Anthropologie Juridique PDF

Norbert Rouland
(1988)
Professeur la Facult de droit d'Aix-en-Provence
Anthropologie
juridique
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole
Professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec
Courriel: mabergeron@videotron.ca
Page web
Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales"

Site web: http://classiques.uqac.ca/
Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque

Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi
Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/
Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988) 2
Politique d'utilisation
de la bibliothque des Classiques
Toute reproduction et rediffusion de nos fichiers est interdite, mme

avec la mention de leur provenance, sans lautorisation formelle,
crite, du fondateur des Classiques des sciences sociales, Jean-
Marie Tremblay, sociologue.
Les fichiers des Classiques des sciences sociales ne peuvent sans

autorisation formelle:
- tre hbergs (en fichier ou page web, en totalit ou en partie) sur

un serveur autre que celui des Classiques.
- servir de base de travail un autre fichier modifi ensuite par tout
autre moyen (couleur, police, mise en page, extraits, support, etc...),
Les fichiers (.html, .doc, .pdf, .rtf, .jpg, .gif) disponibles sur le site Les
Classiques des sciences sociales sont la proprit des Classiques
des sciences sociales, un organisme but non lucratif compos
exclusivement de bnvoles.
Ils sont disponibles pour une utilisation intellectuelle et personnelle

et, en aucun cas, commerciale. Toute utilisation des fins
commerciales des fichiers sur ce site est strictement interdite et
toute rediffusion est galement strictement interdite.
L'accs notre travail est libre et gratuit tous les utilisateurs.

C'est notre mission.
Jean-Marie Tremblay, sociologue

Fondateur et Prsident-directeur gnral,
LES CLASSIQUES DES SCIENCES SOCIALES.
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole,

professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec.
Courriel :marcelle_bergeron@uqac.ca; mabergeron@videotron.ca
Norbert Rouland
Anthropologie juridique.
Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp.
Collection : Droit fondamental. Droit politique et thorique.
[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette

uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par
lditeur le 14 janvier 2011.]
Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr
Polices de caractres utiliss :
Pour le texte : Times New Roman, 12 points.

Pour les citations : Times New Roman 10 points.
Pour les notes de bas de page : Times New Roman, 10 points.
dition lectronique ralise avec le traitement de textes Microsoft Word

2008 pour Macintosh.
Mise en page sur papier format : LETTRE US, 8.5 x 11.
dition complte le 26 juillet 2011 Chicoutimi, Ville de Saguenay,

Qubec.
Norbert Rouland
(1988)
ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp. Collection :
Droit fondamental. Droit politique et thorique.
[p. 4]
DU MME AUTEUR
Le Conseil municipal marseillais et sa politique, de la IIe la IIIe Rpublique

(1848-1875), Aix-en-Provence, Edisud, 1974.
Les Esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977.
Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James, Association
Inuksiutiit Katimajiit et Centre d'tudes nordiques, Universit Laval, Qubec,
1978.
Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit ,
volume 3, numro hors srie, Association Inuksiutiit Katimajiit, Universit
Laval, Qubec, 1979.
Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine : gense et
rle des relations de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979.
Rome, dmocratie impossible ? Arles, Actes Sud, 1981.
Les Lauriers de cendre, Arles, Actes Sud, 1984.
Soleils barbares, Arles, Actes Sud, 1987.
Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, paratre, 1988.
Introduction l'anthropologie juridique (PUF, coll. Que sais-je ? , paratre,
1989).
[p. 5]
Sommaire
Abrviations
INTRODUCTION
PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT :

LA VISION DE L'OCCIDENT
Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel

Section I La distinction entre le rel et le sensible
Section II Anthropologie et colonisation
Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique

Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique
Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique
Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique

Section I La dimension temporelle du droit
Section II Le champ du droit
Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs
juridiques
Chapitre 4 Mthodologie
Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique
Section II Mthodologie de l'anthropologie juridique
DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT :

L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS
TRAQITIONNELLES
Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel

Section I L'ordre juridique idal
Section II L'ordre juridique vcu
Section III Oralit juridique et modle communautariste
Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales

Section I Les relations parentales
Section II Les relations foncires
Section III Les relations contractuelles
Chapitre 3 Le rglement des conflits

Section I La guerre dans les socits traditionnelles
Section II Socit et violence
Section III Les modalits de rsolution des conflits
Section IV Systme vindicatoire et systme pnal
Chapitre 4 L'acculturation juridique

Section I Thorie gnrale des transferts de droit
Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire
Section III Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire
TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT :

VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL
Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes approche

thorique
Section I Les premires approches : de l'volutionnisme
l'ethnologie de l'Europe
Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la
thorie no-culturaliste de M. Alliot
Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif

Section I Les mythes du droit positif
Section II Mutations et persistance de la famille
Section III Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement
des conflits des socits modernes
Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique
Tables des matires

[p. 9]
ABRVIATIONS
Retour au sommaire
AA American Anthropologist
BLAJP Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de
Paris
CDC Centre Droit et Cultures
DC Droit et Cultures
IUAES International Union of Anthropological and Ethnological Sciences
JLP Journal of Legal Pluralism
LAJP Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris
LSR Law and Society Review
RRJ Revue de la recherche juridique Droit prospectif
ZVR Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft
[p. 11]
Introduction
Chacun appelle barbarie ce qui

n'est pas de son usage.
Montaigne.
Retour au sommaire
1. Les plus lointains voyages sont intrieurs. Des sables du Sahel aux
tendues virginales de l'Arctique, c'est lui-mme que se trouve sans cesse
renvoy l'anthropologue par le regard des autres. Car l'anthropologie n'a point
pour seul objet les socits diffrentes des ntres. Elle est aussi, comme le reflux
d'une vague, auto-analyse de l'observateur et de sa socit. Deux projets
simultans dfinissent l'universalit de sa dmarche. D'une part, tudier l'homme
dans son intgralit, dans les architectures de son corps (anthropologie biologique,
qui ordonne les variations des caractres biologiques de l'homme dans l'espace et
dans le temps) comme dans celles qu'il a amnages pour vivre en socit, en
exploitant les potentialits de son intellect et de son affectivit (anthropologie
sociale et culturelle). Les lents processus de l'hominisation ont vu s'laborer les
premires expriences de vie sociale dans lesquelles nos anctres se sont donn
des modles de comportement et les moyens d'inciter leur respect. Sauf dans le
reflet trouble et lointain des socits animales, ou travers l'tude des vestiges
exhums par les prhistoriens, nous devons nous rsigner ne presque rien
connatre de ces temps o l'humanit s'inventa en socit. Si l'anthropologie
juridique trouve sa source factuelle dans les mutations biologiques qui ont
engendr l'espce humaine, elle ne peut souvent saisir que des manifestations
acheves d'ensembles culturels dont la gense, faute de documents exploitables,
lui demeure cele. Elle se donne pour objet d'y tudier les discours, pratiques [p.
12] et reprsentations que chaque socit considre comme essentiels son
fonctionnement et sa reproduction.
Ainsi concrtis par le trac d'une premire limite, le champ de l'anthropologie
juridique n'en est pas moins immense, car sa dfinition obit d'autre part au
second impratif que s'est donn l'anthropologie : tudier l'homme dans sa
diversit, dans tous les espaces chronologiques et gographiques, dans toutes les
socits. Traditionnellement, l'histoire se penchait sur les socits du pass ; la
sociologie et l'ethnologie sur celles du prsent, divises en socits de la
modernit et de la tradition. Ces partages n'ont pas de nos jours disparu, mais ils
perdent sans cesse de leur exclusivit. L'ampleur de la tche les ncessite. Nous
connaissons environ dix mille droits distincts. Mme si nous n'avons de
renseignements relativement prcis que sur quelques centaines d'entre eux,
l'impression premire reste celle d'une exubrante diversit. L'espce humaine est
marque par la variation culturelle, car pour se forger son identit, l'homme
produit de la diffrence. On n'existe que par rapport d'autres, reprs sur un
continuum se dployant du semblable l'tranger. Face cette prolifration de
systmes sociaux et juridiques, l'anthropologie dveloppe un effort classificatoire,
pralable de la dmarche comparative. Sur la nature et la finalit de la
systmatisation comparative, les courants de pense sont eux-mmes divers. Les
culturalistes mettent l'accent sur la spcificit du systme de valeurs propre un
groupe, les structuralistes s'efforcent de dterminer un ordre sous-jacent la
variabilit culturelle 1 . Que l'on doive trouver l'unit ou la pluralit derrire la
variabilit, l'anthropologie sociale possde une vocation totalisante, mme si le
programme reste l'heure actuelle loin d'tre rempli : fondamentalement, elle
n'est exclusive d'aucune socit, prsente ou passe, industrialise ou
exotique . Cependant, pour des raisons historiques, essentiellement dues aux
colonisations et au grand partage opr par A. Comte entre sociologie et
ethnologie, l'anthropologie a d'abord pris pour objet d'tude les socits
diffrentes [p. 13] de celles de l'Occident. Les enqutes ethnographiques et les
constructions thoriques opres sur cette base portent essentiellement sur les
socits dites traditionnelles 2 . Ce n'est que rcemment que les socits
occidentales ont fait l'objet d'tudes anthropologiques. C'est pourquoi la partie la
plus importante de cet ouvrage portera sur l'ethnologie juridique des socits
traditionnelles, mais sera cependant suivie d'une partie plus brve consacre
l'anthropologie juridique des socits modernes, o nous mettrons en parallle les
premires et les secondes.
2 Issue de l'anthropologie sociale, l'anthropologie juridique n'en est pas
moins distincte. Comme celle-ci, elle se donne pour objet de comprendre les
rgles de comportement des socits, mais en privilgie l'aspect juridique, tout en
dcrtant l'impossible insularit du droit : ce dernier n'est qu'un des lments d'un
systme culturel et social global propre chaque socit, et diversement interprt
et ralis par chacun de ses sous-groupes. Dans la seconde moiti du XIXe sicle,
o se constituent les fondements de l'anthropologie actuelle, le droit et
l'anthropologie semblaient devoir marcher d'un mme pas : les grands
anthropologues taient presque tous des juristes ou avaient fait des tudes de
droit. Mais ces prmices devait succder la dsertification : l'anthropologie
juridique, surtout en France, ne s'est dveloppe que de faon occulte. La
responsabilit en incombe essentiellement aux juristes et leurs habitudes.
Signalons d'abord leurs difficults dfinir leur propre discipline. Kant affirmait
1
Il y a trente ans, C. Lvi-Strauss, fixait le programme propre cette deuxime orientation :
Si, comme nous le croyons, l'activit inconsciente de l'esprit consiste imposer des formes
un contenu, et si ces formes sont fondamentalement les mmes pour tous les esprits, anciens et
modernes, primitifs et civiliss [...] il faut et il suffit d'atteindre la structure inconsciente, sous-
jacente chaque institution ou chaque coutume, pour obtenir un principe d'interprtation
valide pour d'autres institutions et d'autres coutumes, condition, naturellement, de pousser
assez loin l'analyse (C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1974, p. 28 [o
est repris un texte publi pour la premire fois en 1949]).
2
Pour les critres de dfinition de ce terme, cf. infra, 83.
dj : Les juristes en sont toujours dfinir leur concept de droit. . Ces efforts
n'ont pas cess. Les dfinitions classiques il faut bien en donner aux tudiants
attribuent une place dterminante la sanction tatique, combine en gnral, sur
le plan moral, la recherche de la Justice. Ces dfinitions ne sont pas fausses mais
souffrent d'une grande insuffisance. Dfinir le droit par sa sanction revient
dfinir la sant par la maladie. Quant la notion de Justice, celle-ci se rvle
d'une plasticit droutante selon les socits : il a exist un droit nazi et un droit
stalinien, qui taient certainement fonds sur des principes justes pour leurs
lgislateurs, mais qui n'avaient que peu de chose voir avec ceux des
dmocraties. Par ailleurs, ces dfinitions conduisent en gnral l'adoption d'une
attitude caractristique de l'ethnocentrisme juridique occidental : l'identification
du droit et de l'tat.
[p. 14] Ainsi conue, la science du droit ne pouvait progresser qu'en laissant
de ct les socits autrefois qualifies de primitives , sinon de barbares ou
sauvages . Car s'il est malais pour les juristes de dfinir le droit propre leurs
socits, on conoit aisment qu'ils ne se soient pas aventurs le faire sinon
par la ngation pour celles diffrentes des leurs. L'existence de l'tat leur
fournissait heureusement un solide alibi, transformant leur ignorance en prjug :
le droit ne pouvait natre et s'panouir qu'avec l'tat avant que, pour les plus
hardis d'entre eux, ils ne s'abment en une commune disparition, lointain cho
dans le futur de l'poque idyllique, celle de l'ge d'Or, o n'existaient ni lois, ni
contrainte 1 . Le syllogisme d'identification du droit l'tat repoussait ainsi dans
les tnbres de la primitivit ou, la rigueur, du pr-droit, les socits sans
tat . Outre que, comme nous le verrons, le droit peut se passer de l'tat, la
notion d'tat est, elle aussi, trop floue pour fonder une distinction de cette
importance pistmologique : l'anthropologie politique actuelle montre
suffisamment qu'au lieu de distinguer entre socits avec ou sans tat, mieux vaut
scruter un vaste spectre qui part des socits segmentaires dont la rgulation
provient d'un quilibre plus ou moins stable entre les groupes qui les constituent,
jusqu'aux socits modernes dotes d'un appareil gouvernemental spcialis et
centralis. On ne peut gure, enfin, passer sous silence un autre facteur souvent
1
Dans les imaginaires de l'ge d'Or, souvent le droit n'est pas n, ou a disparu, signe qu'il est
qualifi ngativement et li l'existence du mal et de l'imperfection. Citons, titre d'exemple,
deux auteurs aussi dissemblables qu'Ovide et Lnine ; L'ge d'or naquit le premier, qui, sans
rpression, sans lois, pratiquait de lui-mme la bonne foi et la vertu. On ignorait les chtiments
et la crainte ; des crits menaants ne se lisaient point sur le bronze affich en public ; la foule
suppliante ne tremblait pas en prsence de son juge ; un redresseur des torts tait inutile sa
scurit [...] La terre aussi, libre de redevances, sans tre viole par le hoyau, ni blesse par la
charrue, donnait tout d'elle-mme... (Ovide, Mtamorphoses, I, 89-93, 101-102). Les
hommes s'habitueront graduellement respecter les rgles lmentaires de la vie en socit
connues depuis des sicles, rptes depuis des millnaires dans toutes les prescriptions les
respecter sans violence, sans contrainte, sans soumission, sans cet appareil spcial de
coercition qui a nom : l'tat (Lnine, Ltat et la Rvolution). (Sur le mythe romain de l'ge
d'Or, on lira avec un grand intrt : P. Braun, Les tabous des Feriae , L'Anne sociologique
[1959], 49-125.)
dnonc, le conservatisme des juristes. Celui-ci a sans doute des racines

sociologiques et historiques, mais il procde aussi de facteurs culturels : la
rvrence envers l'tat, la valorisation de l'ordre et de la scurit au dtriment du
conflit, conu comme pathologique, ont conduit beaucoup d'entre eux un double
idalisme. Celui de la norme, tout d'abord : toute socit qui ne possde pas un
corpus bien tabli de [p. 15] normes n'aurait Pas de droit. Or, grce aux analyses
d'auteurs tels que M. Alliot et E. Le Roy, nous savons maintenant que beaucoup
de socits traditionnelles obissent moins des normes explicites qu' des
modles de comportement, dont la sanction n'est pas automatique. Elles sont
cependant rien moins qu'anarchiques. Autre idalisme, celui de lisolement
splendide du droit, qui l'a rduit une technique : longtemps, celui-ci fut enseign
comme un corps de rgles qui trouvaient en elles-mmes les raisons et modalits
de leur volution. L'ouverture sur l'anthropologie aurait pu les ramener plus de
modestie, ne serait-ce qu'en raison de l'exigence du travail sur le terrain. Depuis
Malinowski (1884-1942), l'anthropologie ne se pratique plus seulement dans le
silence rassurant des bibliothques : l'anthropologue doit, pour un temps, se
plonger concrtement au sein de la socit qu'il observe. Tel n'est pas vraiment le
cas du juriste : on sait l'ignorance rciproque dans laquelle se tiennent en France
thoriciens et praticiens. Or, prises isolment, ni la pratique ni la thorie ne
suffisent construire le rel. S'ils avaient observ plus concrtement leur propre
socit, sans doute les juristes franais l'auraient-ils mieux comprise, et ralis
que les phnomnes juridiques sont infiniment plus riches que ce quoi, trop
souvent, ils les rduisent.
Mais les temps changent, la publication de ce manuel en est une preuve. Chez
les juristes, les certitudes, peu peu, cdent aux interrogations, et ceux-ci se
tournent vers des disciplines juridiques autrefois qualifies d auxiliaires
(terme, dans la pratique, souvent synonyme d' inutiles ) ou quasiment
inconnues. L'anthropologie juridique appartient ces dernires. Ce mouvement
est trop rcent (pas plus d'une dcennie) pour qu'on puisse prjuger de son avenir.
Son origine, en tout cas, est plus claire : crise des idologies tatistes, inquitude
des juristes devant l'augmentation quantitative de la production des normes et la
rapidit corrlative de leurs mutations, dclin de l'crit dans nos systmes de
communication. Peut-tre, au XXIe sicle, les histoires de l'anthropologie et du
droit se seront-elles rapproches. Mais l'heure actuelle l'anthropologie juridique
doit plus ses propres cheminements l'volution thorique de l'anthropologie
sociale qu' celle du droit des juristes : il ne sera que plus ncessaire, dans une
premire partie de cet ouvrage, d'tudier l'volution de ses problmatiques.
[p. 16]
3 Celui-ci sera donc divis en trois parties : la prise en compte de l'altrit
par l'anthropologie juridique occidentale ; l'tude des principaux mcanismes
juridiques des socits traditionnelles, tels que nous les dcrit l'ethnologie
juridique ; les premires tentatives d'une anthropologie juridique gnralise,
prenant en compte aussi bien les expriences des socits traditionnelles que
celles des socits modernes.
Annoncer ce plan, c'est avouer que cet ouvrage ne peut que trs
imparfaitement tenir ses promesses. Il comporte en effet d'invitables limitations.
La premire est d'ordre matriel. Un manuel n'est point un trait. Bien des
spcialistes resteront sans doute sur leur faim : nous avons d nous contenter
d'indiquer des pistes, et les bibliographies qui les largiront.
La deuxime est de nature pdagogique. Cet ouvrage est destin en premier
lieu des tudiants en droit, dont on peut supposer que rares sont ceux qui ont fait
au pralable des tudes d'anthropologie : il a donc fallu simplifier, nous
l'esprons, sans abus.
Les dernires sont d'ordre scientifique, et portent d'une part sur la localisation
gographique des socits qui seront le plus souvent cites, d'autre part sur les
questions qui demeureront en suspens, une fois ce livre ferm.
Le terme traditionnel , dont nous prciserons plus loin la signification, est
un vocable qui permet de regrouper de trs nombreuses socits dans l'espace et le
temps. Notre choix s'est port sur celles d'Afrique noire, et sur les Inuit (autrefois
appels Esquimaux). Beaucoup d'autres en Amrique du Nord, en Indonsie et
en Asie notamment auraient eu un titre gal tre cites, et ont d'ailleurs t
tudies par les anthropologues du droit. Mais il se trouve que, pour des raisons
historiques, l'Afrique noire a donn lieu de trs nombreux travaux et constitue,
en France, le champ principal de rflexion des auteurs. Les Inuit, quant eux,
peuple de chasseurs-collecteurs, ont t l'objet de nos propres recherches depuis
une dcennie, et sont donc le mieux accords nos comptences.
Astreint certaines limites par un choix de terrains, cet ouvrage l'est aussi au
niveau des curiosits qu'il s'efforce de satisfaire. Car l'anthropologie juridique
pose parfois des questions qui sont pour le moment sans rponses dcisives. Mais
toute discipline ne peut progresser que sollicite par l'aiguillon de ses incertitudes.
C'est pourquoi, loin de [p. 17] limiter l'anthropologie juridique l'tude de
socits rvolues ou broyes par l'Histoire, nous pensons que celle-ci constitue
une discipline d'avenir, dont cet ouvrage a pour but de porter tmoignage.
Nous dsirons enfin remercier ceux qui ont bien voulu relire les preuves de
ce livre et nous faire bnficier de leurs conseils, tout particulirement le doyen J.
Carbonnier.
_______________________
Pour aller plus loin

______________________
4 PRINCIPAUX OUVRAGES D'ANTHROPOLOGIE SOCIALE. L'tudiant qui aborde

l'anthropologie juridique devra d'abord acqurir des connaissances minimales en
anthropologie sociale, et consultera quelques ouvrages introductifs cette discipline, qui sont
nombreux, et au sein desquels nous avons opr la slection suivante. On lira avec facilit le
numro du Magazine littraire, 167 (dc. 1980), 8-31, consacr l'Ethnologie, ainsi que :
L'Anthropologie (Le Livre de Poche, Encyclopdie du Monde actuel , 1977, 212 p.), petit
lexique qui tudie les mots clefs de la discipline et donne une bibliographie de base. Le
Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du Droit, dir. A.-J. Arnaud (Paris, LGDJ,
1988, I, 486 p.), est un ouvrage d'une grande utilit, dans lequel l'tudiant trouvera la dfinition et
l'analyse de nombreux termes utiliss en anthropologie juridique. On abordera ensuite des
ouvrages plus dvelopps : en premier lieu, J.-M. Auzias, L'Anthropologie contemporaine (Paris,
PUF, 1976, 174 p.), remarquable pour sa clart et son humanisme ; puis J. Guiart, Clefs pour
l'ethnologie (Paris, Seghers, 1971) ; J. Copans et al., L'Anthropologie. Science des socits
primitives (Paris, Denol, 1971) ; J. Beattie, Introduction lanthropologie sociale (Paris, Payot,
1972, 318 p.) ; P. Mercier, Histoire de l'anthropologie (Paris, PUF, 1966) ; J. Poirier, Histoire de
l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que sais-je ? , 1984, 128 p.) ; M. Duchet, Le partage des savoirs
(Paris, La Dcouverte, 1985, 231 p.) ; J. Servier, Mthode de l'ethnologie (Paris, PUF coll. Que
sais-je ? , 1986, 128 p.), J. Cuisenier-M. Segalen, Ethnologie de la France (Paris, PUF, Coll.
Que sais-je ? , 1986, 128 p.) ; Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann
ed., Chicago, Rand Mac Nally, 1973) est un manuel trs complet ; enfin F. Laplantine, Clefs pour
l'anthropologie (Paris, Seghers, 1987, 224 p.), donne l'aperu synthtique le plus rcent sur la
discipline. Viennent ensuite les manuels proprement dits : sous la dir. de R. Cresswell, lments
d'ethnologie (en 2 volumes) (Paris, A. Colin, 1975, 318 et 284 p.), o le juriste lira avec un intrt
particulier les contributions (tome 2) de M. Godelier (Lconomie) et R. Cresswell (La Parent).
Vient ensuite la somme de la collection La Pliade : sous la dir. de J. Poirier, Ethnologie
gnrale (Paris, Gallimard, 1968, 1908 p.), ouvrage de rfrence o l'on trouvera des chapitres de
synthse sur l'histoire de l'anthropologie et sur ses principales disciplines ; certains chapitres sont
consacrs aux questions juridiques : M. Alliot, L'acculturation juridique (1180-1246) , reste
fondamental ; certaines thses (notamment les dveloppements sur la notion de sanction et sur le
pr-droit) de J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique (l091-1110) , ont fait
depuis la parution de l'ouvrage l'objet de controverses ; le texte d'H. Lvy Brhl, L'Ethnologie
juridique (1110-1179) , a vieilli sur bien des points. Ont t publis postrieurement, toujours
sous la dir. de J. Poirier : Ethnologie rgionale 1 (ibid., 1972), consacr l'Afrique et l'Ocanie ;
Ethnologie rgionale 2 (ibid., 1978), portant sur l'Asie, les Amriques et les Mascareignes (trois
autres volumes sont paratre : Ethnologie de lEurope, Histoire des murs (en 2 vol.)
Il faut ensuite citer trois ouvrages caractre d'essai, mais dont les thmes sont assez gnraux
pour tre cits ici : M. Abls, Anthropologie et Marxisme (Paris, Complexe, 1976, 240 p.) ; M.
Aug, [p. 18] Symbole, Fonction, Histoire : les interrogations de l'anthropologie (Paris, Hachette,
1979, 216 p.) ; et surtout : M. Godelier, LIdel et le Matriel, qui reprend de faon remarquable le
dbat sur les influences respectives de la pense et des contraintes matrielles sur l'organisation
sociale, et cite l'appui de ses arguments des exemples pris aussi bien dans l'Antiquit classique
que dans la littrature anthropologique, ce qui illustre bien la vocation totalisante de
l'anthropologie.
Enfin, on pourra consulter avec profit des ouvrages plus anciens, tels que : E. Evans-Pritchard,
Anthropologie sociale (Paris, Payot, 1951), R. Lowie, Histoire de l'ethnologie classique (Paris,
Payot, 1937), qui arrte son expos la veille de la Deuxime Guerre mondiale ; M. Mauss,
Manuel d'ethnographie (Paris, PUF, 1947), qui comporte un chapitre consacr l'enqute
juridique, dont la lecture est encore utile.
5 L'ANTHROPOLOGIE EN FRANCE. Quelques ouvrages font le point sur la situation
de l'anthropologie en France : L'Anthropologie en France : situation actuelle et avenir
(Paris, Ed. du CNRS, 1979, 568 p.) ; sous la dir. de M. Godelier, Les Sciences de l'homme et de la
socit en France (Paris, La Documentation franaise, 1982, 560 p.) ; et, pour l'tat de la question
le plus rcent : sous la dir. de M. Guillaume, Ltat des sciences sociales en France (Paris, La
Dcouverte, 1986, 586 p.) ; et, surtout, remarquable par sa clart et la faon dont sont poses les
bonnes questions : L'Anthropologie, tat des lieux , numro spcial de LHomme, 97-98 (1986),
27-343.
6 OEUVRES ANTHROPOLOGIQUES LITTRAIRES ET CINMATOGRAPHIQUES.
Paralllement ces lectures savantes, l'tudiant aura avantage se tourner vers des
uvres plus littraires qui constituent aussi une approche valable de ces questions. Sur les rapports
entre littrature et anthropologie, cf. F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 173-180 ; la collection
Terre humaine (Plon, dir. par J. Malaurie) publie rgulirement des tmoignages passionnants
(parmi d'autres, on citera notamment : C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques (1973, 504 p.) sur les
Indiens du Brsil central ; J. Malaurie, Les derniers rois de Thul (1975, 578 p.), propos des
Inuit polaires du nord-ouest du Gronland. On pourra galement lire un ouvrage plus difficile,
mais qui rvla beaucoup que la mythologie africaine n'avait rien envier celle des Grecs : M.
Griaule, Dieu d'eau (Paris, Fayard, 1966, 222 p.). La littrature de fiction n'est par ailleurs
nullement ddaigner. On s'enrichira ainsi lire le trs beau livre de V. Segalen, Les
Immmoriaux (Paris, Plon, 1982, 340 p.) qui narre dans un style superbe la colonisation de Tahiti
travers la dchance de Terii, le Chef au Grand-Parler ; P. Laburthe-Tolra nous a donn
rcemment un trs beau roman anthropologique, Le Tombeau du Soleil (Paris, O. Jakob-Le Seuil,
1986, 382 p.), sur les Bendzo du Cameroun ; Ahmadou Kourouma envisage d'un il critique la
dcolonisation et les menaces qui psent sur les coutumes traditionnelles en racontant, dans Les
Soleils des Indpendances (Paris, Le Seuil, 1970, 208 p.), l'histoire de Fama, prince malink de
Cte-d'Ivoire, dchu de son rang ; N. Rouland, Les Lauriers de cendre (Arles, Actes Sud, 1984,
446 p.) et Soleils barbares (Arles, Actes Sud, 1987, 470 p.), a crit des romans historiques portant
sur la Rome antique et la priode barbare. Un numro spcial de LHomme ( par., 1989) doit
traiter des rapports entre anthropologie et littrature.
Les documents cinmatographiques ne sont pas non plus ngliger (la tlvision en diffuse
parfois de fort intressants). On consultera ce sujet : J. Rouch, Le Film ethnographique, dans
Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4) ; ainsi qu'une liste de films donne dans Actes du VIe
Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris, 30 juillet-6 aot
1960, II (Paris, Muse de l'Homme, 1964), 655-657. Le fondateur du film ethnographique est
Robert J. Flaherty, avec un film sur les Inuit du Canada, Nanook of the North (1921). Sur les Inuit,
on citera galement le trs beau film de K. Rasmussen, Les Noces de Palu, galement tourn au
dbut de ce sicle. Pour l'Afrique, le film de J. Rouch, Moi un Noir (1958), est devenu un
classique. On y ajoutera le trs beau film de Souleymane Ciss, Yeelen (1987).
7 DIFFICULTS DE LA RECHERCHE DOCUMENTAIRE EN ANTHROPOLOGIE
JURIDIQUE. Aprs avoir assimil les principales donnes de l'anthropologie sociale,
l'tudiant pourra aborder l'anthropologie juridique... et rencontrer d'emble certaines difficults
d'ordre matriel concernant la documentation. [p. 19] Celle-ci n'est pas rdige principalement en
franais : langlais domine largement. L'tudiant dsireux d'effectuer des travaux en anthropologie
juridique devra rapidement lire cette langue couramment, tout en sachant que l'italien et l'allemand
lui seront galement utiles. Par ailleurs, cette documentation est dissmine au sein de nombreuses
revues principalement trangres, qu'il n'est pas toujours facile d'obtenir, surtout dans les
universits de province : l'inter-prt devra tre frquemment sollicit. La mme remarque est
malheureusement souvent valable au niveau des ouvrages. Notons de plus que l'anthropologie
juridique est presque encore terra incognita dans les banques de donnes informatises. Enfin, et
cette dernire lacune n'est pas la moins grave, l'heure o nous crivons ces lignes, il n'existe
aucun manuel ou trait rcent, dans la littrature scientifique franaise ou trangre, qui aborde de
faon synthtique l'ensemble des questions touchant cette discipline. Mais des instruments de
recherche et d'tude existent. Nous citons les principaux dans les lignes qui suivent, rservant les
textes d'intrt plus particulier aux rubriques Pour aller plus loin qui complteront chaque
chapitre de cet ouvrage.
8 BIBLIOGRAPHIES DANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Signalons tout d'abord
quelques bibliographies. J. Gilissen, Bibliographie d'histoire du droit et d'ethnologie
juridique, couvre un nombre lev d'aires gographiques, et prsente l'avantage d'tre
priodiquement remise jour, alors que la plupart des bibliographies qui suivent datent de la fin
des annes soixante. Leur consultation est nanmoins indispensable : Ethnologie gnrale (op. cit.
supra, n 4), 1236-1246 (s'arrte en 1965) ; L. Nader-K. F. Koch-B. Cox, The Ethnography of
Law : Bibliographic Survey, Current Anthropology, 7-3 (1966), 267-294 (trs abondante) ; S.
Falk Moore, Law and Anthropology, Biennal Review of Anthropology (1969), 295-300 (s'arrte en
1967) ; L. Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 6-2 (1967), 26-
32 ; L. Nader, B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in
Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann ed., Chicago, Rand McNally,
1973), 916-921 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (New York, Harper and Row, 1971), 349-368
(de 1719 1969) ; N. Rouland, Horizons pour l'anthropologie juridique, RRJ, 2 (1984), 367-376.
D'autres bibliographies concernent des thmes spcifiques. Tout d'abord, les systmes parentaux :
R. Cresswell, La Parent, in lments d'ethnologie, t. II (op. cit. supra, n 4), Robin Fox,
Anthropologie de la parent (Paris, Gallimard, 1978) ; Histoire de la famille, sous la dir. d'A.
Burguire et al., 2 vol. (Paris, A. Colin, 1986), qui comprend des bibliographies rcentes et trs
bien prsentes. Ensuite, les modes de rglement des conflits : P. H. Gulliver, Disputes and
Ngociations : A cross Cultural Perspective (New York, 1979), contient une excellente
bibliographie ; S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin
Books, 1979), 2(Y7-211 ; J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift
fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), 198-201. Sur le pluralisme juridique, qui constitue la
proccupation majeure de l'anthropologie juridique actuelle : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in
Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra), 971-977.
Enfin, certaines bibliographies donnent des indications sur les travaux d'anthropologie
juridique relatifs des aires territoriales spcifiques. L'Afrique est aborde par : M. Lafond,
Recueil de thses africanistes (Droit et Science politique), 1967-1984 (Paris, Centre d'tudes
juridiques comparatives, Univ. Paris II, 1985). Les travaux de l'cole hollandaise spcialise dans
l'tude du droit traditionnel indonsien (Adat Law School sont prsents de faon fort complte et
trs jour par : J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s, Niewsbrief voor
nederlandstalige rechtssoziologen, rechtsantropologen en rechispsychologen (NNR), 4 (1983). On
trouvera galement des bibliographies rcentes sur certains pays asiatiques (d'autant plus
prcieuses que les tudes sur les droits traditionnels d'Asie sont l'heure actuelle fort peu
nombreuses) dans : M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan
Paul, 1996, 416 p.). Enfin, nous avons recens les principaux travaux juridiques concernant les
Inuit : N. Rouland, L'Ethnologie juridique des Inuit : approche bibliographique critique, tudes
Inuit, 2-1 (1978), 120-131. Comme on a pu le constater, ces diverses bibliographies sont souvent
relativement anciennes. Le meilleur moyen pour le lecteur franais d'tre rgulirement tenu au
courant des dernires parutions est de consulter les comptes rendus des revues d'anthropologie
juridique cit. infra, n 10.
[p. 20]
9 OUVRAGES DE SYNTHSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Viennent
ensuite quelques ouvrages de synthse. Citons tout d'abord le livre de R. Thurnwald, Werden,
Wandel und Gestaltung des Rechtes im Lichte der Vlkerforschung (Berlin und Leipzig, De
Gruyter, 1934), aujourd'hui dpass, mais qui reprsente, pour l'poque, une incontestable russite.
A. S. Diamond, L'volution de la loi et de l'ordre (Paris, Payot, 1954, 372 p.), souffre gravement
de prjugs volutionnistes (cet ouvrage a fait postrieurement l'objet d'une rdition, sous le titre
de Primitive Law, Past and Present [London, Methuen and Co., 1971]. L'auteur maintient pour
l'essentiel les analyses faites il y a trente-six ans la premire dition (en anglais) date de 1935
sans pratiquement utiliser les travaux des novolutionnistes amricains. Cf. le compte rendu de
B. S. Jackson, The Law Quarterly Review, 88 [1972), 267-270). Plus actuels sont : E. Adanison-
Hoebel, The Law of Primitive Man (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1967, 358 p.) ;
M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (Oxford, B. Blackwell, 1971, 340 p.) ;
Leopold J. Pospisil, Anthropology of Law : A Comparative Theory of Law (New York, Harper and
Row, 1971, 386 p.), The Ethnology of Law (New Haven, Conn., Human Relations Area Files,
1985, 136 p.) (version abrge du prcdent et remise jour) ; F. Remotti, Temi di antropologia
giuridica (Torino, Giappichelli, 1982, 204 p.), ainsi que G. Mondardini Morelli, Norme e
controllo sociale. Introduzione anthrapologica allo studio delle norme (Sassari, Iniziative
culturali, 1980, 170 p.), sont deux bons ouvrages d'introduction pour des tudiants ; R. David, Les
grands systmes de droit contemporains (Paris, Dalloz, 1974, 658 p.), qui consacre
malheureusement fort peu de pages aux socits traditionnelles ; A.-J. Arnaud, L'Homme-Droit.
lments pour une anthropologie juridique ( paratre). Il convient galement de citer un ouvrage
rcent qui tmoigne du dynamisme de l'cole hollandaise : Anthropology of Law in the
Netherlands, K. Von Benda-Beckman and F. Strijbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1986).
Les travaux allemands sont d'orientation assez philosophique (E. J. Lampe, Rechtsanthropologie.
Eine Strukturanalyse des Menschen im Recht [Berlin, Duncker und Humbolt, 1970, 384 p.] ; sous
la dir. du mme : Beitrge zur Rechtsanthropologie, Archiv fr Rechts und sozialphilosophie, 22
[19851, 200 p.). On lira avec intrt : R. Schott, Die Funktionen des Rechts in primitiven
Gesellschaften, Jahrbuch fr Rechissoziologie und Rechtstheorie (R. Lautmann, W. Maihofer, H.
Schelsky), I (Bertelsrnan Universittsverlag, 1970), 108-174. Citons aussi R. Vulcanescu,
Ethnologie Juridica (Bucarest, 1970), portant sur l'ethnologie juridique de la Roumanie, et rdig
en roumain, ce qui rend l'ouvrage difficilement accessible. Enfin, signalons les remarquables
recueils de la Socit Jean Bodin pour lHistoire comparative des Institutions, qui publie
rgulirement des volumes thmatiques (La Paix, la Preuve, La Femme, La Coutume, etc.)
comportant presque toujours des chapitres consacrs aux aspects anthropologiques des sujets
abords.
10 REVUES D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Il existe galement quelques revues
d'anthropologie juridique auxquelles l'abonnement est quasi obligatoire pour tout
chercheur dans cette discipline. Droit et Cultures est la principale revue franaise d'anthropologie
juridique : publie l'Universit de Paris X-Nanterre et dirige par R. Verdier, elle parat depuis
1981 et traite sans exclusive de thmes intressant aussi bien les historiens du droit que les
ethnologues. On citera galement le Bulletin de liaison de lAssociation Anthropologie et
Juristique (cr par l'quipe du Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris) ; nous assurons
enfin rgulirement dans Droits des comptes rendus et chroniques d'anthropologie juridique. Il est
galement indispensable de suivre quelques revues caractre international : le Journal of Legal
Pluralism ; les diffrents numros (Newsletters) de la Commission on Folk-Law and Legal
Pluralism, organisme international cr en 1978 qui regroupe la majorit des anthropologues du
droit dans le monde (adresse postale : Newsletter of the Commission on Folk-Law and Legal
Pluralism, Institute of Folk-Law, Catholic University, Thomas Von Aquinostraat 6, Postbus 9049,
650OKK Nijmegen, Pays-Bas). Accessoirement, on notera que certaines revues publient de temps
autre des articles d'anthropologie juridique : Droit et Socit (cf. particulirement le n 5 [1985],
numro spcial consacr l'anthropologie juridique) ; Law and Society Review; American
Anthropologist ; Zeitschrift fr vergleichende Rechtswusenschaft.
11 CENTRES FRANAIS D'ENSEIGNEMENT ET DE RECHERCHE EN
ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. L'enseignement et la recherche (conduisant la
dlivrance de diplmes nationaux de 3e cycle) en anthro-[p. 21] pologie juridique, en France, sont
surtout dvelopps Paris et assurs par : le Laboratoire d'Anthropologie juridique de paris,
dirig par M. Alliot et E. Le Roy (adresse postale : Universit de Paris I, Sorbonne, 14, rue Cujas,
75 Paris Cedex 05) ; et le Centre Droit et Cultures, dirig par R. Verdier (adresse postale :
Universit de Paris X-Nanterre, 200, av. de la Rpublique, 92001 Nanterre Cedex). En province,
on peut citer quelques rares initiatives : des enseignements d'ethnologie juridique ont t crs
dans les Facults de Droit de Nice et Toulouse ( l'initiative de J.-N. Lambert et J. Poumarde) ;
nous assurons nous-mmes la Facult de Droit d'Aix-en-Provence, o un poste de professeur
d'anthropologie juridique a t cr en 1988, un enseignement de cette discipline dans divers
DEA.
12 LES RETARDS DE LA SCIENCE DU DROIT. Sur le conservatisme des juristes,
on lira les ouvrages critiques de : A.-J. Arnaud, Les juristes face la socit (du XIXe sicle
nos jours), Paris, PUF, 1975, 228 p. ; M. Miaille, Une Introduction critique au droit, Paris,
Maspero, 1976, 388 p. Plus rcemment, l'excellent ouvrage, Le Droit en procs, sous la dir. de J.
Chevallier et D. Loschak (Paris, PUF, 1983, 230 p.), dnonce de faon trs convaincante les
illusions et les impasses auxquelles aboutissent les prsentations classiques des caractres du droit.
Dans le mme sens : J. Lenoble, F. Ost, Le Droit occidental et ses prsupposs pistmologiques
(Bruxelles, Association internationale des juristes dmocrates, Unesco, 1977). Certains ouvrages,
de parution rcente, tmoignent d'un renouveau de la rflexion thorique sur le droit : C. Atias,
pistmologie juridique (Paris, PUF, coll. Droit fondamental , 1985, 222 p.) ; du mme auteur :
Thorie contre arbitraire (Paris, PUF, 1987, 224 p.) G. Timsit, Thmes et systmes de droit (Paris,
PUF, 1986, 206 p.).
L'identification du droit l'tat a parfois conduit les juristes et non des moindres des
erreurs grossires quant la qualification des socits traditionnelles. Pour certains auteurs, celles-
ci sont plus animales qu'humaines. Ainsi, R. Masptiol note que chez les Inuit, l'instar des
Pygmes, Lembas et Lakas, de telles structures [politiques lmentaires] ne paraissent pas
suprieures celle des socits animales constituant les groupements homognes les plus
volus (R. Masptiol, La Socit politique et le Droit, Paris, 1957, 3). P. Amselek se prononce
dans le mme sens : le phnomne juridique n'existe pas chez les Inuit qui, comme les socits
animales, connaissent plutt des mcanismes rgulateurs, spontans (cf. P. Amselek, Perspectives
critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, thse Droit Paris 1962, Paris,
1964, 174 et n. 172).
Outre que les donnes ethnographiques contredisent formellement ces assertions, il est
aujourd'hui admis que si toute comparaison n'est pas impossible entre les socits humaines et
animales, mme les socits de chasseurs-collecteurs, qui sont les plus diffrentes de nos propres
socits modernes, appartiennent un pass si rcent que l'cart existant entre elles et n'importe
quel type de socit animale est beaucoup plus important que celui qui les spare de nous (en ce
sens, cf. C. Lvi-Strauss, The Concept of Primitiveness, in Man the Hunter, Richard B. Lee and
Irven De Vore ed., Chicago, Aldine Pub. Cy., 1975, 349-350). D'autres auteurs, comme G.
Burdeau, postulent l'infirmit de l'intellect primitif , incapable d'abstraire ; ... ce serait une
aberration que de prtendre trouver en lui [l'individu] les lments, mme rudimentaires, d'un acte
d'intelligence propos des destines collectives... il ne peut tre sujet du droit, car l'opinio
necessitatis, qui est une des conditions de l'autorit du droit, ne peut exister que chez un homme
capable de comprendre qu'il a obir une rgle ou subir une contrainte... (G. Burdeau, Trait
de science politique, I : Le Pouvoir politique, Paris, 1966, 51 et n. 2). Une telle proposition repose
sur des conceptions errones : d'une part, le primitif est tout aussi capable de pense abstraite
que nous, mais il ne l'exerce pas forcment dans les mmes domaines, de mme que nos socits
ont leurs propres zones de pense sauvage ; d'autre part, contrairement un vieux clich,
l'individu, dans les socits traditionnelles, n'est nullement l'esclave obtus de coutumes
immuables.
13 LA NOTION DTAT EN ANTHROPOLOGIE. Le dbat sur la liaison entre l'tat et
le droit sera un de nos principaux points de rflexion. L'tudiant devra au pralable clarifier
et affiner ses ides sur le concept d'tat en lisant quelques ouvrages qui montrent que sa dfinition
est moins simple que ne le laissent supposer les critres classiques numrs par les manuels de
droit : O. Balandier, [p. 22] Anthropologie politique, Paris, PUF, 1978, 240 p. ; du mme auteur :
Anthropo-logiques, Paris, Librairie gnrale franaise, 1985, 320 p. ; Le Dtour, Paris, Fayard,
1985, 266 p. ; P. Clastres, dans La Socit contre ltat (Paris, Les ditions de Minuit, 1974, 186
p.), et Recherches dAnthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980, 248 p.), expose ses thses bien
connues sur le rejet de l'tat par les socits traditionnelles ; J.-W. Lapierre, dans Vivre sans tat ?
(Paris, Le Seuil, 1977, 376 p.), affirme contre la tendance dominante actuellement en
anthropologie le rle positif que joue l'tat dans les processus adaptatifs au changement, et ses
arguments ne sont pas de ceux que l'on peut rejeter facilement. Par ailleurs, il situe (ibid., 75-76)
dans la partie terminale d'une chelle de neuf degrs de diffrenciation du pouvoir politique et de
complexification dans l'organisation politique l'apparition de l'tat, diffrente de celle de la
distinction entre gouvernants et gouverns, qui lui est antrieure : une telle chelle montre ce qu'a
de rudimentaire la dichotomie brutale sparant socits avec ou sans tat. I. de Heusch,
L'Inversion de la dette. Propos sur les royauts sacres africaines , dans LEsprit des lois
sauvages, dir. : M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), I, 1-59, insiste sur le fait que l'tat nat d'un
processus par lequel le pouvoir se sacralise en dehors des structures parentales.
[p. 23]
PREMIRE PARTIE
PENSER L'ALTRIT :
Retour au sommaire
L'anthropologie juridique est conditionne par l'volution du regard pos sur
les socits diffrentes de la sienne par l'observateur occidental. Le problme de
l'altrit et des difficults la penser que rvle l'volution des thories est
donc dterminant. Sa reconnaissance suppose que soit d'abord labore une
reprsentation du rel qui oriente l'activit intellectuelle de l'homme vers l'analyse
du monde extrieur conu comme un donn objectif possdant en lui-mme sa
propre cohrence. Cette attitude nous semble naturelle , mais constitue un
acquis relativement rcent et toujours fragile. Les entreprises coloniales de
l'Occident, support matriel de l'anthropologie, seront bases sur cette perception.
partir de l, l'anthropologie juridique pourra se constituer, et laborer un certain
nombre de choix thoriques, partir desquels elle parviendra formuler de faon
toujours plus prcise ses concepts fondamentaux et sa mthodologie. Nous
tudierons l'ensemble de ces problmes dans les quatre chapitres qui suivent.
[p. 25]
Chapitre 1
L'volution des reprsentations du rel
L'exactitude n'est pas la vrit.
Matisse.
Retour au sommaire
L'anthropologie juridique a d'abord pris pour objet d'tude des socits
lointaines, ce qui supposait l'tablissement de contacts matriels avec ces
dernires. Ils se sont la plupart du temps drouls l'intrieur de processus de
colonisation, qui ont jou un rle important dans la gense de la discipline.
Section I
La distinction entre le Rel et le Sensible
14. REL, SENSIBLE, NATURE. L'interrogation anthropologique procde

d'une certaine manire de concevoir le monde sensible et l'intrt qu'il est lgitime
de lui accorder. Depuis l'Antiquit, l'Occident a fluctu entre deux attitudes : soit
identifier le Rel (ce qui existe vritablement) au Sensible (ce qui peut tre peru
par nos sens), soit l'en disjoindre. La dcouverte des socits diffrentes passa
historiquement par un choix opr en faveur de la premire reprsentation. La
notion de Nature, si importante en droit, ainsi que dans l'anthropologie
structuraliste (qui l'associe constamment celle de Culture) se superpose ce
dualisme Rel/Sensible sans se confondre avec lui. Dans un sens restrictif, la
Nature est l'ensemble du monde physique. Pour les [p. 26] anthropologues, il
s'agit plus largement des conditions gnrales matrielles, mais aussi
intellectuelles et affectives auxquelles se trouve soumise l'humanit dans son
ensemble : la Nature est donc affecte d'un caractre d'universalit. Ainsi toute
socit est-elle confronte ces impratifs naturels que constituent les pulsions
agressives et sexuelles. Chacune les codifiera en des institutions culturelles qui lui
sont propres (impratifs religieux, prescriptions juridiques, code de bonnes
manires, etc.), mais que l'anthropologie se donne pour but de comparer. Pas plus
que le Rel, la Nature ne se confond donc partout et toujours avec le Sensible. Ce
sont ces variations dont il nous faut retracer les grandes oscillations.
15 L'IDENTIFICATION Du REL AU SENSIBLE ET L'ALTRIT.

Pour rencontrer les socits lointaines, les civilisations occidentales ont d porter
leur regard hors de leurs aires gographiques originelles. Cette attitude fut celle de
l'Antiquit classique : les cits grecques, les empires hellnistiques et romain
furent des puissances largement expansionnistes. Elle nous semble aller de soi.
Pourtant, pendant prs de dix sicles, l'Occident mdival s'en dtourna, hormis
les raids des croisades et les entreprises de voyageurs isols. Car celui-ci reste
fondamentalement repli sur lui-mme, ax sur une interprtation du
christianisme enseignant que les forces animatrices de l'univers et le salut de
l'homme se situent au-del du monde visible, la vrit provenant de la Rvlation,
et non primordialement de l'observation de la Nature : la dchirure entre le Rel et
le Sensible tait consomme, elle ne commena se refermer qu'au XIIe sicle.
L'Autre est ainsi ni avant d'avoir t dcouvert. De faon plus gnrale, les
fluctuations historiques de la relation Rel-Sensible nous semblent aider mieux
comprendre celles des reprsentations de lAutre : le regard que l'on porte sur les
socits diffrentes de la sienne dpend, au moins en partie, de ce qu'on nomme le
Rel. L'Histoire de l'Art en porte sa manire tmoignage.
Mme dans les styles les plus figuratifs qui soient, la volont de reproduire la
ralit visible n'est jamais le but de l'art. Suivant les poques, elle peut en tre la
condition, mais les conceptions de l'univers qui l'inspirent en sont les raisons
premires : le Sensible et le Rel peuvent se rapprocher, ils ne se confondent
jamais totalement. L'art prhistorique adopte l'attitude la plus souple. Suivant les
besoins, l'artiste serre de plus prs la Nature notamment quand il reprsente les
[p. 27] animaux et entend agir sur eux par le biais de l'image 1 , d'o
d'innombrables scnes de chasse propitiatoires ou au contraire s'en carte,
notamment dans la figuration humaine. Dans la Grce du Ve sicle av. J.-C., on a
l'impression d'une pousse du ralisme, car les objets et les tres reprsents se
rapprochent de ce que voit l'il. Mais en fait, cet art, par sa perfection, dfinie par
des rapports de proportion quasi-mathmatiques, s'vade lui aussi hors de la
Nature. ce ralisme idalis correspond une conception de l'homme qui,
nous le verrons au paragraphe suivant, situe sur des zones frontires de la
vritable humanit les groupes composites ne rpondant pas certains canons
culturels, et qualifis de barbares . Avec le christianisme, le Rel passe tout
entier du ct de l'Invisible, de la Surnature. Ds le IVe sicle, saint Augustin
crit : Il faut dtourner l'esprit des images corporelles. Pendant de longs
1
L'ide que l'on puisse agir sur le monde ou les tres extrieurs par l'intermdiaire de la
figuration qu'on en ralise qui est la base de bien des pratiques passes et prsentes de
sorcellerie peut nous paratre purile ou primitive . Mais crverions-nous sans malaise les
yeux d'un tre cher reprsent sur une photographie ?
sicles, ce que l'il voit n'aura pas de ralit, sinon comme symbole, signe et
accs possible l'Invisible. Les artistes de la priode romane n'entendent pas
reprsenter la Nature. On est aux antipodes de l'individualisme grco-romain,
mais un niveau trs proche des reprsentations artistiques de nombreuses
socits africaines. ces conceptions d'un Rel compltement intrioris
correspond un refus de tout ce qui n'est pas chrtien, ou rvlerait un ordre
diffrent de celui de la Rvlation.
Au XIIe sicle commence la lente remonte du Rel vers le Sensible. Dans le
domaine artistique, l'lment s'affranchit des dterminismes, les personnages
gagnent en individualit ; l'homme, l'animal, le vgtal se sparent. L'individu
apparat aussi sur le plan juridique : la proportion des actes passs par un homme
agissant seul ou en compagnie de son pouse crot irrsistiblement. La
symbolique de la lumire joue aussi un rle dterminant. Dans l'art gothique, Dieu
est Lumire, et celle-ci jaillit certes dans les curs, mais illumine aussi le monde
sensible, et va permettre l'homme d'y poser son regard. Le droit crit et le droit
romain renaissent, et l'ide de clarification des situations juridiques y est
associe : elle sera essentielle dans les arguments utiliss par la propagande royale
pour justifier la rdaction officielle du droit coutumier franais, qui commence
la fin du Moyen ge. cette poque, le Rel [p. 28] s'est encore un peu plus
rapproch du Sensible. L'artiste florentin Filippo Brunelleschi (1377-1446)
exploite un niveau jusqu'alors inconnu les lois de la perspective qu'il contribue
faire redcouvrir ; il sera rapidement suivi par Masaccio, Donatello et Van Eyck
qui entendent reprsenter la Nature avec un souci du dtail parfois exacerb.
L'homme entend maintenant connatre le monde sensible et le dominer.
Commencent alors les grands voyages autour du monde, prludes la premire
vague de colonisation occidentale, qui va bientt poser notre civilisation les
problmes des variations culturelles. En 1492, Christophe Colomb dcouvre
l'Amrique du Nord, et en mme temps des socits humaines qui paraissent
radicalement diffrentes de celles familires l'Occident : l'expression de
Nouveau Monde, dont la force est aujourd'hui bien attnue, en tmoigne (comme
l'crit C. Lvi-Strauss, il faudrait, pour mieux l'apprcier, penser ce que
l'humanit aurait ressenti en 1968 en dcouvrant que la lune tait habite). Les
conditions matrielles d'une anthropologie sont maintenant runies, mais on ne
peut, pour plusieurs sicles encore, en dire autant du cadre mental.
16 LA DISSOCIATION Du REL ET DU SENSIBLE L'POQUE

CONTEMPORAINE. la fin du XIXe sicle, le lien entre le Rel et le Sensible
se distend de nouveau, en mme temps que les sciences humaines modernes, en
voie de constitution, posent en principe que l'existence individuelle et sociale de
l'homme obit des dterminants largement inconscients. Les impressionnistes
n'ont pas coup tout lien avec les idaux du Quattrocento : s'ils dressent parmi les
premiers leur chevalet directement l'extrieur de l'atelier, c'est justement pour
mieux peindre la Nature, mais avec des moyens nouveaux, supposs mieux rendre
les effets de la lumire sur la matire. Mais le vrai tournant se produit peu de
temps aprs, avec Czanne, Van Gogh et Gauguin : la reprsentation correcte

de la Nature n'est plus le but premier pour ces artistes qui privilgient les couleurs
et les volumes. la veille de la Premire Guerre mondiale, phnomne
symptomatique, l'art primitif , lui aussi dlivr de la reproduction de la Nature,
connat une grande vogue. cette poque, l'uvre de Marx est acheve, celles de
Freud, Einstein et Planck ont pos leurs jalons essentiels. Le Rel ne se situe plus
dans l'apparence des ralits extrieures. Mais la diffrence de l'poque
mdivale, cette intriorisation n'est plus d'ordre religieux, mais scientifique :
Marx entend fonder sur la vie matrielle les constructions sociales et [p. 29]
intellectuelles ; Freud y substitue les logiques de l'inconscient. Les leons des
physiciens vont dans le mme sens de dissolution des apparences extrieures :
Einstein te son uniformit au temps et lie son existence celle de l'espace ;
Planck issu d'une famille de juristes donne naissance une physique base sur
des relations d'incertitude. Depuis, les perces esthtiques et scientifiques ont
continu avancer dans ces directions. L'art s'est dvelopp dans un sens non
figuratif. Les grandes thories anthropologiques du XXe sicle le
fonctionnalisme, et surtout le structuralisme insistent toujours plus sur le fait
que les principes organisateurs de la ralit sociale se drobent l'exprience
directe. Les hypothses cosmologiques dmontrent toutes les relativits de nos
perceptions, et des dimensions spatiales et temporelles auxquelles nous sommes
accoutums. Les physiciens d'aujourd'hui semblent s'accorder sur le fait que le
Rel est voil, connaissable seulement en certaines de ses structures, et distinguent
plus prcisment entre deux sortes de Rel : la ralit empirique, ensemble des
phnomnes, qui peut tre comprise par le seul modle scientifique ; la ralit, au
sens de totalit indpendante de l'homme, que peuvent prtendre explorer, par des
approches diffrentes, mais tout aussi lgitimes, le mythe et la religion, comme la
physique et les mathmatiques. ces bouleversements que subit de nouveau,
depuis un sicle, la notion de Rel, nous semblent correspondre de faon
concomitante l'volution de la pense anthropologique et la modification du
regard port sur l'Autre.
Dans la seconde moiti du XIXe sicle, les crits de Marx ne sont pas trs
connus, et ceux des autres auteurs que nous avons cits n'ont pas encore t
rdigs. On croit la Science, mais sans s'imaginer qu'elle va obliger
d'immenses rvisions. L'Histoire est envisage d'un il optimiste, surtout celle du
futur : l'volution est synonyme de progrs, et les socits occidentales se trouvent
la pointe de cette volution, les socits traditionnelles n'en occupant que les
degrs infrieurs. Dans cette optique, la diffrence est bien reconnue, mais au
dtriment des socits autres qu'occidentales. Ces thories volutionnistes
viennent point nomm pour lgitimer la seconde grande vague de colonisations
qui se droule la mme poque. Paralllement, la croyance en l'unilinarit du
temps donne lieu en anthropologie sociale et juridique des tentatives
promthennes. On croit possible de reconstituer l'histoire de l'humanit tout
entire partir de la dtermination de grands cycles expliquant la gense et les
mutations de toutes les socits et de leurs institutions [p. 30] juridiques, toutes
les poques et dans tous les lieux, les expriences des socits traditionnelles
reproduisant celles du lointain pass de nos propres socits.
Un sicle aprs, il a fallu beaucoup en rabattre. Il n'y a plus beaucoup
d'anthropologues du droit ou de la socit croire l'volutionnisme : les
explications de type synchronique tendent l'emporter sur les diachroniques. Et
surtout, la croyance dans le progrs, le rationalisme, sans vraiment disparatre,
s'est relativise. Les grandes thories caractre universaliste censes donner des
clefs permettant de tout comprendre, partout et toujours, de l'exprience humaine
ont t dlaisses ou ont vu leur porte s'affaiblir. On a abandonn l'ide de
causes premires (conomiques ou autres). La conviction dominante est que le
Rel s'loigne toujours plus de ce qui peut tre saisi par l'exprience directe.
Paralllement, au niveau gopolitique, la seconde moiti de ce sicle a t
marque par la dcolonisation et le basculement des forces cratrices, au moins
sur le plan conomique, en dehors des territoires de l'Ancien Monde. De tels
bouleversements ne pouvaient tre sans consquences dans nos reprsentations de
l'Autre : on a pris conscience du fait que les socits traditionnelles possdaient
elles aussi une sagesse. Nul doute que cette dcouverte trouve sa source dans nos
propres incertitudes moins que dans une subite clairvoyance : elle n'en est pas
moins heureuse, et tmoigne du fait que la reconnaissance par l'homme de la
variabilit culturelle et juridique est lie aux reprsentations fluctuantes de ce que
nous nommons le Rel. Mais les facteurs culturels ne sont pas seuls en cause. La
mconnaissance de l'Autre provient aussi du fait que celui-ci a le plus souvent t
dcouvert dans le cadre de processus de type colonial.
Section II
Anthropologie et colonisation
Retour au sommaire
17 MYTHOLOGIES DE L'ANTHROPOLOGIE OCCIDENTALE. Si l'on
peut trouver des tmoignages de curiosit manifeste par des socits non
europennes vis--vis de l'Occident ou d'autres socits diffrentes d'elles-mmes,
il reste que l'anthropologie, en tant que discours [p. 31] caractre scientifique sur
l'altrit, est surtout une cration tardive de la culture occidentale. L'expansion
territoriale, le plus souvent ralise sous la forme de la colonisation, constitua la
fois la chance et le malheur de l'anthropologie occidentale. Chance, car ce fut
pour l'Occident l'occasion du constat matriel de la variation culturelle. Malheur,
car le processus colonial, qui implique sujtion du colonis au colonisateur, place
le premier dans un rapport de forces ingalitaire, qui le dvalorise culturellement.
Cette pjoration, par laquelle s'est exprim en de nombreuses variations
l'ethnocentrisme occidental, bloqua pendant de longs sicles le dveloppement de
l'anthropologie. La mconnaissance de l'Autre s'exprima d'ailleurs aussi dans un
autre sens, plus flatteur, mais tout aussi erron : le mythe du Bon Sauvage, qui
remonte l'Antiquit classique. Entre ces deux mythologies, l'Occident oscilla
longuement.
18 LA NOTION DE BARBARIE DANS LANTIQUIT CLASSIQUE.

Le qualificatif de barbarophone fut cr par Homre qui l'appliqua aux Cariens,
combattant aux cts des Grecs. Le Barbare fut d'abord celui qui parle
diffremment, mais n'est pas ncessairement un tranger ni un inconnu. Pour les
Grecs, les Barbares ont un comportement irrationnel et dmesur, et vivent loin
des terres o s'est panouie la seule vraie civilisation, la leur. Seuls les sophistes
envisageaient Grecs et Barbares comme deux fractions identiques et gales d'une
mme humanit. Pour la majorit, le Barbare est trange, diffrent, mais pas
forcment hostile. De plus et c'est ce qui spare radicalement l'ethnocentrisme
antique du racisme moderne la notion de barbarie est surtout culturelle : un
Barbare peut trs bien accder la civilisation s'il abandonne ses propres valeurs
au profit de celles des Grecs. En gnral, les manifestations de xnophobie furent
limites aux cas o les groupes dirigeants se sentaient menacs sur le plan interne
par la concurrence de certaines minorits ethniques (les Juifs Alexandrie). En
fait, le jugement port sur le Barbare dpend principalement des circonstances
historiques dans lesquelles se droulent les contacts : en Grce, il faut attendre les
guerres mdiques pour qu'il soit assimil l'Ennemi. Rome adopta des attitudes
similaires : rticence envers les trangers implants sur le territoire de l'Empire
quand leur influence ou leur nombre parat crotre trop rapidement (hostilit
envers les Orientaux Rome la fin du 1er sicle p.C.) ; assimilation du Barbare
un tre [p. 32] dangereux et sauvage au Bas-Empire, lorsque les peuples
extrieurs aux limes commencent le pntrer. Mais hormis ces circonstances
historiques prcises, Rome fit preuve d'une tolrance trs suprieure celle que
montrrent plus tard d'autres colonisateurs : le racisme, fond sur des critres
biologiques et l'apparence physique y est inconnu ; les dieux trangers sont
accueillis dans le Panthon romain ; loin d'imposer le latin, Rome apprit le grec ;
rapidement les empereurs ne sont plus italiens et appartiennent des populations
autrefois conquises ; le statut des territoires annexs est trs divers mais laisse
souvent aux populations qui y vivent un degr assez important d'autonomie, y
compris dans le domaine du droit priv. Le mythe du Bon Sauvage est mme
plusieurs fois attest, aussi bien en Grce qu' Rome. Certains auteurs grecs
crivent que les Ngres de l'Afrique intrieure sont, de tous les hommes, les plus
anciens et les plus beaux, qu'ils ont invent l'art, la religion et l'criture ; dans
l'Iliade (I, 423), c'est chez eux que se rendent Zeus et les dieux aux festins des
hcatombes. Tacite, dans La Germanie (1er sicle p.C.), oppose plusieurs fois la
vertu des Barbares la dcadence des Romains, et quatre sicles plus tard,
Salvien, prtre marseillais, fera de mme.
Sans doute s'agit-il l d'excs, o la reprsentation du Barbare est oriente vers
une critique interne de la socit de l'observateur. Mais les techniques de
colonisation elles-mmes traduisent la distinction entre civilisation et barbarie
faite par les Anciens, et les diffrences de traitement qui en rsultaient pour les
peuples conquis. S'agissant de peuples considrs par eux comme primitifs, les
Grecs s'installaient trs souvent par la violence ; en revanche, dans le cas inverse,
ils concluaient des traits. De mme, les Romains se montrent en gnral
respectueux des murs et institutions locales dans les provinces d'ancienne
civilisation (gypte, Asie mineure), alors que leur empreinte est plus forte dans
celles o, antrieurement la conqute, la vie urbaine tait peu ou pas dveloppe
(Afrique, provinces danubiennes).
L'Antiquit ne fut donc pas raciste, et rarement xnophobe. ( Athnes les
mtques souffrent de certaines incapacits civiles et civiques, mais on ne peut
parler d'une hostilit des citoyens leur gard.) Cependant, si la philosophie et le
droit connurent le succs que l'on sait, l'anthropologie manqua l'occasion de sa
naissance, qu'auraient pu engendrer des contacts frquents et rpts avec des
socits lointaines. Car l'Antiquit, par le clivage qu'elle tablit entre Civilisation
et [p. 33] Barbarie, fut profondment ethnocentrique : les valeurs et institutions
dignes d'intrt ne pouvaient tre que grecques ou romaines. Ds lors, trs rares
sont les auteurs, tel Hrodote, qui adoptent une attitude proche de l'ethnologie
moderne. Cependant, savants et parfois hommes de guerre et administrateurs nous
ont donn un certain nombre de renseignements d'ordre ethnographique : Csar
dcrit plusieurs fois les coutumes et l'organisation sociale et politique des
Gaulois ; Tacite fait de mme pour les Germains (chez qui l'on remarquera
l'importance de la filiation matri-linaire) ; Strabon nous donne la premire
description de la couvade, attitude qui consiste pour l'homme simuler les signes
extrieurs de l'accouchement afin d'tablir ses droits sur l'enfant de sa femme (ne
faudrait-il pas voir une couvade moderne dans l'attitude qui consiste, depuis
quelques annes, dans nos socits, faire assister le pre l'accouchement de sa
femme, et mme y participer activement ?). Sextus Empiricus mentionne les
temps de licence rituelle qui se droulent aprs la mort d'un chef chez les
Perses : durant les cinq jours qui suivent la mort du roi, le temps est cens
s'arrter, le monde est figur retourner au chaos, aucune loi n'est plus applicable,
et lorsque le nouveau souverain revient instituer l'ordre et le droit, son pouvoir
rgnrateur n'en est a contrario que plus marqu (notre loi d'amnistie
prsidentielle tmoigne aussi de ce souci d'effacement du pass et de
rgnrescence). Cette coutume, frquemment observe par la suite dans d'autres
parties du monde, appartient en fait aux diverses variantes des structures
d'inversion que connaissent bien des socits (fte des fous, carnavals,
rachimbourgs).
cet inventaire, il faudrait ajouter les noms de Polybe, Posidonios, Hsiode,
Diodore de Sicile, Aristote, mais aucun ne prsida vraiment la naissance de
l'anthropologie : on peut seulement parler d'ethnographie (description des murs
des populations diffrentes).
19 LE TOURNANT DU XVIIIe SICLE. Le Moyen ge se montre lui

aussi ethnocentriste, mais les fondements de son attitude diffrent profondment
de ceux de l'Antiquit, car les rfrences culturelles ont chang : il n'y a plus ni
Romains, ni Barbares, mais des chrtiens unis et frres dans le Christ. Ce qui
revient, en fait, dfinir autrement la Barbarie, comme ce qui n'est pas chrtien.
Par un processus similaire au raisonnement antique, cet tat n'est pas qualifi
d'irrmdiable : il faut et il suffit que le paen se convertisse. partir de la
Renaissance, [p. 34] avec la premire vague de colonisation occidentale qui
s'effectua dans le Nouveau Monde, cette conviction va trouver matire s'exercer.
Car si certains auteurs (Montaigne, J. de Lry, le dominicain Las Casas, Jean
Boemus) font preuve d'une clairvoyance prmonitoire et prennent la dfense des
Sauvages , ceux-ci, par l'intermdiaire de constantes mtaphores zoologiques,
sont assimils la plupart du temps des btes sans me et ignorantes de Dieu, ou,
plus rarement (A. Vespucci et C. Colomb) dcrits sous l'aspect idyllique du Bon
Sauvage . Les thologiens vont pour leur part dployer des trsors d'ingniosit
pour intgrer la Rvlation cet incomprhensible que sont les socits du
Nouveau Monde, brodant des affabulations autour du rcit de la Gense.
Au XVIIe sicle, la culture s'est lacise, et la rinterprtation de l'Antiquit
laquelle s'est livre la Renaissance marque cette nouvelle orientation par laquelle
s'amorcera plus tard le virage du XVIIIe sicle. En effet, les socits exotiques,
sur lesquelles les informations arrivent en nombre croissant, sont considres
comme des quivalents historiques de celles de notre Antiquit, et on tente
d'expliquer les unes par les autres, par la voie de la mthode comparative. On
devine qu'il faut voir l l'origine historique de l'anthropologie des socits
modernes : car les socits autres ne sont plus conues comme aberrantes, mais
intgres notre propre aire culturelle. Plus tard viendra le temps de la mise en
question des socits europennes : celle-ci avait commenc ds l'Antiquit sous
la forme des diverses variations du mythe du Bon Sauvage, mais une approche
scientifique va se substituer celle du mythe. Nous sommes maintenant la veille
de la naissance de l'anthropologie, qui sera l'uvre du XVIIIe sicle.
Car dans les annes 1750, nous sortons enfin de la pr-histoire de la discipline.
D'une part, la reconnaissance de l'Autre comme diffrent, mais complmentaire,
progresse, mme si le mythe du Bon Sauvage connat un regain de vigueur (il sert
souvent de faire-valoir aux philosophes dans leurs projets de rforme sociale et
politique). Comme les sophistes grecs, certains auteurs pensent que les diffrentes
cultures sont des manifestations diverses d'une commune humanit. En 1724,
Lafitau, en publiant Les Murs des sauvages amricains compares aux murs
des premiers temps, entend fonder une science comparative des variations
culturelles. En 1755, dans son fameux Discours sur l'origine et les fondements de
l'ingalit, J.-J. Rousseau assigne comme champ d'tude la nouvelle philosophie
toutes les socits non occidentales. Sa [p. 35] philosophie de l'histoire est en
partie fonde sur le postulat de l'infriorit du civilis occidental par rapport
au sauvage amricain.
Ce premier dcentrement est accompagn d'un second, tout aussi fondamental,

qui va permettre l'analyse scientifique de l'homme. Ce dernier est pens non
seulement comme sujet, mais en tant qu'objet du savoir, volution prpare par
l'humanisme n au XVIe sicle. M. Foucault l'a bien vu, qui crit : Avant la fin
du XVIIIe sicle, l'homme n'existait pas [...] [il] n'est pas le plus vieux problme
ni le plus constant qui se soit pos au savoir humain. L'homme est une invention
dont l'archologie de notre pense montre la date rcente. Cette invention de
l'homme, qui introduit en son sein le dualisme sujet observant/sujet observ,
jusqu'alors propre aux sciences exactes, se double d'un accent mis sur l'empirisme
de l'observation : il faudra ds lors rflchir sur lui en l'observant dans le concret
de son action, et non plus partir de prsupposs transcendantaux (croyance au
Plan de Dieu, ou dans la qualit de l'homme comme mesure de toute chose).
Ces mutations de la pense occidentale rendent possible ce qui ne l'tait pas
auparavant, la naissance de l'anthropologie, qui va se dfinir progressivement
comme science de l'homme dans ses variations culturelles (le terme d'ethnologie
apparat d'ailleurs en 1787 sous la plume d'A. Chavannes). De l natra
l'anthropologie juridique. Ce sera l'uvre du XIXe sicle.
20 LA FILIATION DE L'ANTHROPOLOGIE VIS--VIS DE LA

COLONISATION. Tout progrs de la connaissance scientifique substitue de
nouvelles erreurs aux anciennes. Nous verrons plus loin que l'volutionnisme
unilinaire du XIXe sicle en fut une, et que l'anthropologie juridique naissante
fut durement frappe par cette maladie infantile. Mais il est impossible de ne pas
mettre en corrlation cette orientation thorique et la seconde grande vague de
colonisation, qui parcourut ce sicle. En tablissant une continuit entre les
socits les plus primitives et les ntres, l'volutionnisme lgitimait l'uvre
coloniale, comme instrument d'acclration de l'Histoire : soumettre ces peuples,
c'tait les civiliser. Il est facile, aujourd'hui, de souligner le caractre fallacieux de
l'argument : mais l'poque, la plupart y croyaient sincrement. Quoi qu'il en soit,
la constatation de cette concidence chronologique justifie-t-elle l'ide souvent
affirme que [p. 36] l'anthropologie est la fille de la colonisation ? notre
sens, si filiation il y a, elle n'est point ancillaire.
Il est vrai qu' leur naissance les sciences sociales sont colores d'un certain
conservatisme social et politique : elles doivent doter les gouvernants
d'instruments propres assurer l'ordre et la paix sociale (on sait qu'A. Comte s'est
flicit du coup d'tat de 1851). Il serait facile d'en dduire que l'anthropologie
fut, elle aussi, un outil dans la main du colonisateur : mieux connatre les socits
traditionnelles n'aurait servi qu' mieux les dominer. Mais d'une part les sciences
sociales ont suivi une orientation diffrente et, au XXe sicle, ont plutt fait figure
de disciplines contestatrices de l'ordre tabli. L'anthropologue est devenu, dans la
plupart des cas, l'avocat naturel des populations qu'il tudie, selon le mot de
M. Leiris.
Dans le pass, celui-ci n'avait de toute faon pratiquement jamais t un

serviteur de l'administration coloniale. La Grande-Bretagne a plus dvelopp que
la France l'anthropologie applique, car elle avait fait le choix de la mthode de
gouvernement indirect (indirect rule) consistant, comme dans la technique
romaine, s'appuyer au maximum sur les autorits traditionnelles (Malinowski
tait d'ailleurs partisan de l'indirect rule, pour lui plus progressive et respectueuse
de la pluralit culturelle que la politique d'assimilation qui avait les faveurs de la
France). Cependant, on doit constater qu'en France comme en Angleterre,
administration coloniale et ethnologues collaborrent fort peu. Pour la Grande-
Bretagne et concernant l'ensemble des colonies africaines et de l'Australie, huit
ethnographes seulement ont particip de 1908 1935 l'administration coloniale.
(On observera cependant que les anthropologues peuvent influencer
l'administration coloniale sans y participer directement. Ils ne font en gnral pas
la loi, mais contribuent souvent la dfinition du cadre dans lequel les
autochtones doivent apporter la preuve de leurs droits. C'est actuellement le cas
dans de nombreuses zones de l'Arctique. Au dbut du sicle, Malinowski et
Radcliffe-Brown inventrent mme la notion imaginaire de horde pour
protger les droits des Aborignes d'Australie vis--vis du colonisateur anglais.)
En France, celle-ci n'a pas employ les services des ethnologues, leur prfrant
ceux des militaires du Service des Affaires Indignes. Il est vrai qu'en 1943
l'Office de la recherche scientifique coloniale, plac sous la tutelle du ministre
des Colonies, a servi de cadre au dbut de la carrire de beaucoup d'ethnologues.
Mais, en gnral, les [p. 37] gouverneurs n'ouvraient mme pas les rapports
labors par ces derniers. Les juristes montrrent plus de zle : nous verrons que,
sous l'impulsion des gouverneurs, ceux-ci entreprirent en Afrique noire la
rdaction de coutumiers qui allaient contribuer modifier le droit traditionnel,
sous couvert de le recueillir et clarifier.
On peut donc conclure que l'anthropologie est lie la colonisation en ce sens
que cette dernire lui fournit l'occasion matrielle de la dcouverte des socits
exotiques. Nous verrons d'ailleurs qu'aprs la Premire Guerre mondiale, les
progrs de l'anthropologie juridique furent surtout sensibles dans les pays
europens qui purent conserver durablement des territoires coloniaux tendus.
Mais l'anthropologie ne fut pas un instrument du colonialisme, qu'elle servit plutt
dnoncer. Dans le mme sens, elle fut et demeure une discipline qui a beaucoup
insist sur les dangers de l'ethnocentrisme.
21 ETHNOCENTRISME, RACISME ET IDENTIT. Comme nous

l'avons vu, l'ethnocentrisme est une attitude trs ancienne, et commune la
plupart des socits, modernes ou traditionnelles. Ces dernires sont loin d'en tre
exemptes. Comme l'crit C. Lvi-Strauss : Pour de vastes fractions de l'espce
humaine et pendant des dizaines de millnaires cette notion [celle d'humanit]
parat totalement absente. L'humanit cesse aux frontires de la tribu, du groupe
linguistique, parfois mme du village ; tel point qu'un grand nombre de
populations dites primitives se dsignent elles-mmes d'un nom qui signifie les
hommes (ou parfois, dirons-nous avec plus de discrtion) les bons , les
excellents , les complets , impliquant ainsi que les autres [...] sont tout au
plus composs de mauvais , de mchants , de singes de terre ou d'ufs
de poule . Ainsi, le terme Inuit signifie-t-il les vritables hommes ; alors
que les Indiens voisins des Inuit les qualifient d'esquimaux, c'est--dire de
mangeurs de viande crue (expression synonyme de sauvages ), ces derniers
les nommant les poux ...
Les socits occidentales ont souvent eu le mme type de rflexe lors de leurs
premiers contacts avec les nations sauvages d'Amrique. En 1579, dans son
fameux Essai sur les Cannibales, Montaigne le dnonait dj : ... il semble que
nous n'ayons d'autre mire de la vrit et de la raison que l'exemple et ide des
opinions et usances du pas o nous sommes. L est toujours la parfaite religion,
la parfaite police, perfect et accomply usage de toutes choses . L'ethnocentrisme
consiste donc [p. 38] considrer une autre socit en fonction de ses propres
catgories idelles, ce qui conduit bien souvent la dconsidrer. Il fut et
demeure encore de nos jours trs prsent dans le domaine juridique. La
confusion la plus grave, nous y reviendrons souvent, consiste identifier Droit et
Loi, et Droit et tat. J. Poirier ne s'y trompe pas lorsqu'il numre les principaux
fondements de cet ethnocentrisme juridique : l'hritage du droit romain, considr
longtemps comme la Raison crite ; la codification napolonienne, influence la
fois par le droit romain et les ides des philosophes rationalistes du XVIIIe sicle.
Une logique de type cartsien structure ces ensembles. Adapte notre type de
civilisation, elle ne peut en revanche rendre compte de cultures juridiques
construites autour d'autres systmes de valeurs. Les juristes ont dvalu les
caractres essentiels des droits traditionnels : confondue avec l'absence d'criture,
l'oralit fut synonyme de contingence et d'arbitraire ; le systme vindicatoire
assimil l'anarchie sanglante dans le rglement des conflits et condamn au
profit de la peine publique ; le systme d'alliance matrimonial des familles associ
la contrainte exerce par celles-ci sur les individus, et conu comme un
archasme contraire au modle civilis fond sur le consensualisme de notre
famille conjugale occidentale ; ne possdant point les attributs de la proprit
civilise, la tenure communautaire du sol fut carte au profit de la notion de
vacance des terres, laissant le champ libre l'annexion et aux concessions des
terres aux colons ; la pluralit des ordres juridiques fut conue comme un
dsordre et une injustice par rapport nos idologies unitariste et galitariste
rpublicaines. Enfin, il faut ajouter que les juristes europens ne parvinrent pas,
supposer qu'ils en aient eu le souci, traduire dans un langage juridique appropri
la spcificit des concepts traditionnels.
L'ethnocentrisme eut donc de graves consquences. Fonctionnellement, il
partage avec le racisme l'effet de renforcement de la cohsion du groupe qui le
pratique. Les deux attitudes n'en sont pas moins trs diffrentes. Si l'ethnocentriste
compare des cultures en avantageant la sienne, au moins, comme nous l'avons vu
propos de l'humanisme antique, laisse-t-il au Sauvage une porte de sortie : celui-
ci peut toujours se sauver en devenant civilis. Tel n'est pas le cas du racisme
qui renforce l'ethnocentrisme de dterminants biologiques irrductibles : le

racisme nat de la peur de l'Autre, et la conjugue avec l'activit classificatoire de
l'esprit humain, qui se fonde sur des lments [p. 39] spcifiques. Le raciste
interprte par l'hrdit, et identifie le plus souvent par la couleur, cette seconde
attitude tant lie la prdominance de la vision dans le sens de l'espce humaine
(on pourrait imaginer d'autres classifications, bases sur l'odorat, ou l'audition,
laquelle furent sensibles les Indo-Europens quand ils inventrent le terme de
Barbares ). Il reste que c'est l accorder une prminence injustifie au sensible
suivant les critres de dfinition des races employs. Certains biologistes nient
l'existence des races. Par ailleurs, mme si l'on continue admettre l'ide de race,
il est clair que celle-ci ne peut servir de critre dterminant de la variabilit
culturelle. D'une part, l'tre humain a su s'adapter des conditions extrmement
diverses : il en rsulte que les diffrences entre individus d'une mme race sont
souvent plus importantes que les carts moyens entre races distinctes. D'autre
part, dans l'espce humaine, l'activit psychique et intellectuelle a atteint un point
de dveloppement trs important. Or l'ampleur et la complexit de cette activit
dpendent non seulement de critres biologiques, mais sont les fruits
d'interactions complexes entre aptitudes gntiques et milieu socioculturel. On
comprend donc que mme si l'on admet l'existence des races, on ne peut leur
attribuer, en tant que critre classificatoire, l'importance dterminante que leur
donnent les thories racistes.
Ethnocentrisme et racisme apparaissent donc comme deux dviations de
degrs de gravit diffrents, quant la mconnaissance de l'Autre qu'elles
entranent, d'une attitude fondamentale de l'homme qui, pris comme individu
autant que comme membre d'un groupe fondant sa cohsion sur des rapports de
parent ou d'alliance, des activits conomiques ou des reprsentations
communes, consiste dans la production de diffrences dans la recherche d'une
identit. Tout le problme rside dans le statut qu'accordent ces diffrences,
suivant des circonstances historiques donnes et en fonction d'options
idologiques variables, les groupes humains qui en sont porteurs. Autrefois,
l'volutionnisme prtendait qu'elles taient le fruit de l'Histoire et devaient se
rsoudre dans le passage l'tat civilis confondu avec le stade avanc auquel
taient censes tre parvenues nos socits europennes. Aujourd'hui, deux
discours opposs conduisent des erreurs qui peuvent tre lourdes de
consquences pour l'avenir. Dans leur souci de lutter contre toute discrimination,
certains se prononcent pour la disparition des particularismes et une assimilation
rciproque dont on [p. 40] sait pourtant qu'elle ne peut profiter qu' ceux
qu'avantage le rapport des forces culturelles ou conomiques. D'autres,
notamment le courant dit de la Nouvelle Droite, proclament hautement le respect
de ces mmes particularismes, au point de permettre subrepticement la
rapparition de classifications discriminatoires o, l encore, on sait par avance de
quel ct penchera le flau de la balance. La seule attitude juste, aussi bien au
point de vue moral que scientifique, nous parat consister dans l'affirmation que
chaque culture a droit une autonomie relative, par rapport aux autres, dont il
convient, dans un effort rciproque, de fixer les limites. C. Lvi-Strauss rsume
fort bien ce point de vue : Tant que les cultures se tiennent simplement pour
diverses, elles peuvent donc soit volontairement s'ignorer, soit se considrer
comme des partenaires en vue d'un dialogue dsir. Dans l'un ou l'autre cas, elles
se menaaient parfois, mais sans mettre en pril leurs existences respectives. La
situation devient toute diffrente quand, la notion d'une diversit reconnue de
part et d'autre, se substitue chez l'une le sentiment de sa supriorit fond sur des
rapports de force et quand la reconnaissance positive ou ngative de la diversit
fait place l'affirmation de leur ingalit 1 .
La pense occidentale mit environ vingt-deux sicles se pntrer de cette
leon, dont c'est peu de dire qu'elle n'est pas encore passe dans les murs. Nous
avons cit, dans les lignes qui prcdent, quelques-uns des blocages qui
rsultrent des refus qu'elle suscita ou de la lenteur qu'elle mit se former.
l'heure actuelle, de rares exceptions prs, elle n'est pas encore comprise du
monde des juristes, qui accordent l'tat un droit quasi-exclusif sur le Droit, et
montrent beaucoup de rticence admettre la pluralit des ordres juridiques.
partir de la seconde moiti du XIXe sicle, l'anthropologie sociale prend son essor
et donne naissance l'anthropologie juridique, mais cette dernire grandira dans
l'ombre de la premire, et sa croissance sera affecte par le manque d'intrt des
juristes son gard, ainsi que par leur volont d'autarcie par rapport aux sciences
humaines. Il faudra attendre la fin du XXe sicle pour qu'enfin le doute s'insinue
et que, semble-t-il, sa chance soit donne l'anthropologie juridique. Tel nous
parat tre le paysage historique dans lequel se dressent les constructions
thoriques de cette discipline.
[p. 41]
______________________
______________________
22 LA NOTION DE REL. Les donnes relatives l'histoire de l'art contenues dans ce

chapitre peuvent tre aisment approfondies dans les nombreux ouvrages spcialiss. On citera
notamment : A. Scobeltzine, L'Art fodal et son enjeu social, Paris, Gallimard, 1973, 320 p. ; G.
Duby, Le Temps des cathdrales, Paris, Gallimard, 1976, 379 p. ; E. Gombrich, Histoire de lArt,
Paris, Flammarion, 1982, 506 p. ; et tout particulirement l'ouvrage, remarquable par sa
profondeur et sa finesse, de R. Huyghe, Dialogue avec le visible, Paris, Flammarion, 1955, 447 p.
L'art fodal est celui qui prsente le plus de correspondances avec l'univers mental des socits
traditionnelles : L'ordre du monde repose sur un tissu de liens tnus, pntrs d'influx magiques.
Tout ce que les sens peroivent est signe : le mot, le bruit, le geste, l'clair. Et c'est en dbrouillant
patiemment l'cheveau complexe de ces symboles que l'homme parvient progresser peu peu,
se mouvoir dans le taillis touffu o la nature l'emprisonne (G. Duby, op. cit., 73).
On trouvera dans l'ouvrage rcent de B. d'Espagnat, Une certaine ralit. Le monde
quantique, la connaissance et la dure (Paris, Bordas, 1985, 310 p.), une rflexion exigeante et
parfois difficile d'un physicien-philosophe, qui renvoie dos dos matrialisme et idalisme. Elle
rejoint d'ailleurs les proccupations de l'pistmologie contemporaine. Wittgenstein spare ainsi le
dicible du montrable : Je ne puis que nommer les objets... Une proposition ne peut que
1
C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, 26-27.
dire d'une chose comment elle est, non ce qu'elle est (L. Wittgenstein, Tractatus logico-
philosophicus, Paris, Gallimard, 1961). Dans le mme sens, la systmique insiste sur le fait que les
modles scientifiques se situent non dans la nature, mais dans l'esprit de l'homme qui cherche la
connatre. K. Popper en dduit que la falsifiabilit (ou rfutabilit) est un impratif de la dmarche
scientifique : tout nonc scientifique ne doit pas se prsenter comme une connaissance absolue,
mais comme un essai d'approche du rel (cf. K. R. Popper, La Logique de la dcouverte
scientifique, Paris, Payot, 1978). (Sur les grandes tendances de l'pistmologie contemporaine, on
lira l'expos trs clair de C. Atias, pistmologie juridique [op. cit. supra, n 12], 107-119).
23 Y A-T-IL UNE CRISE DES SCIENCES HUMAINES ? Le concept de crise (ou, plus
rcemment, de dclin ou de dcadence ) est la mode. Il y a peu, une enqute portant sur
l'tat actuel de l'ensemble des sciences humaines concluait une crise gnralise, dans
laquelle l'anthropologie et le droit n'taient pas les mieux placs (Sciences humaines : La crise, Le
Magazine littraire, 200-201 [1983], 22-90). Nous ne partageons pas pour notre part ce
pessimisme : l'chec relatif des grandes thories universalistes montre seulement que ces synthses
taient prmatures et doit nous inciter aller de l'avant, car grce elles, nous sommes malgr
tout moins dmunis qu'auparavant. De plus, d'une faon gnrale, un climat d'incertitude est plus
propice la qute scientifique que le rgne de matres penser . Car, comme le rappelle E.
Morin, le propre de la scientificit n'est pas de reflter le rel, mais de le traduire en des thories
changeantes et rfutables [...] [la] connaissance doit essayer de ngocier avec l'incertitude (E.
Morin, Science avec conscience, Paris, Fayard, 1982, 35, 97). (Pour plus de dtails sur notre
argumentation, cf. N. Rouland, Rflexions optimistes sur la crise des sciences humaines, RRJ,
1 [1984], 223-237.
24 L'ANTHROPOLOGIE NON OCCIDENTALE. L'attitude de fermeture vis--vis de

l'Autre n'est pas l'exclusive de l'Occident. Beaucoup de socits traditionnelles se dsignent elles-
mmes comme les vritables hommes, les hommes par excellence (ce qui est la signification
du terme Inuit), et P. Clastres (op. cit. supra n 13, 171-207) avance mme que la guerre est une
dimension fondamentale des relations entre les socits traditionnelles, une consquence de la
volont de ces communauts de rester strictement autonomes. L'hostilit endmique entre groupes
entre lesquels n'existent pas de relations de parent ou d'autres formes d'association explique les
formes particulires que revt le commerce silencieux (silent trade), forme d'change des
marchandises sans contact direct entre leurs propritaires. Hrodote l'observait dj sur le rivage
des Syrtes, et on l'a repr par la suite en des [p. 42] parties trs diverses du monde (Afrique
centrale, Sumatra, Ceylan, Sibrie). Dans le mme sens d'une volont d'isolement, on peut
galement citer l'exemple bien connu de la Chine, dont le jugement sur les peuples extrieurs
elle est au moins aussi svre que celui des Grecs et des Romains l'gard des populations qui
n'adhraient leurs propres valeurs : le mpris dans lequel la Chine tenait les trangers, considrs
comme barbares, explique qu'ils n'taient pas pour elle vraiment dignes d'intrt.
Cependant, l'attitude inverse se rencontre galement : l'Occident a suscit la curiosit de
certains chroniqueurs chinois et indiens. Mais c'est surtout du ct de l'Islam qu'il faut chercher les
uvres les plus acheves. Pendant la priode qui couvre notre Moyen ge europen, l'Islam
connat une exceptionnelle expansion culturelle et territoriale, qui lui donne l'occasion d'tablir des
contacts matriels avec des populations trs diverses. Les voyageurs en donnent des descriptions
caractre ethnographique : ainsi Maoudi, Ibn Haouqal, El Bekri, AI Idrisi, Ibn Batuta nous
donnent-ils de prcieux renseignements sur l'Afrique et les Africains. Plus approfondies que ces
tmoignages naissent des uvres caractre ethnologique, qui constituent des tentatives
d'interprtation des cultures tudies : ainsi d'Al Biruni, auteur d'un clbre trait sur l'Inde et ses
habitants, et surtout d'Ibn Khaldoun (1332-1406), Berbre d'une ouverture d'esprit admirable et
prcurseur direct de l'anthropologie contemporaine. Cependant, on doit crditer la pense
occidentale et c'est un de ses grands mrites d'avoir pouss le plus loin la constitution d'un
savoir vocation scientifique sur l'altrit (car c'est une chose d'prouver de la curiosit pour
d'autres cultures, et une autre d'en laborer une analyse caractre scientifique). Comme l'crit F.
Laplantine : Cette dernire [la culture europenne] a labor un orientalisme, un amricanisme,
un africanisme, un ocanisme, alors qu'on n'a jamais entendu parler d'un "europanisme" qui se
serait constitu en tant que champ de savoir thorique partir de l'Asie, de l'Afrique ou de
l'Ocanie (F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 204). L'anthropologie, il faut s'y rsigner, a donc
t jusqu'ici une science essentiellement occidentale (il faudrait galement ajouter : masculine, ce
qui a t lourd de consquences pour notre connaissance de socits dont beaucoup, aujourd'hui,
ont disparu, car les ethnologues de terrain tant surtout des hommes, ils n'avaient pas ou plus
difficilement accs aux informations et coutumes propres aux femmes). l'heure actuelle
cependant, les nations des pays en voie de dveloppement commencent disposer d'ethnologues
de leurs propres cultures. Il est mme concevable que dans un proche avenir le schma ancien du
sens d'observation s'inverse totalement, et que l'Europe soit tudie par des chercheurs appartenant
d'autres socits. Les premires tentatives ont d'ailleurs commenc : en 1983, des ethnologues
sngalais, malien et mauritanien ont entrepris des enqutes Paris et dans diverses rgions du sud
de la France (on lira avec intrt leurs premires observations sur le caractre exotique de
certains de nos comportements que nous considrons comme naturels dans Y. Le Vaillant,
Romule Dd chez les Sauvages des Pyrnes, Le Nouvel Observateur, 30 dcembre 1983, 44-
46).
Notons enfin que les peuples autrefois coloniss dnoncent souvent juste titre le
voyeurisme du regard de l'ethnologue occidental ( titre d'exemple : L'ethnologue vient chez
toi, il devient ton ami, il vit la mme vie que ton peuple, et tu finis par lui raconter tout ce que tu
sais, tout ce que tu penses. Mme s'il te parle, lui aussi, de sa vie, quand il retourne chez lui, il crit
tout ce qu'il a vu et entendu. Mais toi, tu n'criras rien sur lui (propos d'une femme autochtone
du Canada, rapports dans LExpress, 26 aot-11, septembre 1983, 59).
25 LA VISION DE LANTIQUIT. Pour un bon rsum de la question concernant

l'attitude des Grecs, on lira : M.-F. Baslez, Le pril barbare : une invention des Grecs ?, L'Histoire,
39 (1981), 36-44. Pour une tude plus dtaille de l'attitude des Grecs, cf. F. Hartog, Le miroir
dHrodote. Essai sur la reprsentation de l'autre (Paris, Gallimard, 1980, 390 p.) ; du mme
auteur : Les Grecs gyptologues, Annales ESC, 5 (sept.-oct. 1986), 953-967, o F. Hartog montre
que l'gyptien imagin par les Grecs est surtout un tre de fiction, car ils le conoivent par rapport
aux mutations de leur propre histoire. Au sujet de la ngritude et de l'absence de racisme chez les
Anciens : F. M. Snowden, Blacks in Antiquity Ethiopians in the Greco-Roman Experience,
Cambridge, Mass., Harvard Univ. Press, 1970 ; A. Bourgeois, La Grce antique devant la
ngritude, Paris, Prsence africaine, 1971, 133 p., [p. 43] qui cite notamment Diodore de Sicile :
C'est en premier lieu chez les Ngres, dit-il, qu'on a enseign honorer les dieux, leur offrir
des sacrifices, des processions, des ftes solennelles, bref tout ce par quoi les hommes rendent un
culte la divinit. C'est ce qui a fait louer par le monde leur pit, et estimer que les sacrifices des
Ngres sont les plus agrables la puissance divine (Diod. Sic., III, 2, 2).
Au sujet de Rome, un bon exemple de l'adaptation des jugements des Romains sur les
Barbares aux circonstances historiques nous est fourni par l'ouvrage de S. Teillet, Des Goths la
nation gothique, Paris, Les Belles-Lettres, 1984, 687 p. : au fur et mesure qu'il devient clair pour
les Romains que les Goths ne pourront tre repousss et que ceux-ci se romanisent, l'opinion
volue favorablement leur gard. D'ailleurs, d'une faon gnrale, au Bas-Empire, les Barbares
sont prsents comme des facteurs de paix et d'harmonie quand ils se convertissent au
christianisme et fondent des tats stables ; en bref, quand ils perdent ce qui faisait d'eux des
Barbares, ce qui est conforme la position ethnocentrique de l'Antiquit. Mais cet ethnocentrisme
n'avait-il pas t affaibli au dbut de l'Empire par la faveur que connat le stocisme, doctrine
d'origine grecque, enseignant que la vraie Cit de l'homme est l'Univers, au-del des diffrences de
race, de cit, de langage ? Sans doute, sur le plan philosophique, le stocisme marque-t-il un rel
progrs. Mais au niveau pratique, si Rome sut en effet fdrer des peuples disparates, cette
entreprise porte un nom significatif : la romanisation des provinces. C'est dire que, non
ngligeable, l'autonomie politique et culturelle avait malgr tout ses limites. Quant au ius gentium,
droit accessible tous les habitants de l'Empire qu'on inscrit en gnral au crdit du stocisme, il
faut faire remarquer que d'une part il n'est pas unique mais s'inscrit dans un systme dualiste o
subsiste dans la plupart des cits un ius civile, rserv aux citoyens et que, d'autre part, il s'agit
d'un droit commun pratiqu surtout dans le domaine des obligations, car il servait la vie des
affaires, et avait donc une vocation utilitaire. Le droit n'a donc ralis que de faon trs imparfaite
l'idal stocien.
Sur le mythe du Bon Sauvage dans l'Antiquit, on trouvera quelques rfrences dans P.
Courcelle, Histoire littraire des grandes invasions, Paris, 1964, 148. propos des techniques
juridiques de romanisation des provinces, on lira : J. Gaudemet, Rflexions sur l'Empire de Rome,
Festschrift Helmut Coing, Mnchen, 1982, 63-75 ; N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et
clientlisme : l'exprience romaine, Cahiers Pierre Baptiste, I, Arles, Actes Sud, 1982, 156-175.
26 LE BON SAUVAGE HIER ET AUJOURD'HUI. Il faut insister sur deux faits : les
descriptions du Sauvage sous des traits calamiteux ou idylliques sont, depuis l'Antiquit,
simultanes et non pas successives. Il est facile de renvoyer ainsi les auteurs dos dos. Pour
Bougainville, dans son Voyage autour du monde : Chacun cueille les fruits sur le premier arbre
qu'il rencontre, en prend dans la maison o il entre... ici, une douce oisivet est le partage des
femmes, et le soin de plaire leur plus prcieuse occupation... Tout rappelle chaque instant les
douceurs de l'amour, tout crie de s'y livrer. Ces lignes sont crites en 1771. Cinq ans plus tard
seulement, ce tableau d'abondance matrielle et sexuelle succde la sche description de
l'conomie de misre des Sauvages (thme qui va dominer l'anthropologie conomique) faite par
A. Smith, dans ses Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations : Ces
nations [sauvages] sont cependant dans un si misrable tat de dnuement qu'elles sont rduites
souvent, ou du moins qu'elles se croient rduites la ncessit tantt de dtruire elles-mmes leurs
enfants, leurs vieillards et leurs malades, tantt de les abandonner aux horreurs de la faim ou la
dent des btes froces [...] l'ouvrier [dans les nations civilises], mme de la classe la plus basse et
la plus pauvre, s'il est sobre et laborieux, peut jouir, en choses propres aux besoins et aux aisances
de la vie, d'une part bien plus grande que celle qu'aucun Sauvage pourrait jamais se procurer .
Pourtant, en 1756, dans son Essai sur les murs, Voltaire avait affirm : Les Sauvages du
Canada et les Cafres qu'il nous a plus d'appeler sauvages sont infiniment suprieurs aux ntres [les
paysans europens]. Le Huron, l'Algonquin, l'Illinois, le Cafre, le Hottentot ont l'art de fabriquer
eux-mmes tout ce dont ils ont besoin, et cet art manque nos rustres. Les peuplades d'Amrique
et d'Afrique sont libres, et nos sauvages n'ont mme pas l'ide de la libert. Et on pourrait ainsi
multiplier les citations et leurs contraires. Depuis la fin des annes soixante, pour la premire fois
dans l'Histoire, le Bon Sauvage l'emporte sur le Mchant : il a tendance devenir le [p. 44] modle
de ce que nous avons tort de ne pas tre et avons contribu dtruire par la colonisation, cela sur
des plans aussi divers que l'conomique, le politique ou le juridique. L'tudiant devra aborder avec
prudence ces descriptions parfois trop flatteuses, o les socits traditionnelles sont prsentes
comme toujours respectueuses du milieu naturel, vivant dans les dlices du partage rciproque, et
assez savantes pour juguler le mcanisme de l'exploitation et de la division sociale. En fait, il n'y a
pas plus de Paradis Sauvages que d'Enfers de la Civilisation. Loin d'tre ingalitaires et
dmocratiques , ces socits sont souvent organises suivant des structures hirarchiques trs
strictes : le problme reste de savoir si toute hirarchie est odieuse, ou s'il en est, ce que nous
croyons, de plus justes que d'autres et si, ce niveau, ce dont nous doutons, l'avantage revient
systmatiquement aux socits civilises . notre sens, les socits traditionnelles disposent
cependant d'atouts par rapport aux ntres. D'une part, elles consacrent officiellement dans leurs
structures juridiques un pluralisme que notre Droit s'puise nier. D'autre part, sur le plan culturel,
elles donnent l'univers et la mort un sens (dont nous sommes orphelins et que nous regrettons,
comme le prouve, en cette fin du XXe sicle, ce mouvement que l'on nomme retour du
religieux et qu'il vaudrait mieux qualifier de recherche du sacr et de la transcendance) : ainsi
l'angoisse sans doute ontologique de l'espce humaine se trouve-t-elle plus facilement sublime.
Enfin, l'exemple des socits traditionnelles nous permet de comprendre, comme l'a montr
Marshall Sahlins (Au cur des socits, Paris, Gallimard, 1980, 303 p.) que la raison culturelle
n'est pas soumise la raison utilitaire. L'homme vit partout conformment un schma
signifiant qu'il a lui-mme forg . Ainsi, dans nos socits occidentales "dveloppes", o
l'conomique semble dominer par une force d'inertie qui lui serait propre, cette prminence n'est-
elle que la rsultante d'un choix culturel valorisant les facteurs matriels. C'est ce qu'a chou
voir le marxisme qui, malgr sa puissance explicative que nous ne songeons pas nier, fait partout
et toujours du dveloppement matriel et des mutations des modes de production la base de
l'volution sociale et politique. Car si l'homme est soumis aux contingences souvent strictes de la
Nature, il est en son pouvoir de l'interprter par la Culture, et en cela rsident sa libert et sa
prodigieuse capacit d'adaptation. (Pour une critique du mythe contemporain du Bon Sauvage, on
lira l'ouvrage parfois polmique : Le Sauvage la mode, sous la dir. de J.-L. Amselle, Paris, Le
Sycomore, 1979, 262 p.). Pour un point de vue notre sens assez objectif sur les avantages
respectifs des socits traditionnelles et modernes, on consultera : J. Poirier, Des groupes
ethniques aux socits htro-culturelles, Ethnologie rgionale 2 [sous la dir. de J. Poirier], Paris,
Gallimard, 1978, 1903-1934).
27 NAISSANCE DES SCIENCES DE L'HOMME. Aux divagations des thologiens sur

l'origine commune et biblique des socits humaines (cf. sur ce point un trs bon article de J. Sol,
L'Occident et les autres, Le Monde, 12 septembre 1982) succde au XVIIIe sicle une approche
scientifique. L'expression science de l'homme est employe pour l'une des premires fois en
1739 dans l'ouvrage de Hume, Trait de la nature humaine. Les naturalistes sont les premiers
chercher la construire, au niveau de la biologie et de la technologie : on arrive l'ide d'une trs
haute antiquit de l'homme, qui dpasse le cadre troit de la description biblique et de son
interprtation que nous nommons aujourd'hui fondamentaliste (thorie, surtout en vogue dans
certains milieux conservateurs des tats-Unis, qui consiste prendre au pied de la lettre, contre le
darwinisme, le rcit de la Gense). Paralllement, un autre courant d'une grande audace se
dveloppait, qui considrait l'homme en tant qu'espce zoologique (Le Systema Naturae de Linn,
en 1735, insre l'homme dans la srie animale ; Buffon, dans le troisime livre de son Histoire
naturelle (1749), consacr l'homme, inaugure l'anthropologie physique, bientt suivi par
Blumenbach et ses Varits humaines (1775). Cette dmarche, qui substitue au concept de genre
humain celui d'espce humaine, procde d'une vritable rvolution intellectuelle qui participe la
fondation des sciences de l'homme, en tant qu'elles le relativisent et l'objectivent. (Sur cette
priode, on pourra lire : M. Duchet, Anthropologie et Histoire au sicle des Lumires, Paris,
Flammarion, 1971).
28 ANTHROPOLOGIE ET COLONIALISME. Si les ethnologues n'ont que rarement

collabor directement avec l'administration coloniale, certains juristes, auteurs de manuels de droit
colonial, ont au [p. 45] moins la franchise d'crire clairement les choses : ... la raison primordiale
de la colonisation rside dans le double fait que le march national a besoin de ces dbouchs
supplmentaires et que l'industrie a aussi besoin de marchs d'approvisionnement des matires
premires [...] Les populations indignes sont incapables de tirer parti des richesses de leur pays,
et les puissances colonisatrices ne veulent pas se mettre sous la dpendance de leurs rivales pour
les matires fournies par les colonies. [...] L'tat colonisateur trouve en gnral devant lui des
populations arrires, attardes, ce qui est vrai mme pour bien de ces peuples qu'on peut regarder
comme civiliss (Indochine, par exemple). Ces peuplades, en maintes rgions, sont constamment
en guerre les unes avec les autres [...] Avec la paix, les indignes connaissent la scurit de leurs
personnes et de leurs biens. La puissance colonisatrice devra abolir les coutumes contraires
l'humanit (esclavage, sacrifices humains), et adoucir celles qui sont trop grossires [...] ces
critiques [celles des partis radical et socialiste, qui mettaient en doute la lgitimit de l'entreprise
coloniale], on peut rpondre qu'il n'est ni naturel ni juste de laisser la moiti du monde peut-tre
de petits groupes d'hommes ignorants, impuissants, vrais enfants dbiles, clairsems sur des
superficies incommensurables, ou bien des populations dcrpites, sans nergie, sans direction,
vrais vieillards incapables de tout effort (G. Franois, H. Mariol, Lgislation coloniale, Paris, La
Rose, coll. Les Manuels coloniaux , 1929, 12, 17, 22). Sans doute trouverait-on, dans la
littrature juridique de l'poque, des opinions plus gnreuses (les doctrines de la dcolonisation
apparaissent la veille du second conflit mondial, notamment chez des auteurs comme Labouret et
Luggard). Mais ce texte aussi existe, et il fallait le citer, ne serait-ce, au minimum, que pour
constater le retard des juristes par rapport une anthropologie que d'ailleurs ils ignorent : les
condamnations portes par nos deux auteurs sur les socits traditionnelles reposent sur des
prjugs volutionnistes dpasss, contre lesquels la gnration des anthropologues qui publirent
leurs uvres entre 1900 et 1930 avaient vigoureusement ragi.
De faon plus gnrale, sur les rapports entre anthropologie et colonialisme, on lira : G.
Leclerc, Anthropologie et Colonialisme, Paris, Fayard, 1972, 256 p. ; J. Copans, Anthropologie et
Imprialisme, Paris, Maspero, 1975 ; M. Panoff, Ethnologie : le deuxime souffle, Paris, Payot,
1977. Pour J. C. Chesnais (Colonisation : l'heure des bilans, LHistoire, 104 [1987], p. 50-55), les
pays coloniss disposent actuellement d'une nette avance sur ceux qui ne l'ont pas t. Fond
essentiellement sur des critres conomiques, ce jugement sous-estime gravement le fait que le
prix pay a t l'altration difficilement remdiable des cultures traditionnelles.
Sur l'ethnocentrisme en gnral : R. Preiswerk, D. Perrot, Ethnocentrisme et Histoire, Paris,
Anthropos, 1975 ; et plus particulirement sur l'ethnocentrisme juridique : R. Verdier, De
l'ignorance la mconnaissance des traditions juridiques africaines, Symposium : La
Connaissance du droit en Afrique, Bruxelles, Acadmie royale des Sciences d'Outre-Mer, 1984,
295-298 ; J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, Ethnologie gnrale, op.
cit. supra, n 4, 1099-1100. Sur le racisme, noter un trs bon article de S. Vincent, Comment
peut-on tre raciste ?, Recherches amrindiennes au Qubec, XVI-4 (1986-1987), 3-16,
complter par une mise au point sur ce qu'on entend par race en anthropologie physique : H.-
V. Vallois, L'Anthropologie physique, Ethnologie gnrale, op. cit. supra, n 4, 676-727, ainsi
que, de faon plus gnrale : C. Lvi-Strauss, Race et Histoire (Paris, Denol, 1987, 127 p.), qui
constitue une critique claire et convaincante de l'volutionnisme ; F. de Fontette, Le Racisme
(Paris, PUF, Coll. Que Sais-Je ? , 1981) ; P.-A. Taguieff, La force du prjug. Essai sur le
racisme et ses doubles (Paris, La Dcouverte, 1988).
[p. 47]
Chapitre 2
L'volution des problmatiques de
l'anthropologie juridique
Le droit est comme un camlon. Il
change d'aspect en chaque endroit, et seuls
ceux qui le connaissent peuvent le
domestiquer.
Proverbe Gola (Liberia).
Retour au sommaire
L'anthropologie juridique, fille de l'histoire du droit, nat dans la seconde
moiti du XIXe sicle de l'activit de quelques pres fondateurs. Trs vite, elle
s'assigna des buts promthens qui constiturent le programme de
l'volutionnisme juridique : cette cathdrale thorique s'avra assez vite construite
en matriaux trop friables pour durer. D'autres approches moins ambitieuses, mais
plus prcises, lui succdrent jusqu' nos jours.
Ces dmarches prennent place dans un contexte international, domin par la
colonisation, qui donna aux principales nations europennes des champs
d'exprimentation varis et ingaux : aussi ne s'tonnera-t-on pas de constater
qu'il existe en anthropologie juridique des coles nationales. Enfin, cette volution
n'est nullement termine l'poque actuelle, sur laquelle il nous faudra faire le
point. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes en deux sections.
Section I
Les fondateurs de l'anthropologie juridique
C'est au XVIIIe sicle, nous l'avons vu, que l'anthropologie devient

pistmologiquement possible. Parmi les juristes, le nom de Montesquieu [p. 48]
se dtache. Mais c'est surtout la seconde moiti du XIXe sicle qui verra s'crire
les premires grandes uvres d'anthropologie juridique.
29 UN PRCURSEUR : MONTESQUIEU ET LA RUPTURE AVEC LE

DROIT NATUREL. Pour le sophiste grec Protagoras (480-411 av. J.-C.) le
Juste et l'Injuste ne rsultent pas de la nature, mais de la loi . Les diverses
thories du droit naturel s'inscriront en faux contre ce point de vue, mais l'ide
d'un droit naturel n'est pas uniforme durant toute l'histoire de la pense
juridique. Contre les sophistes, pour lesquels la loi dcoule de la position de force
dans laquelle se trouvent les gouvernants (la thorie marxiste du droit est voisine
de ce point de vue), Platon et Aristote affirment que la loi est dicte par la Raison,
commune tous les hommes, et mrite donc le qualificatif de loi naturelle
dont le droit positif traduira le contenu. Pour Aristote, et plus tard saint Thomas,
auxquels se rallie de nos jours M. Villey, le droit naturel a un contenu variable,
car le juste qu'il exprime consiste dans la recherche de l'gal, laquelle varie
suivant les types de socits et les poques ; mais dans tous les cas, quel que soit
son degr de variabilit, l'acte juste est conforme l'ordre des choses, la nature.
Tout au contraire, le droit naturel moderne, celui des auteurs classiques des XVIIe
et XVIIIe sicles, est cens consister dans un contenu prcis et immuable d'un
certain nombre de grands principes gnraux, codifis dans l'numration des
droits de l'Homme. Pour beaucoup d'anthropologues du droit, axs sur la
variabilit culturelle, cette seconde dfinition est difficilement acceptable, et
ceux-ci critiquent d'ailleurs l'ide actuelle de dclaration universelle des droits de
l'Homme (cf. infra, n 265). Anticipant cette attitude, Montesquieu (1689-1755)
eut le mrite d'tre le premier, son poque, attaquer ces conceptions fixistes,
en rflchissant sur les expriences de socits diffrentes de la sienne. Pour lui,
le droit est un lment du systme sociopolitique, et troitement dpendant de son
agencement. Il est donc essentiellement divers, et change suivant les socits, les
lieux et les poques. Comme certains anthropologues du droit de notre poque, il
pense que la consubstantialit entre le droit et la socit est telle que les transferts
de droit d'une socit l'autre ne peuvent russir, sauf si les socits en prsence
ne sont gure diffrentes. On est donc loin du jus naturalisme idaliste, et fort prs
des thories anthropologiques du XXe sicle. Montesquieu vite mme de cder
la tentation volutionniste laquelle devaient succomber les auteurs du XXe. [p.
49] Pour lui, le changement juridique n'est pas dtermin principalement par de
grandes sries historiques, dont la succession traduirait la marche vers le progrs,
mais dpend de facteurs plus prosaques, tels que les conditions climatiques,
topographiques, dmographiques, etc., propres chaque socit. En ce qu'il
observe principalement dans le droit sa variabilit, Montesquieu est donc le
premier anthropologue du droit de l'poque moderne. Un sicle plus tard, d'autres
vont suivre.
30 FONDATION DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE : SUMNER-

