Cours de Droit des Contrats dAffaires

Le cours de contrats daffaires est ltude des contrats appliqus au monde de

lentreprise.

Sont

ainsi

tudis

les

contrats

avec

les

commerants,

les

consommateurs, les contrats avec les socits, les contrats de financement,

les contrats de production, les contrats de distribution.

Dans le cours de droit des contrats daffaires, les thmes suivants sont abords :
l'laboration des accords prparatoires, la programmation des accords futurs, le mode
d'emploi des dfinitions contractuelles, la dtermination du prix, les mcanismes de
rvision conventionnelle, l'organisation du paiement, les stipulations relatives au chiffre
d'affaires, la confidentialit, l'attribution de la proprit intellectuelle, les dclarations et
garanties, les conventions sur la responsabilit, les accords d'exclusivit, de nonconcurrence ou de non-sollicitation, la charge des risques, l'amnagement contractuel
des dlais, la dfinition des conditions de sortie, la transmission des contrats

Voici le plan du cours de droit des contrats d'affaires sur courrs-de-droit.net :

o Introduction :
o I)

Lvolution de la vie des affaires.

o II)

La ncessit dun recours la thorie gnrale des

contrats.
o III)

Limportance des contrats daffaires pour la thorie

gnrale des contrats.

o A)

La cause.

o B)

La dtermination du prix.

o C)

Les groupes de contrats.

o IV)

La patrimonialisation des contrats.

o Partie 1:

des

contrats

fonction

de

la

personne

des

contractants.
o Titre 1 : Les contrats avec les commerants.
o Section 1 : Lacte entre commerants.
o 1 : Lapplication du Droit commercial.
o 2 : La spcificit du Droit commercial des contrats.
o A)

La souplesse de principe du droit commercial des contrats.

o B)

Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats.

o 1)

Les contraintes lies au Droit de la concurrence.

o a)

Les contraintes lies au Droit commun de la concurrence.

o b)

Les contraintes lies la prohibition des pratiques restrictives de

concurrence.
o 2)

Les obligations lgales spcifiques.

o Section 2 : Lacte mixte.

o Titre 2 : Les contrats avec les consommateurs.
o Section 1 : La protection contractuelle gnrale des consommateurs.

o 1 : La prohibition des clauses abusives.

o A)

Le champ dapplication de larticle 132-1 du code de la

consommation.
o B)

La porte de l'article L132-1.

o 2 : Le renforcement de linformation du consommateur.

o A)

Les dispositions gnrales.

o B)

Les dispositions spciales.

o 3 : La qualit et la scurit des produits et services.

o A)

Le contrle des produits et des services.

o B)

La scurit du consommateur.

o Section 2 : La protection contractuelle spciale des consommateurs.

o 1 : Les ventes drogatoires et les pratiques interdites.
o A)

Les ventes soumises des rgles particulires.

o 1)

Les ventes par dmarchage domicile.

o 2)

Les ventes distance.

o 3)

Les ventes promotionnelles.

o B)

Les ventes interdites.

o 1)

La vente la boule-de-neige .

o 2)

Les ventes pyramidales.

o 3)

Les ventes sans renvoi forc ou sans demande pralable.

o La vente avec prime.

o C)

Le refus de vente.

o 1)

Le refus de vente oppos un consommateur.

o 2)

Le refus de vente oppos un professionnel.

o D)

Les abus sanctionns.

o 1)

Le dlit d'abus de faiblesse d'un consommateur.

o 2)

La prohibition des prix abusivement bas.

o 3)

Les pratiques commerciales dloyales.

o 2 : Les oprations de crdit la consommation.

o A)

Le

champ

dapplication

des

rgles

sur

le

crdit

la

consommation.
o B)

La protection du consommateur avant la conclusion du contrat.

o C)

La protection du consommateur aprs la conclusion du contrat.

o Titre III : Les contrats avec les socits.

o Section 1 : Les conditions de validit du contrat conclu avec une
socit.
o 1 : Les conditions gnrales de validit.

o A)

L'application du droit commun des contrats.

o 1)

La libert contractuelle de la socit.

o 2)

La ncessit des amnagements au droit commun des contrats.

o 3)

La socit est une professionnelle.

o B)

Le principe de spcialit statutaire.

o 1)

La limite thorique la capacit contractuelle.

o 2)

La porte variable du principe.

o 3)

Lapplication de la thorie de lapparence.

o C)

La reprsentation de la socit par les dirigeants.

o 1)

La reprsentation par les dirigeants en fonction ou leur

mandataire.
o Le pouvoir de reprsentation des dirigeants.
o 2)

La ncessit d'un accord des associs pour les actes risquant de

compromettre la poursuite de l'objet social.

o 2 : Les conditions particulires de validit.
o Les conventions interdites ou rglementes.
o A)

Les socits en formation.

o La socit en liquidation.
o B)

Les groupes de socits.

o Section 2 : L'excution du contrat conclu avec une socit.

o 1 : Le principe de la prennit de l'engagement contractuel.
o A)

Le maintien de la personnalit morale.

o B)

La transmission universelle du patrimoine qui s'opre en cas de

scission, fusion et apport partiels d'actifs.

o 2 : Les limites la prennit de l'engagement contractuel.
o A)

Les contrats conclus en considration de la socit.

o B)

Les contrats conclus en considration des dirigeants ou associs

de la socit.
o Les conventions limitant ou encadrant la prennit du lien contractuel.
o Partie 2 : Les contrats fonction de l'objet du contrat.
o Titre 1 : Les contrats de financement.
o Section 1 - Les contrats bancaires.
o 1 : Les rgles communes aux comptes bancaires.
o A)

Les principes gnraux applicables en matire bancaire.

o B)

Les rgles spcifiques au fonctionnement des comptes.

o 1)

Louverture du compte.

o 2)

Le fonctionnement du compte.

o 3)

La clture du compte.

o 2 : La varit des comptes bancaires.

o A)

Le compte de dpt.

o B)

Le compte courant.

o Section 2 : Les oprations de crdit.

o 1 : L'ouverture de crdit.
o A)

Rappels sur le contrat de prt d'argent.

o B)

L'ouverture de crdit.

o 1)

Lexistence de louverture de crdit.

o 2)

La rupture de louverture de crdit.

o C)

La responsabilit dans l'octroi de crdits.

2 : La mobilisation des crances commerciales.

o A)

Laffacturage.

o B)

La cession de crances professionnelles.

o 3 : Le crdit-bail.
o A)

Le crdit-bail mobilier.

o B)

Le Crdit-bail immobilier.

o Titre 2 : Les contrats de production.

o Section 1 : Les contrats de coopration.

o 1 : Le contrat dingnierie de conseil.

o 2 : Le contrat dingnierie dexcution.
o 3 : Le contrat dingnierie de procd.
o Section 2 : Les contrats de sous-traitance.
o 1 : La dfinition de la sous-traitance.
o 2 : Lagrment du sous-traitant.
o A)

Lobligation de faire agrer les sous-traitants.

o B)

La sanction du dfaut de prsentation lagrment.

o 3 : Le paiement du sous-traitant.
o 4 : Les responsabilits encourues dans le cadre dune opration de
sous-traitance.
o Titre 3 : Les contrats de distribution.
o Section 1 : Les rgles communes au contrat de distribution.
o 1 : Le contrat cadre de distribution.
o 2 : La distribution slective.
o 3 : La distribution exclusive.
o A)

Lexclusivit de distribution.

o Lexclusivit dachat.

o Section 2 : Les rgles applicables en fonction de la qualit de chaque

distributeur.
o 1 : Les distributeurs non commerants.
o A)

Le Voyageur Reprsentant Placier ou VRP.

o Le grant de succursale.
o Lagent commercial.
o 1)

La dfinition de lagent commercial.

o 2)

Les conditions dapplication du statut.

o Les droits et obligations de lagent commercial.

o 2 : Les distributeurs commerants.
o A)

Le courtier.

o B)

Le commissionnaire.

o C)

Le concessionnaire.

o D)

Le franchis.

Introduction :

I)

Lvolution de la vie des affaires.

Des constantes sensiblement communes au droit civil et au droit des affaires
explique leurs volutions :

-Le

morcellement

des

sources

du

Droit :

Tout

nest pas

dans

les

codes

(constitution). Aujourdhui nous sommes plus en prsence dun rseau des sources du
Droit qui est un rseau post moderne que dune hirarchie des normes. En effet, la
constitution peut tre vince par un contrat).
-Linternationalisation des enjeux et des acteurs du Droit des affaires :
Dj lpoque de la conception de la constitution par Portalis, ce dernier disait le
commerce en se dveloppant nous a guri des prjugs barbares et destructeurs, il a
uni et ml les hommes de tous les pays et de toutes les contres, la boussole a ouvert
lunivers et le commerce la rendu social .
-La rvolution numrique (moyens de communication) : augmentation des
changes, les biens immatriels progressent et il est mme question de nouvelle
conomie. Le lgislateur se proccupe de ce secteur : loi pour la confiance dans
lconomie numrique du 21 juin 2004 sur le commerce lectronique et la loi Hadopi du
12 juin 2009.
-Lvolution des patrimoines : lpoque de Portalis les immeubles sont du
domaine du droit civil, et les richesses mobilires sont de Droit commercial. Il y a eu une
dmatrialisation assez large des fortunes, aujourdhui la richesse est mobilire (marque,
brevet, actions). Le droit des contrats daffaires est tourn vers ces richesses
mobilires.

Nous avons assist lmergence du Droit de la consommation qui irrigue le

Droit civil et le Droit des affaires, les distributeurs sont par exemple tenus de
respecter le droit de la consommation lorsquils sadressent aux clients finaux.

II)

La ncessit dun recours la thorie gnrale des contrats.

Lentreprise est souvent appele un nud de contrat. Le code de commerce est
trs pauvre en Droit des contrats. Il existe certes des contrats civils traditionnels, qui
font lobjet dune rglementation spciale comme les contrats de bail. Il existe
galement des contrats prvus par des lgislations particulires comme les contrats
dassurance ou les baux construire. Dautres contrats sont ns de la pratique et
donc

de

limagination

des

praticiens,

ces

contrats

ne

bnficient

pas

dune

rglementation prcise comme le crdit-bail, le contrat dingnierie, le contrat

daffacturage, douverture de crdit, le contrat de transfert de nouvelle technologie, le
contrat informatique, le contrat publicitaire Enfin il existe des contrats types mis en
place par voie de dcrets.

III)

Limportance des contrats daffaires pour la thorie gnrale des contrats.

A) La cause.

Larticle 1131 dispose quune cause doit exister pour lobligation. Depuis
une vingtaine danne, les juges vont utiliser cet article pour remettre en cause des
contrats dsquilibrs :

-Jurisprudence sur les dates de valeurs : Arrt de la chambre commerciale

du 6 avril 1992, les banques ne peuvent antidater les retraits de leurs clients
et postdater leurs dpts.

-Jurisprudence Chronopost :

Chronopost I : arrt de la chambre commerciale du 22 octobre 1996 : cet

arrt conduit la cour de cassation condamner la clause comprise dans le contrat
propos par Chronopost limitant sa responsabilit en cas de retard dans la livraison.
Larrt dit que la clause limitative de responsabilit qui contredit lobligation
essentielle du contrat doit tre rpute non crite par application de larticle
1131 du code civil .
Chronopost II : arrt de la chambre commerciale du 9 juillet 2002 : la
limitation de responsabilit va reprendre son effet indirectement, car il va tre fait
application du contrat type pos par dcret pour le transport terrestre de
marchandise qui disait que si rien ntait prvu dans le contrat il fallait appliquer le
dcret. Or comme dans Chronopost I la clause est rpute non crite le dcret sapplique
et comprend une clause limitative de responsabilit semblable celle pose dans le
contrat de Chronopost. Le transporteur doit seulement le plafond dindemnisation sauf
faute lourde.
Chronopost III : deux arrts de la chambre mixte de la cour de cassation du
22 avril 2005 : le manquement du transporteur son obligation contractuelle
essentielle peut caractriser en soi une faute lourde qui exclut lapplication dune clause
limitative de responsabilit. La solution Chronopost I est reprise, mais seule une faute
lourde peut mettre en chec la limitation dindemnit qui est prvue par le
contrat type. La cour de Cassation considre quune faute lourde ne peut rsulter que
du seul retard la livraison mais doit tre caractris par un fait prcis dont la preuve va

incomber au demandeur en rparation. La faute lourde est dfinie comme la

ngligence dune extrme gravit confinant au dol et dnotant linaptitude du
dbiteur de lobligation laccomplissement de sa mission contractuelle . Les
Chronopost IV, V VI et VII vont dans le sens du premier arrt.

Jurisprudence Faurecia :

Faurecia I : arrt de la chambre commerciale du 13 fvrier 2007 : Faurecia

est un sous-traitant automobile, elle se fournit en logiciel informatique chez Oracle et
dispose dun contrat de fourniture de solution informatique, cette solution est
dfectueuse et mne un contentieux. Faurecia dit quelle nest pas tenue de payer les
notes dOracle : clause prvoyant que lindemnisation par Oracle ne saurait excder le
montant du prix pay par le client. La cour de Cassation donne raison a Faurecia et
considre : quun manquement lobligation essentielle est de nature faire chec
lapplication dune clause limitative de rparation. La clause limitative ne doit pas
sappliquer ds quil y a manquement une clause essentielle, le simple manquement
une obligation accessoire doit conduire laisser perdurer la clause.
Rsistance des juges de la CA de Paris le 26 novembre 2008 par appui de la doctrine.
Faurecia II : arrt de la chambre commerciale du 29 juin 2010 : La cour de
cassation va effectuer une attnuation mesure de sa position sur les clauses limitatives
de responsabilit, grce des critiques de la doctrine. La solution Chronopost est trop
brutale dans son application, en effet, pour la doctrine, les clauses limitatives sont
systmatiquement annules ds lors quelles visent une obligation essentielle du
contrat, les juges du fonds ne vrifient pas que la clause limitative vide de sa substance
lobligation essentielle du contrat. La sanction est sans doute trop svre lorsque la
clause du contrat vise seulement un type cibl de manquement ou fixe un plafond
dindemnisation relativement lev et des auteurs disent mme que la faute d'un

contractant est sans incidence sur la validit dune clause. Il faudrait seulement
paralyser la clause sans lradiquer, lorsque la clause nest pas excessivement
dsquilibre. Lattendu : seule est rpute non crite la clause limitative de
rparation qui contredit la porte de lobligation essentielle souscrite par le
dbiteur . La solution Chronopost ne peut plus tre appliqu de faon abrupte, mais il
faut apprcier le contexte de la clause, et mettre en jeu un faisceau dindice.

Arrt de la chambre commerciale du 15 fvrier 2000 : contrat de crditbail : est sans porte la clause contractuelle stipule en contradiction avec
lconomie gnrale dune convention . (Pharmacien, socit de publicit).

B) La dtermination du prix.

La jurisprudence sanctionnait les clauses de prix dans les contrats cadre de

distribution sur le fondement de larticle 1129. Dans les arrts de la cour de
cassation du 1er dcembre 1995, la Cour dit que lorsquune convention prvoit
la conclusion de contrats ultrieurs lindtermination du prix de ces contrats
dans la convention initiale naffecte pas sauf disposition lgale particulire la
validit de celle-ci, labus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu la
rsiliation ou une indemnisation .

C) Les groupes de contrats.

Cette notion a volu grce des contrats complexes qui sont les contrats
daffaires notamment les contrats de construction. Dans larrt Besse de lassemble
plnire du 12 juillet 1991, la cour de cassation dit que laction du matre
douvrage contre un sous-traitant sera dlictuelle, sauf lorsquil y aura
transfert dune chose auquel cas, il pourra y avoir une action contractuelle.

IV)

La patrimonialisation des contrats.

Les

contrats

daffaires

comme

de

nombreux

contrats

commerciaux

sont

gnrateurs dune vritable situation professionnelle, comme le contrat de franchiseLe

contrat peut reprsenter le bien principal de lentreprise, si le contrat est rsili,
priclite, lentreprise est plus ou moins condamne.
Il existe de nombreux contrats qui sans tre aussi important sont dterminants pour une
entreprise comme un bail commercial, un contrat de fournitures ou de maintenance
informatique. En droit des affaires, il ny a pas au profit dun contractant un
droit

au

renouvellement

jurisprudence

tient

compte

(exception :
de

la

baux

situation

commerciaux),

des

parties,

des

mais

la

liens

de

dpendance. Situation convergente commune tous les contrats daffaires. Au stade

prcontractuel on relve quon exige des contractants une information de plus en plus
formalise. Dans le contrat il y a des clauses de mdiation, de conciliation, de
rengociation qui vont permettre de ne pas rompre le contrat trop brutalement. Il est
alors possible de remodeler le contrat, la jurisprudence a donn toutes leurs forces ces
clauses, si rengociation, la rengociation doit seffectuer de bonne foi et le juge va
protger la partie faible. Certains auteurs ont suggr la mise en place dune obligation
de motivation en cas de rupture dun contrat. Il ny a pas en vrit dobligation de
rengociation ou de cause de la rupture si elle nest pas prvue ds lorigine.
La question de la continuation du contrat. Il existe souvent des contrats

daffaires qui vont prvoir la suspension du contrat lorsquil y aura une

impossibilit momentane dexcuter le contrat notamment en cas de force
majeure. Les clauses davenir sont des clauses qui prparent la poursuite des relations
contractuelles au-del du terme initialement prvu, comme les clauses de tacite
reconduction (formation dun nouveau contrat). Les clauses de prorogation vont
conduire au maintien du mme contrat mais en allongeant sa dure. En cas de
procdure collective, il est dsormais admis la continuation des contrats en
cours mme des contrats conclus intuitu personae (contrat bancaire, de franchise). De
la mme faon, pour permettre la reprise d'entreprises, le Code de commerce prvoit
qu'en cas de procdure collective, le tribunal va prvoir des contrats qui pourront
tre cds en mme temps que l'entreprise, et le cocontractant ne pourra pas
s'opposer la cession de ce contrat.

Partie 1: des contrats fonction de la personne des contractants.

Titre 1 : Les contrats avec les commerants.

Section 1 : Lacte entre commerants.

Le commerant est soumis au Droit commercial et est soumis des spcificits

contractuelles.

1 : Lapplication du Droit commercial.

L'application du droit commercial conduit une srie de consquences, on peut

en relever 6 principales :

-La comptence du tribunal de commerce.

-La mise en demeure en matire commerciale qui est faite au dbiteur par le crancier
peut tre effectue sans formalits, mme verbalement. Cette mise en demeure est
indispensable pour trois raisons : faire courir les intrts de retard, interrompre la
prescription et enfin, oprer le transfert des risques de la chose objet du contrat.

-La rfrence aux usages commerciaux : les usages commerciaux sont divers et
varis. Par exemple, l'usage commercial veut que ds lors que l'on propose dans un
catalogue un produit, cette offre se fasse au tarif indiqu.

-La solidarit entre codbiteurs : alors que l'article 1202 du Code civil prvoit que
la solidarit ne se prsume pas entre codbiteurs. La coutume contra legem admet la
possibilit dune solidarit entre commerants, cette coutume nest pas souvent
invoque.

-La libert de la preuve : l'article L110-3 du Code de commerce affirme le principe

de la libert de la preuve en droit commercial (correspondance, prsomption, tmoin).
En matire civile, l'article 1341 du Code civil prvoit une exigence de preuve crite
prconstitue au-del de 1500. On en dduit que la conclusion d'un contrat commercial
n'est soumis aucune solennit (verbalement, tlphone, fax, enregistrement). Mais

mme avec ce principe, il ne faut pas oublier que la plupart des contrats commerciaux
importants seront l'objet d'crits complexes. Souvent les commerants sont obligs
d'effectuer des crits, l'crit est mme souvent obligatoire (mentions obligatoires dans la
cession d'un fonds de commerce, immatriculation d'une socit, bail commercial, contrat
de transport, actions). Le commerant est oblig dtablir des factures. Mais ce principe
de la libert de la preuve est trs utile : on est pas oblig d'tablir le contrat commercial
en autant d'exemplaires que de parties sil est sous-seing priv. La date mentionne sur
le contrat va tre opposable aux tiers sans quil soit obligatoire d'enregistrer l'acte
auprs des impts. De mme, c'est la possibilit d'utiliser tout moyen de preuve contre
l'crit en matire commerciale (ncessit d'un crit en droit civil).

La prescription commerciale : traditionnellement elle tait raccourcie. Elle tait

depuis longtemps dcennale, alors que pour le droit civil elle tait trentenaire. Depuis la
loi du 17 juin 2008 (L110-4 du code de commerce) qui a rform la prescription, la
prescription en matire commerciale a t ramene 5 ans. Cette mme loi en droit civil
a fix le nouveau dlai de droit commun de prescription 5 ans pour les actions
personnelles et mobilires. Le dlai dbute avec un point de dpart glissant : c'est le jour
o le titulaire d'un droit a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de
l'exercer permettant ainsi au dlai de prescription de dmarrer. On a prvu un dlai
butoir qui a un point de dpart fixe 20 ans compter du jour de la naissance du droit.
La loi du 17 juin 2008 n'a pas modifi l'ensemble des dlais spcifiques compris dans
le Code de commerce (transport, bancaire).

2 : La spcificit du Droit commercial des contrats.

Le Droit des contrats commerciaux est soumis aux exigences de scurit et de rapidit
du march. La jurisprudence admet donc que l'on assouplisse un certain nombre de

rgles juridiques pour tenir compte du particularisme du droit des affaires. Des
contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats existent galement.

A) La souplesse de principe du droit commercial des contrats.

On peut prendre trois illustrations caractristiques de cette tendance :

-La possibilit de lacceptation dune offre par un silence circonstanci : en droit

civil, pour accepter une offre, il faut un consentement exprs ou tacite, mais le silence
gard sur une offre par son destinataire ne peut pas valoir acceptation (en droit civil,
qui ne dit mot ne consent pas ). Cette rgle est carte pour les contrats entre
commerants. Pour la jurisprudence lorsque les parties sont d'accord sur le principe d'un
contrat, les conditions ou les modalits proposes par la suite par l'une des parties dans
une lettre ou une facture vont tre considres comme acceptes en cas de silence
gard par l'autre partie. Par exemple, on peut accepter ainsi des modalits de paiement
du prix, une limitation de responsabilit De la mme faon, pour des commerants en
relation d'affaire continue, le silence pourra tre considr comme une acceptation.
Loffre de renouvellement dun contrat pourra tre considr comme accept par seul
silence de lautre partie.

-La possibilit de rfaction du prix : dans la vente commerciale, le juge se reconnat

le droit de diminuer le prix d par l'acqureur en considration de l'inexcution partielle
du contrat par le vendeur, notamment quand la qualit/quantit des marchandises
promises est insuffisante. Ce qui revient dire que le juge peut refaire le contrat.

