pendant presque la moiti
de notre histoire, le copyright na pas du tout contrl la libert de rutiliser ou de transformer une uvre de cration. La culture amricaine est ne
libre, et pendant presque 180 ans notre pays a systmatiquement protg une
culture libre, vivante et riche.
Nous avons obtenu cette culture libre parce que notre loi respectait
dimportantes limites sur ltendue des intrts protgs par la proprit.
La naissance mme du copyright comme droit statutaire reconnaissait ces
limites, en accordant aux dtenteurs de copyright une protection pour une
dure limite (lhistoire du chapitre 6 (p.79)). La tradition de lusage loyal
est anime par une proccupation identique, alors quelle est soumise une
contrainte croissante, mesure que le prix pour lexercer devient invitablement lev (lhistoire du chapitre 7 (p.87)). Lajout de droits statutaires o
143

le march pourrait touffer linnovation, est une autre limite familire sur le
droit de proprit quest le copyright (chapitre 8 (p.91)). Et accorder aux
archives et aux bibliothques une libert gnrale de collecte, malgr les revendications de proprit, est un lment essentiel pour garantir lme dune
culture (chapitre 9 (p.97)). Les cultures libres, comme les marchs libres,
sont construites avec la proprit. Mais la nature de la proprit qui tablit
une culture libre est trs diffrente de la vision extrmiste qui domine le dbat aujourdhui.
La culture libre est de plus en plus la victime de cette guerre contre le
piratage. En rponse une menace relle, dfaut dtre quantifie, que les
technologies dInternet reprsentent pour les modles conomiques de production et de distribution de la culture du vingtime sicle, on est en train de
transformer la loi et la technologie dune manire qui va saper notre tradition
de culture libre. Le droit de proprit que constitue le copyright nest plus le
droit quilibr quil tait, ou quil tait cens tre. Ce droit de proprit est
maintenant en dsquilibre, inclin vers un extrme. Lopportunit de crer
et de transformer saffaiblit dans un monde o crer requiert une permission
et o il faut consulter un avocat avant dtre cratif.

144

Troisime partie

Casse-ttes

145

Chimres

Dans une nouvelle clbre de H. G. Wells, un alpiniste du nom de Nunez

se retrouve (en descendant une pente verglace) dans une valle inconnue
et isole des Andes Pruviennes154 . La valle est extraordinairement belle,
avec de leau douce, des prairies, un climat constant, des collines dune terre
riche et brune avec des arbustes enchevtrs qui portaient des fruits excellents. Mais les villageois sont tous aveugles. Nunez y voit sa chance. Au
royaume des aveugles, se dit-il, les borgnes sont rois. Il dcide donc de
vivre avec les villageois, pour connatre une vie de roi.
Les choses ne se droulent pas comme prvu. Il essaie dexpliquer lide
de vision aux villageois. Ils ne comprennent pas. Il leur dit quils sont
aveugles. Ils ne connaissent pas le mot aveugle. Ils le tiennent pour un
idiot. En effet, au fur et mesure quils se rendent compte des choses quil
ne sait pas faire (entendre le bruit des pas sur lherbe, par exemple), ils essaient de le manipuler. Lui, de son ct, devient de plus en plus amer. Vous
ne comprenez pas, dit-il, dune voix quil voulait forte et rsolue, mais qui
se transforma en pleur. Vous tes aveugles et moi je vois. Laissez-moi tranquille!
Mais les villageois ne le laissent pas tranquille. Pas plus quils ne voient
(pour ainsi dire) les avantages de son pouvoir spcial. Mme lobjet de tous
ses dsirs, une jeune femme qui lui semble la chose la plus belle de toute
la cration, ne comprend rien la beaut de la vue. La description faite par
Nunez de ce quil voit lui semblait la fantaisie la plus potique, et elle coutait sa description des toiles et des montagnes et de sa propre douce beaut
comme sil sagissait dun plaisir coupable. Elle ne croyait pas, nous dit
Wells et elle ne pouvait comprendre qu moiti, mais elle tait mystrieusement enchante.
Lorsque Nunez annonce sa volont dpouser cet amour mystrieusement enchant, son pre et le village sy opposent. Vois-tu, ma chre,
lui explique son pre, cest un idiot. Il a des illusions. Il ne sait rien faire
correctement. Ils emmnent Nunez chez le mdecin du village.
Aprs un examen attentif, le docteur donne son avis. Son cerveau est
perturb, dit-il.
De quelle manire? demande le pre. Ces choses bizarres que lon
appelle les yeux [] sont malades [] dune manire qui perturbe son cerveau.
Le docteur continue: Je pense pouvoir affirmer sans me tromper que
pour le soigner compltement, nous navons qu effectuer une opration

147

chirurgicale simple et facile cest--dire enlever ces corps irritants [les

yeux].
Remercions le Ciel de nous avoir donn la science! dit le pre au docteur. Ils informent Nunez de la condition ncessaire pour quil soit autoris
pouser sa fiance. (Vous devrez lire loriginal pour savoir ce qui se passe la
fin. Je crois en une culture libre, mais je ne rvle jamais la fin dune histoire.)
Il arrive parfois que les ufs de jumeaux fusionnent dans lutrus de leur
mre. Cette fusion produit une chimre. Une chimre est une crature
avec deux patrimoines gntiques. LADN dans le sang, par exemple, peut
tre diffrent de lADN de la peau. Cette possibilit est sous-utilise pour
les romans policiers. Mais lADN dmontre avec 100 pour cent de certitude quelle nest pas la personne dont on a retrouv le sang sur les lieux du
crime. [] Avant davoir lu quelque chose sur ces chimres, jaurais tenu
leur existence pour impossible. Une seule personne ne peut pas avoir deux
patrimoines gntiques. Lide mme que lon a de lADN est que cest le code
dun individu. Mais en fait, non seulement deux individus peuvent avoir le
mme ADN (vrais jumeaux), mais une personne peut avoir deux ADN diffrents (une chimre). Notre dfinition dune personne doit prendre en
compte cette ralit.
Plus je travaille comprendre la dispute actuelle au sujet du copyright
et de la culture, que jai appele souvent tort, mais parfois raison, la
guerre du copyright, plus je pense que nous avons affaire une chimre. Par
exemple, dans la bataille sur la question Quest-ce que le partage de fichier
p2p?, les deux camps ont la fois raison et tort. Un camp dit: Le partage
de fichier, cest comme deux enfants qui schangent et copient des cassettes
le genre de chose que nous avons fait depuis une trentaine dannes sans
jamais nous poser de questions. Cest vrai, du moins en partie. Quand je dis
mon meilleur ami dessayer un nouveau CD que jai achet, et au lieu de lui
envoyer le CD, je lui indique mon serveur p2p, cest, tous points de vue,
exactement ce que chaque directeur de chaque maison de disque faisait tant
enfant: partager de la musique.
Mais cette description est aussi fausse en partie. Car si mon serveur p2p
fait partie dun rseau p2p travers lequel tout le monde peut accder ma
musique, alors bien sr mes amis peuvent y accder, mais cest dformer le
sens du mot ami que de dire mes dix mille meilleurs amis peuvent y
accder. Que partager ma musique avec mon meilleur ami soit ou non ce
que nous avons toujours t autoriss faire, nous navons pas toujours t
autoriss la partager avec nos dix mille meilleurs amis.
De mme, quand lautre camp dit: Partager des fichiers, cest exactement comme entrer chez Tower Records, prendre un CD du rayonnage et
sortir avec, cest vrai, du moins en partie. Si, aprs que Lyle Lovett a (enfin)
sorti un nouvel album, plutt que de lacheter je vais sur Kazaa et jen trouve
une copie gratuite, a ressemble beaucoup voler un CD chez Tower.
Mais ce nest pas compltement comme voler chez Tower. Aprs tout, si
je leur prends un CD, Tower Records a un CD de moins vendre, et jai un
morceau de plastique avec une pochette, quelque chose exhiber sur mon
tagre. (Et pendant quon y est, on peut aussi remarquer que si je vole un

148

CD chez Tower Records, le montant maximum de lamende qui peut mtre

inflige, du moins selon la loi californienne, est de 1 000 dollars. Daprs la
RIAA, si linverse je tlcharge un CD de dix titres, je suis passible dune
amende de 1 500 000 dollars).
Je ne cherche pas dire que la ralit est diffrente de ce que chaque camp
dcrit. Ce que je veux dire, cest que la ralit est comme ils la dcrivent tous
les deux la RIAA et Kazaa. Cest une chimre. Et au lieu de dnier ce que
lautre camp affirme, nous devons commencer rflchir la manire de rpondre cette chimre. Quelles sont les lois qui la gouvernent?
Nous pourrions rpondre simplement que ce nest pas une chimre. Nous
pourrions, avec la RIAA, dcider que chaque acte de partage de fichier est un
dlit. Nous pourrions poursuivre des familles, et leur rclamer des millions
de dollars de dommages, simplement parce que des fichiers ont t changs
sur un ordinateur familial. Et nous pouvons forcer les universits surveiller
tout le trafic sur leurs rseaux, pour sassurer quaucun ordinateur nest utilis
pour commettre ce dlit. Ces rponses sont peut-tre extrmes, mais elles ont
toutes t soit proposes soit mises en pratique.155 Ou alors, nous pourrions
rpondre au partage de fichier de la manire anticipe par beaucoup. Nous
pourrions le rendre entirement lgal. Faire quil ny ait pas de responsabilit
civile ou lgale rendre des contenus sous copyright disponibles sur Internet. Rendre le partage de fichier comme les rumeurs: que sa seule rgulation
vienne des normes sociales, mais pas de la loi.
Chaque rponse est possible. Je pense que chacune serait une erreur. Plutt que dadopter lun ou lautre de ces extrmismes, nous devrions adopter
quelque chose qui reconnat la vrit des deux. Et alors que je termine ce livre
avec une description dun tel systme, mon but dans le chapitre suivant est
de montrer quel point il serait mauvais dadopter la tolrance zro. Je pense
que chaque extrme serait pire quune alternative raisonnable. Mais je pense
que la solution de tolrance zro serait le pire des deux extrmes.
Et pourtant la tolrance zro est de plus en plus la politique de notre gouvernement. Au milieu du chaos cr par lirruption dInternet, la carte du
pouvoir est en train dtre redessine de manire radicale. La loi et la technologie y sont dplaces, de manire donner aux ayants droit un contrle
sur notre culture quils nont jamais eu auparavant. Et par cet extrmisme,
beaucoup dopportunits pour innover et crer seront perdues.
Je ne parle pas des opportunits pour les adolescents de voler de la
musique. Je pense plutt aux innovations commerciales et culturelles que
cette guerre va aussi tuer. Le pouvoir dinnover na jamais t aussi largement rpandu parmi nos citoyens, et nous navons vu que le dbut de la
vague dinnovations que ce pouvoir va librer. Cependant Internet a dj vu
la perte dun cycle dinnovation concernant les technologies de distribution
de contenu. La loi est responsable de cette perte. En critiquant les protections
des contenus ajoutes par le DMCA, le vice-prsident des relations internationales de lun de ces innovateurs, eMusic.com, disait:
eMusic soppose au piratage. Nous sommes un distributeur de
contenus sous copyright, et nous voulons protger ces droits.
Mais construire une forteresse technologique qui scurise les ma149

jors nest en aucun cas la seule manire de protger les intrts du

copyright, pas plus que cela nest ncessairement la meilleure. Il
est tout simplement trop tt pour rpondre cette question. Les
forces du march, en agissant naturellement, pourraient trs bien
aboutir une industrie organise selon un modle totalement diffrent.
Ce point est dune importance critique. Les choix faits par
lindustrie au sujet de ces systmes vont directement modeler le
march des mdias numriques, et la manire dont linformation
numrique est distribue. En retour, ceci affectera directement les
options disponibles pour les consommateurs, la fois en termes
de facilit daccs aux mdias numriques, et dquipements ncessaires pour y accder. Faire ds maintenant de mauvais choix
retardera la croissance de ce march, et va lencontre de lintrt
de tout le monde156 .
En avril 2001, eMusic.com a t rachete par Vivendi Universal, une des
majors. Sa position sur ce problme a chang maintenant.
En revenant aujourdhui sur notre tradition de tolrance, nous nallons pas
seulement radiquer le piratage. Nous allons aussi sacrifier un certain nombre
de valeurs qui sont importantes pour notre culture, et tuer des possibilits qui
auraient pu avoir une valeur inestimable.

150

Dommages

Pour combattre le piratage et protger la proprit, lindustrie du

contenu est entre en guerre. Le lobbying et de nombreuses campagnes de
pressions ont forc le gouvernement sengager dans cette guerre. Comme
dans toute guerre, il y aura des victimes directes et des dommages collatraux.
Comme dans toute guerre de prohibition, lessentiel des dommages sera subi
par nos concitoyens.
Jusqu prsent mon but a t de dcrire les consquences de cette guerre,
tout particulirement pour la culture libre. Mais je vais dsormais plus
loin: cette guerre est-elle justifie?
Selon moi, non. Il ny a aucune raison valable pour que, cette fois, qui serait
la premire, la loi doive dfendre lordre ancien contre le nouveau et cela au
moment prcis o la proprit intellectuelle est son apoge.
Pourtant le sens commun ne le voit pas de cette faon. Le sens commun est encore du ct des Causby et de lindustrie du contenu. Les revendications extrmes de contrle au nom de la proprit trouvent toujours un
cho favorable, et le rejet irrationnel du piratage a toujours cours.
La poursuite de cette guerre ne sera pas sans consquences. Je nen dcrirai que trois. On pourrait dire que chacune des trois est fortuite. Pour la troisime, jen suis certain. Jen suis moins sr pour les deux premires. Les deux
premires protgent les RCAs modernes, mais il ny a aucun Howard Armstrong en coulisses pour combattre les monopoles de la culture daujourdhui.

Contraindre les crateurs

Dans la prochaine dcennie, nous devrions voir une explosion des technologies numriques. Ces technologies permettront tous de reproduire et
de partager de linformation. Cela existe bien sr depuis laube de lhumanit.
Cest ainsi que nous communiquons et que nous apprenons. Mais la technologie numrique permet une fidlit de reproduction et un pouvoir de diffusion
bien plus grands. Vous pouvez envoyer un courriel pour raconter une blague
que vous avez vu sur Comedy Central (NdT: chane de tlvision cble amricaine), ou bien vous pouvez envoyer la squence vido. Vous pouvez crire
un pamphlet sur les incohrences du politicien que vous aimez le plus har,
ou vous pouvez raliser un court mtrage qui dmonte un argumentaire. Vous
pouvez crire un pome pour dclarer votre flamme, ou vous pouvez mlanger des chansons de vos artistes prfrs en un seul morceau et le rendre

151

accessible sur le Net.

Cette reproduction et diffusion numrique est la fois une extension
de la reproduction et de la diffusion qui a toujours fait partie de notre culture,
et la fois quelque chose de nouveau. Cest la suite de Kodak, mais cela dpasse les frontires de la technologie type Kodak. La technologie numrique laisse entrevoir un monde o la crativit serait extrmement diversifie, et pourrait tre facilement et largement partage. Et si la dmocratie
sapplique cette technologie, elle permettra grand nombre de citoyens de
sexprimer, de critiquer et de contribuer la culture globale.
La technologie nous a ainsi donn la possibilit de faire quelque chose de
la culture qui ntait possible que pour de petits groupes dindividus. Imaginez un vieil homme racontant une histoire lors dune rencontre de quartier.
Imaginez maintenant que cette histoire soit diffuse dans le monde entier.
En fait, tout cela nest possible que si ces activits sont supposes lgales.
Sous le rgime lgislatif actuel, ce nest pas le cas. Oubliez le partage de fichier
pour un moment. Pensez vos excellents sites favoris sur le Net. Les sites web
peuvent offrir un aperu dmissions tlvises oublies; les sites peuvent cataloguer des dessins anims des annes 60; les sites peuvent mixer des images
et du son pour critiquer les politiciens ou les hommes daffaires; les sites
peuvent collecter des articles sur des sujets pointus scientifiques ou culturels. Il existe une importante quantit duvres cratives travers lInternet.
Mais, cause de la manire dont la loi est faite, ces uvres sont supposes
illgales.
Cette prsomption va refroidir de plus en plus la crativit, au fur et mesure que les exemples de condamnations graves pour des infractions floues
vont se multiplier. Il est impossible de distinguer clairement ce qui est autoris de ce qui ne lest pas, et en mme temps, les sanctions pour avoir franchi
la ligne sont extrmement dures. Les quatre tudiants qui avaient t menacs par la RIAA (Jesse Jordan au chapitre 3 (p.49) ntait quun de ceux-l)
encouraient une amende de 98 milliards de dollars pour avoir construit des
moteurs de recherche qui permettaient de copier des chansons. Dun autre
ct, Worldcom, (NdT: entreprise amricaine au cur dun scandale financier en 2002) qui a escroqu les investisseurs dune somme de 11 milliards
de dollars, et qui a ainsi entran une perte de 200 milliards de dollars sur le
march mondial, a eu une amende de seulement 750 millions de dollars157 . Et
daprs la lgislation actuellement en vigueur au Congrs, un docteur qui amputerait par ngligence la mauvaise jambe lors dune opration ne devrait que
250 000 dollars en dommages et intrts158 . Le sens commun peut-il reconnatre labsurdit dun monde dans lequel lamende maximale encourue pour
avoir tlcharg deux chansons sur Internet est plus importante que celle encourue par un docteur qui aurait charcut un patient par ngligence?
La consquence de ce flou juridique, associ aux sanctions leves, est
quune grande quantit de crations ne verra jamais le jour ou ne sera jamais
rendue publique. Nous sapons les bases du processus cratif en stigmatisant
les pirates de Walt Disney. Nous empchons les entreprises de sappuyer
sur le domaine public, parce que les frontires du domaine public ne sont pas
claires. Le seul moyen dtre gagnant, cest de payer pour le droit de crer,

152

et par consquent, seuls ceux qui payent sont autoriss crer. Comme ce
fut le cas en Union Sovitique, bien que pour des raisons trs diffrentes,
nous allons rentrer dans un monde o lart sera clandestin pas parce que le
message doit ncessairement tre politique, mais parce que le simple fait de
crer, est un dlit. Dj, des expositions dart illgal circulent aux tatsUnis159 . En quoi consiste cette illgalit? Dans le fait de mixer la culture
autour de nous, dans un esprit critique ou rflchi.
Cette peur de lillgalit est en partie due aux changements de la loi. Jai
dtaill ces changements au chapitre 10 (p.103). Mais elle est, dans une plus
grande mesure, la consquence de la facilit de plus en plus grande avec laquelle les infractions peuvent tre dtectes. Les amateurs du partage de fichiers ont dcouvert en 2002 quel point il tait facile, pour les dtenteurs
de copyright, damener les tribunaux ordonner aux fournisseurs daccs
Internet de rvler qui possde quel contenu. Cest comme si votre lecteur
de cassette transmettait une liste des chansons que vous coutiez chez vous,
que nimporte qui pourrait consulter pour nimporte quel motif.
Jamais dans notre histoire, un peintre na eu soccuper de savoir si sa
peinture empitait sur le travail de quelquun dautre. Mais le dessinateur
contemporain, qui utilise des outils comme Photoshop et partage du contenu
sur le web, doit sen soucier en permanence. Les images sont omniprsentes,
mais on ne peut utiliser dans une cration que celles achetes Corbis (NdT:
socit vendant des images numrises; proprit de Bill Gates) ou une
autre banque dimages. Et avec lachat, la censure arrive. Le march des
crayons est libre; nous navons pas nous occuper de leurs effets sur la crativit. Mais le march de limage culturelle est trs concentr et rglement;
nous ne sommes pas aussi libres de les utiliser et de les transformer.
Les avocats ont rarement conscience de cela, car ils voient rarement les
choses de manire pragmatique. Comme je lai dcrit au chapitre 7 (p.87),
en rponse lhistoire sur le ralisateur de films documentaires Jon Else, jai
reu maintes reprises la leon des avocats qui prtendaient que lutilisation
de Else relevait de lusage loyal, et que javais donc tort de dire que la loi rglementait ce genre demploi.
Mais, en Amrique, usage loyal signifie simplement le droit de louer les
services dun avocat pour dfendre votre droit de crer. Et, comme les avocats
ont tendance loublier, notre systme de dfense de droits tels que lusage
loyal est incroyablement mauvais dans pratiquement tous les contextes,
mais particulirement dans celui-ci. Il cote trop cher, il est trop lent, et sa
conclusion a souvent peu voir avec la demande de justice qui sous-tend la
requte. Le systme lgal peut tre tolrant pour ceux qui sont trs riches.
Pour tous les autres, cest le fardeau dune tradition qui senorgueillit dtre
base sur la loi.
Les juges et les juristes ont beau se dire que lusage loyal fournit une
marge de manuvre adapte entre le contrle par la loi et la libert daccs
quelle devrait garantir. Mais cela mesure quel point le systme lgal est
maintenant dconnect de la ralit. Les rgles imposes par les diteurs aux
crivains, par les distributeurs aux ralisateurs de films, par les maisons de
presse aux journalistes ce sont les vraies lois qui gouvernent la crativit.

153

Et ces rgles ont peu de rapport avec la loi, sur laquelle les juges sappuient.
Car dans un monde qui menace de 150 000 dollars une simple violation
de copyright, qui demande des dizaines de milliers de dollars juste pour se
dfendre face une accusation de violation de copyright, et qui naccorde
jamais laccus acquitt le moindre remboursement des cots engags pour
dfendre ses droits dans ce monde, lextraordinaire emprise des lois touffe
lexpression et la crativit au nom du copyright. Et dans ce monde, il faut
un aveuglement dlibr pour continuer croire que la culture est libre.
Comme Jed Horovitz, lhomme daffaires aux commandes de Video Pipeline, me disait:
Nous perdons des opportunits [cratives] ici et l. Les crateurs
sont rduits au silence. Les ides sont billonnes. Et tandis que
beaucoup de choses peuvent [encore] tre cres, elles ne seront
pas distribues. Mme si luvre est ralise [] elle ne sera pas
distribue dans les mdias de masse tant que vous navez pas un
petit mot dun avocat disant, Cela a t contrl. a ne passera
mme pas sur PBS (NdT: service de diffusion audiovisuelle non
commercial) sans ce type de permission. Cest ce niveau que
sexerce le contrle.

Contraindre les innovateurs

Lhistoire de la section prcdente tait celle dun gauchiste radical: crativit bride, artistes censurs, et patati et patata. Peut-tre que a ne vous
parle pas. Peut-tre que vous pensez quil y a assez duvres dart bizarres,
et assez de voix critiques qui sexpriment sur tous les sujets. Et si cest ce que
vous pensez, vous pensez peut-tre quil ny a rien dinquitant pour vous
dans cette histoire.
Mais il y a un aspect de cette histoire qui na rien de gauchiste. En effet,
cest un aspect qui pourrait tre crit par le plus extrmiste des idologues
pro-march. Et si vous tes un idologue de cette espce (mais dun genre
spcial, pour arriver lire ce livre jusqu la page 154), alors vous pourrez y
tre sensible en remplaant culture libre par march libre dans toute
mon argumentation. La dmonstration est la mme, mme si les intrts lis
la culture sont plus fondamentaux.
Laccusation que jai faite jusqu prsent concernant la rglementation
de la culture est la mme que les dfenseurs du march libre font propos
de la rglementation du march. Tout le monde, bien sr, concde quune rglementation du march est ncessaire au minimum, nous avons besoin de
rgles de proprit et de contrat, et des tribunaux pour appliquer les deux. De
la mme manire, dans ce dbat sur la culture, tout le monde concde quun
cadre lgal de copyright est galement requis. Mais ces deux perspectives insistent avec vigueur sur le fait que ce nest pas parce quune rglementation
est bnfique, quil faudrait plus de rglementation. Et les deux perspectives
sont systmatiquement attentives lexploitation de la rglementation par les

154

industries puissantes daujourdhui pour simplement se protger des concurrents de demain.

Cest spcifiquement leffet le plus spectaculaire du changement dans la
stratgie de rglementation que jai dcrite dans le chapitre 10 (p.103). La
consquence de cette menace massive de poursuites, lie aux frontires obscures de la loi du copyright, est que ceux qui veulent innover dans cet espace
ne peuvent le faire en scurit que sils ont lacte de dcs des industries dominantes de la gnration prcdente. Cest cette leon qui a t donne aux
capital-risqueurs au travers dune srie daffaires, spcialement conues et
excutes pour quils lapprennent. Cette leon ce que lancien PDG de
Napster Hank Barry appelle un voile nuclaire qui sest abattu sur la Sillicon Valley est maintenant apprise.
Pour illustrer cette ide, prenez par exemple lhistoire dont jai racont le
dbut dans Lavenir des ides et qui a progress dune manire que mme moi
(pourtant extraordinairement pessimiste) naurais jamais pu prdire.
En 1997, Michael Robertson lana une socit appele MP3.com.
MP3.com avait lambition de rinventer le commerce de la musique. Leur but
ntait pas juste de faciliter de nouvelles manires daccder au contenu. Leur
but tait aussi de favoriser de nouvelles faons de crer du contenu. Contrairement aux maisons de disques dominantes, MP3.com offrait aux crateurs
un endroit pour distribuer leurs crations, sans exiger un engagement exclusif de leur part.
Pour faire marcher ce systme, toutefois, MP3.com avait besoin dune manire fiable de recommander de la musique ses utilisateurs. Lide derrire
cette alternative tait dexploiter les prfrences musicales rvles des auditeurs pour leur recommander de nouveaux artistes. Si vous aimez Lule Lovett,
vous avez des chances dapprcier Bonnie Raitt. Et ainsi de suite.
Cette ide ncessitait davoir un moyen simple pour rcuprer les prfrences des utilisateurs. MP3.com a trouv une mthode extraordinairement
ingnieuse pour rcolter ces informations. En janvier 2000, la socit lana
un service nomm my.mp3.com. En utilisant un logiciel fourni par MP3.com,
un utilisateur sinscrivait un compte et insrait dans son ordinateur un CD.
Le logiciel identifiait le CD, puis donnait lutilisateur laccs ce contenu.
Donc, par exemple, si vous aviez insr un CD de Jill Sobule, alors, o que
vous soyez au travail ou la maison vous pouviez avoir accs cette
musique avec ce compte. Ce systme tait ainsi une sorte de juke-box verrouill.
Il ny pas de doute que certains pouvaient utiliser ce systme pour copier
illgalement du contenu. Mais cette possibilit existait avec ou sans MP3.com.
Le but du service MP3.com tait de donner aux utilisateurs accs leur propre
contenu, et en produit driv, de dcouvrir le genre de musique quils aimaient.
Pour faire marcher ce systme, toutefois, MP3.com devait copier 50 000
CDs sur un serveur. (En principe, cela aurait pu tre lutilisateur duploader
la musique, mais cela aurait t une grande perte de temps, et cela aurait
donn une qualit de service contestable.) La socit acheta donc 50 000 CDs
dans un magasin, et commena le processus de copie de ces CDs. Encore une

155

fois, elle ne servait le contenu de ces copies qu ceux qui avaient authentifi
avoir une copie du CD auquel ils voulaient avoir accs. Donc mme si ctait
50 000 copies, ctait 50 000 copies destines donner aux clients quelque
chose quils avaient dj achet.
Neuf jours aprs que MP3.com ait lanc son service, les cinq maisons de
disque dominantes, sous la bannire de la RIAA, attaqurent MP3.com en
justice. MP3.com rgla laffaire avec quatre des cinq majors. Neuf mois plus
tard, un juge fdral dclara MP3.com coupable dinfraction dlibre vis-vis de la cinquime major. Appliquant la loi telle quelle est, le juge imposa
une amende de 118 millions de dollars MP3.com. MP3.com finit par rgler
laffaire avec le dernier plaignant, Vivendi Universal, en payant plus de 54
millions de dollars. Vivendi racheta MP3.com presque un an plus tard.
Je vous ai dj racont cette partie de lhistoire. Maintenant attendez sa
conclusion.
Aprs le rachat de MP3.com, Vivendi se retourna contre ses avocats et
leur fit un procs pour faute professionnelle, pour lui avoir affirm de bonne
foi que le service offert serait considr comme lgal au regard de la loi sur le
copyright. Cette poursuite cherchait punir tout avocat qui avait os suggrer
que la loi tait moins restrictive que ce que les maisons de disques exigeaient.
Le but clair de cette poursuite (qui se termina par un arrangement dun
montant confidentiel peu de temps aprs que lhistoire ne soit plus couverte par la presse) tait denvoyer un message sans quivoque aux avocats
conseillant des clients dans ce domaine: ce nest pas seulement vos clients
qui pourraient souffrir si lindustrie du contenu dirige ses feux contre eux.
Cest aussi vous. Donc ceux dentre vous qui croient que la loi devrait tre
moins restrictive, devraient raliser quun tel point de vue leur cotera cher,
eux et leur tablissement.
Cette stratgie ne se limite pas aux avocats. En avril 2003, Universal et
EMI poursuivirent Hummer Winblad, lentreprise de capital-risque qui avait
financ Napster un certain stade de son dveloppement, ainsi que son cofondateur (John Hummer), et son associ grant (Hank Barry)160 . Ici aussi, le
motif de la plainte tait que lentreprise de capital-risque aurait d reconnatre
lindustrie du contenu le droit de contrler comment devait se dvelopper
lindustrie. Ils devaient tre tenus pour personnellement responsables pour
avoir financ une socit dont le commerce sest avr tre hors-la-loi. Ici encore, le but de la poursuite judiciaire est transparent: tout capital-risqueur
reconnat maintenant que si vous financez une socit dont lactivit nest
pas approuve par les dinosaures, vous prenez des risques pas seulement sur
le march, mais aussi devant un tribunal. Vous investissez non seulement
dans une socit, mais aussi dans un procs. Lenvironnement est devenu si
extrme que mme les fabricants de voiture ont peur des technologies qui
touchent au contenu. Dans un article du Business 2.0, Rafe Needleman relate
une discussion avec BMW:
Jai demand pourquoi, avec toute la capacit de stockage et la
puissance informatique qui se trouvent dans une voiture, il ny
avait pas moyen de jouer des fichiers MP3. On ma dit que les ingnieurs BMW en Allemagne avaient prototyp un nouveau vhi156

cule qui pouvait jouer des MP3 avec son systme audio, mais que
les dpartements juridique et marketing de la socit ntaient pas
laise avec lide de la mettre sur le march amricain. Mme
aujourdhui, aucune nouvelle voiture nest vendue aux tats-Unis
avec de vritables lecteurs MP3161
Cest un vritable systme mafieux rempli doffres la bourse ou la vie,
gouvern la fin non pas par les tribunaux mais par les menaces que la loi
permet aux dtenteurs de copyright dexercer. Cest un systme qui va videmment et ncessairement touffer linnovation. Cest dj assez difficile
de dmarrer une entreprise. Cest une difficult insurmontable si lentreprise
est constamment sous la menace de poursuites.
Lide nest pas que les entreprises devraient avoir le droit dexercer des
activits illgales. Lide est la dfinition de illgal. La loi est une accumulation dincertitudes. Nous navons pas de bon moyen de savoir comment elle
devrait sappliquer aux nouvelles technologies. Et pourtant en inversant notre
tradition de respect de la justice, et en adoptant les pnalits tonnamment
hautes que la loi du copyright impose, ces incertitudes produisent maintenant
une ralit qui est bien plus conservatrice que juste. Si la loi imposait la peine
de mort pour les contraventions, beaucoup moins de gens conduiraient. Le
mme principe sapplique linnovation. Si linnovation est constamment la
merci de poursuites alatoires et illimites, nous aurons une innovation bien
moins dynamique et beaucoup moins de crativit.
Lide est directement quivalente largument gauchiste concernant
lusage loyal. Quelle que soit la vraie loi, la ralit de leffet de la loi dans
ces deux contextes est la mme. Ce systme de rglementation terriblement
punitif va systmatiquement touffer la crativit et linnovation. Il protgera
quelques industries et quelques crateurs, mais fera du mal lindustrie et
la crativit en gnral. Le march libre et la culture libre reposent sur une
concurrence dynamique. Et pourtant leffet de la loi aujourdhui est de simplement touffer ce genre de comptition. Leffet est de produire une culture
sur-rglemente, tout comme leffet de trop de contrle dans le march est
de produire un march sur-rglement.
La construction dune culture de permission, plutt que dune culture
libre, est le premier moyen important avec lequel les changements que jai
dcrits vont entraver linnovation. Une culture de permission signifie une
culture davocats une culture dans laquelle pour pouvoir crer il faut appeler son avocat. Une fois de plus, je ne suis pas anti-avocat, tout du moins quand
ils restent leur place. Je ne suis certainement pas anti-loi. Mais notre profession a perdu le sens de la mesure. Et les leaders de notre profession ne se
rendent plus compte des cots exorbitants que notre profession impose aux
autres. Linefficacit de la loi est une honte pour notre tradition. Et mme si
je crois que notre profession devrait donc tout faire pour rendre la loi plus
efficace, elle devrait au moins tout faire pour limiter ltendue de la loi l o
elle ne fait rien de bon. Les cots cachs de transaction dans une culture de
permission sont suffisants pour enterrer les crativits les plus diverses. Il
faut trouver beaucoup darguments pour arriver justifier un tel rsultat.
Lincertitude de la loi est un frein linnovation. Il y a un second far157

deau qui opre plus directement. Cest leffort de nombreuses personnes de

lindustrie du contenu, dutiliser la loi pour lgifrer directement sur la technologie dInternet afin quelle protge mieux leur contenu.
La motivation de cette raction est vidente. Internet permet la diffusion
efficace de contenu. Cette efficacit est une caractristique de la conception
dInternet. Mais du point de vue de lindustrie du contenu, cette caractristique est un bogue. La diffusion efficace de contenu signifie que les distributeurs de contenu ont plus de mal contrler sa distribution. Une rponse
vidente cette efficacit est donc de rendre Internet moins efficace. Si Internet permet le piratage, alors, dit cette rponse, nous devrions briser les
genoux dInternet.
Il y a de nombreux exemples de cette forme de lgislation. Sous la pression
de lindustrie du contenu, des membres du Congrs ont menac de faire une
loi qui exigerait que les ordinateurs dterminent si le contenu auquel ils ont
accs est protg ou pas, et quils dsactivent la diffusion dun contenu protg162 . Le Congrs a dj lanc des procdures pour explorer la possibilit de
rendre obligatoire un jeton de diffusion sur tout systme capable de transmettre de la vido numrique (cest--dire un ordinateur), et qui dsactiverait
la possibilit de copier tout contenu signal pour diffusion. Dautres membres
du Congrs ont propos de protger les fournisseurs de contenu dventuelles
poursuites judiciaires pour la technologie quils pourraient dployer pour traquer les violateurs de copyright et neutraliser leurs machines163 .
Dans un sens, ces solutions semblent logiques. Si le problme est le code,
pourquoi ne pas rglementer le code pour enlever le problme. Mais toute rglementation dune infrastructure technique sera toujours adapte la technologie particulire du moment. Elle imposera des contraintes et des cots
importants sur la technologie, mais sera susceptible dtre clipse par des
avances destines contourner prcisment ces rgles.
En mars 2002, une large coalition de socits high-tech, menes par Intel,
essayrent damener le Congrs raliser les dgts quune telle lgislation
causerait164 . Leur argument ntait videmment pas que le copyright ne devrait pas tre protg. Au lieu de cela, ils ont soutenu que toute protection ne
devrait pas faire plus de mal que de bien.
Il y a une manire plus vidente par laquelle cette guerre nuit
linnovation encore une fois, cette histoire sera assez familire des adeptes
du march libre.
Le copyright est peut-tre une proprit, mais comme toutes les proprits, cest aussi une forme de rglementation. Cest une rglementation qui
bnficient certains et cause du tort dautres. Bien faite, elle bnficie aux
crateurs et fait du tort aux sangsues. Mal faite, les puissants lutilisent pour
vaincre leurs concurrents.
Comme je lai dcrit dans le chapitre 10 (p.103), malgr la partie rglementaire du copyright, par ailleurs objet de restrictions importantes soulignes par Jessica Litman dans son livre Digital Copyright165 , le bilan du copyright sur lensemble de son histoire nest pas mauvais. Comme le dtaille
le chapitre 10 (p.103), quand de nouvelles technologies sont arrives, le
Congrs a trouv le juste milieu pour garantir que le nouveau tait protg

158

de lancien. Des licenses obligatoires, ou statutaires, font partie de cette stratgie. Lusage libre (comme dans le cas du magntoscope) en est une autre.
Mais cette habitude du respect envers les nouvelles technologies a maintenant chang avec lavnement dInternet. Plutt que de trouver un juste
milieu entre les prtentions dune nouvelle technologie et les droits lgitimes
des crateurs de contenu, la fois les tribunaux et le Congrs ont impos des
restrictions lgales qui auront pour effet dtouffer le nouveau pour bnficier lancien.
La rponse des tribunaux est assez universelle166 . Elle se reflte dans les
menaces et les rponses vritablement mises en uvre par le Congrs. Je ne
ferai pas la liste de toutes ces rponses ici167 . Mais il y a un exemple qui en
capture toute la saveur. Cest lhistoire de la mort des webradios.
Comme je lai dcrit dans le chapitre 4 (p.53), quand une station de radio diffuse une chanson, lartiste-interprte nest pas pay pour cette interprtation radiophonique moins quil ou elle en soit galement le compositeur. Donc, par exemple si Marylin Monroe avait enregistr une version de
Happy Birthday pour immortaliser sa fameuse prestation devant le Prsident Kennedy Madison Square Garden alors chaque diffusion de cet
enregistrement la radio, les propritaires actuels du copyright de Happy
Birthday recevraient de largent, mais pas Marylin Monroe.
Le raisonnement derrire cet quilibre atteint par le Congrs a du sens.
La justification tait que la radio tait une sorte de publicit. Lartiste interprte en bnficiait donc parce quen diffusant sa musique, la station de radio rendait plus probable lachat de ses disques. Ainsi, lartiste interprte avait
quelque chose, mme si ctait indirectement. Probablement que ce raisonnement avait moins voir avec rsultat quavec le pouvoir des stations de radio:
leurs lobbyistes taient assez bons pour arrter toutes tentatives dobtenir du
Congrs une loi de compensation des artistes interprtes.
Arrive la webradio. Comme la radio normale, la webradio est une technologie qui diffuse du contenu dun metteur un auditeur. La diffusion se
fait par Internet, et non par des ondes radiolectriques. Ainsi, je peux capter une station de webradio Berlin tout en tant San Francisco, mme sil
ny a pas moyen pour moi de capter une radio habituelle au-del de la zone
mtropolitaine de San Francisco.
Cette caractristique de larchitecture de la webradio signifie quil y a potentiellement un nombre illimit de stations de radio quun utilisateur pourrait capter en utilisant son ordinateur, alors quavec larchitecture actuelle de
la radiodiffusion, il y a une limite vidente du nombre dmetteurs et des frquences dmission. La webradio pourrait donc tre plus comptitive que la
radio habituelle; elle pourrait fournir un ventail plus large de stations. Et
parce que le public potentiel pour la webradio est le monde entier, des stations de niche pourraient facilement se dvelopper et vendre leur contenu
un nombre relativement lev dutilisateurs travers le monde. Daprs certaines estimations, plus de 80 millions dutilisateurs travers le monde ont
cout cette nouvelle forme de radio.
Ainsi la webradio est la radio ce que la FM tait lAM. Cest une amlioration potentiellement largement plus importante que lamlioration de la

159

FM par rapport lAM, tant donn que non seulement la technologie est
meilleure, donc, galement, la comptition. En effet, il y a un parallle direct
entre le combat pour instaurer la radio FM et le combat pour protger la webradio. Comme lexplique un auteur parlant de la lutte dHoward Armstrong
pour permettre la radio FM dexister,
Un nombre presque illimit de stations FM tait possible dans les
ondes courtes, mettant ainsi fin aux restrictions artificielles imposes sur la radio dans les grandes ondes surpeuples. Si la FM se
dveloppait librement, le nombre de stations serait limit uniquement par lconomie et la concurrence, et non par des restrictions
techniques. [] Armstrong compara la situation apparue dans la
radio ce qui se passa aprs linvention de la presse dimprimerie,
quand les gouvernements et les classes dirigeantes tentrent de
contrler ce nouvel instrument de communication de masse en
lui imposant des licences restrictives. Cette tyrannie fut brise
seulement quand il devint possible aux hommes dacqurir librement des machines dimpression et de les utiliser librement. La
FM dans ce sens tait une invention aussi grande que la presse
dimprimerie, car elle donnait aux radios lopportunit de briser
ses chanes168 .
Ce potentiel pour la radio FM ne se ralisa jamais pas parce que Armstrong avait tort propos de la technologie, mais parce quil avait sous-estim
le pouvoir des intrts particuliers, habitudes, coutumes et [de la] lgislation169 de retarder la croissance de cette technologie comptitive.
On pourrait maintenant faire exactement la mme affirmation sur la webradio. Car encore, il ny a pas de limitation technique qui pourrait restreindre le nombre de stations de webradio. Les seules restrictions sur la webradio sont celles imposes par la loi. La loi du copyright est une de ces lois.
Donc la premire question que nous devrions nous poser est: quelles sont les
rgles du copyright qui gouverneraient la webradio?
Mais ici le pouvoir des lobbyistes est invers. La webradio est une industrie nouvelle. Les artistes interprtes, dun autre ct, ont un lobby trs puissant, la RIAA. Ainsi lorsque le Congrs considra le phnomne de la webradio en 1995, les lobbyistes ont pouss le Congrs adopter une rgle diffrente pour la webradio de celle qui sapplique la radio terrestre. Alors que la
radio terrestre na pas payer notre Marylin Monroe hypothtique quand elle
diffuse son enregistrement hypothtique de Happy Birthday, la webradio
le fait. Non seulement la loi nest pas neutre envers la webradio en fait la
loi est plus contraignante pour la webradio que pour la radio terrestre.
Cette contrainte financire nest pas lgre. Comme lestime le professeur
de droit William Fisher de Harvard, si une webradio distribuait de la musique
populaire sans publicit (environ) dix mille auditeurs, 24 heures par jour, le
montant total des frais artistiques payer par la station de radio slverait
plus de 1 million de dollars par an170 . Une station de radio normale diffusant
le mme contenu ne payerait pas de frais quivalents.
La contrainte nest pas seulement financire. Selon les rgles initialement

160

proposes, une station de webradio (mais pas une station de radio terrestre)
devrait collecter les informations suivantes de chaque transaction dcoute:
1. nom du service;
2. chane du programme (les stations AM/FM utilisent le station ID);
3. type de programme (archiv/en boucle/en direct);
4. date de transmission;
5. heure de transmission;
6. fuseau horaire dorigine de la transmission;
7. dsignation numrique de lendroit de lenregistrement sonore dans le
programme;
8. dure de la transmission ( la seconde prs);
9. titre de lenregistrement sonore;
10. code ISRC de lenregistrement;
11. anne de sortie de lalbum par indication de copyright et dans le cas
dalbums de compilations, la date de sortie de lalbum et la date de copyright du morceau;
12. artiste interprte y figurant;
13. titre de vente de lalbum;
14. maison de disque;
15. code UPC de lalbum vendu;
16. numro de catalogue;
17. informations sur le dtenteur du copyright;
18. genre musical de la chane ou du programme (format de station);
19. nom du service ou entit;
20. chane ou programme;
21. date et heure auxquelles lutilisateur sest connect (dans le fuseau horaire de lutilisateur);
22. date et heure auxquelles lutilisateur sest dconnect (dans le fuseau
horaire de lutilisateur);
23. fuseau horaire o le signal a t reu (utilisateur);
24. identifiant unique de lutilisateur;
25. pays o lutilisateur a reu les transmissions.
Le prsident de la Bibliothque du Congrs a finalement suspendu ces exigences de renseignement, en attente dtude supplmentaire. Et il changea
galement les taux fixs initialement par le comit darbitrage en charge de
fixer les taux. Mais la diffrence fondamentale entre la webradio et la radio
terrestre demeure: la webradio doit payer un type de taxe de copyright que la
radio terrestre ne paie pas.