MAINE, BACHOFEN, MAC LENNAN, MORGAN. Au sicle suivant, une
certaine effervescence terminologique est un des symptmes de la naissance de
l'anthropologie juridique : on parle d'abord de comparative jurisprudence, puis de
palontologie juridique, enfin d'archologie juridique ; le vocable d'ethnologie
juridique n'apparat qu'en 1890 dans l'ouvrage de Post, Grundriss der

ethnologischen Jurisprudenz. Quelle que soit l'expression retenue, l'anne 1861
est une date clef dans l'histoire de notre discipline. Stuttgart et Londres
paraissent simultanment deux ouvrages capitaux : Das Mutterrecht, de J. J.
Bachofen, inaugure l'ethnologie de la parent, voie dans laquelle s'engageront trs
vite J. F. Mac Lennan (Primitive Marriage, 1865) et Lewis H. Morgan (Systems
of Consanguinity and Affinity of the Human Family, 1871) ; mais c'est l'uvre de
H. J. Sumner-Maine, Ancient Law (1861), suivie de Early History of Institutions
(1875) et On Early Law and Custom (1883) qui a vritablement cr
l'anthropologie juridique. Comme on le constate en lisant les langues dans
lesquelles sont rdigs ces titres, la France est reste silencieuse pendant ces vingt
annes dcisives.
H. Sumner-Maine (1822-1888) cumula plusieurs fonctions importantes.
D'abord dans l'enseignement : il fut professeur de droit civil Cambridge, de droit
romain Londres et, partir de 1869, premier professeur d'Historical and
Comparative Jurisprudence Oxford, puis de droit international. Il occupa aussi
des postes administratifs importants. Vice-chancelier de l'Universit de Calcutta,
membre trs cout du Conseil du gouvernement gnral de l'Inde, il fut un des
responsables de la codification du droit indien. Ces responsabilits expliquent que
dans ses recherches, portant principalement sur la famille et la proprit, l'Inde
soit privilgie. Cependant, Maine ne limite pas [p. 50] le champ de sa discipline
aux socits lointaines : les droits europens en particulier irlandais tiennent
une trs grande place dans son uvre. Celle-ci est traverse par deux grandes
ides. Premirement, la thorie des trois stades d'volution du droit : tout d'abord,
les hommes pensent que le Droit vient des dieux, qui dictent les lois aux
souverains (Mose et le dcalogue) ; puis le droit s'identifie la coutume ; enfin il
se confond avec la loi. Tout au long de cette lente volution, le droit est cens
passer progressivement du statut au contrat : dans le lointain pass, les droits et
obligations de l'individu sont fixs de faon rigide par son statut dans la socit
dont il est membre ; dans les socits modernes, qui ont vu s'accrotre sa mobilit
par rapport aux groupes, sa libert s'exprime dans le dveloppement des actes
contractuels. Deuximement, travers ses tudes sur le culte des anctres, Maine
s'efforce d'tablir l'antriorit de la descendance patri-linaire et de la socit
patriarcale. Maine est un volutionniste darwinien. Pour lui, les socits lointaines
sont stationnaires et infantiles, l'Europe ayant seule fait preuve d'un grand
dynamisme dans le domaine de l'volution juridique.
Professeur de droit romain et magistrat la Cour criminelle de Ble, J.
Bachofen (1815-1887) se situe lui aussi dans une perspective volutionniste et
privilgie l'tude de la parent, mais, la diffrence de H. S. Maine, il affirme la
priorit chronologique du matriarcat auquel serait lie l'invention de
l'agriculture sur le patriarcat. Depuis l'Antiquit, beaucoup de sources
indiquaient l'existence de la filiation matri-linaire. Bachofen l'interprte comme
un vestige de l'ge matriarcal, lui-mme prcd par une priode
d'indiffrenciation, ou stade de la promiscuit primitive. Ces ides furent trs
souvent reprises par la suite, mais il n'en reste pratiquement rien aujourd'hui... si
ce n'est dans l'argumentaire des mouvements fministes. Aucune observation
ethnographique n'a jamais confirm le stade de promiscuit primitive, et peu
d'auteurs croient encore en l'existence mme du matriarcat (en revanche, il existe
des socits o, comme chez les Touareg, la femme jouit d'un statut trs proche
de celui de l'homme, mais elles sont fort rares...). Quoi qu'il en soit, l'apport de
Bachofen est considrable au niveau de la mthodologie. Car la plupart des
socits traditionnelles ne nous ont laiss aucune source crite comparable
celles qu'utilisent les historiens. Mfiant envers la linguistique, Bachofen
privilgie en revanche l'tude des uvres d'art, et surtout la mythologie. Sa grande
dcouverte, au sujet des mythes, aura t de comprendre que si, pour l'essentiel,
ces [p. 51] rcits sont fictifs, ils n'en correspondent pas moins une vrit
intrieure qui peut nous clairer sur la ralit objective . L'anthropologie
juridique s'affirmant ainsi comme science capable de dcrypter les images et
symboles dtachs de l'criture, s'carte de l'interprtation textuelle que les
romanistes en particulier Mommsen avaient su porter jusqu' un degr de
quasi-perfection, mais qui n'chappait pas aux dangers de l'abstraction. Comme
l'crit J. Costa, c'est le mrite essentiel de Bachofen que d'tre sorti des limites
de l'histoire crite et d'avoir montr une simultanit de coutumes qui peuvent non
seulement se rejoindre des poques recules mais coexister dans l'espace avec
des droits qui se partageaient alors exclusivement le monde .
Compar ces deux auteurs dont il fut l'exact contemporain, J. F. Mac Lennan
apparat de moindre importance. Il fut cependant avec Bachofen le prcurseur des
analyses de parent, et certaines de ses dcouvertes sont encore couramment
utilises en anthropologie de la parent. Il a invent les termes d'endogamie et
exogamie ; tudi le livrat qu'il a reli la polyandrie ; et surtout attir l'attention
sur certaines nomenclatures de parent de type classificatoire, que Morgan
approfondira quelques annes plus tard de manire magistrale. (Cf. infra, n 135).
Avocat new-yorkais, grand spcialiste des Indiens d'Amrique du Nord, Lewis
H. Morgan (1818-1881) est le principal reprsentant de l'volutionnisme cette
poque. Ses principes, qu'il expose dans Ancient Society (1877), sont simples et
reposent sur des critres de classification technologiques. L'humanit passe par
trois phases (elles-mmes divises en trois degrs) : Sauvagerie (chasse et
cueillette ; communisme primitif) ; Barbarie (domestication des animaux,
agriculture, mtallurgie proprit tribale ou clanique, famille patriarcale) ;
Civilisation (inventions de l'criture, du papier, de la vapeur et de l'lectricit
famille monogamique, proprit prive, tat). Dans l'avenir, selon Morgan,
l'volution devrait conduire l'abandon de la proprit prive. L'ouvrage obtint
une trs grande audience. Mais ce n'est pas celui qui a le mieux vieilli : trop
rapide dans ses interprtations comparatives, valorisant l'excs l'ide de Progrs,
Morgan a tent une uvre de synthse qui tait prmature. Plus technique et
moins connu l'poque, son autre ouvrage majeur, Systems of Consanguinity and
Affinity in the Human Family (1871), va trs loin dans l'tude de problmes
d'anthropologie de la parent que ses prdcesseurs avaient [p. 52] seulement
abords. Cette uvre repose sur de patientes enqutes : Morgan collectait

directement les informations auprs des Indiens, et disposait de correspondants
dans de nombreuses parties du monde. Mais l encore, ses dcouvertes sont
intgres dans le cadre volutionniste. Les socits traditionnelles, caractrises
par l'tat rudimentaire de leurs connaissances, se situent au bas de l'chelle du
Progrs, tandis qu' l'autre extrmit se trouvent les socits occidentales
modernes, o civilisation rime avec famille conjugale monogame. Malgr ce
dfaut de perspective, Morgan n'en mrite pas moins d'tre rang parmi les
fondateurs de l'anthropologie juridique. Mais ses travaux durent aussi leur
renomme une autre cause que celle de leur caractre innovateur sur le plan
technique : on sait qu'ils constiturent un des fondements de la thorie marxiste.
31 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE MARX ET ENGELS. Ce

remploi des conclusions de Morgan par les fondateurs du marxisme fut la fois
une chance et un malheur pour cet auteur : d'une part, court terme, elle contribua
leur diffusion ; mais, long terme, il provoqua le discrdit exagr sur certains
points dans lequel son uvre devait tomber : car bien souvent, travers
Morgan, c'est le marxisme que l'on attaque.
F. Engels (1820-1895) est plus historien qu'ethnologue. Il entend remonter
l'origine des institutions, qu'il identifie aux socits primitives, afin de dterminer
le sens de l'Histoire en l'axant sur le concept de lutte des classes. Dans Les
Origines de la famille, de la proprit et de ltat (1884), il reprend les thses de
Morgan : la famille conjugale moderne est ne de la rsorption progressive de la
communaut conjugale archaque par exclusion des parents autres que le pre et la
mre.
Les observations scientifiques postrieures ont dmenti ces assertions. Mme
dans les socits qui ne font pas de lien entre les rapports sexuels et la filiation, la
famille conjugale a toujours un certain degr d'existence. Par ailleurs, l'histoire
compare la plus rcente de la famille conclut au rejet de l'uni-linarit de
l'volution : la famille tendue ne reprsente pas forcment un stade antrieur la
famille restreinte, le processus inverse s'observant aussi.
Il est cependant d'autres points sur lesquels l'anthropologie juridique de Marx
et Engels annonce l'poque actuelle. D'une part, dans la ligne [p. 53] de
Montesquieu, ces auteurs rejettent les conceptions du droit naturel classique, et
affirment que le droit appartenant aux superstructures, et celles-ci changeant avec
les mutations des conditions matrielles, son contenu est fondamentalement
variable, en tant que produit historique de la vie socio-conomique. D'autre part,
ils abordent de front un des problmes cruciaux de l'anthropologie juridique, la
liaison entre le droit et l'tat. Pour eux, l'tat est une forme transitoire
d'organisation du pouvoir : il n'a pas toujours exist, et disparatra un jour. L'tat
n'est en fait qu'une variante d'une notion plus large, celle d'autorit publique.
Celle-ci consiste dans l'existence d'un appareil qui garantit l'effectivit de
l'observance par les individus des principes qui permettent la socit de
fonctionner. Mais elle peut se concentrer de faon diffrente. Quand l'autorit

publique reflte la volont d'une seule partie de la socit (le ou les groupes
dirigeants), que les forces armes sur lesquelles elle s'appuie sont spares de la
population et constituent une police ou une arme, alors on se trouve en face de
l'tat. l'inverse, quand la socit n'est pas divise, on est dans une socit
traditionnelle.
Pour Marx et Engels, le Droit peut exister sans l'tat, mais il est li la
prsence d'une autorit publique. Or, toute socit non tatique ne dispose pas
forcment d'une autorit publique. Nos auteurs situent prcisment son apparition,
dans le schma volutionniste de Morgan, au premier degr du deuxime stade (la
Barbarie), et ce seulement dans certaines socits (comme les Iroquois). Donc, si
le droit est un phnomne gnral, il n'est pas universel : durant tout le premier
stade de son volution qui dura des centaines de milliers d'annes l'humanit a
vcu sans Droit, et connatra l'avenir des socits sans classes o le droit,
remplac par la morale, de nouveau disparatra.
Il est certes ais et les auteurs adverses ne s'en sont pas privs de prendre
en faute le marxisme sur ce dernier point : depuis la mort de nos auteurs, rien
n'annonce la disparition des tats, pas plus que celle du droit.
Il reste que l'approche de Marx et Engels nous parat dterminante pour
l'histoire de l'anthropologie juridique plusieurs points de vue.
D'abord et surtout, elle prfigure certains de nos dbats actuels les plus
importants. Premirement, celui sur la liaison entre le droit et l'tat, dans lequel
elle oriente la problmatique dans la bonne direction, qui est celle de la non-
consubstantialit entre ces deux concepts. Autre dbat fondamental, celui qui
consiste identifier au droit soit des normes, soit [p. 54] des processus (cf. infra,
n 40 44). Marx et Engels ne disent pas que le droit doit ncessairement
consister en des rgles explicites et codifies, sanctionnes de faon formelle par
un pouvoir excutif, et admettent que la coutume, pour obir des rgles
diffrentes, n'en est pas moins du droit.
Ensuite, mme si elle le fait dans le cadre trop rigide de l'volutionnisme uni-
linaire, leur thorie inscrit dans un continuum l'existence d'une part du droit,
d'autre part celle de l'tat, inscription qui fonde la variabilit culturelle du droit.
De plus, elle contribue un dcentrement de la recherche qui est de nature
spcifiquement anthropologique. S'il est exact que Marx s'est surtout proccup
des socits occidentales, il n'en reste pas moins vrai que dans son texte sur les
Formes qui prcdent la production capitaliste (1857-1858) cet auteur s'est
pench sur les formations socio-conomiques exotiques, notamment par la
dfinition du mode de production asiatique.
Si Morgan, Marx et Engels pchent par excs d'volutionnisme, il convient de
rappeler que cette doctrine tait alors dominante. Elle constitua le premier des
grands choix thoriques de l'anthropologie juridique, qu'il nous faut maintenant
tudier, en nous souvenant que, malgr ses erreurs d'interprtation, cette priode
de vingt ans seulement (1860-1880) fut d'une exceptionnelle richesse pour notre
discipline. La rflexion sur le droit commence s'affranchir des modles

romaniste et civiliste ; non seulement les socits exotiques, mais aussi les
socits europennes, dans leurs formes passes, sont dfinies comme objets de
l'anthropologie juridique ; celle-ci, dans ses premires explorations, contribue la
dcouverte des deux domaines qui seront, pendant un sicle, les champs
d'exprimentation majeurs de l'anthropologie sociale et culturelle : la parent et la
mythologie.
Section II
Les difices thoriques de
l'anthropologie juridique
Retour au sommaire
32 UNE SYMPHONIE. troitement tributaire de l'anthropologie sociale,
l'anthropologie juridique va d'abord suivre le courant [p. 55] volutionniste qui
domine les sciences humaines dans toute la seconde moiti du XIXe sicle. Mais
celui-ci connatra un dclin rapide ds le dbut du XXe sicle : F. Boas, R. Lowie
le critiquent svrement, mais c'est surtout Bronislaw Malinowski, fondateur du
fonctionnalisme, qui le combattra.
Homme de terrain autant que thoricien, physicien et mathmaticien de
formation, Malinowski abordera dans une partie de son uvre l'tude des
phnomnes juridiques et ouvrira sur la nature et les mthodes d'observation des
processus juridiques dans les socits traditionnelles un dbat entre
anthropologues du droit qui n'a commenc perdre son acuit qu'au cours des
annes soixante-dix. Enfin, bien que les premires formulations de la thorie
datent du dbut du sicle, l'anthropologie juridique actuelle, depuis les annes
soixante-dix, est domine par le thme du pluralisme juridique. Comme on le voit,
ces diffrentes thories s'entrecroisent autant qu'elles se succdent, ce qui donne
la musique de l'anthropologie juridique un caractre aussi symphonique que
concertant. C'est pourtant sous la forme de soli que la clart de l'exposition nous
contraint les traiter.
I | LES MUTATIONS DU DROIT : L'VOLUTIONNISME
33 VOLUTION ET COMPLEXIFICATION. L'volutionnisme peut tre

dfini de faon sommaire comme une thorie affirmant que tous les groupes
humains passent par des stades identiques dans le dveloppement de leurs formes
d'organisation conomique, sociale et juridique. Cette proposition trs gnrale
appelle immdiatement des distinctions corollaires.
Tout d'abord, si toute volution est synonyme de changement, tout

changement, mme adaptatif, ne correspond pas ncessairement une volution,
car, dans la thorie volutionniste, celle-ci doit se traduire par une
complexification de l'institution vise. Pour R.-L. Carneiro, qui reprend en la
modifiant lgrement une dfinition donne par H. Spencer en 1862 :
L'volution est le passage d'un tat d'homognit relativement indfini et non
cohrent un tat d'htrognit relativement dfini et cohrent, travers des
processus successifs de diffrenciations et d'intgrations . ce schma
correspond une prsentation classique de la distinction entre socits
traditionnelles et [p. 56] modernes. Les premires seraient caractrises par une
forte intgration de l'individu aux groupes et des groupes entre eux, par un
amalgame entre le politique, le religieux et le juridique, par une solidarit de type
mcanique ; alors que dans les secondes, la division sociale serait trs pousse, la
solidarit reposerait sur cette division et serait de type organique, l'tat serait une
des expressions institutionnelles de cette division, enfin le droit, en conqurant
son autonomie par rapport d'autres formes de rgulation sociale, aurait trouv la
condition fondamentale de son expansion (ainsi cite-t-on couramment comme un
des facteurs de dveloppement du droit romain sa prcoce lacisation). Ce
principe admis, il reste l'appliquer. Or, on ne peut le faire qu'en disposant d'une
chelle de mesure prcise regroupant un certain nombre d'indicateurs pertinents
permettant d'effectuer des comparaisons interculturelles. Au XIXe sicle, les
auteurs volutionnistes ne disposaient cet gard que d'outils conceptuels assez
rudimentaires. Dans le domaine juridique, les critres les plus frquemment
employs furent le passage d'un type d'organisation familial un autre (comme
nous l'avons vu avec Maine, Bachofen, Morgan et Engels), ou la distinction entre
socits tatiques et non tatiques. Mais tout progrs volutif doit se traduire par
une complexification. Ainsi, certaines mutations adaptatives ne sont pas des
volutions. Un exemple concret permet de mieux comprendre cette distinction.
Au XIXe sicle, les Indiens Amahuaca (Prou) eurent subir des raids de tribus
voisines, dont l'accroissement en vint menacer leur existence mme. Pour se
dfendre contre ces incursions, ils se mirent nomadiser plus frquemment
qu'auparavant sur leur territoire, et s'parpillrent en diffrents campements de
taille rduite, en mme temps que leur organisation sociale et crmonielle
devenait plus simple qu'auparavant. Dans ce cas, il y a bien un changement
adaptatif, qui permit cette socit de mieux rsister ses voisins, mais ce n'est
pas une volution, puisqu'il se traduit par un passage du complexe au plus simple.
L'assimilation de l'volution la complexification pourrait paratre confirme
par les sciences physiques. Notre univers a commenc il y a quinze milliards
d'annes. Ds l'origine, la matire contenait les informations ncessaires son
organisation progressive, qui se fait sous le signe de la complexification
croissante, au moyen d'associations d'lments simples, lesquels forment des
entits de plus en plus complexes, et cela sans que le dsordre corrlatif augmente
de faon [p. 57] sensible : l'Univers volue entropie pratiquement constante.
Cette volution n'tant pas termine, il n'y a aucune raison de supposer qu' long
terme, l'homme ne soit pas remplac par une espce plus performante. Car,
comme Darwin l'a bien vu, c'est la slection naturelle qui explique le
dveloppement et la disparition des espces vivantes. Cependant l'extrapolation
l'homme parat hasardeuse. D'une part parce que l'chelle temporelle n'est pas la
mme. Si l'univers existe depuis des milliards d'annes, l'homme n'apparat, lui,
qu'il y a entre deux et quatre millions d'annes, priode dont nous ne connaissons
suffisamment qu'une infime fraction. Si volution il y a, nous n'en sommes qu'au
tout dbut. D'autre part, un fait important risque de perturber pour l'homme le
projet volutif : en cartant jusqu' plus ample informe, l'ide avance par
certains physiciens quantiques que la matire puisse avoir une sorte de
conscience, il reste que, par rapport au monde animal, l'homme se distingue par
un degr de conscience de lui-mme et de l'univers d'une tout autre importance,
qui le fait accder une certaine matrise de sa propre volution. Enfin, il faut
noter qu'on a bon droit reproch l'volutionnisme son insistance sur la notion
de complexification. Celle-ci peut amener l'ethnocentrisme, dans la mesure o
elle rend facile l'assimilation de la transition du simple au complexe celle du
rudimentaire au perfectionn, et du primitif au civilis. Autrement dit, elle est
porteuse d'un jugement de valeur discriminatoire, car la notion de transition
diachronique peut aisment en engendrer une autre, celle d'une hirarchie
ontologique.
On voit donc travers ces arguments combien sont hasardeuses et imprcises
les notions d'volution et de complexification quand on cherche les appliquer
aux socits humaines. Mais il est un autre niveau auquel l'volutionnisme a
besoin d'un complment de dfinition : doit-on le concevoir de faon rigide et
unilinaire, ou faut-il admettre que l'volution ne se droule pas de faon
identique pour toutes les socits ?
34 L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. L'volutionnisme unilinaire

considre les socits humaines comme un ensemble cohrent et unitaire, soumis
des lois de transformations globales et gnrales, qui font passer toutes les
socits par des phases identiques dans leur contenu et leur succession, et
s'embotent harmonieusement les unes dans les autres. Les socits sauvages ,
ds lors qualifies de primitives , [p. 58] reprsentent ainsi un stade de
dveloppement originel par lequel sont passes nos propres socits, de mme que
les plus simples de ces socits primitives les chasseurs pcheurs collecteurs
seraient une image des socits de la prhistoire. Sur le plan politique,
l'volution conduit de systmes non centraliss des formes centralises et
tatiques. Sur le plan juridique, elle conduit spcifier le Droit par rapport la
morale et la religion ; transfrer progressivement sa gense du groupe social
(coutume) l'tat (loi) ; et l'mergence d'un appareil spcialis de sanction
(apparition et dveloppement des systmes judiciaires) partir de formes
primitives o les conflits sont rgls par les parties elles-mmes (vengeance),
alors que dans les socits civilises, leur solution dpend de l'intervention
toujours plus dterminante d'un tiers (mdiateur, arbitre, juge) dont les pouvoirs
croissent de pair avec sa qualit de reprsentant de la socit. Certains manuels
d'Histoire du Droit reproduisent ce schma : aux prils de la vengeance prive

exerce par les gentes ou les guerriers fodaux, succde la pacification interne
amene par la rduction progressive du droit de guerre prive au bnfice de la
Cit-tat ou de l'tat monarchique. Si l'volutionnisme est frquent dans notre
Histoire du Droit, il a connu un succs moins durable en anthropologie sociale : il
dcline vers 1900, est pratiquement clips jusqu'en 1940.
L'volutionnisme juridique et l'volutionnisme social reposent toutefois sur un
socle historique commun, celui qui se forme au XVIIIe sicle avec la rupture de la
conception cyclique du temps. C'est Vico (1668-1774) qui la remet le premier en
cause, en distinguant en 1725, dans son trait de la Science Nouvelle, trois tats
(potique, hroque, nature humaine intelligente) dans le dveloppement des
civilisations. Voltaire s'inscrit dans ce courant, ainsi que Ferguson qui, dans son
History of Civil Society (1767) modernise la loi de Vico en distinguant trois stades
(Sauvagerie, Barbarie, Civilisation), qui seront repris par L. Morgan au XIXe. En
1760, dans La Langue des calculs, Condillac rsume assez bien l'esprit de
l'volutionnisme tel qu'il est conu cette poque : Nous qui nous croyons
instruits, nous aurions besoin d'aller chez les peuples les plus ignorants, pour
apprendre d'eux le commencement de nos dcouvertes : car c'est surtout ce
commencement dont nous aurions besoin ; nous l'ignorons parce qu'il y a
longtemps que nous ne sommes plus les disciples de la nature . Beaucoup plus
prs de nous, les premires thories de L. Lvy-Brhl (sur lesquelles il reviendra
la fin [p. 59] de sa vie, notamment sous l'influence de Bergson) tmoignent des
ultimes persistances de l'volutionnisme : la mentalit prlogique , incapable
d'abstraire des socits sauvages (beaucoup de socits traditionnelles ne
disposent pas d'un corpus de rgles juridiques explicites, d'o la ncessit de
recourir l'analyse processuelle des comportements pour reconstituer leur droit :
cf. infra, n 43), succde la pense des civilises, caractrise par des
performances suprieures. C. Lvi-Strauss prouvera bien le caractre fallacieux de
la distinction, en montrant que socits traditionnelles et modernes connaissent
toutes la pense rationnelle et abstraite, mais en font un emploi diffrent. De
mme, c'est une date aussi tardive que 1935 que parat la premire dition (en
anglais) de l'ouvrage d'A. S. Diamond, Lvolution de la loi et de l'ordre, qui
reprend en l'appliquant au droit la vieille classification ternaire de Morgan.
Cependant, c'est au XIXe sicle que l'volutionnisme, notamment sur le plan
juridique, connatra sa plus grande fortune.
35 L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE DU XIXe SICLE. Le XIXe est

le temps des constructeurs de cathdrales, selon l'expression d'A. Negri. On
cherche, grce aux lois de l'volutionnisme, faire l'histoire comparative de toutes
les socits connues, exotiques aussi bien qu'occidentales, relies par la rgularit
des mmes mcanismes diachroniques. Mais les auteurs ne sont pas des hommes
de terrain : ils font de l'anthropologie comme s'ils taient des historiens, en
travaillant en cabinet sur des documents de nature diverse, ce qui accentuera leur
propension aux gnralisations htives, que dmentira par la suite l'observation

ethnographique. Les juristes europens vont s'insrer dans ce mouvement gnral.
En 1878 parat le premier numro de la Zeitschrift fr vergleichende
Rechtswissenschaft, dirige par F. Bernhoeft, G. Cohn et J. Kohler. Cette revue
sera l'origine de l'cole de la Comparative Jurisprudence. Elle se donne pour but
d'largir le champ des rfrences afin de pouvoir par la suite construire une
thorie gnrale de l'volution du droit : l'tude traditionnelle des droits romain
et germanique, il faut ajouter celle de systmes juridiques plus exognes. Les
premiers numros sont plus descriptifs que comparatifs, mais, progressivement,
les contributions d'ordre mthodologique et thorique se font plus nombreuses.
Les socits orientales sont souvent tudies, celles d'Afrique font l'objet d'une
attention plus tardive. Paralllement, on note que les auteurs de [p. 60] la
Zeitschrift s'attachent plus volontiers l'tude des lois que des coutumes et celle
des normes que des comportements. Ces inclinations traduisent videmment leurs
difficults sortir du systme de valeurs juridiques occidental. L'innovation des
collaborateurs de la Zeitschrift a donc surtout consist dtourner le regard des
juristes vers les droits trangers, sans bien parvenir toutefois thoriser les
donnes rassembles. Cette attitude tait courageuse : ainsi surprit-elle les juristes
italiens, pour lesquels l'ethnologie juridique devait tre fermement relie au droit
romain. D'autre part, elle permit la collecte d'un certain nombre de matriaux, qui
devait aider la rflexion juridique quitter le domaine de la pure spculation pour
celui des faits.
La premire grande tentative de synthse de l'volutionnisme juridique est
contenue dans l'uvre de H. E. Post (bien que ce soit plutt l'quipe de la
Zeitschrift qui ait fond l'ethnologie juridique allemande), principalement son
Ethnologische Jurisprudenz 1 , publie en 1893, o il affirme dans les premires
pages : Quand on connatra toute la jurisprudence ethnologique, on dcouvrira
un systme juridique universel, expression du vouloir et du pouvoir de l'tre
humain . Dans les deux tomes de cet ouvrage, Post passe en revue les droits de
trs nombreuses socits, regroups de faon thmatique (mariage, succession,
droit pnal, commercial, etc.), rserve une place importante (quoique non
prdominante) aux institutions de droit public ct de celles de droit priv. C'est
donc sa vise universelle qui caractrise l'uvre de Post : tudier toutes les
institutions juridiques de toutes les socits connues. Cet encyclopdisme repose
sur une conviction : le droit est un phnomne universel, il est donc possible d'en
faire la thorie unitaire, car selon Post lui-mme, les lignes essentielles du droit de
1
Elle a t prcde de nombreux autres ouvrages, qui en sont les jalons, et apparaissent tous
marqus par l'volutionnisme : Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts, 1872 ; Die
Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Entstehung der Ehe. Ein Beitrag zu einer
allgemeinen vergleichenden Staats und Rechtswissenschaft, 1872 ; Der Ursprung des
Rechts, 1876 ; Die Anfange des Staats und Rechtslebens, 1878 ; Bausteine fr eine
allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, 1880-1881 ; Die
Grundiagen des Rechts und die Grundzge seiner Entwicklungsgeschichte, 1884 ; Einleitung
in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886.
l'humanit sont simples, grandioses et claires comme les lois des astres . Il
labore une systmatisation qui porte l'empreinte de l'cole historique du Droit,
des Pandectistes, et des thories de Savigny et Iehring. Elle consiste dgager un
certain nombre de principes gnraux [p. 61] regroups en une sorte de code
idal, et en prciser toutes les variations historiques possibles dans le cadre de
l'tude d'une institution juridique particulire. Le prestige de Post sera trs grand
son poque, plus d'ailleurs en Italie qu'en Allemagne. Il exercera notamment son
influence sur le grand romaniste P. Bonfante, qui s'efforcera de parvenir une
meilleure connaissance de l'ancien droit romain en utilisant les donnes fournies
par les ethnographes des socits traditionnelles.
Les auteurs italiens sont eux aussi marqus par l'volutionnisme. Ds 1890, G.
d'Aguanno se propose de reconstruire les premires manifestations du droit, en
remontant jusqu'aux poques prhistoriques, toujours en recourant aux donnes
ethnographiques. Dans les premires annes du xx- sicle paraissent plusieurs
articles dans la Rivista Italiana di Sociologia qui tmoignent des mmes
proccupations. Mais l'auteur italien volutionniste le plus remarquable du dbut
du sicle est G. Mazzarella, dont le systme mthodologique constitue, suivant les
termes d'A. Negri ... un exemple pathtique d'lucubration scientifique dtache
de la ralit et du sens commun, avec ses ambitions de rigueur logique, de
prcision dans la construction qu'il veut satisfaire grce aux calculs des
probabilits et aux systmes mathmatiques .
Nous avons jusqu'ici cit des auteurs allemands et italiens. Qu'en est-il de la
France ? On est oblig de constater que celle-ci continue se signaler par son
absence dans les grands dbats d'anthropologie juridique. Non qu'elle manque
d'auteurs de valeur, comme Mauss et d'autres (cf. infra, n 62). Mais ceux-ci n'ont
pas construit de grandes synthses thoriques. Certains aspects de l'uvre de
Durkheim doivent cependant tre cits. Celui-ci est surtout sociologue, mais il
s'est aussi intress au droit des socits traditionnelles. Son orientation conjugue
le fonctionnalisme et l'volutionnisme. Dans son ouvrage De la division du
travail, il cherche comprendre comment les socits passent de la primitivit
la modernit. la solidarit mcanique des socits primitives correspondrait un
droit rpressif. Celles-ci ne connaissant pas une division du travail, mais tout au
plus une hirarchie statutaire (chefs et prtres, adultes, non-adultes, etc.), sont
caractrises par l'intensit de la conscience collective. Le droit et la morale se
compntrent, et ce droit est essentiellement pnal, car toute atteinte la
hirarchie statutaire est vcue comme un dfi la socit tout entire. Au
contraire, la solidarit organique des socits modernes correspond un droit
restitutif : la socit tant divise, ses membres privilgient leur appartenance au
62] groupe auquel ils appartiennent par rapport leur lien avec la socit globale.
La violation des normes juridiques n'est donc plus ressentie comme celle de
l'ordre social tout entier ; le droit perd son caractre pnal, il se subdivise lui-
mme en plusieurs matires (civiles, et notamment commerciales) ; le droit pnal
continue exister, mais se dveloppe moins vite que les autres branches du droit.
Le droit devient en effet essentiellement restitutif, car la socit s'intresse
prioritairement au rtablissement de l'quilibre perturb par ses violations.

Comme on le voit, cette thorie appartient au courant volutionniste : elle
continue diviser l'humanit en deux catgories diffrentes de socits, avec des
types de droits et de solidarits diffrents. Par ailleurs, elle reste trs spculative :
elle exagre le caractre dominant de la conscience collective dans les socits
traditionnelles, et nglige le fait, dmontr depuis, que toutes les socits ont la
fois un droit rpressif et un droit restitutif.
C'est ce genre de lacunes qui explique le dclin de l'volutionnisme, qu'il nous
faut maintenant tudier.
36 CRITIQUE DE L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE. Ds la fin du

XIXe sicle, l'anthropologie sociale commence abandonner les postulats
volutionnistes. F. Boas (1858-1942), anthropologue amricain d'origine
allemande, spcialiste des socits Inuit et des Indiens d'Amrique du Nord,
dnonce les anthropologues de fauteuil et les lacunes de leurs grandes
reconstitutions historiques, leur prfrant des tudes plus modestes, mais ralises
de faon rigoureuse partir de l'observation concrte des socits. Il est le
fondateur du relativisme culturel : pour lui, les socits sont essentiellement
diverses, car l'homme n'hrite que de potentiels gntiques dont le dveloppement
dpend d'un environnement physique et social donn. la limite, il est vain de
rechercher des grands schmes unitaires, car la varit l'emporte sur les
similitudes.
Partant de considrations diffrentes, l'cole diffusionniste aboutit la mme
poque la critique de l'volutionnisme unilinaire. Ds 1911, F. Graebner en
formule les grands concepts. Il existe des complexes culturels, ensemble
d'lments culturels unis par des liens organiques. On trouve dans des parties
diffrentes du monde des complexes culturels identiques, ce qui laisse supposer
qu'ils ont une origine commune : une aire de culture (Kulturkreis) l'origine
unique, partir de laquelle ils se sont diffuss. Les diffusionnistes mettent l'accent
sur les phnomnes [p. 63] de contacts entre cultures qui se produisent au cours
de ces diffusions : alors que le Kulturkreis reprsente la forme de dpart, les
complexes culturels dissmins travers le monde en sont des versions altres
par les emprunts faits d'autres cultures au cours des processus de diffusion. Sans
rejeter la part de l'histoire, le diffusionnisme condamne donc la rigidit et la
rgularit de l'volutionnisme unilinaire.
Comme toujours, les juristes ragiront avec un temps de retard.
Un article prcurseur de M. Schmidt parat en 1918 dans la Zeitschrift 1
recommandant l'emploi de la thorie diffusionniste. Mais la vritable raction
contre l'volutionnisme fonde sur la mthodologie des Kulturkreise date
1
M. Schmidt, Die Bedeutung der vergleichenden Rechtswissenschaft fr die Ethnologie ,
ZVR, 38 (1918), 348-375.
seulement d'un autre article de la Zeitschrift, rdig par Trimborn 1 . Celui-ci

reproche aux auteurs postrieurs de stre concentrs sur une analyse formelle des
rgles juridiques sans prendre assez en considration les donnes conomiques et
sociologiques, et prfre aux grandes synthses des tudes monographiques dont
chacune tudierait une socit dans son ensemble. Les proccupations
mthodologiques de Trimborn rejoignent ici celles de Boas, qui lui aussi
privilgiait les monographies par rapport aux synthses.
On constate donc qu'en Allemagne au moins, l'ethnologie juridique a particip
au mouvement qui loigne toujours plus l'ethnologie de la discipline qui lui a
donn naissance, l'histoire. Cette tendance la sparation des deux disciplines va
s'accentuer quelques annes plus tard avec l'uvre de Thurnwald 2 fondateur de
l'ethnologie juridique moderne (Rechtsethnologie). Celui-ci est contre-courant
de l'volutionnisme de Post : il est vain de tenter de rassembler sous une
commune thorie les droits des socits traditionnelles et modernes, car la
diffrence de degr des savoirs technologiques et des formes d'organisation
sociale est telle que les systmes culturels sont avant tout divers, et qu'il en va de
mme pour les ensembles juridiques propres chacun d'entre eux.
On saisit donc nettement travers ces divers auteurs le sens de l'volution
thorique amorce depuis le dbut du sicle : rejet de lois universelles de
l'Histoire s'appliquant au dveloppement juridique ; [p. 64] accent mis sur la
diversit des systmes juridiques plus que sur leur unit ; insistance, au niveau
mthodologique, sur la ncessit de la constitution de monographies rigoureuses
au dtriment de la construction de grandes synthses pour lesquelles, supposer
qu'elles soient un jour possibles, les temps ne sont pas encore venus.
Dans la ligne de cette volution de la pense, le champ exprimental que
constituent pour les principales nations europennes leurs territoires coloniaux va
permettre une anthropologie applique de se dvelopper, en raction contre les
excs de systmatisation de l'anthropologie purement thorique.
37 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE APPLIQUE. Le dveloppement

de l'anthropologie juridique applique est troitement li la disposition d'un
territoire colonial. L'Allemagne se trouve cet gard dfavorise, car le trait de
Versailles la prive de ses colonies. De plus, en 1939, sous l'influence du nazisme
(avec lequel Thurnwald souffrit de quelques compromissions), la rdaction de la
Zeitschrift exclut de ses rangs tous les auteurs non allemands. La guerre termine,
s'ouvre un silence de neuf annes, aprs lequel l'ethnologie juridique allemande se
dveloppera sur un terrain surtout philosophique et mthodologique. En Italie, les
1
Trimborn, Grundsaetzliches zur Methode der historischen Rechtsforshung , ZVR, 42 (1927),
1-7, suivi de : Die Methode der ethnologischen Rechtsforschung, ZVR, 43 (1928), 416-464.
2
Principalement : Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundiagen
(1931-1934) ; Werden, Wandel und Gestaitung des Rechis. Die menschliche Gesselschaft
(1934).
conqutes coloniales, notamment en Somalie, permettent aux auteurs d'effectuer

des enqutes sur le terrain portant principalement sur l'acculturation des socits
autochtones et le fonctionnement de l'administration coloniale. Les
proccupations d'ordre thorique sont rares, et ceux qui les expriment, comme
Cerulli et Colucci, se prononcent contre les thories volutionnistes de Post et
Mazzarella. En France, l'anthropologie applique est aussi largement pratique,
l'intrt des auteurs se portant prioritairement sur les colonies africaines, trait qui
domine toujours l'anthropologie juridique franaise. Les juristes s'y consacrent
la rdaction de coutumiers : mais si les premires tentatives dbutent ds 1897, les
rdactions ne seront en dfinitive que partielles et peu satisfaisantes.
On pourrait donc croire que, face ce double mouvement, thorique et
pratique, l'volutionnisme appartenait dfinitivement au pass. Si ses dfauts
taient trop vidents pour que soit vite cette remise en cause, il convient de le
situer par rapport son poque. Par ailleurs, conscients de ces approximations
originelles, un certain nombre d'auteurs ont repris en les affinant les thses
volutionnistes.
[p. 65]
38 MISE EN PERSPECTIVE HISTORIQUE DE L'VOLUTIONNISME

UNILINAIRE. la fin de sa vie, J. Frazer rpondit un jour un interlocuteur
qui lui demandait s'il avait jamais vu un seul de ces primitifs auxquels il avait
consacr toute son uvre : Dieu m'en prserve ! On a beaucoup reproch aux
volutionnistes de ne pas aller sur le terrain. Mais il faut comprendre qu' cette
poque, l'ide paraissait incongrue : les anthropologues jugeaient que le travail
des observateurs consciencieux dont ils disposaient dans diverses parties du
monde pouvait leur faire gagner du temps, car l'ampleur de la tche exigeait qu'ils
ne se dispersent pas dans la rdaction de monographies. Par ailleurs, on souligne
volontiers les dfauts vidents de cet volutionnisme unilinaire, sans en
recenser aussi les mrites. Citons-en quelques-uns.
Les volutionnistes ont su s'arracher l'tude des textes de droit romain pour
envisager l'exubrante diversit des autres droits. Ils ont eu le mrite de tenter de
les dcrire en termes de systmes, o les donnes socio-conomiques pouvaient
avoir un rle important, ce qui ne correspondait gure aux ides de la majorit des
juristes de ce temps. Sommes-nous encore bien capables de sentir l'motion et
peut-tre l'ivresse intellectuelle qui devrait tre celle de Bachofen lorsqu'il
crivait : Au lieu du chaos, nous apercevons le systme ; au lieu de l'arbitraire,
nous reconnaissons la ncessit ? En fait, il fut le crateur du droit compar, que
Maine enseignera pour la premire fois Oxford vingt ans plus tard. Remarquons
aussi que, malgr ses erreurs, la leon de l'volutionnisme est trs diffrente de
celle du racisme, qu'elle contredit : les disparits culturelles ne sont pas
congnitales et irrmdiables, car elles sont le fruit de facteurs technologiques et
conomiques.
39 LES NO-VOLUTIONNISTES. Soumis des attaques venant de

divers horizons thoriques, l'volutionnisme ne refait surface, dans une nouvelle
formulation plus labore, que vers 1943 1 . Quelques annes plus tard, Steward
met l'accent sur le concept d'volution multilinaire, pressenti par Maine :
l'observation de socits non relies entre elles fait apparatre des rgularits dans
le changement culturel, mais, la diffrence des volutionnistes unilinaires, il
pense qu'on ne [p. 66] peut dduire de ces parallles des lois universelles. En
1963, Carneiro, qui conteste cette dernire restriction, introduit le concept
d'volution diffrentielle : chaque socit fait voluer les divers lments de son
systme culturel dont le droit des degrs diffrents, et selon des rythmes
diffrents ; de plus, toutes les socits, prises dans leur totalit, voluent chacune
des rythmes diffrents, ce qu'avait galement pressenti Tylor en 1871.
Paralllement, pour combler une lacune importante des auteurs du XIXe, les no-
volutionnistes s'efforcent de construire des instruments de mesure prcis des
changements culturels : en 1956 Naroll labore un Index du dveloppement
social ; en 1963 Carneiro cre un Index de l'accumulation culturelle, o le droit
figure ct d'autres talons de mesure dont l'utilisation comparative permet de
parvenir des rsultats quantifiables et exprims de faon graphique et
numrique. On remarquera que la prsentation de ces tableaux concrtise et
mme accentue de faon vidente une des ides-clefs de l'volutionnisme qui
n'est pas la moins critiquable : il existe des socits plus ou moins dveloppes.
En fait, le caractre mathmatique de ces graphes ne doit pas faire illusion : ils
sont sous-tendus par une idologie non seulement classificatoire, mais
hirarchisante.
Sur le plan juridique, un des auteurs qui reprsente le mieux le
novolutionnisme est certainement E. Adamson-Hoebel qui, dans The Law of
Primitive Man, publi en 1954, dveloppe sa conception du Trend of Law , le
sens gnral de l'volution du droit. Pour Hoebel, il n'y a pas d'volution
unilinaire du droit, mais globalement, on assiste bien, comme le disait Spencer,
une transition du simple au complexe. Au niveau des modes de production, les
rapports chronologiques entre horticulture et pastoralisme peuvent changer (le
pastoralisme ne prcde pas ncessairement l'horticulture), car tout dpend des
conditions cologiques. De plus toute socit n'a pas forcment traverser tous
les stades d'volution (ainsi les Inuit sont-ils passs pratiquement directement du
stade des chasseurs-cueilleurs celui de la modernit). Mais le sens gnral de
l'volution est plac sous le signe de l'accroissement des normes juridiques et des
procdures contentieuses de rglement des conflits, sans que pour autant les
socits de droit minimal doivent tre considres comme qualitativement
infrieures aux autres. Ainsi, en gnral, les socits les plus primitives, comme
celles des chasseurs-cueilleurs, ont peu de droit. Non parce qu'elles seraient plus
1
On peut prendre comme terminus a quo l'article de L. A. White, Energy and the Evolution of
Culture, AA, 45, (1943), 335-356.
anarchiques que les civilises, mais simplement parce qu'elles en ont moins
besoin.
[p. 67]
Leur plus forte homognit et le fait que les relations y soient de face--face
ont pour consquence que les conflits y sont plus rares, et le droit moins
ncessaire. En fait, le droit ne commence rellement s'laborer qu'avec le
passage l'agriculture. Les normes juridiques sont plus explicites, plus dtailles
et plus nombreuses ; l'organisation de leur sanction passe de la parent la socit
et ses reprsentants, le droit public apparat.
Enfin, on peut rapprocher de ces auteurs le politologue J. W. Lapierre, pour
qui l'apparition de l'tat s'insre dans un schma volutif, qui n'est pas partout le
mme, mais obit cependant un facteur dterminant. Les socits dont le
systme politique s'est spcialis, diffrenti au point d'aboutir une organisation
de type tatique, sont celles qui ont t confrontes la ncessit du changement
pour diverses causes externes ou internes, et ont su s'adapter cette ncessit en
ralisant cette innovation considrable que constitue l'tat ; mais toutes les
socits n'en ont pas t capables, et celles qui ont chou ont disparu 1 .
Contrairement Clastres, Lapierre ne pense donc pas que l'tat soit un flau, mais
au contraire un processus d'adaptation au changement.
Les thses des no-volutionnistes tmoignent notre sens d'un affinement
remarquable de celles avances au XIXe sicle. Il est impossible de nier que
toutes les socits changent, qu'elles valorisent ou tentent de repousser les
mutations ; que les formes de ce changement sont variables ; qu'elles ne se
succdent pas ncessairement les unes aux autres de faon rigide ; que ces
variabilits n'interdisent pas de rechercher des lois gnrales par des mthodes
comparatives. Tout cela est inscrire au crdit du no-volutionnisme. Mais il
n'est cependant pas exempt de critiques. D'une part, l'emploi mme des notions
d'volution et de complexification perptue la vieille ide d'une hirarchie
qualitative entre les socits, qui procde d'un choix philosophique difficilement
dmontrable (et l'tudiant doit savoir que derrire toute thorisation, la plus
rigoureuse soit-elle, il y a un choix philosophique). D'autre part, la conception
gnrale du Trend of Law de Hoebel suscite une interrogation. Au niveau
mthodologique, comme nous allons le voir, cet auteur souligne juste titre que le
droit, dans les socits traditionnelles, consiste plus en des processus que dans des
normes [p. 68] explicites. Doit-on pour autant en conclure que l'volution porte
non seulement sur la forme que revtent les phnomnes juridiques (des processus
aux normes), mais sur leur accroissement quantitatif et leur complexification
qualitative ? Autrement dit, l'emploi de la mthode processuelle ne conduit-il pas
reconnatre dans les socits traditionnelles des systmes juridiques tout aussi
complexes que dans les socits modernes ? Formuler ces questions, c'est aborder
1
Cf. J.-W. Lapierre, Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977, p. 172-173.
le deuxime grand choix thorique de l'anthropologie juridique. Il prit la forme

d'un dbat qui devait durer un demi-sicle.
II | L'IDENTIFICATION DU DROIT :
ANALYSES NORMATIVE ET PROCESSUELLE
Retour au sommaire
40 UNE NOUVELLE THORIE : LE FONCTIONNALISME. B.
Malinowski nat en 1884 Cracovie et, aprs avoir fait des tudes de physique
et de mathmatiques, se destine l'anthropologie la suite de la lecture des
uvres de Frazer. Le premier conflit mondial le surprend en Australie o il tudie
les systmes parentaux des Aborignes. Sa nationalit autrichienne lui vaut d'tre
emprisonn, mais il parvient persuader le gouvernement australien de
transformer cette incarcration en sjour chez les indignes, parmi lesquels il va
rester longuement. De cette exprience natront Les Argonautes du Pacifique
occidental (1922). Par la suite, Malinowski continuera effectuer de longs sjours
sur le terrain (notamment aux les Trobriand, en Mlansie), rompant avec
l'anthropologie de cabinet. Il occupe une chaire d'anthropologie Londres et
acquiert la nationalit britannique, mais effectue de frquents voyages aux tats-
Unis, o il dcide de s'tablir lorsque clate le second conflit mondial. Il y mourra
peu de temps aprs, en 1942, New Haven.
Malinowski est l'origine d'une nouvelle thorie, le fonctionnalisme. Deux
aspects de son uvre sont particulirement importants pour la rflexion juridique.
D'une part, son insistance sur la ncessit du terrain rapproche le droit de la
ralit : le droit ne consiste pas seulement dans des principes abstraits tels que
ceux que nous crivons dans nos codes, mais aussi dans des phnomnes concrets,
qui peuvent tre saisis par l'observation directe. D'autre part, sa conception de la
socit comme celle d'un systme culturel dont toutes les parties sont relies entre
elles le pousse affirmer la dpendance du droit vis--vis d'autres donnes, [p.
69] biologiques ou culturelles. Mais ce faisant, il a tendance confondre le droit
avec ce qui l'engendre. Cependant, son influence sur l'anthropologie juridique
moderne demeure capitale, car l'analyse processuelle, fonde sur une
pistmologie trs diffrente de l'approche normative, dcoule directement de ses
conceptions du droit (le terme processuel dsigne ici l'tude des processus de
rglement des conflits, alors que les privatistes l'emploient plutt pour qualifier le
droit de la procdure).
41 LES DEUX PARADIGMES : NORMES ET PROCESSUS (RULES-

PROCESSES). L'analyse normative correspond la conception dominante du
droit telle qu'elle est enseigne dans les pays de tradition civiliste : le droit
consiste essentiellement en un certain nombre de normes explicites et crites,
contenues dans des textes rassembls le plus souvent en codes. Parmi les juristes
occidentaux, ceux qui obissent une tradition de Common Law adoptent
cependant une attitude moins rigide, qui les rend plus permables aux analyses
processuelles : en effet, les systmes de Common Law reposent plus sur les
prcdents judiciaires que sur le droit codifi. C'est sans doute une des raisons qui
expliquent que l'approche processuelle et la case-method sur laquelle elle est
fonde aient connu une plus large audience dans les pays anglophones. D'autre
part, la prfrence accorde aux normes se traduit aussi par un choix quant la
nature des violations de ces normes et des processus conflictuels, qui est en fait
une option philosophique. Pour les normativistes, la vie sociale tant gouverne
par des rgles, le comportement normal consiste s'y conformer, et le conflit
apparat comme une conduite pathologique. En gnral, ces ides vont de pair
avec l'affirmation que pour se perptuer, les socits ont besoin d'institutions
centralises qui dictent ces rgles, et d'un appareil judiciaire pour les sanctionner.
Au contraire, ceux qui valorisent les processus pensent que l'homme coopre avec
ses semblables essentiellement par intrt. Quand cet intrt n'est pas assur par le
respect de normes explicites, soit parce qu'elles sont absentes, soit parce que leur
observance ne suffit plus le satisfaire, les individus accordent moins
d'importance ces normes qu'aux comportements concrets de ceux de leurs
semblables avec lesquels ils se trouvent impliqus dans des rseaux de relations
de rciprocit. Loin de se confondre avec un tat pathologique, le conflit se
prsente comme un processus adaptatif non seulement normal, mais mme, selon
P. Bohannan, invitable et positif : [p. 70] le conflit est une des conditions de
l'volution de l'individu et de l'humanit, on ne peut chercher qu' le rguler, non
le supprimer. Si ces deux paradigmes procdent de choix de nature
philosophique, ils n'en ont pas moins des consquences juridiques importantes,
comme nous allons le voir.
42 L'ANALYSE NORMATIVE. On se tromperait en identifiant

seulement ses tenants aux juristes positivistes occidentaux. Des anthropologues et
sociologues la firent galement leur. La dfinition la plus connue est celle de
Radcliffe-Brown et Roscoe Pound : le droit est un type de contrle social qui
s'exerce par l'emploi systmatique de la force dont dispose une socit
politiquement organise . Pour Hoebel, une norme sociale est juridique si le
fait de la ngliger ou de l'enfreindre est rgulirement contrecarr, par la seule
menace ou dans les faits, par l'application de la force physique par un individu ou
un groupe jouissant du privilge socialement reconnu de pouvoir de comporter
ainsi . Beaucoup d'enqutes sur le terrain menes dans les annes trente et
quarante furent conduites selon ces principes et aboutirent invariablement des
listes de normes prsentes suivant les classifications des systmes civilistes et de
Common Law, souvent utilises sous forme de manuels par l'administration
coloniale, qui devait parfois juger en appel des causes parvenues devant les
tribunaux indignes. Il serait cependant injuste de rduire ces rsultats quelque

peu caricaturaux l'uvre des normativistes. Certains ouvrages centrs sur
l'analyse des normes sont au contraire des grands classiques de l'anthropologie
juridique. C'est le cas de Cheyenne Way, de Llewellyn et Hoebel, et de The
Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, de Gluckman.
Cependant, l'analyse normative possde de graves inconvnients, si on
l'envisage dans la perspective interculturelle, qui est celle de l'anthropologie.
D'une part, elle aboutit rejeter de trs nombreuses socits, centralises ou
non, hors du droit. L encore, il s'agit d'une position philosophique, qui influe sur
la dfinition que l'on se donne du droit. Suivant qu'elle est plus ou moins large, on
peut sa guise n'y faire participer que les socits civilises , ou au contraire
l'tendre aux autres. Il reste que l'identification du droit un corpus de rgles
abstraites et explicites associ un appareil de sanction bas sur la force [p. 71]
rpressive rduit singulirement le champ du droit, et on peut trouver suspect que,
comme par hasard, ce dernier se retrouve prcisment localis en Occident ( part
l'Occident, peu de socits, comme la Chine sous la dynastie Ch'in [221-206 av.
J.-C.] ou les Aztques, possdent une conception normative du droit). Car la
plupart des socits traditionnelles ne font pas rfrence de tels corpus. Prenons
un exemple concret. Si l'on demande un Indien Comanche : Quelle rgle
applique-t-on en cas de rapt d'une femme enleve son poux par un membre de
la tribu ? , il est probable que l'Indien rpondra : Je ne sais pas... Mais je me
souviens qu'il y a de nombreuses lunes, quand la sur de ma mre a t prise
son mari par Untel, on a agi de la manire suivante...
Enfin, l'analyse normative souffre de dficiences notables quand on cherche
l'appliquer aux socits dites civilises , et celles qui possdent un droit
codifi. Pendant la plus grande partie de son histoire, la Chine a t domine par
la doctrine confucianiste, selon laquelle les rgles abstraites du Fa ne constituent
pas le moyen normal d'exprimer l'ordre social et de rgler les conflits ; on doit
leur prfrer des prceptes moraux (le Li) et la conciliation, et se mfier du droit,
surtout bon pour les Barbares (les trangers). Les lois ne doivent jouer tout au
plus qu'un rle de modle, et n'ont pas de caractre impratif. Mme Rome,
durant toute la priode rpublicaine, les lois sont fort peu nombreuses (800 leges
rogatae des dbuts de la Rpublique au Principat, dont 26 seulement concernent
le droit priv, essentiellement rgl par la coutume des anctres mos maiorum
la plupart leges imperfectae posant une rgle sans l'assortir d'aucune sanction).
On sait par ailleurs la part dterminante que prit Rome, dans la cration du droit,
l'initiative des magistrats qui souvent firent natre un droit par le seul octroi aux
parties d'une action en justice. Mme la fameuse Loi des XII Tables n'est pas un
code au sens moderne du terme, mais plutt la mise par crit d'un certain nombre
de coutumes. D'autre part, quand elles existent sous une forme explicite, les rgles
n'en sont pas pour autant automatiquement suivies : non seulement certaines sont
caduques, mais beaucoup ne sont appliques que de faon irrgulire. Enfin il faut
faire remarquer que mme dans nos socits o chaque individu est cens
connatre les normes (nemo censeur ignorare legem), il est loin d'en tre ainsi
dans la pratique : le citoyen ignore souvent le droit, ou l'apprend

occasionnellement par les media. On voit donc par ces quelques remarques que
l'analyse normative ne peut rendre [p. 72] compte que d'une partie des
phnomnes juridiques, et seulement dans certaines socits. D'ailleurs, l'examen
des uvres des partisans de cette thorie montre que la plupart de ces auteurs
(notamment Gluckman et Fallers) ont effectu leurs recherches dans des socits
qui connaissent une organisation politique centralise et un appareil judiciaire
clairement identifiable. Ce procd qui consiste, il faut bien le reconnatre,
prendre pour objet d'investigation des socits qui correspondent aux choix
philosophiques des chercheurs, a aussi t celui qu'utilisrent les partisans de
l'analyse processuelle, qui concentrrent leurs efforts sur les socits acphales,
o les conflits sont plutt rgls par des voies non judiciaires 1 .
43 L'ANALYSE PROCESSUELLE. Dans Crime and Custom in Savage

Society (1926), Malinowski prend le contre-pied de l'analyse normative (qui tait
jusqu'alors la mthode traditionnelle), refusant de lier le droit l'existence d'une
sanction manant d'un pouvoir central. Le droit doit tre dfini par sa fonction, et
non par les modalits de ses manifestations. Or il assume avant tout une fonction
de rciprocit : la force qui lie les individus et les groupes et permet la vie en
socit rsulte de rapports rciproques d'obligations ; c'est la rciprocit de ces
obligations qui assure la cohrence de la socit, et non une contrainte exerce par
une autorit centrale ou ltat. Autrement dit, le comportement d'un individu est
plus model par les relations sociales que par les normes et les institutions. Mais
qu'est-ce qu'un comportement juridique ? Pour la plupart des auteurs, c'est
l'occasion de sa contestation qu'on peut le mieux saisir ce qu'est le droit
effectivement vcu et observ par les individus. Le droit est donc plus explicit par
des processus les modalits de rglement des conflits que par des normes,
encore que celles-ci jouent un rle dans la solution des litiges.
Cet accent port sur les conflits amena les auteurs en explorer tous les
aspects : non seulement la phase de rglement du litige, mais l'histoire du conflit
en cause, la nature des relations unissant les parties, la nature du rglement
(suivant qu'il est assur par les parties elles-mmes, ou [p. 73] grce
l'intervention d'un mdiateur, d'un arbitre ou d'un juge), la faon dont la dcision
est rellement applique ou contourne, etc. L'analyse processuelle est donc
fonde sur l'analyse de cas (case method) scrupuleusement collects et dcrits.
1
Par exemple Barton, Ifugao Law (1919) ; Lips, Naskapi Law (1947) ; Holleman, Shona
Customary Law (1952) Berndt, Law of the Kamarno, Usurufa, Jate and Fore Papuans of
New Guinea (1962) ; Howell, A Manual of Nuer Law (1954) ; Smiths and Roberts, Zuni Law
(1954) ; auxquels il faut ajouter les travaux de L. Pospisil sur les Kapauku de Nouvelle-
Guine, de 1956 1971.
44 VERS UNE SYNTHSE. L'analyse processuelle offre d'incontestables

avantages. D'une part, d'un point de vue anthropologique, elle se prte infiniment
mieux que la normative la comparaison interculturelle, et ramne dans l'orbite
du droit nombre de socits. Sur le plan philosophique, elle conforte donc les
tenants de la thse de l'universalit du droit. D'autre part, elle est plus adapte que
la normative l'tude du changement, si importante notre poque qui voit se
multiplier les phnomnes d'acculturation. Enfin, la diffrence de la thorie de la
living law , elle permet d'intgrer au vcu les reprsentations idelles, car la
dcision rendue dans un litige a tendance devenir un modle pour la solution des
cas semblables dans l'avenir (c'est la base de notre ide de jurisprudence).
Cependant, si l'analyse processuelle permet une connaissance plus large des
phnomnes juridiques que l'approche normative, la case-method sur laquelle elle
s'appuie ne peut prtendre en restituer la totalit, car le droit n'est pas rductible
aux seuls processus conflictuels. D'une part, on doit observer que l'obissance au
droit constitue la forme la plus courante d'observation du droit : contrairement
ce qu'affirmait Malinowski, l'homme n'a pas toujours conscience d'appliquer une
stratgie pour dfendre ses intrts. Il obit la rgle parce que son exprience de
la vie ou l'ducation la lui ont fait intrioriser, ou parce qu'il redoute une sanction,
ou parce qu'il la trouve raisonnable.
En rsum, l'homme peut aussi vivre le droit en dehors du conflit.
Nous pensons avec J.-L. Comaroff et S. Roberts (Rules and Processes, 1981),
qui fondent leur analyse sur l'tude de la socit Tswana, qu'il est maintenant
ncessaire de substituer au dualisme normatif/processuel une approche qui tienne
compte des deux orientations que nous avons dcrites. Cette approche doit tre
synthtique. L'tude des normes n'est pas inutile : non seulement celle de leur
contenu, mais surtout celle de la faon suivant laquelle les parties au litige les
conoivent et les ngocient au cours du conflit, et mme postrieurement la
dcision de rglement. Les rgles ne sont pas seulement un cadre, mais aussi un
enjeu. On doit galement tudier [p. 74] les raisons pour lesquelles celles-ci sont
appliques, ngliges, ou violes, et la squence du conflit peut effectivement tre
un bon terrain d'observation.
Avec l'analyse processuelle, nous avons donc constat que l'anthropologie
juridique avait port son attention vers l'analyse concrte des phnomnes et
comportements juridiques. Poursuivant dans cette voie, nous allons dcouvrir
qu'un droit en gnral celui de l'tat peut en cacher d'autres : faire la thorie
de ces superpositions et de leur occultation a t l'objectif des anthropologues qui
ont cherch rendre compte du pluralisme.
III | LA LOCALISATION DU DROIT :

LE PLURALISME JURIDIQUE
Retour au sommaire
Si l'unanimit ne rgne pas quant aux dfinitions du pluralisme juridique, il
n'en est pas moins vrai qu' l'heure actuelle, cette problmatique domine le champ
de la rflexion des anthropologues du droit. Le pluralisme juridique met l'accent
sur un phnomne d'occultation du droit, auquel excellent les socits modernes :
seul existerait le droit officiel, celui de l'tat, postulat inspirant la fameuse
quation droit = loi. Les partisans du pluralisme juridique ne partagent pas cette
conviction.
Avant d'inventorier les principales thories du pluralisme juridique, il nous
faudra donc dcrire les postulats contre lesquels elles s'inscrivent en faux.
A Le rfrent tatique
45 L'TAT DE DROIT ET LE DROIT DE L'TAT. l'heure actuelle,

aux tats-Unis comme en France, l'tat n'est plus la mode : depuis une dcennie
nous assistons la crise de l'idologie de l'tat de Bien-tre, par lequel ce dernier
lgitimait ses tendances dirigistes. L'tat ne manque cependant pas de dfenseurs.
Forms la rvrence du droit tatique depuis la codification napolonienne, les
juristes, dans leur majorit, le soutiennent. Lorsqu'ils brossent la grande fresque
qui conduit de la barbarie mrovingienne au soleil juridique du Code civil, [p. 75]
beaucoup ne manquent pas de souligner les bienfaits de la croissance tatique et
de son corollaire, la tendance lunification du droit, oppose au dsordre
coutumier. Pour la politologue B. Barret-Kriegel, depuis la fin du Moyen ge
s'est amorc un processus conduisant l'tat de droit, celui o l'tat accepte de
borner son pouvoir en l'assujettissant la loi. Ainsi, grce la rdaction des
coutumes, la pntration du droit romain, les codifications successives, le droit
imprgnerait progressivement la socit et finirait par investir l'tat. Il s'agit donc
d'une nouvelle forme d'volutionnisme, reposant sur une loi de tendance : plus le
droit s'unifie, plus la socit se dmocratise et plus l'tat se civilise. B. Barret-
Kriegel affirme par ailleurs, et nous la suivrons sur ces points, que mme sous la
monarchie absolue, le pouvoir d'tat fut toujours limit par la loi divine, les lois
fondamentales du royaume, les privilges est, in fine, contest au nom de la loi
naturelle. Elle fait par ailleurs remarquer que les anti-tatistes mconnaissent la
distinction ncessaire entre deux types d'tats : les tats de droit, qui ont
juridicis la politique et constitutionnalis le pouvoir ; les tats despotiques qui ne
connaissent aucun processus d'auto-limitation par le droit. Il est exact que tout
tat n'est pas totalitaire, mais pour les partisans du pluralisme juridique, tout tat
est porteur du danger totalitaire. La monarchie dite absolue ne le fut pas
(sauf, sans doute, sous le rgne de Louis XIV) parce qu'elle trouva sur son chemin
des limitations engendres par des situations historiques spcifiques dont,
principalement, la structuration de la socit franaise en corps trs organiss,
mais elle aspirait le devenir, en usant des lgitimations que lui fournissaient ses
juristes. On peut par ailleurs douter du raisonnement qui consiste faire de
l'unification du droit une des conditions de l'tablissement de l'tat de droit. Au
contraire, en gnral, la rduction autoritaire par le pouvoir central du pluralisme
juridique correspond sa drive dictatoriale. Nous pensons qu'il est dans la
logique de l'tat de tenter de s'approprier le monopole du droit. Dans les
dmocraties occidentales, il n'y est jamais totalement parvenu, et le centralisme
juridique demeure un mythe, mais un mythe qui possde une grande puissance
organisatrice, au point qu'il a pntr les reprsentations du droit faites par la
majorit des juristes sous une forme quasi-moniste : par rapport la loi,
jurisprudence et doctrine (certains refusent mme cette dernire la qualification
de source du droit) comptent peu.
Toutes les socits, traditionnelles ou modernes, sont plurales. Mais, [p. 76]
comme le fait juste titre remarquer M. Alliot, les premires laffirment, alors
que les autres le nient. Dans les deux cas, la protection de l'individu vient de la
structure plurale de la socit, car ces diffrents groupes sont interdpendants les
uns des autres. Mais alors que les Africains le reconnaissent ouvertement, les
Europens le nient et, encourags par le discours dominant des juristes, affirment
au contraire que les droits de l'individu sont ou doivent tre protgs par l'tat
(d'o la multiplication des dclarations de droits), et l'encouragent ainsi tendre
son emprise sur le droit. C'est pourquoi, sous le masque de l'tat de Droit, il faut
voir dissimul le droit de l'tat, qui s'efforce de cacher toujours plus les systmes
juridiques qui se distinguent de lui et continuent assurer le fonctionnement de la
socit. C'est la dcouverte de ces autres systmes juridiques que nous incite un
bref aperu historique, qui nous conduira aux formulations actuelles des thories
du pluralisme juridique.
46 DIVERSIT JURIDIQUE ET MYTHE UNITAIRE DANS L'HISTOIRE

DU DROIT OCCIDENTAL. Si les principales thories du pluralisme juridique
ont t labores au cours de ce sicle, certains romanistes et historiens du droit
n'ont pas manqu d'attirer l'attention sur les phnomnes de diversit juridique
dans le pass des socits occidentales.
Pas plus qu'elle n'imposa le latin et ses propres dieux aux populations
conquises, Rome ne les contraignit la rception uniforme et totale de son droit.
Contrairement aux colonisateurs modernes qui, pour justifier l'interdiction des
coutumes contraires leur propre systme de valeurs, inventrent la notion
d' ordre public colonial , les Romains lgifrrent fort peu contre les usages
locaux en contradiction avec le droit romain : ils n'taient pas volutionnistes et
ne se souciaient gure de mener une politique culturelle . Les juridictions

locales continurent donc appliquer le droit autochtone. Quand le droit romain
est introduit dans les actes juridiques, il l'est frquemment de faon malhabile : on
veut faire romain (tentative classique d'imitation du dominant par le domin),
mais on n'y parvient gure. D'ailleurs, il arrive que le droit romain soit influenc
par les usages locaux, au point que Diocltien s'en inquitera. Les Romains n'ont
donc pas appliqu de solutions rigides en la matire. Dans l'Orient grec, ils
utilisrent volontiers la personnalit des lois. Gaius essaiera de surmonter cette
diversit par le recours au ius gentium en remployant des notions dj poses par
Aristote : Tous les peuples qui rglent leurs affaires par les [p. 77] lois et les
coutumes se servent la fois de leur propre droit et de celui qui est commun
tous les hommes ; ce que chaque peuple a tabli pour lui-mme est spcifique et
se nomme ius civile... mais ce que la raison naturelle a tabli pour tous les
hommes est observ par tous les peuples de la mme manire et se nomme le ius
gentium (Gaius, I.1). Par ailleurs, une autre source de diversit juridique sur le
territoire de l'Empire consiste dans l'existence du droit vulgaire (la
terminologie employe est symptomatique du mpris dans lequel les juristes ont
tendance tenir les droits non officiels), qui est le droit employ dans la pratique
juridique, souvent plus simple que celui que nous ont lgu les grands
jurisconsultes, et que nous identifions tort avec le droit romain. Les Romains ont
donc connu des situations de grande diversit juridique. Parmi les romanistes,
celui qui le premier a attir l'attention sur le pluralisme juridique l'intrieur de
l'Empire est Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des
rmischen Kaiserreichs, 1891).
L'Empire romain d'Occident disparu, les royaumes barbares qui s'installent en
Europe procdent pratiquement tous des rdactions de lois destines servir de
base la personnalit du droit : chaque individu, on appliquera le droit de son
peuple. Peu peu, la fusion entre les peuples s'oprant, le droit, au Moyen ge,
redeviendra territorial, mais demeurera divers. D'une part les coutumes sont
locales, d'autre part, la reprsentation de la socit en ordres a pour consquence
logique la pluralit des systmes juridiques : il y a un droit seigneurial, bas sur la
fonction militaire (rgles de succession aux fiefs) ; un droit canon, fond sur les
principes chrtiens (interdiction du prt intrt) ; plus tard un droit bourgeois,
fond sur les activits conomiques (droit commercial), et enfin un droit royal, qui
tend absorber tous les autres au nom de la centralisation tatique. Ces systmes
juridiques, dont l'existence et la validit sont parfaitement reconnus (mais de
moins en moins au fur et mesure que crot l'tat monarchique), peuvent avoir
des rgles diffrentes pour une mme situation juridique : le droit canon fait du
mariage un acte consensualiste, alors que le droit seigneurial fait primer l'accord
des parentles sur celui des individus. Les blocages existent, mais en nombre
moins lev qu'on pourrait s'y attendre, car les conflits de droits sont souvent
vits grce au recours au pluralisme juridictionnel. La monarchie rduira peu
peu ces pluralismes juridique et judiciaire, mais ne parviendra jamais les effacer
totalement : on se [p. 78] souvient de la phrase de Voltaire qui, voyageant en
Lorraine, disait qu'on y changeait plus souvent de coutumes que de chevaux de

poste...
La Rpublique consacrera juridiquement l'galit de tous devant la loi, en
supprimant corps et privilges. En 1800, Napolon fait faire des enqutes dans
toute la France sur les particularismes locaux afin de mieux les rduire. Quatre
ans plus tard, le Code civil se veut le symbole d'une socit rgie par un mme
droit, dont l'enseignement s'axera pour un sicle autour de ce monument. Aprs
des efforts plurisculaires, le mythe est enfin fond : un seul droit pour tous, avec
l'tat pour tuteur.
l'heure actuelle, il faut beaucoup de paresse pour continuer croire au
mythe juridique moniste : non seulement les minorits ethniques appliquent, de
fait, en certains cas, un droit qui leur est propre, mais surtout, comme le fait
remarquer J. Carbonnier, le droit positif lui-mme multiplie les options possibles
concernant une seule situation juridique (rgimes matrimoniaux, pluralit des
causes de divorce [faute, rupture de la vie commune, consentement mutuel,
double aveu], etc.). Le nombre de textes publis chaque anne (plus de mille lois,
et non moins de dcrets) contribue aussi faire douter de la disparition des
particularismes.
L'Antiquit et, au-del, le droit franais, sont donc caractriss par une grande
diversit de situations juridiques, reconnues la plupart du temps, et nies depuis
quelques sicles travers le mythe unitaire. Mais toute diversit juridique est-elle
synonyme de pluralisme juridique, au sens contemporain du terme ? Un des
objectifs des thories contemporaines sera de le prciser.
B Les constructions doctrinales
47 LA FORMATION D'UNE APPROCHE PLURALISTE EN

ANTHROPOLOGIE DU DROIT. L'enseignement traditionnel du droit consiste
le prsenter comme un attribut d'une socit prise dans sa totalit : ainsi parlera-
t-on d'un droit franais, anglais, etc., que les comparatistes regrouperont en
quelques grandes catgories. Cette prsentation repose sur un postulat : une
socit possde un seul systme juridique, qui rgit le comportement de tous ses
membres, et deux corollaires : les sous-groupes d'une socit (tels que les
associations, les groupes fonds sur la rsidence et la parent) ne disposent pas
d'une autonomie juridique ; les socits qui ne disposent pas d'une organisation
politique centralise [p. 79] n'ont pas de droit. partir des annes trente, ces
propositions firent l'objet de critiques de plus en plus nombreuses. D'une part,
elles ne correspondaient pas aux observations ethnographiques : certains
observateurs des socits acphales avaient du mal concevoir qu'elles fussent
sans droit et, d'une faon plus gnrale, on commenait se rendre compte que
mme dans les socits pouvoir politique centralis, le droit n'manait pas que
du niveau politique suprieur. D'autre part, vers le dbut des annes cinquante, le
fonctionnalisme est lui aussi soumis la critique : on lui reproche de considrer

les socits comme des systmes clos et homognes. Ces diverses rflexions, dans
la mesure o elles mettaient l'accent sur les phnomnes d'htrognit,
ouvraient la voie au pluralisme sociologique et juridique.
Mauss et Malinowski noncent lide qu' l'intrieur d'une socit, il peut y
avoir plusieurs systmes juridiques en interaction, mais ne l'approfondissent pas.
En fait, ils n'taient pas les premiers le penser : la paternit du concept
appartient un auteur injustement oubli de l'Adat Law School, Van Vollenhoven
qui, ds 1901, affirme que les sous-groupes associatifs inclus dans une socit
secrtent leur propre droit, ide qui sera reprise et vrifie durant quarante ans par
les auteurs hollandais sur le terrain indonsien. Le terme de pluralisme n'apparat
qu'en 1939, sous la plume de Furnivall, auteur d'un ouvrage sur l'conomie de
l'Indonsie, mais son acception y est restreinte : il n'est utilis que pour l'analyse
des relations internes aux socits multiraciales cres par l'expansion europenne
dans les zones tropicales. Peu de temps aprs paraissent deux monographies, de
Redfield (The Folk Culture of Yucatan, 1941) et de Gluckman (Analysis of a
Social Situation in Modern Zululand, 1958) : s'ils n'emploient pas le terme de
pluralisme, en revanche leurs analyses sont fondes sur cette thorie dans sa
signification actuelle, puisqu'elles envisagent les interactions entre des
communauts locales et l'ordre normatif suprieur de la socit. Mais, dans cette
priode, c'est surtout l'ouvrage de Llewellyn et Hoebel (Cheyenne Way, 1941)
qu'il faut une fois de plus citer. Pour ses auteurs le type d'unit sociale considr
influe directement sur les relations existant entre les parties, leurs liens avec les
tiers, et la nature du procd employ pour rgler le conflit : celui-ci ne se
prsentera pas de la mme faon suivant qu'il intervient entre les membres d'une
mme famille, ou entre des individus appartenant des clans distincts. Dans le
premier cas, il sera plutt rgl par des procdures de compromis, dans le second
par [p. 80] la vengeance. On constatera galement que le droit officiel global, s'il
existe, ne peut rgler que les situations conflictuelles existant entre des groupes
distincts (chez les Inuit, les shamans ordonneront un change de femmes entre
groupes belligrants pour viter l'enchanement des vengeances, ou bien le
meurtrier ira vivre chez les parents de sa victime), tandis que les droits internes
aux sous-groupes de la socit ont pour fonction d'assurer la cohrence et la
reproduction de ces sous-groupes.
La voie tant ouverte, les tudes vont se multiplier dans les annes cinquante
et soixante, et concerneront surtout les socits multiethniques, o les
phnomnes de pluralisme sont plus facilement perceptibles : Radcliffe-Brown
(1940) pour l'Afrique du Sud ; Bolke (1953) pour l'Indonsie ; Little (1955) pour
la Sierra Leone ; Van Lier (1950) pour les socits segmentaires des Indes
occidentales. Nash, en 1958, dcrit le Guatemala et le Mexique comme des
tats non nationaux regroupant chacun deux types de socits en interaction.
Dans les annes soixante, les tudes sur le terrain axes sur le pluralisme se
gnralisent, tandis qu'en France G. Balandier dveloppe l'anthropologie
dynamiste, qui analyse la situation coloniale selon des concepts voisins de ceux
utiliss par les thories du pluralisme.
Ces diffrents auteurs ont donc bas leur exprience sur des terrains
principalement exotiques. Mais le mme phnomne avait galement t signal
propos des socits modernes par les sociologues Ehrlich et Gurvitch. Tous deux
refusent de confondre droit et tat.
48 LES THORIES SOCIOLOGIQUES DU PLURALISME. Le

pluralisme juridique d'Ehrlich (1936) est de type horizontal. Pour lui, la socit
n'est pas la somme d'individus, mais plutt des associations qui les regroupent
(par association, il faut entendre sous-groupes). L'individu obit donc d'abord
l'ordre juridique interne des associations auxquelles il appartient, qui consiste
dans un droit avant tout coopratif, harmonisant les relations entre les individus.
Mais dans les socits modernes existe aussi un droit tatique, qui dicte un ordre
interne gnral s'imposant aux systmes juridiques des associations. Ce droit est
essentiellement conflictuel, car il a pour fonction de rduire les oppositions entre
les droits internes des associations. On peut notre sens douter de ces distinctions
quant la qualification des droits internes et du droit tatique : chacun d'entre eux
peut tre conflictuel et coopratif (il existe bien un droit disciplinaire dans
beaucoup de sous-groupes, ainsi [p. 81] que des formes de justice tatique bases
sur la mdiation [justice des mineurs] plus que sur le jugement). Il reste que la
thorie d'Ehrlich tait trs innovatrice pour son poque et, que mis part les
rflexions de l'Adat Law School inities par Van Vollenhoven en 1901, elle
prcda les constructions thoriques des anthropologues du droit.
Cependant, c'est essentiellement Gurvitch (LExprience juridique et la
philosophie du droit, 1935) qui a introduit en France le pluralisme juridique. Il se
sert de l'histoire du droit pour montrer que le principe unitaire n'est pas inscrit
dans la nature du droit : le Moyen ge tait pluraliste, et si la monarchie absolue
et la centralisation napolonienne se sont appuyes sur le rationalisme des
codifications, pour btir la fiction unitaire, l'observation, au XXe sicle, des
phnomnes juridiques, conduit la dcouverte du pluralisme. En effet, Gurvitch
considre qu'il existe trois grands types de droit dont la hirarchie est variable
suivant les socits : le droit tatique, dont la prtention monopoliser la vie
juridique est mythique, le droit individuel ou intergroupal (unissant des individus
par exemple par le contrat ou des groupes) qui correspond une forme de
sociabilit consistant en des changes bilatraux entre groupes ou individus ; et le
droit social, drivant d'une forme de sociabilit o des individus s'unissent pour
former une entit collective (sous-groupes, ou associations d'Ehrlich). Le
dveloppement du droit tatique est corrlatif de celui du droit interindividuel ou
intergroupal, car l'tat doit ordonner les changes entre groupes ou individus. Le
droit tatique et les formes de solidarit restreinte institues par les changes
bilatraux ont donc partie lie, alors que le droit extra-tatique correspond la
multiplicit des systmes juridiques que gnre le droit social. Enfin, Gurvitch
distingue juste titre entre pluralit des sources du droit et pluralisme juridique :
on peut trs bien admettre qu'il y a plusieurs sources formelles du droit (loi,
dcret, jurisprudence) tout en restant dans le cadre d'une approche moniste du
droit, dans la mesure o ces sources formelles trouvent toutes leur origine dans
l'tat.
Par la richesse de sa description, la thorie du Gurvitch est donc fondamentale
dans l'histoire du pluralisme juridique. Elle n'en correspond pas moins un
courant gnral de la pense juridique qu'il convient de prciser.
49 CONVERGENCES DE L'ANTHROPOLOGIE ET DE LA
SOCIOLOGIE JURIDIQUES Si la tradition comtienne tend la sparation de
[p. 82] ces deux disciplines, il convient de noter que le terrain du pluralisme
juridique les voit converger. Les thories d'Ehrlich et de Gurvitch ont eu le mrite
d'apporter des confirmations prcises et solidement argumentes certaines ides
gnrales de l'anthropologie juridique : le droit ne se confond pas avec l'tat ; il
trouve principalement sa source dans les organisations sociales ; toute socit
comprend des sous-groupes dont chacun dispose de son propre systme juridique,
plus ou moins autonome par rapport au droit tatique ; le droit tatique joue le
rle d'un chef d'orchestre dans cette symphonie de systmes juridiques en ce qu'il
rgule les rapports qu'entretiennent entre eux les diffrents ordres juridiques ; le
droit tatique a pour alli dans ses tendances au monopole du droit
l'individualisme, dans la mesure o ce dernier affaiblit les groupes intermdiaires.
Tous ces concepts peuvent tre revendiqus par l'anthropologie juridique. Mais
dans cette priode capitale pour la formation du pluralisme juridique que fut
l'entre-deux guerres, l'anthropologie les pressentit par le biais d'enqutes sur le
terrain : mise part l'uvre de Van Vollenhoven, il faudra attendre les annes
soixante-dix pour qu'elle construise des thories d'une ampleur comparable
celles d'Ehrlich et Gurvitch. Il revient donc principalement la sociologie
juridique d'avoir pos les fondements thoriques du pluralisme juridique, tandis
que l'anthropologie le dcouvrait sur le terrain. On peut s'interroger sur les raisons
de cette quasi-simultanit, et observer que dans nos socits modernes, la
tendance de l'tat au dirigisme, ne des ncessits du premier conflit mondial, se
fait justement sentir ds le dbut de cette priode, et s'appuie tout naturellement
sur les conceptions unitaires du droit lgues par le XIXe sicle. On peut
rapprocher cette observation de la thorie de L. Ingber. Pour cet auteur, les
oscillations entre thories monistes et pluralistes du droit dpendent des
fluctuations des rapports de pouvoir existant entre l'tat et les groupes sociaux,
ainsi que de l'volution des reprsentations de ces rapports. Il nous parat donc
possible de penser que l'mergence simultane du pluralisme dans nos deux
disciplines est une des ractions qu'opposa la socit aux tentatives d'extension
par l'tat du champ de ses comptences. Nous reviendrons plus loin (cf. infra, nos
52 54) sur les thories qu'laborrent plus tard les anthropologues du droit. Afin
de mieux les comprendre, il convient auparavant de poser quelques dfinitions.
[p. 83]
50 DFINITIONS ANTHROPOLOGIQUES DU PLURALISME

JURIDIQUE. Les dfinitions du pluralisme juridique en anthropologie du droit
sont... plurielles. La conception d'H. Lvy-Brhl est assez hsitante, et se fonde
sur la distinction entre la loi, uvre d'un pouvoir politique diffrenci qui peut
revtir la forme de l'tat, et la coutume, ensemble de rgles propres un groupe
social. Il reconnat que tout groupe dispose d'un pouvoir normatif qui lui sert
rgir ses relations internes, mais se refuse identifier automatiquement ce pouvoir
avec un systme juridique, au motif que les normes particulires un groupe
tendent le plus souvent reproduire les prescriptions d'un droit commun tous les
groupes. Les auteurs plus rcents adopteront des positions plus tranches. Pour J.
Vanderlinden (1972), le pluralisme juridique est l'existence, au sein d'une
socit dtermine, de mcanismes juridiques diffrents s'appliquant des
situations identiques . Par exemple, sont des manifestations de pluralisme
juridique les mariages patricien et plbien dans la Rome antique ; le contrat
commercial, o le commerant vend des marchandises suivant d'autres rgles que
le citoyen ; l'immunit diplomatique ; la distinction, durant la priode coloniale,
entre le droit priv de l'autochtone et celui de l'Europen install dans la colonie.
Pour P. L. Van den Berghe (1973), le pluralisme correspond au caractre, ou
un ensemble de caractres de socits o plusieurs groupes sociaux et/ou culturels
coexistent l'intrieur d'une mme socit organise, et sont rendus
interdpendants par un systme conomique commun, mais qui maintiennent un
degr d'autonomie plus ou moins important, et possdent un ensemble de
structures institutionnelles distinctes dans les autres sphres de la vie sociale,
notamment dans les domaines de la vie familiale, des loisirs et de la religion . La
dfinition de Van den Berghe a l'avantage de mieux relier les phnomnes de
pluralisme juridique la structure sociale. Trs rcemment (1986), J. Griffiths a
insist encore plus nettement sur la ncessaire corrlation entre pluralisme
sociologique et juridique. Pour cet auteur, qui utilise le concept de champ social
semi-autonome labor en 1973 par S. Falk Moore (cf. infra, n 53), le
pluralisme juridique est l'tat normal, quasiment universel, de toutes les socits.
Le pluralisme du droit est une consquence du pluralisme sociologique, et aucune
socit n'est absolument homogne : mme les socits segmentaires connaissent
une forme de division, et les socits modernes apparaissent comme
hyperdivises. Cependant et c'est l tout l'intrt de la dfinition de Griffiths qui
va plus loin que celles de [p. 84] ses prdcesseurs chaque champ social n'est
pas rgi uniformment par un seul droit. Plusieurs droits y oprent gnralement :
celui propre au champ social considr, le droit d'un ou d'autres champs sociaux,
le droit tatique. Le pluralisme juridique consiste donc dans la multiplicit de
droits en prsence l'intrieur d'un mme champ social. La complexit est encore
plus grande si l'on considre que la socit globale est elle-mme forme de
plusieurs champs sociaux obissant aux mmes processus : nous sommes alors en
prsence d'une vritable galaxie juridique, o le droit tatique ne joue nullement
un rle prdominant. Dans ces conditions, comment expliquer que le mythe de

l'unit du droit se soit ralis dans les socits les plus divises, celles qui
comportent le plus de champs sociaux, ce qui est une des caractristiques
fondamentales des socits tatiques ? notre sens, parce que justement, pour
tendre son emprise sur des socits fortement htrognes, l'tat a besoin de nier
ces divisions qui font obstacle son pouvoir, alors que cette ncessit s'impose
moins dans des socits traditionnelles, elles aussi plurales, mais un moindre
degr, et o, de toute faon, l'autorit politique est moins diffrencie que dans les
socits modernes et possde une ambition directive moins grande. Nous
revenons ainsi l'affirmation que nous avions dj pose en tudiant le rfrent
tatique (cf. supra, n 45) : tout tat n'est pas totalitaire, mais peut le devenir,
car il est dans la logique profonde de l'tat de tenter d'affaiblir, ou mme de
supprimer les pouvoirs concurrents du sien (les mcanismes de croissance de
l'tat monarchique en France ds le Moyen ge le montrent bien). Or la
multiplicit des pouvoirs est la consquence des pluralismes sociologique et
juridique propres, des degrs divers, toute socit. Le degr de pluralisme peut
cependant varier, comme le montrent les phnomnes de dpluralisation.
51 LA DPLURALISATION. Pour J. Vanderlinden, une socit peut tre

dpluralise sous l'influence de divers mcanismes. notre sens, toute socit
demeure plurale, car l'homognit parfaite ne peut jamais tre atteinte, mais le
degr de pluralisme peut effectivement dcrotre, encore que la diminution
maximale ne corresponde en gnral qu' des phases transitoires (l'chec des
communes populaires rurales en Chine pendant la priode maoste le montre
bien). Les groupes sociaux peuvent d'abord perdre de leur singularit par
l'attnuation des ingalits, d'autant plus durable qu'elle est progressive : lorsque
le [p. 85] processus galitaire est violent et rvolutionnaire, le pluralisme renat
vite (formation des nomenklaturas dans les tats socialistes). L'homognisation
peut aussi procder de facteurs plus psychologiques que matriels : l'adoption du
suffrage universel, la fixation d'un ge prcis de la majorit civile et civique font
croire ceux qui en bnficient une galit plus grande avec les autres membres
de la socit, appartenant des groupes distincts. La rduction du pluralisme peut
enfin tre impose par un organe central : juridiction suprme favorisant l'unit de
la jurisprudence ou, d'une faon plus gnrale, volont politique de l'tat
d'affirmer conjointement son unit et celle de la socit. Les exemples
correspondant cette dernire ventualit abondent : monarchie absolue, Empire
napolonien, tat rpublicain ; tats nouvellement indpendants d'Afrique o les
coutumes, jusqu' une date rcente, taient rputes caduques au profit du droit
tatique largement inspir par celui de l'ancien colonisateur. En gnral, ce type
de dpluralisation est largement ineffectif, car il ne correspond pas la
structuration sociologique de la socit.
travers l'tude de quelques dfinitions du pluralisme juridique, nous avons
donc essay d'attirer l'attention sur leurs implications quant la politique juridique
(car il y en a une) de l'tat. Nous avons galement constat qu'elles connaissaient
un degr de complexit croissant. Il en va de mme pour les thories du

pluralisme les plus rcentes en anthropologie juridique : la thorie pyramidale
de L. Pospisil, la thorie des champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore,
et les dernires formulations de J. Griffiths.
52 LES NIVEAUX JURIDIQUES DE L. POSPISIL. Pour L. Pospisil

(1956, 1971), toute socit est constitue d'un ensemble de sous-groupes
hirarchiquement ordonns, chaque sous-groupe possdant son propre systme
juridique. Son originalit consiste introduire la notion de niveau juridique .
Les systmes juridiques forment une hirarchie correspondant celle des sous-
groupes, il est donc possible de les segmenter en strates, ou niveaux juridiques :
un niveau juridique est form par la somme des systmes juridiques des sous-
groupes de mme type et possdant le mme degr d'intgration (par exemple,
forment autant de niveaux juridiques les groupes correspondant aux familles
nuclaires, aux lignages, aux communauts villageoises, aux nations, aux empires,
etc.). En ce sens, il n'y a pas de diffrence qualitative, mais [p. 86] seulement
hirarchique, entre le droit tatique et celui d'une association de malfaiteurs,
comme la Cosa Nostra. Naturellement, tout individu appartient en gnral
plusieurs sous-groupes, et est donc soumis des systmes juridiques diffrents, et
parfois contradictoires : il doit alors choisir en fonction du niveau juridique
auquel, selon les cas, il prfre se situer (un maffioso pourra acheter des valeurs
mobilires suivant les modalits du droit tatique, et liquider un rival en suivant le
code de l'Honorable Socit). La thorie de L. Pospisil s'applique donc aussi bien
aux socits modernes que traditionnelles. Mais l'auteur tant anthropologue, il
prend plutt ses exemples parmi ces dernires, en citant notamment les Kapauku
de Nouvelle-Guine, et les Inuit Nunamiut. Les Nunamiut connaissent quatre
niveaux juridiques : les bandes, les fractions de bandes, les familles larges, les
familles restreintes nuclaires ou polygyniques. Au-dessus de la bande, il n'existe
aucune autorit capable de faire respecter ses dcisions. Pour Pospisil, les
relations interbandes ne sont donc plus du domaine du droit, mais du fait : elles
sont rgles par la guerre, la vengeance, ou des accords de coopration portant par
exemple sur l'change de biens ou de femmes. Le droit commence donc avec la
bande, et il existe des degrs de spcialisation dans sa sanction qui correspondent
la hirarchie des niveaux juridiques. Ainsi, les litiges ayant trait au mariage et
l'ducation des enfants sont rgls au niveau des familles restreintes ; ceux portant
sur les infractions caractre conomique (vols, dommages aux biens) sont traits
tous les niveaux, sauf le prcdent ; les cas relatifs la chasse, au meurtre, la
rcidive criminelle sont rgls par les leaders (umialiks) des bandes ; le chtiment
corporel ( l'exception de la liquidation du criminel rcidiviste) n'a lieu qu'au sein
des familles restreintes ; l'ostracisme dfinitif (qui, en pratique, peut se confondre
avec une sentence de mort) est du niveau de la bande.
53 LES CHAMPS SOCIAUX SEMI-AUTONOMES DE S. FALK

MOORE. La thorie de S. Falk Moore a fait l'objet ds sa premire formulation
(1973) d'un accueil trs favorable dans le milieu des anthropologues du droit. Ici
encore, elle est applicable aux socits modernes aussi bien que traditionnelles :
S. Falk Moore s'appuie d'ailleurs sur des enqutes effectues dans des groupes
aussi loigns que les Chagga de Tanzanie et le milieu de l'industrie du prt--
porter fminin New York.
[p. 87]
S. Falk Moore substitue au concept habituel de sous-groupe (systmes et
niveaux juridiques de Pospisil, associations d'Ehrlich) celui de champ social
semi-autonome , qui peut ou non se confondre avec un sous-groupe : Le
champ social semi-autonome est dfini et ses limites identifies non par son type
d'organisation (il peut tre ou non une association) mais par un caractre de type
processuel rsidant dans le fait qu'il peut donner naissance des normes et assurer
par la contrainte ou l'incitation leur application. L'espace dans lequel un certain
nombre d'associations (corporate groups) sont en relation les unes avec les autres
constitue un champ social semi-autonome. Un grand nombre de champs de ce
type peuvent s'articuler les uns aux autres de telle sorte qu'ils forment des chanes
complexes, de la mme faon que les rseaux de relations sociales dans lesquels
sont pris les individus peuvent tre compars des chanes sans extrmit.
L'articulation interdpendante d'un grand nombre de champs sociaux semi-
autonomes constitue une des caractristiques fondamentales des socits
complexes.
Reste expliquer pourquoi ces champs sociaux sont qualifis de semi-
autonomes . S. Falk Moore reconnat qu'en thorie, ils pourraient tre aussi
totalement autonomes... ou pas du tout. Mais dans la pratique, surtout dans les
socits modernes, il n'en va pas ainsi. En effet, dans les socits tatiques, si le
droit tatique n'est pas exclusif d'autres droits, il exerce malgr tout une contrainte
sur eux (lorsque le maffioso liquide un rival appartenant une autre famille , il
est oblig de prendre certaines prcautions pour ne pas tre arrt par la police) :
un champ social est soumis des contraintes externes. Par ailleurs, la pression
d'un ou plusieurs autres champs sociaux est rarement telle qu'elle soit quivalente
une contrainte absolue : mme dans l'arme et dans les prisons, milieux
fortement intgrs, il y a des foyers d'autonomie des rgles et modles de
comportement par rapport aux prescriptions dictes par les autorits militaires ou
carcrales. Le qualificatif de semi-autonomie parat donc plus appropri dans
la plupart des cas, et situe la thorie de S. Falk Moore dans le cadre du pluralisme.
Ce concept de semi-autonomie, qui exprime les interrelations entre champs
sociaux, peut tre appliqu la distinction classique entre loi et coutume. L'tat
ou ses juridictions peuvent instituer en loi tatique des rgles propres un
champ social (ainsi, sous la monarchie, le droit canonique devait-il tre repris par
le droit royal pour tre [p. 88] applicable en France) et, l'inverse, un champ
social peut faire d'une loi tatique sa coutume dans la mesure o il l'intgre
pleinement dans son propre espace au lieu, ventuellement, de lui rsister (la
distinction est assez similaire celle qu'opre L. Pospisil propos de la

commutabilit entre droit autoritaire et droit coutumier : cf. infra, n 91).
Cependant, d'aprs l'auteur lui-mme, le qualificatif de semi-autonomie ne
s'applique pas avec la mme intensit aux socits traditionnelles et modernes.
Dans les premires, o l'autorit politique est moins diffrencie, l'autonomie des
diffrents champs sociaux est plus grande que dans les autres, sans cependant tre
jamais totale, car il est dans l'essence de toute socit d'tre divise en plusieurs
champs sociaux relis par des interrelations.
J. Griffiths souligne juste titre l'originalit de la thorie de S. Falk Moore en
prcisant deux de ses caractristiques. D'une part, la diffrence des autres
versions du pluralisme (notamment par rapport la thorie de L. Pospisil), elle
insiste sur la dimension horizontale du pluralisme, conu comme la rsultante des
interactions entre des champs sociaux qui ne sont pas placs dans une position
hirarchique. D'autre part, elle contraste avec l'approche classique des juristes, de
type instrumental, o le droit se confond avec un ordre donn par le lgislateur
aux individus, comme s'il n'existait entre lui et eux qu'un espace vide : S. Falk
Moore attribue au contraire un rle dterminant aux organisations sociales.
L'individu n'obit pas qu'au droit tatique, mais galement des rgles
juridiques ou non manant d'entits multiples, et coordonnes en champs
sociaux semi-autonomes. La conception du pluralisme juridique de S. Falk Moore
n'chappe cependant pas totalement aux critiques varies qu'adresse J. Griffiths
aux principales thories du pluralisme.
54 LA THORIE HYPERCRITIQUE DE J. GRIFFITHS. En 1986, dans

un important article, J. Griffiths a procd une critique approfondie des thories
du pluralisme, et expos ses propres conceptions. L'ensemble de ses propositions
tend toujours plus relativiser le rle du droit tatique, par contraste avec
l'attitude dominante des juristes positivistes.
J. Griffiths fait d'abord observer qu'il existe deux types de pluralisme, dont
seul le second est authentique : celui autoris par l'tat, et celui qui chappe son
contrle. Le pluralisme tant l'adversaire [p. 89] fondamental de l'ambition
unitaire de l'tat, ce dernier peut choisir entre deux armes pour le combattre. Soit
tenter de l'liminer totalement (rdaction des coutumes partir de la fin du Moyen
ge, les transformant en fait en droit royal ; rduction progressive des
comptences des juridictions non tatiques seigneuriales ou ecclsiastiques au
profit des juridictions royales), soit assez frquemment, en reconnatre
officiellement certaines manifestations : statuts spcifiques octroys aux minorits
ethniques, aux glises, aux colonies, etc. Ce pluralisme n'est que de faade, et se
coordonne fort bien avec une politique unitaire et centralisatrice. D'une part parce
que l'tat reste le matre du jeu : c'est lui qui fixe le partage des comptences entre
lui-mme et les entits auxquelles il reconnat une autonomie, et selon des critres
qui lui sont propres. Par ailleurs, en gnral, ce partage des comptences est opr
par l'tat de telle sorte que les droits non tatiques ne jouent qu'un rle
subordonn ou rsiduel.
cette caricature de pluralisme juridique, inhrente aux socits tatiques, il
faut donc prfrer les descriptions qu'en donnent les diverses thories que nous
avons cites, mais condition de les soumettre une svre critique.
Griffiths (convergeant sur ce point avec J. G. Belley) exprime son dsaccord
avec Vanderlinden et Gilissen, qu'il accuse de confondre diversit juridique et
pluralisme juridique : l'existence de rgles diffrentes, suivant les groupes sociaux
ou les groupements territoriaux, s'appliquant des situations identiques n'est pas
du pluralisme juridique, dans la mesure o ces distinctions sont tolres ou
engendres par un seul ordre juridique, celui de l'tat. Ainsi, pour Griffiths, le
droit mdival n'est pas pluraliste car la diversit coutumire territoriale, le droit
interne aux corps sont des foyers juridiques dont l'tat s'accommode. Point de vue
qui nous parat exagr, car l'tat s'est malgr tout acharn limiter leur influence
et mme la supprimer ; d'autre part, notre sens, le droit fodal ou le droit
canonique constituent bien des ordres juridiques distincts de celui de l'tat, du
moins pendant la priode fodale, avant que celui-ci ne les intgre
progressivement. En revanche la distinction de Griffiths doit tre maintenue pour
d'autres phnomnes : par exemple, la multiplicit des rgimes de Scurit sociale
n'est effectivement pas du pluralisme.
la thorie de L. Pospisil, Griffiths reproche sa prsentation hirarchique des
niveaux juridiques qui reviendrait implicitement [p. 90] considrer qu'il existe
bien un systme juridique propre la socit globale, rsultant de l'empilement
des niveaux juridiques. Cette unicit du systme juridique favoriserait la
valorisation du rle de l'tat, par nature unitaire. Griffiths critique galement
Ehrlich, affirmant qu'en dpit des apparences, l'tat et son droit constituent le
point d'aboutissement de la vie juridique engendre par les associations. La
thorie de S. Falk Moore est l'objet d'une apprciation plus laudative, mais
Griffiths lui fait cependant grief d'identifier trop facilement le droit aux normes
produites par l'tat, et de consacrer trop d'attention l'action du droit tatique au
sein de chaque champ social semi-autonome au dtriment de l'tude des relations
existant entre les champs non tatiques.
Ainsi, pour Griffiths, nulle thorie n'est exempte, divers degrs, du pch
d'tatisme. Aussi ne s'tonnera-t-on pas que ses propres dfinitions oprent une
coupure radicale entre le droit et l'tat. Le droit ne possde par nature aucun lien
privilgi avec l'tat, dont il peut fort bien se passer : pour Griffiths, le droit est
l'auto-rgulation d'un champ social semi-autonome , ce qui signifie que le droit
tatique n'est qu'une des ventualits des manifestations du droit. Par ailleurs,
cette auto-rgulation est caractrise par un degr de juridicit variable : elle est
... plus ou moins juridique suivant le degr selon lequel elle se diffrencie du
reste des activits intervenant dans le champ, et en fonction de la mesure selon
laquelle elle est dlgue des agents spcialiss .
Toutes les thories du pluralisme juridique ont en commun de relativiser la

place de l'tat par rapport la socit, et d'affirmer qu'il existe des droits non
tatiques engendrs par les groupes sociaux constitutifs de toute socit.
Cependant, l'heure actuelle (1987), c'est la thorie de Griffiths qui a port son
point le plus extrme la rupture avec l'tat et son droit, au point que, tout en
reconnaissant avec lui qu'il faut en finir avec les prtentions de l'tat
monopoliser le droit, on peut se demander si, force de repousser l'tat toujours
plus loin de la socit, on ne finira pas par aboutir une impasse thorique. En
effet, qu'on s'en flicite ou qu'on le dplore, les tats existent et ne semblent pas
prs de disparatre : cette existence a une signification que, quelle qu'elle soit, une
attitude critique trop vive contribuerait tort nier. Sans doute n'est-il pas
hasardeux de prvoir que, dans l'avenir, natront de nouvelles thories favorables
l'tat, en raction celles que nous [p. 91] venons d'exposer. Il convient
d'ailleurs de noter que la notion mme de pluralisme juridique, et un de ses
principaux corollaires, l'opposition entre droit officiel et non officiel, sont l'objet
de critiques, qu'il nous faut maintenant signaler.
55 LES CRITIQUES DU PLURALISME JURIDIQUE. Observons

d'abord que les prsentations traditionnelles du droit, telles qu'on les trouve dans
les manuels, privilgient en gnral l'aspect positif du droit, exclusif des
phnomnes pluralistes : le fait est trop connu pour que nous nous y attardions.
Mais il existe une seconde catgorie de critiques, plus intressantes en ce qu'elles
manent de juristes non dogmatiques, tels que J. Carbonnier, M. Miaille et L.-R.
Mnager. J. Carbonnier dnonce ce qu'il appelle ... la grande illusion du
pluralisme. Il croit avoir film le combat de deux systmes juridiques ; mais ce
qu'il montre est un systme juridique aux prises avec l'ombre d'un autre 1 . Pour
J. Carbonnier, les thories pluralistes commettent l'erreur de surqualifier certains
phnomnes qui se trouvent la limite du juridique. Soit ceux-ci sont en fait
intgrs au systme juridique global (ainsi le rglement d'atelier, qui semble
gnrer un droit propre l'entreprise, porte-t-il en ralit le collier de l'art.
1134 C. Civ. qui le rattache au droit tatique) et la distinction est donc illusoire.
Soit il existe des faits normatifs dissidents (certaines familles d'immigrs
musulmans pratiquent en France la rpudiation de la femme suivant des rgles qui
ne sont pas celles du C. Civ.) non intgrs au droit tatique, mais dans ce cas il ne
s'agit que d'un infra-droit (mme si ceux qui le pratiquent le considrent comme
un vritable droit), car il manque ces rgles le critre de la juridicit, savoir la
contrainte organise ou l'ventualit du jugement. En fait, selon J. Carbonnier, on
trouve le pluralisme juridique ... lorsque, cessant d'opposer des rgles entre
elles, on oppose, pour une mme rgle, des manires diffrentes de l'appliquer :
ainsi le vritable pluralisme serait d'ordre judiciaire dans la mesure o, le principe
d'unit de jurisprudence ne fonctionnant pas toujours, un mme fait peut recevoir
des sanctions diffrentes selon les juridictions. notre sens, il est difficile de
1
J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 150.
suivre J. Carbonnier dans ses conclusions. D'une part, le pluralisme juridique

strict tel que le dfinit J. Griffiths, exclut effectivement de son champ les
phnomnes juridiques que l'tat [p. 92] rattache son propre systme. D'autre
part, en ce qui concerne les faits normatifs autonomes, leur qualification comme
juridiques ou infra-juridiques dpend en fait de la dfinition qu'on choisit de
donner du droit. Celle de J. Carbonnier, qui privilgie la sanction ou son
ventualit, ne correspond pas la tendance gnrale en anthropologie du droit
qui prend au contraire ses distances avec ce critre, ou l'entoure d'autres traits
significatifs du droit. Si bien qu'on peut se demander si la qualification d' infra-
juridique de J. Carbonnier ne souffre pas d'ethnocentrisme. La dfinition
judiciaire que donne J. Carbonnier du pluralisme tendrait confirmer
l'impression que, pour lui, le pluralisme juridique ne peut exister qu'enserr dans
l'ordre juridique tatique. Outre que cette problmatique n'est pas anthropologique
en ce qu'elle parat difficilement applicable aux socits traditionnelles non
tatiques, elle rvle un choix philosophique qui est l'inverse de celui de toutes les
thories du pluralisme, qui conduisent au contraire relativiser le rle de l'tat.
Une critique plus indirecte concerne la croyance qui sous-tend souvent, chez
les thoriciens du pluralisme, la distinction entre droit officiel et non officiel,
assimile celle qui existe entre droit tatique, impos (la loi), et la coutume,
droit spontan et populaire. Pour L.-R. Mnager, pas plus que la loi la coutume
n'est l'expression, sur le mode non officiel, de la volont du peuple, mais plutt de
celle des dominants qui n'ont jamais permis que soient riges en droit coutumier
(ou lgislatif) des pratiques contraires leurs intrts, travestis dans la dfense de
l'ordre social. M. Miaille va dans le mme sens lorsqu'il affirme qu'en dpit de
toutes les dfinitions classiques de la coutume, celle-ci ... n'est jamais
vritablement populaire mais "guide" par les doctes en droit . La porte de ces
critiques n'est pas la mme suivant le type de socits auquel on a affaire. Elles
nous semblent valables dans les socits qui connaissent des processus pousss de
division et o, effectivement, les puissants et les juristes attachs leur service
s'emploient contrler la formation du droit et slectionner ses produits (dans
nos socits, les programmes des partis politiques qui reposent, au moins en
partie, sur les intrts des groupes sociaux qui les soutiennent, se traduisent
toujours, au gr des victoires lectorales, par des modifications du droit positif,
notamment en matire fiscale). En revanche, elles perdent beaucoup de leur
pertinence dans les socits traditionnelles, plus faiblement divises, dans
lesquelles la coutume peut [p. 93] authentiquement exprimer le vouloir et les
intrts de la communaut. Cependant, il est exact que lorsque ces socits, en
gnral par la voie de la colonisation, voient s'introduire en leur sein le modle
tatique, des rapports subtils se tissent entre droit officiel et non officiel, qui ne
correspondent pas toujours l'opposition loi tatique/coutume populaire. C'est la
rcente thorie de M. Chiba que revient le mrite d'avoir attir l'attention sur ces
problmes.
56 DROITS OFFICIELS ET NON OFFICIELS : LA THORIE DE M.

CHIBA. M. Chiba, un juriste japonais spcialis dans l'tude des droits non
occidentaux, a rcemment (1986-1987) propos une srie de concepts qui affinent
l'analyse classique de type pluraliste. Celle-ci consiste en gnral, dans le cadre
d'une socit ou d'un pays donns, opposer un droit officiel (state law) et un
droit non officiel (people's law). Or cette distinction parat souvent trs
schmatique : d'une part le droit officiel ne se rduit pas forcment au droit
tatique, ni dans le cas de pays coloniss, au droit reu du colonisateur ; d'autre
part les rapports entre droits officiels et non officiels ne sont pas forcment
conflictuels, mais peuvent galement traduire une certaine complmentarit.
La thorie de M. Chiba consiste sparer plusieurs niveaux juridiques (le
terme revt ici une acception trs diffrente de celle qu'il possde dans la thorie
de L. Pospisil). Tout d'abord le droit officiel, ou systme juridique sanctionn par
l'autorit lgitime d'un pays. Il comprend le droit tatique, mais peut aussi
regrouper d'autres droits : le droit religieux, les droits des minorits ethniques,
ceux des associations, etc., qui sont d'abord sanctionns par les autorits propres
aux groupes qu'ils rgissent, mais dont la coordination est assure par l'tat qui
peut galement leur apporter sa sanction. Vient ensuite le droit non officiel, ou
systme juridique qui n'est pas officiellement sanctionn par une autorit lgitime,
mais est en pratique appliqu par un groupe social au sein duquel rgne un
consensus au sujet de ce droit. Ce consensus peut s'exprimer dans des rgles
formelles, ou consister dans certains comportements. Mais toutes les pratiques
non officielles reposant sur un consensus ne constituent pas forcment des droits
non officiels : elles doivent pour cela exercer une modification sur les droits
officiels. Enfin les postulats juridiques sont des systmes de valeurs ou des
principes relis un droit officiel ou non officiel qui lui sert de fondement, de [p.
94] lgitimation, et dtermine ses orientations : droit naturel, quit, prescriptions
divines ; principes d'exogamie, de bi-linarit, ou de sniorit en droit familial ;
dclarations des droits de l'Homme, etc. Ces diffrents postulats doivent garder
entre eux un minimum de cohrence pour que le fonctionnement normal d'une
socit ne soit pas perturb.
Il est trs important de noter que ces trois niveaux juridiques ne sont pas
ordonns suivant une hirarchie invariable : elle diffre suivant les socits et,
semble-t-il, suivant qu'on se trouve en Orient ou en Occident. L'Occident, comme
nous l'avons vu, se caractrise par une tradition unitaire et la confiance qu'il
accorde au droit pour rgir les rapports sociaux : aussi les droits officiels y
affirment-ils leur prminence, si ce n'est leur exclusivisme. L'Orient, en
revanche, n'a jamais privilgi le droit, quand il ne l'a pas mme ignor, au moins
dans sa forme centralisatrice chre l'Occident : aussi d'une part, les postulats
juridiques autochtones agissent-ils frquemment sur les droits officiels et, d'autre
part, les droits non officiels modifient-ils beaucoup plus frquemment les droits
officiels, et rsistent-ils beaucoup mieux leur emprise.
La seconde distinction concerne l'origine du droit. Il peut s'agir de droit reu,
en provenance d'un pays tranger : depuis l'poque coloniale, la rception s'opre
surtout au niveau du droit officiel. Ou encore de droit autochtone : on entend par

l le droit issu de la culture originelle de la population. Ici encore, les rapports
entre ces deux droits varient suivant les pays, mais l'interaction ne s'exerce pas
forcment au bnfice du droit reu : il a pu arriver que le droit officiel se modifie
suite l'inclusion des droits autochtones dans sa propre sphre. Ainsi le droit
danois a-t-il reconnu par voie lgislative certaines particularits du droit
gronlandais en matire familiale, qui consacrent la conception large de la
famille ; au Canada, la jurisprudence a galement reconnu la validit des
adoptions et des mariages raliss selon le droit traditionnel des Inuit ; en Inde, le
droit officiel est un mlange de droit autochtone hindou et de droit reu anglais ;
dans le Japon actuel, le droit officiel comporte une partie trs importante de droit
autochtone, dont les postulats juridiques exercent une grande influence ; dans la
France de la fin du Moyen ge, le droit romain, d'abord tolr par le pouvoir
central comme coutume du Midi, a fini par pntrer le droit tatique qu'il a
grandement influenc, et par tre reu dans tout le pays.
Ainsi que le montrent ces quelques exemples, l'articulation entre nos [p. 95]
deux sries de distinctions nous conduit une constatation trs importante : il n'y
a pas ncessairement concidence entre, d'une part, droit officiel et droit reu et,
d'autre part, droit non officiel et droit autochtone. Car ces deux types de
distinctions reposent sur des critres de nature diffrente : dans le premier cas
(officiel/non officiel), le critre est formel et consiste dans la localisation de la
sanction dans ou hors de l'tat ; dans le second (reu/autochtone), il est substantif
et a trait l'origine (trangre ou non) du droit.
Enfin, il convient d'inscrire dans la diachronie la distinction entre droit reu et
autochtone : sous l'effet des circonstances, le droit reu tend gnralement
devenir peu peu du droit autochtone (droit islamique en gypte et en Iran ; droit
chinois au Japon ; droit hindou en Thalande ; la situation du droit europen en
Afrique contemporaine correspond une phase intermdiaire du processus, dans
la mesure o ce droit ne correspond pas aux pratiques traditionnelles, mais
bnficie de l'appui des dirigeants africains qui y voient une des conditions de
l'unit nationale et du dveloppement conomique).
Comme le suggre le caractre rcent des dernires thories que nous avons
envisages (notamment celles de J. Griffiths et de M. Chiba), le thme du
pluralisme domine actuellement la rflexion des anthropologues du droit, surtout
dans les pays anglophones. Il est mme l'origine de la premire institution
internationale assurant leur regroupement : la Commission on Folk Law and Legal
Pluralism.
57 LA COMMISSION ON FOLK LAW AND LEGAL PLURALISM .

