I. Introduction
Introduction
Figure juridique et conomique (la sous-traitance) qui se
rencontre essentiellement dans le cadre du contrat
dentreprise, soit en droit priv
La contribution ne porte que sur ce contrat (entreprise),
en matire de construction
Le lgislateur a rcemment introduit dans l'ordre juridique
suisse la figure atypique de la responsabilit de
l'entrepreneur contractant pour le dommage subi par
des travailleurs lss par ses sous-traitants
Do le plan suivant:
Plan
I La sous-traitance en droit priv
II La responsabilit pour les travailleurs
du sous-traitant
A Gnralits et rappels
Le contrat de sous-traitance nest pas rgl en soi en
droit suisse
Dfinition:
A Gnralits et rappels
Le matre principal nest pas li contractuellement avec
le sous-traitant
Plusieurs cas de figure:
a) Sous-traitance simple:
le matre de louvrage a recours aux services dun ou (en
gnral) plusieurs entrepreneurs pour la ralisation dun
ouvrage
Tel entrepreneur confie ensuite lexcution de ses travaux
un tiers sous-traitant
A Gnralits et rappels
b) Lentreprise gnrale:
Le matre peut confier la ralisation de tout ou partie
de louvrage un seul entrepreneur dit gnral
Le contrat dentreprise gnrale est donc le
contrat par lequel une partie (lentrepreneur gnral)
sengage lgard du matre raliser la totalit
dun ouvrage ou dune partie dun ouvrage, sans
gard la nature des travaux effectuer, en faisant
appel des sous-traitants; le matre naura de
contact quavec le premier
A Gnralits et rappels
c) Lentreprise totale:
L'entrepreneur total est charg, en plus des
tches
de
l'entrepreneur
gnral,
de
l'tablissement des tudes de projets et des
plans
Le contrat pass entre l'entrepreneur total et le
matre de l'ouvrage se qualifie comme un
contrat d'entreprise au sens de l'art. 363 CO,
cela mme si le premier dlgue l'ensemble
des travaux des entreprises sous-traitantes
Journes suisses du droit de la construction 2015
B Admissibilit de la sous-traitance?
Importance notamment sagissant de la responsabilit de
lentrepreneur pour des dommages causs au matre de
louvrage:
Le sous-traitant est un auxiliaire de lentrepreneur, dont
les actes dommageables entranent sa responsabilit en
vertu de lart. 101 CO
Lorsque le sous-traitant a t commis sans droit,
lentrepreneur rpond galement de ses actes en vertu de
lart. 97 CO (violation du contrat)
Dans un tel cas, le matre est en droit de rsilier le contrat
conclu avec lentrepreneur ou de refuser laccs au
chantier au sous-traitant
Journes suisses du droit de la construction 2015
B Admissibilit de la sous-traitance?
La solution lgale (art. 364 al. 2 CO seule disposition du CO ce sujet!):
Excution personnelle par lentrepreneur choisi par le maitre de louvrage
Mais: art. 364 al. 2 CO in fine: si les comptences spcifiques de
lentrepreneur sont sans importance, le recours un sous-traitant est
autoris. Cette exception est devenue le principe aujourdhui
Art. 364 al. 2 CO: de droit dispositif et le matre principal et lentrepreneur
peuvent sentendre contractuellement sur le recours des sous-traitants:
Interdiction de recourir des sous-traitants, obligation davoir recours
des sous-traitants dtermins, autorisation limite ou illimite dy recourir
B Admissibilit de la sous-traitance?
SIA 118? Art. 29 al. 3, sous-traitance admise:
- Lorsque le contrat le prvoit, soit de manire
gnrale, soit pour un travail dtermin;
- Lorsque lentrepreneur a obtenu le consentement
exprs du matre;
- Lorsque le recours un sous-traitant ne concerne
quune partie secondaire des travaux et ne compromet
pas lexcution rgulire des prestations de
lentrepreneur
Journes suisses du droit de la construction 2015
D La rmunration du sous-traitant
Qui le paie?
Rgle de base: les deux contrats sont totalement
indpendants sur le plan juridique
Le sous-traitant ne peut en principe pas faire
valoir de droit la rmunration contre le matre
principal
Cest lentrepreneur principal qui devra le
rmunrer, et ce mme si lui-mme na pas t
rmunr par le matre de louvrage
Journes suisses du droit de la construction 2015
D La rmunration du sous-traitant
Mme lorsque le matre a convenu avec
l'entrepreneur principal qu'il paiera directement
le sous-traitant et que ce paiement s'imputera
sur le prix, le sous-traitant na aucun droit direct
contre le matre de louvrage puisque cette
clause na deffet quentre les parties au contrat
dentreprise principal
Le risque existe donc videmment pour le soustraitant de ne pas tre pay (mais cest pour
cette raison quil bnficie de lHL!)