161

Pourquoi? Quest-ce qui justifie cette diffrence? Y a-t-il eu une tude de

limpact conomique de la webradio qui justifierait ces diffrences? Le motif
tait-il de protger les artistes contre le piratage?
Dans un rare lan de candeur, un expert de la RIAA a admis ce qui semblait
vident tout le monde cette poque. Comme Alex Alben, vice-prsident
de la Politique Publique Real Networks, me disait:
La RIAA, qui reprsentait les maisons de disques, prsenta des tmoignages sur ce quils imaginaient tre le prix ngoci entre un
vendeur et un acheteur potentiels, et ctait bien plus lev. Ctait
dix fois plus que ce que les stations de radio payent pour jouer
les mmes chansons sur la mme priode. Et donc les avocats reprsentant les diffuseurs sur le web demandrent la RIAA, []
Comment arrivez-vous un taux qui est tellement plus lev?
Pourquoi est-ce que cela vaut plus que la radio? Parce que nous
avons ici des centaines de milliers de diffuseurs sur le web prts
payer, et cela devrait tablir le taux du march, et si vous fixez le
taux si haut, vous allez conduire les petits diffuseurs la faillite.
[]
Et les experts de la RIAA dirent: Eh bien, nous ne voyons pas
vraiment cela comme une industrie avec des milliers de diffuseurs
sur le web, nous pensons que cela devrait tre une industrie avec, vous
voyez, cinq ou six gros acteurs qui peuvent payer un taux lev, et cest
un march stable, prvisible. (Insistance ajoute.)
Traduction: le but est dutiliser la loi pour liminer la concurrence, afin
que cette plateforme potentiellement immensment comptitive, qui ferait
exploser la diversit et la porte du contenu, ne cause pas de tort aux dinosaures du pass. Il ny a personne, ni de droite ni de gauche, qui devrait cautionner cette utilisation de la loi. Et pourtant il ny a pratiquement personne,
ni de droite ni de gauche, qui fait quoi que ce soit defficace pour lempcher.

Corrompre les citoyens

Lexcs de rglementation tue la crativit. Il bride linnovation. Il donne
aux dinosaures un droit de veto sur lavenir. Il gaspille le potentiel extraordinaire dune crativit dmocratique rendue possible par la technologie numrique.
En plus de ces dommages importants, il y en a un autre, qui tait important pour nos prdcesseurs, mais semble oubli aujourdhui. Lexcs de rglementation corrompt les citoyens, et affaiblit ltat de droit.
La guerre qui est livre aujourdhui est une guerre de prohibition. Comme
toute guerre de prohibition, elle est dirige contre le comportement dun trs
grand nombre de citoyens. Selon le New York Times, 43 millions damricains
ont tlcharg de la musique en mai 2002171 . Selon la RIAA, le comportement
de ces 43 millions damricains est un dlit. Nous avons donc un systme de
loi qui transforme 20 pour cent de lAmrique en dlinquants. Plus la RIAA
fera de procs aux Napster et autres Kazaa, mais aussi des tudiants qui
162

construisent des moteurs de recherche, et de plus en plus de simple usagers

qui tlchargent du contenu, plus les technologies de partage de fichiers feront de progrs, afin de mieux protger et cacher leurs usages illgaux. Cest
une course aux armements, une guerre civile, o lextrmisme dun camp renforce celui de son adversaire.
Les tactiques de lindustrie du contenu exploitent les dfaillances du systme lgal amricain. Quand la RIAA a poursuivi Jesse Jordan en justice, elle
savait quelle avait trouv en Jordan un bouc-missaire, et non pas un inculp.
La menace davoir payer tout largent du monde en dommages et intrts
(15 000 000 $) ou presque tout largent du monde pour se dfendre (250 000
$ en frais de justice) amena Jordan choisir de payer tout largent du monde
quil avait (12 000 $) pour arrter le procs. La mme stratgie anime les
procs de la RIAA contre des utilisateurs individuels. En septembre 2003, la
RIAA poursuivit 261 personnes parmi lesquels une fille de 12 ans vivant
dans un HLM et un homme de 70 ans qui navait aucune ide de ce qutait
le partage de fichiers172 . Comme le dcouvrirent ces boucs-missaires, cela
cotera toujours plus de se dfendre contre ces procs que de simplement
trouver un arrangement. (La fille de douze ans, par exemple, comme Jesse
Jordan, paya avec ses conomies de 2 000 $ pour rgler laffaire.) Notre loi
est un systme abominable pour la dfense des droits. Cest une honte pour
notre tradition. Et la consquence de la loi telle quelle est, est que ceux qui
ont le pouvoir peuvent se servir de la loi pour annuler les droits qui les gnent.
Les guerres de prohibition ne sont pas nouvelles en Amrique. Celle-ci
est juste plus extrme que tout ce nous avons vu auparavant. Nous avons fait
lexprience de la prohibition de lalcool, une poque o la consommation
dalcool tait de 5,7 litres par personne et par an. La guerre contre la boisson
a dabord rduit cette consommation de juste 30 pour cent du niveau prcdant la prohibition, mais la fin de la prohibition, la consommation avait
remont jusqu 70 pour cent du niveau prcdant la prohibition. Les amricains buvaient presque autant, mais un grand nombre taient maintenant des
criminels173 . Nous avons lanc une guerre contre la drogue visant rduire la
consommation de narcotiques rglements, que 7 pour cent (ou 16 millions)
damricains consomment actuellement174 . Cest une chute par rapport au
pic de 1979 qui tait de 14 pour cent de la population. Nous rglementons
les automobiles au point quune vaste majorit des amricains enfreignent
la loi chaque jour. Nous avons un systme fiscal tellement complexe quune
majorit des paiements en liquide fraudent rgulirement175 . Nous nous enorgueillissons de notre socit libre, mais une liste sans fin de comportements ordinaires est rglemente au sein de notre socit. Avec, comme
rsultat, une norme proportion damricains qui violent rgulirement au
moins une loi.
Cet tat de fait nest pas sans consquence. Cest un problme particulirement saillant pour des professeurs comme moi, dont le travail est dapprendre
aux tudiants en droit limportance de lthique. Comme la dit mon collgue Charlie Nesson une classe Stanford, chaque anne les coles de droit
accueillent des milliers dtudiants qui ont tlcharg illgalement de la musique, consomm illgalement de lalcool et parfois de la drogue, travaill

163

illgalement sans payer de taxes, conduit illgalement des voitures. Ce sont

des gamins pour qui se comporter illgalement est de plus en plus la norme.
Et aprs, nous, en tant que professeurs de droit, sommes supposs leur apprendre comment se comporter de manire thique comment dire non aux
pots-de-vin, ou garder les fonds des clients spars, ou respecter une exigence
de divulgation dun document qui signifiera que votre affaire est termine.
Des gnrations damricains plus dans certaines parties de lAmrique que
dautres, mais tout de mme, partout en Amrique aujourdhui ne peuvent
pas vivre leur vie la fois normalement et lgalement, tant donn que normalement implique un certain degr dillgalit.
La rponse cette illgalit gnrale est soit dappliquer la loi plus svrement ou soit de changer la loi. Nous, en tant que socit, devons apprendre
comment faire ce choix plus rationnellement. Le fait quune loi ait un sens
dpend, au moins en partie, de savoir si les cots de la loi, la fois prvus
et collatraux, sont plus importants que les bnfices. Si les cots, prvus et
collatraux, sont bel et bien plus importants que les bnfices, alors la loi devrait tre change. Autrement, si les cots du systme existant sont bien plus
levs que les cots dune alternative, alors nous avons une bonne raison de
considrer cette alternative.
Je ne dfends pas lide stupide qui voudrait que juste parce que des gens
violent une loi, nous devrions donc labroger. videmment, nous pourrions
rduire les statistiques des meurtres de manire spectaculaire en lgalisant
le meurtre les mercredis et les vendredis. Mais cela naurait aucun sens, tant
donn que le meurtre est mal tous les jours de la semaine. Une socit a raison
de bannir le meurtre toujours et partout.
Mon ide est plutt celle que les dmocraties ont comprise pendant des
gnrations, mais que nous avons rcemment appris oublier. Ltat de droit
dpend des gens obissant la loi. Plus nous, en tant que citoyens, faisons
lexprience denfreindre la loi, et plus cest frquent, moins nous respectons
la loi. videmment, dans la plupart des cas, la question importante cest la loi,
pas le respect de la loi. Je ne me proccupe pas de savoir si un violeur respecte
la loi ou non; je veux lattraper et lincarcrer. Mais je me soucie de savoir si
mes tudiants respectent la loi ou non. Et je me soucie de savoir si les rgles
du droit gnrent ce manque de respect croissant cause des rglementations extrmes quelles imposent. Vingt millions damricains ont atteint la
majorit depuis quInternet a introduit cette ide diffrente du partage.
Nous avons besoin dtre capables dappeler ces vingt millions damricains
citoyens, et non pas dlinquants.
Quand au moins quarante-trois millions de citoyens tlchargent du
contenu dInternet, et quils utilisent des outils pour combiner ce contenu de
manire non autorise par les propritaires de copyright, la premire question que nous devrions nous poser nest pas de savoir comment mieux impliquer le FBI. La premire question devrait tre de savoir si cette prohibition
particulire est rellement ncessaire pour atteindre les buts particuliers viss par la loi sur le copyright. Y a-t-il un autre moyen de garantir que les artistes soient pays sans transformer quarante-trois millions damricains en
dlinquants? Est-ce que cela a du sens sil y a dautres manires dassurer

164

que les artistes soient pays sans transformer lAmrique en une nation de
dlinquants?
Cette ide abstraite peut tre clarifie avec un exemple particulier.
Nous possdons tous des CDs. Beaucoup dentre nous possdent encore
des disques vinyles. Ces morceaux de plastique encodent la musique que nous
avons dune certaine manire achete. La loi protge notre droit dacheter et
de vendre ce plastique: je nenfreins pas le copyright si je vends tous mes
disques de classique un magasin de disques doccasion et si jachte des
disques de jazz pour les remplacer. Cette utilisation des enregistrements
est libre.
Mais comme la montr lengouement pour les MP3, il y a une autre utilisation des disques vinyles qui est effectivement libre. Parce que ces enregistrements taient fabriqus sans technique de protection contre la copie, je suis
libre de copier, ou ripper, la musique de mes disques sur le disque dur
dun ordinateur. En effet, Apple Corporation est alle jusqu suggrer que la
libert tait un droit: dans une srie de publicits, Apple a approuv les
capacits des technologies numriques Ripper, Mlanger, Graver.
Cette utilisation de mes enregistrements a certainement de la valeur.
Jai commenc une vaste opration chez moi de ripper tous mes CDs et ceux
de ma femme, et de les stocker dans une archive. Puis, en utilisant iTunes
dApple, ou un programme merveilleux appel Andromeda, nous pourrons
construire diffrentes playlists de notre musique: Bach, Baroque, Chansons
dAmour, Chansons dAmour de The Significant Others le potentiel est infini. Et en rduisant les cots de mlange des listes de lecture, ces technologies aident produire une crativit, avec des listes de lecture qui ont chacune, indpendamment des autres, une valeur intrinsque. Des compilations
de chanson sont des crations et ont une signification leur manire.
Cette utilisation est permise par les mdias non protgs que ce soient
les CDs ou des disques. Mais les mdias non protgs permettent galement le
partage de fichier. Le partage de fichier menace (ou cest ce que lindustrie du
contenu croit) la possibilit pour les crateurs de tirer un juste revenu de leur
crativit. Et donc, beaucoup commencent exprimenter des technologies
pour supprimer les mdias non protgs. Ces technologies, par exemple, permettraient de crer des CDs qui ne pourraient pas tre ripps. Ou elles pourraient permettre des programmes espions didentifier du contenu ripp sur
les machines des gens.
Si ces technologies dcollaient, alors la constitution dune grande archive
de votre propre musique deviendrait assez difficile. Vous pourriez frquenter des cercles de hackers, et obtenir la technologie qui dsactiverait les protections de ce contenu. Verser dans ces technologies est illgal, mais peuttre que cela ne vous drange pas beaucoup. Dans tous les cas, pour la vaste
majorit des gens, ces technologies de protection dtruiraient effectivement
larchivage des CDs. La technologie, en dautres termes, nous forcerait tous
retourner dans le monde o, soit nous couterions la musique en manipulant
des morceaux de plastique, soit nous ferions partie dun systme de gestion
des droits numriques particulirement complexe.
Si le seul moyen de garantir aux artistes un revenu tait dliminer la possi-

165

bilit de dplacer librement du contenu, alors ces technologies qui interfrent

avec la libert de dplacer du contenu seraient justifiables. Et si nanmoins
il y avait un autre moyen de garantir que les artistes soient pays, sans verrouiller tout contenu? Et si, en dautres termes, un systme diffrent pouvait
garantir la rmunration des artistes tout en prservant galement la libert
de dplacer du contenu facilement?
Je ne vais pas chercher maintenant prouver quil existe un tel systme.
Je propose une version dun tel systme dans le dernier chapitre de ce livre.
Pour le moment, le seul sujet est celui-ci, relativement non controvers: si un
systme diffrent atteignait les mmes objectifs lgitimes que le systme de
copyright existant, mais laissait les consommateurs et les crateurs bien plus
libres, alors nous aurions une trs bonne raison de suivre cette alternative
savoir, la libert. Le choix, en dautres termes, ne serait pas entre la proprit
et le piratage; le choix serait entre diffrents systmes de proprit et les
liberts que chacun permettrait.
Je crois quil existe un moyen dassurer que les artistes soient pays sans
changer quarante-trois millions damricains en dlinquants. Mais laspect
saillant de cette alternative est que cela conduirait un march de production
et de distribution de la crativit trs diffrent. Les quelques dominants, qui
contrlent aujourdhui la vaste majorit de la distribution de contenu dans le
monde, nexerceraient plus ce contrle extrme. Au lieu de cela, ils finiraient
comme les calches.
A ceci prs que les fabricants de calches actuels ont dj sell le Congrs,
et chevauchent la loi pour se protger contre cette nouvelle forme de concurrence. Pour eux, le choix est entre quarante-trois millions damricains
considrer comme des criminels et leur propre survie.
On peut comprendre pourquoi ils choisissent de faire ainsi. On ne peut pas
comprendre pourquoi nous, en tant que dmocratie, continuons faire ainsi.
Jack Valenti est charmant; mais pas si charmant quand il justifie labandon
dune tradition aussi profonde et importante que notre tradition davoir une
culture libre.
Il y a un aspect supplmentaire de cette corruption, particulirement important pour les liberts civiles, et qui dcoule directement de toute guerre
de prohibition. Comme lexplique Fred von Lohmann, lavocat de lElectronic
Frontier Foundation, cest le dommage collatral qui survient chaque
fois que vous changez un trs grand pourcentage de la population en criminels. Cest le dommage collatral sur les liberts civiles en gnral.
Si vous pouvez traiter quelquun comme un hors-la-loi prsum, explique von Lohmann,
alors tout dun coup de nombreuses protections fondamentales de
la libert civile svaporent un degr ou un autre. [] Si vous
tes un contrevenant du copyright, comment pouvez-vous esprer avoir de quelconques droits la vie prive? Si vous tes un
contrevenant du copyright, comment pouvez-vous esprer tre
en scurit contre des saisies de votre ordinateur? Comment
pouvez-vous esprer continuer recevoir laccs Internet? []
Nos sensibilits changent aussitt que nous pensons: Oh, bon,
166

mais cette personne est un criminel, un hors-la-loi. En fait, ce

que cette campagne contre le partage de fichier a fait, cest transformer un pourcentage remarquable des internautes amricains
en hors-la-loi.
Et la consquence de cette transformation du public amricain en criminels est quil devient banal, au regard du traitement attendu, deffacer effectivement une grande partie de la vie prive laquelle la plupart prtendent.
Les internautes ont commenc voir cela gnralement en 2003 lorsque la
RIAA lana sa campagne pour forcer les fournisseurs daccs Internet rvler les noms des clients que la RIAA croyait coupable denfreindre la loi sur
le copyright. Verizon lutta contre cette demande et perdit. Avec une simple
demande un juge, et sans aucune injonction donne au client, lidentit dun
internaute serait dsormais rvle.
La RIAA tendit ensuite cette campagne, en annonant une stratgie gnrale pour poursuivre des internautes prsums coupables davoir tlcharg
de la musique sous copyright partir de systmes de partage de fichiers. Mais
comme nous lavons vu, les ddommagements potentiels de ces poursuites
sont astronomiques: si un ordinateur familial est utilis pour tlcharger la
valeur dun CD de musique, la famille sexpose une amende de 2 millions de
dollars en dommages et intrts. Cela na pas empch la RIAA de poursuivre
un certain nombre de ces familles, tout comme elle avait poursuivi Jesse Jordan176 .
Mme ceci sous-estime lespionnage men actuellement par la RIAA. Un
rapport de CNN la fin de lt dernier dcrivait une stratgie adopte par la
RIAA pour traquer les utilisateurs de Napster177 . En utilisant un algorithme
de hachage sophistiqu, la RIAA prenait ce qui est en fait une signature de
chaque chanson dans le catalogue de Napster. Toute copie dun de ces MP3s
aura la mme signature.
Alors imaginez le scnario suivant, tout fait plausible: imaginez quun
ami donne un CD votre fille une collection de chansons tout comme les
cassettes que vous faisiez tant enfant. Vous ne savez pas, et votre fille non
plus, do viennent ces chansons. Mais elle les copie sur son ordinateur. Puis
elle emmne son ordinateur au lyce et le connecte au rseau de luniversit,
et si le rseau informatique de luniversit collabore avec lespionnage
de la RIAA, et quelle na pas correctement protg son contenu du rseau
(savez-vous faire cela vous-mme?), alors la RIAA pourra dtecter votre fille
comme tant une criminelle. Et daprs le rglement que les universits
commencent appliquer178 , votre fille peut perdre le droit dutiliser le rseau
informatique de luniversit. Elle peut, dans certains cas, tre renvoye.
Maintenant, bien sr, elle aura le droit de se dfendre. Vous pouvez lui
prendre un avocat ( 300 $ de lheure, si vous avez de la chance), et elle peut
plaider quelle ne savait rien sur lorigine des chansons, ou du fait quelle venaient de Napster. Il se peut trs bien que luniversit la croit. Mais luniversit
pourrait ne pas la croire. Elle pourrait traiter cette contrebande avec une
prsomption de culpabilit. Et comme lont dj appris un certain nombre
dtudiants, la prsomption dinnocence disparat au milieu des guerres de
prohibition. Cette guerre nest pas diffrente. Comme le dit von Lohmann,
167

Donc quand nous parlons de nombres comme quarante ou

soixante millions damricains considrs comme tant essentiellement des violeurs de copyright, vous crez une situation o
les liberts civiles de ces personnes sont dune manire gnrale grandement en pril. Je ne pense pas quil existe une quelconque analogie o vous pourriez choisir une personne au hasard dans la rue et tre convaincu quelle a commis un acte illgal qui pourrait la mettre au pilori par dventuelles poursuites
au pnal pour crime, ou par une amende de centaines de millions de dollars payer au civil. Bien sr nous roulons tous trop
vite, mais rouler vite nest pas le genre dacte pour lequel nous
perdons rgulirement des liberts civiles. Certaines personnes
prennent de la drogue, et je pense que cest lanalogie la plus
proche, mais de nombreuses personnes ont not que la guerre
contre la drogue a rod toutes nos liberts civiles parce quelle
a trait tant damricains comme des criminels. Disons que, je
pense quil est juste de dire que le partage de fichiers est, en
nombre damricains, un ordre de magnitude plus grand que la
prise de drogue. [] Si quarante soixante millions damricains
sont devenus des hors-la-loi, alors nous sommes vraiment sur une
pente glissante qui mnera la perte de beaucoup de liberts civiles pour chacun de ces quarante soixante millions dindividus.
Quand quarante soixante millions damricains sont considrs comme
criminels par la loi, et quand la loi pourrait atteindre le mme objectif
scuriser les droits des auteurs sans considrer ces millions dindividus
comme criminels, qui est le mchant? Les amricains ou la loi? Questce qui est amricain, une guerre constante contre notre peuple ou un effort
concert par voie dmocratique pour changer notre loi?

168

Quatrime partie

quilibres

169

Voici la scne: Vous tes debout au bord de la route. Votre voiture a pris
feu. Vous tes nerv et en colre parce que vous tes en partie responsable
de lincendie. Et maintenant vous ne savez pas comment lteindre. Prs de
vous se trouve un seau rempli dessence. videmment, ce nest pas avec de
lessence que vous allez lteindre.
Alors que vous tes en train de rflchir, quelquun arrive. Panique, elle
sempare du seau. Avant que vous nayez pu lui dire darrter (ou avant quelle
nait pu comprendre pourquoi arrter) le seau vole en lair. Lessence est sur
le point de toucher la voiture en flammes. Et elle est sur le point de mettre le
feu tout ce qui se trouve autour.
Une guerre du copyright fait rage autour de nous, et nous nous occupons dun faux problme. Sans doute, les technologies actuelles menacent
certaines entreprises. Aucun doute quelles menacent aussi certains artistes.
Mais les technologies changent. Les industries et les ingnieurs ont beaucoup
de moyens dutiliser la technologie pour se protger des menaces engendres
par Internet. Cest un feu qui, livr lui-mme, steindrait tout seul.
Cependant nos dcideurs ne veulent pas laisser ce feu tout seul. Les
poches pleines de largent des lobbyistes, ils sont dcids intervenir pour
liminer le problme quils peroivent. Mais le problme quils peroivent
nest pas la vritable menace qui pse sur notre culture. Car pendant que nous
regardons ce petit feu dans un coin de la scne, un changement massif est en
train de se produire partout ailleurs, dans la manire dont la culture est produite.
Dune manire ou dune autre, nous devons trouver un moyen de tourner
notre attention vers ce problme plus important et plus fondamental. Nous
devons trouver un moyen dviter de rpandre de lessence sur ce feu.
Nous navons pas encore trouv ce moyen. Au lieu de quoi nous semblons
enferms dans un point de vue simple et binaire. Quel que soit le nombre de
gens qui essaient douvrir ce dbat, cest le point de vue simple et binaire qui
lemporte. Nous nous retournons pour contempler le feu quand nous devrions
garder les yeux sur la route.
Jai consacr mon existence ce dfi pendant les dernires annes. Cela
a aussi t un chec. Dans les deux chapitres qui suivent, je dcris quelquesuns de mes efforts, jusquici sans succs, pour trouver un moyen de recentrer
le dbat. Nous devons comprendre ces checs si nous voulons comprendre
comment gagner.

171

172

Eldred

En 1995, un pre tait frustr que ses filles semblent ne pas apprcier
Hawthorne. Nul doute quil y avait plus dun pre dans cette situation, mais
au moins lun dentre eux tenta dy changer quelque chose. Eric Eldred, un
programmeur la retraite qui vivait dans le New Hampshire, dcida de mettre
Hawthorne sur le web. Une version lectronique, pensa Eldred, avec des liens
vers des images et des textes explicatifs, ressusciterait luvre de cet auteur
du dix-neuvime sicle.
Cela ne marcha pas du moins pour ses filles. Elles ne trouvrent pas
Hawthorne plus intressant quavant. Mais lexprience dEldred donna naissance un hobby, et ce hobby engendra une vocation: Eldred allait construire
une bibliothque duvres du domaine public, en scannant ces uvres et en
les mettant gratuitement la disposition de tous.
La bibliothque dEldred ntait pas simplement une copie de certaines
uvres du domaine public, quoique mme une copie et t dune grande
valeur pour les gens de par le monde qui ne peuvent pas accder aux versions
imprimes de ces uvres. Au lieu de cela, Eldred produisait des uvres drives de ces uvres du domaine public. Tout comme Disney changea Grimm
en histoires plus accessibles au vingtime sicle, Eldred transforma Hawthorne, et de nombreux autres, en une forme plus accessible techniquement accessible aujourdhui.
La libert dEldred de faire a avec luvre dHawthorne est issue de la
mme source que celle de Disney. Scarlet Letter dHawthorne est pass dans
le domaine public en 1907. Il tait donc libre daccs pour quiconque, sans besoin de la permission des hritiers de Hawthorne ou de qui que ce soit dautre.
Certains, comme Dover Press et Penguin Classics, prennent des uvres du
domaine public et produisent des ditions imprimes, quils vendent en librairie partout dans le pays. Dautres, comme Disney, prennent ces histoires
et les changent en dessins anims, parfois avec succs (Cendrillon), parfois
sans (Notre-Dame de Paris, La Plante au Trsor). Ce sont toutes des publications commerciales duvres du domaine public.
Internet a cr la possibilit de faire des publications non commerciales
des uvres du domaine public. Celle dEldred nest quun exemple. Il y en a
littralement des milliers dautres. Des centaines de milliers de personnes
de par le monde ont dcouvert cette plateforme dexpression et lutilisent
maintenant pour partager des uvres qui sont, aux yeux de la loi, daccs libre
et gratuit. Cela a produit ce que nous pourrions appeler une industrie non
commerciale de publication, qui, avant Internet, tait limite aux gens avec

173

un grand ego ou avec une cause politique ou sociale. Mais avec Internet, cela
comprend une population trs diverse et des groupes dvous la diffusion
de la culture en gnral179 .
Comme je lai dit, Eldred habite dans le New Hampshire. En 1998, la collection de pomes de Robert Frost, New Hampshire, tait promise au passage
dans le domaine public. Eldred voulait publier cette collection dans sa bibliothque publique gratuite. Mais le Congrs sinterposa. Comme je lai dcrit
dans le chapitre 10 (p.103), en 1998, pour la onzime fois en quarante ans,
le Congrs prolongea la dure des copyrights existants cette fois de vingt
ans. Eldred devrait attendre 2019 avant dtre libre dajouter sa collection
des uvres cres aprs 1923. En effet, aucune uvre sous copyright ne passerait dans le domaine public avant cette date (sauf si le Congrs prolonge
nouveau la dure). En comparaison, pendant la mme priode, plus de un
million de brevets passeront dans le domaine public.
Ctait le Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) (NdT: Loi
dExtension du Dlai de Copyright de Sonny Bono), dicte la mmoire
du membre du Congrs et ancien musicien Sonny Bono, qui, selon sa veuve,
Mary Bono, croyait que les copyright devraient durer pour toujours.180
Eldred dcida de se battre contre cette loi. Il sy rsolut dabord par la dsobissance civile. Dans une srie dentretiens, Eldred annona quil publierait
comme prvu, malgr le CTEA. Mais cause dune deuxime loi passe en
1998, le NET (No Electronic Theft, Pas de Vol lectronique) Act, son acte de
publication allait faire dEldred un criminel que quelquun porte plainte ou
non. Ctait une stratgie dangereuse entreprendre pour un programmeur
invalide.
Cest ce moment que je fus impliqu dans la bataille dEldred. Jtais un
spcialiste de la constitution, dont la premire passion tait linterprtation
constitutionnelle. Et bien que les cours de droit constitutionnel ne se focalisent jamais sur la Clause de Progrs (Progress Clause), elle mavait toujours
frapp comme tant crucialement diffrente. Comme vous le savez, la Constitution dit:
Le Congrs a le pouvoir de promouvoir le Progrs de la Science
[] en scurisant pour une Dure limite aux Auteurs [] un
Droit exclusif sur leurs [] crits.
Comme je lai dcrit, cette clause est unique parmi la clause dallocation de
pouvoir de la section 8 de lArticle I de notre Constitution. Toute autre clause
confrant du pouvoir au Congrs dit simplement que le Congrs a le pouvoir
de faire quelque chose par exemple, de rglementer le commerce parmi
les divers tats ou de dclarer la guerre. Mais ici, le quelque chose est
trs particulier de promouvoir [] le Progrs travers des moyens
galement spcifiques en scurisant des Droits exclusifs (cest-dire des copyrights) pour une Dure limite.
Au cours des quarante dernires annes, le Congrs a pris lhabitude de
prolonger la dure existante de la protection du copyright. Ce qui ma rendu
perplexe dans cette pratique cest que, si le Congrs a le pouvoir de prolonger
les dures existantes, alors lexigence de la Constitution que ces dures soient

174

limites naura pas deffet pratique. Si chaque fois quun copyright est
sur le point dexpirer le Congrs a le pouvoir de le prolonger, alors le Congrs
peut russir ce que la Constitution interdit clairement la dure perptuelle
par versements chelonns, comme le dit si bien le Professeur Peter Jaszi.
En tant quuniversitaire, ma premire raction fut de me plonger dans les
livres. Je me souviens tre rest assis tard au bureau, fouillant des bases de
donnes en ligne la recherche de toute considration srieuse sur la question. Personne navait jamais contest la pratique du Congrs de prolonger
les dures existantes. Cette lacune constitue peut-tre en partie la raison
pour laquelle le Congrs semblait si confortablement install dans son habitude. Ceci, et aussi le fait que cette pratique est devenue si lucrative pour
le Congrs. Le Congrs sait que les dtenteurs de copyright seront disposs
payer des sommes considrables pour voir leurs dures de copyright prolonges. Et donc le Congrs est assez satisfait dexploiter ce bon filon.
Car cest le cur de la corruption dans notre systme actuel de gouvernement. Corruption non pas dans le sens o les reprsentants sont soudoys.
Plutt, corruption dans le sens o le systme incite les bnficiaires des
lois du Congrs donner de largent au Congrs pour linciter voter les lois.
Le temps est limit; et le Congrs ne peut pas tout faire. Pourquoi ne pas
limiter ses actions aux choses faire imprativement et qui rapportent?
Prolonger la dure du copyright est trs lucratif.
Si cela nest pas vident pour vous, considrez la chose suivante: disons
que vous tes un des quelques trs chanceux propritaires dun copyright qui
continue rapporter de largent cent ans aprs sa cration. La succession de
Robert Frost est un bon exemple. Frost est mort en 1963. Sa posie continue
avoir une valeur extraordinaire. Ainsi les ayants droit de Robert Frost bnficient grandement de toute prolongation du copyright, puisquaucun diteur
ne donnerait de largent aux ayants droit si les pomes crits par Frost pouvaient tre dits par quiconque gratuitement.
Donc imaginez que layant droit de Robert Frost gagne 100 000 dollars
par an pour trois pomes de Frost. Et imaginez que le copyright pour ces
pomes soit sur le point dexpirer. Vous sigez au comit qui gre lhritage
de Robert Frost. Votre conseiller financier vient votre runion du comit
avec un rapport trs morose:
Lanne prochaine, annonce le conseiller, nos droits sur les uvres
A, B et C vont expirer. Cela signifie que lanne prochaine, nous ne recevrons
plus le chque annuel de droits dauteur de 100 000 dollars des diteurs de
ces uvres.
Il y a une proposition au Congrs, toutefois, continue-t-il, qui pourrait changer a. Quelques membres du Congrs ont mis un projet de loi pour
prolonger la dure du copyright de vingt ans. Cette loi aurait une valeur extraordinaire pour nous. Donc nous devrions esprer que cette loi soit adopte.
Esprer? dit un membre du comit. Ne pouvons-nous pas y faire
quelque chose?
Eh bien, videmment, oui, rpond le conseiller. Nous pourrions
contribuer aux campagnes dun certain nombre de reprsentants pour essayer de sassurer de leur soutien au projet de loi.

175

Vous dtestez la politique. Vous dtestez contribuer aux campagnes. Donc

vous voulez savoir si cette pratique rpugnante en vaut le coup. Combien obtiendrions-nous si cette prolongation passait? demandez-vous au
conseiller. Combien vaut-elle?
Bon, dit le conseiller, si vous tes sr que vous continuerez obtenir au moins 100 000 dollars par an de ces copyrights, et que vous utilisez
le taux descompte que nous utilisons pour valuer les investissements de
la succession (6 pour cent), alors cette loi vaudrait 1 146 000 dollars pour la
succession.
Vous tes un peu choqu par ce montant, mais vous arrivez rapidement
la conclusion correcte:
Donc vous dites que cela vaudrait le coup pour nous de payer plus de un
million de dollars en contributions de campagne si nous tions srs que ces
contributions feraient passer cette loi?
Absolument, rpond le conseiller. Cela vaut le coup pour vous de
contribuer jusqu la valeur actualise du revenu que vous attendez de ces
copyrights. Ce qui pour nous signifie plus dun million de dollars.
Vous voyez rapidement lide vous, en tant que membre du comit
et, jespre, vous le lecteur. Chaque fois que les copyrights sont sur le point
dexpirer, tout bnficiaire dans la position des hritiers de Robert Frost est
face au mme choix: sil peut contribuer obtenir une loi qui prolonge le
copyright, il bnficiera grandement de cette prolongation. Et donc chaque
fois que les copyrights sont sur le point dexpirer, il y a une quantit massive
de lobbying pour prolonger leur dure.
Do une machine mouvement perptuel en direction du congrs: aussi
longtemps que la lgislation pourra tre achete (bien quindirectement), il
y aura toutes les motivations du monde acheter davantage de prolongations
de copyright.
Dans le lobbying qui a men au vote du Sonny Bono Copyright Term Extension Act, cette thorie sur les motivations sest avre juste. Dix des
trente reprsentants ayant soutenu la loi la Chambre ont reu la contribution maximale du comit daction politique de Disney; au snat, huit des
douze reprsentants ont reu des contributions181 . On estime que la RIAA et
la MPAA ont dpens plus de 1,5 million de dollars en lobbying dans le cycle
lectoral de 1998. Ils ont pay plus de 200 000 dollars en contributions de
campagne182 . On estime que Disney a contribu pour plus de 800 000 dollars
aux campagnes de rlection du cycle de 1998183 .
La loi constitutionnelle noublie pas les choses videntes. Ou au moins,
elle nen a pas besoin. Donc quand jexaminais la plainte dEldred, cette ralit
propos des motivations sans fin pour augmenter la dure du copyright tait
centrale dans ma rflexion. De mon point de vue, un tribunal pragmatique,
engag interprter et appliquer la Constitution de nos concepteurs, verrait
que si le Congrs a le pouvoir daugmenter les dures existantes, alors il ny
aurait aucune exigence constitutionnelle effective que ces dures soient limites. Sils pouvaient le faire une fois, ils le feraient nouveau, encore et
encore.
Ctait galement mon avis que cette Cour Suprme ne permettrait pas au

176

Congrs de prolonger les dures existantes. Comme le sait toute personne

proche de la Cour Suprme, cette Cour a de plus en plus restreint le pouvoir
du Congrs quand elle a vu que les actions du Congrs excdaient le pouvoir
accord par la Constitution. Pour les spcialistes constitutionnels, lexemple
le plus clbre de cette tendance est la dcision de la Cour Suprme prise en
1995 de faire tomber une loi qui interdisait la possession darmes prs des
coles.
Depuis 1937, la Cour Suprme a fait une interprtation trs tendue des
pouvoirs accords au Congrs; donc, tandis que la constitution accorde au
Congrs le pouvoir de ne rglementer que le commerce entre les diffrents tats (aussi appel commerce inter-tat), la Cour Suprme a interprt ce pouvoir comme incluant le pouvoir de rglementer toute activit
qui touche simplement le commerce entre tats.
Alors que lconomie grandissait, ce standard signifiait de plus en plus
quil ny avait pas de limite au pouvoir de rglementation du Congrs, tant
donn que quasiment toute activit, considre lchelle nationale, affecte
le commerce entre tats. Une Constitution conue pour limiter le pouvoir du
Congrs tait la place interprte comme nimposant aucune limite.
La cour suprme, sous la prsidence du juge Rehnquist, changea a au procs tats-Unis contre Lopez. Le gouvernement avait affirm que possder des
armes prs des coles affectait le commerce entre tats. Les armes prs des
coles augmentent le crime, le crime fait baisser la valeur immobilire, et ainsi
de suite. Dans sa plaidoirie, le prsident de la Cour demanda au gouvernement
si avec un tel raisonnement il y avait quelconque activit qui pourrait ne pas
affecter le commerce entre tats. Le gouvernement dit quil ny en avait pas;
si le Congrs dit quune activit affecte le commerce entre tats, alors cette
activit affecte le commerce entre tats. Selon le gouvernement, la Cour Suprme ntait pas en position de remettre en question le Congrs.
Nous marquons une pause pour examiner les implications des arguments du gouvernement, crivit le prsident de la Cour184 . Si le Congrs
pouvait sa guise considrer que nimporte quel sujet concerne le commerce
entre tat, alors il ny aurait aucune limite au pouvoir du Congrs. Cette dcision dans Lopez fut raffirme cinq ans plus tard dans tats-Unis contre
Morrison185 .
Si un principe est applicable ici, alors il devrait sappliquer la Clause de
Progrs autant qu la Clause de Commerce186 . Et sil est appliqu la Clause
de Progrs, cela devrait mener la conclusion que le Congrs ne peut pas
tendre une dure existante. Si le Congrs pouvait tendre une dure existante, alors il ny aurait pas de point darrt son pouvoir sur les dures, alors que la Constitution tablit expressment quune telle limite existe.
Ainsi, le mme principe appliqu au pouvoir daccorder des copyrights devrait impliquer que le Congrs na pas le droit de prolonger la dure des copyrights existants.
Si, pour ainsi dire, le principe annonc dans Lopez reprsentait un principe. Beaucoup crurent que la dcision dans Lopez tait une manuvre politique une Cour Suprme conservatrice, qui croyait dans les droits des tats,
utilisant son pouvoir sur le Congrs pour mettre en avant ses propres prf-

177

rences politiques personnelles. Mais jai rejet ce point de vue sur la dcision
de la Cour Suprme. En effet, peu aprs la dcision, jai crit un article dmontrant que cette dcision tait fidle lesprit de la Constitution. Lide que
la Cour Suprme fonde ses dcisions sur des calculs politiques ma paru extraordinairement ennuyeuse. Je nallais pas dvouer ma vie enseigner la loi
constitutionnelle si ces neuf juges se comportaient en petits politiciens.
Faisons maintenant une pause pendant un instant pour tre sr de bien
comprendre quelle argumentation ne sapplique pas laffaire Eldred. En insistant sur les limites de la Constitution sur le copyright, Eldred ne cautionnait videmment pas le piratage. En effet, lvidence, il combattait une sorte
de piratage le piratage du domaine public. Quand Robert Frost crivit son
uvre et quand Walt Disney cra Mickey Mouse, la dure maximale du copyright tait de seulement cinquante-six ans. cause de changements dans
lintervalle, Frost et Disney avaient dj bnfici dun monopole de soixantequinze ans sur leur uvre. Ils avaient profit du march que la Constitution
imagine: en change dun monopole protg pendant cinquante-six ans, ils
craient de nouvelles uvres. Mais maintenant ces entits utilisaient leur
pouvoir par largent des lobbyistes pour avoir vingt ans de plus de monopole. Ce morceau de vingt ans tait pris du domaine public. Eric Eldred
combattait un piratage qui nous concerne tous.
Certaines personnes voient le domaine public avec mpris. Dans leur dossier devant la Cour Suprme, la Nashville Songwriters Association crivit que
le domaine public ntait rien dautre que du piratage lgal187 . Mais ce nest
pas du piratage quand la loi lautorise; et dans notre systme constitutionnel,
la loi lexige. Certains peuvent ne pas apprcier les exigences de la Constitution, mais cela nen fait pas une charte de pirate.
Comme nous lavons vu, notre systme constitutionnel impose des limites
aux copyrights afin de garantir que leurs propritaires ninfluencent par trop
lourdement le dveloppement et la distribution de notre culture. Pourtant,
comme la dcouvert Eric Eldred, nous avons install un systme qui garantit
que la dure des copyrights sera constamment prolonge. Nous avons cr
l un scnario catastrophe pour le domaine public. Les copyrights nont pas
expir, et nexpireront pas, aussi longtemps que le Congrs est libre dtre
achet pour les prolonger nouveau.
Ce sont les copyrights de valeur qui sont responsables de lallongement
de la dure. Mickey Mouse et Rhapsody in Blue. Ces uvres ont trop de
valeur pour que les dtenteurs de copyright les lchent. Mais le vrai prjudice notre socit de ces prolongations de copyright nest pas que Mickey
Mouse reste Disney. Oubliez Mickey Mouse. Oubliez Robert Frost. Oubliez
toutes les uvres des annes 1920 et 1930 qui continuent avoir une valeur
commerciale. Le vrai prjudice ne vient pas de ces uvres clbres. Le vrai
prjudice touche les uvres qui ne sont pas clbres, pas commercialises, et
qui en consquence ne sont plus disponibles.
Si vous regardez les uvres cres dans les vingt premires annes (de
1923 1942) concernes par le Sonny Bono Copyright Term Extension Act,
deux pour cent de ces uvres continuent avoir une quelconque valeur commerciale. Ce sont les propritaires de copyright de ces deux pour cent qui ont

178

fait passer le CTEA. Mais la loi et ses effets ne se sont pas limits ces deux
pour cent. La loi a prolong la dure du copyright de faon gnrale188 .
Pensez aux consquences pratiques de cette extension concrtement,
comme un homme daffaire, pas comme un avocat dsireux davoir plus de
travail juridique. En 1930, 10 047 livres ont t publis. En 2000, 174 dentre
eux taient encore imprims. Imaginons que vous tes Brewster Kahle, et que
vous vouliez rendre disponible au monde dans votre projet iArchive les 9 873
livres restants. Quauriez-vous faire?
Eh bien, tout dabord, vous auriez dterminer lesquels de ces 9 873 livres
sont encore sous copyright. Pour cela il faut aller dans une bibliothque (ces
donnes ne sont pas en ligne) et parcourir de nombreux tomes, pour faire les
vrifications croises des titres et auteurs des 9 873 livres, avec le dpt du
copyright et les enregistrements des renouvellements des uvres publies en
1930. Cela produira une liste de livres encore sous copyright.
Puis pour les livres encore sous copyright, vous auriez besoin de localiser
les propritaires actuels du copyright. Comment feriez-vous cela?
La plupart des gens pensent quil doit y avoir une liste de ces propritaires
de copyright quelque part. Les gens pragmatiques pensent ainsi. Comment
pourrait-il y avoir des milliers et des milliers de monopoles gouvernementaux
sans quil y ait au moins une liste?
Mais il ny a pas de liste. Il y a peut-tre un nom en 1930, et puis en 1959,
de la personne qui a enregistr le copyright. Mais imaginez simplement la
difficult, en pratique insurmontable, de retrouver des milliers de tels enregistrements dautant plus que la personne enregistre nest pas forcment
le propritaire actuel. Et nous ne parlons que de 1930!
Mais il ny a pas une liste gnrale des propritaires, rpondent les
apologistes du systme. Pourquoi devrait-il y en avoir une des propritaires
de copyright?
Eh bien, en fait, si vous y rflchissez, il y a de nombreuses listes de qui
possde quelle proprit. Pensez aux actes de vente dans limmobilier, ou aux
titres de proprit sur les voitures. Et quand bien mme il ny aurait pas de
liste, les conventions de lespace physique sont assez bonnes pour suggrer
qui est le propritaire dune partie de proprit. (Une balanoire installe
dans votre jardin est probablement vous.) Donc formellement ou de faon
informelle, nous avons un moyen plutt bon de dire qui possde quelle proprit tangible.
Donc: vous marchez dans la rue et vous voyez une maison. Vous pouvez savoir qui possde cette maison en regardant dans le registre du palais de justice. Si vous voyez une voiture, il y a habituellement une plaque
dimmatriculation qui fera le lien avec le propritaire de la voiture. Si vous
voyez un tas de jouets denfants devant la pelouse dune maison, il est assez
facile de dterminer qui possde les jouets. Et sil nous arrive de voir une
balle de baseball traner dans un caniveau sur le ct de la route, cherchez du
regard un peu autour de vous des enfants jouant la balle. Si vous ne voyez
pas denfant, alors daccord: voici un morceau de proprit dont il nest pas
facile de dterminer le propritaire. Cest lexception qui confirme la rgle:
que dordinaire nous savons assez bien qui possde quelle proprit.