Lors du Xe Congrs international de Droit compar (Budapest, 1978), la
dlgation hollandaise, conduite par G. Van den Steenhoven, proposa un projet de
recherche sur les phnomnes de folk-law dans le monde contemporain, aussi
bien dans les socits en voie de dveloppement que dans celles de l'Occident (par
folk-law, il convient d'entendre non pas exactement droit populaire , mais

plutt ce que l'ancien droit franais nommait le droit des gens , c'est--dire les
droits que les groupes humains se sont donns indpendamment de la
reconnaissance de l'tat). Sur la base de ce projet, New-Dehli, en dcembre
1978, le Congrs de l'Union des Sciences anthropologiques et ethnologiques
(IUAES) dcida de crer une Commission of Folk-Law and Legal Pluralism .
La Commission s'est donn pour but d'tudier, sur les plans thorique et pratique,
les rapports entre folk-law et droit tatique, en mettant l'accent [p. 96] sur la
vitalit et la capacit d'innovation de la premire. Les principaux chercheurs et
enseignants franais en anthropologie juridique en font partie. La discipline tant
encore jeune et ses membres dissmins travers le monde entier, la Commission
est un carrefour privilgi o ceux-ci peuvent constituer des rseaux les unissant
en fonction de leurs centres d'intrt.
58 CONCLUSIONS. Quelles conclusions tirer de la succession de ces

choix thoriques ? notre sens, elles sont au nombre de quatre.
a / Tout d'abord, les orientations de l'anthropologie juridique sont troitement
dpendantes de celles de l'anthropologie sociale et culturelle : avec un certain
temps de rponse, elle suit les grandes thories telles que l'volutionnisme, le
fonctionnalisme (le structuralisme a eu moins de succs, peut-tre parce que C.
Lvi-Strauss n'a jamais tudi spcifiquement les phnomnes juridiques, en
dehors des liens qu'ils entretiennent avec les systmes parentaux). Elle porte aussi
l'influence du pluralisme, d'origine plus spcifiquement sociologique. On pourrait
s'tonner qu'elle ait l'air peu concerne par l'volution des thories proprement
juridiques. Il tait difficile qu'il en aille autrement. Car, d'une part, les instruments
de la science juridique traditionnelle sont difficilement utilisables sur un plan
interculturel en raison de l'ethnocentrisme qui les colore ; d'autre part
l'anthropologie juridique n'a jusqu'ici pas suscit l'intrt des grands auteurs des
disciplines classiques (J. Carbonnier est l'exception qui confirme la rgle), qui
n'ont donc pu l'enrichir des apports de leur rflexion. La quasi-inexistence de la
discipline dans l'enseignement pass et actuel du droit n'a fait qu'accentuer cette
orientation.
b / D'autre part, la succession des principales orientations que nous avons
dcrite peut dconcerter le juriste traditionnel, habitu moins de mouvance. Le
phnomne est pourtant habituel dans la progression des sciences, surtout
propos des disciplines dites critiques : car il est plus facile de dcrire le
monde que de l'interprter. Notre faon de l'interroger change avec le temps, elle
est fonction de la modification de nos propres occupations, et induit donc des
rponses diffrentes : l'observateur exerce une influence sur l'objet observ.
L'tudiant ne doit jamais oublier qu'une thorie n'exprime pas la ralit du
monde : elle n'est qu'une mdiation entre celui-ci et notre esprit.
[p. 97]
c / la grande question de l'unit ou de la pluralit des socits humaines,

l'anthropologie juridique n'a pu pour le moment fournir de rponse claire. Les
tentatives de reconstructions historiques totalisantes de l'volutionnisme uni-
linaires se sont soldes par un chec. l'heure actuelle, l'insistance sur le
pluralisme semble l'loigner d'une attitude universaliste. Cependant, le retour des
anthropologues sur le terrain occidental nous rserve certainement des surprises,
dans la mesure o les premiers rsultats obtenus montrent notre sens que
socits traditionnelles et modernes sont moins loignes les unes des autres qu'on
ne le croit (cf. la dernire partie de cet ouvrage).
d / Enfin, l'tudiant form uniquement l'tude du droit positif ou le juriste
traditionnel trouveront peut-tre trop spculatifs les dveloppements qui
prcdent, et, pour tout dire, penseront que tout cela manque de rigueur juridique.
quoi il est facile de rpondre que la rigueur juridique laquelle il est fait
rfrence n'est qu'une fausse rigueur, une illusion. Les prsentations
traditionnelles du droit sont la science du droit ce que la gomtrie traditionnelle
est la gomtrie dans l'espace, ou les mathmatiques classiques la mcanique
quantique : elles font croire que le monde obit une logique, alors qu'il est rgi
par l'entrecroisement de plusieurs logiques. En fait, la rigueur juridique, qui
faisait autrefois du droit civil la matire souveraine, aboutit bien souvent violer
le principe de rfutabilit de K. Popper, qui est pourtant le critre essentiel de la
connaissance scientifique. Car, comme l'crit J. Chevalier, la rfrence la
logique formelle n'est donc qu'un mythe servant parer l'ordre juridique d'un
bien-fond incontestable et viter toute discussion sur la validit de ses
prescriptions 1 . P. Bourdieu met fort bien en lumire les mcanismes sur
lesquels se fonde le droit pour assurer son efficacit rgulatrice. Le langage
juridique utilise des procds linguistiques qui ont deux effets majeurs. D'une
part, un effet de neutralisation atteint grce l'emploi de constructions passives et
de tours impersonnels qui produisent une apparence de neutralit et d'impartialit
de la rgle juridique (le Code civil en est une magistrale dmonstration). D'autre
part, un effet d'universalisation, qui magnifie l'autorit de cette rgle : utilisation
de l'indicatif pour l'nonc des normes, le recours aux indfinis (Nul n'est tenu de
demeurer dans [p. 98] l'indivision), la rfrence des modles mythiques
prsupposant l'existence d'un consensus ( le bon pre de famille ), etc. Enfin, le
droit tire une grande partie de sa force de la forme, dont la perfection suppose
fonde celle des valeurs qu'elle vhicule 2 . La vritable rigueur consiste, notre
sens, prendre conscience du fait que le rel est voil, ce qui ncessite de notre
part des essais multiples pour tenter de le capter. Ainsi procde l'anthropologie
1
J. Chevallier, L'ordre juridique, dans Le Droit en procs (dir. J. Chevallier et D. Loschak),
Paris, PUF, 1984, p. 13.
2
Cf. P. Bourdieu, La Force du droit. Elments pour une sociologie du champ juridique, Actes de
la recherche en sciences sociales, 64 (sept. 1986), p. 3-19 ; Habitus, code, codification, ibid.,
p. 40-44. Sur la croyance en la rationalit du lgislateur, on consultera : F. Ost, M. van de
Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Publications des facults
universitaires, Saint-Louis, 1987, p. 100-106.
juridique : partie, avec l'volutionnisme, d'une approche historico-normative du

droit correspondant ses manifestations les plus videntes , elle aura ensuite,
avec le fonctionnalisme et l'analyse processuelle, scruter les comportements plus
que les codes, puis, avec le pluralisme, dcouvrir ct du droit tatique le
foisonnement des systmes juridiques.
Loin de confondre rigueur et science, exactitude et vrit, l'anthropologie
juridique, comme nous le disait un jour M. Alliot, est en dfinitive une manire
plus approfondie de faire du droit .
___________________
___________________
59 PRINCIPAUX OUVRAGES SUR L'HISTOIRE DES THORIES EN

ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre les dveloppements consacrs ce sujet par L.
Pospisil (Anthropology of Law, 127-191, op. cit. supra, n 9), on se reportera quelques ouvrages,
peu nombreux. Le plus important ce jour est : A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica di
fronte all'etnologia giuridica (Milano, A. Giuffr, 1983, 190 p.), auquel R. Motta adresse quelques
critiques (R. Motta, Etnologia giuridica e diritto comparato nello studio di un comparista,
Sociologica del diritto, XII-3, 1985, 127-132). Lui-mme est l'auteur d'un ouvrage sur le mme
sujet dont la consultation est galement indispensable : Teorie del diritto primitivo.
Un'introduzione all'antropologia giuridica (Milano, Ed. Unicopli, Materiali Universitari Scienze
politiche 23, 1986, 211 p.). Les lecteurs peu familiers avec la langue italienne pourront se reporter
un autre texte d'A. Negri, rdig en franais, mais beaucoup plus sommaire et centr sur l'cole
italienne : A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, de l'poque de l'ethnologie juridique de
Post l'poque de la floraison de l'anthropologie culturelle, Rapports nationaux italiens au Xe
Congrs International de Droit compar, Budapest, 1978 (Milano, Giuffr, 1978), p. 37-62.
60 LA NAISSANCE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre la consultation des

ouvrages gnraux relatifs l'volution des thories anthropologiques, on retiendra surtout deux
textes : J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique : Bachofen, Maine, Engels, Nomos, 1
(1974), p. 15-42 ; p. 15-42 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 127-192, o
l'on trouvera de [p. 99] bonnes analyses des thories de Montesquieu, Marx et Engels. Dans la
ligne des thories de ces derniers sur la liaison entre le droit, l'tat et la division sociale, on lira :
L.-R. Mnager, Prolgomnes Introduction une phnomnologie historique de la contrainte
sociale, Procs, 13 (1983), p. 9-39. Pour L.-R. Mnager, qui cherche l'ontognie du droit ne
saurait donc trouver que le pouvoir (cf. notre compte rendu dans Droits, 4 [1986], 171).
ct des principaux auteurs que nous avons cits, il faut signaler le nom d'un grand juriste,
F. K. von Savigny (1779-1861). Comme Montesquieu, il rejette le droit naturel de l'poque
classique et est l'origine du concept de Volksgeist : le droit est intrinsquement li la socit qui
le produit, et se prsente comme une manation du gnie national de chaque peuple, tel qu'il se
forme travers l'histoire, ce qui conduit Von Savigny rejeter le Code Napolon comme inspir
d'une dmarche trop volontariste. Le champ de sa rflexion est cependant anthropologiquement
limit, car il la borne surtout aux socits qui ont pris la forme de nations.
propos du droit naturel et des distinctions qu'il convient de faire entre ses diffrentes coles,
on lira : M. Miaille, Une introduction critique au droit (Paris, Maspero, 1976), p. 311-315 ; M.
Villey, Le Droit naturel, Revue de Synthse, 118-119 (1985), 175-186.
61 L'VOLUTIONNISME. Sur l'application des thories de Darwin aux socits

humaines, on peut se rfrer l'article rcent de L. Clark, Le darwinisme social en France, La
Recherche, 196 (1988), 192-200.
Le lecteur intress par le no-volutionnisme trouvera un bon rsum de la question par un
auteur de cette cole dans : R. L. Carneiro, The Four Faces of Evolution, in Handbook of Social
and Cultural Anthropology, J. J. Honigmann ed. (Chicago, Rand MacNally, 1973), p. 89-110.
Notons aussi que l'volutionnisme ayant servi de justification aux entreprises coloniales, on ne
s'tonnera pas que l'anti-volutionnisme soit souvent de mise chez les anthropologues issus des
pays autrefois coloniss. Ainsi le savant sngalais Cheik Anta Diop (par ailleurs bien connu pour
ses thses tablissant un lien entre les populations africaines et la civilisation gyptienne) a-t-il,
dans plusieurs de ses ouvrages, critiqu l'volutionnisme unilinaire. Partant de la constatation
qu'Europe et Afrique ont des systmes de parent diffrents, il nie que cette diffrence soit
intgre dans un processus chronologique tel que le concevaient Morgan et Engels. Pour notre
auteur, ds l'origine, l'Afrique a connu le matriarcat et ses bienfaits (mancipation de la femme,
justice, paix) et l'Europe le patriarcat et ses calamits (xnophobie, individualisme, idal de
violence et de conqute). Naturellement, ces thories sont tout fait dpasses, mais il faut les lire
au second degr : travers l'volutionnisme, l'auteur critique en ralit l'idologie victorienne et le
colonialisme.
Notons enfin que nous n'avons cit que quelques-uns des principaux auteurs volutionnistes. Il
faudrait galement signaler les thories de Spencer et celles, moins connues mais plus
intressantes, de Tyler.
Pour H. Spencer (1820-1903), le droit est d'abord conu comme l'manation de la volont des
anctres ou des dieux ; puis, avec la croissance de la complexification, le droit se lacise et se
prcise, mais prend une forme essentiellement pnale (Durkheim reprendra cette ide : cf. supra,
n 35) ; dans les socits modernes o la slection naturelle a progressivement rendu les individus
aptes une vie sociale harmonieuse et capables de se passer d'une autorit dirigiste, le droit est
appel tre progressivement remplac, dans sa fonction sociale, par la morale. Fonde sur une
vision exagrment optimiste de l'volution et des effets des mcanismes de la slection naturelle,
la vision de Spencer est originale en ce qu'elle combine l'volution de l'organisation sociale avec la
quasi-disparition du droit dans un stade terminal : le marxisme, dans sa description de la future
socit communiste, fera sienne cette prophtie.
E. Burnett Tylor (1832-1917) reste volutionniste, mais d'une faon assez nuance, qui
prfigure les orientations des no-volutionnistes amricains actuels. Il signale l'existence de
processus de rtrovolution : certains groupes peuvent passer d'un tat suprieur un stade
infrieur, ainsi les socits traditionnelles pourraient-elles n'tre que les ruines de civilisations plus
brillantes. Par ailleurs, Tylor n'est pas ferm au diffusionnisme (thorie affirmant que les socits
voluent surtout grce aux contacts [p. 100] qu'elles ont entre elles, par des mtissages de
cultures), puisqu'il reconnat l'importance du contact culturel et de la tendance l'imitation. Enfin,
ct de ses travaux sur la religion, il a aussi effectu un certain nombre de recherches de valeur
en ethnologie de la parent.
62 LES DISCIPLES DE DURKHEIM DANS L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

FRANAISE. Nous avons vu que l'anthropologie juridique franaise, la diffrence de
l'allemande ou de l'italienne, ne se signale pas cette poque par un intrt particulier pour les
grandes synthses thoriques. Pour la plupart, ses auteurs sont marqus par l'influence de
Durkheim.
Marcel Mauss (1872-1950) est le plus important d'entre eux, bien qu'une partie seulement de
ses crits concerne le domaine juridique. Il s'attache surtout l'tude des phnomnes concrets et
privilgie dans les faits sociaux les phnomnes d'change et d'association entre les individus.
Dans La Religion et les origines du droit pnal (1896-1897), il tudie la vengeance comme un
rapport de rciprocit entre les groupes impliqus, ce que confirmeront rcemment les tudes sur
ce thme diriges par R. Verdier (cf. infra, n 193). Dans son clbre Essai sur les variations
saisonnires des socits esquimaux (1906), on voit se manifester nettement son insistance sur
l'influence des facteurs concrets sur les phnomnes juridiques : l'alternance trs marque des
saisons et la modification corollaire des pratiques cyngtiques chez les Inuit se traduisent par des
mouvements de fusion (en hiver, les diffrents groupes familiaux se rassemblent dans un cadre
communautaire) et de fission (en t, au contraire, ils se dispersent), lesquels, sur le plan juridique,
font alterner un droit d'hiver et un droit d't (dans nos propres socits, mme si c'est un degr
plus faible, notre vie familiale et sociale n'est-elle pas aussi influence par l'alternance des saisons,
dans la mesure o les grandes vacances, qui concident avec l't, voient souvent se regrouper les
familles, ou sont le cadre d'expriences de vie collective trs particulires, comme tendrait le
prouver le cas des villages du Club Mditerrane, o le tutoiement est de rigueur, o
l'intermdiaire montaire usuel est supprim, et o la vie est domine par trois reprsentations
mythiques marquant le retour au monde de la Nature : la mer, le sexe, le soleil ?). Enfin, dans son
Essai sur le don (1923-1924), M. Mauss insiste de nouveau sur le lien entre les facteurs
conomiques et les obligations juridiques.
D'autres auteurs, fidles aux leons de Durkheim, se prsentent comme des juristes part
entire. En gnral, ils publieront leurs textes dans l'Anne Sociologique. Parmi eux, on peut citer
P. Huvelin (1873-1924), un spcialiste du droit romain et de l'histoire du droit commercial ; E.
Lvy (1871-1943) ; L. Gernet (1882-1964), qui appliqua la notion de pr-droit la Grce ancienne
(cf. Anthropologie de la Grce antique (Paris, Flammarion, 1982, 282 p.) ; P. Fauconnet (1874-
1938) tudia surtout le thme de la responsabilit ; G. Davy (1885-1976) porta son attention sur le
droit contractuel ; G. Richard (1860-1945). (Pour plus de dtails sur ces auteurs, cf. R. Motta, op.
cit. supra, n 59, p. 57-70). Dans les annes qui suivront, d'autres auteurs (tels que Lucien et Henri
Lvy-Brhl, M. Granet, G. Gurvitch) s'inscriront eux aussi dans la ligne de Durkheim, mais
prendront davantage de distance avec les concepts labors au XIXe sicle. Sur le plan
mthodologique, les disciples de Durkheim sont les derniers reprsentants de l'ethnologie de
cabinet. Dsormais, les leons de Boas et Malinowski s'imposeront : l'ethnologie ne peut se
pratiquer uniquement dans les bibliothques, le contact concret avec le terrain et l'apprentissage de
la langue vernaculaire sont essentiels.
63 LES TENTATIVES DE RDACTION DES COUTUMES EN AFRIQUE. Comme

nous l'avons signal, la premire moiti du XXe sicle a vu se dvelopper l'anthropologie
applique, en raction contre les excs thoriques de la fin du XIXe. Un des mouvements qui en
procde intresse particulirement le juriste : la rdaction des coutumes (nous reviendrons plus
loin cf. infra, n 209 212 sur l'importance de la transition du droit oral au droit crit en
tudiant l'acculturation juridique). Ds la fin du XIXe, on prouve le besoin de mieux connatre les
donnes juridiques propres aux socits traditionnelles, et de combler les lacunes des rcits des
voyageurs et des missionnaires utiliss jusque l. La mthode choisie est celle d'enqutes sur le
terrain, o on utilisera des questionnaires pour interroger les intresss. Employs par un certain
nombre de nations europennes dans leurs colonies, ils furent par la suite trs critiqus, car leurs
termes refltent plus les catgories juridiques occidentales [p. 101] que celles des autochtones :
ainsi les Fragebogen allemandes vhiculaient-elles les concepts des droits romain et grec. Ds
1897, la France appliqua au Sngal la mthode des questionnaires. De l, on devait rapidement
passer l'ide d'une rdaction gnrale des coutumes. (Pour plus de dtails sur ces questions, cf.
infra, 208-209, et A. Negri, op. cit. supra, n 59, p. 63-77).
64 LES THORIES JURIDIQUES DE MALINOWSKI. La conception du droit de

Malinowski s'est affine au fur et mesure que se sont multiplis ses sjours sur le terrain. Avant
sa premire enqute, sa dfinition du droit n'a rien d'original, car il le conoit comme une norme
sanctionne par la communaut ou ses organes centraux. Aprs son sjour chez les Mailu, en
1915, il distingue entre droit civil et pnal. Mais c'est partir de son long sjour chez les
Trobriandais qu'il approfondira sa conception du droit, et lui donnera son originalit. Dans Crime
and Custom in Savage Society (1926), il crit que le droit se distingue nettement de la morale et de
la religion, y compris dans les socits traditionnelles, ce qui est assez nouveau pour l'poque, et
enrichit sa distinction entre droit civil et pnal par la notion de rciprocit. Le droit pnal est
constitu par les normes qui font l'objet d'infractions, alors que le droit civil, expression des
obligations rciproques liant entre eux les individus, est toujours respect. Quelques annes plus
tard, dans son introduction l'ouvrage de Hogbin, Law and Order in Polynesia (1934), il insistera
de nouveau sur ces concepts. Enfin, dans ces derniers crits, il tudiera les sens varis que peut
prendre le terme de loi, y compris dans ses acceptions non juridiques.
Les thories juridiques de Malinowski n'ont plus gure d'adeptes aujourd'hui. Certaines
erreurs, comme celle qui consiste penser que le droit civil ne peut pas, dans les socits
traditionnelles, tre viol, sont trop videntes. Cependant, en dfinissant a contrario le droit pnal,
il s'est lev contre un prjug encore courant de nos jours, savoir que dans les socits
traditionnelles, le droit serait l'objet d'un consensus, et beaucoup plus respect que dans les
socits modernes : l'observation ethnographique montre au contraire que lorsqu'un individu pense
qu'il y a moins d'avantages que d'inconvnients respecter le droit, il le viole frquemment. (Pour
plus de dtails, cf. 1. Schapera, Malinowski's Theories of Law, in Man and Culture, R. Firth ed.,
London, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 139-155).
65 L'TUDE DES CONFLITS. La conjugaison de l'analyse processuelle et de la case

method a donn lieu de trs nombreuses monographies, ainsi qu' des ouvrages collectifs les
regroupant. Parmi les meilleurs, on citera : Law and Warfare, P. J. Bohannan ed. (Austin and
London, Univ. of Texas Press, 1967, 441 p.) et The Disputing Process. Law in Ten Societies, L.
Nader and H. F. Todd Jr. ed. (New York, Columbia Univ. Press, 1978, 372 p.), qui comportent
d'abondantes bibliographies et traitent aussi bien des socits traditionnelles que modernes (cf.,
par exemple, dans Law and Warfare, les articles de G. Feifer, Justice in Moscow : Ten Day's
Normal Fare (p. 93-115), et Spencer Mac Calumet, Dispute Seulement in an American
Supermarket (p. 291-299). En ce qui concerne l'tude des modes de rglement des conflits chez les
Inuit, l'poque traditionnelle et de nos jours, on pourra lire : N. Rouland, Les Modes juridiques
de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, vol. 3, n hors srie (1979), 171 p. ;
L'Acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, dans La Justice et les peuples autochtones, n
spcial de Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3 (1983), p. 179-191, et XIII-4 (1983), p.
307-318.
Avant de se pencher sur ces diverses monographies, le lecteur aura cependant avantage lire
quelques textes de synthse sur les rapports entre analyse normative et processuelle : S. Roberts,
Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin Books, 1979), p. 186-206 ; le
chapitre introductif de The Disputing Process (op. cit. supra), rdig par L. Nader et H. F. Todd
Jr., p. 1-40 ; D. Hilse Dwyer, Substance and Process : Reappraising the Premises of the
Anthropology of Law, Dialectical Anthropology, 4 (1979), p. 309-320 ; R. L. Abel, A
Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, LSR (1973), p. 217-347 ; L. Pospisil, Law,
Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75, particulirement clair ; J. L. Comaroff S. Roberts,
Rules and Processes. The Cultural Logic of Dispute in African Context (Chicago and London,
Univ. of Chicago Press, 198 1), qui entendent dpasser l'opposition normes/processus (comptes
rendus de l'ouvrage : E. Le Roy, JLP, 21 (1983), p. 155-157) ; F. Snyder, Three Paradigms in the
Anthropology of Law, Nieuwsbreif voor neder [p. 102] landstalige rechtssociologen,
rechtsantropologen en rechtspsychologen, 1 (1983), p. 2-16 ; F. Snyder, Anthropology, Dispute
Processes and Law, British Journal of Law and Society, 8-2 (1981), p. 141-180. J. Griffiths, The
General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145-
201. Enfin, l'ouvrage de J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit
(thse de doctorat sociologie juridique, Paris II, Th. Multigr., Paris, 1977, 569 p.), contient
d'importants dveloppements sur les problmes abords ici.
Sur les lacunes de la Case method, on lira : J. F. Holleman, Trouble Cases and Troubleless
Cases in the Study of Customary Law and Legal Reform, LSR, 7 (1973), p. 585-609. Enfin, pour
plus d'informations sur la pense juridique des auteurs majeurs que sont Malinowski et Hoebel,
cf. : I. Schapera, Malinowski's Theories of Law, op. cit., p. 139-155 ; L. Pospisil, E. Adamson,
Hoebel and the Anthropology of Law, LSR, 7 (1973), p. 537-559, ainsi que le trs bon dossier
consacr Hoebel par DC, 15-16 (1988), 139-186.
66 DCISION JUDICIAIRE ET ISSUE DU CONFLIT. On sait que dans notre systme

judiciaire, le conflit est cens tre rgl par la dcision rendue par le juge, excutoire par la force
publique. Le principe de l'autorit de la chose juge tend faire croire que rglement du conflit et
dcision judiciaire se confondent. Mais bien souvent il n'en va pas ainsi.
En droit romain, l'excution de la sentence reste l'affaire des parties, qui ne peuvent y tre
contraintes par une force extrieure : sous la Rpublique, c'est au gagnant de contraindre le
perdant s'excuter ; mme sous l'Empire, le magistrat ne peut lui seul assurer l'excution. Dans
ces conditions, les rapports de force concrets entre les parties exeraient une influence
dterminante sur la solution effective du conflit. Les parties dans une position sociale infrieure
avaient tout avantage tre les clients de personnages influents susceptibles de leur venir en aide
(cf. N. Rouland, Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine. Gense et
rle des rapports de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979, 658 p.).
Dans un article rcent, bas sur l'tude des conflits Sumatra (The Social Significance of
Minangkabau State Court Decisions, JLP, 23 [1985], p. 1-68), K. von Benda-Beckmann attire
l'attention sur le fait que la littrature d'anthropologie juridique ne se proccupe pas assez de ce qui
se passe aprs la dcision judiciaire qui, comme les normes, peut aussi tre abstraite et ineffective.
Cette lacune provient d'une conception tatique et donc ethnocentrique du droit : les tribunaux
tant les lieux par excellence de l'application du droit, l'excution relle du jugement tend tre
considre comme un vnement relativement subalterne, alors qu'elle n'est nullement
automatique (on sait qu'en France, il y a une forte proportion de pensions alimentaires qui ne sont
pas payes par l'poux divorc). En fait, l'observation ethnographique montre qu'une fois la
dcision rendue, plusieurs cas de figure peuvent se prsenter : la dcision est claire, les parties
l'acceptent : elles l'excutent ; la dcision est excute sous la contrainte, que cette contrainte
provienne de l'institution judiciaire (recours la force publique) ou de celle des parties qui est la
plus puissante ; une des parties conteste la dcision et fait appel devant une autre juridiction ; la
dcision n'est pas excute, car la partie gagnante ne dispose pas des moyens d'y contraindre
l'autre. Enfin, cas sans doute le plus intressant, la dcision elle-mme est objet de ngociations
entre les parties, qui vont d'entendre sur ce qu'elles vont rellement en excuter : comme les
normes, la dcision judiciaire peut n'tre qu'un modle, non un impratif absolu.
67 INTRODUCTION BIBLIOGRAPHIQUE L'TUDE DU PLURALISME

JURIDIQUE. La littrature relative au pluralisme juridique est extrmement abondante. La
revue de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (Newsletters) en publie rgulirement
de prcieuses mises jour. Nous nous bornerons signaler les ouvrages et articles fondamentaux.
Tout d'abord, quelques synthses. L'ouvrage thorique notre sens le meilleur l'heure
actuelle est la thse de doctorat de J.-G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en
sociologie du droit (th. de doctorat en sociologie juridique, multigr., Paris II, 1977, 569 p.) qui
contient notamment de trs intressants dveloppements sur le pluralisme judiciaire dans la France
contemporaine. On citera ensuite : Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (Bruxelles,
ditions de l'Universit de [p. 103] Bruxelles, 1972), o on lira tout particulirement : J.
Vanderlinden, Le Pluralisme juridique. Essai de synthse, 19-56. Pluralism in Africa (L. Kuper-
M. G. Smith ed.) (Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1971), tudie le pluralisme dans les socits
africaines ; on y remarquera les articles de : L. Kuper, Plural Societies : Perspectives and
Problems, 8-26 et, du mme auteur : Ethnic and Racial Pluralism : Some Aspects of Polarization
and Depluralisation (459-487), qui traite des phnomnes de rduction du pluralisme ; M. G.
Smith, Pluralism in Precolonial African Societies, 136-141, qui dtermine les facteurs sociaux
influant sur les variations d'ampleur du pluralisme. On citera aussi, tout rcemment : Indigenous
law and the State, eds. B. W. Morse-G. R. Woodman (Dordrecht, Foris publications, 1988). On
trouvera un bon historique des thories du pluralisme dans : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in
Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8), 959-977 ; L. Pospisil,
Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), 99-106 ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the
Ethnography of Law and its Consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op.
cit. supra, n 9), 883-921 ; N. Rouland, sub V Pluralisme juridique, dans Dictionnaire de
sociologie juridique, sous la dir. de A. J. Arnaud (Paris, LODI, 1988), 303-304. Dans un article
fondamental, J. Griffiths procde une critique systmatique de toutes ces thories, auxquelles il
reproche de faire la part trop belle au droit tatique : What is Legal Pluralism ?, JLP, 24 (1986), 1-
55. Enfin, puisqu'il revient aux anthropologues du droit hollandais d'avoir les premiers pos les
fondements de l'tude du pluralisme juridique avant mme les thories sociologiques d'Ehrlich et
Gurvitch, on lira le rcent ouvrage collectif : Anthropology of Law in the Netherlands. Essays on
Legal Pluralism, K. von Benda-Beckmann and F. Strijsbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications,
1986).
Aprs la lecture de ces ouvrages de synthse, on pourra tudier les principales thories
contemporaines du pluralisme juridique (celles de L. Pospisil, S. Falk Moore, M. Chiba) : L.
Pospisil, The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, Ser. II, vol. 28,
n' 8 (1956), p. 746-754 ; du mme auteur : The Structure of a Society and its Multiple Legal
Systems, in Cross Examinations, Essays in Memory of M. Gluckman, P. M. Gulliver ed., Leiden,
Brill, 1978), p. 78-95 ; Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9) et : Law and Societal Structure
among the Nunainiut Eskimo, in Explorations in Cultural Anthropology, W. H. Goodenough ed.
(New York, Mac Graw Hill, 1964), p. 395-431, o L. Pospisil applique sa thorie des niveaux
juridiques au cas de la socit Inuit Nunamiut ; S. F. Moore, Law and Social Change : The
Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, LSR, 7 (1973), p. 719-746 ;
M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1986, 416 p.),
1-11, 378-395 ; du mme auteur : Three Dichotomies of Law. An Analytical Scheme of Legal
Culture, Tokai Law Review, 1 (1987), 279-290. Le lecteur dsireux de mieux connatre les aspects
juridiques des thories de Gurvitch se reportera au dossier qui lui est consacr par Droit et Socit,
4 (1986), 341-380. J. Carbonnier (Gurvitch et les juristes, p. 347-351) y prcise les raisons pour
lesquelles Gurvitch a eu peu d'influence sur les juristes (notamment parce qu'il s'est plus rfr au
droit public que priv).
On consultera ensuite des articles traitant de problmes plus spcifiques. Au sujet du
pluralisme juridique en droit romain, on se rfrera : G. C. J. J. Van den Bergh, Le Pluralisme
juridique en droit romain, dans Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (op. cit. supra),
p. 89-103 ; L Gaudemet, Les Transferts de droit, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 29-59 ; R. A.
Bauman, Comparative Law in Ancient Times, Paper Presented at the XIIth International Congress
of Comparative Law, Sydney, 1986 ( paratre) ; S. C. Hicks, Comparative Law in Ancient
Times : The Legal Process, American Journal of Comparative Law, XXXIV (1986), p. 81-97. Au
sujet du droit vulgaire , on lira : J. Gaudemet, propos du droit vulgaire, St. B. Blondi, I
(Milano, Giuffr, 1965), 271-300 ; P. Ourliac-J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit priv franais
(Paris, Albin Michel, 1985), 34-36, qui insistent sur l'cart existant, dans l'Antiquit tardive, entre
le droit codifi, mal rdig et objet de malentendus, et celui appliqu par les juges. Pour P. Ourliac
et J. L. Gazzaniga, l'unit du droit romain, longtemps affirme par les romanistes ne doit pas
masquer le fait qu'il existe des droits provinciaux que la domination romaine n'a fait que voiler
sans les supprimer et qui, au VIe sicle, se sont de nouveau manifests avec vigueur. Au sujet de la
lutte qu'ont entreprise, dans le pass et l'poque [p. 104] actuelle, les tats coloniaux et les
rgimes centralisateurs contre les droits des collectivits qu'ils entendaient soumettre, on lira : N.
Rouland, Les Colonisations juridiques, JLP, par., 1988, et, du mme auteur : Les Droits mixtes
et les thories du pluralisme juridique, Communication prsente au Colloque sur les Droits
mixtes, Aix-en-Provence, 10-11 dcembre 1987 ( paratre dans les Actes du Colloque).
En ce qui concerne le problme si important de la politique d'unit juridique de l'tat, que

dnoncent toutes les thories du pluralisme, on lira, pour une dfense de l'tat de droit , B.
Barret-Kriegel, Ltat et les esclaves (Paris, Calmann-Lvy, 1979) ainsi que, dernirement :
Ltat de Droit, dir : D. Colas (Paris, PUF, 1987, 254 p.) et sur la tendance dominante des
comparatistes souhaiter une unification supranationale du droit, les rflexions de R. David qui
vont dans ce sens R. David, La Refonte du Code Civil dans les tats africains, Annales Africaines,
1 (1962), p. 160-170 du mme auteur : Les Avatars d'un comparatiste (Paris, Economica, 1982), p.
264-268. En ce qui concerne le rle jou par les juristes au regard de la construction de l'tat, on
peut se reporter : Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staats, dir. Roman
Schnur (Berlin, Duncker und Humboldt, 1986, 880 p.). Au sujet de la formation historique du
principe d'unit, on lira la rcente et remarquable thse de R. Debbasch, Le Principe
rvolutionnaire d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique. Essai d'histoire politique (Paris,
Economica, 1988, 481 p.). R. Debbasch montre que l'affirmation rpublicaine de ce principe,
reprise dans la Constitution de 1958, plonge ses racines dans un trs loin pass. Pour la plupart des
philosophes antiques, l'tre humain tend l'unit. Platon affirme qu'il n'est pas plus grand mal
pour une cit que ce qui la divise, et la rend multiple au lieu d'une (La Rp., V, 462). Le
christianisme est lui aussi profondment unitaire : dj saint Luc avertit Tout royaume divis
contre lui-mme finit par tre dtruit (Luc, XI, 17). La Trinit elle-mme est moins pluraliste
qu'unitaire : contre l'arianisme, le catholicisme fera prvaloir au Concile de Nice que le Fils est
l'gal du Pre, qui ne l'a pas cr ; quant l'Esprit Saint, indivisible, il a t donn tous les
hommes et constitue le principe unificateur de leurs existences. Les grands auteurs ecclsiastiques
se rfreront constamment l'unit : saint Thomas se prononce pour le gouvernement
monarchique, au motif qu'il doit reproduire sur terre le principe d'unit divine, comparaison que
reprendra Bossuet en commentant la thorie du droit divin. Par ailleurs, comme on le sait, la
monarchie franaise, depuis l'ordonnance de Montils les Tours (1454) prescrivant la rdaction
officielle des coutumes, en passant par les ordonnances de rforme gnrale et de codification des
XVIIe et XVIIIe sicles, prparera l'uvre unificatrice de la Rvolution. Cependant, pour R.
Debbasch, celle-ci ne s'inscrit pas seulement dans une continuit historique. Il y a surtout rupture,
dans la mesure o, si la monarchie absolue a centralis, elle n'a pas vraiment russi unifier le
royaume, o la condition juridique des personnes est encore trs diverse en 1789. D'autre part la
Rvolution introduit un changement majeur dans les reprsentations collectives : le symbole
unitaire n'est plus le Roi mais la Nation, qui conquiert son autonomie par rapport au monarque
(sous l'Ancien Rgime, il y avait identit entre la personne du roi et la Nation) avant de le
supprimer. Par ailleurs, R. Debbasch introduit une intressante distinction entre unit politique et
uniformit juridique : l'unit politique, assure par la souverainet de l'tat, ... peut fort bien se
satisfaire de diversit de statut ou de lgislation. Le territoire franais n'en forme pas moins un
ensemble, plac sous une mme souverainet. La seule limitation de souverainet significative que
l'tat pourrait avoir consentie en faveur de telle ou telle de ses parties composantes serait de lui
reconnatre un pouvoir normatif autonome. Or, nous le savons, mme les territoires d'outre-mer
n'en disposent pas (op. cit., p. 419). Nous sommes ici renvoys aux controverses fondamentales
qui s'lvent autour de la notion de pluralisme juridique : la distinction de R. Debbasch nous parat
rejoindre celle faite par les auteurs pluralistes entre pluralit (diversit de rgles que l'tat peut
admettre) et pluralisme (diversit d'ordres juridiques, que l'tat nie). Mais le problme reste pos :
le fait que l'tat nie l'existence de pouvoirs normatifs autonomes autres que le sien suffit-il
supprimer ces derniers ? Pour notre part, nous ne le pensons pas. Il reste que, comme l'crit R.
Debbasch, l'unit et la centralisation politique sont la quintessence de l'tat rpublicain. L'unit
serait-elle bonne penser ? L'histoire de la philosophie et des tats occidentaux semblerait
l'indiquer. notre sens, elle est surtout plus facile penser que la diversit. Un tel paradigme n'a
en tout cas rien d'universel : [p. 105] nous le verrons en tudiant la pense juridique africaine. Pour
M. Alliot, le principe unitaire n'est qu'un mensonge, qui dissimule la ralit de la vie sociale, aussi
bien dans les socits modernes que traditionnelles : Le pch des auteurs de manuels est donc
pire que le simple pch d'ethnocentrisme dnonc par les anthropologues : ils ne se contentent
pas de jeter sur les socits non occidentales et sur les socits occidentales un regard de
professeur de droit : ils rapportent au seul droit officiel de leur pays aussi bien la ralit de ce pays
que celle des autres (M. Alliot, L'Anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr
Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983),72).
68 LE PLURALISME JURIDIQUE EN ORIENT ET EN AFRIQUE. propos des

concepts labors par M. Chiba, on trouvera dans l'ouvrage collectif qu'il a dirig (Asian
Indigenous Law, op. cit. supra, n 67) un ensemble d'tudes fort intressantes dont chacune tudie
le cas d'un pays particulier. L'gypte ancienne a connu un droit officiel pharaonique plus tard
influenc par le droit romain, voisinant avec du droit coutumier non officiel. Puis la conqute
islamique a t l'origine de la rception du droit islamique, qui est peu peu devenu du droit
officiel et autochtone, interagissant avec les coutumes autochtones non officielles. L'tape suivante
a t la rception du code Napolon qui, bien qu'incomplte, a pntr certains secteurs du droit.
l'heure actuelle, le droit gyptien est un mlange de droit reu et autochtone, aussi bien au niveau
officiel que non officiel. L'histoire juridique de l'Iran est galement marque par la part
dterminante qu'y a prise le droit islamique, dans sa version chiite. En 640, les Arabes remportent
la victoire sur l'Empire perse : le droit islamique devient le droit reu et officiel, tandis que l'ancien
droit officiel perse devenait non officiel, ou tait en partie intgr au droit islamique. Depuis lors,
malgr les transferts de droit occidental oprs pour moderniser le pays jusqu' l'arrive de
l'ayatollah Khomeiny au pouvoir, le droit islamique est rest prdominant. Dans d'autres pays plus
orientaux, le rle des droits non officiels semble plus important. Au Sri-Lanka, qui connat une
grande diversit religieuse, les habitants connaissaient fort mal le droit officiel ; aussi, partir de
1953, a-t-on procd la mise en place de systmes judiciaires diffrents inspirs par les principes
du droit hindou, ceux du droit traditionnel cingalais, et l'idologie de l'tat socialiste. En Inde, le
droit officiel est un mlange de droit hindou autochtone et de droit reu anglais, mais ceux-ci
ayant souvent du mal s'accorder, les droits non officiels continuent jouer un rle important,
notamment le droit islamique ( l'origine droit reu), et le droit traditionnel autochtone chez les
peuples vivant dans les zones montagneuses du Nord. Depuis le dbut de l're Meiji, en 1868, le
droit japonais moderne fut calqu sur des droits occidentaux reus : d'abord europens, puis, aprs
la Deuxime Guerre mondiale, un droit de Common Law import des tats-Unis. Actuellement, le
droit japonais est trs plural et complexe. Le droit crit existe mais, dans la pratique, on s'en carte
assez souvent : on retrouve ici les conceptions non impratives du droit propres, en d'autres
continents, beaucoup de socits traditionnelles. D'autre part, ce droit japonais pratique se divise
en plusieurs catgories : le droit officiel, qui comporte beaucoup de droit autochtone et des droits
reus ; du droit non officiel o prdomine le droit autochtone o le poids des groupes familiaux et
des diverses communauts est trs important ; des postulats juridiques prcis ou diffus.
Si le droit islamique a exerc une grande influence sur certains des pays que nous venons de
citer, il en va de mme en Afrique, comme le montre J. Froelich, Droit musulman et droit
coutumier, dans tudes de droit africain et malgache, sous la dir. de J. Poirier (Paris, Cujas,
1965), p. 361-389. Le droit islamique a fait en Afrique l'objet d'applications ingales depuis le XIe
sicle. Pendant la priode d'hgmonie du Mali, aux XIIIe et XVe sicles, il fut appliqu la cour
du Prince et dans l'administration suprieure ainsi que dans les milieux urbains cultivs, mais non
dans la majeure partie de la population. La situation fut identique dans l'Empire Sonrha du XVe au
XVIe. En revanche il fut appliqu avec rigueur par les tats thocratiques Peuls. l'heure actuelle,
il est en constante progression, et les Africains considrent que malgr son caractre monothiste,
il correspond mieux leurs traditions que les droits europens (certaines institutions, comme la
licit de la polygamie, sont communes aux droits musulman et africain traditionnel). Cependant,
il est trs net que pour s'appliquer en Afrique noire, l'Islam a d s'adapter (cf. infra, 205).
[p. 106]
69 LA SYNTHSE DE J. VANDERLINDEN (1972). Ces quelques illustrations,

empruntes la pratique juridique de diffrents pays, ont un caractre spcifique. Cependant, dans
un texte de synthse, J. Vanderlinden (Le Pluralisme juridique, op. cit. supra, n 67) a tudi les
diffrentes causes du pluralisme juridique, ainsi que son objet et ses modalits. Les origines du
pluralisme juridique sont diverses. L'unit du droit peut tre ressentie comme injuste : soit en
raison de l'tat d'infriorit dans lequel se situent certains groupes sociaux par rapport d'autres
(statut des mineurs ou des incapables majeurs, statut de la femme marie jusqu' une poque
rcente, systmes juridiques traditionnels de l'Afrique contemporaine, statuts des minorits) ; soit
cause de la relativit de l'ide de justice : certains groupes ne partageant pas celle du droit
officiel vont dvelopper leur propre droit ( loi du milieu des malfaiteurs s'opposant celle de
l'tat). L'unit juridique peut galement apparatre comme inefficace : un groupe dominant va
affermir sa position en instituant des rgles qui lui sont propres (droit patricien dans l'ancienne
Rome, suffrage censitaire dans les dmocraties du XIXe) ; plusieurs groupes sociaux ou ethnies
trs diffrents peuvent tablir un rgime pluraliste afin de pouvoir coexister (lgislations romano-
barbares du VIe sicle bases sur la personnalit des lois) ; existence de besoins propres certains
groupes les poussant disposer d'un rgime juridique spcifique (droit commercial des marchands,
droit fodal des guerriers) ; ncessit d'assurer l'indpendance des institutions de manire mieux
raliser leur efficacit (octroi de privilges et d'immunits certaines personnes) ; dcentralisation
judiciaire (plus on descend dans la hirarchie judiciaire, plus les juridictions de mme rang se
multiplient, plus il y a de chances que les mmes situations soient juges diffremment suivant les
juridictions) ou administrative (la fiscalit locale n'est pas la mme dans chaque collectivit
territoriale) ; ncessits du dveloppement conomique (octroi de privilges des personnes ou
des groupes contribuant au dveloppement conomique d'une socit dtermine) ; assimilation de
certaines personnes des individus ou des groupes bnficiant dj d'un statut particulier
(familles de certains corps de mtiers acqurant les privilges de ceux qui les exercent). Sur l'objet
et les modalits du pluralisme, J. Vanderlinden propose de nombreuses distinctions, auxquelles
nous ne pouvons que renvoyer le lecteur.
Ces propositions tmoignent d'un remarquable effort de synthse. Elles ne sont cependant pas
sans ambigut. En effet, nous nous trouvons toujours confronts au problme soulev par J.
Griffiths et R. Debbasch : ne serait-il pas ncessaire de distinguer beaucoup plus radicalement
entre pluralit et pluralisme juridiques, dans la mesure o l'unit ne correspond pas forcment
l'uniformit ? Le dbat reste ouvert, mais les thories les plus rcentes (S. Falk Moore, J. Griffiths)
inclineraient penser que la version stricte du pluralisme, celle qui relativise le plus le rle de
l'tat, a tendance s'imposer.
70 AUTRES THORICIENS DU PLURALISME. Max Weber n'a pas rellement labor

une thorie du pluralisme juridique, mais il en a eu l'ide, trs neuve pour l'poque, qu'il exprime
dans Wirtschaft und Geselischaft (1922) : l'existence du droit ne doit pas se confondre avec celle
de l'tat, ni mme d'une autorit politique ; il peut tre produit par un ordre juridique, rsultant de
la capacit dont disposent un ou plusieurs individus d'utiliser la contrainte juridique, qui consiste
dans des sanctions physiques ou psychologiques.
une date plus rcente, M. G. Smith (Social and Cultural Pluralism in the Caribbean, V.
Rubin ed., Annals of the New York Academy of Sciences, 83 [1960], p. 763-777) marque une tape
importante dans l'affinement de la conceptualisation du pluralisme. Il rcuse la conception de
Furnivall, qui le rduisait des rapports interraciaux, et prcise que la division en classes des
socits modernes n'est pas en elle-mme constitutive du pluralisme. Car la stratification
hirarchique n'est pas ncessairement pluraliste : il faut que les principales institutions culturelles
des diffrents groupes (parent, proprit, religion, etc.) soient incompatibles, la socit globale ne
demeurant cohrente qu'en raison du monopole du pouvoir politique exerc par un de ses groupes.
Dans trois textes publis quelques annes plus tard dans Pluralism in Africa (ed. L. Kuper and M.
G. Smith, Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1969) : Institutional and Political Conditions of
Pluralism, Pluralism in Precolonial African Societies, Some Developments in the Analytic
Framework of Pluralism, M. G. Smith va plus loin en distinguant trois sortes de pluralisme. Le
pluralisme culturel, consistant en des diffrences institutionnelles sans [p. 107] distinctions
sociales correspondantes ; le pluralisme social, o les diffrences institutionnelles concident avec
des distinctions sociales trs marques ; le pluralisme structurel, qui prsuppose les pluralismes
culturel et social, o les diffrents groupes composant la socit ne sont unis que par la domination
politique d'un groupe sur les autres.
Enfin, P. L. Van den Berghe (Pluralism, 1972, op. cit. supra, n 67) insiste sur le fait que le
degr de pluralisme varie suivant la nature des relations existant dans et entre les groupes. Une
socit aura d'autant plus tendance tre pluraliste que les relations l'intrieur des groupes sont
totalisantes, non utilitaires, affectives, diffuses, et que celles existant entre les groupes sont
segmentaires, utilitaires, non affectives et fonctionnelles.
71 ACTIVITS DE LA COMMISSION ON FOLK-LAW AND LEGAL

PLURALISM . La Commission a tenu plusieurs congrs portant sur diffrents thmes : Les
institutions tatiques et leur emploi par la Folk-Law (Bellagio, Italie, 1981) ; La condition
juridique et le statut rel des minorits ethniques et culturelles (XIe Congrs de l'IUAES, Qubec
et Vancouver, 1983) Scurit sociale formelle et informelle (Tutzing, Allemagne, 1986) ; Folk-
Law et droits autochtones une perspective comparatiste (Sydney, Australie, 1986) ; Anthropologie
mondiale : ducation, recherche et application (Le pluralisme juridique dans les socits
industrielles La position socio-juridique de la femme dans les socits en mutation Les droits
des groupes la fin du XXe sicle stratgies d'aide au Quart Monde) (Zagreb, Yougoslavie, 1988).
Des publications suivent rgulirement ces colloques Peoples Law and State Law. The
Bellagio Papers (A. Allott and G.R. Woodman eds., Dordrecht, Foris Publications, 1985, 354 p.) ;
Papers from the Vancouver Symposia, n spcial du JLP, 23 (1985) et Indigenous Law and the
State. Further Papers from the Vancouver Symposia, B. W. Morse and G. R. Woodman eds.
(Dordrecht, Foris Publications, 1988, 472 p.).
En outre, la Commission publie tous les deux ans trois numros (Newsletters) d'information
gnrale. (Nous avons donn l'adresse postale de la Commission, cf. supra, n 10).
72 LES GRANDS COURANTS DE PENSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE.

Dans ce chapitre consacr aux grands problmes thoriques de l'anthropologie juridique, nous
avons opt pour une prsentation thmatique. Cependant, il existe des traditions et coles
nationales dont il nous faut rendre compte dans les lignes qui suivent.
Deux variables entrent en ligne de compte pour dterminer les orientations de chaque pays.
D'une part, ses expriences coloniales ou l'existence sur son territoire de minorits ethniques : les
pays europens o la discipline est prsente sont souvent ceux qui ont dispos pendant longtemps
de colonies, lesquelles servaient de champ d'exprimentation : la France en Afrique noire, ou la
Hollande en Indonsie. L'Allemagne et l'Italie ont bnfici de commodits moindres, dans la
mesure o l'existence de leurs colonies a t plus brve et largement dtermine par l'issue des
deux conflits mondiaux. Cependant, la possession de territoires coloniaux n'est pas le seul facteur
dterminant la naissance et le dveloppement de l'anthropologie juridique. Son essor dans certains
pays, comme les tats-Unis et le Canada, a plutt t influenc par les tudes entreprises sur les
minorits ethniques (Amrindiens). De plus, d'autres nations comme le Portugal ou l'Espagne, qui
ont fond de vastes empires coloniaux, n'ont pourtant engendr aucune cole ou tradition
d'anthropologie juridique. Car un second facteur intervient, se combinant avec le prcdent : le
dynamisme et les orientations des coles de pense en droit et en anthropologie. Si la France et les
pays d'Europe continentale ont t trs marqus par la tradition romano-civiliste, les pays
anglophones ont t domins par l'esprit de la Common Law, et ont bnfici d'un dveloppement
trs suprieur par rapport aux premiers des sciences sociales en gnral, et de l'anthropologie en
particulier. Ce facteur culturel parat avoir t plus dterminant que le prcdent, dans la mesure
o la division fondamentale est celle qui conduit distinguer entre pays de tradition
continentale (pays d'Europe de l'Ouest) et anglophones (tats-Unis, Canada, Grande-
Bretagne). L'absence ou la prsence de colonies ou de minorits ethniques, l'extension et la dure
de la domination coloniale, n'interviennent qu' un titre second et conditionnent en partie le

dveloppement [p. 108] de l'anthropologie juridique dans chacun des pays entrant dans ces deux
grandes catgories. (Pour plus de dtails sur les clivages entre continentaux et anglophones, cf. : E.
Le Roy, Pour une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 1 (1978),
p. 71-100 ; du mme auteur, s.v Ethnologie Juridique , Digesto (Torino, par.) ; A. N. Allott,
The People as Law-Makers : Custom, Practice, and Public Opinion as Sources of Law in Africa
and England, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 2-5).
On remarquera que si le fonctionnalisme (pour les anglophones) et la tradition civiliste (pour
les continentaux) sont les points d'ancrage de ces deux courants, en revanche d'autres thories,
comme le marxisme et le structuralisme, ne semblent pas avoir dtermin de grands courants
l'chelle mondiale en anthropologie juridique. Ce constat est juste, condition d'y apporter
quelques nuances. Certains anthropologues du droit se situent dans le courant marxiste : M.
Gluckman ; certains auteurs amricains comme R. L. Abel, voient dans les procds de justice
informelle utiliss actuellement aux tats-Unis un moyen pour les groupes dominants de
maintenir leur emprise sur les domins en crant une sorte de justice deux vitesses (cf. infra,
nos 252 254). D'autres auteurs, comme F. G. Snyder et P. Fitzpatrick, ont mis l'accent depuis
1975 sur le rle des facteurs conomiques et de l'ingalit sociale, et se sont particulirement
attachs l'tude de l'acculturation juridique, provoque par le dveloppement du capitalisme.
Remarquons que ces auteurs sont anglophones, alors que ce sont essentiellement des auteurs
franais (M. Godelier, C. Meillassoux, E. Terray) qui, depuis la fin des annes soixante, se sont
attachs renouveler les cadres conceptuels du marxisme afin de pouvoir les appliquer l'analyse
des socits traditionnelles. Quoi qu'il en soit, la plupart de ces no-marxistes ont abandonn la
classique distinction entre infrastructures et superstructures : le droit fait partie intgrante des
modes de production. (Pour plus de dtails, cf. l'article introductif de F. von Benda-Beckmann aux
contributions de P. Fitzpatrick, E. Le Roy, F. G. Snyder, groupes sous le titre : Neo-Marxist
Interpretations of Folk-Law in Pluralistic Legal Systems, in Peoples Law and State Law (op. cit.
supra), p. 238-274 ; F. G. Snyder, Land Law and Economic Change in Rural Senegal : Diola
Pledge Transactions and Disputes, in : I. Hamnet (ed.), Social Anthropology and Law (London and
New York, Academic Press, ASA, Vol. 14, 1977), p. 113-157 ; du mme auteur : Capitalism and
Legal Change : An African Transformation (New York and London, Academic Press, 1981) et
Anthropology, Dispute, Processes and Law (op. cit. supra, n 65), p. 157-159 ; E. Le Roy,
L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de Max Gluckman : un point de
vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-69 ; P. Fitzpatrick, Is It Simple to Be a Marxist
in Legal Anthropology ?, Modern Law Review 48 [1985], p. 472-485).
Quant au structuralisme, s'il a inspir l'uvre d'A.-J. Arnaud en sociologie du droit (cf.
notamment A.-J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code civil franais ; la rgle du jeu dans
la paix bourgeoise (Paris, LGDJ, 1973), on ne le retrouve gure prsent en anthropologie
juridique, si ce n'est dans certaines orientations des travaux d'E. Le Roy et du Laboratoire
d'anthropologie juridique de Paris (cf. infra, n 76) et N. Rouland, Persistances et invariances :
Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 (1985), p. 731-771).
tudions maintenant de faon plus dtaille les diffrentes coles nationales se rattachant aux
deux grands courants de pense que nous avons cits.
73 LA TRADITION ANGLOPHONE. La plupart des travaux anglophones publis entre

1938 et le milieu des annes soixante (les plus importants tant ceux de Schapera, Hoebel,
Gluckman, Bohannan, Pospisil et Gulliver) prsentent des caractristiques communes : le
changement historique y tient peu de place, ainsi que l'acculturation provoque par le rgime
colonial, alors que la plupart de ces tudes sont contemporaines de la domination coloniale ;
conformment l'optique fonctionnaliste, les socits y sont prsentes comme des totalits
homognes et isoles : la mthodologie est essentiellement axe sur l'analyse processuelle. Ces
travaux ont eu peu d'influence jusqu' une date rcente sur les coles continentales, qui suivirent
simultanment leur propre chemin. partir de 1965, les choses changent : les penses continentale
et anglophone commencent converger. Dans un article important datant de cette anne (L.
Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 67-6-2 [1965], [p. 109] p. 3-
32), L. Nader insiste sur le fait que les processus juridiques ne constituent pas un ensemble isol
au milieu des autres processus sociaux au sein desquels il convient de les situer et ragit contre les
tendances trop monographiques des travaux antrieurs. Il est temps de passer au niveau des
gnralisations interculturelles, en gardant comme base l'tude des rglements des conflits, dont
les modalits n'existent qu'en nombre fini. Cette exigence de gnralisation a amen les
anthropologues du droit amricains effectuer un recentrement d'une importance considrable
pour l'anthropologie juridique actuelle : dsormais, celle-ci tudiera non seulement les socits
traditionnelles, mais galement les socits modernes. Ainsi R. L. Abel a-t-il effectu le meilleur
travail de macrosociologie judiciaire en traitant simultanment du rglement des conflits au Kenya
et aux tats-Unis (cf. R. L. Abel, Theories of Litigation in Society : Modern Dispute
Institutions in Tribal Society and Tribal Institutions in Modern Society as Alternative
Legal Forms, Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht (E. Blankenburg E. Klausa
H. Rottleuthner eds., 1979) (6 Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie), p. 165-191 ;
Western Courts in Non-Western Settings : Patterns of Court Use in Colonial and New-Colonial
Africa, in The Imposition of Law (S. Burman and B. Harrell-Bond eds., 1979). D'une faon
gnrale, les tudes entreprises partir de cette nouvelle orientation ont surtout port sur des sous-
groupes, en gnral minoritaires ou en position d'infriorit, des socits globales (notamment les
groupes de marginaux dans les grandes villes amricaines) ; sur les procdures non tatiques
( Justice informelle ) de rglement des conflits. Par ailleurs, la plupart de ces tudes distinguent
entre les processus conflictuels (dispute processes) et les procdures de rglement des conflits
(dispute processings) : les premiers ont surtout intress les spcialistes de sciences humaines,
alors que les seconds, vocation plus finalise, ont retenu l'attention des juristes traditionnels et
des services gouvernementaux dans l'laboration de leurs plans de rforme. Toujours durant cette
priode, on a not un dveloppement de l'enseignement de l'anthropologie juridique que, quinze
ans aprs, les pays europens peuvent toujours envier aux tats-Unis : en 1973, trente-et-un
collges et universits amricains avaient cette discipline dans leurs programmes d'enseignement.
(Pour plus de dtails, cf. absolument F.G. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law, op.
cit. supra, n 65, p. 141-180 ; l'article de L. Nader, cit. supra (The Anthropological Study of
Law) ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in
Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8). Le travail de H. W. Baade,
Ethnological Jurisprudence and Legal Anthropology in the United States (Report submitted to the
XIth International Congress of Comparative Law, Budapest, 1978), n'a malheureusement pas t
publi ce jour).
74 L' ADAT-LAW SCHOOL : PRMINENCE EN EUROPE DE L'COLE

HOLLANDAISE. Avec l'cole hollandaise du droit coutumier (Adat-Law) indonsien, nous
abordons les coles nationales de la pense continentale. Par leur dynamisme et leur capacit
d'innovation, les auteurs hollandais devraient occuper la premire place dans l'anthropologie
juridique europenne. Il n'en est pas ainsi, d'une part parce que beaucoup de leurs travaux n'ont pas
t traduits en anglais, d'autre part parce que l'Indonsie constitue un terrain avec lequel la plupart
des anthropologues du droit, anglophones ou non, ne sont gure familiers ( l'inverse de
l'Afrique) ; enfin, les auteurs hollandais eux-mmes ont souvent sous-estim la valeur de leur
propre cole nationale.
Le fondateur de l'Adat Law School est Van Vollenhoven (1874-1933), qui fut un prcurseur
sur bien des points : il refuse de considrer la sanction comme le critre du droit et, en utilisant en
1901 le concept de communauts autonomes susceptibles de produire elles-mmes leur droit
(villages, familles, clans, etc.), fonde du mme coup le pluralisme juridique, bien avant Ehrlich et
Gurvitch. En 1937, il anticipe galement de vingt ans la controverse entre Gluckman et Bohannan
en insistant sur le fait que l'anthropologue du droit doit utiliser les catgories juridiques de la
pense et de la langue autochtones. Par ailleurs, il intervint plusieurs fois auprs de
l'administration coloniale, se posant en avocat des populations indonsiennes : il s'opposa
l'unification du droit en Indonsie (elle se serait faite au dtriment du droit traditionnel) et dfendit
les droits des autochtones sur leurs terres. Sur un plan plus gnral, la mthode de l'Adat Law
School se rattache la pense continentale, car elle s'attache principalement l'tude des normes
coutumires. De 1900 1940, la Hollande fut le pays le plus productif en anthropologie juridique.
Aprs le second conflit mondial, l'influence des auteurs anglophones devient prdominante,
mais [p. 110] l'Adat Law School continue disposer d'auteurs remarquables (F. D. Holleman, G.
Van den Steenhoven), auxquels va succder la gnration actuelle d'anthropologues du droit
hollandais, parmi lesquels il faut citer : J. Griffiths, auteur de remarquables travaux de synthse sur
le pluralisme juridique et la thorie gnrale des processus judiciaires ; F. von Benda-Beckmann,
spcialiste de la proprit Sumatra ; K. von Benda-Beckmann, qui a surtout tudi les processus
de rglement des conflits, galement Sumatra ; E. Van Rouveroy van Nieuwaal, spcialiste du
Togo ; J. Boissevain, qui a fait des recherches de terrain dans les communauts villageoises de
Malte ; A. Kuper a tudi les Kalahari du Bostwana ; A. Strijbosch ; F. Strijbosch ; G. Van den
Bergh, etc. La vitalit de l'cole hollandaise est un des facteurs expliquant que l'anthropologie
juridique est depuis longtemps tudie dans les facults de droit (surtout Nimgue et Leiden),
une autre raison tant que les anthropologues littraires ne se sont jamais beaucoup intresss
au droit. L'cole hollandaise a galement beaucoup fait sur le plan international pour le
dveloppement de l'anthropologie juridique : c'est elle qui, en 1978, est l'origine de la cration de
la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (cf. supra, nos 57 et 71) ; par ailleurs, ce sont
pour l'essentiel des auteurs hollandais qui grent le Journal of Legal Pluralism, principale revue
internationale d'anthropologie juridique.
Pays de dimensions comparables celles de la Hollande et disposant d'un important territoire
colonial, la Belgique se situe pourtant aux antipodes en ce qui concerne le dveloppement de
l'anthropologie juridique, preuve supplmentaire, a contrario, que si un champ d'exprimentation
est ncessaire l'anthropologie juridique, c'est en fin de compte l'existence d'une tradition
culturelle d'enseignement et de recherche qui lui permet de se dvelopper. Il faut en effet attendre
les annes vingt et les vritables dbuts de la colonisation belge du Congo pour qu'apparaissent les
premires tudes, essentiellement accomplies par des juristes et des missionnaires (H. Rolin,
Hulotaert). Ces travaux sont en gnral trs descriptifs et rpondent aux besoins concrets de
l'administration coloniale. Ultrieurement, d'autres auteurs (A. Sohier, E. Possoz) publieront des
uvres d'une plus grande ampleur, mais trs marques par l'ethnocentrisme, dans la mesure o les
catgories employes sont celles de la pense juridique europenne. Une anthropologie juridique
authentique aurait sans doute pu se dvelopper, comme le prouvent les travaux de juristes comme
G. Malengreau, J. Pauwels, J. Vanderlinden ou D. Biebuyck (un ethnologue). Mais une double
fatalit a pes sur l'cole belge : d'une part, l'mergence du courant scientifique que reprsentent
ces auteurs a t trop tardive alors que la dcolonisation approchait ; d'autre part, les milieux
universitaires belges (ainsi d'ailleurs que les ex-colonies de la Belgique) n'ont jamais montr
d'intrt pour la discipline (un enseignement d'ethnologie juridique a exist l'Universit libre de
Bruxelles, mais a t supprim depuis quelques annes).
Pour plus de dtails au sujet de l'Adat Law School, on se rfrera absolument au texte
primordial de J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970's, Niews-brief voor
nederlandstalige rechtssociologen, rechtsantropologen en rechtspsychologen (NNR), 4 (1993), p.
132-2340, suivi d'une ample bibliographie (cette importante tude a t publie sous une forme
abrge dans : J. Van Houtte ed., Sociology of Law and Legal Anthropology in Dutch Speaking
Countries (Nijhoff-Dordrecht, 1985), p. 105-162 ; K. von Benda-Beckmann F. Strijbosch,
Anthropology of Law in the Netherlands : Essays in Legal Pluralism (Dordrecht, Foris
Publications, 1986). On pourra ensuite consulter : A. K. J. M. Strijbosch, Methods and Theories of
Dutch Juridical-Ethnological Research in the Period 1900 to 1977, Netherlands Reports to the Xth
International Congress of Comparative Law (Kluwer-Deventer, 1978), p. 1-15 ; F. von Benda-
Beckmann, The Development of Folk Property Laws in Complex Societies : An Overview of
Dutch Scholarship, with Special References to the Property-Law of the Minangkabau, West
Sumatra, in Netherlands Reports to the XIth International Congress of Comparative Law, Caracas,
1982 (Deventer, Kluwer Law and Tradition Publishers, 1982), p. 1-18. Pour un rsum des
principaux apports de l'Adat Law School, on lira : B. Ter Haar, Adat Law in Indonesia (New York,
Institute of Pacific Relations, 1948) et, plus rcemment, M. Koesnoe, Introduction into Indonesian
Adat Law (Nijmegen, Univ. Cathol., 1971), ainsi que les travaux cits dans la bibliographie de
l'article de J. Griffiths, cit. supra. Enfin, en ce qui concerne l'ethnologie juridique beige, on se
rfrera : J. Vanderlinden, L'Ethnologie juridique en Belgique de Post Lvi-Strauss, Rapports
[p. 111] belges au Xe Congrs international de Droit compar, Budapest, 1978 (Bruxelles,
Bruylant, 1978), p. 1-9.
75 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE FRANAISE : UNE NAISSANCE TRS

TARDIVE. Nous avons dj constat l'absence de la France pendant les annes 1860-1880, o
naquit l'anthropologie juridique moderne. Il ne s'agissait malheureusement pas du silence qui
prcde l'attaque par l'orchestre d'une grande symphonie. Au contraire, jusqu'aux annes soixante,
malgr les brillantes exceptions que furent M. Mauss ou H. Lvy-Brhl, la France continue se
taire, sans prter attention ce qui se passe dans les pays anglophones ou en Hollande. Pendant
plusieurs dcennies rgne donc une grande pauvret doctrinale on s'en tient aux formulations de
l'volutionnisme, alors que celles-ci sont depuis longtemps dpasses forms au moule de
l'anthropologie applique, les juristes coloniaux altrent le droit traditionnel en tentant de le
codifier dans des coutumiers, ou en sigeant dans les tribunaux coutumiers. La colonisation a donc
concid, pour la France, avec une priode de fort ethnocentrisme juridique : le principe
d'assimilation se mariait parfaitement avec la mconnaissance des logiques juridiques autochtones,
la valorisation des droits occidentaux en gnral et du droit napolonien en particulier. Cet
ethnocentrisme tait si flagrant que les ethnologues non juristes, l'exception de M. Griaule,
s'cartrent de toute rflexion sur le droit. L'ethnologie juridique franaise souffrait donc d'un trs
lourd handicap par rapport d'autres coles nationales. Elle ne commence vritablement natre
qu'avec H. Lvy-Brhl (1884-1964), dont les lves (M. Alliot, J. Poirier) surent faire fructifier les
enseignements. H. Lvy-Brhl, encore injustement mconnu dans nos facults de droit, tait un
romaniste non conformiste qui, dans la ligne inaugure en Italie par Bonfante, pensait que le
recours l'ethnologie pouvait clairer certains problmes de trs ancien droit romain, o le
manque de sources se fait cruellement sentir. Il croyait d'autre part que l'tude des socits
primitives permettrait de mieux comprendre les socits modernes, dans la mesure o celles-ci
comporteraient encore des institutions remontant au pr-droit archaque : empreinte sur ce
point d'volutionnisme, sa pense a aujourd'hui vieilli. Mais l'poque, encore trs marque par
les tudes exgtiques, son ouverture d'esprit tait exceptionnelle : grce aux apports de
l'ethnologie et de l'histoire, il contribua renouveler l'tude du droit romain en cessant de le
considrer comme un modle intemporel pour l'insrer dans un processus historique, et le relier
l'ensemble des phnomnes sociaux. Paralllement, il attira l'attention sur l'originalit des droits
des socits traditionnelles, dont il contribua largement la valorisation. Si malheureusement ses
leons ne furent gure entendues par les juristes de son poque, il sut veiller des vocations parmi
ses lves, dvelopper l'enseignement de l'anthropologie juridique en France, et susciter des
initiatives marquantes dans le domaine de la recherche : c'est essentiellement grce ses disciples
qu'une anthropologie juridique franaise est ne dans les annes soixante. Les prmices de ces
activits avaient t l'uvre, dans l'entre-deux-guerres, de Maunier et Labouret. Le premier,
professeur de droit, cra la Facult de Droit de Paris la Salle dEthnologie juridique (dont H.
Lvy-Brhl assura la direction aprs la guerre), et lana la collection des tudes de sociologie et
d'ethnologie juridiques. Le second, gouverneur de la France d'outre-mer, cra l'cole coloniale,
les premiers enseignements rguliers d'ethnologie juridique. Les lves d'H. Lvy-Brhl
poursuivirent la tche : J. Poirier succda B. Labouret l'cole nationale de la France d'Outre-
Mer et dveloppa la rflexion sur les droits africains ; en 1955, H. Lvy-Brhl fit crer la Facult
de Droit de Paris un enseignement de droit africain traditionnel et contemporain (qui vint s'ajouter
celui de droit musulman), qui fut principalement assur par M. Alliot et J. Poirier. En 1964, sur
l'initiative de M. Alliot, fui cr dans la mme facult un dpartement de droit et d'conomie des
pays d'Afrique. L'anne suivante, M. Alliot y fondait le Laboratoire d'anthropologie juridique qui
se donnait comme premier objectif de constituer des corpus ethniques et thmatiques de
terminologie juridique africaine, travail accompli par un groupe de chercheurs dont l'activit tait
coordonne par R. Verdier. Nous sommes galement redevables H. Lvy-Brhl, M. Alliot et J.
Poirier de la premire prsentation d'ensemble des problmes de l'ethnologie juridique, parue en
1968 (dans Ethnologie gnrale, cf. supra, n 4).
Les vingt annes qui ont suivi la fin de la guerre ont donc t dcisives : d'une part, c'est
durant cette priode que, sur la base d'expriences prcdentes, ont t cres les institutions de
recherche et [p. 112] d'enseignement qui ont assur jusqu' nos jours, travers quelques mutations,
le dveloppement de l'anthropologie juridique franaise ; d'autre part, tant donn les
spcialisations des lves d'H. Lvy-Brhl, le terrain de cette anthropologie s'est situ
principalement en Afrique noire (il faut cependant noter que, juristes ou littraires , les
anthropologues du droit franais ont aussi abord d'autres terrains : les droits musulmans ont t
tudis par Linant de Bellefonds et Massignon, ceux du Sud-Est asiatique par Lingat et Lafont, les
chefferies mlansiennes par J. Guiart ; depuis 1976, nos propres travaux se sont attachs l'tude
du droit traditionnel et de l'acculturation juridique des socits arctiques) ; enfin, depuis les annes
soixante, l'anthropologie juridique franaise a dfinitivement rompu avec les prsupposs
volutionnistes et ethnocentriques de la priode prcdente, et a connu un grand renouveau des
recherches thoriques et pistmologiques : cette rorientation bnfique est due non seulement
l'action de ceux que nous avons cits, mais galement la dcolonisation, car c'est elle qui a
contribu lever l'hypothque que constituait la survalorisation des droits occidentaux, traduction
d'une suprmatie politique ds lors rvolue. (Ce qui nous conduit constater une fois de plus que
si la colonisation fournit l'anthropologie un indispensable terrain d'exprimentation, elle l'entoure
en gnral de prsupposs idologiques le plus souvent nfastes une vritable dmarche
scientifique).
l'heure actuelle, l'anthropologie juridique franaise est reprsente par deux institutions : le
Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (LAJP), dirig par M. Alliot et E. Le Roy, et le
Centre Droit et Cultures (CDC), dirig par R. Verdier. (Pour plus de dtails, cf. E. Le Roy, La
Mthode anthropologique et l'histoire judiciaire, par. dans Droit et Socit, J. N. Lambert, La
Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au XIe Congrs international de droit
compar, Budapest, 1981, pense au contraire que la priode coloniale a t l'ge d'or de
l'ethnologie juridique et rcuse ses orientations postrieures. On trouvera dans J. Poirier,
L'Ethnologie juridique, Revue de l'enseignement suprieur, 3 (1965), p. 25-37 et, du mme auteur,
Situation actuelle et programme de travail de l'ethnologie juridique, Revue internationale des
Sciences sociales, XXII-3 (1970), p. 509-527, des informations complmentaires sur cette priode
de naissance de l'anthropologie juridique franaise. Sur le rle de H. Lvy-Brhl, cf. N. Rouland,
H. Lvy-Brhl et l'avenir du droit, RRJ, 2 (1985), p. 510-530). Pour un bon rsum de l'volution
de l'anthropologie juridique franaise, cf. E. Le Roy, L'tat de l'anthropologie juridique en France,
BLAJP, 14 (1988), 45-54.
76 LE LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE PARIS. L'orientation

fondamentale du LAJP, qui regroupe une vingtaine de chercheurs de diverses nationalits, tranche
nettement avec celle de la priode prcdente : ses membres se sont donn pour objectif de rompre
avec l'idologie juridique coloniale ethnocentriste qui tend faire prvaloir la logique juridique
europenne dans une perspective assimilationniste et, travers l'tude de l'acculturation, de
dnoncer les rsurgences de cette idologie trs prsentes dans le droit du dveloppement qui,
jusqu' il y a peu de temps, s'est appuy sur des techniques de codification bnficiant aux droits
europens au dtriment des droits autochtones. Par ailleurs, sur un plan plus thorique, le LAIE
s'est efforc de promouvoir des dfinitions du droit et des mthodologies permettant l'laboration
de comparaisons interculturelles d'o ne seraient pas exclus les droits des socits modernes. Au
niveau de la dfinition du droit, M. Alliot et E. Le Roy s'attachent montrer que la prsentation
qu'en font les juristes traditionnels, axe sur la loi et le prsentant comme un secteur de la vie
sociale parallle l'conomique, au politique et au religieux, n'a pas de valeur interculturelle et ne
vaut que pour nos propres socits (nous exposerons plus loin de faon dtaille les thses du
LAJP : cf. infra, n 92).
Dans cette optique d'une anthropologie juridique gnralise, le LAJP, paralllement ses
recherches conduites en Afrique noire, s'est galement pench sur le droit franais contemporain
(juridiction des mineurs et modes prcontentieux de rglement des conflits).
Par leur souci de formalisation et de gnralisation, les travaux de certains chercheurs du
LAJP, notamment ceux d'E. Le Roy, sont souvent assez proches de la dmarche structuraliste (on
sait que C. Lvi-Strauss a fait son droit... en y prouvant un grand ennui). Certains lments
paraissent en effet communs : pour E. Le Roy, le droit est plus un systme de communication
qu'un mode de rsolution des conflits (l'analyse de R. Verdier de la vengeance comme forme
d'change entre groupes [p. 113] adverses se rapproche de cette thorie), et comparable un
langage dont il convient d'tudier non seulement le contenu discursif mais surtout la grammaire,
i.e. les rgles d'organisation et les modes d'exposition, de faon parvenir, par la mthode
comparative, la constitution d'un cadre de rfrence invariable, mais assez gnral pour pouvoir
rendre compte de la spcificit de chaque institution observe ; la mthode matricielle (cf. infra, n
174), dans la mesure o elle conduit la construction d'un modle applicable d'autres systmes
que ceux pour lesquels il a t originellement conu, emprunte aussi au structuralisme. Cependant,
le systmisme d'E. Le Roy ne se confond pas avec ce dernier : les analyses de Le Roy attachent
plus d'importance que celles de C. Lvi-Strauss aux facteurs diachroniques. E. Le Roy pense
mme qu'au moins l'heure actuelle, il est impossible de rendre compte par un mme modle du
fonctionnement des socits traditionnelles et modernes (ce qui ne signifie pas, nous l'avons vu,
qu'on ne puisse leur appliquer des mthodes d'analyse convergentes), la Rvolution industrielle et
l'tat capitaliste moderne dcoupant dans l'histoire humaine une ligne de rupture fondamentale.
On observera cependant que C. Lvi-Strauss lui-mme, dans des dclarations et travaux
postrieurs ses premiers ouvrages, a donn une importance croissante la diachronie et
l'histoire, et que certains de ses commentateurs (cf. notamment B. S. Jackson, Towards a
Structuralist Theory of Law, Liverpool Law Review, 2 [1980], p. 5-30) en sont mme venus
distinguer deux types de structuralisme, l'un rigide, l'autre tempr (il peut exister des
structures non universelles, socialement contingentes, et vulnrables l'histoire). On pourrait donc
en conclure que ce qui spare les travaux d'E. Le Roy de ceux de C. Lvi-Strauss est moins
important que ce qui les rapproche. Il convient cependant de noter que les travaux des membres du
LAJP ne refltent pas tous les orientations d'E. Le Roy. Ainsi M. Alliot, attach avant tout la
diversit des systmes juridiques, et sensible au systme de valeurs des socits traditionnelles
qu'il estime plus responsabilisants que ceux des socits modernes (cf. infra, n 228-229),
considre-t-il que l'ventuelle mise jour des structures lmentaires du Droit ne conduirait qu'
l'laboration de modles de plus en plus pauvres, rendant sans doute compte des mcanismes de
fonctionnement de l'esprit humain, mais laissant chapper l'essentiel, c'est--dire le rsultat de ce
fonctionnement, qui est le propre de chaque socit : La connaissance des structures
lmentaires ne ferait pas plus entrer dans celle des diffrents Droits que la connaissance de l'acier
ne permet de comprendre le mouvement des automobiles, des montres ou des machines-outils.
M. Alliot rejoint les critiques de ceux qui, comme M. Godelier, reprochent C. Lvi-Strauss de
n'avoir pas assez insr dans le fonctionnement rel des socits ses analyses des mythes et des
structures de parent, en ngligeant de montrer ce en quoi ils constituent des enjeux dans la
matrise par certains groupes ou individus du fonctionnement de ces socits. (Sur les travaux du
LAJP en gnral, on se reportera : E. Le Roy, Rflexions sur une interprtation anthropologique
du droit africain : le Laboratoire d'anthropologie juridique, Revue juridique et politique,
Indpendance et Coopration, 26-3 [1972], p. 427-448 ; ainsi que, pour un rsum de son apport
dans les domaines de la dfinition du droit et de la mthodologie de l'anthropologie juridique, au
Rapport d'activit (1977-1981) du LAJP, doc. multigr., Paris, LAJP, 1981, 89 p. propos des
rapports entre le structuralisme de Lvi-Strauss et l'orientation du LAJP, on lira : E. Le Roy, Pour
une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1 [1978], p. 94-100 ; N.
Rouland, Persistances et invariances : Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 [1985], p. 731-771, 752-
756 ; A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica, op. cit. supra, n 59, p. 138-140).
77 L'UVRE DE R. VERDIER ET LE CENTRE DROIT ET CULTURES .

Africaniste, R. Verdier, aprs avoir particip la cration du LAJP et son projet de rdaction le
corpus de droit africain, a fond en 1977 l'Universit de Paris X-Nanterre le Centre de
recherches Droit et Cultures , qui associe historiens du droit et anthropologues du droit. Par
ailleurs, il a cr en 1981 la seule revue franaise d'anthropologie juridique, Droit et Cultures.
Enfin, il est l'origine d'un trs important ouvrage collectif sur le rglement des conflits et la
vengeance, qui tudie ce thme la lumire des donnes fournies par l'anthropologie, le droit
romain et l'histoire du droit, ainsi que dans les grandes doctrines philosophiques (La Vengeance,
dir. R. Verdier, Paris, Cujas, 4 vol., de 1981 1984), et plus rcemment, d'un autre ouvrage
collectif sur les systmes fonciers africains (Systmes fonciers la ville et au village, dir. R.
Verdier et A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, 296 p. ; cf. notre c.r. dans [p. 114] D.C., 14
(1987), 157-159). Actuellement, le Centre Droit et Cultures (qui regroupe une quinzaine de
chercheurs, parmi lesquels il faut citer G. Courtois, J.-P. Poly, L. Assier-Andrieu, R. Motta) a
lanc une autre recherche collective sur Le Serment. R. Verdier a donc son actif un certain
nombre d'initiatives concrtes importantes qui ont le mrite, par les publications nombreuses et de
qualit auxquelles ont donn lieu, de mieux faire connatre en France l'anthropologie juridique.
Naturellement, ces orientations procdent d'une certaine ide du droit.
Jusqu'au dbut des annes soixante-dix, R. Verdier se situe dans une dmarche assez voisine
de celle des auteurs anglophones. Puis, il volue par la suite en direction des juristes de tradition
civiliste, sensibles aux rapprochements entre les donnes de l'anthropologie et celles de droits de
l'Antiquit occidentale, ce qui contribue expliquer le caractre trs interdisciplinaire des activits
dont il est l'animateur. Ses conceptions du droit restent cependant assez marques par la tradition
anglophone : le droit consiste plus pour lui dans un ensemble de phnomnes que dans des
concepts (d'o, sans doute, un got moins prononc que l'quipe du LAJP pour les recherches de
thorie pure et d'pistmologie), qui s'insre dans la totalit d'une culture qui le dtermine. Par
ailleurs, ainsi qu'il s'attachera le dmontrer propos du systme vindicatoire dans la recherche
collective sur La Vengeance, R. Verdier pense que le droit est ... un systme de communication
et d'change des valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et
groupes) d'une mme unit politique ou de diffrentes units appartenant un groupement
politique plus vaste . Enfin, R. Verdier compare la loi au mythe (ils ont en commun d'noncer des
propositions normatives animes par la rfrence une autorit transcendante qui les dicte), et la
coutume au rite (ils consistent plus en des faits et des actes que dans des discours crits ou oraux et
sont lgitims par la croyance en leur anciennet et leur caractre rptitif) (cf. R. Verdier,
Premires orientations pour une anthropologie du droit, Droit et Cultures, 1 [1981), p. 8-9).
Comme on le voit, les orientations du LAJP et celles de R. Verdier ne sont pas antagonistes :
leurs dfinitions du droit ne sont pas exclusives les unes des autres. Mais leurs orientations sont
diffrentes : alors que la dmarche de R. Verdier est trs pluridisciplinaire, celle du LAJP est plus
centre sur l'tude des droits africains et sur les comparaisons globales, chres M. Alliot, entre
divers types de socits aussi bien traditionnelles que modernes, dont l'intrt est fondamental
pour la lgitimation parmi les juristes traditionnels, de l'anthropologie juridique, laquelle ne peut
plus tre seulement la science du droit des socits exotiques ; par ailleurs, la mthode de
recherche de l'quipe de R. Verdier, plus classique, s'attache volontiers la description des
phnomnes juridiques au sein de diverses socits, alors que les membres du LAJP manifestent
une prdilection pour l'affinement des outils mthodologiques, les interrogations pistmologiques
et la construction de modles thoriques (le niveau d'abstraction postul par ce type de dmarche
rendant parfois difficile pour le lecteur novice l'accs leurs travaux) ; enfin, alors que les travaux
du LAJP souffrent d'une diffusion souvent trop restreinte, R. Verdier a labor les moyens propres
assurer, au sein d'un public scientifique relativement large, la publication rgulire et abondante
des rsultats des recherches qu'il anime, ce qui est d'une importance capitale pour l'avenir de notre
discipline. (Pour plus de dtails sur l'uvre de R. Verdier, cf. : R. Motta, I percorsi
dell'antropologia giuridica (II) : gli studi di Raymond Verdier negli anni' 80, Materialiper una
storia della cultura giuridica, XIII-1 [1983], p. 283-296 ; et, du mme auteur : Teorie del diritto
primitivo, op. cit. supra, n 59, p. 183-187.
78 AUTRES PAYS EUROPENS. En Italie, les meilleures recherches ont eu lieu

pendant la priode d'expansion coloniale (ouvrages de Cerulli, Scarpa, M. Colucci, entre 1915 et
1927, sur la Somalie et l'thiopie). Inversement, la fin de l'exprience coloniale italienne a
provoqu le quasi-tarissement de l'ethnologie juridique italienne. Cependant, l'heure actuelle, de
jeunes chercheurs comme A. Negri et R. Motta ont accompli une uvre dj considrable (cf.
supra, n 59), surtout dans le domaine de l'histoire de la pense en anthropologie juridique. Un
enseignement de la discipline est assur dans les facults de Droit et de Science politique de Turin
et de Milan (cf. A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, Rapports nationaux italiens au Xe
Congrs international de droit compar, Budapest, 1978 [Milano, Giuffr, 19781, p. 37-62).
[p. 115]
En Allemagne, on sait (cf. supra, n 35) l'importance qu'ont eue, la fin du XIXe, les auteurs
de ce pays dans la naissance de l'anthropologie juridique, ainsi que la place minente qu'il
convient d'accorder R. Thurnwald (1869-1954). l'heure actuelle, les ouvrages d'anthropologie
juridique allemande sont surtout d'ordre philosophique et, d'une faon gnrale, la discipline ne
connat pas une trs grande faveur, ce qui est particulirement regrettable quand on songe ce
qu'elle doit aux auteurs allemands de la fin du XIXe et du dbut de ce sicle (pour plus de dtails,
cf. R. Schott, Main Trends in German Ethnological Jurisprudence and Legal Ethnology, JLP, 20
[1982], p. 37-68).
Enfin, l'ethnologie juridique roumaine, qui a souffert, aprs la seconde guerre, de
l'instauration d'un rgime socialiste peu enclin promouvoir la collecte des coutumes, est
entirement tourne vers les traditions juridiques propres la Roumanie (R. Vulcanescu, Etnologie
Juridica, Bucarest, 1970 ; V.A. Georgesco, La Mthode du juriste ethnologue en Roumanie,
Revue roumaine des sciences sociales, 22-1, 1978, p. 191-207).
79 LA SITUATION ACTUELLE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Elle peut

s'apprcier en fonction de quatre facteurs : le nombre et la localisation des chercheurs, la situation
particulire de chaque pays, les courants d'ensemble, la position de l'anthropologie juridique par
rapport aux grands ples thoriques de l'anthropologie contemporaine.
Nombre et localisation des chercheurs : Il est actuellement impossible de parvenir un strict
dcompte des anthropologues du droit dans le monde, leur communaut n'tant pas suffisamment
organise. On peut cependant faire tat d'approximations en se basant sur la liste des adhrents la
Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, qui est l'organisme international majeur dans la
discipline. Les rsultats auxquels on aboutit ainsi ont un degr de prcision limit : tous les
chercheurs en anthropologie du droit ne sont pas membres de la Commission ; d'autre part et
surtout, ce dcompte est quantitatif et ne prjuge pas de la qualit des travaux accomplis par les
chercheurs de tel ou tel pays : elle ne varie pas ncessairement en fonction directe de leur nombre.
Ces rserves faites, les 253 membres recenss en 1987 se rpartissent gographiquement de la
faon suivante :
Amrique du Nord Canada 61 tats-Unis 44 Total 105

Australie 19 Total 19
Nouvelle-Zlande 7 Total 7
Europe Pays-Bas 26 Autriche 2
Allemagne 8 Pologne 2
Grande-Bretagne 8 Portugal 1
France 5 Hongrie 1
Belgique 5 Finlande 1
Italie 3 Suisse 1
Danemark 3 Total 66
Afrique Tanzanie 14 Sngal 1
Ghana 3 thiopie 1
Malawi 2 Zambie 1
Soudan 2 Bostwana 1
Niger 1 Afrique du Sud 1
Nigeria 1 Total 28
Amrique du Sud Brsil 3
et Centrale Venezuela 1
Porto Rico 1 Total 5
Proche, Moyen- gypte 1 Malaisie 1
et Extrme-Orient Isral 2 Philippines 3
Inde 3 Hong Kong 1
Indonsie 8 Japon 3 Total
Nouvelle-Guine 1 Total 1
[p. 116]
Plusieurs points peuvent tre souligns. La supriorit numrique des pays anglophones,
notamment du Canada et des tats-Unis, qui correspond sans doute au fait que l'anthropologie y a
toujours t particulirement dveloppe. Le score atteint par l'Europe, quoique trs infrieur, n'est
pas ngligeable, mais il convient de remarquer la grande dispersion des chercheurs, ainsi que la
vitalit de l'cole hollandaise, qui bnficia d'une longue tradition en anthropologie juridique.
Enfin, les pays en voie de dveloppement (o l'Afrique tient la place la plus importante) se situent
un niveau comparable celui de l'Europe, mais cet heureux rsultat doit tre tempr par
plusieurs remarques : d'une part l'effet de dispersion joue un degr encore plus lev ; d'autre
part le nombre des chercheurs ne signifie pas que tous ceux-ci disposent de moyens et
d'institutions de soutien locales forcment trs importants ; enfin, et nous ne pouvons que le
dplorer hautement, beaucoup d'tats nouvellement indpendants marquent des rticences au
dveloppement des sciences humaines en gnral (leur fonction critique n'est pas toujours trs
apprcie), et l'anthropologie en particulier, qu'ils continuent envisager comme une science
coloniale , et de plus dangereuse dans la mesure o, en mettant l'accent sur la valorisation des
droits traditionnels, elle leur parat susceptible de constituer un frein au dveloppement et
l'unification.
Situation particulire chaque pays (nous ne retiendrons ici que les plus importants) :
Aux tats-Unis, pays qui comporte le plus grand nombre de chercheurs aprs le Canada,
l'enseignement de l'anthropologie juridique est trs dvelopp et, en 1981, tait assur dans
soixante dpartements d'anthropologie et coles de droit (soit un doublement en dix ans). Bien
qu' l'heure actuelle anthropologues et juristes collaborent de plus en plus, il n'en a pas t ainsi
pendant longtemps, les juristes ne se sentant pas concerns par les tudes des anthropologues et
concevant plus leur discipline comme une technique fins professionnelles que comme une
science. L. Nader (Berkeley) et R. L. Abel (Univ. of Calif., Los Angeles) sont parmi les auteurs
qui ont le plus uvr pour le dveloppement de l'anthropologie juridique et l'application de ses
mthodes aux socits modernes, notamment dans le domaine judiciaire ( Justice informelle ).
Outre cette orientation, on peut relever un grand intrt pour l'optique du pluralisme juridique,
ainsi que la tendance une synthse dans le dbat opposant analyse normative et processuelle.
Enfin, il faut signaler qu'aux tats-Unis et sans doute plus encore au Canada l'existence
d'importantes minorits ethniques de plus en plus organises et reconnues dans leurs droits a
favoris la fois le dveloppement de l'anthropologie juridique... et l'ouverture aux
anthropologues de carrires parajudiciaires, dans la mesure o ceux-ci travaillent frquemment
aux cts des avocats dfendant les associations d'autochtones. Pour plus de dtails, cf. le numro
spcial de l'American Behavioral Scientist, 25-1 (1981), consacr la situation actuelle de
l'anthropologie juridique aux tats-Unis, ainsi F. G. Snyder, Anthropology, Dispute, Processes
and Law, op. cit. supra, n 65, p. 149-159.
En France, on peut noter, au cours de la dcennie prcdente, une volution sensible en faveur
de l'anthropologie juridique : alors qu'au milieu des annes soixante-dix celle-ci tait pratiquement
ignore, un nombre croissant de juristes d'autres disciplines la considrent avec une sympathie
bienveillante... en attendant avec curiosit ce qu'elle est susceptible de leur apporter. Ce nouvel
intrt correspond la fin d'une trs longue phase de dclin de la science fondamentale du droit,
lequel peut s'expliquer par plusieurs facteurs. D'une part, comme le fait remarquer C. Atias
(pistmologie juridique, op. cit. supra, n 12, p. 71), de plus en plus absorbs par les
modifications du droit positif, les juristes ont privilgi les recherches vocation pratique ; d'autre
par leur recrutement sociologique ayant volu de la haute bourgeoisie vers les classes moyennes,
leur niveau culturel a baiss. Il faut aussi, notre sens, ajouter ces facteurs celui de la tradition
de l'enseignement juridique qui, travers plusieurs variations, s'est toujours tenu
fondamentalement l'cart des sciences humaines. Sous l'Empire la lgislation impriale de
l'cole de l'Exgse (donc certains, cependant, vont jusqu' contester l'existence : cf. R. Rmy,
loge de l'Exgse, Droits, 1 [1985], p. 115-123) tendent confondre le savoir juridique avec le
droit positif, jusqu' ce qu' la fin du XIXe, des auteurs importants comme Duguit, Hauriou et
Geny plaident pour une ouverture de l'analyse du droit aux facteurs socio-conomiques. Plus prs
de nous, la rforme de 1954 des enseignements juridiques opposa conservateurs (isolement du
droit) et modernistes (association du droit avec les sciences sociales) : dans l'ensemble, les
disciplines [p. 117] traditionnelles conserveront leur prminence, et la modernisation
consistera surtout en une adaptation de l'enseignement aux besoins nouveaux de la socit qui
dbouchera sur une technicisation et une professionnalisation. Tmoignent de ce subtil
mouvement de conservatisme modernis le dclin de l'Histoire du droit, le peu de place rserv
au droit compar et la philosophie du droit... et la quasi-ignorance de l'anthropologie du droit. La
loi de 1968 sur l'autonomie des universits fournissait un cadre propice au rapprochement entre le
droit et les sciences sociales, mais dans la plupart des cas, les anciennes ossatures des facults sont
rapparues sous le vtement neuf des UER. (Sur l'volution gnrale de l'enseignement du droit en
France depuis le XIXe, cf. : A.-J. Arnaud, Les Juristes face la socit, Paris, PUF, 1975, 228 p. ;
et, plus rcemment : J. Gatti-Montain, Le Systme d'enseignement du droit en France, Lyon,
Presses universitaires de Lyon, 1987, 312 p.). Or, l'heure actuelle, certains facteurs ont chang :
dconcerts par les modifications toujours plus rapides du droit positif, les juristes prouvent le
besoin de prendre du recul en recourant des disciplines juridiques plus critiques (en tmoignent
le rcent essor de la philosophie et de l'pistmologie juridiques, et les initiatives d'un juriste
comme C. Atias) ; de plus, l'poque de crise ( notre sens beaucoup plus culturelle
qu'conomique) que nous pensons vivre est propice certaines remises en question ; enfin il est de
plus en plus vident que, comme le note E. Morin, nous sommes une poque de changement de
paradigme, nous obligeant relier des domaines de la connaissance que nous voyions jusqu'ici
disjoints (cf. E. Morin, Science avec conscience . Une lecture, un projet, dans E. Morin,
Science et conscience de la complexit, Aix-en-Provence, Librairie d e l'Universit, 1984, p. 44) :
en ce sens, l'anthropologie juridique, en ce qu'elle permet la comparaison interculturelle des
systmes juridiques la fois traditionnels et modernes appartient pleinement au nouveau
paradigme. Cependant, si l'volution actuelle lui est favorable, rien n'est gagn. D'une part, la
discipline ne regroupe qu'un faible nombre de chercheurs (environ une dizaine de permanents ,
et une quinzaine d' occasionnels ) dont la productivit n'est que plus remarquable, mais qui ne
peuvent vritablement constituer un groupe de pression important par rapport aux autres
disciplines, et disposent donc de moyens financiers dramatiquement rduits, alors que le caractre
international de la discipline, la ncessit des enqutes sur le terrain et l'obligation vitale de publier
requirent des fonds importants. D'autre part, depuis 1977, on a assist la mise sous contrat de la
recherche en sciences sociales, qui a entran la rduction parallle des financements rguliers,
indispensables une discipline jeune o il convient de faire fructifier et connatre les
investissements intellectuels de ces vingt dernires annes. De plus, contrairement la pratique
nord-amricaine, il y a en France incommunicabilit entre les secteurs priv et public : une
entreprise prive n'engage pas d'anthropologues, et prfre sous-traiter avec des organismes semi-
publics (sur ces points, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie et la demande sociale : dialogue avec une
firme de bonne compagnie, paratre dans Anthropologie et Socit, Montral). Enfin et peut-tre
surtout, l'anthropologie juridique n'est aujourd'hui que trs peu enseigne (cf. supra, n 11), et,
signe symptomatique, ne figure pas dans les disciplines objet d'preuves au concours d'agrgation
de droit. Or la rgle est bien connue : une discipline qui n'est pas enseigne meurt de maladie
infantile ou de snescence. L'anthropologie juridique sera certes juge ses fruits : encore faut-il
qu'on lui permette de les faire goter.
En Hollande, la discipline bnficie d'acquis considrables dus sa longvit. Au cours des
annes soixante-dix, son enseignement s'est dvelopp : elle est actuellement enseigne dans huit
universits (principalement par F. Strijbosch, J. Griffiths, F. von Benda-Beckmann, A. Schreiner,
E. Bacrend, J. M. Otto, E. Van Rouveroy van Nieuvaal), et bnficie d'un prestige certain dans les
facults de droit, car elle est plus l'uvre des juristes que des littraires. Par ailleurs, le
rapprochement qui, partir de la dcolonisation, s'est effectu entre sociologie et anthropologie
juridiques (J. Griffiths prvoit mme pour les annes quatre-vingt-dix la disparition de la
distinction entre les deux disciplines) lui a plutt bnfici, dans la mesure o les travaux des
anthropologues taient plus riches que ceux des sociologues. Enfin, les anthropologues du droit
hollandais continuent se montrer trs actifs sur divers terrains, aussi bien en Indonsie qu'en
Afrique, et leurs publications occupent une place de choix dans la production internationale. Y
aurait-il un paradis hollandais de l'anthropologie juridique ?
En Grande-Bretagne, la situation est nettement moins favorable. Les juristes classiques ne [p.
118] manifestent pas d'intrt envers l'anthropologie juridique, bien qu'ils admettent volontiers que
le droit ne se rduit pas ses manifestations tatiques. Les anthropologues du droit
(principalement F. G. Snyder Warwick, S. Roberts la London School of Economics, P.
Fitzpatrick l'Universit de Kent) travaillent de faon assez isole. D'une faon gnrale, leurs
tudes portent moins sur les droits traditionnels que sur l'acculturation et le dveloppement, ainsi
que sur les formes non tatiques de justice.
En rsum, si la situation de l'anthropologie juridique diffre suivant les pays, et parat la
meilleure en Amrique du Nord et en Hollande, on peut cependant la caractriser par quelques
traits gnraux.
Au niveau de la rpartition gographique des grands courants de pense, la distinction
classique entre pays continentaux et anglophones tend s'attnuer. Cependant les tudes des
auteurs anglophones privilgient toujours les monographies et le rglement des conflits, alors que
les auteurs franais (particulirement les chercheurs du LAJP) s'attachent plus la recherche
d'explications globales et ont tendance considrer l'anthropologie juridique comme une sorte de
mtascience . L'Allemagne occupe une position mdiane, dans la mesure o, l'poque de Post
et de Kohler, ses auteurs s'taient aussi attels des entreprises caractre systmatique, qu'ils ont
abandonnes aprs l'chec de l'volutionnisme.
Au niveau de la dfinition du Droit, surtout en France, on note un changement de perspective.
Les chercheurs du LAJP s'attachent moins en trouver une dfinition universelle qu' mieux poser
les conditions de l'interrogation : ils partent de l'hypothse que les frontires du Droit fluctuent
dans toutes les socits, en fonction du contenu des discours, pratiques et reprsentations qu'elles
tiennent pour essentiels leur reproduction, et qu'elles cherchent protger par la juridicisation ou
la codification.
Au niveau des thmes d'tude privilgis, deux proccupations jouent un rle majeur : mise en
perspective systmatique de chaque recherche en fonction du pluralisme juridique, aussi bien dans
les socits traditionnelles que modernes et relativisation du rle du droit tatique ; intrt
particulier port aux facteurs diachroniques, en raction contre la minoration qu'en avait faite le
fonctionnalisme : on tient ainsi le plus grand compte des changements historiques dans l'tude des
systmes juridiques, et l'acculturation juridique est devenue un thme d'tude trs rpandu.
Au niveau des types de socits tudies, la dcolonisation et l'acculturation ont contribu
un recentrement des recherches d'anthropologie juridique sur les socits occidentales modernes.
notre sens, s'il oblige redfinir l'altrit, ce tournant est d'une importance capitale pour l'avenir
de la discipline : si les rsultats sont la hauteur des esprances, cette rorientation rendra la
discipline crdible pour les juristes traditionnels. De plus, ce nouveau terrain correspond la
nature de la recherche anthropologique, qui est d'tablir une science de l'Homme saisi travers
toutes les socits.
Enfin, de faon globale, on peut imaginer deux voies du dveloppement futur de
l'anthropologie juridique, qui ne sont pas contradictoires, mais impliquent des problmatiques
spcifiques.
Soit, suivant l'orientation actuelle de la majeure partie des chercheurs anglophones, elle
s'intresse avant tout au living law , aux manifestations du droit lies ou non au cadre tatique,
en couvrant le maximum de socits et suivant les principes du pluralisme juridique.
Soit, suivant la tendance franaise (inaugure par le projet de juristique , nouvelle science
consistant dgager les lois des lois , chre H. Lvy-Brhl : cf. E. Le Roy, Juristique et
anthropologie : un pari sur l'avenir, BLAJP, 6 [1983], p. 119-143), elle reprend sur d'autres bases
le grand uvre des auteurs du XIXe sicle et cherche dcouvrir les lois du fonctionnement des
socits en recourant des comparaisons interculturelles systmatiques, o le recours des
mthodes drives du systmisme et du structuralisme de C. Lvi-Strauss parat indispensable.
Une telle dmarche a notre prfrence, dans la mesure o, dans sa gnralit, elle nous parat
pleinement anthropologique. Il ne faut cependant pas se dissimuler qu'tant donn la complexit
des problmes envisags et des mthodologies appliquer, elle a peut-tre moins de chances
d'aboutir que la prcdente, dont la spcificit est gage d'une efficacit plus facilement et
rapidement ralisable. Aussi la pire attitude consisterait-elle exclure une dmarche au profit de
l'autre.
Car, y bien rflchir, personne n'a intrt un ventuel chec de l'anthropologie juridique :
ni, bien sr, les anthropologues du droit ; ni les juristes traditionnels, que notre discipline ne
combat pas, [p. 119] mais auxquels elle s'efforce de faire regarder vers d'autres horizons pour
qu'ils comprennent mieux leurs propres systmes de droit ; ni, enfin, les spcialistes
d'anthropologie sociale et culturelle qui, trop longtemps, ont ignor que l'tude des phnomnes
juridiques, parce qu'elle touche ce que les socits considrent pour elles comme vital, est une
des meilleurs clefs pour l'explication du fonctionnement de ces socits.
L'tudiant, peut tre dcontenanc par la multiplicit des thories en anthropologie, doit bien
comprendre que la pluralit des perceptions des problmes, celle des dmarches choisies pour
tenter de leur apporter une solution n'est pas le signe d'une irrductibilit des points de vue, et
encore moins celui d'une incohrence globale de la rflexion. Au contraire, il faut voir l la
condition mme de la progression de la connaissance scientifique, dans la mesure o chaque

thorie apporte un clairage particulier sur la ralit et o, depuis les lointaines origines de la
discipline, nous avons assist un incontestable progrs dans les interrogations et rponses qu'elle
a formules. Moins que la diversit, c'est l'uniformit qu'il faut pour le moment continuer
craindre. Il n'y a que dans les codes que tout parat dit.
[p. 121]
Chapitre 3
Les champs
de l'anthropologie juridique
Si, les mesures faites, [...] le juge ne
discerne pas clairement les limites [des
fonds de terre], il lui est permis de mettre fin
au litige en adjugeant [le terrain].
Digeste, 10, I, Finium regundorum 2, 1 (ULP).
Retour au sommaire
Il est des concepts aiss manier dans la vie quotidienne, mais dont la
signification s'obscurcit brutalement ds qu'on les soumet au questionnement
intellectuel. Le droit est de ceux-l. Docile aux dfinitions simplistes, il rsiste
souvent avec succs aux tentatives plus pousses de domestication, s'chappant
des territoires o nous tentons de le sdentariser. L'aisance avec laquelle il djoue
nos efforts forme un contraste singulier avec la rigueur dont nous avons coutume
de le parer. Nous devons admettre que le droit n'est pas aussi facilement
circonscrit que la chimie ou la mdecine et que, malgr les apparences, il
appartient cet univers subtil peupl par d'autres tres aussi fugaces que le Beau,
le Bien, ou le Sacr. Car dfinir le droit, c'est aussi choisir une interprtation du
monde et de l'homme, du pouvoir et de la socit. Et, sans doute pour notre
bonheur, il en existe plusieurs, sur lesquelles nous devons exercer notre libert.
C'est pourquoi, nous ne pouvons ici promettre ce que, pour notre part, nous ne
pourrions tenir : livrer dans les lignes qui suivent une dfinition simple et unitaire
du droit. Mais comme il ne serait gure srieux de prtendre exposer une
discipline dont l'objet serait cl, nous devons cependant, comme le juge d'Ulpien,
lui approprier un territoire. Celui-ci est inscrit dans un paysage, qui est celui de
l'anthropologie. Autrement dit, nous dlaisserons les voies purement spculatives
pour nous attacher aux expriences juridiques vcues par les socits humaines
dans leur diversit, et tenter de dire ce qu'une approche interculturelle peut nous
apprendre sur la notion mme de [p. 122] droit, esprant qu'en lui rendant sa
libert, nous jugerons mieux de son allure.
80 ETHNOGRAPHIE, ETHNOLOGIE, ANTHROPOLOGIE

JURIDIQUES. Heureusement pour nous, dans la dyade anthropologie
juridique , le premier terme se laisse mieux saisir, surtout si on le compare ses
voisins, l'ethnographie et l'ethnologie. Ces trois mots apparaissent autour des
annes 1800 1 et accompagnent la constitution en sciences de la connaissance de
l'homme. Ils dsignent l'heure actuelle trois tapes dans un processus de
connaissance, que l'on peut appliquer au droit. L'ethnographie juridique consiste
dans la collecte et la description des donnes qualifies de juridiques au triple
niveau des discours, des pratiques et des reprsentations 2 au sein d'une socit
donne. L'ethnologie juridique s'attache interprter les articulations unissant
chacun de ces niveaux aux deux autres, et l'ensemble de ces trois niveaux au
fonctionnement gnral de la mme socit donne. L'anthropologie juridique
tente, dans une dmarche ultime, d'atteindre un ordonnancement de la culture
humaine dans sa gnralit par rapport aux domaines du droit, par la voie de la
comparaison entre les systmes juridiques de toutes les socits qu'il est possible
d'observer. Dans la pratique actuelle, il est trs rare qu'un chercheur s'en tienne au
premier stade, mais il faut beaucoup d'exprience pour accder au troisime : c'est
donc l'espace intermdiaire qui est le plus occup. Mais il s'agit l de degrs de
gnralisation, et non de dfinition du droit. Une premire dmarche vise tenter
de le situer dans l'Histoire. Une deuxime approche, la plus complexe, s'efforce de
nous renseigner sur sa consistance et ses contours. Une troisime exploration
consiste dcrire brivement les disciplines juridiques les mieux fondes une
vision interculturelle du droit. Une section sera consacre chacune de ces
tentatives.
[p. 123]
Section I
La dimension temporelle du droit
Retour au sommaire
Le changement historique conditionne-t-il l'existence mme du droit et est-il
susceptible de modifier radicalement sa nature ? Poser ces deux questions revient
se demander si l'on peut dater l'mergence du droit ( supposer que cette
interrogation ait un sens), et si la modernit issue de la Rvolution industrielle a
creus dans l'histoire juridique des socits humaines un foss infranchissable.
1
1787 pour ethnologie (De Chavannes) ; 1795 pour anthropologie (Blumenbach) ; 1810 pour
ethnographie (Niebuhr). L'expression science de l'homme date de 1739 (Hume).
2
Pour la signification exacte de ces trois niveaux, cf. infra, n 92.
I | L'INTENSIFICATION DU DROIT
Retour au sommaire
Le droit commence l o s'inaugure la vie en socit, dans des processus dont
l'origine premire nous restera probablement toujours cache. S'il parat donc vain
de chercher dater prcisment la naissance ou l'mergence du droit, il nous est
en revanche possible d'entrevoir les moments de son intensification, ceux o les
socits se sont attaches dfinir plus strictement normes et comportements
rgissant une vie sociale soumise un mouvement de complexification. Car si l'on
peut raisonnablement estimer qu'il y a toujours eu un territoire du droit, celui-ci a
connu, au cours de l'histoire humaine, des moments et des lieux (car restreindre
la seule diachronie l'intensification du droit serait retomber dans le pige de
l'volutionnisme uni-linaire) de variations de son champ. Nous le constaterons en
remontant le temps au fil des diverses thories.
81 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS

HISTORIQUES. Une premire datation d'un processus d'intensification du droit
consiste tenter de dcrypter son origine dans l'mergence de la cit-tat
occidentale, o la terminologie romaine de ius (elle-mme drive de l'indo-
europen yous) le relie de manire primordiale l'ide de contrainte (iubere =
ordonner), d'un pouvoir exerc au sein de la socit. Comme le prcise L.-R.
Mnager, ce pouvoir du droit, cheminant aussi bien dans les usages que dans les
lois, ne passe pas ncessairement par le relais tatique : dans l'Athnes
dmocratique, les pouvoirs lgislatif et judiciaire appartenaient vraiment des
institutions populaires, et non [p. 124] une bureaucratie tatique. Mais cette
situation reste exceptionnelle : dans la plupart des cas, le droit est contrl par un
groupe dominant. Son dveloppement est donc li un accroissement de la
complexification et de la division sociales. L'invention de la Cit le provoqua.
Celle-ci peut s'expliquer par l'intervention cumulative de trois processus :
augmentation de la densit de la population qui provoqua un dveloppement
concurrentiel des activits artisanales et commerciales, hirarchisation d'une
stratification sociale plus marque qu'auparavant par les carts et la diversification
des statuts conomiques ; accroissement global de la population stimul par le
dveloppement conomique. Au total, une socit plus divise et plus nombreuse,
ncessitant un arsenal juridique plus labor afin de rpondre aux besoins accrus
des groupes dirigeants et la multiplication des sources et niveaux de conflits
entre individus et entre groupes. L.-R. Mnager souligne que l'invention de la loi
doit tre associe ce processus. Le terme de lex fait rfrence l'ide de choix
(legere), un choix d'individus que leur dsignation lgitime exercer les pouvoirs
lgislatif et judiciaire, et qui apparat en fait comme un des moyens de la mise en
uvre du contrle d'une socit complexifie. Or cette spcialisation des juges et

des lgislateurs est un des traits des socits modernes et de taille importante.
L'apparition de la Cit est-elle pour autant synonyme, chronologiquement, de
la naissance du droit ? Les donnes dont nous disposons sur les socits pr-
historiques inclinent en douter.
82 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS

PRHISTORIQUES. Plus nous scrutons le pass, plus celui-ci nous est opaque,
car les sources nous font dfaut, et notre dpendance vis--vis de l'archologie
s'accrot. Une constatation, cependant, s'impose : au moment o les socits
entrent dans ce que nous nommons l'Histoire, la plupart des institutions que nous
qualifions de juridiques existent dj : systmes d'alliances matrimoniales,
normalisation de l'utilisation des ressources travers l'attribution de droits des
groupes et des individus sur leur circulation et leur appropriation, etc. Il existe
donc une prhistoire du droit, sur laquelle il est possible de formuler quelques
hypothses.
La premire, assez ancienne, concerne la complexification nolithique (vers
9000 av. notre re, mais avec des variations importantes de dates suivant les aires
gographiques considres). Cette re connat un [p. 125] accroissement des
forces productives qui serait li la sdentarisation et l'agriculture, les
communauts humaines se constituant en ensembles beaucoup plus vastes et plus
diviss socialement que dans le pass. En gnral, les diffrenciations sociales,
comme le rvle le mobilier funraire, profitent aux chefs militaires dont la mort
est souvent accompagne de sacrifices humains (prsence de charniers prs de
leurs tombes), et apparaissent des petits royaumes thocratiques, germes d'tats
plus vastes. L'Afrique et la Grce, selon des rythmes diffrents, ont connu ce type
d'volution, au cours de laquelle le droit s'est dvelopp et spcialis.
Cependant, les travaux entrepris depuis une dcennie 1 sur les socits de
chasseurs-collecteurs prhistoriques permettent d'assigner ces processus sociaux
et juridiques de complexification une date antrieure.
Il y a peu de temps encore, on imaginait ces socits comme de petits groupes
humains sans cesse nomadisants. Cette vision provenait d'un rapprochement
effectu entre les chasseurs-collecteurs prhistoriques, et ceux de l'poque
moderne, au sujet desquels nous possdons des donnes ethnographiques et qui
1
On lira imprativement ce sujet : Prehistoric Hunter-Gatherers. The Emergence of Cultural
Complexity, T. D. Price-J. A. Brown ed. (New York-London, Academic Press, 1985, 450 p.).
On notera par ailleurs que le passage au nolithique s'effectue sur le territoire actuel de la
France entre 6300 et 3700 av. J.-C. La population croit alors de 100 000 (4000 av. J.-C.) un
million d'individus (3000 av. J.-C.) pour culminer quatre ou cinq millions vers 1800 av. J.-C.
(cf. J.-N. Biraben J. Dupquier, Les premiers Franais : combien sont-ils ?, LHistoire, 111
(1988), 93-95). On peut poser en hypothse que ce prodigieux accroissement dmographique a
d tre la source d'un processus d'intensification du droit.
prsentent en effet ces caractristiques. Or les chasseurs-collecteurs modernes

ne sont pas ncessairement la copie conforme de ceux de la prhistoire :
remplacs par les agriculteurs dans les zones fertiles, ils ont d s'adapter des
espaces plus difficiles, et c'est seulement ce stade que nous les rvlent les
premires observations ethnographiques. Autrement dit, les chasseurs-collecteurs
de la prhistoire ont pu eux aussi connatre les processus de complexification et
de dveloppement du droit dont on n'avait tendance jusqu'ici crditer que les
socits issues de ladite rvolution nolithique. C'est du moins ce que
suggrent les rsultats des recherches archologiques entreprises au cours des
deux dernires dcennies en Amrique du Nord, Europe et Australie.
Si l'on continue, ainsi que nous l'avons fait jusqu'ici, dfinir la [p. 126]
complexit sociale par l'accroissement du nombre des groupes composant une
socit et de leur degr de diffrenciation et de spcialisation, il parat certain que
ce processus s'est engag dans de trs nombreuses aires gographiques au dbut
du Palolithique suprieur (vers 40 000 av. notre re). Car les trois facteurs
cumulatifs que nous avions dj identifis propos de la naissance de la cit
occidentale se manifestent alors.
D'une part, la rduction de la mobilit de la population, synonyme du dbut de
la sdentarisation, provoque soit par des obstacles naturels, soit par le voisinage
d'autres groupes humains avec lesquels la fusion est indsirable ou impossible.
D'autre part, l'accroissement de la population, dont on ne sait actuellement s'il
a t principalement caus par des facteurs externes (modifications climatiques,
apports d'lments extrieurs) ou internes (transformation des relations sociales
dans le sens d'une comptition accrue entre les groupes sociaux, se traduisant par
une augmentation de la production et de la dmographie).
Enfin, accroissement des ressources disponibles, essentiellement obtenu par
une augmentation de la productivit, et rendu indispensable par la concentration
sur un territoire donn d'une population plus nombreuse.
L'influence de ces trois facteurs dtermina une diffrenciation sociale et
politique accrue : d'une part, l'augmentation de la production suscita une division
du travail plus pousse entre les groupes sociaux ; d'autre part, l'examen du
matriel funraire prouve que certains individus disposent d'un pouvoir de
dcision, d'une autorit trs suprieurs aux autres. De plus et cela est capital
pour notre sujet cette complexification alimenta l'mergence de conflits plus
nombreux, et la ncessit corrlative de les rgler par des solutions
institutionnelles, o nous reconnaissons la marque du droit (qu'il s'agisse de
normes ou, plus probablement, de processus). En effet, d'une part ces socits
taient plus nombreuses et moins mobiles qu'auparavant, d'o des tensions plus
frquentes (antrieurement, les traces de guerre archologiquement reprables
sont quasi inexistantes), car les conflits ne pouvaient plus se rgler par la fission
(dispersion gographique des sous-groupes), l'vitement (rupture des relations
entre les parties en litige), ou l'migration (modes de solution frquemment
pratiqus par les chasseurs-collecteurs modernes, qui ne connaissent pas cet tat
de complexifi-[p. 127] cation). D'autre part, tant plus divises et ingalitaires, ces
socits connaissaient donc des causes plus nombreuses de conflits. Il en rsulta
la ncessit de trouver des solutions institutionnelles pour rgler les conflits, et
donc d'augmenter l'innovation par le droit.
Cependant, mme si nous sommes remonts de quelques milliers d'annes par
rapport au nolithique, nous ne nous situons qu' l'extrmit presque
contemporaine de l'aventure humaine, qui se chiffre en millions d'annes : c'est
dire combien notre savoir est limit. On peut en revanche raisonner sur des bases
plus solides quand, l'autre bout du temps humain, on se trouve face l'horizon
de la modernit.
II | L'HORIZON DE LA MODERNIT
Retour au sommaire
Sa ligne borne-t-elle le champ de l'anthropologie juridique ? Autrement dit,
celle-ci doit-elle se cantonner, comme elle l'a fait jusqu' il y a peu de temps,
l'tude des socits exotiques et traditionnelles, abandonnant les socits
modernes la sociologie juridique ? Nous allons voir qu'une manire de rpondre
cette question consiste tenter de prciser les termes de la distinction entre
socits modernes et traditionnelles.
83 LA DISTINCTION ENTRE SOCITS TRADITIONNELLES ET

SOCITS MODERNES. Le critre diachronique, sans tre inutilisable, ne
peut fonder que des approximations, dans la mesure o l'volutionnisme uni-
linaire ne constitue plus aujourd'hui une position tenable. Les socits modernes
ne sont pas ncessairement les plus rcentes : la Rome d'Auguste, urbanise,
centralise et tatique, utilisant l'instrument montaire et o, au moins dans les
villes, les groupes familiaux taient plus proches de la famille nuclaire
qu'tendue se situe neuf sicles avant la socit fodale, qui prsente les traits
exactement inverses. C'est donc plus des critres structurels, ainsi qu'aux
reprsentations qui les soutiennent, qu'il convient d'accorder notre attention.
Avant de les envisager, il convient cependant de faire trois remarques.
D'une part, plutt que d'une division abrupte entre socits traditionnelles et
modernes, on constatera qu'on se trouve en prsence d'un large spectre, avec
beaucoup de situations intermdiaires : certaines socits exotiques n'ignorent pas
la loi et l'individualisation du pouvoir [p. 128] politique, sans tre pour autant
identiques aux socits occidentales industrialises. D'autre part, pas plus que le
critre diachronique, le critre gographique n'est absolument dterminant : il y
eut des empires en Afrique, et l'Occident connut la fodalit, qui prsente bien des
points de correspondance avec les socits tudies par les anthropologues. Enfin,
il faut se garder de donner au terme de complexit la signification qu'il revt dans

le langage courant. Une socit moins complexe, c'est--dire moins divise et
particularise n'est pas plus simple, ou plus rudimentaire qu'une socit
stratification socio-politique pousse : elle repose seulement sur des choix d'une
autre nature. Il serait donc vain de voir dans la gradation des degrs de
complexification la rsurrection de la distinction obsolte entre socits primitives
(traditionnelles) et civilises (modernes).
Ces prcautions prises, nous pouvons numrer les critres de variation entre
socits traditionnelles en portant une attention particulire ceux qui sont de
nature juridique.
Au niveau conomique, les socits traditionnelles, comme les anciennes
socits paysannes de l'Occident, obissent un idal d'autarcie, encore que
certaines formes de commerce, base de troc ou mme d'objets montaires ne
leur soient pas inconnues. Par ailleurs, certains thoriciens comme M. Sahlins et
P. Clastres soutiennent que la non-maximisation des processus de production qui
les caractrisent en gnral ne provient pas d'une incapacit produire plus, mais
d'un choix culturel destin prvenir une division sociale et politique trop
pousses.
Car si toutes les socits sont divises, les traditionnelles le sont un degr de
complexit moindre que les modernes, et surtout, la reprsentation de cette
division est diffrente : d'une part, elle est conue comme bnfique, et non pas
nie, comme dans les socits modernes, mais valorise ; d'autre part, les rapports
entre les groupes sont envisags de faon privilgier la complmentarit par
rapport la comptition. De mme, il existe toujours un pouvoir politique, mme
dans les socits o son organisation est la moins diffrencie ; ainsi, chez les
Inuit, on trouve des leaders (ishumatar, celui qui pense beaucoup ) dont les
qualits reposent sur l'habilet la chasse, les talents oratoires, la gnrosit,
etc. 1 . Mais leurs pouvoirs sont en gnral limits, non [p. 129] hrditaires,
conditionnels, plus fonds sur le prestige et la persuasion que la coercition.
Cependant, l'organisation du pouvoir politique n'a pas cette forme minimale de
diffrenciation dans toutes les socits traditionnelles : celle-ci peut connatre
divers degrs de spcialisation accrue. Ds lors se pose le problme crucial de
l'apparition de ce que nous nommons l'tat, qui peut se produire aussi dans les
socits exotiques. Pour P. Clastres, l'tat commence l o s'inaugure une relation
de pouvoir ingalitaire qui dtermine l'existence de domins et de dominants,
inconnue des socits traditionnelles o le pouvoir des leaders est toujours
prcaire, contrl par la socit 2 . L'tat et le droit, dans la tradition occidentale,
seraient donc bass sur la coercition, et non universels. Pour W. Lapierre, ce
critre de la coercition n'est pas dterminant de l'tat, dans la mesure o, au
1
Cf. N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 65),
p. 29-37.
2
Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, 248 p., p. 114-
115.
contraire de P. Clastres, il pense que la coercition politique, des degrs

videmment divers, existe dans toute socit. Il identifie l'tat l'existence d'un
appareil spcialis de gouvernement 1 . La naissance de l'tat commencerait dans
les socits o le pouvoir politique est organis en plusieurs conseils ou chefs
superposs et hirarchiss. Elle serait acheve dans celles o les agents du
pouvoir sont des clients des gouvernants (monarchie franaise des derniers sicles
du Moyen ge, certaines royauts africaines) et celles o le pouvoir s'exerce
travers un rseau de relations de subordination administrative (empire des Incas
du Cuzco, socits industrielles contemporaines). Nous pensons pour notre part
qu'il n'existe pas de limites universellement reconnues du domaine de la
rglementation qualifie de juridique, et qu' partir du moment, variable dans le
temps ou les lieux, o les socits choisissent d'tendre la part du droit et de
l'expliciter en normes, codifies ou non, l'apparition de formes nettement
diffrencies d'organisation du pouvoir politique, auxquelles on peut
effectivement donner le nom d'tat, suit de faon corrlative. Ici se situe, notre
sens, la vritable distinction entre socits traditionnelles et modernes. Cette
distinction revt surtout la forme d'un choix exerc entre plusieurs formes de
variabilit et d'explicitation du droit. Autrement dit, si toute socit connat un
pouvoir politique qui s'appuie, probablement partout, sur des formes varies de
coercition (pressions psychologiques, contrainte physique, etc.), l'tat n'est
prsent que dans [p. 130] certaines d'entre elles. Par ailleurs, si toute socit
connat le droit, l'apparition de l'tat, frquente dans les socits modernes,
s'accompagne ncessairement la fois d'une extension du champ du contrle
social juridique, et d'innovations dans la nature de ses formulations et de sa
sanction. C'est ainsi que, dans les socits modernes, si le droit continue pouvoir
tre observ dans les comportements et les coutumes ( l'instar des socits
traditionnelles), l'officialisation qu'en ralise l'tat vise sa formulation en rgles
explicites, crites, et tendant la codification. Paralllement, le rglement des
conflits se fait de plus en plus par le recours au jugement.
Enfin, cette variation dans l'exprience humaine du droit qu'introduit l'tat se
traduit galement au niveau des reprsentations. Comme leur nom l'indique, les
socits traditionnelles valorisent plus la fidlit au pass que la volont de
changement, propre aux socits modernes. Ainsi les socits traditionnelles
privilgient-elles la coutume, fonde sur la rptition et l'anciennet, alors que les
modernes s'appuient sur la loi, instrument du volontarisme tatique. Cependant,
montrer de la rticence au changement ne signifie pas qu'on ne doive pas le subir :
les socits traditionnelles, elles aussi, changent, mais en gnral plus lentement
que les modernes. La preuve en est, sur le plan juridique, que les coutumes ne
sont pas immuables (un adage mdival dit : coutume se remue).
En conclusion, ces diverses constatations conduisent notre sens affirmer
que si socits modernes et traditionnelles correspondent des choix et des
reprsentations du monde diffrents, cette divergence n'institue pas entre elles une
1
Cf. W. Lapierre (op. cit. supra, 13), p. 75-76, 112-153.
diffrence irrductible. Chaque type de socit agence diffremment des lments

que l'on retrouve dans toutes, mais en accentuant l'emploi de certains au dtriment
de celui d'autres (juridicisation de la vie sociale plus ou moins tendue ; famille
large et nuclaire, formes privatives et collectives d'appropriation, particularismes
statutaires et tendances galitaires, peine et vengeance, etc.). La nature de ces
diffrences, non d'essence mais de structure, autorise donc penser qu'il n'en
dcoule pas un irrductible partage des savoirs. Autrement dit, si l'anthropologie
juridique s'est d'abord forme au contact des socits exotiques, rien n'interdit que
s'ouvre maintenant elle le champ des socits modernes 1 . Il lui faut cependant
respecter certaines conditions.
[p. 131]
84 LES CONDITIONS D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