Journes suisses du droit de la construction 2015
D La rmunration du sous-traitant
Des solutions?
Le matre et lentrepreneur peuvent convenir d'une
stipulation pour autrui parfaite en faveur du soustraitant (art. 112 al. 2 CO):
Celui qui, agissant en son propre nom, a stipul une
obligation en faveur d'un tiers a le droit d'en exiger
l'excution au profit de ce tiers
Le tiers ou ses ayants droit peuvent aussi rclamer
personnellement l'excution, lorsque telle a t
l'intention des parties ou que tel est l'usage
D La rmunration du sous-traitant
Le matre et lentrepreneur peuvent convenir
d'une assignation sans rserve en faveur
du sous-traitant (art. 468 al. 1 CO):
L'assign qui a notifi son acceptation
l'assignataire sans faire de rserves, est tenu de
le payer et ne peut lui opposer que les
exceptions rsultant de leurs rapports
personnels ou du contenu de l'assignation,
l'exclusion de celles qui drivent de ses relations
avec l'assignant
Journes suisses du droit de la construction 2015
D La rmunration du sous-traitant
Le matre peut reprendre solidairement
lobligation de lentrepreneur (143 CO)
Le droit de paiement du sous-traitant est
alors la fois dirig contre le matre et
lentrepreneur
D La rmunration du sous-traitant
Tout cela est assez thorique et en pratique:
rare!
Problme de forme pour le cautionnement:
La validit du cautionnement en particulier est
subordonne l'indication numrique, dans
l'acte mme, du montant total concurrence
duquel la caution est tenue et lorsque la caution
est une personne physique, forme authentique
si le cautionnement dpasse la somme de 2000
francs (art. 493 CO)
Journes suisses du droit de la construction 2015
D La rmunration du sous-traitant
A linverse, pour tenir compte des intrts de lentrepreneur,
les parties peuvent prvoir une clause en vertu de laquelle
le sous-traitant ne sera rmunr par lentrepreneur que si
et dans la mesure o lentrepreneur lest aussi
Simple clause dexigibilit ou condition suspensive?
Ces clauses sont trs favorables lentrepreneur
puisquelles dplacent sur la tte du sous-traitant un
problme dinsolvabilit du matre principal. En cas de
doute sur leur interprtation, la convention est ds lors
prsume tre une simple clause dexigibilit
Journes suisses du droit de la construction 2015
cessibilit
des
droits
de
MARCHAND
SYLVAIN,
Jonction
et
coordination des contrats en droit de la
construction, JDC 2009 p. 97 ss.
Journes suisses du droit de la construction 2015
Conclusion partie I
5 Ldt (1999)
Obligation dans le contrat de respecter
les conditions minimales de travail et de
salaire:
Pas dobligation de vrification
Sanctions faibles
Rvision 14.12.2012
5 al. 2 Ldt
L'entrepreneur contractant rpond
solidairement de tous les sous-traitants
lui succdant dans la chane
contractuelle. Il n'en rpond que dans la
mesure o le sous-traitant a t
poursuivi pralablement en vain ou ne
peut tre poursuivi.
Journes suisses du droit de la construction 2015
Rvision 14.12.2012
5 al. 3 Ldt
L'entrepreneur contractant peut
s'exonrer de la responsabilit prvue
l'al. 1 s'il prouve avoir accompli son
devoir de diligence dans la mesure
commande par les circonstances
s'agissant du respect des conditions de
travail et de salaire lors de chaque soustraitance de travaux. ()
Journes suisses du droit de la construction 2015
Rvision 14.12.2012
5 al. 3 Ldt
() L'entrepreneur contractant a
notamment rempli son devoir de
diligence si ses sous-traitants ont tabli
de manire crdible sur la base de
documents et de justificatifs, qu'ils
respectent bien les conditions de salaire
et de travail.
Journes suisses du droit de la construction 2015
Rvision 14.12.2012
5 al. 4 Ldt
Si l'entrepreneur contractant n'a pas
rempli son devoir de diligence
conformment l'al. 3, il peut se voir
infliger les sanctions prvues l'art. 9.
L'art. 9, al. 3, n'est pas applicable.