179

Comparez cette histoire la proprit intangible. Vous allez dans une bibliothque. La bibliothque possde les livres. Mais qui possde les copyrights? Comme dcrit prcdemment, il nexiste pas de liste de propritaires
de copyright. Il y a les noms des auteurs, bien sr, mais leurs copyrights
peuvent tre assigns, ou passs un hritier comme les vieux bijoux de
Grand-Mre. Pour savoir qui possde quoi, il vous faudrait embaucher un dtective priv. Au bout du compte: le propritaire ne peut pas tre facilement
localis. Et dans un rgime comme le ntre, dans lequel utiliser une proprit
sans la permission du propritaire est un dlit, la proprit ne va tout bonnement pas tre utilise.
La consquence par rapport aux vieux livres est quils ne vont pas tre
numriss, et ainsi ils vont simplement disparatre en pourrissant sur les tagres. Mais la consquence pour dautres uvres de cration est bien plus
affreuse.
Considrez lhistoire de Michael Agee, prsident de Hal Roach Studios, qui
possde les copyrights des films de Laurel et Hardy. Agee est un bnficiaire
direct du Bono Act. Les films de Laurel et Hardy ont t faits entre 1921 et
1951. Seul un de ces films, The Lucky Dog, est actuellement hors copyright.
Mais sans le CTEA, les films raliss aprs 1923 auraient commenc entrer
dans le domaine public. Parce que Agee contrle les droits exclusifs de ces
films populaires, il se fait beaucoup dargent. Daprs une estimation, Roach
a vendu environ 60 000 cassettes vidos et 50 000 DVDs des films muets du
duo189 .
Et pourtant Agee sest oppos au CTEA. Son raisonnement dmontre une
vertu rare dans cette culture: laltruisme. Il argumenta dans un dossier devant
la Cour Suprme que le Sonny Bono Copyright Term Extension Act, sil tait
maintenu, dtruirait tout une gnration de cinma amricain.
Son argument est direct. Une minuscule fraction de cette uvre continue
avoir une quelconque valeur commerciale. Le reste dans la mesure quil
survive reste dans des coffres ramasser de la poussire. Il se peut que
certaines de ces uvres actuellement sans valeur commerciale soient considres dans le futur par les propritaires des coffres comme ayant de la valeur.
Pour que cela arrive, toutefois, il faut que le bnfice commercial de luvre
excde les cots de fabrication pour sa distribution.
On ne sait pas se prononcer sur les bnfices, mais on en connat beaucoup sur les cots. Dans la majeure partie de lhistoire du cinma, les cots
de restauration dun film taient trs levs; les technologies numriques ont
considrablement baiss ces cots. Alors que la restauration dun film en noir
et blanc de quatre-vingt-dix minutes cotait plus de 10 000 dollars en 1933,
cela ne cote maintenant que 100 dollars pour numriser une heure dun film
de 8 mm190 .
La technologie de restauration nest pas le seul cot, ni le plus important.
Les avocats, aussi, sont un cot, un cot trs important et en croissance. En
plus de prserver le film, un distributeur a besoin de scuriser les droits. Et
pour scuriser les droits dun film sous copyright, vous avez besoin de localiser le propritaire du copyright.
Ou plus prcisment, les propritaires. Comme nous lavons vu, il ny a pas

180

seulement un seul copyright associ un film; il y en a beaucoup. Il ny a pas

une unique personne que vous pouvez contacter pour ces copyrights; il y en a
autant que de propritaires de droits, ce qui savre tre un nombre trs grand.
Ainsi les cots pour acquitter les droits de ces films sont exceptionnellement
levs.
Mais ne pouvez-vous pas juste restaurer le film, le distribuer, et ensuite
payer la propritaire du copyright quand elle se prsente? Bien sr, si vous
voulez commettre un dlit. Et mme si commettre un dlit vous est gal,
quand elle se prsentera, elle aura le droit de vous poursuivre pour tout le
profit que vous avez fait. Donc, si le film est un succs, vous pouvez tre sr
que vous aurez un coup de fil de lavocat de quelquun dautre. Et si le film
ne marche pas, vous ne pourrez mme pas couvrir les frais de votre propre
avocat. Dans tous les cas, vous devez parler un avocat. Et comme cest trop
souvent le cas, dire que vous devez parler un avocat est pareil que dire que
vous ne gagnerez pas assez dargent.
Pour certains films, le bnfice de sortir le film peut bien excder ces
cots. Mais dans la grande majorit des cas, les bnfices ne peuvent pas
lemporter sur les cots lgaux. Ainsi, pour la vaste majorit des vieux films,
argumenta Agee, le film ne sera pas restaur et distribu jusqu ce que le
copyright expire.
Mais dici ce que le copyright de ces films expire, le film aura disparu. Ces
films ont t produits base de nitrate, et le nitrate se dissout au fil du temps.
Ils seront partis, et la cartouche de mtal dans laquelle ils sont maintenant
rangs sera remplie avec rien dautre que de la poussire.
De toutes les uvres de cration produites par des humains o que ce
soit, une minuscule fraction a toujours une valeur commerciale. Pour cette
minuscule fraction, le copyright est un systme lgal dune importance cruciale. Pour cette minuscule fraction, le copyright cre des motivations pour
produire et distribuer cette uvre. Pour cette minuscule fraction, le copyright agit comme un moteur dexpression libre.
Mais mme pour cette minuscule fraction, la vritable dure pendant laquelle luvre de cration a une vie commerciale est extrmement courte.
Comme je lai indiqu, la plupart des livres imprims sont puiss en une
anne. La mme chose est vraie pour la musique et le cinma. La culture
commerciale est comme un requin. Elle doit toujours tre en mouvement.
Et quand une uvre de cration tombe en disgrce des distributeurs commerciaux, la vie commerciale sachve.
Cela ne veut toutefois pas dire que la vie de luvre sachve. Nous ne
gardons pas des bibliothques pour faire de la concurrence Barnes & Noble,
et nous navons pas des archives de films parce que nous nous attendons ce
que les gens choisissent entre passer le vendredi soir regarder des films nouveaux et passer le vendredi soir regarder un documentaire dactualits de
1930. La vie non commerciale de la culture est importante et a de la valeur
pour le divertissement mais aussi, et surtout, pour le savoir. Pour comprendre qui nous sommes, et do nous venons, et comprendre nos erreurs
et leur origine, nous avons besoin davoir accs cette histoire.
Dans ce contexte, les copyrights ne favorisent pas un moteur dexpression

181

libre. Dans ce contexte, il ny a pas besoin dun droit exclusif, et les copyrights
ont un effet ngatif.
Pourtant, pendant la majeure partie de notre histoire, ils ont aussi caus
peu de prjudice. Quand une uvre avait fini sa vie commerciale, il ny avait
pas dutilisation lie au copyright qui pouvait tre interdite par un droit exclusif. Quand un livre tait puis, vous ne pouviez pas lacheter chez un diteur.
Mais vous pouviez toujours lacheter dans une bouquinerie, et quand une bouquinerie le vend, il ny a pas besoin de payer quelque chose au propritaire
du copyright, en Amrique tout du moins. Ainsi, lusage ordinaire dun livre
aprs sa commercialisation ntait pas assujetti la loi sur le copyright.
Ctait aussi le cas pour le cinma. Les cots de restauration dun film
les cots conomiques rels, pas les frais davocat taient si levs, quil
ntait pas du tout envisageable de prserver ni de restaurer un film. Comme
les restes dun grand dner, quand cest fini, cest fini. Une fois quun film
terminait sa vie commerciale, il peut avoir t archiv pendant un moment,
mais ctait la fin de sa vie tant que le march navait pas plus offrir.
En dautres termes, bien que le copyright ait t relativement court pendant la majeure partie de notre histoire, des copyrights longs nauraient
pas pos de problme aux uvres ayant perdu leur valeur commerciale.
Lexistence de copyrights longs pour ces uvres aurait t sans consquence.
Mais la situation a maintenant chang.
Une consquence dune importance cruciale de lmergence des technologies numriques est de permettre larchivage dont Brewster Kahle rve.
Les technologies numriques rendent maintenant possible la prservation et
laccs toute sorte de connaissance. Lorsquun livre est puis, nous pouvons imaginer le numriser et le rendre disponible quiconque, pour toujours. Lorsquun film nest plus distribu, nous pourrions le numriser et le
rendre disponible quiconque, pour toujours. Les technologies numriques
donnent une nouvelle vie au matriel sous copyright une fois sa commercialisation termine. Il est maintenant possible de prserver et dassurer un accs
universel cette connaissance et culture, ce qui ntait pas le cas auparavant.
Et maintenant la loi du copyright sinterpose. Chaque tape de la production de cette archive numrique pour notre culture enfreint le droit exclusif
du copyright. Numriser un livre, cest le copier. Ce qui requiert la permission
du propritaire du copyright. Pareil pour la musique, les films, ou tout autre
partie de notre culture protge par copyright. Les efforts pour rendre ces
choses disponibles aux historiens, ou aux chercheurs, ou ceux qui veulent
juste explorer, sont maintenant inhibs par un ensemble de rgles initialement crites pour un contexte radicalement diffrent.
Voici leffet nfaste principal de lallongement de la dure: maintenant
que la technologie permet de reconstruire la bibliothque dAlexandrie, la loi
sinterpose. Et elle ne sinterpose pas pour un but utile du copyright, comme
de permettre au march commercial de diffuser la culture. Non, nous parlons
de culture aprs sa vie commerciale. Dans ce contexte, le copyright ne sert
aucun but li la diffusion du savoir. Dans ce contexte, le copyright nest pas
un moteur dexpression libre. Le copyright est un frein.
Vous demanderez peut-tre, Mais si les technologies numriques

182

baissent les cots pour Brewster Kahle, alors elles baisseront les cots pour les
ditions Machin, galement. Donc, les ditions Machin ne vont-ils pas faire
aussi bien que Brewster Kahle dans la diffusion large de la culture? Peuttre. Un jour. Mais il ny a absolument pas de preuve que les diteurs seraient
aussi complets que les bibliothques. Si Barnes & Noble proposait le prt bas
prix de ses livres en magasin, est-ce que cela liminerait le besoin de bibliothques? Seulement si vous pensez que le seul rle dune bibliothque est de
servir la demande du march. Mais si vous pensez que son rle est plus
important que cela comme darchiver la culture, quil y ait une demande
ou non pour la partie archive alors nous ne pouvons pas compter sur le
march commercial pour faire le travail de bibliothcaire pour nous.
Je serais le premier daccord pour quil en fasse le plus possible: nous devrions compter sur le march autant que possible pour diffuser et rendre possible la culture. Mon message nest absolument pas anti-march. Mais l o
nous voyons que le march ne fait pas du bon travail, alors nous devrions accorder aux forces externes au march la libert de remplir les trous. Comme
la calcul un chercheur pour la culture amricaine, 94 pour cent des films,
des livres et de la musique produits entre 1923 et 1946 nest pas disponible
commercialement. Aussi immodr soit lamour que lon peut porter au march, si laccs aux uvres est un de nos buts, y pourvoir hauteur de 6 pour
cent est un chec191 .
En janvier 1999, nous avons engag des poursuites au nom dEric Eldred
au tribunal de district fdral de Washington, D.C., en demandant au tribunal
de dclarer le Sonny Bono Copyright Term Extension Act anticonstitutionnel. Les deux revendications centrales que nous fmes taient (1) qutendre
la dure existante violait lexigence de dure limite de la Constitution
et (2) quallonger la dure de vingt ans supplmentaires violait le Premier
Amendement.
Le tribunal de district rejeta nos plaintes sans mme entendre un argument. Un jury de la Cour dAppel du Circuit de D.C. (NdT: un circuit est une
division administrative dun tat) rejeta galement nos plaintes, aprs cependant avoir entendu un argumentaire dvelopp. Mais cette dcision reut au
moins un avis contraire, celui dun des juges les plus conservateurs de ce tribunal. Cet avis minoritaire donna vie nos plaintes.
Le juge David Sentelle dit que le CTEA violait lexigence que les copyrights
soient seulement pour une dure limite. Son argumentaire tait aussi lgant que simple: si le Congrs peut prolonger la dure existante, alors il ny
a pas de point darrt au pouvoir du Congrs sous la Clause du Copyright.
Le pouvoir dallonger des dures existantes signifie que le Congrs na pas
lobligation daccorder des dures qui sont limites. Ainsi, argumenta le
juge Sentelle, le tribunal devait interprter lexpression dure limite pour
lui donner du sens. Et la meilleure interprtation, argumenta le juge Sentelle,
serait de priver le Congrs du pouvoir de prolonger la dure existante.
Nous avions demand la Cour dAppel du Circuit de D.C. en entier pour
instruire laffaire. Dordinaire, les affaires sont instruites par un jury de trois,
except pour les affaires importantes ou celles qui soulvent des problmes
spcifiques au Circuit en entier, auquel cas le tribunal sige en banc pour

183

instruire laffaire.
La Cour dAppel rejeta notre demande dinstruire laffaire en banc. Cette
fois, le Juge Sentelle tait rejoint par le membre le plus libral du Circuit D.C.,
le Juge David Tatel. la fois le juge le plus conservateur et le juge le plus
libral du Circuit D.C. croyaient que le Congrs avait dpass ses limites.
Ctait ici que la plupart sattendaient ce que laffaire Eldred contre Ashcroft meure, car la Cour Suprme rvise rarement une dcision dune cour
dappel. (Elle instruit environ cent affaires par an, sur plus de cinq cents appels.) Et elle ne rvise pratiquement jamais une dcision qui confirme une loi
si aucun autre tribunal na dj rvis la loi.
Mais en fvrier 2002, la Cour Suprme a surpris le monde en rpondant
notre ptition pour rviser le jugement du Circuit D.C. Lexpos tait prvu
pour octobre 2002. Lt serait consacr lcriture de dossiers et prparer
la plaidoirie.
Cest termin maintenant, un an plus tard alors que jcris ces mots. Cest
encore tonnamment difficile. Si vous savez quelque chose propos de cette
histoire, vous savez que nous avons perdu lappel. Et si vous en savez un peu
plus que le minimum, vous pensez probablement quil ny avait aucune chance
que laffaire puisse tre gagne. Aprs notre dfaite, jai reu littralement des
milliers de missives de sympathisants et de soutiens, me remerciant pour mon
travail au nom de cette cause noble mais voue lchec. Et aucune de cette
pile ntait plus important pour moi que le courriel de mon client, Eric Eldred.
Mais mon client et ces amis avaient tort. Cette affaire pouvait tre gagne.
Elle aurait d tre gagne. Et peu importe avec quelle insistance jessaye de
me raconter nouveau cette histoire moi-mme, je ne peux pas mempcher
de croire que cest ma propre erreur qui a fait perdre cette affaire.
Lerreur a t faite tt, bien quelle nest devenue vidente qu la toute fin.
Notre affaire a t soutenue depuis le tout dbut par un avocat extraordinaire,
Geoffrey Stewart, et par le cabinet davocat quil a rejoint, Jones, Day, Reavis
et Pogue. Jones Day ont encaiss une bonne quantit de mcontentement de la
part de leurs clients protectionnistes du copyright pour nous avoir soutenu.
Ils ont ignor cette pression (quelque chose que peu de cabinets davocats
feraient aujourdhui), et tout au long de laffaire, ils ont donn tout ce quils
pouvaient.
Il y avait trois avocats cls de Jones Day sur laffaire. Geoff Stewart tait le
premier, mais ensuite Dan Bromberg et Don Ayer furent pas mal impliqus.
Bromberg et Ayer en particulier avaient une vision commune sur comment
laffaire pouvait tre gagne: nous ne gagnerions, mont-ils continuellement
dit, que si nous pouvions faire paratre le problme important aux yeux
de la Cour Suprme. a devait apparatre comme une atteinte dramatique la
libert dexpression et la culture libre; sinon, ils ne voteraient jamais contre
les plus puissants groupes de mdias du monde.
Je dteste cette vision de la loi. Bien sr je pensais que le Sonny Bonno
Act portait un prjudice dramatique la libert dexpression et la culture
libre. Bien sr que je continue le penser. Mais lide que la Cour Suprme
dcide de la loi en fonction de limportance quelle porte aux problmes est
simplement fausse. Elle pourrait tre juste dans le sens de vraie, je pen-

184

sais, mais elle est fausse dans le sens de cela ne devrait pas tre ainsi.
Comme je croyais que toute interprtation fidle de ce que les concepteurs
de la Constitution ont fait mnerait la conclusion que le CTEA tait anticonstitutionnel, et comme je croyais que toute interprtation fidle de ce que
signifiait le Premier Amendement mnerait la conclusion que le pouvoir
dallonger la dure existante du copyright est anticonstitutionnel, je ntais
pas persuad que nous aurions vendre notre affaire comme du savon. Tout
comme une loi interdisant la swastika est anticonstitutionnelle, non pas parce
que la Cour aime les Nazis, mais parce quune telle loi violerait la Constitution, alors galement, mes yeux, la Cour dciderait si la loi du Congrs tait
anticonstitutionnelle en se basant sur la Constitution, et non pas en fonction
de leur apprciation des valeurs quelle contient.
Dans tous les cas, pensais-je, la Cour devait dj voir le danger et le mal
caus par cette sorte de loi. Pour quelle autre raison accorderaient-ils une
rvision? Il ny avait aucune raison dentendre laffaire la Cour Suprme sils
ntaient pas convaincus que cette rglementation tait nocive. Donc mes
yeux, nous navions pas besoin de les persuader que cette loi tait mauvaise,
nous avions besoin de montrer quelle tait anticonstitutionnelle.
Il y avait un aspect, toutefois, o je sentais que la politique aurait son importance et pour lequel je pensais avoir trouv une rponse. Jtais convaincu
que la Cour nentendrait pas nos arguments si elle pensait quils ne venaient
que dune bande de gauchistes idiots. La Cour Suprme nallait pas se lancer
dans un nouveau champ de rvision judiciaire sil lui semblait que ctait simplement la prfrence dune petite minorit politique. Mme si mon objectif
dans laffaire ntait pas de dmontrer quel point le Sonny Bono Act tait
mauvais mais de dmontrer quil tait anticonstitutionnel, jesprais pouvoir
tablir mon argumentaire partir de dossiers couvrant toute la gamme des
points de vue politiques. Pour montrer que cette plainte contre le CTEA tait
bien tablie sur la loi et non sur de la politique, donc, nous avons essay de
rassembler le spectre le plus large de critiques crdibles crdibles non pas
parce quelles taient riches et clbres, mais parce que, en synthse, elles
dmontraient que cette loi tait anticonstitutionnelle indpendamment de la
tendance politique de chacun.
La premire tape est arrive delle-mme. Lorganisation de Phyllis
Schlafly, Eagle Forum, a t un adversaire du CTEA ds le tout dbut. Mme
Schlafly voyait le CTEA comme une trahison de la part du Congrs. En novembre 1998, elle crivit un ditorial piquant qui attaquait le Congrs Rpublicain pour avoir permis la loi de passer. Comme elle lcrivit: Vous
demandez-vous parfois pourquoi les lois qui crent une aubaine financire
de intrts particuliers spcifiques passent facilement travers le tortueux
processus lgislatif, alors que les lois qui bnficient au bien public semblent
sembourber? La rponse, comme le documente lditorial, tait le pouvoir
de largent. Schlafly numra les contributions de Disney aux acteurs-cls des
comits. Ctait largent, et non pas la justice, qui donna Disney vingt ans de
plus sur le contrle de Mickey Mouse, argumenta Schlafly.
la cour dappel, Eagle Forum tait enthousiaste denregistrer un dossier
soutenant notre position. Leur dossier constituait largument qui est devenu

185

la revendication centrale devant la Cour Suprme: si le Congrs peut tendre

la dure existante du copyright, il ny a pas de limite au pouvoir du Congrs
fixer la dure. Cet argument fortement conservateur persuada un juge fortement conservateur, le Juge Sentelle.
la Cour Suprme, les dossiers de notre ct taient aussi varis que possible. Ils incluaient un dossier extraordinairement historique de la Free Software Foundation (foyer du projet GNU qui a rendu possible GNU/Linux). Ils
incluaient un dossier puissant sur les cots de lincertitude par Intel. Il y avait
deux dossiers de professeurs de loi, un par des experts du copyright et un par
des experts du Premier Amendement. Il y avait un dossier exhaustif et incontest, fait par des experts mondiaux de lhistoire de la Clause de Progrs. Et
bien sr, il y avait un nouveau dossier par Eagle Forum, rptant et renforant
ses arguments.
Ces dossiers formulaient un argument lgal. Puis, pour soutenir
largument lgal, il y avait un certain nombre de dossiers puissants issus de
bibliothques et darchives, parmi lesquelles lInternet Archive, la American
Association of Law Libraries, et la National Writers Union.
Mais deux dossiers capturrent au mieux largument politique. Un des
deux fit largument que jai dj dcrit: un dossier de Hal Roach Studios affirmait qu moins que la loi soit enterre, toute une gnration de film amricain disparatrait. Lautre rendit largument conomique absolument clair.
Ce dossier dconomistes tait sign par dix-sept conomistes, parmi lesquels cinq Prix Nobel, parmi lesquels Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow et George Akerlof. Les conomistes, comme
le dmontre la liste des laurats du Prix Nobel, stendaient sur tout le spectre
politique. Leurs conclusions taient puissantes: il ny avait rien de plausible
dans la revendication que lallongement de la dure des copyrights existants
favoriserait une quelconque augmentation des motivations crer. De tels
allongements ntaient rien dautre quune recherche de rente le terme
lgant que les conomistes utilisent pour dcrire une lgislation dintrt
particulier hors de contrle.
La mme recherche dquilibre se refltait dans lquipe juridique que
nous avions rassemble pour crire nos dossiers dans laffaire. Les avocats
de Jones Day taient avec nous depuis le dbut. Mais quand laffaire sest retrouve devant la Cour Suprme, nous avons ajout trois avocats pour nous
aider prsenter largumentaire pour cette Cour: Alan Morrison, un avocat
de Public Citizen, un groupe de Washington qui a contribu lhistoire constitutionnelle avec une srie de victoires marquantes la Cour Suprme pour la
dfense des droits individuels; ma collgue et doyenne, Kathleen Sullivan,
qui a soutenu de nombreuses affaires la Cour, et qui nous a conseills ds le
dbut sur une stratgie avec le Premier Amendement; et finalement Charles
Fried, ancien conseiller auprs du Ministre de la Justice.
Fried tait une victoire particulire pour notre camp. Tous les autres
anciens conseillers auprs du Ministre de la Justice taient embauchs par
lautre camp pour dfendre le pouvoir du Congrs de donner aux socits
des mdias la faveur spciale dune dure tendue de copyright. Fried tait
le seul qui avait dclin ce poste lucratif pour prendre la dfense de quelque

186

chose auquel il croyait. Il avait t lavocat en chef de Ronald Reagan la Cour

Suprme. Il a aid constituer la srie daffaires qui ont limit le pouvoir du
Congrs dans le cadre de la Clause de Commerce. Et bien quil eut soutenu de
nombreuses positions la Cour Suprme avec lesquelles jtais personnellement en dsaccord, son ralliement la cause tait un vote de confiance pour
notre argumentaire.
Le gouvernement, pour la dfense de la loi, avait sa collection damis, galement. De manire significative, cependant, aucun historien ou conomiste
ne figuraient parmi ces amis. Les dossiers dans lautre camp de laffaire
taient crits exclusivement par des socits de mdia majeures, des dputs, et des propritaires de copyright.
Les socits de mdia ntaient pas une surprise. Elles avaient le plus
gagner avec cette loi. Les dputs ntaient pas non plus une surprise ils
dfendaient leur pouvoir et, indirectement, le filon des contributions que ce
pouvoir induisait. Et bien sr ce ntait pas surprenant que les dtenteurs
de copyright dfendent lide quils devraient continuer avoir le droit de
contrler qui faisait quoi avec le contenu quils voulaient contrler.
Les reprsentants du Dr. Seuss, par exemple, soutinrent quil tait mieux
pour les successeurs du Dr. Seuss de contrler ce quil arrivait luvre du
Dr. Seuss mieux que de permettre quelle tombe dans le domaine public
car si cette crativit tait dans le domaine public, alors les gens pourraient lutiliser pour glorifier les drogues et crer de la pornographie192 .
Ctait galement le motif des successeurs de Gershwin, qui dfendaient leur
protection de luvre de George Gershwin. Ils refusent, par exemple,
daccorder un droit dexploitation pour Porgy and Bess quiconque qui refuse dutiliser des Afro-Amricains dans la distribution193 . Cest leur vision
de comment cette partie de la culture amricaine devrait tre contrle, et ils
voulaient que cette loi les aide effectuer ce contrle.
Cet argument a rendu clair un sujet qui est peu relev dans ce dbat.
Quand le Congrs dcide de prolonger la dure des copyrights existants, le
Congrs choisit quels porte-paroles elle va favoriser. Des dtenteurs de copyrights clbres et adors, tels que les successeurs de Gershwin et du Dr.
Seuss, viennent au Congrs et disent, Donnez-vous vingt ans pour contrler lexpression propos de ces icnes de la culture amricaine. Nous ferons
mieux pour eux que nimporte qui dautre. Bien sr le Congrs aime rcompenser les gens populaires et clbres en leur donnant ce quils veulent. Mais
lorsque le Congrs donne des gens un droit exclusif de parler dune certaine
faon, cest juste ce que le Premier Amendement est cens empcher.
Nous avons argument de cette faon dans un dossier final. Non seulement maintenir le CTEA signifie quil ny a pas de limite au pouvoir du
Congrs dtendre le copyright allongements qui concentreraient davantage le march; cela voudrait galement dire quil ny avait pas de limite au
Congrs de faire du favoritisme, travers le copyright, avec qui a le droit de
parler.
Entre fvrier et octobre, je nai pas fait grand-chose hormis prparer le
dossier. Ds le dbut, comme je lai dit, javais fix la stratgie.
La Cour Suprme tait divise en deux camps importants. Un camp que

187

nous avons appel les Conservateurs. Lautre, nous lavons appel le

Reste. Parmi les Conservateurs figuraient le prsident de la Cour Rehnquist,
le juge OConnor, le juge Scalia, le juge Kennedy, et le juge Thomas. Ces cinql ont t les plus constants pour limiter le pouvoir du Congrs. Ctaient les
cinq qui avaient soutenu la srie daffaires Lopez/Morrison qui disaient quune
clause de pouvoir devait tre interprte pour garantir que les pouvoirs du
Congrs aient des limites.
Les quatre juges qui staient fortement opposs la limitation du pouvoir
du Congrs formaient le Reste. Ces quatre-l le juge Stevens, le juge Souter,
le juge Ginsburg et le juge Breyer ont soutenu plusieurs reprises que la
Constitution donne au Congrs toute discrtion de dcider comment mettre
en uvre au mieux ses pouvoirs. Affaire aprs affaire, ces juges ont soutenu
que le rle de la Cour devrait tre un rle de respect. Mme si javais t
personnellement le plus souvent daccord avec les votes de ces quatre juges,
ctaient galement les votes que nous avions le moins de chance dobtenir.
En particulier, le moins probable tait celui du juge Ginsburg. En plus de
son point de vue gnral sur le respect du Congrs (except l o des problmes de genre sexuel taient impliqus), elle avait t particulirement respectueuse des dcisions du Congrs au sujet de la protection de la proprit
intellectuelle. Elle et sa fille (une excellente et bien connue experte en proprit intellectuelle) taient faites de la mme toffe concernant la proprit
intellectuelle. Nous nous attendions ce quelle soit daccord avec les crits
de sa fille: que le Congrs avait le droit dans ce contexte de faire comme il le
dsirait, mme si ce que le Congrs dsirait avait peu de sens.
Juste derrire le juge Ginsburg, se trouvaient deux juges que nous considrions galement comme des allis improbables, malgr de possibles surprises.
Le juge Souter tait fortement en faveur du respect du Congrs, comme ltait
le juge Breyer. Mais les deux taient galement trs sensibles aux intrts de
la libert dexpression. Et, comme nous le croyions fortement, il y avait un argument contre ces prolongations rtrospectives qui tait trs important pour
la libert dexpression.
Le seul vote en lequel nous pouvions avoir confiance tait celui du juge
Stevens. Lhistoire se souviendra du juge Stevens comme un des meilleurs
juges de cette Cour. Ses votes sont systmatiquement clectiques, ce qui signifie simplement quaucune idologie simple nexplique ce quil dfendra.
Mais il avait systmatiquement soutenu les limites concernant la proprit
intellectuelle en gnral. Nous tions assez confiants quil reconnatrait les
limites ici.
Cette analyse du Reste montrait trs clairement o devait porter notre
effort: sur les Conservateurs. Pour remporter laffaire, nous avions fracturer ces cinq-l et obtenir au moins une majorit pour tracer notre route.
Ainsi, lunique argument prdominant qui animait notre revendication reposait sur linnovation jurisprudentielle la plus importante des Conservateurs
largument sur lequel sest appuy le juge Sentelle la Cour dAppel, savoir
que le pouvoir du Congrs doit tre interprt afin que ses clauses de pouvoir
aient des limites.
Ctait donc l le cur de notre stratgie une stratgie dont je suis res-

188

ponsable. Nous amnerions la Cour voir que tout comme avec laffaire Lopez, sous largument du gouvernement ici, le Congrs aurait toujours le pouvoir illimit de prolonger des dures existantes. Sil y avait bien quelque chose
de clair dans la Clause de Progrs, ctait que le pouvoir du Congrs tait suppos tre limit. Notre but tait dobtenir que la Cour rconcilie Eldred
avec Lopez: si le pouvoir du Congrs de rglementer le commerce tait limit, alors, galement, le pouvoir du Congrs de rglementer le copyright
devait tre limit.
Largumentation du ct du gouvernement se rsumait ceci: le Congrs
la dj fait auparavant. Il devrait tre autoris le refaire. Le gouvernement
affirmait que depuis le tout dbut, le Congrs prolonge la dure des copyrights
existants. Donc, soutenait le gouvernement, la Cour ne devrait pas dire maintenant que cette pratique est anticonstitutionnelle.
Il y avait une part de vrit dans laffirmation du gouvernement, mais pas
beaucoup. Nous tions certainement daccord que le Congrs a prolong la
dure existante en 1831 et en 1909. Et bien sr, en 1962, le Congrs a commenc prolonger rgulirement les dures existantes onze fois en quarante ans.
Mais il faudrait relativiser cette habitude. Le Congrs a prolong les
dures existantes une fois dans les cent premires annes de la Rpublique.
Il la refait une fois les cinquante annes suivantes. Ces rares prolongations
contrastent avec la pratique dsormais rgulire de prolonger les dures existantes. Quel que soit la retenue que le Congrs a eu dans le pass, cette retenue avait maintenant disparu. Le Congrs tait maintenant dans un cycle
dextensions; il ny avait pas de raison de sattendre ce que ce cycle sarrte.
Cette Cour navait pas hsit intervenir dans le pass lorsque le Congrs
tait dans un cycle similaire de prolongation. Il ny avait pas de raison quelle
ne puisse pas intervenir ici.
La plaidoirie tait prvue pour la premire semaine doctobre. Je suis arriv dans le D.C. deux semaines avant la plaidoirie. Durant ces deux semaines,
jtais plusieurs reprises interrog par des avocats qui se sont ports
volontaires pour aider dans cette affaire. De tels interrogatoires taient
simplement des rounds dentranement, o des aspirants juge bombardent de
questions des aspirants vainqueurs.
Jtais convaincu que pour gagner, javais garder la Cour concentre sur
une simple ide: que si cette extension tait permise, alors il ny aurait aucune limite au pouvoir de fixer les dures. Suivre le gouvernement signifierait que les dures seraient effectivement illimites; nous suivre donnerait
au Congrs une ligne claire suivre: ne prolongez pas les dures existantes.
Les interrogatoires taient un entranement efficace; jai trouv les moyens
de ramener chaque question cette ide centrale.
Un interrogatoire se fit devant les avocats de Jones Day. Don Ayer tait
le sceptique. Il avait servi dans le Dpartement de Justice de Reagan avec
le Conseiller auprs du Ministre de la Justice Charles Fried. Il avait soutenu de nombreuses affaires devant la Cour Suprme. Et dans sa revue de
linterrogatoire, il a exprim son inquitude:
Jai juste peur qu moins quils voient vraiment le mal caus, ils ne se-

189

ront pas disposs perturber cette pratique que le gouvernement dit tre
habituelle depuis deux-cents ans. Vous devez les amener voir le prjudice
caus les amener passionnment voir le prjudice. Car sils ne voient pas
a, alors nous navons aucune chance de gagner.
Il pouvait avoir soutenu de nombreuses affaires devant cette Cour,
pensais-je, mais il nen comprenait pas lessence. En tant que greffier, javais
vu les juges rendre la bonne dcision pas cause de la politique mais parce
que ctait juste. En tant que professeur de droit, javais pass ma vie enseigner mes tudiants que cette Cour fait la bonne chose pas cause de
la politique mais parce que cest juste. En coutant largumentation de Ayer
pour sa passion des pressions politiques, je compris son ide, et je la rejetai.
Notre plaidoirie tait juste. Ctait suffisant. Laissez les politiciens apprendre
voir que cest galement bon.
La nuit prcdant la plaidoirie, une file de personnes commenait se
former devant la Cour Suprme. Laffaire avait capt lattention de la presse
et du mouvement de la culture libre. Des centaines de personnes faisaient la
queue pour avoir la chance de voir la procdure. Des douzaines ont pass la
nuit sur les marches de la Cour Suprme pour tre srs davoir un sige.
Tout le monde navait pas faire la queue. Les gens qui connaissaient les
juges pouvaient demander des siges quils contrlaient. (Jai demand au cabinet du juge Scalia des siges pour mes parents, par exemple.) Les membres
du barreau de la Cour Suprme peuvent obtenir un sige dans une section
spciale qui leur est rserve. Et les snateurs et dputs ont un emplacement spcial o ils peuvent sasseoir, aussi. Et enfin, bien sr, la presse a une
tribune, tout comme les greffiers travaillant pour les juges la Cour. Et ce
matin-l, au moment o nous entrions, il ny avait plus aucune place de libre.
Ctait une plaidoirie concernant la loi sur la proprit intellectuelle, et pourtant les salles taient pleines. Alors que jentrai pour prendre place devant la
Cour, je vis mes parents assis sur la gauche. Et comme je massoyais la table,
je vis Jack Valenti assis dans la section spciale rserve habituellement la
famille des juges.
Quand le prsident de la Cour mappela pour commencer ma plaidoirie,
je commenai l o javais lintention de rester: sur la question des limites du
pouvoir du Congrs. Ctait une affaire sur les pouvoirs en nombre limit (ou
clauses de pouvoir), dis-je, et si ces pouvoirs avaient une quelconque limite.
Le juge OConnor marrta en moins dune minute de mon ouverture.
Lhistoire la drangeait.
JUGE OCONNOR: Le Congrs a dj prolong la dure si souvent travers les ans, et si vous avez raison, ne courons-nous pas
le risque de remettre en cause les prolongations de dure prcdentes? Je veux dire, cela semble tre une pratique qui a commenc ds la toute premire loi.
Elle tait assez dispose concder que cela remettait directement en
question ce que les concepteurs avaient lesprit. Mais ma rponse tait
encore et encore dinsister sur les limites du pouvoir du Congrs.
M. LESSIG: Disons que, si cela remet en question ce que les
190

concepteurs avaient lesprit, alors la question est: y a-t-il une

manire dinterprter leurs mots qui donne un effet ce quils
avaient lesprit, et la rponse est oui.
Il y a deux moments dans cette plaidoirie o jaurais d voir o la Cour
tait en train daller. Le premier ctait une question du juge Kennedy, qui
observa:
JUGE KENNEDY: Donc, je suppose quil est implicite dans cette
argumentation que la loi de 1976, galement, aurait d tre dclare nulle, et que nous pourrions labandonner cause de drangement provoqu, en ceci que pendant toutes ces annes la loi a
entrav le progrs de la science et des arts utiles. Je ne vois juste
aucune preuve empirique de cela.
Et voici mon erreur criante. Comme un professeur corrigeant un tudiant,
je rpondis,
M. LESSIG: Juge, nous ne faisons pas du tout daffirmation empirique. Rien dans notre plainte sur la Clause de Copyright ne repose sur lassertion empirique dune gne au progrs. Notre seul
argument est celui dune limite structurelle ncessaire pour assurer que ce qui serait une dure effectivement perptuelle ne soit
pas permise sous les lois du copyright.
Ctait une rponse correcte, mais ce ntait pas la bonne rponse. La
bonne rponse tait plutt quil y avait un prjudice vident et profond. Tout
un tas de dossiers a t crit l-dessus. Il voulait lentendre. Et ctait l le
moment o le conseil de Don Ayer aurait d servir. Ctait du softball (NdT:
sorte de baseball); ma rponse tait une frappe manque.
Le second vint du prsident de la Cour, pour qui toute laffaire avait t
conue. Car le prsident avait labor larrt Lopez, et nous esprions quil
verrait cette affaire comme son cousin germain.
Il tait clair en lespace dune seconde quil ntait pas du tout sympathique. Pour lui, nous tions une bande danarchistes. Comme il le demanda:
PRSIDENT DE LA COUR: Enfin, mais vous voulez plus que cela.
Vous voulez le droit de copier mot pour mot les livres des autres
gens, nest-ce pas?
M. LESSIG: Nous voulons le droit de copier mot pour mot des
uvres qui devraient tre dans le domaine public et qui le seraient
sil ny avait pas une loi qui ne peut pas tre justifie sous une
analyse ordinaire du Premier Amendement ou sous une lecture
approprie des limites incorpores dans la Clause de Copyright.
Les choses samliorrent pour nous quand le gouvernement donna son
argumentation; car maintenant la Cour avait saisi le cur de notre revendication. Comme le demanda le juge Scalia au Conseiller auprs du Ministre de
la Justice Olson,
JUGE SCALIA: Vous dites que lquivalent fonctionnel dune dure illimite serait une violation [de la Constitution], mais cest
191

prcisment largumentation qui est en train dtre faite par les

ptitionnaires ici, quune dure limite qui est extensible est fonctionnellement quivalente une dure illimite.
Lorsque Olson eut fini, ce fut mon tour de donner la rfutation finale. Les
gesticulations dOlson avaient raviv ma colre. Mais ma colre tait toujours
dirige vers des principes, non pas vers du concret. Le gouvernement argumentait comme si ctait la toute premire affaire qui envisageait des limites
sur le pouvoir du Congrs sur la Clause de Copyright et de Brevet. Toujours en
professeur et non comme avocat, je terminai en rappelant la longue histoire
de la Cour imposant des limites au pouvoir du Congrs au nom de la Clause
de Copyright et de Brevet en effet, la toute premire affaire qui a annul
une loi du Congrs et relative un abus sur une clause de pouvoir tait base
sur la Clause de Copyright et de Brevet. Entirement vrai. Mais cela nallait
pas ramener la Cour de mon ct.
En quittant le tribunal ce jour-l, je savais quil y avait une centaine de
points que jaurais voulu refaire. Il y avait une centaine de questions auxquelles jaurais voulu rpondre diffremment. Mais vue sous un certain angle,
cette affaire me laissait optimiste.
On avait demand au gouvernement encore et encore, quelle est la limite?
Encore et encore, il avait rpondu quil ny avait pas de limite. Ctait prcisment la rponse que je voulais que la Cour entende. Car je ne pouvais
pas imaginer comment la Cour, en comprenant que le gouvernement croyait
que le pouvoir du Congrs sur les dures de la Clause de Copyright tait illimit, pouvait soutenir la position du gouvernement. Le Conseiller auprs du
Ministre de la Justice avait fait mon argumentation ma place. Peu importe
combien de fois jai essay, je ne pouvais pas comprendre comment la Cour
pourrait promulguer un jugement o le pouvoir sur la Clause du Commerce
tait limit, mais illimit sur Clause de Copyright. Dans ces rares moments o
je me laissais croire que nous avions domin, ctait parce je pensais que cette
Cour en particulier les Conservateurs se sentirait elle-mme contrainte
par la rgle de la loi quelle avait tablie ailleurs.
Le matin du 15 janvier 2003, jtais en retard de cinq minutes au bureau et
jai manqu lappel de 7 heures du matin du greffier de la Cour Suprme. En
coutant le message, je pouvais dire en un instant quelle avait de mauvaises
nouvelles rapporter. La Cour Suprme avait confirm la dcision de la Cour
dAppel. Sept juges avaient vot dans la majorit. Il y avait deux minoritaires.
Quelques secondes plus tard, les dlibrations arrivrent par courriel. Jai
dcroch le tlphone, post une annonce sur notre blog, et me suis assis pour
voir o javais eu tort dans mon raisonnement.
Mon raisonnement. Voici une affaire qui a engouffr tout largent du
monde contre le raisonnement. Et voici le dernier professeur de droit naf,
parcourant les pages, cherchant un raisonnement.
Jai dabord parcouru le jugement, cherchant comment la Cour distinguerait le principe dans cette affaire, du principe de Lopez. Largumentaire tait
introuvable nulle part. Laffaire ntait mme pas cite. Largumentation centrale de notre affaire napparaissait mme pas dans le jugement de la Cour.
Le juge Ginsbourg ignorait simplement largument des clauses de pouvoir.
192

En accord avec son point de vue que le pouvoir du Congrs ntait pas limit
en gnral, elle avait jug le pouvoir du Congrs non limit ici.
Son opinion tait parfaitement honnte pour elle, et pour le juge Souter. Aucun ne croyait en Lopez. Cet t trop attendre deux quils crivent
un jugement qui reconnatrait, et encore moins qui expliquerait, la doctrine
quils avaient tant cherch vaincre.
Mais alors que je ralisais ce qui stait pass, je ne pouvais pas croire ce
que jtais en train de lire. Javais dit quil ntait pas possible que cette Cour
puisse rconcilier les pouvoirs limits de la Clause de Commerce avec les pouvoirs illimits de la Clause de Progrs. Je naurais jamais pu imaginer quils
pourraient rconcilier les deux simplement en ne mentionnant pas largument.
Il ny avait pas dincohrence parce quils ne parlaient pas des deux ensemble.
Il ny avait donc aucun principe qui sensuivait de laffaire Lopez: dans cette
affaire, le pouvoir du Congrs tait limit, mais dans celle-ci, non.
Et pourtant, de quel droit pouvaient-ils choisir les valeurs des concepteurs
quils respecteraient? De quel droit pouvaient-ils les cinq silencieux slectionner la partie de la Constitution quils appliqueraient, en se basant sur
les valeurs quils pensaient importantes? On en revenait largumentation
que je disais dtester du dbut: javais chou les convaincre que le problme ici tait important, et javais chou reconnatre quen dpit de mon
aversion pour un tel systme dans lequel la Cour choisit les valeurs constitutionnelles quil respectera, ctait le systme actuel.
Le juge Breyer et le juge Stevens crivirent des avis minoritaires trs forts.
Lavis de Stevens tait construit sur des considrations internes la loi: il
argumenta que la tradition de la loi de la proprit intellectuelle ne devrait pas
soutenir cette prolongation injustifie des dures. Sa dmonstration reposait
sur lanalyse comparative avec la lgislation des brevets (tout comme nous).
Mais le reste de la Cour mit des doutes sur ce parallle sans expliquer
comment exactement les mmes mots dans la Clause de Progrs pouvaient
signifier des choses totalement diffrentes selon que cela parle de brevets ou
de copyrights. La Cour a laiss laccusation du juge Stevens sans rponse.
Lavis du juge Breyer, peut-tre le meilleur avis quil ait jamais crit, tait
externe la Constitution. Il soutenait que la dure des copyrights est devenue
si longue quelle en est devenue illimite dans les faits. Nous avions dit que
sous la dure actuelle, un copyright donnait un auteur 99,8 pour cent de
la valeur dun copyright illimit. Breyer disait que nous avions tort, que le
vritable chiffre tait 99,9997 pour cent dune dure perptuelle. Dans un cas
comme dans lautre, lide tait claire: si la Constitution disait quune dure
devait tre limite, et que la dure existante tait longue au point dtre
effectivement illimite, alors ctait anticonstitutionnel.
Ces deux juges avaient compris tous les arguments que nous avions plaids. Mais parce quaucun ne croyait en laffaire Lopez, aucun ne voulait
sappuyer sur ce cas pour justifier le rejet de cette prolongation. Laffaire avait
t dcide sans que personne nait remarqu largument que nous avions
rapport du Juge Sentelle. Ctait Hamlet sans le Prince.
La dfaite amne la dpression. On dit que cest un signe de sant quand
la dpression fait place la colre. Ma colre est venue rapidement, mais elle

193

na pas soign la dpression. Cette colre tait de deux sortes.