-La possibilit d'un remplacement : En effet sans autorisation judiciaire pralable

donc contre la lettre de l'article 1144, un acqureur qui na pas t livr dune vente
commerciale peut se procurer des marchandises identiques auprs d'un tiers puis se
faire rembourser de ses frais par son cocontractant dfaillant. Cette possibilit est une
grande souplesse du droit commercial des contrats, permettant de ne pas ralentir le
rythme du commerce, il faut viter une suite dinexcution.

B) Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats.

Si les commerants sont trs libres dans la conduite de leurs affaires, ils sont tenus
de respecter des principes d'ordre public. Normalement, le principe des clauses
abusives ne s'applique pas entre professionnels. Mais le lgislateur a conscience des
ingalits

conomiques

de

certaines

relations

et

de

l'existence

de

certaines

dpendances conomiques, protection de la concurrence. Ces dernires annes, on note

la volont du lgislateur de protger le commerant en situation de faiblesse,
notamment en voquant les contraintes fixes par le droit de la concurrence.

1)

Les contraintes lies au Droit de la concurrence.

a)

Les contraintes lies au Droit commun de la concurrence.

La loi LME du 4 aot 2008 est venue modifier le Droit de la concurrence en ce

qui concerne les ngociations commerciales, les rgles et les dlais de paiement, les
rgles sur la transparence tarifaire. On peut citer trois jurisprudence.

C'est la jurisprudence qui a condamn la pratique des clauses de restitution de

cuves en nature figurant dans les contrats d'approvisionnement exclusifs.

L'exigence de proportionnalit pour apprcier de la validit de la clause de nonconcurrence (temps, lieu).

L'application de la thorie des facilits essentielles : c'est l'ide qu'une

entreprise en position dominante sur un march et qui contrle une facilit (quipement,
produit, service) peut tre contrainte d'en permettre l'accs un concurrent quand
l'accs cette facilit est indispensable pour que le concurrent puisse exercer l'activit
sur un march. Une facilit, c'est alors une infrastructure, un quipement, un produit ou
mme un service. Exemple : hliport appartenant une socit, port ou encore un
rseau cbl ou un logiciel. La possibilit d'utiliser cette thorie n'est possible que
lorsqu'il n'y a pas du tout d'alternative, des conditions conomiques raisonnables.
Attention, les juges reoivent prudemment cette thorie, en France. Certes cela facilite la
concurrence, mais cela peut galement dcourager l'investissement, car lefficacit
conomique passe parfois par des situations de monopole, donc il y a une apprciation
au cas par cas par le juge.

b)

Les

contraintes

lies

la

prohibition

des

pratiques

restrictives

de

concurrence.

L'article L442-6 du Code de commerce prvoit une liste trs importante de

comportements entre professionnels qui constituent des pratiques restrictives de

concurrence. L'objectif de cet article est de protger la partie faible au contrat, de

tenter de moraliser les pratiques contractuelles commerciales, d'quilibrer les rapports
de force entre partenaires conomiques spcialement dans les contrats de distribution.

Deux dispositifs simples :

-La rupture d'une relation commerciale tablie : article L442-6-1 5

: Engage la

responsabilit de son auteur et l'oblige rparer le prjudice caus, le fait par tout
producteur, commerant, industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers,
de rompre brutalement, mme partiellement, une relation commerciale tablie,
sans pravis crit, tenant compte de la dure de la relation commerciale et respectant la
dure minimale de pravis dtermine en rfrence aux usages du commerce par des
accords interprofessionnels. (...) Les dispositions qui prcdent ne font pas obstacle la
facult de rsiliation sans pravis en cas d'inexcution par l'autre partie de ses
obligations ou en cas de force majeure .

Qui est concern par ce dispositif ? Le fautif est obligatoirement un

professionnel producteur, commerant, industriel ou artisan immatricul au RCS. En
revanche peu importe le statut de la victime. Une association ou un architecte peuvent
se prvaloir de ces dispositions.

Qu'est ce qu'une relation commerciale tablie, au sens de cet article

? Pour les tribunaux, cela peut tre un contrat dure indtermine ou une suite de
contrats dure dtermine. Des contrats dure dtermine qui seraient indpendants
les uns des autres ne constitueraient pas une relation commerciale tablie, arrt de la

chambre commerciale du 15 septembre 2009, une socit ngociante en vin

commercialise du vin dans les foires et salons et travaille dans la foire de Paris qui
change de gestionnaire, le nouveau gestionnaire vince la socit ngociante. Y avait-il
relation commerciale tablie ? Il y avait bien relation commerciale tablie, car il ny a pas
besoin de conditions dchanges permanents et continus entre les parties pour tablir
une relation commerciale, une succession de contrats ponctuels est suffisante pour
caractriser une relation commerciale tablie. La relation peut tre crite ou non
formalise pour la fourniture de produits par exemple. La relation pour tre tablie doit
avoir une certaine forme de prennit et de stabilit . Chambre commerciale
du 16 dcembre 2008, le fait pour une entreprise dtre attributaire plusieurs reprise
dun march soppose la reconnaissance dune relation commerciale tablie compte
tenu de la mise en comptition de lentreprise et de lincertitude qui en rsulte pour
celle-ci. Arrt du 5 mai 2009 de la chambre commerciale n0811916 dans lequel la
Cour de cassation considre qu'une relation prcontractuelle peut constituer une
relation commerciale stable et suivie, dont la rupture brutale peut tre sanctionne .
(19 mois).

Qu'est ce qu'une rupture au sens de cet article ? C'est la

rsiliation du contrat mais aussi pour la jurisprudence, le non-renouvellement du
contrat. Les juges ont fait le choix davoir une interprtation large de la rupture comme
pour le drfrencement qui est aussi considr comme une rupture. La modification
substantielle des conditions gnrales est aussi considre comme une rupture du
contrat. La chute du chiffre d'affaires va constituer une rupture. Mais qu'est ce qu'une
rupture brutale ? C'est une rupture o il n'y a pas de pravis ou un pravis trop bref.
La rupture brutale n'est pas fonction du rapport de force qui peut exister entre les
parties. Le respect du pravis va s'imposer indpendamment de l'tat de dpendance
conomique d'une partie envers l'autre.

Quelle est la dure du pravis convenable ? Le lgislateur renvoie aux accords

interprofessionnels qui fixent un pravis minimal, mais en pratique il en existe trs
peu. La jurisprudence considre que faute daccord entre les parties dans le contrat, il
appartient au juge dapprcier souverainement la dure minimale de pravis
selon les circonstances. Si un pravis a t prvu dans le contrat il peut tre jug
insuffisant par le juge. Le juge pour fixer cette dure va considrer le temps ncessaire
lentreprise dlaisse pour se rorganiser, si lentreprise dlaisse est en condition de
dpendance conomique, une clause dexclusivit, ou lorsque le contractant a effectu
des investissements importants, le temps sera plus long.
Existe-t-il des dispenses de pravis ? Oui, pour inexcution par l'autre partie de
ses obligations et pour force majeure. Larticle L442-6 est dordre public, on ne peut
pas objectiviser les causes de rsiliation, le juge garde le droit d'apprcier l'importance
de l'excution. Il faut prvoir dans le contrat toute une srie de manquement qui, si, ils
sont relevs permettent de mettre fin sans attendre la relation contractuelle. C'est le
juge qui est matre d'apprcier l'importance de l'inexcution dispensant du pravis, mais
il est li par les dispositions contractuelles prvues par le contrat. Le pravis doit
forcment tre crit, cest--dire, avoir la forme d'une lettre recommande pour
avoir une porte juridique.

Quelles

sont

les

consquences

lorsque

la

rupture

est

juge

abusive ? Dans ce cas, le professionnel va engager sa responsabilit dlictuelle (et

pas contractuelle). La jurisprudence considre qu'il y a violation d'une obligation lgale
de pravis, et le professionnel fautif devra des dommages et intrts pour rparer le
prjudice direct et certain subi par la victime de la rupture brutale. Parfois on demandait
la poursuite du contrat, en cas de drfrencement notamment, les auteurs taient
contre. Arrt de la chambre commerciale du 10 novembre 2009 : carrefour a
rduit son volume daffaire avec un producteur de caf, dans le cadre de la procdure
collective on sest demand si on pouvait demander la poursuite de la relation le temps
que lentreprise se redresse. Il est possible pour le juge des rfrs qui constate que l a

rupture constitue un trouble manifestement illicite et de nature causer un

dommage imminent dordonner la poursuite des relations commerciales entre
les parties. Cet arrt nest pas publi au bulletin et a t seulement diffus, et la
socit faisait ici lobjet dune procdure collective ce qui fait penser que cet arrt risque
de navoir quun effet limit.

-Le

dsquilibre

significatif

entre

professionnels

(L442-6-1

2)

Engage

la

responsabilit de son auteur et l'oblige rparer le prjudice caus, le fait, par tout
producteur, commerant, industriel ou personne immatricule au rpertoire des mtiers,
de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des
obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des
parties .

Ce dispositif est une innovation de la loi LME du 4 aot 2008, mais on

peut se rendre compte que la rdaction de cet article nouveau s'inspire de l' article
L132-1 du Code de la consommation sur les clauses abusives. Certains auteurs
pensent que cet article prohibe des clauses abusives entre professionnels et justifierait
de la responsabilit du fautif. Ce texte renvoie la lsion et on doit avoir une approche
globale de la relation contractuelle et non pas clause par clause et il faudra un
dsquilibre significatif, si la jurisprudence veut bien adopter une lecture extensive de ce
dsquilibre.

2)

Les obligations lgales spcifiques.

Au-del des exigences du droit de la concurrence, trois sries d'obligations

lgales spcifiques s'imposent tous les commerants, indpendamment de tout

rapport de force conomique :
-La communication des conditions gnrales de vente (article L441-6
du code de commerce) : tout producteur, prestataire de service, grossiste ou
importateur doit communiquer tout acheteur de produit ou demandeur de prestation
de service pour une activit professionnelle qui en fait la demande, ses conditions
gnrales de vente. Ces conditions gnrales de vente vont constituer le socle de la
ngociation commerciale, elles comprennent les conditions de ventes, les barmes de
prix, les rductions de prix, les conditions de rglementCes conditions imposent une
transparence tarifaire et permettent une juste concurrence entre les oprateurs
conomiques, la non communication de ces conditions est sanctionn par une amende
de 15000.
-L'obligation de rdiger par crit les accords de coopration
commerciale (article L441-17 du Code de commerce) : Cet article commande de
mettre par crit tous les accords de coopration commerciale qui sont des contrats
devant rvler les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de service
se fait rmunrer pour des services spcifiques. En effets, depuis un certain nombre
danne, on constate que les distributeurs pour gagner de largent font payer aux
fournisseurs toute une srie de services destins permettre la commercialisation de
leurs produits. Tous ces services vont tre factur au fournisseur ce qui obre leurs
marges. Il faut donc formaliser en un crit ces accords et cela chaque anne. Lobjectif
du lgislateur nest pas de limiter la ngociation commerciale mais dimposer une
transparence sur certaines pratiques qui pourraient sembler abusives comme la
facturation de la mise en rayon, des tiquettes, de lemplacement
- L'obligation d'tablir des factures : L'tablissement des factures rpond
d'abord des ncessits fiscales (L441-3 du Code de commerce), mais impose
galement ltablissement dune facture pour tout achat de produits ou toute prestation
de service pour une activit professionnelle, cette facture permet dtablir la preuve de
la relation commerciale. La facture est galement un moyen dtablir le prix et de

vrifier la politique tarifaire du commerant ou du professionnel notamment en cas de

revente perte. Cette facture est toujours tablie en deux exemplaires, et elle est
dlivre au client. Elle peut tre demande par l'administration fiscale, ou par la
Direction Gnrale de la Concurrence, de la Consommation et de la Rpression des
Fraudes (DGCCRF). Cette facture importe autant pour le vendeur que pour le client. Le
code de commerce impose un certain nombre de mentions obligatoires : la
dsignation des parties, lindication de la date, le prix unitaire de la vente ou de la
prestation de service, les conditions de rglement, la possibilit d'escompte
(possibilit au paiement comptant de bnficier dune ristourne de quelques pourcents)
et une mention portant sur les pnalits qui sappliquent en cas de retard dans le
paiement.

Section 2 : Lacte mixte.

Lacte mixte est lacte juridique qui est commercial pour une des parties
et civil pour lautre. Tous les actes de commerce par nature et par accessoire peuvent
tre des actes mixtes. Le droit commercial s'applique par principe la partie
commerante, et le droit civil la partie qui n'est pas commerante. Il y a donc un
principe de distributivit, chacun se voit appliquer son Droit. Pour mettre en uvre
ces rgles, notamment le principe de la libert de la preuve, on va souvent tre conduit
s'interroger sur la qualification d'acte mixte. Le contractant non commerant dans un
acte mixte a toujours le choix de se soumettre au droit commercial si tel est son
intrt ou choisir de se rfrer au droit civil. Il existe nanmoins des exceptions cette
application du droit commercial, trois sont notables :
-Les

clauses

de

comptence

territoriale

et

les

clauses

compromissoires sont nulles ou non opposables dans les actes mixtes.

Exception faite par larticle 2061 de la loi NRE du 15 mai 2001, les clauses

compromissoires sont valables dans les contrats conclus raison d'une activit
professionnelle.
-La rdaction de l'article L110-4 du Code de commerce imposait la
prescription raccourcie aux deux parties lacte mixte. La loi du 17 juin 2008 a
prvu que la prescription est dsormais de 5 ans en matire civil ainsi quen matire
commerciale le champ dapplication et la porte de larticle L110-4 est donc aujourdhui
rduite.
- La distinction entre les diffrents actes est dpasse puisque priorit est donne au
Droit de la consommation qui primera donc sur les Droits civils et commerciaux. Le
Droit des clauses abusives efface le droit de lacte mixte prvu entre commerant et
consommateur.
Titre 2 : Les contrats avec les consommateurs.

Le droit de la consommation est une composante du Droit des affaires, une

grande partie du Droit des entreprises cherche satisfaire les consommateurs.
Naturellement, ds lors que l'on est en prsence d'un consommateur particulier, il faut
tenir compte de sa qualit et de l'application du droit de la consommation. L'ide qui
fonde le droit de la consommation, c'est la protection du consommateur, car il est
apparu que le droit civil tait souvent inquitable pour la partie faible, le consommateur :
Il a cependant la possibilit d'tre reprsent en justice par des associations de
consommateurs agres. Larticle L421-1 du code de la consommation prvoit la
possibilit pour les associations agres de consommateurs dester en justice, elles
disposent de 4 actions :
-L'action civile d'intrt collectif permet aux associations agres
d'exercer l'action civile relativement aux faits portant un prjudice direct ou
indirect l'intrt collectif des consommateurs.

-L'action en intervention permet aux associations agres d'intervenir

dans une instance dj engage par un consommateur devant une juridiction
civile, ds lors que les faits ne sont pas constitutifs d'une infraction pnale.
-L'action principale en suppression des clauses abusives permet aux
associations d'agir devant les tribunaux pour demander l'limination dans un contrat
type de clauses abusives proposes habituellement au consommateur. En
pratique cette action, en France, est trs rarement mise en oeuvre, les associations vont
choisir des entreprises trs connues. 8 arrts de la Cour de cassation du 1er fvrier
2005 ont dcid que le fait pour un professionnel dinclure une clause abusive
dans un contrat constitue une faute civile sur le fondement de 1382 du code civil.
Mais lassociation qui agit ne peut pas prtendre obtenir une indemnisation dans la
mesure o il y a un risque ngligeable que soit porte atteinte lintrt collectif des
consommateurs, ainsi lassociation ne peut prtendre avoir un prjudice direct ou
indirect. Les associations de consommateurs vont supporter des cots de
procs importants et n'auront aucun moyen d'obtenir des dommages et
intrts.
-L'action en reprsentation conjointe permet aux associations de
consommateurs reprsentatives au niveau national, d'agir comme mandataires
des consommateurs. Cette action est limite la rparation du prjudice individuel
subi par les consommateurs. Elle est peu utilise car elle ncessite, pour tre mise en
uvre, d'obtenir des mandats des consommateurs et donc une identification prcise
des victimes, cette action ne peut concerner quun petit nombre de victimes. Depuis,
revendication de class actions et non pas de cette action en reprsentation
conjointe. Cela fait 5 ans que lon a un projet daction de groupe qui a t plusieurs fois
repouss par les lobbys de professionnels lAssemble Nationale. Le dernier projet de
rforme date de 2006, il faudrait amliorer le systme daction en reprsentation
conjointe

notamment

en

crant

une

action

avec

une

association

avec

les

consommateurs sans que ces derniers donnent mandat. Le projet de 2006 tait limit
aux actions des associations de consommateur, le champ daction de groupe concernait

simplement la rparation des prjudices matriels et des troubles de jouissance des

consommateurs ns dun manquement aux obligations contractuelles dun professionnel
(pas plus de 2000), dans des TGI spcialiss et en plusieurs tapes, dabord action
mene par lassociation qui conduit le juge se placer sur la responsabilit du
professionnel, si le professionnel est jug responsable, la dcision de justice fait lobjet
dune publicit, le juge ayant sursis statuer concernant les prjudices individuels des
consommateurs. Les consommateurs disposent alors dun dlai pour demander une
indemnisation, lorsque le consommateur se signale, le professionnel est tenu de faire
une offre dindemnisation chaque consommateur assorti dun chque. Laction pnale
aurait t suspendue. En 2008 on a encore propos cette action de groupe pour
dpnaliser le droit des affaires. Cette action de groupe sera introduite en Droit franais,
au niveau communautaire il y a un livre vert de la commission europenne du 27
novembre 2008 sur les recours collectifs pour les consommateurs qui envisagent la
possibilit daction de groupe. La directive cadre de la consommation de lUnion
Europenne est importante et devrait conduire lharmonisation maximale au niveau
communautaire pour ce qui concerne les clauses abusives, les contrats distance et il
faudrait alors rcrire totalement le code de la consommation franais, mais cette
proposition est critique et tarde aboutir.

Section 1 : La protection contractuelle gnrale des consommateurs.

Il y a actuellement des distinctions sur leffectivit du droit de la

consommation. Il existe des dcisions de la CJCE qui ont conduit dimposer au juge
franais la possibilit de soulever doffice toutes les dispositions du code de la
consommation, la loi Chtel du 3 janvier 2008 avait dict larticle L141-4 qui
prvoit que le juge peut soulever doffice toutes les dispositions du prsent code dans
les litiges ns de son application . La CJCE dans son arrt du 4 juin 2009 dcide que
le juge national est tenu dexaminer doffice le caractre abusif dune clause

contractuelle ds quil dispose des lments de Droit et de fait ncessaire cet effet
lorsquil considre une telle clause comme tant abusive il ne lapplique pas sauf si le
consommateur sy oppose . Larticle L141-4 dit que le juge peut soulever doffice mais
aujourdhui il doit soulever doffice, le juge doit donc tre plus actif.

1 : La prohibition des clauses abusives.

Le dispositif concernant les clauses abusives, c'est la loi du 10 janvier 1978.

Cette loi a t prolonge par une directive communautaire du 5 avril 1993 qui a fait
l'objet d'une transposition dans une loi du 3 fvrier 1995. Une loi d'aot 2008 a
galement apport des modifications au dispositif (loi LME), l'article L132-1 du Code
de la consommation dispose aujourdhui : Dans les contrats conclus entre
professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non
professionnel ou consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et
les obligations des parties au contrat.

A) Le champ dapplication de larticle 132-1 du code de la consommation.

Le professionnel est celui qui contracte dans le cadre d'une activit

industrielle, artisanale, librale ou agricole. ct de ce professionnel, on oppose
le consommateur, qui est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou
familiaux. Le non professionnel pose plus de problmes. On peut hsiter entre deux
analyses diffrentes. Soit on choisit une conception stricte du consommateur non
professionnel, et dans ce cas-l, il est celui qui se procure ou utilise des biens ou des

services pour un usage non professionnel. Soit on adopte une conception large, et on le
dfinit

comme

tant

un

professionnel

qui

n'agit

pas

dans

sa

sphre

professionnelle d'activit. La jurisprudence est venu considrer qu'un professionnel

pouvait tre assimil un consommateur, ds lors que la convention conclue est sans
rapport direct avec son activit professionnelle, la conception large du professionnel a
t retenue. La difficult a t de savoir ce que l'on devait comprendre dans cette
dfinition. La Cour de cassation a considr que lachat par un agriculteur de fourniture
darrosage avait un rapport direct avec son activit. En effet, ds lors que le rapport
direct est tabli, le professionnel qui sort de sa spcialit ne doit pas tre
assimil

un

consommateur,

et

ce

qu'il

ait

ou

pas

une

comptence

professionnelle pour contracter.

B) La porte de l'article L132-1.

Pour apprcier le caractre abusif de la clause, il faut se replacer au moment de la

formation du contrat et prendre en compte toutes les circonstances qui entourent cette
formation et avoir gard toutes les clauses du contrat. Lorsque la clause est juge
abusive, elle est rpute non crite et seul le consommateur ou le non professionnel
pourra se prvaloir du caractre abusif de la clause. Le contrat amput de sa clause
abusive va perdurer, sauf s'il perd tout son sens ou sa raison d'tre par la
disparition de la clause litigieuse.
L'limination des clauses abusives est partage entre le pouvoir rglementaire
et la commission des clauses abusives, et le juge s'est souvent prvalu d'une
intervention dans ce domaine. Il faut distinguer le dispositif ancien du dispositif mis en
place en 2008. Le dispositif ancien dfinissait la clause abusive en gnral. Ensuite, une
liste de clauses abusives tait dresse par le pouvoir rglementaire, cette liste tait une
liste noire , toute clause figurant sur cette liste fixait une prsomption irrfragable. Le

juge tait alors tenu de constater le caractre abusif de la clause qui figurait sur cette
liste noire. Une autre liste tait dresse par le pouvoir lgislatif et se trouvait en annexe
de larticle L132-1 du code de la consommation, cette liste tait indicative et pose
seulement que ces clauses pouvaient tre abusive. Mais il revenait au consommateur de
rapporter la preuve du caractre abusif dune clause qui figurait sur cette liste, la liste
blanche .
C'est dans ce contexte qu'est intervenue la loi LME du 4 aot 2008 qui
transforme cette liste blanche en liste grise , c'est--dire que les clauses sur
lancienne liste blanche vont tre prsumes abusives (prsomption simple, liste du
pouvoir lgislatif)). Cest le professionnel qui devra prouver que la clause nest pas
abusive lorsquelle figure sur la liste. Dans le mme temps, la loi du 4 aot 2008 laisse
perdurer la liste noire caractre irrfragable qui reste inchange. La liste grise
ne va plus tre tablie par le lgislateur mais par dcret en Conseil dtat aprs avis
de la commission des clauses abusives. De plus, la loi LME prvoyait quil fallait un
dcret reprenant les clauses de cette liste grise pour que la loi nouvelle puisse
sappliquer. Le dcret est intervenu le 18 mars 2009 et prvoit 12 clauses noires et 10
clauses grises qui figurent aux articles R132-1 et R132-2 du Code de la
consommation.
En parallle de cette rforme, il existe la possibilit pour le juge de dclarer
une clause abusive, alors mme qu'il n'existe aucun fondement textuel permettant
son intervention en la matire. Le juge a la possibilit de soulever d'office le caractre
abusif d'une clause. La Cour de cassation se rserve en principe un contrle de
qualification de la clause abusive. Le juge peut saisir pour avis la commission des
clauses abusives. Les associations de consommateurs peuvent demander la suppression
des clauses abusives dans des modles de conventions habituellement proposs par les
professionnels aux consommateurs.