B Champ dapplication
1. Qui? Champ dapplication personnel
2. Quand? Champ dapplication
temporel
3. O? Champ dapplication territorial
4. Quoi ? Champ dapplication matriel
1/ Qui?Champ dapplication
personnel
Lentrepreneur contractant
Construction
Gnie civil
Second oeuvre
Le sous-sous-traitant
Le travailleur
(dpendant)
Journes suisses du droit de la construction 2015
3/ O? Champ dapplication
territorial
Loi fdrale sur les mesures d'accompagnement
applicables aux travailleurs dtachs et aux contrles
des salaires minimaux prvus par les contrats-types
de travail
www.entsendung.admin.ch
www.entsendung.admin.ch
5/ Conditions de la
responsabilit
Responsabilit solidaire, pour le
prjudice non couvert, pour le
dcouvert
Responsabilit subsidiaire
6/ Conditions de lexonration
Dispositions contractuelles:
Prsentation des documents lors de la
conclusion du contrat
Clause contractuelles pour le sous-soustraitant
Dispositions organisationnelles
Contrle daccs (badge etc.)
Surveillance par le chef de chantier,
contrematre
Journes suisses du droit de la construction 2015
Dispositions contractuelles
Dispositions contractuelles
Dispositions contractuelles
Pour chaque(s) travailleur(s) list(s) dans ces deux
dclarations, le Sous-traitant remet une copie de la
carte didentit ou du passeport de ce (ces)
dernier(s), et, pour les travailleurs ne disposant pas
de la nationalit suisse, une copie de lautorisation
de travail, respectivement de lattestation de
dtachement autorisant ce (ces) travailleur(s)
exercer une activit sur territoire suisse.
Tout travailleur ne rsultant pas des listes au sens
susmentionnes ne sera pas admis travailler sur
le chantier ou en sera exclu. Le Sous-traitant ne
pourra justifier un quelconque retard ou prtendre
une quelconque rmunration supplmentaire de ce
fait.
Journes suisses du droit de la construction 2015
Dispositions contractuelles
Modle FVE
Modle FVE
Dispositions organisationnelles
Genve: badges (depuis longtemps!)
FVE: application Cerbre et carte
professionnelle en cours dintroduction
Valais: liste blanche des soustraitants
Solutions propres aux (grandes)
entreprises
Application Cerbre
http://www.rts.ch/info/suisse/6460695-unecarte-professionnelle-pour-les-employesromands-de-la-construction.html
Source: Journal FVE 4/2014 p. 6
Journes suisses du droit de la construction 2015
Carte professionnelle
Les donnes quelle transmet au contrleur
lors dune lecture par scan confirment que
lemployeur cotise aux charges sociales et
que louvrier contrl est autoris travailler.
La personne qui contrle le badge na pas
accs dautres donnes que le nom, le
prnom, la date de naissance, le nom de
lentreprise et le fait que cette dernire est
en rgle.
Seul le contrleur asserment aura accs
des donnes plus prcises
Source: www.fve.ch
Journes suisses du droit de la construction 2015
Problmatiques
Pas dobligation lgale de recourir au
badge (hors convention collective
obligatoire)
Protection des donnes, do la
ncessit davoir laccord du travailleur
(clause contractuelle)
Modle FVE
Problmatiques
Proposition de la FVE au SECO:
modifier la loi fdrale du 17 juin 2005
sur le travail au noir et la Ldt
Proposition FVE
Art. 5 de la Loi fdrale du 8 octobre 1999 sur les
travailleurs dtachs :
(al. 1bis nouveau) : Dans les secteurs de la
construction, du gnie-civil et du second uvre,
larticle 2 al. 4bis de la prsente loi sapplique aux
sous-traitants. En cas de non remise des cartes,
lentrepreneur pourra rsilier le contrat le liant au
sous-traitant en demeure. Lentrepreneur nencourt
aucune responsabilit lorsque le sous-traitant lui a
remis les cartes et que, par la suite, il savre que le
sous-traitant ne respecte pas les conditions prvues
par larticle 2 de la prsente loi ou que les travailleurs
qui uvrent ne sont pas les mmes que ceux pour
lesquels le sous-traitant a remis les cartes
lentrepreneur .
Journes suisses du droit de la construction 2015
7/ Sanctions
Amende > 5000.(proposition SECO: >30000)
Exclusion pour un cinq ans
Sanctions pnales (40000/100000)
Procdure civile
Dlai? 60 CO = 1 an?
Fardeau et degr de la preuve?
Conclusions: Salaire minimal net
Journes suisses du droit de la construction 2015
Source: www.cpgo.ch
IV Conclusion
?
Journes suisses du droit de la construction 2015