Ctait dabord ma colre contre les cinq Conservateurs. Cela aurait t
bien de leur part davoir expliqu en quoi le principe de Lopez ne sappliquait
pas dans cette affaire. Cela naurait pas t un argument trs convaincant, je
pense, layant lu par dautres, et ayant essay de lutiliser moi-mme. Mais
cela aurait t au moins un acte dintgrit. Ces juges en particulier ont
dit plusieurs reprises que linterprtation correcte de la Constitution est
loriginalisme dabord comprendre le texte des concepteurs, interprt
dans leur contexte, la lumire de la structure de la Constitution. Cette mthode a produit Lopez, et de nombreux autres verdicts originalistes. O
tait leur originalisme maintenant?
Ici, ils avaient rejoint un avis qui na jamais essay dexpliquer ce que les
concepteurs avaient voulu dire en rdigeant la Clause de Progrs comme ils
lont fait; un avis qui na jamais essay dexpliquer comment la structure de
cette clause affecterait linterprtation du pouvoir du Congrs. Et aussi un avis
qui na mme pas essay dexpliquer pourquoi cet octroi de pouvoir pouvait
tre illimit, alors que la Clause de Commerce tait limite. Bref, ils avaient
rejoint un avis qui ne sappliquait pas , et tait incohrent avec, leur propre
mthode dinterprtation de la Constitution. Cet avis peut bien avoir donn
le rsultat quils veulent. Il ne sy trouve aucun raisonnement quoi soit en
accord avec leurs propres principes.
Ma colre envers les Conservateurs a rapidement men une colre
contre moi-mme. Car javais laiss une vision de la loi que jaimais interfrer
avec une vision de la loi telle quelle est.
La plupart des avocats, et la plupart des professeurs de droit, ne sattardent
pas sur lidalisme des tribunaux en gnral et de cette Cour Suprme en particulier. La plupart a une vue bien plus pragmatique. Quand Don Ayer disait
que cette affaire serait gagne si je pouvais convaincre les juges que les valeurs
des concepteurs taient importantes, jai lutt contre lide, parce que je ne
voulais pas croire que cest ainsi que la Cour dcide. Jai insist pour plaider
laffaire comme si ctait une simple application dun ensemble de principes.
Javais un argument qui suivait la logique. Je navais pas besoin de perdre mon
temps dmontrer quelle serait populaire.
En lisant la transcription de cette plaidoirie en octobre, je voyais une centaine dendroits o les rponses auraient pu emmener la discussion dans diffrentes directions, o la vrit sur le prjudice que ce pouvoir incontrl
causerait aurait pu tre explicit cette Cour. Le juge Kennedy, de bonne
foi, voulait quon le lui montre. Moi, btement, jai corrig sa question. Le
juge Souter, de bonne fois, voulait quon lui montre les dommages au Premier
Amendement. Moi, comme un professeur de maths, jai recadr la question
pour faire une argumentation logique. Je leur avais montr comment ils pouvaient annuler cette loi du Congrs sils le voulaient. Il y avait une centaine
dendroits o jaurais pu les aider le vouloir, mais mon enttement, mon refus de cder, ma arrt. Javais essay de persuader des centaines dauditoires
auparavant; javais mis de la passion dans cette volont de persuader; mais
jai refus dessayer de persuader cet auditoire avec la passion que javais utilise ailleurs. Ce ntait pas sur cette base quun tribunal devrait dcider dun

194

enjeu.
Cela aurait-il t diffrent si javais plaid diffremment? Cela aurait-il
t diffrent si Don Ayer lavait soutenue? Ou Charles Fried? Ou Kathleen
Sullivan?
Mes amis ont fait bloc autour de moi pour insister que non. La Cour ntait
pas prte, insistrent mes amis. Ctait vou lchec. Il en faudrait beaucoup
plus pour montrer notre socit pourquoi nos concepteurs avaient raison.
Et quand nous le ferons, nous seront capables de le montrer cette Cour.
Peut-tre, mais jen doute. Ces juges nont pas dintrt financier ne pas
faire la chose juste. Ils ne sont pas sous pression. Ils ont peu de raison de
sinterdire faire bien. Je ne peux pas mempcher de penser que si jtais revenu de cette belle image de la justice dpassionne, jaurais pu les persuader.
Et mme si je ne le pouvais pas, cela ne justifie pas ce qui sest pass en
janvier. Car au dbut de cette affaire, un des plus importants professeurs en
proprit intellectuelle dAmrique dclara publiquement que le fait que je
prsente cette affaire tait une erreur. La Cour nest pas prte, dit Peter
Jaszi; ce problme ne devrait pas tre soulev jusqu ce quelle soit prte.
Aprs la plaidoirie et la dlibration, Peter me dit, et publiquement, quil
avait tort. Mais si en effet cette Cour ne pouvait pas tre persuade, alors cest
encore la preuve que Peter avait raison. Soit je ntais pas prt pour dfendre
cette affaire de manire ce quelle se termine bien, soit la cour ntait pas
prte lentendre et y donner une issue favorable pour nous. Dans tous les
cas, la dcision de prsenter cette affaire une dcision que jai prise quatre
ans auparavant tait mauvaise.
Alors que les ractions au Sonny Bono Act lui-mme taient presque unanimement ngatives, les ractions la dcision de la Cour taient mitiges.
Personne, au moins dans la presse, nessaya de dire que prolonger la dure
du copyright tait une bonne ide. Nous avions gagn la bataille des ides.
L o la dcision tait loue, cela venait de journaux qui avaient t sceptiques concernant lactivisme de la Cour dans dautres affaires. Le respect du
Congrs tait une bonne chose, mme sil laissait intact une loi stupide. Mais
l o la dcision tait attaque, ctait parce quelle laissait intacte une loi stupide et nuisible. Le New York Times crivit dans son ditorial,
En effet, la dcision de la Cour Suprme rend probable que nous
voyions le dbut de la fin du domaine public et la naissance de la
perptuit du copyright. Le domaine public est une grande exprience, une quon ne devrait pas laisser mourir. La possibilit de
crer librement partir de lintgralit de la production crative
de lhumanit est une des raisons pour laquelle nous vivons dans
une poque dun tel ferment cratif fructueux.
Les meilleures ractions taient celles des caricatures. Il y avait une foule
dimages hilarantes de Mickey en prison ou dans ce genre-l. La meilleure,
de mon point de vue de laffaire, tait celle de Ruben Bolling, reproduite par
la figure 13.1 (p.196). La ligne puissant et riche est un peu injuste. Mais
le coup de poing dans la figure ressemblait exactement a.
Limage qui restera toujours dans ma tte tait celle voque par la citation
du New York Times. Cette grande exprience que nous appelons le do195

Figure 13.1

196

maine public est-elle termine? Quand je pourrai faire la lumire dessus,

je pense, ce sera Chrie, jai rtrci la Constitution. Mais je peux difficilement faire la lumire dessus. Nous avions dans la Constitution un engagement
pour la culture libre. Dans laffaire que jai porte, la Cour Suprme a effectivement renonc cet engagement. Un meilleur avocat leur aurait fait voir les
choses diffremment.

197

198

Eldred II

Le jour o la dcision sur laffaire Eldred fut prononce, le destin voulut

que je doive me rendre Washington D.C. (Le jour o la ptition demandant
une raudition pour Eldred fut refuse signifiant que laffaire tait rellement finalement termine le sort voulut que je donne un discours aux ingnieurs Disney World.) Ctait un vol particulirement long pour ma ville la
moins prfre. Larrive dans la ville en provenance de Dulles tait retarde
cause du trafic, donc jai ouvert mon ordinateur et jai crit un ditorial.
Ctait un acte de contrition. Durant tout le vol de San Francisco Washington, je ressassais en boucle dans ma tte le mme conseil de Don Ayer:
vous devez leur faire voir pourquoi cest important. Et cette consigne alternait
avec la question du juge Kennedy: Pendant toutes ces annes la loi a entrav
le progrs de la science et des arts utiles. Je ne vois juste aucune preuve empirique de ceci. Et donc, ayant chou dans largument du principe constitutionnel, finalement, je me suis tourn vers un argument politique.
Le New York Times publia le texte. Dedans, je proposais une solution de
dpannage simple: cinquante ans aprs quune uvre a t publie, le propritaire du copyright serait oblig denregistrer luvre et de payer un petit
tarif. Sil payait le tarif, il aurait le bnfice de la dure totale du copyright.
Sinon, luvre passerait dans le domaine public.
Nous lappelmes la Loi Eldred (NdT: Eldred Act), mais ctait juste pour
lui donner un nom. Eric Eldred tait assez gentil pour laisser son nom tre
utilis une fois de plus, mais comme il lavait dit plus tt, elle ne passera pas
tant quelle naura pas un autre nom.
Ou deux autres noms. Car selon le point de vue, cest soit la Loi
dAmlioration du Domaine Public ou la Loi de Drgulation de la Dure du Copyright. De toute faon, lide essentielle est claire et vidente:
enlever le copyright l o il ne fait que bloquer laccs et la diffusion de la
connaissance. Laissez-le durer aussi longtemps que le Congrs le permet pour
les uvres valant moins de 1 dollar. Mais pour tout le reste, librez luvre.
La raction cette ide fut incroyablement forte. Steve Forbes la soutenue
dans un ditorial. Jai reu une avalanche de courriels et de lettres de soutien.
Quand vous vous concentrez sur le problme de la crativit perdue, les gens
peuvent voir que le systme du copyright na pas de sens. Comme tout bon
Rpublicain pourrait le dire, ici la rglementation du gouvernement bloque
simplement linnovation et la crativit. Et comme tout bon Dmocrate pourrait le dire, ici le gouvernement bloque laccs et la diffusion de la connaissance sans bonne raison. En effet, il ny a pas de diffrence relle entre les

199

Dmocrates et les Rpublicains sur ce sujet. Nimporte qui peut reconnatre

le prjudice stupide caus par le systme actuel.
En effet, de nombreuses personnes ont reconnu le bnfice vident de
lobligation denregistrement. Car une des choses les plus difficiles propos
du systme actuel pour les gens qui veulent obtenir un droit sur du contenu
est quil ny a pas dendroit vident o chercher les propritaires actuels de
copyright. Puisque lenregistrement nest pas requis, que marquer le contenu
nest pas requis, quaucune formalit nest requise du tout, il est souvent trop
difficile de localiser les propritaires de copyright pour leur demander la permission dutiliser ou obtenir un droit sur leur uvre. Le systme pourrait
baisser ces cots, en tablissant au moins un registre o les propritaires de
copyright pourraient tre identifis.
Comme je lai dcrit dans le chapitre 10 (p.103), les formalits de la loi
du copyright furent supprimes en 1976, lorsque le Congrs suivit les Europens en abandonnant toute exigence de formalit pour se voir accorder un
copyright194 . On dit que les Europens voient le copyright comme un droit
naturel. Les droits naturels nont pas besoin de formulaires pour exister.
Les europens pensaient que les traditions qui exigeaient que les dtenteurs
de copyright remplissent un formulaire pour avoir leurs droits protgs,
lexemple de la tradition anglo-amricaine, ne respectaient pas vraiment la
dignit de lauteur. Mon droit en tant que crateur dpend de ma crativit,
et non pas dune faveur spciale du gouvernement.
Cest de la bonne rhtorique. Cela a lair merveilleusement romantique.
Mais cest une politique de copyright absurde. Cest absurde particulirement
pour les auteurs, car un monde sans formalits cause du tort au crateur. La
possibilit de diffuser la crativit Walt Disney est dtruite quand il ny a
pas de moyen simple de savoir ce qui est protg et ce qui ne lest pas.
Le combat contre les formalits a remport sa premire victoire relle
Berlin en 1908. Des avocats du copyright international amendrent la
Convention de Berne en 1908, pour exiger que la dure du copyright soit
la vie de lauteur plus cinquante ans, ainsi que labolition des formalits du
copyright. Ces formalits taient dtestes parce que les histoires de pertes
par inadvertance taient de plus en plus banales. Ctait comme si un personnage de Charles Dickens grait tous les bureaux de copyright, et que loubli
dun point sur un i ou dune barre sur un t faisait perdre le seul revenu dune
veuve.
Ces protestations taient fondes et raisonnables. Et la rigueur des formalits, en particulier aux tats-Unis, tait absurde. La loi devrait toujours avoir
un moyen de pardonner les erreurs innocentes. Il ny a pas de raison que la loi
du copyright ne le puisse pas, galement. Plutt que dabandonner compltement les formalits, la raction Berlin aurait d tre dadopter un systme
denregistrement plus quitable.
Cependant, mme un tel systme aurait suscit de la rsistance, car
lenregistrement aux dix-neuvime et vingtime sicles tait encore cher.
Ctait aussi une corve. Labolition des formalits promettait non seulement
de sauver les veuves affames, mais galement dallger le fardeau dune rglementation inutile impose aux crateurs.

200

En plus de la protestation pratique des auteurs en 1908, il y avait galement une revendication morale. Il ny avait aucune raison que la proprit
intellectuelle soit une forme de proprit de seconde classe. Si un charpentier
construit une table, ses droits sur la table ne dpendent pas du remplissage
dun formulaire avec le gouvernement. Il a naturellement un droit de proprit sur la table, et il peut faire valoir ce droit contre quiconque volerait la
table, quil ait inform ou non le gouvernement de sa possession de la table.
Cet argument est juste, mais ses implications sont trompeuses. Car
largument en faveur des formalits ne dpend pas du fait que la proprit
crative soit une proprit de seconde classe. Largument en faveur des formalits vient des problmes spcifiques que la proprit crative prsente. La
loi des formalits rpond la physique spciale de la proprit crative, pour
assurer quelle peut tre efficacement et quitablement rpartie.
Personne ne pense, par exemple, que la proprit foncire est de seconde
classe, juste parce que vous devez enregistrer un acte auprs dun tribunal
pour rendre la vente effective. Et peu de gens penseraient quune voiture est
une proprit de seconde classe juste parce que vous devez la faire immatriculer auprs de ltat et poser les plaques avec un permis. Dans les deux cas, tout
le monde voit quil y a une raison importante pour scuriser lenregistrement
dans les deux cas parce que cela rend le march plus efficace et parce que
cela scurise mieux les droits du propritaire. Sans systme denregistrement
pour le terrain, les propritaires devraient perptuellement garder leur domaine. Avec lenregistrement, ils peuvent simplement montrer un acte la
police. Sans systme denregistrement pour les voitures, le vol de voiture
serait bien plus facile. Avec un systme denregistrement, le voleur a bien
plus de difficults pour vendre une voiture vole. Le dtenteur de proprit a
une lgre contrainte, mais ces contraintes produisent gnralement un bien
meilleur systme de protection de la proprit.
Cest une physique spciale similaire qui rend les formalits importantes
dans la loi sur le copyright. Contrairement la table dun charpentier, il ny a
rien par nature qui rend relativement vident qui possde un morceau particulier de proprit de cration. Un enregistrement du dernier album de Lyle
Lovett peut se trouver dans un milliard dendroits sans que rien ne puisse ncessairement le relier un propritaire particulier. Et comme pour une voiture, il est impossible dacheter et de vendre une proprit de cration en
confiance sil ny a pas un moyen simple dauthentifier qui en est lauteur
et quels droits il possde. Les transactions simples sont dtruites dans un
monde sans formalits. Des transactions davocat, complexes et chres, les
remplacent.
Ctait la comprhension du problme du Sonny Bono Act que nous avions
essay de dmontrer la Cour. Ctait la partie que je navais pas comprise.
Parce que nous vivons dans un systme sans formalits, il ny a aucun moyen
facile de rutiliser ou transformer notre culture issue du pass. Si les dures
du copyright taient, comme le juge Story disait quelles seraient, courtes,
alors cela naurait pas beaucoup dimportance. Sous le systme des concepteurs, une uvre tait prsume contrle pendant quatorze ans. Aprs quatorze ans, elle tait prsume non contrle.

201

Mais maintenant que les copyrights peuvent durer environ un sicle,

lincapacit de savoir ce qui est protg et ce qui ne lest pas devient un frein
norme et vident sur le processus cratif. Si le seul moyen pour quune bibliothque puisse offrir une exposition sur le New Deal sur Internet est de
faire appel un avocat pour acquitter les droits de chaque image et son, alors
le systme du copyright pse sur la crativit un niveau jamais vu auparavant parce quil ny a pas de formalits.
La Loi Eldred a t conue pour rpondre exactement ce problme. Si
cela vaut 1 dollar pour vous, alors enregistrez votre uvre et vous pourrez
avoir la dure la plus longue. Les autres sauront comment vous contacter et,
donc, comment obtenir votre permission sils veulent utiliser votre uvre.
Et vous aurez le bnfice dune dure de copyright tendue.
Si pour vous cela ne vaut pas la peine denregistrer pour profiter dune
dure prolonge, alors cela ne devrait pas non plus valoir la peine pour le
gouvernement de dfendre votre monopole sur cette uvre. Luvre devrait
passer dans le domaine public o tout le monde peut la copier, ou crer des
archives avec, ou raliser un film bas dessus. Elle devrait devenir libre si elle
ne vaut pas 1 dollar pour vous.
Certains sinquitent de la contrainte sur les auteurs. La contrainte
denregistrer luvre ne signifiera-t-elle pas que le 1 dollar est en fait trompeur? La corve ne vaut-elle pas plus de 1 dollar? Nest-ce pas le vrai problme avec lenregistrement?
Exact, cest le problme. La corve est pouvantable. Le systme actuel
est affreux. Je suis compltement daccord que le Copyright Office a fait
un travail lamentable (sans doute parce quils sont horriblement financs)
concernant la possibilit de faire un enregistrement simple et bon march.
Toute solution relle au problme des formalits doit rgler le problme rel
des gouvernements se tenant au cur de tout systme de formalits. Dans ce
livre, joffre une telle solution. Cette solution refait essentiellement le Copyright Office. Pour linstant, imaginez que cest Amazon qui gre le systme
denregistrement. Imaginez que cest lenregistrement en un clic. La Loi Eldred proposerait un enregistrement simple en un clic cinquante ans aprs la
publication dune uvre. Daprs des donnes historiques, ce systme mettrait jusqu 98 pour cent des uvres commerciales, uvres qui ne sont plus
commercialises, dans le domaine public en lespace de cinquante ans. Quen
pensez-vous?
Quand Steve Forbes a soutenu cette ide, certaines personnes Washington commencrent y prter attention. De nombreuses personnes me
contactrent en mindiquant des lus qui seraient enclins mettre en place
la Loi Eldred. Et jen avais quelques-uns qui ont directement suggr quils
seraient enclins faire le premier pas.
Un lu, Zoe Lofgren en Californie, est all jusqu crire un projet de loi. La
loi rsolvait tout problme concernant le droit international. Elle imposait la
plus simple des exigences possible sur les propritaires de copyright. En mai
2003, il semblait que la loi serait mise en place. Le 16 mai, jai post sur le blog
de la Loi Eldred, nous sommes tout proche. Il y a eu une raction gnrale
dans la communaut des blogs quune bonne chose pourrait se passer ce

202

moment-l.
Mais ce stade, les lobbyistes commencrent intervenir. Jack Valenti
et le conseil gnral de la MPAA allrent au bureau de la dpute pour donner le point de vue de la MPAA. Assist par son avocat, comme me la dit
Valenti, Valenti informa la dpute que la MPAA sopposerait la Loi Eldred.
Les raisons sont honteusement maigres. Surtout, la faiblesse de ces arguments
montre clairement quel est lobjet rel du dbat.
La MPAA a dabord soutenu que le Congrs avait fermement rejet le
principe mme de la loi propose que les copyrights soient renouvels.
Ctait vrai, mais sans aucun rapport, tant donn que le rejet ferme du
Congrs avait eu lieu bien avant quInternet ne permette de simplifier le renouvellement. Deuximement, elle a soutenu que la proposition causerait du
tort aux propritaires de copyright pauvres apparemment ceux qui ne pouvaient pas se permettre le prix de 1 dollar. Troisimement, elle a soutenu que
le Congrs avait dtermin quallonger la dure dun copyright encouragerait le travail de restauration. Peut-tre pour le petit pourcentage des uvres
couvertes par la loi du copyright ayant encore une valeur commerciale, mais
l encore ctait sans aucun rapport, puisque la proposition ninterromprait
pas la dure allonge moins que le prix de 1 dollar ne soit pas pay. Quatrimement, la MPAA a soutenu que la loi imposerait des cots normes,
puisquun systme denregistrement nest pas gratuit. Cest assez vrai, mais
ces cots sont certainement mois levs que les cots pour sacquitter des
droits dun copyright dun propritaire inconnu. Cinquimement, elle sest
inquite des risques si le copyright dune histoire sous-jacente un film devait passer dans le domaine public. Mais quel risque est-ce? Si cest dans le
domaine public, alors le film est une utilisation drive valide.
Finalement, la MPAA a soutenu que la loi actuelle permettait aux propritaires de copyright de le donner sils le souhaitaient. Mais toute lide est quil
y a des milliers de propritaires de copyright qui ne savent mme pas quils
ont un copyright donner. Quils soient libres de renoncer leur copyright
ou pas une revendication controverse dans cette affaire moins quils
soient au courant dun copyright, ils ne sont pas susceptibles de le faire.
Au dbut de ce livre, jai racont deux histoires propos de la loi ragissant aux changements technologiques. Dans lune, le bon sens a prvalu. Dans
lautre, le bon sens a t retard. La seule diffrence entre ces deux histoires,
cest le pouvoir de lopposition le pouvoir du ct de ceux qui se sont battus
pour dfendre le statu quo. Dans les deux cas, une nouvelle technologie menaait de vieux intrts. Mais dans un seul cas, ces intrts avaient le pouvoir
de se protger contre la menace de cette nouvelle concurrence.
Jai utilis ces deux cas comme un moyen de cadrer la guerre qui est le
sujet de ce livre. Car ici aussi, une nouvelle technologie force la loi ragir.
Et ici aussi, nous devrions demander, est-ce que la loi suit ou rsiste au bon
sens? Si le bon sens soutient la loi, quest-ce qui explique ce bon sens?
Quand le problme est le piratage, il est juste que la loi soutienne les propritaires de copyright. Le piratage commercial que jai dcrit est mauvais
et nuisible, et la loi devrait travailler lliminer. Quand le sujet est le partage par peer-to-peer, il est facile de comprendre pourquoi la loi soutienne

203

encore les propritaires: une bonne part de ce partage est mauvais, mme
sil est inoffensif. Quand le sujet porte sur la dure du copyright sur Mickey
Mouse dans le monde, il est encore possible de comprendre pourquoi la loi
favorise Hollywood: la plupart des gens ne voient pas les raisons de limiter la
dure du copyright; il est donc encore possible de voir de la bonne foi dans
la rsistance.
Mais quand les propritaires de copyright sopposent une proposition
telle que la Loi Eldred, alors, finalement, voil un exemple qui met nu les intrts personnels qui motivent cette guerre. Cette loi librerait une palette extraordinaire de contenu qui nest pas utilis autrement. Elle nempcherait pas
un propritaire de copyright dexercer un contrle continu sur son contenu.
Elle librerait simplement ce que Kevin Kelly appelle le Contenu Cach
qui remplit les archives du monde entier. Alors quand les guerriers sopposent
un changement comme celui-ci, nous devrions poser une simple question:
Que veut rellement lindustrie?
Avec trs peu deffort, ces guerriers pourraient protger leur contenu. La
volont de bloquer une chose comme la Loi Eldred na donc pas pour but de
protger leur contenu. Cest un effort pour sassurer que plus rien ne passe
dans le domaine public. Cest une tape supplmentaire pour sassurer que le
domaine public ne fera jamais concurrence, quil ny aura aucune utilisation
de contenu non contrle commercialement, et quil ny aura aucune utilisation commerciale de contenu sans leur permission dabord.
Lopposition la Loi Eldred rvle quel point lautre camp est extrmiste.
Le plus puissant et sexy et aim des lobbys na pas pour but la protection
de la proprit, mais en ralit le rejet de la tradition. Leur but nest pas
simplement de protger ce qui est eux. Leur but est de sassurer que tout ce
qui est ici est eux.
Il nest pas difficile de comprendre pourquoi les guerriers adoptent ce
point de vue. Il nest pas difficile de voir quel parti ils tireraient si la concurrence du domaine public coupl Internet pouvait dune faon ou dune
autre tre annule. Tout comme la RCA craignait la concurrence de la FM,
ils craignent la concurrence du domaine public connect un public qui a
maintenant les moyens de crer partir duvres publiques, et de partager
ses propres crations.
Ce qui est difficile comprendre, cest pourquoi le public adopte ce point
de vue. Cest comme si la loi faisait des avions des violeurs de proprit. La
MPAA se dresse avec les Causbys et demande que leurs droits de proprit
inutiles et lointains soient respects, de telle sorte que les dtenteurs de ces
copyrights lointains et oublis puissent bloquer le progrs des autres.
Tout cela semble dcouler facilement de cette acceptation confortable du
principe de proprit dans la proprit intellectuelle. Le sens commun le
soutient, et tant quil le soutient, les assauts pleuvront sur les technologies
dInternet. La consquence sera une socit de la permission croissante.
Le pass peut tre cultiv seulement si vous pouvez identifier le propritaire
et obtenir la permission de rutiliser son uvre. Le futur sera contrl par
cette emprise (souvent introuvable) du pass.

204

Conclusion

Il y a plus de trente-cinq millions de personnes atteintes par le virus du

SIDA dans le monde. Vingt-cinq millions dentre elles sont en Afrique subsaharienne. Dix-sept millions sont dj mortes. Dix-sept millions dAfricains,
cela reprsente, en proportion de la population, sept millions damricains.
Mais a fait surtout dix-sept millions dAfricains.
Il ny a pas de remde contre le SIDA, mais il existe des mdicaments qui
ralentissent sa progression. Ces thrapies antirtrovirales sont encore exprimentales, mais elles ont eu un effet radical. Aux tats-Unis, les malades
du SIDA qui prennent rgulirement un cocktail de ces mdicaments augmentent leur esprance de vie de dix vingt ans. Pour certains, les mdicaments rendent la maladie presque invisible.
Ces mdicaments cotent cher. Quand ils furent mis sur le march aux
tats-Unis, ils cotaient entre 10 000 et 15 000 dollars par personne et par
an. Aujourdhui, certains cotent 25 000 dollars par an. ces prix, bien sr,
aucun pays dAfrique ne peut offrir ces mdicaments la grande majorit de
sa population: 15 000 dollars, cest trente fois le PNB par habitant du Zimbabwe. ce prix, les mdicaments sont compltement inaccessibles.195
Ces prix ne sont pas levs parce que les ingrdients des mdicaments
cotent cher. Ils sont levs parce que les mdicaments sont protgs par des
brevets. Les entreprises pharmaceutiques qui produisent ces mixtures salvatrices jouissent dun monopole dau moins vingt annes sur leurs inventions.
Elles utilisent ce monopole pour gagner le plus dargent possible du march.
Ce pouvoir est en retour utilis pour maintenir des prix levs.
Beaucoup de gens sont sceptiques au sujet des brevets, en particulier des
brevets sur les mdicaments. Je ne le suis pas. En effet, de tous les domaines de
recherche qui pourraient bnficier des brevets, la recherche de mdicaments
est, mon avis, celui qui en a le plus clairement besoin. Les brevets donnent
une entreprise pharmaceutique la garantie que si elle invente un nouveau
mdicament qui soigne une maladie de faon efficace, elle sera capable davoir
un retour sur son investissement, et mme de gagner plus. Cest une incitation
extrmement utile. Je serais la dernire personne rclamer que la loi les
abolisse, du moins sans rien changer dautre.
Mais cest une chose que dtre en faveur des brevets, mme des brevets sur les mdicaments. Cen est une autre que de savoir comment grer
au mieux une crise. Et quand les dirigeants africains commencrent comprendre quelle dvastation le SIDA apportait, ils cherchrent des moyens
dimporter des traitements contre le VIH un cot trs infrieur aux prix

205

du march.
En 1997, lAfrique du Sud tenta une parade. Elle autorisa limportation
de mdicaments brevets qui avaient t produits ou mis sur le march dun
autre pays avec laccord du dtenteur de copyright. Par exemple, si un mdicament tait vendu en Inde, il pouvait tre export dInde vers lAfrique. Ceci
est appel une importation parallle, et est en gnral autoris par les lois
du commerce international, et est spcifiquement autoris lintrieur de
lUnion Europenne.196
Cependant, les tats-Unis sopposrent cette loi. Et cest le moins quon
puisse dire. Comme le rapporte lAssociation Internationale de la Proprit
Intellectuelle, Le gouvernement U.S. pressa lAfrique du Sud de ne pas autoriser les licences obligatoires, ou bien les importations parallles197 . Par
lintermdiaire du Bureau des Reprsentants de Commerce des tats-Unis
(USTR), le gouvernement demanda lAfrique du Sud de changer sa loi
et pour ajouter de la pression cette demande, en 1998 le USTR dsigna
lAfrique du Sud pour dventuelles sanctions commerciales. La mme anne,
plus de quarante compagnies pharmaceutiques entamrent des procs dans
les tribunaux sud-africains, pour remettre en question la politique du gouvernement. Les tats-Unis furent ensuite rejoints par dautres gouvernements de
lUnion Europenne. Leur argument, et largument des compagnies pharmaceutiques, tait que lAfrique du Sud manquait ses obligations selon la loi internationale, en ne respectant pas les brevets pharmaceutiques. La demande
de ces gouvernements, tats-Unis en tte, tait que lAfrique du Sud respectt
ces brevets, tout comme elle respectait les autres types de brevets, nonobstant toute consquence sur le traitement du SIDA en Afrique du Sud.198 Nous
devrions replacer lintervention des tats-Unis dans son contexte. Il ne fait
aucun doute que les brevets ne sont pas la raison principale pour laquelle les
Africains nont pas accs aux mdicaments. La pauvret, et labsence totale
dinfrastructure mdicale sont plus importants. Mais que les brevets soient ou
non la raison principale, le prix des mdicaments a un effet sur la demande,
et les brevets ont un effet sur leur prix. Ainsi donc, lintervention de notre
gouvernement a contribu stopper lafflux de mdicaments en Afrique, que
son effet soit marginal ou non.
En stoppant le flux de mdicaments contre le SIDA vers lAfrique, le gouvernement des tats-Unis na pas mis de ct ces mdicaments, pour les
rserver ses propres citoyens. Ce nest pas comme pour du bl (ce quils
mangent nest plus pour nous). Au contraire, le flux que les tats-Unis ont
stopp tait, de fait, un flux de connaissance: savoir comment, partir de
matires premires qui existent en Afrique, synthtiser des mdicaments qui
sauveraient 15 30 millions de vies.
Lintervention des tats-Unis na pas non plus servi protger les profits
des compagnies pharmaceutiques amricaines du moins, pas significativement. Ces pays taient loin de pouvoir acheter leurs mdicaments ces
compagnies, au prix o ils taient vendus. Une fois de plus, les Africains sont
bien trop pauvres pour pouvoir se payer ces mdicaments aux prix proposs. Stopper les importations parallles de ces mdicaments ne servait pas
augmenter les ventes des compagnies U.S.

206

Non, largument en faveur dune restriction de ce flux dinformation, qui

tait ncessaire pour sauver des millions de vies, concernait lintouchabilit
de la proprit.199 Cest parce que la proprit intellectuelle aurait t viole que ces mdicaments ne devaient pas aller en Afrique. Cest un principe
concernant limportance de la proprit intellectuelle qui a conduit ces
gouvernants intervenir contre la politique anti-sida de lAfrique du Sud.
Prenons un peu de recul maintenant. Dici une trentaine dannes, nos enfants nous demanderont comment nous avons pu laisser faire une chose pareille. Comment avons-nous pu autoriser une politique dont la consquence
directe a t dacclrer la mort de 15 30 millions dAfricains, et dont le
vritable bnfice a t daffirmer lintouchabilit dune ide? Quelle justification possible pouvait-il y avoir une politique qui a provoqu tant de
morts? Quelle est cette folie qui a laiss mourir tant de gens au nom dune
abstraction?
Certains accusent les compagnies pharmaceutiques. Pas moi. Ce sont des
entreprises. Leurs dirigeants ont lobligation lgale de faire des bnfices. Ils
mettent en avant une certaine politique des brevets, non pas par idal, mais
parce que cest la politique qui leur permet de gagner le plus dargent. Et si
cette politique est celle qui leur rapporte le plus dargent, cest uniquement
cause dune certaine corruption de notre systme politique une corruption dont les compagnies pharmaceutiques ne sont certainement pas responsables.
Cette corruption est le manque dintgrit de nos propres politiciens. En
effet les compagnies pharmaceutiques aimeraient beaucoup, disent-elles, et
je les crois, vendre leurs mdicaments aussi bon march que possible certains pays dAfrique ou dailleurs. Bien sr elles auraient quelques problmes
rsoudre, pour sassurer que ces mdicaments ne soient pas remis sur le
march aux tats-Unis, ces problmes sont dordre techniques. Ils peuvent
tre surmonts.
Cependant, un problme diffrent ne pourrait pas tre vit. Cest la peur
quun politicien dmagogue ninterpelle les prsidents des compagnies pharmaceutiques devant le Snat ou la Chambre des Reprsentants, et ne demande: Comment se fait-il que vous puissiez vendre ce mdicament antisida pour un dollar le comprim en Afrique, et que le mme mdicament
cote 1 500 dollars un amricain? Parce quil ny a pas de rponse
simple cette question, son effet serait dinduire une rgulation des prix
en Amrique. Les compagnies pharmaceutiques vitent dentrer dans cette
spirale. Elles renforcent lide que la proprit doit tre sacre. Elles adoptent
une stratgie rationnelle dans un contexte irrationnel, et dont la consquence
involontaire est peut-tre la mort de millions de personnes. Et au final cette
stratgie rationnelle se cache derrire un idal: lintouchabilit dune ide
appele proprit intellectuelle.
Donc, quand le sens commun de vos enfants vous interrogera, que direz
vous? Quand le sens commun de toute une gnration finira par se rvolter
contre ce que nous avons fait, comment pourrons-nous le justifier? Par quel
argument?
Une politique raisonnable en matire de brevets pourrait endosser et sou-

207

tenir le systme de brevets, sans pour autant atteindre tout le monde en tout
endroit de la mme manire. De mme quune politique raisonnable en matire de droit dauteur pourrait endosser et soutenir un systme de droits sans
devoir rglementer la diffusion de la culture de manire parfaite et immuable,
une politique raisonnable en matire de brevets pourrait endosser et soutenir
un systme de brevets sans ncessairement bloquer la diffusion de mdicaments dans des pays trop pauvres pour jamais pouvoir les acheter aux prix
du march. Une politique raisonnable, en dautres termes, serait une politique quilibre. Pour lessentiel de notre histoire, nos politiques en matires
de droit dauteur et de brevets ont justement t quilibres en ce sens.
Mais nous avons, en tant que culture, perdu ce sens de la mesure. Nous
avons perdu le regard critique qui nous aide voir ce qui spare la vrit de
lextrmisme. Un certain fondamentalisme de la proprit, qui na aucun lien
avec notre tradition, rgne maintenant dans la culture de manire incongrue, et avec des consquences autrement plus srieuses pour la circulation
des ides et de la culture que presque toutes les dcisions politiques que nous
pouvons prendre en tant que dmocratie.
Une ide simple nous aveugle, et la faveur de lobscurit, beaucoup de
choses se passent que nous rejetterions si nous les voyions. Nous prenons
si peu de recul pour accepter lide de proprit des ides que nous ne remarquons pas quel point il est monstrueux de refuser leur bnfice un
peuple qui meurt. Nous prenons si peu de recul pour accepter lide de proprit culturelle que nous ne nous interrogeons mme pas lorsque le contrle
de cette proprit nous empche, en tant que peuple, de dvelopper notre
culture dmocratiquement. La ccit devient notre sens commun. Et le dfi
relever pour quiconque voudrait restaurer notre droit dvelopper une
culture est de trouver le moyen de faire ouvrir les yeux ce sens commun.
Jusquici, le sens commun sommeille. Il ny a pas de rvolte. Le sens commun ne voit mme pas pourquoi se rvolter. Lextrmisme qui domine maintenant ce dbat trouve cho dans des ides qui paraissent naturelles, et cet
cho est amplifi par les RCA daujourdhui. Ils mnent une guerre fanatique
contre le piratage, et dvastent une culture au nom de la crativit. Ils
dfendent lide de proprit de cration, en transformant les vritables
crateurs en paysans sans terre des temps modernes. Ils sont choqus par
lide que leurs droits puissent tre quilibrs, alors mme que les acteurs
principaux de cette guerre du contenu ont profit dun contexte plus quilibr. a sent lhypocrisie. Mais mme dans une ville comme Washington,
lhypocrisie passe inaperue. Des lobbys puissants, des problmes complexes,
et une facult dattention digne de MTV, produisent une tempte parfaite
pour la culture libre.
En aot 2003, une dispute clata aux tats-Unis au sujet dune dcision
de lOrganisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle dannuler une confrence200 . la demande dintrts divers, lOMPI avait dcid dorganiser un
sminaire sur les projets ouverts et collaboratifs pour crer des biens publics. Cest le type de projets qui a russi produire des biens publics sans
sappuyer sur un usage uniquement propritaire de la proprit intellectuelle.
Internet et le Web en sont des exemples, tous deux ont t dvelopps par-

208

tir de protocoles du domaine public. Un mouvement nouveau visant dvelopper des revues scientifiques ouvertes, comme le projet Public Library of
Science dcrit dans la Postface, en faisait partie. De mme quun projet pour
recenser les Single Nucleotide Polymorphisms (SNP), dont limportance pour
la recherche biomdicale est tenue pour cruciale. (Ce projet non-commercial
comprenait un consortium rassemblant le Wellcome Trust et des compagnies pharmaceutiques et technologiques, dont Amersham Biosciences, AstraZeneca, Aventis, Bayer, Bristol-Myers Squibb, Hoffmann-La Roche, GlaxoSmithKline, IBM, Motorola, Novartis, Pfizer, and Searle.) Le Global Positioning System (GPS), que Ronald Reagan avait rendu libre au dbut des annes
1980, en faisait partie. De mme que les logiciels libres et open-source.
Le but de la confrence tait de considrer ces projets divers la lumire
dun aspect commun: savoir quaucun de ces projets ntait li cet extrmisme de la proprit intellectuelle. Au lieu de quoi, dans chacun dentre eux,
la proprit intellectuelle tait quilibre par des accords visant maintenir
un accs ouvert, ou limiter les appropriations possibles.
Du point de vue de ce livre, donc, la confrence tait idale201 . Parmi
les projets lordre du jour, on comptait la fois des travaux commerciaux
et non-commerciaux. Ils soccupaient essentiellement de science, mais avec
diffrents points de vue. Et lOMPI tait un hte idal pour cette discussion, puisque cest lorganisme international prminent qui soccupe des problmes de proprit intellectuelle.
En effet, il mest arriv dtre raill en public pour ne pas avoir reconnu ce
rle lOMPI. En fvrier 2003, jai donn un discours une confrence prparatoire du Sommet Mondial sur la Socit de lInformation (WSIS). Au cours
dune confrence de presse qui prcdait mon discours, on me demanda
ce que jallais dire. Je rpondis que jallais parler un peu de limportance
dquilibrer la proprit intellectuelle pour le dveloppement de la socit de
linformation. La modratrice minterrompit brusquement, pour minformer
ainsi que les journalistes prsents, quaucune question relative la proprit
intellectuelle ne serait discute au WSIS, car ces questions taient du ressort exclusif de lOMPI. Dans le discours que javais prpar, javais fait de la
proprit intellectuelle un thme relativement mineur. Mais aprs cette dclaration tonnante, je fis de la proprit intellectuelle lunique sujet de mon
discours. Il ntait pas possible de parler dune Socit de lInformation
sans parler aussi de la partie de linformation et de la culture qui serait libre.
Mon discours ne rendit pas trs heureuse mon immodeste modratrice. Et il
ne fait aucun doute quelle avait raison de penser que la protection de la proprit intellectuelle tait en principe du ressort de lOMPI. Mais mon avis,
il ne saurait y avoir trop de conversations au sujet de la quantit de proprit
intellectuelle dont nous avons besoin. Car mon avis, lide mme dquilibre
de la proprit intellectuelle sest perdue.
Ainsi donc, que WSIS fut ou non lendroit pour discuter dquilibrer la
proprit intellectuelle, javais pens quil tait certain que lOMPI ltait. Et
la confrence sur les projets ouverts et collaboratifs pour crer des biens
publics semblait convenir parfaitement lagenda de lOMPI.
Mais il y a un projet dans cette liste qui est trs controvers, du moins