2 : Le renforcement de linformation du consommateur.

Le

consommateur

comme

tout

contractant

va

bnficier

de

la

protection de droit commun des contrats et pourra faire valoir ce titre un vice du
consentement, il pourra galement faire valoir le manquement du professionnel son
obligation de renseignement ou de conseil.

A) Les dispositions gnrales.

L'article L111-1 du code de la consommation : tout professionnel,

vendeur ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le
consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles du bien
ou du service . Ce texte ne prvoit aucune sanction. Il n'y a pas de moyen de
bilatraliser l'information selon la jurisprudence, aucune obligation dinformation de
lacqureur professionnel.
L'article 133-2 du code de la consommation : les clauses des
contrats qui sont proposes par les professionnels aux consommateurs doivent tre
prsentes et rdiges de faon claire et comprhensible et elles s'interprtent
en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur .
L'article L134-1 du code de la consommation : les professionnels,
vendeurs ou prestataires de services, doivent remettre toute personne intresse qui
en fait la demande un exemplaire des conventions qu'il propose habituellement .

B) Les dispositions spciales.

La premire disposition est celle qui prvoit que le consommateur doit tre inform
sur le prix dun produit ou dun service et sur ses conditions de vente. Toutes
ces informations doivent tre diffuses en langue franaise. L113-3 du code de la
consommation par voie de marquage, dtiquetage et daffichage. Prolongation du 3
aot 2009, sur le Grenelle de lenvironnement, et du 12 juillet 2010 Grenelle 2.
compter de 2011 il va y avoir une exprimentation pendant un an afin dinformer les
consommateurs sur le contenu en quivalant de carbone des produits et de leur
emballage ainsi que de la consommation de ressources naturelles ou de limpact sur les
milieux naturels qui sont imputables ces produits au cours de leur cycle de vie.
Linformation sur les dlais de livraison. L'article L114-1 : si on dpasse un certain
seuil, le professionnel doit spontanment indiquer la date limite laquelle il s'engage
livrer un bien ou excuter une prestation de service.
Linformation du consommateur sur la facult de rsilier le contrat de
prestation de service conclu avec une clause de reconduction tacite L136-1 issu de loi
Chtel du 28 janvier 2005. Le professionnel prestataire de services
informe le consommateur par crit, au plus tt 3 mois et au plus tard 1 mois
avant le terme de la priode autorisant le rejet de la reconduction, de la
possibilit de ne pas reconduire le contrat qui comprend une clause de reconduction
tacite . Si l'information n'est pas adresse au consommateur, celui-ci peut mettre
fin tout moment au contrat gratuitement compter de la reconduction. Cet
article ne s'applique pas aux contrats rgis par le Code des assurances. Ce dispositif
devait mettre un terme aux mauvaises pratiques des oprateurs de tlphone et
fournisseur Internet qui privilgient aujourdhui les contrats dure dtermine et
lissue de ce contrat cest en gnral un contrat dure indtermine qui est poursuivi.

3 : La qualit et la scurit des produits et services.

Le professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualit et doit prvenir

tout accident li la vente de produits qui se rvleraient dangereux pour viter de tels
inconvnients les pratiques contractuelles doivent tre contrles.

A) Le contrle des produits et des services.

La DGCCRF est l'organe qui s'occupe de ce contrle et va dvelopper la

normalisation. En France, la mention de la norme AFNOR permet de vrifier la
mention NF . Elle est importante car elle fixe un standard qui a valeur d'usage
professionnel. Le marquage CE doit tre distingu de la norme NF . C'est un
sigle communautaire qui n'est pas une norme, veut simplement dire que le professionnel
a soumis son produit un contrle final. Il indique simplement que le produit a t
soumis des procdures d'valuation exiges par le droit communautaire. Le second axe
est la sanction des fraudes et falsifications, la loi du 1er aot 1905 visait
sanctionner les fraudes qui est une tromperie ou une tentative de tromperie sur un
bien ou sur une prestation de service. Cette loi sapplique indpendamment de tout
prjudice subi par le consommateur.

B) La scurit du consommateur.

lorigine lobligation de scurit a t dcouverte par la jurisprudence.

Arrt du 17 janvier 1995 de la premire Chambre civile dit le vendeur
professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou de tout
dfaut de fabrication de nature crer un danger pour les personnes ou pour
les biens, il en est responsable tant l'gard des tiers que de son acqureur .

Cette obligation de scurit s'appuie aussi sur des textes lgislatifs, avec la transposition
entre autre de la directive du 25 juillet 1985. L'article 1386-1 du Code civil est le
premier article de la loi de transposition de la directive et prvoit que tout
producteur est responsable du dommage caus par un dfaut de son produit,
qu'il soit ou non li par un contrat avec la victime. Le produit dfectueux est le produit
qui noffre pas la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre .
L'article L221-1 du Code de la consommation (loi du 21 juillet 1983) prvoit que
les

produits

et

les

services

doivent,

dans

des

conditions

normales

d'utilisation, ou dans d'autres conditions raisonnablement prvisibles par le

professionnel, prsenter la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre
et ne pas porter atteinte la sant des personnes .
Les pouvoirs publics, en vertu de cette obligation, ont la possibilit dinterdire ou
de rglementer la distribution de certains produits en cas de danger grave ou
immdiat. Les pouvoirs publics peuvent faire procder son retrait et diffuser des
messages de mise en garde. Cette possibilit a t prolonge par diffrents textes
communautaires transposs dans le Code de la Consommation. Dsormais en Droit
franais il existe une obligation de suivie des produits la charge des professionnels
ds lors quils mettent un produit sur le march, ils doivent se tenir inform des risques
des produits quils commercialisent et engager les actions ncessaires la matrise de
ces risques il faut quils puissent retirer le produit du march, le rappeler avec une
obligation dinformation des pouvoirs publics. Il existe une organisation de la scurit
des consommateurs qui va centraliser tous les accidents dont les consommateurs ont
t victimes.

Section 2 : La protection contractuelle spciale des consommateurs.

1 : Les ventes drogatoires et les pratiques interdites.

A) Les ventes soumises des rgles particulires.

Il existe en Droit civil un droit commun de la vente et ct il y a des droits

spciaux notamment la vente au consommateur, directive du 25 mai 1999, la
directive garantie a t transpose par une ordonnance du 17 fvrier 2005 et abolit
la distinction entre le vice cach et le dfaut de conformit dans les ventes
entre professionnel et consommateur.

1)

Les ventes par dmarchage domicile.

Il s'agit d'une loi du 22 dcembre 1972 codifie larticle L121-10-21 du

Code de la consommation. C'est l'hypothse o un dmarcheur se rend dans un lieu
qui n'est pas destin la commercialisation de produits ou de services (domicile de
l'acqureur,

bureau,

lieu

de

travail).

La

jurisprudence

englobe

galement

les

excursions captives (prospectus pour voyages organiss en bus, avec vente de

produits). Mme chose pour le marketing tlphonique suivi dun achat dans un
lieu de vente. Ces ventes sont trs agressives et extorquent souvent le consentement.
On laisse donc au consommateur un dlai de rtractation de 7 jours compter de
la signature du contrat et lacqureur peut renoncer sa commande. Le contrat doit
comporter des mentions obligatoires, il doit y avoir dans le contrat sign par le client,
clairement indiqu cette facult de renoncer l'achat et mme un formulaire dtachable
qui permet de renoncer. Il est impossible pour le dmarcheur de recevoir un paiement ou
une contrepartie quelconque avant l'expiration de ce dlai de 7 jours. Tout manquement
ces rgles peut justifier une sanction pnale.

2)

Les ventes distance.

Ce sont des ventes qui se forment sans contact direct entre le vendeur et
l'acqureur : vente par correspondance, tlphone, tl-achat, vente sur internet. Dans
ce cas, le consommateur dispose d'une facult de retour pour change ou
remboursement dans les sept jours de la livraison (121-16 du code de la
consommation). Quand le consommateur demande son remboursement, cest un droit
discrtionnaire. La directive du 20 mai 1997 prvoit ce dlai de rtractation
(dimension communautaire).

3)

Les ventes promotionnelles.

Ce sont des ventes qui vont fausser le march car, pour le lgislateur, ces achats sont
considrs comme des achats inutiles pour les consommateurs. La loi de 1996 et la loi
de 2001 rgissent ces ventes. Il y en a 4 types :

Ventes en liquidation : c'est l'coulement acclr de la totalit ou

d'une partie des marchandises d'un tablissement commercial, accompagn ou
prcd de publicit ds lors que cette vente est justifie soit par une dcision de
cessation d'activit, soit de suspension saisonnire, soit de changement d'activit, ou
enfin de modification substantielle des conditions d'exploitation. Pour pouvoir concder
une vente dite en liquidation, il faut une autorisation prfectorale.
Ventes au dballage : ventes de marchandises effectues dans des

locaux ou des emplacements qui ne sont pas destins ordinairement la

vente. On trouve ces ventes aussi dans des foires, vides greniers Ces ventes sont
soumises autorisation municipale ou prfectorale selon l'importance de la vente.
Vente en solde : il y a eu une rforme par la loi LME du 4 aot 2008.
On envisage dj une rforme de la rforme. Les soldes sont les ventes qui sont
accompagnes ou prcdes de publicits et qui sont annonces comme tendant, par
une rduction du prix, l'coulement acclr des marchandises en stock,
sachant que le stock va tre prdtermin et non renouvelable. Le rgime des soldes est
prvu par l'article L110-3 du Code de commerce. Les soldes ne peuvent que
concerner des marchandises en stock et paye depuis 1 mois prcdant la priode
des soldes. Traditionnellement les soldes ne concernent que deux priodes d'une
dure de 5 semaines. Depuis 2008, les soldes sont fixes par dcret au niveau
national alors quavant les soldes taient fixes par arrt prfectoral. Ce dcret national
prvoit les deux priodes de 5 semaines, et prvoit des dates diffrentes selon les
dpartements (dans certains dpartements, il y a une plus forte saisonnalit des
ventes, ou sil existe des oprations commerciales menes sur les zones frontalires). En
plus de cette priode, la loi LME du 4 aot 2008 permet au commerant la possibilit
de choisir soit une priode de deux semaines, soit deux priodes d'une semaine
de soldes, ce sont les soldes flottantes dont il va choisir les dates sachant que ces
soldes flottantes doivent s'achever au moins un mois avant la priode lgale des
soldes. Le commerant doit faire une dclaration pralable de ses soldes flottantes
auprs des services prfectoraux, indiquant les dates des soldes quil compte
effectuer. Le code de commerce prvoit que toute publicit employant le mot solde est
interdite si elle

ne se rapporte pas une opration de solde fixe par le code de

commerce. En priode de solde, le principe de linterdiction de la revente perte

nexiste pas.
Ventes ralises dans des magasins ou dpts d'usine : Larticle
L310-4 du Code de commerce, la prcision selon laquelle cette dnomination ne
peut tre utilise que par les producteurs qui vendent directement au public une partie

de leurs productions non coules dans le secteur traditionnel de production, ou qui on

fait l'objet d'un retour . Ces ventes directes concernent exclusivement des produits
des saisons antrieures et justifient dune vente un prix minor.

B) Les ventes interdites.

1)

La vente la boule-de-neige .

Les ventes la boule-de-neige sont des ventes o le vendeur offre des

marchandises au public en faisant esprer lacqureur l'obtention gratuite
du produit ou un prix moindre en subordonnant cette remise au placement
de bons, de tickets ou du fait de collecter des adhsions ou des inscriptions.
Elle est interdite car rapidement, les possibilits du consommateur vont se trouver
limites, et l'avantage espr est finalement assez illusoire. Le code de la consommation
dans son article L122-7 le sanctionne pnalement. La technique du parrainage qui
permet doffrir un cadeau au consommateur pour la prsentation dun nouveau
consommateur ne rentre pas sous le coup de l'interdiction des ventes la boule de
neige .

2)

Les ventes pyramidales.

Ce sont des procds qui ne sont pas compltements interdits, mais trs encadrs
d'un point de vue technique. Proposition une personne dintgrer un rseau de vente
domicile, charge pour chaque membre de recruter de nouveaux adhrents.

L'adhrent est rmunr par une commission sur ses ventes et sur celles des vendeurs
qu'il a recruts. On interdit en principe le paiement dun droit d'entre ou
lacquisition dun matriel pdagogique ou l'acquisition d'un stock sans
garantie de reprise sauf si les sommes ne dpassent pas 10% du prix du stock L122-6
du code de la consommation.

3)

Les ventes sans renvoi forc ou sans demande pralable.

C'est le fait d'adresser une personne, sans qu'elle l'ait sollicit, un objet
quelconque accompagn d'une lettre indiquant que l'objet peut tre accept
contre versement d'un prix, ou renvoy lexpditeur, important peu que celui
qui envoie prenne sa charge les frais de rexpdition.

4)

La vente avec prime.

C'est la vente qui promet l'octroi d'une prime ou d'un avantage. Elle n'est pas totalement
interdite mais rglemente trs svrement, car dans la mesure o elle fausse le prix
des choses, elle peut tre l'origine d'achats inconsidrs. Le dispositif de vente avec
prime est organis par l'article L121-35 du code de la consommation qui vient
dtre modifi par la loi du 12 janvier 2010. Est interdite toute vente ou offre de
vente ou toute offre de prestation de services faite au consommateur et
donnant droit titre gratuit, immdiatement ou terme, une prime
consistant en produits, biens ou services, sauf s'ils sont identiques ceux qui
font l'objet de la vente ou de la prestation de service . Cette disposition ne
s'applique pas aux menus objets ou aux services de faible valeur, ni mme aux
chantillons (Cour de cassation chambre commerciale, 6 mai 2008 : le caractre
gratuit de la livraison n'tait pas une prime et tait donc licite). Cela tant, ce rgime

juridique risque terme d'tre condamn : un arrt important de la CJCE du 23 avril

2009 concerne la Belgique, mais la solution est transposable en droit franais. La CJCE
interprte une directive communautaire du 11 mai 2005 sur les pratiques
commerciales dloyales.

C) Le refus de vente.

Le refus de vente est prohib envers un consommateur, mais ne lest plus en

tant que tel entre professionnels, mais le refus de vente peut tre l'origine d'un
abus indirectement sanctionn entre professionnels.

1)

Le refus de vente oppos un consommateur.

Quand on a un refus de vente oppos un consommateur, le professionnel va

risquer une sanction pnale de 1500 d'amende. Ce dispositif est prvu l'article
L122-1 du Code de la consommation et concerne le refus de vente ou le refus de
prestation de service. Il est interdit de refuser un consommateur la vente
dun produit ou la prestation dun service sauf pour motif lgitime. Il est interdit
de subordonner la vente dun produit la subordination de lachat dune certaine
quantit, ou autre produit ou service ou mme de subordonner la prestation de service
celle dun autre service ou lachat dun autre produit. Arrt de la troisime
chambre civile de la Cour de cassation du 13 mai 2009 a sanctionn sous le visa
de l'article prcit, de reconduire un contrat d'emplacement de mobile home dans un
camping. Le prtexte invoqu tait le non respect du rglement intrieur du camping. Le
locataire n'avait pas t mis en demeure de le respecter et les griefs son encontre

n'taient pas tablis. Il fallait un motif lgitime pour le refus de prestation de service
manant du professionnel. L'article L122-1 sanctionne galement la prestation de
service subordonne ou lie, cest--dire quand on subordonne une vente ou prestation
de service une autre vente ou prestation de service comme pour la vente d'un voyage
subordonn la souscription d'une assurance annulation. propos des logiciels prs
installs, il est possible dacheter un ordinateur libre de tout logiciel pr install. Mais on
ne peut sparer un lot. Des motifs lgitimes permettent de justifier le refus de
vente au consommateur : insolvabilit de l'acqureur, commande dune
quantit disproportionne, lexigence d'une expdition Pharmacien qui refusait
de dlivrer la pilule pour des convictions religieuses, cest interdit car ce nest pas une
impossibilit matrielle pour puisement des stocks. Selon la CEDH, les pharmaciens ne
peuvent imposer leurs convictions religieuses pour imposer le refus de vente. Pas de
jurisprudence sur le fait dun refus de vente dun professionnel axs sur une religion
comme pour une boucherie Hallal Srement quil pourrait y avoir refus de vente car ne
sadresse pas des consommateurs mais aux personnes partageant la mme religion.
2)

Le refus de vente oppos un professionnel.

Il n'est plus interdit formellement depuis une ordonnance du 1er juillet 1996, tout
simplement pour viter que ne se constitue un droit l'achat entre professionnels
(central dachat, grande surface). En 1996, on a voulu rquilibrer les rapports de
force entre distributeurs et fournisseurs. Attention, si le refus de vente n'est pas en
soi illicite (donc pas fautif), il peut tout de mme tre sanctionn s'il constitue une
entente ou un abus de domination ou sil perturbe le fonctionnement du
march, ou encore s'il constitue un moyen de pression illgitime pour faire
respecter des prix imposs.

D) Les abus sanctionns.

Le lgislateur contemporain a tendance actuellement se saisir de toutes les

difficults qui taient traditionnellement gres par la jurisprudence.

1)

Le dlit d'abus de faiblesse d'un consommateur.

L'article L122-8 du code de la consommation prvoit que Quiconque aura

abus de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire par
le moyen de visites domicile, des engagements au comptant ou crdit sous quelque
forme que ce soit, sera puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de
9000 . Lorsque les circonstances montrent que cette personne ntait pas en mesure
dapprcier la porte des engagements quelle prenait ou de dceler les ruses ou
artifices dploys pour la convaincre y souscrire. L'article 223-15-2 du Code pnal
(modifi par la loi de 2001) prolonge l'article L122-8 du code de la consommation
en sanctionnant l'abus frauduleux de l'tat d'ignorance ou de la situation de faiblesse
soit dun mineur soit d'une personne vulnrable, ainsi que toutes les suggestions
psychologiques supposes par ces faits. Le code pnal et le Code de la consommation
posent donc certaines limites face des pratiques commerciales qui seraient trop
entreprenantes.

2)

La prohibition des prix abusivement bas.

L'article L420-5 du Code de commerce prvoit que Sont prohibes les offres de
prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par
rapport au cot de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que

ces offres ou pratiques ont pour objet ou pour effet d'liminer ou d'empcher d'accder
un march, une entreprise, pour excs de produits . Mis en place en 1996 pour
protger les petits commerces face la grande distribution. Avant 1996 on sanctionnait
les prix prdateurs , pratique consistant baisser artificiellement les prix au moment
o un concurrent s'engageait sur un march. En tant que tel, ce prix prdateur n'tait
pas condamn sauf s'il rsultait d'une entente entre concurrents. Avec ce nouveau
dispositif, on est all plus loin car le prix abusivement bas est sanctionn en lui-mme,
du moment qu'il fausse le march. Il faut que l'auteur du prix abusivement bas ait
un pouvoir conomique suffisant, et que son action soit susceptible d'affecter
le march, qu'elle conduise l'limination d'une entreprise ou de l'un de ses
produits. Le champ d'application de ce texte ne concerne que les reventes en l'tat,
or les grands distributeurs font en rgle gnrale de la revente en ltat, autrement pour
sanctionner un prix abusivement bas, ce serait de faire la dmonstration que le
distributeur fait de la revente perte. Le seuil de l'abus n'est cependant pas prcis
dans l'article, et pour viter une difficult trop importante et des diffrences trop criantes
entre les juridictions, c'est la haute autorit de la concurrence qui a une
comptence exclusive pour dire si le prix est excessivement bas, et s'il mrite
une sanction.

3)

Les pratiques commerciales dloyales.

Avant en Droit franais on utilisait pour le rgime juridique des pratiques commerciales
dloyales larticle 1382. Ensuite c'est une directive communautaire du 11 mai 2005
sur les pratiques dloyales l'gard des consommateurs, transpose en France par la loi
Chtel du 3 janvier 2008, et modifie sur quelques points de dtail par la loi LME
du 4 aot 2008 (entre consommateur et professionnel mais aussi entre professionnels).
Cette directive du 11 mai 2005, opre une harmonisation totale de la protection des
consommateurs contre les pratiques commerciales dloyales, ne peut tre, dans un tat

membre, ni infrieure, ni suprieure ce que prvoit la directive. Concrtement, la

directive de 2005 donne une dfinition gnrale de la pratique dloyale (article L1201 du code de la consommation) : Les pratiques commerciales dloyales sont
interdites, une pratique commerciale est dloyale lorsquelle est contraire aux
exigences de la diligence professionnelle et quelle altre ou est susceptible
daltrer

de

manire

substantielle

le

comportement

conomique

du

consommateur normalement inform et raisonnablement attentif et avis

lgard dun bien ou dun service . Par ailleurs, outre cette dfinition gnrale, ne
sont reconnues comme pratiques commerciales dloyales, que d'une part, les pratiques
commerciales trompeuses, dfinies par le Code de la consommation, et d'autre part, les
pratiques commerciales agressives, dfinies galement par le Code de la consommation.

a)

Les pratiques commerciales trompeuses.

Si on regarde le Code de la consommation, l'article L121-1 : une pratique

commerciale est trompeuse notamment lorsquelle cre une confusion avec
un bien ou un service, une marque, un nom commercial ou un autre signe
distinctif d'un concurrent (entre consommateur et professionnel). Par ailleurs, sont
galement des pratiques commerciales trompeuses, les pratiques qui reposent sur des
allgations, des indications, ou des prsentations fausses, de nature induire en erreur
le consommateur. Notamment, lorsque, ces pratiques portent sur l'existence, la
disponibilit, ou la nature d'un bien ou d'un service, sur les caractristiques essentielles
du bien ou du service ou sur le prix ou le mode de calcul de ce prix. De la mme faon,
est galement considre comme une pratique commerciale trompeuse, le fait de
dissimuler ou de fournir de faon inintelligible, ambigu ou contretemps, une
information substantielle qui va abuser le consommateur. Larticle L121-1-1 du code
de la consommation : 22 tirets qui vont rprimer comme trompeuse les pratiques pour
un professionnel qui consiste se prtendre tre signataire d'un code de bonne

conduite, alors qu'il ne l'est pas, ou de proposer l'achat des produits ou de services
un prix indiqu et de refuser de prendre des commandes sur ces produits ou de les
fournir dans un dlai non raisonnable. Est galement trompeuse, la pratique consistant
formuler des informations inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des
risques auxquels s'exposent le consommateur sil nachte pas le produit ou le service.
Mais galement le fait dassurer faussement quun produit ou prestation de service est
de nature gurir des maladies, disfonctionnements ou malformations Ces pratiques
commerciales trompeuses concernent galement, pour l'essentiel, les pratiques qui
visent les professionnels.

b)

Les pratiques commerciales agressives.