GNRALISE. Si le facteur historique de la dcolonisation ne peut tre
nglig dans l'explication du recentrement actuel des anthropologues sur les
socits europennes, il convient d'en ajouter d'autres, plus fondamentaux, qui ont
trait la nature de la discipline.
Dans son cours de Philosophie positive (1831-1842), A. Comte rservait la
Sociologie l'tude des socits industrielles, assignant du mme coup
l'Anthropologie celle des socits traditionnelles, alors considres comme un
reflet de notre lointain pass. A. Comte inscrit donc dans le temps la distinction
entre ces deux types de socits, alors surtout considres comme distantes dans
l'espace. Aujourd'hui, une troisime dimension parat plus significative que les
prcdentes. Comparer des socits, c'est confronter leurs logiques fondatrices et
leurs modes d'organisation sociale et juridique. C'est aussi s'attacher plus aux
systmes qu'aux lments qui les composent. Ainsi, il est facile de constater que
dans la typologie des modes de rglement des conflits, la mdiation existe dans
les socits acphales comme dans les ntres. On n'en dduira pas pour autant que
les deux types de socits possdent le mme type de rgulation des conflits, car
ce qu'il faut analyser, c'est le rle jou par la mdiation dans le fonctionnement
global de chaque socit, notamment par rapport d'autres modes de rglement
des conflits.
Par ailleurs, si le comparatisme ne doit pas privilgier les similitudes par
rapport aux divergences, il faut que n'existe pas entre socits traditionnelles et
modernes une altrit radicale, qui exclurait les secondes du champ de
l'anthropologie. Or, si des ressemblances sont indniables, notamment sur le plan
juridique 2 , il faut d'abord tenter d'en qualifier le statut. G. Dumzil disait que les
similitudes ne pouvaient avoir que quatre causes fondamentales : le hasard, la
nature humaine, l'hritage, l'emprunt. Quand J. Carbonnier examine les raisons
qu'aurait l'ethnologie juridique de s'intresser aux socits modernes, son analyse
1
Pour quelques opinions inverses, cf. infra, n 101.
2
Pour une tude de ces convergences, cf. la dernire partie de cet ouvrage.
recoupe en partie l'numration de G. Dumzil. Soit la similitude rsulte de

phnomnes de survivance, constitue un hritage de temps plus anciens. Soit la
ressemblance entre les solutions juridiques provient de l'identit des situations
qu'elles ont rgler, l'unit de la nature humaine impliquant une certaine identit
dans ses productions. Ces deux types [p. 132] d'explications peuvent se
complter, mais J. Carbonnier ajoute juste titre que le pluralisme juridique
complexifie leurs niveaux d'intervention : chaque sous-groupe, en fonction de la
position qu'il occupe dans la socit globale, peut produire ou appliquer un type
de droit, de type plutt moderne, ou plutt traditionnel. Pour notre part, nous
pensons que le hasard ne peut constituer, dans la plupart des cas, qu'une
explication paresseuse. La ralit des phnomnes d'emprunt ou d'hritage est en
revanche vidente. Mais c'est par rapport leur insertion dans un systme qu'il
convient de les apprcier : ce sont des moyens utiliss par une socit (ou imposs
elle : ainsi de l'introduction du Code civil dans les pays occups par l'Empire
napolonien), et non des buts. Enfin, un niveau ultime, le recours la nature
humaine nous parat opratoire (mais nous ne dissimulons pas qu'il s'agit l d'un
choix philosophique, qui nous rapproche du structuralisme). Cette unit ne se
confond pas pour autant avec l'uniformit, et tout notre effort doit consister
trouver une logique de la variabilit qui intgre aussi bien les socits
traditionnelles que modernes.
Comme l'crivent M. Alliot et G. Lenclud, l'originalit du savoir
anthropologique ne tient pas la nature de ses objets tels qu'ils sont
gographiquement inventoriables. Par ailleurs les critres bien connus de l'tat et
de l'criture sont notre sens insuffisants borner le champ de l'anthropologie
(sociale ou juridique). Ce sont des caractres dont l'absence ou la prsence
traduit, selon les socits, des tats diffrents de complexification sociale, de
diffrenciation et d'extension du droit. Mais l'tat et l'criture ne constituent pas
des essences : le droit peut exister avec ou sans eux, et par consquent,
l'anthropologie juridique ne peut s'arrter o ils commencent. Certains auteurs ont
cependant dj labor des thories allant dans le sens de l'unification. Ainsi du
concept d' homme raisonnable labor par M. Gluckman : de mme que nos
systmes juridiques font appel la raison contenue dans les normes, les
socits traditionnelles recherchent elles aussi, dans le rglement des conflits, la
conduite approprie, en se demandant ce que devrait faire, dans tel ou tel cas
concret, un homme raisonnable , agissant en qualit de chef, de pre, d'poux,
etc. Pour sa part, L. Pospisil voit dans l'lment impratif que contient pour lui
toute manifestation juridique, supposant toujours l'intervention d'une autorit
lgale (aussi bien un leader ou un chef tribal qu'un lgislateur ou un juge
modernes), un autre concept juridique interculturel. Les thoriciens du pluralisme
juridique [p. 133] insistent quant eux sur le fait que toutes les socits sont
plurales, mme si elles le reconnaissent plus ou moins.
En fait, l'anthropologie juridique des socits modernes n'en est qu' ses
premiers balbutiements. Deux difficults ne tarderont cependant pas, notre sens,
se faire sentir dans ce travail exploratoire. D'une part, une tendance naturelle,
admissible dans un premier temps, mais qu'il nous appartiendra par la suite de
dpasser, privilgier l'tude des phnomnes juridiques ou judiciaires
l'vidence marqus par une certaine altrit au sein de nos socits modernes
(juridiction des mineurs, rglement non contentieux des litiges, serment). En bref,
il faudra viter de trop se centrer sur l'exotisme de certains secteurs de notre
vie juridique, et un jour parvenir produire une analyse anthropologique du
contrat de travail, du contrat d'assurance, ou des rgles de succession. D'autre part
il n'est pas ncessairement plus facile d'observer la socit laquelle on
appartient. Car un autre danger apparat, celui de considrer comme naturelles
des rgles ou des pratiques qui ne nous paraissent l'tre que parce que nous y
sommes habitus.
Cependant, si elle sait surmonter ces difficults, l'anthropologie juridique
dispose d'avantages incontestables sur d'autres disciplines dans l'tude qu'elle doit
raliser des socits modernes. D'une part, grce l'exprience acquise sur les
terrains exotiques , elle dispose d'un champ de rfrences qui devrait lui
permettre d'effectuer des comparaisons d'une richesse plus grande. D'autre part, si
l'anthropologie, comme la sociologie, tudie la fois les discours et les pratiques,
elle accorde une grande importance aux reprsentations, domaine souvent plus
nglig par les autres disciplines.
S'il partage les socits en traditionnelles et modernes, le facteur diachronique
ne borne donc pas, notre sens, l'expansion de l'anthropologie juridique. Un
second type d'exploration apparat maintenant ncessaire : dans quelle mesure
l'anthropologie juridique nous permet-elle d'accder des visions interculturelles
des phnomnes juridiques ?
[p. 134]
Section II
Le champ du droit
Retour au sommaire
Tenter de dfinir le champ du droit, c'est analyser non seulement les discours
et les pratiques, mais galement les reprsentations qui les sous-tendent. Dans
toute socit, le droit est cens tendre l'accomplissement de certaines valeurs, ou
remplir diverses fonctions. C'est notre sens tort que les spcialistes de sciences
sociales ont tendance ngliger ce que reprsente le droit pour ceux, les plus
nombreux, qui choisissent de s'y soumettre. Cependant, l'adhsion aux
reprsentations du droit ne suffit pas le dfinir : le droit n'est pas forcment ce
que l'on croit. Aussi faut-il de nouveau avoir recours l'activit intellectuelle, aux
thories, pour parvenir mieux le cerner. Conformment la dmarche
anthropologique, nous tudierons parmi ces thories celles qui se fondent sur une
analyse interculturelle des phnomnes juridiques.
I | LES REPRSENTATIONS DU DROIT
Retour au sommaire
Les plus communment cites sont la recherche du Juste,
et la prservation de l'ordre social et de la scurit.
A La recherche du juste
La recherche du Juste comme reprsentation du juridique parat commune

beaucoup de socits modernes et traditionnelles.
85 DROIT ET JUSTICE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET

MODERNES. Les reprsentations traditionnelles associent souvent le Droit et
le Juste, en les traduisant par des symboles. Chez les Nkomi (Gabon), l'ide de
Justice se rapproche de notre symbole de la balance : est juste ce qui est droit,
alors que l'injustice correspond ce qui est pench. Chez les Wolof (Sngal), la
Justice est reprsente par un chemin droit et bien trac. Assez souvent galement,
le Juste est associ au Vrai. Au Cameroun, ce qui est juste est aussi
ncessairement vrai : le faux engendrant de mauvais jugements, qui, leur tour,
font natre le mal ; le Vrai n'est pas seulement ce qui correspond l'exactitude [p.
135] des faits, mais consiste dans une Vrit d'ordre spirituel, dtenue par les
anctres, dont on doit pratiquer le culte, si l'on veut connatre le Vrai et le Juste.
Chez les Wolof, tudis par E. Le Roy, le juriste doit s'attacher la connaissance
des faits, reconstituer ce qui ressemble le plus au juste en le dduisant des
conduites normales de l'homme bien n.
Cependant, ces reprsentations du droit lies la justice ne sont pas
strictement identiques celles des socits modernes. D'une part, comme le
souligne C. Atias, si le juriste moderne veut bien associer le droit et le Juste, il
prouve quelque difficult relier le droit au Vrai : positivistes et philosophes du
droit parlent assez peu du Vrai. Le droit libral ne fait pas du Vrai une valeur
fondamentale, car il tend surtout protger les citoyens contre les attaques les
plus dommageables leurs droits. D'autre part, nous le savons, les socits
traditionnelles ont plus tendance rechercher le Juste par rfrence un modle
de comportement qu' une norme. Par ailleurs, les socits modernes lient
strictement la recherche de la Justice sa sanction coercitive, comme le montrent
si bien nos symboles du glaive et de la balance. Le juriste traditionnel a plus pour
but de dcouvrir et d'enseigner le Juste et le Vrai que de les sanctionner, et quand
sa nction il y a, celle-ci revt d'abord la forme de procdures non juridictionnelles.
Dans les socits modernes, la recherche du Juste est trs souvent assigne au
droit et lgitime sa sanction. Mais la difficult provient du fait qu'il peut y avoir
conflit entre au moins deux types de Justice, selon la distinction d'Aristote : soit
on cherchera raliser une justice commutative, dont le rsultat tendra une
galit mathmatique ; soit on poursuivra une justice distributive, qui, pour
assurer la meilleure rpartition possible des avantages entre les hommes en
fonction de leurs capacits aura tendance consacrer des solutions ingalitaires
sur un plan objectif. Les socits humaines, des degrs trs varis, ont plutt
opt pour la seconde solution. Quoi qu'il en soit, ces diverses reprsentations
accolant le droit au Juste valorisent le droit en le dfinissant par rapport un idal
positif. Mais on peut, avec J. Carbonnier, colorer le droit d'une teinte plus sombre.
Le vritable fondement du droit ne serait-il pas, plus que la recherche du Bien, du
Vrai ou du Juste, la dramatique existence du Mal, laquelle, il est vrai, nous
confronte avec une implacable vidence l'histoire de l'humanit ? Nous sommes
d'accord avec J. Carbonnier lorsqu'il crit : ... ce monde corrompu, livr sa [p.
136] seule nature, irait la dissolution, roulerait au fond de l'abme, s'il n'tait
contenu par des lois. C'est en ce sens que la loi apparat comme un mal : non point
parce qu'elle fait mal ou qu'elle fait du mal, mais parce qu'elle est lie l'existence
du mal. Elle est le rvlateur du pch ; et nul doute que les phnomnes
d'inflation lgislative qui frappent tant les observateurs notre poque, ne
signalent un dchanement des dmons 1 .
Mais mme si l'on choisit de continuer relier le droit au Bien, son association
la Justice n'en entrane pas moins de srieuses difficults. D'une part, elle ne
nous claire gure sur son contenu : nous l'avons vu, il existe plusieurs formes de
Justice ; de plus, l'ide du Juste diffre suivant les cultures. Ce qui inclinerait
penser que l'association du droit des valeurs de type moral conduit
essentiellement au constat de sa variabilit, et que plus que de droit, il
conviendrait de parler de processus de juridicisation. Pour couper court ce
dilemme, les positivistes ont adopt une solution qui n'est qu'une chappatoire : le
droit n'a pas de rapport avec ce qui devrait tre, il se confond avec les discours
juridiques. Rponse trs insuffisante, car elle confond la dfinition du droit avec
celle de ses sources. Par ailleurs, comme nous le verrons, le type de reprsentation
du droit n'est pas le seul : il concourt, et parfois s'oppose, avec un autre, qui fait
du droit le gardien de l'Ordre. Enfin et peut-tre surtout l'tude des socits
non europennes montre clairement, comme le fait remarquer M. Alliot, que la
recherche du Juste ne reprsente qu'une des modalits du droit, si l'on entend par
droit, comme nous le faisons, le contrle des actes et valeurs considrs comme
essentiels par une socit. Ainsi les Inuit du Gronland, pour rgler certains types
de conflits, se livrent-ils des comptitions de chant, o le vainqueur n'est pas
ncessairement celui qui a subi injustement un dommage, mais le chanteur le plus
habile ridiculiser son adversaire 2 ; dans beaucoup de socits, le meurtrier
1
J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rpertoire du Notariat Defresnois, 1979, p. 296.
2
Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, n
65), p. 80-101 : ce type de rglement des conflits conome des tensions sociales semble
prend la place de la victime dans son groupe familial, s'occupe de sa femme et de

ses enfants. Dans ces cas, le droit ne cherche pas dterminer prioritairement ce
qui est juste, qui a tort ou raison, mais rconcilier les adversaires ou leurs
groupes [p. 137] pour viter de trop fortes tensions l'ensemble de la socit. On
pourrait en dire autant des rgles qui obligent aux redistributions priodiques des
richesses (liturgies de la Grce ancienne, potlatchs des socits traditionnelles, et
mme, dans nos socits, certains impts, comme ceux sur le revenu ou le capital,
qui ont un fort caractre redistributif). Celui qui doit donner, ou sur le patrimoine
duquel sont oprs des prlvements, n'a pas ncessairement caus de tort ses
voisins. Mais ces ponctions sont l aussi juges ncessaires pour viter que
naissent de trop fortes tensions. C'est pourquoi le droit est souvent reprsent
comme le garant de l'ordre et de la scurit, indpendamment de ses liens avec le
Juste ou le Vrai.
86 DROIT ET ORDRE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET

MODERNES. Nous savons que pour les partisans de l'analyse processuelle,
comme P. J. Bohannan, le droit est saisi principalement dans les modalits de
rglement des conflits, autrement dit dans le rtablissement de l'ordre qui peut ou
non se faire par des procdures visant dterminer un partage des responsabilits
entre les parties en prsence (comme dans notre propre systme judiciaire) ou
seulement rtablir la paix sociale. Ainsi l'tude du vocabulaire des Inuit du
Labrador montre-t-elle que le droit a chez eux pour fonction de restaurer
l'harmonie, tout comportement excessif ou inconvenant tant interprt par ceux
qui en sont victimes comme une offense perturbant l'ordre social (les termes
piujuk et piunngituk qui servent aujourd'hui dsigner ce qui est bon ou
mauvais taient autrefois synonymes de ce qui existe et ce qui n'existe pas, preuve
smantique de la conscience qu'avaient les Inuit du fait qu'un mauvais
comportement tait susceptible de dtruire la vie sociale). L'quilibre social prime
sur la dtermination des responsabilits : aucun jugement n'est port sur la valeur
intrinsque des individus et de leurs actes, qu'ils soient sanctionns ou non (le mot
que nous traduisons par offense ou mme pch, comme les missionnaires
signifie plutt incorrect, inconfortable).
Dans nos propres socits, le droit est aussi frquemment reli l'ide d'ordre
social, mais sa qualification varie suivant que les auteurs approuvent ou non
l'ordre propre au type de socit dans lequel ils se trouvent. Ainsi, dans le premier
cas, le droit sera conu comme le garant de la scurit du citoyen, laquelle passe
par le respect de l'ordre social, et au besoin peut s'opposer l'autre reprsentation
du droit, fonde sur [p. 138] le Juste (la scurit des transactions commande que
celles-ci puissent s'effectuer notamment lorsqu'elles ont pour objet un meuble
mme lorsque l'cart entre le prix de la chose et sa valeur est important). Dans le
prdominer dans les zones de l'Arctique o l'environnement cologique rend difficiles les
conditions de vie, et o les socits sont de taille rduite, caractristiques qui les rendent
beaucoup plus vulnrables aux conflits sociaux, et donc vigilantes les prvenir.
second cas, le droit sera conu comme le garant de la domination des groupes
dirigeants, un des verrous d'un ordre social et conomique critiquable. Pour M.
Miaille, le caractre abstrait et impersonnel des rgles de droit dans nos socits
est li au mode de production capitaliste, dans la mesure o il favorise
l'individualisme. Quelle que soit la qualification que l'on choisit d'attribuer
l'ordre social qui sert de base la reprsentation juridique, nous remarquerons
surtout que ce type de reprsentation ne semble pas avoir les mmes
consquences suivant les types de socits.
Dans les socits traditionnelles, la reprsentation du droit fonde sur l'Ordre
ne conduit pas ncessairement la valorisation de l'ide de sanction : au contraire,
nous l'avons vu, le droit peut viser avant tout l'harmonie sociale, tre conu
comme un modle, reposant ou non sur des sanctions, lesquelles sont souvent
flexibles.
Dans nos propres socits, la confiance dans le droit, et surtout l'emprise qu'a
acquise sur lui l'tat ont pouss lui attribuer un rle impratif qui s'exprime dans
la surdtermination du critre juridique de la sanction : seraient juridiques les
rgles sociales sanctionnes sous la forme d'un recours des organes judiciaires,
ou plutt, comme le fait remarquer J. Carbonnier, susceptibles d'tre mises en
jugement (eventus iudicii), car, dans la majeure partie des cas, le recours la
contrainte n'est pas ncessaire pour que le droit s'applique. Or, cette dmarche
nous parat insuffisante. Car, comme l'crivent trs clairement A. Weill et F.
Terr : ... une rgle n'est pas juridique parce qu'elle est sanctionne d'une
certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le
groupe parce qu'elle est juridique 1 . Or, notre sens, le groupe conoit comme
juridique ce qu'il estime essentiel sa cohrence et sa reproduction.
Prtendre dfinir le droit par la sanction, c'est donc commettre un abus de
langage. Au mieux, celle-ci ne constitue qu'un des signes possibles du droit.
D'une part, il arrive que le droit consacre certaines rgles sans les assortir de
sanctions. D'autre part, dans beaucoup de socits traditionnelles, la sanction est
flexible, elle peut beaucoup varier [p. 139] suivant les circonstances de l'infraction
et la personnalit de celui qui l'a commise. De plus, il va de soi que les formes et
la nature dominantes de la sanction ne sont pas les mmes dans les socits
modernes et traditionnelles : dans les premires, on recourra plus frquemment
des tribunaux et la contrainte physique ou financire. Enfin, certains
phnomnes juridiques trs rcents montrent que le droit peut aussi tre bas sur
l'inverse de la sanction, la rcompense : en 1986, dans quelques dpartements
franais, les forces de police remettaient certains automobilistes portant la
ceinture de scurit une somme d'argent d'un montant voisin de la pnalit prvue
pour le dfaut de port de cette ceinture ; en 1987, la ville de Lille a appliqu le
mme principe des automobilistes qui avaient respect les rgles du
stationnement. Ces cas renouent avec la reprsentation du droit-modle , plus
1
A. Weill-F. Terr, Droit civil. Introduction gnrale, Paris, Dalloz, 1979, p. 16.
incitatif que rpressif. Le critre de la sanction, si imparfait soit-il, a cependant

exerc une trs grande influence sur la rflexion juridique. Ainsi, pour J. Poirier,
... si l'infraction est suivie d'une sanction juridique, nous avons affaire une
rgle de droit ; nous considrons qu'il y a sanction juridique si la rpression
rpond aux caractres suivants : automaticit, publicit, matrialit 1 . l'heure
actuelle, la tendance dominante chez les anthropologues du droit consiste non
dans l'abandon, mais dans la relativisation de l'importance donne la sanction
dans le phnomne juridique 2 . Mais alors, pourquoi obit-on au droit ?
87. - POURQUOI OBIT-ON AU DROIT ? Soit, ce qui conforterait les

tenants du critre de la sanction, on obit au droit parce qu'on craint la sanction
qui rsulterait de sa violation. Soit, pour d'autres auteurs, plus nombreux,
l'obissance au droit proviendrait de divers facteurs procdant de la pression
culturelle. R. B. Seidman fait observer que l'ventualit du calcul du cot
juridique qui rsulterait de l'infraction diffre suivant les cas (on aura plus
tendance l'effectuer en matire de stationnement interdit que dans le cas d'un
crime passionnel). D'autre part, il parat certain que le rle de l'ducation est
dterminant dans l'intriorisation du caractre obligatoire de la rgle de droit. ce
[p. 140] processus d'intriorisation du droit, il convient de relier l'influence
exerce par les traditions culturelles. P. Legendre, partir d'une dmarche la fois
historique et psychanalytique du droit, s'attache montrer que dans notre tradition
occidentale, le droit a pour fonction de dresser l'amour du Pouvoir ,
symboliquement reprsent par Dieu, l'Empereur, le Pontife, puis, notre poque,
le Lgislateur, divers personnages en lesquels la loi s'est incarne. En change de
sa soumission la loi, l'individu serait gratifi de la protection et de l'amour de la
Figure qui l'incarne, et par l incit la faire bnficier de son propre amour. Ce
mcanisme produirait par ailleurs une sacralisation du droit : les textes juridiques
pars deviennent le Texte, dont l'autorit dcoule de Celui qui l'nonce et de la
rationalit dont le parent les juristes. Dans cette interprtation, on le voit,
l'adhsion plus que la sanction fonde l'obissance au droit. Mais celle-ci peut aussi
tre engendre par d'autres facteurs. S'interrogeant sur les sources du caractre
obligatoire de la coutume, J. Carbonnier pose plusieurs hypothses 3 . Soit on situe
en dehors de l'individu la cause de ce caractre obligatoire : il obirait alors la
coutume cause de son ducation familiale, par une tendance trs frquente des
individus dans leurs comportements sociaux l'imitation ( lois d'imitation de
Tarde) ; ou encore il subirait l'influence des mythes vhiculs par la culture propre
sa socit. Soit on s'attache des causes internes l'individu : la psychanalyse a
1
J. Poirier, Le Problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique Noire, Rapports
franais au Ve Congrs international de droit compar. Bruxelles 1958, Paris, Cujas, 1963, p.
117.
2
Pour une critique du critre de la sanction, J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin,
1972, p. 129-136 ; N. Rouland, Les Modes juridiques de rglement des conflits chez les Inuit
(op. cit. supra, 65), p. 10-47.
3
J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 73-90.
montr qu'il existe une tendance psychologique la rptition, parfois

pathologique, qui semble tre une des caractristiques du psychisme humain ;
d'autre part, a un niveau plus conscient, la coutume peut tre engendre par la
convention : on obit la rgle qu'on a fixe parce qu'on espre ainsi fonder la
rciprocit dans l'obissance dont on bnficiera soi-mme dans l'avenir (en ce
sens, la thorie de J. Carbonnier rejoint celle de Malinowski). Si, notre sens,
l'obissance au droit s'explique plus par les thories mettant l'accent sur la
pression culturelle que sur la sanction judiciaire (l'exemple des socits
traditionnelles incite le penser), il reste que cette dernire ne peut tre exclue,
surtout dans nos socits. D'autre part, nous sommes de l'avis de J. Carbonnier,
pour qui une seule thorie ne peut rendre compte de tous les cas d'obissance au
droit : certaines conviennent mieux que d'autres suivant les circonstances.
Pour tenter de cerner les raisons de l'obissance au droit, on peut [p. 141]
galement recourir aux reprsentations cites par ceux-l mmes auxquels il
s'applique. Un sondage effectu en 1987 chez les Franais gs de 16 21 ans 1
nous apprend que ceux-ci dclarent obir la loi pour les raisons suivantes :
- Parce qu'on nous a appris 30% Pour ne pas tre puni 40%
le faire
- Parce qu'elle est juste, il 27% Sans rponse 3%

faut la respecter
Ce sondage, concentr sur une classe d'ge, ne peut donner que des rsultats
partiels. On observera cependant que si la reprsentation du droit-sanction est
majoritaire, celles qui concernent le Juste et l'influence de l'ducation sont
frquemment cites. Dans les socits traditionnelles, il semble que l'obissance
au droit soit assure par la rfrence la tradition (on fait ainsi parce que nos
anctres l'ont toujours fait) et au respect de la volont des anctres et des forces
surnaturelles, que plusieurs procds divinatoires permettent de connatre.
Telles sont donc les raisons variables et parfois opposes que se donnent les
sujets du droit de lui obir. Les reprsentations du droit ne nous donnent donc que
des rponses partielles. C'est pourquoi nous devons donc de nouveau recourir
des thories du droit pour tenter de mieux le dfinir dans un champ interculturel.
1
Cf. R. Bosch, Jeunes : ce qu'ils croient, Le Point, 769 (15 juin 1987), p. 90-91.
II | LES THORIES INTERCULTURELLES DU DROIT
Retour au sommaire
Autant le reconnatre d'emble : il n'existe actuellement aucune thorie
interculturelle du droit qui fasse l'unanimit parmi les chercheurs. La prfrence
ventuellement accorde l'une de celles que nous citerons dpend en fin de
compte de choix d'ordre philosophique, eux-mmes variables. Cependant, les
thories anthropologiques du droit ont au moins l'avantage de tenter de saisir ce
qu'est le droit travers les expriences de socits trs diverses : en ce sens,
mme incertaines, au moins sont-elles, par leur gnralit, plus scientifiques.
[p. 142]
88 TYPOLOGIES GNRALES. Si, comme nous le pensons, on admet

que le droit est inhrent toute forme de vie en socit, trois voies s'offrent pour
le dcouvrir.
La premire consiste s'attacher surtout sa forme : comme nous l'avons vu 1
on identifiera alors le droit des normes, ou des procdures de rglement des
conflits.
La deuxime consiste s'attacher surtout son contenu, qu'on cherche le
connatre soit par l'examen des normes, soit par l'tude des comportements
juridiques, soit position mdiane entre les deux attitudes prcdentes par la
reconstitution de principes juridiques implicitement contenus dans les dcisions
de rglement des conflits. Quelle que soit la mthode choisie, on pourra analyser
les rsultats obtenus en utilisant un des deux types d'approches suivants.
Le premier s'ordonne autour de l'emploi ou du rejet de critres de type
ethnocentriste. Certains auteurs (Radcliffe-Brown, G. Van den Steenhoven, F. J.
Davis), qui ont fait notre sens fausse route, dfinissent le droit partir de
critres drivs de la tradition occidentale, tels que l'application systmatique de
la force et la sanction coercitive. l'oppos, d'autres auteurs (Bohannan)
s'attachent saisir le droit partir des catgories juridiques autochtones.
Le second type d'approche consiste formuler des thories universelles du
droit, dduites de l'observation de socits trs diverses, traditionnelles et
modernes.
Enfin, la troisime voie consiste considrer le droit moins comme un concept
qu'on le dfinisse partir de sa forme ou de son contenu que comme un
1
Cf. supra, n 41.
phnomne. Deux tendances peuvent tre releves au sein de cette orientation

gnrale. La premire, maximaliste, considre qu'il est impossible de parvenir
une dfinition universellement valable du droit. La seconde, plus nuance (c'est
celle de l'quipe du LAJP, que nous partageons), met l'accent moins sur le droit
que sur les processus de juridicisation, dduisant de l'observation ethnographique
que le champ du droit est essentiellement variable et que son tendue et sa nature
dpendent des logiques fondatrices propres chaque socit.
Nous ne pouvons examiner ici dans le dtail chacune de ces hypothses. Aussi
avons-nous d faire un choix, portant sur quatre thories rcentes qu'il nous faut
maintenant tudier.
[p. 143]
89 LA THORIE DE LA DOUBLE INSTITUTIONNALISATION DE P. J.

BOHANNAN. P. J. Bohannan s'attache d'abord dfinir ce qui caractrise le
droit par rapport aux autres rgles de contrle social, en distinguant deux types
d'institutions. Une institution sociale est un groupe d'individus organiss en vue
de l'accomplissement d'un but correspondant un systme de valeurs, qui
disposent des moyens de parvenir le raliser, et dont l'activit se traduit par des
comportements et des faits plus ou moins prvisibles. Une institution juridique
consiste dans l'ensemble des moyens dont disposent les membres d'une socit
pour rgler les conflits et s'opposer aux abus dcoulant de l'utilisation des rgles
dictes par les autres institutions sociales. Toute socit possde la fois des
institutions sociales et des institutions juridiques. Pour P. J. Bohannan, le passage
de l'institution sociale l'institution juridique s'opre par le mcanisme de la
double institutionnalisation. Toute institution (sociale ou juridique) gnre des
coutumes, c'est--dire des rgles de comportement qui doivent tre respectes
pour le bon fonctionnement des institutions. Les coutumes purement sociales sont
fondes sur la rciprocit (alors que Malinowski y voyait la base du droit), celles
qui deviennent juridiques sur la rinstitutionnalisation : il y a passage du social au
juridique dans la mesure o certaines coutumes sont choisies parmi d'autres par
les institutions juridiques pour fournir les critres de dcision permettant de
rsoudre les conflits qui portent atteinte au bon fonctionnement des autres
institutions sociales (un bon exemple de ce type de mcanisme est celui de la
rception en France du droit canonique par sa prise en compte dans les
ordonnances royales).
La thorie de P. J. Bohannan est intressante en ce qu'elle nous fournit un
moyen de rendre compte de la variabilit du champ du droit, dans toute socit.
Cependant, elle prsente le dfaut des analyses de type processuel : d'une part, le
droit ne se rduit pas au rglement des conflits ; d'autre part, comme le fait
observer J. G. Belley, le passage du social au juridique est sans doute plus
complexe. Le jugement est un acte qui ne se borne pas rinstitutionnaliser
certaines coutumes. L'activit du juge, qui dispose d'un pouvoir d'interprtation
qui peut aller jusqu' l'innovation, peut transformer ces coutumes en les
juridicisant.
90 LA THORIE DE R. VERDIER SUR LE DROIT ET L'CHANGE.

Pour R. Verdier, le droit est change plus que sanction, il consiste dans [p. 144]
... un systme de communication et d'change de valeurs instaurant des relations
symboliques entre les membres (individus et groupes) d'une mme unit politique
ou de diffrentes units appartenant un groupement politique plus vaste . Cet
auteur applique sa thorie deux domaines : le statut et le contrat, la vengeance et
la peine.
Statut et contrat ralisent tous deux un change, mais dans des cadres
diffrents. Le contrat cre des liens entre des individus ou des groupes o la
crance de l'un correspond la dette de l'autre. Le statut caractrise la situation
d'un individu que le groupe auquel il appartient a investi d'un ensemble de devoirs
et d'obligations rciproques, coexistant dans sa seule personne. Contrairement
ce que pensait Maine, le contrat ne succde pas ncessairement au statut dans
l'histoire des socits humaines. Ces deux types de relations coexistent, mais
chaque socit choisit d'accentuer plutt l'un que l'autre, suivant que l'individu est
conu comme un sujet individuel disposant d'un pouvoir propre (prdominance
des relations contractuelles) ou comme membre d'un ou plusieurs groupes
(prdominance des relations statutaires, qui existent aussi dans nos socits :
statut des fonctionnaires, par exemple).
Si statut et contrat sont des modes d'changes pacifiques, vengeance et peine
sont plus marques par l'hostilit, mais on peut tablir une corrlation entre ces
deux types d'changes. La vengeance est lie au statut : elle consiste dans la
raction solidaire d'un groupe au dommage qui a t caus un des siens par le
membre d'un autre groupe, et correspond une obligation de restitution de
l'offense. La peine correspond au contrat, dans la mesure o le chtiment atteint
plus l'individu que le groupe auquel il appartient, et manifeste la volont de la
socit tout entire de se dsolidariser de lui. Vengeance et peine ne
correspondent pas deux types chronologiquement successifs de mode de
rglement des conflits. Ici encore, toute socit connat des tendances simultanes
au recours la peine ou la vengeance, mais choisit entre l'une ou l'autre suivant
le type de reprsentation qu'elle se fait de l'individu.
L'approche de R. Verdier nous parat riche d'enseignements. D'une part, elle
permet de mieux comprendre pourquoi la sanction a toujours t retenue comme
un critre du droit ; en ralit, ce qui importe est moins la sanction que ce qu'elle
sanctionne, et nous pouvons constater que, selon cette thorie, l'objet du droit,
identifi certains mcanismes d'change, concerne les liens fondamentaux qui
structurent les relations [p. 145] entre les individus, et entre les groupes. D'autre
part, l'analyse de R. Verdier s'inscrit en faux contre l'volutionnisme trs prsent
dans les thories classiques du droit, et nous confirme que si socits modernes et
traditionnelles diffrent, c'est moins dans l'identit des lments de leurs systmes
sociaux et juridiques que dans la faon dont elles les combinent.
91 LES CRITRES UNIVERSELS DU DROIT : LA THORIE DE L.

POSPISIL. Partisan des thories du pluralisme juridique 1 , L. Pospisil est
l'auteur d'une thorie qui dfinit le droit, phnomne universel, selon plusieurs
critres qui le caractriseraient dans toute socit : l'autorit, l'intention
d'application universelle, l'obligatio, la sanction.
L'autorit. Une dcision juridique doit tre investie d'une autorit qui
permette de la faire appliquer. Soit les parties elles-mmes conviennent de
l'excuter, soit il peut tre ncessaire de les y contraindre, par des moyens
physiques ou psychologiques. L'individu ou le groupe qui dtiennent ce pouvoir
de contrainte constituent l'autorit juridique.
Intention d'application universelle. Pour tre juridique, il faut aussi qu'une
dcision, quelle que soit l'autorit qui y procde, ait pour caractre de devoir
s'appliquer, dans le futur, tous les cas similaires ou identiques (caractre qui fait
dfaut la dcision de type politique). Deux prcisions s'imposent. D'une part, il
suffit que ce caractre rside dans une intention de la part de l'autorit juridique,
sans prjuger du degr auquel elle sera effectivement applique dans le futur :
dans bien des cas, en pratique, les litiges ne sont pas forcment rgls de faon
conforme aux dcisions prcdentes. D'autre part, la dcision juridique se spare
l de la coutume, en ce qu'elle n'est pas forcment relie des prcdents. C'est,
dans nos socits, le caractre dominant de la loi ; quant aux socits
traditionnelles, de multiples exemples nous montrent qu'elles sont capables
d'innover et ne se relient pas toujours la coutume.
Obligatio. Une dcision juridique doit tablir un lien entre les parties au
litige : elle dfinit simultanment les droits d'une partie, et les devoirs envers elle
de l'autre partie, celle qui est reconnue la source du dommage.
[p. 146]
La sanction. Les thories classiques du droit font de la sanction un critre
privilgi, et la relient en gnral l'ventualit de l'emploi de la force physique
(cf. notre expression de contrainte par corps ) ou matrielle (dans nos socits,
la sanction se traduit gnralement par un prlvement sur le patrimoine de la
partie auteur du dommage). Il est cependant d'autres types de sanctions, de nature
psychologique, qui peuvent tre employes pour forcer au respect de la dcision
juridique (rprimande, blme, drision, ostracisme, comptitions de chants, etc.).
Mme si elle peut revtir des formes trs varies, la sanction ou la possibilit
d'une sanction est indispensable la qualification comme juridique d'un procd
de contrle social. Par ailleurs, la sanction sera d'autant plus effective qu'elle sera
dfinitive, prvisible et immdiate.
1
Cf. supra, n 52.
Un dernier point de la thorie de L. Pospisil mrite d'tre soulign. Pour cet

auteur, il existe dans toute socit deux types de droit.
Un droit autoritaire : il n'est pas intrioris par la majorit des membres du
groupe, mais appliqu par une minorit qui se trouve en position de force. Dans ce
cas, la majorit des individus obissent surtout par crainte de la sanction (cas des
normes dictes par des rgimes politiques dictatoriaux).
Un droit coutumier : toute coutume n'est pas du droit, car la coutume, pour
devenir du droit coutumier, doit tre reprise par une autorit juridique. Quand ce
processus se droule, l'obissance au droit coutumier est intriorise et provient
moins de pressions externes (sanctions tatiques) que de pressions internes,
souvent de nature psychologique. Indispensable la qualification juridique,
l'intervention de l'autorit ne fait que confirmer l'opinion de la majorit du groupe
(ainsi, si l'on emploie la terminologie de L. Pospisil, la loi lgalisant l'interruption
de grossesse est du droit coutumier).
Ces deux catgories de droits ne sont nullement tanches, et le changement
juridique s'explique en grande partie par le transfert de qualification d'une norme
ou d'un comportement d'une catgorie l'autre. Un droit d'abord purement
autoritaire peut progressivement tre accept par une proportion croissante de la
population 1 , et devenir du [p. 147] droit coutumier ; si l'autorit juridique
l'abroge, il ne peut persister qu' titre de coutume. Inversement, une coutume peut
devenir un droit coutumier, puis ce droit coutumier cesser de correspondre aux
vouloir et pratiques de la population et, s'il est maintenu, devenir du droit
autoritaire (ainsi en tait-il sans doute dans les dcennies qui ont prcd son
abrogation de la loi rprimant l'avortement).
La thorie de L. Pospisil prsente l'avantage de nous fournir un cadre prcis,
qui se veut applicable toutes les socits. Cependant, certains auteurs contestent
qu'il le soit rellement : l'observation ethnographique montre que parfois un des
quatre critres dfinis par L. Pospisil fait dfaut. Il faut alors admettre que soit une
socit peut ne pas avoir de droit ce que conteste L. Pospisil soit que sa
thorie n'est pas universellement applicable, ce qu'il conteste galement. Celle de
M. Alliot offre plus de souplesse et s'oriente dans une direction diffrente.
1
Un exemple dramatique et extrme d'un commencement d'intriorisation d'un droit trs
autoritaire par ceux auxquels il s'appliquait nous est fourni par les tudes de Bettelheim sur les
dports de Bchenwald : certains d'entre eux, en raison de la force des pressions auxquelles
les soumettaient les conditions de vie dans l'univers concentrationnaire, se mirent imiter les
gestes et les comportements des SS, faisant mme preuve d'admiration pour leurs tortionnaires
(on rapprochera de ce phnomne le syndrome de Stockholm, attitude qui consiste pour les
victimes des prises d'otages dfendre les terroristes).
92 LA THORIE DE LA JURIDICISATION DE M. ALLIOT ET DE

L'QUIPE DU LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE
PARIS. Pour M. Alliot et l'quipe du LAJP, le droit est bien un phnomne
universel, et il est lgitime de rechercher ce qui le privilgie par rapport aux autres
modes de contrle social. Mais l'attention devra tre porte moins sur le droit que
sur les processus de juridicisation. Le droit est moins un type particulier de
relations sociales qu'une qualification spcifique que chaque socit choisit de
donner certaines relations sociales, et qui dtermine la variabilit du juridique.
Mais si toute socit manie sa guise les processus de juridicisation, ceux-ci sont
cependant fonds sur un impratif qui leur est commun : assurer la rgulation de
ce qu'elles considrent comme essentiel leur perptuation.
Reprenons chacun de ces points.
Tout d'abord, le droit ne se rduit pas la formulation qu'en ont faite les
socits occidentales ; il n'est li par nature ni l'existence de l'tat, ni la
dfinition de rgles explicites, ni la reconnaissance de sa rationalit . Pour M.
Alliot, certaines socits trouvent leur cohrence surtout dans le principe mme de
leur structuration, qui rend chaque lment indispensable aux autres. C'est le cas
de nombreuses socits traditionnelles. D'autres prfrent s'en remettre une
autorit extrieure, qui impose cette cohrence : l'tat, mais aussi un Dieu, en [p.
148] gnral unique (Dieu hbraque, chrtien ou islamique). L'tat n'est donc
qu'une des modalits d'un type de contrle impratif des socits. Dans le premier
type de socits, l'individu est conu d'abord par rfrence aux divers groupes
auxquels il appartient, et la comptition entre ces groupes est limite ; le champ
du droit souvent secret est restreint, et ses formulations visent plus une
recherche cas par cas de l'quit qu' la prescription de normes gnrales et
permanentes. Dans les autres socits, ces traits sont inverss.
D'autre part, le droit ne consiste pas dans un ensemble de rgles spcifiques,
mais dans un processus internormatif. Il semble qu'il existe sur ce point un
consensus entre plusieurs auteurs appartenant des traditions diffrentes. Pour J.
Carbonnier 1 , la variabilit des champs respectifs de la morale, de la religion et du
droit s'explique par des phnomnes d'internormativit : la rgle juridique peut
s'approprier des rgles non juridiques, de mme que la morale ou la religion (il y a
une morale civique, il pourrait y avoir une religion civique) peuvent s'approprier
des rgles juridiques ; et, inversement, le droit peut se retirer de certains
domaines, qu'il abandonne la religion ou la morale. En gnral, l o l'tat
tend son emprise, le droit fait de mme ; paralllement la juridicisation d'une
rgle augmente son caractre impratif 2 .
1
Cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois (op. cit., supra, 85, n 9), p. 257-264.
2
Mais l'inverse peut s'observer. J. Carbonnier (ibid., p. 263) fait trs finement observer que La
responsabilit morale laissait en nous le remords. La responsabilit civile met en nous l'oubli
Si l'conomie (qui privilgie la relation homme-chose), la politique (qui porte

sur la relation homme-homme), le religieux (qui s'attache la relation homme-
dieu) constituent des domaines complmentaires privilgiant chacun une relation
fondamentale, le droit ne s'y ajoute pas, mais opre en chacun d'eux. Cependant, il
s'en distingue, car si les faits juridiques sont des faits sociaux, tout fait social n'est
pas juridique : le fait juridique est l'objet d'un contrle social spcifique, de type
institutionnel. Ce critre formel ne suffit cependant pas dfinir le droit. On
chercherait galement en vain le dfinir par son contenu, car celui-ci est
minemment variable. Il faut donc chercher du ct des reprsentations que s'en
fait une socit donne : ne relvent du droit que les institutions qui assument la
fonction de reproduction de la vie [p. 149] sociale, celles qu'une socit considre
comme essentielles sa cohsion et sa perptuation.
Ainsi, selon les cas, tel fait sera ou non juridique (la virginit de la fiance est
une condition de la validit du mariage dans certains systmes, et pas dans
d'autres).
Le champ du juridique est donc caractris par une grande variabilit
suivant les socits auxquelles on se rfre. Pour M. Alliot, cette variabilit peut
provenir des changements technologiques : ainsi la multiplication des vhicules
automobiles a amen la rdaction d'un Code de la route, alors que la circulation
des pitons, en rgle gnrale, n'a pas t juridicise ; de mme, nous assistons
actuellement la naissance d'un droit de l'espace. En rgle gnrale, quand une
socit fait le choix culturel qui consiste surdterminer les liens entre l'homme
et les choses (valorisation des facteurs conomiques), les rapports humains sont
rifis, et le droit strict tend son emprise. l'inverse, les rfrences l'quit et
la bonne foi sont plus frquentes dans les socits qui valorisent plus les liens
entre les hommes que ceux entre eux et les choses (socits nobiliaires, socits
traditionnelles en gnral).
C'est dire que la variabilit du droit repose sur des logiques fondatrices
diffrentes. Les socits non occidentales attachent plus d'importance aux
groupes, jugs permanents, qu'aux individus, phmres. Or l'apparition de la Cit
ou de l'tat provoque en gnral un transfert de pouvoir sur l'individu des groupes
de parent ou de rsidence ces formes nouvelles de pouvoir politique centralis.
Cette mutation se traduit souvent par un phnomne que les thories juridiques
classiques nomment lacisation du droit . L'expression parat impropre dans la
mesure o elle suggre qu'il existerait une loi d'volution postulant une
progressive diffrenciation entre le droit, la morale et la religion. En ralit, quand
une socit est affronte au changement (technique, politique ou mtaphysique),
elle conoit diffremment la dlimitation des actes et normes qu'elle considre
comme essentiels sa perptuation, et tend ou restreint le domaine du droit en
juridicisant ou djuridicisant des secteurs entiers de la vie sociale.
c'est une grande libratrice. Le droit, quelquefois, a pour fonction de nous librer des murs et
de la morale.
Il existe donc des logiques diffrentes : logiques globalisantes des socits

acphales repoussant la division sociale ; logiques plurales des socits
complmentaristes qui tolrent et reconnaissent un certain degr de division
sociale ; logiques de tendance totalitaire des socits unitaires fondes sur une
division sociale pousse et officiellement nie, en mme [p. 150] temps que sur
l'existence de l'tat, que le caractre antagoniste des divisions sociales rend
ncessaire. Cependant, pour l'quipe du LAJP, cette pluralit des logiques va de
pair avec une identit de rationalit : il n'y a pas de socits plus ou moins
raisonnables que d'autres. Mais chacune recourt la Raison en fonction de la
vision qu'elle a d'elle-mme et du monde. En ce sens et ceci est important sur le
plan pistmologique l'interprtation du droit est dterminante dans sa
modification : quand change l'explication que l'on se donne du droit, change
galement son application, cela tant aussi vrai des coutumes dans les socits
traditionnelles que de la jurisprudence dans les socits fondes sur la loi.
L'ensemble de ces concepts, axs sur les phnomnes d'internormativit et de
variabilit du champ du droit, ainsi que sur les reprsentations qui les sous-
tendent, dtermine enfin des choix mthodologiques.
Il existe trois niveaux d'observation des phnomnes juridiques : les
discours, les pratiques, les reprsentations.
Les discours, ou noncs explicites, crits ou oraux : lois, codes, coutumes,
allocutions, adages, etc. En gnral, le juriste occidental borne son analyse ces
discours, de prfrence crits.
Les pratiques, ou actes poss par les individus et les groupes. Ce niveau est
essentiel la comprhension du droit dans les socits traditionnelles, o celui-ci
est largement raliste, le droit de chacun dcoulant moins de rgles explicites que
d'actes qui lui fournissent souvent sa dnomination (ainsi le dfricheur n'a pas sur
la terre un droit d'usage ou de proprit, mais un droit de hache ; de mme, sous la
fodalit, on parlait d'un fief de haubert pour souligner que celui qui il tait
attribu n'tait oblig qu' des prestations militaires rduites). Le trajet de
juridicisation est ainsi inverse de celui du droit moderne : au lieu d'aller de la
rgle l'acte qu'elle valide, on va de l'acte la rgle qui le dcrit en essayant de
dgager aprs coup les rgles communes s'appliquant l'efficacit juridique de
certains actes de nature semblable.
Les reprsentations, ou croyances et constructions symboliques : elles
donnent leur sens aux actes et aux discours auxquels les associent ceux qui les
accomplissent ou les prononcent, ainsi qu'aux entreprises de ceux qui les
invoquent ou les critiquent. Ces reprsentations sont en gnral plurielles, car la
matrise du droit est l'enjeu dont cherchent s'emparer [p. 151] certains groupes
sociaux, ce qui explique qu' l'intrieur d'une mme socit, le droit, dans tel ou
tel secteur (par exemple, la proprit) pourra tre ressenti comme juste ou injuste
suivant le groupe social auquel appartient l'individu,
Que conclure ? Les thories de l'quipe du LAJP nous semblent bien rendre
compte des causes de la variabilit juridique et de la nature des processus de
juridicisation. En revanche, nous ne dissimulerons pas que leur orientation

culturaliste les conduit plus insister sur ce qui fait la diversit des socits que
leur unit. quoi l'on objectera avec raison que comparer ne conduit pas
ncessairement mettre en lumire des identits. Quoi qu'il en soit, toutes ces
thories ont l'avantage sur les explications classiques du droit de possder notre
sens un degr plus lev de scientificit, car elles sont bases sur l'observation
d'une gamme tendue de socits, qui inclut mais ne privilgie pas les ntres.
C'est en cela qu'elles appartiennent authentiquement l'anthropologie juridique, et
la distinguent des autres disciplines juridiques.
Section III
L'anthropologie juridique
et le partage des savoirs juridiques
Retour au sommaire
Enclore jalousement des disciplines en les isolant et en comparant leurs
mrites comparaison qui valorise en gnral la discipline propre l'auteur
nous parat relever d'un exercice acadmique assez vain, c'est pourquoi nous n'y
consacrerons que peu de lignes. Il n'est cependant pas inutile d'tudier brivement
les rapports entre l'Anthropologie juridique et certaines autres disciplines en
esprant que, dans ce partage des savoirs, nous saurons respecter la maxime du
jurisconsulte : suum cuique tribuere.
93 ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET HISTOIRE DU DROIT. Le lien

entre l'anthropologie juridique et l'histoire du droit est avr dans toutes les
traditions acadmiques. Il est particulirement fort chez les Anglo-Saxons
(Sumner-Maine, Mac Lennan, L. Morgan). Les auteurs italiens (P. Bonfante) ont
souvent utilis les donnes ethnologiques pour renouveler l'tude de l'ancien droit
romain. Chez les Allemands [p. 152] galement, l'influence de l'histoire des
institutions est vidente (Bachofen, Post) ; quant au fondateur de l'ethnologie
juridique franaise, H. Lvy-Brhl, on sait qu'il tait romaniste et galement
historien du droit.
L'histoire des institutions et l'anthropologie juridique, trs lies la fin du
XIXe sicle, auraient donc pu marcher d'un mme pas. Il n'en a pas t ainsi :
l'anthropologie juridique s'est tourne vers l'anthropologie sociale et culturelle,
alors que l'Histoire du droit s'est constitue en discipline autonome (notamment
sous l'effet de la cration d'un concours d'agrgation d'histoire du droit en 1896) ;
l'histoire du droit connat tout au long du XXe sicle un affaiblissement progressif
qui s'accentue partir des annes soixante, alors qu' cette date l'anthropologie
juridique franaise commence prendre son essor. Cet loignement s'explique

notre sens principalement par deux raisons.
La premire tient la divergence des choix thoriques. Si les deux disciplines,
la fin du XIXe, taient unies par leur commune adhsion l'volutionnisme,
l'anthropologie juridique, sous l'influence de l'anthropologie sociale, s'en
dtachera quelques dcennies plus tard, mutation que l'histoire du droit n'a jusqu'
ce jour pas vraiment accomplie. Beaucoup de manuels en sont conus de manire
faire penser qu'il existe un progrs dans l'histoire des institutions dont l'tat
est porteur, et que les processus d'unification juridiques sont bnfiques la
socit. Or cette thse n'est pas dominante en anthropologie politique et juridique.
La seconde raison tient la variation du rle attribu l'histoire dans nos
enseignements juridiques. Comme l'a montr J. Poumarde, l'enseignement de
l'histoire du droit a connu pendant les XIXe et XXe sicles tout une srie de
rinterprtations, dues aux mutations politiques et sociales. Jusqu' la fin du
second Empire, le droit romain est conu comme un exercice mthodologique,
non comme une discipline historique. partir des annes 1880, l'histoire du droit
franais apparat : elle doit prouver , par des rfrences historiques, la
lgitimit du droit et de l'tat rpublicains, montrer que l'instauration du nouveau
rgime correspond une lente volution multisculaire. En 1954, l'histoire du
droit franais fait place celle des institutions et des faits sociaux. Cette mutation
marque un largissement de la discipline et correspond l'essor parallle des
sciences humaines, la croyance en l'ide que l'tat peut matriser le
dveloppement social et conomique. Mais les promesses implicites qu'elle
contenait ne seront [p. 153] que partiellement tenues. D'une part, un certain
nombre d'historiens des institutions et romanistes sont rticents envers ce
changement d'orientation. D'autre part et surtout, moins de dix ans plus tard, se
produit un dcrochage extrmement dangereux pour la discipline, qui la menace
dans son existence mme, et dont les consquences psent aujourd'hui encore
lourdement sur elle. En effet, partir des annes soixante, le droit trouve de plus
en plus sa lgitimit dans le mythe de l'efficacit technocratique : il ne demande
plus de justification l'Histoire, dont il faut balayer la poussire sur les habits
neufs des jeunes universits. Aujourd'hui certes, on commence douter de
l'efficacit du ftiche juridico-technocratique. Mais ce doute profite-il l'histoire
du droit ? Nous n'en avons gure l'impression. Les disciplines en essor sont plutt
la philosophie, l'pistmologie... et peut-tre l'anthropologie juridique.
Car cette dernire semble bien connatre un trajet inverse de celui de l'histoire
du droit. D'une part, elle ne se constitue, du moins en France, qu'au moment o
l'Histoire du Droit entre dans une crise grave. D'autre part, et surtout, le contexte
des reprsentations dans lesquelles voluent les deux disciplines est trs diffrent.
L'histoire du droit se situe dans la perspective de l'tude de l'histoire d'un seul
pays, le ntre, de mme que le droit romain est centr sur l'Antiquit occidentale.
Cette vision ne correspond plus celle que vhiculent les moyens modernes de
communication, montrant le rle que jouent les pays non occidentaux dans
l'histoire passe et prsente du monde, et insistant sur le caractre international
des problmes fondamentaux pour le futur de l'humanit. L'anthropologie

juridique parat pour sa part adapte cet largissement du cadre de notre
observation et de notre rflexion. Elle est galement lie au phnomne de la
dcolonisation, qui a contribu faire comprendre aux pays occidentaux que,
contrairement aux prsupposs de l'volutionnisme, des cultures diffrentes des
ntres ne leur taient pas pour autant infrieures.
Si l'anthropologie juridique est bien la fille de l'histoire du droit, elle en fut
donc vite orpheline. On ne peut que dplorer cette sparation, car l'histoire du
droit offre des matriaux d'une grande richesse qui s'intresse l'altrit,
problme central de l'anthropologie juridique. (Pour plus de dtails, cf. N.
Rouland, Anthropologie juridique et histoire du droit, par. dans D.C.) L'tude
des rapports de cette dernire avec le droit compar nous conduit-elle un constat
plus satisfaisant ?
[p. 154]
94 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET LE DROIT COMPAR. A

priori, anthropologie juridique et droit compar auraient d se confondre car,
fondamentalement, le droit compar a pour objet la comparaison des droits
envisags dans leur diversit gographique. D'ailleurs, depuis 1932, l'ethnologie
juridique a eu sa place dans la plupart des congrs internationaux de droit
compar 1 . Cependant, ici encore, les deux disciplines ont volu selon des
traditions diffrentes elles se ctoient parfois, mais se rencontrent rarement.
C'est pourquoi, dans leurs classifications, les comparatistes privilgient
systmatiquement les droits de tradition civiliste et de Common Law, signe
vident de leur ethnocentrisme. Par ailleurs, non seulement les droits traditionnels
sont rduits la portion congrue, mais ils sont en gnral mlangs avec tous les
autres droits non occidentaux dans une sorte de catgorie fourre-tout 2 . De plus,
les comparatistes ne semblent gure au courant des travaux des anthropologues du
droit un auteur averti comme L.-J. Constantinesco impute ce qu'il nomme
1
Cf. en particulier les IIIe, IVe, VIIIe et Xe Congrs.
2
Cf. la critique de L.-J. Constantinesco l'gard des classifications de R. David : Dans ce
dernier systme (les droits religieux et traditionnels), l'auteur englobe des droits aussi
diffrents que le droit musulman, le droit de l'Inde, les droits de l'Extrme-Orient (le droit
chinois et japonais), et les droits de l'Afrique et de Madagascar. Avec la meilleure bonne
volont, il est impossible de comprendre en vertu de quels critres l'auteur considre que ces
droits, si htroclites, sont apparents et appartiennent donc au mme systme. On ne voit pas
les lments communs qui les relient ; d'ailleurs, semble-t-il, l'auteur non plus. Par contre, ce
qu'on voit, ce sont les diffrences qui les sparent et qui sont incommensurables (L.-J.
Constantinesco, Trait de Droit compar, t. III : La Science des droits compars, Paris,
Economica, 1983, p. 123). Dans le mme sens, cf. G. Timsit, Thmes et systmes de droit,
Paris, PUF, 1986, p. 86, n. 1.
l'chec retentissant de l'ethnologie juridique 1 l'volutionnisme sans paratre

savoir que, depuis un demi-sicle, les anthropologues du droit ont pris leurs
distances avec cette thorie.
En fait, cette mconnaissance de l'anthropologie juridique tient ce qu'il faut
bien appeler des faiblesses du droit compar. Les comparatistes n'ont pas compris
l'intrt du dtour par les droits traditionnels et se sont concentrs sur l'tude des
droits contemporains et tatiques, se coupant ainsi de l'histoire du droit et de
l'anthropologie juridique. Par ailleurs, ils ont frquemment mconnu ce en quoi
consiste rellement une comparaison, se bornant juxtaposer des lments
appartenant des systmes juridiques diffrents 2 .
[p. 155] Enfin, beaucoup de comparatistes continuent penser que
l'unification internationale du droit est le but ultime de leur discipline : la
comparaison, par rduction progressive des divergences entre les droits, aboutirait
une synthse, ou au moins une harmonisation se substituant ... l'anarchie
dans les rapports de droit internationaux 3 . La diffrence est l trs marque
avec l'attitude des anthropologues du droit. Ceux-ci, dans leur majorit, sont trs
attachs au pluralisme et la diversit des systmes juridiques, dans laquelle ils
voient une source d'enrichissement de nos connaissances, et non un tat
d'anarchie. L'unification juridique leur semble plutt tre une rgression qu'un
progrs 4 . Naturellement, ils ne sont pas hostiles l'amlioration des rapports
internationaux, mais pensent plutt qu'elle proviendra d'un respect mutuel des
diffrences, et craignent qu'une unification ne se fasse au profit des systmes
politiquement et conomiquement dominants. Enfin, il convient de noter que
l'attachement au pluralisme n'empche nullement, au contraire, de procder des
comparaisons interculturelles entre les systmes de droit, au besoin pour y mettre
en lumire des points de convergence : mais formuler une thorie unitaire du
droit ne revient pas unifier le contenu des droits.
Le droit compar ne compare donc pas les mmes objets et ne poursuit pas les
mmes buts ultimes que l'anthropologie juridique. Les rapports de cette dernire
avec la sociologie seraient-ils plus fructueux ?
1
Ibid., t. I : Introduction au droit compar, Paris, LGDJ, 1972, p. 122 (le Trait de droit
compar de L. Constantinesco comprend trois tomes : Introduction au droit compar, La
Mthode comparative, La Science des droits compars).
2
De ce point de vue, il faut rendre hommage J.-L. Constantinesco qui a dnonc les
insuffisances de cette dmarche et a consacr de longs passages de son uvre dire ce que
devrait tre une vraie mthode comparative.
3
R. David, Les grands systmes de droit contemporain, Paris, Dalloz, 1971, p. 12.
4
J. Carbonnier leur fait cho lorsqu'il crit : ... ceux qui se dvouent unifier le droit
pourraient bien travailler bona fide son arrt de mort (J. Carbonnier, Prface A. C.
Papachristos, La Rception des droits trangers comme phnomne de sociologie juridique,
Paris, LGDJ, 1975).
95 L'ANTHROPOLOGIE ET LA SOCIOLOGIE JURIDIQUES.

Sociologie et anthropologie juridiques naissent la mme poque, dans les annes
1860-1880. Fondamentalement, elles poursuivent le mme but : comprendre le
fonctionnement des socits humaines. Mais l'influence de l'volutionnisme, la
ncessit de lgitimer l'uvre coloniale en cours par l' arriration des
populations colonises conduisent un partage des savoirs scientifiques reposant
sur un prjug : les primitifs tant radicalement diffrents de nous, leur
sociologie s'appellera ethnologie, la vritable sociologie tudiant seulement
les socits dveloppes. Et une fois de plus, l'ethnologie juridique se sparera
progressivement d'une discipline-sur, chacune obissant ses propres traditions.
[p. 156]
Certaines diffrences sont d'ordre mthodologique : elles tiennent la
situation de l'observateur par rapport la socit observe. tant membre d'une
socit laquelle l'accs lui est en principe plus facile, le sociologue aura
tendance procder par dduction : partir d'exemples tirs de sa propre socit,
il labore des hypothses qu'il vrifie ensuite par des enqutes. L'ethnologue, qui
doit se familiariser avec une socit qui lui est au dpart trangre, a tendance
procder par induction.
Par ailleurs, si sociologie et anthropologie juridiques ont en commun,
contrairement la science du droit traditionnelle qui privilgie le texte, d'accorder
une importance au moins aussi grande aux pratiques qu'aux discours,
l'anthropologie porte plus d'attention que la sociologie aux reprsentations
l'uvre dans les pratiques et discours : en ce sens, elle tente d'aller plus loin. Enfin
et c'est notre sens le point le plus important l'anthropologie juridique dispose
d'une exprience de la diversit plus tendue que la sociologie, qui limite en
gnral ses comparaisons aux aires gographiques occupes par les pays
industrialiss. Nous savons qu'au contraire l'anthropologie juridique opre des
comparaisons qui dbordent le champ des socits traditionnelles pour s'tendre
celui des socits industrialises : jusqu'ici, nous n'avons pas constat le
mouvement inverse de la part de la sociologie juridique.
l'heure actuelle, on constate cependant un certain rapprochement entre les
deux disciplines. L'anthropologue, confront de faon quasi universelle
l'acculturation des socits qu'il tudie, doit utiliser les donnes et les cadres
d'analyse de la sociologie, dans la mesure o l'acculturation opre un transfert des
valeurs et systmes occidentaux dans les socits traditionnelles. Inversement, le
sociologue, pour approfondir l'analyse des socits industrialises, porte son
attention sur les systmes de parent, l'inceste, les pratiques magiques qu'elles
connaissent ; il travaille aussi de plus en plus frquemment sur des units sociales
restreintes (migrants, quartiers ouvriers, etc.).
En conclusion, nous constaterons que l'anthropologie juridique n'a gure pu
conjoindre ses efforts avec celles des disciplines juridiques qui taient pourtant
par nature les plus proches d'elle : l'histoire du droit, et le droit compar. Cela, on
ne peut viter de l'crire, cause de l'ethnocentrisme de ces deux disciplines, qui

ont limit leurs analyses l'une l'histoire du droit d'un pays, l'autre principalement
aux socits [p. 157] tatiques contemporaines. Sans doute les sociologues du
droit Durkheim mis part n'ont-ils gure plus prt attention aux socits
traditionnelles. Ils disposent notre sens de certaines excuses. D'une part et
surtout, cette tendance correspond au champ qui a t ds l'origine assign leur
discipline. D'autre part, les rapprochements actuels entre les deux disciplines
semblent montrer que nous assistons un dpassement de l'ancien clivage.
Et c'est bien, notre sens, dans cette direction qu'il convient d'aller l'avenir.
L'anthropologie juridique n'est la rivale ni de l'histoire du droit, ni du droit
compar. Elle doit, en collaboration avec ces deux disciplines qui bnficient
d'une tradition ancienne, parvenir une meilleure connaissance de l'altrit
juridique saisie la fois dans le pass et dans le prsent, dans les socits
traditionnelles et industrialises. C'est dire galement que, dans son recentrement
actuel sur nos propres socits, l'anthropologie juridique a aussi besoin de l'aide
des spcialistes du droit positif, notamment les privatistes : un auteur minent
comme J. Carbonnier a montr plusieurs reprises son intrt pour la discipline.
Nous esprons que son exemple sera suivi. Car si l'anthropologie juridique s'est
fixe pour but la connaissance des mcanismes juridiques de toutes les socits,
elle est trop consciente de l'immensit de la tche pour croire qu'elle pourra y
parvenir seule.
__________________
Pour aller plus foin
__________________
96 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES GNRALES SUR LE PROBLME DE LA

DFINITION DU DROIT. On trouvera des typologies gnrales dans : F. Von Benda-
Beckmann, Anthropology and Comparative Law, in Anthropology of Law in the Netherlands (op.
cit supra, n 74), p. 91-99 ; R. Motta, Teorie del diritto primilivo (op. cit. supra, n 59), p. 20, 30-
36, 155, 164, 185 ; du mme auteur : Saggi sullantropologia giuridica (Faculta di Milano,
Seminario 1984-1995, multigr.), p. 12-16 ; T. Olawale Elias, La Nature du droit coutumier
africain (Paris, Prsence africaine, 1961), qui a assez mal vieilli. Sur les reprsentations du droit
propres certaines socits non occidentales : L. Milliot, L'Ide de la loi dans l'Islam, Travaux de
la Semaine internationale de droit musulman, 2-7 juillet 1951 (Paris, Sirey, 1953), p. 17-33 ; L.-J.
Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit coutumier chez les Inuit du Labrador,
Recherches amrindiennes au Qubec, XIV-4 (1984), p. 3-8. Sur le droit, le Juste et le Vrai : cf. C.
Atias, Le faux et le droit, Le Temps de la rflexion (1984), p. 225-245 ; J. Parain-Vial, Esprit de
justice et fondement du droit, Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 24 (1985), p. 32-37 ; M.
Villey, Philosophie du Droit, t. 1 Dfinitions et fins du droit (Paris, Dalloz, 1986), p. 49-88. Sur
les raisons de l'obissance au droit R. B. Seidman, The State, Law and Development (London,
Croom Helm, 1978), p. 100-103 ; S. M. A. Lloyd-Bostock, Explaining Compliance with Imposed
Law, in The Imposition of Law, S. B. Burman-B. E. Harrel-Bond ed. (New York, Academic [p.
158] Press, 1979), p. 9-25 ; J. Carbonnier, La gense de l'obligatoire dans l'apparition de la
coutume, dans [du mme auteur] Flexible Droit (Paris, LGDJ, 1971), p. 73-90. Sur la thorie de
P.-J. Bohannan, qui identifie le droit au rglement des conflits : P.-J. Bohannan, Anthropology and
the Law, in Horizons of Anthropology, Sol Tax ed. (Chicago, 1964), p. 191-199. La thorie
psychanalytique de P. Legendre est clairement rsume dans : J. Lenoble-F. Ost, Droit, Mythe et
Raison : Essai sur la drive mythologique de la rationalit juridique (Bruxelles, 1980), p. 222-
230. Les diverses versions du positivisme juridique sont bien prcises dans : M. Troper, Le
Positivisme juridique, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 187-204. Pour des synthses plus
rcentes sur la dfinition du droit, on se rfrera : F. Ost M. Van de Kerchove, Jalons pour une
thorie critique du droit (Bruxelles, Publications des facults universitaires Saint-Louis, 1987), p.
135-182, qui identifient le droit (p. 177) l'usage qu'en font les juridictions (alors que pour F.
Terr, Dfinir le droit ?, RRJ, VII-16 (1983), p. 374-382, le droit se confond plutt avec la
doctrine du droit) ; Dfinir le droit, Droits, 10 ( par. oct. 1989).
97 BIBLIOGRAPHIES SPCIALES. P.-J. Bohannan expose sa thorie de la double

institutionnalisation dans Law and Warfare (London-Austin, Univ. of. Texas Press, 1967), p. 45-
49 ; The Different Realms of the Law, AA, 67-6-2 (1965), p. 33-42 ; et surtout : Law and Legal
Institutions, International Encyclopaedy of social sciences, 9-10 (New York, 1972), p. 73-78. Elle
est critique par J.G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (op. cit
supra, n 65), p. 17.
On trouvera un rsum des conceptions de R. Verdier dans : R. Verdier, Premires
Orientations pour une anthropologie du droit, DC, 1 (1981), p. 5-22.
L. Pospisit a plusieurs fois prsent ses quatre critres de dfinition du droit : L. J. Pospisil,
The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, 18-8 (1956), p. 746-755 ;
Law, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75 ; The Ethnology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 30-
51. On en trouvera un rsum en franais dans : L. J. Pospisil, Le Droit comme concept
oprationnel fond empiriquement, DC, 13 (1987), p. 5-23.
M. Alliot exprime ses thories sur la variabilit du champ juridique dans plusieurs textes.
On se rfrera imprativement : Gense et permanence des traditions juridiques, Communication
au pr-colloque organis Munich par lInstitut fr historische Anthropologie (Paris, LAJP,
1976, multigr.). On pourra galement lire : L'Anthropologie juridique et le droit des manuels,
Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration (1983), p. 537-545 ; Un Droit nouveau
est-il en train de natre en Afrique ?, dans Dynamiques et finalits des droits africains, G. Conac
dir. (Paris, l'Harmattan, 1980), p. 467-495. L'importance des phnomnes d'internormativit est
signale par : J. Carbonnier, Essais sur les lois (Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979), p. 257-
264 ; E. Le Roy, Pour une Anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1
(1978), p. 71-100 ; J. Griffiths, The Division of Labor in Social Control, in Donald Black ed.,
Toward a General Theory of Social Control, I (Orlando Academic Press, 1984), p. 37-69.
Au sujet des rapports entre l'anthropologie juridique et les disciplines voisines, on
consultera : J. Poumarde, Pavane pour une histoire du droit dfunte, Procs, 6 (1980), p. 91-102 ;
du mme auteur, Rechtshistorie in Frankreich, Zeilschrift fr neuere Rechtsgeschichte (1981), p.
50-63 ; N. Rouland, L'Histoire des institutions : du hasard la ncessit, RRD, 1 (1983), p. 19-40,
qui traitent de la crise contemporaine de l'Histoire du Droit. Sur les rapports entre anthropologie
juridique et droit compar : A. Negri (op. cit. supra, n 9), p. 105-127 ; J. J. Constantinesco, Trait
de droit compar, t. I, Introduction au droit compar (Paris, LGDJ, 1972), p. 115-126 ; du mme
auteur, sur les insuffisances de la mthode de comparaison en droit compar : t. II, La Mthode
comparative (Paris, LGDJ, 1974), p. 92, 135-252, 261-265 ; t. III, La Science des droits compars
(Paris, Economica, 1983), p. 121-124, 153-162.
En ce qui concerne les rapports entre ethnologie et sociologie, sur un plan gnral, on trouvera
un bon historique de la question dans : L. V. Thomas, Sociologie et Ethnologie, ou rflexions sur
un faux problme, Bulletin de lIFAN, XXXV, ser. B, 4 (1973), p. 854-880. Au niveau plus
spcifiquement juridique des deux disciplines, A. Febbrajo, Sociologia e antropologia del diritto,
Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 7-19, expose les arguments en faveur de leur divergence ou de
leur convergence. [p. 159] J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s (op.
cit. supra, 74) met l'accent sur la divergence de leurs traditions en se dclarant convaincu qu'elles
ne trouvent aucun fondement dans la nature des deux disciplines qui vont d'aprs lui rapidement
fusionner : R. Motta, I percorsi dell'Antropologia giuridica, Materiali per una storia della cultura
giuridica, a-XII, IL 2 (1982), p. 477-496, donne des prcisions sur le rapprochement des deux
disciplines aux tats-Unis. A.-J. Arnaud, L'Anthropologie au service de la connaissance juridique,
Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 2A (1985), p. 82-93, met juste titre l'accent sur le fait
que l'anthropologie juridique actuelle s'estime capable de proposer nos socits des modles
alternatifs, ce qui est un phnomne nouveau par rapport au pass de la discipline. Pour un tat des
questions sur les problmes actuels de la sociologie du droit et son dveloppement dans divers
pays, on pourra consulter A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, I (Paris, LGDJ, 1981), p.
145-190 ; du mme auteur Sociologie du droit, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 285-299 ; J.
Commaille-J.-F. Perrin, Le Modle de Janus dans la sociologie du droit, Droit et Socit, 1 (1985),
p. 95-110.
98 AVONS-NOUS BESOIN D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ? tant donn ce

qui prcde, la question peut surprendre, d'autant plus qu'elle est pose par des anthropologues du
droit. Son apparente impertinence a cependant trait un vrai problme. Malgr toutes les thories
et les distinctions que nous avons exposes, certains auteurs se demandent s'il existe dans les
socits traditionnelles des mcanismes susceptibles d'tre qualifis par nous de juridiques .
Non que ces socits soient anarchiques : personne ne le pense plus. Mais elles pourraient
fonctionner sans avoir besoin de ce que nous nommons le droit. C'est du moins ce que laissent
penser L. Assier-Andrieu, Le peuple et la loi (Paris, LCDJ, 1986), du mme auteur, Le Juridique
des anthropologues, Droit et Socit, 5 (1987), p. 89-107, Coutume savante et droit rustique,
tudes rurales, 103-104 (1986), 105 sq., et S. Roberts (Do We Need an Anthropology of Law ?,
Royal Anthropological Institute News, 25 [19781).
Pour L. Assier-Andrieu, les fonctions que nous assignons au droit peuvent tre accomplies
sans lui dans certaines socits : le jugement n'est par nature ni un acte juridique, ni une source de
droit ; les comptitions de chants des Inuit ne reprsentent pas forcment pour eux du droit, mme
si elles remplissent dans leurs socits des fonctions analogues celles qui incombent au droit
dans les ntres. L. Assier-Andrieu argumente ses propositions en critiquant chacune des grandes
dfinitions anthropologiques du droit au motif qu'aucune d'entre elles ne dit vraiment en quoi
consiste la spcificit du droit. Pour lui, la question est mal pose : l'important n'est pas de savoir
ce que le droit sert faire ni la faon dont il est pens, mais le fait qu'en certains temps ou certains
lieux, la socit commence le penser comme un domaine distinct de la vie sociale.
L'anthropologie juridique devrait nous apprendre quelles sont les conditions ncessaires
l'apparition d'un concept spcifi de droit, sans quoi elle risque de se croire juridique alors qu'elle
tudie seulement des rgles de contrle social qui ne le sont pas ncessairement.
Ce dbat n'est pas absurde, mme s'il peut conduire un pessimisme excessif, que nous ne
partageons pas. Il est parfaitement exact qu'il peut tre ethnocentrique de qualifier de juridiques ou
judiciaires des institutions ou comportements qui ralisent dans une autre socit les buts que nous
assignons au droit dans les ntres. Mais heureusement, l'anthropologie juridique actuelle ne
commet plus, dans la plupart des cas, ces erreurs de jeunesse. D'autre part, la limite, un excs
d'anti-ethnocentrisme peut conduire dclarer forclos le dbat anthropologique : le fait que nous
n'appartenons pas aux socits que nous tudions (du moins jusqu'ici) nous interdit-il de les
comprendre, tout en sachant que nous ne pourrons jamais totalement nous dprendre de nos
propres catgories ? De plus, en assignant l'anthropologie juridique le but prioritaire de
dterminer les conditions de l'apparition du concept spcifique de droit, on court notre sens, deux
dangers. Tout d'abord, de ngliger les niveaux des discours et pratiques au bnfice exclusif des
reprsentations : or, une ralit sociale ou juridique ne se rduit pas ncessairement la pense
qu'en a une socit. De plus et surtout, cette attitude repose notre sens sur une base errone qui
consiste dfinir la rgulation juridique comme se diffrenciant, un moment donn, des autres
types de contrle social. Or nous avons vu (cf. supra, 92) que pour nous, le droit n'est pas
distinct des autres domaines de la vie sociale, mais opre en chacun d'eux en des mouvements
d'amplitude variable.
[p. 160]
99 SCOLIE SUR LA NAISSANCE DU DROIT. Il est irritant de ne pouvoir

pratiquement rien dire sur ce que furent les relations juridiques pendant une priode qui recouvre
presque toute la chronologie de l'histoire humaine, mais le manque de sources exploitables du
point de vue qui est le ntre ne nous permet que de formuler des hypothses hautement
spculatives. Nous ne pouvons que constater avec J. Gilissen (Introduction historique du droit,
Bruxelles, Bruylant, 1979, p. 32) qu' l'poque historique, le droit existe dj, ce qui postule son
antriorit. Certains auteurs se sont essays avec courage l'tudier. D'une faon gnrale, on
consultera l'ouvrage collectif rcent qui remet en cause la vision traditionnelle des socits de
chasseurs-collecteurs prhistoriques en y dcrivant des processus de complexification socio-
conomiques : Pre-historic Hunter-Gatherers, T. D. Price and J. A Brown ed. (New York-
London, Academic Press, 1985, 450 p.), et tout particulirement : M. N. Cohen, Pre-historic
Hunter-Gatherers : The Meaning of Social Complexity, ibid., p. 99-119. A. Varagnac, propos
des origines du droit, Nomos, 1 (1974), p. 43-55, indique comment le droit est apparu
progressivement, au cours du lent processus d'hominisation, car le droit serait le propre de
l'homme. Il tablit d'autre part un lien entre les cultures mgalithiques et les systmes
matrilinaires. Les premiers agriculteurs croyaient que les esprits des morts fcondaient les
femmes, et leur offraient comme demeure des dolmens, qu'ils plantaient au milieu des bonnes
terres pour que, par les vertus du raisonnement analogique, les rcoltes soient fertiles. Ainsi le rle
de l'poux est-il assez effac, et les enfants de la mre plus dpendants de l'oncle maternel que de
son mari. Pour A. Varagnac, il est frappant de constater que c'est dans le Sud-Est asiatique qu'on
trouve la fois les traces les plus fortes du mgalithisme et le plus de systmes matrilinaires. J.
Dauvillier (Problmes juridiques de l'poque palolithique, Droits de lAntiquit et sociologie
juridique, Ml. H. Lvy-Brhl, Paris, Sirey, 1969, p. 351-365) tente de dcrire le contenu du droit
de l'poque palolithique, mais ses hypothses nous semblent reposer sur des bases archologiques
fort minces.
100 CONTROVERSES SUR LE PR-DROIT . Notons enfin que certains auteurs

comme J. Poirier (Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, op. cit. supra, n 4, p. 1092-
1094) et L. Gernet (Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce,
Paris, 1917) ; Droit et Socit dans la Grce ancienne (Paris, 1955) prfrent faire rfrence, en ce
qui concerne ces poques lointaines ainsi qu'une partie des socits traditionnelles, la notion de
pr-droit . Pour J. Poirier, toutes les socits ne connaissent pas le droit : celui-ci n'apparat que
lorsque la sanction est prdtermine (on sait par avance ce quoi on s'expose si on viole une loi
ou une coutume), et a un caractre obligatoire (elle s'impose au juge), et lorsqu'existe un pouvoir
politique nettement diffrenci des hirarchies lies la parent. Sinon, on se trouve dans le
domaine du pr-droit : il n'y a pas coercition organise par le pouvoir sur l'individu, mais
seulement une tendance quasi automatique des groupes sociaux (clans, lignages, classes, etc.)
suivre ta tradition, sanctionne principalement par la rprobation collective. Outre que la
qualification de pr-droit possde un caractre volutionniste, le contenu mme de la notion ne
correspond pas aux orientations gnrales de l'anthropologie juridique rcente. En effet, y adhrer
suppose que l'on a tendance relier l'existence du droit aux processus qui conduisent l'tat, alors
que nous pensons pour notre part que ceux-ci produisent certes une intensification du droit, mais
ne se situent pas son origine, consubstantielle la vie sociale, De plus, on peut douter qu'il existe
des socits dpourvues de contrainte, seulement rgies par la loi d'imitation coutumire.
Enfin, la notion de pr-droit n'est pas exempte d'ethnocentrisme : si le droit de nombreuses
socits n'offre pas les caractristiques du ntre (notamment en ce qu'il est effectivement flexible,
c'est--dire que la sanction peut ne pas tre prdtermine ou obligatoire), peut-on en dduire qu'il
s'agit d'un pr-droit, autrement dit d'une espce juridique qui ne serait pas le vritable droit ?
101 UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS MODERNES EST-ELLE

LICITE ? La plupart des anthropologues, juristes ou non, rpondent par l'affirmative (cf. G.
Lenclud, En tre ou ne pas en tre L'Anthropologie sociale et les socits complexes, LHomme,
97-98 [1986], p. 143-153 ; N. Rouland, L'Anthropologie juridique la croise des chemins,
Droits, 3 [1986], p. 143-152 ; du mme auteur : L'Anthropologie juridique des socits complexes,
Droits, 5 [1987], p. 147-162). Cependant, [p. 161] certains auteurs ne partagent pas ce point de
vue, des degrs divers. J. Carbonnier (Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 29-38)
adopte une position nuance, en distinguant ethnologie et anthropologie juridiques : la premire a
pour objet l'tude des droits primitifs ou archaques, qui reprsentent une phase lointaine du pass
de nos propres socits, mais ne sont pas pour autant plus rudimentaires ou moins
rationnels que les droits modernes ; la deuxime s'attache, d'une faon plus gnrale, la
juridicit virtuelle de l'homme et aux mcanismes mentaux qui la soutiennent. Suivant les critres
de J. Carbonnier, l'tude des droits modernes peut donc constituer un objet de l'anthropologie
juridique. D'autres auteurs et il est curieux qu'il s'agisse d'anthropologues du Droit ne
procdent pas une telle distinction, et restreignent le champ de l'ethnologie juridique (sans
mentionner l'anthropologie juridique) l'tude des socits traditionnelles. J. Poirier note qu'il est
prfrable ... de rserver l'expression d'ethnologie (et, partant, d'ethnologie juridique) aux
institutions des socits peu volues, celles qu'on appelle, faute d'un mot meilleur, les socits
primitives (J. Poirier, L'Ethnologie juridique, dans Ethnologie gnrale, op, cit. supra, n 4, p.
1111), celles-ci possdant des caractristiques trs diffrentes des socits modernes (peu de place
laisse l'individu, indiffrenciation du travail, mentalit mystique et affective). J. N. Lambert (La
Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au Xe Congrs international de droit compar,
Budapest, 1978 [Budapest, Akadmiai Kiad, 19811, p. 54-56, partage une conviction similaire ;
dans le mme sens, cf. G. Van der Kerken, L'Ethnologie juridique, Revue de droit international et
de droit compar [1954], p. 40-51) est encore plus catgorique. Pour lui, si les socits qui
forment le champ de l'ethnologie ont une ide de la Justice, ce qui autorise les juristes s'y
intresser, elles n'ont pour autant pas de droit, car le droit suppose une organisation politique
centralise, une sanction systmatiquement mise en uvre par des procdures judiciaires et
d'excution force, une diffrenciation par rapport aux rgles morales et religieuses. L'ethnologie
juridique ne peut contribuer la connaissance des socits modernes que dans la mesure o les
socits traditionnelles reprsentent leurs origines (palethnologie). Mais elle doit se cantonner
dans l'tude des socits sans criture : le pass historique et le prsent de nos socits restent du
ressort de l'histoire du droit et de la sociologie juridique.
notre sens (cf. supra, n 83), le droit peut exister sans l'tat et l'criture, et peut tre
sanctionn de faon flexible. De plus, si certains rapprochements peuvent parfois tre faits et
avec beaucoup de prcautions entre les socits traditionnelles et le pass de nos propres
socits, il nous parat inexact de croire que les unes sont l'tat originel des autres. Enfin,
rappelons que pour nous, socits modernes et traditionnelles ne sont ni identiques, ni trangres :
elles combinent seulement de faon diffrente des lments communs, en tendant plus ou moins
le rle du droit dans la rgulation de la vie sociale. En ce sens, nous pourrions reprendre en la
modifiant quelque peu la distinction opre par J. Carbonnier. Pour nous, l'ethnologie juridique
consiste dans l'interprtation des trois niveaux juridiques, (discours, pratiques, reprsentations)
que possde, des degrs divers, toute socit. En ce sens, mme si les circonstances historiques
(essentiellement la colonisation) ont voulu que les socits exotiques soient d'abord prises comme
champs d'exprimentation, une ethnologie juridique des socits modernes est possible, aussi bien
que celle des socits traditionnelles. Quant l'anthropologie juridique, dont nous reconnaissons
qu'elle est seulement en train de natre, elle consisterait dans une comparaison gnralise entre les
systmes juridiques des socits modernes et des socits traditionnelles.
[p. 163]
Chapitre 4
Mthodologie
Un voyage s'inscrit simultanment
dans l'espace, dans le temps et dans la
hirarchie sociale.
C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques.
Ce n'est pas l'homme qui possde la

terre ; c'est la terre qui possde l'homme.
Proverbe Agni (Cte-d'Ivoire).
Retour au sommaire
L'enqute ethnologique s'est d'abord applique aux socits exotiques, ce qui
implique un dpaysement gographique et mental pour le chercheur,
gnralement issu des socits occidentales. Ce dpaysement peut aller jusqu'
une perte de ses points de repres, d'o le danger de cder l'ethnocentrisme pour
tenter de mettre fin ce vertige. Pour viter de succomber cette tentation, il
devra mettre en uvre une mthodologie particulire, qui doit lui permettre de
collecter les donnes et de les interprter de la manire la plus scientifique
possible : ces techniques sont celles de l'enqute d'ethnologie juridique.
On peut s'en tenir l, et limiter le champ de ses investigations une seule
socit. Mais la dmarche anthropologique est par nature interculturelle. Si l'on
dsire comparer les systmes juridiques de plusieurs socits, il faudra mettre en
uvre d'autres techniques, qui sont celles de la mthodologie de l'anthropologie
juridique.
Nous consacrerons une section chacune de ces mthodologies.
Section I
Mthodologie de l'ethnologie juridique
L'observateur n'est pas neutre et son attitude peut modifier l'objet observ :
rappeler que l'ethnologue est le premier observ n'est pas [p. 164] seulement une
boutade. Plutt que d'esprer parvenir une impossible objectivit , au moins
vitera-t-il les fautes les plus grossires en prenant conscience de ce qui le
particularise par rapport la socit observe. Cette auto-analyse opre,
l'exprience juridique des socits traditionnelles n'en restera pas moins diffrente
de celle de la socit laquelle il appartient, ce qui exigera de lui l'emploi de
mthodes d'un type particulier.
I | LES PARTICULARISMES DE L'OBSERVATEUR
Retour au sommaire
102 NCESSIT D'UNE CATHARSIS DANS L'ENQUTE
ETHNOLOGIQUE GNRALE. L'ethnologie n'est pas la seule science
humaine o le chercheur doive se dpouiller de ses prjugs ethnocentristes : il en
va de mme en histoire. Mais cet impratif est plus fort en ethnologie. En effet,
une recherche ethnologique se mne en trois temps : avant le dpart, on doit
runir, comme le ferait un historien, le maximum de donnes sur la socit et les
problmes que l'on dsire tudier ; ensuite vient l'enqute sur le terrain et la
collecte, in situ, des observations, qui frquemment modifieront les perspectives
ouvertes par la seule recherche bibliographique ; enfin le retour, aprs lequel
s'opre l'interprtation des donnes ethnographiques et leur confrontation avec les
sources bibliographiques, qui donnent lieu l'expos, sous forme monographique,
des rsultats de l'enqute. Or l'ethnologie juridique est une discipline rcente : la
phase de collecte des informations sur le terrain est dterminante, au point que le
chercheur procdera plus par induction que par dduction 1 . Le dpaysement
gographique et climatique se cumule ici avec la modification des catgories
intellectuelles : contrairement ce qui se passe dans d'autres disciplines, le
chercheur est impliqu non seulement dans les mcanismes de son intellect, mais
dans son corps et son affectivit. Or l'exotisme n'a pas que des charmes : il
contraint aussi de difficiles remises en question. Car tout ethnologue le sait : au
retour dans sa propre socit, l'ethnologue n'est plus vraiment le mme. Il la voit
1
Cf. supra, n 95.
avec d'autres yeux, et bien des institutions qui lui paraissaient naturelles ne le
sont plus du tout. Ce dpouillement est non seulement ncessaire, mais
enrichissant. Cependant, comme toute [p. 165] catharsis, il est difficile. C'est
pourquoi une des manires de s'y refuser consiste cder l'ethnocentrisme,
attitude contre laquelle l'ethnologue plus que tout autre devra se prmunir. viter
de projeter ses propres catgories ne consiste pas nourrir navement l'illusion
qu'en quelques mois l'on parviendra devenir l'un de ceux que l'on tudie. Non
seulement cette transsubstantiation est impossible, mais elle serait nuisible. En
effet, un certain recul est toujours ncessaire l'ethnologue, qu'il se trouve en face
de sa propre socit ou d'une autre plus lointaine. Car les logiques sociales
auxquelles nous obissons sont largement intriorises, enracines dans
l'inconscient : mieux les apercevoir suppose que l'on ne se trouve ni
compltement extrieur elles, ni totalement sous leur emprise.
Plutt que de demander l'observateur un illusoire refoulement, on l'engagera
au contraire, par une sorte d'auto-analyse, expliciter au maximum ses
aspirations, espoirs, et prsupposs scientifiques, religieux, ou mme simplement
humains. Sans doute n'en sera-t-il pas pour autant dlivr. Mais si, comme nous le
croyons, la dmarche ethnologique est toujours au dpart la source d'une
insatisfaction et la qute d'un ailleurs un ethnologue est adulte plusieurs fois
au moins vaut-il mieux essayer de savoir ce qu'on croit vouloir quitter et les
raisons qui poussent le faire.
Certaines mthodologies paraissent moins que d'autres garantir le chercheur
contre le danger ethnocentriste. Ainsi la tradition anglophone, l'cole de
l'anthropologie dynamique, privilgient-elles les descriptions de type
ethnographique. supposer ce dont nous doutons qu'une pure description
soit possible (car classer, c'est dj penser), le problme serait alors rsolu par
l'absurde : on viterait l'ethnocentrisme dans l'interprtation en rduisant au
maximum la part de celle-ci. l'inverse, le matrialisme historique, qui s'attache
au prix de la redfinition de certains concepts de base, prouver l'universalit
explicative des thories de Marx, est ax sur la surdtermination du cadre
comparatif et propose des processus d'interprtation plus adapts la
gnralisation des rsultats qu' la validation des informations et de l'analyse. En
revanche, la dmarche structuraliste parat plus quilibre, dans la mesure o elle
postule de faon gale une grande rigueur dans la collecte des informations et leur
traitement comparatif ultrieur. En fonction de ses motivations ou de ses choix
philosophiques, le chercheur aura tendance employer l'une ou l'autre de ces
mthodologies, qui [p. 166] privilgient certains lments au dtriment d'autres 1 ,
1
On peut prendre l'exemple de recherches conduites dans le domaine de la parent. Celle-ci
consiste fondamentalement en l'analyse de cinq ensembles d'lments : la terminologie, le
mariage, la rsidence, la filiation et l'hritage. Or, suivant ses options, le chercheur aura
tendance en privilgier certains au dtriment d'autres : le structuraliste tudiera la
terminologie et le mariage ; le fonctionnaliste la filiation et l'hritage ; le marxiste le mariage,
la rsidence et l'hritage.
et conduisent une prsentation des rsultats oriente suivant des modalits

diffrentes. Enfin, celui-ci doit accepter certaines contraintes matrielles.
La langue, tout d'abord. La diffrence entre les catgories intellectuelles est en
gnral reflte par la terminologie. D'o la ncessit de constituer des corpus et
glossaires juridiques qui devront identifier de la faon la plus fidle possible les
concepts propres la socit tudie leur expression dans la langue autochtone.
Sa connaissance est donc indispensable, sous peine d'avoir recours des
interprtes qui risquent de dformer les donnes ethno-linguistiques.
Ensuite, le temps, avec lequel il faut savoir composer : on doit savoir attendre
pour nouer les contacts ncessaires, avoir accs aux informations de nature
confidentielle, et savoir les questions... qu'il faut ne pas poser sous peine de
recevoir des rponses fausses, ou pas de rponse du tout. De plus, l'observation
ethnographique ne porte pas seulement sur les discours, mais sur les pratiques : l
encore, le temps est ncessaire pour reprer celles qui sont significatives. En
gnral, on estime qu'un sjour d'un an, au minimum, est ncessaire pour parvenir
des observations d'une certaine validit. Mais en pratique, il ne faut pas
dissimuler qu'en raison d'impratifs de carrire ou de contraintes financires le
financement de missions de longue dure est de plus en plus difficile obtenir,
surtout pour les jeunes chercheurs ce dlai n'est souvent pas respect.
Par ailleurs, le chercheur devra apporter le plus grand soin au choix de ses
informateurs. Si lui-mme n'est jamais ressenti comme neutre dans la socit
qu'il tudie, il en va ainsi de n'importe quel membre de cette socit, qui
appartient toujours un ou plusieurs des sous-groupes de cette socit : un
informateur dogon n'est pas plus objectif qu'une source historique quelconque.
Le chercheur aura tendance car c'est la voie de la facilit choisir des
notables comme informateurs, et non les marginaux, ou ventuellement les
rebelles : il obtiendra alors des rsultats qui auront tendance valoriser l'ordre
social et juridique existant. De mme, il aura plus facilement des contacts avec les
gens de [p. 167] son sexe, se coupant par l des informations qui sont dtenues
par les individus de l'autre sexe. Enfin, le chercheur devra se montrer respectueux
de la socit qui l'accueille : on connat des exemples d'ethnologues axs sur
l'tude des conflits qui, pour mieux pouvoir les tudier, en dclenchaient
sciemment, au mpris des risques qu'ils faisaient ainsi courir la socit tout
entire.
II | LES PARTICULARISMES DE LA SOCIT OBSERVE
Retour au sommaire
103 PRMINENCE DE LA PAROLE. Notre culture juridique est depuis
plusieurs sicles domine par l'crit. La plupart des socits traditionnelles
connaissent au contraire des formes de communication bases sur la parole 1 . Une
des principales difficults de l'enqute d'ethnologie juridique rside donc dans le
fait que le chercheur devra s'accoutumer l'oralit juridique.
Pour C. Lvi-Strauss, la langue est un des trois grands systmes de
communication qui fondent la vie en socit : la communication des femmes
entre les groupes par les rgles de la parent et du mariage, celle des biens et des
services par les rgles conomiques, rpond la communication des messages par
les rgles linguistiques 2 . Mais si l'crit permet une dissmination de l'information
et sa mmorisation (archives) relativement facile, l'oral est le propre d'une socit
de face--face. Car la communication orale implique une relative proximit
physique et une personnalisation des rapports interindividuels (sauf dans nos
socits, o les media techniques permettent de conjuguer oralit, loignement et
anonymat). En ce sens, la parole ne sert pas seulement dlivrer des messages,
elle peut tre porteuse d'une charge affective ou mystique (pour les Dogon, la
parole est une parcelle de la semence divine) beaucoup plus importante. Sur le
plan juridique, c'est par la rcitation que sont conservs et inculqus les normes et
les modles. Sur le plan judiciaire, c'est par la parole que sont rsolus les conflits.
[p. 168]
104 TYPOLOGIE DES DOCUMENTS ORAUX. Les principales donnes

intressant l'enquteur se prsentent donc sous forme de documents oraux. On
peut en distinguer plusieurs sortes.
Les documents de lgitimation : le mythe et la lgende. Le mythe n'est pas
datable, il se rencontre surtout dans les socits segmentaires o le pouvoir
parental est prdominant. La lgende peut parfois tre date avec prcision et
possde souvent un caractre politique li un pouvoir diffrenci de
l'organisation parentale.
1
Tel fut aussi le cas de l'ancien droit romain. On connat le vieil adage : On lie les bufs par
les cornes, et les hommes par la parole , brocard en fait forg Bologne au XVIe sicle (cf. G.
Sautel, Verba ligant homines, taurorum cornua funes, Ml. P. Petot (Paris, Montchrestien,
1959), 507 sq.).
2
C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, p. 95.
Les documents de justification : rcits et popes, mettant en relief un

individu, dont les actions justifient une prminence temporaire ou durable. En
Afrique, les griots ont en charge la cration et la transmission des popes qui
sont chantes lors des ftes et crmonies.
Les documents de socialisation : ils visent intgrer l'individu dans le
groupe en lui transmettant un patrimoine culturel. Les proverbes expriment sous
une forme concise des principes ou des rgles s'appliquant dans la vie sociale ou
juridique. Les contes sont des rcits de fiction, allgoriques ou
anthropomorphiques ; on peut souvent y entendre un cho de l'tat originel de
telle ou telle rgle, ou voir dans le rcit des aventures vcues par les hommes et
animaux l'illustration de situations conflictuelles (notamment problmes
matrimoniaux 1 . Il faut enfin citer les chants de danse, de deuil, de mariage et
mme le langage tambourin.
Les documents de personnalisation : la diffrence des documents de
justification, ils visent non la glorification particulire d'un individu, mais
assurer l'intgration dans le groupe. Les gnalogies, listes des gniteurs
articules sur l'ascendance masculine, fminine, ou bilinaire, sont un moyen trs
important de reconnaissance entre les individus : on dcline sa gnalogie
lorsqu'on se rencontre. Les noms ports par les individus sont multiples. Au nom
clanique, reu [p. 169] la naissance comme preuve de la lgitimation filiatique,
s'ajoutent des noms secondaires (petits-noms, sobriquets, noms de danse ou de
guerre), relis des statuts et rles particuliers. Tous ces documents oraux sont
l'objet de techniques de conservation. En gnral, on les enseigne de faon
progressive (de l'enfance au grand ge), individualise (suivant le statut et les
capacits intellectuelles du receveur), et surtout lors des crmonies de passage
d'un tat l'autre (naissance, circoncision, mariage, enfantement, veuvage, dcs).
Cependant, les documents de socialisation sont en gnral actualiss lors des
temps de fte ou de repos, et les documents de lgitimation et de justification sont
l'objet d'un traitement particulier. En effet, ces derniers assurent plus directement
la cohsion sociale ou le prestige des leaders. Tantt ils sont inlassablement
rpts de faon publique. Tantt ils ne sont confis qu' certains gardiens de la
tradition. Dans ce dernier cas, soit on recours un groupe social dont le statut
est proche de la caste, comme les griots (endogamie, transmission hrditaire du
1
Cf. I. Quiquerez, Le Langage du droit dans le conte africain, BLAJP, 2 (1986), p. 39-68 (cf.
note c.r. dans Droits, 6 [1987], p. 170), retrouve dans les contes africains les logiques de la
pense juridique africaine, axe sur un droit plus incitatif qu'impratif, et souligne que le conte
peut tre utilis par le juge coutumier la manire d'une rgle de droit. Dans les pays
occidentaux galement le conte peut avoir cette fonction de socialisation juridique. Peau dne
montre par exemple comment, proche de succomber aux entreprises de son pre et passer outre
au tabou de l'inceste, la fille du roi est punie en tant ravale au rang de bte, et n'entre de
nouveau dans le monde humain qu'en contractant avec un jeune prince une union lgitime .
Certaines sries tlvisuelles sont porteuses de messages de nature quivalente. Ainsi le
feuilleton Dallas ne vhicule-t-il pas seulement l'idologie amricaine, mais un enseignement
beaucoup plus ancien sur la ncessit de l'change (cf. infra, n 114).
statut) ; soit on affecte une ligne la fonction de perptuer la mmoire collective

(lignage royal dans de nombreux royaumes Bantu). Dans les deux cas, cette
fonction de mmorisation est exclusive de toute autre activit, manuelle ou
politique.
105 MODES D'APPROCHE DU PHNOMNE JURIDIQUE. Il en

existe principalement deux : l'analyse institutionnelle, l'observation participante
des comportements.
L'analyse institutionnelle s'attache aux formes manifestes, explicites, des
relations sociales et juridiques. La mthode processuelle des auteurs anglophones,
centre sur le rglement des conflits, et qui associe troitement le droit sa
sanction, en est une illustration. C'est par ailleurs quasi-exclusivement la
technique d'analyse employe par les juristes occidentaux, car elle convient aux
socits tatiques et de droit crit, passes ou contemporaines, occidentales et non
occidentales. Mais elle est d'un emploi malais et ne dbouche que sur des
rsultats partiels, lorsqu'on l'utilise pour des socits d'oralit juridique, cas de la
majorit des socits traditionnelles. Il faut alors recourir une autre technique.
L'observation participante des comportements : Les donnes
institutionnelles sont souvent difficiles reprer dans les documents oraux : soit
certains lments de rfrence ont disparu, rendant ces [p. 170] documents
incomplets de faon irrmdiable 1 ; soit ces donnes institutionnelles sont
tronques ou truques (souvent les relations politiques s'expriment en termes de
parent, et certains groupes manipulent les gnalogies pour augmenter leur poids
politique) ; soit ces documents sont rinterprts la suite de transformations
sociales, surtout en ce qui concerne les documents de justification. De plus
l'analyse institutionnelle, en se limitant aux institutions, laisse dans l'ombre des
pans entiers du droit : les comportements juridiques et les reprsentations qui les
sous-tendent. L'observation des comportements, ou thologie juridique, fonde
directement sur l'enqute ethnographique, permet de pallier ces inconvnients.
Elle part du principe que toute socit, chacune sa manire, rpartit par des
processus de juridicisation les faits sociaux entre les domaines du juste et de
l'injuste, explicitement dans les discours, implicitement dans les comportements.
partir de l, l'observateur va devoir tenir compte de trois paramtres.
Tout d'abord, la vision du juste et de l'injuste varie suivant la place
qu'occupent groupes et individus dans la hirarchie sociale : il faut donc
dterminer avec soin la hirarchie des groupes, des pouvoirs et des valeurs, sans
laisser dans l'ombre ceux qui sont minoritaires.
1
On connat la rflexion du grand crivain malien Hompat Ba : Un vieillard qui s'teint, c'est
une bibliothque qui brille. Parfois, le dsastre est vit : un an seulement avant la mort
d'Ogotommli, le vieux chasseur aveugle dogon, Marcel Griaule (Dieu dEau, Paris, Fayard,
1966, 222 p.) a pu recueillir auprs de lui le corpus mythologique extraordinairement riche des
Dogon.
D'autre part, le droit ne concerne, dans les faits sociaux, que ceux que les
diffrents groupes sociaux considrent comme essentiels la reproduction de la
vie sociale sur les plans biologique, cologique et idologique. Par ailleurs,
l'observateur devra centrer son attention sur les comportements juridiques, les
situer par rapport aux discours et aux reprsentations, et prciser les modalits de
leur interaction. Ainsi la description des comportements permettra-t-elle une
meilleure interprtation des institutions. Mais il ne s'agit l que des types
d'approche possibles institutionnel ou thologique des phnomnes juridiques.
Le choix entre l'un des deux ou leur emploi complmentaire dpend en fait de
considrations d'ordre plus gnral, qui constituent les traits spcifiques de
l'enqute de terrain en ethnologie juridique.
[p. 171]
106 LES TRAITS SPCIFIQUES DE L'ENQUTE DE TERRAIN EN

ETHNOLOGIE JURIDIQUE. L'enqute de terrain en ethnologie juridique
repose principalement sur deux dterminations : celle du domaine de la rgulation
juridique, celle de ses moyens.
Le domaine de la rgulation juridique : Partant du critre identifi plus haut,
l'observateur doit dfinir les circonstances o la reproduction sociale se trouve
mise en cause. Ces circonstances sont variables, car chaque socit possde son
propre projet, qui rsulte de facteurs divers : histoire, milieu naturel, croyances,
etc. Par exemple, dans les socits o l'outil est peu labor, ce qui limite la
production, les points sensibles dans l'quilibre du groupe seront la reproduction
biologique assure par le droit du mariage rglementant la circulation des
femmes et la reproduction idologique assure par les reprsentations fondant
la lgitimit de l'autorit dtenue par les ams sur les cadets, et les rgles
organisant les prestations dues aux ans par les cadets, et les redistributions
opres par les ans en direction des cadets.
Les moyens de la rgulation juridique : La rgulation juridique est assure
par certains acteurs, et suivant certaines modalits, qu'il incombe l'observateur
d'identifier.
Les hirarchies en lesquelles s'ordonnent les socits humaines sont
nombreuses, et dpendent de facteurs trs divers, notamment de la vision que la
socit a d'elle-mme et plus exactement de la faon dont cette vision est
ingalement partage par les groupes qui la composent. Les statuts des acteurs de
la vie juridique doivent donc tre replacs dans la hirarchie sociale. On
constatera alors que possdent un statut dominant ceux que le groupe charge
d'oprer le contrle et l'accomplissement des actes essentiels la vie sociale
(lgislateur, juge, dirigeant, an).
En ce qui concerne les mcanismes de la rgulation juridique, on peut avec M.
Alliot et E. Le Roy en distinguer deux grands types. Certains instaurent la
continuit dans la reproduction sociale (lois, privilges polygyniques) et
prviennent les conflits ; d'autres visent la restaurer et rgler les conflits, par
des moyens divers : contrles conomiques, politiques ou religieux de la vie en
socit ; sanction judiciaire des comportements ressentis comme injustes ou
perturbant l'ordre social. L encore, l'observateur devra identifier et situer dans
leur contexte chacun de ces processus. Ce n'est que par la suite qu'il pourra
ventuellement s'engager sur la voie des macro-comparaisons, qui constituent
proprement parler la dmarche anthropologique.
[p. 172]
Section II
Mthodologie de l'anthropologie juridique
Retour au sommaire
La comparaison n'est pas une attitude nouvelle dans la vision que l'Occident
tente de se former des socits diffrentes des siennes. Au XVIe sicle, elle tait
surtout fonde sur l'utilisation du rfrent biblique 1 . Puis, on s'orienta vers des
critres d'ordre matriel (thorie des climats) pour ordonner la hirarchie des races
et des cultures. l'heure actuelle, on privilgie les critres prenant en compte les
structures sociales et les reprsentations. On ne doit pas se dissimuler le fait que
les macro-comparaisons, opres entre des ensembles de plus en plus vastes de
systmes juridiques, sont particulirement complexes, au point que certains
doutent de leur validit. Cependant, il nous parat possible de dfinir quelques
pratiques comparatives fondamentales.
I | LES MACRO-COMPARAISONS SONT-ELLES

POSSIBLES ?
Certains auteurs, comme le comparatiste L. J. Constantinesco, ne le croient

pas. D'autres, comme les anthropologues du droit P. J. Bohannan et M.
Gluckman, s'opposent sur le rle que l'on doit assigner aux catgories
conceptuelles et linguistiques dans cette entreprise.
1
Cf. supra, n 19.
107 LA RADICALIT DE LA SPARATION ENTRE SOCITS

TRADITIONNELLES ET MODERNES DANS LA PENSE DE J. L.
CONSTANTINESCO 1 . Pour cet auteur, il est possible de dfinir des critres
universels du droit 2 , mais la comparaison entre les systmes juridiques devient
strile, et de ce fait inutile, partir du moment o il existe entre eux des
diffrences trop extrmes, situation qu'il identifie celle des droits traditionnels
par rapport aux droits modernes. Les socits modernes ont conscience de [p.
173] leur existence et savent que celle-ci ne reprsente qu'une partie de
l'exprience humaine ; leur droit est diffrenci de la morale et de la religion, se
prsente comme un ensemble construit ; les socits traditionnelles sont
pluralistes, leur vie communautaire est faible, leur matrise de l'environnement
rudimentaire ; dans les socits traditionnelles, l'adhsion au droit est passive,
globale, tacite, imprcise et peu consciente ; l'individu n'est qu'une unit
anonyme de la communaut. Nous ne citons ces quelques rflexions que pour
montrer comment, aujourd'hui encore, un grand comparatiste peut tre aveugl
par des prjugs ethnocentristes vieux d'un sicle, et mconnatre les travaux
publis par les anthropologues du droit. Si les diffrences de nature entre socits
traditionnelles et modernes taient telles que L. J. Constantinesco se les
reprsente, les comparer serait en effet totalement inutile. Mais, comme nous le
montrerons plus loin 3 , elles sont d'un tout autre ordre.
108 L'UNIVERSALIT DES CATGORIES JURIDIQUES ET LA

QUERELLE ENTRE P. J. BOHANNAN ET M. GLUCKMAN. Beaucoup plus
important nous parat tre le problme de l'universalit des catgories juridiques,
qui a pris la forme d'une clbre controverse entre deux anthropologues du droit.
Pour P. J. Bohannan, l'emploi des catgories et termes juridiques occidentaux
pour l'analyse des systmes juridiques traditionnels doit tre proscrit, et l'on doit
au contraire privilgier les crations de la culture autochtone. Pour M. Gluckman,
penseur influenc par le marxisme et, de ce fait, port aux macro-comparaisons,
une telle exigence peut l'extrme aboutir rendre impossible la dmarche
comparative. En tudiant les Barotse de Rhodsie, cet auteur avait soulign des
analogies entre le royaume Barotse et le Moyen ge anglais, et avait jug possible
d'appliquer au droit foncier des Barotse les instruments conceptuels extraits du
vocabulaire des historiens du droit anglais. Poursuivant sa rflexion, M.
Gluckman pensait avoir trouv dans la notion d' homme raisonnable un
concept juridique universel : dans toute socit, pour juger le comportement d'un
1
Cf. J.-L. Constantinesco, La Mthode comparative (op. cit. supra, n 94, p. 222, note 3), p.
102-104 ; La Science des droits compars (ibid.), p. 37, 177, 267-285, 317.
2
La Science des droits compars, p. 261-267 : le droit consiste ... dans une rgle obligatoire,
dans une socit organise, dont la violation doit tre sanctionne et le conflit auquel elle a
abouti, aplani .
3
Cf. infra, la troisime partie de cet ouvrage.
individu, on se rfrerait un comportement type, celui qu'aurait suivi un

homme raisonnable dans les mmes circonstances. Chacune des positions
comporte ses avantages et inconvnients : celle de P. J. Bohannan rend [p. 174]
les macro-comparaisons sinon impossibles, du moins trs complexes ; celle de M.
Gluckman, colore d'volutionnisme, risque de rintroduire le loup dans la
bergerie sous la forme de l'ethnocentrisme.
notre sens, la rponse doit tre nuance, et nous inclinerions plutt aux
solutions avances par J. Poirier 1 . Il existe bien des catgories universelles de la
pense (licite/interdit, beau/laid, Juste/Injuste) et des concepts juridiques
universels (mariage, divorce, autorit parentale). En revanche, certaines catgories
juridiques que nous avons hrites du droit romain (droits rels/personnels,
priv/public, patrimonial/extrapatrimonial, meuble/immeuble) sont souvent
intransposables telles quelles. Sur le plan mthodologique, que l'on soit a priori
partisan de la thse de l'universalit ou de celle de la spcificit, il nous parat de
toute faon indispensable de procder avec soin la collecte des termes et
formulations juridiques autochtones : ce n'est qu'une fois ceux-ci rpertoris qu'on
pourra, dans un second temps, dcider s'ils possdent ou non des quivalents dans
notre propre systme juridique.
II | PRATIQUES COMPARATIVES FONDAMENTALES
Retour au sommaire
Les objections faites la possibilit des macro-comparaisons ne nous
paraissant pas dcisives, il nous faut maintenant prciser les principes
mthodologiques qui doivent rgir leur mise en uvre. Ceux-ci portent sur le
cadre, l'objet et la nature de la comparaison.
109 LE CADRE DE LA COMPARAISON. Conformment la

classification de C. Lvi-Strauss, la comparaison peut se faire sur une base
gographique, historique ou thmatique. Prenons l'exemple des systmes de
parent. Si l'on conduit la comparaison au niveau gographique, on pourra mettre
en rapport une socit lignagre avec l'organisation parentale d'une socit
tatique voisine, plus axe sur les principes de rsidence et d'hritage. Si l'on
choisit un cadre historique, on pourra montrer comment s'effectue l'acculturation
d'une socit traditionnelle et ses rpercussions sur le mode de filiation (en
gnral, sous l'influence occidentale, la filiation matrilinaire s'efface devant les
1
Cf. J. Poirier, Les Catgories de la pense juridique et l'interprtation des droits coutumiers
africains, VI, Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris,
30juillet-6 aot 1960, t. II, Paris, Muse de l'Homme, 1964, p. 349-354.
[p. 175] filiations patri- ou bilinaires). Les comparaisons thmatiques peuvent

tre trs diverses : on peut ainsi comparer les procdures de rgulation sociale en
matire parentale, la varit des techniques propres un champ d'tude (les
changes matrimoniaux et les types de mariage, le statut de l'orphelin, etc.). Quel
que soit son cadre, toute comparaison suppose l'usage d'un modle, qui dfinit
clairement les lments et systmes compars, les axes des comparaisons et le
type de formulations de leurs rsultats. La phrase ultime consiste dans la
formulation de lois gnrales, bases sur des comparaisons transculturelles. En
matire de parent, c'est ce type de rsultat qu'est parvenu C. Lvi-Strauss en
dcouvrant, travers la varit des systmes familiaux, l'universalit du principe
de prohibition de l'inceste.
110 L'OBJET DE LA COMPARAISON. En anthropologie juridique,

l'objet de la comparaison porte sur les systmes juridiques et leurs divers
lments, mais elle suppose que soient remplis, sur le plan mthodologique,
certaines conditions pralables, touchant la place et le rle du droit dans les
socits compares. Pour F. Von Benda-Beckmann, il existe trois dimensions de
variabilit du droit auxquelles doit se rfrer ncessairement toute comparaison
juridique transculturelle, compte tenu que toute socit connat la fois un droit
gnral , s'exprimant par des prescriptions abstraites ( tel dlit correspond
telle sanction), et un droit concret (tel fait appelle telle consquence). La
premire variable consiste dans l'tendue du champ reconnu au droit gnral.
Chaque socit institutionnalise son droit des degrs divers, les socits
occidentales privilgiant ce type de dtermination. La seconde variable consiste
dans le degr auquel le droit gnral, quelles que soient les dimensions de son
champ d'action, limite l'autonomie des membres de la socit. La troisime
variable consiste dans l'intensit des liens unissant le droit gnral au droit
concret. Dans certaines socits, il est frquent que le second ne consiste pas dans
la stricte application du premier, que les prescriptions normatives ne soient pas
ncessairement suivies d'effet.
111 LA NATURE DE LA COMPARAISON. Il s'agit sans doute l du

problme le plus dlicat, dont la complexit crot avec l'htrognit des modles
juridiques compars. Deux principes doivent tre respects. Le premier tient au
fait qu'il faut comparer non les lments [p. 176] eux-mmes, mais les systmes
auxquels ils appartiennent, car ce sont eux qui donnent leur sens aux premiers.
Le second principe tient la nature des systmes compars. Soit ceux-ci
relvent du mme modle culturel et de la mme logique, et la comparaison est
relativement aise : elle consiste dans une simple confrontation des rponses
recueillies par rapport des questions identiques. Soit systmes culturels et
logiques diffrent. Dans ce cas, il faut passer par la mdiation de ce que R.
Panikkar comme l'quivalent homomorphe : la similitude entre concepts ou
institutions sera dduite principalement de leurs quivalences fonctionnelles. Par
exemple, si l'on se demande si les Droits de l'Homme sont un concept universel,

on cherchera moins savoir si l'on trouve ce concept dans toutes les cultures, qu'
dterminer quel est l'quivalent, dans les autres cultures, de la fonction que les
ntres leur assignent, c'est--dire l'exercice et le respect de ce qui est pour nous la
dignit humaine. En ce sens, il n'y a pas de valeurs ou de normes juridiques
transcendant la pluralit des cultures, car une valeur n'a de signification que par
rapport au systme culturel dans lequel elle opre, mais en revanche une
comparaison transculturelle entre les valeurs est possible.
________________
_________________
112 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. Pour une documentation d'ordre gnral,

on pourra consulter : M. Mauss, Manuel dethnographie (Paris, Payot, 1967 ; J.-P. Lebeuf,
L'Enqute orale en ethnographie, dans Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4), p. 180-199 ; J.
Guiart, LEnqute d'ethnologie de la parent, ibid., p. 200-213 ; R. Cresswell-M. Godelier, Outils
d'enqute et il analyse anthropologiques (Paris, Maspero, 1976) ; J. Servier, Mthode de
l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que-sais-je ? , 128 p.).
Outre les quelques pages qui lui sont parfois consacres dans les ouvrages prcdents, les
textes concernant spcifiquement la mthodologie de l'anthropologie juridique sont rares. Ceux
qui nous paraissent les plus pertinents n'existent que sous forme multigraphie et devront tre
consults directement au LAJP : cf. E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (extrait
du Cours dHistoire des Institutions dAfrique noire, 1975-1976 ; dans la srie Orientations et
techniques de la recherche collective : Document n 1 : L'Enqute de terrain (fv. 1977, 24 p. ;
oct. 1977, 62 p.) ; Document n 2 : La Rdaction des corpus juridiques (dc. 1976, 10 p.) ;
Document n 3 : Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes (1978, 94 p.). On pourra
galement consulter : F. Von Benda-Beckmann, Ethnologie und Rechisvergleichung, Archiv fr
Rechis- und Sozialphilosophie, LXVIII-3 (1981), p. 310-329 ; W. E. Moore-J, Sterling, The
Comparison of Legal Systems : A Critique, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 77-117. Le chap. 4
(Comparative Studies) de S. Falk Moore, Law as Process (London, Routledge and Kegan Paul,
1978), p. 135-148, contient des dveloppements intressants, ainsi qu'une trs bonne mise au point
sur la controverse entre Bohannan et Gluckman. [p. 177] Pour S. Falk Moore, certains termes
juridiques sont neutres (transaction, obligation, intrt, transfert), et peuvent donc tre utiliss dans
des comparaisons interculturelles. (Pour une tude plus dtaille et critique de la pense de M.
Gluckman, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de M.
Gluckman : un point de vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-70).
Accessoirement, on consultera des textes plus anciens : Notes and Queries of Anthropology
(Londres, The Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1951), Chap. V : Law
and Justice ; J. Poirier, Questionnaire d'ethnologie juridique appliqu l'enqute de Droit
coutumier (Bruxelles, 1963) ; M. Back-D. Metzger, Ethnographic Description and the Study of
Law, AA, 2 (1965), p. 141-165.
Sur l'analyse inter-culturelle des Droits de l'Homme, on lira : R. Panikkar, La Notion des
droits de l'homme est-elle un concept occidental ? Diogne, 120 (1982), p. 87-115, qui est un trs
bon exemple mthodologique de l'analyse comparative ; sur les changements de signification des
coutumes : M. Alliot, Coutume et Mythe, L'Anne sociologique (1953-1954), p. 369-383.
113 LES PHASES DE L'ENQUTE EN EHTNOLOCIE JURIDIQUE
Phases Dnomination Implications Consquences techniques
I formation Endoculturation. Acculturation Dfinition du sujet. Passage

scientifique. Formation spciale ncessaire en phase II
II collecte des Informations crites et orales Retour phase I pour
donnes (enqutes) ; choix des mthodes complments ou passage
l'exploitation .
Formulation d'hypothses.
III analyse tudes des rapports significatifs au Retour la phase I, phase II,
sein d'ensembles considrs ou formulation
comme systmes d'explications (phase VI)
IV comparaison Vrification des hypothses par Selon les rsultats, retour
exploitation de modles tudiant une des phases prcdentes
les proprits de systmes ou gnralisation
diffrents
V gnralisation Dfinition des principes gnraux Passage phase VI. Dfinition
de fonctionnement du systme de d'un nouveau sujet. Retour
donnes phase I ou II
VI prsentation Description des donnes utilises et
des rsultats des significations dgages aux
diverses phases de la recherche
(Extrait de Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes [Paris, LAJP, 1978], p. 31

[op. cit. supra, 112]).
114 DES MYTHES MODERNES : LES SRIES TLVISUELLES AMRICAINES.