209

parmi les lobbyistes. Il sagit du projet logiciels libres et open- source. Microsoft, en particulier, prend soin dviter toute discussion sur le sujet. De
leur point de vue, une confrence pour discuter de logiciels libres et opensource serait comme une confrence pour discuter du systme dexploitation
dApple. Les logiciels libres et open-source sont en concurrence avec ceux de
Microsoft. Et linternational, beaucoup de gouvernements ont commenc
tester lobligation, pour leurs propres administrations, dutiliser des logiciels
libres ou open-source, plutt que des logiciels propritaires.
Je ne veux pas entrer dans ce dbat ici. Quil me suffise de prciser que
la diffrence nest pas entre logiciel commercial et non-commercial. Il y a
beaucoup dentreprises de premier plan qui dpendent fondamentalement du
logiciel libre et open-source, IBM tant la plus en vue. IBM dplace de plus
en plus son activit vers le systme GNU/Linux, le logiciel libre le plus
clbre et IBM est videmment une entit commerciale. Ainsi, soutenir le
logiciel libre et open-source nest pas sopposer aux entits commerciales.
Cest au contraire soutenir un modle de dveloppement logiciel diffrent de
celui de Microsoft.202
Plus important pour le sujet qui nous occupe, soutenir le logiciel libre et
open-source nest pas sopposer au copyright. Les logiciels libres et opensource ne sont pas dans le domaine public. Au contraire, comme les logiciels
de Microsoft, les dtenteurs de copyright de logiciels libres et open-source insistent fortement pour que les termes de leurs licenses soient respects par
leurs utilisateurs. Ces termes sont videmment diffrents de ceux dune licence de logiciel propritaire. Par exemple, un logiciel libre sous la Gnral
Public Licence (GPL) requiert que le code source du logiciel soit rendu public
par quiconque le modifie et le redistribue. Mais cette contrainte nest effective que si le copyright est respect. Sinon, le logiciel libre ne pourrait pas
imposer ce genre de contraintes ses utilisateurs. Il dpend donc des lois sur
le droit dauteur, au mme titre que Microsoft.
Il est donc comprhensible quen tant que dveloppeur de logiciels, Microsoft se soit oppos cette confrence de lOMPI, et comprhensible quil
utilise ses lobbyistes pour pousser le gouvernement des tats-Unis sy opposer aussi. Et en effet, cest exactement ce qui sest pass, semble-t-il. Selon
Jonathan Krim du Washington Post, les lobbyistes de Microsoft russirent
faire que le gouvernement des tats-Unis soppose la confrence203 . Et sans
soutien des U.S., la confrence fut annule.
Je ne blme pas Microsoft de faire ce quil peut pour servir ses propres
intrts, dans le respect de la loi. Et il est tout a fait lgal de faire du lobbying
auprs du gouvernement. Il ny a rien de surprenant quils en fassent ici, et
rien non plus de trs surprenant ce que lditeur de logiciels le plus puisant
des tats-Unis ait du succs dans ses efforts de lobbying.
Ce qui est surprenant a t la raison avance par le gouvernement des
tats-Unis pour sopposer la confrence. Comme le rapporte nouveau
Krim, Lois Boland, le directeur des relations internationales du bureau amricain des brevets et des marques, expliqua que le logiciel open source va
lencontre de la mission de lOMPI, qui est de promouvoir les droits de proprit intellectuelle. Elle est cite disant: Organiser une confrence dont

210

le but est de contester ou de relaxer ces droits semble contraire la mission

de lOMPI. Ces affirmations sont tonnantes bien des gards.
Premirement, elles sont tout simplement fausses. Comme je lai expliqu,
la plupart des logiciels open source et libres reposent sur cette proprit intellectuelle appele copyright. Sans elle, les restrictions imposes par ces
licences ne marcheraient pas. Par consquent, dire quil va lencontre de
la mission de promotion des droits de proprit intellectuelle rvle une faille
extraordinaire de raisonnement le genre derreur qui est excusable chez un
tudiant de premire anne en droit, mais embarrasse quand elle est commise
par un haut officiel du gouvernement, charg de soccuper des questions de
proprit intellectuelle.
Deuximement, qui a dit que la mission exclusive de lOMPI tait de promouvoir la proprit intellectuelle sous sa forme maximale? Comme on me
la rappel lors de cette confrence prparatoire du sommet WSIS, le but de
lOMPI nest pas seulement de trouver comment protger au mieux la proprit intellectuelle, mais aussi de trouver quel est le meilleur quilibre pour
cette proprit intellectuelle. Comme le sait nimporte conomiste ou juriste,
la vraie question pour la loi sur la proprit intellectuelle est de trouver cet
quilibre. Mais le fait quil doit y avoir des limites est, je croyais, incontest. Il
faudrait demander Mme Boland si les mdicaments gnriques (des mdicaments qui en imitent dautres dont les brevets ont expir) sont contraires
la mission de lOMPI. Le domaine public affaiblit-il la proprit intellectuelle?
Aurait-il mieux valu que les protocoles dInternet fussent brevets?
Troisimement, mme si lon croit que la mission de lOMPI est de maximiser les droits de proprit intellectuelle, dans notre tradition ces droits sont
dtenus par des individus et des corporations. Ils ont le loisir de dcider quoi
faire de ces droits parce que, encore une fois, ce sont leurs droits. Sils choisissent de donner ou de renoncer ces droits, cest parfaitement en
accord avec notre tradition. Quand Bill Gates donne plus de 20 milliards de
dollars des uvres de bienfaisance, a nest pas en contradiction avec les objectifs du systme de proprit. Cest, bien au contraire, prcisment ce quun
systme de proprit est cens permettre: donner aux individus le droit de
dcider quoi faire de leur proprit.
Quand Mme Boland dit quil y a un problme avec une confrence dont
le but est de donner ou de renoncer ces droits, elle dit que lOMPI cherche
interfrer avec les choix des individus qui dtiennent des droits de proprit
intellectuelle. Que dune manire ou dune autre, le but de lOMPI devrait
tre dempcher les gens de donner ou de renoncer leurs droits de
proprit intellectuelle. Que lOMPI souhaite non seulement que les droits de
proprit intellectuelle soient maximiss, mais aussi quils soient exercs de
la manire la plus extrme et la plus restrictive possible.
Un tel systme de proprit existe dans lHistoire, et est bien connu de
la tradition anglo-amricaine. Il est appel fodalisme. Sous ce systme,
non seulement la proprit tait dtenue par un nombre relativement restreint dindividus et dentits, et non seulement les droits qui administraient
cette proprit taient puissants et exhaustifs, mais le systme lui-mme avait
fortement intrt assurer que les propritaires naffaiblissent pas le systme,

211

en librant des individus ou des proprits qui tait sous leur contrle, pour
les rendre au march libre. Le fodalisme dpendait dun contrle maximal
et dune concentration maximale. Il combattait toute libert qui aurait pu interfrer avec ce contrle.
Comme le rapportent Peter Drahos et John Braithwaite, cest prcisment
le choix que nous sommes en train de faire au sujet de la proprit intellectuelle204 . Nous aurons une socit de linformation. Cest certain. Notre seul
choix maintenant est entre une socit de linformation libre et une fodale.
Nous nous dirigeons vers une socit de linformation fodale.
Lorsque cette bataille a clat, jen ai parl sur mon blog. Un dbat intressant sen est suivi dans la partie rserve aux commentaires. Mme Boland
avait un certain nombre de partisans qui tentrent de montrer pourquoi elle
avait raison. Mais il y eut un commentaire qui fut particulirement dprimant
pour moi. Un auteur anonyme crivit:
George, vous avez mal compris Lessig: Il ne parle que du monde
tel quil devrait tre (le but de lOMPI, et le but de tout gouvernement, devrait tre de promouvoir un bon quilibre des droits
de proprit intellectuelle, pas simplement de promouvoir ces
droits), et non tel quil est. Si nous parlions du monde tel quil
est, alors bien sr Boland na rien dit de faux. Mais dans le monde
rv de Lessig, bien sr elle a tort. Toujours prendre garde la
diffrence entre le monde de Lessig et le ntre.
Je nai pas saisi lironie du message la premire fois que je lai lu. Je lai
lu rapidement, et jai cru que lauteur dfendait lide que notre gouvernement devrait rechercher lquilibre. (Bien sr, ma critique de Mme Boland ne
concernait pas le fait quelle cherche un quilibre ou non; ma critique tait
que ses commentaires trahissaient une erreur digne dun tudiant en droit de
premire anne. Je ne me fais pas dillusions sur lextrmisme de notre gouvernement, quil soit Rpublicain ou Dmocrate. Ma seule illusion, semble-til, concerne le fait que notre gouvernement doive ou non dire la vrit).
videmment, ce ntait pas lide que dfendait lauteur. Au contraire, il
ridiculisait lide mme que dans le monde rel, le but dun gouvernement
puisse tre de promouvoir un bon quilibre de la proprit intellectuelle.
Cette ide lui semblait videmment idiote. Et elle trahissait, selon lui, mon
propre utopisme idiot. Typique pour un universitaire, aurait-il pu ajouter.
Je comprends quon me reproche dtre un universitaire utopiste. Je pense
moi aussi que lutopisme est idiot, et je serais le premier me gausser des
idaux absurdement irralistes des universitaires au cours de lhistoire (et pas
seulement lhistoire de notre pays).
Mais sil est devenu idiot de supposer que le rle du gouvernement est
de chercher lquilibre, comptez-moi parmi les idiots, car cela veut dire
que cest devenu assez grave, en effet. Sil devient vident pour chacun que
le gouvernement ne recherche pas lquilibre, que le gouvernement nest que
loutil des lobbyistes les plus puissants, que lide que le gouvernement soit
suppos faire autre chose est absurde, que lide dattendre du gouvernement
quil dise la vrit et non des mensonges est nave, alors que sommes nous, la
dmocratie la plus puissante au monde, devenus?
212

Cest peut tre folie que dattendre dun porte-parole du gouvernement

quil dise la vrit. Cest peut-tre folie de croire que la politique du gouvernement doive tre plus que lexcutant des intrts les plus puissants. Cest
peut-tre folie de soutenir que nous devrions prserver une tradition qui a
t la ntre pour lessentiel de notre histoire la culture libre.
Si tout cela est folie, alors quil y ait plus de fous! Et vite!
Il y a des moments despoir dans ce combat. Et des moments qui surprennent. Alors que la FCC envisageait dassouplir les lois sur la proprit,
ce qui aurait eu pour consquence daugmenter la concentration des mdias,
une coalition extraordinaire sest forme, au-del des partis, pour combattre
ce changement. Peut-tre pour la premire fois dans lhistoire, des intrts
aussi htroclites que la NRA, lACLU, Moveon.org, William Safire, Ted Turner, et CodePink Femmes pour la Paix se sont organiss pour sopposer au
changement de politique de la FCC. Un nombre impressionnant de lettres,
700 000, furent envoyes la FCC, demandant plus de dbats et un rsultat
diffrent.
Cet activisme na pas arrt la FCC, mais peu aprs, une large coalition
au Snat votait lannulation de la dcision de la FCC. Les dbats dopposition
qui ont conduit ce vote ont rvl quel point ce mouvement tait devenu
puissant. Il ny avait pas de soutien substantiel la dcision de la FCC, et il y
avait un soutien large et continu pour combattre toute concentration supplmentaire des mdias.
Mais mme ce mouvement oublie une part importante du puzzle. La taille
en soi nest pas mauvaise. La libert nest pas menace simplement parce que
certains deviennent trs riches, ou parce quil ny a quune poigne dacteurs
de taille. La qualit dplorable des Big Mac et Quarter Pounder ne veut pas
dire que vous ne pouvez pas acheter un bon hamburger ailleurs.
Le danger de la concentration des mdias ne vient pas de la concentration, mais du fodalisme que cette concentration produit, li aux changements dans le droit dauteur. Le danger nest pas quun petit nombre de compagnies puissantes contrlent une part grandissante des mdias. Cest plutt
le fait que cette concentration puisse invoquer des droits aussi extensifs
des droits sur la proprit dont ltendue est une premire historique, qui la
rend mauvaise.
Il est donc significatif que tant de gens se soient unis pour demander de la
comptition et plus de diversit. Nanmoins, le fait que cette union soit vue
comme une union contre la taille en soi nest pas trs surprenant. Nous autres
amricains avons lhabitude de nous opposer ce qui est grand, que ce soit
justifi ou non. Que nous puissions tre motivs pour nous battre une fois de
plus contre les grands na rien de nouveau.
Il serait nouveau, et trs important, si une coalition aussi importante pouvait se lever pour combattre lextrmisme grandissant qui accompagne lide
de proprit intellectuelle. Non que lquilibre soit tranger notre tradition; en fait, comme jai essay de le montrer, lquilibre fait partie de notre
tradition. Mais plutt parce que la capacit de penser de manire critique
ltendue de quelque chose appele proprit, nest plus trs bien exerce
dans cette tradition.

213

Si nous tions Achille, ceci serait notre talon. Ce serait le lieu de notre
perte.
Alors que jcris ces derniers mots, les journaux sont remplis dhistoires
au sujet des procs mens par la RIAA contre presque trois cents individus205 .
Eminem vient dtre poursuivi pour avoir chantillonn la musique de
quelquun dautre206 . Lhistoire au sujet de Bob Dylan qui a vol un auteur
japonais vient tout juste de cesser de faire les gros titres207 . Un correspondant de Hollywood (qui tient rester anonyme) rapporte une conversation
tonnante avec les gens des studios. Ils ont des [vieux] films extraordinaires,
quils adoreraient utiliser, mais ils ne peuvent pas car ils ne peuvent pas acquitter les droits. Ils ont des tas de gens qui pourraient faire des choses tonnantes avec ce contenu, mais il faudrait dabord des tas davocats pour en
dmler les droits. Le Congrs parle de dtourner des virus informatiques
afin dattaquer les ordinateurs suspects de violer la loi. Les universits menacent dexpulsion les tudiants qui utilisent un ordinateur pour partager du
contenu.
Et pourtant de lautre ct de lAtlantique, la BBC vient dannoncer quelle
va crer une Archive des Crations, partir de laquelle les sujets britanniques pourront tlcharger les contenus de la BBC, les diter, mlanger,
rutiliser208 . Et au Brsil, le ministre de la culture, Gilberto Gil, lui-mme un
hros populaire de la musique brsilienne, sest alli aux Creative Commons
pour diffuser du contenu et des licences libres dans ce pays dAmrique latine209 . Lhistoire que jai raconte est bien sombre. La vrit est plus mitige.
Une technologie nous a donn une libert nouvelle. Lentement, certains commencent comprendre que cette libert ne veut pas forcment dire anarchie.
Nous pouvons transposer notre culture libre dans le vingt-et-unime sicle,
sans que les artistes ne soient lss, et sans que le potentiel de la technologie
numrique ne soit gch. Il faudra des efforts de rflexion, et surtout de la
volont, pour transformer en Causby les RCA daujourdhui.
Il faut que le sens commun se rvolte. Il faut quil agisse pour librer la
culture. Sil le fait, quil le fasse vite.

214

Postface

Au moins une partie de ceux qui ont lu jusquici conviendront que

quelque chose doit tre fait pour changer la direction que nous avons prise.
Le reste de ce livre dcrit ce qui pourrait tre fait.
Je spare ces moyens en deux catgories: ce que chacun peut faire maintenant, et ce qui requiert laide des lgislateurs. Sil y a une leon tirer de
lhistoire du sens commun, cest que son volution requiert un changement
des mentalits.
Ceci veut dire que le mouvement doit commencer par la base. Il doit recruter un nombre significatif de parents, enseignants, libraires, crateurs, auteurs, musiciens, metteurs en scne, scientifiques pour que chacun rpte
cette histoire sa manire, et quils expliquent leurs voisins pourquoi ce
combat est si important.
Une fois que ce mouvement aura un effet sur la base, alors il pourra
avoir un effet sur Washington. Nous sommes encore une dmocratie. Ce que
pensent les gens joue un rle. Pas aussi important quil ne devrait ltre, du
moins quand une RCA sy oppose, mais quand mme un rle. Et donc, dans la
deuxime partie qui suit, je dcris les changements que le Congrs pourrait
entreprendre afin de mieux assurer une culture libre.

Nous, maintenant
Le bon sens appartient ceux qui sopposent au copyright, car le dbat na
jusquici t dfini quen termes extrmes comme un grand soit ceci/soit
cela: soit la proprit soit lanarchie, soit un contrle total soit les artistes ne
seront pas pays. Si le choix est vraiment de cette nature, alors les opposants
au copyright devraient lemporter.
Lerreur consiste ici ngliger des positions mdianes. Il y a des extrmes
dans ce dbat mais il ny a pas queux. Il y a ceux qui croient en un copyright
maximal Tous droits rservs et ceux qui le rejettent Libre de
droits. Les partisans du Tous droits rservs soutiennent que toute utilisation dune uvre soumise copyright devrait dabord faire lobjet dune
autorisation. Les promoteurs du Libre de droits pensent que vous devriez
pouvoir exploiter le contenu votre guise, que vous en ayez la permission ou
non.
sa naissance, larchitecture dInternet sest dans les faits rattache
lapproche libre de droits. Le contenu pouvait tre copi fidlement et

215

facilement; les droits ne pouvaient tre aisment contrls. Ainsi, indpendamment du souhait de qui que ce soit, le rgime effectif du copyright associ
la structure dorigine de lInternet relevait du Libre de droits. Le contenu
tait exploit quels quen soient les droits. Tout droit tait dans les faits
non protg.
Ce caractre originel engendra une raction (oppose quoique pas de
mme intensit) de la part des dtenteurs de copyright. Cette raction a fait
lobjet de ce livre. travers la lgislation, le contentieux et les changements
dans la conception du rseau, les dtenteurs de copyright ont t capables
de changer le caractre essentiel de lenvironnement de lInternet originel. Si
larchitecture originelle faisait que le rgime effectif tait Libre de droits,
larchitecture future crera par dfaut un rgime effectif de Tous droits rservs. Larchitecture et la loi qui entourent la conception dInternet produiront de plus en plus un environnement o toute utilisation de contenu
requerra une permission. Le monde copier-coller qui dfinit Internet aujourdhui deviendra un monde obtenir la permission de copier-coller qui
est un cauchemar de crateur.
Ce quil faut, cest un moyen de dire quelque chose entre les deux, ni tous
droits rservs ni aucun droit rserv, mais des droits rservs et
ainsi une faon de respecter les copyrights tout en permettant aux auteurs
de librer les droits comme ils le souhaitent. En dautres termes, nous avons
besoin de rtablir un ensemble de liberts que nous tenions pour acquises
auparavant.

Reconstruire les liberts autrefois prsumes acquises:

exemples
Si vous prenez du recul par rapport la bataille que jai dcrite ici, vous
reconnatrez ce problme partir dautres contextes. Pensez la vie prive.
Avant Internet, la plupart dentre nous navait pas beaucoup se soucier
propos des informations sur notre vie que nous diffusions au monde entier.
Si vous entriez dans une librairie pour y feuilleter des uvres de Karl Marx,
vous naviez pas besoin de vous inquiter des explications sur vos habitudes
de lecture donner vos voisins ou votre chef. La vie prive de vos
habitudes de lecture tait assure.
Quest-ce qui lassurait?
Eh bien, si nous pensons en termes des modalits que jai dcrites dans
le chapitre 10 (p.103), votre vie prive tait assure cause dune architecture inefficace pour rassembler des donnes, et par consquent cause dune
contrainte du march (le cot) sur quiconque voulait rassembler ces donnes.
Si vous tiez suspect dtre un espion pour la Core du Nord, il ne fait pas
de doute pour la CIA que votre vie prive ne serait pas assure. Mais cest
parce que la CIA trouverait (nous lesprons) valable de dpenser les milliers
de dollars ncessaires pour vous pister. Mais pour la plupart dentre nous (l
encore, nous lesprons), lespionnage ne vaut pas le cot. Larchitecture extrmement inefficace de lespace rel signifie que nous jouissons tous dune
forte protection de la vie prive. Cette vie prive nous est garantie par la fric-

216

tion. Pas par la loi (il ny a pas de loi protgeant la vie prive dans un
espace public), et dans de nombreux endroits, pas par les normes (les indiscrtions et les potins sont trop amusants), mais plutt par les cots que la
friction impose quiconque voudrait espionner.
Arrive Internet, o le cot pour surveiller la navigation en particulier
est devenu drisoire. Si vous tes un client dAmazon, alors tandis que vous
consultez les pages, Amazon collecte les donnes sur ce que vous avez regard. Vous le savez car sur un ct de la page, il y a une liste des pages rcemment consultes. Maintenant, cause de larchitecture du Net et de la
fonction des cookies sur le Net, rien nest plus facile que de collecter des donnes. La friction a disparu, et ainsi toute forme de vie prive protge par
la friction disparat, galement.
Amazon, bien sr, nest pas le problme. Mais nous pourrions commencer
nous inquiter propos des bibliothques. Si vous tes un de ces gauchistes
fous qui pensent que les gens devraient avoir le droit de chercher dans
une bibliothque sans que le gouvernement sache quels livres vous regardez
(et je suis aussi un de ces gauchistes) alors ce changement dans la technologie
de surveillance pourrait vous proccuper. Sil devient simple de rassembler
et de classer qui fait quoi dans les espaces lectroniques, alors la vie prive
dhier induite par la friction disparat.
Cest cette ralit qui explique linitiative de nombreuses personnes pour
dfinir la vie prive sur Internet. Cest la reconnaissance que la technologie peut enlever ce que la friction nous donnait auparavant qui pousse de
nombreuses personnes militer pour que des lois fassent ce que la friction
faisait210 . Et que vous soyez en faveur de ces lois ou pas, cest le motif qui est
important ici. Nous devons faire des tapes affirmatives pour scuriser un
type de libert dont on bnficiait passivement auparavant. Un changement
dans la technologie force maintenant ceux qui croient en la vie prive agir
affirmativement o, auparavant, la vie prive tait donne par dfaut.
Une histoire similaire pourrait tre raconte sur la naissance du mouvement du logiciel libre. Quand les ordinateurs avec logiciels furent mis disposition commercialement pour la premire fois, le logiciel la fois le code
source et les binaires tait libre. Vous ne pouviez pas faire tourner un programme crit pour une machine Data General sur une machine IBM, donc
Data General et IBM ne se proccupaient pas de contrler leur logiciel.
Ctait le monde dans lequel est n Richard Stallman, et alors quil tait
chercheur au MIT, il sest attach aimer la communaut qui sest dveloppe avec cette libert dexplorer et de bricoler le logiciel qui tournait sur les
machines. tant lui-mme dun genre malin, et un programmeur talentueux,
Stallman considrait comme ncessaire davoir la libert dajouter et de modifier le travail dautres personnes.
Dans un contexte universitaire, tout du moins, ce nest pas une ide terriblement radicale. Dans une section de mathmatiques, quiconque tait libre
dadapter une preuve que quelquun donnait. Si vous aviez une meilleure manire de prouver un thorme, vous pouviez prendre ce que quelquun dautre
avait fait et le modifier. Dans une section de littrature classique, si vous pensiez que la traduction faite par un collgue dun texte rcemment dcouvert

217

tait imparfaite, vous tiez libre de lamliorer. Ainsi, pour Stallman, il semblait vident que vous puissiez tre libre de reprendre et damliorer un code
qui tournait sur une machine. Ceci, galement, tait du savoir. Pourquoi ne
serait-il pas ouvert la critique comme nimporte quoi dautre?
Personne na rpondu cette question. la place, le modle de revenu
dans linformatique a chang. Comme il tait devenu possible dimporter des
programmes dun systme un autre, il tait devenu conomiquement attractif (au moins aux yeux de certains) de cacher le code de votre programme. De
mme que les compagnies commenaient vendre des priphriques pour
des systmes mainframes. Si je pouvais juste prendre le pilote de votre imprimante et le copier, alors cela serait plus facile pour moi de vendre une
imprimante sur march que a ne ltait pour vous.
Ainsi, la pratique du code propritaire commena se rpandre, et au dbut des annes 1980, Stallman sest trouv entour de code propritaire. Le
monde du logiciel libre avait t effac par un changement dans lconomie
de linformatique. Et comme il le croyait, sil ny faisait rien, alors la libert
de changer et de partager le logiciel serait fondamentalement affaiblie.
Ainsi, en 1984, Stallman commena un projet pour construire un systme
dexploitation libre, afin quau moins une souche de logiciel libre survive.
Ctait la naissance du projet GNU, dans lequel le noyau Linux de Linus
Torvald a t ajout pour produire le systme dexploitation GNU/Linux.
La technique de Stallman tait dutiliser la loi du copyright pour construire
un monde de logiciels qui doivent rester libre. Un logiciel sous licence GPL
de la Free Software Foundation ne peut pas tre modifi et distribu moins
que le code source de ce logiciel soit rendu galement disponible. Ainsi, quiconque rutilisant un logiciel sous GPL doit rendre sa rutilisation libre galement. Cela assurerait, croyait Stallman, quune cologie de code se dvelopperait en restant libre pour que dautres la rutilise. Son but fondamental
tait la libert; le code cratif innovant tait un effet secondaire.
Stallman faisait ainsi pour le logiciel ce que les dfenseurs de la vie prive
font maintenant pour la vie prive. Il cherchait un moyen de reconstruire une
sorte de libert qui tait prise pour acquise auparavant. travers lutilisation
affirmative de licences qui lient du code sous copyright, Stallman rcuprait
affirmativement un espace o le logiciel libre survivrait. Il protgeait activement ce qui tait auparavant passivement garanti.
Finalement, considrez un exemple trs rcent qui rsonne plus directement avec lhistoire de ce livre. Cest le changement dans la manire dont les
revues scientifiques et de recherche sont produites.
Alors que les technologies numriques se dveloppaient, il devint vident
pour beaucoup quimprimer des milliers de copies de revues chaque mois
et les envoyer aux bibliothques ntait peut-tre pas la manire la plus efficace de distribuer le savoir. Au lieu de cela, les revues deviennent de plus
en plus lectroniques, et les bibliothques et leurs utilisateurs se voient donner laccs ces revues lectroniques travers des sites protgs par mot de
passe. Quelque chose de similaire ceci est arriv la loi pendant presque
trente ans: Lexis et Westlaw avaient des versions lectroniques de rapports
daffaires disponibles pour les membres de leur service. Bien quun avis de la

218

Cour Suprme ne soit pas sous copyright, et que quiconque soit libre daller
dans une bibliothque et de le lire, Lexis et Westlaw sont galement libres de
faire payer les utilisateurs pour le privilge dobtenir laccs cet avis de la
Cour Suprme travers leurs services respectifs.
Il ny a rien de mal en gnral avec cela, et, en effet, la possibilit de faire
payer laccs du contenu mme du domaine public est une bonne incitation
pour que gens dveloppent des manires nouvelles et innovantes de diffusion
du savoir. La loi est daccord, cest pourquoi Lexis et Westlaw ont pu prosprer. Et sil ny a rien de mal vendre le domaine public, alors il ne devrait y
avoir rien de mal, en principe, vendre laccs du contenu qui nest pas dans
le domaine public.
Mais que se passe-t-il si la seule faon dobtenir laccs des donnes sociales et scientifiques passe par des services propritaires? Que se passe-t-il
si personne na la possibilit de consulter ces donnes except en payant un
abonnement?
Comme beaucoup commencent le remarquer, cest de plus en plus la
ralit pour les revues scientifiques. Quand ces revues taient distribues
sous forme papier, les bibliothques pouvaient les rendre disponibles quiconque avait accs la bibliothque. Ainsi, les patients atteints de cancer
pouvaient devenir des experts du cancer parce que la bibliothque leur en
donnait laccs. Ou bien les patients essayant de comprendre les risques dun
traitement particulier pouvaient rechercher ces risques en lisant tous les articles disponibles sur ce traitement. Cette libert tait donc une fonction de
linstitution des bibliothques (les normes) et de la technologie du papier
(larchitecture) pour ainsi dire, il tait trs difficile de contrler laccs
une revue papier.
Toutefois, alors que les revues deviennent lectroniques, les diteurs
exigent que les bibliothques ne donnent pas daccs public gnral aux revues. Cela signifie que les liberts donnes par les revues papier dans les bibliothques publiques commencent disparatre. Ainsi, tout comme pour la
vie prive et le logiciel, un changement de technologie et le march rduisent
une libert prise pour acquise auparavant.
Cette rduction de libert a conduit de nombreuses personnes prendre
des mesures affirmatives pour retrouver la libert perdue. La Public Library
of Science (PLoS) (NdT: Bibliothque Publique des sciences), par exemple,
est une organisation but non lucratif ddie rendre la recherche scientifique disponible quiconque possdant une connexion internet. Des auteurs douvrages scientifiques soumettent leurs travaux la Public Library of
Science. Ces ouvrages sont ensuite soumis revue. Sils sont accepts, ils sont
alors dposs dans une archive publique lectronique et rendus disponibles
de faon permanente gratuitement. PLoS vend galement une version imprime de ses ouvrages, mais le copyright pour la version imprime ninhibe pas
le droit de quiconque de redistribuer gratuitement louvrage.
Cest un des nombreux efforts pour restaurer une libert prise pour acquise auparavant, mais maintenant menace par une technologie changeante
et les marchs. Il ny a pas de doute que ces alternatives sont en concurrence
avec les diteurs traditionnels et leurs efforts pour faire de largent partir de

219

la distribution exclusive de contenu. Mais la concurrence dans notre tradition

est suppose tre une bonne chose en particulier quand elle aide diffuser
la connaissance et la science.

Reconstruire la culture libre: une ide

La mme stratgie pourrait tre applique la culture, en tant que raction
au contrle croissant obtenu par la loi et la technologie.
Arrive Creative Commons. Creative Commons est une socit but non
lucratif fonde dans le Massachusetts, mais avec son sige lUniversit de
Stanford. Son but est de construire une couche de copyright raisonnable pardessus les extrmes qui rgnent actuellement. Elle le fait en rendant facile aux
gens la rutilisation des uvres dautres personnes. De simples tiquettes,
lies des descriptions humainement lisibles, lies des licences inattaquables, rendent ceci possible.
Simples ce qui signifie sans intermdiaire, ou sans avocat. En dveloppant un ensemble libre de licences que les gens peuvent attacher leur
contenu, Creative Commons vise marquer une gamme de contenu qui peut
tre facilement, et de manire fiable, rutilis. Ces tiquettes sont ensuite
lies des versions de la licence lisibles par la machine, qui permettent
des ordinateurs didentifier automatiquement du contenu qui peut tre facilement partag. Ces trois couches ensembles une licence juridique, une
description humainement lisible et des tiquettes lisibles par une machine
constituent une licence Creative Commons. Une licence Creative Commons constitue une garantie de libert quiconque accde la licence, et de
manire plus importante, cest une expression de lidal que la personne qui
souscrit cette licence croit en quelque chose diffrent des extrmes Tous
ou Aucun. Le contenu est marqu avec la marque CC, qui ne signifie pas
que le copyright est abandonn, mais que certaines liberts sont donnes.
Ces liberts vont au-del des liberts promises par lusage loyal. Leurs
contours prcis dpendent des choix faits par le crateur. Le crateur
peut choisir une licence qui permet nimporte quel usage, du moment que
lattribution est donne. Il peut choisir une licence qui permet seulement un
usage non commercial. Il peut choisir une licence qui permet toute utilisation
du moment que les mmes liberts sont donnes aux autres usages (partage et partage lidentique). Ou nimporte quel usage du moment quaucun
usage driv nest fait. Ou nimporte quel usage dans des pays en voie de dveloppement. Ou nimporte quelle utilisation dextraits, du moment quil ny
a pas de copie complte de luvre. Ou enfin, nimporte quel usage ducatif.
Ces choix tablissent ainsi une gamme de liberts suprieure la loi du
copyright par dfaut. Ils permettent aussi des liberts qui vont au-del de
lusage loyal traditionnel. Et le plus important est que ces liberts sont formules de manire ce que les utilisateurs ultrieurs puissent les utiliser et
compter dessus sans devoir faire appel un avocat. Creative Commons vise
ainsi construire une couche de contenu, gouverne par une couche de loi
de copyright raisonnable, que dautres peuvent rutiliser. Des individus et
des crateurs feront le choix volontaire de rendre ce contenu disponible. Et

220

ce contenu nous permettra en retour reconstruire un domaine public.

Cest juste un projet parmi dautres de Creative Commons. Et bien sr,
Creative Commons nest pas la seule organisation recherchant de telles liberts. Mais ce qui distingue Creative Commons de beaucoup dautres initiatives est que nous ne cherchons pas seulement parler dun domaine public ou avoir laide des lgislateurs le pour construire. Notre but est de
construire un mouvement de consommateurs et de producteurs de contenu
(les conducteurs de contenu comme les appelle lavocat Mia Garlick) qui
aident construire le domaine public et, par leur travail, dmontrent son importance pour les autres crativits.
Le but nest pas de combattre toutes les sortes de Tous droits rservs.
Le but est de les complter. Les problmes que la loi nous cre en tant que
culture sont causs par les consquences folles et involontaires de lois crites
il y a des sicles, appliques une technologie que seul Jefferson aurait pu imaginer. Ces rgles peuvent trs bien avoir eu du sens face des technologies dil
y a des sicles, mais elles nont pas de sens dans le contexte des technologies
numriques. De nouvelles rgles avec des liberts diffrentes, exprimes
de manire ce que des humains sans avocat puissent les utiliser sont ncessaires. Creative Commons donne aux gens une manire de commencer
efficacement construire ces rgles.
Pourquoi les crateurs participeraient-ils en renonant un contrle total? Certains participent une meilleure diffusion de leur contenu. Cory Doctorow, par exemple, est un auteur de science-fiction. Son premier roman,
Down and Out in the Magic Kingdom, a t publi en ligne et gratuitement,
sous une licence Creative Commons, le mme jour que sa sortie en librairie.
Pourquoi un diteur donnerait-il son accord pour cela? Je souponne que
son diteur a raisonn ainsi: il y a deux groupes de personnes: (1) ceux qui
vont acheter le livre de Cory quil soit ou non sur Internet et (2) ceux qui
nentendraient jamais parler du livre de Cory, sil nest pas rendu disponible
gratuitement sur Internet. Une certaine partie des (1) tlchargera le livre de
Cory au lieu de lacheter. Appelez-les les mauvais-(1). Une certaine partie des
(2) tlchargera le livre de Cory, laimera et dcidera de lacheter. Appelezles les bons-(2). Sil y a plus de bons-(2) que de mauvais-(1), la stratgie de
diffuser le livre de Cory gratuitement en ligne augmentera probablement les
ventes du livre de Cory.
Effectivement, la suite donna clairement raison aux dductions de
lditeur. Le premier tirage du livre fut puis des mois avant la date prvue
par lditeur. Ce premier roman dun auteur de science-fiction fut un succs
total.
Lide que le contenu libre puisse augmenter la valeur du contenu nonlibre a t confirme par lexprience dun autre auteur. Peter Wayner, qui
a crit un livre sur le mouvement du logiciel libre intitul Free for All, en fit
une version lectronique gratuite sous une licence Creative Commons, aprs
que le livre imprim fut puis. Il a ensuite surveill les prix du livre dans
des boutiques de livres doccasion. Comme prdit, alors que le nombre de
tlchargements augmentait, le prix de ce livre doccasion augmentait, galement.

221

Ce sont des exemples dutilisation des Creative Commons pour mieux

diffuser du contenu propritaire. Je crois que cest un usage merveilleux et
courant des Commons. Il y en a dautres qui utilisent les licences Creative
Commons pour dautres raisons. Beaucoup de ceux qui utilisent la sampling license (NdT: licence dchantillonnage) le font car quoi que ce soit
dautre serait hypocrite. La licence dchantillonnage dit que les autres sont
libres, dans des buts commerciaux ou non commerciaux, dutiliser des extraits de luvre sous licence; ils ne sont simplement pas libres de mettre
disposition des copies compltes de luvre. Cest cohrent avec leur propre
art eux aussi prennent des extraits chez dautres. Parce que les cots lgaux de lchantillonnage sont si levs (Walter Leaphart, manager du groupe
de rap Public Enemy, qui a commenc en chantillonnant la musique des
autres, a affirm quil ne permettait plus Public Enemy dchantillonner,
parce que les cots lgaux sont trop levs211 ), ces artistes diffusent dans
lenvironnement cratif du contenu que les autres peuvent rutiliser, afin que
cette forme de crativit puisse crotre.
Enfin, il y en a beaucoup qui mettent leurs contenus sous licence Creative
Commons juste pour exprimer aux autres limportance de lquilibre dans ce
dbat. Si vous suivez le systme tel quil est, vous dites effectivement que vous
croyez dans le modle Tous droits rservs. Tant mieux pour vous, mais
beaucoup ny croient pas. Beaucoup croient que mme si cette rgle est adapte pour Hollywood et ses caprices, elle ne reprsente pas le point de vue de la
plupart des crateurs sur les droits de leurs uvres. La licence Creative Commons exprime cette notion de Des droits rservs, et donne lopportunit
beaucoup de le dire aux autres.
Dans les six premiers mois de lexprience Creative Commons, plus dun
million dobjets furent placs sous ces licences de culture libre. Ltape suivante, cest de faire des partenariats avec des fournisseurs de contenus intermdiaires pour les aider incorporer dans leur technologie des moyens
simples permettant aux utilisateurs de marquer leur contenu avec des liberts Creative Commons. Puis ltape suivante est dobserver et de clbrer les
crateurs qui construisent du contenu en se basant sur du contenu libr.
Ce sont les premires tapes pour reconstruire un domaine public. Ce ne
sont pas de simples arguments; ce sont des actions. Construire un domaine
public est la premire tape pour montrer aux gens quel point ce domaine
est important pour la crativit et linnovation. Creative Commons compte
sur des dmarches volontaires pour russir cette reconstruction. Elles mneront un monde qui ne se limitera pas des dmarches volontaires.
Creative Commons est juste un exemple defforts volontaires de la part
dindividus et de crateurs pour changer le mlange des droits qui gouvernent
maintenant le champ cratif. Le projet nest pas en comptition avec le copyright; il le complte. Son but nest pas de vaincre les droits des auteurs, mais
de rendre plus facile aux auteurs et aux crateurs lexercice de leurs droits de
faon plus souple et bon march. Cette diffrence, nous le croyons, permettra la crativit de se rpandre plus facilement.

222

Eux, bientt
Nous ne rtablirons pas une culture libre uniquement par laction individuelle. Cela ncessitera aussi dimportantes rformes lgislatives. Un long
chemin nous attend avant que les politiciens coutent ces ides et mettent en
uvre ces rformes. Cependant, cela veut aussi dire que nous avons le temps
de faire prendre conscience des changements requis.
Dans ce chapitre, je propose cinq changements: quatre qui sont dordre
gnral, et un qui est spcifique au dbat le plus agit daujourdhui: la musique. Chacun nest quune tape, pas une fin. Cependant, chacune de ces
tapes nous rapprocheraient beaucoup de notre but.

1. Davantage de formalits
Si vous achetez une maison, vous devez enregistrer la vente selon un acte
de vente; si vous achetez une parcelle de terrain dans le but dy construire
une maison, vous devez enregistrer cette acquisition dans un acte. Si vous
achetez une voiture, vous recevez une facture et vous dclarez cette voiture.
Si vous achetez un ticket davion, ce dernier portera votre nom.
Toutes ces formalits sont associes la proprit. Ce sont des obligations
que nous devons supporter si nous voulons que la proprit soit protge.
A contrario, selon la loi du copyright en vigueur, vous dtenez automatiquement un copyright, que vous soyez ou non en conformit avec une quelconque formalit. Vous navez pas dclarer. Vous navez mme pas marquer votre contenu. Le contrle est l par dfaut, les formalits sont exclues.
Pourquoi?
Comme je lai suggr dans le chapitre 10 (p.103), la motivation dabolir
les formalits tait une bonne chose. Dans le monde antrieur aux technologies numriques, les formalits imposaient un fardeau sur les titulaires de
copyright sans beaucoup de bnfice. Ainsi, ce fut un progrs quand la loi relcha les formalits quun titulaire de copyright devait remplir pour protger
et scuriser son uvre. Ces formalits taient un obstacle.
Mais Internet change tout cela. Les formalits aujourdhui nont pas besoin
dtre un fardeau. Plutt, cest le monde sans formalit qui pse sur la crativit. Aujourdhui, il ny a pas de moyen simple de savoir qui possde quoi, ou
avec qui on doit avoir affaire afin dutiliser ou de rutiliser les crations des
autres. Il ny a pas denregistrements, il ny a pas de systme pour tracer
il ny a pas de manire simple de savoir comment obtenir la permission. Et
pourtant, tant donn laugmentation massive du champ dapplication de la
rgle du copyright, obtenir la permission est une tape ncessaire pour tout
travail qui rutilise notre pass. Et ainsi, le manque de formalits rduit de
nombreuses personnes au silence au lieu de leur permettre de parler.
La loi devrait donc changer cette obligation212 mais elle ne devrait pas
la changer en revenant lancien systme dfectueux. Nous devrions requrir
des formalits, mais nous devrions tablir un systme qui cre les incitations
pour minimiser le poids de ces formalits.

223

Les formalits importantes sont au nombre de trois: marquer les uvres

sous copyright, enregistrer les copyrights, et demander le renouvellement du
copyright. Traditionnellement, la premire des trois tait quelque chose que
le titulaire du copyright faisait; les deux autres taient quelque chose que
le gouvernement faisait. Mais un systme de formalits rvis bannirait le
gouvernement du processus, lexception de lunique objectif dapprouver
des standards dvelopps par dautres.
Enregistrement et renouvellement
Dans lancien systme, un titulaire de copyright devait senregistrer auprs du Copyright Office, pour y dclarer ou renouveler un copyright. En faisant cet enregistrement, le titulaire de copyright payait des frais. Comme avec
la plupart des agences gouvernementales, le Copyright Office avait peu de
motivation rduire la lourdeur de lenregistrement; il avait galement peu
de motivation pour minimiser les frais. Et comme le Copyright Office nest
pas un sujet prioritaire dans la politique du gouvernement, le bureau est historiquement terriblement sous-financ. Ainsi, quand des gens qui connaissent
la procdure entendent cette ide de formalits, leur premire raction est la
panique rien ne pourrait tre pire que forcer les gens avoir affaire ce
ptrin quest le Copyright Office.
Et pourtant il est toujours tonnant pour moi que nous, qui sommes issus dune tradition dinnovation extraordinaire dans la conception du gouvernement, ne sachions plus penser de manire innovante la conception
des fonctions gouvernementales. Le simple fait quil y ait un but public dans
un rle gouvernemental, nimplique pas que le gouvernement doive vritablement ladministrer. Au contraire, nous devrions crer des incitations pour
que le priv serve le public, selon les normes que le gouvernement fixe.
Concernant lenregistrement, un modle vident est Internet. Il existe au
moins 32 millions de sites web enregistrs travers le monde. Les titulaires
de nom de domaine pour ces sites web doivent payer des frais pour maintenir
leur enregistrement. Dans les domaines principaux (.com, .org, .net), il y a un
enregistrement central. Les enregistrements proprement parler sont, toutefois, effectues par de nombreux greffiers en concurrence. Cette comptition
fait baisser les cots de lenregistrement, et de manire plus importante, elle
conduit simplifier la procdure dinscription.
Nous devrions adopter un modle similaire pour lenregistrement et le renouvellement des copyrights. Le Copyright Office peut bien servir de registre
central, mais il ne devrait pas soccuper des enregistrements. Au lieu de cela,
il devrait tablir une base de donnes, et un ensemble de normes pour les
greffiers. Il devrait approuver les greffiers qui sont conformes ces normes.
Ces greffiers seraient ensuite en comptition les uns contre les autres pour
dlivrer les systmes les moins onreux et les plus simples pour enregistrer
et renouveler les copyrights. Cette comptition rduirait significativement la
lourdeur de cette formalit tout en produisant un registre qui faciliterait
lobtention dun droit dexploitation du contenu.