Larticle L122-11 du code de la consommation : Une pratique commerciale est

agressive lorsque du fait de sollicitations rptes et insistantes ou de l'usage
d'une contrainte physique et morale, et compte tenu des circonstances qui
l'entourent. 1 la pratique altre ou est de nature altrer de manire
significative la libert de choix d'un consommateur. 2 La pratique vicie ou est
de nature vicier le comportement d'un consommateur. 3 La pratique
entrave l'exercice des droits contractuels du consommateur . La mise en place
de cette lgislation vient empiter sur le droit commun des contrats. Par ailleurs, le code
va rputer dans larticle L122-11-1 agressives, un certain nombre de pratiques
commerciales (dizaine de comportements). ce titre, le fait de donner au consommateur
l'impression qu'il ne pourra pas quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait t conclu.
Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur en ignorant sa demande
de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, ou encore, de se livrer
des sollicitations rptes et non souhaites par tlphone, tlcopieur, courrier
lectronique ou tout autre moyen de communication distance. Le code prvoit que le
fait de mettre en uvre une de ces pratiques est puni d'un emprisonnement de 2 ans et

d'une amende de 150.000. Larticle L122-15 : Lorsquune pratique commerciale

abusive aboutit un contrat, celui-ci est nul et de nul effet. Ce dispositif va trs
largement contourner les dispositions du Code civil, et dans les annes venir, il va
prsenter un attrait devant les tribunaux par rapport au Code civil. Un arrt rcent de
la CJUE du 23 avril 2009 concernait une interprtation de la directive du 11 mai
2005 propos de la Belgique. La CJUE dit que cette directive doit tre interprte en ce
sens qu'elle s'oppose une rglementation nationale, qui interdit toute offre conjointe
faite par un vendeur un consommateur. En l'espce, la lgislation belge interdisait les
offres conjointes (ressemble au dispositif franais sur les ventes jumeles ou avec prime)
et est condamne par la CJUE. Cette solution est assez largement transposable en droit
franais, les articles sur les ventes jumeles ou avec prime sont sans doute caducs.
Dsormais la plupart des lgislations sur les ventes vont devoir tre reprises en
contemplations de la directive de 2005.

2 : Les oprations de crdit la consommation.

Aujourd'hui, sur les biens mobiliers et ds lors qu'il y a une certaine valeur, le crdit va
accompagner ces ventes. Une loi du 10 janvier 1978 rglemente le crdit mobilier. Elle
a t codifie aux articles L311-1 et suivants du Code de la consommation, et
vient dtre compltement modifi par une loi du 1 juillet 2010 par la loi portant
rforme du crdit la consommation : crdit la consommation et surendettement.
Transpose une directive du 23 avril 2008 sur les contrats de crdits aux
consommateurs, directive dharmonisation maximale. Avances sur des domaine qui ne
concernent pas la directive et on a pu ajouter au texte communautaire. Lobjectif de la
directive dassurer une meilleure information de lemprunteur et de rduire
lemprise du crdit renouvelable et de dvelopper des formes de crdits.

A) Le champ dapplication des rgles sur le crdit la consommation.

Tous les crdits qui sont accords aux consommateurs relvent du crdit
la consommation sauf ceux qui sont expressment exclus par la loi, approche
restrictive des exclusions. Dans le texte il est prvu que lemprunteur est forcment une
personne physique et le prteur est un professionnel. Le crdits immobiliers sont
exclus et on va assimiler au crdit immobilier pour les crdits de travaux et de
rnovation ou damlioration dun immeuble au del de 75 000. Sont galement exclus
les crdits dont le montant est infrieur 200 ou suprieur 75 000 (avant 21 500).
Sont galement exclus les autorisations de dcouvert remboursable dans le dlai dun
mois et les crdits gratuit de moins de 3 mois.

B) La protection du consommateur avant la conclusion du contrat.

Renforcement de lencadrement de la publicit dans une publicit il y a toute une

srie de mentions obligatoires pour un crdit la consommation, le taux, nature du
taux, montant du taux, montant dCes mentions existaient dj, mais nouveauts la
mention un crdit vous engage est doit tre rembours vrifis vos capacits
de remboursement avant de vous engager doit toujours tre indiques sur les
publicits. Dsormais dans la publicit on doit obligatoirement avoir un exemple
reprsentatif chiffr. Il est galement interdit dindiquer quun crdit peut tre
accord sans informations sur la situation financire de lemprunteur et de laisser
entendre que le prt constitue une ressource supplmentaire sans contrepartie
financire. Interdit de proposer des lots promotionnels en cas dacceptation
dune offre de crdit. Exigence de la cration dune fiche dinformation
prcontractuelle qui doit tre tablie selon un modle communautaire et doit tre
remise au consommateur pralablement. Cration dune obligation dexplication,

L311-8 du code de la consommation prvoit : que le prteur ou lintermdiaire de

crdit

doit

fournir

lemprunteur

les

explications

lui

permettant

de

dterminer si le contrat de crdit propos est adapt ses besoins et sa

situation financire . Aujourdhui le banquier a une obligation de mise en garde
lgard des emprunteurs non avertis, cette nouvelle obligation dexplication peut
sapparenter lobligation de mise en garde, le prteur devra se mnager la preuve que
cette obligation a t remplie. Lobligation dexplication doit tre donne par un
personnel

form

et

pour

viter

un

certain

nombre

dabus

on

encadr

le

commissionnement des vendeurs de crdit. Obligation de solvabilit de lemprunteur ;

avant tout conclusion dun contrat de crdit la consommation, le prteur doit vrifier la
solvabilit de lemprunteur partir dun nombre suffisant dinformations. Il fait obligation
de consulter le fichier national des incidents des remboursements de crdits avant de
pouvoir donner un crdit, cest un fichier ngatif, un fichier positif serait plus efficace.

C) La protection du consommateur aprs la conclusion du contrat.

Le contrat de crdit la consommation prsente deux caractristiques :

loffre de contrat doit toujours tre maintenue pendant un dlai de 15 jours,
puis dlai de rtractation de 14 jours, formulaire de rtractation dtachable, on
a autoris le consommateur demander la remise des fonds aprs un dlai de 7 jours.
Au cours de lexcution, le consommateur a droit des informations en cas de
modification des taux du crdit, le prteur doit informer lemprunteur sur ce qui reste d
lorsquil y a un incident de paiement lemprunteur doit tre inform par le prteur des
risques de rsiliation de contrat et des indemnits qui peuvent tre dues. Lorsquil y a
une dlgation dassurance, cest lassureur qui est tenu dinformer le prteur du non
paiement de la prime. Il est dsormais possible pour le prteur dexiger une indemnit
de remboursement anticipe. Lorsque le prteur ne respecte pas ses obligations
contractuelles prvues par le code de la consommation, il risque la dchance de

ses intrts et le code prvoit que la dchance est laisse lapprciation du juge
en cas de manquements aux obligations dexplication et de vrification de solvabilit. Le
lgislateur franais a voulu encadrer un certain nombre de contrats la consommation
spcifique en ce qui concerne le crdit renouvelable notamment et le lgislateur a voulu
dissocier carte de paiement et carte de crdit renouvelable. En cas de crdit
renouvelable ou crdit permanent, le consommateur doit pouvoir se voir offrir une
alternative pour un crdit amortissable. Concernant les crdits gratuits on a supprim
lobligation descompte qui imposait au vendeur de proposer un prix infrieur en cas de
paiement comptant. On a gard les mesures sur le crdit affect ou li, on a prcis les
critres dun tel crdit, cest le crdit qui sert financer un contrat relatif la fourniture
de biens ou de fourniture de service particulier et qui forme une obligation unique.
Lorsquon est en prsence dun contrat de crdit affect les contrats sont subordonns
lun lautre et si le consommateur exerce son droit de rtractation le contrat de
fourniture comme le contrat de crdit est ananti.
Titre III : Les contrats avec les socits.

Une socit est un contrat et une institution, c'est un contrat complexe

vis par l'article 1832 du Code civil, qui pousse une ou plusieurs personnes
affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie, avec l'espoir
de raliser une conomie ou de faire un profit . Ce contrat de socit va
permettre le dveloppement d'une entreprise. Celle-ci, pour se dvelopper va elle-mme
devoir contracter de faon perptuelle. La difficult c'est que le droit des socits est
relativement complexe, et on ne peut pas contracter avec une personne morale comme
avec une personne physique. Le principe est que les contrats passs avec une personne
morale doivent tre conclus et excuts comme les contrats passs avec les personnes
physiques, sauf exception. On va appliquer le droit commun des obligations, sous
rserve de l'application du droit des socits.

Section 1 : Les conditions de validit du contrat conclu avec une socit.

1 : Les conditions gnrales de validit.
A) L'application du droit commun des contrats.
1)

La libert contractuelle de la socit.

Les personnes morales comme physiques vont bnficier d'une libert

contractuelle. Une socit est libre de contracter, ne pas contracter, de choisir son
contractant, et de dterminer le contenu du contrat. Ce n'est pas parce qu'une personne
morale n'a pas l'humanit d'une personne physique qu'elle doit faire des choix plus
objectifs : elles peuvent avoir des prjugs contractuels comme une personne physique.
Cela tant la libert contractuelle est limite par des impratifs dordre public, il
est par exemple interdit une socit de discriminer selon des critres prohibs par la
loi. Arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 13 mai 1969 a
considr qu'une socit commettait une discrimination syndicale ds lors qu'elle
interrogeait le personnel sur son affiliation syndicale dans un questionnaire d'embauche.
Lautre limite est lobligation faite la socit de contracter, certaines socits ont
lobligation lgale de contracter avec un commissaire aux comptes. Des personnes
morales doivent souscrire une assurance comme pour les socits dagents de voyages
de responsabilit civile professionnelle. Parfois on interdit un contrat une socit
notamment dans les socits de capitaux, o il est en principe interdit la socit de
racheter ses droits sociaux. Dans une socit anonyme, la socit est dans linterdiction
de consentir un prt ou une garantie pour permettre un tiers dacqurir ses actions.

2)

La ncessit des amnagements au droit commun des contrats.

Les rgles du Code civil ont t crites pour des contrats passs par des

personnes physiques, elles sont nanmoins largement applicables aux contrats

conclus et excuts par des personnes morales. Mais naturellement, il va falloir
tenir compte des particularits du droit des socits et damnager le Droit commun.
Cest vrai notamment pour les vices du consentement : Responsabilit pnale
dune personne morale selon le code pnal, mais ne peut pas signer un contrat sans
l'intermdiaire d'un reprsentant. Pour apprcier de lexistence dun vice du
consentement,

on

va

ncessairement

se

rfrer

la

psychologie

du

reprsentant. Pour apprcier la validit de lacte il faudra vrifier la psychologie du

consentement pour annuler ou non le contrat. Un arrt de la Chambre sociale de la
Cour de cassation du 8 novembre 1984 : un dirigeant social avait t retenu sur un
bateau manu militari et avait sign un accord salarial, la violence avait t retenue. Les
victimes du reprsentant vont reprocher la socit les pressions et manuvres
opres par le dirigeant qui les a pousss contracter. Tous les manquements
contractuels du dirigeant seront imputs la socit. Devant les tribunaux, la tendance
est la personnification de la socit, pour lui imputer les agissements de ses
reprsentants. Premire Chambre Civile de la cour de cassation, 3 avril 2002 :
comment apprcier la violence conomique que subissent les salaris d'une socit vis-vis de l'employeur et de la socit ? La cour de Cassation a considr que la violence
n'tait pas caractrise mais une violence conomique peut tre caractrise.
Arrt de la Premire Chambre Civile de la cour de cassation, du 6 avril
2004, concernant une faute intentionnelle en matire dassurance pour une socit :
lorsque le contrat dassurance est souscrit au nom dune personne morale la
faute intentionnelle sapprcie en la personne du dirigeant de Droit ou de fait
de celle-ci . Il faut tenir compte de la personnalit morale pour apprcier le contenu
du contrat, Arrt de la 3me chambre civile de la cour de Cassation du 23 avril
2002, un propritaire de locaux lous avec bail commercial et une surface une partie
affect un usage dhabitation. Il tait prcis dans le bail que toute sous location
ncessitait un accord du bailleur. En cours de bail, lappartement est mis disposition du
reprsentant de la socit contre contrepartie financire, le propritaire dit quil y aurait

sous location non autorise, la sous-location nest pas caractris car une personne
morale ne peut pas habiter bourgeoisement un appartement et la facult doccuper
usage dhabitation un appartement suppose ncessairement lautorisation den accorder
la jouissance lun des reprsentants personne physique de la socit locataire.
La loyaut contractuelle : Obligation de la loyaut du dirigeant envers les
associs auquel il achte ses parts (Arrt du 25 mars 2010). Obligation de loyaut
du reprsentant envers la socit dans le cadre de la ngociation et de
l'excution du contrat. La Chambre commerciale a rendu un arrt le 24 fvrier
1998 qui fixe lobligation de loyaut dans les faits du contrat : un directeur gnral de
SA avait dmissionn et crait une socit concurrente celle qu'il dirigeait, en
dbauchant des employs de son ancienne socit. Le directeur gnral avait modifi les
contrats de travail des employs dbauchs pour quils naient plus dobligation de nonconcurrence, mais le dirigeant navait pas t loyal envers la socit quil dirigeait
puisquil a us de son pouvoir pour dlier les salaris de leurs obligations contractuelles
afin de faciliter leur dpart la concurrence.

3)

La socit est une professionnelle.

La commercialit dune socit ne fait pas difficult, une socit est

commerciale par lobjet ou par la forme et est ds lors soumise au statut des
commerants et tous les actes dune socit commerciale ralise dans le
cadre de son objet sont soit des actes de commerce par nature ou par
accessoire. En revanche, la professionnalit de la socit peut faire difficult,
notamment concernant le droit de la consommation. cette question, la jurisprudence
rpond de faon varie, voire fluctuante. Pour les obligations dinformation on a pu
considrer larticle L111-1 du code de la consommation quune personne morale
pouvait tre une non professionnelle dans la mesure o le service que sollicitait la

personne morale tait sans rapport avec son activit professionnelle. En revanche, plus
rcemment, propos de larticle L136-1, sur la reconduction tacite des contrats, la 1re
chambre civile dans son arrt du 2 avril 2009 a dcid quun comit dentreprise ne
pouvait pas se prvaloir de cet article car ne peut sappliquer quaux personnes
physiques. Concernant le dmarchage et le dlai de rtractation plusieurs arrts de la
Cour de Cassation considre que les personnes morales ne bnficient pas de la
facult de rtractation. En matire de crdit mobilier on rserve les dispositions
protectrices aux personnes physiques depuis 2010. Concernant le crdit immobilier, la
jurisprudence est beaucoup plus restrictive. Toutes les SCI sont largement exclues du
dispositif protecteur du droit de la consommation. Pour les clauses abusives, l'article
L132-1 du Code de la consommation prvoit que dans les contrats conclus entre
professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui
ont pour objet ou pour effet de crer au dtriment du non professionnel ou
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat . Les juges du fonds et la cour de Cassation ont admis dans les 80s quil
nexistait pas de prsomption irrfragable de professionnalisme de la personne morale.
Dans un arrt du 22 novembre 2001, la CJUE a dit que la notion de
consommateur doit tre interprte en ce qu'elle vise exclusivement les
personnes physiques . Dans un arrt du 15 mars 2005, la 1re Chambre civile
vient clairement dire quune personne morale peut tre un non professionnel
et que le Droit franais a cr une notion distincte du consommateur, cette notion est
celle de non professionnelle et elle nexclue pas les personnes morales de la protection
contre les clauses abusives. Selon la Cour de cassation, si la CJCE dfinit le
consommateur comme une personne physique en interprtant la directive de 1993, le
droit franais de l'article L132-1 du Code de la consommation utilise une notion
distincte de non professionnel qui n'exclut pas les personnes morales de la protection
contre les clauses abusives. C'est un arrt qui n'est possible que dans la mesure o la
directive de 1993 est une directive de protection minimale. Arrt de la 1re chambre
civile du 11 dcembre 2008, les contrats entre les socits commerciales ne sont pas
soumises au droit des clauses abusives.

B) Le principe de spcialit statutaire.

Il faut que les parties aient capacit pour conclure le contrat, les personnes
physiques ont une capacit de jouissance trs tendue en principe exception faite du
majeur incapable et du mineur. Mais concernant les personnes morales la capacit
de jouissance et dexercice va tre limite par le principe de spcialit
statutaire.

1)

La limite thorique la capacit contractuelle.

Dans un arrt du 25 octobre 1994 de la Cour dAppel de Paris, il est dit que
la capacit de toute personne morale est limite par le principe de la
spcialit selon lequel elle ne peut accomplir valablement les actes qui ne
correspondent pas son objet tel qu'il est dfini par ses statuts . Tout acte qui
va tre accompli par une personne morale en dehors de son objet est thoriquement nul
car une personne morale ne peut contracter qu'en vue de poursuivre l'objet
pour lequel elle a t constitue. Les reprsentants lgaux de la personne morale ne
peuvent lengager au-del de sa capacit de jouissance.

2)

La porte variable du principe.

En effet, le principe de spcialit statutaire selon le type de socit ne va pas tre

appliqu en pratique, car les associs vont souvent faire le choix dun objet social
qui ne rduit pas excessivement la capacit contractuelle de la socit et la
jurisprudence a plutt une conception extensive de lobjet social. Mais aussi
dans les socits de capitaux, les reprsentants lgaux vont pouvoir passer des actes
valablement lgard des tiers mme sils ne relvent pas de lobjet social, cette rgle
rsulte dune directive communautaire du 9 mars 1968 qui sest inspire du modle
Allemand et qui permet une grande scurit juridique pour les tiers, ce qui va faciliter la
rapidit des changes. Dans les socits de capitaux, l'objet social ne va plus
tre une limite la capacit contractuelle, moins de prouver que le tiers
savait que l'acte dpassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte
tenu des circonstances sans toutefois que cette connaissance rsulte de la simple
publication des statuts. Exemple : arrt du 15 juin 1995 de la CA de Paris. En revanche
pour les socits risque limit comme les socits civiles ou en nom collectif,
lobjet social reste le matre talon de la capacit contractuelle mme dans les
rapports avec les tiers, le grant nengage la socit que lorsque les actes entrent dans
lobjet social.

3)

Lapplication de la thorie de lapparence.

Il existe une autre limite au principe de spcialit statutaire qui est la thorie de
l'apparence. En effet, les tribunaux considrent que selon les circonstances,
celui qui a contract avec le dirigeant d'une socit de personne ou de
capitaux, en dehors de son objet social, peut aussi se prvaloir de la thorie de
l'apparence pour excuser son erreur lgitime. Des commandes passes par un
prsident de conseil dadministration en utilisant le papier en tte de la socit bien que
les travaux aient t effectus pour ses besoins personnels ont engag la socit en
vertu de la thorie de lapparence. Arrt de la 3me chambre civile de la Cour de
Cassation du 13 dcembre 2006 : une socit a pay les crances et les

cocontractants ont pu lgitimement croire que le dirigeant engageait la socit.

C) La reprsentation de la socit par les dirigeants.

1)

La reprsentation par les dirigeants en fonction ou leur mandataire.

Une personne morale ne fonctionne que par lintermdiaire de ses

reprsentants qui vont la grer et ladministrer. C'est la loi qui dsigne selon le
type de socit, les reprsentants lgaux de la personne morale.

Seuls les

reprsentants lgaux peuvent engager la socit vis--vis des tiers (grants,

directeurs gnraux, prsidents, liquidateurs). Ce reprsentant lgal est en toute
hypothse une personne physique et naturellement les cocontractants doivent vrifier
que la personne qui se prsente pour signer le contrat agi pour la personne morale et agi
dans le cadre de ses fonctions. Pour les personnes morales importantes, il faut vrifier
la chane de reprsentation (10 mandats de reprsentation peuvent tre pass).
Parfois cette vrification est assez complique notamment lorsque le grant dune
socit en nom collectif est une personne morale, il faudra vrifier la validit de la
grance du contractant mais aussi le pouvoir des reprsentants de la personne morale
dirigeante. La jurisprudence rappelle souvent qu'un administrateur d'une socit, un
associ, un salari n'a pas le pouvoir d'engager la socit. Une socit mre ne peut pas
engager une socit fille. Cependant, ceux-ci (grant, socit mre) peuvent engager
la socit s'ils ont reu mandat de droit commun de la part de la socit. Il est important
que le contrat qui est sign par le reprsentant prcise que celui-ci agit es qualit. Quant
il y a une ambigut dfaut de prcision, lorsquil ny a pas de prcision dans lacte, on
considre qu'il faut prsumer le caractre personnel de l'engagement du dirigeant
(prsomption simple). Il est trs simple pour les socits commerciales de
connatre lidentit des reprsentants en consultant le registre du commerce

et des socits (extrait K bis). En pratique, il arrive que le registre ne soit pas jour,
faute de publication du nouveau dirigeant, il faudra exiger le procs-verbal de
lassemble qui nomme le reprsentant. De mme, quand il y a un liquidateur ou un
administrateur judiciaire, il est utile davoir une copie du titre qui justifie son
intervention. Le code de commerce prvoit plusieurs rgles concernant le dirigeant
lorsque le dirigeant n'est plus en fonction, il ne reprsente pas la socit. Elle n'est pas
engage par la signature de l'ancien dirigeant. Cependant l'article L210-9 du Code de
commerce prvoit que ni la socit, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire
leurs engagements, se prvaloir d'une irrgularit dans la nomination des
personnes charges de grer, d'administrer ou de diriger la socit lorsque
cette nomination a t rgulirement publie . Par ailleurs, le Code de commerce
prvoit galement que la socit ne peut pas se prvaloir l'gard des tiers, des
nominations et cessations de fonction des reprsentants lgaux tant qu'elles n'ont pas
t rgulirement publies.

2)

Le pouvoir de reprsentation des dirigeants.

Les dirigeants peuvent conclure toutes sortes de contrats au nom de la socit. Le
dirigeant fait tous les actes utiles la poursuite de l'objet social et ce, jusqu'
ce qu'il soit rvoqu.

a)

Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec les tiers contractants.

Les textes du Code de commerce donnent une trs large comptence au dirigeant des
socits commerciales pour contracter au nom de la socit. Pour faire fonctionner
correctement une socit commerciale, il faut laisser les dirigeants trs libres. Il faut que
les reprsentants soient loyaux avec la socit, ils ont de trs larges comptences.