Si les contes africains peuvent tre porteurs de messages juridiques, il en va de mme des sries
tlvisuelles amricaines.
Celles-ci constituent en effet la mise en forme de grands mythes qui possdent un intrt
universel. On peut, avec M. Aug (Hros tlculturels ou une nuit l'ambassade, Le Temps de la
rflexion, 1983, p. 265-278 ; La Traverse du Luxembourg, Paris, Hachette, 1984, p. 151-160), en
distinguer trois grands genres : science-fiction (Startrek), qui conjugue les thmes de l'tre et de
l'apparence, de l'identit et de la libert ; policiers (Starsky and Hutsch), o sont trs prsents la
violence, les rapports entre les [p. 178] sexes, la Loi reprsente la fois comme ncessaire et
arbitraire ; westerns caractre pique, brodant sur les thmes de la lgitimit, de l'institution du
social, et o la Loi est galement omniprsente. Le temps de ces feuilletons est d'ordre mythique,
c'est--dire ahistorique et rptitif : la faon dont en sont dcoups les pisodes implique que c'est
toujours la mme histoire qui recommence ; les hros ne peuvent en gnral pas vieillir (ou alors
ils disparaissent rapidement), ni changer fondamentalement d'apparence. Parfois, comme dans
Dallas, le metteur en scne, devant l'insatisfaction du public, est mme contraint de ressusciter
un hros. Cette achronie est le reflet d'un rapport particulier la Loi. Comme l'crit M. Aug,
Cette dimension rsolument non historique [...] est particulirement apte exprimer le caractre
non problmatique de l'ordre social global. Le hros de feuilleton amricain instaure, tourne ou
applique la Loi mais ne s'interroge pas sur elle ; ce n'est pas un hros romanesque (ainsi en va-t-
il aussi en rgle gnrale des messages publicitaires tlviss : ils ne se situent pas, les uns par
rapport aux autres, dans une succession chronologique, et valorisent les comportements et cadres
de vie normaux ).
Ce sont leurs dimensions universelles qui expliquent que ces sries soient souvent l'objet d'un
grand succs dans des pays dont les murs sont trs diffrentes de celles des tats-Unis : Dallas
connat une forte audience dans les pays du Tiers Monde. L'importance de l'impact de ce feuilleton
mrite d'ailleurs qu'on cite l'analyse de type structuraliste qu'en a faite M. Baier (cf. M. Baier, La
morale de Dallas, Les Temps modernes, 458 [1984], 590-616). On avance en gnral pour
expliquer ce succs la fascination pour le monde de l'argent, et la consolation prouve au
spectacle des dboires familiaux mis en scne, qui prouvent que l'argent ne fait pas le bonheur .
En ralit, Dallas possde des significations moins apparentes et beaucoup plus gnrales, fondes
sur la ncessit de l'change dans l'institution de la vie sociale, thme central de la pense de C.
Lvi-Strauss.
Au dpart, comme dans bien des mythes de fondation, se trouve le dsordre. Jock Ewing a
pris Ellie Southfork Digger Barnes sans rien lui donner en retour et devient mme son ennemi,
l'acculant la ruine et la dchance, alors que lui-mme fait fortune. De cette union vicie la
base naissent trois enfants : JR, Gary, Bobby. Les deux premiers symbolisent la perptuation du
dsordre initial, alors que Bobby reprsente l'ordre : ils ont donc avec lui des rapports
antagonistes. Ces identifications sont reprsentes par des positions diffrentes dans l'cheveau
des liens parentaux. Tout d'abord, par rapport la gnration des parents : si Bobby occupe la juste
place (il est aussi proche de son pre que de sa mre), il n'en va pas de mme de ses frres : Gary
rejette le clan en quittant le ranch, JR est trop proche de son pre. Ensuite, au niveau de l'change
matrimonial ralis par chaque frre, Bobby, par son mariage avec Pantela, la fille de Digger
Barnes, apparat comme le restructurateur de l'ordre initial, qui rsulterait de la runion entre les
deux clans qu'assurerait sa descendance : son mariage le situe donc l encore la bonne distance,
ni trop prs, ni trop loin de ses lignages d'origine et ralise le contre-don que n'a pas accord son
pre au clan Barnes. Tel n'est pas le cas de ses frres. Gary a pous Maureen, une femme
trangre au clan Ewing, et qui entend le rester ; de plus, il s'en sparera : l encore, l'ide qui
domine est celle de l'loignement excessif. Au contraire, une trop grande proximit caractrise de
nouveau la situation de JR : s'il a pous Sue Ellen, il passe son temps la tromper, en particulier
avec ses belles-surs (avec Maureen, la femme de son frre Gary, et Kristin, la sur de Sue), ce
qui le rapproche de l'inceste.
La reprsentation des rapports d'argent entre ces divers protagonistes vient confirmer leurs
positions dans les rapports de parent : ... la morale de Dallas n'est pas que l'argent procure du
pouvoir ; ni que l'argent et le pouvoir sont bons. L'argent et le pouvoir tant issus des relations
familiales, il faut en distinguer plusieurs types, qui peuvent tre lgitimes ou non. La morale est
que l'argent est bon lorsqu'il est complmentaire un bon change matrimonial et un lignage
clanique. Et l'argent est mauvais lorsqu'il nie l'change matrimonial . En effet, au dpart, non
seulement Jock Ewing a pris Ellie Digger Barnes, mais il l'a ruin. De plus, entre les trois frres,
Bobby est une fois de plus celui qui occupe la position juste : il est riche, mais sans excs, alors
que JR tombe dans la dmesure, et qu' l'inverse la rupture de Gary avec le clan Ewing le dmunit
totalement. De plus, si l'aisance de Bobby, conjugue avec son mariage avec une fille du clan
Barnes, ralise l encore, et cette fois sur le plan matriel, le contre-don qu'aurait d faire son pre,
Gary et JR sont indiffrents ce problme [p. 179] de la rparation. Enfin, un troisime niveau est
perceptible o est raffirme la ncessit de l'change et d'une position mdiane : celui des
lments naturels. l'origine du rcit se situe le ranch, la terre, qu'il convient de protger et
partager, que Bobby est prsent comme le plus apte des trois frres grer. JR est associ un
autre lment naturel, souterrain : le ptrole, sorte de boue qui renvoie l'poque de la Gense,
lorsque les lments n'taient pas encore spars et que la prohibition de l'inceste ne s'tait pas
forme. En clair, le ptrole est trop proche de la terre. Gary, l'alcoolique, se trouve, lui, reli au
whisky, liquide translucide et distill, bu par un homme qui a perdu pouse et parents. Autrement
dit, il est trop loign de la terre.
Comme on le voit, ces trois niveaux : parent argent nature, dont les deux derniers
refltent le premier, nous trouvons affirm l'impratif de l'change, de la ralisation d'un contre-
don propre mettre fin la perptuation du dsordre initial, ainsi que la valorisation structurelle
de la position mdiane, prioritairement saisie dans les relations parentales : instituer la socit,
c'est permettre des groupes voisins de communiquer. ce message, de trs nombreuses cultures
sont rceptives.
[p. 180]
DEUXIME PARTIE
PENSER LA DIVERSIT :
L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
DES SOCITS
TRADITIONNELLES
C'est le pays de l'or [l'Afrique], repli
sur lui-mme, le pays de l'enfance qui au-
del du jour de l'histoire consciente est
envelopp dans la couleur noire de la nuit.
Hegel, Leons sur la philosophie de l'histoire.
Retour au sommaire
L'anthropologie juridique doit beaucoup lAfrique. Ses trs nombreux
systmes juridiques prs de quatre mille pour l'ensemble du Continent ont
constitu pour la discipline le champ principal d'exprimentation de la diversit,
et servi de base la rflexion sur l'altrit. Contrairement ce que pensait Hegel,
l'Afrique n'est pas l'enfance de l'humanit. Sur bien des points, sa pense est peut-
tre plus adulte que la ntre, notamment par rapport la place et aux fonctions
qu'elle assigne au droit. C'est pourquoi nous avons choisi, dans cette seconde
partie de notre ouvrage consacre l'tude des systmes juridiques traditionnels,
de privilgier l'exprience juridique des socits d'Afrique noire, depuis la priode
pr-coloniale jusqu' nos jours.
Sans doute est-ce l restreindre notre tude sur le plan gographique : il existe
ailleurs des systmes juridiques traditionnels tudis par les anthropologues,
notamment en Indonsie et en Amrique du Nord. Nous pensons cependant que
bien des traits des droits traditionnels africains se retrouvent chez d'autres
populations. Car le rle assign au droit dpend de la vision qu'une socit se cre
de l'univers et de l'homme, et la ligne de partage spare moins l'Amrindien,

l'Indonsien ou l'Africain, que ces derniers et l'homme occidental. En ce sens,
l'tude des droits d'Afrique noire ne relve pas seulement de l'ethnologie, mais de
l'anthropologie juridique.
[p. 182]
Nous tudierons dans un premier chapitre les principes gnraux du droit
traditionnel. Un deuxime envisagera leurs applications dans les trois domaines
fondamentaux des relations parentales, foncires et contractuelles. Un troisime
sera consacr au rglement des conflits, et un quatrime l'acculturation
juridique.
[p. 183]
Chapitre 1
Le systme juridique traditionnel
Nous autres, civilisations, nous savons

maintenant qu'il y a des civilisations. Mais nous
ny croyons gure. Nous nous comportons vis--
vis de la certitude acquise du relativisme culturel
et de la vrit des cultures comme ces croyants
qui proclament l'existence de Dieu, mais vivent
sans tre affects par cette exprience
abstraite.
C. Roy.
Retour au sommaire
Il est devenu de bon ton, dans nos socits, d'affirmer en contrepoids de
l'exaltation de la modernit la sagesse des socits autrefois dites sauvages.
Au-del de ce qui n'est peut-tre qu'une mode, leur mconnaissance reste grande,
tout spcialement au niveau juridique. Les pages qui suivent voudraient y
remdier en dcrivant en trois sections l'ordre juridique idal, la manire dont il
est contraint par son inscription dans la ralit sociale et politique, et les solutions
originales que sont l'oralit juridique et le modle communautariste.
Section I
L'ordre juridique idal
La pense africaine propose une vision du monde spcifique, qui implique un

certain nombre de consquences juridiques. Nous tudierons ces problmes en
deux paragraphes.
I | LA PENSE AFRICAINE
SUR LE MONDE ET LA SOCIT
Retour au sommaire
115 LE RALISME DE LA PENSE AFRICAINE. La pense africaine
vise l'unit travers la diffrenciation, et associe visible et invisible dans l'ordre
du rel. Pour les religions africaines, Dieu est transcendant, [p. 184] mais il est
surtout immanent au monde. La Cration procde d'une extension de l'unit entre
l'homme et Dieu travers la diffrenciation. l'origine fusionnaient dans un
chaos qui n'tait pas le nant, la future crature et le futur crateur. La Cration
s'labora progressivement, par une srie successive de diffrenciations : le dieu
primordial se distingua de la matire, puis ses puissances se formrent en couples
complmentaires tirant d'abord du chaos le monde visible puis, en gnral aprs
des essais difficiles, l'homme lui-mme. L'homme va son tour continuer la
Cration en concevant la vie sociale, toujours suivant le procd de la
diffrenciation (certains individus seront paysans, d'autres forgerons, chasseurs ou
griots ; il y aura des matres de la terre, des chefs politiques, etc.). Cette
diffrenciation n'est que le prolongement d'une unit qui refuse l'uniformit. En
effet, d'une part les divisions sociales, politiques et juridiques sont interprtes
comme complmentaires et intgres dans un modle de relations que nous
nommerons modle communautariste 1 qui n'est ni collectiviste, ni individualiste.
D'autre part, le monde visible la communaut des vivants n'est pas coup du
monde invisible le dieu primordial, les divinits et les anctres. Les puissances
divines ont autant besoin des hommes qu'eux d'elles ; quand un homme meurt, il
ne va pas au paradis ou en enfer, mais reste sur terre, tout en appartenant
dsormais au monde invisible. La pense africaine n'est donc ni idaliste, ni
matrialiste, mais raliste, dans la mesure o le visible et l'invisible, le sujet et
l'objet, la nature et la culture participent conjointement l'ordre du rel. Elle
marque de sa spcificit le droit africain. Dire le droit ne consiste pas se
rfrer un ensemble normatif dict pralablement, et caractre gnral et
absolu, mais plutt, concrtement, interprter cas par cas des comportements et
faire la part entre les aspirations des individus et les besoins de la vie en socit.
Par ailleurs, puisque l'unit, la complmentarit, doivent l'emporter sur la division
et l'opposition, l'interdpendance entre les personnes et les biens est frquemment
atteste, et s'exprime par un double mouvement de personnalisation des biens et
de rification des personnes. Il y a personnalisation des biens dans la mesure o
tous les biens n'ont pas le mme statut. Ils peuvent se distinguer suivant leur
appartenance : certains sont possds par les individus et peuvent librement
1
Cf. infra, 127.
s'changer ; d'autres sont intimement lis [p. 185] la personne de leur dtenteur,
dont ils expriment la fonction, et ne peuvent se transmettre. Les biens sont aussi
distingus suivant leur affectation : si certains peuvent circuler librement, d'autres
ne peuvent sortir du groupe qui les dtient que dans des circonstances et sous des
formes bien prcises (en principe la terre est parentalise , elle ne doit pas
sortir du groupe parental : c'est l'exo-intransmissibilit lignagre). l'inverse, il
peut y avoir rification des personnes. Elle se produit la suite d'un transfert d'un
individu de son groupe d'origine dans un autre, passage qui lui fait perdre sa
personnalit : prisonnier de guerre ; mariage dotal o la compensation
matrimoniale est destine symboliser l'union entre deux familles, mais sert aussi
ddommager sur le plan matriel le groupe qui a perdu une femme.
Enfin, la mme attitude mentale hostile la division est perceptible dans
l'interprtation du temps. Celui-ci doit moins mesurer les carts entre le pass, le
prsent et le futur qu'au contraire les relier en une ternit. Il y a plus continuit
que succession. Ainsi, en certaines circonstances, les forgerons dogons se
rassemblent-ils par trois. Chacun leur tour, un enfant, un vieillard et un adulte
appartenant cette mme caste frappent une enclume. Par ces trois gestes
identiques, ils lient le prsent, le pass et le futur que reprsente chacun d'entre
eux. Ce temps rptitif est celui du mythe, par lequel la socit entend exercer une
triple matrise.
116 LA MATRISE DU TEMPS, DES HOMMES ET DE L'ESPACE. Le

temps, les hommes et l'espace : tels sont les trois domaines que les socits
africaines entendent matriser par la pense mythique.
La matrise du temps conduit celle de la mort. En se rfrant
systmatiquement au temps des origines, le mythe efface, idalement, les
altrations provoques par le changement historique. Il rappelle l'ordonnancement
primordial de la socit, indiquant chaque individu la place qu'il occupe dans
chacun des groupes auxquels il participe, afin que ces groupes puissent se
perptuer au-del des mariages et des gnrations. Seul l'individu est phmre, la
socit lui survit.
La matrise des individus par le mythe permet galement la socit de se
reproduire : les divisions sociales traditionnelles ne doivent en principe pas tre
contestes par les individus.
La matrise de l'espace passe en gnral par celle des individus suivant le
groupe auquel appartient l'individu, il se verra reconnu des [p. 186] modalits
d'utilisation du sol diffrentes. Ces trois matrises se combinent par paires pour
assurer les deux objectifs fondamentaux : la continuit et l'quilibre de la socit.
Les matrises du temps et des hommes se conjoignent pour assurer la
continuit sociale. L'homme est d'abord dfini par sa place dans le groupe parce
que seul ce dernier est garant de la dure. La qualit de membre du groupe ne peut
s'obtenir que par un lien gnalogique, un lien rsidentiel, ou, mieux, par un
cumul de ces deux liens. Les Basa (Cameroun) connaissent ainsi une hirarchie
des statuts : au sommet, les ngwles, les purs , qui cumulent des liens de sang
et rsidentiels ; puis ceux qui n'ont qu'un lien de sang ; enfin les bet long, les
trangers , qui n'ont que des liens rsidentiels (immigr, tranger en sjour
temporaire, client, esclave). chaque statut correspondent des droits, classs eux
aussi en ordre dcroissant. Par ailleurs, l'ducation de l'individu est axe sur son
insertion dans les groupes auxquels il est destin : l'initiation, les rites de passage
visent la valoriser ses yeux. De mme, les activits et les mtiers les plus
importants C'est souvent le cas des forgerons font l'objet d'une valorisation
mythique particulire. Dans tous ces cas, l'idal de matrise du temps est prsent.
La dure peut tre refuse, par ngation du temps chronologique. Ainsi le dcd
n'est pas un disparu : s'il devient anctre, il continue participer au monde des
vivants et fait l'objet d'un culte. Mais la dure peut tre aussi dpasse, par un
processus de domination sur la fluidit du temps. Ainsi s'explique l'importance
gnralement accorde aux gnalogies. Celles-ci lgitiment, au besoin en les
manipulant, les liens d'ascendance et de descendance, et relativisent la place de la
gnration prsente dans la chronologie, en la liant fortement aux gnrations
passes et venir.
En mme temps que la continuit sociale, il convient aussi d'assurer l'quilibre
de la socit. Celui-ci sera idalement ralis par les matrises de l'espace et des
individus.
La matrise de l'espace ne se confond pas ncessairement, comme dans nos
socits, avec celle des territoires. Plus importante parat tre l'articulation de
l'espace en fonction des besoins du groupe afin que soit prserve l'quilibre des
institutions. Les reprsentations de l'espace dpendent en fait en grande partie des
valeurs et institutions sociales. Ainsi, chez les Tiv (Nigria), la reprsentation
spatiale est dduite de la gnalogie, chaque lignage s'installant et se dplaant
dans l'espace [p. 187] suivant la place qu'il occupe dans la socit par rapport aux
autres lignages. Si l'organisation de l'espace dpend donc en grande partie de la
hirarchie sociale, on comprend qu'elle repose en dfinitive sur les rgles
organisant la matrise des individus. Cette liaison rend en principe le contrle
social trs efficace : un individu exclu de son groupe est aussi exclu de
l'utilisation de l'espace, ce qui rend sa survie difficile, sinon impossible.
De l'ensemble de ces considrations rsulte une conception spcifique des
sources du droit.
II | LES SOURCES DU DROIT AFRICAIN
Retour au sommaire
On retrouve en Afrique noire traditionnelle des types de sources du droit
analogues ceux attests dans nos socits la loi, la coutume et l'interprtation
jurisprudentielle et doctrinale. Mais la spcificit de la pense africaine du monde
et de la socit en donne des interprtations originales.
117 MYTHE ET LOI. Les mythes sont les rcits qui livrent les
explications fondamentales concernant la cration de l'univers, la naissance de la
vie en socit et les grandes rgles qui l'ordonnent. En gnral, les mythes
unissent des domaines que la pense moderne disjoint : un mme mythe dira
pourquoi la lune est telle distance de la terre, et les raisons expliquant qu'un
homme doit prendre femme dans tel groupe plutt qu'un autre. Ils se situent
frquemment dans un temps lointain, celui o hommes et animaux pouvaient se
parler. Des mythes naissent les rgles qui permettent la vie en socit : morales,
religieuses, juridiques. Une lecture attentive des mythes permet donc de connatre
les reprsentations et le contenu des normes et pratiques juridiques propres une
socit.
En gnral, les mythes de gense de l'univers et de la socit enseignent
l'existence d'un dsordre primordial, que dieux et hommes s'efforcent de rduire.
Ainsi, pour les Dogon, existait au commencement l'uf du monde. Il reclait
deux couples de jumeaux dont l'un devait tre le gardien de l'ordre, tandis que le
dsordre proviendrait de l'autre. Les deux jumeaux du premier couple ralisrent
mythiquement le mariage idal en s'unis-[p. 188] sant l'un l'autre et donnrent le
jour une nouvelle gnration de jumeaux, mais, dans l'autre couple, le jumeau
mle tait sorti de l'uf avant terme, abandonnant la jumelle qu'il aurait d
pouser et introduisant ainsi le dsordre dans le monde du mythe. En quittant
l'uf du monde, ce jumeau dsorganisateur avait drob dans cet uf quelques
graines et un fragment de placenta. Plus tard, de ce fragment de placenta, il fit la
terre, et comme il tait priv de sa jumelle, il s'unit cette terre. Cette union tait
la fois contraire l'ordre (il aurait d pouser sa sur) et impure (le jumeau
s'unissant avec sa gnitrice, puisque la terre n'tait qu'un avatar du placenta dont il
tait n). Le vol des graines et l'impuret de cette union justifirent une
intervention sur terre du couple des jumeaux gardiens de l'ordre.
Ce monde mythique, en vertu du ralisme de la pense africaine, se prolonge
trs directement dans le monde visible : certaines rgles juridiques ne sont que la
reproduction du rcit mythique. Ainsi en est-il de la filiation matri-linaire et des

rapports entre neveu et oncle utrin, souvent marqus par une certaine hostilit 1 .
Pour les Dogon, l'oncle utrin s'identifie au jumeau qui a quitt sa jumelle sans
l'pouser : en prenant femme hors du lignage, il a abandonn sa sur. Le fils de
cette dernire, le neveu, va donc l'en punir, par un comportement insolent ou des
vols rituels. On comprend ds lors l'troite parent qu'entretient le mythe avec la
loi. D'une part, il joue dans les socits traditionnelles le rle de la loi. Au moyen
de prescriptions et d'interdictions qui visent rtablir un ordre perturb par les
forces du dsordre, il institue la socit humaine en la hirarchisant en groupes
complmentaires. Chez les Bambara, le matre du verbe, Faro, classe les tres
vivants, dtermine les castes, indique les interdits alimentaires que chaque
catgorie sociale doit respecter, et place des gnies en tout lieu pour veiller
l'ordre universel. Si le dsordre ou sa menace ne peuvent jamais tre
totalement limins, prescriptions et interdits mythiques visent en prmunir la
socit. Certains interdits mythiques peuvent conforter l'autorit des agents
responsables des principaux ordres juridiques en les protgeant des atteintes des
forces du dsordre. C'est particulirement vrai des responsables religieux dont les
ventuelles fautes mettraient en danger toute la communaut. Ainsi, le Hogon
Dogon, responsable de l'intgrit de l'univers et gardien de la terre cultive, ne
doit-il jamais [p. 189] tre impur, avoir des contacts avec quiconque (except sa
femme), excuter aucun travail.
Ce pouvoir lgislatif du mythe explique que dans beaucoup de socits
l'homme ne se voit pas reconnu une puissance identique. Chez les Hbreux, la loi
est contenue dans la Trah, charte de l'Alliance avec Yahweh, et le roi n'a pas de
pouvoir lgislatif. Dans le droit musulman traditionnel, la source du droit est le
Coran, et le souverain ne possde pas non plus ce pouvoir : il est le serviteur du
droit, non son matre. Dans beaucoup de socits africaines, l'homme n'a que le
pouvoir de dire le droit : il revient aux mythes seuls de le crer. Nos socits
semblent s'carter de ces modles dans la mesure o elles affirment au contraire la
puissance de l'homme sur le droit, dont le lgislateur est une des figures
marquantes. En ralit, elles ne font que transfrer la loi, qu'elle mane de Dieu,
du Prince, et maintenant du Peuple, les caractristiques du mythe dans les socits
traditionnelles : le discours lgislatif, nonc sur le mode impratif ou
conditionnel, contient, comme le mythe, nonc sur le mode narratif, un ensemble
de propositions normatives. Dans nos socits modernes, qui valorisent le
changement, la matrise de l'homme sur le droit par le maniement du pouvoir
lgislatif est cense faciliter l'volution sociale. Mais n'en rsulte-t-il pas une trop
grande plasticit du droit, qui peut aboutir au rsultat inverse, au dferlement de
moins en moins contrl du droit sur l'homme ? Les phnomnes d'inflation
lgislative et rglementaire dont s'inquitent nos juristes inclinent le penser. Si
1
Cf. Histoire de la famille, I (op. cit. infra, 171), 29-32, la thorie de Radcliffe-Brown sur les
relations avunculaires, et sa critique par C. Lvi-Strauss.
bien que la matrise de l'homme par le mythe pourrait peut-tre mieux le protger
que celle de l'homme sur la loi 1 .
En conclusion, le mythe, en usant d'un langage mtaphorique et analogique,
institue des classifications en lesquelles s'ordonne la communication entre les
tres vivants aux niveaux visible et invisible, afin que le dsordre ne puisse
l'emporter sur l'ordre. L'ordre juridique idal qu'il institue valorise donc la
continuit et l'quilibre, en affirmant la volont de la socit traditionnelle de
matriser la fois le temps, les hommes et les choses. La loi mythique diffre de
la loi moderne principalement en ce qu'elle appartient non un homme ou un
organe, [p. 190] mais la socit tout entire travers la diversit des groupes qui
la constituent.
118 LA COUTUME. Le droit traditionnel diffre aussi du droit moderne

dans la hirarchie qu'il tablit entre les sources du droit : la coutume y joue un
rle fondamental. En gnral, les juristes occidentaux la dfinissent comme un
usage prolong tenu pour obligatoire et insistent sur sa souplesse, sur la facilit
avec laquelle elle s'adapte l'volution des murs. C'est l mlanger l'ordre de
l'idal et celui du vcu. Nous verrons plus loin 2 que la coutume n'est point
immuable, et volue suivant les besoins du groupe social qui l'engendre. Mais,
idalement, ceux qui l'appliquent valorisent sa fonction de rptition du pass
quitte, le cas chant, l'adapter aux ncessits du changement. En effet, le
premier caractre de la coutume dans l'ordre idal est sa rptivit. Elle consiste
en une srie d'actes semblables qui forment un modle de comportement social,
en gnral lgitims par leur liaison au mythe. Ainsi se trouvent rsolus deux
problmes : celui de l'origine (attribue au mythe), celui de la lgitimit (on doit
rpter inlassablement le mythe sous peine de s'aliner les puissances invisibles
qui protgent la communaut) de la coutume. Les anctres jouent souvent le rle
de relais entre les vivants et le mythe. Beaucoup d'ethnologues qui interrogeaient
des autochtones sur la rationalit de telle ou telle coutume se sont vu rpondre :
Nous faisons ainsi parce que nos parents l'ont toujours fait . La rponse faite au
dbut de ce sicle par un Inuit Iglulik K. Rasmussen montre bien le conflit entre
les deux logiques, celle de l'observateur, base sur la rationalit, et celle de
l'autochtone, fonde sur l'exprience : Trop penser ne conduit qu'au dsordre...
Nous, les Inuit, nous ne prtendons pas donner de solutions toutes les nigmes.
Nous rptons les vieilles histoires comme on nous les a racontes, et avec les
mots dont nous nous souvenons... Vous voulez toujours que ces choses
surnaturelles aient un sens, mais nous ne nous tracassons pas ce sujet. Nous
1
... si l'on peut considrer que le rve est le scintillement nocturne qui permet la pense de
rester enfouie dans l'obscurit du sommeil, le soubassement des mythes est, lui, l'ombre que
l'esprit se fait lui-mme pour pouvoir, sans s'aveugler, affronter l'clat du jour (P. Smith, La
nature des mythes, op. cit. infra, 129, p. 729).
2
Cf. infra, 130.
sommes contents de ne pas comprendre 1 . Ce refoulement dans le pass

mythique de l'origine de la coutume tmoigne en fait de son second caractre, sa
spontanit. Son [p. 191] apparition n'est en gnral pas date suivant le temps
terrestre dans la mmoire de ceux qui l'appliquent : on constate une coutume alors
qu'elle est dj forme plus qu'on n'assiste consciemment sa naissance. Enfin, la
coutume est obligatoire. Non seulement parce que la nature mme de son
mcanisme repose sur la rptition, mais plus encore parce qu' l'enfreindre, on
encourt les sanctions des puissances surnaturelles, auxquelles peuvent s'adjoindre
celles de la communaut des vivants.
119 L'INTERPRTATION DU DROIT ET LE RGLEMENT DES

CONFLITS. Les rgles juridiques issues des mythes et des coutumes peuvent
ncessiter une interprtation pour mieux s'appliquer. C'est normalement le rle
des notables et des anciens qui doivent, le plus souvent l'occasion du rglement
des conflits, rappeler les rgles fondamentales ou les dduire des comportements
observs. Afin d'actualiser dans le prsent l'ordre idal et le faire triompher du
dsordre du vcu, l'institution charge de dire le droit procde suivant une
technique dite d'accumulation des sources. Aucune source nouvelle ne peut en
remplacer une ancienne, elle s'ajoute aux prcdentes sans les dtruire.
Mais, idalement, l'homme n'est pas le seul tre apte concrtiser le droit par
une sanction : la mdiation assure par les esprits s'ajoute celle exerce par les
hommes. Les esprits ancestraux sont les gardiens du mythe et des coutumes et
peuvent intervenir directement en infligeant la maladie ou la mort. L'homme peut
aussi les solliciter par l'intermdiaire de la maldiction, qui aboutira aux mmes
rsultats. D'o l'importance cruciale, dans certaines socits, du pouvoir de
maudire et des jurements imprcatoires qui se traduisent par des formules et des
gestes ritualiss 2 : comme le bien, le mal doit retourner sur celui qui en est
l'origine, trajet auquel aideront les esprits, ou qu'ils engageront eux-mmes, s'ils
s'estiment offenss par la violation des rgles s'imposant aux vivants.
Mais envisager le conflit, c'est aborder l'tude de l'ordre du vcu.
1
Cit. par K. Rasmussen, Intellectual Culture of the Iglulik Eskimos, Reports of the fifth Thule
Expedition, VIII, 1-2 (Copenhagen, 1931), p. 502.
2
Il arrive encore, dans nos propres socits, que l'on jure sur la tte d'une personne qui nous est
chre, et ce n'est jamais la lgre que nous maudirons, ventuellement, celui envers qui nous
prouvons du ressentiment. Par ailleurs, le serment est toujours utilis devant nos juridictions
[p. 192]
Section II
L'ordre juridique vcu
Retour au sommaire
Toute socit possde un ordre juridique idal qui ne peut demeurer intact
lorsqu'il s'inscrit dans l'ordre du vcu. La valorisation de l'harmonie et de
l'quilibre ne prend vritablement son sens que lorsqu'on la confronte aux tensions
et aux conflits du monde rel : or ceux-ci ne sont pas pargns aux socits
traditionnelles, mme si elles tentent de les prvenir ou de les rgler de la faon la
moins perturbante pour la socit. De mme, si est valorise la complmentarit
entre les groupes sociaux, ceux-ci n'en sont pas moins porteurs de valeurs
spcifiques, qui peuvent tre contradictoires. En gnral, l'un d'entre eux domine,
mais les autres persistent, valoriss seulement par certains groupes, ou
s'exprimant sous des formes voiles. Le contrle social opr par le droit dans
l'ordre du vcu a pour objet de grer les conflits qui peuvent rsulter de cet tat de
fait, soit en restaurant l'ordre initial, soit en en crant un nouveau, cela en
respectant du mieux possible les principes contenus dans l'ordre idal. Ce contrle
s'exerce dans le cadre de trois relations fondamentales auxquelles participe tout
sujet de droit, d'o natront un certain nombre de consquences juridiques.
I | LA COMBINAISON ENTRE LA TRIPLE MATRISE

ET LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES
120 LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES : HOMME, CHOSE,

DIEU. Dans les socits traditionnelles africaines, le sujet de droit est pris dans
trois sries de relations, qui se combinent avec les trois matrises que nous venons
de dfinir.
La premire relation est celle de l'homme l'homme. Elle dpend de la place
reconnue aux individus par rapport la socit et du niveau auquel on envisage
leurs activits. Tantt seront valoriss les rapports de groupe groupe, de groupe
individus, ou d'individu groupe. Elle est essentielle dans le domaine de la
prvention et du rglement des conflits. La deuxime relation est celle de l'homme
aux dieux. Elle vise [p. 193] la matrise du temps, et par l celle des individus.
Elle intervient dans le domaine parental, o le culte des anctres et de leur
tombeau organise les communauts parentales ; dans le domaine politique, o le
pouvoir est frquemment sacralis ; accessoirement dans le domaine foncier, o
elle sert lgitimer ou protger certains droits.
La troisime relation est celle de l'homme aux choses. Elle vise d'abord la
matrise de l'espace, puis celle du temps. Elle est vidente dans le domaine
foncier, o elle sert prciser les modes d'utilisation de l'espace et du sol, mais
elle joue aussi un rle dans d'autres domaines : relations parentales (o
interviennent les rapports rsidentiels), matrimoniales (rapports dotaux et contre-
prestations), politiques (la dtention des biens est souvent la marque et le moyen
du pouvoir).
Ces trois relations se combinent avec la triple matrise des individus, de
l'espace et du temps tudie plus haut 1 .
121 LA CONJONCTION ENTRE L'IDAL ET LE VCU. Elle est

assure par celle des trois relations fondamentales avec les trois types de matrise.
chacune des associations entre relation et type de matrise correspond un
objectif appartenant l'ordre idal, et un caractre concret rsultant de
l'inscription de cette association dans le vcu. On peut rsumer l'ensemble de ces
rapports dans le tableau suivant 2 :
Relations Matrise Objectifs Caractres concrets
Relation Matrise Continuit Tensions

homme-homme des individus sociale et conflits
Relation Matrise Continuit et Ralisme
homme-chose de l'espace quilibre sociaux du droit
Relation Matrise quilibre Stratification
homme-dieu du temps social du droit
Chaque champ socio-juridique utilise suivant une formule qui lui est propre
ces trois couples relations-matrise : chaque couple est utilis, mais avec une
intensit diffrente. Dans le droit de la terre, les deux [p. 194] relations
immdiates sont la relation homme-chose, qui fixe les modes d'utilisation de la
terre, et la relation homme-homme, qui inscrit dans l'espace les hirarchies
sociales. La relation homme-dieu sert pour sa part lgitimer l'acte juridique
produit par les deux autres, et le protge par des reprsentations juridiques, en
divinisant la terre et ritualisant son utilisation. Ainsi, les Dogon disent que ...
pleurer le mort, c'est semer le grain , ce qui signifie que le lien unissant l'homme
la terre est aussi celui qui le relie aux anctres. Pour les Agni, ... ce n'est pas
l'homme qui possde la terre, mais la terre qui possde l'homme . Ces adages
traduisent un mcanisme : la dialectisation, au moyen de croyances religieuses
1
Cf. supra, 116.
2
D'aprs E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (op. cit. supra, 112), p. 70.
communes, des relations homme-homme et homme-chose dfinissant l'acte

juridique, par la relation homme-dieu.
Dans l'organisation politique, la relation homme-homme dfinit les
comptences de l'autorit, la relation homme-chose organise les moyens et les
instruments du pouvoir, tandis que la relation homme-dieu lgitime le pouvoir en
le sacralisant.
On peut penser avec E. Le Roy que la complexit de ces mcanismes est une
des consquences de l'oralit juridique. En droit traditionnel, l'absence de preuve
crite pourrait fragiliser les actes juridiques. Il est donc ncessaire de les garantir
par la mise en jeu de plusieurs relations associes. Ainsi, dans le droit de la terre,
il est extrmement risqu pour les parties de remettre en cause les actes juridiques
en raison des sanctions qui ne manqueraient pas de suivre une ventuelle violation
du lien homme-dieu qu'ils impliquent, qui s'ajouteraient celles issues de la
socit terrestre. En bref, l'oralit juridique n'est pas moins sre que l'crit,
mais elle organise diffremment la protection des actes juridiques.
C'est partir de ces trois relations fondamentales qu'il nous faut maintenant
tudier les caractristiques qu'offre le droit concrtement vcu par les socits
traditionnelles.
II | LES CARACTRES DU DROIT VCU
Retour au sommaire
Le droit vcu des socits traditionnelles prsente trois caractres principaux :
le ralisme, la stratification, le conflit. Y correspondent les relations homme-
chose, homme-dieu, homme-homme.
122 LA RELATION HOMME-CHOSE ET LE RALISME JURIDIQUE.

La relation homme-chose pntre le domaine du droit et lui donne [p. 195] un
caractre concret. La langue utilise dans les relations juridiques est souvent celle
de la vie courante. Ainsi les Wolof qualifient-ils de mariage de sable une
union qui ne vise pas la procration : il est de ce fait fragile, et risque de se
dissoudre comme une poigne de sable qui file entre les doigts. Ce refus de
l'abstraction explique que certains concepts du droit occidental soient trangers au
droit traditionnel. Non que la pense juridique traditionnelle soit moins
volue , mais parce qu'elle obit une autre logique. Ainsi la personnalit
morale est-elle inconnue, comme les notions unitaires de chose ou
d' action . Dans l'acte contractuel, on considrera moins la volont
individuelle que l'engagement rel d'oprer le transfert d'un bien. En matire
dlictuelle, c'est moins la faute qui est sanctionne que l'absence de rciprocit
et d'quilibre des comportements entre les droits et les obligations de chacun et au
profit de tous. Le rglement des conflits s'opre moins par le recours impersonnel
des normes explicites et prtablies que par des procdures trs concrtes,
auxquelles participent non seulement un juge, mais la communaut et
ventuellement les parties elles-mmes. On change dans ces runions des adages,
des maximes ou des charades, et l'habilet oratoire de ceux qui les avancent est
dterminante ; petit petit, on parvient ainsi aux bases d'un rglement du litige.
Dernier exemple, celui des fictions juridiques : dans la plupart des cas, celles-ci
reposent sur la ralisation d'actes concrets 1 . Ainsi, chez les Fang, l'individu qui a
subi un dommage, au lieu de demander directement rparation celui qui en est la
cause, se rend dans un village diffrent de celui o habite le fautif et y tue la
premire chvre qu'il y voit (ou mme une femme, dans les cas extrmes). Celui
qui a caus le dommage initial est donc deux fois coupable : de l'acte qu'il a
commis l'encontre de sa victime, de celui qu'elle a elle-mme accompli en tuant
un animal ou une femme innocents .
Si droutantes que puissent nous paratre certaines de ces pratiques qu'il
engendre, ce raisonnement juridique n'est pas infrieur (ou suprieur) celui du
droit occidental : il est simplement autre. La preuve en est que lorsque, dans
certaines socits africaines, le pouvoir politique se diffrencie du pouvoir
parental, la pense africaine rvle sa capacit de transformer le raisonnement
juridique dans le sens de l'abstraction, [p. 196] et le rapproche ainsi du ntre. Un
langage juridique spcifique apparat alors, et la spcialisation en matire
judiciaire devient plus pousse : les procdures sont diffrencies (on distinguera
entre l'acte d'arbitrage, l'appel, le jugement en dernier recours auprs du
souverain), le formalisme accompagnant les diffrents modes de preuve est plus
dvelopp. Ces processus confirment que plus la structure sociale se complexifie,
plus le droit s'intensifie. Ce qui nous amne tudier le rle jou par les structures
socio-politiques dans la stratification du droit.
123 LA STRATIFICATION DU DROIT. La relation homme-dieu

apparat souvent dans l'organisation socio-politique pour la lgitimer, que cette
organisation repose principalement sur l'organisation parentale ou sur un pouvoir
politique plus ou moins distinct de cette organisation. Le rle du droit est variable
suivant les types de structuration auxquels on se rfre, que l'on peut regrouper en
quatre types principaux.
Structure sociale lmentaire. L'organisation parentale assure la totalit des
fonctions politiques. Les diffrents groupes sociaux sont parentaliss : les
relations sociales sont conues en termes de parent. Ce type de structure sociale
valorise les rapports internes aux groupes, qui restent relativement clos sur eux-
mmes. Y correspond un appareil juridique principalement mythique, plus ax sur
1
Sur les fictions juridiques en droit traditionnel africain, cf., pour une vue gnrale : T. Olawale
Elias, La Nature du droit coutumier africain, Paris, Prsence africaine, 1961, p. 195-204.
des reprsentations que sur des rgles, et valorisant la continuit plus que le
changement.
Structure sociale semi-lmentaire. Le pouvoir parental et le pouvoir
politique sont distincts, mais associs par un lien d'interdpendance. Aux liens
internes aux groupes s'ajoutent des liens externes, souvent conus comme le
prolongement des liens internes chacun de ces groupes : des groupes s'allieront
en concluant, par exemple, des alliances matrimoniales (dans la socit fodale,
les relations de vassalit sont reprsentes par un rapport de parent entre le
vassal et le seigneur). C'est pourquoi ces relations seront dites internes-
externes . Y correspond un appareil juridique doublement stratifi : au niveau
mythique s'ajoute un niveau coutumier. Apparaissent des juridictions familiales
(le chef de famille rgle les litiges essentiellement par la conciliation) et inter-
familiales (larbitrage y est la procdure la plus utilise, dans la mesure o il
n'existe pas de pouvoir judiciaire extrieur et suprieur qui puisse imposer sa
dcision).
Structure sociale semi-complexe. Les pouvoirs politique et [p. 197] parental
y sont nettement spars. Le pouvoir politique tend la centralisation. Il s'labore
dans le cadre de classes d'ge, de castes ou d'organisations territoriales. Aux liens
internes et internes-externes va s'ajouter un nouveau type de liens. Les groupes
sociaux sont ordonns en divisions plus tranches que dans les socits structure
semi-lmentaires et leurs rapports tendent tre rgis par des liens externes de
nature spcifique qui prennent souvent la forme de conventions. Soit ces
conventions sont suprieures aux groupes : ce sont alors les lois traditionnelles.
Soit elles sont conclues entre les groupes eux-mmes, leur niveau : il s'agit alors
de pactes politiques, matrimoniaux, conomiques, etc.
ce type de structure sociale correspond un appareil juridique triplement
stratifi : aux niveaux mythique et coutumier s'ajoute un niveau lgaliste.
L'appareil lgaliste, conformment au principe d'accumulation des sources 1 , ne
rompt pas avec le mythe et la coutume, mais tend prioritairement formuler des
normes juridiques prcises, et se donner des institutions spcifiques : ordres
judiciaires spcialiss, jugement en contentieux, organisation administrative. Un
droit des contrats apparat, distingu des dons et des dations. Dans le domaine du
droit foncier nat un systme de rpartition des terres 2 qui rgle les rapports entre
les groupes et remplit les fonctions d'un rgime foncier.
Structure sociale complexe. En sont dotes certaines socits traditionnelles,
qui connaissent alors une concentration des institutions politiques au niveau
urbain. Mais ce phnomne est assez rare, alors qu'au contraire la structure
complexe caractrise la plupart des socits occidentales depuis la formation des
Cits-tats dans l'Antiquit. Dans cette structure, le pouvoir parental s'efface et ne
rgit plus que les relations familiales, tandis que le pouvoir dans la socit globale
1
Cf. supra, 119.
2
Cf. infra, 155.
est assur par une pluralit d'organisations o dominent celles qui sont
spcialises dans l'exercice du pouvoir politique, et qui permet la forme de ltat.
Celui-ci tend atomiser les groupes ou nier officiellement leur existence. En
consquence, les liens sociaux sont regroups par le droit suivant la dichotomie
public-priv : il n'y a de liens qu'entre les individus et ltat, ou entre les
individus. la structure sociale complexe [p. 198] correspond une quadruple
stratification des sources du droit : les deux premires (mythe, coutume) sont
minorises ; la troisime (loi) se renforce, et tend se confondre avec la
quatrime, l'ordre juridique tatique, l'tat entendant exercer son monopole sur la
loi.
124 LE RGLEMENT DES CONFLITS : LA JUSTICE

TRADITIONNELLE. Associe la matrise des individus, la relation homme-
homme permet la socit de se perptuer et de faire face aux conflits et aux
tensions, soit en restaurant l'quilibre initial, soit en en trouvant un nouveau.
De faon globale, la justice traditionnelle tend moins appliquer des normes
prtablies qu' parvenir l'instauration d'un quilibre social suite une
perturbation. Ce principe gnral que l'on peut nommer paradigme judiciaire
traditionnel est appliqu par des institutions judiciaires qui diffrent suivant les
quatre types de structures sociales cites plus haut.
Structure sociale lmentaire. Dans ces socits, les relations sont rgles
par le droit l'intrieur du groupe, et par la force l'extrieur. La justice ne peut
donc s'organiser que dans les rapports internes au groupe. Il n'existe pas ici de
juge spcialis, de critres de comptence, ou de procdures d'appel. L'arbitrage et
la dcision contentieuse sont exclus. Les litiges sont donc rgls par la voie de la
conciliation. Le conciliateur va s'efforcer de convaincre les protagonistes de
revenir l'tat de paix : l'un d'entre eux donnera une compensation raisonnable
que l'autre
Structure sociale semi-lmentaire. Ces socits connaissent deux sources
du droit, le mythe et la coutume. L'organisation judiciaire est galement dualiste.
Soit elle relve du droit mythique : la juridiction est alors essentiellement
familiale et utilise la conciliation. Soit elle relve du droit coutumier : la
juridiction est alors inter-familiale et utilise l'arbitrage. Ainsi, chez les Kikuyu
(Kenya) trouve-t-on deux ordres de juridiction : la juridiction familiale au niveau
du mwaki, prside par le chef de famille tendue qui agit en conciliateur ; la
juridiction du clan (kiama), o le rglement des litiges inter-familiaux est assur
par des arbitrages.
Structure sociale semi-complexe. Ces socits connaissent trois sources du
droit (mythe, coutume, loi), d'o une triple organisation [p. 199] judiciaire :
justice familiale, justice communautaire (ou inter-familiale), justice du pouvoir
politique. Les socits Dogon (Mali), gouvernement limit ; Nkomi (Gabon),
tat dcentralis ; Wolof (Sngal), tat autocratique (du XVIIIe au XIXe
sicle), tmoignent de cette tripartition. Sous des formes diverses, les deux
premiers niveaux de juridiction prsentent les caractristiques dfinies plus haut 1 .

Si les parties ne sont pas satisfaites par la justice communautaire, elles peuvent
s'adresser la justice politique. La forme de la justice politique dpend de celle de
l'organisation politique. Celle-ci peut s'exprimer officiellement par des institutions
administratives hirarchises.
Mais l'organisation politique peut aussi s'exprimer officieusement, par le canal
d'institutions parallles, qui recoupent horizontalement les institutions
prcdentes. Ainsi en est-il de la justice confrrique chez les Dogon : la socit
des masques, uniquement compose de mles censs reprsenter les morts, est
comptente pour trancher tous les conflits importants, notamment ceux o sont
impliques des femmes.
Le type de justice rendue par ces juridictions politiques est de type
contentieux. La sentence s'impose aux parties. ct des rparations et
compensations auxquelles le fautif doit se livrer sous peine d'injonction qui
aggraverait son cas, apparaissent des peines, dtermines selon le degr de
culpabilit, qui peuvent revtir des formes varies : morales (blme public),
corporelles (mutilations), privation de libert, exil, peine capitale.
Structure sociale complexe. Dans ces socits (les socits occidentales en
sont l'exemple type), la loi tatique est la principale source du droit. La justice est
officiellement le monopole de l'tat ( Personne n'a le droit de se faire justice lui-
mme ), qu'elle soit rendue directement par des juridictions tatiques, ou par
d'autres types de juridictions dont l'tat autorise limitativement le
fonctionnement. Si la conciliation, la mdiation et l'arbitrage restent possibles, la
forme la plus rpandue de justice consiste dans le jugement contentieux.
L'ensemble des relations existant entre la structure sociale, les niveaux de la
stratification du droit et de l'organisation judiciaire peut tre rsum dans le
tableau suivant 2 :
1
Pour plus de dtails sur l'organisation de ces juridictions, cf. E. Le Roy, Justice africaine et
oralit juridique, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p.
583-587.
2
Nous reproduisons, en le modifiant lgrement, le tableau dress par E. Le Roy, Justice
africaine et oralit juridique (op. cil. supra, note 12), p. 574.
[p. 200] Penser la diversit
Organisation Structure socitale Types Appellation de Sources Conceptions du Organisation

sociale de relations l'appareil juridique du droit systme juridique judiciaire
lmentaire (pouvoir internes au groupe de mythique usages originels justice de conciliation,

parental) parent interne au groupe
semi-lmentaire internes, internes- coutumier usages originels accumulation des justice de conciliation,
(pouvoir parentalo- externes par alliances + coutumes sources et des interne au groupe +
politique) techniques du droit justice arbitrale
interfamiliale
ORALIT semi-complexe internes, internes- lgaliste usages originels + justice de conciliation,

ET (dualit de pouvoirs externes, externes, par coutumes + loi orale interne au groupe +
COMMUNAUTARISME parental et politique) traits ou accords et convention justice arbitrale
entre communauts interfamiliale +
justices politiques en
contentieux
complexe (pluralit de valorisation des lgaliste dveloppement de la utilisation
pouvoirs avec relations externes, loi traditionnelle et conjugue des
minoration du surtout au dtriment des conventions. rapports homme-
parental) des relations internes Usages et coutumes hommes, homme-
sont des sources
chose, homme-Dieu
secondaires
CRITURE complexe (pluralit de prives ou publiques, Lgaliste-tatique loi/convention minoration ou justice tatique et
INDIVIDUALISME pouvoirs non nationales ou coutume (source remplacement des inter-tatique
ou parentaux) internationales accessoire) sources les plus (juridictions
COLLECTIVISME anciennes, recours internationales)
l'acte crit
[p. 201]
Outre les relations dj tudies, ce tableau fait apparatre une dernire
donne, concernant le modle de relations sociales privilgi par les socits
traditionnelles (modle communautariste), et sa liaison avec un systme de droit
oral. C'est ce problme qu'il nous faut maintenant tudier.
Section III
Oralit juridique et modle communautariste
Retour au sommaire
L'oralit juridique est un mode de communication qui favorise la formation
d'un modle de relations sociales. Celui-ci n'est ni individualiste, ni collectiviste,
mais communautariste.
I | L'ORALIT JURIDIQUE
125 LA VISION CLASSIQUE DE L'ORALIT JURIDIQUE. Les

thories juridiques classiques offrent en gnral une vision pjorative de l'oralit
juridique. Celle-ci est dfinie ngativement par rapport au droit crit. Ce type de
jugement est notre sens fortement empreint d'volutionnisme, et doit tre
critiqu : il est certain que le passage de l'oral l'crit est le signe d'une profonde
mutation, il est moins sr que cette mutation soit un progrs, qui relguerait
l'oralit un stade primitif de la pense humaine.
En effet, l'observation historique permet de constater que le passage
l'criture accompagne frquemment la mise en place d'un pouvoir vocation
unitaire, qu'il soit religieux 1 ou laque, ltat se substituant Dieu, ainsi qu'il est
advenu dans nos socits occidentales. Or, il n'est pas certain que ces transitions
correspondent pour l'individu un accroissement de sa scurit.
Comme le montre J. Goody, l'criture favorise l'abstraction et la [p. 202] perte
de la matrise du droit par l'individu, ainsi que l'mergence d'un groupe spcialis
les juristes dans son dcryptage. L'interprtation d'un texte crit est en effet
plus difficile que celle de la parole et favorise les manipulations : au contraire de
la communication orale, o il est toujours possible de questionner le locuteur, le
texte ne peut rpondre de lui-mme. Par ailleurs, l'crit s'exprime plus volontiers
1
La prminence croissante d'un Dieu suprme semble galement lie d'une manire plus
complexe ce dveloppement qui a trait l'adolescence et la tenue d'archives, la thodice
et au problme du Mal (J. Goody, La Logique de l'criture, Paris, A. Colin, 1986, p. 55).
par des normes caractre gnral, qu'il revient au mme personnel spcialis
jurisconsultes et juges d'adapter aux cas concrets. De plus, les actes juridiques
deviennent plus complexes, car leur mmorisation est plus facile que dans un
systme oral. Tous ces facteurs convergent pour dpossder du droit l'individu
moyen. Ce phnomne est trs frquent dans nos socits ; il caractrise aussi
celles qui, dans le pass, s'en sont remises l'crit (l'adage romain bien connu ne
dit pas que chacun connat la loi, mais qu'il est cens la connatre...). Plus abstrait,
le droit devient aussi plus impersonnel, les sanctions moins flexibles, l'inverse
de ce qui se passe dans les socits traditionnelles.
Il semble donc permis de douter que l'criture constitue, partout et toujours, un
progrs, et, que le droit crit soit suprieur au droit oral : loin de librer
l'homme, l'criture ne serait-elle qu'une invention destine mieux l'asservir 1 ? Il
semble en tout cas que les caractres propres la communication orale favorisent
la constitution d'un modle de relations sociales communautaire, o l'individu
n'est pas isol face un pouvoir unique, ni asservi par les groupes auxquels il est
intgr.
[p. 203]
126 ORALIT JURIDIQUE ET COMMUNAUTARISME. Si l'criture

insiste surtout sur le message qu'elle vhicule et tend l'anonymat des relations
sociales, l'oralit valorise l'individualisation des rapports sociaux. Si le contenu du
message oral est important, les qualits individuelles, la position sociale de celui
qui le dlivre le sont tout autant. Cette individualisation du message va de pair
avec les contraintes matrielles impliques par l'oralit : mme lorsqu'existent
1
C'est dans cette direction que semble incliner C. Lvi-Strauss : Aprs avoir limin tous les
critres proposs pour distinguer la barbarie de la civilisation, on aimerait au moins retenir
celui-l : peuples avec ou sans criture, les uns capables de cumuler les acquisitions anciennes
et progressant de plus en plus vite vers le but qu'ils se sont assign, tandis que les autres,
impuissant retenir le pass au-del de cette frange que la mmoire individuelle suffit fixer,
resteraient prisonniers d'une histoire fluctuante laquelle manqueraient toujours une origine et
la conscience durable du progrs. Pourtant, rien de ce que nous savons de l'criture ne justifie
une telle conception [...]. Au nolithique, l'humanit a accompli des pas de gant sans le
secours de l'criture ; avec elle, les civilisations historiques de l'Occident ont longtemps stagn
[...]. Le seul phnomne qui l'ait fidlement accompagne est la formation des cits et des
empires, c'est--dire l'intgration dans un systme politique d'un nombre considrable
d'individus et leur hirarchisation en castes et classes. Telle est en tout cas l'volution typique
laquelle on assiste, depuis l'gypte jusqu' la Chine, au moment o l'criture fait son dbut :
elle pourrait favoriser l'exploitation des hommes avant leur illumination [...]. Si mon hypothse
est exacte, il faut admettre que la fonction primaire de la communication crite est de faciliter
l'asservissement (C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, p. 342-344). Cf.
galement : L'criture est apparue dans l'histoire de l'humanit entre le IIIe et le IVe
millnaire avant notre re, un moment o l'humanit avait dj accompli ses dcouvertes les
plus essentielles et les plus fondamentales : non pas avant, mais au lendemain de ce qu'on a
appel "la rvolution nolithique" (G. Charbonnier, Entretiens avec C. Lvi-Strauss, Paris,
Plon-Julliard, 1961, p. 30-31).
certains media techniques (messages tambourins ou pris en charge par des

coureurs ou des cavaliers), la parole ne peut se propager au-del d'une distance
maximale relativement rduite. Les groupes concerns ne peuvent donc tre trop
tendus. L'oralit implique donc une double proximit : gographique et sociale
(la relation inter-individuelle doit tre assez troite pour que la parole puisse tre
reue). Mais l'oralit ne valorise pas seulement les relations inter-individuelles.
Car les groupes qui composent la socit jouent un rle dterminant dans la
conservation de la parole : eux, et non un texte crit, incombe la mmorisation
du message. Celle-ci est d'autant plus spcialise que la socit est plus stratifie
et que la conservation des paroles est politiquement dcisive. Ainsi, le choix par
une socit de l'criture ou de l'oralit influe-t-il, en mme temps qu'il l'exprime,
sur l'quilibre des relations entre les individus et les groupes. L'criture permettra
de valoriser tantt l'individu (exprience romaine, prolonge par les droits
occidentaux), tantt le groupe (droit sumrien, de nombreux droits orientaux, et le
droit sovitique contemporain). L'criture permet en effet une matrise du temps
plus pousse et plus facile que l'oralit. Elle est un instrument du pouvoir
relativement ais manipuler, cause de son anonymat, et s'adapte bien des
socits fortement hirarchises, complexes, centres sur l'individu ou sur le
groupe ; l'oralit parat a priori plus rudimentaire : le message oral est limit dans
sa porte, plus difficile conserver. Pourtant, cette apparente fragilit tend la
prservation d'un modle social plus quilibr le communautarisme o
groupes et individus, dans le ncessaire besoin qu'ils ont les uns des autres,
collaborent plus qu'ils ne s'opposent.
II | LE MODLE COMMUNAUTARISTE
Retour au sommaire
Le modle communautariste valorise le pluralisme pour tendre la
complmentarit, la fois entre les communauts et entre les groupes et les
individus.
[p. 204]
127 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET LES COMMUNAUTS.

la diffrence des modles individualiste et collectiviste, le communautarisme
s'efforce d'tablir entre l'individu et le groupe des relations quilibres : le groupe
doit tre constitu de telle sorte qu'il permette aux individus de s'panouir
travers lui. On nommera communauts les ensembles sociaux ainsi labors.
Pour M. Alliot, la communaut se dfinit par un triple partage.
Partage d'une mme vie : il s'exprime dans des domaines trs varis :
partage d'une langue commune, des mmes anctres et divinits, d'un mme
espace, des mmes amis et ennemis.
Partage de la totalit des spcificits : les communauts valorisent plus leurs
spcificits que leurs similitudes, les hirarchies que l'galit. Mais ces
spcificits elles-mmes sont partages, puisqu'elles ne constituent pas des foyers
de tension ou d'opposition entre les groupes qui en sont porteurs. Au contraire,
ceux-ci ont tendance se penser comme complmentaires. Cette conviction est
affirme plusieurs niveaux. Sur le plan religieux, Dieu, en Afrique noire comme
chez les anciens Grecs, se prsente souvent sous la forme de sept ou neuf
puissances diffrentes, hirarchises et inter-dpendantes. Sur le plan mythique, la
plupart des mythes de fondation de communauts montrent que des individus
semblables ne peuvent plus fonder la socit politique si au pralable ils ne se
sont pas diffrencis (alors que pour beaucoup de penseurs occidentaux de l'ge
classique Hobbes et les thoriciens du contrat social la socit ne peut tre
fonde au contraire que sur la similitude). Sur le plan social, chacune des
catgories a besoin de sa voisine : le paysan, qui n'a pas le droit de travailler le
mtal, a besoin du forgeron qui, ne pouvant travailler la terre, attend sa nourriture
du paysan ; le mme paysan a besoin du matre de la terre et du matre de la pluie
qui ne serviraient rien sans lui ; la loi d'exogamie rend chaque lignage tributaire
des autres, etc. Sur le plan politique, le modle communautariste est polyarchique.
Dans chaque groupe existe non pas un pouvoir unique et suprieur aux autres,
mais des pouvoirs de nature diffrente sur divers lments (sur l'air, la terre, la
mer et le feu chez les Duala du Cameroun ; la terre, les eaux ou la brousse chez
les Toucouleur). Ces pouvoirs sont inter-dpendants les uns des autres, ce qui
vite que l'un d'entre eux, sauf en cas de crise, puisse devenir absolu.
Partage d'un champ dcisionnel commun. Chaque communaut [p. 205] se
dfinit aussi par le partage d'un mme systme de rgles qu'elle dtermine de
faon autonome. Ces rgles sont essentiellement coutumires, car manant de la
communaut elle-mme, alors que la loi, au sens moderne du terme, est plutt
l'instrument de domination d'une fraction du groupe sur les autres, ou d'une
autorit extrieure au groupe sur celui-ci.
Les diffrentes communauts participent la structure complmentariste et
polyarchique qui domine le modle communautariste.
En effet, tout individu, au cours de sa vie, s'inscrit dans plusieurs
communauts, suivant des modalits variables, mais qui dessinent un paysage
toujours mouvant. Ainsi, en se mariant, l'homme cre une nouvelle communaut
de vie, la famille conjugale, qui deviendra famille de procration. Il accdera ainsi
de nouvelles responsabilits dans les communauts lignagres, dont il pourra
terme devenir le chef. Mais le mariage lui fait aussi quitter, parmi les
communauts minoritaires, la classe d'ge des cadets, pour devenir forgeron ou
pcheur, ce qui l'introduit dans une autre minorit. Le mariage peut galement
mettre fin ses ventuelles obligations de client envers un patron, et l'introduire

dans le conseil de village.
Ces inscriptions multiples et mouvantes de l'individu dans des communauts
diverses mais complmentaires empchent que l'une de ces communauts ne
puisse dominer les autres de faon absolue. De plus, cette insertion de l'individu
dans des groupes multiples dont l'existence est en gnral reconnue et valorise le
situe au sein de rseaux sociaux spcialiss et personnaliss : si l'criture y est
inconnue, ce n'est point par une quelconque infirmit de la pense, mais parce que
ses corollaires la gnralisation et la diffusion du message crit, son anonymat
vont contre-courant de la logique interne du systme social communautariste.
Enfin, le pluralisme des communauts explique que les groupes ne puissent
s'assujettir les individus : le modle communautariste fonctionne avec ces
derniers, et non contre eux.
128 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET L'INDIVIDU. Soulignons

tout d'abord l'ambigut du terme d' individu . Dans notre propre tradition,
l'individu est la socit ce que l'atome fut longtemps la physique : inscable,
indivisible. Le droit romain, relay plus tard par le christianisme, dfinit l'individu
de faon unitaire, en utilisant la notion de personne : dsignant tout d'abord un
masque tragique ou rituel, la [p. 206] persona est devenue synonyme de la vraie
nature de l'individu, dtenteur de droits individuels et de privilges. cette
structuration unitaire de l'individu, les socits africaines traditionnelles prfrent
une organisation pluri-polaire de la personnalit : l'homme est un ensemble clat
d'lments interdpendants, temporairement runis pendant la dure de la vie de
l'individu, mais toujours susceptibles de dissociations par le fait du sujet lui-mme
ou d'autrui. Ainsi les Wolof (Sngal) distinguent-ils trois principes
fondamentaux : l'tre humain (nit), qui comprend le corps (garam) et le souffle
(ruu) ; l'esprit (rab) la force vitale (fit). la mort, chaque principe retourne sa
source le corps la terre, le ruu Dieu, le rab rejoint le monde invisible des
anctres, le fit peut demeurer attach la ligne, d'o une ventuelle rincarnation
de l'anctre.
De l'individu la socit globale en passant par les communauts est donc
affirme la conjonction entre le pluralisme et la complmentarit. C'est elle qui
commande les rapports entre les individus et les groupes, qui obissent ce que
l'on peut nommer la thorie africaine de la reprsentation.
Le principe de base est simple : seuls les individus considrs comme
reprsentants d'un groupe peuvent intervenir dans la vie juridique, en fonction des
attributions reconnues au groupe dont l'individu relve. Suivant sa position dans
la hirarchie sociale, chaque groupe aura un type propre de comptences, et seul
son reprsentant sera habilit intervenir dans la vie juridique : le roi au niveau
du royaume pour les comptences tatiques, le chef de lignage pour les affaires
parentales, le chef de village pour l'administration locale, etc. Chaque reprsentant
ne peut lui-mme entrer en contact avec un groupe similaire voisin qu'en passant
par l'intermdiaire de celui qu'il reprsente : un roi ne traitera qu'avec un roi.
Ce principe de reprsentation possde deux corollaires.
Le premier est celui de l'attribution fonctionnelle des statuts : un individu ne
devient ou demeure reprsentant d'un des groupes auxquels il appartient que s'il
est capable d'en assurer la fonction. A priori, le contrle de ses comptences peut
passer par des modalits de slection, des rites de passage, rsulter d'une initiation
progressive. A posteriori, la dchance du statut est opre par le retrait de la
fonction qui lui correspond.
Le second est celui de la rciprocit des droits et des obligations. Plus [p. 207]
le reprsentant d'un groupe dispose de droits importants, plus ses charges sont
lourdes.
Tels sont donc les principaux mcanismes qui commandent la vie juridique
des socits traditionnelles d'Afrique noire. Dans les chapitres qui suivent, nous
allons les voir l'uvre plus concrtement.
____________________
____________________
129 BIBLIOGRAPHIE GNRALE. Notions gnrales sur les droits traditionnels

dAfrique noire : T. Olawa Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence
Africaine, 1961), est utile par les exemples assez abondants qu'il contient, mais le cadre thorique
a beaucoup vieilli. On consultera donc de prfrence : M. Alliot, Institutions prives africaines et
malgaches, Introduction (p. 2-6), 1re, partie : L'tat et la pense juridique africaine (p. 3-21), 2
tomes (multigr., Paris, LAJP, 1970-1971) ; E. Le Roy, Cours dHistoire des institutions dAfrique
noire, Document pdagogique n 1 : Mthodologie de l'anthropologie juridique (multigr., Paris,
LAJP, 1976), p. 39-77. On trouvera exposes les thories d'E. Le Roy dans un texte de
consultation plus aise : E. Le Roy, L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire
contemporaine et le transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou
partage ? Dveloppement endogne et transfert des connaissances (Unesco, 1980), p. 93-118. On
se reportera galement d'autres textes, de lecture plus facile, et qui constituent une bonne
introduction au sujet : R. Verdier, Civilisations agraires et droits fonciers ngro-africains,
Prsence africaine (1960), p. 24-33 ; du mme auteur : Une esquisse anthropologique des droits
de tradition orale d'Afrique noire, Revue de Synthse, 118-119 (1985), p. 301-311 ; P.-L. Agondjo-
Okawe, Les domaines d'application des droits traditionnels, dans Encyclopdie juridique de
l'Afrique, t. I : Ltat et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 393-421. Sur le
sacr et ses rapports avec le droit, on lira : Sacralit, pouvoir et droit en Afrique (Paris, ditions
du CNRS, 1979, 228 p.) ; Prince Dika Akwanya Bonambela, La Sphre du sacr en Afrique noire
(thse de 3e cycle en Anthropologie religieuse, Universit Paris VII, 1971, 357 p., multigr.).
Sur les sources du droit traditionnel : Une synthse trs claire est donne par E. Le Roy-M.
Wane, La formation des droits non tatiques , Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I : L'tat
et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 353-391. Pour un aperu gnral sur le
mythe, on lira : P. Smith, La nature des mythes, dans L'Unit de l'homme, dir. E. Morin et M.
Piatelli-Palmarini (Paris, Le Seuil, 1974), p. 714-729. Au sujet de la coutume, on se reportera
surtout : J. Poirier, L'originalit des droits coutumiers de l'Afrique noire, dans Droits de
lAntiquit et sociologie juridique. Ml. H. Lvy-Brhl (Paris, Sirey, 1959), p. 485-495 ; E. Le
Roy, L'esprit de la coutume et l'idologie de la loi, Symposium : La connaissance du droit en
Afrique (Bruxelles, 2-3 dc. 1983), Acadmie royale des sciences d'outre-mer (1985), p. 210-240 ;
L. Assier-Andrieu, Le juridique des anthropologues (op. cit. supra, 98), p. 90-94 ; K. Adjamagbo,
Les Successions au Togo (thse 3e cycle Droit, Paris I, multigr., 1986), p. 130-170.
Sur les structures politiques, quelques titres parmi beaucoup d'autres : E. Le Roy, Cours
dHistoire des institutions africaines : les institutions politiques (multigr., Paris-Brazzaville,
LAJP, 1971-1972), constitue une bonne prsentation des systmes politiques africains et de leurs
rapports avec les systmes juridiques. On lira aussi : G. Balandier, Stratifications sociales
primitives et pouvoir politique, dans Perspectives de la sociologie contemporaine. Hommages
G. Gurvitch (Paris, PUF, 1968), p. 3-20 ; R. Motta, Aspetti tecnico-giuridici del potere nelle
societ di interesse etnologico, Seminario di Scienze antropologiche, Istituto di Antropologia di
Firenze, VI (1984), p. 39-46 ; J. Poirier, Les formes monarchiques du pouvoir dans l'Afrique noire
pr-coloniale, Recueils de la Soc. Jean Bodin, t. XX : La Monocratie (Bruxelles, 1970), p. 177-
205.
[p. 208] Sur l'oralit : Le texte fondamental est celui d'E. Le Roy, Justice africaine et oralit
juridique, Une rinterprtation de l'organisation judiciaire traditionnelle la lumire d'une
thorie gnrale du droit oral d'Afrique noire, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, t.
XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p. 559-591. On lira aussi : R. Schott, Das GeschichtbewuBtein
schriffloser Vlker, Archiv fr Begriffsgeschichte, 12 (1968), p. 166-205 ; E. Le Roy, Legal
paradigm and legal discourse : the case of the law of French-speaking Black Africa, International
Journal of Sociology of Law, 12 (1984), p. 1-22 (version franaise : Le paradigme et le discours
juridique : le cas des droits d'Afrique noire, BLAJP, 4 [1981], p. 55-86) ; R. Verdier, Statique et
dynamique des droits des civilisations de l'oralit, Archives de philosophie du droit, t. XXIX
(1984), p. 251-259.
Sur le modle communautariste : M. Alliot, Modles socitaux : les communauts (multigr.,
Paris, LAJP, 1980, 7 p.) ; E. Le Roy, Communauts d'Afrique noire et protection des droits de
l'individu face au pouvoir, dans L'individu face au pouvoir, paratre dans les Recueils de la Soc.
Bodin (Bruxelles, Dessain et Tolra).
130 L'VOLUTION DU DROIT TRADITIONNEL. Contrairement un prjug bien

tabli, le droit traditionnel n'est pas immuable : aucune socit n'chappe au changement, qu'elle le
repousse ou le valorise. Le mythe lui-mme est ractualis, rinterprt au cours du temps, dans la
succession des rcits, proverbes et pratiques rituelles qui l'expriment. Le changement provient
souvent de pressions externes la socit. C'est le cas lorsque se pose le problme de la
coexistence sur le mme sol d'une population autochtone et de nouveaux venus. Soit les arrivants
respectent le droit de premire occupation des autochtones : une alliance se noue entre les deux
groupes et il y a coexistence entre matrise de la terre et chefferie politique. Mais, plus rarement, il
peut arriver que les nouveaux venus se comportent en envahisseurs : il y a alors annexion, les
autochtones perdent la matrise de leur terre : ils sont asservis, ou soumis des redevances
foncires et des prestations de travail. Ces processus entranent donc une autonomisation du
politique par rapport au stade originel o territoire, parent et pouvoir se trouveraient confondus.
Cette autonomisation peut s'intensifier, et dboucher sur la formation de royaumes et d'tats, en
gnral en raison de mouvements d'immigration. Dans ce cas, l'tat n'te pas tout rle politique ou
judiciaire aux communauts parentales, mais rduit considrablement leur influence.
L'introduction de l'tat et de son droit dans une socit traditionnelle n'est
donc pas ncessairement le fait de la colonisation occidentale. L'Afrique noire
connut des tats autochtones. En revanche, tel ne fut pas le cas des socits Inuit.
Tout dpend ici des conditions historiques particulires chaque socit et
chaque grande aire gographique, Cependant, les changements introduits par

l'tat sous sa forme occidentale sont souvent plus brusques et moins rversibles
que ceux d aux tats autochtones. Car l'tat occidental est porteur d'une autre
logique conomique, axe sur la production des biens matriels, qui rifie les
rapports sociaux et fonciers, et les dsacralise.
131 LES RELATIONS ENTRE LES MORTS ET LES VIVANTS DANS LA SOCIT
DU HAUT MOYEN GE. Le culte des anctres et la croyance dans leur intervention dans le
monde visible n'est pas le propre des socits traditionnelles exotiques. cet gard, ce sont plutt
nos socits modernes contemporaines qui font exception en rduisant le rle juridique des dfunts
aux effets le plus souvent patrimoniaux de leurs dispositions testamentaires. Dans la socit du
haut Moyen ge occidental, les morts restaient beaucoup plus prsents aux vivants, bien que
l'glise se soit efforce de rglementer cette influence son profit. Les rapports entre les morts et
les vivants pouvaient tre ngatifs : en Germanie comme en Scandinavie, tout dcd a le droit de
revenir dans le monde visible pour obtenir rparation d'un tort qui lui a t caus, bien que des
prcautions soient prises contre les revenants pour qu'ils ne puissent retrouver leur chemin (par
exemple, on creusera un trou dans le mur de la maison pour y faire passer le cadavre, qu'on
rebouchera aussitt aprs qu'il soit sorti de l'habitation).
Mais il existe aussi des relations positives, fondes sur des changes rciproques. Les morts
ont donn aux vivants la vie, la terre et leur identit personnelle. Or, le fait de donner fait natre un
droit de crance du donateur sur le donataire : tout don doit tre suivi d'un contre-don. Les contre-
dons oprs par les vivants peuvent avoir trois objets : la transmission de la terre, celle du nom,
l'aide et le conseil.
La transmission de la terre est l'objet d'change principal. Morts, vivants, enfants natre sont
lis [p. 209] par des hritages de terre : ceux qui ont hrit de terres doivent prier pour les dcds
qui les leur ont transmises, au point que peuvent tre considrs comme parents tous ceux dont on
a reu de la terre, en dehors mme de la parent biologique. Les vivants peuvent galement offrir
leur tour des terres aux morts en effectuant pour leur compte des donations lglise.
La transmission du nom est aussi un signe de la prsence du mort dans le monde visible : les
noms sont un hritage immatriel que les vivants se doivent de garder et transmettre leur tour,
car conserver le nom d'un mort n'est pas seulement le commmorer, mais reprsente un moyen de
le rendre prsent. Les morts donnent donc aux vivants une identit en leur lguant leur nom ; en
retour, ceux-ci doivent le vivifier en priant pour les dcds qui le portaient, en accomplissant en
leur nom des actions hroques ( l'heure actuelle encore, il n'est pas rare dans nos socits de
donner un enfant le prnom de son grand-pre).
Enfin, si les vivants remplissent leurs obligations, les morts viennent leur fournir aide et
conseil soit ils se prsentent en personne pour dlivrer leur message, soit ils se manifestent par
l'intermdiaire de rves ou de visions.
Pour plus de dtails, cf. P. Geary, changes et relations entre les vivants et les morts dans la
socit du haut Moyen ge, DC, 12, 1986, p. 3-17 ; C. Le Couteux, Fantmes et revenants au
Moyen ge, d. Imago, 1986 ; R. Boyer, Le Monde du double, d. Berg-International, 1986.
[p. 211]
Chapitre 2
Les relations juridiques fondamentales
Retour au sommaire
Nous ne pouvons prtendre ici l'exhaustivit dans notre description des
relations juridiques en droit traditionnel, mme en les restreignant principalement
aux socits d'Afrique noire. C'est pourquoi nous avons d faire un choix, en
fonction des rsultats auxquels est actuellement parvenue l'anthropologie
juridique dans certains domaines de la vie sociale. Nous traiterons donc dans ce
chapitre des relations parentales, des systmes fonciers et des relations
contractuelles.
Section I
Les relations parentales
Suivant le rcit de la Gense, quand les Sichmites voulurent s'unir aux

descendants dAbraham, ils leur dirent : Alliez-vous nous : vous nous
donnerez vos filles et vous prendrez les ntres pour vous. Vous demeurerez avec
nous et le pays vous sera ouvert... 1 . De multiples traditions rptent la mme
leon : la base de la socit se trouve l'change matrimonial. Mais cet change
est galement un renoncement. Aussi, dans la perfection du monde paradisiaque
qui succdera au ntre, [p. 212] sa ncessit sera-t-elle abolie. des Sadducens
qui doutaient de la rsurrection, Jsus rpondit : Les enfants de ce monde-ci
prennent femme ou mari ; mais ceux qui auront t jugs dignes de prendre part
1
Gense, 1. Mais cet change n'est pas naturel . Dans la Provence de Mistral, on disait
volontiers : Marie-toi dans ton village, et si tu peux dans ta rue, et si tu peux dans ta
maison. Si la vie sociale n'imposait pas l'interdit de l'inceste, il semble que celui-ci ne se
serait pas form (cf. infra, 141-142).
l'autre monde et la rsurrection d'entre les morts ne prennent ni femme, ni mari ;

aussi bien ne peuvent-ils non plus mourir, car ils sont pareils aux anges.... 1 .
l'autre bout du monde, le mythe Andaman (golfe du Bengale) lui fait cho La
vie future sera la rptition de la vie terrestre, sauf que tout le monde restera
jeune, la maladie et la mort seront inconnues, et nul ne se mariera ni ne sera donn
en mariage.
Ainsi socit et famille se trouvent-elles indissolublement lies dans les
reprsentations mythiques, de leur naissance leur extinction communes. Qu'en
est-il des socits relles ?
1 | NAISSANCE DE LA FAMILLE
Retour au sommaire
Nous n'avons de certitude que sur un point : c'est au cours des millnaires du
Palolithique que se sont labores les structures familiales dont nous percevons
les formes dj remarquablement complexes au cours du quatrime millnaire
avant notre re. Sur l'immense et capitale priode o celles-ci se formrent (entre
2 millions d'annes et 4000 av. J.-C.) et atteignirent un stade d'organisation qui n'a
depuis que fort peu progress, nous ne savons pratiquement rien. Aussi nous
risquerons nous procder par comparaison avec certaines socits animales, et
en lanant quelques hypothses.
132 LA FAMILLE DANS LES SOCITS ANIMALES. Chez tous les

mammifres sociaux vivant en petits groupes a lieu l'change des gniteurs, dont
la ncessit est d'ordre dmographique. Plus la taille d'un groupe est faible, plus,
dans la classe d'ge capable de procrer, sont importantes les fluctuations
alatoires de l'quilibre entre les deux sexes. Statistiquement, un groupe de
quelques dizaines d'individus s'teint en quelques sicles. L'change de conjoints
entre groupes diffrents permet d'viter cette issue fatale. Les cerfs et les lions
procdent de faon systmatique ces changes, d'autres espces y ont recours de
faon plus ponctuelle. Tantt les conjoints changs sont des femelles [p. 213]
(chimpanzs), tantt des mles (singes). Chez les animaux les plus proches de
l'homme (gorilles et chimpanzs), l'autorit appartient aux mles. Les femelles ne
jouent de rle dominant que dans des espces plus loignes (cerfs, bisons
d'Europe). Pour certains auteurs, la prohibition de l'inceste parat exister dans
quelques socits animales (macaques et chimpanzs).
1
vangile selon saint Luc, 20, 34-37.
133 LA FAMILLE HUMAINE PRHISTORIQUE. Comme les autres

mammifres sociaux, les premiers hominiens pratiqurent sans doute l'change
des conjoints, au moins partir d'une certaine poque. Mais la famille humaine se
distingue de la famille animale par deux traits : l'importance du rle social de la
sexualit, le contrle de la fcondit.
Dans les socits humaines, la sexualit est une donne permanente de la vie
sociale pour les individus appartenant aux tranches d'ge capables de procrer :
seule de tous les primates, la femelle humaine n'a pas de chaleurs et demeure
sexuellement attractive pour les mles en permanence. Cette situation est source
de tensions, car elle accentue et prolonge la rivalit entre les mles, d'o la
ncessit d'une rgulation pousse des alliances matrimoniales et, peut-tre, de
l'invention du mariage monogamique. Par ailleurs, si dans la plupart des socits
de mammifres la femelle s'occupe des enfants en bas ge, la division sexuelle du
travail est beaucoup plus pousse dans les socits humaines. Car les hominiens
taient soumis deux ncessits inconnues des primates : la chasse, laquelle on
ne pouvait emmener les jeunes enfants que devaient garder leurs mres d'autant
plus longtemps que l'enfant humain est moins mature que le petit d'animal ;
l'entretien du feu (l'homo erectus sut le produire volont il y a environ 400 000
ans), qui revenait principalement aux femmes. (La domestication du feu semble
tre une tape essentielle dans le processus de complexification de la vie sociale,
ce qui explique son apparition relativement tardive dans l'histoire humaine 1 .)
Le contrle de la fcondit fut ncessairement plus prcoce. Il date sans doute
de l'poque trs ancienne (entre 2 et 1,5 millions d'annes) o l'homme apprit se
protger contre les attaques des fauves. On [p. 214] pourrait penser que la guerre
aurait remplac l'action des prdateurs : mais elle semble n'apparatre que trs
tardivement. Il est donc vident que les hommes de la prhistoire durent recourir
diverses techniques de contrle de la fcondit : allongement de la dure
d'allaitement, tabous sexuels, avortement peut-tre ; infanticide, srement.
Maigre bilan, sera-t-on tent de conclure. Non, si l'on prend conscience de ce
fait capital : quand l'homme rentre dans ce que nous nommons l'Histoire, non
seulement il a invent la famille, mais il a donn aux structures parentales des
formes dont le raffinement et la complexit sont tels que les socits civilises
n'y ont pratiquement rien ajout, les appauvrissant mme, dans la mesure o elles
ont transfr l'tat des fonctions autrefois assumes par la famille. Les systmes
de parent des socits traditionnelles se situent pour l'essentiel avant ce dclin.
1
De nos jours encore, on emploie l'expression de femme au foyer pour dsigner une femme
qui n'a pas d'activit professionnelle extrieure. Sur la domestication du feu et les
consquences que l'on peut en dduire quant la complexification de l'organisation sociale, cf.
C. Perls, La naissance du feu, LHistoire, 105, 1987, p. 28-33.
II | LES SYSTMES DE PARENT
Retour au sommaire
Il n'existe pas de systme de parent commun toutes les socits nous en
connaissons environ huit cents, qui peuvent cependant tre regroups en quelques
grands types. De plus, suivant les cas, des termes de parent identiques
n'indiquent pas les mmes relations. C'est pourquoi nous devons d'abord exposer
quelques notions gnrales sur la terminologie de la parent. Nous pourrons
ensuite tudier les deux axes entre lesquels s'inscrit toute famille : la filiation et
l'alliance. Nous situerons enfin la famille conjugale au sein de ces ensembles
parentaux.
A Terminologie et systmes terminologiques de la parent
Toute socit se sert de certains termes pour dsigner les personnes unies par
des liens de parent, et les emploie dans des sens souvent diffrents. Suivant la
manire dont sont conues, partir de ces termes, les relations de parent, on
distinguera quelques grands systmes terminologiques.
134 CONVENTIONS GRAPHIQUES UTILISES POUR LA

REPRSENTATION DES RELATIONS DE PARENT. Avant d'tudier les
termes de parent et leur regroupement en systmes, il convient de noter de faon
[p. 215] minimale les principales conventions graphiques utilises pour
reprsenter les relations de parent 1 car c'est dans ce domaine que l'anthropologie
est parvenue ses formulations les plus prcises, qui revtent parfois un aspect
quasi mathmatique.
1
Extrait de F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans
Histoire de la famille, dir. A. Burguire et al., t. I. Paris, A. Colin, 1986, p. 22.
135 LES TERMES DE PARENT. Nous devons Morgan la grande

distinction qui permet de mieux comprendre la diversit des significations des
termes de parent. Celui-ci s'aperut qu'un mme terme pouvait dsigner des
positions gnalogiques diffrentes, alors qu'une seule position pouvait tre
exprime par plusieurs termes. Dans le premier cas, on parlera de terminologie
classificatoire : un mme terme peut servir dsigner le pre et les frres du pre
en les distinguant nettement des frres de la mre, tandis qu'un autre terme
nommera de la mme faon la mre et les surs en les distinguant nettement des
surs du pre. Ainsi se trouvent mlangs les parents en ligne directe et certains
collatraux. Dans le second cas, on parlera de terminologie descriptive : une
mme position gnalogique, dans un souci de plus grande prcision, pourra tre
rendue par l'emploi de plusieurs termes.
[p. 216]
Ainsi les enfants d'Ego seront-ils son fils ou sa fille ; leurs parents seront
distingus en poux et pouse ; ces enfants seront l'un par rapport l'autre frre ou
sur. Les relations de parent d'un degr moins immdiat par rapport ces
diffrents niveaux seront exprimes par des composs de ces termes de base :
dans nos socits, le suffixe grand (grand-pre, ou grand-mre) suffira indiquer
un second degr d'loignement dans l'ascendance d'Ego. Ainsi se trouvent spars
collatraux et linaux. Dans la pratique, les deux types de terminologie
interviennent simultanment. Ainsi, dans nos socits, qui privilgient la famille
nuclaire, les termes pre/mre, fils/fille, poux/pouse sont descriptifs : ils ne
dsignent qu'une seule position gnalogique. Comme nous portons moins

d'attention nos parents collatraux, les termes qui les dsignent sont en revanche
classificatoires. Le terme de neveu s'appliquera indiffremment au fils d'un
frre ou d'une sur d'Ego, au fils du frre ou de la sur du conjoint d'Ego, ou au
fils du cousin d'Ego. De mme le terme de cousin s'applique aussi bien des
relations de cousinage proches (cousins germains) que beaucoup plus loignes.
D'une faon gnrale, l'utilisation des terminologies de parent est plus
complexe dans les socits traditionnelles que dans les modernes. Cette
complexit n'est pas le fruit d'un got particulier pour la complication. Elle
provient surtout du fait que dans les socits traditionnelles, la famille assume
beaucoup plus de fonctions que dans les socits modernes. Les premires ont
donc besoin d'un vocabulaire plus labor et d'une grammaire plus souple que les
secondes. Pour une femme, nommer frre un certain type de cousin sert
indiquer qu'un mariage ventuel, avec toutes ses consquences conomiques et
politiques, ne peut tre envisag. Inversement, elle nommera poux un autre
type de cousin, dont la relation est inscrite dans les catgories de mariage
valorises par la socit. Autrement dit, les liens biologiques n'expriment qu'un
des aspects des relations parentales.
Il est d'ailleurs d'autres manires d'utiliser les termes de parent pour signifier
des hirarchies. Une relation de parent peut tre verbalise diffremment suivant
le contexte dans lequel elle est mise en jeu et la position hirarchique de celui qui
l'exprime. La situation ncessitant le recours un terme peut tre d'adresse : on
s'adresse des parents en les appelant d'une certaine faon. Ainsi, dans nos
socits, un enfant, la plupart du temps, s'adressera ses parents en utilisant des
diminutifs (papa, maman) de pre et mre. De leur ct, les parents appelleront
[p. 217] leurs enfants par leurs prnoms, et non pas fils ou fille. La situation peut
aussi tre de rfrence : on emploiera alors certains termes pour dsigner des
parents lorsque l'on parle d'eux. Dans nos socits, les enfants parleront de leur
pre ou de leur mre (ou papa et maman), et les parents parleront de leur fils ou de
leur fille. L'exemple choisi montre bien comment d'ventuels dcalages entre les
termes d'adresse et de rfrence peuvent tre significatifs de certains aspects des
relations de parent : du ct des enfants, les termes ne varient pas, mais au
niveau des parents, ils changent suivant le contexte, et le passage au nom
personnel (prnom) en situation d'adresse manifeste la position de supriorit
qu'entendent conserver les parents. A contrario, notre poque, dans certaines
familles o les parents manifestent la volont d'attnuer ou d'effacer le caractre
hirarchique de cette relation, ceux-ci apprendront leurs enfants s'adresser
eux par leurs prnoms.
De telles variations dans l'emploi des termes de parent pourraient laisser
croire une irrductible diversit des systmes terminologiques. Il n'en est rien,
car on a pu les classer en quelques grands types fondamentaux.
136 TYPOLOGIE DES SYSTMES TERMINOLOGIQUES. La plus

satisfaisante ce jour a t prsente pour la premire fois en 1949 par G. P.
Murdock. partir d'une tude comparative mene sur deux cent cinquante
socits rparties dans le monde entier, cet auteur a identifi des grands types de
systmes terminologiques qui prennent comme base les termes employs par Ego
pour dsigner ses germains, ses cousins parallles, et ses cousins croiss 1 . Ces
deux dernires catgories sont inconnues dans nos socits, alors qu'elles revtent
une trs grande importance dans les socits traditionnelles. Aussi convient-il de
les prciser avant d'tudier la typologie de G. P. Murdock.
Cette reprsentation graphique 2 exprime les relations suivantes. Le pre et ses
frres sont dsigns par un mme terme ; un autre terme, toujours unique, dsigne
la mre et ses surs. En revanche, si nous distinguons deux groupes, d'une part
les surs du pre, d'autre part les frres de la mre, chacun de ces deux groupes
sera qualifi par un terme diffrent, bien que la relation gnalogique, au niveau
biologique, soit [p. 218] strictement la mme dans les deux cas.
Cette distinction va en produire une autre dans la gnration suivante : celle

des cousins parallles, enfants de germains de mme sexe que le pre (cousin
patrilatral) ou la mre (cousin matrilatral), et des cousins croiss, enfants des
frres de la mre ou des surs du pre. De nouveau, bien que sur le plan
biologique ces cousinages soient identiques, les relations parentales construites
sur ces liens gnalogiques vont tre trs diffremment qualifies. Les cousins
1
Cf. G. P. Murdock, De la structure sociale, Paris, Payot, 1972, 357 p.
2
D'aprs A. Cuvillier, Manuel de Sociologie, t. II (Paris, PUF, 1968), p. 554.
parallles seront considrs comme consanguins, et seront nomms frres et

surs , ce qui prohibera entre eux l'alliance matrimoniale, rpute incestueuse.
Les cousins croiss seront considrs comme des allis, et leur mariage non
seulement possible il n'est pas incestueux mais souvent recommand. Dans la
plupart des socits, la parent parallle est donc un empchement au mariage
alors que la parent croise y incite. Puisque biologiquement ces deux relations
sont identiques, les raisons qui fondent leur distinction ne peuvent tre que
culturelles. Pour C. Lvi-Strauss, elles tiennent la loi de l'change 1 : la socit
ne peut exister et se perptuer que si les groupes qui la constituent changent les
membres de leurs familles respectives pour s'en faire des conjoints. Un bon
mariage suppose donc que l'un des deux conjoints ait renonc son dsir initial
d'pouser sa sur ou [p. 219] son frre, pour les donner un autre groupe, dont il
recevra son tour un poux ou une pouse. Or les cousins croiss sont issus de ce
type d'union : dans le cas d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego a cd une de ses
surs un tiers extrieur, dont il est n ledit cousin ; dans le cas d'un cousin
matrilatral, la mre d'Ego a cd un de ses frres une femme appartenant un
autre groupe. tant issus d'unions o a t consacre la rgle de l'change, les
cousins croiss pourront donc leur tour s'pouser. Le mme raisonnement
explique l'interdiction de mariage pesant sur les cousins parallles : dans le cas
d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible,
puisque son frre est de mme sexe que lui ; dans le cas d'un cousin matrilatral,
la mre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible, puisque sa sur est de
mme sexe qu'elle.
On peut exposer les mmes donnes d'une faon lgrement diffrente et plus
concise, en observant que la distinction entre cousins croiss et parallles est une
consquence de la filiation unilinaire. Dans ce type de filiation, les oncles
paternels sont censs occuper la mme position gnalogique que le pre par
rapport Ego (patrilinarit), ou les tantes maternelles situes la mme place
que la mre d'Ego (matrilinarit). On comprend donc fort bien que les enfants
issus des mariages de ces oncles paternels, ou de ces tantes maternelles soient
considrs comme frres et surs, et qu'en consquence ils ne puissent s'pouser.
Toutes les socits, cependant, n'attachent pas les mmes consquences ces
deux types de parent, ainsi que nous le montre le tableau suivant 2 :
1
Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 150-
152, qui explique de faon trs claire ce mcanisme.
2
Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4) p. 26.
[p. 220]
Le systme esquimau est du mme type que celui de la France actuelle : les
frres et surs sont distingus des cousins, mais il ne fait pas de distinction entre
cousins parallles et croiss, pas plus que patri-ou matrilatraux. Ce systme
valorise la famille nuclaire, situe au cur d'un vaste ensemble de parents
cognatiques. En revanche, le systme hawaen privilgie la famille tendue : les
cts paternels et maternels sont conjoints, tous les membres de chaque
gnration tant dsigns par le mme terme (par exemple la sur du pre et celle
de la mre sont appeles mres, de mme que sont appels pres le frre du pre
et le frre de la mre). La nomenclature iroquoise identifie cousins parallles,
aussi bien patri- que matrilatraux, et frres et surs, et les classe part de tous
les cousins croiss, ainsi que nous l'avons vu prcdemment. La terminologie
soudanaise distingue entre cousins patri- et matrilatraux en assignant un terme
particulier (le plus souvent descriptif) chaque cousin, terme diffrent de ceux
utiliss pour les frres et surs. Les systmes Crow et Omaha sont identiques en
ce qu'ils assimilent les cousins parallles des frres et surs. Mais le systme
Crow est matrilinaire, et le systme Omaha patrilinaire : dans le premier, Ego
distinguera soigneusement entre ses parents matrilatraux, alors qu'il confondra
en une seule catgorie ses parents patrilatraux, avec lesquels il a moins de
rapports. On remarquera qu'un dernier systme terminologique serait
thoriquement concevable, o cousins germains et croiss seraient assimils, et
distingus des cousins parallles (soit [G = X] ; P). Dans l'tat actuel de nos
connaissances, il semble qu'aucune socit n'ait fait ce choix.
Ainsi s'ordonnent les nomenclatures de parent. Mais l'origine de la parent
se trouve la famille, forme de lignes de filiation noues par les alliances
matrimoniales.
B Les systmes de filiation
Dans l'abstrait, rien n'empche de tracer l'infini les axes verticaux de la

famille, les faisant remonter trs haut dans le pass, ou les projetant trs loin dans
l'avenir. Il n'en va pas ainsi dans la pratique. Toutes les socits humaines
excluent de la parent proche les gnrations antrieures aux arrire-grands-
parents d'Ego, et ceux qui y ont appartenu sont rangs dans la catgorie globale
des anctres ou des dieux. On peut en dduire qu'aussi bien dans les socits de
l'oralit que dans celles de [p. 221] l'crit n'est considr comme parent proche
que l'individu qu'Ego a pu connatre personnellement, ou qu'un de ses ascendants
a pu connatre personnellement (il nous suffit de constater que dans nos propres
socits, la ligne d'horizon du souvenir passe le plus souvent par le niveau des
grands-parents, plus rarement par celui des arrire-grands-parents). Mais les
anctres, nous le savons, sont toujours au milieu des vivants. Mme si le souvenir
de leur vie terrestre tend pour ces derniers s'estomper au bout de quelques
gnrations, il n'en constitue pas moins des gnalogies dont le rle est
fondamental.
Il existe plusieurs faons de dfinir la parent. Nous distinguerons avec M.
Alliot entre ensembles et groupes de parents, avant d'tudier la faon dont ces
parents succdent aux biens.
137 LES ENSEMBLES DE PARENTS : LES PARENTLES. Les

ensembles de parents sont essentiellement constitus par les parentles. La
parentle comprend toutes les personnes avec lesquelles un individu se reconnat
en parent. Son contenu peut varier : il peut soit inclure les consanguins jusqu'
un certain degr et exclure les allis ; soit les inclure les uns et les autres ; soit
admettre certains allis et en rejeter d'autres. Les membres d'une parentle sont
donc toujours parents de l'individu de rfrence, mais, suivant la formule choisie,
ils ne sont pas ncessairement parents entre eux. D'autre part, la parentle inclut
en gnral moins de parents que d'autres formations parentales, telles que les
lignages. Enfin, cet ensemble n'a qu'une existence phmre : conue par rapport
un individu, la parentle disparat avec lui, elle ne se transmet pas ses
descendants. Le caractre restreint de la parentle est encore accentu par le mode
de calcul de la proximit de la relation de parentle, qui est le plus souvent celui
du degr.
Le nombre des degrs qui sparent deux parents est gal, en ligne directe,
celui des gnrations qui sparent l'ascendant du descendant, et en ligne
collatrale, la somme des degrs qui, en ligne directe, sparent chacun de
l'auteur commun (le pre et le fils sont parents au premier degr, le grand-pre et
le petit-fils au deuxime, l'oncle et le neveu au troisime). L'individu est donc
entour de cercles de parents, mlangeant collatraux, ascendants et descendants,
et ordonns en degrs d'loignement croissants (le cercle des parents au premier

degr comprend les enfants d'Ego et ses pre et mre ; celui de ses parents au
deuxime degr, ses frres et surs, petits-enfants et grands-parents ; [p. 222]
celui de ses parents au troisime degr, ses neveux et nices, oncles et tantes,
arrire-petits-enfants et arrire-grands-parents, etc.). Ainsi un individu peut-il
compter parmi des parents du mme degr des personnes qui ne sont pas elles-
mmes parentes entre elles (une arrire-grand-mre paternelle n'est pas apparente
un oncle paternel). De plus, le calcul par degrs identifie comme parents des
individus qui, par leur loignement gnalogique, ne partagent pas une
communaut de vie (par exemple, par rapport un individu, seront ainsi relis ses
arrire-petits-enfants et ses oncles et tantes). Ces situations ne constituent
cependant pas des aberrations : elles sont le fruit d'une logique, celle qui rgne
dans des ensembles parentaux dont la cohsion est faible et phmre. C'est
pourquoi les parentles sont trs frquentes dans les socits modernes,
caractrises par l'individualisme, et la volont de domination de l'tat, qui
s'accommode fort bien de n'avoir en face de lui que des groupes familiaux peu
cohrents. Cependant, elles peuvent emprunter certains traits aux systmes
lignagers : lorsque pour retrouver nos racines nous tablissons des gnalogies,
c'est le groupe de parents issus d'un anctre commun que nous reconstituons et
auquel nous nous identifions. De mme, la transmission du nom reste
patrilinaire, bien que ce principe soit affaibli : matri-centrage de la famille qui,
dans les faits, suit gnralement le divorce ; loi de 1986 qui permet aux enfants de
porter le nom de la mre accol celui du pre). Mais la structure lignagre,
caractristique des groupes de parents, joue en gnral un rle beaucoup plus
important dans les socits traditionnelles.
138 LES GROUPES DE PARENTS : CLANS, LIGNES, LIGNAGES.

l'inverse de ce qui peut se produire dans les ensembles de parents, tous les
individus faisant partie d'un groupe de parents sont parents entre eux, car tous
descendent d'un auteur commun, mme si ce dernier peut tre assez loign, ou
mme mythique. Suivant la situation de cet auteur commun, l'axe vertical de la
filiation sera plus ou moins tir, du clan la ligne, en passant par le lignage,
ainsi que le montre le tableau ci-aprs 1 :
1
Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 56.
[p. 223]
Quelle que soit la dimension choisie, dans ces systmes, le terme de filiation
n'est pas synonyme de celui de descendance. Dans un systme unilinaire, l'enfant
est le descendant de ses deux parents, mais il n'est en rapport de filiation qu'avec
un des deux : son pre en rgime patrilinaire, sa mre en rgime matrilinaire
(alors que dans les parentles, la filiation s'efface devant la descendance : parents
paternels et maternels sont associs).
1 / La ligne. Elle comprend les descendants d'un auteur rel encore vivant par
rapport Ego.
2 / Le clan. Le clan correspond la longueur maximale de l'axe vertical : il
unit les descendants d'un auteur rel, mort ou vivant, un anctre mythique qui,
souvent, n'est pas un humain mais un animal ou un vgtal. Le clan met donc en
jeu une parent mystique, alors que la ligne et le lignage reposent sur des liens
parentaux biologiques. Les clans portent le plus souvent des noms d'animaux ou
de vgtaux, qui leur servent s'identifier et se distinguer des autres groupes
claniques, en liaison avec les croyances totmiques.
3 / Les lignages. Unissant les descendants d'un anctre rel dcd, les
lignages occupent une position intermdiaire entre les lignes et les clans. Leur
extension gnalogique varie beaucoup suivant les socits : [p. 224] elle peut
aller de trois dix gnrations. Les lignages ne reposent pas que sur le temps, par
l'intermdiaire de la filiation. Ils sont aussi en rapport avec l'espace : de mme
qu'au dpart du lignage se trouve un anctre, tout lignage est fond sur un espace
lignager, tendue sur laquelle vivent un moment donn les descendants du
fondateur. Les lignages jouent un rle fondamental dans beaucoup de socits
traditionnelles. Il est donc ncessaire de distinguer entre les diffrents principes de
filiation qu'ils mettent en uvre, et que rsument les tableaux suivants 1 :
Filiation patrilinaire
Relations de parent d'un Ego masculin selon le systme de la parent agnatique. L'Ego n'est
apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' son grand-pre paternel. La descendance
fminine en ligne paternelle compte dans la parent, mais aucun de ces enfants n'appartient la
parent patrilinaire de l'Ego.
1
Extraits d'A. Cuvillier, op. cit. supra note 6, p. 560-561, et de F. Zonabend, De la famille (op.
cit. supra note 4) p. 53-54.
[p. 225]
Filiation matrilinaire
Relations de parent d'un Ego masculin, dans cinq gnrations successives, selon le systme
de la parent maternelle. L'Ego n'est apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' sa
grand-mre maternelle. Les descendants mles en ligne maternelle comptent dans la parent, mais
aucun de ces enfants mles n'appartient la parent matrilinaire de l'Ego.
[p. 226]
Filiation indiffrencie ou cognatique

(La patrilinarit domine en Afrique du Nord ; en Afrique noire et Madagascar,
les socits sont tantt patrilinaires, tantt matrilinaires, rarement bilinaires).
Le rle des lignages est fondamental dans les socits o pouvoirs politique et
parental ne sont pas diffrencis. En consquence, dans ces socits, la parent est
limite la communaut gnalogique (en l'absence du pouvoir politique, celle-ci
suffit constituer l'armature de la socit) dfinie par la descendance et l'alliance.
Par ailleurs les groupes de parent sont diffrencis selon le sexe de l'anctre et la
nature du lien de rattachement. Soit l'on considre l'ensemble des descendants par
les hommes et par les femmes comme appartenant une mme communaut : la
filiation est dite indiffrencie. Soit on dtermine les relations parentales en
fonction du sexe de l'anctre : elles peuvent tre patrilinaires, matrilinaires,
bilinaires.
a / La filiation unilinaire, trs frquente, se prsente sous deux formes :
matrilinarit, patrilinarit. Dans la filiation matrilinaire (c'est le systme
adopt notamment par les Nayar [sud de l'Inde], les Minangkabau [Indonsie], les
Trobriandais [Mlansie], les Ashanti [Ghana], les Bantu [Afrique Centrale] et de
nombreuses socits d'Asie du Sud-Est), les relations s'tablissent seulement
partir des parents par les femmes, la transmission des biens et des statuts
s'effectue uniquement entre ces parents. L'enfant n'appartient pas au lignage de
son pre et n'hrite pas de lui ; celui qui exerce sur lui l'autorit paternelle est
son oncle utrin, c'est--dire le frre de sa mre. Il est trs important de
comprendre que matrilinarit n'est pas synonyme de matriarcat : la plupart des
systmes matrilinaires sont patriarcaux, en ce sens que la transmission des biens
et des statuts se fait de l'oncle utrin aux enfants de la mre, et non pas de la mre
aux filles. Autrement dit, si la filiation [p. 227] prend les femmes comme points
de rfrence, c'est au profit des hommes qu'elle fonctionne ; l'oncle maternel est le
chef de famille, l'autorit continue appartenir aux hommes et leurs frres. Le
rle effac du mari explique que le divorce soit frquent et facile dans les socits
matrilinaires : chez les Shoshone (Indiens d'Amrique), il suffit la femme qui
veut se sparer de son mari de mettre ses affaires hors de la hutte.
La filiation patrilinaire est atteste la fois dans des socits traditionnelles
et modernes. Pour C. Lvi-Strauss 1 , elle tend cependant prdominer dans les
socits o le pouvoir politique s'est diffrenci du pouvoir parental, car il est
difficile de faire coexister un pouvoir politique essentiellement masculin et une
organisation parentale matrilinaire. Pour l'essentiel, la filiation patrilinaire
applique les mmes rgles que la patrilinaire, mais en inversant les sexes. Il
existe cependant des diffrences. Le dsquilibre entre les deux systmes vient du
fait que les hommes entendent conserver la position dominante dans tous les cas.
La patrilinarit leur facilite les choses car elle les regroupe, alors que la
matrilinarit relie hommes et femmes du groupe consanguin. Dans le
patrilignage, les hommes devront exercer un rle dominant sur leurs pouses, car
le lignage se reproduit par elles. Dans le matrilignage, les hommes devront retenir
leurs surs, car ce sont elles qui engendrent les enfants du lignage. Dans le
systme patrilinaire, la compensation matrimoniale (prix vers par les parents du
fianc ceux de la fiance) est souvent plus importante que dans les systmes
matrilinaires o, la femme divorant plus facilement, l'poux n'a gure intrt
verser une compensation trs leve. Enfin et surtout, le choix de rsidence opr
par les poux n'entrane pas les mmes consquences suivant qu'il intervient dans
l'un ou l'autre des systmes de filiation. Notons d'abord que des formules trs
varies sont possibles :
rsidence patrilocale : le couple habite avec les parents patrilinaires du

mari ;
rsidence virilocale : le couple rside l o rsidait le mari avant son
mariage, ou l o il dcide de rsider aprs son mariage ;
rsidence matrilocale : le couple habite avec les parents matrilinaires de
la femme ;
rsidence uxorilocale : le mari vient habiter l o la femme rsidait avant
le mariage ;
rsidence avunculolocale : le couple habite avec les frres de l'pouse ;
rsidence natolocale : le mari n'est qu'un partenaire sexuel, qui ne rside
pas avec sa femme (cas des Nagyar) ; celle-ci, ses frres, ses surs et leurs
enfants restent dans leur village de naissance ;
rsidence bilocale : le couple est libre de s'installer soit avec les parents du
mari, soit avec ceux de la femme, le choix dpendant souvent de facteurs
conomiques ;
1
Cf. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 7), p. 136.
rsidence alterne : la rsidence est alternativement virilocale et

uxorilocale ou patrilocale et matrilocale.
En principe, la matrilinarit devrait favoriser la matri- et 1'uxorilocalit, et la

patrilinarit la patri- et la virilocalit. Mais les deux situations ne sont pas
exactement symtriques. Dans l'hypothse d'une combinaison patrilinaire/patri-
ou virilocalit, les poux dtiennent l'autorit dans leurs familles, l'inverse de ce
qui se produit dans la combinaison matrilinarit/matri- ou uxorilocalit, car l
l'autorit appartient aux frres de l'pouse et il peut y avoir une rivalit entre le
mari de l'pouse et les frres de l'pouse, rivalit qu'accentue l'identit
rsidentielle. Une telle rivalit ne peut natre dans le premier cas, et elle ne peut se
dvelopper dans un troisime cas qui est celui o il y a combinaison entre
matrilinarit et patri- ou virilocalit : en effet, le mari n'habite plus ici avec les
frres de son pouse, mme si ceux-ci lui sont suprieurs. Ainsi s'expliquent deux
constatations. D'une part, on trouve peu de rgimes la fois matrilinaires et
matrilocaux.
D'autre part, la filiation matrilinaire, mme si elle dbute par un choix
rsidentiel matrilocal, volue trs souvent vers une rsidence patrilocale 1 : mme
si son mari est pour elle un tranger, la femme va vivre chez lui. Car dans les
deux systmes de linarit, la femme n'est que la reprsentante d'une ligne
masculine, position qui traduit l'infriorit de la femme par rapport l'homme
dans la plupart des [p. 229] socits humaines. C. Lvi-Strauss rsume fort
clairement ces constatations : La filiation matrilinaire, c'est la main du pre, ou
du frre de la femme, qui s'tend jusqu'au village du beau-frre [...]. Derrire les
oscillations du mode de filiation, la permanence de la rsidence patrilocale atteste
la relation fondamentale d'asymtrie entre les sexes, qui caractrise la socit
humaine 2 .
1
Parmi les 250 socits qu'il tudie dans De la Structure sociale (cf. supra, note 5), G. P.
Murdock prcise que 105 taient patrilinaires, 52 matrilinaires, 18 bilinaires, 75
cognatiques ; 38 avaient une rgle de rsidence matrilocale, 8 avunculolocale, 146 patrilocale,
19 successive, 17 nolocale, 19 bilocale (le choix de la rsidence y est dtermin par d'autres
facteurs de la filiation). On voit donc que la patrilocalit domine.
2
C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 4), p. 136.
Processus de segmentation 1
On constatera enfin que les lignages sont capables de redploiements. En effet,

le fait de valoriser une ligne de filiation accentue les effets des fluctuations
dmographiques entre les sexes. La polygamie et l'adoption peuvent y remdier,
notamment quand se fait sentir le danger de l'extinction de la ligne favorise
(rduction des descendants masculins dans un lignage patrilinaire). Mais dans le
cas inverse, les lignages peuvent devenir trop importants. Il y a alors
segmentation, qui peut s'oprer de deux faons : soit le lignage se divise de faon
gale en deux segments socialement quivalents, soit un segment se dtache par
drivation et sera considr comme infrieur par rapport au premier. La
segmentation est relativement aise dans les socits patrilinaires : chaque fils ou
frre, pour fonder une famille, doit seulement trouver une pouse. Dans un
systme matrilinaire, les frres qui s'en vont avec leurs surs doivent de surcrot
leur trouver un mari. Peuvent galement se produire des rapprochements entre les
clans, soit sur la base de la parent, soit en vue d'une action commune (guerre,
crmonie, etc.). Dans ce cas, l'union entre plusieurs clans porte le nom de
phratrie.
[p. 230]
b / La filiation bilinaire a t dcouverte en 1924 par Radcliffe-Brown :
chaque lignage possde une ou des fonctions spcifiques. Les Yako (Nigeria) sont
un bon exemple de ce mcanisme. Les patrilignages y transmettent les biens
fonciers, les matrilignages (c'est--dire les frres des mres) les biens meubles.
c / La filiation indiffrencie ou cognatique est une solution qui tranche avec
les prcdentes : l'appartenance un groupe de parent n'est plus fonde sur le
1
Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 53.
sexe. Tous les descendants d'un individu font partie de son groupe de parent, et
tout individu peut hriter d'un quelconque de ses ascendants. Ego est membre non
d'un ou deux lignages, mais d'autant de cercles de parent qu'il pourra s'en
reconnatre. Nous retrouvons alors la structure en parentles, caractristique de
nos socits, tudie plus haut 1 .
Ainsi s'ordonnent les personnes et se maintiennent et voluent les groupes
qu'elles forment travers le temps, ponctu par les dcs et les naissances. Qu'en
est-il des biens ?
139 LA SUCCESSION AUX BIENS. Domat affirmait : L'ordre des

successions est fond sur la ncessit de continuer et transmettre l'tat de la
socit, de la gnration qui passe celle qui suit 2 . C'est dire que la faon dont
est organise la succession aux biens reflte celle dont est structure la socit. Il
serait simpliste d'opposer les socits modernes o les rgimes successoraux
seraient strictement individualistes, et ceux des socits traditionnelles, o le
groupe annihilerait l'individu. Dans nos socits aussi, la volont de l'individu est
contrainte par des rgles et il ne peut disposer entirement sa guise de ses biens :
l'hritage a une fonction familiale et sociale. Par ailleurs, nous allons voir que les
socits traditionnelles n'ignorent pas l'individu, mais elles l'intgrent dans le
projet communautariste 3 . Les diffrences sont en ralit plus de degr que de
nature.
1 / Premier principe : Les rgimes successoraux traduisent l'insertion des
personnes dans le groupe. Cette insertion ne consiste pas opposer les droits de
l'individu ceux du groupe, encore moins les supprimer, mais les ordonner par
rapport la place que l'individu occupe dans le groupe.
[p. 231]
D'une part, les biens ne doivent pas s'parpiller entre toutes les catgories
sociales. Seuls les individus qui peuvent justifier d'une gnalogie oriente
partir d'un anctre commun membre de la socit peuvent dtenir et transmettre
les biens. Ce principe admis, on prend d'abord en considration la place de
l'ancien dtenteur des biens dans le groupe parental. Plus sa position est leve
dans la hirarchie parentale, plus les nouveaux dtenteurs doivent tre facilement
apprhends. Puis on considre les relations des membres du groupe avec l'ancien
dtenteur en prfrant la plus grande proximit gnalogique entre ancien et
nouveau dtenteur, proximit qui dpend du mode de filiation : le fils peut
succder au pre (patrilinarit), ou le neveu loncle (matrilinarit). Si le
successible normal est prdcd, les biens choient ceux qui sont placs dans
une situation parallle la sienne (seront alors choisis le fils du frre cadet du
1
Cf. supra, 137.
2
Domat, Trait des Lois, Chap. VII, 1.
3
Pour la dfinition du communautarisme, cf. supra 127-128.
pre, ou le fils de la sur cadette de la mre). On peut aussi prfrer changer de

gnration et transmettre les biens aux petits-fils du pre, ou aux fils de la nice.
Ces impratifs gnalogiques s'imposent aux individus, dont la libert
testamentaire est trs limite. Enfin, le dfunt lui-mme a une part dans sa propre
succession : ses hritiers devront affecter une partie des biens transmis aux repas
et sacrifices funraires qui lui seront priodiquement offerts.
D'autre part, il n'y a pas que les biens tre objet de succession. On hrite de
fonctions, d'pouses, d'enfants, au mme titre que d'objets matriels, car si la
succession a lieu cause de mort, il est ncessaire de savoir qui va prendre la
place du dfunt vis--vis de tous les tres avec lesquels il se situait dans un
rapport particulier.
Enfin, si dans nos propres systmes juridiques la succession d'un individu ne
concide pas automatiquement avec son dcs (avancements d'hoirie, donations-
partages, etc.), ce phnomne est beaucoup plus frquent dans les socits
traditionnelles : le temps successoral n'est pas le mme. En ce qui concerne la
dvolution des biens matriels, la succession n'a pas lieu cause de la mort du
prdcesseur, mais cause de la majorit du successeur (R. Verdier parle juste
titre de la succession cause de vie ). Autrement dit, dans le respect des rgles
de filiation, les enfants recevront de leurs pres ou oncles utrins les
compensations matrimoniales et les biens matriels ncessaires leur [p. 232]
tablissement au moment o ils atteignent leur majorit 1 . P. Bonte a dcrit chez
les Touareg Kel Gress du Niger ce type de processus : lors du mariage d'un
individu, ou de la naissance de son premier fils, celui-ci reoit une partie du
troupeau appartenant son pre. En revanche, les successions aux fonctions
publiques (sorcier, gurisseur, chef de terre, chef de lignage) n'ont gnralement
lieu qu' la mort de leur titulaire : on pense en effet que l'individu le plus apte
diriger les autres est le plus ancien, celui qui est le plus proche des anctres. Ainsi
constate-t-on que les socits traditionnelles et modernes ont tendance diverger
quant leurs conceptions du temps successoral : dans les premires les
successions aux fonctions ont lieu cause de mort, et celles aux biens peuvent
prcder le dcs ; dans les deuximes, les successions aux fonctions publiques ou
aux fonctions prives non familiales s'oprent en gnral du vivant de ceux qui les
exercent, celles aux biens n'ayant plutt lieu qu'au dcs de leurs propritaires.
2 / Deuxime principe : Les rgimes successoraux tiennent compte de la
fonction socio-parentale des biens. Le droit moderne a tendance identifier la
succession aux biens au transfert d'un droit de proprit du patrimoine de
l'individu dcd dans le patrimoine de son hritier. Le droit traditionnel vise au
contraire organiser le transfert des biens de faon assurer la fois la cohsion
des groupes et la succession des gnrations plus que des individus.
1
Une forme attnue de ce phnomne consiste, dans nos socits, en l'aide accorde par les
parents aux jeunes mnages.
D'une part, la valeur des biens dpend moins de leur nature conomique que
de leur relation au groupe qui a vocation sur eux (ainsi les Srre distingueront-
ils, valeur conomique gale, entre la vache venant de l'oncle utrin et celle
reue du pre). Il n'y a donc pas d'unit du patrimoine : puisque la valeur
conomique n'est pas dterminante, elle ne peut servir de mesure commune
d'quivalence entre des biens de nature diffrente. Il n'y a donc pas, non plus,
d'unit de la succession, au triple niveau des biens, des fonctions et des
personnalits. Les biens sont parentaliss : chaque tre est reli par la chane de
ses ascendants l'anctre fondateur ; de mme les biens sont d'abord relis celui
qui les a le premier crs, reus ou acquis, qui ne se confond pas ncessairement
avec leur dernier dtenteur, d'o l'ventualit de successions qui sont d'abord
collatrales (de frre frre) avant de passer [p. 233] la gnration suivante.
Quand la dvolution est verticale, elle obit aux principes de patri, matri-, ou
bilinarit. Cette rpartition entre les lignes de filiation se complique souvent de
distinctions tenant non plus seulement l'origine gnalogique des biens, mais
leur nature : certains biens (en gnral les terres) ne se transmettent qu'aux
hommes (que ce soit dans les patri- ou matrilignages) ; d'autres (parures, bijoux)
ne se transmettent que de mre fille. (On remarquera que notre institution de
l'attribution prfrentielle de l'exploitation agricole, puis de l'entreprise utilise
aussi cette ide de dvolution diffrencie suivant la nature des biens).
D'autre part, certains biens sont considrs par les groupes comme
indispensables leur fonctionnement : le groupe tout entier a alors vocation leur
succession, et les individus ne peuvent modifier par leur volont les rgles qui la
commandent. D'autres, considrs comme accessoires, seront qualifis
d'individuels : ceux qui en ont la matrise disposeront d'une plus grande libert
pour les faire circuler.
Malgr la brivet de ces descriptions, on aura constat que le droit
traditionnel spare beaucoup moins que le droit moderne les biens et les
personnes. Faut-il y voir un signe d' infantilisme ? Plutt celui d'une autre
logique. Dans les socits modernes, l'tat tend nier les groupes au profit de
l'individu. Dans la socit traditionnelle, la parentalisation des biens est une des
expressions juridiques principales de leur existence. Il est donc logique que l'tat
inverse cette tendance, et spare beaucoup plus les biens et les personnes, tout en
privilgiant la proprit individuelle : l'tat rpublicain franais, en valorisant la
libert individuelle, s'est toujours enorgueilli d'avoir dlivr l'individu des
contraintes des groupes. Nous avons aujourd'hui de bonnes raisons de penser que
celui-ci n'a fait que changer de matre, et que la libert de l'individu, c'est surtout
la puissance de l'tat.
Mais il est une autre question laquelle incline irrsistiblement la diversit des
structures qui commandent les relations de parent : quelles sont les raisons de ces
variations ?
140 HYPOTHSES SUR LES FONDEMENTS DES

DIFFRENCIATIONS DES SYSTMES DE PARENT. Nous avons dj vu
que les structures parentlaires correspondaient des socits o l'tat affirmait
sa prminence sur les ensembles parentaux 1 et que, d'aprs C. Lvi-[p. 234]
Strauss 2 la diffrenciation du pouvoir politique conduit la patrilinarit. Mais
au-del de ces quelques remarques, qui mettent en relief des facteurs d'ordre
politique, nous ne pouvons avancer que des hypothses.
Les comparaisons interculturelles menes jusqu'ici tmoignent de l'importance
des facteurs conomiques. D.F. Aberle souligne ainsi que certains phnomnes
semblent conduire la patrilinarit ou la renforcent au dtriment de la
matrilinarit 3 : accroissement de la productivit et de la taille dmographique
des groupes ; augmentation de l'importance du travail masculin et de la proprit
masculine amplification du contrle masculin des moyens de production
dveloppement du contrle non parental de l'organisation politique. A contrario,
les systmes matrilinaires sont plus nombreux dans les zones tropicales ou sub-
tropicales, o les plantes sauvages cueillables par les femmes sont plus
abondantes que le gibier que peuvent chasser les hommes. Par ailleurs, les
observations d'A. Haudricourt et R. Cresswell inclinent penser que les socits
tablissent des correspondances entre les manires dont elles effectuent la culture
de certaines plantes et domestiquent les animaux, et celles dont elles conoivent
leurs relations de parent 4 . La culture des crales se fait avec une plante
reproduction sexue, qui donne naissance des individus trs varis et en grand
nombre. Le climat et le sol favorisant certaines lignes au dtriment d'autres, le
cultivateur devra slectionner soigneusement ses semences. En revanche, la
culture des tubercules obit des principes inverses : chaque anne les mmes
individus sont replants, et constituent une srie de clones, ou ensemble de
tubercules provenant de repiquages successifs.
Les cultivateurs de crales pratiquent frquemment une domestication
intensive des animaux. Sur le plan social, ils sont souvent xnophobes et
endogames. Sur le plan politique, conformment l'exprience occidentale, ils ont
tendance soumettre l'individu la domination de l'tat et valoriser le rle du
droit. l'inverse, dans les [p. 235] pays d'Asie du Sud-Est, o la culture des
ignames est frquente, et o la plante doit tre manipule le moins possible (alors
que les crales sont battues et tries), la domination des animaux est peu
marque, et l'on pense en gnral (c'est notamment le cas, en Chine, du
1
Cf. supra, 137.
2
Cf. supra, 138.
3
Cf. D. F. Aberle, Matrilineal descent in cross-cultural perspective, in Matrilineal Kinship, D.
M. Schneider and K. Gouth ed., Berkeley-Los Angeles, Univ. of California Press, 1961, p.
655-727. Cf. galement H. E. Driver, Cross-Cultural Studies, in Handbook of Social and
Cultural Anthropology (op. cit. supra, 8), p. 349-356.
4
Cf. R. Cresswell, La parent, dans lments dEthnologie, dir. R. Cresswell, t. II, Paris, A.
Colin, 1975, p. 170-172.
confucianisme) que l'tat et le droit doivent intervenir le moins possible dans la

vie quotidienne.
Toujours dans le sens d'une dtermination des structures parentales par les
facteurs conomiques, on peut citer les rsultats obtenus par Driver et Massey
(1966), qui ont tabli des corrlations entre conomie et parent dans toutes les
socits indiennes d'Amrique du Nord. Les socits dans lesquelles le travail
fminin domine les activits de subsistance tendent avoir une rsidence
matrilocale, une descendance matrilinaire, et une nomenclature de parent de
type Crow. Les socits dans lesquelles les activits conomiques masculines et
fminines s'quilibrent tendent avoir une rsidence bilocale, une descendance
bilatrale et une nomenclature de parent de type hawaen. Les socits dans
lesquelles le travail masculin domine les activits de subsistance tendent avoir
une rsidence patrilocale, une descendance patrilinaire et une nomenclature de
parent de type Omaha. Mais si le constat de ces corrlations prouve l'influence
des facteurs conomiques qui pourrait raisonnablement douter qu'ils en exercent
une ? il n'tablit pas leur caractre dterminant : en effet, il est trs important
d'observer que la plupart de ces corrlations sont affectes d'un indice d'intensit
faible. On en dduira avec M. Godelier que d'autres causes (politiques, sociales,
religieuses, etc.) exercent leur influence.
En conclusion, il nous semble possible de retenir deux points essentiels.
D'une part, les conditions matrielles influent sur l'organisation des structures
de parent, mais elles ne suffisent pas les dterminer. Le degr de
diffrenciation du pouvoir politique joue lui aussi un rle important. D'autre part,
la prpondrance des activits masculines semble favoriser la patrilinarit :
toutes les socits pastorales nomades (sauf les Touareg) sont patrilinaires. Or
les hommes y jouent un rle essentiel, car c'est sur eux principalement que repose
la tche de domestication des animaux. Cependant, il ne s'agit l que d'une loi de
tendance, car dans toutes les socits dont la vie matrielle repose sur d'autres
activits (chasse, pche, cueillette, agriculture, artisanat), toute poque, et quel
que soit le mode de production, on constate la prsence [p. 236] des relations de
parent unilinaires, bilinaires et indiffrencies. Comme l'crit M. Godelier,
nous devons donc malheureusement en conclure que Pour l'instant, les sciences
sociales n'ont pas encore t capables de dceler les corrlations entre les
manires de produire et les manires sociales de se reproduire 1 . Ce constat ne
signifie pas que les mcanismes de dtermination des structures parentales soient
le fait du hasard : le brouillard dans lequel nous les discernons n'est d qu'au
caractre rudimentaire des projecteurs dont nous disposons. Nous bnficions
heureusement de lumires plus vives sur les types d'alliance matrimoniale.
1
M. Godelier, Inceste : l'interdit originel, Propos recueillis par G. Plessis-Pasternak, Le Monde
26 aot 1987, p. 12.
C Les systmes d'alliance matrimoniale
Dans nos socits modernes les groupes ont tendance se dissimuler derrire
les individus. Les socits traditionnelles sont rgies par une loi de tendance
inverse 1 : le mariage y est surtout une alliance entre des groupes.
La prminence accorde aux groupes est une des raisons qui expliquent la
prohibition de l'inceste. Toutefois, si cette prohibition est universelle, plusieurs
systmes d'change, dont il faudra dresser la typologie, la ralisent.
a / La prohibition de l'inceste. Dans toutes les socits, les relations
incestueuses sont interdites, phnomne que plusieurs thories se sont efforces
d'interprter.
141 LA PULSION INCESTUEUSE. Bien des anciens tabous ont t

abolis au cours de ces dernires dcennies dans nos socits modernes. On
continue, semble-t-il, respecter celui de l'inceste 2 , tout en le fondant sur des lois
naturelles et biologiques : les rapports entre proches parents seraient contraires
la nature, et les enfants ns de telles [p. 237] unions plus souvent frapps de
tares gntiques. Pourtant, certains tmoignages sembleraient montrer qu'au
contraire l'union incestueuse correspond un dsir naturel. Un proverbe azand
affirme que l'envie de la femme commence la sur , et l'on connat le texte
clbre o M. Mead cite le tmoignage d'un Arapesh (Ocanie) : Tu voudrais
pouser ta sur ? Mais qu'est-ce qui te prends ? Ne veux-tu pas avoir de beaux-
frres ? Ne comprends-tu donc pas que si tu pouses la sur d'un autre homme et
qu'un autre homme pouse ta sur, tu auras au moins deux beaux-frres, tandis
que si tu pouses ta sur, tu n'en auras pas du tout ? Et avec qui iras-tu chasser ?
Avec qui feras-tu les plantations ? Qui auras-tu visiter ? La leon est claire :
on doit renoncer s'unir avec sa sur pour des raisons d'ordre social et
conomique. Plutarque, lorsqu'il traitait du mariage chez les Romains, l'avait dj
pressenti, bien qu'il s'exprime de faon dubitative et envisage d'autres
hypothses : Pourquoi n'pousent-ils pas les femmes de leur proche parent ?
Est-ce parce qu'ils veulent, par leur mariage, multiplier leurs relations de parent
1
Encore faudrait-il distinguer entre les sous-groupes l'intrieur des socits modernes : les
paysans ont longtemps pratiqu des mariages o l'accord entre les groupes familiaux tait
dterminant ; au XIXe sicle, le groupe social des grands patrons de l'industrie trouve sa
cohrence non seulement dans des changes de participations financires et industrielles, mais
aussi dans des changes de conjoints : la gnalogie des grandes familles patronales le
dmontre clairement.
2
Sur la signification de la persistance de la prohibition de l'inceste dans nos socits modernes,
cf. infra, 238.
et acqurir de nombreux parents, en donnant des femmes d'autres hommes, et

en recevant d'autres hommes leurs femmes ? 1 .
La psychanalyse, dans la thorie du complexe d'dipe, semble confirmer que
c'est la pulsion incestueuse qui est naturelle , et non pas sa prohibition. Que
l'interdit de l'inceste ne soit pas naturel ne prouve pas sa nocivit. Pour s'ouvrir au
monde et la socit, l'enfant doit s'manciper du cercle parental, comme le lui
enjoint l'criture : Tu quitteras ton pre et ta mre. Cette explication serait-
elle transposable au niveau des groupes sociaux ? La thorie de C. Lvi-Strauss le
suggre.
142 INTERPRTATIONS DE LA PROHIBITION DE L'INCESTE. Les

principales thories oscillent entre deux ples : soit elles assignent la prohibition
de l'inceste des causes matrielles, soit elles y voient, comme le fait de celle de C.
Lvi-Strauss, la ralisation d'impratifs sociaux bass sur la ncessit de
l'change. Plus rcemment. M. Godelier suggre que l'interdit de l'inceste repose
simultanment sur ces deux types d'explications.
Pour R. Fox 2 la prohibition de l'inceste est un produit de [p. 238] l'volution
et de la slection naturelle. Les unions consanguines sont biologiquement
nfastes. Pour les viter, les espces animales proches de l'homme recourent la
promiscuit ou la comptition entre les gnrations qui aboutit l'expulsion hors
du groupe des individus jeunes. Mais quand les premires socits humaines sont
parvenues former des groupes familiaux relativement stables, l'emploi de ces
moyens s'est rvl dangereux, dans la mesure o ces groupes avaient besoin de
cohrence. Il a donc fallu inventer la prohibition de l'inceste, qui empchait les
unions consanguines et rgulait la comptition entre les individus. Les socits
humaines qui n'ont pas adopt cette solution ont t limines par la slection
naturelle.
La thorie de C. Lvi-Strauss, trs communment admise l'heure actuelle,
insiste sur des facteurs d'un autre ordre. Pour cet auteur, rien ne prouve que les
unions consanguines soient biologiquement nocives 3 du moins long terme. C.
Lvi-Strauss fait d'abord remarquer que depuis la fin du palolithique, l'homme
utilise dans un certain nombre de cas de culture des plantes et de domestication
des animaux des procds de reproduction endogamiques 4 qui ont fait la preuve
de leur efficacit : pourquoi en aurait-il tir des conclusions inverses sur le plan
purement biologique, en ce qui concerne sa propre reproduction ? D'autre part, C.
Lvi-Strauss remarque que la lgitimation par la biologie de la prohibition de
l'inceste, d'une faon gnrale, n'apparat qu'au XVIe sicle : cette explication ne
peut donc gure tre la base des raisonnements qui ont conduit les premires
1
Plutarque, Quaestiones Romanae, 108, Mor. 289 d.e.
2
Cf. R. Fox, Anthropologie de la parent, Paris, Gallimard, 1972, p. 66-68.
3
Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 5-29.
4
Cf. supra, 140.
socits humaines prohiber l'inceste. Par ailleurs, s'il est exact qu' court terme
les unions consanguines augmentent le danger d'apparition de tares rcessives,
celui-ci n'est que temporaire : au bout de quelques gnrations, elles sont
limines. De plus, dans les socits de petite taille, l'interdiction des unions entre
proches parents n'a que des effets trs limits au niveau de la transmission des
tares gntiques : dans une population de 80 personnes, l'interdiction du mariage
entre proches parents, cousins au premier degr compris, ne diminue que de 10
15% le nombre des porteurs de caractres rares. C. Lvi-Strauss critique
galement les explications de la prohibition de l'inceste fondes sur des motifs
sexuels. Le fait de vivre ensemble diminuerait le seuil de l'excitabilit rotique :
[p. 239] la remarque peut tre exacte, mais elle tmoigne d'une confusion entre
l'accoutumance existant entre des individus sexuellement unis (mari et femme) et
entre parents. Or, entre parents, il ne peut y avoir accoutumance sexuelle, puisque
les rapports sexuels sont justement en principe interdits. D'autre part, certains
peuples (comme les Tchouktche, Sibrie) pratiquent des formes de mariage o les
enfants sont unis alors qu'ils sont tout petits, puis duqus ensemble, ce qui ne les
empche nullement, l'ge adulte, de s'unir sexuellement et de procrer. Enfin, C.
Lvi-Strauss fait remarquer que si l'horreur de l'inceste reposait sur des motifs
physiologiques ou psychologiques profondment inscrits dans la nature humaine,
on comprendrait mal pourquoi toutes les socits humaines connues, des degrs
divers, ont estim ncessaire de le prohiber : on ne se protge que de ce dont on
redoute la survenance. C'est donc essentiellement par des facteurs sociaux que C.
Lvi-Strauss explique la prohibition de l'inceste. On renonce pouser ses
proches parentes et on accepte de les donner en mariage 1 d'autres groupes
familiaux dont on recevra son tour des conjointes. Cet change matrimonial a un
cot individuel : chacun doit accepter de perdre en ses parentes une pouse
potentielle. Mais il possde un avantage collectif : sans ces changes, les groupes
sociaux vivraient replis sur eux-mmes, ce qui est la ngation de la vie en
socit. L'change matrimonial institue la socit. De plus, ce repliement
accentuerait les rapports d'hostilit entre les groupes : quand l'un d'entre eux
viendrait manquer de femmes, il ne pourrait avoir recours qu' la guerre pour
aller en prendre chez le groupe voisin. La preuve a contrario de ce mcanisme
nous est fournie par le fait que, frquemment, l'change matrimonial sert mettre
fin un conflit, ou marque son extinction. Les Mlansiens le disent ( On ne
prend femme que chez ceux qui on fait la guerre ), nos monarques europens
l'ont fait maintes fois. Ainsi, pour C. Lvi-Strauss, l'interdiction de l'inceste est-
elle une des manifestations les plus videntes de la transformation de la nature
opre par la culture : La prohibition de l'inceste n'est ni purement d'origine
culturelle, ni purement d'origine naturelle ; et elle n'est pas, non plus, un dosage
d'lments composites emprunts partiellement la nature et partiellement la
culture. Elle constitue la dmarche fondamentale [p. 240] grce laquelle, par
1
Il y a peu de temps encore, dans nos socits, un jeune homme allait demander la main de sa
fiance son futur beau-pre qui lui donnait sa fille en mariage : la terminologie employe est
significative.
laquelle, mais surtout en laquelle s'accomplit le passage de la nature la culture.