224

Marquage
Il fut un temps o loubli dinclure une marque de copyright sur une uvre
de cration signifiait que le copyright tait dchu. Ctait une sanction dure
pour ne pas stre conform un rglement un peu comme imposer la peine
de mort pour une contravention dans le monde des droits des crations. L
encore, il ny a pas de raison quune obligation de marquage ait besoin dtre
applique de cette manire. Et de manire plus importante, il ny a pas de
raison quune obligation de marquage doive tre applique uniformment
tous les mdias.
Le but du marquage est de signaler au public que cette uvre est sous copyright et que lauteur veut appliquer ses droits. La marque facilite galement
la localisation dun titulaire de copyright pour assurer la permission dutiliser
luvre.
Un des problmes auquel le systme du copyright a t confront tt,
tait que des uvres diffrentes sous copyright devaient tre marques diffremment. Il ntait pas prcis comment et o une statue, un disque, ou un
film devaient tre marqus. Une nouvelle obligation de marquage pourrait rsoudre ces problmes en reconnaissant les spcificits de chaque support, et
en autorisant le systme de marquage voluer avec les possibilits offertes
par les technologies. Le systme pourrait rendre possible un signal spcial
venant de labsence de marquage pas la perte du copyright, mais la perte
du droit de pnaliser quelquun pour ne pas avoir obtenu la permission au
pralable.
Commenons avec le dernier point. Si un titulaire de copyright permet
que son uvre soit publie sans indication de copyright, la consquence de
cette absence ne doit pas tre la perte du copyright. La consquence serait
plutt que tout le monde a le droit dutiliser cette uvre, jusqu ce que layant
droit sen plaigne, dmontre que cest son uvre, et quil ne donne pas la permission de lutiliser213 . La signification dune uvre non marque serait donc
utilisez-la moins que quelquun ne sen plaigne. Si quelquun sen plaint,
alors lobligation serait de ne plus lutiliser partir de ce moment dans de
nouvelles crations, bien quaucune pnalit ne soit exigible pour les utilisations existantes. Cela crerait une forte incitation pour que les titulaires de
copyright marquent leur uvre.
Cela soulve en retour la question sur comment luvre devrait tre marque au mieux. L encore, le systme a besoin de sadapter alors que les technologies voluent. La meilleure manire de sassurer que le systme sadapte
est de limiter le rle du Copyright Office celui dapprouver des normes de
marquage de contenu dveloppes ailleurs.
Par exemple, si une association dindustrie du disque concevait une mthode pour marquer les CDs, elle la proposerait au Copyright Office. Le Copyright Office tiendrait une sance, dans laquelle dautres propositions pourraient tre faites. Le Copyright Office slectionnerait ensuite la proposition
quelle juge prfrable, et elle baserait ce choix uniquement sur sa capacit
tre la mieux intgre dans le systme denregistrement et de renouvellement. Nous ne compterions pas sur le gouvernement pour innover; mais
nous compterions sur le gouvernement pour garder le produit de linnovation
225

en accord avec ses autres fonctions importantes.

Enfin, marquer le contenu clairement simplifierait les exigences
denregistrement. Si les photographies taient marques par auteur et
par anne, il y aurait peu de raisons pour ne pas permettre un photographe
denregistrer nouveau, par exemple, toutes les photographies prises durant
une anne particulire, rapidement en une fois. Le but de cette formalit
nest pas de gner le crateur; le systme lui-mme devrait rester le plus
simple possible.
Lobjectif des formalits est de clarifier les choses. Le systme existant ne
fait rien pour clarifier les choses. En effet, il semble tre conu pour rendre
les choses confuses.
Si des formalits telles que lenregistrement taient rinstaures, une des
difficults majeures quand on compte sur le domaine public serait leve.
Il serait simple didentifier quel contenu est prsum libre; il serait simple
didentifier qui contrle les droits pour un type particulier de contenu, il serait simple de dclarer ces droits, et de renouveler cette dclaration au moment appropri.

2. Une dure plus courte

La dure du copyright est alle de quarante ans quatre-vingt-quinze ans
pour les auteurs personnes morales, et la vie de lauteur plus soixante- dix
ans pour les auteurs personnes physiques.
Dans LAvenir des ides, jai propos une dure de soixante-quinze ans, accorde par priodes de cinq ans avec une obligation de renouvellement tous
les cinq ans. Cela semblait assez radical lpoque. Mais aprs que nous ayons
perdu Eldred contre Ashcroft, les propositions sont devenues encore plus radicales. The Economist a soutenu une proposition pour une dure de copyright
de quarante-cinq ans214 . Dautres ont propos dattacher la dure la dure
des brevets.
Je suis daccord avec ceux qui croient que nous avons besoin dun changement radical dans la dure du copyright. Mais que ce soit quarante-cinq ou
soixante-quinze ans, il y a quatre principes quil est important de garder
lesprit concernant la dure du copyright.
1. Gardez-la courte: la dure devrait tre aussi longue que ncessaire pour
donner lincitation de crer, mais pas plus longue. Si elle tait lie des
protections trs fortes des auteurs (afin que les auteurs puissent rcuprer des droits des diteurs), les droits pour la mme uvre (pas les
uvres drives) pourraient tre tendus davantage. La cl est de ne
pas attacher luvre des rglementations lgales quand elle ne bnficie plus un auteur.
2. Gardez-la simple: la ligne entre le domaine public et le contenu protg
doit rester claire. Les avocats aiment le flou de lusage loyal, et la
distinction entre les ides et lexpression. Ce genre de loi leur
donne beaucoup de travail. Mais nos premiers lgislateurs avaient une
ide plus simple en tte: protg contre non protg. Lintrt dune
dure courte est quil est peu ncessaire dinclure des cas dexceptions
226

dans le copyright lorsque cette dure reste courte. Une zone sans avocat claire et active rend moins ncessaire de faire appel aux complexits de lusage loyal et de lide/expression.
3. Gardez-la vivante: le renouvellement de copyright devrait tre ncessaire. En particulier si la dure maximale est longue, le titulaire du copyright devrait tre oblig de signaler de manire priodique quil veut
que la protection continue. Cela ne doit pas tre une contrainte onreuse, mais il ny a pas de raison que ce monopole de protection soit accord gratuitement. En moyenne, cela prend quatre-vingt-dix minutes
pour quun vtran fasse une demande de pension215 . Si nous infligeons
cette contrainte aux vtrans, je ne vois par pourquoi nous nexigerions
pas des auteurs quils passent dix minutes tous les cinquante ans pour
remplir un unique formulaire.
4. Gardez-la prospective: quelle que soit la dure que doit avoir le copyright, la leon la plus claire que les conomistes enseignent est quune
dure une fois accorde ne devrait pas tre tendue. Ctait peut-tre
une erreur en 1923 de la part de la loi que doffrir aux auteurs une dure de seulement cinquante-six ans. Je ne le pense pas, mais cest possible. Si ctait une erreur, alors la consquence est quil y avait moins
dauteurs qui craient en 1923 que nous naurions eu sinon. Mais nous
ne pouvons pas corriger cette erreur aujourdhui en augmentant la dure. Peu importe ce que nous faisons aujourdhui, nous naugmenterons
pas le nombre dauteurs qui ont crit en 1923. Bien sr, nous pouvons
augmenter la rcompense de ceux qui crivent maintenant (ou alternativement, augmenter le poids du copyright qui touffe de nombreuses
uvres qui sont aujourdhui invisibles). Mais augmenter leur rcompense naugmentera pas leur crativit en 1923. Ce qui nest pas fait
nest pas fait, et il ny a rien que nous puissions y faire maintenant.
Ces modifications mises ensembles devraient produire une dure
moyenne de copyright bien plus courte que la dure actuelle. Jusquen 1976,
la dure moyenne tait juste de 32,2 ans. Nous devrions viser la mme chose.
Il ne fait pas de doute que les extrmistes qualifieront ces ides de radicales. (Aprs tout, je les appelle extrmistes.) Mais l encore, la dure
que javais recommande tait plus longue que la dure sous Richard Nixon.
quel point est-ce radical de demander une loi du copyright plus gnreuse
que ce quelle tait sous Richard Nixon?

3. Usage libre contre usage loyal

Comme je lai observ au dbut de ce livre, la loi de la proprit accordait lorigine aux propritaires le droit de contrler leur proprit du sol
jusquau paradis. Lavion est arriv. La porte des droits de proprit changea
rapidement. Il ny a pas eu de scandale, ni de dfi constitutionnel. Cela navait
plus de sens daccorder autant de contrle, tant donn lmergence de cette
nouvelle technologie.
Notre Constitution donne au Congrs le pouvoir de donner aux auteurs
un droit exclusif leurs crits. Le Congrs a donn aux auteurs un
227

droit exclusif leurs crits ainsi qu tout crit driv (fait par dautres)
suffisamment proche de luvre originale de lauteur. Ainsi, si jcris un livre,
et que vous faites un film bas sur ce livre, jai le pouvoir de vous refuser le
droit de sortir ce film, mme si ce film nest pas mon crit.
Le Congrs a accord les dbuts de ce droit en 1870, lorsquil a tendu le
droit exclusif du copyright pour y inclure le droit de contrler les traductions
et la thtralisation dune uvre216 . Les tribunaux lont ensuite tendu lentement par interprtation judiciaire. Cette expansion a t commente par un
des meilleurs juges, le Juge Benjamin Kaplan.
Nous nous sommes tellement habitus lextension du monopole
une vaste gamme de soi-disant uvres drives, que nous ne
sentons plus ltranget daccepter un tel agrandissement du copyright, tout en psalmodiant pourtant labracadabra dune ide et
expression.217
Je pense quil est temps de reconnatre quil y a des avions dans ce champ
et que lexpansion de ces droits dusage driv na plus de sens. Plus prcisment, ils nont pas de sens sur la priode pendant laquelle le copyright
sapplique. Et ils nont pas de sens en tant quallocation amorphe. Considrez
chacune de ces limitations lune aprs lautre.
Dure: si le Congrs veut accorder un droit drivatif, alors ce droit devrait avoir une dure bien plus courte. Cela a un sens de protger le droit de
John Grisham de vendre les droits du film issu de son dernier roman (ou du
moins je veux bien supposer quil y en a); mais cela na pas de sens quil ait
la mme dure que le copyright sous-jacent. Le droit drivatif pourrait tre
important pour inciter la crativit; il nest pas important longtemps aprs
la ralisation de luvre.
Porte: de la mme manire, la porte des droits drivatifs devrait tre
rduite. Une fois de plus, il y a certains cas o les droits drivatifs sont
importants. Ceux-ci devraient tre spcifis. Mais la loi devrait tracer une
ligne claire entre les usages rglements et non rglements de contenu sous
copyright. Quand toutes les rutilisations dune cration taient sous le
contrle des entreprises, peut-tre que cela avait un sens de faire appel des
avocats pour ngocier les lignes. Cela na plus de sens que des avocats ngocient les lignes. Pensez toutes les possibilits de cration offertes par les
technologies numriques; imaginez maintenant un dversement de mlasse
dans les machines. Cest ce que cette exigence gnrale de permission fait au
processus cratif. Elle ltouffe.
Cest ce quAlben a montr en dcrivant llaboration du CD Clint Eastwood. Alors quil est logique de demander la ngociation pour des droits
drivatifs prvisibles tirer un film dun livre, ou une piste musicale dun
pome cela na pas de sens de demander ngocier pour limprvisible.
Ici, un droit statutaire aurait eu beaucoup plus de sens.
Dans chacun de ces cas, la loi devrait marquer les usages qui sont protgs, et la prsomption devrait tre que les autres usages ne sont pas protgs.
Cest linverse de la recommandation de mon collgue Paul Goldstein218 . Son
point de vue est que cest la loi qui devrait tre crite afin que des protections
tendues suivent des usages tendus.
228

Les analyses de Goldstein seraient totalement pertinentes si le cot du

systme lgal tait faible. Mais comme nous le voyons actuellement dans le
contexte dInternet, lincertitude sur ltendue de la protection, et les incitations pour protger les modles de revenu existants, combines avec un
copyright fort, affaiblissent le processus dinnovation.
La loi pourrait remdier ce problme soit en enlevant la protection audel de la partie explicitement trace ou en accordant des droits de rutilisation selon certaines conditions statutaires. Dans tous les cas, leffet serait
de librer une grande partie de la culture pour que dautres la cultivent. Et
sous un rgime de droits statutaires, cette rutilisation rapporterait plus de
revenus aux artistes.

4. Librer la musique, nouveau

La bataille qui provoqua toute cette guerre concerne la musique, donc il
ne serait pas juste de terminer ce livre sans aborder le problme qui est, pour
la plupart des gens, le plus pressant la musique. Il ny a pas de problme
de politique qui puisse mieux enseigner les leons de ce livre que les batailles
autour du partage de musique.
Lattrait de la musique par partage de fichiers a t la cocane de la croissance dInternet. Elle a stimul les demandes daccs Internet plus fortement que toute autre application. Ctait lapplication mortelle dInternet
probablement dans les deux sens du terme. Cest sans aucun doute
lapplication qui a conduit laugmentation de la bande passante. Elle est
peut-tre bien lapplication qui a conduit aux demandes de rglementations
qui vont finalement tuer linnovation sur le rseau.
Le but du copyright, par rapport au contenu en gnral et la musique
en particulier, est de crer les incitations pour que la musique soit compose, joue et, cest le plus important, diffuse. La loi le fait en donnant un
droit exclusif un compositeur pour contrler les excutions publiques de
son uvre, et un artiste interprte pour contrler les copies de son interprtation.
Les rseaux dchange de fichiers compliquent ce modle en rendant possible la diffusion de contenu pour lequel linterprte na pas t pay. Mais
bien sr, ce nest pas tout ce que les rseaux de partage de fichiers permettent.
Comme je lai dcrit dans le chapitre 5 (p.61), ils permettent quatre diffrents types de partage:
A. Il y en a certains qui utilisent les rseaux de partage comme substituts
lachat de CDs.
B. Il y en a aussi certains qui utilisent les rseaux de partage pour couter
des extraits, afin dacheter des CDs.
C. Il y en a beaucoup qui utilisent les rseaux de partage de fichier pour
accder du contenu qui nest plus vendu mais qui est encore soumis
au copyright, ou quil serait trop compliqu dacheter sur Internet.
D. Il y a beaucoup qui utilisent les rseaux de partage de fichiers pour accder du contenu qui nest pas sous copyright ou pour avoir un accs
que le titulaire du copyright approuve totalement.
229

Toute rforme de la loi doit garder en vue ces diffrents usages. Elle doit
viter de gner le type D mme si elle vise liminer le type A. Lavidit avec
laquelle la loi cherche liminer le type A, de plus, doit dpendre de la magnitude du type B. Tout comme avec les magntoscopes, si leffet total du partage
nest pas trs nuisible, le besoin de rglementation devient considrablement
plus faible.
Comme je lai dit dans le chapitre 5 (p.61), la nuisance relle est sujette
controverse. Dans lobjectif de ce chapitre, toutefois, je suppose que le mal
est rel. Je suppose, en dautres termes, que le type A de partage est bien plus
grand que le type B, et est lutilisation dominante des rseaux de partage.
Nanmoins, il y a un fait crucial propos du contexte technologique actuel
que nous devons garder lesprit si nous voulons comprendre comment la loi
devrait rpondre.
Aujourdhui, le partage de fichiers est addictif. Dans dix ans, il ne le sera
plus. Il est addictif aujourdhui parce que cest la manire la plus facile davoir
accs une large palette de contenu. Ce ne sera pas le moyen le plus facile
davoir un tel accs dans dix ans. Aujourdhui, laccs Internet est fastidieux
et lent nous, aux tats-Unis, sommes chanceux davoir du haut dbit 1,5
mga, et nous avons trs rarement un service cette vitesse la fois en mission et en rception. Bien que laccs sans fil augmente, la plupart dentre
nous utilise une connexion filaire. La plupart dentre nous ne peut se connecter quavec une machine avec un clavier. Lide dun Internet toujours allum,
toujours connect est principalement juste un fantasme.
Mais cela va devenir une ralit, et cela signifiera que la manire dont nous
accdons Internet aujourdhui est une technologie en transition. Les faiseurs
de politique ne devraient pas faire de politique sur la base dune technologie
en transition. Ils devraient faire une politique en fonction du devenir de la
technologie. La question ne devrait pas tre, comment la loi devrait rglementer le partage dans ce monde? La question devrait tre, quattendra-t-on
de la loi quand le rseau deviendra ce quil est clairement en train de devenir? Ce rseau dans lequel toute machine lectrique est essentiellement sur
le Net; dans lequel o que vous soyez except peut-tre dans le dsert des
Rocheuses vous pouvez tre instantanment connect Internet. Imaginez Internet aussi omniprsent que le meilleur service de tlphonie mobile,
o en actionnant un appareil, vous tes connect.
Dans ce monde-l, il sera extrmement facile de se connecter des services qui vous donnent accs du contenu la vole tels que des webradios,
le contenu tant diffus lutilisateur sur demande. Ici, donc, cest le point critique: quand il devient extrmement facile de se connecter des services qui
donnent accs du contenu, il deviendra plus facile de se connecter ces services que de tlcharger et stocker ce contenu sur tous les nombreux appareils
o vous voudrez le jouer. Il sera plus facile, en dautres termes, de sinscrire
que dtre un gestionnaire de base de donnes, comme le sont finalement
tous ceux qui font du tlchargement-partage de type Napster. Les services
de contenu rivaliseront avec le partage de contenu, mme si les services font
payer pour le contenu auquel ils donnent accs. Il y a dj des services pour
tlphones portables au Japon qui offrent de la musique (payante) diffuse

230

sur les tlphones portables (amliors avec des prises casque). Les Japonais
payent pour ce contenu mme si du contenu gratuit au format MP3 est
disponible sur le web219 .
Cette ide sur le futur a pour but de suggrer une perspective sur le prsent: il est catgoriquement temporaire. Le problme avec le partage de
fichiers dans la mesure o il y a un problme rel est un problme qui
va de plus en plus disparatre alors quil deviendra plus facile de se connecter
Internet. Et ainsi cest une erreur extraordinaire de la part des faiseurs de
politique que de rsoudre ce problme la lumire dune technologie qui
ne sera plus l demain. La question ne devrait pas tre comment rglementer
Internet pour liminer le partage de fichiers (lvolution du Net fera disparatre ce problme). La question devrait plutt tre comment garantir que les
artistes sont pays, pendant cette transition entre les modles commerciaux
du vingtime sicle et les technologies du vingt-et-unime sicle.
La rponse commence en reconnaissant quil y a ici diffrents problmes rsoudre. Commenons par le contenu de type D le contenu
sans copyright ou le contenu sous copyright que lartiste veut voir partag.
Le problme avec ce contenu est de sassurer que la technologie qui permettra ce genre de partage ne soit pas rendue illgale. Vous pouvez le penser de cette manire: les cabines tlphoniques sont utilises pour faire des
demandes de ranon, sans doute. Mais beaucoup de ceux qui ont besoin
dutiliser les cabines tlphoniques nont rien voir avec des demandes de
ranon. Ce serait une erreur de supprimer les cabines tlphoniques pour ne
plus avoir denlvements.
Le contenu de type C soulve un problme diffrent. Cest du contenu
qui tait, une poque, publi et qui nest plus disponible. Il nest peut-tre
plus disponible parce que lartiste na plus assez de valeur pour la maison de
disques avec laquelle il a sign pour porter son uvre. Ou il nest peut-tre
plus disponible parce que luvre est oublie. De toutes les faons, le but de
la loi devrait tre de faciliter laccs ce contenu, idalement dune manire
qui rapporte quelque chose lartiste.
Ici encore, le modle est celui de la librairie. Une fois quun livre est puis,
il peut tre encore disponible dans des librairies et des revendeurs de livres
doccasion. Mais les librairies et les bouquineries ne payent pas le titulaire du
copyright quand quelquun lit ou achte un livre puis. Cela a compltement
du sens, bien sr, tant donn que nimporte quel autre systme serait si pnible quil liminerait la possibilit pour des bouquineries dexister. Mais du
point de vue de lauteur, ce partage de son contenu sans compensation est
moins quidal.
Le modle des livres doccasion suggre que la loi pourrait simplement
considrer la musique puise de la mme faon. Si lditeur ne rend pas disponible la vente des copies de la musique, alors les distributeurs commerciaux et non commerciaux seraient libres, sous cette rgle, de partager
ce contenu, mme si le partage implique de faire une copie. La copie ici serait sans importance pour la transaction; dans un contexte o la publication
commerciale est termine, vendre de la musique devrait tre aussi libre que
de vendre des livres.

231

Ou bien, la loi pourrait crer une licence statutaire qui assurerait que
les artistes obtiendraient quelque chose pour la vente de leur travail. Par
exemple, si la loi fixait un taux statutaire bas pour le partage commercial
de contenu qui nest plus en vente par un diteur commercial, et si ce taux
tait automatiquement transfr une administration au bnfice de lartiste,
alors des affaires pourraient se dvelopper autour de lide du partage de ce
contenu, et les artistes pourraient bnficier de ce commerce.
Ce systme crerait galement une incitation pour que les diteurs continuent commercialiser les uvres. Les uvres disponibles la vente ne seraient pas soumises cette licence. Ainsi, les diteurs pourraient protger le
droit de faire payer ce quils veulent pour une uvre qui reste commercialise. Mais si luvre nest plus commercialise, et si au lieu de cela, les disques
durs des ordinateurs de fans du monde entier la gardent vivante, alors tout
droit dauteur d pour une telle copie devrait tre moins lev que le montant
d un diteur commercial.
Le cas difficile est celui du contenu de type A et B, et l encore, ce cas
est difficile seulement parce que la porte du problme va changer au fur
et mesure des changements de technologie pour accder au contenu. La
solution de la loi devrait tre aussi flexible que le problme, en comprenant
que nous sommes au cur dune transformation radicale dans la technologie
de distribution et daccs au contenu.
Voici donc une solution qui semblera premire vue trs trange aux
deux camps de ce conflit, mais qui la rflexion, je le souhaite, devrait avoir
quelque sens.
Une fois expurge toute la rhtorique sur la saintet de la proprit, la revendication basique de lindustrie du contenu est la suivante: une nouvelle
technologie (Internet) a fait du tort un ensemble de droits qui scurisent le
copyright. Si ces droits doivent tre protgs, alors lindustrie du contenu devrait obtenir une compensation pour ce prjudice. Tout comme lindustrie du
tabac a nui la sant de millions damricains, ou que lutilisation de lamiante
a provoqu de graves maladies pour des milliers de mineurs, alors, galement,
la technologie des rseaux numriques a fait du tort aux intrts de lindustrie
du contenu.
Jaime Internet, et donc je naime pas lassimiler au tabac ou lamiante.
Mais lanalogie est juste du point de vue de la loi. Et elle suggre une rponse
juste: plutt que de chercher dtruire Internet, ou les technologies p2p
qui portent actuellement prjudice aux fournisseurs de contenu sur Internet, nous devrions trouver une manire relativement simple de donner une
compensation ceux qui en sont victimes.
Lide serait de repartir dune proposition qui a t lance par William
Fisher, professeur de droit Harvard220 . Fisher propose un moyen trs ingnieux pour sortir de limpasse actuelle dInternet. Selon son plan, tout
contenu pouvant tre transmis numriquement serait (1) marqu avec un
filigrane numrique (ne vous faites pas de souci sur la facilit avec laquelle
on peut leur chapper; comme vous allez le voir, il ny a pas dintrt leur
chapper). Une fois que le contenu est marqu, alors des entrepreneurs dvelopperaient (2) des systmes pour surveiller combien dexemplaires de

232

chaque contenu seraient distribus. Sur la base de ces nombres, alors (3) les
artistes recevraient une compensation. La compensation serait paye par (4)
une taxe approprie.
La proposition de Fisher est prudente et complte. Elle soulve un million de questions, auxquelles pour la plupart il rpond dans son prochain livre
Promises to Keep. La modification que japporterais est relativement simple:
Fisher imagine que sa proposition remplacerait le systme de copyright existant. Jimagine quelle complmenterait le systme existant. Le but de la proposition serait de faciliter la compensation dans la mesure o le prjudice
caus pourrait tre dmontr. Cette compensation serait temporaire, visant
faciliter une transition entre les rgimes. Et il faudrait la renouveler aprs
quelques annes. ce moment-l, si elle reste pertinente pour faciliter les
changes libres de contenu, soutenus par un systme de taxation, alors elle
pourrait tre prolonge. Si cette forme de protection nest plus ncessaire,
alors le systme serait abandonn avec lancien systme de contrle daccs.
Fisher rechignerait lide de permettre labandon du systme. Son but
nest pas juste dassurer que les artistes soient pays, mais galement dassurer
que le systme couvre le domaine de la dmocratie smiotique le plus
largement possible. Mais les objectifs de la dmocratie smiotique seraient
satisfaits si dautres changements que jai dcrits taient appliqus en particulier, la limitation des usages drivs. Un systme qui ferait simplement
payer laccs ne gnerait pas considrablement la dmocratie smiotique, sil
y avait ensuite peu de limitations sur les droits dutilisation du contenu luimme.
Cest vident quil serait difficile de calculer le montant vritable du prjudice caus une industrie. Mais la difficult de faire ce calcul serait largement compense par le bnfice de faciliter linnovation. Ce systme de
compensation naurait pas non plus besoin dinterfrer avec des offres innovantes telles que le MusicStore dApple. Comme le prdisaient les experts
quand Apple a lanc le MusicStore, il pourrait battre le gratuit car plus facile dutilisation. Cela sest avr juste: Apple a vendu des millions de chansons mme au prix trs lev de 99 cents par chanson. ( 99 cents, le cot
est quivalent au prix dun CD par chanson, alors que les maisons de disques
nont pas de frais de production dun CD). Real Networks fit une offre concurrente dApple, avec un prix de 79 centimes par chanson. Et il ne fait aucun
doute quil y aura une comptition acharne pour offrir et vendre de la musique en ligne.
Cette concurrence lencontre de la musique gratuite des systmes
p2p a dj fait son apparition. Comme le savent les vendeurs de tlvision par
cble depuis trente ans, et les vendeurs deau en bouteille depuis plus longtemps que cela, il nest pas du tout impossible dtre en concurrence avec
le gratuit. En effet, la comptition incite plutt les concurrents offrir des
produits nouveaux et meilleurs. Cest prcisment le but du march concurrentiel. Ainsi Singapour, malgr un piratage rpandu, les salles de cinma
sont souvent luxueuses avec des siges premire classe, et des repas
servis pendant que vous regardez un film car elles luttent et russissent
trouver des moyens pour concurrencer le gratuit.

233

Ce rgime concurrentiel, avec un talon pour garantir que les artistes ne

sont pas lss, favoriserait de nombreuses innovations dans la distribution de
contenu. Cette concurrence rduirait toujours plus le partage de type A. Elle
inspirerait un ventail extraordinaire de nouveaux innovateurs ceux qui
auraient un droit sur le contenu, et qui ne craindraient plus les sanctions de
la loi, incertaines et dune svrit barbare.
En somme, donc, ma proposition est la suivante:
Internet est en transition. Nous ne devrions pas rglementer une technologie en transition. Nous devrions plutt rglementer pour minimiser les
prjudices causs par ce changement technologique, tout en permettant, et
en encourageant, les technologies les plus efficaces que nous puissions crer.
Nous pouvons minimiser ce prjudice tout en maximisant le bnfice de
linnovation en:
1. garantissant le droit de sengager dans le type D de partage;
2. permettant le partage non commercial de type C sans contrainte, et le
partage commercial de type C un taux bas et fix par dcret;
3. pendant cette transition, taxant et compensant pour le partage de type
A, dans la mesure o le vritable prjudice est dmontr.
Mais si le piratage ne disparaissait pas? Et sil y avait un march
concurrentiel avec des offres de contenu un cot bas, mais quun nombre
important de consommateurs continuent prendre ce contenu pour
rien? La loi devrait-elle alors faire quelque chose?
Oui, elle devrait. Mais, encore, ce quelle devrait faire dpend de comment
la situation se dveloppe. Ces changements peuvent ne pas liminer le partage de type A. Mais le vrai problme nest pas si cela limine le partage en
thorie. Le vrai problme est son effet sur le march. Est-ce mieux (a) davoir
une technologie qui est scurise 95 pour cent et qui produit un march de
taille x, ou (b) davoir une technologie qui est scurise 50 pour cent mais
qui produit un march de cinq fois x? Le moins scuris pourrait produire
plus de partage non autoris, mais il est susceptible de produire galement un
march bien plus gros dans le partage autoris. La chose la plus importante
est dassurer la compensation des artistes sans casser Internet. Une fois ceci
assur, alors il serait bien appropri de trouver des manires de traquer les
petits pirates.
Mais la route est longue avant de rduire le problme ce sous-ensemble
de partageurs de type A. Et jusqu ce que nous y arrivions on ne devrait
pas se focaliser sur la recherche de moyens pour casser Internet. Dici l on
devrait se concentrer sur comment garantir la rmunration des artistes, tout
en protgeant lespace pour linnovation et la crativit quest Internet.

5. Virer beaucoup davocats

Je suis un avocat. Je gagne ma vie en formant des avocats. Je crois en la loi.
Je crois en la loi du copyright. En effet, jai consacr ma vie travailler dans
le droit, pas parce cest quil y a beaucoup dargent se faire mais parce quil
y a certains idaux qu la fin jaimerais vivre.
234

Et pourtant une grande partie de ce livre a t une critique des avocats, ou

du rle quont jou les avocats dans ce dbat. La loi parle aux idaux, mais de
mon point de vue, notre profession est devenue trop lcoute du client. Et
dans un monde o les clients riches ont un point de vue tranch, le refus de
la profession de remettre en question ou de contrer ce point de vue fort met
la loi dans une position difficile.
La preuve de cette inclinaison est flagrante. Je suis attaqu en tant que
radical par de nombreux reprsentants de la profession, et pourtant les
positions pour lesquelles je me bats sont prcisment les positions de certaines des figures les plus modres et importantes dans lhistoire de cette
branche de la loi. Nombreux, par exemple, sont ceux qui ont trouv insens
le dfi que nous avions men face au Copyright Term Extension Act. Et pourtant il y a juste trente ans, luniversitaire et juriste dominant dans le champ
du copyright, Melville Nimmer, trouvait cela vident221 .
Toutefois, ma critique du rle que les avocats ont jou dans ce dbat nest
pas juste propos dun biais professionnel. Elle est de manire plus importante propos de notre chec vritablement calculer les cots de la loi.
Les conomistes sont supposs tre bons pour calculer les cots et les
bnfices. Mais le plus souvent, les conomistes, sans aucune ide claire sur
la faon dont le systme lgal fonctionne, supposent simplement que les cots
de transaction du systme lgal sont faibles222 . Ils voient un systme qui existe
depuis des sicles, et ils supposent quil fonctionne de la manire que leurs
cours dducation civique de lcole lmentaire leur ont appris.
Mais le systme lgal ne fonctionne pas. Ou plus prcisment, il ne fonctionne pour personne except pour ceux qui ont le plus de ressources. Non
pas parce que le systme est corrompu. Je ne pense pas du tout que notre
systme lgal (au niveau fdral, tout du moins) soit corrompu. Je veux simplement dire que les cots de notre systme lgal sont si tonnamment levs
que la justice ne peut en pratique jamais tre faite.
Ces cots distordent la culture libre de nombreuses faons. Le temps dun
avocat est factur dans les plus grandes firmes plus de 400 dollars de lheure.
Combien de temps un vrai avocat devrait-il passer lire attentivement les
dossiers, ou rechercher des dtails obscurs ? La rponse est, de plus en
plus, une triste ralit: trs peu. La loi dpendait de larticulation attentive et
du dveloppement de la doctrine, mais larticulation attentive et le dveloppement dune doctrine lgale dpendent dun travail attentif. Et pourtant ce
travail attentif cote trop cher, except pour les dossiers les plus notoires et
donc les plus coteux.
Le cot, la maladresse et le caractre alatoire de ce systme se moquent
de notre tradition. Et les avocats, tout comme les universitaires, devraient
considrer que cest leur devoir de changer la manire dont fonctionne la justice ou mieux, de changer la loi afin quelle fonctionne. Cest une mauvaise
chose que le systme fonctionne bien uniquement pour les un pour cent des
clients les plus riches. Il pourrait tre radicalement plus efficace, et conomique, et ainsi radicalement plus juste.
Mais jusqu ce que cette rforme soit complte, nous, en tant que socit,
devrions tenir loigne la loi des zones o nous savons quelle ny fera que des

235

dgts. Et cest prcisment ce que la loi fera trop souvent si une trop grande
part de notre culture est laisse son examen.
Pensez aux choses tonnantes que votre enfant pourrait faire avec les
technologies numriques le film, la musique, la page web, le blog. Ou
pensez aux choses tonnantes que votre communaut pourrait faire plus
facilement avec la technologie numrique un wiki, une leve de fonds,
lactivisme pour changer quelque chose. Pensez toutes ces choses cratives,
et ensuite imaginez de la mlasse froide verse dans les machines. Cest ce
que tout rgime qui requiert la permission produit. Encore une fois, cest la
ralit de la Russie de Brejnev.
La loi devrait rglementer certaines zones de la culture mais elle devrait rglementer la culture seulement l o la rglementation fait du bien. Et
pourtant les avocats remettent rarement en question leur pouvoir, ou le pouvoir quils promeuvent, en rpondant une simple question pragmatique:
Causera-t-il du bien? Quand ils sont questionns propos de ltendue
croissante de la loi, les avocats rpondent Pourquoi pas?
Nous devrions demander Pourquoi? Montrez-moi pourquoi votre rglementation de la culture est ncessaire. Montrez-moi en quoi elle est bonne.
Et tant que vous ne pouvez pas me montrer les deux, tenez vos avocats loigns.

236

Notes

Tout au long de ce texte, il y a des rfrences des liens sur le Web. Comme
toute personne ayant essay dutiliser le Web le sait, ces liens peuvent tre
hautement instables. Jai essay de remdier cette instabilit en redirigeant
les lecteurs la source originelle via le site Web associ ce livre. Pour chaque
lien, vous pouvez aller sur http://free-culture.cc/notes et localiser
la source en cliquant sur le nombre aprs le signe #. Si le lien originel est rest
vivant, vous y serez redirig. Si le lien originel a disparu, vous serez redirig
vers une rfrence approprie pour le contenu.

Prface
1. David Pogue, Dont Just Chat, Do Something, The New York Times, 30janvier 2000.
2. Richard M. Stallman, Free Software, Free Society: Selected Essays, Joshua Gay dir., GNU Press,
2002, p.57.
3. William Safire, The Great Media Gulp, The New York Times, 22 mai 2003.

Introduction
4. St. George Tucker, Blackstones Commentaries, vol.3, Rothman Reprints, 1969, p.18.
5. United States v. Causby, U.S. 328 (1946). Le tribunal estima quil pouvait sagir dune saisie si lutilisation par le gouvernement du terrain des Causby en dtruisait effectivement la
valeur. Cet exemple ma t suggr par le merveilleux travail de Keith Aoki, (Intellectual)
Property and Sovereignty: Notes Toward a Cultural Geography of Authorship, Stanford
Law Review, vol.48, n5, 1996, p.1293 et1333. Voir galement Paul Goldstein, Real Property, The Foundation Press, 1984, p.1112-1113.
6. Lawrence Lessing, Man of High Fidelity: Edwin Howard Armstrong, J.B.Lippincott Company,
1956, p.209.
7. Voir Saints: The Heroes and Geniuses of the Electronic Era, premire glise lectronique
dAmrique, sur www.webstationone.com/fecha, disponible au lien n1.
8. Lawrence Lessing, op. cit., p.226.
9. Idem, p.256.
10. Amanda Lenhart et al., The Ever-Shifting Internet Population: A New Look at Internet
Access and the Digital Divide, Pew Internet and American Life Project, 15avril 2003, 6, disponible au lien n2.
11. Ce nest pas le seul but du copyright, bien que ce soit massivement son but dans la Constitution fdrale. Historiquement, la loi dtat sur le copyright protgeait non seulement les
intrts commerciaux de ldition, mais aussi la vie prive. En accordant aux auteurs le droit
exclusif de la premire publication, la loi donnait aux auteurs le pouvoir de contrler la diffusion des informations sur les faits les concernant. Voir Samuel D. Warren et Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review, vol.4, n5, 1890, p.193 et198-200.

237

12. Voir Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, ch.13.
13. Amy Harmon, Black Hawk Download: Moving Beyond Music, Pirates Use New Tools to
Turn the Net into an Illicit Video Club, The New York Times, 17janvier 2002.
14. Neil W. Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, Yale Law Journal, vol.106,
1996, p.283.

Piratage
15. Bach v. Longman, English Reports, 98, 1274 (1777, Mansfield).
16. Voir Rochelle Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, Notre Dame Law Review, vol.65, 1990, p.397.
17. Lisa Bannon, The Birds May Sing, but Campers Cant Unless They Pay Up, Wall Street
Journal, 21aot 1996, disponible au lien n3. Jonathan Zittrain, Calling Off the Copyright
War: In Battle of Property vs. Free Speech, No One Wins, The Boston Globe, 24novembre
2002.
18. Dans The Rise of the Creative Class, Basic Books, 2002, Richard Florida documente un glissement vers des activits cratives dans la nature du travail. Cependant, son tude naborde pas
les conditions lgales qui permettent ou touffent cette crativit. Je suis tout fait daccord
avec lui sur limportance et la signification de cette volution, mais je crois aussi que les
conditions dans lesquelles elle stablit sont beaucoup plus fragiles.

Crateurs
19. Leonard Maltin, Of Mice and Magic: A History of American Animated Cartoons, Penguin
Books, 1987, p.34-35.
20. Je suis reconnaissant envers David Gerstein et son travail historique minutieux (lien n4).
Daprs Dave Smith des Disney Archives, Disney payait des royalties pour utiliser la musique
de cinq chansons dans Steamboat Willie: Steamboat Bill, The Simpleton (Delille),
Mischief Makers (Carbonara), Joyful Hurry No.1 (Baron) et Gawky Rube (Lakay). Une sixime chanson, The Turkey in the Straw, tait dj dans le domaine public.
Lettre de David Smith Harry Surden, 10juillet 2003.
21. Ctait galement un fan du domaine public. Voir Chris Sprigman, The Mouse that Ate the
Public Domain, Findlaw, 5mars 2002, au lien n5.
22. Jusquen 1976, la loi sur le copyright accordait un auteur la possibilit de deux dures: une
dure initiale et une dure de renouvellement. Jai calcul la dure moyenne en dterminant la moyenne pondre du total des enregistrements pour chaque anne et la proportion
de renouvellement. Ainsi, si cent copyrights sont enregistrs au cours dune anne, que seuls
quinze copyrights sont renouvels et que la dure du renouvellement est de 28 ans, la dure moyenne des copyrights est de 32,2 ans. Pour les donnes de renouvellement et dautres
donnes pertinentes, voir le site web associ ce livre, disponible au lien n6.
23. Pour une histoire excellente, voir Scott McCloud, Reinventing Comics, Perennial, 2000.
24. Voir Salil K. Mehra, Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain Why All the Comics My Kid Watches Are Japanese Imports?, Rutgers Law Review vol.55, 2002, p.155 et
182. Il pourrait y avoir une rationalit conomique collective qui ferait que les principaux
artistes de manga et de dessins anims renoncent des actions lgales pour violation. Une
hypothse est que tous les artistes de manga sont peut-tre en meilleure posture collectivement sils mettent de ct leur intrt personnel et dcident de ne pas faire valoir leurs
droits lgaux. Cest essentiellement un dilemme du prisonnier rsolu.
25. Le terme de proprit intellectuelle est relativement rcent. Voir Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity,
New York University Press, 2001. Voir aussi Lawrence Lessig, The Future of Ideas: the fate of
the commons in a connected world, Random House, 2001, p.293, n.26. Le terme dcrit prcisment un ensemble de droits de proprit copyrights, brevets, marques dposes et
secrets de fabrication, mais la nature de ces droits est trs diffrente.

238

Simples copistes
26. Reese V. Jenkins, Images and Enterprise: Technology and the American Photographic Industry,
1839-1925, Johns Hopkins University Press, 1975, p.112.
27. Brian Coe, The Birth of Photography, Taplinger PublishingCo, 1977, p.53.
28. Reese V. Jenkins, op. cit., p.177.
29. Bas sur un graphique de Reese V. Jenkins, op. cit., p. 178.
30. Brian Coe, op. cit., p.58.
31. Pour des affaires illustrant ce propos, voir par exemple Pavesich v. N.E. Life Ins. Co., 50 S.E. 68
(Ga. 1905), Foster-Milburn Co. v. Chinn, 123090 S.W. 364, 366 (Ky. 1909), Corliss v. Walker,
64 F. 280 (Mass. Dist. Ct. 1894).
32. Samuel D. Warren et Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, p.193.
33. Voir Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, Law and Contemporary Problems, vol.19,
n2, 1954, p.203; William L. Prosser, Privacy, California Law Review, vol.48, n3, 1960,
p.398-407 et White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F. 2d 1395 (9th Cir. 1992), cert.
denied, 508 U.S. 951 (1993).
34. H. Edward Goldberg, Essential Presentation Tools: Hardware and Software You Need to
Create Digital Multimedia Presentations, Cadalyst, 1er fvrier 2002, disponible au lien n7.
35. Judith Van Evra, Television and Child Development, (Leas Communication), Lawrence Erlbaum Associates, 1990. Findings on Family and TV Study, Denver Post, 25mai 1997.
36. Entretien avec Elizabeth Daley et Stephanie Barish, 13dcembre 2002.
37. Voir Scott Steinberg, Crichton Gets Medieval on PCs, E!online, 4novembre 2000, disponible au lien n8 et Timeline, IGN, 22novembre 2000, disponible au lien n9.
38. Entretien avec Elizabeth Daley et Stephanie Barish.
39. Idem.
40. Voir, par exemple, Alexis de Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, t.I, ch.16, Bantam
Books, 2000, Henry Reeve trad.
41. Bruce Ackerman et James Fishkin, Deliberation Day, Journal of Political Philosophy,
vol.10, n2, 2002, p.129.
42. Cass Sunstein, Republic.com, Princeton University Press, 2001, p. 65-80, 175, 182, 183
et192.
43. Noah Shachtman, With Incessant Postings, a Pundit Stirs the Pot, The New York Times,
16janvier 2003.
44. Entretien par tlphone avec David Winer, 16avril 2003.
45. John Schwartz, Loss of the Shuttle: The Internet; A Wealth of Information Online, The
New York Times, 2fvrier 2003; Staci D. Kramer, Shuttle Disaster Coverage Mixed, but
Strong Overall, Online Journalism Review, 2fvrier 2003, disponible au lien n10.
46.

Voir Michael Falcone, Does an Editors Pencil Ruin a Web Log?, The New York Times,
29septembre 2003: Toutes les organisations dinformation nont pas t aussi tolrantes
envers les employs qui bloguent. Kevin Sites, un correspondant de CNN en Irak qui, le
9mars, avait commenc un blog sur son reportage sur la guerre, arrta de poster 12jours plus
tard la demande de son chef. Lan dernier Steve Olafson, un reporter de Houston Chronicle, a
t renvoy pour avoir tenu un blog personnel publi sous pseudonyme, qui traitait de sujets
et de personnes quil couvrait.

47. Voir, par exemple, Edward Felten et Andrew Appel, Technological Access Control Interferes with Noninfringing Scholarship, Communications of the Association for Computer Machinery, vol.43, n9, septembre 2000.

Catalogues
48. Tim Goral, Recording Industry Goes After Campus P-2-P Networks: Suit Alleges $97.8
Billion in Damages, University Business Magazine, vol.6, n5, mai 2003, disponible au 2003
WL 55179443.

239

49. U.S. Department of Labor Statistics, Occupational Employment and Wages, 27-2042 Musicians and Singers, 2001. Voir aussi Neil Alper et Gregory H.Wassall, More Than One in
a Blue Moon, National Endowment for the Arts, 2000.
50. Douglas Lichtman argumente de manire semblable dans KaZaA and Punishment, The
Wall Street Journal, 10septembre 2003.