Les dirigeants ne peuvent prendre aux autres organes de la socit leurs prrogatives.
On admet des contrats importants qui engagent durablement la socit. Il y a des
difficults lorsqu'il existe une pluralit de dirigeants au sein d'une mme socit.
Dans ce cas, ils ont tous lgard des tiers des pouvoirs identiques pour engager la
socit. La comptence des dirigeants va tre limite par des prescriptions
lgales qui exigent l'autorisation d'un autre organe de la socit pour passer
certains contrats, par exemple : dans une SA pour mettre des obligations il faut une
dcision de lAG des actionnaires, dans une SA pour donner une caution, un aval ou une
garantie il faut un accord du conseil dadministration. Dans les socits anonymes, qui
ont un directoire et un conseil de surveillance, lorsquil y a une cession dimmeuble, il
faut imprativement lautorisation du conseil de surveillance.

b)

Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec la socit et les associs.

Dans les statuts ou dans les amnagements contractuels qui sont passs en cours de vie
sociale il y a une possibilit de limiter la comptence des dirigeants. Par exemple,
il est trs frquent que dans l'ordre interne, les associs prvoient que certains actes
importants ncessitent leur accord. Ces dispositions statutaires ou contractuelles vont
dfinir les pouvoirs des organes de la socit plus troitement que ce que fait la loi sont
inopposables aux tiers. Cette rgle vaut pour les socits de personnes comme pour les
socits de capitaux. Peu importe que les tiers aient eu connaissance des clauses
statutaires qui limitent les pouvoirs des reprsentants. Nanmoins le dirigeant qui
manque au statut ou ses obligations pourra faire lobjet de sanctions en interne, il
pourra tre rvoqu pour justes motifs et on pourra engager sa responsabilit civile si la
socit a subi un prjudice.

3)

La

ncessit

d'un

accord

des

associs

pour

les

actes

risquant

de

compromettre la poursuite de l'objet social.

Lorsquexiste le risque que lobjet social soit remis en cause par le

contrat une dlibration de lassemble gnrale peut tre utile pour confirmer
que lacte est conforme lobjet social. Lorsquil y a un conflit dintrt entre le dirigeant
et la socit, le code de commerce voque des conventions rglementes qui sont
passes souvent entre le dirigeant et la socit et vont tre soumise lAG ou au conseil
dadministration dans les SA pour tre acceptes. Par ailleurs dans les statuts certains
contrats importants sont rservs une dcision de lAG ou du conseil dadministration.
Le projet du contrat met parfois en cause lobjet social de la socit, contrat prvoyant
de vendre le seul fonds de commerce de la socit ou si elle le met en location grance,
il faudra dans ce cas-l laccord dune AG extraordinaire, de mme lorsque la socit
accorde une sret pour les dettes dautrui et que cette perspective nest pas incluse
dans les statuts, il faudra alors une dcision de lAGE.

D)

La conformit du contrat lintrt social.

D'une faon gnrale, la jurisprudence considre que dans leurs fonctions,

les dirigeants doivent agir et contracter conformment l'intrt social. Ds
lors qu'un acte pass par un dirigeant est contraire l'intrt social, il engage sa
responsabilit. Par exemple, le contrat pass par le dirigeant sans contrepartie directe ou
pour satisfaire un de ses caprices ne sera pas conforme lobjet social. Le code gnral
des impts a une liste de dpenses somptuaires qui sont inutiles, dpenses de chasse et
de pche, rsidence, 4x4 Mercedes pour un plombier. Les textes sur lintrt social sont
trs discret pour la socit en nom collectif il est dit l'article L221-4 du Code de
commerce que le grant peut faire tous les actes de gestion conforme l'intrt social.
Labus de bien sociaux est galement cit, cet abus de bien sociaux rprime lusage

que le dirigeant fait des biens ou du crdit de la socit contre lintrt de la

socit.

2 : Les conditions particulires de validit.

A)

Les conventions interdites ou rglementes.

Les conventions de la socit pour elle-mme : le principe veut qu'une
socit ne puisse pas racheter librement les actions qu'elle a mises. Cependant,
les pouvoirs publics tendent assouplir les rgles de rachat d'action tout en maintenant
certaines rgles bien prcises. Par exemple l'article L225-206 du Code de Commerce
prohibe la souscription par une SA, de ses propres actions, l'article L225-216 du Code de
Commerce nonce l'impossibilit pour une SA de consentir un prt ou une garantie pour
permettre un tiers d'acqurir ses propres actions. Enfin, larticle L225-206 du Code de
Commerce dispose qu est interdite la souscription par la socit de ses propres
actions, soit directement, soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour
le compte de la socit . Larticle L225-216 du Code de Commerce pose qu une
socit ne peut avancer des fonds, accorder des prts ou consentir une sret en vue de
la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers . Dans le cas de ces
deux derniers articles, des exceptions sont prvues dans certaines hypothses.
Les conventions de la socit passes par le dirigeant pour luimme : ces hypothses rvlent un vident conflit d'intrt et ds lors, dans les
socits de capitaux (SARL, SA, SAS), il est interdit aux dirigeants et certains
actionnaires, de contracter des emprunts auprs de la socit, de se faire
consentir un dcouvert en compte courant ou de faire cautionner par la socit
ses engagements envers les tiers. Ces engagements sont frapps d'ventuelles
sanctions pnales, et de nullit absolue. Dans le mme esprit, certaines conventions
passes entre une socit de capitaux et ses dirigeants ou actionnaires vont tre
soumises une procdure spciale de contrle, les conventions rglementes,

destine prvenir les conflits d'intrts qui, en cas de fraude, vont tre frappes de
nullit.

B) Les socits en formation.

La formation d'une socit est une priode d'intense activit contractuelle

(comptes en banque, domiciliation de l'entreprise, embauche des salaris, contrats de
franchise, achat de matriel).
Ds lors se pose la question de l'avenir de ces contrats passs par le futur associ
pour le compte de la socit en formation, la difficult vient en ralit du fait que la
socit n'acquiert la personnalit morale qu'au moment o elle est immatricule au
registre du commerce et des socits : le seul fait pour les associs de se prtendre
mandataires de la socit en formation ne peut donc pas valablement suffire. Le
principe gnral veut que toutes les personnes qui ont agi au nom d'une socit en
formation avant son immatriculation sont tenues solidairement responsable des
obligations qui rsultent des actes accomplis, moins que la socit, aprs avoir t
constitue et immatricule, reprenne les engagements souscrits. Concrtement, les 3
modalits de la reprise des engagements d'une socit en formation sont
dtermines par un dcret du 3 juillet 1978 :
-La reprise travers un tat (une liste) des actes accomplis pour le compte
de la socit en formation annexe au statut. La signature des statuts par les associs
va emporter reprise des engagements par la socit lorsque celle-ci sera immatricule.
-Le mandat donn un ou plusieurs associs ou grants non-associs
dans les statuts de prendre des engagements pour le compte de la socit. Ds lors,
l'immatriculation de la socit va emporter automatiquement reprise des engagements
par la socit.

-L'immatriculation de la socit o la seule possibilit pour reprendre les

actes sera une dcision de l'assemble des actionnaires/associs la majorit pour
reprendre les engagements souscrits. Il s'agit de la reprise balai , assez dangereuse
pour les associs.
Cette liste est en principe limitative et la jurisprudence maintient qu'une reprise
tacite des engagements n'est pas envisageable. Si ces modalits ne sont pas
respectes, celui qui a souscrit un acte pour le compte de la socit en formation sera
seul dbiteur des obligations contractuelles qu'il a souscrit ; si il s'agit de plusieurs
associs, dans le cas par exemple d'une socit commerciale, ils seront alors tenus
indfiniment et solidairement : une fois immatricule, la socit ne sera pas tenu par
les engagements de ces derniers.
Deux arrts illustrent nanmoins une volont prtorienne d'assouplir ce pan de la
vie des affaires et de faciliter la pratique des socits en formation. Les 14 janvier 2003
et 1er juillet 2008, la Chambre Commerciale a admis la possibilit d'un mandat qui
serait donn a posteriori, aprs la conclusion des actes par les fondateurs mais
ncessairement avant l'immatriculation de la socit. En effet, une fois la socit
immatricule, la seule possibilit de reprise est une dcision de l'assemble gnrale des
associs ou actionnaires.

C)

La socit en liquidation.
Une socit peut tre dissoute pour toutes sortes de raisons : volont des associs,
msentente entre les associs, clause statutaire imposant la liquidation, jugement...
Quelles que soient les raisons de la liquidation, cette dcision va faire l'objet d'une
publicit et sera donc mentionne au registre du commerce et des socits.
Afin d'assurer la liquidation du patrimoine de la socit, le lgislateur prvoit une fiction
: la personnalit morale de la socit va subsister pour les besoins de la liquidation
jusqu' la publication de la clture des oprations de liquidation. Ds lors, la capacit

contractuelle de la socit en liquidation se verra limite aux besoins de ladite

liquidation : elle ne pourra procder qu'aux actes conservatoires (renouvellement d'un
bail, assurance, inscription) ou aux actes utiles la liquidation (cessions d'actifs,
excution des contrats en cours, rsiliations de contrats ncessaires la liquidation).
Pour tous ces actes, la socit va tre reprsente par son liquidateur : les
dirigeants n'ont plus de pouvoirs, on applique au liquidateur la thorie des pouvoirs
lgaux du reprsentant. La jurisprudence estime que les restrictions des pouvoirs des
liquidateurs ou de leurs actes de nomination ne sont pas opposables aux tiers. En
revanche, dans l'ordre interne de la socit, toutes les restrictions statutaires et
conventionnelles pourront lui tre opposes puis reproches en cas de violation. Il est
enfin impratif que lors de la dissolution, la mention socit en liquidation soit
prsente avec le nom du liquidateur sur tous les actes manant de la socit destins
aux tiers.

D) Les groupes de socits.

Aucune dfinition n'est donne par le lgislateur. On dfinit le groupe de socit

comme un ensemble de socits qui ont chacune une existence juridique propre,
mais qui se trouvent unies entre elles par des liens divers, notamment, financiers. Il y a
des socits mres et des socits filles, les premires exerant un contrle
capitalistique sur leur filiale, et par le biais de ce contrle, la socit mre va faire
prvaloir une unit dans les choix stratgiques du groupe. Au sein d'un groupe de
socit, il y a une forte activit contractuelle. La difficult se pose essentiellement
pour les tiers qui contractent avec une socit membre du groupe. En effet, il n'y a pas
de personnalit juridique du groupe de socit, et le groupe, mme s'il correspond
une ralit conomique, n'a pas d'existence autonome distincte de celle de ses
membres. Cela veut dire que le groupe en tant que tel ne contracte pas, il n'y a pas
de possibilit de crer un compte courant du groupeL'article 1165 du Code civil prvoit

ainsi que les droits et dettes de chaque entit sont distincts : les conventions n'ont
d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui
profitent que dans le cas prvu par l'article 1121. Cela tant, le lgislateur contemporain
va toujours plus loin dans la considration de la ralit conomique du groupe. Il
n'existe pas de rgime, mais des solutions ponctuelles qui vont tenir compte du
lien de dpendance qui existe entre les socits du groupe, et surtout de l'apparence
que donne le groupe pour les tiers aux contrats, le juge va admettre qu'il puisse exister
une gestion de trsorerie commune entre les socits du groupe, admettre qu'il puisse
exister des garanties entre les socits du groupeParfois mme, le juge judiciaire
considre la ralit du groupe lorsque le contractant d'une socit filiale n'arrive pas
obtenir l'excution. Des tribunaux ont pu condamner la socit mre quand le tiers avait
pu faire la dmonstration d'une faute de son contractant ou de la socit mre
consistant laisser croire que la socit mre serait la vritable dbitrice.
Naturellement, s'il y a une immixtion de la socit mre dans la conclusion et l'excution
des contrats des filiales, la socit mre sera responsable.

Section 2 : L'excution du contrat conclu avec une socit.

Il s'agit de s'interroger sur la prennit du lien contractuel quand des

transformations surviennent dans la socit, transformations qui peuvent atteindre le
cocontractant de celle-ci. Le principe veut que tant que la personnalit morale de la
socit dure, son patrimoine passe de main en main et la prennit du lien
contractuel est assure. Si diffrentes transformations pouvaient facilement remettre
en cause ce principe cela enfermerait les socits dans un immobilisme contraire la
ralit des pratiques de la vie des affaires. Il existe cependant des hypothses o les
cocontractants de la socit vont pouvoir mettre un terme aux relations contractuelles
qu'ils entretiennent avec elle. C'est par exemple le cas des contrats conclus intuitu
personae.

1 : Le principe de la prennit de l'engagement contractuel.

Tant le lgislateur que le juge cherchent au maximum maintenir le contrat et

ont tabli diffrentes rgles en la matire.

A) Le maintien de la personnalit morale.

La cession de droits sociaux entranant un changement de contrle :

lors d'une cession massive de droits sociaux, un changement dans le contrle de la
socit va s'oprer. Or, il s'agit d'un changement qui peut avoir une influence sur les
contrats. Il suffit de penser par exemple l'hypothse des contrats de distribution : si
une socit qui distribue exclusivement les produits d'une grande marque change de
direction et se trouve sous l'gide d'une direction vendant des produits d'une marque
concurrente, il peut y avoir des conflits sur les diligences, la qualit d'excution et des
prestations effectues par le nouveau repreneur de la socit. Cela tant, malgr les
risques que peuvent impliquer un changement de contrle, le principe veut que la
personnalit morale de l'entreprise n'est pas remise en cause par le
changement de contrle, et donc que ses droits et obligations demeurent.
Notons que le changement de contrle peut constituer un juste motif pour mettre fin
une relation contractuelle, notamment dans les relations fournisseur/distributeurs. La
jurisprudence le tolre dans certains cas.
La transformation de la socit : la rgle est pose par le Code de
commerce et le Code civil, qui prvoient que, lorsqu'il y a transformation rgulire
d'une socit en une socit d'une autre forme, cela n'entrane pas la cration

d'une personne morale nouvelle. Il en va de mme en cas de prorogation ou de

modification

statutaire.

Le

changement

de

forme

sociale

n'a

pas

de

rpercussion sur la personnalit morale et de ce fait, sur les contrats passs. Il

n'y a aucune formalit respecter : la modification statutaire n'a pas tre indique
au cocontractant mais il peut y avoir des rpercutions pour le cocontractant : le
changement de statut peut entraner une modification de la solvabilit des associs.
Dans

ce

cas,

les

associs

demeureront

solidairement

et

indfiniment

responsables des dettes, de la socit, nes avant sa transformation en SARL.

Pour l'avenir en revanche, le contractant perd le bnfice de la garantie solidaire et
indfinie des associs.

B)

La transmission universelle du patrimoine qui s'opre en cas de scission,

fusion et apport partiels d'actifs.

Une socit doit ncessairement voluer, se restructurer, pour tenir compte de la

croissance ou des situations de crise. Le Droit des socits en France met en uvre
des dispositifs qui facilitent ces restructurations. Au titre de ces procds, il y a le
principe de la transmission universelle du patrimoine en situation de fusion,
scission ou apport partiel d'actifs : quand une socit est absorbe, fusionne ou
scinde, elle va disparatre, mais elle disparat sans tre liquide et l'intgralit
(l'universalit) de son patrimoine va tre transmis une socit bnficiaire. Ce qui est
transmis c'est autant l'actif que le passif, la date de la ralisation de l'opration. On
comprend ce mcanisme en cas de fusion ou scission. En revanche, elle se comprend
moins en cas d'apport partiel d'actif, car dans ce cas, la socit apporteuse va continuer
exister malgr l'apport. En ralit, par faveur, le lgislateur considre qu'il peut y avoir
une transmission universelle des droits et obligations pour une branche d'activit qui fait
l'objet d'un apport partiel d'actifs. Le principe est que l'on va transfrer les
crances et dettes contractuelles sans formalits ni significations. Il peut y avoir

une difficult dans l'opposabilit lorsque certains biens sont soumis publicit
(immeubles, marques) auquel cas, il faudra alors procder des publications. Par
ailleurs, dans certaines hypothses, le lgislateur prvoit la possibilit pour certains
cranciers de faire opposition en cas de transmission universelle du patrimoine ce qui
permet de demander le remboursement immdiat ou la constitution de garanties.

2 : Les limites la prennit de l'engagement contractuel.

Si dans certains cas les vnements affectant la vie sociale sont une chance
pour les cranciers, il arrive l'inverse que ces vnements transforment le contrat en
un vritable fardeau voire une menace pour le contractant. En ralit, l'enjeu est
d'adapter les rgles sur l'intuitu personae aux personnes morales.

A) Les contrats conclus en considration de la socit.

Pour viter de parler d'intuiti personae avec les personnes morales on parle en
fait d'intuitu societatis ou d'intuitu firmae. Or, cet intuitu societatis est forcment
limit puisqu'il s'en tient la personnalit morale sans tenir compte de la personnalit
des associs et des dirigeants, or, dans les PME notamment, c'est surtout la personnalit
des associs et des dirigeants qui est prpondrante. Cela tant, il existe au moins deux
exemples de droit positif o cet intuitu societatis est obligatoirement envisag par les
textes :
-Les marchs publics : l'identit de la personne morale est dterminante pour
la puissance publique. L'excution d'un contrat administratif doit en principe tre
personnelle ; toute transmission du contrat devra alors faire l'objet d'une

autorisation pralable de l'administration.

-Les socits de presse : un changement de contrle de la socit de presse
permet au collaborateur journaliste, de prendre l'initiative de partir du journal tout en
bnficiant d'une indemnit de dpart.

B) Les contrats conclus en considration des dirigeants ou associs de la socit.

Il est galement possible de fixer un lment marqueur sur la qualit des

dirigeants ou des associs : on parle pour cela d'intuitu socii. Il est possible d'intgrer
par contrat la personnalit des dirigeants ou des associs : si l'une de ces personnalits
quitte la socit, le contractant aura la possibilit de mettre fin au contrat. En l'absence
de stipulations contractuelles expresses intgrant la personnalit des dirigeants ou
des associs, leur changement n'a aucune incidence sur le contrat. L'hypothse inverse
reviendrait heurter le principe de l'indpendance de la personne morale vis-vis de ses membres.

C)

Les conventions limitant ou encadrant la prennit du lien contractuel.

Parce que le caractre intuitu personae d'un contrat est trs flou, il est important
pour les contractants de prciser dans leurs contrats, ces questions. Il est possible de
renoncer au caractre intuitu personae d'un contrat, alors mme que, par nature, le
contrat serait trs attach la personne du contractant. Ces clauses sont trs frquentes
dans les contrats d'affaires ce qui n'empche pas la loi d'en prohiber certaines ou de
voir un contentieux assez important en la matire : le juge se rserve le droit de
contrler les abus qui seraient commis dans l'usage de cette clause.

Partie 2 : Les contrats fonction de l'objet du contrat.

Titre 1 : Les contrats de financement.

Nous allons voquer dans ce titre le financement des entreprises. En France, il existe une
loi du 24 janvier 1984 codifie dans le CMF, qui interdit toute personne autre
que les tablissements de crdit deffectuer des oprations de banques titre
habituel, cest un monopole bancaire. Cette loi interdit galement toute
entreprise autre qu'un tablissement de crdit de recevoir du public des fonds
vue ou moins de deux ans de terme. Ce monopole bancaire connat quelques
drogations au profit de la banque de France, certaines entreprises dassurance,
dinvestissements Ce monopole bancaire n'interdit pas aux entreprises deffectuer des
oprations destines se financer, en permettant des dlais de paiements et des
avances dun contractant lautre, cest essentiel pour lconomie. Au sein dun
groupe de socit, on met souvent en place des conventions domnium pour grer
la trsorerie de toutes les socits et structures du groupe, pour optimiser les flux
financiers au sein du groupe pour rduire le besoin de financement extrieur. Si ce
financement entre entreprise existe, pour lessentiel les entreprises ont recours aux
banquiers.

Section 1 - Les contrats bancaires.

1 : Les rgles communes aux comptes bancaires.

Le banquier envers son client aura comme prestations contractuelles les contrats
de dpt, de mandat ou dentreprises. Ces contrats vont rpondre au droit commun des
contrats sauf spcificits.

A) Les principes gnraux applicables en matire bancaire.