En un sens, elle appartient la nature, car elle est une condition gnrale de la
culture, et par consquent, il ne faut pas s'tonner de la voir tenir de la nature son
caractre formel, c'est--dire l'universalit. Mais en un sens aussi, elle est dj la
culture, agissant et imposant sa rgle au sein de phnomnes qui ne dpendent
point d'abord d'elle 1 .
La thorie de M. Godelier se situe, quant elle, quidistance entre les
thories prcdentes : il ne rejette pas l'interprtation de C. Lvi-Strauss, mais
entend y rintroduire les facteurs biologiques 2 . L'auteur rappelle que ni la famille,
ni la socit ne sont le propre de l'homme : certaines espces animales connaissent
aussi ces formes d'existence (les chimpanzs vivent en bandes composes de
familles). En revanche, il revient l'homme d'avoir invent les rapports de
parent, relations entre parents beaucoup plus complexes, car la parent humaine
est autant sociale (on peut tre parent d'individus avec lesquels on n'a pas de liens
biologiques) que biologique, et peut s'tendre loin dans l'espace comme dans le
temps. Il est possible que ces rapports aient commenc avec la dcouverte de la
paternit, beaucoup moins vidente que la filiation maternelle (certaines socits
humaines ne font pas le lien entre les rapports sexuels et l'engendrement, et
croient que les femmes sont fcondes par des esprits). La prohibition de l'inceste
y a en tout cas contribu, mais pour M. Godelier, elle est d'abord fonde sur des
impratifs biologiques. D'une part, la femelle humaine est sexuellement attirante
de faon quasi-permanente ( la diffrence des femelles animales). D'autre part,
les humains n'atteignant que tardivement la maturit, coexistaient dans la mme
famille des individus de gnrations diffrentes capables de rapports sexuels. La
conjonction de ces deux facteurs tait potentiellement destructrice de la socit,
en augmentant la comptition entre ses membres : la prohibition de l'inceste fut
invente pour sauver la socit. Ds lors apparurent et se complexifirent les
rapports de filiation et d'alliance, car l'interdiction de prendre comme conjoint un
individu trop proche entrana la ncessit de dfinir par la conjonction des
principes d'alliance et de filiation l'identique prohib et le diffrent autoris.
En ce sens, la prohibition de l'inceste est [p. 241] une rponse une modification
biologique, rponse qui institue l'change comme mode de rgulation socio-
familial. Enfin, M. Godelier prcise juste titre que mme si la plupart des
socits humaines consacrent la domination de l'homme sur la femme, celle-ci
n'est pas inhrente la parent humaine, qui se borne organiser la structure de
l'change. La source de la domination masculine se trouve ailleurs, dans des
causes conomiques, politiques, mentales, qui ne font qu' impressionner , au
sens photographique du terme, les rapports de parent.
C'est l'tude des divers systmes d'changes matrimoniaux que permet la
prohibition de l'inceste qu'il nous faut maintenant procder.
1
C. Lvi-Strauss (op. cit. supra note 25), p. 28-29.
2
Cf. supra, note 23.
b / Les systmes d'changes matrimoniaux. On peut en distinguer trois. Les

systmes lmentaires, o se trouvent interdits un certain nombre de parents, et
prescrits ceux avec lesquels il est prfrable de se marier. Les systmes semi-
complexes qui dictent des prohibitions de mariage sur des classes entires de
parents, et non plus seulement sur des individus gnalogiquement prciss. Les
systmes complexes, qui interdisent le mariage dans un cercle de proches parents,
sans prescrire expressment le choix d'un conjoint. Les systmes complexes
caractrisent nos socits modernes, o le droit matrimonial interdit les unions
qu'il dfinit comme incestueuses, mais n'oblige aucune, laissant aux individus
une libert apparemment totale de choix. Il faut cependant se garder de toute
interprtation volutionniste : si nos socits transposent sur le plan socio-
conomique les interdits et prescriptions des systmes lmentaires et semblent
ainsi librer l'individu de toutes les contraintes, alors qu'elles ne font que
remplacer des exigences gnalogiques par des impratifs sociologiques 1 , les
socits traditionnelles peuvent aussi possder des systmes complexes : il suffit
l'une de ces socits d'exiger le mariage hors du clan sans prescrire de conjoint
particulier. Cependant, les systmes lmentaires sont trs nombreux dans les
socits traditionnelles, et c'est donc sur eux que nous devons porter notre
attention 2 . Ils pratiquent deux types d'changes : restreint, gnralis.
[p. 242]
143 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE RESTREINT
change restreint
L'change restreint a lieu lorsque deux groupes procdent un change

rciproque de femmes, qui est en fait un change de surs : un groupe d'hommes
cde ses surs un autre groupe d'hommes qui lui donne les siennes en change.
Ce type d'change, galement nomm kariera (du nom de la socit australienne
o il fut pour la premire fois clairement dcrit), est gnralement pratiqu par des
socits dites dualistes, qui rpartissent leurs membres en deux moitis exogames
1
Nous verrons plus loin (cf. infra, 237), que cette libert est en fait fort restreinte :
statistiquement et sur le plan sociologique, nous n'pousons que certaines catgories de
conjoints.
2
Nous donnerons quelques prcisions sur les systmes semi-complexes dans le cadre de l'tude
de la parent africaine (cf. infra, 173).
unilinaires. Ce systme valorise, dans la gnration qui suit l'change, les

mariages entre cousins croiss, car ceux-ci sont les enfants d'hommes qui ont
chang leurs surs, et proscrit les unions entre cousins parallles, enfants issus
de mariages o les conjoints n'ont pas renonc un parent de sexe oppos 1 .
144 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE GNRALIS. la

diffrence de l'change restreint direct, l'change gnralis n'implique plus la
rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de conjoints, et permet
thoriquement d'associer un nombre illimit de partenaires, ainsi que le montrent
les tableaux ci-aprs 2 .
Dans ce systme, la ligne des donneurs d'pouse n'est jamais la mme que
celle des preneurs, chaque individu est la fois donneur et preneur de femmes. Le
groupe qui donne ne reoit jamais directement des rcipiendaires, mais du groupe
qui se trouve l'autre extrmit de la chane des changes.
Moins certain que l'change restreint, le systme est aussi plus [p. 243] ouvert,
et peut permettre la diffrenciation sociale, politique et conomique de
s'exprimer, comme le montre l'exemple des Katchin (Birmanie) 3 .
L'change gnralis
1
Cf. supra, 136.
2
Extraits de F. Zonabend, op. cit., p. 39-40.
3
Extrait de F. Zonabend, op. cit., 40.
L'change gnralis chez les Katchin (Birmanie)
[p. 244]
Dans cette socit, chacun des lignages des trois groupes sociaux
fondamentaux a tendance ne conclure des mariages qu'en son sein. Cependant,
dans chaque groupe, quelques lignages s'allient avec d'autres qui appartiennent au
groupe qui leur est infrieur. L'intrt rciproque est vident : en change des
femmes qu'ils cdent des lignages infrieurs, dsireux d'avoir des pouses de
rang lev, les lignages suprieurs touchent des compensations matrimoniales
dont l'importance est proportionnelle au rang de l'pouse. Ainsi une partie des
femmes circule-t-elle vers le bas, tandis qu'un flux inverse de richesses monte
vers le haut, vers des seigneurs qui les accumulent, avant de les redistribuer leur
entourage sous forme de ftes ou de nourriture.
L'change gnralis peut donc organiser et renforcer les diffrenciations
existant dans les socits tendant la division socio-conomique et politique. Il
est plus frquent dans les systmes complexes, ceux o, comme dans le droit
positif franais, certains conjoints sont interdits, mais aucun n'est
institutionnellement prescrit.
Ce rapide examen des systmes d'alliance nous confirme les performances
dont sont capables les socits traditionnelles : en effet, si nous leur comparons
notre propre organisation parentale, nous ne pouvons qu'tre frapps par

l'appauvrissement conceptuel qu'elle rvle 1 .
On ne doit cependant pas conclure de ces descriptions que les pratiques sont
automatiquement conformes aux normes : chez les Australiens, dont
l'organisation parentale idale est trs sophistique, beaucoup de mariages se
concluent en violation des rgles chez les Purum (Inde), seulement 62% des
mariages y sont conformes chez les Arabes, le mariage prfrentiel entre cousins
parallles patrilatraux ne reprsente qu'environ 30% des cas. L'existence de ces
marges relativement leves montre que pas plus que les facteurs matriels, la
parent ne peut elle seule prtendre dterminer entirement la socit. Elle doit
se confronter avec d'autres forces (conomiques, politiques, [p. 245] religieuses,
etc.) qu'elle ne parvient pas toujours ployer dans son sens. De mme, on
observera que le groupe familial, si puissant soit-il, a toujours laiss la famille
conjugale jouer un certain rle en son sein.
III | LA FAMILLE CONJUGALE
Retour au sommaire
La famille conjugale, des degrs divers, existe dans toutes les socits. Nous
lui consacrerons donc l'essentiel des lignes qui suivent, avant de souligner
l'importance que revt en son sein la procration des enfants, et d'tudier leur
statut.
145 UNIVERSALIT DE LA FAMILLE CONJUGALE. La famille

conjugale est universelle, mais son rle dans les diverses socits est variable.
Chez les Nayar (Inde), les hommes doivent avant tout se consacrer la guerre, le
mariage ne cre pas de liens permanents, l'autorit et les droits sur la terre
appartiennent aux oncles utrins. Dans l'Allemagne nazie, l'hyperdivision sexuelle
du travail (aux hommes les tches politiques et militaires, aux femmes les
occupations domestiques), si elle s'tait prolonge pendant des sicles, aurait pu
aboutir une solution de type Nayar. Plus prs de nous, la Chine de Mao a, sans
succs, essay de supprimer la famille conjugale.
1
On peut cependant supposer que nos socits occidentales furent jadis plus inventives. Ainsi
un texte de saint Augustin sur les usages matrimoniaux des Romains de l'poque archaque
donne-t-il penser que ceux-ci pratiquaient le mariage prfrentiel entre cousins croiss.
(Aug., La Cit de Dieu, 479, 66-75). Pour plus de dtails sur le commentaire ethnologique de
ce texte, cf. P. Moreau, Plutarque, Augustin, Lvi-Strauss : prohibition de l'inceste et mariage
prfrentiel dans la Rome primitive, Revue belge de philologie et d'histoire, LVI-1 (1978), p.
41-54.
Par ailleurs, on doit noter que la polygamie n'exclut pas forcment la famille
conjugale. Les familles polygyniques (union d'un homme avec plusieurs femmes)
consistent souvent en des familles monogames juxtaposes : souvent, en Afrique,
un homme a plusieurs femmes, mais chacune vit avec ses enfants dans une
demeure spare. La polygynie ne peut d'ailleurs excder certaines limites. D'une
part parce que l'cart dmographique entre les deux sexes est faible (environ
10%), encore qu'il soit possible de l'tendre par la pratique assez courante de
l'infanticide des nouveau-ns d'un sexe. La polyandrie (union d'une femme avec
plusieurs hommes) est plus rare (Toda de l'Inde, populations du Tibet et du
Npal).
De plus, la famille conjugale peut tre constitue de conjoints de mme sexe.
Chez les Nuer (Soudan), une femme strile peut verser une compensation
matrimoniale aux parents d'une autre femme et l'pouser, [p. 246] en la faisant
fconder par des mles. Elle est alors considre comme un homme, peut hriter
du btail, et recevoir des compensations matrimoniales l'occasion des mariages
des filles de son lignage. Dans nos propres socits, on a certains exemples
d'unions entre individus de mme sexe, parfois consacres juridiquement et
religieusement.
On peut aussi citer le cas d'unions entre morts et vivants qui peuvent se
mlanger avec les cas prcdents. Chez les Nuer, une veuve peut pratiquer le
mariage-fantme en pousant un homme au nom de son mari mort sans hritier.
Les Kikuyu vont encore plus loin : une veuve, trop ge pour avoir avec un amant
un enfant qui hriterait de son mari dcd, peut acheter une femme avec les biens
du dfunt et la faire procrer en son nom ; cette femme est alors considre
comme l'pouse du mort et les enfants sont les hritiers directs du mort, puisque
leur mre a t achete avec ses biens. Ces pratiques ne sont exotiques qu'en
apparence. Nos propres socits, par d'autres moyens, tels que la conglation du
sperme ou le prt d'utrus commencent s'y livrer.
Quelle que soit sa forme, l'union conjugale est toujours valorise. D'une part,
parce que toutes les socits distinguent entre le mariage et l'union de fait. Dans
nos propres socits, les effets juridiques du mariage sont beaucoup plus
importants que ceux du concubinat, et mme si ce dernier s'est beaucoup
multipli, il reste en gnral pr-marital, ou fait suite un mariage dissous par la
mort ou le divorce. Mais cette union conjugale a toujours des fonctions
procratives. Dans beaucoup de socits traditionnelles, le mariage n'est vraiment
form que lors de la naissance du premier enfant. Nous verrons 1 par ailleurs que,
dans nos socits, souvent les belles-familles respectives des conjoints ne se
considrent vraiment allies qu' la naissance du premier enfant de leurs
descendants. A contrario, la condition de clibataire est dvalorise. En raison de
la forte division sexuelle du travail, ceux-ci sont trs rares dans les socits
traditionnelles o le mariage est une condition de la survie ; quand ils existent,
1
Cf. infra, 243.
leur statut social est trs dvalu (souvent le mot de clibataire est synonyme
d' infirme ). Dans nos propres socits, partir d'un certain ge, le clibat est
ressenti comme une situation anormale (la publicit valorise les couples).
La multiplicit des formes que peut revtir la famille conjugale est [p. 247]
donc en dfinitive un des signes les plus vidents de l'importance que toutes les
socits accordent son existence. Cette importance justifie que nous tudiions la
formation du mariage et le contenu des obligations qui en dcoulent pour les
conjoints.
146 LA FORMATION DU MARIAGE ET LES RAPPORTS ENTRES

LES CONJOINTS. Le mariage s'accompagne souvent du versement d'une
compensation matrimoniale. Celle-ci est qualifie de dot, terme qui n'a pas la
mme signification que dans notre propre langue juridique, puisqu'elle consiste en
un versement effectu par le futur mari ou sa famille auprs des parents de sa
future pouse. La dot n'est pas un prix d'achat de la marie : elle est destine
compenser la perte que subit le groupe de la femme. Par ailleurs, sa signification
n'est pas seulement conomique : comme son versement s'opre souvent en
paiement diffrs sur plusieurs annes, elle est aussi un gage de bonnes relations
entre les deux familles. Dans de nombreuses socits, le paiement de la dot tablit
une prsomption de paternit le mari est le pre de tous les enfants de sa femme,
qu'il en soit ou non le gniteur ; aussi longtemps que la dot n'est pas rembourse,
la femme, mme si elle s'est spare de son poux, ne peut se remarier, et les
enfants qu'elle porte sont considrs comme ceux de son mari.
Si l'importance accorde la dot est un des signes montrant que le mariage
unit autant des groupes que des individus, et si ceux-ci disposent cependant d'une
certaine libert de consentement, c'est surtout l'homme qui en bnficie. Il est rare
que ses parents le contraignent un mariage dont il ne veut pas. Souvent, l'union
est d'ailleurs prpare depuis longtemps : les futurs conjoints sont levs
ensemble et prennent l'habitude de ne pas se quitter, si bien que leur mariage
ultrieur leur parat naturel . De plus, mme dans les cas o est prescrit un
mariage prfrentiel, il n'est pas rare qu'il existe plusieurs jeunes filles places au
point de vue gnalogique dans une situation analogue, ce qui laisse au garon
une certaine marge de choix. l'extrme, celui-ci peut imposer ses parents le
choix d'une femme dont ils ne veulent pas en simulant un rapt, situation que les
groupes familiaux devront rgulariser par un mariage. En revanche, les
contraintes pesant sur les femmes sont plus fortes : leur avis compte en gnral
beaucoup moins.
Le mariage lui-mme est toujours marqu par certains rites. En gnral, ceux-
ci symbolisent la sparation : la femme est loigne de sa [p. 248] famille par un
rite d'initiation, suivi d'une union clbre entre les poux. Dans nos propres
socits, l'ordre tait invers. la fte de famille succdait le dpart clandestin
des nouveaux poux en voyage de noces, signe de l'indpendance conquise
travers le mariage vis--vis des groupes familiaux. Alors que dans la socit
traditionnelle, le but du mariage est surtout l'union des groupes : la preuve en est
que dans certaines socits, la rsidence commune des poux ne suit pas
immdiatement la clbration du mariage (chez les Ashanti du Ghana, les poux
vivent spars pendant plusieurs annes ; chez les Nyaro du Soudan, les poux ne
vivent ensemble que lorsque la femme est enceinte ; chez les Tswana, on doit
attendre la naissance du premier enfant, et chez les Dogon celles de plusieurs
enfants).
Les obligations entre les poux sont trs variables suivant les socits et les
modes de filiation. L'adultre peut n'tre considr que comme une faute lgre
(Tonga de Zambie), ou au contraire trs grave (Swasi, Nyakyusa). Souvent, celui
de la femme est plus lourdement sanctionn que celui du mari. De mme, si
frquemment l'homme peut prter sa femme un tiers pour des raisons diverses
(hospitalit, tablissement de relations parentales qui engendreront une obligation
de protection entre le prteur et le bnficiaire du prt), l'inverse n'est pas vrai.
Ces observations amnent se poser la question du statut de la femme par rapport
celui de l'homme.
Dans quelques socits, la femme et l'homme sont dans une situation galitaire
(Pygmes, Andaman, Garo et Khasi [Assam], Touareg). Mais en gnral, celle-ci
se trouve dans une position infrieure. Cependant, il existe des gradations dans
l'infriorit de la femme, qui semblent influences par des facteurs d'ordre
conomique. C'est dans les populations de pasteurs que le statut de la femme est
en gnral le plus dfavorable, en ce sens qu'elle est exclue des tches considres
comme nobles (elle ne peut que trs rarement s'occuper du btail). Chez les
chasseurs, son statut est plus avantageux. Chez les horticulteurs, o sa fertilit est
plus que chez les pasteurs associe celle de la nature, et o elle joue un rle
assez important dans les cycles de culture, sa situation est intermdiaire entre
celle qu'elle occupe chez les pasteurs et chez les chasseurs. Dans les socits qui
pratiquent des formes d'agriculture non vivrires, son statut est en revanche moins
avantageux. Cependant, il ne s'agit l que de lois de tendance trs gnrales,
auxquelles il sera facile de trouver de nombreuses exceptions.
[p. 249]
147 LA DISSOLUTION DU MARIAGE. Le mariage dure dtermine

n'existe pas, mais il peut tre souvent conditionnel : la strilit est une cause
d'annulation plus que de divorce. La mort ne met pas automatiquement fin au
mariage, ainsi que nous l'avons vu dans le cas des mariages fantmes 1 . Celui-ci
peut aussi se perptuer malgr le dcs d'un des deux poux sous la forme du
lvirat : la veuve reste marie avec son poux dcd, mais cohabite avec son
frre cadet, et les enfants qu'elle aura de lui seront considrs comme ceux de son
1
Cf. supra, 145.
mari (ainsi font les Gusii, Nuer, Swazi, Tswana, Zulu, etc.) 1 . Une veuve peut
galement prendre un conjoint, qui sera juridiquement son poux, parmi les frres
ou les fils de son mari (socits patrilinaires), ou parmi les fils de ses surs
(socits matrilinaires). Enfin, le sororat est le symtrique inverse du lvirat : en
cas de mort de l'pouse, ses parents fourniront au veuf une de ses surs. Toutes
ces situations correspondent au dsir des groupes de continuer l'alliance
interrompue par la mort.
Mais le mariage peut aussi prendre fin par le divorce. En gnral, il est plus
frquent au dbut de l'union, et dans les socits matrilinaires, o la femme
conserve plus de liens avec sa famille d'origine. Pas plus que la mort, il ne met
automatiquement fin l'alliance entre les groupes. D'une part, un des deux
conjoints peut se remarier avec un parent de son ex-conjoint. D'autre part, la
restitution de la dot peut revtir des significations diffrentes : si son versement
tait une condition du mariage et que le divorce s'est accompagn de sa
restitution, l'alliance prend fin ; dans le cas inverse, elle subsiste.
On peut s'interroger sur les raisons qui poussent les groupes familiaux tenter,
dans beaucoup de cas, de perptuer l'alliance matrimoniale. Sans doute une des
principales rside-t-elle dans le fait que ceux-ci dsirent vivement s'assurer une
descendance.
148 LE STATUT DE L'ENFANT. La mort n'a pas de remde, si ce n'est

l'enfant , affirment les Bambara. Pour parler de la mort d'un adulte qui laisse des
enfants, ceux-ci diront qu'il a disparu, alors [p. 250] que s'il s'agit d'un clibataire,
ils feront tat de sa fin. Chez les Peul d'Afrique occidentale, les femmes qui
n'arrivent pas concevoir adoptent des bbs factices faits d'pis de mas
auxquels les maris confrent parfois publiquement un nom, les grains de mas
symbolisant l'abondance et la prolifration. Cette obsession de la procration n'est
pas le propre des socits lointaines. En Europe germanique, on plantait souvent
un arbre la naissance d'un enfant, liant ainsi leurs croissances par une parent
totmique. l'heure actuelle, les dbats sur les nouveaux modes de procration
traduisent bien l'angoisse de l'engendrement qui semble avoir envahi nos socits.
Sans doute cette angoisse provient-elle de l'incapacit trs particulire nos
socits de donner une signification la mort 2 . Que celle-ci pose un problme
toutes les socits, la rflexion des Bambara le prouve bien. Mais les socits
traditionnelles paraissent mieux armes pour l'affronter, dans la mesure o elles
croient l'existence d'un monde invisible, intimement ml l'apparent.
Moins bien armes que les ntres sur le plan mdical, elles compensent ce
handicap en sollicitant les formes non biologiques de la parent lorsque se pose le
1
Cette forme africaine de lvirat diffre du lvirat hbraque, o le beau-frre doit pouser sa
belle sur quand celle-ci est devenue veuve et n'a pas d'enfant.
2
Cf. les rsultats du sondage sur les Franais et la religion, publis par Le Monde (11, octobre
1986), p. 12-13.
problme de la strilit (ou mme celui de la disparition d'un des deux conjoints)
et en pratiquant plus largement l'adoption. Et l encore, il n'apparat nullement
que ce type de manipulations tmoigne d'une quelconque primitivit : la
fcondation d'une femme par dpt dans son utrus du sperme d'un donneur
qu'elle peut n'avoir jamais vu, l'extraction de ses entrailles d'un ovule qui sera
fcond en prouvette sont-elles des procds moins sauvages que le mariage-
fantme des Nuer ? Rien ne permet de l'assurer.
Quoi qu'il en soit, l'enfant n'est pas l'objet de soins moins attentifs dans les
socits traditionnelles que dans les ntres. Son statut y est trs vari, et les
relations qu'il entretient avec ses parents dpendent largement du systme de
filiation pratiqu par son groupe familial. D'une faon gnrale, la paternit est un
lien autant social que biologique, et la lgitimit d'un enfant dpend moins de
l'identification prcise de son auteur que du fait de savoir s'il se trouve ou non
intgr un groupe familial.
Dans le sens de l'autonomie entre social et biologique, on notera que, suivant
le type de mariage, le pre doit tre la fois le mari de la mre [p. 251] et le
gniteur de l'enfant, ou seulement le gniteur, ou seulement le mari de la mre.
Quant l'enfant de pre inconnu et n d'une femme non marie, son statut
varie suivant les socits. Dans beaucoup de socits africaines et polynsiennes,
la mre est avorte, ou l'enfant tu la naissance. Chez les Baoul, le pre est
l'homme que dsigne la mre : il est forc de l'pouser jusqu' ce que l'enfant
sache marcher, et ne peut chapper cette obligation qu'en fuyant. Dans d'autres
socits, l'enfant est adopt par le groupe familial de la mre, dont le frre joue le
rle du pre : ceci non seulement dans des socits matrilinaires (Ashanti), mais
galement patrilinaires (chez les Lowiili, un pre peut dlibrment faire
fconder sa fille par un tiers pour s'assurer une descendance).
En conclusion, nous observerons avec C. Lvi-Strauss 1 qu'il existe deux
visions de la famille et de la socit. L'une est verticale et privilgie la famille
nuclaire, dont la socit serait la somme : la filiation est alors la donne
essentielle, et fait prvaloir le lien parent-enfant ; la famille s'inscrit avant tout
dans le temps, travers la succession des gnrations. L'autre est horizontale et
voit dans la socit un ensemble mouvant o se forment et se disloquent sans
cesse les familles qui, soumises la prohibition de l'inceste, doivent constamment
changer des conjoints : l'alliance est alors le principal vecteur : la famille
restreinte n'a qu'une existence phmre, et l'coulement du temps restructure plus
qu'il ne confirme les groupements familiaux. Nous pensons volontiers avec C.
Lvi-Strauss que la vision verticale doit tre corrige par l'interprtation
horizontale. L'engendrement, et donc la pousse vers la verticalit descendante, ne
peut avoir lieu que si un homme et une femme s'unissent. Ce pourraient tre de
proches parents, mais la prohibition de l'inceste l'interdit, car sinon la socit ne
pourrait se perptuer. Il faut donc qu' un niveau horizontal deux familles
1
Cf. Lvi-Strauss, Introduction, dans Histoire de la famille (op. cit. supra), t. I, p. 9-13.
procdent des changes de parents, dont l'union rendra possible la continuation

des lignages : ... Si chaque petite unit biologique ne veut pas mener une
existence prcaire, hante par la peur, en butte la haine et l'hostilit de ses
voisins, elle doit renoncer rester replie sur elle-mme ; il lui faut sacrifier son
identit et sa continuit, s'ouvrir au grand jeu des alliances matrimoniales. En
s'opposant aux tendances sparatistes de la [p. 252] consanguinit, la prohibition
de l'inceste russit tisser des rseaux d'affinit qui donnent aux socits leur
armature, et dfaut desquels aucune ne se maintiendrait 1 .
Dans nos socits, la conception verticale de la famille domine encore (bien
que le conjugalisme accroissement des droits du conjoint survivant,
multiplication des donations au dernier vivant affaiblisse les droits de la
descendance par rapport ceux des conjoints). Comment expliquer ce paradoxe ?
notre sens, parce que cette vision verticale privilgie ce que reprsente pour
nous la famille, hic et nunc. En effet, la descendance insiste plus sur les liens
naturels que sociaux, car elle est base sur l'engendrement ; elle souligne aussi les
liens affectifs unissant ascendants et descendants en chanes dont les maillons
s'ouvrent sur l'avenir. Ici, l'alliance et les arrachements qu'elle ncessite sont
estomps. Or c'est bien ce type de dessin que nous aimons contempler. Car nous
prfrons les relations de parent biologique celles d'ordre social (dans bien des
cas, l'adoption n'est qu'un pis-aller, auquel on se rsout aprs avoir puis toutes
les possibilits de la mdecine). Enfin, nos familles nuclaires laissent dans
l'ombre les collatraux (sans cesse repousss plus loin dans les cercles des
successibles au cours de notre sicle) dont les choix ralisent l'alliance, l'alliance
qui doit d'abord briser pour unir autrement. cette dchirure, nous prfrons la
succession des gnrations, o s'apaise notre angoisse de la mort.
Section II
Les relations foncires
Retour au sommaire
Dans notre droit positif, la terre n'est qu'une chose corporelle caractre
d'immeuble, susceptible d'appropriation prive ou publique. Son statut dans la
pense et la socit traditionnelles obit d'autres conceptions.
1
C. Lvi-Strauss, ibid., p. 11.
[p. 253]
I | LA DIVERGENCE DES PENSES JURIDIQUES

MODERNE ET TRADITIONNELLE
Retour au sommaire
149 LA SPCIFICIT DE LA PENSE AFRICAINE SUR LA TERRE.
Pour les Dogon, le dieu unique Amma faonna la Terre en un corps de femme,
dont le sexe tait une fourmilire, et le clitoris une termitire. Amma voulut
ensuite s'unir sa cration, mais pour y parvenir dut abattre la fourmilire,
obstacle masculin, excisant ainsi la Terre. Cet incident eut une consquence
funeste : au lieu de mettre au monde des jumeaux, gage de bonheur, la Terre
engendra un tre unique, le chacal, symbole de la maladresse primordiale de Dieu.
Plus tard, le chacal commit l'inceste avec sa mre. La terre est donc source de vie,
et directement lie la Cration... et son ventuelle imperfection. Cette
sacralisation explique qu'elle ne puisse tre approprie comme un simple bien
mobilier. Pour l'utiliser, il faut d'abord fonder une alliance avec ses gardiens
invisibles. Car, ns de la Terre, les Anctres y retournent, tandis que la culture
introduit leur parole dans la terre, transformant la brousse, simple espace
physique, en un milieu humanis et socialis. L'Anctre fondateur d'une
communaut villageoise est cens avoir conclu cette alliance avec les puissances
tutlaires de la Terre ; il transmet sa fonction de faon hrditaire des chefs de
terre , qui jouissent sur les hommes de certains pouvoirs en raison de l'autorit
qu'ils dtiennent sur le sol. La liaison entre la terre, l'ordre et la fcondit est
souvent atteste par la croyance que la mort du chef s'accompagne de la
scheresse de la terre et de la strilit des femmes.
Non seulement la terre est sacralise, mais elle est aussi humanise et
socialise. Fconde, la terre est souvent associe la femme. Les Dogon disent :
Un homme qui donne un champ est le mme que celui qui donne une femme ,
afin de souligner le paralllisme entre l'octroi du champ par le pre et l'octroi
d'une femme par l'oncle maternel. De mme que l'installation sur un nouveau
terroir requiert la conclusion d'une alliance avec la Terre, l'arrive d'un groupe
dimmigrants sur cet espace occup par les descendants de ceux qui ont conclu
l'alliance s'accompagne d'un don de femme : le chef de la Terre donne sa fille en
mariage au chef des nouveaux venus, faisant rpondre l'alliance matrimoniale
l'alliance sacrificielle avec la terre. De faon plus gnrale, les biens ne forment
une catgorie juridique sui generis que dans les socits modernes. Ailleurs, ils
sont associs au statut juridique [p. 254] des groupes qui les produisent,
changent, ou consomment, et obissent de ce fait des rgles diffrentes.
Cette existence de liens unissant la terre au monde invisible et, dans le monde
visible, l'homme et aux groupes sociaux, empche l'mergence qui nous est
familire du concept de droit rel, issu de la distinction entre ius in re et ius ad
personam : un droit ne peut porter directement sur une chose, d'autant moins que
la terre est irrductible une chose (c'est pourquoi nous prfrons parler ici de
relations que de droits fonciers). Ces conceptions expliquent aussi la quasi-
inexistence de la prescription acquisitive. La seule possession paisible exerce
pendant une certaine dure ne peut conduire l'acquisition de droits fonciers. La
dtention de la terre et l'utilisation de ses fruits tant organiquement lies la
hirarchisation des groupes sociaux et aux statuts qui en rsultent, les individus ne
peuvent postuler qu' des droits fonciers relevant de leur niveau de comptence et
condition que l'usage par un prcdent titulaire en ait t dfinitivement arrt.
Bien que dans nos propres socits paysannes la terre ait souvent t
diffrencie des autres biens et parfois sacralise, les juristes occidentaux taient
mal prpars saisir la spcificit de la pense africaine. C'est pourquoi, le plus
souvent, ils n'ont conu les relations foncires de ces socits que comme un
double ngatif du modle occidental, inventant ainsi de toutes pices un rfrent
prcolonial.
150 LE RFRENT PRCOLONIAL DANS L'TUDE DES RELATIONS

FONCIRES. Les attributs du rfrent prcolonial imagin par les juristes
occidentaux peuvent, comme le fait remarquer E. Le Roy, se rsumer en un
paradigme : alors que pour la conception civiliste originelle, le droit de proprit
est individuel, imprescriptible, absolu, exclusif et perptuel, dans le droit foncier
coutumier, la terre est un bien immeuble sur lequel porte un droit collectif de
proprit qui la rend inalinable et fait des droits fonciers des droits temporaires,
limits et relatifs. Les analyses d'E. Le Roy et R. Verdier montrent clairement le
caractre erron de ces propositions.
Proprit collective. En gnral, le recours ce concept se combine avec
une approche volutionniste qui entend montrer comment, progressivement,
l'humanit est passe de la sauvagerie la civilisation en tendant le champ de la
proprit individuelle. D'minents civilistes comme M. M. Mazeaud n'hsitent pas
faire leur ce schma dpass : [p. 255] Il semble que, chez tous les peuples, la
proprit ait t collective l'origine : les biens appartiennent au clan, la tribu.
La proprit, droit individuel, a d apparatre d'abord quant aux objets mobiliers :
vtements, puis instruments de travail. Les immeubles consacrs au logement
furent assez rapidement l'objet d'une appropriation, au moins familiale. Mais la
terre demeura longtemps proprit du clan. Elle fut, l'origine, cultive en
commun pour le compte de tous. Puis la culture et la jouissance devinrent l'objet
d'une division temporaire entre les familles ; chacune se vit attribuer une parcelle
qu'elle devait cultiver pour sa subsistance ; la proprit restant commune,
l'attribution variait chaque anne ; peu peu l'usage s'tablit de ne pas modifier la
rpartition pendant un certain laps de temps [...]. Enfin, l'attribution de jouissance
devint perptuelle. Ainsi, la proprit elle-mme des fonds se trouva divise entre
les familles, plus tard entre les individus ; la proprit familiale tait, d'ailleurs,
parfois proprit individuelle : lorsque le chef de famille avait seul la proprit
des biens du groupe. Proprit collective du clan, proprit familiale, proprit
individuelle. Telles furent les tapes 1 . Outre que cette reconstitution

historique est parfaitement arbitraire, elle interprte en termes de succession
chronologique des niveaux juridiques en ralit synchroniques : il n'y pas
substitution des droits de l'individu ceux du groupe, mais, ds l'poque
laquelle remontent nos premires observations, coexistence entre ces droits 2 .
En ce sens, il n'y a pas de proprit collective en droit traditionnel. En
Afrique, les terres sont possdes et contrles par des groupes (lignages, villages,
etc.) reprsents par leurs ans ou leurs conseils, mais les individus y ont accs et
peuvent les utiliser, suivant des modalits diverses (qui rappellent la saisine
mdivale), et qui dpendent de leur situation dans les groupes en question ou,
dans certains cas, de leur allgeance vis--vis d'une autorit politique. Au
qualificatif de collectif , nous prfrerons donc celui de communautaire, qui
n'exclut pas les droits individuels : ceux-ci existent, mais sont moduls par la
situation de l'individu au sein des groupes de rfrence.
[p. 256]
Proprit inalinable. La sacralit de la terre et la ncessit de la
transmettre intacte des morts aux vivants ainsi qu'aux gnrations venir ont
souvent t invoques pour justifier l'ide que la terre est inalinable, ce qui
renforait encore son caractre collectif . Ici encore, ce concept d'inalinabilit
appelle de srieuses rserves, que formule fort bien R. Verdier. Il faut en effet
distinguer selon que l'opration de transfert ou de mise en gage de la terre est
envisage de faon interne ou externe au groupe. l'extrieur du groupe (exo-
alination) s'applique le principe d'exo-intransmissibilit : on peut prter ou louer
la terre des trangers au lignage, mais non la cder titre dfinitif, moins que
les responsables du lignage n'en conviennent autrement. Mais dans ce cas, le
transfert est en gnral assorti d'une clause de rtrocession. l'intrieur du groupe
(endo-alination), la circulation de la terre est l'inverse possible.
Caractres restrictifs des droits fonciers. Le caractre collectif du droit de
proprit entranerait une dfinition restrictive des droits fonciers, conus comme
temporaires, limits et relatifs. Si ces caractristiques sont exactes, leur origine est
autre, puisqu'il n'existe pas de proprit collective de la terre. Elle trouve son
fondement dans le fait que le droit sur la terre est reconnu seulement en fonction
de la mise en production et n'existe que tant que dure la mise en valeur. Ainsi,
lorsqu'un droit d'exploitation de la terre n'est pas exerc pendant un certain dlai,
il chappe son titulaire. De plus, ces droits sont relatifs parce que la structure
1
H., L., J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. 2, Paris, Monchrestien, 1966, p. 1060. Contra,
notamment, le trs bon article de synthse d'E. J. Lampe, Das grundrecht des Eigentums in
ethnologischer Sicht, in : Persnlichkeit, Familie, Eigentum, dir. : E. J. Lampe (Opladen,
1987), 291-305.
2
Pour la Grce antique, nous savons que la proprit individuelle des meubles apparat ds les
premires manifestations de la vie sociale en communauts structures (cf. L.-R. Mnager, Les
plus anciens tmoignages d'appropriation foncire en Grce, DC, 14 [1987], p. 105-128).
plurale de la communaut laquelle appartient la terre entrane que la mme terre

supporte des faisceaux de droits manant de personnes diffrentes.
La terre comme immeuble. Il semble logique de classer la terre parmi les
immeubles. Cependant, le critre matriel (mobile/immobile) n'est pas le seul
impliqu par cette typologie. Dans l'histoire de notre droit, l'opposition entre
meuble et immeuble est conjugue avec l'individualisation du droit de proprit :
la pluralit des titulaires de droits sur une mme terre se rduit, et apparat le
caractre civiliste de la proprit, son exclusivisme. Dans le systme fodal, la
terre fait l'objet de plusieurs droits superposables, dont les caractristiques
dpendent du statut socio-politique de leurs dtenteurs (en ce sens, il y a parent
avec le droit foncier des socits traditionnelles). Aux termes de la Dclaration
des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la proprit devient un attribut de la
personne humaine, indpendamment de son statut. La [p. 257] proprit foncire
sera particulirement protge : rescision pour lsion ; insuffisance de la
possession comme titre, sauf exception de prescription acquisitive trs long
terme. La classification de la terre comme immeuble s'accompagne donc, dans
notre propre tradition, d'une nette prfrence accorde l'individu par rapport au
groupe. Or nous savons qu'il n'en va pas de mme dans un modle
communautariste. C'est pourquoi qualifier la terre d'immeuble dans les socits
traditionnelles est source de contresens : la terre n'y est pas meuble, ni immeuble,
elle joue un autre rle 1 .
La terre comme bien 2 . Bnficiant de la protection particulire de l'art.
518 C. Civ. qui la qualifie d' immeuble par nature , la terre est plus qu'une
chose corporelle : un bien, c'est--dire une chose qui possde une valeur
pcuniaire et est susceptible d'appropriation. Cette importance accorde la
valeur vnale corrle avec l'individualisation et l'exclusivisme du droit de
proprit dans la tradition civiliste. Les diffrences entre ces conceptions et celles
du droit foncier traditionnel sont nettes. Le systme traditionnel ne mconnat pas
la valeur conomique du foncier, mais cette valeur n'est pas aussi dterminante
que dans le systme civiliste, accol au mode de production du capitalisme
marchand, dans lequel la valeur d'change de la terre est montise et introduite
dans un march gnralis domin par l'organisation individualiste des changes.
Au contraire, le systme traditionnel, par l'affirmation du principe d'exo-
intransmissibilit de la terre, insiste sur son caractre extra-commercial : les droits
sur la terre ne peuvent circuler qu'entre membres d'un mme groupe. Si le systme
traditionnel occulte la valeur conomique alors que le civiliste la manifeste, le
premier valorise le statut socio-politique des sujets de droits, alors que le second
le dissimule. (Plus prcisment, on notera que dans les socits traditionnelles, le
rgime juridique foncier minore la valeur conomique et valorise le statut socio-
politique des sujets de droit tant qu'on se situe l'intrieur du groupe, les rgles
1
Cf. infra, 154-155.
2
Cf. N. Rouland, Pour une lecture anthropologique et interculturelle des systmes fonciers,
Droits, 1 (1985), p. 73-90.
inverses s'appliquant dans le cadre des rapports extra-communautaires.) Dans nos

socits modernes, le droit s'efforce de marquer les carts entre les acteurs
sociaux par les catgories unifiantes de personne juridique et de
propritaire . Pourtant, comme le fait remarquer juste titre le doyen [p. 258]
Carbonnier : Ce qui contribue la [la doctrine contemporaine] tenir davantage
encore loigne du rel, c'est une sorte de pharisasme qui la fait se limiter
toujours la question : qu'est-ce que la proprit, sans jamais oser poser l'autre :
mais qui est donc propritaire ? Accapars par le brillant de l'article 544, nous
avons cru que les attributs de la proprit taient seuls dignes de notre
philosophie, et nous avons nglig les modes d'acqurir, noys dans leur
technicit apparente un autre endroit du Code (art. 711 et s.), sans voir la terrible
ralit sociale dont ils sont chargs [...]. Pourtant, qui veut atteindre l'institution
dans sa vrit totale, autant que la structure de la proprit importe sa
rpartition 1 . Autrement dit, on ne peut tudier la proprit sans tenir compte du
statut de ses dtenteurs.
151 STATUTS SOCIAUX ET RELATIONS FONCIRES DANS LES

SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Comme le fait remarquer
E. Le Roy, notre objet est moins ici le droit foncier, au sens classique du juriste
occidental, que la terre comme support et lieu d'actualisation des rapports sociaux.
C'est pourquoi il nous semble plus juste de parler de relations foncires. C. Lvi-
Strauss a bien vu que la proprit ne peut s'analyser comme une relation objective
entre un sujet et un objet de droit : l'objet acquiert ou perd sa valeur et est donc
soumis des procdures juridiques de qualification, utilisation, ou transfert
diffrentes essentiellement en fonction des rapports qu'entretiennent entre eux
les individus. Autrement dit, la proprit est largement conditionne par les
relations et la structure sociale 2 . Cela dans toute socit.
Le droit traditionnel africain est fond sur la double dtermination des statuts
des individus par rapport aux groupes, et de l'usage qui peut tre fait de l'espace.
La force de travail y est moins valorise que des valeurs minemment sociales,
telles la continuit du groupe, la rciprocit des droits et des obligations, la
complmentarit des catgories sociales, etc. Ces conceptions ne sont pas
l'exclusive des socits exotiques : on les retrouve dans nos anciennes socits
paysannes europennes. C'est [p. 289] la fin du XVIIIe sicle que s'est opr
dans nos pays le passage la modernit. En effet, on cherche alors uniformiser
les statuts des individus pour les rendre interchangeables et dissocier la force de
1
J. Carbonnier, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 177.
2
... le dsir de possder n'est pas un instinct, et n'est jamais fond (ou trs rarement) sur une
relation objective entre le sujet et l'objet. Ce qui donne l'objet sa valeur, c'est la "relation
autrui". Seule la nourriture a une valeur intrinsque pour l'affam ; mais peu d'objets offrent un
intrt constant en tout temps et en toutes circonstances. Ce qui est dsesprment dsir ne
l'est que parce que quelqu'un le possde. Un objet indiffrent devient essentiel par l'intrt
qu'autrui y porte ; le dsir de possder est donc, d'abord et avant tout, une rponse sociale (C.
Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 100).
travail valuable montairement et changeable sur le march des autres

caractres de l'individu non montarisables. Il y a dissociation entre les qualits
reconnues au dtenteur de l'espace et celles de l'espace lui-mme. Le droit de
proprit est largement indpendant de son usage : dans le C. Civ. de 1804, il n'est
limit que par les servitudes, et l'expropriation pour cause d'utilit publique.
l'heure actuelle, comme nous le verrons plus loin 1 , l'acculturation produit des
effets similaires dans de nombreuses socits du Tiers Monde. C'est dire qu'il
existe des processus de transition entre le systme traditionnel et le systme
moderne. La distinction entre l'appropriation juridique et l'appropriation relle
permet de mieux les analyser.
152 APPROPRIATION JURIDIQUE ET APPROPRIATION RELLE.

Comme le souligne M. Godelier les rapports de production sont reprsents
juridiquement par des formes de proprit et de possession qui dfinissent les
droits et obligations rciproques des individus et des groupes en matire de
production et de rpartition des ressources. Mais les mcanismes d'appropriation
relle peuvent diffrer de leur image juridique, et contribuer ainsi la
modification des rapports et quilibres sociaux. Dans ce cas, le droit traditionnel
tend devenir une fiction qui dissimule le contenu rel des rapports de
production. On trouvera des exemples de ce processus dans des socits trs
diverses. En Afrique, il est arriv frquemment que des chefs de clans, prtextant
l'exercice de leur droit de tutelle traditionnel sur les terres lignagres,
s'approprient en fait ces terres et les administrent pour la seule satisfaction de
leurs intrts privs. Ainsi, au Ghana, au dbut de ce sicle, certains chefs de
clans Ashanti entendirent profiter au maximum du dveloppement de la
production de cacao pour l'exportation. Ils s'approprirent alors l'usage de terres
communes inutilises pour y faire cultiver le cacao par des dpendants ou des
obligs. Un mcanisme voisin affecta l'volution des anciennes communauts
celtiques irlandaises 2 .
Tels sont donc les grands traits qui caractrisent les divergences entre [p. 260]
systmes fonciers traditionnels et modernes, les premiers pouvant se rapprocher
des seconds sous l'effet du changement historique. Mais nous sommes, jusqu'ici,
rests un niveau trs gnral. Nous devons maintenant tudier de faon plus
prcise le fonctionnement des systmes fonciers de certaines socits d'Afrique
noire.
1
Cf. infra, 217 219.
2
Cf. M. Godelier, conomie, dans : lments d'ethnologie, II, op.cit., 98-99.
II | LE FONCTIONNEMENT DES SYSTMES FONCIERS

DANS CERTAINES SOCITS DAFRIQUE NOIRE :
LES TRAVAUX DE. LE ROY ET DE L'QUIPE DU LAJP
153 COMPLEXIFICATION SOCIALE ET ACCUMULATION DES

SYSTMES FONCIERS. Les recherches entreprises depuis 1969 par E. Le Roy
et divers membres de l'quipe du LAJP ont conduit identifier trois niveaux
fonciers dont la superposition est fonction du degr de complexification de la
socit envisage : plus une socit est complexe, plus nombreux sont les niveaux
sur lesquels elle construit ses relations foncires. Le tableau ci-aprs 1 en
tmoigne :
Type de Rapports Systmes Logique Source du

structure institus identifis socitaire Droit
lmentaire internes exploitation communautariste mythe
internes,
semi- exploitation et mythe et
internes- idem
lmentaire distribution coutume
externes
internes
exploitation, mythe, coutume,
internes-
Semi-complexe distribution, idem dcision
externes,
rpartition judiciaire
externes
fonciers/
complexe privs/publics agraires/ individualiste Loi de l'tat
commerciaux
1
Extrait de E. Le Roy, Dmarche systmique et analyse matricielle des rapports de l'homme la
terre en Afrique noire, Lecture pistmologique d'une pratique de l'anthropologie du droit,
BLAJP, 3, 1981, p. 84.
Cette typologie insiste sur la conjonction entre la complexification [p. 261] de

la structure sociale et l'organisation progressive d'un pouvoir politique spcialis,
l'apparition de l'tat caractrisant les socits complexes, domines par une
logique de type individualiste. Nous retrouvons l'uvre le principe
d'accumulation : suivant le type de socit (et sans qu'il y ait ncessairement
succession chronologique de l'un l'autre, comme le voudrait une interprtation
volutionniste unilinaire), les catgories de rapports y sont plus ou moins
nombreuses. Les sources du droit connaissent aussi un pluralisme croissant
suivant le type de socit envisag. Le mme principe s'applique aux systmes
fonciers. Toute socit possde un systme d'exploitation des sols, mais elle n'a
pas ncessairement de systmes de rpartition ou de distribution. Ce sont ces trois
types de systmes fonciers qu'il nous faut maintenant mieux dfinir.
154 LE SYSTME D'EXPLOITATION DES SOLS. Le systme

d'exploitation des sols comprend l'ensemble des rgles destines permettre
l'utilisation d'espaces, puis assurer le faire-valoir des sols l'intrieur du groupe
dtenteur. Cette dfinition entrane plusieurs consquences.
L'exploitation est limite par l'usage que l'on en fait, et cet usage est pr-
dtermin par le statut personnel de l'exploitant. Si l'individu est d'un rang social
trs infrieur, il exploite par affectation ; s'il exploite en tant que dpendant
parental ou en compagnie d'individus jouissant d'un statut identique au sien, son
usage est dit de co-exploitation ; il peut galement exploiter par reprsentation
d'un dtenteur prcdent, ou encore par exercice d'un titre la rpartition, quand
le chef du groupe lui a directement attribu la jouissance d'une portion de sol.
L'exploitation est dtermine par le mode de faire-valoir. On distinguera
ainsi plusieurs types de production :
production par contribution, si le faire-valoir des sols est obligatoire et

s'il est fortement sanctionn (par le pouvoir politique) ;
production par solidarit, si le faire-valoir est obligatoire et la sanction
faible (mode de production de la famille ou du segment rsidentiel) ;
production par convention, si le faire-valoir est librement consenti, mais
que la sanction de son inexcution est forte (elle intervient en gnral
dans un cadre contractuel prvoyant les obligations des parties et les
sanctions en cas de rupture abusive du contrat) ;
[p. 262]
production par coopration si le faire-valoir est librement consenti et
n'est pas fortement sanctionn (elle intervient surtout dans le cadre
rsidentiel local, par exemple en matire de coopration villageoise).
L'activit productive est protge par des alliances fcondatrices, o

intervient la relation homme-dieu. L'alliance peut tre originelle : on suppose que
l'anctre fondateur a pass un pacte avec les puissances invisibles du lieu. Elle
peut aussi tre rpte par des sacrifices priodiques. Dans ce systme, les droits
sur la terre circulent facilement, puisqu'elle ne peut sortir du groupe.
Certains groupes, comme les chasseurs-collecteurs, pensent la totalit de leurs
rapports de faon purement interne, et ne connaissent donc qu'un systme
d'exploitation des sols. Mais beaucoup d'autres socits lient les groupes par des
rapports plus complexes : apparat alors le systme de distribution des produits de
la terre, auquel peut ventuellement s'ajouter celui de rpartition des terres.
155 LES SYSTMES DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE LA

TERRE ET DE RPARTITION DES TERRES.
Le systme de distribution des produits de la terre opre la communication

entre les groupes et entre les individus par la distribution de ces produits. Il
consiste dans l'ensemble des oprations partir desquelles les produits de la terre,
considrs ds lors comme des richesses dtenues par le groupe, sont partags soit
l'intrieur, soit l'extrieur du groupe. Les critres du partage dpendent de la
hirarchie sociale entre les groupes, du niveau d'insertion de l'individu dans son
ou ses groupes d'appartenance, du rle jou dans l'activit conomique cratrice
de richesses.
Le systme de rpartition des terres concerne les rapports externes aux
groupes, lorsque ceux-ci en entretiennent, ce qui est en gnral le cas des socits
sdentarises et possdant un appareil politico-juridique spcialis (sous la forme
d'une chefferie ou d'un royaume). Il consiste dans l'ensemble des solutions de
rpartition des terres entre les groupes et aboutissent une hirarchisation ou
une affectation des comptences sur la terre. Dans ce systme, la diffrence du
systme d'exploitation, la terre reste inalinable : une fois rpartie, elle ne sort
plus du groupe dtenteur. En revanche, la terre peut circuler l'intrieur du
groupe : cause de mort, ou entre vifs, suivant les besoins et les statuts des
individus.
[p. 263]
Plusieurs autorits peuvent intervenir dans les oprations de rpartition des
terres et de distribution des produits du sol. Parmi elles, le chef de terre et le chef
de lignage jouent un rle fondamental.
III | LES AUTORITS FONCIRES
Retour au sommaire
156 LE CHEF DE TERRE. La fonction de chef de Terre a t bien tudie
par R. Verdier 1 . Le chef de Terre est le reprsentant du lignage le plus ancien, qui
a hrit de l'Anctre fondateur les droits et responsabilits issus de l'alliance que
cet Anctre a conclue avec la terre. Sa fonction n'est pas directement politique : le
chef de Terre dtient un pouvoir sur les hommes parce qu'il a l'autorit sur le sol,
le chef politique exerce une autorit sur le sol parce qu'il a le pouvoir sur les
hommes ; le chef de Terre tient son pouvoir de la terre elle-mme ; le chef
politique le tient des hommes, qui le lui confient par hrdit ou lection. Le
pouvoir du chef de Terre est en gnral plus empreint de sacralit que celui du
chef politique (un proverbe luunda dit : Le Cilool [chef politique] est la cendre
que le vent emporte ; le mwaantaangaand [chef de terre] est le charbon qui
reste ). Cette dissociation des fonctions peut ventuellement s'accompagner
d'une distinction entre leurs titulaires : soit la mme personne est la fois chef de
Terre et chef politique soit on trouve simultanment deux chefferies, celle de la
Terre et la politique ; soit il n'y a pas d'autre autorit que celle du chef de Terre.
La dualit de chefferies rsulte gnralement soit d'une immigration successive,
soit de la superposition de deux groupes ethniques. En gnral, les nouveaux
arrivants, plutt que de confisquer leurs droits aux premiers occupants, ce qui
risquerait d'attirer sur eux la colre des esprits de la Terre, cherchent plutt
s'allier avec eux. Au chef de Terre s'adjoint alors un chef politique, pris parmi les
immigrants, qui assure la protection de la nouvelle communaut. Distincte de la
fonction politique, celle de chef de Terre est avant tout cultuelle. Peuvent
ventuellement s'y ajouter des pouvoirs s'exerant au niveau des relations
foncires. Lorsque le personnage investi de cette fonction exerce ses attributions
cultuelles, il est nomm Prtre de la Terre : il veille [p. 264] l'observation du
calendrier liturgique dans le droulement des travaux agricoles ; doit carter ou
rparer toute action qui mettrait en danger la vie de la communaut etc. Tout chef
de Terre exerce ce type de fonctions cultuelles : en ce sens, le chef de Terre est
toujours prtre de la Terre. Mais le prtre de la Terre n'est pas ncessairement
chef de Terre, car il peut n'exercer que des fonctions limites au domaine des
relations foncires.
1
Cf. R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage , dans tudes de droit africain et de
droit malgache, dir. J. Poirier, Cujas, 1965, p. 333-359.
157 LE CHEF DE LIGNAGE. Tout lignage possde des droits sur une
entit socio-juridique, que nous nommerons terre de lignage. Cet espace ne se
confond pas avec la notion de territoire : la superficie des terres d'un lignage n'est
pas ncessairement totalement dlimite, ces terres constituent en gnral un
ensemble htrogne, et mme mobile, dans la mesure o si l'un des segments ou
l'un des membres du lignage se dplace en qute de nouvelles terres, l'espace
lignager se trouve modifi. Le chef de lignage doit veiller rpartir la terre entre
ses membres de faon assurer la subsistance de chacun. Mais il est surtout le
garant de la continuit du lignage. En ce sens, il doit maintenir le patrimoine
foncier l'intrieur du lignage (principe d'exo-intransmissibilit de la terre
lignagre ; exclusion des femmes de la succession la terre : elles ne peuvent
hriter de la terre, mais sont capables, dans un systme matri-linaire, de
transmettre les droits exercs par leurs frres leur propre descendance). Il veille
galement, en cas de segmentation du lignage, assurer l'unit du patrimoine
foncier : soit, si la superficie des terres reste identique, alors que la dmographie
du lignage augmente, le chef de lignage procde de nouveaux amnagements de
droits fonciers et de rpartitions de terres ; soit, si des membres du lignage
dfrichent de nouvelles terres, il met en uvre les rgles qui, dans certains cas,
incorporent ces terres au patrimoine lignager (essentiellement quand les
dfricheurs n'ont pas dispos de ces terres de leur vivant, ou les ont transmises
un lignager).
On voit donc la lecture des lignes qui prcdent que la matrise des relations
foncires est ordonne suivant le principe de pluralit des pouvoirs cher aux
socits ngro-africaines : chef politique, prtre de la Terre, chef de Terre, chef du
lignage (et, l'intrieur du lignage, individus classs suivant leur rang statutaire)
participent de faon complmentaire l'administration du patrimoine foncier, la
spcificit de leurs pouvoirs tant assure par des procds de lgitimation
propres [p. 265] chacune de ces autorits : lien sacral avec la Terre pour le chef
de Terre ; lien de filiation pour le chef de lignage ; fonction de protection pour le
chef politique.
Section III
Les relations contractuelles
Retour au sommaire
L'tude des relations contractuelles dans les socits traditionnelles
longtemps t obre par les contresens commis par les auteurs volutionnistes
la fin du XIXe sicle. Pour eux, les obligations d'un individu dcoulaient
essentiellement de son statut, et non de sa volont individuelle. Une volution
thorique a cependant permis d'affirmer l'existence du contrat dans ces socits, et
les analyses d'E. Le Roy ont montr comment se nouent et sont sanctionnes les
obligations contractuelles, dont l'excution peut tre garantie par des srets.
I | STATUT ET CONTRAT :
L'VOLUTION THORIQUE
Retour au sommaire
Les thories de Maine privilgiant le statut par rapport au contrat ont t
l'objet d'un assez large consensus jusqu'au milieu du XXe sicle. Puis leur critique
a provoqu une reconsidration du rle jou par les relations contractuelles dans
les socits traditionnelles.
158 LA THORIE DE MAINE ET LA PREMINENCE DU STATUT.

Pour H. Maine, les relations de type contractuel sont caractristiques des socits
modernes. Dans les socits traditionnelles, ce n'est pas l'accord des volonts
individuelles mais le statut d'une personne au sein de la socit et des groupes qui
la composent qui gnre ses obligations, privilges et responsabilits. Ce schma
volutionniste tait, l'poque, novateur : il prenait le contre-pied des thories de
Locke, Rousseau et Hobbes, pour lesquels la socit s'tait forme partir d'un
accord entre ses membres (cf. toutes les thories du contrat social . Avec
Durkheim, la thorie s'affine. Celui-ci superpose trois distinctions : statut et
contrat ; solidarit mcanique (statutaire) et organique (contractuelle) ; [p. 266]
droit rpressif (socits statutaires et de solidarit mcanique) et restitutif
(socits contractuelles et de solidarit organique). Mais l'intrt de son approche
tient surtout ce qu'il relativise ces oppositions en les exprimant surtout sous
forme de tendances : toute socit connat la fois des relations statutaires et
contractuelles, les socits traditionnelles dveloppant surtout les premires, les
socits modernes les deuximes. Il sera suivi dans cette voie par des auteurs
comme M. Mauss et P. Huvelin. Au XXe sicle, la confrontation des thories de
Maine avec les donnes ethnographiques devait amener des rvisions plus
radicales.
159 CRITIQUE DE LA THORIE DE MAINE. Elle commence, en 1950,

par une svre remise en question de l'anthropologue R. Redfield. Celui-ci
reproche Maine de s'tre surtout appuy sur des sources grco-romaines et
indiennes, et d'avoir cru, suivant la logique volutionniste, que leurs donnes
pouvaient tre extrapoles aux socits traditionnelles encore observables
l'poque contemporaine. En 1964, E. A. Hoebel poursuivra cette critique. Comme
Durkheim, il pense que relations statutaires et contractuelles ne sont pas
exclusives les unes des autres : toute socit est la fois contractuelle et statutaire,
mais des degrs diffrents.
En 1981, L. Pospisil ira plus loin en soutenant notamment qu' l'inverse du
schma volutionniste classique, les relations contractuelles peuvent prcder les
relations statutaires. Cet auteur s'appuie sur l'exemple des Kapauku (Nouvelle-
Guine). l'poque pr-coloniale, la socit Kapauku tait caractrise par un
haut degr d'initiative et de libert individuelles reconnu ses membres. La
colonisation a transform cette socit dans un sens statutaire, en instaurant un
pouvoir plus centralis, qui a restreint la libert individuelle.
Que retenir, finalement, de la thorie de Maine et des critiques qui l'ont
suivie ? notre sens, on doit mettre l'accent sur trois points. D'une part,
l'observation historique et ethnographique montre qu'il est impossible de trouver
des socits qui ne seraient que statutaires ou que contractuelles : Durkheim et
Hoebel avaient raison de souligner que ces deux types de liens coexistent dans
toute socit. Mais il est galement exact qu'en gnral, chaque socit est
caractrise par la prdominance d'une catgorie de liens sur l'autre. Cette
prdominance, contrairement ce que pensaient les auteurs volutionnistes, n'est
pas principalement dtermine par la succession diachronique. En effet, comme le
souligne [p. 267] L. Pospisil, le statut peut suivre le contrat. Notre sicle offre de
multiples exemples de ce type d'volutions : les cas sont assez nombreux o des
rgimes totalitaires ou autoritaires ont succd des rgimes dmocratiques,
ordonnant les droits et devoirs des individus principalement par rapport leur
statut de classe. Moins qu'une loi de l'histoire , c'est le choix d'un projet de
socit qui dtermine la prminence de relations de type contractuel ou
statutaire. Les premires seront valorises dans les socits librales, o les
groupes ont tendance tre nis par rapport aux individus. Les deuximes
prdomineront dans deux types de socits. Tout d'abord celles de type
communautariste : c'est le cas de nombreuses socits traditionnelles, notamment
ngro-africaines ; ensuite celles de type collectiviste : c'est particulirement le cas
de nombreuses dictatures modernes.
Il demeure cependant que, mme dans les socits traditionnelles, les relations
contractuelles existent toujours un certain degr. C'est leur tude qu'il nous
faut maintenant procder.
II | LES RELATIONS CONTRACTUELLES

DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES
Retour au sommaire
Nous recourrons ici essentiellement aux analyses d'E. Le Roy 1 principalement
fondes sur l'tude de socits ngro-africaines. Aprs avoir expos quelques
gnralits, nous tudierons successivement les procdures de conclusion des
contrats, les caractres des prestations contractuelles, l'excution des contrats.
A Gnralits
160 LOCALISATION DES RELATIONS CONTRACTUELLES. Pour E.

Le Roy, les relations contractuelles n'apparaissent qu' un certain degr de
complexification de la structure sociale :
[p. 268]
Type de structure Rapports institus Logique socitaire Type d'accord
lmentaire Interne Communautariste Don
Semi-lmentaire Interne, Id. Don, dation

interne-externe
Semi-complexe Interne, interne- Id. Don, dation, contrat

externe, externe
Complexe Priv-public Individualiste Prdominance du

contrat
Dans les socits lmentaires o il n'existe l'intrieur du groupe aucun

mcanisme de contrle socio-juridique, l'individu qui dsire nouer une relation
avec un autre ne peut le faire qu'en lui donnant un bien ou accomplissant une
prestation, sans disposer a priori de la garantie que ces initiatives seront suivies
d'un contre-don ou d'une contre-prestation. Si ceux-ci ne suivent pas, dfaut de
mcanisme extrieur de conciliation ou d'arbitrage, la relation ne se nouera pas et
un conflit pourra mme se dclencher.
1
Cf. E. Le Roy, Cours dAnthropologie historique et juridique des contrats (multigr.), Paris-
Brazzaville, 1972-73, p. 90 sq.
Dans les socits semi-lmentaires, aux rapports internes aux groupes fonds
sur le don s'en ajoutent d'autres, fonds sur la communication entre les groupes,
assure par des alliances matrialises par des dations. Le rgime des dations est
plus contraignant pour les parties que celui des dons : celles-ci sont nettement
identifies, leurs obligations rciproques bien dfinies (par exemple, lors d'un
transfert de biens accompagnant un change matrimonial, on stipulera avec soin le
montant, les lieux et dates des versements). Cependant, les dations ne sont pas
l'objet d'une sanction judiciaire, l'autorit capable de la prononcer n'existant pas :
si une partie s'estime lse, on tentera de rsoudre le conflit par la conciliation.
Dans une socit structure semi-complexe, le pouvoir politique est nettement
diffrenci et la normalisation des rapports entre les groupes se fait non seulement
par des procdures d'alliances et de dations, mais par la soumission des rgles
juridiques externes aux groupes et sanctionnes par des organes judiciaires
capables d'imposer une solution en cas de conflit entre les groupes si les
procdures de conciliation chouent. Pour E. Le Roy, les conditions minimales
permettant d'identifier des relations contractuelles sont alors runies : [p. 269]
comme dans le don et la dation, il y a des sujets (les parties) et un objet (la
prestation ou le bien), mais il existe de surcrot une sanction judiciaire, qui est le
critre distinctif du contrat. Dans les socits structure complexe (en particulier
nos propres socits), si cadeaux et libralits ont toujours leur place dans la vie
sociale, les relations juridiques entre les individus sont principalement rgles par
la voie du contrat.
Comme on le voit, la thorie d'E. Le Roy prsente certains liens avec celle de
Maine, dans la mesure o elle n'identifie les relations contractuelles qu' un
certain niveau de complexification des structures socio-politiques. Cependant, elle
n'est pas pour autant volutionniste, dans la mesure o ces degrs de
complexification ne se confondent pas avec une chelle de degrs de
dveloppement historique.
Pour un certain nombre d'auteurs (A. N. Allott, A. Epstein, M. Gluckman, M.
D. Sahlins), les relations contractuelles ne peuvent intervenir qu'entre des
individus dont les relations sont minimales, limites l'objet du contrat. On
observera cependant avec E. Le Roy que des individus peuvent tre unis par des
liens divers (de sang, d'alliance, etc.) et malgr tout emprunter la voie
contractuelle pour sanctionner certaines de leurs relations. Il en va ainsi dans
notre droit positif : les contrats de mariage entranent la fois des droits et devoirs
rciproques entre poux, ainsi qu'un amnagement de leurs rapports patrimoniaux.
On remarquera cependant que les contrats entre conjoints ont toujours t
regards avec une certaine suspicion : la prohibition de la vente entre poux n'a
t abroge qu'en 1985. L'observation ethnographique de socits traditionnelles
nous fournit des donnes qui vont dans le mme sens. Ainsi, chez les Birwa
(Bostwana), tudis par N. Mahoney 1 , des proches parents ou des voisins peuvent
1
Cf. N. Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Bostwana, Journal
of African Law, 21-1 (1977), p. 40-65. Des observations conduisant des conclusions
simultanment entretenir des liens de solidarit positive quant un certain

nombre d'objets ou de prestations, et des liens de nature contractuelle pour des
transactions particulires. Pour N. Mahoney, les relations contractuelles peuvent
intervenir quelle que soit la distance sociale qui spare ceux qui y sont parties,
qu'ils soient trangers ou [p. 270] proches parents. Mais leur utilisation ne
correspond pas aux mmes finalits. Dans le premier cas (relations contractuelles
entre trangers), elles n'ont pour but que d'unir de faon limite deux individus
par rapport une transaction particulire. Dans le deuxime cas (relations
contractuelles entre proches), la contractualisation d'un lien sert aux parties
isoler un secteur de leurs relations particulirement sensible et potentiellement
conflictuel. En lui assurant le traitement particulier du contrat, les parties exercent
une action prventive, leur permettant de mieux garantir, pour le futur, leur
entente globale.
Autrement dit, au moyen de la contractualisation de la relation, les parties
choisissent de juridiciser les domaines de la vie sociale qu'elles considrent
comme particulirement importants pour le maintien de l'harmonie sociale et de la
reproduction conomique 1 . Nous pensons pour notre part que si la relation
contractuelle est universelle, elle demeure cependant plus frquente entre
individus dont les liens sont minimaux, entre trangers, et lorsque l'objet de la
transaction est nettement particularis en raison de l'importance que lui accordent
les parties. Mais il convient galement de mentionner une diffrence, notre sens
fondamentale, celle de l'actualisation des liens contractuels suivant le contexte
relationnel dans lequel ils s'exercent. En effet, la relation contractuelle n'est pas
vcue ni reprsente de la mme manire suivant le degr de proximit sociale ou
affective existant entre les parties. Lorsque celles-ci sont relativement trangres
l'une l'autre, l'aspect contractuel de la relation prdomine : c'est par exemple le
cas de l'achat d'un vhicule un concessionnaire d'automobiles. En revanche, plus
elles sont unies par une communaut de vie, plus l'aspect contractuel de la relation
est voil, mme s'il reste prsent, et ne rapparat en pleine lumire que lorsque
cette relation entre dans une phase de crise ou se dnoue. Ainsi en va-t-il des
contrats de mariage : un couple ne commence penser sa vie conjugale en termes
juridiques que lorsque celle-ci se dgrade ou va se dfaire. Il semble donc bien
que relations communautaires et contractuelles soient de nature diffrente : elles
peuvent cependant coexister, et mme s'interpntrer. C'est pourquoi, [p. 271] si
les relations contractuelles sont fondamentales dans les socits de type
individualiste, elles peuvent nanmoins exister dans le cadre d'un modle
similaires ont t faites par Schapera chez les Tswana ; Pospisil a signal chez les Kapauku
(Nouvelle-Guine) des contrats entre parents (pre et fils, demi-frres) et entre co-rsidents.
1
Plus prcisment, dans l'exemple des Birwa ici voqu, les reprsentants de deux familles
restreintes dtenteurs de moyens de production complmentaires officialisent la mise en
commun de ces moyens par la contractualisation afin d'viter que les biens qui en sont l'objet
soient considrs comme des dons ou des dations et insrs dans le cadre plus vaste de la
famille tendue ou de la communaut par alliance.
communautariste, comme le prouvent de nombreuses expriences des socits

d'Afrique noire.
161 COMMUNAUTARISME ET RELATIONS CONTRACTUELLES.

Comme on l'a vu 1 , le modle communautariste vise assurer un certain quilibre
entre le groupe et l'individu, alors que le modle individualiste valorise le
deuxime par rapport au premier. Il est donc logique de constater que, dans les
socits traditionnelles, la conception de l'obligation, la libert individuelle des
parties et le champ des relations contractuelles sont plus restreints que dans nos
socits modernes.
La conception de l'obligation 2 est limite par les deux grands principes du
droit traditionnel que nous avons dj tudis 3 : l'attribution fonctionnelle des
statuts, et la rciprocit des droits et des devoirs. Autrement dit, l'obligation nat
moins au profit ou la charge de l'individu qu' ceux du reprsentant du ou des
groupes auxquels il appartient. De mme, certaines obligations qui auraient pour
effet de remettre en cause la continuit du groupe peuvent se former : ainsi le
principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre interdit-il la cession de la
terre un membre tranger au lignage 4 . On notera galement que les contrats
rels (forms par la remise de la chose) sont beaucoup plus nombreux que les
contrats consensuels (forms par l'accord des volonts des parties) car, par leur
matrialit, les premiers permettent, beaucoup mieux que les seconds, le contrle
des actes des individus par les groupes.
On dfinira donc, avec E. Le Roy, le contrat en Afrique noire ... comme une
convention organise par la remise de la chose s'accompagnant d'un change de
paroles . Nous voyons donc rapparatre les trois relations fondamentales que
nous avions dj tudies 5 : homme/homme (les reprsentants des groupes se
lient par la parole), homme/chose (il y a remise d'une chose), homme/dieu (les [p.
272] deux relations prcdentes peuvent tre valides par un serment, un rituel de
prise de possession, ou un sacrifice visant moins constituer le droit qu' le
protger en l'inscrivant dans le monde de l'invisible).
Mais si le contrat porte sur une chose, il traite les choses diffremment suivant
la valeur que leur accordent les groupes auxquels appartiennent les parties.
Certaines choses ne peuvent faire l'objet d'un accord contractuel entranant leur
cession dfinitive : ce sont les biens parentaliss, c'est--dire totalement identifis
au groupe familial (terres, autels, instruments de culte). D'autres choses ne
1
Cf. supra, 127-128.
2
Rappelons que l'obligation est un lien de droit en vertu duquel une partie peut tre astreinte vis-
-vis d'une autre partie lui transmettre une chose, ou excuter son profit une prestation.
Quand l'obligation dcoule de l'accord commun des parties (ce qui n'est pas ncessairement le
cas : obligations dlictuelles) que ralise le contrat, elle est dite contractuelle.
3
Cf. supra, 128.
4
Cf. supra, 150.
5
Cf. supra, 120.
pourront tre l'objet de contrats qu'en certaines circonstances et avec l'accord des
groupes : ce sont les biens communautaires (champ de case chez des pasteurs,
btail chez des agriculteurs). Certaines choses ne sont soumises qu' la volont de
leurs dtenteurs, mais circulent peu parce que lies leur personnalit : ce sont les
avoirs individualiss (bijoux, parures, outils). Enfin, certaines choses seront des
objets prfrentiels des relations contractuelles, car la fois elles ne dpendent
que de la volont des cocontractants et circulent facilement : ce sont des avoirs
matrialiss (monnaie, ou para-monnaies telles que des mesures de sel ou de miel,
des rouleaux de cotonnade, etc.).
La vocation d'une chose devenir l'objet d'un contrat dpend donc de la nature
sociale de cette chose. Dans le mme sens, tout individu n'a pas automatiquement
qualit nouer des relations contractuelles : le principe de la reprsentation 1 a
pour consquence que seuls possdent la capacit contractuelle les reprsentants
des groupes. Chaque socit dtermine le niveau de la structure des organisations
sociales o peut apparatre un reprsentant : famille restreinte, tendue, lignage,
etc. Plus s'agrandit la taille du groupe de rfrence, moins le nombre de
reprsentants est important ; plus le groupe est dvelopp, plus gs en seront les
responsables. Quels que soient les critres de slection employs, c'est bien
l'individu qui est sujet de droit : il n'est pas le mandataire du groupe, et peut
veiller ses intrts personnels. Mais sa libert n'est cependant pas totale, car il
est aussi le reprsentant du groupe auquel il appartient. Idalement, il doit faire en
sorte de parvenir satisfaire aussi bien ses intrts personnels que ceux de son
groupe, entre lesquels existe une relation de complmentarit, et non d'opposition.
[p. 273]
Le communautarisme instaure donc une rciprocit entre les intrts de
l'individu, qu'il peut limiter, et ceux du groupe, qu'il doit garantir. Ces impratifs
ne limitent cependant nullement la varit des contrats, comme le montrent leurs
typologies.
162 TYPOLOGIES DES CONTRATS. On peut classer les contrats en

envisageant leur objet (typologie de T. D. Elias) ou leur fonction (typologie d'E.
Le Roy).
Dans le premier cas, on distinguera notamment : les contrats de mariage
(plusieurs contrats sont souvent ncessaires la conclusion d'un mariage, qui
engagent successivement les futurs conjoints, leurs groupes familiaux, et enfin la
communaut tout entire) ; les contrats de travail coopratif (passs entre parents
ou non-parents, ils instaurent un accord temporaire ou permanent impliquant la
mise en commun des ressources en force de travail et matriel d'exploitation pour
certains travaux agricoles, de construction ou d'entretien) ; les contrats d'levage
(dans certaines socits d'agriculteurs, un propritaire de btail peut confier une
1
Cf. supra, 128.
partie de ses troupeaux un voisin qui l'lvera dans le but d'en commercialiser
les produits) ; divers contrats de louage de services (emploi d'une sage-femme
pour un accouchement) ; contrats de vente, ncessaires au fonctionnement des
foires et des marchs.
La typologie reposant sur la fonction possde l'avantage d'tre plus prcise.
Elle permet de distinguer des contrats fonction familiale (contrats de mariage,
de nourrice, d'accouchement) ; sociale (contrats d'ducation, crmoniels) ;
conomique : accs la rpartition des terres (vente, louage), l'exploitation des
moyens de production (prt, change), la mise en valeur des terres (contrats de
travail coopratif) ou des troupeaux (contrats d'levage), change d'avoirs dans le
cadre rsidentiel (change mutuel) ou du march (vente, mise en gage), contrats
d'expditions commerciales (formation de caravanes) ; sacrale (contrats d'emploi
de magiciens ou de sorciers) ; politique (contrats de mise en valeur des biens de
prestige des chefs). D'autres typologies sont galement envisageables. On peut
tenir compte de la nature des richesses impliques dans l'change et distinguer des
contrats rels ; rels et formalistes ; rels, oraux et formalistes. Ou encore classer
les contrats selon la nature des prestations auxquelles ils donnent naissance :
contrats prestations symboliques, ou onreuses. La formulation de ces deux
dernires typologies est en fait tributaire de l'tude des procdures de conclusion
des contrats, laquelle il nous faut maintenant procder.
[p. 274]
B Les procdures de conclusion des contrats
On doit distinguer deux phases de l'accord contractuel : sa ralisation et sa

validation.
163 RALISATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CHOSE ET

PAROLE. La ralisation de l'accord contractuel peut s'effectuer au moyen de la
chose, de la parole et de leur cumul. En ce qui concerne la chose, peuvent
intervenir sa remise (contrats d'change d'avoirs, de garde, de mariage,
d'exploitation des sols, crmoniels) ; la cession matrialise de l'accs la chose
(laccs la rpartition des terres est concrtis par la remise d'une motte de terre,
ventuellement mlange au sang d'un animal sacrifi) ; le dbut d'excution du
travail sur la chose (contrats coopratifs, d'expditions commerciales,
d'ducation). En raison de la nature relle du contrat dans les socits d'Afrique
noire, l'change de paroles est secondaire par rapport aux oprations concernant la
chose. Il est en gnral associ la prsence de tmoins et des aspects
formalistes. Le langage utilis peut tre juridique ou courant, sacramentel ou
laque, requrir ou non l'emploi de formules prcises.
164 VALIDATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CONTRATS

FORMALISTES ET NON FORMALISTES. En droit oral, la procdure de
validation d'un contrat peut s'oprer au niveau de chacune des trois relations
fondamentales : homme/chose (remise effective de la chose), homme/homme
(change de paroles devant tmoins), homme/dieu (sacrifices divers mettant en
cause le tmoignage des puissances invisibles). Mais chacune de ces relations n'a
pas le mme degr d'efficacit quant la validation du contrat. La relation
homme/chose peut suffire valider le contrat qui est alors non formaliste et se
forme par la seule dtention de la chose. Les relations homme/homme et
homme/dieu ne suffisent pas la validation, mais la ralisent lorsqu'elles sont
associes la relation homme/homme et la dtention de la chose : en raison de
la combinaison de plusieurs types de relations, le contrat sera alors dit formaliste.
La typologie de ces combinaisons, comme nous allons le voir, dpend de celle des
choses objets du contrat : plus la nature de la chose implique que les accords
portant sur elle soient contrls par les groupes des co-contractants, plus
nombreuses sont les relations qui valident le contrat, et plus celui-ci sera
formaliste, et [p. 275] inversement. Tel est le principe organisateur de la summa
divisio 1 des socits ngro-africaines.
Biens communautariss : les contrats les concernant sont rels, oraux et
formalistes ; ils impliquent le cumul des trois relations homme/chose-homme-
dieu. La valorisation de ces biens par le groupe entrane que leur affectation et
leur utilisation sont clairement dfinies par le contrat. Pour que ces biens soient
affects un autre groupe, il faut que les liens qui les unissaient leur groupe
d'origine soient coups de faon indubitable, d'o le recours au formalisme,
consistant dans l'emploi de formules sacramentelles (courantes dans l'ancien droit
romain) ou de procdures crmonielles de remise de la chose.
Avoirs individualiss : les contrats les concernant sont rels, oraux, et non
formalistes ; ils impliquent le cumul des deux relations homme/chose-homme. Le
contrle de l'affectation n'est plus exig : si des procdures formelles apparaissent
nanmoins, elles sont accessoires et non pas constitutives de la validation du
contrat. En revanche, l'utilisation des avoirs individualiss est toujours contrle ;
un change de paroles continue accompagner la remise de la chose ou
l'excution du travail sur la chose.
Avoirs matrialiss : les contrats les concernant sont rels, non formalistes,
et ne ncessitent pas le recours l'oralit ; la seule relation homme/chose suffit
les valider. L'absence de formalisme s'explique, comme dans la catgorie
prcdente, par celle du contrle de l'affectation. L'absence d'oralit ne signifie
pas ncessairement qu'aucune parole ne soit prononce (encore que la procdure
1
La rfrence la summa divisio du droit romain ne constitue pas une coquetterie de style.
des degrs divers, chaque socit rserve un traitement juridique particulier aux biens suivant
la valeur qu'elle leur accorde dans l'organisation du transfert des droits pesant sur eux. En droit
romain, on n'aline pas de la mme faon une res mancipi ou nec mancipi.
du commerce silencieux 1 le permette), mais seulement qu'il n'est plus

ncessaire de prciser oralement la quantit et la qualit de la chose, les moyens
de son paiement, etc. Cette souplesse tient au fait que les avoirs matrialiss ne
constituant que des richesses accessoires, le contrle dont ils font l'objet est trs
limit. La validation du contrat ne s'effectue donc que par la dtention de la chose.
En conclusion, on observera que si la typologie des choses correspond une
typologie des contrats, l'lment commun tous les contrats (dans les socits
ngro-africaines) est leur [p. 276] caractre principalement rel. Mais l'obligation
contractuelle peut aussi consister dans l'accomplissement de prestations.
C Les prestations contractuelles
Nous examinerons successivement la nature de ces prestations, puis leurs

caractres juridiques.
165 FINALIT SOCIALE, PRESTATIONS SYMBOLIQUES ET

ONREUSES. Conformment la logique communautariste, la finalit sociale
de la prestation est plus valorise que sa valeur conomique, ce qui entrane deux
consquences : la nature des prestations dpend du degr de distance sociale des
parties la relation ; le changement socio-conomique, dans la mesure o il peut
rendre caduc le modle communautariste, peut aussi modifier la nature des
prestations contractuelles ; l'lasticit des besoins sociaux intervient galement.
Prcisons ces variables.
La distance sociale : on entend par l le degr de proximit ou d'loignement
qui unit ou loigne des individus ou des groupes aux diffrents niveaux de la vie
sociale (familiale, religieuse, politique, etc.). La rgle gnrale est que plus la
distance sociale est leve, plus les contrats mettront en jeu des prestations
onreuses et anonymes ; plus elle est restreinte, plus les prestations seront
symboliques et personnalises. Autrement dit, plus le degr de communautarisme
est lev, plus la finalit sociale l'emporte sur la valeur conomique, et
inversement.
Le changement socio-conomique : celui-ci peut largir la distance sociale et
donc contribuer la prdominance des prestations onreuses sur les prestations
symboliques : le phnomne est particulirement sensible dans le processus
d'acculturation qu'a entran la colonisation europenne. C'est ainsi que le mariage
dotal a tendu se transformer en un mariage par achat de la marie, o compte
plus que l'alliance entre les groupes familiaux des conjoints le montant de la dot.
L'lasticit des besoins sociaux constitue la troisime variable qu'il convient
d'associer avec les deux prcdentes, car elle influe sur la distance sociale, et peut
1
Cf. supra, 24.
varier au gr des circonstances historiques. La rgle gnrale est que plus un

besoin social est lastique, moins la distance sociale est leve, plus les
prestations contractuelles seront [p. 277] symboliques. C'est le cas des situations
dans lesquelles les besoins sociaux, dans leurs divers registres, peuvent tre
satisfaits sans qu'apparaissent de fortes ingalits sociales, grce l'abondance des
biens sociaux susceptibles de satisfaire ces besoins. Ainsi en est-il des changes
matrimoniaux quand certaines pratiques (infanticide des filles, polygamie) ne
remettent pas en question le relatif quilibre dmographique entre les sexes ; des
transactions foncires quand la terre est abondante et productive ( l'inverse,
l'aspect conomique de ces transactions sera d'autant plus valoris que la terre se
rarfie, par exemple cause d'une augmentation rapide de la population). En
gnral, plus la valeur conomique des choses l'emporte sur leur finalit sociale,
plus les prestations onreuses prdominent sur les prestations symboliques.
166 CARACTRES JURIDIQUES DES RELATIONS

CONTRACTUELLES. Les caractres gnraux sont dj connus et tiennent la
nature des choses objets du contrat, l'identification des parties et de leur statut,
aux modalits de mise en uvre du cadre contractuel. Les caractres spciaux
tiennent la nature de la prestation (elle peut tre action ou abstention ; consister
en quantit de travail ou en versements en nature) ; aux taux et l'assiette,
auxquels on veille particulirement dans les contrats titre onreux ; au moment
de l'excution ; la protection de cette excution : si le contrat comporte des
clauses excutoires, celles-ci mentionnent l'instance laquelle il est possible de
recourir ou fixent des pnalits ; s'il n'en comporte pas, on se trouve renvoy aux
problmes gnraux de la sanction du droit dans les socits traditionnelles. La
mention des clauses excutoires nous renvoie en fait un problme plus gnral :
l'excution du contrat.
D L'excution du contrat
Plusieurs types de sanctions peuvent intervenir pour remdier l'inexcution

des obligations contractuelles, qui peuvent tre garanties par l'existence de
srets. Avant de les tudier, il nous faut cependant prciser la signification du
concept de responsabilit juridique en droit traditionnel.
167 LA RESPONSABILIT JURIDIQUE EN DROIT TRADITIONNEL.

En droit positif, la responsabilit juridique est ventile en plusieurs [p. 278]
subdivisions. La premire spare la responsabilit civile, dont la mise en jeu vise
rparer un dommage caus autrui en procdant l'examen objectif de l'tendue
du dommage, de la responsabilit pnale, dont la mise en jeu vise sanctionner,
en tenant compte de l'intention de l'auteur du prjudice, un prjudice caus non
un individu particulier, mais la socit tout entire. Les deux types de
responsabilits peuvent ventuellement se cumuler. La responsabilit civile se

subdivise son tour en responsabilit contractuelle, qui rsulte de l'inexcution
d'une obligation ne d'un contrat ; et responsabilit dlictuelle ou quasi
dlictuelle, qui nat en dehors de l'existence d'un contrat des agissements
intentionnels (dlictueux) ou non intentionnels (quasi dlictueux) d'un individu (le
terme de dlit n'est pas ici synonyme d'infraction, comme en droit pnal). On a
beaucoup dissert sur la question de savoir si ces catgories taient applicables
aux droits traditionnels. Nous pensons pour notre part avec E. Le Roy que le
problme a t la plupart du temps mal pos, dans des termes volutionnistes. Il
est clair que le droit traditionnel ne distingue pas comme le droit moderne entre
des obligations naturelles, civiles, pnales, contractuelles, dlictuelles ou quasi-
dlictuelles. Mais il serait erron d'en dduire une quelconque infirmit de la
pense juridique traditionnelle. Si la responsabilit n'est pas ainsi divise, c'est en
raison du caractre communautariste de ces socits, et non d'une ventuelle
incapacit de leur part faire des distinguos juridiques aussi subtils que les ntres.
En effet, dans nos propres droits, ces distinctions reposent en grande partie sur la
ncessit de sparer les domaines d'action de l'individu et de la socit,
reprsente par l'tat. Une telle csure n'existe pas dans le modle
communautariste, o mieux vaut parler d'un seul type d'obligation, l'obligation
communautaire. Suivant la diversit des situations, le groupe peut tre
directement impliqu alors que l'individu ne l'est qu'indirectement, et
inversement. Mais, dans tous les cas, les intrts des groupes et ceux des individus
qui les reprsentent sont lis : des degrs divers, les intrts des groupes sont
toujours prsents, ce qui empche de reproduire en droit traditionnel la distinction
faite par le droit moderne entre responsabilit pnale et civile. Toute inexcution
d'une obligation constitue, des degrs divers, un dommage social, qui ncessite
une sanction judiciaire. Celle-ci peut revtir des formes multiples.
168 TYPOLOGIE DES SANCTIONS JUDICIAIRES. Dans les socits

traditionnelles, l'inverse des socits modernes individualistes, [p. 279] les
sanctions de l'inexcution des contrats ont un caractre plus social qu'conomique.
Le caractre social de la sanction est d'autant plus marqu que le groupe s'estime
concern par le dommage : elle s'exprimera alors surtout sous forme de peines
corporelles ou morales. l'inverse, quand ce sont surtout des intrts individuels
qui sont en cause, les peines auront un caractre plus matriel.
Peines corporelles : assez diverses (de la bastonnade publique et des
mutilations la rduction en esclavage ou l'limination physique), elles
interviennent dans deux sries de cas. Elles constituent la sanction la plus
commune des contrats fonction politique, dont l'inexcution remet en cause le
prestige du chef, et par l l'ordre social. Elles sont galement utilises en cas
d'abstention ritre ou de mauvaise volont systmatique dans l'accomplissement
des peines purement matrielles.
Peines morales : elles rsultent d'un blme public et sont frquemment

utilises en cas d'inexcution des obligations de contrats d'change de biens ou de
services, notamment des contrats de travail coopratif et des contrats de mariage.
Le blme peut aller jusqu' la mise en quarantaine du rcalcitrant, sanction
psychologiquement difficile supporter dans une socit de taille restreinte et o
l'inter-complmentarit entre les individus est essentielle.
Peines matrielles : elles peuvent rsulter de situations diverses. Tout
d'abord l'excution force, utilise surtout en cas de dbut d'excution de certains
contrats de service devant tre rapidement mens bien. Ensuite, la remise en tat
initial : mme s'il a reu un commencement d'excution, le contrat initial est
annul (si un contrat de prt de terre n'est pas suivi des prestations prvues, le
droit d'exploitation de la terre revient son dtenteur initial ; le fticheur qui ne
parvient pas obtenir le rsultat souhait par son client doit le rembourser). Enfin,
l'indemnisation par compensation du prjudice subi et versement de dommages et
intrts : ils interviennent notamment dans les contrats de garde du btail, les
contrats de courtage en cas de tromperie sur la chose, les contrats de caravane
quand le chef de caravane a agi contrairement aux ordres de ses mandataires.
Entre l'excution spontane ou force des obligations contractuelles par ceux
qui les ont contractes, il existe cependant un moyen terme : il peut arriver qu'on
recoure des srets.
[p. 280]
169 LES SRETS. La sret est une garantie donne au crancier contre
l'inexcution de l'obligation par le dbiteur ; elle peut rsulter soit de l'adjonction
au dbiteur principal d'un tiers dbiteur accessoire qui garantit le paiement (sret
personnelle), soit de l'affectation d'un ou plusieurs biens au paiement de la dette
(sret relle).
Nous avons vu 1 que les relations contractuelles concernent plus
particulirement les liens unissant des individus appartenant des groupes
diffrents. Il en va de mme des srets, ainsi que le souligne la classification de
R. Verdier. Celui-ci distingue nettement l'entraide sociale, qui intervient entre
individus appartenant une mme communaut (parentale et/ou rsidentielle), et
la solidarit juridique. La relation d'entr'aide est la consquence des liens
familiaux ou de voisinage. La solidarit juridique nat de la garantie
spcifiquement attribue l'excution d'une obligation ne d'un contrat. Par
ailleurs, si la sret concerne donc surtout des rapports intervenant entre membres
de groupes diffrents 2 , les groupes ne se trouvent pas automatiquement engags :
encore faut-il que la dette justifie la mise en jeu de leur responsabilit, ce
1
Cf. supra, 160.
2
Nous n'excluons pas, cependant, qu'elle puisse intervenir entre membres d'un mme groupe, si
l'on admet, avec C. Mahoney (cf. supra, 160), que des relations contractuelles puissent se
former l'intrieur d'un groupe large, comme entre deux groupes plus restreints.
qu'apprcient leurs reprsentants au moment de la formation du contrat en

accordant ou non la garantie du groupe. Dans le cas o celle-ci est refuse, le
crancier devra obtenir directement du dbiteur la sret dsire.
Les srets peuvent par ailleurs tre distingues suivant la nature de la
garantie qu'elles instituent, que cette garantie soit relle ou personnelle. La thse
chre aux juristes classiques (fonde sur l'tude du seul droit romain) situe une
fois de plus cette distinction dans une approche volutionniste : Les socits
primitives ont fait trs largement appel aux srets personnelles, ignorant la
garantie que les srets relles taient susceptibles de procurer [...] les srets
relles n'apparurent qu'aprs les srets personnelles. Elles supposent, en effet,
un droit qui soit assez volu pour tablir une distinction entre la chose et le droit
rel qui porte sur cette chose, galement entre les diffrents droits rels 1 . Ici
encore, [p. 281] les donnes ethnographiques incitent remettre en cause cette
opinion : si les droits traditionnels comportent bien des srets personnelles, ils
n'excluent pas pour autant les srets relles.
Les srets personnelles sont identifiables dans un certain nombre de
situations, correspondant en gnral des oprations de prt o le prteur dsire
s'assurer contre l'ventuelle insolvabilit de l'emprunteur. Ainsi les Chagga
(Tanzanie) recourent-ils trois types de srets personnelles. Soit un tiers
s'engage user de son influence auprs du dbiteur pour qu'il excute son
obligation ; le dbiteur rompt alors un petit bton en deux parties, dont il remet
l'une au crancier, l'autre au tiers. Soit un tiers s'engage titre de caution : en cas
de fuite du dbiteur ou si ce dernier meurt sans descendants, il assurera le
remboursement de la dette. Ou bien, plus largement, il s'engage rembourser dans
tous les cas o le dbiteur se trouverait dans l'incapacit de payer : il crache dans
les paumes de ses mains et les tend au crancier qui les prend dans les siennes.
Si l'identification des srets relles est plus dlicate, leur existence nous
parat nanmoins indubitable. Les biens dotaux remis par la famille du fianc
celle de sa future pouse peuvent tre interprts comme une sret garantissant
l'union matrimoniale. Par ailleurs, dans un certain nombre de situations,
correspondant en gnral des dettes de subsistance (en cas de famine ou de
disette, le dbiteur a emprunt des denres de premire ncessit) ou de
survivance (emprunts raliss pour accomplir les sacrifices rituels la Terre et
aux Anctres, ou pour payer les dots des pouses), le dbiteur met en gage,
jusqu' l'extinction de la dette, soit lui-mme, soit des personnes qui dpendent de
lui (chez les Ashanti, quand un dbiteur donnait en gage une fillette de sa parent
et ne pouvait, au bout d'un certain dlai, rembourser sa dette, celle-ci devenait
frquemment l'pouse du crancier, une confusion se produisant entre la dette et
la dot que le crancier aurait d normalement verser ; souvent galement, le
mariage pouvait servir camoufler une prise de gage ; dans tous les cas, la
survenance de rapports sexuels entre le gage et le crancier teint la dette du
1
H., L. et J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. III, Paris, Montchrestien, 1963, p. 9.
dbiteur). La personne mise en gage est tenue de travailler pour le crancier tout
en disposant d'un temps plus ou moins long, suivant l'importance de la dette, pour
son travail personnel. Les prestations qu'elle effectue reprsentent en gnral les
intrts de la somme emprunte.
[p. 282]
170 CONCLUSION GNRALE : CONVERGENCES ET