Pirates
51. Je remercie Peter DiMauro de mavoir indiqu cette histoire extraordinaire. Voir galement
Siva Vaidhyanathan, op. cit., p.87-93, qui dtaille les aventures dEdison avec les copyrights et les brevets.
52. J. A. Aberdeen, Hollywood Renegades: The Society of Independent Motion Picture Producers,
Cobblestone Entertainment, 2000, textes complmentaires disponibles The Edison Movie Monopoly: The Motion Picture Patents Company vs. the Independent Outlaws, disponibles au lien n11. Pour une discussion sur la motivation conomique derrire ces limites
et sur les limites imposes par Victor sur les phonographes, voir Randal C. Picker, From
Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the Propertization of
Copyright, University of Chicago Law Review, n281, 2003.
53. Marc Wanamaker, The First Studios, The Silents Majority, archiv au lien n12.
54. Pour amender et consolider les lois concernant le copyright, auditions sur les amendements et projets de loi S.6330 et H.R.19853 devant la commission commune sur les brevets
du 59e Congrs, 1re session, 1906, dclaration du snateur Alfred B. Kittredge, du Dakotadu-Sud, prsident. Repris dans Legislative History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski et Abe Goldman d., Fred. B. Rothman and Co, 1976.
55. Idem, 223, dclaration de Nathan Burkan, avocat pour la Music Publishers Association.
56. Idem, 226, dclaration de Nathan Burkan, avocat pour la Music Publishers Association.
57. Idem, 23, dclaration de John Philip Sousa, compositeur.
58. Idem, 283-284, dclaration dAlbert Walker, reprsentant pour the Auto-Music Perforating
Company of New York.
59. Idem, 376, mmorandum prpar par Philip Mauro, conseiller gnral pour les brevets auprs
de la Graphophone Company Association.
60. Modification de la loi sur le copyright, auditions sur les amendements et projets de loi
S.2499, S.2900, H.R.243, et H.R.11794 devant la commission commune sur les brevets du
60e Congrs, 1re session, 1908, 217, dclaration du snateur Reed Smoot, prsident. Repris
dans Legislative History of the 1909 Copyright Act, op. cit.
61. Modification de la loi sur le copyright, rapport pour accompagner le projet de loi
H.R.2512, commission des lois de la Chambre des reprsentants, 90e Congrs, 1re session,
House Document n83, 8mars 1967, 66. Je remercie Glenn Brown davoir attir mon attention sur ce rapport.
62. Voir le titre17 du United States Code, sections106 et110. Au dbut, les entreprises du disque
imprimaient: Pas de licence pour la diffusion radiophonique et autres messages visant
restreindre la possibilit de jouer un disque sur une station de radio. Le juge Learned Hand
rejeta largument selon lequel un avertissement mis sur un disque pourrait restreindre les
droits des stations de radio. Voir RCA Manufacturing Co. v. Whiteman, 114F. 2d86 (2ndCir.
1940). Voir aussi Randal C. Picker, op. cit.
63. Modification de la loi sur le copyright (tlvision et rseaux cbls), auditions sur
lamendement S.1006 devant la sous-commission des brevets, marques, et copyrights de
la commission des lois du Snat, 89e Congrs, 1re session, 1966, 78, dclaration de Rosel H.
Hyde, prsident de la commission fdrale des communications.
64. Idem, 116, dclaration de Douglas A. Anello, conseiller gnral du National Association of
Broadcasters.
65. Idem, 126, dclaration dErnest W. Jennes, conseiller gnral de Maximum Service Telecasters.
66. Idem, 169, dclaration commune dArthur B. Krim, prsident de United Artists Corp. et de
John Sinn, prsident de United Artists Television.

240

67. Idem, 209, dclaration de Charlton Heston, prsident de la Screen Actors Guild.
68. Idem, 216, dclaration de Edwin M. Zimmerman, agissant au titre dattorney gnral adjoint.
69. Voir par exemple National Music Publishers Association, The Engine of Free Expression:
Copyright on the InternetThe Myth of Free Information, disponible au lien n13: La menace du piratage lutilisation du travail cratif de quelquun dautre sans permission ni
compensation a augment avec Internet.

Piratage
70. Voir International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), The Recording Industry Commercial Piracy Report 2003, juillet 2003, disponible au lien n14. Voir aussi Ben
Hunt, Companies Warned on Music Piracy Risk, Financial Times, 14 fvrier 2003.
71. Voir Peter Drahos et John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns the Knowledge
Economy?, The New Press, 2003, p.10-13 et 209. Le TRIPS, accord sur les aspects des droits
de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (NdT: TRIPS est lacronyme de Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; en anglais, ce mot signifie
voyages), oblige les nations membres crer des mcanismes administratifs et oprationnels pour les droits de proprit intellectuelle, ce qui est une rglementation coteuse
pour les pays en voie de dveloppement. De plus, les droits exclusifs dexploitation peuvent
conduire des prix plus levs pour les industries du secteur primaire comme lagriculture.
Les critiques du TRIPS portent sur la disparit entre les charges imposes aux pays en voie
de dveloppement et les avantages confrs aux pays industrialiss. Le TRIPS permet aux
gouvernements dutiliser des brevets pour des applications publiques et sans but lucratif,
sans devoir obtenir au pralable la permission du dtenteur du brevet. Les pays en voie de
dveloppement peuvent profiter de cette disposition pour exploiter des brevets trangers
moindre cot. Cest une stratgie prometteuse pour des pays en voie de dveloppement
membres du TRIPS.
72. Pour une analyse de limpact conomique des technologies de copie, voir Stan J.Liebowitz,
Re-thinking the Network Economy: The True. Forces Driving the Digital Marketplace, Amacom,
2002, p.144-190. Dans quelques cas [] limpact du piratage sur la capacit du dtenteur
du copyright lors dune appropriation de la valeur du travail sera ngligeable. Un cas vident
est celui o lindividu sengageant dans le piratage naurait pas achet doriginal, mme si le
piratage ntait pas une option. (Idem, p.149.)
73. Bach v. Longman, op. cit.
74. Voir Clayton M.Christensen, The Innovators Dilemma: The Revolutionary National Bestseller That Changed the Way We Do Business, HarperBusiness, 2000. Le professeur Christensen examine pourquoi les entreprises qui dveloppent et dominent un secteur sont souvent incapables dinventer les utilisations les plus cratives et de changer de paradigme dans
lutilisation de leurs propres produits. Cette tche incombe plus gnralement aux innovateurs extrieurs, qui rutilisent la technologie existante de faon inventive. Pour une discussion des ides de Clayton M.Christensen, voir Lawrence Lessig, The Future of Ideas, p.89-92
et139.
75. Voir Carolyn Lochhead, Silicon Valley Dream, Hollywood Nightmare, San Francisco
Chronicle, 24septembre 2002 et Rock n Roll Suicide, New Scientist, 6juillet 2002,
Benny Evangelista, Napster Names CEO, Secures New Financing, San Francisco Chronicle, 23mai 2003 et Napsters Wake-Up Call, The Economist, 24juin 2000, John Naughton, Hollywood at War with the Internet The Times, 26juillet 2002.
76. Voir Ipsos-Insight, TEMPO: Keeping Pace with Online Music Distribution, septembre 2002
qui rapporte que 28% des amricains gs de 12 ans et plus ont tlcharg de la musique
depuis Internet et 30% ont cout des fichiers numriques stocks sur leurs ordinateurs.
77. Amy Harmon, Industry Offers a Carrot in Online Music Fight, The New York Times, 6juin
2003.
78. Voir Stan J.Liebowitz, op. cit., p.148-149.
79. Voir Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music Industrys Business Model Crisis, 2003. Ce rapport dcrit les efforts de lindustrie musicale pour stigmatiser la
pratique, mergente dans les annes1970, de lenregistrement sur cassette, y compris par

241

une campagne publicitaire reprsentant un crne en forme de cassette avec comme titre
Lenregistrement personnel sur cassette tue la musique. Lorsque lenregistrement numrique est devenu une menace, un organisme dpendant du Congrs amricain, lOffice of
Technical Assessment (OTA), a fait un sondage sur le comportement du grand public. En
1988, 40% des consommateurs gs de plus de dix ans avaient enregistr de la musique sur
une cassette: U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Copyright and Home Copying: Technology Challenges the Law, OTA-CIT-422, U.S. Government Printing Office, octobre 1989, p.145-156.
80. Office of Technology Assessment, op. cit., p.4.
81. Voir Recording Industry Association of America, 2002 Yearend Statistics, disponible au lien
n15. Un rapport ultrieur indique des pertes encore plus grandes, voir Recording Industry Association of America, Some Facts About Music Piracy, 25juin 2003, disponible au lien
n16: Dans les quatre dernires annes, le volume export de musique enregistre a chut
de 26%, passant de 1,16milliard dunits en 1999 860millions dunits en 2002 aux tatsUnis (bas sur des units expdies). En termes de ventes, les revenus sont en baisse de
14%, passant de 14,6milliards de dollars en 1999 12,6milliards de dollars lanne dernire
(bas sur la valeur du dollar amricain lexportation). Lindustrie mondiale de la musique
est passe du statut dune industrie de 39milliards de dollars en 2000 une industrie de
32milliards de dollars en 2002 (bas sur la valeur du dollar amricain lexportation).
82. Jane Black, Big Musics Broken Record, Business Week Online, 13fvrier 2003, disponible
au lien n17.
83. Idem.
84. Selon une estimation, 75% de la musique mise en vente par les principaux labels nest plus
disponible en magasin. Voir Online Entertainment and Copyright LawComing Soon to a
Digital Device Near You, audition devant la commission des lois du Snat, 107e Congrs,
1re session, 3 avril 2001: dclaration prpare par la Coalition pour lavenir de la musique,
disponible au lien n18.
85. Sil nexiste pas de bonne estimation du nombre de magasins de CDs doccasion, on comptait 7198 vendeurs de livres doccasion aux tats-Unis en 2002, soit une augmentation de
20% depuis 1993. Voir Book Hunter Press, The Quiet Revolution: The Expansion of the Used
Book Market, 2002, disponible au lien n19. Les ventes de CDs doccasion se sont chiffres
260millions de dollars en 2002: voir National Association of Recording Merchandisers,
2002 Annual Survey Results, disponible au lien n20.
86. Voir la transcription des procdures: In Re: Napster Copyright Litigation, 34-35 (N.D. Cal.,
11juillet 2001), nos.MDL-00-1369MHP, C99-5183MHP, disponible au lien n21. Pour un
compte rendu du litige et de son cot pour Napster, voir Joseph Menn, All the Rave: The Rise
and Fall of Shawn Fannings Napster, Crown Business, 2003, p.269-282.
87. Infractions au copyright (enregistrements audio et vido), auditions sur lamendement
S.1758 devant la commission des lois du Snat, 97e Congrs, 1re et 2e sessions, 459, 1982,
tmoignage de Jack Valenti, prsident de Motion Picture Association of America.
88. Idem, 475.
89. Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 480F. Supp.429, (C.D. Cal., 1979).
90. Infractions au copyright (enregistrements audio et vido), 485, tmoignage de Jack Valenti.
91. Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 659F. 2d963 (9e Cir. 1981).
92. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464U.S. 417, 431 (1984).
93. Il sagit ici des cas les plus importants dans notre histoire, mais il y a aussi dautres affaires.
La technologie de la bande audio numrique (DAT), par exemple, a t rglemente par le
Congrs pour minimiser le risque de piratage. Le traitement impos par le Congrs a vraiment pes sur les producteurs de DAT, en taxant les ventes de cassette et en contrlant la
technologie du DAT. Voir la loi Audio Home Recording de 1992 (titre17 du United States
Code), Pub. L.No.102-563, 106Stat.4237, codifie dans 17U.S.C. 1001. Encore une fois
et de toute faon, cette rglementation na pas limin les resquillages dans le sens que jai
dcrit, voir Lawrence Lessig, The Future of Ideas, p.71; voir aussi Randal C.Picker, op. cit.,
p.293-296.

242

94. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 432 (1984).
95. John Schwartz, New Economy: The Attack on Peer-to-Peer Software Echoes Past Efforts,
The New York Times, 22septembre 2003.

Proprit
96. Thomas Jefferson, lettre Isaac McPherson, 13aot 1813, The Writings of Thomas Jefferson,
vol.6, Andrew A.Lipscomb et Albert Ellery Bergh d., 1903, p.330 et 333-334.
97. Comme lenseignaient les ralistes juridiques propos de la loi amricaine, tous les droits
de proprit sont intangibles. Un droit de proprit est simplement un droit quun individu
a contre le monde de faire ou de ne pas faire certaines choses qui peuvent ou ne peuvent pas
tre lies un objet physique. Le droit lui-mme est intangible, mme si lobjet auquel il est
(mtaphoriquement) attach est tangible. Voir Adam Mossoff, What Is Property? Putting
the Pieces Back Together, Arizona Law Review, vol.45, 2003, p.373 et 429, n. 241.

Fondateurs
98. Le souvenir de Jacob Tonson est particulirement associ aux personnalits importantes de
la littrature du xviiie sicle (en particulier John Dryden) et ses belles ditions dfinitives des uvres classiques. En plus de Romo et Juliette, il dita une tonnante collection
duvres qui sont encore au cur du canon littraire anglais, parmi lesquelles les uvres
choisies de Shakespeare, Ben Jonson, John Milton et John Dryden. Voir Keith Walker, Jacob Tonson, Bookseller, American Scholar, vol.61, n3, 1992, p.424-431.
99. Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, Vanderbilt University Press, 1968,
p.151-152.
100. Comme largumente si bien Siva Vaidhyanathan, il est erron dappeler ceci une loi sur le
copyright. Voir Siva Vaidhyanathan, op. cit., p.40.
101. Philip Wittenberg, The Protection and Marketing of Literary Property, Julian Messner, 1937,
p.31.
102. Une lettre un membre du Parlement au sujet de la loi dpendant maintenant de la Chambre
des communes, pour rendre plus efficace une loi dans la huitime anne du rgne de la reine
Anne, intitule Une loi pour lencouragement de lapprentissage, par lacquisition des copies de livres imprims, parmi les auteurs ou acheteurs de telles copies, pendant la dure
ci-avant mentionne (Londres, 1735), dans Brief Amici Curiae of Tyler T.Ochoa, et al.,
8, Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618).
103. Lyman Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, Vanderbilt Law Review,
vol.40, 1987, p.28. Pour une explication merveilleusement convaincante, voir Siva Vaidhyanathan, op. cit., p.37-48.
104. Pour une explication convaincante, voir David Saunders, Authorship and Copyright, Routledge, 1992, p.62-69.
105. Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright, Harvard University Press, 1993,
p.92.
106. Idem, p.93.
107. Lyman Ray Patterson (citant Borwell), op. cit., p.167.
108. Howard B. Abrams, The Historic Foundation of American Copyright Law: Exploding the
Myth of Common Law Copyright, Wayne Law Review, vol.29, 1983, p.1152.
109. Idem, p.1156.
110. Mark Rose, op. cit., p.97.
111. Idem.

243

Enregistreurs
112. Pour un excellent argumentaire du fait il sagit bel et bien dun usage loyal, mais que les
avocats ne permettent pas quil soit reconnu comme tel, voir Richard A. Posner et William
F. Patry, Fair Use and Statutory Reform in the Wake of Eldred, California Law Review,
vol.92, n6, 2004.

Transformateurs
113. Techniquement, les droits que Alben devait acquitter taient principalement ceux de la publicit: les droits quun artiste dtient pour pouvoir contrler lexploitation commerciale de
son image. Mais ces droits restreignent galement la possibilit crative de ripper, mixer,
graver, comme le montre ce chapitre.
114. U.S. Department of Commerce Office of Acquisition Management, Seven Steps to
Performance-Based Services Acquisition, disponible au lien n22.

Collectionneurs
115. Mais la tentation demeure: Brewster Kahle rapporte ainsi que la Maison-Blanche change
ses propres communiqus de presse, sans en rendre compte. Un communiqu de presse du
13mai 2003 affirmait: Les oprations militaires en Irak sont termines. Cela fut chang
plus tard, sans explication, en Les principales oprations militaires en Irak sont termines. Courriel de Brewster Kahle, 1er dcembre 2003.
116. Doug Herrick, Toward a National Film Collection: Motion Pictures at the Library of
Congress, Film Library Quarterly, vol.13, n2-3, 1980, p.5; Anthony Slide, Nitrate Wont
Wait: A History of Film Preservation in the United States, McFarland & Co, 1992, p.36.
117. Dave Barnes, Fledgling Career in Antique Books: Woodstock Landlord, Bar Owner Starts
a New Chapter by Adopting Business, Chicago Tribune, 5septembre 1997. Sur lensemble
des livres publis entre 1927 et 1946, seulement 2,2% taient encore rimprims en 2002:
R. Anthony Reese, The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks, Boston College
Law Review vol.44, n2, 2003, p.593, n.51.

Proprit
118. Enregistrements privs duvres copyrightes, auditions sur les projets de loi H.R.4783,
H.R.4794, H.R.4808, H.R.5250, H.R.5488 et H.R.5705 devant la sous-commission sur les
tribunaux, les liberts civiles, et ladministration de la justice de la commission des lois de la
Chambre des reprsentants, 97e Congrs, 2e session, 1982, 65, tmoignage de Jack Valenti.
119. Les juristes parlent de la proprit non pas comme dune chose absolue, mais comme
dun ensemble de droits qui sont parfois attachs un objet particulier. Ainsi, mon droit
de proprit sur ma voiture me donne le droit de son utilisation exclusive, mais pas le droit
de conduire 250km/h. Pour la meilleure tentative de relier la notion commune de proprit au langage juridique, voir Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution,
Yale University Press, 1977, p.26-27.
120. En dcrivant comment la loi affecte les trois autres modalits, je ne cherche pas suggrer
que les trois autres ne laffectent pas. videmment, elles laffectent aussi. Ce qui distingue la
loi, cest seulement sa capacit parler comme si elle avait le droit autoproclam de changer
les trois autres modalits. Le droit des trois autres est plus timidement exprim. Voir Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999, p.90-95, Lawrence
Lessig, The New Chicago School, The Journal of Legal Studies, vol.27, n2, juin 1998,
p.661-691.
121. Certaines personnes dsapprouvent cette faon de parler de la libert. Ils la dsapprouvent, car ils considrent que les seules contraintes qui existent un moment donn sont
celles imposes par le gouvernement. Par exemple, si un orage dtruit un pont, ces personnes
pensent que cela na pas de sens de dire que la libert de chacun a t rduite. Un pont a disparu, et il est plus difficile daller dun endroit un autre. Considrer cela comme une perte

244

de libert, disent-ils, cest confondre les affaires politiques avec les alas de la vie ordinaire.
Je ne veux pas nier la valeur de ce point de vue rductionniste, qui dpend du contexte o
il sapplique. Je veux cependant dmontrer que cette vue rductionniste ne caractrise pas
elle seule la libert. Comme je lai soulign dans Code, op. cit., nous sommes issus dune
longue tradition de penseurs politiques qui avaient des proccupations plus vastes que de
savoir simplement ce que le gouvernement a fait et quand. Par exemple, John Stuart Mill a
dfendu la libert de parole, contre la tyrannie des personnes troites desprit et non par
peur de poursuites de la part du gouvernement (John Stuart Mill, On Liberty, Hackett Publishing, 1978, p.19). John R. Commons est connu pour avoir dfendu la libert conomique
du travail contre les contraintes imposes par le march; John R. Commons, The Right to
Work, John R. Commons: Selected Essays, Malcom Rutherford et Warren J.Samuels, d.,
Routledge, 1997, p.62. La loi sur les amricains handicaps augmente la libert des handicaps en changeant larchitecture de divers lieux publics, leur donnant ainsi un accs plus
facile ces endroits (titre42 du United States Code, section12101, 2000). Chacune de ces interventions pour changer les conditions existantes change la libert dun groupe particulier.
Les effets de telles interventions devraient tre pris en compte pour comprendre la libert
effective de chacun de ces groupes.
122. Voir Geoffrey Smith, Film vs. Digital: Can Kodak Build a Bridge? Business Week Online,
2aot 1999, disponible au lien n23. Pour une analyse plus rcente de la place de Kodak
dans le march, voir Chana R.Schoenberger, Can Kodak Make Up for Lost Moments?
Forbes.com, 6octobre 2003, disponible au lien n24.
123. Fred Warshofsky, The Patent Wars: The Battle to Own the Worlds Technology, John Wiley &
Sons, 1994, p.170-171.
124. Voir, par exemple, James Boyle, A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for
the Net? Duke Law Journal, vol.47, n87, 1997, p.87.
125. William W. Crosskey, Politics and the Constitution in the History of the United States, University of Chicago Press, 1953, vol.1, p.485-486: Supprim[ant] par pleine consquence les
droits perptuels que les auteurs avaient, ou taient supposs par certains avoir, sous la common
law de la loi suprme du Pays.
126. Bien que 13000titres aient t publis aux tats-Unis de 1790 1799, seulement 556copyrights ont t enregistrs: John Tebbel, A History of Book Publishing in the United States,
volumeI, The Creation of an Industry, 1630-1865, R.R.Bowker Company, 1972, p.141. Sur
les 21000 rimpressions enregistres avant 1790, seulement 12 avaient un copyright aux
termes de la loi de 1790: William J.Maher, Copyright Term, Retrospective Extension and the
Copyright Law of 1790 in Historical Context, Journal of the Copyright Society of the U.S.A.,
vol.49, n4, 2002, disponible au lien n25. Ainsi, la majorit crasante des uvres entrrent
immdiatement dans le domaine public. Mme celles qui avaient un copyright y entrrent
rapidement, parce que la dure du copyright tait courte. La dure initiale tait de quatorze
ans, avec possibilit de renouvellement pour quatorze annes supplmentaires (Copyright
Act of May31, 1790, 1, 1stat. 124.)
127. Peu de dtenteurs de copyright choisissent finalement de les renouveler. Par exemple, sur
les 25006 copyrights enregistrs en 1883, seulement 894 taient renouvels en 1910. Pour
une analyse par anne des taux de renouvellement des copyrights, voir Barbara A.Ringer,
Study No.31: Renewal of Copyright, Studies on Copyright, Arthur Fisher et al. d.,
vol.1, Fred B.Rothman &Co, 1963, p.618. Pour une analyse plus rcente et plus complte, voir William M.Landes et Richard A.Posner, Indefinitely Renewable Copyright,
The University of Chicago Law Review, vol.70, n2, 2003, p.471 et 498-501, et graphiques
daccompagnement.
128. Voir Barbara A.Ringer, op. cit., ch.9, n.2.
129. Ces statistiques sont sous-estimes. Entre 1910 et 1962 (la premire anne o la dure de
renouvellement a t allonge), la dure moyenne na jamais dpass trente-deux ans, et la
moyenne est de trente ans. Voir William M.Landes et Richard A.Posner, op. cit.
130. Voir Thomas Bender et David Sampliner, Poets, Pirates, and the Creation of American
Literature, New York University Journal of International Law and Politics, vol.29, n1 et 2,
1997, et Federal Copyright Records, 1790-1800, James Gilraeth et Elizabeth Wills d., Library
of Congress, 1987.

245

131. Jonathan Zittrain, The Copyright Cage, Legal Affairs, juillet-aot2003, disponible au lien
n26.
132. Le professeur Rubenfeld a prsent un argument constitutionnel puissant propos la diffrence que la loi sur le copyright devrait faire (du point de vue du premier amendement)
entre de simples copies et des uvres drives. Voir Jed Rubenfeld, The Freedom of
Imagination: Copyrights Constitutionality, Yale Law Journal, vol.112, n1, 2002, p.1-60
(voir en particulier les pages53-59).
133. Cest une simplification de la loi, mais pas tant que a. La loi rglemente certainement plus
que les copies la diffusion publique dune chanson copyrighte, par exemple, est rglemente mme si elle ne cre pas en soi de copie: titre17 du United States Code, section
106(4). Et parfois cela ne concerne certainement pas une copie: titre17 du United States
Code, section 112(a). Mais la supposition sous-jacente de la loi existante (qui rglemente les
copies: titre17 du United States Code, section 102) est que sil y a une copie, alors il y a
un droit.
134. Ainsi, mon argument nest pas qu chaque endroit o la loi sur le copyright stend, on devrait labroger. Cest plutt que lon devrait avoir une bonne justification de ces extensions
et quelles ne devraient pas tre faites de faon arbitraire et par des changements automatiquement provoqus par la technologie.
135. Je ne veux par dire nature dans le sens o cela ne pourrait pas tre diffrent, mais plutt
que la mise en uvre actuelle implique une copie. Les rseaux optiques ne ncessitent pas de
faire des copies du contenu quils transmettent et un rseau numrique pourrait tre conu
pour supprimer tout ce quil copie de faon garder un nombre identique de copies.
136. Voir David Lange, Recognizing the Public Domain, Law and Contemporary Problems,
vol.44, n4, 1981, p.172-173.
137. Idem. Voir aussi Siva Vaidhyanathan, op. cit., p.1-3.
138. En principe, un contrat pourrait mimposer une exigence. Je pourrais, par exemple, vous
acheter un livre qui inclurait un contrat stipulant que je ne lirai ce livre que trois fois, ou
que je promets de lire ce livre trois fois. Mais cette obligation (et les limites pour la crer)
viendrait alors du contrat et non de la loi sur le copyright, et les obligations contractuelles
ne seraient pas ncessairement applicables aux acheteurs suivants de ce livre.
139. Voir Pamela Samuelson, Anticircumvention Rules: Threat to Science, Science, vol.293,
n5537, 2001, p.2028; Brendan I. Koerner, Play Dead: Sony Muzzles the Techies Who
Teach a Robot Dog New Tricks, The American Prospect, vol.13, n1, janvier 2002, Court
Dismisses Computer Scientists Challenge to DMCA, Intellectual Property Litigation Reporter, 11dcembre 2001; Bill Holland, Copyright Act Raising Free-Speech Concerns, Billboard, 26mai 2001; Janelle Brown, Is the RIAA Running Scared?, Salon.com, 26avril
2001; Electronic Frontier Foundation, Frequently Asked Questions about Felten and
USENIX v. RIAA Legal Case, disponible au lien n27.
140. Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 455 fn. 27 (1984).
Rogers ne changea jamais son point de vue sur le magntoscope. Voir James Lardner, Fast
Forward: Hollywood, the Japanese, and the Onslaught of the VCR, W.W.Norton, 1987, p.270271.
141. Pour une analyse prcoce et visionnaire, voir Rebecca Tushnet, Legal Fictions, Copyright,
Fan Fiction, and a New Common Law, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal,
vol.17, n3, 1997, p.651.
142. Surveillance du FCC, auditions devant la commission du commerce, de la science et des
transports du Snat, 108e Congrs, 1re session, 22mai 2003, dclaration du snateur John
McCain.
143. Lynette Holloway, Despite a Marketing Blitz, CD Sales Continue to Slide, The New York
Times, 23 dcembre 2002.
144. Molly Ivins, Media Consolidation Must Be Stopped, Charleston Gazette, 31mai 2003.
145. James Fallows, The Age of Murdoch, The Atlantic Monthly, septembre 2003, p.89.
146. Leonard Hill, The Axis of Access, remarques devant le Weidenbaum Center Forum, Entertainment Economics: The Movie Industry, Washington University in St. Louis, 3avril 2003
(la transcription des remarques prepares est disponible au lien n28; pour lhistoire de
Lear, non incluse dans la transcription, voir le lien n29).

246

147. Fusion NewsCorp./DirecTV et concentration des mdias, auditions sur la proprit des
mdias devant la commission du commerce du Snat, 108e Congrs, 1re session, 2003, tmoignage de Gene Kimmelman au nom de lUnion des consommateurs et de la Fdration des consommateurs dAmrique, disponible au lien n30. Gene Kimmelman cite Victoria Riskin, prsidente de la Guilde des crivains dAmrique (Ouest) dans ses remarques
laudience du FCC en banc, Richmond, Virginia, du 27fvrier 2003.
148. Idem.
149. Barry Diller, Barry Diller Takes on Media Deregulation, Now with Bill Moyers, entretien
avec Bill Moyers, Now on PSB, 25avril 2003, transcription dite disponible au lien n31.
150. Clayton M. Christensen, op. cit., qui reconnat que lide avait dj t suggre par le
doyen Kim B.Clark, voir Kim B.Clark, The Interaction of Design Hierarchies and Market Concepts in Technological Evolution, Research Policy, vol.14, n5, 1985, p.235-251.
Pour une tude plus rcente, voir Richard Foster et Sarah Kaplan, Creative Destruction: Why
Companies That Are Built to Last Underperform the Marketand How to Successfully Transform Them, Currency/Doubleday, 2001.
151.

En fvrier 2003, le Marijuana Policy Project chercha diffuser des publicits Norm sur les
chanes de tlvision de la ville de Washington, pour rpondre directement la srie Nick
and Norm: Comcast refusa ces publicits, les considrant contraires [ leur] politique,
la chane locale WRC (une filiale de NBC) les rejeta sans les commenter, la chane locale
WJOA (une filiale dABC) fut au dpart daccord pour les diffuser et accepta le paiement
pour le faire, mais dcida ensuite de ne pas les diffuser et remboursa largent peru: entretien avec Neal Levine, 15 octobre 2003. Ces refus ne sont bien sr pas rservs la politique
sur la drogue: voir, par exemple, Nat Ives, On the Issue of an Iraq War, Advocacy Ads Meet
with Rejection from TV Networks, The New York Times, 13mars 2003. En dehors des priodes lectorales, le FCC et les tribunaux cherchent trs peu mettre galit les diffrents
acteurs en jeu. Pour un aperu gnral, voir Rhonda Brown, Ad Hoc Access: The Regulation of Editorial Advertising on Television and Radio, Yale Law and Policy Review, vol.6,
n2, 1988, p.449-479, et pour un rsum plus rcent de la position du FCC et des tribunaux,
voir Radio-Television News Directors Association v. FCC, 184F. 3d872 (D.C. Cir.1999). Les
autorits municipales ont les mmes pouvoirs de contrle que les rseaux de tlvision: ainsi
rcemment, San Francisco, la rgie de transport de San Francisco a refus une publicit qui
critiquait ses bus municipaux roulant au diesel: Phillip Matier et Andrew Ross, Antidiesel
Group Fuming After Muni Rejects Ad, SFGate.com, 16juin 2003, disponible au lien #32.
Le motif tait que la critique tait trop controverse.

152. Siva Vaidhyanathan souligne un point similaire dans ses quatre abandons de la loi sur le
copyright lge du numrique. Voir Siva Vaidhyanathan, op. cit., p.159-160.
153. La contribution la plus importante de lcole du ralisme juridique a t de dmontrer que
les droits de proprit sont toujours formuls pour quilibrer les intrts publics et privs.
Voir Thomas C. Grey, La dsintgration de la proprit, Nomos XXII: Property, J. Roland
Pennock et John W. Chapman d., New York University Press, 1980.

Casse-ttes
Chimres
154. H. G. Wells, Le Pays des aveugles, 1904, 1911. Voir H.G.Wells, The Country of the Blind and
Other Stories, Michael Sherborne d., Oxford University Press, 1996).
155. Pour un excellent rsum, voir Copyright and Digital Media in a Post-Napster World, rapport prpar par le groupe GartnerG2 et le Berkman Center for Internet & Society at Harvard Law School, 27 juin 2003, disponible au lien n33. Les reprsentants dmocrates John
ConyersJr. (Michigan) et Howard L.Berman (Californie) ont propos une loi qui assimile
toute copie en ligne non autorise un dlit grave, pouvant conduire une peine de cinq ans
demprisonnement; voir Jon Healey, House Bill Aims to Up Stakes on Piracy, Los Angeles
Times, 17juillet 2003, disponible au lien n34; les pnalits au civil sont ce jour fixes
150000 dollars par chanson copie. Pour le rcent (et infructueux) recours en justice de
la RIAA demandant un fournisseur daccs Internet de rvler lidentit dun utilisateur
accus de partager plus de 600chansons au travers de son ordinateur familial, voir RIAA v.

247

Verizon Internet Services (In re. Verizon Internet Services), 240F. Supp. 2d24 (D.D.C. 2003).
Un tel utilisateur pourrait tre condamn payer jusqu 90millions de dollars: le montant
potentiellement astronomique des amendes donne la RIAA un arsenal puissant pour poursuivre ceux qui partagent des fichiers. Les amendes allant de 12000 17500 dollars payes
par quatre tudiants accuss dun partage massif de fichiers sur les rseaux de luniversit
doivent apparatre comme une maigre pitance ct des 98millions que la RIAA pourrait
rclamer en justice. Voir Elizabeth Young, Downloading Could Lead to Fines, Redandblack.com, 26aot 2003, disponible au lien n35. Pour un exemple de la RIAA prenant pour
cible le partage de fichiers par des tudiants et des assignations comparatre adresses aux
universits pour obtenir lidentit de ces tudiants, voir James Collins, RIAA Steps Up
Bid to Force BC, MIT to Name Students, The Boston Globe, 8aot 2003, disponible au lien
n36.
156. Le WIPO et le DMCA un an plus tard: valuation de laccs des consommateurs aux divertissements numriques sur Internet et autres mdias: auditions devant la sous-commission
aux tlcommunications, au commerce et la protection des consommateurs, commission
du commerce de la Chambre des reprsentants, 106e Congrs, 29, 1999, dclaration de Peter
Harter, vice-prsident dEMusic.com charg de la politique publique gnrale et des standards, disponible dans LEXIS, Federal Document Clearing House Congressional Testimony.

Dommages
157. Voir Lynne W. Jeter, Disconnected: Deceit and Betrayal at WorldCom, John Wiley &Fils, 2003,
p.176 et 204. Pour les dtails du rglement, voir le communiqu de presse de MCI, MCI
Wins U.S. District Court Approval for SEC Settlement, 7juillet 2003, disponible au lien
n37.
158. La loi, conue daprs la rforme de la responsabilit pnale de la Californie, a t vote par
la Chambre des reprsentants, mais a t rejete en juillet 2003 par le Snat. Pour une vue
densemble, voir Tanya Albert, Measure Stalls in Senate: Well Be Back, Say Tort Reformers, Amednews.com, 28 juillet 2003, disponible au lien n38, et Dan Collins, Senate
Turns Back Malpractice Caps, CBSNews.com, 9 juillet 2003, disponible au lien n39. Le
prsident Bush a continu pousser la rforme de la responsabilit pnale dans les derniers
mois.
159. Voir Danit Lidor, Artists Just Wanna Be Free, Wired, 7juillet 2003, disponible au lien
n40. Pour un aperu de lexposition, voir lien n41.
160. Voir Joseph Menn, Universal, EMI Sue Napster Investor, Los Angeles Times, 23avril 2003.
Pour un argument parallle sur les effets de linnovation sur la distribution de musique, voir
Janelle Brown, The Music Revolution Will Not Be Digitized, Salon.com, 1er juin 2001, disponible au lien n42. Voir aussi Jon Healey, Online Music Services Besieged, Los Angeles
Times, 28mai 2001.
161. Rafe Needleman, Driving in Cars with MP3s, Business2.com, 16juin 2003, disponible au
lien n43. Je remercie Dr Mohammad Al-Ubaydli de mavoir signal cet exemple.
162. GartnerG2 et Berkman Center for Internet & Society at Harvard Law School, op. cit.,
p.33-35, disponible au lien n44.
163. Idem, p.26-27.
164. Voir David McGuire, Tech Execs Square Off Over Piracy, Newsbytes (Entertainment),
28fvrier 2002.
165. Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001.
166. La seule exception auprs dun tribunal de circuit (NdT: un Circuit court est un tribunal
itinrant: il sagit dun dispositif spcifique aux pays de common law) se trouve dans Recording Industry Association of America (RIAA) v. Diamond Multimedia Systems, 180F. 3d1072
(9thCir. 1999). Il y apparat que la cour dappel du neuvime circuit argumenta que les fabricants de lecteursMP3 portables ne pouvaient tre tenus responsables de contribuer aux
infractions sur les copyrights pour un appareil incapable denregistrer ou de rediffuser de la
musique (un appareil qui a seulement une fonction de copie ne peut dupliquer quun fichier
lui-mme dj stock sur le disque dur de lutilisateur). Au niveau des cours de district, la
seule exception se trouve dans Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259F.
Supp. 2d1029 (C.D.Cal., 2003), o la cour trouva que le lien entre un distributeur et le

248

comportement dun utilisateur tait trop tnu pour rendre le distributeur responsable dune
infraction commise par autrui, ni directement ni par fourniture de moyen.
167. Par exemple, en juillet 2002, le reprsentant Howard Berman proposa un Peer-to-Peer Piracy
Prevention Act (H.R.5211) qui aurait protg les propritaires de copyright de poursuites judiciaires en cas de dtrioration des ordinateurs provoque par lutilisation de technologies
de protection des copyrights. En aot 2002, le dput Billy Tauzin introduisit un projet de
loi prvoyant que les technologies permettant la rediffusion de copies numriques de films
diffuss la TV (c.--d. dordinateurs) empchent de copier un contenu qui serait signal
pour la diffusion. Et en mars de la mme anne, le snateur Fritz Hollings proposa un
Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act, qui tendait faire appliquer les
technologies de protection des copyrights sur tous les supports numriques. GartnerG2 et
Berkman Center for Internet & Society at Harvard Law School, op. cit., p.33-34, disponible au lien n44.
168. Lawrence Lessing, op. cit., p.239.
169. Idem, p.229.
170. Cet exemple est driv des taxes fixes dans les actes originaux du Copyright Arbitration
Royalty Panel (CARP), et est tir de lexemple donn par le professeur William Fisher.
Actes de confrence, iLaw (Stanford), le 3juillet 2003, dossier de lauteur. Les professeurs Fisher et Zittrain soumirent un tmoignage au CARP qui a finalement t rejet. Voir
Jonathan Zittrain, Digital Performance Right in Sound Recordings and Ephemeral Recordings,
Docket No.2000-9, CARP DTRA1 et2, disponible au lien n45. Pour une excellente analyse sur un point similaire, voir Randal C. Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of
Digital Distribution, The Antitrust Bulletin, vol.47, n423, 2002, p.461: Ce ntait pas
du dsarroi, mais juste la bonne vieille mthode pour faire barrage de nouveaux arrivants.
Les stations de radio analogiques sont protges des arrivants numriques, rduisant ainsi la
possibilit davoir de nouveaux acteurs et la diversit dans ce secteur. Oui, cela a t fait sous
prtexte de rmunrer les ayants droit, mais sans de puissants intrts en jeu, cela aurait pu
tre fait dune faon neutre vis vis du moyen de transmission.
171. Mike Graziano et Lee Rainie, The Music Downloading Deluge, Pew Internet and American Life Project, 24avril 2001, disponible au lien n46. Le Pew Internet and American Life
Project estime que 37millions damricains ont tlcharg des fichiers de musique via Internet depuis le dbut de 2001.
172. Alex Pham, The Labels Strike Back: N.Y. Girl Settles RIAA Case, Los Angeles Times,
10septembre 2003.
173. Jeffrey A. Miron et Jeffrey Zwiebel, Alcohol Consumption During Prohibition, The American Economic Review, vol.81, n2, 1991, p.242.
174. Politique nationale de lutte contre la drogue, audition devant la commission de la surveillance et de la rforme du gouvernement de la Chambre des reprsentants, 108e Congrs,
1re session, 5mars 2003, dclaration de John P.Walters, directeur du National Drug Control
Policy.
175. Voir James Andreoni, Brian Erard et Jonathan Feinstein, Tax Compliance, Journal of
Economic Literature, vol.36, n2, 1998, p.818 (vue densemble des tudes sur la conformit
des taxations).
176. Voir Frank Ahrens, RIAAs Lawsuits Meet Surprised Targets; Single Mother in Calif., 12Year-Old Girl in N.Y. Among Defendants, The Washington Post, 10septembre 2003; Chris
Cobbs, Worried Parents Pull Plug on File Stealing; With the Music Industry Cracking
Down on File Swapping, Parents are Yanking Software from Home PCs to Avoid Being
Sued, Orlando Sentinel Tribune, 30aot 2003; Jefferson Graham, Recording Industry
Sues Parents, USA Today, 14septembre 2003; John Schwartz, She Says Shes No Music Pirate. No Snoop Fan, Either, The New York Times, 25septembre 2003; Margo Varadi,
Is Brianna a Criminal? Toronto Star, 18septembre 2003.
177. Voir Associated Press, Revealed: How RIAA Tracks Downloaders: Music Industry Discloses Some Methods Used, dpche reprise par CNN.com, 28aot 2003, disponible au
lien n47.
178. Voir Jeff Adler, On Campus, Pirates Are Not Penitent, The Boston Globe, 18mai 2003;
Frank Ahrens, Four Students Sued over Music Sites; Industry Group Targets File Sharing at

249

Colleges, The Washington Post, 4avril 2003; Elizabeth Armstrong, Students Rip, Mix,
Burn at Their Own Risk, The Christian Science Monitor, 2 septembre 2003; Robert Becker
et Angela Rozas, Music Pirate Hunt Turns to Loyola; Two Students Names Are Handed
Over; Lawsuit Possible, Chicago Tribune, 16 juillet 2003; Beth Cox, RIAA Trains Antipiracy Guns on Universities, InternetNews.com, 30janvier 2003, disponible au lien n48;
Benny Evangelista, Download Warning 101: Freshman Orientation This Fall to Include
Record Industry Warnings Against File Sharing, San Francisco Chronicle, 11aot 2003;
Raid, Letters Are Weapons at Universities, USA Today, 26septembre 2000.

quilibres
Eldred
179. Il y a un parallle avec la pornographie qui est un peu difficile dcrire, mais qui est fort.
Un des phnomnes quInternet a cr est un monde de pornographes amateurs des gens
qui distribuent du porno, mais qui nen tirent pas dargent, ni directement ni indirectement.
Une telle catgorie nexistait pas avant Internet parce les cots de distribution taient trop
levs. Et cependant, ce nouveau type de distributeurs reut une attention spciale de la
Cour suprme quand elle annula le Communications Decency Act de 1996. Ctait en partie
grce au poids des porte-parole des amateurs, dont le statut sest trouv dpasser le pouvoir
du Congrs. La mme chose aurait pu tre faite pour les diteurs non-commerciaux aprs
la venue dInternet. Les Eric Eldred du monde davant Internet taient extrmement peu.
On aurait cependant pu penser que ctait au moins aussi important de les protger que de
protger les pornographes amateurs.
180. Le texte complet est: Sonny [Bono] voulait que la protection par copyright soit dfinitive.
Je suis inform par mon quipe quun tel changement violerait la constitution. Je vous invite
tous travailler avec moi pour renforcer nos lois sur le copyright avec tous les moyens notre
disposition. Comme vous le savez, il y a aussi la proposition de Jack Valenti pour une dure
infinie moins un jour. Peut-tre que la commission peut regarder a au prochain Congrs,
144Cong. Rec. H9946, 9951-2, 7octobre 1998.
181. Associated Press, Disney Lobbying for Copyright Extension No Mickey Mouse Effort;
Congress OKs Bill Granting Creators 20 More Years, Chicago Tribune, 17octobre 1998.
182. Voir Nick Brown, Fair Use No More?: Copyright in the Information Age, disponible au
lien n49.
183. Alan K.Ota, Disney in Washington: The Mouse That Roars, Congressional Quarterly This
Week, 10aot 1990, disponible au lien n50.
184. United States v. Lopez, 514 U.S. 549, 564 (1995).
185. United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000).
186. Si un principe sapplique un des pouvoirs, alors il sapplique nimporte quel autre pouvoir. Le point important dans le contexte de la Clause de commerce tait que linterprtation
donne par le gouvernement lui attribuerait le pouvoir de rglementer le commerce pour
une dure infinie en dpit des limitations du commerce intertatique. Cest aussi vrai
dans le contexte de la Clause de Copyright. L encore, linterprtation du gouvernement
lautoriserait rglementer le copyright pour une dure infinie en dpit de sa limitation
des dures limites.
187. Dossier de lassociation des auteurs de chanson de Nashville (Nashville Songwriters Association), Eldred v. Ashcroft, 537U.S.186 (2003) (No.01-618), n.10, disponible au lien n51.
188. Le chiffre de 2% est une extrapolation, partir de ltude faite par le Congressional Research
Service et la lumire de lordre de grandeur estime des renouvellements. Voir le dossier
des ptitionnaires Eldred v. Ashcroft, 7, disponible au lien n52.
189. Voir David G. Savage, High Court Scene of Showdown on Copyright Law, Los Angeles
Times, 6octobre 2002; David Streitfeld, Classic Movies, Songs, Books at Stake; Supreme
Court Hears Arguments Today on Striking Down Copyright Extension, Orlando Sentinel
Tribune, 9octobre 2002.
190. Dossier de Hal Roach Studios et Michael Agee en tant quamicus curi soutenant les ptitionnaires Eldred v. Ashcroft, 12. Voir aussi le dossier damicus curi mont au nom des

250

ptitionnaires par Internet Archive, disponible au lien n53.