-Le principe dinformation du public : le banquier doit porter la

connaissance de la clientle et plus largement du public ses conditions gnrales de
banque pour les oprations qu'il effectue pour ses clients. Cest le socle de la relation
contractuelle. Cela tant, en matire bancaire, les usages sont trs importants et sont
opposables aux clients mme non commerant, si la banque tablie que le client en a
eu, ou devait en avoir connaissance.
-Le principe de non ingrence : le banquier ne doit pas simmiscer dans
les affaires de son client. Il n'a donc pas contrler les oprations de son cocontractant.
Cela dit, il y a des exceptions importantes comme pour le blanchiment dargent. Dans un
mme temps, la jurisprudence met la charge du banquier une obligation d'alerte du
client en cas d'anomalie grave et apparente.
-Le devoir de conseil et de mise en garde : le banquier, comme tout
professionnel doit obligatoirement communiquer son client les renseignements qu'il
dtient et doit leur faire profiter de sa comptence professionnelle, il doit clairer le
client sur les choix qui soffrent lui. Par exemple, lorsque le banquier propose des
prestations annexes comme une assurance groupe, depuis la loi du 1 er juillet 2010, le

banquier ne peut plus contraindre de souscrire cette assurance dans son

groupe mais on peut aller chez son concurrent, si offre les mmes prestations.
Assemble plnire 2 mars 2007 : Un agriculteur exploitant pour les besoins de son
exploitation souscrit des crdits et souscrit galement une assurance groupe et cette
dernire dit que lagriculteur est garanti en cas dhandicap total et permanent, il ne peut
plus exercer son mtier, mais nest pas invalide total. Lassureur va faire valoir quil ne
couvre que linvalidit totale, lagriculteur se retourne contre le banquier qui a manqu
son devoir de conseil et de mise en garde. Lassemble plnire dit le banquier qui
propose son client auquel il consent un prt dadhrer au contrat dassurance de
groupe quil a souscrit effet de garantir en cas de survenance de divers risques
lexcution de tout ou partie de ses engagements et tenu de lclairer sur ladquation
des risques couverts sa situation personnelle, la remise de la notice dassurance ne
suffit pas satisfaire cette obligation . Le lgislateur a galement conscience de
lobligation de contraindre le banquier informer son client et notamment larticle L53313 du CMF qui oblige le prestataire de service dinvestissement connatre son client et
concrtement ce prestataire de service doit prcder ses conseils dune tude
personnalise. Il ne peut se contenter de la simple remise dune notice dinformation, il
nest pas tenu dinformer son client ds lors quaprs une tude personnalise
il savre quil est un oprateur averti des risques qui sont encourus dans les
oprations spculatives.
Aujourdhui, ce devoir de conseil sest focalis sur les ouvertures de crdit, le
devoir de conseil fait place une obligation de mise en garde du banquier
dispensataire de crdit. En principe, le juge ne peut pas accueillir la demande dune
banque en paiement de sommes restant dues sur un prt si conformment au devoir de
mise en garde, la banque a vrifi les capacits financires de lemprunteur non averti
avant de lui apporter son concours, et la alert sur les risques de lendettement n de
loctroi du prt. Ce devoir de mise en garde suppose deux conditions, dabord
lemprunteur doit tre profane, une personne non avertie, la difficult est que la cour
de Cassation a considre en chambre mixte dans deux arrts du 22 juin 2007
quun professionnel empruntant pour les besoins de son activit est un

emprunteur non averti. La jurisprudence a dit quil importait peu que le profane soit
accompagn dun coemprunteur averti ou dune caution avertie. Deuxime condition
pour quil y ait mis en garde il faut que loctroi de lemprunt nentrane pas un
risque excdant les capacits financires de lemprunteur, et ce risque sapprcie
au moment de loctroi du prt. Il en rsulte donc que si le juge constate que les
capacits financires des emprunteurs sont adaptes au montant du prt, il
dispense la banque de son devoir de mise en garde (1re chambre civile du 19
novembre 2009). Les juges du fonds retiennent souverainement si le crdit consenti est
adapt aux capacits financires des emprunteurs. La banque doit prouver quelle sest
acquitte de son obligation de mise en garde, cette situation est rapprocher du
nouveau dispositif prvu par la loi du 1 er juillet 2010 du code de la consommation qui
prvoit une obligation du banquier il doit attirer lattention de lemprunteur sur les
caractristiques essentielles du crdit propos et les consquences que ces crdits
peuvent avoir sur sa situation financire y compris en cas de dfaut de paiement .
Lorsque le banquier ne peut rapporter la preuve de son obligation de mise en garde la
banque doit rparer la perte par lemprunteur de la chance de ne pas avoir
contract un prt ruineux (chambre commerciale du 20 octobre 2009). Le
prjudice nat du manquement sanalyse en la perte dune chance de ne pas contracter.
Cette perte de chance se manifeste ds loctroi du crdit, cest loctroi du crdit qui
dtermine le point de dpart du dlai daction de la prescription daction en rparation
(26 janvier 2010, chambre Commerciale). Contradictoire avec le principe dingrence et
le banquier au titre de ce devoir de surveillance doit vrifier la rgularit au moins
apparente des moyens de paiement que le client remet lencaissement. Le banquier va
vrifier la signature sur un chque tir sur le compte avec le spcimen de signature
dpose louverture de compte. Le banquier doit vrifier que le compte ne sert
pas blanchir de largent mais plus largement le compte ne doit pas servir toute
opration illicite comme des dissimulations fiscales. Le banquier peut tre tenu pour
responsable dans le cas o il crerait au prjudice des tiers une solvabilit artificielle
son client, comme en lui donnant des moyens de paiement.
-Le secret professionnel : en vertu des dispositions de l'article 226-13 et

226-14 du code pnal, le banquier est tenu au secret professionnel. Il est dli du
secret

professionnel

conformment

au

droit

commun

l'gard

des

administrations de justices. La jurisprudence considre que le banquier peut rvler

au tiers des informations qui ne sont pas confidentielles, alors que normalement cela lui
est interdit.
-Le droit de consentir ou de refuser un crdit : arrt de lassemble
plnire du 9 novembre 2006, affaire Tapie, la cour de Cassation pose un principe :
le banquier est toujours libre sans avoir justifier sa dcision qui est
discrtionnaire de proposer ou de consentir un crdit quelle quen soit la
forme de sabstenir ou de refuser de le faire . La cour de Cassation navait jamais
affirm ce principe, ce nest pas un droit arbitraire. Ce principe fait exception un
engagement antrieur. Loi du 19 octobre 2009, tendant favoriser laccs au crdit des
PME, cette loi revient sur ce droit discrtionnaire, en mettant la charge du banquier
une obligation de motivation, qui se dcompose en une obligation en cas dune
rupture totale ou partielle dune ouverture de crdit. Larticle L313-12 du CMF : dans le
respect des dispositions lgales applicables ltablissement de crdit fourni sur demande
de lentreprise concerne, les raisons de cette rduction ou interruption qui ne peuvent
tre demandes par un tiers ni lui tre communiqu. Le banquier doit justifier des motifs
de la rupture du concours, ayant seulement tablir un comportement gravement
rprhensible ou la situation irrmdiable du client lorsquil voulait mettre fin un
concours sans dlais, sans pravis. lments de notation pris en compte pour accorder
ou refuser un prt, article L313-12-1 du CMF, en effet, cet article prvoit que les
tablissements de crdit fournissent aux entreprises qui sollicitent un prt ou bnficient
dun prt une explication sur les lments ayant conduit aux dcisions de notations les
concernant, pour encadrer la pratique du scoring, notation du client par rapport aux
risques, solvabilitCela va nourrir le contentieux, le client va faire valoir un grief de
rupture de crdit, de discriminations Il en rsulte que ces deux textes remettent assez
largement en cause le principe dune libert absolue discrtionnaire dans loctroi dun
crdit, ce sont des dispositifs pour amliorer le contentieux.

B) Les rgles spcifiques au fonctionnement des comptes.

Il existe plusieurs sortes de comptes comme les comptes de dpts et les

comptes courants qui eux obissent un rgime particulier. Il y a des rgles communes.

1)

Louverture du compte.

Toute personne physique qui rside en France a le droit l'ouverture d'un

compte de dpt dans l'tablissement de son choix si elle ne dispose d'aucun
compte par ailleurs. En cas de refus de l'tablissement choisi, il est possible de saisir
la banque de France, qui dsignera un tablissement bancaire. Ce dispositif appel le
droit au compte est prvu par larticle L312-1 du CMF. Au moment de l'ouverture du
compte, la banque est tenue d'effectuer un certain nombre de

vrifications

notamment du domicile et de lidentit du client. Les procdures doivent tres

scrupuleusement respects, comme envoyer une lettre daccueil. L'ouverture du compte
n'est pas systmatique ou immdiate, notamment pour les commerants, pour lesquels
on doit vrifier les pouvoirs du reprsentant. Lorsqu'une mme personne, physique ou
morale a plusieurs comptes dans un mme tablissement, chaque compte est
indpendant, il est possible de revenir sur cette indpendance en prvoyant une
convention dite de fusion , ou de compensation , sil ny a pas ce type de
convention le calcul des intrts/agios se fait forcment compte par compte. La banque
n'a pas le droit de transfrer les sommes d'un compte sur un autre. Il est possible
d'ouvrir des comptes collectifs ce sont souvent des comptes indivis. Dans le cas
dun compte indivis, il faut la signature de tous pour faire fonctionner le compte, sauf si
les parties se sont donnes mandat. Il existe galement les comptes joints, il y a

solidarit active entre les co-titulaires du compte, et de ce fait, le banquier a

l'obligation d'effectuer les oprations qui sont demandes mme par un seul des cotitulaires (conjoint, concubin). Au moment de la liquidation du compte joint, le solde va
tre rparti par moiti entre les co-titulaires ou en cas de stipulations spciales en parts
ingales. La jurisprudence est venue dire quil est possible que lun des co-titulaires du
compte joint renverse la prsomption dindivision en apportant la preuve de la proprit
personnelle dun certain nombre de valeurs inscrites en compte.

2)

Le fonctionnement du compte.

Le banquier a l'obligation d'excuter toutes les oprations qui sont

demandes par le titulaire. Il va donc se conformer aux ordres de bourse, de
virement, de

chques tirs sur le compte En contrepartie des ordres du client, le

banquier va recevoir des commissions qui rmunrent ses services. Le banquier

doit tenir le compte du client au sens comptable et a lobligation lgale denvoyer son
client un relev des comptes au moins tous les mois. Traditionnellement, on considre
que, mme pour un client non commerant qui reoit un relev de comptes sans
protester cela vaut approbation des critures qui sont supportes sur le relev
mais il appartient la banque de prouver que le client a t bien destinataire du relev
de comptes. Concernant le fonctionnement du compte, les soldes dbiteurs vont
produire intrt, on applique les rgles sur lanatocisme 1154 du code civil, les intrts
se capitalisent et ne produisent intrt quau bout dune anne (capitalisation des
intrts moratoires, minimum 1 an). Sur les comptes courants la capitalisation se fait sur
un dlai plus court. Concernant les intrts crditeurs, pendant longtemps en France il
tait impossible pour le banquier de verser des intrts sur les comptes vue, et cette
pratique a t condamne par un arrt de la CJCE Queisha Bank du 5 octobre 2004,
et dsormais il est possible pour un tablissement bancaire de rmunrer les comptes
vue.

3)

La clture du compte.

Comme tout contrat, le contrat de compte bancaire va tre cltur

chance, mais les comptes bancaires termes ne sont pas courant, le plus souvent ce
sont des contrats dure indtermine. Chacune des parties pourra dcider
unilatralement de mettre fin au contrat nanmoins si il y a un principe de libre
clture il ne faut pas clturer le compte contre courant, et la jurisprudence
condamne les ruptures brutales de la part de la banque. Une fois le compte cltur il va
falloir dresser un arrt de compte qui est dfinitif et le banquier va restituer les sommes
quil a remise. Lorsque des sommes non rclames, on parle de solde crditeur en
dshrence, le banquier doit les reverser ltat sils ne sont pas rclams depuis 30
ans. Si la banque connat des difficults financires qui sont constates par la
commission bancaire, le dposant va pouvoir prtendre une indemnisation qui va venir
au moins partiellement compenser les sommes qui sont devenues indisponibles et il
existe en France un dispositif issu dune loi du 25 juin 1999 prvu aux articles L312-4
et suivants du CMF.

2 : La varit des comptes bancaires.

A) Le compte de dpt.

Le compte de dpt sappelle galement le compte chque, ce sont

tous les comptes qui ne sont pas des comptes courants. Ce compte de dpt va servir
rgler les crances rciproques des parties, ce compte est voulu par les parties

pour que lon puisse enregistrer les remises et les dpts du client auprs de la banque.
Quelle que soit la complexit du compte de dpt celui-ci restera compte de dpt, mais
il changera de qualification lorsque la banque consentira un crdit au titulaire
du compte, si de faon habituelle on a des dcouverts sur le compte avec un solde
dbiteur, le compte change de nature et devient un compte courant. Le compte courant
nest pas rserv aux commerants. En gnral, le compte courant concerne les
entreprises qui vont bnficier dune ouverture de crdit. Lorsque la banque ouvre un
compte de dpt ltablissement bancaire doit offrir ses clients les services
bancaires de base qui sont prvus par larticle L312-1 du CMF prolong par un dcret.
Ouverture et tenue du compte, clture du compte, un changement dadresse par an, RIB,
domiciliation

des

virements,

les

relevs

mensuels,

les

oprations

de

caisse,

lencaissement des chques, le dpt et le retrait despce au guichet, les moyens de

consultation distance des soldes du compte, une carte de paiement et de retrait et
deux chques de banque par mois. Ce panel de service est le minimum que le banquier
doit offrir celui qui rclame le droit au compte.

B) Le compte courant.

Le compte courant, c'est le contrat qui est conclu entre deux parties au terme duquel
toute crance inscrite en compte est rpute paye par l'inscription en
compte. Seul le solde du compte au moment de l'arrt de compte devra donner lieu
un rglement par la partie dbitrice. Ce compte courant est soumis un certain nombre
de conditions pour que la qualification soit retenue.
Il faut une volont des parties dtablir un compte courant. Qui fera lobjet dune
convention de comptes courants. Il faut des remises en compte relles. Il faut des
remises rciproques (enchevtrement des remises)
Triple intrt mcanisme de rglement simplifi au lieu de procder une

multitude de paiement, les crances rciproques vont fusionner en un solde et il

ny aura quun paiement raliser au moment de larrt de compte. Le compte
courant constitue un mcanisme de garantie, en effet, chaque crance va garantir les
autres et pour que le compte constitue une garantie efficace, il faut un flux dinscription.
Les banquiers prvoient des clauses daffectation gnrales, dans ces clauses, les
parties sengagent porter toutes leurs oprations futures en compte, cette clause
daffectation gnrale sera viole si le titulaire de compte inscrit des crances sur un
autre compte ou chez un concurrent. La cour de Cassation a dit que cette clause tait
abusive pour les consommateurs. La convention de compte courant va tre le support
dune opration de crdit, les banquiers vont consentir une ligne de crdit qui va
reprsenter lamplitude maximale qui est autorise pour le solde dbiteur provisoire du
compte de lentreprise. Lavantage de louverture de crdit en compte courant est que
a offre une grande facilit dutilisation des entreprises.
Concernant ces oprations de crdit et ces oprations en compte courant, il ny a
pas de dispositif lgislatif sur le compte courant et cest la jurisprudence qui a fix les
rgles, cela tant lessentiel se trouve dans la convention de comptes qui doit prciser
quil sagit dun compte courant. Les parties doivent sentendre sur le taux du
dcouvert et sur les commissions dues. En principe linscription en compte un
effet novatoire. Toute crance inscrite en compte est considre de facto comme
paye et donc teinte et ce mme si le compte est dbiteur. En principe, les articles du
compte sont indivisibles cest--dire quen thorie, il faudrait attendre larrt de
comptes pour pouvoir saisir le compte. Le lgislateur a autoris les cranciers saisir le
solde provisoire du compte (article 47 de la loi du 9 juillet 1991).

Section 2 : Les oprations de crdit.

1 : L'ouverture de crdit.

A) Rappels sur le contrat de prt d'argent.

Les prts dargent sont en vertu du code civil rgi par le droit commun des
contrats, cependant quelques rgles particulires sont prvues aux articles 1892
1914. L'emprunteur s'engage restituer la somme prte une date convenue. La
difficult porte sur le fait de savoir si le contrat de prt dargent est un contrat rel ou
pas. Si on considre que le prt d'argent est un contrat rel, il n'est pas conclu par le
seul change des consentements, mais au moment de la remise l'emprunteur de la
somme prte. La Cour de Cassation a fait voluer sa jurisprudence. Le prt qui nest
pas effectu par un organisme de crdit est un contrat rel, selon larrt de la 1re
chambre civile en son audience du 25 juin 2009. Par exception la cour de cassation
considre que le prt consenti par un professionnel du crdit nest plus un
contrat rel dans un arrt de la 1 re chambre civile du 28 mars 2000. Si on
qualifie le prt de contrat rel, linexcution dune promesse de prt ne peut conduire
quau paiement de dommages et intrts, en revanche si le contrat de prt est considr
comme un contrat consensuel en cas dinexcution de la promesse, le banquier est tenu
de dlivrer les sommes promises. Pour le code civil, le prt dargent est un contrat
titre gratuit et le contrat de prt dargent ne peut produire des intrts quen vertu
dune stipulation crite, article 1907 alina 2. Il faut faire figurer le taux effectif
global, L313-2 du code de la consommation. Sil y a une stipulation crite mais ne
mentionnant pas le taux alors le prt sera au taux dintrt lgal. Traditionnellement, on
prohibe l'usure en droit franais. Loi du premier aot 2003 sur linitiative conomique
dispose que les parties peuvent librement fixer le taux dans les prts accords une
personne morale, se livrant une activit industrielle commerciale, artisanale, agricole
ou professionnelle. La loi Dutreil dite sur les PME du 2 aot 2005 a mis fin aux taux
dusures pour les prts accords aux entrepreneurs individuels.

B) L'ouverture de crdit.

L'ouverture du crdit est une modalit particulire du contrat de prt d'argent. En

jurisprudence deux problmatiques.

1)

Lexistence de louverture de crdit.

Louverture de crdit est une convention par laquelle un banquier

sengage mettre disposition de lun de ses clients la seule demande de ce
dernier pour un temps dtermin ou indtermin un crdit appel une ligne de
crdit. Techniquement cette ligne de crdit est une simple promesse de prt qui va
donner naissance un prt utilis par le client. Cette ligne de crdit est un contrat
conclu intuitu personae, le banquier va prlever une commission de confirmation
qui correspond 1% des sommes promises. Le banquier va galement prlever une
commission dengagement payable lorsquil a mis disposition les sommes prtes.
La seule difficult est de prouver l'existence d'une ouverture de crdit car le banquier et
son client, parfois, ne formalisent pas ces ouvertures de crdit, notamment quant leur
dure, montant, dlai du pravis de cessation de l'ouverture de crdit, et donc il y a
beaucoup de contentieux devant les tribunaux sur ces ouvertures de crdit (surtout pour
la volont du banquier).Par ailleurs, la jurisprudence doit la distinguer de la facilit de
caisse,

qui

est

une

avance

du

banquier

pour

des

dpannage

exceptionnels,

circonstancis. La jurisprudence considre que l'existence dun engagement ferme

du banquier se dduit de deux indices, la dure, la frquence et limportance
des crdits consentis et la prise de garanties par le banquier.
2)

La rupture de louverture de crdit.

Louverture de crdit dure dtermine prendra fin son terme et avant

cette chance le banquier ne pourra mettre fin louverture de crdit, le banquier peut
nanmoins mettre fin louverture de crdit si le bnficiaire un comportement
gravement rprhensible ou sa situation financire est irrmdiablement
compromise (L313-12 du CMF). Louverture de crdit dure indtermine est la
plus commune, on peut y mettre fin tout moment, ce principe gnral joue en
matire douverture de crdit, le dispositif de droit commun est encadr par le
lgislateur. Larticle L313-12 du CMF prvoit quil ny a pas de pravis respecter si le
bnficiaire de louverture de crdit a un comportement gravement rprhensible
ou si sa situation financire est irrmdiablement compromise. En dehors de ces
hypothses, le banquier peut rsilier pour un motif convenu ou sil na pas de motifs, il
doit alors notifier sa dcision par crit et respecter un dlai de pravis, qui est
celui convenu entre les parties au moment du contrat et sil ny a pas de dlai dans le
contrat le dlai est de 60 jours. Pendant ce dlai, ltablissement de crdit ne peut
tre tenu pour responsable des prjudices financiers ventuellement subis par
dautres cranciers du fait du maintien de lengagement. Loi du 19 octobre 2009
qui tend favoriser le crdit des PMEs, met la charge du banquier une obligation de
motivation en cas de rupture totale ou partielle dune ouverture de crdit (article 313-12
du CMF). Lobligation de motivation nest pas automatique, mais seffectue sur demande
de lemprunteur, le prteur doit donner les raisons de la rduction, ou de linterruption
de louverture de crdit.

C) La responsabilit dans l'octroi de crdits.

Traditionnellement on admet que le banquier peut tre responsable vis--vis

du client ou des tiers dans deux situations en cas de rupture abusive du crdit et

ensuite en cas de maintien abusif du crdit.

-Le banquier peut tre condamn verser des dommages et intrts en cas de
rupture abusive du crdit. Il y a deux conditions pour cela : Le crancier doit avoir agi
avec brutalit : le banquier va refuser tout coup de passer les oprations qu'il passait
pralablement. Si le banquier accorde un dlai suffisant, la rupture n'est pas abusive.
Mais il faut galement que le banquier, par son attitude, engendre pour son client des
difficults de financement injustifies.
-Paralllement, il y a la responsabilit du banquier pour maintien fautif du
crdit. L'ide gnrale, c'est que le banquier peut engager sa responsabilit s'il a
maintenu au profit d'un client un crdit au-del du raisonnable. La Cour de cassation
l'a admise, mais les condamnations des banquiers sur ce grief sont rares. En gnral,
quand des banquiers sont condamns, c'est qu'ils ont maintenu des crdits alors qu'ils
savaient que la situation de l'entreprise tait irrmdiablement compromise, ou qu'ils
auraient d le savoir compte tenu des informations leur disposition. Dans ce contexte
est intervenue la loi du 26 juillet 2005 dite loi de sauvegarde , a cr larticle
L650-1 du Code de commerce . Lorsquune procdure de sauvegarde de procdure
judiciaire, de liquidation de sauvegarde, les cranciers ne peuvent tre tenu pour
responsable des prjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude
dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou si les garanties prises en
contrepartie de ces concours sont disproportionnes. Pour le cas o la responsabilit
dun crancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ce concours peuvent
tres annules ou rduites par le juge. Irresponsabilit du juge, pour les crdits
consentis envers une entreprise en procdure collective, cela tait pour inciter les
banquiers soutenir les entreprises en difficult, puis on a prvu une immunit gnrale
jouant pour les concours consentis avant la mise en procdure collective. Cette
irresponsabilit de principe soulve des difficults conceptuelles. Le Conseil
constitutionnel a rendu une dcision le 22 juillet 2005 et considre qu'il tait possible,
en cas de motif d'intrt gnral, que le lgislateur amnage les conditions dans
lesquelles

la

responsabilit

pourrait

tre

engage

(fraude,

immixtion,

disproportion des crdits consentis responsabilit du banquier ds lors quil y

a procdure collective). L'ordonnance du 18 dcembre 2008 sur la rforme des
procdures collectives est venu amender cet article 650-1 qui prvoyait la nullit des
concours consentis, et lon prvoit aujourdhui que les concours consentis peuvent alors
tre annuls ou rduits par le juge.

2 : La mobilisation des crances commerciales.

Lescompte est lopration par laquelle une banque verse un crdit de

commerce un client qui lui transmet un titre, qui peut tre une lettre de
change ou billet ordre et, dans ce titre, les signataires se sont engags
payer le banquier lchance. Le banquier prlvera une commission qui sappelle
lescompte qui va rmunrer le service rendu et il pourra obtenir des intrts pour le
temps qui va courir jusqu lchance du titre. Quand le banquier met en place un crdit
descompte le banquier va tre oblig descompter tous les titres dont son
client lui demande lescompte. Le principe est que le banquier peut toujours refuser
descompter un crdit de commerce ds lors que nexiste pas une convention de crdit
descompte, ces conventions sont trs communes et, ct de ces oprations, il existe
deux autres moyens.

A) Laffacturage.

On parle aussi de factoring . Cest la convention au terme de laquelle

une banque verse un crdit de commerce son client qui lui transmet un titre.
Dans ce titre, les signataires se sont engags payer le banquier lchance.