DIVERGENCES ENTRE DROITS TRADITIONNELS ET MODERNES. Le
rapide examen des relations parentales, foncires et contractuelles auquel nous
venons de procder semble nous autoriser formuler une observation qui nous
parat d'une grande importance pour notre discipline. Contrairement aux prjugs
volutionnistes, il n'existe pas de diffrence radicale, de nature, entre les droits de
nos socits modernes et ceux des socits traditionnelles. Dans chacun des trois
domaines que nous avons tudis, nous avons constat la prsence simultane des
mmes lments dans les droits traditionnels et modernes. La famille conjugale
est prsente dans toutes les socits, la prohibition de l'inceste est quasi-
universelle, on trouve des systmes d'changes matrimoniaux complexes dans les
socits modernes, mais aussi dans les socits traditionnelles. En matire de
relations foncires, nous avons vu que la terre n'est pas toujours inalinable et
peut tre l'objet de multiples conventions. L'tude des relations contractuelles
nous a montr que ces dernires ne sont ni un privilge, ni une invention des
socits modernes. Dans le mme sens, le droit traditionnel n'est donc nullement
primitif , et nous rejoignons ainsi la pense de C. Lvi-Strauss : Je voulais
montrer [dans La Pense sauvage] qu'il n'y a pas un foss entre la pense des
peuples dits primitifs et la ntre (...) ces formes de pense sont toujours prsentes,
vivantes parmi nous. Nous leur donnons souvent libre cours. Elles coexistent avec
des formes de pense qui se rclament de la science ; elles sont contemporaines au
mme titre 1
Il serait cependant contraire aux vidences les plus claires de prtendre que
droits modernes et traditionnels sont identiques : si tous emploient les mmes
lments, ils les combinent de faon former des systmes diffrents, par le poids
respectif qu'ils leur donnent. Le vritable critre n'est pas celui de la diachronie,
mais rside dans la nature du projet que fait sien chaque socit. Selon que le
modle choisi et dans ce choix, le changement historique joue un rle est soit
communautariste, soit individualiste ou collectiviste, les droits qui y
correspondent prsenteront des caractristiques qui sont soit celles des droits
traditionnels, soit celles des droits modernes. Il convient [p. 283] maintenant
d'analyser les modalits de rglement des conflits dans les socits traditionnelles
afin de savoir si nous pouvons en tirer un enseignement identique.
1
C. Lvi-Strauss, De prs et de loin (Paris, O. Jakob, 1988), 154.
_________________
_________________
171 BIBLIOCRAPHIE SUR LA FAMILLE. La mythologie mise part, l'tude des

relations de parent constitue le domaine le plus complexe de l'anthropologie sociale, ou en tout
cas celui o la thorisation et l'abstraction sont parvenues au degr le plus lev. En raison de la
difficult de la matire, il existe peu de textes de synthse. Plus qu'ailleurs cependant, l'tudiant
devra observer une gradation dans ses lectures sous peine de perdre pied rapidement.
L'introduction la plus claire au sujet se trouve dans : Les domaines de la parent, sous la dir. de M.
Aug (Paris, Maspero, 1975, 133 p.). On trouvera dans cet ouvrage les dfinitions essentielles,
ainsi qu'une bonne bibliographie, qui s'arrte cependant en 1972. On lira ensuite des textes qui ne
posent pas de difficults majeures, comme : C. Lvi-Strauss, Le Regard loign (Paris, Plon,
1983), p. 63-92 ; F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans
Histoire de la famille (dont les deux volumes contiennent un ensemble de contributions
remarquables, avec de trs bonnes bibliographies), dir. A. Burgire et al., t. I (Paris, A. Colin,
1986), p. 15-75 (nous recommandons particulirement ce texte) ; R. Verdier, Customary Family
Law, International Encyclopaedia of Comparative Law, t. IV (The Hague, Martinus Nijhoff,
1983), p. 98-128. Les textes suivants sont en revanche d'un abord plus difficile : E. Le Roy, Cours
d'histoire des institutions (multigr., Paris, LAJP, 1971-1972), p. 130-165 ; Ethnologie juridique de
la parent, du mariage et de la terre (multigr., Paris, LAJP, Synthses, juin 1971, 20 p.) ; R.
Cresswell, La Parent, dans lments d'ethnologie, dir. R. Cresswell, t. II (Paris, A. Colin, 1975),
p. 132-174 ; R. Fox, Anthropologie de la parent. Une Analyse de la consanguinit et de l'alliance
(Paris, Gallimard, 1978). Enfin, on abordera le grand ouvrage de C. Lvi-Strauss, Les Structures
lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), technique mais passionnant, et l'ouvrage de
synthse, trs complexe, de F. Hritier, LExercice de la parent (Paris, Gallimard-Le Seuil,
1986). F. Hritier a par ailleurs montr comment l'informatique pouvait tre utilise en
anthropologie de la parent (cf. F. Hritier, l'ordinateur et l'tude du fonctionnement matrimonial
d'un systme Omaha, dans Les Domaines de la parent, op. cit. supra, p. 95-117).
Sur l'histoire de la famille en Occident : G. Franciosi, Clan gentilizio e strutture
monogamiche, Contributo alla sioria della famiglia romana, t. I (Napoli, 1975). J. Gaudemet, Les
Communauts familiales (Paris, M. Rivire, 1963) ; Le Mariage en Occident (Paris, Cerf, 1987) ;
G. Duby, Le Chevalier, la Femme et le Prtre (Paris, Hachette, 1981, 313 p.) ; Histoire de la vie
prive, dir. G. Duby et P. Aris, 5 t. (Paris, Le Seuil, 1985-1987), dont certains chapitres touchent
ces problmes ; J. Goody, Lvolution de la famille et du mariage en Europe (Paris, A. Colin,
1985, 303 p.) ; Femmes et patrimoine dans les socits rurales de lEurope mditerranenne, dir.
G. Ravis-Giordani (Paris, Ed. CNRS, 1987). On se rfrera tout particulirement certains textes
de G. Duby : La Socit chevaleresque (Paris, Flammarion, 1988), p. 151-165 ; Mle Moyen ge
(Paris, Flammarion, 1988), p. 129-146. Analysant les structures parentales dans le nord de la
France aux XE et XIe sicles, l'auteur montre leur volution, fort intressante pour l'anthropologue.
Avant le Xe sicle, l'autorit royale est encore effective. La mmoire lignagre est alors trs
courte : les proches comptent plus que les anctres, la famille est essentiellement un groupe de
collatraux. Puis le pouvoir royal va progressivement se dissoudre au profit des puissances locales.
On constate alors que successivement, les diffrentes strates de la socit chevaleresque changent
leurs reprsentations des liens familiaux : l'individu se considre comme membre d'un lignage
agnatique patrilinaire progniture mle, enracin dans la mmoire d'un anctre fondateur.
Beaucoup plus thoriques et d'accs difficile, les ouvrages de P. Legendre, qui [p. 284] associent
histoire du droit et psychanalyse, constituent des uvres primordiales : cf. P. Legendre,
L'inestimable Objet de la transmission. tude sur le principe gnalogique en Occident (Paris,
Fayard, 1985, 408 p.) ; Le Dossier occidental de la parent (Paris, Fayard, 1988, 230 p.).
Sur la famille prhistorique, on lira : C. Masset, Prhistoire de la famille, dans Histoire de la

famille (op. cit. supra), t. I, p. 79-97, extrmement intressant et d'une grande honntet
scientifique. Sur l'inceste, parmi bien d'autres textes : P. Moreau, Plutarque, Augustin, Lvi-
Strauss : prohibition de l'inceste et mariage prfrentiel dans la Rome primitive, Revue belge de
philologie et d'histoire, LVI- I (1978), p. 41-54, qui met l'accent sur des problmes gure
remarqus jusqu'ici ; R. Fox, op. cit. supra, p. 66-77 ; et, trs rcemment, M. Godelier, Inceste :
l'interdit originel, Propos recueillis par G. Plessis-Pasternak, Le Monde (26 aot 1987), p. 11-12.
Sur le statut de la femme, nous disposons des tudes comparatives de la Soc. Jean Bodin (Recueils
de la Soc. J. Bodin, t. XI : La femme, Bruxelles, ditions de la Librairie encyclopdique, 1959,
347 p.). Cf. galement E. Evans-Pritchard, La Femme dans les socits primitives (Paris, PUF,
1971). Sur les successions, la lecture de M. Alliot, Le droit des successions dans les tats africains
francophones, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p. 846-885,
est indispensable ; on consultera aussi avec profit : R. Verdier, Essai de socio-conomie juridique
de la terre dans les socits paysannes ngro-africaines traditionnelles, Cahiers de lInstitut de
Science conomique applique, 1 (1959), p. 139-154 ; J. Binet, Le droit successoral chez les Ewe,
dans tudes du droit africain et malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 307-315 et, trs
rcemment, un ouvrage de synthse sur l'hritage dans les pays musulmans : Hriter en pays
musulman, dir. M. Gast (Paris, Ed. CNRS, 1987, 302 p.). On notera enfin que la Soc. J. Bodin
tiendra un prochain congrs (Budapest, 1990) sur : L'acte cause de mort.
172 L'GYPTE ET L'INCESTE. L'gypte ancienne est frquemment cite comme une
exception la prohibition universelle de l'inceste. Non seulement les textes n'noncent aucune
restriction la libert de choix des conjoints, mais on observe dans la pratique des unions entre
frres et surs de mmes pre et mre, ou de mme pre, ou de mme mre, ou encore entre pre
et fille. Ces unions consanguines interviennent dans les familles royales. Au dbut du Nouvel-
Empire (1555 av. J.-C.), elles ne constituent pas la rgle, mais un recours possible pour prserver
la continuit dynastique, qui obit la primogniture : ainsi, si la situation gnalogique le permet,
en cas d'absence de l'hritier normal qui serait le fils du couple royal, on admettra qu'une fille
de ce couple se marie avec son demi-frre de mme pre. Mais cette fille n'est que le vecteur du
pouvoir dynastique, qui est exerc par son mari, avant d'tre transmis leur futur hritier. la fin
du VIIIe sicle av. J.-C., avec la conqute de l'gypte par les rois nubiens, les unions consanguines
semblent se multiplier dans les familles rgnantes : le mariage avec la sur de mme pre et de
mme mre ou avec la cousine parallle patrilatrale est une coutume largement rpandue. Quelle
que soit la priode, on constate aussi, mais plus rarement, des mariages entre pre et fille (Ramss
II et Binet-Amat). Cependant, les termes peuvent ici prter confusion : les appellations de fils
royal , sur royale , pouse royale pouvaient simplement indiquer une dignit de fonction,
et non une relation de parent biologique. Dans ces cas, il n'y a pas inceste, mais cette explication
ne vaut pas pour toutes les unions, dont certaines intervinrent effectivement entre trs proches
parents.
En dehors des familles rgnantes, dans les couches populaires, l'homonymie rend difficile
reprer le degr exact de consanguinit entre les conjoints. Ici encore, les unions incestueuses ne
sont pas la rgle, mais elles ne sont nullement exclues. Le cas le plus frquent est celui des
mariages entre cousins croiss, mais il existe aussi des unions entre demi-frres et demi-surs
issus du mme pre ou de la mme mre. Sous la domination romaine, la pratique systmatique
des recensements nous fournit des bases plus prcises : sur l'ensemble des couples, 15 20%
unissent des consanguins. Nous ne savons pas si ce chiffre peut tre extrapol aux poques plus
anciennes, ou s'il rvle une augmentation des unions consanguines, raction peut-tre due
l'occupation trangre. En 285, un dit de Diocltien finit par interdire les mariages entre frres et
surs, signe que ceux-ci taient encore frquents.
En conclusion, il semble bien que l'on doive porter une apprciation nuance sur la pratique de
l'inceste dans l'gypte ancienne. D'une part, il est exact qu' la diffrence des autres socits,
l'gypte [p. 285] ne prohibe aucun parent. D'autre part, l'inceste n'est pas pour autant la rgle
gnrale : dans les familles rgnantes il apparat surtout comme un recours en cas de difficults
dynastiques ; chez les couches populaires, les unions non consanguines semblent largement
dominer les consanguines (pour plus de dtails, cf. A. Forgeau, La mmoire du nom et l'ordre
pharaonique, dans Histoire de la famille, t. I [op. cit. supra, 171], p. 135-161). On notera enfin que
l'inceste est admis, dans une certaine mesure, par d'autres populations : chez les Azand, il peut
arriver que les nobles se marient avec leurs filles ; l'aristocratie hawaenne pratique le mariage
entre frres et surs ; certains membres des familles royales Inca se mariaient entre eux. Le
mazdisme est par ailleurs favorable l'inceste. On remarquera enfin qu' Rome, o l'union servile
n'existe pas en droit, on a des exemples d'unions entre frres et surs esclaves.
173 LA PARENT EN AFRIQUE NOIRE TRADITIONNELLE. Sur bien des points, la

famille africaine traditionnelle est diffrente de la ntre. D'une part, comme le font les socits
traditionnelles en gnral, elle privilgie les rapports de groupe groupe de prfrence ceux
existant entre des individus : suivant les systmes de filiation, les collatraux du pre ou de la
mre joueront le rle dvolu au pre ou la mre dans nos socits, ce que traduisent bien les
termes de parent (par exemple, chez les Mina, le terme nana dsigne la mre, et il suffit de lui
ajouter les suffixes gan ou vi selon qu'il s'agit de la sur ane ou de la sur cadette de la mre).
D'autre part, la parent africaine n'est pas prioritairement dtermine, comme la ntre, par les liens
physiologiques, qui ne sont que des supports. Comme le fait remarquer M. Alliot, dans le droit
franais, la parent se dfinit comme le rapport entre des personnes descendant les unes des autres
ou d'un auteur commun et, extensivement, comme le rapport quivalent tabli par la socit et
dnomm parent par alliance entre les parents d'un individu et son conjoint, ou parent adoptive
si le lien de sang est remplac par le lien juridique. Le droit franais n'ignore donc pas la parent
non physiologique, mais il la dfinit avant tout par rapport aux liens biologiques de descendance,
qu'il restreint aux degrs les plus troits. La parent africaine apparat comme une notion beaucoup
plus riche, d'ordre surtout culturel. Comme l'crit A. Kouassigan, elle est ... reconnaissance d'une
relation sociale entre individus, diffrente de la relation physiologique et qui peut ne pas concider
avec celle-ci . L'exemple de la parent plaisanterie (observe en Afrique, mais aussi dans
beaucoup d'autres socits traditionnelles), le montre bien. Ceux qui sont unis par cette relation se
doivent une assistance rciproque, ils peuvent changer plaisanteries et moqueries sans que cela
dclenche des disputes. La relation peut intervenir dans deux cas. Soit l'intrieur d'un mme
groupe familial, entre parents et enfants, ans et cadets, dont elle tempre les rapports
hirarchiques et parfois hostiles. Soit, plus gnralement, elle unit deux groupes familiaux a priori
non consanguins (Lobi, Mandingues). Pour plus de dtails, cf. D. Paulme, Parents plaisanterie
et alliance par le sang en Afrique occidentale, Africa, XII-4 (1939), p. 433-444). Dans le mme
sens, la participation aux mmes cultes et aux mmes interdits sont souvent gnrateurs d'une
parent non physiologique, inconnue dans le droit europen (mais en revanche utilise par le
christianisme partir du rite baptismal : tous les chrtiens sont frres et surs dans le Christ) : les
initis sont lis par une parent spciale, s'exprimant par des obligations rciproques, souvent plus
forte que celle qui dcoule de la consanguinit.
Par ailleurs, la parent africaine s'exprime non seulement dans des systmes lmentaires (o
le pouvoir politique est assur dans le cadre parental), dont nous avons dit (cf. supra, 141-143) les
rgles principales, mais aussi dans des systmes semi-complexes (o pouvoirs parental et politique
sont dissocis), sur lesquels il nous faut donner ici quelques dtails.
Dans ces systmes, le lien gnalogique comme mode de parentalisation existe toujours, mais
il est conu de faon plus extensive : seront considrs comme parents des individus non
consanguins (frres de lait, sur lesquels pse un interdit de mariage). D'autre part, la rsidence et
les croyances jouent elles aussi le rle de modes de parentalisation. Le critre rsidentiel intervient
en effet dans la dtermination de la parent : seront rattachs la famille des trangers qui
partagent sa vie (individus ns en esclavage, ou esclaves de case ; clients) ; la famille sera incluse
dans un ensemble plus large de familles, la communaut villageoise, dirige par le chef d'une de
ces familles ; au niveau global, le fait d'habiter un mme territoire revt une signification politique
qui peut prendre l'aspect d'une relation de parent [p. 286] trs tendue, que l'on nommera
communaut de nationalit . Au niveau des croyances, la parent totmique est elle aussi
tendue : non seulement elle assure l'identit d'un groupe, mais peut servir de base l'union entre
plusieurs groupes, qui partageront le mme totem.
Enfin, le rattachement un groupe familial se fait par l'intermdiaire de l'attribution d'un nom.
Le procd parat commun toutes les socits : nous l'utilisons aussi. Mais l encore, les socits
africaines font preuve de beaucoup plus d'inventivit.
Il peut tout d'abord se produire qu' l'inverse de notre systme o le nom d'un nouveau-n doit
tre trs rapidement dclar l'officier d'tat-civil, le nom, conu comme symbole d'une
personnalit, ne soit attribu qu'aprs plusieurs annes, quand s'est coul le dlai ncessaire sa
formation (par exemple, lors de la circoncision). D'autre part, alors que dans nos socits le nom
est public (seuls les surnoms et diminutifs, gnralement utiliss entre parents et amis, tmoignent
du fait que le nom d'un individu peut tre adapt la relation dans laquelle on le considre), les
socits traditionnelles utilisent le systme des noms sotriques : le nom dterminant la
personnalit, il est utile de le cacher en n'utilisant dans la vie courante que des noms apparents (ou
exotriques), afin d'viter que n'importe qui puisse agir sur la personnalit d'un individu en se
servant de son nom.
De plus, on doit encore distinguer entre noms communautaires, individuels et mixtes.
Les noms communautaires sont eux-mmes trs varis. Ils marquent avant tout l'appartenance
au groupe. Quelquefois, il s'agit de noms de descendance, qui se transmettent tous les
descendants d'un individu. Le plus souvent, ce sont des noms de lignage : dans les patrilignages,
les individus portent un patronyme ; dans les matrilignages, un matronyme, qui se transmet
d'oncles neveux utrins (encore que dans beaucoup de socits matrilinaires, le nom soit
patronymique et transmis par le pre). Le nom communautaire possde une fonction juridique
particulirement importante, car il confre l'individu le statut de membre d'un groupe. Ainsi, au
Togo (et dans beaucoup d'autres socits), deux personnes portant le mme nom ne peuvent se
marier, pas plus que les membres de leurs groupes respectifs ; les membres d'un mme clan non
plus, puisqu'ils portent le nom du clan, ou des noms qui sont l'apanage du clan tout entier.
Toujours au Togo, la manipulation des noms dans le sens de l'exogamie clanique peut aller trs
loin : quel que soit leur sexe, les membres d'un mme clan portent des noms mles, et sont
considrs comme mles. Ne pouvant s'unir, ils doivent chercher un conjoint l'extrieur du clan.
Ces exemples sont africains. Mais on en trouve de similaires chez les Inuit. Dans ces socits
arctiques, l'enfant peut changer les noms que ses parents lui ont attribus en cas de circonstances
graves (maladie). Il porte souvent le nom d'un anctre dcd, qui lui transmet ainsi ses traits de
caractre. L'identification l'ascendant est si forte que, par exemple, un enfant portant le nom de
son grand-pre ne sera pas dnomm mon fils par son pre, mais mon pre , mme s'il n'a
que quelques annes. Comme en Afrique, deux Inuit sans liens biologiques mais portant le mme
nom sont adbwareik (moiti d'un tout invisible) ; il existe entre eux un lien de parent et un devoir
d'assistance rciproque (cf. J. Malaurie, Les derniers Rois de Thul, Paris, Plon, 1975, p. 183-184).
Ainsi, si nous avons coutume de penser que le nom se dduit de la relation de parent, les socits
traditionnelles mettent-elles volontiers en uvre le mcanisme inverse, selon lequel le nom cre la
parent.
Le nom individuel exprime la personnalit de celui qui le porte : il consiste souvent dans
l'abrviation d'un concept ou d'une phrase. Cette ide n'est pas trangre nos propres
civilisations. Au Moyen ge, dans la qute du Graal s'affirme l'ide que c'est travers son nom
qu'on connat l'homme. Dans plusieurs romans mdivaux, le hros ne prend de nom qu'aprs une
srie d'preuves qui le rvlent lui-mme. l'poque actuelle, nous portons en gnral les
prnoms de saints, censs nous associer leur personnalit et nous faire bnficier de leur
protection. On notera galement que depuis quelques annes se multiplient des ouvrages
enseignant aux parents que le prnom qu'ils donnent leurs enfants va influer sur sa personnalit,
et contenant tout un rpertoire de prnoms avec l'numration de leurs qualits propres. Enfin, on
se rappellera la coutume propre certains ordres religieux suivant laquelle le prononc des vux
dfinitifs s'accompagne d'un changement de nom, procd symbolisant la transformation de la
personnalit de l'individu qui est maintenant vou Dieu.
Les noms mixtes, ou technonymes, sont relis une relation dfinie de parent, par exemple
celle [p. 287] qui unit un individu aux gnrations antrieures de son lignage (en thiopie, le fils
ajoute le nom de son pre au sien). Naturellement, ces diffrents noms sont en gnral combins
pour dsigner un seul individu. Mais leur emploi peut aussi varier suivant les circonstances. Ainsi,
au Gabon, un individu reoit trois groupes de noms : dans le terroir du pre, il portera des noms
masculiniss ; dans le terroir paternel de sa mre, des noms fminiss ; son mariage la femme
reoit de nouveaux noms, ou noms-enfants, car elle est une enfant par rapport son mari, qui joue
vis--vis d'elle le rle d'un pre. Enfin, tous ces noms ne sont pas forcment dfinitifs, toujours en
raison du lien tabli entre nom et personnalit. On peut ainsi changer de nom la suite d'une
adoption, aprs une maladie (pour se dbarrasser de sa personnalit ancienne), ou parce que ce
nom est aussi celui d'un parent qui vient de mourir.
Sur la parent africaine on pourra consulter : A. R. Radcliffe-Brown-D. Forde, Systmes
familiaux et matrimoniaux en Afrique, Paris, PUF, 1953 ; H. R. Hahlo, The matrimonial regimes
of South Africa, in Family Law in Asia and Africa, J. N. Anderson ed., London, 1968 ; M. Alliot,
Institutions prives africaines et malgaches, partie III : Ltat et les personnes, multigr., Paris,
LAJP, 1970-1971 ; R. C. Ahonandobbo, Traditions, Religion, Famille et Droit en Afrique noire,
thse d'tat, Bordeaux 1, 1982 (assez superficiel, mais contient des exemples intressants) ; J.-P.
Dozon, En Afrique, la famille la croise des chemins, dans Histoire de la famille, t. II (op. cit.
supra), p. 301-337. Sur le nom, on lira plus particulirement : M. Alliot, op. cit. supra, p. 4-5 ; la
thse remarquable de I. Nguema, Le Nom dans la tradition et la lgislation gabonaise. Essai de
droit coutumier Ntumu (multigr., thse 3e cycle, Paris, FDSE, 1968).
174 BIBLIOGRAPHIE SUR LES RELATIONS FONCIRES. Ainsi que pour les tudes
concernant les relations de parent, l'tudiant devra observer une gradation dans ses lectures. On
commencera par consulter : M. Godelier, conomie, dans lments dEthnologie, dir. R.
Cresswell, II (Paris, A. Colin, 1975), dont plusieurs dveloppements concernent trs directement
les problmes fonciers ; M. Bachelet, Les titulaires des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie
juridique de lAfrique, V (Dakar, 1982), p. 59-70. G. A. Kouassigan, La nature juridique des droits
fonciers coutumiers, ibid., p. 49 sq. ; R. Verdier, Civilisations paysannes et traditions juridiques,
dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris, L'Harmattan,
1986), p. 5-27. Aprs quoi, on abordera un certain nombre de textes de lecture aise, mais
nanmoins fondamentaux : R. Verdier, Essai de socio-conomie juridique de la terre dans les
socits paysannes ngro-africaines traditionnelles, Cahiers de lInstitut de Science conomique
applique, 1 (1955), p. 139-154 ; Les problmes de la proprit prive et collective chez les
peuples primitifs, tudes de droit contemporain (Paris, Cujas, 1963), p. 105-110 ; E. Le Roy,
Caractres des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie juridique de lAfrique, V (Dakar, 1982),
p. 39-47 ; Les modes d'acquisition et les preuves des droits fonciers coutumiers, ibid., p. 71-81 ;
Le droit de la terre en Afrique [ouvrage coll., prf. J. N. Hazard] (Paris, Maisonneuve et Larose,
1971, 175 p.). G. A. Kouassigan, LHomme et la Terre (Paris, Berger-Levrault, 1978) ; D.
Biebuyck, Introduction African Agrarian Systems (IAI, Oxford Univ. Press, 1963), p. 1-64 ; E. J.
Lampe, Das Grundrecht des Eigentums in ethnologischer Sicht, in Persnfichkeit, Familie,
Eigentum, dir. E. J. Lampe (Opladen, 1987), 291-305. Sur la fonction du Chef de Terre, le texte de
rfrence est : R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage . Contribution l'tude des
systmes de droit foncier ngro-africain, dans tudes de droit africain et de droit malgache, dir. J.
Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 333-359. D'abord beaucoup plus difficile, toute une srie de textes
d'E. Le Roy sont cependant indispensables, car ils contiennent une des contributions essentielles
de l'quipe du LAJP l'anthropologie juridique. Entreprises ds 1969, ces recherches ont t
menes suivant une mthodologie trs stricte, consistant principalement dans la confection de
matrices permettant une analyse approfondie des systmes fonciers-ngro-africains. Pour un
premier abord, on se rfrera un texte de synthse : Dmarche systmique et analyse matricielle

des rapports de l'homme la terre en Afrique noire. Lecture pistmologique d'une pratique de
l'anthropologie du droit, BLAJP, 3 (1981), p. 77-94. On trouvera des analyses beaucoup plus
dtailles dans Thorie, applications et exploitations d'une analyse matricielle des systmes
fonciers ngro-africains (multigr., Paris, LAJP, 1970, 115 p.) ; Le Systme de rpartition [p. 288]
des terres Modle particulier d'une analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en
Afrique noire (multigr. Paris, LAJP, 1973, 143 p.) ; Histoire des institutions dAfrique noire
(multigr., Brazzaville, 1973), p. 167-185. Les tudes sur le droit de la terre en Afrique noire, 2
vol. (multigr., Paris, LAJP, 1974 et 1975), contiennent un certain nombre de contributions d'E. Le
Roy et d'autres membres de l'quipe du LAJP ayant toutes trait aux problmes fonciers (cf.
notamment, E. Le Roy, La Terre et le Sacr Enqute sur la dimension religieuse
traditionnelle du systme normatif des rapports de l'homme la terre en Afrique noire). On
pourra aussi consulter E. Le Roy, Matrices et espaces Contributions une thorie des rapports
entre l'homme et la terre en Afrique noire, Bulletin Production pastorale et Socit, 13 (1983), p.
89-97 ; E. Le Roy-E. Le Bris, La question foncire en Afrique noire. Esquisse d'une nouvelle
problmatique de la question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), 155-177.
D'autres tudes ont un caractre plus monographique : F. Snyder, L'volution du droit foncier
Diola de Basse-Casamance (thse Paris I, 1973), o l'auteur utilise l'analyse matricielle d'E. Le
Roy, A. N. Allott, Family Property in West Africa : its Juristic Basis, Control and Enjoyment, in
Family Law in Asia and Africa, J. N. D. Anderson ed. (London, 1968), p. 121-142 ; D. Ahouangun
Fagla, Contribution une approche du droit de la terre chez les Fon au Dahomey, tudes sur le
droit de la terre, op. cit. (1975), qui utilise galement l'analyse matricielle ; D. Pokorny, Le
systme foncier Haya, ibid. ; J. Bureau, Note sur les droits fonciers thiopiens, Ethnographie, 1
(1982), p. 7-17 ; J.-P. Raison, De la prminence de l'usage du sol l'mergence d'une question
foncire, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris,
L'Harmattan, 1986), p. 27-51 ; N. Rouland, Pour une lecture anthropologique et interculturelle des
systmes fonciers, Droits, 1 (1985), p. 73-90, o l'auteur compare les rapports fonciers chez les
Inuit avec ceux des socits africaines.
175 BIBLIOGRAPHIE SUR LES RELATIONS CONTRACTUELLES. Les obligations

et les relations contractuelles sont un des domaines encore largement inexplors de l'anthropologie
juridique. On ne peut que souhaiter le dveloppement des recherches dans ce secteur, qui devrait
intresser particulirement les juristes. l'heure actuelle, le travail de rfrence est celui d'E. Le
Roy, malheureusement non publi, mais consultable au LAJP : E. Le Roy, Anthropologie
historique et juridique des contrats en Afrique noire, en Grce et Rome, Document pdagogique
n 4 (multigr., LAJP, Paris-Brazzaville, 1972-1973, 90 p.). On lira galement avec attention : N.
Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Bostwana, Journal of African
Law, 21-1 (1977), p. 40-65. On trouvera chez des auteurs plus anciens quelques dveloppements
consacrs aux contrats, qui ont souvent vieilli : cf. M. Mauss, Essai sur le don, L'Anne
sociologique, 2e s., t. III (1923-1924) ; Manuel d'ethnographie (Paris, Payot, 1947), p. 149-154 ;
T. O. Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence africaine, 1961), p. 166-182.
Depuis l'Ancient Law de Maine, on suivra l'volution des thories sur les rapports entre contrat et
statut en lisant les principaux textes qui la jalonnent ; R. Redfield, Maine's Ancient Law in the light
of primitive societies, The Western Political Quarterly, 3 (1950), p. 576 sq. ; E. A. Hoebel, Status
and Contract in Primitive Law, in F. S. C. Northorn-H. H. Livingston eds., Cross-cultural
Understanding Epistemology in Anthropology (Harper and Row, New York, 1964) ; L. Pospisil,
Kapauku Papuans and their Law (Yale Publ. in Anthropology, New Haven, 1958, 1963). On
trouvera un bon rsum de cette volution dans R. Motta, Statut et contrat : les catgories de
Maine dans la littrature d'anthropologie juridique (multigr., 1987, 25 p., paratre dans la revue
Droit et Cultures).
Pour des tudes caractre plus monographique, on se reportera : J. Richardson, Law and
Status among the Kiowa Indians, Monographs of the American Ethnological Society, t. I
(Augustin, New York, 1940) ; I. M. Lewis, Clanship and Contract in Northern Somaliland, Africa,
29 (1959), p. 274-293 ; P. Bohannan and G. Dalton (eds.), Introduction , Markets in Africa
(North Western University Press, 1962) ; Y. P. Ghai, Customary Contracts and Transactions in
Kenya, in M. Gluckman (ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law (Oxford Univ.
Press, 1969) ; I. Schapera, Contract in Tswana Law, ibid. ; E. Le Roy, Le systme contractuel du
droit traditionnel Wolof, Law in Rural Africa, 22 (1973), p. 45-56 (dans Anthropologie juridique
et historique des contrats, op. cit., E. Le Roy tudie galement les relations contractuelles dans les
droits traditionnels Tswana et Hausa).
[p. 289]
La littrature sur les srets est trs rduite. On se rfrera surtout deux textes : A.
Dorsinfang-Smets, Les srets personnelles dans les socits dites archaques, Recueils de la Soc.
J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, XXVIII : Les srets personnelles, 1re partie
(Bruxelles, Ed. de la Librairie encyclopdique, 1974), p. 129-146 ; R. Verdier, Les srets
personnelles dans les droits africains traditionnels, ibid., p. 147-153. Enfin, sur le problme plus
gnral de la responsabilit juridique en droit africain traditionnel : Y. Agboyibor, Gnralits sur
le droit de la responsabilit civile, dans Encyclopdie juridique de lAfrique, t. IX (Dakar, 1982),
p. 279-282.
[p. 291]
Chapitre 3
Le rglement des conflits
Le sang ne vieillit pas.
Proverbe Abkhaze (Caucase).
Retour au sommaire
L'importance de l'analyse processuelle et celle de la littrature anglophone en
anthropologie juridique 1 expliquent que le rglement des conflits 2 soit l'heure
actuelle le domaine de la discipline qui a suscit le plus de travaux. Le conflit peut
connatre des degrs d'extension diffrents. Une premire classification consiste
distinguer celui qui intervient entre des socits diffrentes la guerre de celui
qui oppose des groupes et des individus appartenant une mme socit le
conflit interne , tout en sachant que le premier peut conduire au second, et
rciproquement. Nous tudierons surtout ici le conflit interne. Si ce dernier est
prsent dans toutes les socits, certaines le valorisent plus que d'autres, et il
semble possible d'tablir une typologie des modes de rglement des conflits qui
corresponde certains types d'organisation socio-conomique et politique. Ces
correspondances ne reproduisent cependant pas, contrairement des prjugs
volutionnistes tenaces, la distinction classique opposant des socits
traditionnelles domines par la vengeance aux socits modernes soumises au
rgne de la peine.
L'numration de ces problmes nous conduira les tudier en quatre
sections : la guerre, la propension la violence dans le rglement des [p. 292]
conflits, les modalits de rsolution des conflits, la simultanit des systmes
vindicatoire et pnal.
1
Cf. supra, 41-43, 65-66, 72-73.
2
Pour la dfinition du concept de conflit, cf. Conflit , Dictionnaire encyclopdique de thorie
et de sociologie du droit, dir. A.-J. Arnaud (Paris, LGDJ, 1988), 57.
Section I
La guerre dans les socits traditionnelles
Retour au sommaire
On peut, avec P. Clastres, regrouper en quelques thmes les thories de la
guerre.
176 PRINCIPALES THORIES SUR LA GUERRE : DE LA NATURE

LA CULTURE. L'explication naturaliste est nonce par A. Leroi-Gourhan.
Pour cet auteur, la violence est inscrite dans la nature humaine, dans l'tre
biologique de l'homme, et s'est manifeste tout d'abord dans les activits
cyngtiques, avant de devenir la guerre, c'est--dire une violence exerce par des
hommes contre d'autres hommes. Or cette explication n'est pas totalement
satisfaisante. La chasse a pour objet la satisfaction de besoins alimentaires et, si
elle ncessite une agression contre le gibier, elle ne suppose pas l'agressivit du
chasseur : il tue sans hostilit, pour se nourrir (dans beaucoup de socits,
notamment chez les Inuit, les chasseurs remercient et honorent la dpouille de la
bte frachement tue). La guerre ncessite toujours, au contraire, l'agressivit, et
si la convoitise conomique en est rarement absente, elle n'est pas toujours son
motif dterminant (croisades, guerres de religion). La guerre ne peut donc tre un
simple appendice de la chasse.
L'explication conomiste s'est forme au XIXe sicle, quand s'efface le mythe
du Bon Sauvage au profit de l'image pjorative du primitif . L'conomie
primitive tant suppose dans l'incapacit technologique de produire une grande
quantit de richesses, la raret des biens matriels entrane la guerre entre ceux
dsireux de se les approprier. Or le postulat de dpart semble faux : les recherches
rcentes en anthropologie conomique 1 montrent que, dans bien des cas,
l'conomie traditionnelle satisfait trs suffisamment les besoins. La guerre ne peut
donc s'expliquer par la raret des biens matriels.
[p. 293]
L'explication changiste est de type structuraliste 2 . Pour C. Lvi-Strauss,
l'ventualit de la guerre est inscrite non dans la nature humaine, mais dans la
culture, car elle est un mode de relation sociale entre les hommes. La guerre se
1
Cf. l'ouvrage capital de M. Sahlins, ge de pierre ; ge d'abondance. L'conomie des socits
primitives, Paris, Gallimard, 1976, 409 p.
2
Cf. C. Lvi-Strauss, Guerre et commerce chez les Indiens de l'Amrique du Sud, dans
Renaissance, I, New York, 1943.
produit quand ont chou des transactions pacifiques portant sur des dons
rciproques : ... les changes sont des guerres pacifiquement rsolues, les
guerres sont l'issue de transactions malheureuses 1 . La guerre serait donc un
accident, une forme pathologique des relations sociales. P. Clastres reproche C.
Lvi-Strauss cette ide de prvalence des relations pacifiques sur les rapports
guerriers : pour lui, la guerre participe tout autant que les rapports pacifiques de la
normalit du fonctionnement des socits, sans quoi il deviendrait impossible
d'expliquer la quasi-universalit de la guerre (soit celle-ci est pathologique et
devrait tre relativement rare ; soit elle est un mode normal de relations, ce qui
explique sa gnralit). P. Clastres va mme encore plus loin, en inversant le
schma de C. Lvi-Strauss : les socits traditionnelles sont fondamentalement
guerrires, ce qui les distingue des socits tatiques.
177 LA THORIE DE P. CLASTRES : LA SOCIT POUR LA

GUERRE. Pour P. Clastres 2 , la guerre dans les socits traditionnelles procde
d'une finalit politique qui leur est propre : assurer tout prix leur autonomie,
notamment par rapport aux socits voisines dont l'existence est le plus souvent
conue comme une menace effective ou virtuelle. L'essence de la socit
traditionnelle est d'tre indivise, d'exclure les rapports d'exploitation d'un groupe
par l'autre, de domination de matres sur des sujets, d'tre avant tout une. Une en
elle-mme, elle doit le rester par rapport aux autres socits avec lesquelles elle
peut se trouver en contact : pour maintenir son identit, une communaut doit
prserver sa diffrence. Principe qui entrane deux consquences. D'une part, les
rapports inter-communautaires ne peuvent tre uniquement pacifiques, fonds sur
l'change, ce qui conduirait terme la dissolution des identits des
communauts impliques. D'autre part, les rapports inter-communautaires ne
peuvent tre uniquement guerriers, fonds sur l'hostilit, ce qui aboutirait
galement une perte d'identit, dans la [p. 294] mesure o une guerre se
terminant gnralement par la victoire d'un camp sur l'autre, s'tablirait ipso facto
une relation de domination qui est justement contraire l'essence de la socit
traditionnelle : le succs militaire de la communaut victorieuse la conduit se
dnaturer socialement en introduisant en son sein la division entre matres et
sujets. Autrement dit, ni la guerre ni la paix totales ne sont possibles. C'est
pourquoi les socits traditionnelles classent gnralement leurs voisines en deux
catgories : les ennemies, auxquelles on fait la guerre ; les amies, avec lesquelles
on passe des traits d'alliance impliquant des changes de biens et de conjoints,
alliance motive moins par un dsir de rapprochement (car le rapprochement
menace l'autonomie) que par un souci d'efficacit de la lutte mene contre les
ennemis. Ainsi la guerre primerait l'alliance, dans le sens o on s'allie
principalement pour faire la guerre une communaut tierce. Pour P. Clastres
...l'tat de guerre permanent et la guerre effective priodiquement apparaissent
1
C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, op. cit., p. 78.
2
Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, p. 188-207.
comme le principal moyen qu'utilise la socit primitive en vue d'empcher le

changement social [...] la socit primitive est socit pour la guerre... 1 . Cette
vocation la guerre serait un des traits distinguant socits tatiques et non
tatiques. L'apparition de l'tat est le signe de la division de la socit : si la
guerre est l'antidote de la division sociale, l'tat et la guerre ne peuvent tre
qu'antinomiques. D'ailleurs, une des premires tches de l'tat consiste interdire
les guerres internes. La guerre empche l'tat parce qu'elle maintient la
diffrence, ltat empche la guerre parce qu'il a besoin, pour garantir la division
sociale dont il est l'expression, d'empcher que les groupes relis par des rapports
d'exploitation et de domination ne retrouvent leur autonomie par le biais de
l'affrontement guerrier, qui dissoudrait du mme coup cette socit divise. Enfin,
si la guerre exprime l' tre pour la guerre de la socit traditionnelle, elle serait
galement le propre de l'homme. Car, pour P. Clastres, les activits guerrires
sont fondamentalement masculines ; l'homme est tre pour la mort , alors que
la femme, par l'enfantement, est matresse de la vie, garante de la reproduction
biologique et sociale de la socit. Comment expliquer, dans ce cas, que la plupart
des socits instituent la prminence de l'homme sur la femme ? Justement parce
qu'elle est une rponse des hommes une constatation qui leur est insupportable
et qu'ils refoulent dans leur [p. 295] inconscient : la supriorit dont jouissent les
femmes sur eux. Les mythes, projections de cet inconscient, expriment trs bien
ce renversement de la situation : Les mythes tentent de penser, en renversant
l'ordre rel, le destin de la socit comme destin masculin ; les rituels, mise en
scne o les hommes jouent leur victoire, s'emploient conjurer, compenser la
trop vidente vrit que ce destin est fminin. Faiblesse, drliction, infriorit
des hommes face aux femmes ? C'est bien ce que reconnaissent, un peu partout
dans le monde, les mythes qui fantasment l'ge d'or perdu ou le paradis
conqurir comme un monde asexu, comme un monde sans femmes 2 .
178 CRITIQUE DE LA THORIE DE P. CLASTRES. Sduisantes ides

que celles de P. Clastres, dont le charme est augment par la limpidit du style de
l'auteur. Il faut cependant tenter de n'y point succomber. Car, notre sens, si nous
suivons volontiers P. Clastres sur le dernier point celui des rapports entre
l'homme et la femme ce qui prcde doit faire l'objet d'un certain nombre de
rserves.
La premire est d'ordre heuristique. Les thories de Clastres sont fondes sur
l'ethnographie des Indiens d'Amazone. Peut-on pour autant extrapoler leur cas
celui de la socit traditionnelle comme le fait constamment P. Clastres ? De
rcentes recherches conduites sur le terrain africain 3 inclinent penser que, dans
1
Ibid, p. 203.
2
Ibid., p. 242.
3
Cf. Guerres de lignages et guerres dtats en Afrique, dir. V. Bazin-E. Terray, Paris, Ed. des
Archives contemporaines, 1982 ; A. Adler, La guerre et l'tat primitif, dans L'Esprit des lois
sauvages, dir. M. Abensour, Paris, Le Seuil, 1987, p. 95-14.
beaucoup de cas, les thories de Clastres se vrifient. Cependant, comme nous le

verrons 1 , toutes les socits traditionnelles ne montrent pas une semblable
inclination la violence et la guerre : pour expliquer ces diffrences de
gradation, nous avons besoin d'une thorie plus fine.
Les autres objections concernent le problme crucial de l'tat. On peut d'abord
se demander s'il existe entre l'tat et la guerre une si radicale antinomie. Comme
le montrent de rcentes recherches 2 , la guerre est un phnomne gnral,
commun toutes les socits historiques, tatiques ou non. On ne peut non plus
faire de la guerre un invariant de la naissance de l'tat : dans certains cas, l'tat
apparat en [p. 296] dehors de tout contexte guerrier (Mexique prcolombien,
fondation de la Cit romaine antique), dans d'autres la guerre est un facteur
dterminant de sa croissance (le rle de la Guerre de Cent Ans dans la formation
de l'tat et de la nation franais est bien connu). L'tat ne nous parat, par nature,
ni plus, ni moins guerrier que la socit traditionnelle. Il faut, en fait, distinguer
deux types de conflits : interne (prservation de l'ordre social) et externe (guerre).
Au niveau interne, si ltat confisque le droit de guerre, la socit traditionnelle
s'efforce galement de l'viter et, au pire, de la limiter 3 , en instaurant des
procdures pacifiques de rglement des conflits, ou en posant des garde-fous la
vengeance. Au niveau externe, de multiples exemples montrent que les tats
peuvent se montrer tout aussi belliqueux que les socits traditionnelles : l'histoire
de la formation des tats europens le montre bien. Enfin si, pour les socits
traditionnelles, la guerre est la consquence de leur projet d'unit sociale,
l'analogie de cette orientation avec le comportement des tats est aisment
dmontrable : dans de nombreux cas, l'tat utilise la guerre pour prserver le
maintien de l'ordre social menac par des facteurs internes. On objectera que
l'ordre social de la socit traditionnelle, l'inverse de celui de la socit tatique,
est indivis. Mais cette observation ne change rien au rle que la guerre peut
jouer : dans les deux cas, elle peut servir maintenir un ordre social donn, quel
que soit son type.
Enfin, la guerre n'est peut-tre pas une fatalit. D'abord, si elle n'est apparue
qu' l'poque nolithique, elle ne concerne qu'une trs courte priode de l'histoire
humaine. Ensuite, si l'homme a pu raliser d'immenses progrs dans le contrle de
son environnement matriel, est-il totalement draisonnable d'esprer qu'il puisse
aussi, un jour, sinon supprimer la guerre, au moins la limiter ou la dtourner, par
exemple en des conflits ritualiss ? Le fait que, comme nous allons le voir, toutes
les socits ne valorisent pas la violence au mme degr incline le penser.
1
Cf. infra, 181.
2
Cf. J. Pestieau, Guerres et Paix sans tat, Montral, L'Hexagone, 1985.
3
Cf. infra, 182, 193-195.
[p. 297]
Section II
Socit et violence
Retour au sommaire
Quelle que soit l'importance qu'on lui attribue et l'avenir qu'on lui prdise, la
guerre, l'poque historique, est une forme rpandue de relations entre les
socits. Elle est aussi une des formes d'emploi de la violence comme mode de
rsolution d'un conflit. Or, la violence intervient souvent pour rsoudre des
conflits internes une socit, si bien qu'on est en droit de se demander si elle
n'est pas consubstantielle la vie sociale. Son emploi n'est d'ailleurs pas le propre
de l'espce humaine : les socits animales y recourent aussi, et nous devrons
apporter quelques prcisions sur ce sujet, avant de tenter de rpondre cette
question.
I | LES LEONS DES SOCITS ANIMALES
179 AGRESSION INTRA- ET INTERSPCIFIQUE DANS LES

SOCITS ANIMALES. Toute manifestation de violence n'est pas
ncessairement agressive. Ainsi en est-il de la prdation : pas plus que le chasseur
qui abat son gibier, l'animal qui en tue un autre pour se nourrir n'est anim
d'intentions hostiles son gard. Ainsi borne aux relations d'hostilit,
l'agressivit peut revtir plusieurs formes dans les socits animales.
Soit elle s'exerce entre membres d'espce diffrente (agression
interspcifique) : de telles situations demeurent assez rares, et leurs consquences
sont nocives, car ces conflits n'ont pas de caractre adaptatif, mais principalement
destructeur. Soit, beaucoup plus frquemment, elle intervient entre membres d'une
mme espce (agression intraspcifique interindividuelle). La plupart des
thologues considrent que cette forme d'agression n'est qu'accidentellement
nuisible la vie sociale. En rgle gnrale, ses fonctions sont au contraire
bnfiques pour l'espce, dont elle assure la conservation. Tout d'abord, elle
permet la rpartition rgulire d'animaux d'une mme espce sur un territoire : si
des espces diffrentes peuvent souvent coexister sur un [p. 298] mme territoire
parce qu'elles ne l'exploitent pas ncessairement de la mme manire, il n'en va
pas de mme pour les individus d'une mme espce, car un territoire donn ne
peut leur fournir qu'une certaine quantit de richesses. L'agressivit peut
galement servir au maintien de la hirarchie sociale : en cas de rivalit, le plus
fort, ou celui qui occupe un rang suprieur dans la hirarchie sociale, s'imposera
au plus faible ou l'infrieur. Dans tous les cas, l'agressivit ne vise pas, le plus
souvent, la destruction de l'un des protagonistes, mais seulement l'carter, ou
obtenir sa soumission. Ce rsultat est obtenu d'autant moins de frais pour la
socit que beaucoup de conflits sont ritualiss, limits dans leurs effets par
diffrents procds : attitudes de menace dissuasives (battement de queue effectu
par un poisson en direction d'un autre poisson), combats d'honneur (deux poissons
s'attrapent par les mchoires et tirent chacun de leur ct, ce qui peut durer des
heures sans grand dommage, attitude que K. Lorenz compare l'Hosenwrangeln
des paysans suisses, o deux adversaires peuvent se tirer plusieurs heures durant...
par la culotte).
Enfin, l'agressivit peut opposer des communauts ou des membres de
communauts appartenant une mme espce (agressivit intraspcifique
intercommunautaire). Un rat appartenant une famille, plac l'intrieur d'une
autre famille, sera immdiatement tu, car il existe un tat de guerre permanent
entre ces communauts diffrentes. la diffrence de la forme d'agressivit
intraspcifique prcdente, celle-ci ne remplit aucune des fonctions dans l'intrt
de l'espce que nous avons cites : par l'extermination des communauts moins
puissantes, elle assure seulement la survie et l'extension de celles qui sont les plus
fortes ou les plus agressives. Pour K. Lorenz, nous sommes peut-tre l en face
d'une impasse de l'volution : l'agressivit intraspcifique intercommunautaire
pourrait ne servir rien. Comme l'agressivit interspcifique, elle est
fondamentalement nocive, mais, sa diffrence, elle est beaucoup plus rpandue,
ce qui la rend plus grave.
En revanche, l'agressivit intraspcifique interindividuelle ne peut tre
assimile une forme pathologique des relations sociales. Cette observation parat
d'autant plus avre que le degr d'agressivit propre une socit donne est
directement fonction de celui de la personnalisation des liens entre individus d'une
mme espce. Les animaux qui vivent en bandes compactes (harengs, pinsons,
lemmings, etc.) sont peu agressifs, mais leur solidarit est anonyme : leurs
rapports [p. 299] ne sont pas individualiss. l'inverse, ce que l'on peut nommer
l'amiti, la fidlit entre deux ou plusieurs individus nettement distingus ne se
trouveront que chez des animaux dont l'agressivit est leve (loups). L'amour et
la haine sont proches l'un de l'autre, la sagesse populaire le dit depuis longtemps.
Cependant, il n'en a pas toujours t ainsi : l'agression a prcd l'affection et
l'amour de plusieurs millions d'annes (ainsi les reptiles, animaux extrmement
anciens, sont-ils agressifs et dnus d'affection) ; le lien personnel n'apparat que
chez les tlostens, les oiseaux et les mammifres, animaux qui ne datent que du
tertiaire infrieur (il y a environ un million d'annes), et avec lui la possibilit de
rapports affectueux ou amoureux. Autrement dit, si l'agression peut exister sans
l'amour, l'amour ne peut exister sans l'agression. Agression, personnalisation des
rapports interindividuels, affection et amour : tel est le schma accumulatif de
l'volution.
180 COMPARAISON ENTRE LES SOCITS HUMAINES ET

ANIMALES. Les ethnologues ont en gnral tendance douter de la validit
des comparaisons entre socits humaines et animales. Il est exact que celles-ci
sont spares par des diffrences radicales. En particulier, le fait que la
valorisation de la personne humaine encore que cette valorisation diffre suivant
les socits, et qu'elle ne soit pas le fait des thories racistes nous empche de
qualifier positivement les effets slectifs de l'agression intraspcifique
interindividuelle : ce n'est pas parce qu'un individu est plus faible ou moins dou
qu'un autre qu'il doit tre limin.
Cependant, ces diffrences n'interdisent pas, notre sens, toute comparaison.
Capable de raisonner, l'homme n'est pas un tre de raison : il est encore et peut-
tre pour toujours soumis son affectivit. L'agressivit joue donc toujours un
rle dans les rapports qu'il entretient avec les autres tres humains. Comme chez
les animaux, celle-ci n'entrane pas ncessairement la violence. Dans bien des cas,
elle est sublime, notamment par la ritualisation du conflit. Quand un conflit se
rsout malgr tout par la violence, son emploi obit normalement un code : nous
verrons en tudiant le systme vindicatoire 1 qu'on ne se venge pas aveuglment,
mais en suivant des rgles du jeu. D'autre part, les tres humains se montrent plus
ou moins agressifs ou violents suivant le cadre sociologique dans lequel
s'inscrivent leurs relations et, ce [p. 300] niveau, il existe un paralllisme certain
avec les socits animales. L'homme, en gnral, ne fait pas preuve d'agressivit
interspcifique : les socits de chasseurs tuent par ncessit, de mme que nous
levons des animaux pour les manger, et nos socits modernes se proccupent
mme beaucoup de la protection de certaines espces rares ou menaces.
L'agressivit intraspcifique intercommunautaire dbouche souvent sur l'emploi
de la violence. Elle est en revanche trs dveloppe, mme si elle a fait preuve
maintes fois de sa nocivit. Comme nous l'avons vu 2 la guerre est un phnomne
gnral l'poque historique. En revanche, l'agressivit intraspcifique
interindividuelle, si elle n'est pas moins frquente, est beaucoup moins
dangereuse, car elle n'entrane pas automatiquement la violence. Tout dpend, l
encore, du degr de distance sociale qui spare les individus : plus il est lev,
plus l'emploi de la violence est probable, et inversement. Nous verrons en effet 3
que, dans une socit, lorsqu'un conflit nat entre des individus appartenant un
mme groupe, il sera de prfrence rgl par des voies pacifiques ; en revanche,
lorsqu'il oppose des individus appartenant des groupes diffrents, le recours la
vengeance sera souvent ncessaire. Ces quelques rflexions permettent, notre
sens, de mieux pouvoir rpondre la question de l'inluctabilit de la violence
dans les socits humaines.
1
Cf. infra, 193 197.
2
Cf. supra, 177-178.
3
Cf. infra, 182.
II | LA VIOLENCE DANS LES SOCITS HUMAINES
Retour au sommaire
Deux questions peuvent en effet se poser : la violence est-elle inluctable,
quelles sont les raisons expliquant qu'elle n'est pas galement rpandue dans
toutes les socits ?
A La violence est-elle inluctable ?
Mme si l'on suppose la violence inscrite dans la nature humaine, on pourrait

penser qu'un des acquis les plus bnfiques de la culture serait de la supprimer.
Entre 1946 et 1950, certains auteurs amricains (Taft, Alinski, Galtung) ont
propos des modles de socits d'o le crime et la violence seraient exclus : en
gnral, les remdes envisags sont [p. 301] l'homognisation des valeurs
culturelles et la rduction drastique (voire la suppression) des ingalits politiques
et socio-conomiques. La thorie de D. Szabo est de nature plus descriptive 1 .
Pour cet auteur, la violence tient des facteurs physiologiques (elle est inscrite
dans les gnes et l'volution du cerveau humain) et sociologiques. Ces derniers
consistent essentiellement dans le degr de cohsion des diffrents sous-groupes
d'une socit donne : plus il est fort, moins la violence est leve. L'observation
n'est pas inexacte : nous verrons en effet que les socits de chasseurs-cueilleurs,
en gnral plus communautaires que celles d'agriculteurs sdentaires, privilgient
les modes pacifiques de rglement des conflits. Mais il faut aller plus loin dans
l'analyse des causalits : le degr de cohsion d'une socit dpend de la
combinaison de plusieurs facteurs, que nous devrons identifier.
Par ailleurs, toute socit, mme intgre, nous parat connatre des formes de
violence. Nous pensons volontiers, avec le doyen F. Boulan 2 , qu'une socit sans
violence n'est gure envisageable, mais qu'en revanche il est fort possible de
limiter ses manifestations. Plus prcisment, nous croyons que si l'agressivit est
inluctable, la violence peut tre circonscrite. L'agressivit est inluctable parce
que, comme nous l'avons vu, l'homme, jusqu'ici, n'a pas prouv qu'il pouvait se
gouverner par sa seule raison et que, d'autre part, sublime, l'agressivit peut avoir
des effets crateurs et bnfiques pour une socit. L'agressivit a donc bien le
visage de Janus : on ne peut renoncer ses avantages, ni viter tous ses
inconvnients.
1
Cf. D. Szabo, Agression, violence et systmes socio-culturels : essai de typologie, Revue de
sciences criminelles, 1976, p. 383 sq.
2
Cf. F. Boulan, Violence et socit, RRJ, 3 (1981), p. 342-352.
Toutes les socits, cependant, ne sont pas agressives ni violentes au mme

degr. cet gard, l'exprience anthropologique ne confirme pas la thorie faisant
du pluralisme social le dterminant du degr de violence. D'une part, plus que le
degr de pluralisme, compte en fait la faon dont les groupes dominants dans la
socit l'envisagent : conu comme bnfique, il ne sera pas gnrateur de
violence, et inversement. D'autre part, l'observation ethnographique incline
insister sur d'autres facteurs, qu'il nous faut maintenant envisager.
[p. 302]
B La propension la violence : approche interculturelle

Les donnes ethnographiques nous permettent d'observer que si toute socit
utilise des modes pacifiques et violents de rglement des conflits, leur distribution
est trs ingale. D'autre part, quand le choix en faveur de la vengeance a t fait,
celle-ci ne s'exerce pas non plus avec la mme intensit suivant les socits.
Recours la violence, dimensions de la solidarit vindicatoire : tels sont les deux
problmes qu'il nous faut maintenant tudier.
181 LE RECOURS LA VIOLENCE. Certaines socits valorisent la

paix : chez les Indiens Zuni (Amrique du Nord) ou les Mbuti (chasseurs-
collecteurs du Congo), l'homme vritable est celui qui sait viter les querelles.
Chez d'autres au contraire (Ndembu de Zambie), le conflit occupe une place
importante dans la vie politique et sociale, et le recours la vengeance est
extrmement frquent. Aucune corrlation significative n'a pu tre tablie entre
cette diffrence d'attitude face la violence et des donnes biologiques 1 (si
certains peuples sont effectivement plus belliqueux que d'autres, leurs caractres
physiologiques sont beaucoup moins en cause que leur histoire et le systme de
valeurs dont ils se sont dots). On doit donc s'orienter vers la recherche de
facteurs d'ordre culturel.
L'existence de certains facteurs institutionnels semblerait favoriser le
rglement pacifique des conflits, leur absence entranant, au contraire, le recours
plus frquent la violence. Ainsi, la prsence d'une tierce partie capable d'amener
les protagonistes une solution pacifique (conciliateur, arbitre) ou de la leur
imposer (juge, autorit politique), serait un facteur favorable.
L'intervention d'une tierce partie, et a fortiori d'institutions tatiques, aurait
pour effet de limiter la violence : on reconnat l la thse volutionniste classique,
souvent reprise par les historiens du droit. Or, elle est au moins incomplte, et
peut-tre mme inexacte.
1
Cf. S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology, Penguin Books,
1979, p 54.
D'une part, les donnes ethnographiques montrent que beaucoup de socits

valorisant la paix ne connaissent pas ou peu de modes de rglement des conflits
faisant intervenir une tierce partie.
D'autre part, dans un important article 1 , K. F. et C. S. Otterbein ont montr
qu'il n'y a pas de corrlation entre l'augmentation de la centralisation du pouvoir
et la diminution de la vengeance, ainsi que le montre le tableau suivant 2 :
Degr de centralisation Nombre de socits Nombre de socits

politique valorisant la paix valorisant la violence
Haut 7 11
Bas 13 20
Total 51 socits
Une autre hypothse couramment admise est que la guerre tant suppose
renforcer la cohsion interne d'une socit, les socits les plus guerrires
devraient aussi connatre un faible taux de vengeance entre leurs groupes
constitutifs. Or, ici encore, une tude mene sur le mme chantillon n'tablit
qu'une corrlation relative entre ces caractristiques : cette corrlation ne
s'observe que lorsque la socit est guerrire et possde un pouvoir politique
interne fortement centralis. Les socits o le pouvoir politique est faible
peuvent montrer une forte propension la vengeance en mme temps qu' la
guerre.
On voit galement volontiers une relation entre la variation de certains
facteurs cologiques et le recours la violence. Ainsi Rappaport insiste-t-il sur le
fait que si la population crot alors que le territoire disponible n'augmente pas, en
gnral cette distorsion engendre des conflits se terminant par la dpossession
violente d'un groupe au profit d'un autre. Or, d'une part il faudrait expliquer
pourquoi ce type de conflits serait rsolu plus volontiers par la violence que par
d'autres moyens ; d'autre part il existe beaucoup de socits acphales dans
lesquelles, justement, les querelles portant sur l'utilisation du sol sont rsolues de
faon pacifique.
Ces diverses thories ne sont donc gure satisfaisantes. D'autres possdent une
porte explicative plus grande.
1
Cf. K. F. et C. S. Otterbein, An eye for an eye, a tooth for a tooth. A cross cultural study of
feuding, American Anthropologist, 67 (1965), p. 1470-1482. Cf. galement dans le mme
sens : K. F. Otterbein, Internal war : a cross-cultural study, American Anthropologist 70-2
(1969), 277-289.
2
Cf. K. F. et C. S. Otterbein, op. cit., 1476.
D'une faon trs gnrale, on remarquera d'abord avec S. Roberts 1 [p. 304]
que le taux de violence dpend du type de valeurs culturelles propres une
socit : quand celles-ci valorisent l'individualisme, la comptition, l'agressivit,
la violence inter-individuelle est importante (comme le montre l'exemple de la
socit amricaine). D'autre part, si la violence inter-individuelle est leve, celle
qui existe dans les rapports entre les sous-groupes d'une socit l'est aussi (comme
le montre l'exemple d'un certain nombre de socits de Nouvelle-Guine). Il ne
s'agit cependant l que de constatations. Existe-t-il des facteurs dterminant les
choix culturels d'une socit en faveur ou au dtriment de la violence ? l'heure
actuelle, il est possible d'en citer deux.
Le premier tient au type d'organisation familiale : les tudes de K. F. et C. S.
Otterbein tablissent une corrlation trs nette entre la frquence du recours la
vengeance dans les socits o domine le principe de la rsidence masculine, que
celle-ci soit patrilocale, avunculolocale ou virilocale. La corrlation s'accentue si
l'on ajoute ce facteur (qui demeure principal) celui de la polygynie ( l'inverse,
le recours la vengeance sera d'autant moins probable que l'on se trouve dans une
socit monogame, uxorilocale, matrilocale ou no-locale) :
Existence Absence
de la vengeance de la vengeance
Socits patrilocales et polygyniques 11 4
Socits polygyniques ou patrilocales 6 10
Socits ni polygyniques, ni patrilocales 5 14
2
Total 50 Socits
En effet, on sait que la plupart des socits humaines sont rgies par le
principe de la domination masculine et que les activits guerrires sont le plus
souvent le fait des hommes. Quand l'organisation rsidentielle favorise le
regroupement des individus de sexe mle par gnration, il se forme des
communauts d'intrts fraternels d'autant plus cohrentes et promptes ragir
par la solidarit vindicatoire aux atteintes visant l'un de leurs membres qu'une fois
maris, les frres restent proches les uns des autres et sont unis par une
communaut de vie. Cette solidarit rsidentielle est augmente si ces hommes
sont issus de mariages polygyniques. En effet, dans les socits polygyniques, le
mariage des [p. 305] fils est en gnral plus tardif que dans les monogamiques :
les demi-frres sont dont duqus ensemble pendant plus longtemps, ce que l'on
suppose renforcer leur solidarit 3 . On ajoutera que les comparaisons
1
Cf. S. Roberts, op. cit., p. 157.
2
Tableau extrait de K. F. et C. S. Otterbein, op., cit., p. 1475.
3
On peut cependant observer avec S. Roberts (op. cit., p. 159) que cette thorie laisse une
question sans rponse. Ces socits rsidence masculine connaissent galement un fort taux
interculturelles montrent que si la patri-localit est associe la guerre interne, la

matri-localit l'est la guerre externe.
Le second tient au type d'organisation socio-conomique. En gnral, les
socits de chasseurs-cueilleurs nomades ou semi-nomades privilgient les modes
pacifiques de rglement des conflits, l'inverse des socits d'agriculteurs
sdentaires.
Les socits de chasseurs-cueilleurs nomades prsentent en effet plusieurs
traits favorisant le rglement pacifique des conflits. D'une part, ceux-ci ne peuvent
gure porter que sur des problmes d'ordre familial ou concernant l'accs des
biens de consommation prissables, alors que dans les socits d'agriculteurs
sdentaires, il existe une plus forte identification d'un individu ou d'un groupe
un espace territorial, ainsi qu'une tendance l'individualisation de la proprit, ce
qui gnre des occasions de conflit supplmentaires, et favorise donc un
dveloppement de l'agressivit. Par ailleurs, le nomadisme permet aux individus
entre lesquels existe une opposition de la rsoudre par l'loignement plutt que
par l'affrontement : d'ailleurs, les observations ethnographiques montrent que la
dispersion est le mode de rglement des conflits le plus frquemment adopt (un
proverbe bdouin dit : Pour rapprocher nos curs, loignons nos tentes ),
condition que l'environnement naturel ne soit pas trop hostile (l'vitement est
courant chez les Hazda de Tanzanie, alors que les Kung Buschmen du dsert du
Kalahari dsirent avant tout viter la fission du groupe et rglent rapidement les
querelles pour viter qu'elles n'atteignent un seuil critique). Mais, dans tous les
cas, c'est le mode de rglement pacifique qui l'emporte : si l'cologie le permet il y
a dispersion, sinon le conflit est rgl sans violence pour viter la fracture du
groupe. Les conflits sont d'ailleurs souvent rgls par les protagonistes eux-
mmes, sans intervention d'une tierce personne. [p. 306] l'inverse, dans les
socits d'agriculteurs sdentaires, cette intervention, plus ou moins coercitive
suivant la formule choisie, est beaucoup plus frquente ; l'ostracisme ou la
dispersion sont plus rares, car ils entranent souvent des consquences plus graves
que dans les socits de chasseurs-cueilleurs.
D'autre part, leur mode de vie impose ces socits une organisation
communautaire pousse : la recherche du gibier, le calendrier et l'itinraire des
migrations dpendent de dcisions qui doivent tre prises en commun, alors que le
travail agricole, s'il est galement soumis des contraintes collectives, l'est un
degr souvent moindre. Cette forte ncessit explique que ces socits
connaissent la plupart du temps des pratiques collectives de prise du gibier et de
de violence entre les individus d'un mme groupe, alors que, dans la mesure o l'on explique la
propension la vengeance entre les groupes par la forte solidarit de chacun de ces groupes,
on s'attendrait ce que chaque groupe privilgie des moyens de rglement pacifiques des
conflits qui lui sont internes... On ajoutera que les comparaisons interculturelles montrent que
si la patri-localit est associe la guerre interne, la matri-localit l'est la guerre externe. Par
ailleurs, on notera qu'E. A. Hoebel (La Vengeance, DC, 15-16 [1988], 160-170) critique la
manire dont les Otterbein ont construit leur chantillon, et met des doutes sur leurs
conclusions.
partage de la nourriture, qui exercent un effet prventif sur les conflits : mieux
vaut partager un bien que s'en emparer. Le caractre souvent vital de l'intgration
au groupe explique galement que les sanctions socio-psychologiques (blme,
rprimande, moquerie, ostracisme temporaire ; fait, comme chez les Inuit,
d'appeler le voleur par le nom de l'objet drob ou de ne plus s'adresser lui en
utilisant les termes indiquant la relation parentale avec l'interlocuteur, qui
ressemble notre reniement), reposant sur la honte et le ridicule soient
nombreuses et trs efficaces. Chez les Mbuti, on mime en l'exagrant jusqu' la
caricature le comportement du fautif. Chez les Inuit, on se sert de comptitions de
chants pour rgler certains conflits : le vainqueur n'est pas forcment celui qui est
dans son droit, mais plutt celui qui est arriv faire perdre la face son
adversaire. Nous avons d'ailleurs observ que ces comptitions de chants
existaient surtout dans les zones de l'Arctique o l'environnement naturel tait le
plus rigoureux et o les groupes taient dmographiquement les plus restreints 1 ,
ce qui souligne l'importance des facteurs cologiques dans le choix des modalits
de rglement des conflits. l'inverse, dans les socits d'agriculteurs sdentaires,
on emploiera plus volontiers des sanctions touchant la personne physique ou les
biens matriels d'un individu.
On se gardera, l encore, de schmatiser de faon simpliste le dualisme entre
socits de nomades et de sdentaires : la violence existe aussi chez les nomades
(le meurtre est frquent chez les Bdouins et les [p. 307] Inuit), les agriculteurs
sont loin de rgler par la force tous leurs conflits. Il reste cependant que la
propension la violence est plus marque chez les seconds que chez les premiers.
Mais il existe un autre type de variations dans l'emploi de la violence : celle-ci
dpend aussi des dimensions de la solidarit vindicatoire.
182 LES DIMENSIONS DE LA SOLIDARIT VINDICATOIRE. Dans

certains cas vrai dire trs rares la vengeance n'existe pas. Celle-ci est le fait
de groupes plus que d'individus. Or, parfois, les groupes sont privs de cette
comptence et, proprement parler, le groupe de vengeance n'existe pas (il
existe bien un groupe familial, mais celui-ci ne peut venger un de ses membres).
Ainsi les Gamo (thiopie) sont-ils une socit sans vengeance , les faits qui
auraient pu la dclencher tant chez eux sanctionns par la communaut tout
entire.
Mais, la plupart du temps, les groupes de vengeance existent, et leurs
dimensions sont en mme temps constitutives des limites de la vengeance. Car il
est une rgle commune toutes les socits qui connaissent la vengeance, quelle
que soit leur inclination la violence : la vengeance ne peut s'exercer qu'entre
1
Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit 3
(1979), p. 96-101.
groupes diffrents, et non l'intrieur d'un mme groupe 1 , les risques

d'clatement de ce groupe tant trop grands. Ainsi les Massa (Cameroun-Tchad)
n'autorisent-ils entre membres d'un mme clan que des combats au bton
n'entranant que des blessures lgres non susceptibles de vengeance, alors
qu'entre clans diffrents, on peut utiliser la sagaie, qui fait couler le sang et
dclenche la vengeance. D'autres limitations ont un caractre particulier.
Certaines tiennent au comportement des protagonistes du conflit. Il peut arriver
que le groupe juge qu'un de ses membres est exagrment belliqueux, et se
dsolidarise de lui, qu'il soit l'offens ou l'offenseur. Chez les Inuit, l'individu qui
rcidive de faon systmatique ou se rend coupable d'actes particulirement
graves (sorcellerie), est considr comme manifestant un tat dangereux, et son
groupe ainsi que la socit tout entire dcident de s'en dbarrasser. Soit il est
ostracis (qivituk, mot dsignant l'abandon, est synonyme de suicide...) soit la
communaut dsigne des excuteurs, qui sont en gnral des proches parents du
fauteur de [p. 308] troubles, prcaution judicieuse prise pour viter l'ventualit
d'un dclenchement a posteriori d'une vengeance 2 . Par ailleurs, les dimensions
du groupe concern par la vengeance varient suivant les socits. Dans certains
cas, le groupe de rfrence est toujours le mme, qu'il s'agisse du clan tout entier,
du sous-clan, du lignage ou du segment lignager. Dans d'autres cas, ses
dimensions varient en fonction de la distance sociale entre l'offenseur et l'offens :
chez les Bdouins, quand le meurtrier appartient une tribu ennemie ou trangre,
celle de la victime est entirement concerne ; s'il s'agit d'un contribule ou d'un
alli, seule la proche consanguinit des protagonistes se trouve en cause.
Section III
Les modalits de rsolution des conflits
Retour au sommaire
partir du moment o il s'est dclar, tout conflit, pour avoir une chance de
se rsoudre 3 , passe par deux tapes : ses protagonistes choisissent une procdure
pour aboutir son rglement et appuient leurs prtentions sur des preuves ; une
dcision ou sanction du litige intervient l'issue de cette procdure. Il nous
faut, dans les lignes qui suivent, dresser les typologies des procdures et des
preuves et tudier la faon dont prennent fin les conflits.
1
Cf. R. Verdier, Le systme vindicatoire. Esquisse thorique, dans La Vengeance dir. R.
Verdier, t. I. Paris, Cujas, 1980, p. 20-22. Dans nos propres socits, l'horreur de la guerre
civile, souvent conue comme pire que la guerre contre une nation trangre, ne procde-t-elle
pas du mme mcanisme mental ?
2
CF. N. Rouland, op. cit., p. 70-75.
3
Le rglement du conflit n'est pas ncessairement synonyme de son issue, contrairement un
prjug rpandu : le conflit peut se poursuivre ou changer de forme mme aprs qu'ait t prise
une dcision cense y mettre fin (cf. supra, 66).
1 | TYPOLOGIES DES PROCDURES

DE RGLEMENT DES CONFLITS
Retour au sommaire
Plusieurs typologies sont envisageables, qui se recoupent partiellement. La
plus simple consiste distinguer entre les situations o le recours la violence,
codifi par certaines rgles, est utilis (systme vindicatoire), celles o il est
interdit, et les cas dans lesquels la violence est ritualise. Appartiennent cette
troisime catgorie les comptitions de chants des Inuit (cte Est du Gronland) et
des Tiv (Nord-Est du [p. 309] Nigeria) ; les combats de boxe ou les changes de
bourrades (tagba boz des autochtones de Nouvelle-Guine) ; le buritila'ulo des
Trobriandais (deux groupes entrent en conflit et en arrivent au point o la
vengeance va se dclencher : sous l'influence d'un leader, un des deux groupes
offre alors l'autre une certaine quantit de nourriture, lequel agit de mme ; si
don et contre-don s'quilibrent, le conflit est termin ; si l'un des groupes refuse ce
mode pacifique de rglement, il lui suffit d'offrir l'autre plus que ce dernier ne
lui a donn, ce qui est assimil une humiliation, laquelle ncessite la mise en
uvre de la vengeance).
On peut galement distinguer entre modes juridictionnels et non
juridictionnels qui privilgient l'emploi de la parole, mais l'inscrivent dans des
cadres structurels diffrents.
A Modes juridictionnels et non juridictionnels
Nous envisagerons successivement chacun de ces modes.
183 MODES NON JURIDICTIONNELS. Ce sont tous les modes reposant

sur un dbat entre un certain nombre de protagonistes dans lesquels le conflit est
rgl sans qu'intervienne un juge. On peut les subdiviser en deux catgories.
La premire comprend les situations dans lesquelles les parties rsolvent
elles-mmes leur litige : on parlera alors de ngociation bilatrale. Elle est
frquente dans les communauts trs cohrentes, celles o les relations inter-
individuelles sont dveloppes. des degrs divers, la ngociation existe dans
toutes les socits, soit que la socit globale prsente ces traits caractristiques,
soit qu'on les retrouve au niveau d'un ou plusieurs de ses sous-groupes.
La seconde comprend les situations o l'intervention d'une tierce partie dans
le dbat est ncessaire pour que le conflit ait une chance de se rgler par cette
voie. Cette intervention est plus frquente dans les socits d'une certaine
importance dmographique, et dans les cas o les parties n'entretiennent que peu
de relations, ou sont dj dans un tat de conflit trop avanc pour que la
ngociation bilatrale soit possible. L'intervention de la tierce partie peut revtir
plusieurs formes suivant qu'elle revt un caractre plus ou moins directif. La
forme minimale est celle de la mdiation : le mdiateur aide les parties trouver
une solution plus qu'il ne leur en impose une. En revanche, dans l'arbitrage, c'est
[p. 310] l'arbitre qui formule lui-mme une solution, qu'il propose aux parties, en
essayant de les convaincre de son bien-fond, car les parties ne peuvent tre
contraintes de donner suite cette solution arbitrale.
184 MODES JURIDICTIONNELS. Ce sont les modes dans lesquels la

tierce partie intervient comme juge d'un litige : sa dcision le jugement
s'impose aux parties, avec d'autant plus de force que dans les socits
traditionnelles, l'appel est rarement possible. La rfrence aux normes devient
fondamentale. Il serait erron d'associer leur existence aux modes juridictionnels,
et leur inexistence aux modes non juridictionnels : le droit ne se limite pas au
jugement tandis que la ngociation, la mdiation et l'arbitrage seraient le domaine
du fait. La vritable diffrence tient plutt la manire dont les normes sont
utilises par les parties : dans le jugement, elles s'imposent plus aux parties que
dans les modes non juridictionnels, o celles-ci disposent d'une plus grande
libert pour choisir de les appliquer, de s'en carter ou de les modifier.
Les modes juridictionnels sont particulirement rpandus dans les socits
modernes, mais on les constate galement dans certaines socits traditionnelles,
celles o le pouvoir politique est diffrenci : il intervient alors dans le domaine
de la justice, suivant le mode juridictionnel.
B Structures socio-politiques et modes de rglement des conflits

Nous retrouvons ici le mme type de mcanisme reposant sur le principe
d'accumulation que nous avions dj vu luvre dans d'autres domaines 1 : la
structure socio-politique d'une socit dtermine la nature du choix qu'elle exerce
entre plusieurs types possibles de rglement des conflits, ou la prfrence qu'elle
accorde certains par rapport d'autres. partir de ce principe, E. Le Roy dresse
une typologie 2 que l'on peut rsumer par le tableau suivant :
1
Cf. supra, 123, 153, 160.
2
Cf. E. Le Roy, Introduction aux institutions politiques africaines (multigr.), Document
pdagogique n 2, Paris, LAJP, 1975-1976, p. 148-167.
Modes de rglement des

Types de structure sociale Sources du droit
conflits
Vengeance ; ngociation bilatrale ;

Socits lmentaires Mythe
mdiation
Vengeance ; ngociation bilatrale ;
Socits semi-lmentaires Mythe ; coutume mdiation ;
arbitrage
Vengeance ; ngociation bilatrale
Socits semi-complexes Mythe ; coutume ; loi mdiation ;
arbitrage jugement
185 SOCITES LMENTAIRES. Le pouvoir est assur dans le cadre de

la seule organisation parentale. On prendra comme exemple le cas des Nuer
(Soudan), il n'existe dans cette socit aucune autorit lgislative ou judiciaire.
Lorsqu'un diffrend oppose deux individus appartenant des groupes distincts, la
manire dont il sera rgl dpend largement de la position qu'ils occupent dans les
systmes de parent et de classes d'ges, et de la distance sociale de leurs groupes
de rfrence. Plusieurs hypothses sont possibles : soit on respecte des tarifs de
paiement conventionnels prvus pour certains types de dommages, mais tout
dpend de la seule ngociation bilatrale, car aucune autorit extrieure ne peut
imposer ces paiements ; soit la partie qui s'estime dans son droit, aide de ses
parents, saisit le btail de la partie adverse. Cette dernire peut demeurer passive.
Sa rsistance dclenche le processus vindicatoire. Lorsqu'un diffrend oppose
deux individus qui sont proches parents et habitent dans un mme village, le
conflit est en gnral rgl par la mdiation du chef peau de lopard 1 .
186 SOCITS SEMI-LMENTAIRES. Il n'existe toujours pas

d'autorit centrale, mais au dualisme des sources de droit (mythe plus coutume)
rpond un niveau supplmentaire dans les modes de rglement des conflits : la
ngociation bilatrale et la conciliation s'ajoute l'arbitrage. On prendra comme
exemple le cas des Karivondo (Tanzanie).
[p. 312]
L'arbitrage intervient dans les relations entre clans, entre sous-clans et entre
membres d'un sous-clan aprs l'chec ventuel des ngociations bilatrales. S'il
russit, il aboutit au versement d'une compensation en nature. En cas de
1
Pour la description de ce mcanisme de mdiation, Cf. E. E. Evans-Pritchard, Les Nuer du
Soudan mridional, dans Systmes politiques africains M. Fortes-E. E. Evans-Pritchard d.,
Paris, PUF, 1964, p. 251-252.
dommage, le clan de la personne lse commence par ngocier avec celui de

l'auteur du dommage. Si un accord ne peut tre trouv, aucune autorit centrale
n'est l pour l'imposer mais, dans chaque clan, les Anciens non directement partie
aux hostilits interviennent titre d'arbitres, essayant de trouver une solution
acceptable par les parties, mais sans pouvoir la leur imposer.
La mdiation intervient dans les relations entre membres d'une mme famille
tendue. La communaut de vie tant ici plus restreinte que dans le cas des sous-
clans et clans, le versement d'une compensation risquerait de la diviser trop
profondment. Le chef de famille tendue fait alors procder des sacrifices et
des rites qui lavent le fautif de son impuret. En cas de rcidive, ce dernier est
ostracis.
187 SOCITS SEMI-COMPLEXES. Dans ces socits, le pouvoir

politique est diffrenci du pouvoir parental, le premier primant sur le deuxime,
ou inversement. Au tripartisme des sources de droit (mythe et coutume plus loi)
rpond un niveau supplmentaire dans les modes de rglement des conflits la
ngociation bilatrale, la mdiation et l'arbitrage s'ajoute le jugement.
La ngociation bilatrale et la mdiation sont les modes de rglement des
conflits dans la famille tendue. L'arbitrage est le mode de rglement des conflits
survenant entre individus appartenant des familles tendues diffrentes mais
habitant un mme village (Dogon) ; des conflits opposant des membres de
villages diffrents (Nkomi).
Le jugement appartient au pouvoir politique : quand sont commis des actes
jugs dommageables pour l'ensemble de la socit, les reprsentants de ce pouvoir
prennent des dcisions qu'ils peuvent imposer aux parties. Dans le jugement, le
rle que jouent les preuves prsentes par les parties est particulirement
important.
II | TYPOLOGIES DES PREUVES
Retour au sommaire
Comme le fait remarquer H. Lvy-Bruhl, si la preuve est ... un mcanisme
par lequel on parvient tablir la vrit d'une allgation, [p. 313] d'un droit ou
d'un fait 1 , la preuve judiciaire ne correspond pas ncessairement cette
dfinition : en administrant ses preuves, chaque partie cherche moins tablir la
1
H. Lvy-Bruhl, La preuve judiciaire chez les primitifs , dans Recueils de la Soc. J. Bodin
pour l'histoire comparative des institutions, t. XVIII : La Preuve, partie 3, Bruxelles, ditions
de la Librairie encyclopdique, 1963, p. 5.
vrit objective qu' influencer la tierce partie intervenant dans la rsolution du

litige, que celui-ci se situe dans le cadre d'une socit traditionnelle ou moderne.
Cependant, ce trait est encore plus marqu dans les socits lmentaires et semi-
lmentaires : en l'absence d'autorit centrale, la pression de l'opinion publique
peut tre dterminante, et il convient d'autant plus pour chaque partie de la faire
jouer en sa faveur. De plus, les socits traditionnelles attachent aux preuves
transcendantes une importance qu'elles n'ont pas dans nos socits modernes.
Pour dresser une typologie des preuves, on peut en effet reprendre en la modifiant
lgrement la classification de J. Poirier 1 . Cet auteur distingue les preuves
transcendantes des preuves matrielles. Les premires mettent en jeu les
puissances du monde invisible, les deuximes sont obtenues par une
dmonstration technique d'ordre matriel. Nous adjoindrons pour notre part ces
deux types de preuves un type intermdiaire ou mixte, qui peut faire appel,
suivant les circonstances, des lments transcendants ou matriels.
188 PREUVES TRANSCENDANTES. Font principalement appel aux

puissances de l'invisible les ordalies et la divination, le serment. Les ordalies et les
procds divinatoires reposent sur le mme principe du recours des puissances
invisibles, censes s'exprimer par certains signes, ou dterminer certains
comportements. Dans les ordalies, le sujet dispose d'une certaine part d'initiative.
Certaines sont bilatrales et consistent en des combats (frquents l'poque
fodale sous la forme du jugement de Dieu, plus rares en Afrique Noire). D'autres
sont exprimentales : il n'y a pas affrontement entre des combattants, mais un
individu est soumis par un expert (sorcier, prtre, parfois le chef ou l'accus lui-
mme) une procdure quelconque (application d'un fer rougi au feu contre une
muqueuse) ou l'absorption d'un poison, sa raction dterminant sa culpabilit ou
son innocence (en gnral, la dose administre n'est pas mortelle : si le poison est
immdiatement vomi, l'individu est lav de l'accusation pesant sur lui). On
observera que ces [p. 314] techniques reposent sur une certaine rationalit
psychologique : l'innocent se prsente l'preuve en gnral volontiers car il est
sr de son bon droit ; si cependant elle tourne son dsavantage, il arrive
frquemment qu'il se persuade alors lui-mme de sa culpabilit.
Dans la divination, le suspect ou l'accus restent totalement passifs les
procds employs ne leur sont pas appliqus. L'interrogation du cadavre est
frquemment utilise. On observe la faon dont marchent ceux qui le transportent
jusqu'au lieu d'inhumation : suivant la direction qu'ils prennent, on en dduit que
la mort est naturelle ou non, due un parent ou un tranger. Ailleurs, c'est un
animal qui sera utilis. On met devant le terrier d'une araigne des ficelles
symbolisant chacun des frres du dfunt. Le coupable est celui dont l'araigne a
dplac la ficelle ; il doit alors donner un homme ou une femme la place de
celui qu'il a tu. Naturellement, les sorciers sont trs souvent requis dans ce genre
1
Cf. J. Poirier, La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de l'Afrique noire, ibid., p. 37-57.
de problmes, soit qu'ils contribuent les rgler, soit qu'ils se trouvent leur
origine. Les sorciers peuvent intervenir de faon encore plus directe. Censs se
transformer en divers animaux (hommes-panthres, hommes-lopards,
quivalents de nos loups-garous), ils peuvent mme aller attaquer et tuer leurs
victimes 1 .
Engagement oral, le serment peut intervenir dans d'autres contextes que le
domaine judiciaire : serment de fraternit et de vassalit, serment politique,
serment d'amour, serment d'alliance d'un dieu avec son peuple, etc.
Dans tous les cas o il survient dans le domaine judiciaire, le serment est
sacralis : les faits auxquels il se rfre, les gages que reprsentent jureur et
sacrats sont situs par rapport des puissances invisibles qui se chargeront, le cas
chant, de faire clater la vrit et de punir le parjure et ses garants. Cette
sacralit est un trait dominant des serments judiciaires propres aux socits
traditionnelles, mais elles n'en ont pas l'exclusivit. Dans nos propres socits, il
n'y a pas si longtemps, les tmoins un procs pnal s'engageaient devant Dieu et
un objet le symbolisant (un crucifix). Dans l'ancien droit romain, le sacramentum
in rem 2 la plus importante des actions de la Loi des XII Tables procde du
mme mcanisme : la procdure ne porte pas [p. 315] directement sur la chose
objet du litige, mais est centre sur la ncessit de rsoudre deux serments
contradictoires (chacun tant prt par une partie). La restitution de la chose son
vritable propritaire n'est que la consquence des investigations menes pour
dcouvrir laquelle des deux parties s'est parjure, attirant ainsi la colre des dieux
sur la communaut, colre qui ne pourra tre dtourne que par la condamnation
du coupable. Ici encore, c'est donc la mise en cause du monde invisible qui est
prdominante. Les preuves matrielles obissent une autre logique, plus proche
de la ntre.
189 PREUVES MATRIELLES. Peuvent tre considres comme

mettant en jeu des preuves matrielles le flagrant dlit et l'enqute.
L'vidence du flagrant dlit conduit souvent ce que la victime se fasse justice
elle-mme. Cependant, si le litige est rgl suivant une procdure impliquant
l'intervention d'une tierce partie et la manifestation d'un tmoin, le tmoignage ne
sera accept que si le tmoin a manifest sa prsence au coupable au moment o
le dommage a t commis.
S'il n'y a pas flagrant dlit et que tmoignages et interrogatoires ne suffisent
pas tablir la vrit, on aura recours l'enqute, dans laquelle des experts
rechercheront des indices matriels.
1
Cf. E. Rau, Le juge et le sorcier, tudes africaines 1957, p. 304-319 ; 1958, p. 181-206, qui
cite plusieurs arrts concernant des cas de sorcellerie.
2
Cf. les dveloppements que lui consacre J. Gaudemet, Institutions de lAntiquit, Paris, Sirey,
1967, p. 407-412.
190 PREUVES MIXTES. Ce sont des preuves reposant sur des lments
matriels, mais qui possdent galement des aspects symboliques ou sacraux. Y
appartiennent les tmoignages, l'aveu, la prestation probatoire, l'crit. La preuve
par tmoins possde un degr de force directement proportionnel au rang social
du tmoin : plus celui-ci est lev, plus son tmoignage aura force de preuve.
Plusieurs critres interviennent pour dterminer le rang social du tmoin : l'ge
(lenfant peut tmoigner, mais la porte de ses dclarations est rduite ; il devient
adulte par la nubilit physiologique ou l'initiation, qui peuvent ou non concider) ;
le sexe (en gnral, le tmoignage de la femme est infrieur celui de l'homme) ;
le statut social et la qualit juridique (la parole des griots, forgerons, captifs,
affranchis a moins de poids que celle des hommes libres). Le tmoignage porte
sur des lments concrets, mais il n'est pas une preuve strictement matrielle, dans
la mesure o il est trs souvent garanti par un serment.
L'aveu consiste dans la dclaration de culpabilit d'un individu, qui reconnat
les faits ou comportements qui lui sont reprochs, ou dont on [p. 316] recherche
l'auteur. Ici encore, le monde invisible entre souvent en jeu, dans la mesure o
l'aveu est frquemment la consquence de la mise en uvre d'ordalies ou de
procds divinatoires. En fait, l'aveu est encore moins la reine des preuves
dans les socits traditionnelles que dans les ntres, car un innocent peut trs bien
se dclarer coupable s'il croit que les forces invisibles vont le dsigner, ou s'il
pense qu'il a pu accomplir les actes qu'on lui reproche sans en tre conscient
(pendant son sommeil, ou s'il est possd).
La prestation probatoire (preuve instrumentale) consiste dans la remise d'un
objet. Il ne s'agit en fait qu'en apparence d'une preuve matrielle. D'une part,
l'objet est moins une chose concrte qu'une reprsentation de la personne du
prestateur. D'autre part, l'objet a moins d'importance que la relation entre le
prestateur et le prestataire qu'il symbolise. On trouve des traces de ces
conceptions dans le rgime de la dot en droit traditionnel : la dot authentifie le
mariage, elle consiste non seulement dans le versement de prestations
compensatoires la famille de l'pouse, mais symbolise l'alliance entre les
groupes familiaux des conjoints.
Enfin, la preuve crite a parfois t sacralise. La plupart des socits
traditionnelles ne connaissaient que la preuve orale. Mais l'crit a fait
progressivement son apparition avec l'arrive des colonisateurs musulmans et
europens. Or les Africains ont souvent attribu des qualits magiques aux
caractres d'criture, quand ils ont pu les connatre. De trs nombreux talismans
sont faits de versets du Coran, renferms dans un sachet de cuir port autour du
cou. (Nous serions bien imprudents de qualifier ces comportements d'infantiles ou
de primitifs : songeons l'importance que revt pour nous l'crit dans les
rapports que nous entretenons avec l'administration...)
Quelle que soit la nature des preuves utilises, elles doivent normalement
aboutir la dcouverte de ce qui sera considr comme la vrit. Celle-ci devra
alors tre sanctionne par une dcision, ce qui constitue un des moyens de mettre
fin un conflit.
III | L'ISSUE DES CONFLITS
Retour au sommaire
Nous entendons par issue des conflits l'ensemble des comportements et
dcisions qui sont susceptibles de les teindre, soit dfinitivement, soit [p. 317]
temporairement. On peut trs schmatiquement distinguer deux types d'issues du
conflit suivant le degr d'autonomie des parties.
Soit elles prennent seules en charge le conflit. Plusieurs solutions se prsentent
alors. Elles peuvent chapper l'affrontement par la technique de l'vitement suivi
de rconciliation, ou en recourant la ngociation bilatrale. Elles peuvent au
contraire le choisir ou s'y rsoudre en s'en remettant au systme vindicatoire.
Soit une tierce partie intervient de faon plus ou moins directive, et le litige
reoit une sanction, dont la forme et la nature peuvent varier.
Nous avons dj envisag le cas de la ngociation bilatrale 1 et tudierons
plus loin 2 la mise en uvre du systme vindicatoire. Nous traiterons donc ici des
sanctions du litige, et de l'vitement des conflits.
191 LES SANCTIONS DU LITIGE. On peut en distinguer trois

catgories : les purifications, les compensations, les peines.
Les purifications accompagnes de sacrifices marquent normalement le
rglement des litiges opposant deux individus d'un mme groupe. Elles peuvent
aussi, dans d'autres cas, accompagner le prononc d'un autre type de sanction.
Les rparations et compensations, qui peuvent prendre des formes diverses 3 ,
doivent tre remises leurs bnficiaires, sous peine d'injonction qui accentuerait
la gravit du dommage.
Les peines sont gradues suivant la gravit du dlit : elles peuvent tre
psychologiques, corporelles (mutilations), corporelles avec privation de libert,
privatives de libert, et l'extrme consister dans l'ostracisme dfinitif ou
l'excution capitale. Les socits traditionnelles usent largement des sanctions
psychologiques et de l'ostracisme, sur lesquels il nous faut donner quelques
dtails.
1
Cf. supra, 183.
2
Cf. infra, 193 195.
3
Cf. supra, 168.
Les sanctions psychologiques tendent rendre le coupable honteux de ses

agissements, par le blme ou le ridicule. Il peut tre l'objet de harangues publiques
(Nouvelle-Guine), ou de pressions indirectes. Chez les Inuit Nunamiut (Alaska)
la communaut runie dans la maison commune peut dcider que pendant un
certain temps, plus personne ne parlera au fauteur de troubles. Ammassalik
(cte est du Gronland), [p. 318] celui qui refuse de se plier aux rgles de partage
collectif du gibier se voit appeler le cupide , ce qui lui est rapidement
insupportable ; les fautes moins graves sont sanctionnes par des chants
satiriques. Dans certaines socits Inuit (Caribou ; Iglulik ; Inuit de la cte ouest
du Gronland), on pratique volontiers la confession publique : press par le
shaman et la communaut runis face lui, le coupable avoue progressivement
ses fautes, indique les tabous qu'il a viols 1 .
L'ostracisme est une sanction beaucoup plus svre, mais il peut tre gradu et
revtir des formes diverses. Des groupes entiers peuvent se disperser, ou bien ce
sont seulement certains individus qui en sont temporairement expulss ; les
parties au litige peuvent continuer rsider dans la mme communaut, mais
mettre fin toute forme de coopration ; les contrevenants peuvent tre mis
l'cart de la vie du groupe lors de certaines activits, et continuer en partager
d'autres avec lui. Enfin, l'ostracisme dfinitif peut quivaloir la mort non
seulement sociale, mais physique : dans certains milieux cologiques, l'individu
abandonn par son groupe ne peut survivre (Inuit).
192 L'VITEMENT ET LA RCONCILIATION. La vengeance, la

ngociation ou l'intervention d'une tierce partie sont des procdures qui
comportent toutes un affrontement entre les parties, plus ou moins affirm.
Mais d'autres moyens peuvent tre employs : l'vitement et la rconciliation.
Plutt que d'entrer en conflit et de chercher grer ce conflit, les parties
choisissent de mettre fin leurs relations ; puis si leurs intrts communs
souffrent trop de cette rupture et si aucune autre chappatoire n'est possible, elles
renouent ces relations en procdant une rconciliation rituelle. Une enqute
effectue dans des populations trs diffrentes (Jal de Nouvelle-Guine,
horticulteurs ; agriculteurs christianiss des les Fidji, Pacifique Sud ; femmes
musulmanes de la ville de Jeddah, Arabie Saoudite) a mis en vidence ce schma-
type, qui se reproduit en dpit de la dissemblance des contextes 2 .
Dans les trois cas, les relations qu'entretiennent les parties sont trop
importantes pour elles-mmes et pour la communaut laquelle elles [p. 319]
appartiennent pour qu'il y soit dfinitivement mis fin. Le groupe fait alors
1
Sur les sanctions psychologiques chez les Inuit, cf. N. Rouland, Les Modes juridiques de
solution des conflits chez les Inuit, op. cit., p. 37-47.
2
Cf. K. F. Koch, S. Altorki, A. Arno, L. Hickson, Ritual Reconciliation and the Obviation of
Grievances : A Comparative Study in the Ethnography of Law, Ethnology 16-3 (1977), p. 269-
283.
pression sur elles pour qu'elles se rconcilient. Le rituel de rconciliation revt des
formes diverses. Mais, dans chaque cas, il exprime et symbolise la valeur de la
relation renouer : les femmes arabes de Jeddah, dont les relations sont faites de
visites et d'changes de prsents, se rconcilient au cours d'une rencontre o elles
se font des cadeaux ; chez les Jal, o le diffrend oppose des agnats au sein du
patrilignage, ceux-ci changent des cochons et s'offrent de la nourriture, comme
doivent le faire des parents. Les Fidjiens, dont l'organisation est trs ingalitaire,
organisent la crmonie de l'i soro, au cours de laquelle l'offenseur fait preuve
d'une extrme humilit envers l'offens. Tte baisse, silencieux, il reste assis
dans un coin de la maison de la victime, tandis qu'un intermdiaire lui offre de sa
part une dent de baleine en demandant qu'elle le pardonne. L'acceptation de ce
prsent par l'offens symbolise la rconciliation. Mais tous les conflits ne se
terminent pas de faon aussi pacifique.
Section IV
Systme vindicatoire et systme pnal
Retour au sommaire
La plupart des auteurs condamnent la vengeance. Au XVIIe sicle, Grotius
distingue le monde de la nature et le droit naturel, c'est--dire le droit fond sur
les lois naturelles dictes par la raison. la nature appartiennent les animaux, la
part non raisonnable de l'homme... et la vengeance, ... ce principe naturel que
l'homme a en commun avec les btes et d'o nat la colre . L'tat, qui met fin
la vengeance, exprime donc la victoire de la raison sur l'instinct animal. la
mme poque, Spinoza crit que la vengeance ne reprsente qu'un moyen
rudimentaire de rsoudre les conflits : en s'en remettant l'tat, on parvient les
rgler moins de frais, ce qui constitue donc la conduite la plus raisonnable. Dans
les deux cas, nous avons donc affaire une approche volutionniste, qui
condamne la vengeance au profit de l'tat. Dans [p. 320] l'ensemble, les juristes
l'ont faite leur 1 . Rcemment encore, elle a t reprise par le philosophe R. Girard.
1
Il est intressant de comparer deux textes voisins dans leur contenu, sinon par la chronologie.
Le premier a t rdig en 1892 par A. Esmein, un grand historien du droit ; le deuxime en
1979 par deux civilistes, A. Weill et F. Terr :
Le droit pnal [des Romains du Bas-Empire] tait dfectueux sous plusieurs rapports.
D'abord, au milieu d'une civilisation trs avance, il avait conserv, sur certains points, la trace
des conceptions primitives de l'humanit en matire de rpression. C'est un fait bien connu
que, dans les socits, la rpression des dlits est d'abord laisse la vengeance prive, mais, le
plus souvent, les reprsailles effectives sont cartes, moyennant une indemnit, ou
composition de valeur pcuniaire, paye par l'auteur la victime ou ses reprsentants, puis,
par l'action de la coutume ou de la loi, cette composition, dment tarife, s'impose. La victime
du dlit n'a plus qu'un droit, celui d'en exiger le paiement, et elle obtient, cet effet, une action
Pour cet auteur, dans les socits primitives, la vengeance sanglante reprsente le
dchanement de la violence, qui se transmet de gnration en gnration et
envahit progressivement l'espace habitable 1 . Ce n'est qu'avec l'apparition de
vritables institutions judiciaires, dpendant de l'tat qui joue un rle de tiers vis-
-vis des parties, ou par le recours au sacrifice, procds par lesquels la vengeance
est dtourne et teinte, que la violence se trouve enfin contenue. En fait, on peut
se demander avec R. Verdier si, loin de caractriser les premires socits
humaines et les socits primitives (censes s'quivaloir), cette violence
perptuelle n'est pas plutt une reprsentation imaginaire invente
postrieurement la naissance de l'tat pour lgitimer le monopole de la Justice et
de l'emploi de la force qu'il entend exercer. Une tude de B. Sonne sur les Inuit du
Gronland 2 incite le penser. L'auteur analyse fort bien le dcalage existant entre
la pratique de la vengeance, telle qu'elle se droulait avant la colonisation et la
christianisation, et les reprsentations qu'en ont conues les missionnaires et
reprsentants de l'tat danois. Dans l'tat traditionnel, la vengeance ne pouvait se
drouler qu'entre individus appartenant des groupes diffrents, et se terminait
gnralement par le premier meurtre de revanche. Par ailleurs, les donnes [p.
321] ethnographiques montrent qu'elle tait relativement rare, ces socits
limitant svrement l'emploi de la violence. Cependant, la vengeance tait trop
contraire l'idologie des missionnaires et des reprsentants de l'tat pour que
ceux-ci ne la condamnent pas. Ils parvinrent inculquer aux Inuit une ide de la
vengeance trs diffrente de la ralit historique et s'apparentant la thorie de R.
Girard : avant la colonisation, les Inuit auraient vcu dans la terreur constante
d'actes de vengeance se succdant de gnration en gnration, et opposant mme
les membres d'une mme famille. Naturellement, les Inuit auxquels on
travestissait ainsi leur propre histoire se flicitaient de ce que ces temps de
sauvagerie fussent rvolus.
Cet exemple n'est qu'un indice d'une remise en cause thorique fondamentale.
En effet, de rcents travaux d'anthropologie juridique, dus notamment R.
Verdier, permettent de montrer le caractre erron des thories volutionnistes.
D'une part, la vengeance n'est pas une impulsion sauvage et quasi-animale, mais
devant les tribunaux (A. Esmein, Cours lmentaire dHistoire du droit franais, Paris,
Sirey, 11e d., 1912, p. 36).
L'une des fonctions essentielles de l'tat est de faire rgner l'ordre dans la socit : l'tat se
doit d'intervenir dans les diffrends qui sparent les individus ; cette fin, il organise la justice
publique. Cette fonction tatique n'a d'ailleurs pas t immdiatement prise en considration.
Dans les civilisations primitives, la personne lse exerait un droit de vengeance, aide par le
clan. la phase de la vengeance devait succder celle de la justice prive, les adversaires
s'accordant pour soumettre leur litige un arbitre [...]. Le remplacement de l'arbitrage priv par
les tribunaux d'tat impliquait le renforcement du pouvoir tatique (A. Weill-F. Terr, Droit
civil. Introduction gnrale Paris, Dalloz, 1979, p. 205-206.
1
Cf. R. Girard, Des choses caches depuis la fondation du monde Paris, Grasset, 1978, 20.
2
Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland, tudes
Inuit 6-2 (1982), p. 21-50.
sa mise en uvre procde au contraire d'un ensemble de mcanismes hautement

labors : le systme vindicatoire.
D'autre part, la peine n'est pas l'aboutissement d'une volution dont le terminus
a quo commence la vengeance : peine et vengeance coexistent dans toute
socit, traditionnelle ou moderne.
Ce sont ces deux points qu'il nous faut maintenant tudier.
I | LE SYSTME VINDICATOIRE
Retour au sommaire
Les donnes ethnographiques conduisent attribuer au systme vindicatoire
un certain nombre de traits gnraux, que l'on constate dans de nombreuses
socits. Toutes, cependant, n'usent pas de la vengeance avec la mme intensit.
D'autre part, base sur l'change, la vengeance doit trouver une fin, qui est
normalement la rconciliation entre les groupes antagonistes.
193 LA THORIE DE L'CHANGE DE R. VERDIER. La logique de

l'change est au centre de nombreuses analyses anthropologiques.
[p. 322]
R. Verdier applique la vengeance le mme cadre d'analyse 1 : loin de se
confondre avec une agressivit anarchique, elle constitue un rapport d'change
bilatral rsultant de la rversion de l'offense et de la permutation des rles de
l'offenseur et de l'offens. L'offense suscitant une contre-offense, la relation
initiale s'inverse, l'offens devient offenseur et vice-versa [...]. De mme que la
prohibition de l'inceste repose sur une loi d'exogamie qui structure le systme
d'change matrimonial, de mme la vengeance se fonde sur une loi d'change qui
structure le systme vindicatoire ; la vengeance cesse alors d'tre ce dsir refoul
ou rfrn par la loi pour devenir une norme consacre par la socit 2 . Comme
nous l'avons vu 3 , la vengeance n'intervient pas l'intrieur d'un mme groupe :
offenseur et offens ne peuvent y recourir que s'ils appartiennent des units
sociales distinctes. Pour R. Verdier, elle est la fois une thique et un code.
1
La lecture des travaux de R. Verdier et de son quipe est absolument indispensable. On se
rfrera donc principalement : La Vengeance, sous la dir. de R. Verdier, 4 vol., Paris, Cujas,
1980-1984 ; R. Verdier, Le systme vindicatoire. Esquisse thorique, ibid., t. I, p. 13-42 ; Le
dsir, le devoir et l'interdit : masques et visages de la vengeance, Dviance et Socit, 8-2
(1984), p. 181-193 ; Ordres, autorits, sanctions, DC, 11 (1986), p. 181-190.
2
R. Verdier, Le systme vindicatoire (op. cit. supra n. 43), p. 14-16.
3
Cf. supra, 182.
thique de la vengeance. La mise en uvre du systme vindicatoire repose

sur un ensemble de valeurs communes aux groupes qui y participent. On peut les
rsumer en deux ides principales : l'offense met les groupes vindicatoires en
situation de dettes respectives ; la dette d'offense est une dette de vie.
L'offense dirige contre un individu porte aussi atteinte l'ensemble de son
groupe, le met en situation d'change avec l'offenseur et son groupe : ces derniers
ont contract une dette l'gard de l'offens et de son groupe, dette dont le
corollaire rside dans l'obligation de se venger pesant sur l'offens et son groupe.
L'change est donc nou par la dette. Le vocabulaire de la vengeance le
confirme. Chez les Beti, les offenss doivent retourner le mal (vudan), les
offenseurs les ddommager (kun). Chez les Kabyles, le meurtre est dsign
par le terme ertal, signifiant prt de cadavre : l'homicide cre une dette de
sang, que la vengeance rembourse en rendant un cadavre. Deux consquences
dcoulent de cette quivalence. D'une part, le dommage est apprci de faon
objective : la responsabilit de l'auteur du dommage, l'intention, la prmditation,
les [p. 323] circonstances ventuellement attnuantes comptent moins que
l'impratif de restitution de l'offense. Mais, d'autre part, on tient compte des
statuts sociaux des protagonistes, partir de critres divers tels que la distance
sociale entre l'offenseur et l'offens, l'ge, le sexe, et le rang de la victime. Par
ailleurs, la vengeance vise moins dtruire la vie qu' la faire respecter : elle est
imprative parce qu'elle rpond un acte qui a mis en pril l'existence mme du
groupe de l'offens. Elle est aussi essentielle la reproduction du groupe que
l'change matrimonial. Les reprsentations qu'elle met en jeu en tmoignent :
essentiellement le sang et l'honneur, souvent associs (en Calabre et dans le
Constantinois, on dit que l'honneur rside dans le sang). Le sang figure la
continuit des gnrations, l'honneur est la marque de l'identit d'un groupe face
d'autres groupes. La liaison entre la vie et la vengeance se prolonge mme dans le
monde invisible : dans de trs nombreuses socits, l'me du dfunt non veng est
condamne l'errance ; il ne peut accder au statut d'anctre, ce qui l'empche de
jouer son rle propitiatoire au bnfice des vivants (chez les Bdouins, transform
en chouette, il rclame inlassablement boire le sang de l'offenseur).
Codes et rites de la vengeance. Pour R. Verdier, la relation vindicatoire se
situe entre l'identit et l'hostilit : on ne se venge pas quand la distance sociale est
rduite 1 , et lorsqu'elle est trop grande on a recours la guerre. Le lien
vindicatoire peut tre qualifi de relation d'adversit. La paix provisoirement
impossible, la vengeance ne doit pas normalement tourner la guerre totale car
elle vise prserver les groupes, non les dtruire : elle obit donc un code, qui
s'exprime par des prescriptions et des rites. D'une part, toute offense n'entrane pas
ncessairement la vengeance. D'autre part, le temps et l'espace de la vengeance
peuvent tre limits, de telle faon que l'offenseur puisse chapper, et la
vengeance prendre ainsi fin (chez les Moundang [Tchad], le clan de la victime
1
Cf. supra, 182.
d'un meurtre ne dispose que de deux jours pour tuer le meurtrier ou l'un de ses
frres ; ce dlai expir, on recourt la divination pour dsigner qui dans le clan du
meurtrier devra expier le crime ; aprs deux nouvelles journes, la conciliation et
la composition s'imposent et mettent fin la vengeance). Cependant, si la
vengeance n'est jamais totalement libre, les limites auxquelles elle se trouve
circonscrite diffrent suivant les socits.
[p. 324]
194 LA PROPENSION LA VENGEANCE : EXEMPLES. Certaines

socits ne connaissent pas la vengeance. Cependant, les donnes
ethnographiques conduisent l'envisager comme un phnomne trs frquent, et
la plupart du temps contrl. Mais elle peut parfois revtir un aspect dmesur.
Vengeance impossible, contrle, et dmesure trois ventualits que nous allons
illustrer par quelques exemples.
La vengeance impossible. Les Gamo (thiopie) jugent la vengeance trop
dangereuse pour la socit pour courir le risque de la laisser s'exercer. Si deux
individus se trouvent en litige, ils recourront successivement des arbitres et la
justice des assembles de district, qui peut ostraciser le coupable. En cas de
meurtre opposant des lignages distincts, leurs membres doivent s'viter jusqu' ce
que le meurtrier, qui peut ds lors tre mis mort par n'importe qui (on pensera
l'homo sacer de l'ancien droit romain), prenne la fuite. Il lui est cependant
possible de revenir, si les parents de sa victime sont d'accord, rconciliation
laquelle poussent en gnral les assembles. On sacrifie alors un animal, que l'on
dpce. Le meurtrier et le plus proche parent de la victime passent travers un
trou fait dans la peau pour symboliser leur renaissance un ordre nouveau.
La vengeance contrle. C'est le cas le plus frquent. Ainsi, chez les
Bdouins de Jordanie, la vengeance n'a lieu qu'en cas de viol et d'atteinte grave et
volontaire l'intgrit physique de la personne. Mme dans ces ventualits, les
parties peuvent toujours choisir de s'en remettre l'arbitrage du qdi. Cependant,
celui-ci peut ne pas tre requis, ou ne pas aboutir. Dans ce cas, on peut, plus ou
moins long terme, s'accorder sur une composition. Assez souvent, en complment
au versement du prix du sang, le groupe offenseur doit donner au groupe offens
une jeune fille proche parente du meurtrier. Elle pousera le fils, le frre ou le
pre du dfunt dans le but de leur donner un enfant mle, assurant ainsi le
remplacement du disparu. Elle ne peut reprendre sa libert que lorsque cet enfant
a atteint l'ge de porter les armes. Dans le cas o la vengeance ne peut tre vite
par l'arbitrage ou la compensation, celle-ci s'exerce suivant des rgles prcises.
D'une part, on doit respecter une certaine parit entre le veng et la personne objet
de la vengeance : on ne venge pas le sang d'un homme libre en tuant l'esclave qui
l'a assassin, mais le matre de cet esclave. D'autre part, plus le degr de parent
entre les adversaires est lev, moins joue la responsabilit collective, et
inversement : le reprsentant du sang ne peut excuter un [p. 325] proche agnat
coupable du meurtre d'un autre agnat (un pome antislamique dit : Ce sont les
miens qui turent mon frre 'Omayna ; si je dcoche ma flche, c'est moi qu'elle
atteindra ). De plus, la force de la vengeance doit tre module selon le degr de
parent des proches du meurtrier 1 .
La vengeance dmesure. Pour les Abkhaze (Caucase), le sang ne vieillit
pas : la vengeance se transmet de gnration en gnration. Cette socit est
extrmement violente, au point que la vengeance tourne la vendetta, et que le
systme vindicatoire dgnre en conflits interminables 2 . Mme des dlits
mineurs peuvent conduire au meurtre, et l'enchanement des homicides de
reprsailles. La composition est rare, et considre comme un moyen mprisable
de terminer un conflit : les Abkhaze ne disent-ils pas : Nous ne faisons pas
commerce du sang de nos frres ?
D'autres socits valorisent galement la violence. Chez les Moussey
(Cameroun-Tchad), la tombe est un tumulus entour de troncs d'arbres qui
reprsentent le nombre d'hommes et d'animaux tus par le dfunt ; un homme
mort sans exploits a la mme spulture que les femmes et les enfants. Chez les
Osste (Caucase), le meurtre peut tre une condition du mariage. En effet, le
beau-pre pose toujours son futur gendre la question rituelle : Qui as-tu tu
pour prtendre la main de ma fille ?
Cette dernire srie d'exemples montre que la vengeance n'est pas sans
risques : trop valorise, elle peut conduire des comportements excessifs,
dangereux pour la socit tout entire. Cependant, normalement, elle doit trouver
une conclusion pacifique.
195 LES CONSQUENCES DE LA VENGEANCE. L'change sur lequel

est bas le systme vindicatoire peut chouer. Dans ce cas, la vengeance produit
des effets pervers : elle aboutit un dploiement de violence qui met en pril les
groupes vindicatoires au lieu de les prserver. Plusieurs circonstances peuvent y
concourir. Certains tiennent aux [p. 326] divergences des parties quant aux actes
de vengeance changs : certains peuvent paratre dmesurs celui qui les subit,
d'o une raction plus forte encore ; l'agresseur initial peut refuser de reconnatre
dans la violence qu'il subit la consquence d'un acte qu'il a pos antrieurement.
Dans d'autres cas, trs frquents dans les socits mditerranennes (Corse), la
comptition l'emporte sur l'change et se traduit par l'exacerbation du sens de
l'honneur : la vengeance tourne la vendetta, elle se transmet de gnration en
gnration alors mme que les protagonistes oublient le motif originel de la
1
Cf. la description de J. Chelhod, quilibre et parit dans la vengeance du sang chez les
Bdouins de Jordanie, dans La Vengeance (op. cit. supra, n. 43) 130-131. Les Gorgiens des
monts Elbrouz et Kazbeg limitent eux aussi soigneusement la vengeance : le premier meurtre
est toujours prsum involontaire ; le clan du meurtrier, en accomplissant toute une srie de
rites, essaie d'apaiser la colre du clan de la victime, une procdure de conciliation s'ouvre
obligatoirement au bout d'un an (cf. G. Charachidze, Types de vendetta au Caucase, ibid., p.
83-105).
2
Cf. G. Charachidze, op. cit., p. 84-88.
dispute, et il devient difficile de la distinguer de la guerre. D'autres facteurs

peuvent dsquilibrer le systme. Le premier tient la relative parit qui doit
exister entre les groupes vindicatoires. Le mcanisme de l'change suppose que
ceux-ci y trouvent un intrt commun. Or quand un groupe est trs suprieur
l'autre, la vengeance tourne vite l'crasement du second par le premier : il y a
rupture de la rciprocit, qui accentue souvent la division de la socit entre
dominants et domins. Le second facteur peut tre une consquence de
l'acculturation. Quand une socit est dstructure par des changements trop
rapides ou des dplacements de territoire imposs de l'extrieur par une autorit
tatique, il se produit souvent un dchanement de la violence (Indiens Kaingang
du Brsil, Iks de Centrafrique rcemment tudis par Turnbull) qui accentue la
dcomposition sociale.
Cependant, ces diffrents exemples constituent plus des pathologies du
systme vindicatoire qu'ils n'expriment son fonctionnement normal. Car en
principe, la vengeance ne doit pas engendrer un excs de violence, et encore
moins se perptrer indfiniment. Plusieurs moyens peuvent tre employs pour y
mettre un terme.
L'abandon noxal consiste, pour le groupe de l'offenseur, remettre ce dernier
au groupe de l'offens. L'offenseur peut d'ailleurs se livrer lui-mme. Chez les
Osste (Caucase), le meurtrier peut entrer en tant que fils adoptif dans la famille
de celui qu'il a tu. Il peut aussi venir sur la tombe du dfunt et se consacrer lui-
mme sa victime : il est alors pardonn par son fils, qui lui redonne
symboliquement la vie. Chez les Tchouktche (Sibrie), la famille du meurtrier
peut le livrer celle de la victime : trait en esclave, il deviendra le mari de la
veuve et le pre de ses enfants.
La vengeance peut aussi prendre fin grce l'intervention de mdiateurs :
souvent ceux-ci sont les femmes (chez les Maengue [p. 327] [Nouvelle-Guine] le
combat suivant un homicide doit s'interrompre si une femme respecte de tous
s'interpose et verse de l'eau sur un brandon enflamm en prononant des formules
sacramentelles de rconciliation), ou encore le roi dans les systmes politiques
monarchiques (chez les Nyamwezi, chaque groupe vindicatoire peut demander au
roi d'arrter le conflit ; notre asseurement mdival se rapproche de ce procd).
La composition est trs frquemment employe pour mettre fin la
vengeance. On peut la dfinir avec R. Verdier comme modalit propre de
l'change vindicatoire consistant substituer la contre-offense un contre-don
quivalent l'offense . Les juristes marqus par les prjugs volutionnistes
prsentent souvent la composition comme une tape , entre la vengeance
prive et la peine tatique, lie au dveloppement de la proprit prive et de la
monnaie ou de para-monnaies. Or, comme nous le verrons 1 , la vengeance ne
prcde pas la peine : les deux coexistent. D'autre part, assimiler la
1
Cf. infra, 197. Bien des manuels rptent malheureusement les vieilles thses volutionnistes
(cf., parmi beaucoup d'autres, J. Pradel, Droit pnal gnral, Paris, Cujas, 1980, p. 74-75).
composition au prix d'achat d'une vie revient disqualifier ce systme. Car on

n'achte pas une vie : on donne des biens, symbolisant la vie, en change d'une
autre vie. Comme le fait remarquer juste titre R. Verdier, ce mcanisme est
analogue celui des prestations dotales : l aussi, la dot n'est pas le prix d'achat
d'une femme. L'homologie entre le prix du sang et celui de la fiance est atteste
de faon vidente : le mme terme sert dsigner la composition et la dot, les
mmes biens peuvent tre affects leur constitution (chez les Maengue, le terme
kuru dsigne la tte , c'est--dire la vie qu'il faut venger, et l'ensemble des
objets prcieux remis la famille de la fiance avant le mariage), la composition
peut tre acquitte par un don de femme. Enfin, la composition ne marque pas
seulement l'arrt des hostilits, mais le dbut d'une alliance. Celle-ci
s'accompagne de rituels eux-mmes centrs sur des sacrifices. Ceux-ci ont une
valeur symbolique 1 . La composition, matrialise par un don de vie, exprime la
volont de faire triompher la vie sur la mort en arrtant la vengeance. Le sacrifice
d'animaux, offert par le groupe dbiteur de la composition, traduit
symboliquement l'ide que la vie renat de la [p. 328] mort. Ainsi, chez les
Moundang, la famille du meurtrier, avant d'acquitter la composition, amne au
bord de la rivire le buf de la plaie . Celui-ci est sacrifi et les chefs de
lignage plongent leurs mains dans son sang en signe de rconciliation. Hormis les
cas o le systme vindicatoire se drgle, la vengeance n'a donc rien du
dchanement d'une folie meurtrire, auquel on l'a trop souvent assimile. Elle
n'est pas non plus, comme nous allons le voir, le prcdent archaque de la
peine.
II | PEINE ET VENGEANCE :
APPROCHE SYNCHRONIQUE
Retour au sommaire
Systmes vindicatoire et pnal diffrent par un certain nombre de traits, mais
ils ne se succdent pas chronologiquement l'un l'autre.
196 TRAITS DISTINCTIFS DE LA VENGEANCE ET DE LA PEINE.

partir du XVIIIe sicle, on commena douter de la fonction rtributive de la
peine, considrer comme absurde l'ide que la peine devait infliger au condamn
1
On se risquera rapprocher cette analyse de la composition insistant sur ses aspects
immatriels de celle que fait G. Duby des transferts et contre-transferts accompagnant dans
la socit du haut Moyen ge la guerre prive et l'alliance matrimoniale. Dans ce cas aussi, la
valeur conomique n'est pas le seul talon des richesses changes. Celles-ci servent aussi
symboliser l'alliance, la victoire de la paix sur le conflit (cf. G. Duby, Guerriers et paysans
Paris, Gallimard, 1973, p. 60-64).
une souffrance quivalente celle subie par la victime (labolition de la peine de

mort est a posteriori une des consquences de cette volution des ides). Ds lors
la peine dut tenir compte non seulement du dommage subi par la victime, mais
surtout du rapport existant entre le criminel et le crime, de l'valuation de sa
responsabilit qui conditionne la raction de la socit. La victime s'efface donc
devant la socit, reprsente par les agents de l'tat, que celui-ci soit
monarchique (labsolutisme interdit le duel) ou dmocratique. Dans notre procs
pnal, la partie civile et l'tat font cause commune contre le criminel, mais la
rpartition des rles avantage nettement l'tat. Les magistrats le reprsentant sont
dits du parquet parce que, thoriquement, ils devraient se trouver au mme
niveau que la partie civile et les avocats. Mais, dans les faits, le procureur les
domine et se trouve sur l'estrade o sigent les juges (l'accus est certes, lui aussi,
dans un lieu surlev par rapport l'espace o voluent les avocats et la partie
civile, mais il n'est situ ainsi que pour mieux tre montr au public). Cette
volution de la peine prouve qu'elle exprime moins l'ide de rtribution que celle
de rparation : aprs avoir mesur le degr de responsabilit du criminel, les
reprsentants de l'tat le retranchent de la socit, en l'liminant (quand la peine
de mort existe) ou en l'incar-[p. 329] crant pour une dure plus ou moins longue,
ou en le menaant de le priver de libert (peine de prison avec sursis). Dans toutes
ces ventualits, la peine obit une logique diffrente de celle du systme
vindicatoire, bas sur l'change et la rciprocit. Cette autre logique, celle de la
dsolidarisation du groupe vis--vis de l'individu qui lui appartenait, n'est pas le
propre des socits modernes. Les donnes ethnographiques montrent que les
socits traditionnelles peuvent aussi considrer que lorsqu'un individu a
transgress une norme fondamentale, et adopte un comportement (notamment la
rcidive) qui dmontre son tat dangereux, il convient non de lui prter main-forte
(systme vindicatoire), mais au contraire de l'isoler ou de le supprimer (systme
pnal), que la sanction mane des hommes ou des dieux.
Peine et vengeance diffrent donc essentiellement en ce que la premire spare
l'individu de la socit, alors que la seconde manifeste la solidarit interne des
groupes vindicatoires. Malgr leurs divergences, ces deux systmes peuvent
nanmoins coexister dans une mme socit.
197 COEXISTENCE DE LA VENGEANCE ET DE LA PEINE. Il est

difficile de nier que l'histoire des socits modernes nous rvle la progression de
la peine tatique au dtriment du systme vindicatoire. Cependant, les donnes
historiques et ethnographiques nous montrent clairement qu'il n'existe pas une
ncessaire succession chronologique entre la vengeance, la composition et la
peine. Dans la cit athnienne dmocratique, le meurtre, suivant les circonstances
dans lesquelles il est commis, peut avoir pour consquence le dclenchement de la
vengeance, le paiement de compositions, ou des poursuites publiques. Rome,
jusqu' la fin du IIe sicle av. J.C., le crimen ne dsigne que les atteintes la
souverainet de la cit. L'adultre, le viol, le rapt, l'inceste, le meurtre ne sont que
des dlits privs sanctionns par une procdure mlangeant peine et vengeance :
la partie lse s'adresse au tribunal qui, dans les cas les plus graves, prononce une
addictio aux termes de laquelle le coupable est livr au demandeur. Durant toute
la Rpublique, le recours aux tribunaux peut trs bien se combiner avec le
systme vindicatoire : les parties sont les mandataires de leurs groupes, qui
cherchent se venger les uns des autres par la voie de poursuites judiciaires (il
faudra attendre l'Empire, l'affermissement et la centralisation du pouvoir tatique
pour que le systme pnal affirme sa supriorit : comme les volutionnistes des
XIXe et XXe sicles, Snque [p. 330] rduit alors la vengeance une force quasi
sauvage. Il la situe entre l'humanit civique et la nature animale, tout juste bonne
pour ces marginaux que sont les Barbares, les femmes et les enfants en bas-ge 1 .
Sous d'autres cieux, on constate la mme ventuelle coexistence entre des
systmes diffrents. Ainsi chez les Indiens des Prairies (Amrique du Nord),
certains meurtres dclenchent la vengeance, d'autres se rglent par des
compositions, tandis que l'autorit tribale connat des crimes intressant la socit
tout entire (essentiellement la rbellion).
On peut donc affirmer d'une part qu'il existe un systme pnal dans les
socits traditionnelles et que la peine n'est donc pas ncessairement lie
l'existence de l'tat, d'autre part que la vengeance existe galement dans les tats
de type moderne o domine le systme pnal.
L'existence de la peine est ncessaire dans la mesure o un individu ou un
groupe peuvent commettre des actes qui ne se traduisent pas seulement par de
simples dommages causs d'autres individus ou d'autres groupes, mais qui, par
leur gravit ou, leur rptition, portent atteinte la socit tout entire. Les rcits
mythiques font souvent tat de ce type de transgression : un hros tente d'inverser
l'ordre du Crateur, qui le ravale alors un tat infra-humain (dans le conte de
Peau dne, la princesse sur le point de cder la passion incestueuse de son pre
est affuble d'une peau d'animal). Dans le monde visible l'ordre est rtabli par des
sacrifices de purification, la rintgration du fautif, ou son expulsion. Les
systmes pnaux modernes usent de processus comparables. Le procs pnal,
nous le verrons 2 , use d'une dramaturgie judiciaire voquant la fois le sacrifice et
la purification, tandis que la peine vise au chtiment du coupable, son
retranchement de la socit, mais aussi sa future rinsertion dans son sein.
Paralllement, la disparition du systme vindicatoire n'apparat pas comme le
corollaire ncessaire de la centralisation et de la spcialisation du pouvoir
politique, qu'elle prenne la forme d'une chefferie, d'un royaume ou d'un empire.
Chez les Moundang, l'institution de la royaut sacre n'abolit pas la justice
clanique. Aux premiers temps de la Rpublique romaine, la cration de la civitas
et d'une justice qui lui est propre ne fait pas disparatre la justice interne aux
gentes et la vengeance. Mais qu'en est-il lorsque le pouvoir se concentre au point
qu'apparat [p. 331] l'tat de type moderne ? Il semble que si cet tat ne met pas
fin la vengeance, son affermissement provoque le dclin du systme
1
Snque, De Clementia, 1, 5, 5 ; 1, 25, 1 ; De Ira, 1, 11, 1 sq., 1, 20, 3 ; 2, 15 ; 2, 21.
2
Cf. infra, 256.
vindicatoire, de mme que son affaiblissement le ressuscite (la dcadence du

pouvoir des monarques carolingiens fut une des causes de la gnralisation de la
guerre prive l'poque fodale). En effet, la vengeance n'oppose plus des
groupes, comme le fait essentiellement le systme vindicatoire, mais des
individus : autrement dit, elle n'apparat plus comme un processus structurant la
socit. Elle peut s'exprimer en dehors comme au dedans du droit. En dehors :
l'auto-dfense, sauf en des circonstances trs prcises constitutives de la notion de
lgitime dfense, est en principe interdite ; en pratique, les jurys se montrent trs
indulgents pour ceux qui en usent. En dedans : comme le fait remarquer M.
Delmas-Marty 1 , l'influence de la vengeance est trs sensible dans la rpression
des coups et blessures organise par notre Code pnal. En effet la peine est trs
variable (d'un mois de prison dix ans de rclusion criminelle), et ses variations
dpendent moins de la faute commise (dans quelle mesure le fautif a-t-il prvu et
voulu les consquences de son acte ?) que du rsultat du coup (nature et gravit
des blessures infliges) : on reconnat l la tendance l'apprciation objective du
dommage, qui est une des caractristiques de la vengeance 2 .
Ainsi sommes-nous amens rpter propos du rglement des conflits la
mme constatation que nous avons plusieurs fois faite en tudiant d'autres
secteurs fondamentaux de la vie juridique. Socits traditionnelles et modernes ne
diffrent pas quant la nature des lments qu'elles constituent en systmes :
vengeance et peine peuvent coexister, la vengeance n'est pas le propre des
socits traditionnelles, ni la peine celle des socits modernes. Mais dans ses
formes les plus acheves, chaque type de socit tend instituer la prvalence
d'un mode de relations sur l'autre. Pleinement conscientes de leur pluralisme
sociologique et le valorisant, les socits traditionnelles instituent un systme de
rglement des conflits o dominent les relations entre les groupes, exprimes par
le systme vindicatoire. l'inverse, les socits modernes nient les groupes et
isolent l'individu face l'tat : elles instituent un systme de rglement des
conflits o domine la peine, [p. 332] mesure et fracture du lien reliant cet individu
la socit globale dont l'tat se prtend le mandataire exclusif.
________________
________________
198 BIBLIOGRAPHIE SUR LE RGLEMENT DES CONFLITS. En raison de

l'importance qu'accorde depuis plusieurs dcennies la littrature scientifique anglophone au
rglement des conflits, ce thme a fait l'objet de trs nombreuses tudes, qu'il nous est impossible
de toutes citer ici.
l'heure actuelle, le meilleur ouvrage de synthse est notre sens : S. Roberts, Order and
Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Harmondsworth, Penguin Books, 1979, 216 p.)
(c.r. dans DC, 1 [1981], p. 118-119). Sur le problme plus spcifique de la vengeance, la lecture de
l'important ouvrage collectif dirig par R. Verdier est absolument indispensable : La Vengeance,
1
Cf. M. Delmas-Marty, Les Chemins de la rpression Paris, PUF, 1980, p. 74.
2
Cf. supra, 193.
textes runis et prsents par R. Verdier-G. Courtois-J.-P. Poly, 4 t. (Paris, Cujas, 1980-1984). On
remarquera particulirement les textes de synthse de R. Verdier : Le systme vindicatoire, t. I,
ibid., p. 13-42 ; Le dsir, le devoir et l'interdit : masques et visages de la vengeance, Dviance et
Socit, 8-2 (1984), p. 181-193 ; Ordres, autorits, sanctions, DC, 11 (1986), p. 181-190. Ces
lectures faites, on passera ensuite d'autres textes d'intrt gnral : E. Le Roy, Introduction aux
institutions politiques africaines (multigr., Paris, LAJP, 1975-1976), p. 143-167 ; M. Alliot,
Htives Rflexions sur l'avant-projet de symposium Le Droit de punir (multigr., Paris, LAJP,
1980). Certains articles prsentent galement un caractre de synthse, mais ont pour objet le
traitement d'un thme clair par des donnes ethnographiques de provenance trs diverse : A. R.
Radcliffe-Brown, Primitive Law, Encyclopaedia of Social Sciences, IX (New York, 1933), p. 202-
206, et A. L. Epstein, Sanctions, International Encyclopedy of Social Sciences, 13-14 (New York,
1972), p. 1-5, traitent ainsi de la notion de sanction. D'autres auteurs envisagent plus largement le
processus judiciaire, M. Gluckman, Judicial Process : Comparative Aspects, International
Encyclopedy of Social Sciences, 7-8 (New York, 1972), p. 291-297, cite les principaux ouvrages
crits jusqu'en 1972 sur la justice dans les socits traditionnelles et se dclare partisan d'une
comparaison entre les systmes judiciaires des socits traditionnelles et modernes, pour lui
relativement proches. J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr
Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145-201, cite les principaux ouvrages crits de 1963 1983 sur le
rglement des conflits (p. 198-201).
Parmi les nombreux ouvrages collectifs runissant des monographies sur les modes de
rglement des conflits dans diverses socits (modernes et traditionnelles), on citera : Law and
Warfare. Studies in the Anthropology of Conflict, P. Bohannan ed. (Austin and London, University
of Texas Press, 1967, 441 p.) ; M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (Oxford,
Basil Blackwell, 1971, 339 p.) ; The Disputing Process. Law in Ten Societies, L. Nader and H. F.
Todd Jr. ed. (New York, Columbia University Press, 1978, 372 p.).
Nous citerons maintenant des travaux ayant plus particulirement trait aux problmes abords
dans ce chapitre. Sur l'agression dans les socits animales, on lira : K. Lorenz, L'Agression (Paris,
Flammarion, 1983, 286 p.). propos de la guerre : l'ouvrage maintenant dpass de M. R. Davie,
La Guerre dans les socits primitives (Paris, Payot, 193 1), liait la guerre la raret conomique.
Les analyses de P. Clastres insistent au contraire sur les facteurs politiques : cf. P. Clastres,
Recherches d'Anthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980), p. 171-207, 209-248 ; A. Adler, La
Guerre et l'tat primitif, dans LEsprit des lois sauvages, dir. M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987),
p. 95-114. On pourra aussi lire un texte de synthse, mais dj ancien : A. Dorsinfang-Smet, La
sauvegarde de la paix dans le monde dit archaque, Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire
comparative des institutions, t. XIV : La Paix (Bruxelles, 1962), p. 99-121. Sur la guerre en
Afrique, on lira : Guerres de lignage et guerres dtats en Afrique, dir. V. Bazin-E. Terray (Paris,
Ed. des Archives contemporaines, 1982).
[p. 333]
Le problme capital de l'identification des facteurs favorisant ou diminuant l'emploi de la
violence par le recours aux comparaisons interculturelles a t trait par : T. Van Velzen-W. Van
Wetering, Residence, Power Groups and Intra Societal Aggression : An Enquiry into the
Conditions Leading to Peacefulness in Non-Stratified Societies, Int. Arch. Ethnog., 49 (1960), p.
169-220 ; K. F. Otterbein C.S. Otterbein, An Eye for an Eye, a Tooth for a Tooth. A Cross
Cultural Study of Feuding, AA, 67 (1965), p. 1470-1482 ; K. F. Otterbein, Internal War : A Cross
Cultural Study, AA, 70 (1968), p. 277-289 ; W. T. Divale-F. Chamberis-D. Gangloff, War, Peace
and Marital Residence in Pre-Industrial Societies, Journal of Conflict Resolution, 20 (1976), p. 57-
5 8 ; W. T. Masumura, Law and Violence : a Cross-Cultural Study, Journal of Conflict Resolution,
33-4 (1977), 388-399. Pour des articles de synthse, on lira : D. Szabo, Agression, violence et
systmes socio-culturels : essai de typologie, Revue de Sciences criminelles (1976), p. 383 ; F.
Boulan, Violence et socit, RRJ, 3 (1981), p. 342-352. La revue tudes rurales a par ailleurs
publi un numro spcial [95-96 (1984)] sur la violence, envisage dans des socits europennes
et extra-occidentales.
On trouvera des exemples particulirement intressants du fonctionnement du systme

vindicatoire dans diverses contributions runies dans l'ouvrage collectif, La Vengeance, op. cit.
supra : G. Charachidze, Types de vendetta au Caucase, t. II, p. 83-105, prsente trois exemples de
socits qui habitent la mme aire gographique, mais sont trs diffrentes quant l'importance
qu'elles donnent au systme vindicatoire ; on lira galement : J. Chelhod, quilibre et parit dans
la vengeance du sang chez les Bdouins de Jordanie, t. I, p. 124-143 ; J. Bureau, Une socit sans
vengeance le cas des Gamo d'thiopie, t. I, p. 213-214 ; N. Rouland, Les modes juridiques de
solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, 3 (1979), p. 1-171 ; P.-F. Moreau, La Vengeance
dans le droit naturel et dans le droit de la nature, dans La Vengeance, op. cit., t. IV, p. 153-157,
montre comment l'poque moderne la vengeance a t prsente sous un jour systmatiquement
dfavorable (en ce sens, on lira avec un grand intrt l'article de B. Sonne, The Ideology and
Practice of Blood Feuds in East and West Greenland, tudes Inuit, 6-2 (1982), p. 21-50). Le
mpris de la vengeance est galement enseign par Snque : cf. Y. Thomas, Se venger au Forum.
Solidarit familiale et procs criminel Rome, dans La Vengeance, op. cit., t. III, p. 65-100. Il
reste cependant que la vengeance peut dgnrer : G. Courtois, La Vengeance, du dsir aux
institutions, dans La Vengeance, op. cit., t. IV, p. 7-45, en donne les raisons. Le mme texte de G.
Courtois cite plusieurs exemples de cohabitation entre la peine et la vengeance. M. Delmas-Marty,
Les Chemins de la rpression (Paris, PUE, 1980). p. 74-75 ; M. Cusson, Pourquoi punir ? (Paris,
Dalloz, 1987), p. 40-41, 66, citent des lments permettant de comparer peine et vengeance. Sur
les modes pacifiques de rglement des conflits et sur leur extinction par la rconciliation des
parties, on lira : P. H. Gulliver, Negotiations as a Mode of Dispute Settlement : Towards a General
Model, Law and Society Review, 7 (1973), p. 667-691 K. F. Koch-S. Altorki-A. Arno-L. Hickson,
Ritual Reconciliation and the Obviation of Grievances A Comparative Study in the Ethnography
of Law, Ethnology, 16-3 (1977), p. 269-283. On notera par ailleurs que la Soc. J. Bodin a consacr
son congrs de 1987 La Peine.
Sur le systme des preuves dans les socits traditionnelles : H. Lvy-Bruhl, La preuve
judiciaire chez les Primitifs , Recueils de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des
institutions, t. XVIII : La preuve (Bruxelles, 1963), p. 5-13, a un peu vieilli. On lira avec plus de
profit : J. Poirier, La preuve judiciaire dans les droits coutumiers de l'Afrique noire, ibid., p. 37-57.
On pourra galement consulter : A. Dorsinfang-Smet, Rflexions sur les modes de preuve dans
l'action judiciaire des socits dites primitives, ibid., p. 15-35 ; A. Allott, Evidence in African
Customary Law, ibid., p. 59-80.
Le serment fait actuellement l'objet d'une recherche collective dirige par R. Verdier (un
colloque se tiendra l'Universit de Paris X sur ce thme en 1989). En attendant la publication des
rsultats de cette enqute, on peut se reporter : R. Verdier, Note introductive. Le Serment : une
parole-action, une parole-sanction, DC, 14 (1987), p. 5-7, que l'on compltera par des lectures de
textes caractre monographique : H. Maspero, Le serment dans la procdure judiciaire de la
Chine antique, Mlanges chinois et bouddhiques, 3 (1934-1935), p. 256-317 ; Tonye-Mbua, Le
Serment chez les Basa du Cameroun (multigr., thse 3e cycle Droit, Paris 1, 1973) ; M.-C. Dupr,
Place du serment dans une structure politique duale, DC, 14 (1987), p. 17-28 ; A. Rouhette, Le
serment et le pouvoir dans la socit traditionnelle de Madagascar, ibid., p. 57-79 ; M. Bekombo,
La pratique du serment chez les Dwala, [p. 334] ibid., p. 9-15 ; R. Schott, Serment et vux chez
des ethnies voltaques, ibid., p. 29-55 ; J.-C. Bonnan, lments pour l'tude du serment et de
l'engagement dans l'Inde ancienne, ibid., p. 81-103.
Enfin, on citera sur une partie des thmes abords ci-dessus une bibliographie de P. J.
Wilkinson, The Social Organization of Disputes and Dispute Processing and Methods for the
Investigation of their Social, Legal and Interactive Properties : A Bibliography in Three Parts
(working paper of Oxford Center for Socio-legal Studies, Wolfson College, Oxford, s.d.).
199 GUERRE ET RGLEMENT DES CONFLITS CHEZ LES INUIT. Certaines

socits Inuit ont connu des guerres trs violentes, dont l'issue tait tragique pour les vaincus. (Cf.
J. Malaurie, Raids et esclavage dans les socits autochtones du dtroit de Behring, Inter-Nord,
13-14 (1974), p. 15). Comme le souligne J. Malaurie, la frquence de la torture a une signification
symbolique : il faut tuer deux fois les vaincus. Tous, cependant, ne sont pas extermins. On s'en
sert comme main-duvre servile, ce qui peut amener d'importantes modifications dans la
structure sociale de la socit des vainqueurs, originellement galitaire, en y faisant merger une
classe militaire exploitant le travail de prisonniers-esclaves. Toutefois la guerre et l'esclavage ne se
dveloppent qu'en fonction de certaines conditions. La guerre suppose une relative abondance
conomique (caractristique de la rgion de Behring) et un contexte climatique favorable (priodes
tempres) : dans ce cas, on assiste de grandes expditions militaires lanant les uns contre les
autres des groupes confdrs qui se terminent par des massacres temprs par la rduction en
esclavage d'une partie des captifs. l'inverse, dans les priodes froides, et quand le contexte
cologique rend la vie matrielle difficile (Arctique central canadien, Gronland), les combats sont
rares et souvent ritualiss, par exemple sous forme de duels de hros.
La pression du milieu matriel est galement rvle par l'ingale rpartition des modes de
rglement pacifique des conflits internes : les comptitions de chants sont plus frquentes chez les
Inuit de la cte est du Gronland (groupes de faibles dimensions dmographiques, conditions de
vie difficiles) que dans la rgion de Behring (populations nombreuses, abondance conomique).
On trouvera un certain nombre de ces chants traduits et comments dans : N. Rouland, Les modes
juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 198), p. 123-161. Cf. galement,
sur ce sujet, E. Adamson-Hoebel, Song Duels among the Eskimo, in Law and Warfare (op. cit.
supra, 198), p. 255-275 ; C. M. Smidt-I. M. Smidt, Du chant du tambour aux cours de justice
locales, Objets et Mondes, XV-2 (1975), p. 243-246.
200 MODES NON JURIDICTIONNELS DE RGLEMENT DES CONFLITS DANS LA