191. Jason Schultz, The Myth of the 1976 Copyright Chaos Theory, 20dcembre 2002,
disponible au lien n54.
192. Dossier de Amici Dr. Seuss Enterprise et al., Eldred v. Ashcroft, 19.
193. Dinitia Smith, Immortal Words, Immortal Royalties? Even Mickey Mouse Joins the Fray,
The New York Times, 28mars 1998.

Eldred II
194. Jusqu la rvision de Berlin de la convention de Berne en 1908, la lgislation nationale imposait parfois, pour quun copyright soit protg, des formalits telles que lenregistrement,
le dpt et lapposition dune indication de la revendication de copyright par lauteur. Toutefois, partir de la rvision de 1908, chaque texte de la convention stipule que la jouissance et lexercice des droits quelle garantit ne doivent pas tre soumis quelconque
formalit. Linterdiction de ces formalits est actuellement incorpore larticle 5(2) de la
rvision de Paris de la Convention de Berne. De nombreux pays continuent imposer une
forme dexigence de dpt ou denregistrement, bien que ce ne soit pas une condition du
copyright. La loi franaise, par exemple, exige le dpt des uvres dans des dpts nationaux, principalement la Bibliothque nationale de France. Des copies de livres publis au
Royaume-Uni doivent tre dposes la British Library. La loi allemande sur le copyright
a mis en place un registre des auteurs, o le vrai nom de lauteur peut tre inscrit dans le
cas duvres anonymes ou pseudonymes. Paul Goldstein, International Intellectual Property
Law, Cases and Materials, Foundation Press, 2001, p.153-154.

Conclusion
195. Commission britannique des droits de proprit intellectuelle, Intgrer les droits de proprit intellectuelle et la politique de dveloppement, Londres, 2002, disponible au lien n55.
Selon un communiqu de lOrganisation mondiale de la sant du 9juillet 2002, seulement
230000 personnes reoivent des mdicaments parmi les six millions de personnes du tiersmonde qui en ont besoin et la moiti dentre eux est au Brsil.
196. Voir Peter Drahos et John Braithwaite, op.cit., p.37.
197. International Intellectual Property Institute (IIPI), Patent Protection and Access to
HIV/AIDS Pharmaceuticals in Sub-Saharan Africa, a Report Prepared for the World Intellectual
Property Organization, IIPI, 2000, p.14, disponible au lien n56. Pour un compte rendu de
premire main sur la lutte pour lAfrique du Sud, voir laudition devant la sous-commission
de la justice criminelle, la politique des stupfiants et les ressources humaines, commission de la surveillance et de la rforme du gouvernement de la Chambre des reprsentants,
106e Congrs, 1re session, srie n106-126, 22juillet 1999, p.150-157, dclaration de James
Love.
198. International Intellectual Property Institute (IIPI), op.cit., p.15.
199. Voir Sabin Russell, New Crusade to Lower AIDS Drug Costs: Africas Needs at Odds with
Firms Profit Motive, San Francisco Chronicle, 24mai 1999, disponible au lien n57 (les
licences obligatoires et les marchs gris mettent en pril le systme entier de la protection de
la proprit intellectuelle); Robert Weissman, AIDS and Developing Countries: Democratizing Access, Foreign Policy in Focus, aot 1999, disponible au lien n58 (dcrit la politique amricaine); John A. Harrelson, TRIPS, Pharmaceutical Patents, and the HIV/AIDS
Crisis: Finding the Proper Balance Between Intellectual Property Rights and Compassion, a
Synopsis, Widener Law Symposium Journal, 2001, p.175.
200. Jonathan Krim, The Quiet War over Open-Source, The Washington Post, 21aot 2003,
disponible au lien n59; William New, Global Groups Shift on Open Source Meeting
Spurs Stir, National Journals Technology Daily, 19aot 2003, disponible au lien n60, et
U.S. Official Opposes Open Source Talks at WIPO, idem, 19aot 2003, disponible au
lien n61.
201. Je devrais rvler que jtais une des personnes qui demanda au WIPO de tenir cette runion.

251

202. La position de Microsoft sur le logiciel libre et Open Source est plus subtile. Comme il la
affirm maintes reprises, Microsoft na pas de problme avec les logiciels Open Source
ou mis dans le domaine public: sa principale opposition concerne les logiciels libres sous
licence Copyleft, qui impliquent que les travaux drivs de ces logiciels soient soumis
la mme licence. Voir Bradford L.Smith, The Future of Software: Enabling the Marketplace
to Decide, Government Policy Toward Open Source Software, AEI-Brookings Joint Center for
Regulatory Studies, Robert Hahn d., 2002, p.69, disponible au lien n62. Voir aussi Craig
Mundie, vice-prsident senior de Microsoft, The Commercial Software Model, dbat au New
York University Stern School of Business, 3mai 2001, disponible au lien n63.
203. Jonathan Krim, op. cit., disponible au lien n64.
204. Voir Peter Drahos et John Braithwaite, op. cit., p.210-220.
205. John Borland, RIAA Sues 261 File Swappers, CNET.com, 8septembre 2003, disponible
au lien n65; Paul R.La Monica, Music Industry Sues Swappers, CNN/Money, 8septembre 2003, disponible au lien n66; Soni Sangha et Phyllis Furman, Sued for a Song,
N.Y.C. 12-Yr- Old Among 261 Cited as Sharers, New York Daily News, 9septembre 2003;
Frank Ahrens, RIAAs Lawsuits Meet Surprised Targets, op. cit.; Katie Dean, Schoolgirl
Settles with RIAA, Wired, 9octobre 2003, disponible au lien n67.
206. Jon Wiederhorn, Eminem Gets Sued by a Little Old Lady, MTVnews.com, 17septembre 2003, disponible au lien n68.
207. Kenji Hall, Associated Press, Japanese Book May Be Inspiration for Dylan Songs, Kansascity.com, 9 juillet 2003, disponible au lien n69.
208. BBC Plans to Open Up Its Archive to the Public, BBC press release, 24aot 2003, disponible au lien n70.
209. Creative Commons and Brazil, Creative Commons Weblog, 6aot 2003, disponible au lien
n71.

Postface
210. Voir, par exemple, Marc Rotenberg, Fair Information Practices and the Architecture of
Privacy; (What Larry Doesnt Get), Stanford Technology Law Review, vol.1, 2001, par.618, disponible au lien n72 (description dexemples dans lesquels la technologie dfinit la
politique de vie prive). Voir aussi Jeffrey Rosen, The Naked Crowd: Reclaiming Security and
Freedom in an Anxious Age, Random House, 2004 (cartographie des compromis entre la technologie et la vie prive).
211. Willful Infringement: A Report from the Front Lines of the Real Culture Wars (2003), documentaire produit par Jed Horovitz, ralis par Greg Hittelman et produit par Fiat Lucre,
disponible au lien n72.
212. La proposition que javance ici ne sappliquerait quaux uvres amricaines. Je pense videmment que ce serait bnfique si dautres pays ladoptaient galement.
213. Il y aurait une complication avec les uvres drives, que je nai pas rsolue ici. De mon
point de vue, la loi sur les uvres drives cre un systme compliqu que les perspectives
marginales de gains quil cre ne justifient pas.
214. Copyrights: A Radical Rethink, The Economist, 23janvier 2003, disponible au lien n74.
215. Department of Veterans Affairs, Veterans Application for Compensation and/or Pension, VA
Form21-526 (OMB Approved No.2900-0001), disponible au lien n75.
216. Benjamin Kaplan, An Unhurried View of Copyright, Columbia University Press, 1967, p.32.
217. Idem, p.56.
218. Paul Goldstein, Copyrights Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox, Stanford University Press, 2003, p.187-216.
219. Voir, par exemple, Music Media Watch, n12, J@pan Inc., 3avril 2002, disponible au lien
n76.
220. William Fisher, Digital Music: Problems and Possibilities (dernire rvision: 10octobre
2000), disponible au lien n77 et Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004, ch.6, disponible au lien n78. Le professeur

252

Netanel a propos une ide proche qui exempterait de copyright le partage non commercial et tablirait une rmunration aux artistes pour compenser le manque gagner, voir
Neil Weinstock Netanel, Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free P2P File Sharing, Harvard Journal of Law & Technology, vol.17, n1, 2003, disponible au lien n79.
Pour dautres propositions, voir Lawrence Lessig, Whos Holding Back Broadband? The
Washington Post, 8janvier 2002; Philip S.Corwin au nom de Sharman Networks, Lettre au
snateur Joseph R.BidenJr., prsident de la commission aux affaires trangres du Snat, 26fvrier 2002, disponible au lien n80; Serguei Osokine, A Quick Case for Intellectual Property
Use Fee (IPUF), 3mars 2002, disponible au lien n81; Jefferson Graham, Kazaa, Verizon
Propose to Pay Artists Directly, USA Today, 13mai 2002, disponible au lien n82; Steven
M.Cherry, Getting Copyright Right, IEEE Spectrum Magazine, vol.39, n2, 2002, disponible au lien n83; Declan McCullagh, Verizons Copyright Campaign, CNETNews.com,
29aot 2002, disponible au lien n84. La proposition de William Fisher est trs similaire
celle de Richard Stallman sur le DAT. la diffrence de celle William Fisher, la proposition
de Richard Stallman ne rmunrerait pas proportionnellement les artistes, mme si les artistes les plus populaires recevaient plus que ceux qui le sont moins. De faon typique avec
Richard Stallman, sa proposition anticipe dune dcennie le dbat actuel. Voir le lien n85.
221. Lawrence Lessig, Copyrights First Amendment (Melville B. Nimmer Memorial Lecture),
UCLA Law Review, vol.48, 2001, p.1057 et 1069-1070.
222. Un bon exemple est le travail du professeur Stan Liebowitz. Stan Liebowitz est une rfrence pour son analyse scrupuleuse des donnes sur les infractions, ce qui la amen tre
publiquement interrog sur sa position deux fois. Il a initialement prdit que le tlchargement nuirait de faon significative lindustrie. Il a ensuite revu son opinion la lumire des
donnes, et il a encore chang davis depuis. Comparez Stan J.Liebowitz, op. cit. (qui revoit
son point de vue initial, mais en exprimant du scepticisme) avec Stan J.Liebowitz, Will
MP3s Annihilate the Record Industry? texte de travail, juin 2003, disponible au lien n86.
Lanalyse mticuleuse de Stan Liebowitz est extrmement prcieuse pour estimer leffet du
partage de fichier. De mon point de vue, cependant, il sous-estime les cots du systme lgal.
Voir par exemple: Lawrence Lessig, Rethinking, op. cit., p.174-176.

253

254

Remerciements

Ce livre est le produit dun combat long et jusquici sans succs, qui a commenc quand jai lu la guerre dEric Eldred pour la libert des livres. Le travail
dEldred a contribu lancer un mouvement, le mouvement pour une culture
libre, et cest lui que ce livre est ddi.
Jai t aid en beaucoup dendroits par des amis et des universitaires,
dont Glenn Brown, Peter DiCola, Jennifer Mnookin, Richard Posner, Mark
Rose, et Kathleen Sullivan. Et jai reu des corrections et des conseils de mes
tonnants tudiants Stanford Law School et Stanford University. Parmi eux,
Andrew B. Coan, John Eden, James P. Fellers, Christopher Guzelian, Erica
Goldberg, Robert Hallman, Andrew Harris, Matthew Kahn, Brian Link, Ohad
Mayblum, Alina Ng, et Erica Platt. Je suis particulirement reconnaissant envers Catherine Crump et Harry Surden, qui ont contribu diriger leurs recherches, et envers Laura Lynch, qui a brillamment dirig cette petite arme,
et offert son regard critique sur une bonne part de ce travail.
Yuko Noguchi ma aid comprendre les lois et la culture de son pays. Je la
remercie, ainsi que tous ceux, au Japon, qui mont aid prparer ce livre: Joi
Ito, Takayuki Matsutani, Naoto Misaki, Michihiro Sasaki, Hiromichi Tanaka,
Hiroo Yamagata et Yoshihiro Yonezawa. Je remercie aussi le professeur Nobuhiro Nakayama et le Tokyo University Business Law Center, pour mavoir
donn la chance de passer du temps au Japon, Tadashi Shiraishi et Kiyokazu
Yamagami pour leur aide gnreuse lorsque jy tais.
Il y a les sortes traditionnelles daides sur lesquelles les universitaires
sappuient rgulirement. Mais en plus de celles-ci, Internet a rendu possible
la rception de conseils et de corrections de nombreuses personnes que je
nai mme jamais rencontres. Parmi celles qui ont rpondu avec des conseils
extrmement utiles aux requtes sur mon blog propos du livre figurent Dr.
Mohammad Al-Ubaydli, David Gerstein et Peter DiMauro, de mme quune
longue liste de ceux qui ont eu des ides spcifiques sur des manires de
dvelopper mon argumentation. Parmi eux figuraient Richard Bondi, Steven Cherry, David Coe, Nik Cubrilovic, Bob Devine, Charles Eicher, Thomas
Guida, Elihu M. Gerson, Jeremy Hunsinger, Vaughn Iverson, John Karabaic,
Jeff Keltner, James Lindenschmidt, K. L. Mann, Mark Manning, Nora McCauley, Jeffrey McHugh, Evan McMullen, Fred Norton, John Pormann, Pedro A.
D. Rezende, Shabbir Safdar, Saul Schleimer, Clay Shirky, Adam Shostack, Kragen Sitaker, Chris Smith, Bruce Steinberg, Andrzej Jan Taramina, Sean Walsh,
Matt Wasserman, Miljenko Williams, Wink, Roger Wood, Ximmbo da
Jazz et Richard Yanco. (Je mexcuse si jai oubli quelquun; avec les ordi-

255

nateurs viennent les erreurs, et un plantage de mon systme de courriels a

signifi pour moi la perte dun tas de bonnes rponses.)
Richard Stallman et Michael Carroll ont tous deux lu le livre entier ltat
de brouillon, et chacun a fourni des corrections et des avis extrmement
utiles. Michael ma aid voir plus clairement limportance de la rglementation des uvres drives. Et Richard a corrig un nombre derreurs honteusement lev. Bien que mon uvre soit en partie inspire de celle de Stallman,
il nest pas daccord avec moi en des endroits importants tout au long de ce
livre.
Pour finir, et pour toujours, je suis reconnaissant envers Bettina, qui a toujours insist pour quil y ait un bonheur sans fin loin de ces batailles, et qui a
toujours eu raison. Cet homme qui apprend lentement est, comme toujours,
reconnaissant pour sa perptuelle patience et amour.

256

 propos de cette dition

Cette dition est tout dabord le fruit de trois ans de travail de Petter Reinholdtsen qui, avec son quipe de volontaires, a entrepris de traduire le livre de
Lawrence Lessig en norvgien. Il est reparti dune conversion du livre au format DocBook faite par Hans Schou, et toute lquipe la traduite et enrichie
progressivement (par exemple les entres dindex), pour offrir finalement
sous Github un environnement complet permettant de produire la fois le
livre en anglais et en norvgien.
La production de la version franaise a suivi un parcours diffrent: la traduction repart de celle de Wikilivres.ca, avec un effort important port pour
complter les parties manquantes, corriger les erreurs de traduction, et remanier parfois le texte pour avoir une syntaxe et un style que jespre corrects.
Je tiens remercier en particulier Alain Hurtig pour sa remarquable rvision
des notes du livre. Il a vrifi chacune des rfrences cites et les a adaptes
la typographie franaise.
Rien ne me prdestinait mimpliquer dans une telle aventure. Cest
loccasion dchanges avec Petter sur la gnration au format PDF que
linitiative dajouter la version franaise est ne. Je remercie Petter pour la
confiance quil me tmoigne en intgrant cette traduction dans son projet.
La gense de cette dition est finalement une belle dmonstration des valeurs, de lnergie cratrice, et de la formidable mobilisation collective quune
culture et une technologie libres peuvent susciter. Ce sont ces valeurs que
Lawrence Lessig cherche dfendre.

Benot Guillon, Valence, le 17 dcembre 2015

257

Index

11 septembre 2001, attaque terroriste du, 43, 44, 99

60 Minutes, 98

A
ABC, 43, 138, 247
Afrique du Sud, importations de mdicaments par,
206, 207
Afrique, mdicaments pour traiter les malades du
SIDA, 205207
Agee, Michael, 180, 181
agriculture, 110, 112
Aibo, robot chien, 130, 132, 134
Akerlof, George, 186
Alben, Alex, 9194, 162, 228, 244
All in the Family, 138
Allen, Paul, 91
Amazon, 217
American Association of Law Libraries, 186
American Graphophone Company, 55
Americans with Disabilities Act (1990), 245
Andromeda, 165
Anello, Douglas, 57
Angleterre, lois sur le copyright en, 7985
Apple Corporation, 209, 233
architecture, contrainte effectue par, 107109, 245
archive.org, 99, voir aussi Internet Archive
Archives du Cinma (Movie Archive), 99
archives numriques, 97102, 143, 179, 182, 183
Archives Tlvises (Television Archive), 98
Aristote, 127
Armstrong, Edwin Howard, 1618, 151, 159
Arrow, Kenneth, 186
art clandestin, 152
artistes
compilation pour rtrospective sur, 9194
droits limage des, 244
rmunrations par lindustrie du disque, 51, 56,
57, 69, 159, 160, 162, 233, 252, 253
ASCAP, 27
Asie, piratage commercial en, 6163, 233
assurance responsabilit civile professionnelle, 89
AT&T, 18
Ayer, Don, 184, 189191, 194, 195, 199

B
Bacon, Francis, 84

bandes dessines doujinshi, 3234

bandes dessines japonaises, 3134
Barish, Stephanie, 41, 42, 42, 48, 239
Barlow, Joel, 19
Barnes & Noble, 124
Barry, Hank, 155, 156
BBC, 214
Beatles (Les), 54, 56
Beckett, Thomas, 84
Bell, Alexander Graham, 16
Berman, Howard L., 248, 249
Bernstein, Leonard, 68
Betamax, 70, 71
Bibliothque du Congrs, 98, 99, 161
bibliothques
duvres du domaine public, 173, 174
droits la vie prive des utilisateurs des, 217
fonction darchivage des, 98
journaux dans les, 218, 219
Black, Jane, 242
blogs (Web-logs), 4447, 239
BMG, 136
BMW, 156, 157
Boies, David, 94
Boland, Lois, 210212
Bolling, Ruben, 195, 196
Bono, Mary, 174, 250
Bono, Sonny, 174, 250
Boswell, James, 83
Boyle, James, 112
Braithwaite, John, 212, 251
Branagh, Kenneth, 79, 81
Brandeis, Louis D., 38, 237, 239
Brejnev, Leonid, 111, 236
Brsil, culture libre au, 214
brevets
brevets futurs vs. copyrights futurs, 174
dans le domaine public, 116, 174
pharmaceutiques, 205208, 211
sur la technique cinmatographique, 53, 54
brevets agricoles, 241
brevets pharmaceutiques, 205208
Breyer, Stephen, 188, 193
broadcast flag, 158, 240, 242, 249
Bromberg, Dan, 184

258

Brown, John Seely, 47, 48, 110

Buchanan, James, 186
Bunyan, John, 84
Burdick, Quentin, 57
Bush, George W., 248

C
camscope numrique, 39, 110
Camp Chaos, 94
campagne contre la drogue de Nick et Norm, 140
capital risqueurs, 155, 156
CARP (Copyright Arbitration Royalty Panel), 249
Carson, Rachel, 112
Casablanca, 125
Causby, Thomas Lee, 15, 16, 18, 20, 22, 23, 151, 204,
214, 237
Causby, Tinie, 15, 16, 18, 20, 22, 23, 151, 204, 214,
237
CBS, 43
CD-ROMs, extraits de film mis sur, 9194
CDs
donnes sur les prfrences musicales, 155
marquage du copyright sur, 225
niveaux de vente des, 67
piratage tranger de, 61, 62
prix des, 233
technique de mixage et, 165
Chambre des Lords, 84, 85
chimres, 147149
Christensen, Clayton M., 139, 241
Clark, Kim B., 139
Clause de Progrs, 113, 114, 174, 188
CNN, 46, 239
Coase, Ronald, 186
Code (Lessig), 11, 106, 244, 245
code propritaire, 218
Coe, Brian, 38, 239
collge lectoral, 113
Comcast, 247
commerce inter-tat, 177, 188
Commerce, dpartement du (US), 110
Commons, John R., 245
communiqus de presse de la Maison Blanche, 244
compositeurs, protections par copyright des, 69
concurrence du march, 111, 124
Conger, 7981, 83
Congrs des tats-Unis
Court Suprme restriction, 177, 178, 187
dans la Clause de Progrs constitutionnelle, 113,
188
dure du copyright prolonge par le, 115, 116,
174176, 188, 189
pouvoirs constitutionnels du, 174, 175, 177, 178,
186
sur la radio, 160
sur la technique du magntoscope (VCR), 71
sur les lois du copyright, 55, 56, 6971, 114116,

160
sur lindustrie du disque, 55, 56, 69, 70, 160
connaissance, libert de, 81
Conrad, Paul, 133, 134
Constitution des USA
but du copyright tabli par la, 113, 114, 178
Clause de Commerce de la, 186
Clause de Progrs de la, 113, 114, 174, 188
quilibres et contrles structurels de la, 113
Premier Amendement de la, 21, 111, 121, 140
sur la proprit des crations, 113
contes de Grimm, 30, 31, 34, 173
contraintes du march, 107, 109, 154, 155, 157, 245
contrats, 246
Convention de Berlin (1988), 200
Conyers, John, Jr., 248
cookies, Internet, 217
copyright, 31, voir aussi Loi sur le copyright
but constitutionnel du, 113, 178
comme droit de monopole restreint, 8085
des auteurs indivduels vs. entreprises, 116
dure du, 31, 7985, 113116, 174176, 178
efforts volontaristes de rforme du, 215
marquage de, 117, 118
perptuel, 8284, 174, 175
porte de la, 117119
quatre modalits rglementaires sur le, 108110,
114
renouvellement de, 79, 115, 116
restrictions dutilisation attaches au, 80, 121124
Country of the Blind, The (Wells), 147, 148
cour dappel
neuvime circuit, 94
Cour Suprme des tats-Unis
accs aux opinions de, 218
actions du Congrs restreintes par la, 187
Chambre des Lords vs., 84
droits de lespace arien vs. fonciers, 15, 16
factions de la, 187, 188
sur lquilibre des intrts dans la loi sur le copyright, 72
sur linterdiction de publicit la tlvision, 140
cours dappel pour le neuvime circuit, 94
couverture des informations, 4347, 98, 99
Creative Commons, 214, 220222
crativit, 28, voir aussi innovation
par transformation duvres antrieures, 3034
restrictions lgales de la, 28
Crichton, Michael, 40
Crosskey, William W., 245
CTEA, 116, voir aussi Sonny Bono Copyright Term
Extension Act (CTEA) (1998)
culture, 19, voir aussi culture libre
commercial vs. non-commercial, 1921
culture de permission
cot de transaction de la, 157

259

culture libre vs., 20

culture libre
culture de permission vs., 20
efforts de restauration sur les aspects antrieurs
de la, 216220
fondement juridique anglais de la, 85
uvres drives issues de la, 34, 35
quatre modalits de contrainte sur la, 106110
Cyber Rights (Godwin), 43

trafic arien vs., 15, 16, 227

droits de proprit intellectuelle, 22, 23
des brevets phramaceutiques, 207, 208
organisations internationales portant sur les, 208
212
droits du compositeur vs. droits du producteur, 69
Drucker, Peter, 93
Dryden, John, 243
Duck and Cover, film, 99
Dylan, Bob, 214

D
Daguerre, Louis, 37
Daley, Elizabeth, 4043, 239
DAT (Digital Audio Tape), 241, 242
Data General, 217
Day After Trinity, The, 88
DDT, 112, 113
Dean, Howard, 45
dmocratie
dans les techniques dexpression, 38, 39, 44, 45
discours public en, 44, 45
Mdia: concentration, 139
partage numrique en, 152
smiotique, 233
dmocratie smiotique, 233
dessins anims, 2931
Digital Copyright (Litman), 248
Diller, Barry, 138
discours politique, 4447
Disney, Inc., 30, 31, 103, 123, 124
Disney, Walt, 2932, 34, 35, 38, 39, 72, 101, 119, 173,
178
Doctorow, Cory, 68
doctrine de la premire vente, 124
domaine public
bibliothque duvres drives issues du, 173,
174
brevets futurs vs. copyrights futurs, 116
dfini, 31
droits daccs du contenu du, 219
dure traditionnelle pour passage dans le, 31
quilibre du contenu amricain dans le, 114, 115
fondement juridique anglais de la, 84
projets publics dans le, 208
restrictions des e-books sur le, 129
systme de license pour reconstruire le, 219222
dommages-intrts, 50
Donaldson contre Beckett, 84, 85
Donaldson, Alexander, 8284
Douglas, William O., 15, 16
Down and Out in the Magic Kingdom (Doctorow), 68
Drahos, Peter, 212, 241, 251, 252
Dreyfuss, Rochelle, 27
droits la vie prive, 216, 217
droits de proprit
intangibilit des, 77
systme fodal des, 211, 212

E
Eagle Forum, 185, 186
Eastman, George, 3739
cole du ralisme juridique, 247
coles de droit, 163
cologie, 112, 113
Edison, Thomas, 16
diteurs cossais, 80, 8284
dition musicale, 27, 55
ducation
bricolage comme mthode d, 50
dans la lecture des mdias, 4043
Eldred, Eric, 173, 174
lections, 44
Electronic Frontier Foundation, 166, 246
Else, Jon, 8789
e-mail, 45
EMI, 136, 156
enregistrement de cassette, 241
magntoscopes, 66, 7072, 133, 134, 158, 230, 246
enregistrements de musique, voir peer-to-peer (p2p),
partage de fichier; industrie du disque
nombre total de, 101
entreprises
dans lindustrie pharmaceutique, 207
dure de copyright pour, 116
Erskine, Andrew, 83
tats-Unis contre Lopez, 177, 187, 188, 191194
tats-Unis contre Morrison, 187, 250
expression, technique d
dmocratique, 38, 39, 44, 45
lecture des mdias et, 4043

F
FAI (Fournisseurs dAccs Internet), identits de
clients rvles par, 153, 166, 167, 247
Fallows, James, 137, 246
Fanning, Shawn, 64
Faraday, Michael, 16
FCC
sur la radio FM, 18
film documentaire, 8789
films
animation, 2931
archives de, 99
copyrights multiples attachs aux, 87

260

nombre total de, 101

usage loyal de contenu protg dans les, 8789
films danimation, 2931
Films de Laurel et Hardy, 180
films ephmres, 99
Fisher, William, 253
Florida, Richard, 28, 238
Forbes, Steve, 199, 202
formalits, 117, 118
Fourneaux, Henri, 54, 55
Fox (firme cinmatographique), 8789
Fox, William, 53
Free for All (Wayner), 221
frres Wrights, 15, 16, 22
Fried, Charles, 186, 189, 195
Friedman, Milton, 186
Frost, Robert, 174
Future of Ideas, The (Lessig), 127, 155

G
Garlick, Mia, 221
Gates, Bill, 111, 211
General Film Company, 53
General Public License (GPL), 210
Gershwin, George, 187
Gil, Gilberto, 214
Ginsburg, Ruth Bader, 188, 192
Girl Scouts, 27
Global Positioning System (GPS), 208
Godwin, Mike, 43
Goldstein, Paul, 252
Google, 49, 50
GPL (General Public License), 210
Gracie Films, 87
Grisham, John, 55, 56, 228
Groening, Matt, 8789
Grokster, Ltd., 248
Guerre en Irak, 46, 239, 244

H
hacks, 130
Hal Roach Studios, 180, 186
Hand, Learned, 240
Hawthorne, Nathaniel, 173
Henry V, 79
Henry VIII, roi dAngleterre, 81
Herrera, Rebecca, 88
Heston, Charlton, 58, 241
histoire, archives, 97
Hollings, Fritz, 249
Hummer Winblad, 156
Hummer, John, 156
Hyde, Rosel H., 57, 240

I
IBM, 208, 210, 217

images, proprit des, 38, 39, 153

importation parallle, 206
indistrie de la mtallurgie, 110
industrie cinmatographique
bandes annonces de l, 123, 124
cinmas de luxe vs. piratage de vidos dans l, 233
industrie cinmatographique de Hollywood, 53, 53,
54, voir aussi industrie cinmatographique
industrie du disque
diffusion radio et, 56, 57, 69, 160
procs pour infraction au copyright dans l, 5052,
156
protections par copyright dans, 69
rmunration de lartiste dans l, 51, 69, 160, 162
systme de licence statutaire dans l, 55, 56
Webradio entrave par l, 160162
industrie du rail, 110
infraction dlibre, 124
innovation, 64, 241, voir aussi crativit
industrie en place oppose l, 154162
insecticide, consquence sur lenvironnement, 112,
113
Intel, 158, 186
inter-tat, commerce, 177, 188
Internet
actualits sur, 4346
applicabilit du copyright modifie par la technologie d, 120123
blogs sur, 4447
classement par rfrencement sur, 45
dveloppement de, 19, 208, 215, 216
diffusion efficace de contenu sur, 27
discours public men sur, 4447
enregistrement de nom de domaine sur, 224
quilibre perdu de la rglementation sur le copyright, avec, 109, 110
Libert originelle de, 215, 216
livres sur, 68, 69, 121123, 125130
moteurs de recherche utiliss sur, 49, 50
protection de la vie prive sur, 217
radio sur, 159162
Internet Archive, 99
Internet Explorer, 63
Iwerks, Ub, 29

J
japonaises, bandes dessines, 3134
Jaszi, Peter, 174, 195
Jefferson, Thomas, 77, 105, 106, 221
jeux vidos, 41
Johnson, Lyndon, 103
Johnson, Samuel, 84
Jones, Day, Reavis and Pogue (Jones Day), 184, 186,
189
Jonson, Ben, 243
Jordan, Jesse, 4952, 152
joueur de piano, 55

261

journalisme, 46
journaux
archives de, 99
concentration des propritaires de, 136, 137
journaux scientifiques, 218220
Just Think!, 39, 40

K
Kahle, Brewster, 48, 98102, 179, 182, 183, 244
Kaplan, Benjamin, 228
Kazaa, 64
Keaton, Buster, 30, 34
Kelly, Kevin, 204
Kennedy, Anthony, 187
Kennedy, John F., 103, 159
Kittredge, Alfred, 55, 240
Kodak Primer, The (Eastman), 37, 38
Kodak, appareils photographiques, 3739, 110, 152
Kozinski, Alex, 71
Krim, Jonathan, 210, 211

L
Leaphart, Walter, 221
Lear, Norman, 138
lecteur de livre lectronique Adobe, 125130
lecteurs MP3, 156
lecture des mdias, 4043
Les aventures dAlice au pays des merveilles (Carroll),
129
Lessig, Lawrence, 106, 127, 155
dans le dbat international sur la proprit intellectuelle, 209, 210
implication dans laffaire Eldred de, 174, 175
Lessing, Lawrence, 18
Lexis et Westlaw, 218, 219
Libraires anglais, 8185
licence obligatoire, 55, 56
licence statutaire, 55, 56, 69, 158
licences copyleft, 210
Licensing Act (1662), 79
Liebowitz, Stan, 241, 253
Litman, Jessica, 238, 248
livres
puiss, 68, 100, 115, 231, 244
loi anglaise sur le copyright des, 7985
nombre total de, 101
parutions libres en ligne de, 68, 221
reventes de, 68, 115, 231, 242
sur Internet, 121123, 125130
trois types dutilisation des, 120, 121
livres lectroniques, 122, 123
Lofgren, Zoe, 202
logiciel libre/logiciel open-source (FS/OSS), 63,
209211, 217, 218
logiciel open-source, voir logiciel libre/logiciel opensource (FS/OSS)
loi

bases de donnes daffaires de, 63, 218, 219

comme modalit de contrainte, 106109
commune vs. positive, 79, 80, 82
fdrale vs. dtat, 115
Loi allemande sur le copyright, 251
loi commune, 80, 8284
Loi de Berlin (1908), 200
loi internationale, 206208
loi positive, 79, 82
Loi sur le copyright
anglais, 27, 7985
comme modalit de rglementation ex post, 106,
107
comme protection des crateurs, 21, 113, 114
copies comme problme principal de, 119124
crativit entrave par, 28
deux buts principaux de la, 70
dveloppement de, 7985
europenne, 118
histoire amricaine de la, 113116
innovation entrave par la, 154162
Japonais, 3234
libert dinnovation quilibre par une rmunration juste dans la, 112, 113
licences statutaires dans la, 55, 56, 69, 70, 158
obligation denregistrement de, 117, 118
porte de la, 119, 120
prolongement de la dure dans la, 115, 116, 174
176
reproduction vs. transformation dune uvre originale, 28, 117119, 123
sanction pnale pour infraction la, 174
sur lenregistrement de musique, 5456, 69, 70
technologie comme application automatique de la,
125
usage loyal et, 8789, 121123
Loi sur le Copyright (1790), 114, 115, 118
Lott, Trent, 45
Lovett, Lyle, 57, 148, 155, 201
Lucas, George, 89
Lucky Dog, The, 180
Lumires, les, 81

M
Madonna, 57, 65, 106, 107
magntoscopes, 158, 230
manga, 3134
Mansfield, William Murray, Lord, 27, 83
march libre, changements technologiques dans un,
111
Marijuana Policy Project, 247
Marx Brothers, 125, 128
McCain, John, 136
mdias
concentration des, 1719, 46
impratifs commerciaux des, 45, 46, 46
pression des blogs sur les, 45

262

mdicaments
pharmaceutique, 205207, 211
mdicaments antirtroviraux, 205207
mdicaments contre le SIDA, 205207
mdicaments gnriques, 211
Mehra, Salil, 33
MGM, 103
Michigan Technical University, 51
Mickey Mouse, 29, 30, 119
Microsoft, 91
en opposant de la confrence de lOMPI, 210
piratage logiciel international de, 63
procs du gouvernement contre, 131
stratgies comptitives de, 63
sur le logiciel libre, 209, 210
systme de fichier en rseau de, 49, 50
systme dexploitation Windows, 63
Millar contre Taylor, 83, 84
Milton, John, 81, 84
monopole, coyright en tant que, 8185
Monroe, Marilyn, 159
Monte de la classe crative, La (Florida), 28, 238
Morrison, Alan, 186
moteurs de recherche, 49, 50
mouvement des Femmes en Rose pour la Paix, 12, 213
Moyers, Bill, 138
MP3.com, 155, 156
MP3s, 109
MTV, 66
Mller, Paul Hermann, 112
MusicStore, 233
musique rap, 221
my.mp3.com, 155, 156

N
Napster, 39, 64, 94
capital risque pour, 156
gamme du contenu de, 65
industrie du disque traquant les utilisateurs de,
167
matriel illgal bloqu par, 69
nombre denregistrements sur, 64
remplacement de, 64
Nashville Songwriters Association, 178
National Writers Union, 186
NBC, 247
Needleman, Rafe, 156, 157, 248
NET (No Electronic Theft) Act (1998), 174
Netanel, Neil Weinstock, 21, 238, 253
Netscape, 63
New Hampshire (Frost), 174
Nimmer, David, 94
Nimmer, Melville, 235
No Electronic Theft (NET) Act (1998), 174
noms de domaine, 224
normes, influence rglementaire des, 107, 109

O
OConnor, Sandra Day, 187, 190
uvres drives
dveloppements technologiques et, 122, 123
glissement historique de la porte du copyright sur
les, 117
piratage vs., 3034, 118, 120, 121
usage loyal vs., 123
Olafson, Steve, 239
Olson, Theodore B., 191
Opra de San Francisco, 87, 88
Oppenheimer, Matt, 51
originalisme, 194
Orwell, George, 97

P
Paramount Pictures, 103
parlement britannique, 7985
parole, libert de
garantie constitutionnelle de, 111
Parti Dmocrate, 199
Parti Rpublicain, 199
partition, 27, 55
Patent and Trademark Office, US., 210213
Patterson, Raymond, 82, 243
pays en dveloppement, prix des brevets trangers
dans les, 205207
peer-to-peer (p2p), partage de fichier
efficacit de, 27
quilibre de la rglementation perdu dans le, 109
protection anti-infraction dans le, 69
quatre types de, 65
sanctions pnales pour, 174
pension des vtrans, 227
permissions
photographie exempte de, 38, 39
photographie, 3739
Picker, Randal C., 53, 240, 242, 249
piratage
dans le dveloppement de lindustrie du contenu,
5358
en asie, 63, 233
uvre drive vs., 3034, 118121
pistolet, 134
plainte pour erreur mdicale, 152
PLoS (Public Library of Science), 208, 219
Pogue, David, 11
Politiques, de Aristote, 127
polymorphismes mono-nuclotidiques (SNPs), 208
Porgy and Bess, 187
pornographie, 187, 250
pouvoir, concentration de, 12, 22
Prelinger, Rick, 99
Premier amendement, 21, 111, 121, 140
Princeton University, 51
procs pour infraction au copyright
accuss intimids par, 5052

263

contre le partage de fichier dun tudiant, 5052

convictions dinfraction dlibre aux, 124
crativit commerciale comme principal but des,
20
dans lindustrie du disque, 5052, 152, 156
dommages-intrts des, 50
plaintes abusives, 50, 152, 156
technologie de diffusion cible des, 156
tolrance zro des, 69
prohibition de lalcool, 163
Promises to Keep (Fisher), 232, 233, 253
proprit des crations, 27, voir aussi droits de proprit intellectuelle
autres droits de proprit vs., 119, 120
protections par la loi commune, 114
thorie de la valeur implique droit, 27, 28
tradition constitutionnelle sur la, 113, 114
proprit foncire, et trafic arien, 15, 16, 227
protection des artists vs. intrts commerciaux, 20
Public Citizen, 186
Public Enemy, 221
Public Library of Science (PLoS), 208, 219
publicitaire, 40, 47, 48, 110, 123, 124, 140, 247
publicits, 40, 110, 140

Q
Quayle, Dan, 98

R
radio
concentration des propritaires de, 136, 137
disques de musique jous sur, 56, 57, 69, 159
spectre de frquence FM, 1618, 111
sur Internet, 159162
radio FM, 17, 18, 111
RCA, 1719, 111, 215
Reagan, Ronald, 186, 189, 208
Real Networks, 162, 233
recherche biomdicale, 208, 208, 209
Recording Industry Association of America (RIAA)
concernant les taxes sur la webradio, 160, 162
pouvoir de lobbying des, 51, 160
procs pour infraction au copyright engags par,
5052, 156
tactiques dintimidation, 5052
rforme de la responsabilit pnale, 248
rglementation
comme protectionnisme des acquis, 110, 111,
154162
pnalits normes de la, 156, 157
quatre modalits de, 106110
Rehnquist, William H., 177, 187
Rensselaer Polytechnic Institute (RPI), 4951
moteur de recherche du rseau du, 49, 50
reprise de chansons, 55
rseaux dordinateurs duniversit, partage de fichier
(p2p) sur, 4952

revues scientifiques, 208, 218220

Roberts, Michael, 155
robot chien, 130, 132, 134
robots, 97, 135
Rogers, Fred, 133, 246
Romo et Juliette (Shakespeare), 79, 80
Rose, Mark, 243, 255
Royaume Uni
archives publiques des crations au, 214
histoire du copyright au, 7985
RPI, voir Rensselaer Polytechnic Institute (RPI)
Rubenfeld, Jeb, 246
Russel, Phil, 54

S
Safire, William, 12, 213, 237
Sarnoff, David, 17
Scalia, Antonin, 187
Scarlet Letter, The (Hawthorne), 173
Schlafly, Phyllis, 185
Seasons, The (Thomson), 83
Snat US, 113
Shakespeare, William, 34, 7981, 84
Silent Spring (Carson), 112
Simpsons, Les, 8789
Sites web, enregistrement du nom de domaine de, 224
Sommet mondial sur la socit de linformation
(WSIS), 209, 211
Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA)
(1998), 116, 174
dfi de la Cour Supme au, 235
Sony
robot chien Aibo produit par, 130, 132, 134
technologie Betamax dveloppe par, 70, 71
Sony Pictures Entertainment, 103
Sousa, John Philip, 55
Stallman, Richard, 217, 218
Stanford University, 220
Star Wars, 89
Statut des Monopoles (1656), 81
Statute of Anne (1710), 79, 80, 8284, 115
Steamboat Bill, Jr., 30, 32, 38
Steamboat Willie, 29, 30
Stevens, Ted, 12
Steward, Geoffrey, 184
Superman (bande dessine), 33
survol, 123, 124, 216, 217
Sutherland, Donald, 92
systme de jury, 44
systme dexploitation GNU/Linux, 63, 186, 210, 218
systme dexploitation Linux, 63, 186, 210, 218
systme fodal, 211, 212
systme judiciaire, 139
systme lgal, frais davocats dans le, 51

T
Talbot, William, 37

264

Tatel, David, 184

Tauzin, Billy, 249
Taylor, Robert, 83
technique dappareil photographique, 3740, 110
technologie
application du copyright contrle par la, 125
industries en place menaces par les volutions de
la, 109
objectif du copyright modifi par, 120123
rglementation obscure sur la, 157
tlcommandes, 110
tlphones portables, musique streame sur, 230
tlvision
cble vs. radio-diffusion, 233
controverse vite par, 140
publicit la, 40, 110, 140
tlvision par cble, 57, 58, 70, 136, 233
thrapies contre le SIDA, 205207
Thomas, Clarence, 187
Thomson, James, 83, 84
Thurmond, Strom, 45
Tocqueville, Alexis de, 44
Tonson, Jacob, 79
Torvalds, Linus, 218
trafic arien, vs. proprit foncire, 15, 16
Turner, Ted, 213
Twentieth Century Fox, 103

W
Wagner, Richard, 87, 88
Warner Brothers, 103, 125, 128
Warner Music Group, 136
Warren, Samuel D., 239
Way Back Machine, 97, 98
Wayner, Peter, 221
Web-logs (blogs), 4447
Webster, Noah, 19
Wellcome Trust, 208
Wells, H. G., 147, 148
Windows, 63
Winer, Dave, 46, 47
Winick, Judd, 32, 33
WJOA, 247
World Intellectual Property Organization (WIPO),
208212
World Trade Center, 43
World Wide Web (WWW), 208
WorldCom, 152, 248
WRC, 247

Y
Yanofsky, Dave, 40

Z
Zimmerman, Edwin, 58, 241
Zittrain, Jonathan, 238, 246

U
United States Trade Representative (USTR), 206
Universal Music Group, 136, 156
Universal Pictures, 103
usage loyal, 121, 122
dans un film documentaire, 8789
poids dInternet sur l, 121, 123
tactiques juridiques dintimidation contre l, 88,
89, 123, 124

V
Vaidhyanathan, Siva, 238, 240, 243, 246, 247
Valenti, Jack
copyright dure perptuelle propos par, 250
en opposant de la loi Eldred, 203
pass de, 103, 104
sur la technique du magntoscope (VCR), 71
sur les droits de proprit des crations, 21, 119
valeur implique droit, thorie, 27, 28, 53
Vanderbilt University, 98
vente de disques usags, 68
Video Pipeline, 123, 124
vitesse de conduite, limitation de la, 107, 108
vitesse, limitations de, 107, 108
Vivendi Universal, 150, 156
voitures, systmes audio MP3 dans, 156, 157
von Lohmann, Fred, 166, 167

265