Le factor va assurer le recouvrement des crances de son client et va devoir

supporter les pertes ventuelles lies au dbiteur insolvable de lentreprise
adhrente. Le factor va rgler lentreprise de manire anticipe et va ensuite
se retourner lchance contre les dbiteurs dfinitifs et le factor va assurer
lentreprise adhrente de linsolvabilit de ses clients. Si lentreprise adhrente a fait de
fausses factures le factor pourra se retourner contre son adhrent. Rpond aux rgles de
droit commun du contrat et notamment sur la subrogation, nanmoins larticle L511-5 du
CMF impose laffactureur de satisfaire au statut des tablissements de crdit.
Transfert de la crance par la subrogation conventionnelle. Article 1250-1 du code civil,
le factor nest pas un simple cessionnaire de la crance il est subrog, il prend la place
du subrogeant qui est lentreprise adhrente. De ce fait le factor va bnficier pour le
rglement de sa crance de toutes les srets dont est titulaire ladhrent contre son
client (clause de rserve de proprit, cautionnement). Lorsquil recouvre la crance, il
se prsente dans la mme situation que le client. Lavantage de laffacturage est
quaucune signification ne doit tre faite au client de ladhrent. Il ny a donc pas
de signalement particulier apporter au client de ladhrent en principe le factor va
notifier au dbiteur lexistence de la subrogation et va lui interdire de payer entre les
mains dune autre personne que le factor. Par ailleurs souvent ladhrent au moment
o il va mettre ses factures, va informer le dbiteur de payer directement le
factor et la jurisprudence considre que si le dbiteur passe outre il peut tre
condamn payer une seconde fois les sommes dues au factor. Laffacturage par
certains aspects se rapproche de lassurance crdit, car le factor garantie son client
linsolvabilit des dbiteurs mais laffacturage se distingue de lassurance crdit car le
factor paie au premier euro alors que lassureur laisse toujours une franchise et par
ailleurs laffactureur rgle son client immdiatement ds que les factures sont
prsentes. Avantage pour lentreprise qui va tre dcharge de toute tche de
recouvrement de ses comptes. De manire systmatique, le contrat daffacturage
comprend une clause daffectation gnrale qui est une clause qui dicte des
obligations ladhrent et qui lui impose de prsenter au factor toutes ses crances,
ladhrent ne peut discriminer entre ses factures et prsenter les factures dont le
recouvrement est douteux en revanche, dans le contrat daffacturage, le factor

dispose dune option aux vues des factures. Soit le factor rgle la facture inscrit le
montant de la crance sur le compte courant du client en enlevant sa commission pour
le service rendu. Soit le factor refuse le paiement de la facture car il considre que la
crance est trop douteuse ou que le client de son client est sur une liste noire des
mauvais payeurs Dans ce cas-l le factor peut proposer ladhrent de se
charger du recouvrement en qualit de mandataire et cest ladhrent qui
supportera le poids de linsolvabilit ventuelle du client.

B) La cession de crances professionnelles.

Cr par la loi du 2 janvier 1981 figurant aux articles L313-23 et suivant du

CMF. Cette loi souvent appele la loi Dailly (bordereau Dailly) a institu un mode
simplifi de cession ou de nantissement des crances professionnelles. Ce
bordereau Dailly connat un grand succs aujourd'hui. En effet, par drogation aux
formalits imposes par l'article 1690 du Code civil, un professionnel personne
morale de droit priv ou public ou mme personne physique peut cder un
tablissement de crdit les crances qu'il a sur ses clients en signant
uniquement un bordereau qui rcapitule les crances cdes. La cession de
crance est opposable tous ds la date porte sur le bordereau. En contrepartie du
transfert de ces crances, l'tablissement de crdit va remettre au cdant le
montant des crances sous dduction de sa rmunration. Le banquier,
cessionnaire des crances ira lchance demander le paiement au client du cdant.
Cette cession ne seffectue quentre professionnel, et les personnes physiques qui
nagissent pas dans le cadre dune activit professionnelle leurs crances ne peuvent
tre cdes. Le dispositif de la cession de crances professionnelles est trs souple, il est
possible de cder des crances terme et des crances futures, il faut
simplement porter sur le bordereau de cession la consistance de cette crance future.
On ne peut cder des crances fictives, le bordereau de cession pour les crances

professionnelles va individualiser et dsigner chaque crance cde : nom du dbiteur,

le lieu du paiement, le montant, l'chance Ce bordereau permet au banquier
dacqurir la proprit des crances vises dans ce bordereau et ce mme si la cession
est effectue simplement titre de garantie.

3 : Le crdit-bail.

A) Le crdit-bail mobilier.

Le crdit-bail mobilier est envisag par l'article L313-7 du CMF : Constitue un

contrat de crdit-bail l'opration de location de biens d'quipement ou de
matriel d'outillage en vue de leur location par des entreprises qui en
demeurent propritaires lorsque ces oprations donnent au locataire la
possibilit d'acqurir tout ou partie des biens lous, moyennant un prix convenu,
tenant compte, au moins pour partie, des versements effectus titre de loyer . Loyer
major = redevance de crdit bail. En ralit, on peut considrer que le crdit-bail
(aussi appel contrat de leasing) est une opration de crdit qui combine deux
contrats : un contrat de vente est un contrat de bail. Exemple : une entreprise a besoin
d'un quipement coteux pour dvelopper son activit. Elle n'a pas les crdits : soit elle
souscrit un prt, mais le banquier devra prendre alors des srets.
Dans l'autre cas, elle utilisera le crdit-bail. En cas de difficult ou de non
rglement, la banquier reste propritaire du bien donn en crdit-bail. Ce
dispositif est devenu trs commun pour les biens durables. Toutes les banques ont une
filiale de crdit-bail, avec des contrats allant de trois dix ans (cette dure tenant
compte du cot du bien et de son amortissement), le crdit bailleur va recevoir des
redevances de lentreprise utilisatrice, lchance, lentreprise utilisatrice

pourra se porter acqureur du bien remis en crdit bail moyennant un prix faible,
rsiduel ou mme symbolique qui tiendra compte des sommes verses par lentreprise
utilisatrice.
Cette technique de financement a t dveloppe en France compter des annes
1960, et connat un trs grand succs mais le droit franais ne connat pas de
rglementation complte. Avantage pour ltablissement de crdit dans la mesure que la
socit de crdit-bail demeure propritaire du bien et en cas de non paiement des
redevances elle peut reprendre le bien qui est le sien. En cas de procdure collective,
le contrat de crdit-bail peut tre continu, et mme cd. Dans le contrat de
crdit-bail il y a une dissociation entre lapparence est la ralit car celui qui a choisi le
bien, qui lutilise et celui mme qui a pay des sommes importantes pour en tre
lutilisateur nen est pas le propritaire et pour informer les tiers il existe une publicit
au greffe du tribunal de commerce. Pour la jurisprudence franaise, le crdit-bail est
un contrat de financement et la cour de Cassation considre quen cas de rsolution du
contrat de vente, cela entrane ncessairement la rsiliation du contrat de crdit-bail
sous rserve des clauses ayant pour objet de considrer les consquences de la
rsiliation.

B) Le Crdit-bail immobilier.

Article L313-7 du CMF : les oprations par lesquelles une entreprise donne en
location des biens immobiliers usage professionnel achet par elle ou construit pour
son compte lorsque ces oprations quelles que soient leur qualification permettent au
locataire de devenir propritaire de tout ou partie des biens lous au plus tard
lexpiration du bail, soit par cession en excution dune promesse unilatrale de vente
soit par acquisition directe ou indirecte des droits de proprit du terrain sur lequel ont
t difi le ou les immeubles lous et puis soit par transfert de plein droit de la

proprit des constructions difies sur le terrain appartenant au locataire . En pratique

le crdit-bail immobilier sert essentiellement obtenir un refinancement, on a mobilis
les terrains dune entreprise qui sont lactif, cest la cession bail ou lease back ,
une entreprise propritaire dimmeubles va vendre ses immeubles une
socit de crdit bail immobilier, cette socit va ensuite lui donner en
location les locaux quelle vient dacheter dans le cadre dun crdit bail, la
socit va ainsi pouvoir terme racheter le bien et surtout, la socit va obtenir
des fonds sur linstant, sans tre prive de lusage de ses immeubles. Lorsque le
crdit-bail a une dure suprieure 12 ans, le contrat doit tre publi la
conservation des hypothques ce qui permet de rendre le contrat opposable aux
tiers

Titre 2 : Les contrats de production.

Dans une conomie de march, les entrepreneurs sont obligs de s'unir pour
pouvoir produire. Pour que les entreprises unissent leur comptence, il faut quelles
sassocient, il y a de nombreuses possibilits qui permettent ces regroupements.

Section 1 : Les contrats de coopration.

En droit des socits, il y a de multiples outils pour permettre des regroupements

ou associations d'entreprises. On peut constituer un groupe de socit, crer une
socit en participation, cration de filiales communes. Mais parfois, les oprateurs
veulent des structures plus souples, et pour cela, le droit des contrats est parfait : un
entrepreneur va pouvoir s'associer avec un concurrent, des concurrents vont pouvoir
dvelopper

des

politiques

communes

d'exportation

en

vue

de

rationaliser

les

investissements, partager une technologie Les contrats dentreprises communes,

entreprises conjointes et ces contrats vont prendre des formes trs diverses comme
les pool . Il existe galement la co-traitance, les contrats de consortium, de
partenariat Tous ces contrats vont permettre pour les entreprises dunir des
comptences, des moyens pour satisfaire un objectif dtermin qui dpasse les
capacits techniques, humaines de chacun des cocontractants. Dans tous ces contrats il
y a une association de fait entre contractant avec un objet commun forcment
limit et toujours un partage des risques li linexcution du contrat. Il y a toujours un
chef de file qui a une mission de reprsentation lgard des tiers, cest le seul
interlocuteur des tiers et il doit coordonner lopration. Ce type de contrat est trs utilis
pour la construction dinfrastructures importantes, pour de la recherche applique,
mettre en place un prototype. Ces contrats de coopration sont assez difficiles cerner
et leur rgime juridique dpend des stipulations contractuelles. Les plus frquents sont
les contrats d'ingnierie. Comptence internationale de la France en la matire. Il y a
trois types de contrats d'ingnierie.

1 : Le contrat dingnierie de conseil.

C'est le seul vritable contrat d'ingnierie. C'est un contrat par lequel un ingnieur
va

sengager

concevoir

une

installation

industrielle

moyennant

rmunration, cest un contrat d'tude (prestation purement intellectuelle). Dans ce

contrat, en gnral, l'ingnieur ne transmet aucune technologie au matre de
l'ouvrage. Il va fournir des plans, tudes, cahier des charges Le contrat dtude
est la variante dun contrat dentreprise, souvent, on demande l'ingnieur-conseil
d'oprer du courtage et de lancer des appels d'offre pour le compte du matre de
louvrage qui va faire son choix. L'ingnieur-conseil va essayer de trouver les
constructeurs pour le matre d'ouvrage, mais ce sera toujours ce dernier qui conclura les
contrats. Ces contrats sont passs en principe pour des constructions techniques, mais
aussi pour le tourisme ou pour des projets culturels

2 : Le contrat dingnierie dexcution.

L'ingnieur va raliser concrtement l'ensemble industriel qui est l'objet

de l'tude. Dans la pratique on parle dun contrat clef en main . Il y a lingnierie
proprement dite, le contrat dentreprise, le contrat de construction qui fait suite
aux premires propositions.

Lingnieur se contente de construire lusine, mais ne la

met pas en marche et nassure pas sa gestion.

3 : Le contrat dingnierie de procd.

Ce n'est pas un vritable contrat d'ingnierie. C'est un contrat de

communication de savoir faire ou un transfert de technologie. Lindustrie pour
mettre en uvre un certain nombre de techniques doit matriser un certain nombre
dinformation et dans le cadre dun processus industriel, lutilisation des brevets,
marques, savoir faire va tre essentiel. Soit le bien objet du contrat est appropri soit
il ne lest pas. Lorsque le bien objet du contrat est appropri (brevets, dessins,
modles) : la difficult de rdaction du contrat est rduite car le titulaire des
droits dispose de la proprit et il peut donc monnayer une exclusivit. Dans ce
cas-l, le contrat devra faire lobjet dune publicit et il faut tenir compte que ces droits
de proprit ont une assise territoriale. Lorsque le bien objet du contrat est non
appropri et notamment lorsquil y a transfert de savoir faire, on va monnayer
le transfert de connaissances techniques ou industrielles qui ne sont pas
accessibles au public : il faut rdiger les contrats de faon particulire pour monnayer ce
savoir faire, alors que le bien n'est pas appropriable. En gnral, ce sont des contrats
d'enseignement (d'un tour de main, d'une technique) moyennant rmunration. La
difficult, c'est la volatilit du savoir faire et la question de la bonne foi dans
l'excution du contrat. Souvent, dans ces contrats d'enseignement, il y a des clauses
d'exclusivit, de confidentialit et de non-concurrence.

Section 2 : Les contrats de sous-traitance.

1 : La dfinition de la sous-traitance.

La sous-traitance n'est pas proprement parler un terme juridique. C'est un

terme conomique, mais la loi du 31 dcembre 1975 a consacr en droit positif cette

notion de sous-traitance. Le matre de l'ouvrage va conclure un contrat

d'entreprise avec un entrepreneur qui, pour excuter tout ou partie de
l'ouvrage, confie un autre entrepreneur le soin de raliser l'ouvrage ou la
partie de l'ouvrage sa place. Cest une opration de sous-traitance avec trois
intervenants le matre de l'ouvrage, lentrepreneur principal et le sous-traitant. Il faut
distinguer le contrat de sous-traitance au sens de la loi du 31 dcembre 1975 de trois
autres situations : -Il faut bien distinguer la sous-traitance de la simple prestation de
fournitures, la loi de 1975 ne s'appliquera pas (fourniture de bton prt lemploi,
simple contrat de fourniture). Il faut galement distinguer la sous-traitance et la cotraitance, dans la co-traitance le matre de louvrage s'engage avec plusieurs
entrepreneurs qui vont ensemble, prendre l'engagement de raliser une prestation.
Lorganisation se fait par un chef de file reprsentant les membres du pool vis--vis du
matre de l'ouvrage. Il faut enfin distinguer la sous-traitance et la sous-traitance
industrielle, les industriels font fabriquer une partie de la production par un tiers. Mme
si, dans le langage commun on parle de sous-traitant, il ne s'agit en fait que d'une
fourniture d'un bien donn. Le tiers ne sera pas sous contractant, il passera seulement
un contrat dentreprise avec un industriel qui lui aura pass commande et le contrat
dentreprise pass entre les deux entreprises va tre compltement indpendant du
contrat pass avec les consommateurs finaux des produits.
En thorie, la sous-traitance devrait tre impossible, car le contrat d'entreprise est un
contrat conclu intuitu personae (article 1795 du Code civil). En principe, on ne
devrait pas pouvoir se substituer par un tiers. En pratique, la complexit des marchs
fait qu'il est quasiment impossible de ne pas faire appel la sous-traitance. Il est
frquent que les entrepreneurs principaux sollicitent des sous-traitants car ce serait un
gage de qualit. Dans le mme temps, le travail sur les ouvrages va tre segment et
lentrepreneur principal va pouvoir accepter des marchs pour lesquels il na pas
toujours avec ses seuls force la capacit de ralisation. Il est nanmoins possible
pour le matre de louvrage de refuser la sous-traitance dans la mesure o le
matre de louvrage peut exiger une excution personnelle de lentrepreneur principal,
article 1237 : lobligation de faire ne peut tre acquitte par un tiers contre le gr du

crancier. En principe, en vertu de l'effet relatif des contrats (1165 du Code civil), il
n'existe pas de lien contractuel entre le matre de l'ouvrage et le sous-traitant.
La difficult, c'est que le sous-traitant qui nest pas li au matre de louvrage ne soit pas
pay de son travail notamment lorsque l'entrepreneur principal fait faillite. En 1975, le
lgislateur a voulu protger le sous-traitant du risque de non-paiement, parce que ce
sous traitant est souvent en situation de dpendance vis--vis de l'entrepreneur
principal, et la loi de 31 dcembre 1975 est une loi d'ordre public et s'applique
que le matre de l'ouvrage soit une personne prive ou publique. Le sous-traitant
va avoir soit une action directe en paiement contre le matre de l'ouvrage, soit la
possibilit d'tre pay directement par le matre de l'ouvrage, cela va dpendre des
circonstances. Pour avoir une action directe en paiement, il faut que le matre de
l'ouvrage ait agr le sous-traitant.

2 : Lagrment du sous-traitant.

A) Lobligation de faire agrer les sous-traitants.

L'article 3 de la loi du 31 dcembre 1975 impose l'entrepreneur

principal qui recourt un sous traitant, de soumettre celui-ci lagrment du
matre de l'ouvrage. L'agrment porte la fois sur le nom du ou des sous-traitants
et sur les conditions de leur paiement. C'est en principe l'entrepreneur principal de
prendre cette initiative de prsenter lagrment les sous-traitants, voir les sous-soustraitants. L'entrepreneur principal doit aussi prsenter les sous-traitants
lorsque le matre de l'ouvrage lui en fait la demande lorsqu'il en a appris
l'existence. La jurisprudence exige que lorsque le matre de l'ouvrage a connaissance sur
le chantier dun sous-traitant qui nest pas agrer de

mettre

en

demeure

lentrepreneur principal de le lui prsenter. Le sous-traitant n'a aucune obligation

de se manifester lui-mme. Pour la jurisprudence, sil ne se manifeste pas, il ne commet

aucune faute (chambre mixte de la Cour de cassation, 13 mars 1981). La forme et le
moment de lagrment sont indiffrents simplement larticle 3 de la loi de 1975
prvoit que l'agrment doit s'effectuer au moment de la conclusion du contrat. La
jurisprudence admet l'agrment tacite du sous-traitant, cest lorsque le matre de
l'ouvrage a connaissance de l'existence du sous traitant et manifeste par des actes
positifs dpourvus de tout quivoque sa conscience de l'existence du contrat. Le matre
de l'ouvrage n'est pas oblig d'agrer le sous-traitant. Il ne faut pas nanmoins
que ce refus soit abusif.

B) La sanction du dfaut de prsentation lagrment.

La sanction du non agrment concerne tous les intervenants au contrat de

sous-traitance, cest--dire le matre de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et le soustraitant. Dans les rapports entre le matre de l'ouvrage et lentrepreneur
principal, le dfaut de demande d'agrment constitue une faute dont doit rpondre
l'entrepreneur principal. Dans les rapports entre l'entrepreneur principal et le
sous-traitant, le dfaut de demande ou le dfaut d'agrment va constituer une faute
contractuelle. Il existe une sanction particulire prvue par l'article 3 de la loi de
1975, cest une sanction nigmatique :

Lorsque le sous-traitant naura pas t

accept par le matre de louvrage lentrepreneur principal sera nanmoins tenu envers
le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance lencontre du
sous-traitant . Les auteurs considrent que ce texte ouvre une facult de rsiliation
unilatrale, le sous-traitant peut refuser dexcuter le contrat, le rsilier ou
lexcuter et demander le paiement lentrepreneur principal. Dans les
rapports, entre le matre de l'ouvrage et le sous-traitant, le sous traitant est
priv de la protection prvue pour lui par la loi. Il ne pourra pas tre
directement pay par le matre de louvrage. Seul le matre de louvrage va

pouvoir opposer le dfaut dagrment au sous-traitant lentrepreneur principal ne

pourra pas opposer le dfaut dagrment au matre de louvrage. Si le sous-traitant
prouve que le matre de l'ouvrage a connaissance de sa prsence sur le
chantier et qu'il n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de le faire
agrer, le matre de l'ouvrage engage sa responsabilit dlictuelle l'encontre
du sous-traitant.

3 : Le paiement du sous-traitant.

En principe, le dbiteur du sous-traitant demeure son cocontractant direct

savoir l'entrepreneur principal. Pour viter que le sous-traitant subisse un impay du fait
des difficults financires de l'entrepreneur principal, le lgislateur, en 1975 a mis en
place deux rgimes selon que lon est en prsence dun march public ou dun march
priv. Dans le cas dun march public le sous-traitant bnficie d'un mcanisme
de paiement direct, obligatoire. Le sous-traitant est pay sans que les sommes qui
lui sont dues transitent par le biais du patrimoine de lentrepreneur principal. Dans le
cas dun march priv le sous-traitant va bnficier d'une action directe en
paiement (article 12). Pour bnficier de cette action directe en paiement, le soustraitant doit obligatoirement avoir t agr et le principe est que si lentrepreneur
principal ne paie pas le sous-traitant dans le dlai dun mois aprs avoir t
mis en demeure, le sous-traitant peut demander directement le paiement au
matre de louvrage, il dispose donc dune action directe, cest un droit direct, mais
cest un droit direct imparfait car le sous-traitant ne peut demander au matre de
louvrage que dans la mesure de ce que le matre de louvrage doit encore
lentrepreneur. Lorsque plusieurs sous-traitant ont demand le paiement, la rpartition
des sommes encore dues par le matre de l'ouvrage se fait proportionnellement aux
crances des sous-traitants. Si l'entrepreneur principal fait l'objet dune procdure
collective, l'action directe va subsister, le sous-traitant ne sera pas tenu de

dclarer sa crance. Le sous-traitant ne sera pas non plus soumis la suspension des
poursuites. Le sous-traitant peut parfois avoir intrt se manifester dans la procdure
collective si lentrepreneur principal ne lui a pas rgl la totalit de ce qui lui est d et
quil nobtiendra quun paiement partiel du matre de louvrage. Par ailleurs, le soustraitant bnficie dune caution personnelle et solidaire dun tablissement de crdit qui
a t obtenu par le matre de louvrage auprs de cet tablissement de crdit, et cette
procdure au profit du sous-traitant nest pas obligatoire lorsque le contrat prvoit une
dlgation de paiement au profit du sous-traitant.

4 : Les responsabilits encourues dans le cadre dune opration de soustraitance.

Trois hypothses distinguer : -La responsabilit de l'entrepreneur principal

vis--vis du matre de l'ouvrage : Larticle 1787 du code civil prvoit que
l'entrepreneur principal rpond des personnes qu'il emploie, qu'il s'agisse de ses
salaris ou de ses sous-traitants, ds lors qu'il les a utiliss dans le cadre de sa
prestation. Concrtement, l'entrepreneur principal ne peut pas tirer argument de
lexistence dune sous-traitance pour sexonrer de sa responsabilit et ce mme si les
sous-traitants ont t agrs par le matre de l'ouvrage. -La responsabilit du soustraitant vis--vis de l'entrepreneur principal : le sous-traitant assume une
responsabilit en cas d'excution dfectueuse de sa prestation. On a mme
admis que le sous-traitant pouvait engager sa responsabilit en cas d'excution tardive.
-La responsabilit du sous-traitant vis--vis du matre de l'ouvrage : c'est la
question plus gnrale des groupes de contrats. Depuis l'arrt Besse du 12 juillet
1991, de lassemble plnire de la Cour de cassation considre que l'action contre le
sous traitant initi par le matre de l'ouvrage est ncessairement dlictuelle,
sauf en cas de transfert d'une chose, auquel cas, le sous-traitant doit alors
rpondre contractuellement du dommage prouv par le matre de l'ouvrage.

Titre 3 : Les contrats de distribution.

Nous vivons dans une conomie sature de produits inutiles, dans laquelle il faut vendre.
Ds lors les rseaux de distribution sont le cur de l'conomie. La difficult en
matire de contrat de distribution, c'est qu'il n'y a pas de thorie gnrale en la matire
car ils sont ns de la pratique des affaires, dun compromis entre producteur et
distributeur et les rgles sappliquant sont trs varies, mais il existe des rgles
communes.

Section 1 : Les rgles communes au contrat de distribution.

1 : Le contrat cadre de distribution.

Pour quil soit possible de distribuer dans le temps, il est ncessaire de passer des
contrats cadres qui sont des contrats qui dfinissent les conditions dans
lesquelles les contrats dapplication future le plus souvent des ventes seront
conclues. Cest un contrat qui prpare une multitude de contrats venir. Ce contrat
cadre nest pas un contrat excution successive car, chaque contrat, il faudra un
nouveau consentement des contractants comme les contrats de bire, de pompiste
de marqueCes contrats cadres sont des contrats innomms ns de la pratique des
distributeurs et qui relvent du droit commun des contrats car ils nont pas de
qualification prcise. Ils encadrent la distribution dans le temps et permettent de prvoir
un modle et des conditions prdtermines pour les contrats d'application, ce qui va
rduire le formalisme contractuel. Dans ce contrat cadre de distribution, il y a toutes

sortes de clauses comme des clauses de rserves de proprit, des rgles sur les dlais
de livraison, des rgles sur la comptence territoriale, condition de paiement et de
rsiliation La jurisprudence sest pose la question de la validit des contrats cadre de
distribution en matire de dtermination des prix., depuis les arrts de l'Assemble
plnire de la Cour de cassation du 1 er dcembre 1995, la Cour de cassation
considre que larticle 1129 du code civil nest pas applicable lindtermination du prix
et que lorsquune convention prvoit la conclusion de contrat ultrieurs
lindpendance du prix de ces contrats dans la convention initiale naffecte pas
sauf disposition lgale la validit de celui-ci. Ces arrts de 1995 ont valid les
clauses de prix catalogue, dans ces arrts la cour rserve une limite cette validit et
pose le principe que labus dans la fixation du prix pourra donner lieu soit
rsiliation soit indemnisation.

2 : La distribution slective.

Ce contrat est un accord par lequel un fournisseur dsireux de

prserver la notorit de ses produits sengage approvisionner un revendeur
slectionn en raison de son aptitude distribuer ses produits, ce contrat
sappelle aussi la distribution agre. Ce principe prsente des avantages et des
inconvnients pour le fournisseur et le revendeur. Pour le fournisseur, l'agrment des
distributeurs lui permet de s'assurer que la distribution est effectue dans des
conditions correctes conformes la qualit, technicit ou notorit des
produits. Par ailleurs, pour le fournisseur, ds lors qu'il n'approvisionne que des
fournisseurs agrs, il peut lgitimement refuser de fournir certains dtaillants
qui ne vont pas satisfaire ces critres. De ce fait, mcaniquement, le fournisseur
s'assure que les distributeurs seront en nombre limits. En revanche, le
distributeur, dans le cadre d'un rseau de distribution slective ne va concder aucune
exclusivit. Le fournisseur est sr de se retrouver en concurrence avec d'autres

produits. Pour le distributeur, l'avantage, c'est que dans ce mode de distribution, il peut
se prvaloir de l'agrment du fournisseur et cela lui permet d'attirer la clientle
grce la notorit du fournisseur. Le revendeur a de plus la possibilit de vendre
des produits concurrents de ceux de son distributeur. Ces contrats de distribution
slective sont valables ds lors qu'ils respectent les rgles de concurrence. Il existe
deux sries dexigences. Les contrats de distribution slective doivent avoir des critres
dagrment objectif, il ne peut y avoir de discrimination dans le choix du distributeur
(laboratoire pharmaceutique et grande distribution avec lexigence dun diplm en
pharmacie). Certaines clauses dites noires sont illicites ds lors qu'elles
restreignent trop ouvertement la libert commerciale du revendeur, comme la
clause qui limiterait le secteur d'activit du revendeur, ou la clause qui obligerait le
distributeur faire un chiffre d'affaires minimal, ou une clause dexclusivit. Si le contrat
de distribution slective respecte ces deux exigences, le fournisseur peut se prvaloir de
larticle L442-6 du Code de commerce qui prvoit que le fournisseur peut
demander rparation de son prjudice ds lors qu'un professionnel participe
directement ou indirectement la violation de l'interdiction de revente hors
rseau.

3 : La distribution exclusive.

A) Lexclusivit de distribution.
L'exclusivit de distribution est une stipulation contractuelle par laquelle
un producteur reconnat au distributeur que celui-ci sera le seul disposer du
droit de vendre les produits contractuels dans un territoire contractuel. Cette
stipulation est apprcie restrictivement car porte atteinte la libert du commerce
et de lindustrie. La stipulation doit pouvoir tre limite dans lespace et dans le
temps, il doit y avoir un terme. En cas de violation de lexclusivit, si cette violation est

le fait dun tiers, le bnficiaire de lexclusivit pourra demander des dommages et

intrts en justice sur le fondement de larticle L442-6 du code de commerce mais il
devra dmontrer que ce tiers a eu connaissance de lexclusivit du distributeur
et la dlibrment mconnue. Lorsque lexclusivit est viole par le fournisseur, les
rgles en cas dinexcution du contrat sont applicables avec la rsiliation et les
dommages et intrts Cest un contrat conclu dans lintrt commun des deux
parties et ds lors que le fournisseur met la disposition du distributeur exclusif soit un
nom commercial soit sa marque soit son enseigne, il doit respecter le formalisme de
l'article L330-3 du Code de commerce. Cet article exige que 20 jours au minimum
avant la conclusion du contrat, on communique au distributeur un document
prcontractuel qui lui donne des informations sincres et trs prcises lui permettant de
s'engager en connaissance de cause.

B)

Lexclusivit dachat.

Un distributeur va s'engager sapprovisionner exclusivement auprs

d'un fournisseur donn selon larticle L430-3 du Code de commerce. On parle de
clause dapprovisionnement exclusif, cette exclusivit dachat est soumise larticle
L330-3 du code de commerce. Il ne faut pas confondre lexclusivit dachat avec une
stipulation contractuelle qui imposerait d'acheter une certaine quantit avec une clause
d'approvisionnement ou avec les clauses o un distributeur s'engage sapprovisionner
de faon prioritaire auprs dun fournisseur. Souvent, dans les clauses d'exclusivit
d'achat, il y a des quotas. Un complment dapprovisionnement auprs des tiers
est possible. L'article L330-1 du Code de commerce est le rsultat d'une loi du 14
octobre 1943, qui prvoit qu'en toute hypothse, l'exclusivit en matire d'achat est
limite 10 ans. Mais attention, cette rdaction vise uniquement l'exclusivit dachat,
et pass ce dlai de 10 ans, la clause nest pas nulle, mais le juge va rduire son
effet 10 ans, cette clause peut tre invoque par le vendeur et lacheteur selon la

jurisprudence mais pas par les tiers. Lorsque la clause respecte le dlai de 10 ans toute
violation du contrat peut tre sanctionne par des dommages et intrts ou par la
rsiliation et le tiers complice peut tre condamne des dommages et intrts.

Section 2 : Les rgles applicables en fonction de la qualit de chaque

distributeur.

1 : Les distributeurs non commerants.

Trs gnralement, les entreprises, pour assurer la distribution des

produits, emploient des subordonns qui sont des salaris. Il y a des salaris qui
ont un statut spcifiques comme les VRP (Voyageur Reprsentant Placier), mais aussi
celui du statut de grant de succursale salari. Il y a aussi beaucoup de professionnels
indpendants : agents commerciaux, grants de succursale mandataires.

A) Le Voyageur Reprsentant Placier ou VRP.

Traditionnellement on distinguait le voyageur, celui qui rsidait dans la ville de son

employeur et qui partait chercher des clients ailleurs, le placier qui visitait les clients
dans la ville mme o tait situ son employeur et le reprsentant rsidant dans une
ville ou rgion autre que celle de son employeur. Aujourd'hui il nexiste quun seul statut.
Le VRP va prendre des ordres auprs de la clientle au nom et pour le compte
de lentreprise quil reprsente mais le VRP va bnficier dun droit sur la
clientle qui ne lui appartient pas mais quil a contribu crer. Le VRP va travailler

 l'extrieur de l'entreprise et va tre relativement autonome pour prospecter,

prendre des commandes, mais il sagit de vritables salaris qui relvent de la
comptence des prudhommes. Le VRP bnficie d'un contrat de travail prvoyant
prcisment sa rmunration, quelle soit fixe, proportionnelle ou mixte (salaire fixe
+ commissions). Il ne bnficie pas du SMIC, mais du minimum garanti de
commission, ds lors qu'il travaille temps plein. En cas de rupture du contrat de
travail du fait de l'employeur, le VRP a le choix entre une indemnit de licenciement,
et une indemnit de clientle qu'il a apporte, cre ou dveloppe et qui reprsente
2 ans de commissions. Le VRP ne cumule pas ces deux indemnits, seule la plus
leve des commissions est due par lemployeur. Quand le VRP a commis une
faute grave, il perd le bnfice de sa clientle.

B)

Le grant de succursale.
Cest lhypothse dans

laquelle

une

entreprise

plusieurs

magasins

commercialisant des produits sous une enseigne unique. La succursale na pas

la personnalit juridique, mais va jouir dune certaine autonomie. Ce type de
distribution s'est impos avec les hypothses de commerce alimentaire. Ces magasins
taient souvent tenus par des grants qui exeraient en couple. Le nombre de grants
de succursale a t considrablement rduit dans la distribution alimentaire, mais
actuellement il y a un certain renouveau, notamment dans l'htellerie, car ce statut
permet de contourner la lgislation sociale. Dans ce statut, il y a deux alternatives :
Statut de grant de succursale salari est assez rare car le droit du travail
sapplique de manire complte et lemployeur assure les risques de lentreprise
et sera responsable de son salari. Il existe aussi le statut de grant mandataire
appel le grant libre de succursale qui a pass un contrat que le Code de commerce
dsigne comme un contrat de grance mandat. Initialement, des entreprises
succursalistes passaient des contrats de mandat avec des mandataires, et l'objectif tait
largement de contourner la lgislation sociale. Un certain nombre de ces contrats ont t
requalifis en contrat de travail classique. Le lgislateur a voulu permettre le

dveloppement de ces statuts en dehors des contrats de travail, par une loi du 2 aot
2005 sur les PME (articles L146-1 et suivants du Code de commerce). Ce contrat
de grance, mandat est le contrat par lequel une entreprise propritaire de fonds
de commerce et souvent dune enseigne commerciale confie la gestion dun
fonds un grant indpendant. Le grant mandataire sera rmunr par une
commission proportionnelle au chiffre daffaires et ce grant va avoir toute
latitude pour exploiter le fonds de commerce du mandant, il fixera ses horaires de
travail, ses conditions de travail, embauchera du personnel et soccupera des
remplaants en cas dabsence dans son activit. Le mandant reste propritaire du
fonds de commerce et va supporter les risques lis l'exploitation, c'est la
diffrence essentielle avec le contrat de location-grance de fonds de commerce o le
propritaire ne supporte pas les risques dexploitation. La loi prvoit qu'il y a des
minima respecter quant aux commissions verses au grant mandataire et en
cas de rsiliation du contrat par le mandant, le grant mandataire a droit une
indemnit de rsiliation qui correspond 6 mois de commission sauf faute grave.
Pour protger le grant mandataire, un dcret du 3 mars 2006 a dtaill lensemble
des informations prcontractuelles devant tre fournies avant la signature du contrat
au grant mandataire au moins 10 jours avec la signature du contrat.

C)

Lagent commercial.

1)

La dfinition de lagent commercial.

La dfinition est donne par l'article L134-1 du Code de commerce : L'agent

commercial, est un mandataire qui, titre de profession indpendante, sans tre li
par un contrat de louage de services, est charg de faon permanente de ngocier
et ventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou

prestation de service, au nom et pour le compte de producteurs industriels, de

commerants ou d'autres agents commerciaux . Cette dfinition rsulte d'une loi
du 25 juin 1991 qui a transpos en droit franais une directive du 18 dcembre
1986, mais cette directive a trs largement t inspire par le dcret du 23 dcembre
1958. Dans cette dfinition, l'agent commercial est prsent avant tout comme un
mandataire charg de conclure des contrats ( agit au nom, et pour le compte de son
mandant). Lagent commercial est un simple mandataire qui

nest

pas

un

commerant. On distingue l'agent commercial du commissionnaire qui agit en son nom

propre.

2)

Les conditions dapplication du statut.

Lagent commercial est un professionnel indpendant. Il exerce son activit de

faon permanente et doit excuter sa mission en bon professionnel, on le distingue
du VRP qui est salari. Il ny a pas de conditions de formes pour appliquer le statut des
agents commerciaux, mais en principe les agents doivent se faire immatriculer sur un
registre spcial tenu au greffe du tribunal de commerce. Mais cette immatriculation
n'est pas une condition de validit du contrat d'agence commerciale, ou une
condition d'application du statut. Il existe des statuts d'agents commerciaux spcifiques
(agent commercial, d'assurances).

3)

Les droits et obligations de lagent commercial.

Le Code de commerce, qui rgle ce contrat, prvoit que les contrats qui sont
intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans

l'intrt commun des parties et que les rapports entre l'agent et le mandant sont
rgis par une obligation de loyaut et un devoir rciproque d'information. Par
ailleurs le code de commerce (article L134-4) prcise que l'agent doit excuter son
mandat en bon professionnel et le mandant doit mettre l'agent en mesure
d'excuter son mandat (chantillons et informations sur les produits proposs). Lagent
commercial peut reprsenter une entreprise concurrente mais uniquement avec
laccord

du

mandant.

En

revanche,

lagent

nest

tenu

daucune

obligation

dexclusivit, il peut reprsenter des produits autres qui ne sont pas concurrents mais il
lui est possible de conclure une exclusivit et de devenir commerant en parallle
de son activit dagent. Lagent peut recruter du personnel ou mme des sousagents. Lagent commercial est un professionnel de la ngociation, et il doit rendre
compte rgulirement auprs de son mandant. L'agent va tre rmunr par des
commissions sur toutes les oprations conclues par son intermdiaire. Par ailleurs
on dit que lagent suit sa clientle, cest--dire que lagent bnficie dune
commission chaque fois quun client quil a prospect sadresse son mandant. Ces
commissions sont en gnral fonctions du volume daffaire, Convention de
ducroire , lagent garantit le dfaut de paiement du client. Quand l'agent
accepte le risque d'insolvabilit des clients reprsents, sa rmunration va tre
majore. Quand rien n'est prcis, l'agent ne garantit pas la solvabilit des clients, et le
risque va tre assum par le mandant. Au moment de la cessation du contrat, lagent
commercial en cas de cessation du contrat a le droit une indemnit compensatrice
en rparation du prjudice subit, ce terme cessation du contrat nest pas un terme
juridique mais est employ par le code de commerce. Il y aura cessation du contrat
lorsquil y aura rupture dun CDI et aussi lchance dun CDD. L'agent commercial
ne va pas bnficier d'indemnits de rupture s'il a commis une faute grave dans
l'excution du contrat. Le montant de l'indemnit correspond au prjudice de
perte de commission subie par lagent si le contrat avait t poursuivit. Cette
indemnit est souverainement apprcie par les juges, mais en gnral on considre que
cela correspond deux ans de commission. Il est possible pour lagent de cder sa
clientle avec laccord du mandant.

2 : Les distributeurs commerants.

A) Le courtier.

Le courtier est un intermdiaire qui met en relation des personnes qui

souhaitent conclure un contrat. Il met en rapport les parties sans tre parti luimme et cela moyennant rmunration. Le courtier a un donneur d'ordres pour
lequel il va essayer de trouver des contractants. Le courtier est un commerant
puisquil se livre de manire habituelle une activit d'entremise. Le Code de commerce
dit que le courtage est un acte de commerce, et ce mme si les oprations en cause sont
des oprations civiles (agence matrimoniale sera une entreprise commerciale). Il existe
les courtiers de marchandise et les centrales de rfrencements qui peuvent
utiliser le courtage entre autres. Ces centrales vont ngocier avec les fournisseurs
des prix et conditions de vente puis vont indiquer aux adhrents les
rfrences des fournisseurs et leurs produits. Les adhrents vont ensuite
conclure directement lopration avec les fournisseurs et ces adhrents sont en
principe des grandes surfaces ou de gros acheteurs. Limportance et les volumes
dachats oprs par les adhrents permettent doffrir de trs bonnes conditions dachats.

B) Le commissionnaire.

Le rgime juridique est dict par le Code de commerce larticle L132-1 du

code de commerce qui dit que le commissionnaire est celui qui agit en son
propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant . La

commission est une technique de reprsentation des intrts dautrui, mais le

commissionnaire agit en son nom, pour cela il se distingue du mandataire qui agit pour
le nom dautrui. La commission est un acte de commerce par nature, alors que le
contrat de mandat est un contrat civil. Le commissionnaire est un commerant, on
distingue le commissionnaire du courtier car ce dernier nest pas parti au contrat.
Les obligations du commissionnaire ressemblent celles du mandataire, principalement
la diffrence est que le commissionnaire ne doit pas rvler le nom du
commettant pour lequel il agit. Car en principe le commissionnaire agit en son nom,
lorsque le commissionnaire rvle le nom du commettant, on peut hsiter avec la
dfinition dun mandat, et ce secret sur le bnficiaire effectif du contrat est parfois un
avantage dans certaines transactions. En principe le commissionnaire ne peut se
porter contre partie, cest--dire quil ne peut pas acheter ou vendre lui-mme la
marchandise quil est charg de vendre ou acheter un tiers, car il y aurait un risque de
conflit dintrts. Mais il est possible de prvoir une stipulation contraire, certains
commissionnaires peuvent consentir une convention de ducroire. En cas de rupture
dune relation suivie entre un commettant et un commissionnaire, ce dernier ne peut
prtendre aucune indemnit car il ny a pas de mandat dintrt commun entre
eux. Un commettant peut offrir une exclusivit un commissionnaire, le commettant va
devoir

rtribuer

le

commissionnaire

et

lui

payer

ses

frais.

En

gnral

cette

rmunration est proportionnelle au montant de lopration et pour garantir ce

paiement la commissionnaire dispose dun privilge sur la valeur des marchandises
pour lesquelles il est intervenu et bnficie dun droit de rtention sur ses
marchandises qui sont en sa possession dans le cadre de sa mission.

C) Le concessionnaire.

Le concessionnaire est un commerant indpendant qui va mettre son

entreprise de distribution au service dun concdant pour assurer de faon exclusive

ou pas sur un territoire dtermin la distribution de ses produits. Le

concessionnaire peut se voir concder un monopole de revente sur un territoire donn,
le concessionnaire agit en son nom propre et pour son compte personnel, quant il
achte des produits quil revend ensuite sa clientle. Ce concessionnaire est donc un
commerant qui va bnficier dun droit au bail. La rmunration est gnralement
fixe sous forme de commission. Il ny a pas de contrats de concession lorsque
le fournisseur facture directement au client, peroit le prix et reverse un
pourcentage au distributeur. En revanche, il est indiffrent pour la qualification du
contrat de concession que le fournisseur fixe le prix de vente, quil contrle troitement
le distributeur, que le distributeur puisse ou pas vendre des produits concurrents. A
connu un trs grand succs, car le concessionnaire bnficie de la marque,
lenseigne du concdant et dune assise territoriale. Pour le concdant, cela crait
un rseau de distribution sans investissement tout en gardant une grande
libert dans ltablissement et le renouvellement des concessions. En effet, le
distributeur concessionnaire ne bnficie pas dune protection lgale particulire en cas
de rupture du contrat. Le concessionnaire lorsquil na pas consentit une exclusivit peut
exercer tout autre activit ou vendre des produits concurrents, souvent le
concessionnaire accepte des quotas. Ce contrat de concession est un contrat conclu
intuitu personae et, en cas de vente de lentreprise du concessionnaire, il faudra que
le cessionnaire soit agr par le concdant. En cas de rupture du contrat de concession
dure indtermine le concessionnaire na pas droit une indemnit de fin de
contrat, nanmoins, il est possible, de sanctionner les fautes du concdant dans
la rupture du contrat par le biais de dommages et intrts et il appartient au
concdant de respecter un pravis conforme aux stipulations du contrat ou aux usages
du commerce.

D) Le franchis.

Le contrat de franchise a connu un trs grand dveloppement ces dernires

annes (46000 franchises et 1140 rseaux en 2007). Le franchis est un distributeur
qui offre sa clientle des produits ou des services dun fournisseur ce dernier
apportant son savoir faire, son enseigne, sa marque, et surtout son assistance
commerciale (McDo). Il ny a pas de qualification unique du contrat de franchise, le
contrat de franchise regroupe de nombreuses situations contractuelles, on a parfois du
mal la distinguer du contrat de panonceau qui est une simple licence de marque ou du
simple contrat de transfert de savoir faire, en effet dans le contrat de franchise il y a
toujours transfert dun savoir faire du franchiseur au franchis. En gnral, ce
transfert de savoir faire est accompagn par des ventes du franchiseur au
franchis, mais ce nest pas systmatique. Si le savoir faire nexiste pas ou est
dnu de toute originalit, le contrat peut tre annul pour dfaut de cause et au
titre de cette assistance et de ce transfert de savoir faire, le franchiseur doit fournir
des conseils tout au long de lexcution du contrat. Il ny a pas de rgles
particulires au contrat de franchise dans les textes et on applique donc le droit
commun des contrats. Le franchiseur est libre de choisir ses franchiss en principe, le
franchis doit exercer personnellement le savoir faire transmit. Nanmoins, le
franchiseur peut choisir un franchis principal qui est appel un master
franchise qui va conclure des contrats de franchise avec des sous franchiss.
Le franchis au moment de la conclusion du contrat de franchise doit bnficier dune
information dtaille, notamment sur les marchandises qui vont tre livres sur la
nature du savoir faire transmit, sur limportance du rseau de franchise Les contrats de
franchise prvoient en gnral toute sortes dobligations pour le franchis,
notamment des clauses dagrment en cas de cession du contrat, des clauses de nonconcurrence,

des

clauses

imposant

un

mode

dexploitation

dtermin

(comme

lamnagement du magasin, la tenue des vendeurs), clause de localisation trs prcise.

La clause qui interdit louverture dun second magasin par le franchis est
interdite selon la jurisprudence est galement interdite la clause qui permet au
franchiseur de fixer le prix de revente, lorsquil y a un prix fix il est forcment
indicatif. Il est possible de prvoir le contrat de franchise avec une clause dexclusivit
dapprovisionnement, le franchiseur est rmunr par un Droit dentre. Tout au

long de lexcution du contrat, le franchiseur pourra exiger des redevances

correspondant un pourcentage du chiffre daffaires. Le franchis est
conomiquement

dpendant

du

franchiseur,

mais

juridiquement

est

un

commerant indpendant qui assume le risque conomique, il aura une

clientle propre et pourra bnficier du statut des baux commerciaux.

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<br />

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