SOCIT FODALE. Si toutes les socits connaissent des modalits non juridictionnelles de
rglement des conflits, celles-ci ont tendance se dvelopper lorsque l'tat central est faible,
contest, ou inexistant. Comme on le sait, la socit fodale, domine par les guerriers, est trs
conflictuelle. Soit ces conflits sont rgls par la guerre, laquelle participe aussi le clerg, en usant
d'armes spirituelles (excommunication, refus de sacrement ou d'enterrement chrtien, maldictions
rituelles publiques lors de la messe du dimanche, etc.). Soit on recourt l'arbitrage : un comte, un
vque ou un abb, jouant des relations personnelles qu'ils entretiennent avec les parties,
s'efforcent de parvenir les rconcilier. Leur action est moins guide par le respect du droit que
par le souci de la restauration de la paix. Quand cette procdure aboutit, les parties procdent des
rites de rconciliation, souvent scells par des festins ou des alliances matrimoniales, exprimant
leur volont non seulement d'liminer les tensions, mais de crer entre elles des liens positifs. Soit
on recourt des tribunaux, capables d'imposer leur dcision aux parties : cette procdure n'est
utilise que dans les rapports entre les seigneurs et leurs dpendants, elle est inapplicable au
groupe des chevaliers. Ce n'est qu'avec la croissance de l'tat, aux XIIIe et XIVe sicles, que les
modes juridictionnels se multiplieront : [les tribunaux] sont imposs par les puissants ; comtes,
rois, vques et papes tentent d'tendre, en Europe, leur autorit judiciaire coercitive non
seulement sur leurs serfs et leurs esclaves mais galement sur les guerriers libres, les nobles et le
clerg (P. J. Geary, Vivre en conflit dans une France sans tat : typologie des mcanismes de
rglement des conflits (1050-1200), Annales ESC, 5 (1986), p. 1107-1133) ; cf. galement : M.M.
Davy, Le thme de la vengeance au Moyen ge, dans La Vengeance (op. cit. supra, 198), t. IV, p.
125-135. Les travaux de G. Duby sur la [p. 335] Bourgogne fodale conduisent aux mmes
constatations. la fin du XIe sicle, en ce qui concerne les diffrends entre chevaliers, la justice
comtale ne possde plus de force excutoire. Le comte n'est plus qu'un arbitre, que peuvent ou non
choisir les parties. L'excution de sa dcision n'tant plus assure, les serments solennels
engageant toute la descendance se multiplient, ainsi que les maldictions et menaces spirituelles.
En cas de violence sur les personnes, le recours au systme vindicatoire est trs frquent.
L'arbitrage est plus courant dans les litiges portant sur la proprit (cf. G. Duby, Seigneurs et
Paysans (Paris, Flammarion, 1988), p. 190-239. Une fois de plus, nous devons constater que la
fodalit occidentale a connu des expriences ralises des poques antrieures ou postrieures
par d'autres socits trs loignes d'elle dans l'espace : serait-ce, comme le suggre C. Lvi-
Strauss, parce que les socits tudies par les ethnologues ont ralis sous des formes acheves
des expriences seulement entreprises, et la plupart du temps avortes, par les socits fodales ?
(C. Lvi-Strauss, Discours prononc la Sorbonne l'occasion de la remise de son pe
dAcadmicien G. Duby, Paris, 27 janvier 1988). Ces constatations ne sauraient pour autant
valider les thories volutionnistes unilinaires. En histoire du droit pnal, on a pu montrer que si
l'exprience occidentale tmoigne de la trs lente et irrgulire gnralisation du systme des
peines publiques, on ne peut assigner une seule catgorie de sanctions une priode
chronologique donne. Vengeance et compositions coexistent ; le talion peut prcder les
compositions. Cf., sur ces points, le trs intressant article de G. Cardascia, La place du talion
dans l'histoire du droit pnal la lumire des droits du Proche-Orient ancien, Ml. Dauvilliers
(Toulouse, 1979), 169-183. (Ibid., 180, n. 2, on notera que le schma volutionniste unilinaire a
surtout t appliqu l'histoire du droit pnal par des juristes de la premire moiti du XXe sicle,
et non du XIXe).
[p. 337]
Chapitre 4
L'acculturation juridique
Il faut que le droit soit connu par un
acte de la pense, il faut qu'il soit un
systme en lui-mme, et ce n'est que sous
cette forme qu'il peut jouer un rle
dterminant dans les nations civilises [...]
dans cette attitude [celle des adversaires
de la codification] il y a une telle absurdit
que, en prsence d'une multitude de lois,
on refuse aux individus la capacit de les
rassembler en un systme cohrent, alors
que la systmatisation, c'est--dire
l'lvation l'universel, est prcisment
l'aspiration de notre poque.
Hegel, Principes de la philosophie du
droit, 211.
Il y a de certaines ides d'uniformit

qui saisissent quelquefois les grands
esprits [...] mais qui frappent
infailliblement les petits. Ils y trouvent un
genre de perfection qu'ils reconnaissent,
parce qu'il est impossible de ne pas
dcouvrir les mmes poids dans la police,
les mmes mesures dans le commerce, les
mmes lois dans l'tat, la mme religion
dans toutes ses parties. Mais cela est-il
toujours propos sans exception ? Le mal
de changer est-il toujours moins grand que
le mal de souffrir ? et la grandeur du gnie
ne consisterait-elle pas savoir dans quels
cas il faut l'uniformit, et dans quels cas il
faut des diffrences ? [...] Lorsque les
citoyens suivent les lois, qu'importe qu'ils
suivent la mme ?
Montesquieu, LEsprit des lois, XXIX, 18.
Retour au sommaire
Le destin des systmes juridiques tient en partie leur entrecroisement, aux
ajouts, abolitions et dsagrgations qui en rsultent. Ces contacts ne sont pas
l'exclusive de notre poque et nous les dcelons aussi loin que notre regard peut
porter dans le pass : le Code de Hammourabi s'appliqua hors de Babylone et, sur
leur chemin, le droit grec et le droit romain trouvrent de nombreux droits
autochtones qu'ils circonscrivirent dans certaines limites, au demeurant assez
larges. Mais [p. 338] l'poque moderne, qui vhicule plus loin et plus rapidement
les modles culturels et juridiques occidentaux et cela mme aprs l'poque
coloniale a multipli les situations de transferts de droit. On pourrait croire que
l'acculturation juridique qui en a rsult aurait conduit imposer partout un droit
uniforme, correspondant la volont des tats coloniaux et post-coloniaux. En
Afrique noire tout au moins, on constate que les droits traditionnels rsistent
souvent bien ceux de la modernit. Nous consacrerons deux sections l'tude de
ces problmes, prcisant successivement la thorie gnrale des transferts de
droit, puis les mcanismes des colonisations juridiques et les formes de rsistance
l'acculturation juridique.
Section I
Thorie gnrale des transferts de droit
Retour au sommaire
Le transfert de droit est l'opration par laquelle, avec ou sans contrainte, un
droit est transmis d'une socit une autre qui le reoit. La rception d'un systme
juridique tranger par un systme juridique autochtone peut aboutir la seule
coexistence entre ces deux systmes : souvent les communauts autochtones
continuent vivre selon leur droit, le droit reu n'tant appliqu que par les
institutions tatiques de la socit rceptrice. Mais un processus plus profond
d'acculturation juridique peut galement se produire. Soit il est unilatral (un seul
des droits se trouve modifi, ou mme supprim) ou rciproque (chacun des droits
se modifie au contact de l'autre).
Les phnomnes de rception des droits ont toujours retenu l'attention des
juristes. Plus rares sont ceux qui se sont interrogs sur l'effectivit de tels
transferts lorsque s'y trouvent impliqus des droits traditionnels. En effet, si les
transferts de droit ncessitent toujours que soient runies certaines conditions, on
doit se demander avec M. Alliot 1 si la spcificit des cultures traditionnelles ne
les rend pas illusoires. Cette [p. 339] spcificit peut s'analyser un double
niveau : celui du rle reconnu au droit dans la rgulation sociale, celui des valeurs
juridiques.
1
Cf. imprativement : M. Alliot, L'acculturation juridique, dans Ethnologie gnrale, dir. J.
Poirier (Paris, Gallimard, 1968), p. 1180-1236 ; ber die Arten des Rechts-Transfers , in
Enstehung und Wandel rechtlicher Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980), p. 161-
23 1. On lira galement J. Gaudemet, Les transferts de droit, L'Anne sociologique, 27 (1976),
p. 29-59.
201 LE CANTONNEMENT DU DROIT DANS LES SOCITS

TRADITIONNELLES. Pour M. Alliot, il faut bien tre persuad que le rgne
du Droit n'est considr comme un idal que dans le monde occidental, qu'un
grand nombre de socits sont indiffrentes au Droit et que beaucoup, plus
particulirement celles que nous appelons primitives, considrent la naissance et
le dveloppement du Droit comme un malheur. Dans ces socits, qui se
dfendent contre le Droit, il nat avec difficult, se dveloppe peu et, si l'on veut y
transfrer un Droit n et dvelopp ailleurs, c'est gnralement un chec 1 .
Sans doute convient-il de nuancer cette affirmation : toutes les socits
traditionnelles, nous le savons, ne sont pas structures de la mme faon, et en
gnral le rle du droit s'intensifie avec le degr de complexification. Mais il est
vrai que, fondamentalement, l'importance donne au droit est moins grande dans
ces socits que dans les ntres. Nous justifions en gnral l'extension du droit en
voquant son caractre protecteur. Pourtant, il nous arrive d'estimer que dans
certains cas (relations amicales ou familiales, concubinage, filiation incestueuse,
euthanasie, protection contre le SIDA, mres-porteuses , etc.) l'intervention du
droit doit tre minimale, ou mme nulle, et laisser fonctionner des modes non
juridiques de rgulation sociale ; de mme, les travaux de J. Carbonnier ont
montr qu'il existe dans nos socits des temps et lieux de non-droit. Ici encore,
droit et non-droit sont communs toutes les socits : mais les traditionnelles
valorisent le non-droit au dtriment du droit (les termes droit et juridique
sont inconnus dans la plupart des langues parles dans ces socits), alors que les
modernes font le choix inverse. Pour M. Alliot, les socits traditionnelles mettent
donc en uvre diffrents moyens de contrle du droit, afin d'viter qu'il
n'envahisse tous les domaines de l'activit sociale, de mme que, selon les
thories de P. Clastres et M. Sahlins, elles [p. 340] veillent ne pas tomber sous la
sujtion d'un pouvoir politique coercitif et se garder des consquences nfastes
du dveloppement des forces productives. Le droit opre tout d'abord dans un
champ discontinu, mdiatis par les diffrents groupes qui constituent la socit
(lautorit du chef ne s'exerce pas directement sur les individus, mais seulement
sur les maisonnes, les lignages, les fractions de lignages reprsents par leurs
propres chefs). Par ailleurs, le droit est marqu par le secret : on ignore et on
prend bien soin de continuer ignorer les coutumes de ses voisins, ce que
facilite le caractre oral du droit. l'inverse, l'histoire de nos socits montre que
sa divulgation est le signe d'un bouleversement social important (rdaction de la
Loi des XII Tables et lutte patricio-plbienne dans la cit romaine). De plus,
chaque groupe a tendance former une unit juridique : l'tude de la vengeance et
1
Ce choix n'est pas seulement celui des socits non tatiques. On sait que dans la Chine
ancienne, le droit n'tait jug bon que pour les Barbares. Confucius affirmait : Si l'on conduit
le peuple au moyen des lois et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des chtiments, le peuple
cherchera viter les chtiments, mais il n'aura pas le sentiment de la honte. Si l'on conduit le
peuple au moyen de la vertu et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des rites, le peuple
acquerra le sens de la honte, et en outre deviendra meilleur .
celle des systmes fonciers nous l'ont amplement montr. Enfin, le droit est
frquemment indtermin et non impratif (deux litiges identiques ne recevront
pas forcment la mme solution, la rgle coutumire peut ne pas s'appliquer si les
parties en dcident autrement) ; il s'entrelace avec des croyances mystiques et
religieuses, dont on a parfois du mal le distinguer.
Tous ces traits ne sont pas passs inaperus des observateurs occidentaux.
Mais ils les ont interprts de faon ethnocentrique, comme autant
d'imperfections de droits primitifs . Or il ne s'agit pas l d'atrophies, mais
de procds visant essentiellement valoriser, institutionnaliser et perptuer la
structure plurale de la socit. Le droit doit exprimer le pluralisme sociologique,
d'o toutes ces prcautions prises pour viter qu'il n'engendre 1'uniformit, tout en
lui faisant servir l'unit, puisque dans la pense traditionnelle, celle-ci est fonde
sur la complmentarit de groupes diffrents dans leurs fonctions et dimensions.
Dans ces conditions, on comprend aisment que l'opration que nous avons
qualifie de transfert de droit n'ait pratiquement pas de sens dans ces socits :
pourquoi et comment transfrer le droit, qui doit rester le plus secret possible, et
exprimer dans son particularisme l'essence du groupe o il est n ? L'absence de
rponses cette question condamne donc le principe mme du transfert. Au
demeurant, celui-ci serait de toute faon trs difficile oprer entre socits
traditionnelles et modernes, dont les valeurs culturelles juridiques sont trs
diffrentes.
[p. 341]
202 LES DIVERGENCES DES VALEURS JURIDIQUES

TRADITIONNELLES ET MODERNES. On peut les rsumer en quatre points
fondamentaux : le rle jou par le temps, la place accorde l'individu, les
rapports entre le droit et l'homme, les absolus de la loi.
Le rle du temps. Nous savons que si les coutumes ont maintes fois fait la
preuve de leur capacit d'volution, les socits traditionnelles valorisent la
conformit au pass et vitent d'instituer des procdures de modification du droit,
dans la crainte que celles-ci soient confisques par un groupe au dtriment de la
socit (tout pouvoir autoritaire tente d'riger en monopole la fonction de dire le
droit : l'absolutiste J. Bodin ne soulignait-il pas que c'est au niveau lgislatif que
se manifeste pleinement la souverainet royale ?). Le temps n'est donc pas
crateur du droit (pas de prescription acquisitive) ; les groupes permanents
sont plus valoriss que les individus phmres. Cette fidlit au pass ne nous
est pas inconnue : les ftes et anniversaires, sorte de liturgies familiales
auxquelles nous paraissons fort attachs, la manifestent par des rptitions
rituelles. Mais nous valorisons cependant davantage le changement : l'innovation
parat prfrable l'imitation. Comme l'crit M. Alliot, ... servant du pass dans
les socits traditionnelles, l'homme est en Occident un fabricant d'avenir . la
ngation du temps succde son acceptation. Alors que dans les socits
traditionnelles, la diversit socio-juridique fait pendant l'unit de temps, ce
rapport s'inverse dans les socits modernes : les groupes sont nis, le droit tend
uniformiser la socit, et le temps peint de couleurs diffrentes le pass, le prsent
et l'avenir. L'individu participe pleinement cette institutionnalisation du
changement.
La place accorde l'individu. Les socits traditionnelles ne nient pas
l'individu, mais le conoivent principalement par rapport aux groupes dont il fait
partie. Dans les socits modernes, ce rapport s'inverse. Ce n'est plus le groupe
qui qualifie l'individu, mais l'individu qui, par son adhsion, fait natre le groupe.
Ainsi, pour l'cole du Droit naturel, seul l'individu participe de la Nature, la
socit tant une cration plus ou moins artificielle. Nous savons 1 que cet
effacement des groupes traditionnels au profit de l'individu bnficie l'tat.
Cependant, les socits modernes ne sont pas ncessairement [p. 342]
individualistes. Il est frquent que l'tat relie les individus des groupes, leur
imposant mme parfois de les former et d'y adhrer (coopratives, syndicats).
Mais ces groupes de la modernit sont trs diffrents de ceux de la socit
traditionnelle : en gnral, ils fonctionnent suivant les principes galitaire (la voix
d'un individu vaut celle d'un autre) et majoritaire (les dcisions sont prises la
majorit absolue ou relative), alors que les groupes traditionnels sont hirarchiss
et unanimistes.
La matrise du droit par l'homme. Si les socits traditionnelles ont tendance
cantonner le droit, les modernes croient pouvoir s'en servir pour dominer le
temps. Pour ce faire, elles recourent plusieurs instruments, tels que les
codifications et planifications. Mais c'est la loi qui reste l'instrument le plus
simple pour organiser l'avenir juridique.
Les absolus de la loi. Pour les socits traditionnelles, c'est travers le
mythe et ses rptitions rituelles qu'est vcue l'adhsion l'ordre du monde. Les
socits modernes ont invent d'autres absolus, auxquels se rfre la loi. Le
premier absolu peut tre celui de la loi elle-mme : gyptiens et Msopotamiens
pensaient que la loi astrologique et la loi royale s'imposaient tout et tous
comme un principe ternel. partir des Grecs, l'absolu se dplace dans la nature :
la loi ne se justifie pas parce qu'elle est loi, mais en raison de sa conformit avec
l'ordre naturel. L'exprience occidentale emprunta deux voies pour dcouvrir cet
ordre. Soit la Raison : les auteurs qui, partir du milieu du Moyen ge,
participrent la renaissance du droit romain, clbraient sa conformit la
Raison et la Nature ( la fin du XVIIe, le juriste Ferrire crit : Les lois
romaines ont t tablies sur des raisons naturelles et sur les principes de
l'quit... c'est un rayon de la divinit que Dieu a communiqu aux hommes ).
Soit la tradition : partir du XIIIe les juges royaux anglais se rfrrent
essentiellement au prcdent, inaugurant le systme de la Common Law. Mais
l'poque contemporaine (XIXe-XXe sicles) on prouva de plus en plus de
difficults concilier la diversit des systmes juridiques avec celle d'un ordre
1
Cf. supra, 45.
naturel. Aussi l'absolu de la loi se dplaa-t-il une nouvelle fois : de nos jours,
l'instrument lgislatif ne sert plus raliser d'abord un ordre naturel ou rationnel,
mais surtout celui qu'une socit se propose d'atteindre, et qu'elle dfinit dans des
idologies, des programmes et des projets. Il est exact, comme le fait remarquer
M. Alliot, que ces divers absolus de la loi sont aussi des mythes. Mais les valeurs
qu'ils instituent sont profondment diffrentes de celles des socits
traditionnelles.
[p. 343] Cependant, si l'on examine les diffrentes modalits de l'acculturation
juridique en fonction de cette typologie des absolus de la loi, on s'aperoit que
dans certains cas, des socits traditionnelles ont pu passer de leur propre systme
mythique celui des mythes de la loi.
203 LES FORMES DE L'ACCULTURATION JURIDIQUE. La thorie

de M. Alliot fait correspondre aux trois absolus de la loi trois degrs
d'acculturation juridique, chacun dfini par un principe et accords un
changement de structure politique. Six cas d'acculturation concident par ailleurs
avec ces trois degrs.
Degrs d'acculturation juridique. Au degr de la loi identifie l'absolu
correspond l'acculturation des socits passant du mythe la loi en adoptant une
loi trangre que son caractre divin rend indiscutable (extension du droit
islamique). L'acculturation s'accomplit alors par soumission. Au degr o l'absolu
de la loi se situe dans la nature correspond l'acculturation des socits dont le
droit se modifie au profit d'un droit qui leur apparat plus naturel ou plus
raisonnable (rception du droit romain en Occident partir du XIIe ; introduction
du Code civil franais dans diverses lgislations europennes). L'acculturation
s'accomplit alors par assimilation. Au degr ou l'absolu de la loi se situe dans un
choix idologique correspond l'acculturation des socits qui modifient leur
systme juridique en fonction d'un modle extrieur (cas des tats indpendants
du Tiers Monde qui ont opt, en les adoptant, entre les systmes libral ou
socialiste). L'acculturation s'accomplit alors par rinterprtation.
Degrs de structuration politique. Il existe un paralllisme entre les degrs
d'acculturation juridique et les changements de structure politique. Quand une
socit passe des mythes traditionnels ceux de la loi, elle connat galement une
transition vers des formes plus concentres du pouvoir politique (cas des socits
traditionnelles englobes dans de grands empires religieux). Quand une socit
adopte un droit cens conforme l'ordre naturel et la raison, elle passe
galement frquemment une forme tatique du pouvoir (cas des socits
traditionnelles l'poque coloniale o la rationalit du droit tatique est oppose
l'archasme des coutumes). Quand une socit confie au droit la ralisation d'une
idologie, l'tat tend la dominer, avec plus ou moins de succs (cas des
dirigeants des pays du Tiers Monde [p. 344] qui, l'indpendance, s'en sont remis
l'tat pour forger l'avenir de leurs socits).
Cas d'acculturation juridique. Aux trois degrs d'acculturation prciss ci-

dessus correspondent six cas. Tout d'abord, les trois cas d'une socit
traditionnelle passant l'un des trois degrs. Ensuite les deux cas d'une socit
passant du premier au deuxime degr (rception du droit grec par l'gypte
ancienne), ou du premier au troisime (tats islamiques se donnant des codes
modernes). Enfin, le cas d'une socit passant du deuxime au troisime degr
(socialisation des droits des pays d'Europe orientale, aprs le second conflit
mondial).
La varit des cas d'acculturation est donc grande, et dpasse les seules formes
de transferts de droit qui nous intressent ici : celles qui s'oprent entre socits
traditionnelles et modernes. Le seul fait que, comme nous venons de le voir, ceux-
ci puissent avoir lieu, peut paratre paradoxal : si les valeurs juridiques des
socits traditionnelles et celles des modernes sont si diffrentes, comment de tels
transferts sont-ils possibles ? grand prix, comme nous allons le voir.
204 LE COT DES TRANSFERTS JURIDIQUES DANS LES SOCITS

TRADITIONNELLES. D'une faon gnrale, les transferts juridiques ne
s'accomplissent de faon satisfaisante c'est--dire sans trop perturber la socit
rceptrice que lorsque celle-ci est engage dans une mutation rendant ncessaire
l'adoption d'un droit nouveau, et que le droit transfr vient d'une socit dont les
traits fondamentaux ne diffrent gure de la socit rceptrice (emprunts de
lgislations entre les cits grecques) ou est considr par elle comme indpendant
de la socit dans laquelle il est n et susceptible d'tre adopt par tout autre
(rception du droit islamique dans de nombreux pays musulmans, ou des droits
europens par plusieurs tats du Tiers Monde). Or, si la colonisation a bien
provoqu une profonde mutation des socits traditionnelles, les deux autres
conditions ne pouvaient tre remplies. Si bien que dans la plupart des cas, pour M.
Alliot soit le transfert de droit n'est qu'illusoire, soit il s'opre un cot trs lev
qui peut tre soit celui de la dstructuration de la socit rceptrice, soit la
dnaturation du droit transfr. Prcisons chacune de ces hypothses.
Soit le transfert de droit n'aboutit pas, ou ne se ralise que de faon partielle.
C'est le rsultat auquel on est le plus souvent parvenu en Afrique noire. Ainsi, au
XIXe, la France tendit son droit en Afrique. [p. 345] Mais la rsistance des
indignes contraignit les tribunaux leur conserver leur statut personnel, que la
loi finit par consacrer. Un dualisme s'instaura alors : le droit traditionnel continua
s'imposer en matire familiale et foncire, surtout dans les zones rurales ; le
droit moderne rgit les institutions tatiques, l'administration, la vie conomique
nouvelle. Lors des indpendances, l'offensive contre les droits traditionnels
s'accentua, la loi abrogeant souvent les coutumes au nom des impratifs du
dveloppement. Mais dans la pratique, comme nous le verrons 1 , les
communauts locales continurent rsister au droit tatique. Mais il arrive
1
Cf. infra, 213.
galement que la socit rceptrice ne soit pas dote de cette capacit de

rsistance. Dans ce cas, le droit autochtone disparat progressivement au profit du
droit import : il n'y a plus proprement parler acculturation, mais dculturation
juridique. C'est, notre sens, le sort malheureux qu'ont connu depuis la fin du
second conflit mondial les socits Inuit.
Mais le pire n'est pas toujours sr : dans certains cas, le transfert s'opre au
prix d'une dnaturation du droit transfr. Ainsi, l'adoption, Rome, la fin du IIe
sicle av. J.-C., d'un ius gentium, fut-elle moins celle d'institutions juridiques
appartenant d'autres cits que le recours des principes communs (quit, bonne
foi) que les magistrats croyaient y discerner et qui taient en ralit ceux du
stocisme. De mme, les juristes du Moyen ge, tout en proclamant la supriorit
du droit romain, le modifirent-ils sur bien des points pour l'adapter aux
ncessits de l'poque. Bien que nous ne disposions pas encore du recul historique
suffisant pour juger des volutions actuellement en cours en Afrique noire, il est
possible que la rsistance aux droits europens et tatiques ne s'exprime pas
seulement par le refus de ceux-ci, mais aussi par leur dnaturation : certains pays
utilisent des techniques juridiques europennes pour protger une institution
essentiellement communautaire comme la dot, ainsi que des pratiques galement
communautaires de rpartition des terres.
Ainsi les transferts de droit des socits modernes aux socits traditionnelles
sont-il la plupart du temps impossibles raliser pleinement ou sans entraner de
trop graves rpercussions. Quand ils se produisent malgr tout, imposs par la
colonisation et repris par les tats nouvellement indpendants, ils se font au prix
d'une acculturation qui [p. 346] ne consacre pas ncessairement la victoire du
droit tatique. Nous allons tudier ces problmes de faon plus dtaille dans les
deux sections suivantes.
Section II
Les colonisations juridiques en Afrique noire
Retour au sommaire
Nous entendrons essentiellement ici par colonisations juridiques les
phnomnes d'acculturation juridique provoqus par l'expansion coloniale
europenne, en privilgiant l'tude de leurs impacts en Afrique noire
(principalement francophone) 1 . Commencs avec la colonisation, ils lui ont
largement survcu : lors des indpendances, la plupart des tats africains ont
reconduit en l'accentuant le modle tatique. Bien qu'elle ait t d'une
exceptionnelle importance, la colonisation europenne n'est videmment pas la
seule qu'ait connue l'Afrique : l'Islam s'tendit aussi partir d'entreprises de
domination, et l'Afrique en est encore pntre. D'autre part, la colonisation n'est
qu'une des modalits possibles de l'acculturation juridique. Celle-ci peut en effet
se dfinir, dans le domaine spcifique du droit, comme ... l'ensemble des
phnomnes qui rsultent de ce que des groupes d'individus de cultures
diffrentes entrent en contact et des changements qui se produisent dans les
patrons culturels originaux de l'un ou des deux groupes... 2
Les situations que nous allons tudier ne reprsentent qu'une srie limite et
localise de cas d'acculturation juridique. La place que nous leur accordons nous
parat nanmoins justifie en raison de l'abondance des travaux d'ordre juridique
dont nous disposons au sujet des socits qui s'y trouvent impliques.
l'poque coloniale, il rsulta de l'introduction du droit europen [p. 347] une
situation de coexistence entre les systmes juridiques et judiciaires modernes et
traditionnels. On peut cependant dater de cette poque la mise en place des
principaux mcanismes de l'acculturation. Celle-ci allait se poursuivre aprs les
indpendances, les dirigeants des nouveaux tats condamnant en gnral les
droits traditionnels au nom des impratifs du dveloppement : nous consacrerons
trois paragraphes l'tude de ces problmes.
1
On trouvera un expos des voies suivant lesquelles le droit public et priv franais a pntr en
Afrique noire la faveur de la colonisation et a t repris par les lgislateurs africains au
moment des indpendances dans : J. Hilaire, Nos anctres les Gaulois, Annales africaines,
1964, p. 7-77. Par ailleurs, pour une approche de ce type de processus illustr par les exemples
de la propagation du droit romain, la croissance du droit royal, la rception du droit europen
dans l'Arctique et en Afrique noire de nos jours, cf. N. Rouland, Les colonisations juridiques,
paratre dans Journal of Legal Pluralism. Pour l'tude plus particulire de l'acculturation des
socits Inuit, cf. infra, 225.
2
Cette dfinition de l'acculturation est celle donne par Redfield, Linton et Herskovits en 1936,
et reprise par R. Bastide, Anthropologie applique (Paris, Payot, 1971, p. 44-45).
I | LA COEXISTENCE ENTRE SYSTMES JURIDIQUES

DIFFRENTS L'POQUE COLONIALE
Retour au sommaire
La diversit des systmes juridiques en Afrique noire est largement antrieure
l'poque coloniale. D'une part, chaque socit possde ses mythes et ses
coutumes. D'autre part, le droit islamique, dans un certain nombre de pays, a trs
tt voisin avec les coutumes autochtones. Ce n'est qu' partir du XIXe sicle que
le droit europen vint s'ajouter cet ensemble juridique. Cependant, comme nous
allons le voir, l'acculturation juridique rsultant de l'islamisation est d'une autre
nature que celle entrane par la colonisation europenne.
205 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE

L'ISLAMISATION. L'Islam s'est introduit en Afrique noire partir du VIIe
sicle et, l'heure actuelle, les musulmans sont majoritaires dans un certain
nombre d'tats (notamment en Mauritanie, au Niger, Sngal, Guine, Mali, etc.),
minoritaires dans d'autres (Gabon, Zare, Rpublique populaire du Congo, etc.) ou
en nombre peu prs gal avec les adeptes d'autres croyances (Cameroun,
Tchad). Le droit musulman peut donc tre dominant, minoritaire, ou s'appliquer
cumulativement avec le droit autochtone. Mais il est important de constater que
dans la plupart des cas, les transferts de droit islamique se sont oprs au prix
d'une adaptation de ce droit aux droits autochtones : il y a eu formation d'un droit
coutumier 1 islamis. Cela pour plusieurs raisons. On observera tout d'abord que
l'cole malkite dominante en Afrique occidentale est, de tous les courants
islamiques, celui qui est rest le plus proche du droit traditionnel arabe ant-
islamique propre aux Bdouins de [p. 348] l'Arabie centrale : or ceux-ci, comme
les Africains, possdaient un systme social de type communautariste et un droit
oral. D'autre part, le mode de raisonnement du juriste musulman donne plus
d'importance aux faits que les systmes romano-germaniques, ce qui tend le
rapprocher davantage de la tradition africaine. Enfin, il existe quant au contenu
des normes islamiques et des droits africains autochtones un certain nombre de
convergences. Elles expliquent que les solutions retenues par le droit coutumier
islamis ralisent parfois un certain quilibre entre ces deux types de normes 2 .
l'heure actuelle, l'Islam connat un renouveau en Afrique, comme dans
d'autres parties du monde. Ce phnomne ne fait qu'accentuer l'opposition entre
1
Au sens prcis des termes de droit coutumier : cf. infra, 213.
2
Cf. le tableau synthtique de J.-C. Froelich, Droit musulman et droits coutumiers, dans tudes
de droit africain et de droit malgache (Paris, Cujas, 1965), p. 387-389.
deux coles, sensible depuis l'poque des indpendances. Pour les tenants des
modles occidentaux, il convient de remplacer droits musulman et autochtones
par un droit tatique de type occidental. Pour les militants islamistes, il faut
rompre avec la dnaturation du droit islamique rsultant des compromis passs
avec les droits traditionnels : au droit coutumier islamis et aux droits occidentaux
doit succder un droit islamique rtabli dans sa puret et son intgrit. Si ce
second courant l'emporte, le droit islamique deviendra le droit de l'tat ; si le
premier s'impose, il se transformera en folk-law , sorte de droit officieux. Dans
les deux cas, ce sera la fin d'une exprience pluri-sculaire d'acculturation
juridique que l'on peut qualifier de russie. On ne peut malheureusement en dire
autant de celle qu'entrana la colonisation europenne.
206 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE LA

COLONISATION EUROPENNE : UN PROBLME GNRAL. Bradford
W. Morse, un auteur canadien, a rcemment propos un modle gnral
permettant de rendre compte des divers agencements possibles d'un droit
autochtone avec le droit d'un pays colonisateur 1 . La sparation peut tre
quasiment totale : les contacts ne se produisent que par migration ou conflits de
lois (attitude de quelques colonies britanniques d'Amrique du Nord au XVIIe vis-
-vis de certaines nations indiennes avec lesquelles elles avaient [p. 349] pass un
trait). Il peut y avoir coopration. Certains critres (territoriaux, ou ratione
personae ou materiae) dterminent la comptence des divers systmes
juridictionnels. On peut ainsi dcider que les tribunaux et le droit coloniaux
s'appliqueront la fois aux colons et aux autochtones dans les zones
effectivement colonises et dans toutes les matires, alors que le droit autochtone
s'appliquera seulement l o le territoire n'est habit que par des autochtones, et
dans toutes les matires. L'incorporation tmoigne d'un stade de sujtion plus
lev du droit autochtone : le droit autochtone est incorpor dans le droit du
colonisateur dans tous les domaines o n'existent pas de contradictions trop
flagrantes (le droit familial n'est en gnral pas incorpor) ; cette intgration peut
aboutir une dnaturation du droit traditionnel dans la mesure o, dans certains
cas (colonies anglaises en Asie et en Afrique), les autorits coloniales ont fait
appliquer le droit autochtone par des juridictions qu'elles tablissaient. Une
solution plus brutale est celle du rejet du droit autochtone jug trop primitif
par le colonisateur ou les tats qui lui ont succd : ainsi les tribunaux australiens
ont-ils rejet le droit aborigne, de mme que dans la priode qui a suivi les
indpendances, de nombreux tats africains ont refus de reconnatre une valeur
juridique aux droits traditionnels. La coopration et l'incorporation sont
videmment les procds les plus subtils. Leur emploi peut s'accompagner de
quelques raffinements qui ont tous pour rsultat de masquer la ralit de la
1
Cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and State Legal Systems : Conflict and
Compatibility, in Indigenous Law and the State, eds. Bradford W. Morse-Gorden R. Woodman
(Dordrecht, Foris Publications, 1988), 101-120.
dculturation juridique qu'ils ralisent au dtriment des droits traditionnels. On

peut procder par trait, par voie lgislative ou jurisprudentielle, la validation du
droit traditionnel qui devient en fait une partie du droit tatique (Convention de la
baie James s'appliquant dans l'Arctique qubcois aux Inuit et aux Indiens Cree).
Trs frquemment, on fera assumer les fonctions juridictionnelles et policires par
des autochtones ou des mtis (justices de paix indiennes et mtisses en Amrique
du Nord). Plus subtile, la cration d'un systme judiciaire spar permet d'encore
mieux donner le change : des gouvernements nationaux ou rgionaux autorisent la
constitution de tribunaux indignes (cas de certaines cours tribales aux tats-
Unis) qui fonctionnent en fait de la mme manire que les tribunaux de droit
commun. Dans certains cas, on va mme plus loin en autorisant expressment les
gouvernements tribaux dcider en toute libert de la manire dont les litiges
seront rsolus (cas de certaines rserves indiennes aux tats-Unis). On se
tromperait en pensant qu'il rsulte ncessairement [p. 350] de cette autonomie une
application systmatique du droit traditionnel. En fait, ces ethnies minoritaires
subissent la pression des modes de vie de la socit globale (et il faut bien
reconnatre que, notamment dans l'Arctique, il n'est nul besoin de les leur imposer
de faon autoritaire pour qu'elles les fassent leurs, tant l'imitation du colonisateur
est une attitude frquente), et on doit constater qu'en Amrique du Nord,
beaucoup de cours tribales reproduisent le modle juridique occidental.
Quelles que soient les nuances avec lesquelles furent appliques ces
diffrentes politiques, on doit constater qu'elles s'exercrent la plupart du temps
au dtriment des droits traditionnels. Si nanmoins, dans certains pays, ceux-ci
ont pu rsister jusqu' nos jours l'emprise du colonisateur et des tats post-
coloniaux, ce n'est pas en raison de la plus ou moins grande souplesse de ces
diffrentes articulations qui, rptons-le, visaient toutes assurer la suprmatie
des droits tatiques, mais plutt cause de la volont des communauts
autochtones de prserver leurs droits et leurs modes de vie originels. Comme nous
le verrons 1 , c'est surtout en Afrique que cette rsistance a rencontr le plus de
succs.
207 L'ACCULTURATION JURIDIQUE CONSCUTIVE LA

COLONISATION EUROPENNE : LE CAS DE LAFRIQUE NOIRE. En
Afrique noire, presque tous les tats coloniaux ont garanti le respect des usages et
des coutumes propres aux peuples coloniss, tout en imposant les droits europens
dans un certain nombre de cas. Cette attitude procde donc de la technique de la
coopration 2 . Mais comme nous l'avons soulign, cette coopration, dans la
pratique, s'exera au dtriment des droits autochtones, car divers procds furent
utiliss, qui avaient tous pour but de dplacer la frontire entre droits autochtones
et droits modernes au bnfice de ces derniers, que ces droits autochtones soient
considrs comme contraires la civilisation, ou gnants pour la domination
1
Cf. infra, 215-221.
2
Cf. supra, 206.
coloniale. Le lgislateur et le juge intervinrent de concert pour oprer le partage

des territoires juridiques inspir par ces principes 1 .
Le lgislateur va assigner au droit moderne ses champs d'application. Certains
biens y seront soumis : terres ayant fait l'objet d'une procdure [p. 351]
d'immatriculation, cense mieux garantir leur statut, et qui en ralit consacrait la
suppression totale ou partielle du droit foncier traditionnel. Mais les critres
utiliss seront surtout ratione personae et materiae. Ratione personae : le droit
moderne est appliqu certaines personnes, soit intgralement, soit
ponctuellement si elles ont fait usage en sa faveur de l'option de lgislation pour
un acte juridique prcis. Ces procds ne se confondent pas avec la personnalit
des lois, dans la mesure o un Africain, et pas seulement un Europen, pouvait se
trouver soumis au droit moderne. On remarquera d'autre part que ces distinctions
avantagent le droit moderne : si, la plupart du temps, les intresss peuvent opter
pour le droit moderne soit pour l'accomplissement d'un acte juridique particulier,
soit d'une faon gnrale et dfinitive par renonciation au statut personnel,
l'option inverse en faveur du droit traditionnel est interdite. Ratione materiae : le
droit moderne s'applique la place du droit traditionnel dans certaines matires.
Soit en raison de principes moraux, institutionnaliss dans la notion d'ordre public
colonial : ainsi furent interdits les mutilations et chtiments corporels titre de
sanction pnale. En fait, cet ordre public colonial rsultait surtout d'une slection
opre par le colonisateur au sein des droits traditionnels reposant moins sur les
exigences de la morale que sur les ncessits de l'entreprise coloniale. Car, d'une
faon gnrale, le droit familial tait peu touch par le droit moderne. Or il
prsentait dans certains cas des traits (lvirat, sororat, polygamie, mariage-
fantme, facilit du divorce, etc.) qu'on aurait d juger contraires, suivant l'esprit
du temps, la moralit publique. Or, on les laissa subsister. On voudrait croire
que ce fut par respect des populations. En fait, cette abstention tint surtout au fait
qu'on craignait, en touchant ces coutumes, de provoquer sans grand profit la
dsobissance ouverte des populations. Le droit moderne peut aussi s'appliquer
ratione materiae dans des domaines o le droit traditionnel est considr comme
insuffisant ou inadquat (droit administratif, droit du travail, droit commercial,
obligations, etc.). D'ailleurs, d'une faon gnrale, dans toutes les lgislations
coloniales europennes, le droit moderne tait conu comme le droit commun,
auquel il convenait de recourir en cas de silence du droit traditionnel. On
remarquera que dans tous ces cas, le droit moderne appliqu aux colonies n'est
pas ncessairement identique celui en vigueur dans les territoires mtropolitains.
Il ne s'agit pas moins d'un droit import.
L'action du juge s'inspire des mmes principes. Dans presque toute [p. 352]
l'Afrique fonctionnaient deux ordres juridictionnels : celui de la justice dite
traditionnelle , celui de ltat, dualisme qui semblerait devoir garantir le
1
On trouvera un expos trs clair de ces questions dans M. Alliot, Institutions prives africaines
et malgaches, Partie I (multigr., Paris, LAJP, 1970-1971), p. 72-79 ; X. Blanc-Jouvan, La
rsistance du droit africain la modernisation, Revue sngalaise de droit, 21 (1977), p. 21-44.
respect du droit traditionnel. Pourtant, ce dualisme fut amnag de telle faon

qu'il devint une des voies privilgies de l'acculturation. En effet, si les
juridictions dites traditionnelles n'appliquaient que le droit traditionnel, les
tribunaux tatiques se prononaient en droit moderne mais aussi en droit
traditionnel (quand l'une des parties tait de statut moderne et l'autre de statut
traditionnel, ou quand deux parties de statut traditionnel choisissaient d'exercer
leur option de juridiction en faveur du tribunal d'tat). Or, dans ce dernier cas, les
juges d'tat furent souvent influencs par leur formation juridique occidentale, et
dnaturrent le droit traditionnel, l'acculturant au droit moderne en lui faisant
intgrer le respect de l'crit, la valorisation des rapports individuels, la
prescription, le droit sortir d'une indivision, etc. Par ailleurs, le droit moderne
disposait d'un autre avantage : tout juge, traditionnel ou d'tat, pouvait le faire
prvaloir sur le droit traditionnel si ce dernier tait contraire l'ordre public
colonial ou n'offrait pas de solution cense raisonnable et suffisante. Il faut noter
que si ces phnomnes furent communs toutes les colonies, ils ne connurent pas
partout la mme intensit. Influenc par l'esprit de la Common Law, le
colonisateur britannique a cherch limiter la pression exerce sur les traditions
par les tribunaux d'tat en dveloppant le plus possible les justices traditionnelles.
La situation inverse prvalut dans l'Afrique francophone : les dcisions des
juridictions traditionnelles n'y furent reconnues que dans la mesure o elles
pouvaient tre assimiles des arbitrages, et l'on a plutt cherch faire trancher
les litiges de droit traditionnel par les tribunaux d'tat. Par ailleurs, il est trs
important de prciser que ces juridictions traditionnelles taient dj des organes
judiciaires acculturs. En effet, il ne s'agissait pas des instances de rsolution des
conflits existant avant la pntration coloniale, mais de juridictions organises
par ltat l'usage de justiciables de statut traditionnel. Le droit tatique, trs
marqu par les expriences juridiques europennes, s'est donc dvelopp pendant
et aprs la colonisation, suivant certains mcanismes qu'il nous faut maintenant
tudier.
[p. 353]
II | LES MCANISMES D'IMPLANTATION

DU DROIT EUROPEN
Comme nous venons de le voir, le droit europen fut partiellement modifi par
son transfert sous d'autres cieux : l'instauration d'un ordre public colonial n'aboutit
pas la transformation intgrale du droit appliqu dans la mtropole. Mais le droit
traditionnel ne pntra gure le droit colonial. Au contraire, le mcanisme de
rinterprtation des coutumes tmoigne de la dnaturation progressive de ce droit
traditionnel, conscutive l'influence de valeurs juridiques exognes.
208 LA RINTERPRTATION DES COUTUMES. Elle est moins

spectaculaire que les rformes lgislatives, mais plus profonde : la coutume reste
apparemment intacte, puisque la rinterprtation se borne d'abord attribuer de
nouvelles significations juridiques des anciennes traditions. Mais bientt, les
principes d'explication ayant chang, le contenu des coutumes lui aussi volue, et
obit aux nouvelles valeurs provenant de cultures extrieures 1 . La rinterprtation
n'est d'ailleurs que le mode d'ajustement le plus subtil de logiques diffrentes, en
l'occurrence celles du droit traditionnel et du droit moderne. Car, il faut le
constater, plusieurs logiques peuvent se rencontrer dans un mme espace mental
(et juridique). Soit elles s'affrontent, et c'est le conflit. Soit, tout aussi
frquemment, elles coexistent. Cette coexistence peut passer par la voie de la
rinterprtation, mais se rsout terme par la disparition des valeurs anciennes.
Ou bien elle peut s'exprimer par un partage des territoires : on obit des normes
diffrentes dans sa vie prive ou dans la vie publique (on sait qu'au Japon la vie
matrielle s'est largement occidentalise, alors que les relations familiales sont
restes traditionnelles).
Dans toutes ces hypothses, les ajustements entre droits ancien et nouveau
s'oprent de faon relativement spontane. Mais dans d'autres cas, l'acculturation
juridique procde de la mise en uvre de mcanismes plus formels et d'une plus
grande ampleur : les rdactions de coutumes et les codifications.
[p. 354]
209 LA RDACTION DES COUTUMES. La rdaction des coutumes est

une technique trs ancienne, frquemment employe lorsqu'un nouveau pouvoir
se met en place. Lorsque ce pouvoir se centralise, il a tendance imposer la
socit un droit plus uniforme qu'il rend public et dont il augmente l'abstraction,
caractres obtenus grce au passage l'crit (rdaction des lois romano-barbares
aprs la chute de l'Empire romain d'Occident, opres dans des royaumes barbares
dj acculturs la suite de leurs contacts avec les valeurs grco-romaines). La
France de la fin du Moyen ge a connu ce procd. Le roi ordonna la rdaction
officielle des coutumes sous le prtexte qu'il tait devenu de plus en plus difficile
d'tablir le contenu des coutumes face aux prtentions contradictoires des parties,
prtexte dont se saisirent les juges royaux en reprenant leur compte l'ide de
Raison invoque par les canonistes : l'office du juge est de contrler la coutume
afin de dgager clairement la rgle et d'en faire une application raisonnable 2 .
Mais pour J. Vanderlinden 3 , le systme coutumier n'tait nullement en dcadence
1
Pour un exemple concret de rinterprtation des coutumes, cf. infra, 217, l'volution du rgime
de succession la terre chez les Agni.
2
Cf. P. Ourliac, Coutume et Mmoire : les coutumes franaises au XIIIe sicle, Jeux de mmoire
(Montral, 1985), p. 111-122.
3
Cf. J. Vanderlinden, La coutume dans le droit franais des pays de coutume aux XVIe, XVIIe et
XVIIIe sicles, dans Recueil de la Soc. J. Bodin pour l'histoire comparative des institutions, La
Coutume, paratre.
quand la rdaction dclencha son absorption par le droit royal. Les populations
connaissaient fort bien leurs coutumes, ce qui tait de moins en moins le cas des
juges, personnages forms au droit romain et d'une origine gographique souvent
diffrente de celle du ressort de leur juridiction. En fait, la coutume tait devenue
une arme des autochtones contre un juge impos de l'extrieur, par un pouvoir
central. Ds lors, il devenait impratif pour la royaut de la faire passer sous son
contrle. La rdaction officielle y pourvut, mais en mme temps elle produisit
souvent une dformation du droit coutumier que l'on modifia pour mieux le
moderniser au moment o on le couchait par crit. Aprs quoi, les auteurs
savants, en comparant les rdactions coutumires, s'efforcrent d'en dgager les
convergences afin d'laborer un droit commun coutumier.
Ces processus prsentent de frappants paralllismes avec ceux qui ont t mis
en uvre dans les colonies franaises ds le dbut du XXe sicle. En tmoigne la
doctrine Roume, sur laquelle se modelrent les principes officiels. En 1905, le
gouverneur Roume prescrit aux juges de rassembler [p. 355] les renseignements
qui serviront de base la rdaction d'un coutumier gnral. Les juges doivent en
profiter pour leur donner [aux coutumes] la clart qui leur manque trop
souvent et synthtiser les usages divers qu'ils sont amens constater. Roume
dclare par ailleurs : Notre ferme intention de respecter les coutumes ne saurait
nous crer l'obligation de les soustraire l'action du progrs, d'empcher leur
rgulation ou leur amlioration. Avec le concours des tribunaux indignes eux-
mmes, il sera possible d'amener peu peu une classification rationnelle, une
gnralisation des usages compatible avec la condition sociale des habitants et de
rendre ces usages de plus en plus conformes non point nos doctrines juridiques
mtropolitaines qui peuvent tre opposes, mais aux principes fondamentaux du
droit naturel, source premire de toutes les lgislations . R. Delavignette, un
autre gouverneur, devait en 1931 dnoncer la doctrine Roume en critiquant les
tentatives de rdaction des coutumes ivoiriennes : Qu'est-ce qu'une coutume
africaine o les peines sont europanises ? [...] La coutume a cess en fait d'tre
anime spirituellement. En abolissant les ordalies dans l'administration de la
preuve, en restreignant le serment sur les ftiches ou le Coran, en ne tenant pas
compte des lments surnaturels qui s'attachaient la personne des juges, en
dpouillant les chefs de leur pouvoir judiciaire et en appelant siger au tribunal,
en qualit d'assesseurs, des hommes qui ne sont plus les initis, les inspirs de la
vieille Afrique, est-ce que nous n'avons pas vid la coutume de sa substance ? [...]
Quand nous disons que nous jugeons selon la coutume, nous sous-entendons que
nous commenons par juger la coutume elle-mme d'aprs le Code [les italiques
sont de nous] [...] Si vous mettiez la coutume sous l'influence de votre Code, si
vous la dcoupiez en catgories, vous tueriez socialement les indignes. Vous
dresseriez de belles abstractions dans lesquelles vos justiciables seraient
dpersonnaliss. Vous donneriez une prime au dracinement 1 .
1
R. Delavignette, Les vrais Chefs de lEmpire, Paris, Gallimard, 1931, p. 151 sq.
Admirable lucidit ! Pourtant, ce ne sont point ces arguments qui expliquent le

peu d'chos rencontrs dans l'immdiat par la doctrine Roume : priorit fut
donne aux transformations conomiques ncessites par la mise en valeur des
terres, que devaient raliser des procds d'exploitation modernes . Mais en
1931, au moment o R. Delavignette condamne les ides de Roume, la doctrine
du gouverneur [p. 356] gnral Brvi les remet l'honneur : il faut maintenant
parvenir une rdaction officielle des coutumes, qui serait contenue dans un
coutumier juridique de l'AOF. En fait, la doctrine Brvi n'aboutit en 1937 qu'
des publications de coutumes dont la porte restait trs en de des esprances : le
caractre trs ethnocentriste des questionnaires utiliss, le manque de
connaissances ethnologiques des enquteurs expliquent cet chec. D'autres
tentatives menes avec plus de srieux scientifique eurent lieu entre 1940 et 1960
en AEF, dans des territoires sous mandat franais, et au Congo belge. Mais d'une
part elles furent accomplies titre officieux, et d'autre part on tait parvenu l're
des indpendances : les nouveaux dirigeants africains, axs sur l'unit nationale et
le dveloppement conomique, pensaient qu'ils seraient beaucoup mieux assurs
par les codifications inspires par des modles europens que par le recours aux
droits traditionnels, fussent-ils rdigs 1 . La rupture n'est qu'apparente. Par des
voies diffrentes, rdaction des coutumes et codifications participent de la mme
volont : celle de rduire l'influence du droit traditionnel. Pourtant, aprs prs d'un
sicle d'efforts en ce sens, ce rsultat n'est pas atteint malgr les cascades de
codifications qui se sont abattues sur le continent 2 .
1
Pour plus de dtails sur les diverses tentatives de rdaction des coutumes en Afrique noire, cf.
E. Le Roy-M. Wane, La formation des droits non tatiques , dans Encyclopdie juridique de
l'Afrique, vol. Ltat et le Droit, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 366-370.
2
Certains juristes-anthropologues s'y sont cependant tromps. Ainsi de Jean Poirier qui, en
1958, se prononait en faveur des rdactions de coutumes, n'attribuant leur chec qu' des
dfauts techniques parfaitement vitables (cf. J. Poirier, Le problme de la rdaction des droits
coutumiers d'Afrique noire, dans tudes de droit contemporain, Paris, Cujas, 1963, p. 111-
123). Plus encore, cet auteur reconnat que ... la vraie utilit de la rdaction ne s'exprime que
dans un projet plus gnral de codification, celle-ci n'tant que la phase prparatoire de celui-
l . Ce point de vue d'ailleurs est en parfaite concordance avec la conviction prouve par J.
Poirier que le droit traditionnel tait incapable de rpondre aux impratifs de la modernisation
et du dveloppement : L'appareil juridique [le droit traditionnel] qui avait t labor en
fonction du milieu est aujourd'hui prim, et ne rpond plus aux nouveaux besoins. Pourtant,
l'heure actuelle, devant les checs des codifications et du droit du dveloppement, plusieurs
pays africains ont choisi de s'inspirer nouveau du droit traditionnel, que n'a pas cess de
pratiquer la majeure partie des populations.
III | LES INCERTITUDES ET LES REVIREMENTS

DE LA PRIODE POST-COLONIALE :
DES CODIFICATIONS AU RETOUR AUX SOURCES
Retour au sommaire
Le mouvement des codifications a connu en Afrique Noire une grande
ampleur ds le dbut de l're des indpendances : cet engouement [p. 357]
s'explique par la conjonction de plusieurs facteurs. Cependant, tous les nouveaux
tats ne s'en sont pas systmatiquement remis aux codes pour assurer leur
dveloppement, et leur ont parfois prfr des politiques d'authenticit juridique,
inspires par un plus grand respect de l'esprit du droit traditionnel. Il en rsulte
qu' l'heure actuelle, on peut saisir dans la varit des catgories de droits
africains le reflet de la richesse et de la complexit de l'histoire juridique de ce
continent. Nous consacrerons deux paragraphes l'tude de ces problmes,
tudiant successivement les codifications et la nouvelle hirarchie des sources du
droit.
A Les codifications
La technique de la codification a t employe dans bien des cas : elle

correspond une phase d'volution de la socit et du pouvoir politique dont
l'histoire nous offre plusieurs exemples. En Afrique, les codifications ont obi la
conjonction d'une srie de motifs et ont connu des zones d'application d'une
ampleur diffrente.
210 L'ESPRIT DES CODES. Le sociologue P. Bourdieu voit dans

l'importance donne la forme (la vis formae du droit romain) une caractristique
des codifications 1 . La codification est une opration de mise en ordre symbolique
qui incombe le plus souvent aux grandes bureaucraties d'tat. Il est exact qu'une
grande part du prestige du Code tient non seulement au contenu de ses
dispositions, mais au simple fait qu'il se prsente comme Code. l'ide de Code
sont associes des reprsentations : un droit codifi est clair, communicable,
ordonn, rationnel. Ces reprsentations sont cependant souvent loin de la ralit :
l'heure actuelle encore, les codes sont-ils vraiment d'une lecture aise, aussi bien
pour des Europens que des Africains ? En fait, ces justifications tiennent en
1
Cf. P. Bourdieu, Habitus, code et codification, Actes de la recherche en sciences sociales, 64
(1986), p. 40-44.
partie du prtexte : le Code tire son autorit relle du pouvoir politique tatique
qui l'institue, il l'amplifie par les vertus de la mise en formes 1 . Une tude
compare des styles des [p. 358] codifications juridiques et de celles des
prescriptions des religions monothistes mettrait sans doute en relief de nombreux
points communs entre ces deux types de discours.
La codification, instrument de la volont de domination de l'tat ? Les
analyses de l'historien du droit J. Gaudemet inclinent galement le penser 2 :
l'tude des divers mouvements de codifications qui ont eu lieu jusqu' nos jours
dans l'ensemble du monde montre qu'ils sont lis l'instauration d'un ordre social
nouveau, la mise en place d'un droit uniforme le plus souvent tatique,
l'augmentation de la puissance de l'tat qui entend manifester sa souverainet sur
le plan lgislatif et fusionner les peuples ou groupes sociaux divers runis sous
son pouvoir. La codification est donc un phnomne d'ordre essentiellement
politique, et ne tmoigne nullement, contrairement ce qu'affirment ses
propagandistes, d'un progrs de la conscience humaine : la preuve reste faire,
dans la plupart des cas, qu'elle est plus rationnelle que les usages auxquels elle
succde. En fait, c'est moins un progrs de la rationalit que l'institution d'une
nouvelle logique et de nouvelles obdiences qu'elle institue. Quelques exemples
pris dans l'histoire montrent d'ailleurs que codification ne rime pas ncessairement
avec civilisation.
Dans la Chine ancienne, la rticence fut grande l'gard des codifications 3 .
L'cole des Lois, favorable la confection d'un droit autoritaire et tatique, ne
connut de succs qu'au moment (IIIe sicle av. J.-C.) o commenaient se
centraliser les tats fodaux qui constituaient la Chine, et o s'amorait
l'uniformisation du droit : au li, ensemble de rgles de convenances diffrant
suivant qu'elles intervenaient dans le cadre de la famille, du clan ou de la vie
publique, on devait substituer le fa, c'est--dire le rgne du droit, qui devait tre
[p. 359] codifi. Jusqu' l'instauration du rgime rpublicain, en 1912, le li
1
Mettre des formes, c'est donner une action ou un discours la forme qui est reconnue
comme convenable, lgitime, approuve, c'est--dire une forme telle que l'on peut produire
publiquement, la face de tous, une volont ou une pratique, qui, prsente autrement, sera
inacceptable (P. Bourdieu, ibid., p. 43).
2
Cf. J. Gaudemet, La codification, ses formes et ses fins, Indpendance et Coopration, 3-4
(1986), p. 238-260.
3
En tmoigne cette lettre de rprimandes datant de 536 av. J.-C. adresse par son suprieur un
ministre qui venait de donner l'ordre de faire fondre des chaudires pour disposer du mtal
ncessaire la rdaction et la publication du code pnal : Lorsque le peuple sait qu'il y a
des codes, alors il ne demeure pas dans la crainte respectueuse de ses suprieurs. Les gens
acquirent aussi un esprit processif et font appel la lettre des textes, esprant que, par hasard,
ils russiront dans leurs argumentations. On ne peut plus continuer les gouverner [...]. Une
fois que les gens connatront les raisons qu'ils ont de plaider, ils rejetteront les rites et feront
appel vos textes. Ils passeront leur temps plaider sur des points aussi tnus que la pointe
d'une alne ou d'un couteau. Les procs se multiplieront d'une manire dsordonne et la
concussion se rpandra largement [...]. J'ai entendu dire : "quand un tat est sur le point de
prir, les rglementations s'y multiplient". Est-ce l ce que signifie votre conduite ?
l'emporta largement sur le fa. Mais le nouveau rgime, trs influenc par
l'Occident, procda une codification du droit civil, que la population n'appliqua
pas. Avec l'avnement du rgime communiste, on assista une rinterprtation de
l'ancienne distinction entre le li et le fa : le nouveau li tait constitu par la pense
de Mao et les dcisions du PCC, et suivi par les communistes sincres ; le
nouveau fa, ensemble de prescriptions pnales rigoureuses, devait s'appliquer aux
contre-rvolutionnaires et aux trangers. Pendant la priode maoste, on ne
procda aucune codification. Les nouveaux codes chinois ne datent que de
quelques annes, et procdent des contre-rformes qui ont suivi la mort de Mao.
Par ailleurs, certains pays islamiques ont recouru la codification, mais en
gnral ces codes sont rests respectueux des rgles traditionnelles du fiqh, des
principes fondamentaux de l'Islam. Malgr le caractre trs modr des
innovations apportes par ces codes, on sait qu' l'heure actuelle ils sont dnoncs
par les islamistes radicaux.
C'est donc l'Occident qui a manifest le plus de confiance dans les
codifications et compilations depuis Justinien 1 en passant par le Code de 1804,
dont l'un des rdacteurs, Portalis, disait non sans emphase : ... la seule existence
d'un code civil uniforme est un mouvement qui atteste et garantit le retour
permanent de la paix intrieure de l'tat. Que nos ennemis frmissent [...] en
voyant plus de trente millions de Franais, autrefois diviss par tant de prjugs et
de coutumes diffrentes, consentir solennellement les mmes sacrifices et se lier
par les mmes lois 2 . l'heure actuelle, il semble certains auteurs comme P.
Decheix 3 , qu'on puisse constater en Europe les signes d'une certaine perte de
confiance dans les codifications : certaines matires sont rgies [p. 360] par
diffrentes branches traditionnelles du droit (l'urbanisme dpend la fois des
droits administratif, civil, pnal, fiscal ; l'volution de la vie conomique et
l'apparition d'un droit des affaires ont relativis les dispositions du Code de
commerce), Nous allons voir que l'Afrique noire est aussi passe de
l'enthousiasme une attitude plus prudente l'gard des codifications.
1
Justinien (527-565 ap. J.-C.), empereur d'Orient, s'tait fix comme tche de restaurer le
prestige de l'Empire dans tous les domaines. Aid d'une commission de juristes, il rassembla
en plusieurs compilations le droit romain ancien et lui redonna autorit. Le style de certains
passages de la prface du Digeste est caractristique du langage des codes : Que tout le droit
ancien et confus, qui a t observ pendant prs de mille quatre cents ans et clairci par nous
soit plac dans ces cinquante livres comme l'abri d'un rempart au-del duquel rien ne se
trouve [...]. Qu'il n'y ait dans toutes les parties de ce code aucune antinomie, [...] mais qu'y
rgnent une harmonie et une logique telles qu'on n'y trouve rien redire (Praefatio 1, 5 et
8) ; [...] Que personne, parmi les juristes d'aujourd'hui ou de demain, n'ajoute de
commentaire ces lois [...] nous dfendons qu'on procde d'autres interprtations de ces lois,
qui ne pourraient tre que des perversions [...]. Ceux qui le feront seront coupables de faux, et
leurs ouvrages brls. Si, comme il l'a t dit, quelque ambigut apparat, il en sera rfr par
les juges au sommet de l'Empire, et l'auguste Autorit, qui a seule le droit de faire les lois et de
les interprter, l'clairera (Praefatio 2, 21).
2
Portalis, dans Discours, rapports et travaux indits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 302.
3
Cf. P. Decheix, Le Congrs de Louisiane, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), p. 211.
211 L'AVNEMENT DES CODIFICATIONS LORS DES

INDPENDANCES AFRICAINES. Lors des indpendances, les nouveaux
tats africains ont choisi de privilgier le rglement de deux problmes : le
dveloppement conomique et l'unit nationale. Ils recourent frquemment aux
codifications dans l'espoir de les rsoudre.
Pour les partisans du droit du dveloppement , le droit traditionnel
paraissait mal adapt assurer un dveloppement conomique de type occidental.
On lui reprochait d'tre imprgn de magie et de religion, d'ignorer les concepts
lmentaires requis par l'conomie de march, les formes contractuelles
ncessaires l'conomie marchande en tant absentes. Dans les relations
familiales, la famille tendue, la dot, la polygamie taient conues comme des
institutions entravant la concentration conomique et la mobilit sociale. Le droit
foncier tait particulirement vis par ces critiques 1 : on lui reprochait de
conduire la sous-exploitation du sol. Les lgislateurs africains mirent donc en
uvre des rformes agro-foncires 2 , visant librer de l'emprise des particuliers
le plus de surfaces possible et les faire passer sous le contrle de l'tat. Mais trs
souvent, ces rformes se heurtrent l'hostilit des paysans, fort attachs leurs
systmes fonciers traditionnels. Les experts trangers cautionnaient souvent cette
attitude. Ainsi en fut-il du comparatiste R. David, appel rdiger un avant-projet
de Code Civil pour l'Empire d'thiopie. Pour cet auteur, le droit traditionnel
devait tre abandonn au profit d'un droit moderne, il fallait btir ... un systme
nouveau [...] dont la base serait fournie par des [p. 361] considrations dordre
conomique plus que par l'observation de donnes sociologiques : le Code tant
conu comme un instrument politique destin dsigner dans certaines voies le
dveloppement du pays, plutt que comme un recueil folklorique de coutumes qui
souvent entraveraient ce dveloppement [...]. Cette coutume [le droit traditionnel]
ne mritait pas le respect ; elle est la cause du niveau extrmement bas o est
reste la socit africaine ; elle est la cause du sous-dveloppement sous toutes ses
formes 3 . En ralit, comme le fait observer juste titre E. Le Roy 4 , le code se
rvla trs souvent un instrument de sous-dveloppement juridique dans la mesure
o tantt il renfora des ingalits conomiques, tantt il exclut de la vie juridique
1
Ces critiques ont t rcemment reprises dans un sens favorable par M. Bachelet, Rformes
agro-foncires et dveloppement, dans Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier
A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, p. 125-155.
2
On doit distinguer entre les rformes agraires, qui entendent raliser la justice sociale par la
redistribution des terres prises sur les grands domaines (Amrique du Sud contemporaine), des
rformes agro-foncires, visant assurer le dveloppement par la restructuration des systmes
juridiques d'appropriation et d'utilisation des sols (Afrique noire, o les terres taient rarement
accapares).
3
R. David, La refonte du Code civil dans les tats africains, Annales africaines, 1 (1962), p.
161.
4
Cf. E. Le Roy, L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le
transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou partage ?, Paris,
Unesco, Ed. Actuel, 1980, p. 114.
les individus ni francophones, ni scolariss, remettant ainsi en cause les objectifs

de dveloppement et d'intgration nationale. Ces rsultats furent si vite
perceptibles qu'au cours de la dcennie 70-80, une nouvelle conception se fit jour,
le positivisme sociologique : il faudra dsormais tenir compte de l'avis des
populations concernes, et notamment de leur attachement au droit traditionnel.
On remarquera d'ailleurs que celui-ci a t d'autant plus facilement dnigr au
dbut des indpendances qu'il tait mal connu : les tentatives de rdactions
s'taient faites dans de mauvaises condition 1 , les ethnologues n'avaient gure de
comptences juridiques, et les juristes n'avaient pas de connaissances
ethnologiques. Ds lors il tait naturel que les nouveaux dirigeants et leurs
conseillers europens aient souvent commis l'erreur de juger le droit traditionnel
suivant les vieux prjugs ethnocentristes de l'ex-colonisateur. Parmi ces erreurs,
on signalera une mprise fondamentale : celle qui consiste confondre le contenu
du droit traditionnel et sa logique. Il n'est pas faux que, sur certains points, le
droit traditionnel puisse tre inadapt aux exigences nes de la modernit. Mais il
est erron de croire que celui-ci est incapable de produire de nouvelles normes
juridiques : on a toujours reconnu la coutume sa souplesse et ses facults
d'adaptation. Si tant de rformes foncires et de codifications n'ont donn que des
rsultats souvent insatisfaisants, c'est parce que leurs prescriptions taient
ressenties par les populations comme un droit impos de l'extrieur. Quitte
modifier le droit traditionnel, il et mieux valu le faire se [p. 362] transformer que
le remanier de faon autoritaire, voire mme le supprimer. S'tonner qu'on ait agi
autrement serait oublier que les codifications n'taient pas seulement des rformes
juridiques : elles servaient aussi certains intrts socio-conomiques. Nous avons
vu 2 que la codification correspond en gnral un accroissement de la puissance
de l'tat et des mutations sociales. Or, du fait des indpendances, le droit
tatique, dans sa production et son application, tait contrl par les nouvelles
lites et fortement influenc par les groupes d'intrts qui jouaient un rle actif
dans le dveloppement des secteurs modernes des pays du Tiers Monde 3 . La
majorit de la population, surtout constitue de ruraux, tait trangre au mode de
raisonnement et au contenu de ce droit tatique, trs influenc par les modles
europens : il tait donc normal qu'elle l'vite et continue la fois appliquer son
droit traditionnel et faire natre de nouvelles normes et comportements
juridiques en usant de la logique de ce droit traditionnel.
Ces constatations expliquent qu'en gnral les codifications ne servirent gure
la cause de l'unit nationale, dans la mesure o elles ne dbouchent pas sur
l'unification du droit. Comme le fait remarquer un juriste ivoirien, R. Degni-
Sgui, les constituions et les textes d'organisation judiciaire de la plupart des tats
nouveaux se rfraient simultanment la codification et l'uniformisation du
1
Cf. supra, 209.
2
Cf. supra, 210.
3
En ce sens, cf. M. Fuchs, Recht und Entwicklungslnder, Zeitschrift fr vergleichende
Rechtswissenschaft, 4 (1981), p. 370.
droit national 1 . Mais soit les codifications optaient pour le droit tranger,
accentuant ainsi de facto la coupure entre le droit traditionnel et le droit moderne ;
soit elles ont fini par la consacrer officiellement en revenant l'option de
lgislation et aux modes coloniaux de solutions des conflits de lois internes. Dans
bien des cas cependant, le droit traditionnel avait auparavant t l'objet de
mesures de dfiance.
212 LA DFIANCE ENVERS LE DROIT TRADITIONNEL. Les

nouveaux tats africains affirment trs vite le principe de la succession au droit de
l'ex-colonisateur 2 de crainte de se trouver devant un vide [p. 363] juridique
rsultant de la mconnaissance ou de l'inadaptation des droits traditionnels.
Toutefois il ne s'agissait l que de mesures conservatoires : pour l'avenir, les
nouveaux tats devaient rgler le sort des droits traditionnels, en les associant au
droit moderne, ou en les excluant du droit officiel. Les politiques juridiques
suivies furent diverses.
Certains tats, plus favorables aux droits traditionnels, ou craignant que leur
suppression n'entrane trop de perturbations, renoncrent aux codifications, et
reconnurent les droits traditionnels qui avaient survcu la colonisation. Pour
autant, ces droits restaient infrieurs la loi dans la hirarchie des sources, et
soumis au contrle des juges lors d'ventuels conflits avec le droit tatique. Dans
d'autres cas, on appliqua des politiques dites d' authenticit , consistant
s'inspirer du droit traditionnel : les anciennes coutumes n'taient pas
ncessairement reconduites, mais les innovations juridiques s'efforaient de tenir
compte de leur logique 3 . Mais le plus frquemment, le droit traditionnel a t
condamn, que ce soit par les tats pro-occidentaux (on l'estime inadapt
l'conomie de march) ou socialistes (on juge qu'il correspond un stade
archaque d'organisation de la production, et qu'il perptue des structures sociales
ingalitaires).
Les codifications furent souvent utilises contre lui. L'examen de leurs
dispositions en tmoigne : la pr-minence accorde la famille conjugale,
l'insistance sur la mise en valeur des terres aboutissent d'importantes diffrences
entre l'ancien et le nouveau droit 4 . Cependant, dans bien des cas, l'uvre
codificatrice resta en-de des proclamations d'intention. D'une part parce que
rares furent les tats qui, comme l'Algrie ou l'thiopie, ralisrent des
1
Cf. R. Degni-Segui, Codification et uniformisation du droit, Encyclopdie juridique de
lAfrique, t. I, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 458.
2
Sur les codifications de la priode post-coloniale et les diffrentes attitudes des lgislateurs
face aux droits traditionnels, on se rfrera R. Degni-Sgui, op. cit. supra, note 33 ; G.
Conac, La vie du droit en Afrique, dans Dynamiques et finalits des droits africains, Paris,
Economica, 1980, V-XXXX.
3
Cf. infra, 222
4
Cf. R. Verdier, L'acculturation juridique dans le domaine parental et foncier en Afrique de
l'Ouest francophone, L'Anne sociologique, 27 (1966), p. 403-421.
codifications globales du droit civil ou du droit commercial : dans la plupart des

cas, l'instar des ordonnances de codification de la monarchie absolue franaise,
les codifications africaines se limitrent un certain nombre de dispositions
relatives une branche dtermine du droit sans rgir l'ensemble de la matire,
laissant ainsi subsister l'influence du droit traditionnel dans les matires non
codifies. D'autre part parce que le droit traditionnel opposa une rsistance d'une
ampleur imprvue par les constituants et les lgislateurs : soit de facto (la majorit
de la population se dtourna du [p. 364] droit moderne et continua vivre selon
ses coutumes, notamment dans le domaine du droit familial et celui des
procdures de rglement des litiges) ; soit de ivre (le lgislateur, devant la raction
des populations, finit par rintroduire les droits traditionnels dans la lgislation et
dans les codes, consacrant ainsi un dualisme juridique contraire ses intentions
premires et celles du constituant).
Les diffrentes strates du droit africain portent tmoignage de cette histoire
juridique mouvemente.
B Les strates du droit africain
Nous n'entendons pas ici dcrire une hirarchie des sources du droit, mais
indiquer dans quelle mesure les diffrents droits, officiels ou non officiels,
actuellement reprables en Afrique, jouent le rle d'outils aux mains de groupes
dont les intrts divergent. Trs sommairement, nous diviserons ces groupes en
domins et dominants.
213. LES DROITS DES DOMINS : DES DROITS TRADITIONNELS

AUX DROITS POPULAIRES. Ce sont ceux utiliss par la majeure partie des
populations pour lutter contre la situation de domination et parfois d'exploitation
dans laquelle elles se trouvent. On peut les regrouper en quatre catgories.
Certains sont anciens (droits traditionnels et coutumiers), d'autres sont nouveaux
(droit locaux et populaires).
Les droits traditionnels sont ceux que pratiquaient les autochtones avant la
colonisation (droit islamique compris). partir de celle-ci, leur rle va tre
progressivement contest et rduit. Dans un premier stade, dit de neutralisation, le
colonisateur se contente de lever l'impt, d'organiser le travail forc et d'imposer
des prestations en nature, sans intervenir directement dans les affaires locales. Les
droits traditionnels continuent exister, mais les migrations de populations,
l'impt, le travail forc, les conversions religieuses, l'option de renonciation au
statut personnel altrent leur fonctionnement.
Les droits coutumiers n'apparaissent qu'avec la priode d'administration

coloniale. Ils rsultent de la rdaction des coutumes qui, nous l'avons vu 1 , aboutit
une dnaturation des droits traditionnels. [p. 365] Leur gense correspond, sur le
plan conomique, la phase dite d'absorption : jusque l priphriques la socit
autochtone, les rapports marchands se dveloppent sans que soient dans
l'immdiat bouleverss les rapports sociaux. La monnaie et l'individualisme
apparaissent, ainsi qu'un ordonnancement des juridictions en instance de premier
ou de second degr, o sige l'administrateur local. Celui-ci bnficie d'une
comptence exclusive en matire criminelle et juge suivant la typologie
occidentale des preuves. De nouvelles causes de litiges apparaissent, non prvues
par les modes antrieurs de rgulation sociale, ou mettant en jeu des personnes de
coutumes diffrentes par suite des migrations de populations. Ces innovations
font qu'il devient ncessaire de modifier le droit traditionnel, transformation
qu'opre la rdaction.
Les droits locaux et populaires correspondent une troisime phase de
l'volution conomique, dite de dissolution, qui a commenc avant la fin de la
priode coloniale, et se poursuit de nos jours. Les conomies des socits
deviennent totalement dpendantes du march mondial, la montarisation et
l'individualisme s'accroissent encore davantage. Au niveau social, on assiste une
dstructuration qui doit mettre en rapport l'organisation sociale avec les nouvelles
formes de la vie conomique. Les anciens groupes dominants se fondent dans les
nouveaux, ou passent la main des lites de remplacement.
Le droit local reprsente une des formes juridiques de cette transition.
Comme le droit coutumier, il est une sorte d'avatar du droit traditionnel, mais
situ dans une phase d'acculturation plus intense. On peut le dfinir avec E. Le
Roy comme ... un systme juridique apparaissant avec le dveloppement de
l'influence de l'tat et de son appareil administratif, et dont les modes de
formation et de lgitimation sont, pour l'essentiel, dtermins par l'tat, alors que
ses modes de fonctionnement sont laisss plus ou moins l'apprciation des
autorits locales, dans la perspective d'une vritable dcentralisation
administrative . L'originalit du droit local tient au fait que ce droit est
d'inspiration tatique et rpond la volont de l'tat d'un meilleur contrle des
populations, mais qu' l'inverse des processus visant aux mmes rsultats par
dnaturation des droits traditionnels, il repose sur la rinterprtation des
catgories juridiques exognes la lumire des conceptions juridiques
autochtones. Le droit local n'est donc pas dpourvu d'une certaine ambigut : il
apparat la fois comme droit des domins, dans la mesure o ceux-ci
interviennent directement pour [p. 366] l'adapter leurs besoins, mais aussi
comme droit des dominants, dont il augmente ou maintient l'emprise. Le Bnin et
le Sngal ont connu de tels phnomnes de droit local : en gnral, l'instance de
formation est une personne morale de droit public introduite dans la hirarchie des
institutions tatiques et dote de comptences juridictionnelles spcialises. Ainsi,
1
Cf. supra, 209.
au Sngal, la communaut rurale est-elle devenue en 1972 une personne morale

de droit public dote de l'autonomie financire, et dirige par un conseil statuant
principalement en matire de droits d'usage, sous rserve du contrle a posteriori
de l'autorit de tutelle. Les litiges fonciers sont en gnral rgls de faon trs
souple, par le recours frquent la conciliation, au blme, ou aux preuves
testimoniales, et les solutions dgages trs proches de la mentalit traditionnelle.
Mais en mme temps, les conseils ruraux sont les lieux de promotion d'une
nouvelle bourgeoisie rurale, bien intgre dans l'ordre conomique capitaliste 1 .
Les droits populaires forment une catgorie de droits tendue, et dont le
contenu est encore mal connu, en raison de leur caractre non officiel. Plus
difficiles discerner, ils constituent pourtant plus le droit rellement appliqu que
les droits tatiques (ces droits existent galement dans nos socits
occidentales 2 ). Les droits populaires se forment donc en dehors des instances
tatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale. Diffrents des droits tatiques, ils
s'loignent galement assez souvent des droits traditionnels, car ils sont
essentiellement innovants.
214 LES DROITS DES DOMINANTS : LES DROITS TATIQUES.

Les dominants utilisent les droits tatiques, que l'on peut ranger en deux
catgories : les droits civilistes et les droits no-tatiques.
Les droits civilistes, ou d'inspiration civiliste, s'inscrivent dans la [p. 367]
logique du Code Civil. Soit ils ralisent la naturalisation de la lgislation de
l'ancien colonisateur, soit ils la modifient sur certains points.
Les droits no-tatiques. Pour E. Le Roy, ces droits prennent au pied de la
lettre le modle fondant la thorie juridique du droit europen continental :
l'unitarisme, comme rduction de la diversit l'unit impose d'une institution,
d'un concept ou d'une personne. Ainsi le chef de l'tat est-il aussi celui de
l'excutif, le parti souvent unique, le fdralisme largement exclu, le droit codifi
et uniformis. Le principal rsultat de cette conception no-tatique du droit,
partage aussi bien par les tats option conomique de dveloppement libral
(Cte d'Ivoire, Gabon) que socialiste (Burkina-Faso) est de constituer un
monopole de l'tat sur les syndicats, les partis, l'cole, l'exploitation foncire, etc.
1
Pour plus de dtails sur le droit local et ses illustrations, cf. E. Le Roy, M. Wane, op. cit. supra,
note 17, p. 384-386 ; E. Le Roy, L'mergence d'un droit foncier local au Sngal, dans
Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac, Paris, Economica, 1980, p. 109-
140.
2
Cf. supra, 47-58, l'importance que leur accordent les thories du pluralisme juridique. Dans La
domestication du Lviathan ou l'envers du droit, Contribution au colloque franco-britannique
les Afriques francophones depuis l'indpendance (Oxford, 29-30 avril 1988 par.), E. Le
Roy suggre qu'une forme de droit populaire peut rsider dans le fait que certaines parties de la
population peuvent prendre au mot les reprsentants du pouvoir tatique : si le chef de
l'tat affirme que toute famille a droit se loger dcemment sans en fournir les moyens
concrets, certains groupes en profiteront pour dvelopper des formes irrgulires d'habitat.
Les droits civilistes et no-tatiques relvent principalement des dominants,

mais peuvent ventuellement tre retourns contre eux, dans la mesure o ils sont
appropriables par les droits locaux et les droits populaires. Car d'une faon
gnrale, dans nos socits comme dans celles du Tiers Monde, chaque strate
juridique est utilise par les acteurs sociaux de faon alternative, le choix
s'exerant en faveur de celle qui offre le plus de bnfices au moindre cot, et en
fonction de la connaissance qu'en ont les acteurs. Un paysan, qu'il soit ivoirien ou
picard, pourra ainsi tout aussi bien se prvaloir de certains droits que lui confre
le droit tatique, tout en cherchant le contourner sur d'autres points. Ces
comportements sont une des multiples formes que peuvent prendre les rsistances
l'acculturation juridique.
Section III
Les rsistances l'acculturation juridique
en Afrique noire
Retour au sommaire
Nous allons constater la vigueur des droits traditionnels en tudiant dans les
lignes qui suivent les principaux domaines o leur rsurgence se manifeste avec le
plus de force : l'organisation politique et surtout les rapports de droit priv.
[p. 368]
1 | L'ORGANISATION POLITIQUE
Retour au sommaire
Les textes constitutionnels adopts lors des indpendances organisant les
pouvoirs publics taient calqus sur des modles europens, reposant sur la
rfrence une entit abstraite, l'tat et, dans les rgimes imitant les dmocraties
occidentales, sur la sparation des pouvoirs et la rgle de la majorit. Or, comme
le fait remarquer M. Alliot 1 , ces principes ne correspondent pas l'exprience des
socits traditionnelles, o le pouvoir est li l'autorit personnelle de celui qui
l'exerce, et o le consensus aux dcisions doit plus apparatre comme l'expression
de l'unanimit des volonts que celle de leur seule majorit. On constate que les
tats consistant en de grandes fdrations (principalement l'Afrique anglophone)
ont connu de trs graves crises (Nigeria), ou que ces fdrations n'ont pu se
1
Cf. M. Alliot, L'Afrique et le Droit, La Table ronde, 231 (1967), p. 5-18. Pour un point de vue
diffrent, cf. M. Kamto, Pouvoir et droit en Afrique noire (Paris, LGDJ, 1987, 547 p.).
raliser (projet de fdration de l'Afrique orientale). En revanche, les tats plus

petits (principalement l'Afrique francophone), mieux adapts par leurs dimensions
la personnalisation du pouvoir, se sont rvls plus viables. De mme, la
sparation des pouvoirs a souvent t un leurre : dans bien des cas, le chef de
l'tat concentre entre ses mains les pouvoirs civil et militaire, il s'impose au
Parlement et enlve aux juridictions de droit commun les affaires d'importance
nationale qu'il confie des juridictions d'exception, il est la plupart du temps le
secrtaire gnral du parti unique. Le phnomne du parti unique lui-mme peut
tre interprt comme une des mtamorphoses de l'unanimisme traditionnel. Dans
les socits africaines pr-coloniales, les dcisions devaient tre prises le plus
souvent possible l'unanimit, car si le pluralisme que nous avons hrit de la
dmocratie athnienne permet chaque opinion d'tre exprime et comptabilise
par une addition de suffrages, il possde le risque srieux d'exacerber les
antagonismes en les rendant encore plus manifestes 1 . L'unanimisme [p. 369]
peut, certes, en Occident comme ailleurs, servir bien des manipulations et
couvrir beaucoup d'injustices : c'est le revers de la mdaille. Mais la volont de
cohsion qu'il exprime trouve dans les traditions africaines un solide
soubassement.
II | LES RAPPORTS DE DROIT PRIV
Retour au sommaire
C'est eux que nous consacrerons le plus d'attention, tudiant successivement
les relations familiales, les rapports fonciers et le rglement des conflits. Dans
chacun de ces domaines, nous prciserons la part faite l'acculturation, et de celle
de la rsistance au changement.
1
Contradictions qui ncessitent la mise en uvre de fictions pour ne pas dboucher sur une
dsintgration du corps politique : ainsi en France, lorsque le leader d'un parti vient d'tre lu
la prsidence de la Rpublique, il devient le Prsident de tous les Franais , aprs que,
paradoxalement, il ait t le chef de file d'un parti participant aux luttes de la campagne
lectorale. Dans certaines socits ocaniennes, on prfrait procder autrement. la veille du
jour o devait tre prise une dcision importante, on organisait des combats rituels o devaient
tre vides les vieilles querelles. La socit se purgeait ainsi de ses dissensions pour parvenir
ensuite plus facilement une dcision unanime, qui ne soit pas le fruit d'un affrontement
partisan.
A Les relations familiales
215 L'ACCULTURATION. De faon gnrale, l'tat a essay de

constituer un nouveau droit de la famille en intervenant dans quatre domaines : la
filiation, les rgimes successoraux, le mariage, le nom.
La filiation. Les socits traditionnelles se conoivent comme un ensemble
de groupes diviss, mais complmentaires, d'o leurs prfrences pour
l'organisation lignagre : chaque gnration sortent du lignage les descendants
par les hommes ou les descendants par les femmes, et l'unilinarit assure la
prdominance d'un type de filiation sur l'autre. Or, quand une socit choisit ou
est contrainte de s'ouvrir l'histoire, ces principes changent. Comme l'crit C.
Lvi-Strauss : Le passage d'une forme l'autre est souvent peu perceptible,
dcelable seulement par un lger inflchissement des rgles et des conduites. Mais
des consquences capitales en rsultent. Au lieu que le langage de la parent serve
perptuer la structure sociale, il devient un moyen de briser et de remodeler
celle-ci. Les familles se reproduisent selon des rgles qui s'imposent toutes ;
chacune se sent libre de manuvrer son avantage. De ce fait, les deux lignes,
paternelle et maternelle, acquirent sinon toujours un poids gal, du moins une
importance comparable qui interdit de voir dans l'une ou dans l'autre le pivot de la
structure sociale. Celle-ci repose sur leur rapport 1 . [p. 370] Cette galisation
des lignages est perceptible dans la rorganisation des liens unissant l'enfant ses
parents. Au lieu d'tre reli prioritairement ses ascendants paternels et
maternels, l'enfant est rattach de faon gale ses pre et mre. Cette
quivalence des lignages et leur concentration dans la famille nuclaire ne sont
elles-mmes que la phase pralable leur dissolution. La descendance va se
substituer au lignage. Alors que les lignages demeurent rigoureusement distincts
les uns des autres, les descendances se confondent au bout de quelques
gnrations (on peut toujours trouver un anctre commun deux individus,
condition de rechercher assez loin) : dans ce systme, la division entre les groupes
anciens disparat.
Les rgimes successoraux 2 . l'inverse du droit occidental, le droit
traditionnel des successions porte plus sur les hommes que sur les choses : il
entend situer chaque tre dans la chane gnalogique qui la relie au Crateur,
plutt que de prciser les droits reconnus par l'tat aux individus sur les choses.
Plusieurs consquences dcoulent de ce principe gnral. D'une part, le droit
successoral dpasse de beaucoup le domaine des biens individuels : il organise
moins la transmission des biens d'un individu un autre que cette transmission
entre les membres d'un groupe. Dans tous les cas, un testament ne peut faire sortir
1
C. Lvi-Strauss, Histoire et ethnologie, Annales ESC, 6 (1983), p. 1220.
2
Cf. M. Alliot, Le droit des successions dans les tats africains francophones, Revue juridique
et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p. 846-885.
les biens du lignage dont ils proviennent (ce qui rappelle la rgle de l'ancien droit
franais, paterna paternis, materna maternis, carte par le Code civil). D'autre
part, le droit successoral porte moins sur la transmission des biens, qu'ils soient
individuels ou collectifs, que sur celle des fonctions : quand un individu dcde,
la question principale est de savoir qui va exercer ses droits et ses obligations
envers ceux qui dpendaient de lui. Enfin, il n'y a pas d'unit de la succession :
suivant les catgories de fonctions, de personnes et de biens, les rgimes
successoraux sont diffrents. Ainsi les terres, droits et biens de lignage paternel
vont-ils aux frres germains ou consanguins, ou aux fils ; les terres, droits et biens
de lignage maternel aux frres germains et utrins, ou aux neveux utrins ; dans
des systmes bilinaires, chaque lignage hritera de certains biens et droits
nettement spcifis.
Le droit moderne repose sur des principes trs diffrents. L'tat tend
uniformiser les rgimes successoraux, affaiblir les groupes et dvelopper [p. 371]
la capacit testamentaire des individus. Cherchant surtout dfinir les droits de
l'individu sur les choses, il distinguera nettement entre droit des personnes et des
choses, et limitera le droit successoral la transmission des biens. Li une
conomie de type marchand, l'tat moderne affaiblira le critre de distinction
entre les biens bass sur leur nature et leur substance, de faon accrotre leur
mobilit, et privilgier la notion de valeur conomique : deux biens de mme
valeur matrielle sont juridiquement quivalents et interchangeables. On saisit
mieux l'ampleur des diffrences sparant les systmes traditionnels et modernes
lorsqu'on tudie la faon dont les lgislateurs africains ont rgl quatre
problmes : l'objet de la dvolution successorale, sa date, les successions ab
intestat, la libert testamentaire.
L'objet de la dvolution successorale. Les nouvelles lgislations ont dans
l'ensemble choisi la philosophie occidentale. Le droit des successions ne porte
plus que sur les transferts des choses d'un patrimoine l'autre. Par ailleurs, dans
certains tats, la succession la moins importante dans le droit traditionnel (celle
au droit de proprit, moins dveloppe que celle aux droits d'usage), est devenue
la plus valorise dans le droit moderne. Au contraire, dans d'autres pays, c'est la
puissance publique qui, se substituant aux lignages, s'attribue les droits sur la terre
et se charge de leur rpartition : c'est de nouveau la succession aux droits d'usage
qui devient la plus importante, la proprit tant retenue par l'tat. Les tats
libraux vont continuer l'uvre entreprise sous la priode coloniale. Aucune des
nouvelles lgislations ne reconnat des biens de lignage. L'appropriation collective
du lignage, qui rside dans un monopole d'utilisation par ses membres, est
confondue avec une indivision, o chaque individu dispose d'une quotit du bien
commun, qui sera ralise lors du partage : nul n'tant tenu de demeurer dans
l'indivision, on en arrivera fatalement partager ce qui ne devait pas l'tre.
La date de la dvolution successorale : les lgislateurs ont choisi la date de la
mort du prdcesseur et non pas celle de la majorit des successeurs.
Les successions ab intestat (une succession ab intestat est celle qui opre la
transmission des biens en l'absence d'une volont explicite du dfunt, et par
application des rgles du droit commun des successions). Certains lgislateurs
africains (Cte d'Ivoire, Sngal) les ont organises en fonction de la conception
restrictive de la parent manifeste par le [p. 372] Code civil et propre aux droits
occidentaux favorisant la famille nuclaire et l'ascendance : sont considrs
comme parents d'abord les descendants d'un auteur commun, les allis (l'individu
et les parents de son conjoint), les adopts et les adoptants. En gnral, deux
tapes se succdent : descendants hommes et femmes hritent galit, puis on
admet que les biens puissent tre dvolus hors du lignage (ainsi, dans une socit
originellement patrilinaire, on ne s'opposera plus ce que les biens hrits par la
mre passent ses enfants, alors qu'ils auraient d aller son lignage paternel,
c'est--dire ses frres, puis aux enfants de ceux-ci). Ainsi passe-t-on de la
succession lignagre la succession dans la descendance. D'autres tats, ceux
d'Afrique du Nord et d'Afrique noire islamise, ont choisi la succession
coranique : les biens sont dvolus aux mles du patrilignage du dfunt.
Cependant, les femmes du lignage sont appeles succder, mais seulement la
moiti de ce que reoit un mle ; le veuf, la ou les veuves ont toujours droit une
part, ainsi que la mre du dfunt ; la succession d'une femme ne revient pas
entirement son patrilignage, car elle est dvolue selon les mmes rgles que si
la dfunte tait un homme. Ainsi, tout en privilgiant le lignage paternel
(influence des rgles ant-islamiques), la loi coranique fait-elle une place aux
liens de mariage et de descendance 1 . La succession coranique est en fait le seul
droit traditionnel africain fonctionnant de faon officielle en matire de
succession : ailleurs, les systmes occidentaux ont t consacrs par les
lgislateurs et la succession lignagre abolie.
La libert testamentaire. Elle est trs restreinte en droit traditionnel. Il tait
impossible de faire sortir le bien du lignage ; tout au plus le testateur pouvait-il
dans certains cas soit dsigner l'hritier qui lui succderait dans sa fonction
d'administrateur des biens collectifs et rpartirait les droits d'usage, soit les
rpartir lui-mme. L'exhrdation tait en revanche possible. Le droit moderne a
beaucoup assoupli ces principes, cependant l'acculturation a t ici moins intense
que dans les autres branches du droit successoral. Les conditions de forme sont
moins strictes que dans les droits europens. Par ailleurs, alors que dans ceux-ci
l'exhrdation est le monopole de l'tat, elle reste accessible aux individus et les
cas y ouvrant droit sont plus nombreux en Afrique. Enfin, la libert de disposer
est moins grande en Afrique qu'en France : [p. 373] la quotit disponible y est
plus faible, et donc plus rigoureuse la protection de la descendance et de la famille
conjugale contre les libralits du dfunt (Sngal, Cte d'Ivoire).
Le mariage. Le colonisateur tait dj intervenu, en fixant un ge minimum,
et en faisant du consentement des poux le fondement du mariage (dcret
1
Pour plus de dtails, cf. Hriter en pays musulman, dir. M. Gast, Paris, Ed. CNRS, 1987, 302
p.
Jacquinot du 14 septembre 1951). Ces dispositions furent peu appliques. Les

lgislateurs africains sont alls beaucoup plus loin dans le sens de l'acculturation
en augmentant le rle jou par l'tat civil, et surtout en intervenant dans le
domaine de la dot et de la polygamie. Sous l'effet de la montarisation des
changes et, surtout en milieu urbain, de la nuclarisation de la famille, la dot
avait tendance devenir une prestation conomique d'un montant exagr, plutt
que le symbole d'une alliance entre deux familles. Certains tats africains
l'abolirent (Cte d'Ivoire, Gabon, Centrafrique), d'autres la limitrent (Guine,
Mali, Sngal). Dans les faits, son versement continua tre pratiqu. La
polygamie fut galement vise par les lgislateurs. Bien qu'elle corresponde dans
beaucoup de cas (droits originellement africains et islamiques) de trs anciennes
pratiques, on lui reprochait de maintenir la femme dans un tat de sujtion, et de
nuire au dveloppement, la division de l'autorit parentale tant juge nuisible
l'ducation des enfants 1 . Certains tats l'abolirent (Cte d'Ivoire, Tunisie,
Madagascar, Centrafrique) ; d'autres la limitrent (Mali, Guine, Sngal) 2 ;
d'autres n'intervinrent pas, en raison du fort degr d'islamisation de la population
(Niger, Tchad). Il reste que, dans la [p. 374] pratique, la polygamie lgitime
caractrise l'heure actuelle environ 30 % des unions (contre une moyenne d'un
peu plus de 4 % dans le reste du monde), et ce pourcentage devrait s'accrotre
avec les progrs de l'Islam.
Le nom. La gnralisation de l'tat civil et de la carte d'identit, combine
avec le rtrcissement de la famille tendue ont produit des effets trs diffrents
de ceux du droit traditionnel 3 : l'homonymie n'est plus constitutive de droit (le
fait de porter le mme nom ne cre plus des liens de parent) ; le nom n'est plus
l'expression de la personnalit et de l'histoire individuelle de celui qui le porte ;
1
Sur l'acculturation juridique des relations familiales, cf. R. Verdier, Customary family law,
International Encyclopedia of comparative law, M. A, Glendon ed., t. IV, ch. 11 (The Hague,
M. Nijhoff, 1983), 121-127.
2
Au Sngal, un dcret de 1947, complt par le dcret Jacquinot de 1951, avait prvu une
option en faveur de la renonciation la polygamie. Tout citoyen ayant conserv son statut
personnel pouvait, au moment de contracter mariage, faire inscrire sur l'acte de mariage par
l'officier d'tat civil sa dclaration expresse de ne pas prendre une autre pouse aussi longtemps
que le mariage ne serait pas dissous. Ces dispositions furent la source de ce que M. Alliot
nomme le mythe du tampon . Fatick, en pays Srre, en 1955, les chrtiens prirent
l'habitude de faire apposer au verso du bulletin dlivr par l'officier d'tat civil un tampon
mentionnant leur dclaration de monogamie. Ceux-ci considraient que le mariage sans
tampon n'tait pas vraiment un mariage chrtien. En revanche, la formalit du tamponnement
accomplie, les mariages devenaient non seulement monogamiques, mais aussi indissolubles,
comme en droit canonique. Les pouses qui voulaient quitter leurs maris s'en croyaient
empches par la marque du tampon, au point que certaines furent prtes se suicider. Les
employs (musulmans) de l'tat civil se rsolurent perdre le tampon, et les dcrets de
1947 et 1951 cessrent d'tre appliqus Fatick (cf. M. Alliot, Christianisme et droit
traditionnel au Sngal, tudes d'histoire du droit canonique Ml. G. Le Bras, II, Paris, Sirey,
1965, p. 1031 sq.).
3
Pour l'expos des principes de ce droit traditionnel du nom, cf. supra, 173.
une fois attribu, il est dfinitif 1 . Toutes ces rformes peuvent donner
l'impression que le droit officiel a pulvris les droits traditionnels. Dans la
pratique, l'acculturation n'a t que partielle, comme nous allons le constater.
216 LA RSISTANCE DES DROITS TRADITIONNELS. l'avalanche

de dispositions lgislatives et rglementaires rpond obstinment la rsistance des
droits traditionnels. Celle-ci est surtout avre dans les campagnes, mais existe
aussi dans les zones urbaines (notamment dans les quartiers excentrs et les
priphries, o s'installent des populations rcemment arrives de la campagne),
dans la mesure o les nouveaux urbains perdent rarement tout contact avec leur
village d'origine.
Plus prcisment, plusieurs tudes caractre monographique attestent cette
persistance, et sont symptomatiques d'un phnomne gnral. Au Sngal,
l'homme qui ne verse pas la dot est malgr tout le pre juridique de ses enfants
(contrairement au droit traditionnel), mais celle-ci reste une condition essentielle
du mariage : une union sans dot est qualifie de mariage fragile et
particulirement redoute des jeunes filles qui interprtent son absence comme le
signe que leur futur mari ne prendra pas ses obligations d'poux au srieux ; de
plus le Coran fait de la dot une condition de la validit du mariage musulman. Au
Gabon, les structures traditionnelles du nom s'imposent face aux dispositions du
Code (les noms figurant sur l'tat civil ne sont pas employs dans la vie courante
au village, les individus ajoutent leur nom patronymique les autres noms ports
par les membres de leur [p. 375] famille, etc.). De nouvelles coutumes
matrimoniales peuvent mme natre comme on l'a constat en Sierra Leone 2 et au
Togo 3 . Dans ce dernier pays, des pratiques no-communautaristes inspires de
l'esprit du droit traditionnel et bases sur l'oralit et reconnues dans des
procdures notariales ou administratives (procs-verbaux de conseils de famille
lgaliss la mairie) inter-agissent avec le droit officiel, vivant exemple de
pluralisme juridique.
Cet exemple est une des premires formes que peut prendre un phnomne
remarquable : l'acculturation du droit officiel par le droit d'inspiration
traditionnelle (et non plus l'inverse). Celle-ci peut aussi se raliser par la voie
jurisprudentielle, les tribunaux locaux inflchissant souvent le droit officiel en
direction de solutions plus traditionnelles 4 . un niveau suprieur, le droit codifi
1
Pour plus de dtails, cf. la remarquable thse d'I. Nguema, Le Nom dans la tradition et la
lgislation gabonaise. Essai de droit coutumier Ntumu (multigr., thse Droit, Paris, FDSE,
1968).
2
R. Verdier en dcrit plusieurs types en Sierra Leone (cf. R. Verdier, Customary Family Law, in
International Encyclopaedia of Comparative Law, t. IV, The Hague, Martinus Nijhoff, 1983,
p. 126).
3
Cf. la remarquable et rcente thse de K. Adjamagbo, Les Successions au Togo, multigr., thse
3e cycle Droit, Paris I, 1986, p. 282-305.
4
Cf. R. Verdier, op. cit. supra, n. 49, ibid.
peut mme rfrer au droit traditionnel. Ainsi le Code togolais des personnes et de
la famille de 1980, pourtant largement influenc par le droit occidental, renvoie-t-
il la coutume lorsque le dfunt n'a pas choisi de rgler sa succession en
recourant aux dispositions du Code.
B Les relations foncires
Nous avons vu que le colonisateur n'tait intervenu que modrment dans le

droit familial, la diffrence des nouveaux lgislateurs africains. Il ne pouvait en
tre de mme dans le domaine foncier, car celui-ci est particulirement vis par
les politiques tendant dvelopper la productivit du sol : entre la mise en valeur
de l'poque coloniale et les rformes agro-foncires entreprises depuis les
indpendances, la filiation est nette : le dveloppement est l'affaire de ltat, qu'il
soit colonial ou indpendant. L'chec ou le succs trs relatif de ces rformes
traduisent la rsistance des paysans des mesures qu'on tend leur imposer de
l'extrieur. Par ailleurs, un examen attentif des pratiques foncires urbaines
actuelles tmoignent de la vitalit du droit non tatique.
217 L'ACCULTURATION DURANT LA PRIODE COLONIALE. Le

cacao dtruit la parent et divise le sang , disaient les Ashanti en [p. 376]
constatant les effets sur les relations familiales du dveloppement des cultures
rpondant aux besoins du colonisateur. Nous verrons qu'en effet la modification
des rapports fonciers entrane souvent celle des liens familiaux.
Comme le fait remarquer E. Le Roy 1 la notion d'espace n'est pas dfinie de la
mme faon en droit traditionnel et moderne : il y a changement de matrice
spatio-temporelle. Dans le premier cas, l'espace est conu comme un champ
ouvert (il n'y a pas proprement parler de dichotomie intrieur/extrieur, toute
trajectoire est un retour au centre originel), homogne et continu, dont les
caractres correspondent en fait ceux du temps, lui aussi conu comme
homogne et rptitif. l'inverse, l'tat moderne exerce ses comptences sur un
territoire gographiquement dfini et dlimit par des lignes frontalires ; ce
territoire est mesurable et fractionnable ; le temps lui aussi devient
essentiellement discontinu : pass, prsent et avenir ne doivent plus concider. Les
changements dans les reprsentations spatio-temporelles traduisent donc de
profondes modifications du systme culturel. Ils s'oprent notamment par des
transformations juridiques des relations foncires. Celles-ci sont mises en uvre
durant l'poque coloniale, non sans quelques hsitations liminaires. En effet,
1
Cf. E. Le Roy-E. Le Bris, La question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), p. 168-169.
Cf. galement A. Cuvillier, Manuel de Sociologie, t. II (Paris, PUF, 1970), 219-220, qui donne
de bons exemples de reprsentations de l'espace penses en termes de parent. Ceux-ci
montrent combien l'organisation de l'espace est tributaire de celle de la socit.
comme le souligne B. Moleur, les autorits coloniales n'entendirent pas

gnraliser d'emble le rgime civiliste de la proprit 1 : ceci aurait suppos que
l'on reconnt aux indignes des droits capables de faire obstacle ceux de la
puissance coloniale. Cependant, terme, les avantages attribus au systme
civiliste pour la mise en valeur des terres et les inconvnients supposs du rgime
traditionnel firent pencher la balance en faveur du premier. De ces atermoiements
tmoignent les variations des politiques domaniale et foncire. En ce qui concerne
la premire, l'administration commena appliquer au XIXe sicle la thorie du
domaine minent, prise dans l'ancien droit franais : l'tat franais avait succd
aux chefs traditionnels en tant que titulaire du droit minent sur le sol, les [p. 377]
autochtones tant invits transformer leurs droits de possession en droits de
proprit par adjonction du droit minent de l'tat (arrt Faidherbe, 1865). Ils
s'en soucirent en pratique fort peu. Au dbut du XXe sicle, la conqute passe et
l'heure de la mise en valeur sonne, l'tat entendit disposer des moyens juridiques
d'amnager les terres selon les impratifs conomiques modernes . Il utilisa
pour ce faire le concept de terres vacantes et sans matre , dont il se rservait la
matrise. Or, au regard des techniques agricoles europennes intensives, une
grande partie du sol africain pouvait tre qualifie ainsi, nonobstant les droits
aborignes des populations. Il s'ensuivit d'interminables litiges entre
l'administration et les dtenteurs de droits fonciers coutumiers, forcs de prouver
leurs titres en cas d'inexploitation de leurs terres depuis plus de dix ans, sous
peine d'attribution de la proprit ltat. On tait donc pass d'un systme qui
faisait de l'tat colonial le matre du sol par droit de conqute, un autre qui
fondait cette matrise sur l'infriorit de la qualit juridique des droits des
autochtones, charge pour eux (au moins jusqu'en 1955, date laquelle la charge
de la preuve fut renverse) d'en prouver l'existence. Cette infriorit fut par
ailleurs manifeste ds le dbut du XXe sicle (dcret foncier du 24 juillet 1906)
par le rgime de l'immatriculation des terres : les autochtones pouvaient sous
certaines conditions immatriculer leurs immeubles par inscription au registre
foncier, ce qui les plaait sous le rgime du droit de proprit du Code civil. Mais
l'immatriculation n'tait pas accorde de plein droit : les dtenteurs coutumiers
devaient justifier devant l'administration le fait que leurs terres taient
correctement exploites, c'est--dire suivant le bon usage du sol, tel que
l'entendait le colonisateur. C'est seulement ce prix, correspondant la finalit de
mise en valeur du sol, que l'tat abandonnait ses droits sur celui-ci et consolidait
ceux des autochtones en leur ouvrant la porte de la proprit civiliste. Les
indignes furent trs rares tenter de bnficier de ce systme, qui ne
correspondait pas leurs traditions, et ncessitait une procdure assez lourde.
Mais pour le droit officiel, les immeubles non immatriculs continuaient faire
partie du domaine de l'tat, les autochtones ne disposant sur eux que de droits
1
Cf. B. Moleur, La loi coloniale : son idologie, ses contradictions, dans Systmes fonciers la
ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, p. 79-100 ; E. Le
Roy, Les objectifs de la colonisation franaise ou belge, dans Encyclopdie juridique de
lAfrique, t. IV, Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 85-95.
coutumiers, analyss comme un vague droit d'occupation sans garantie d'viction,

qui ne pouvait faire obstacle l'ventuelle volont du colonisateur de faire
dguerpir les dtenteurs n'assurant pas une mise en valeur suffisante du sol. Ainsi
la proprit civiliste n'tait-elle octroye qu'aux terres exploites suivant les
impratifs de l'conomie [p. 378] moderne , et donc suprieure. On pourrait
penser qu' dfaut d'tre valoriss par le systme juridique du colonisateur, les
droits traditionnels, classs de seconde zone, n'en continurent pas moins
fonctionner de la mme manire qu'auparavant. Mais d'autres prils les guettaient.
Le premier consiste dans la rarfaction des terres, due l'occupation par les
colons, la conjonction entre la pression dmographique et l'puisement des sols
et aux mouvements d'immigration et d'migration de la main-duvre. La terre
devient un bien rare, que ses propritaires vont chercher capitaliser et
rentabiliser. Elle va se dsacraliser et tre moins qu'auparavant l'expression d'un
mode de vie communautaire. L'individualisation des droits sur la terre peut venir
de la modification des faons culturales, due l'implantation de cultures
coloniales. Dans l'agriculture traditionnelle, on distingue nettement entre les droits
sur la terre, qui appartiennent au groupe, et ceux sur les cultures, dtenus par les
individus qui l'exploitent. La non-sdentarit, frquente dans ce type d'agriculture,
aide au maintien de cette distinction, empchant les individus de s'identifier la
terre qu'ils travaillent. Elle cesse en gnral avec la mise en place des cultures
d'exportation coloniale, et le droit d'usufruit sur les cultures se transforme
progressivement en droit de proprit du sol. La continuit dans l'occupation
constitue ainsi la terre en bien patrimonial. Par ailleurs, l'individualisation des
droits fonciers est corrlative de l'affaiblissement de la famille tendue, qu'elle
accentue. Ce phnomne est particulirement sensible dans les modifications
subies par le droit successoral 1 . On en vient penser que c'est moins
l'appartenance un groupe que le travail individuel qui fonde les droits sur la
terre. Ainsi, chez les Agni, originellement matrilinaires, la succession volue
vers la patrilinarit : on trouve normal que le fils hrite de son pre les
plantations qu'il a cres avec lui au lieu d'aller des neveux utrins qui n'ont pas
collabor ce travail. De mme, la succession horizontale a tendance devenir
verticale : la transmission en ligne collatrale se justifiait dans la famille tendue,
elle perd sa signification quand celle-ci tend se fragmenter en plusieurs familles
nuclaires. Elle est alors abroge par la loi, ou tourne par les pratiques
testamentaires. La monte de l'individualisme amne galement l'affirmation du
principe d'galit successorale au dtriment de la primogniture, d'o une
tendance au morcellement des terres.
[p. 379]
Les indpendances ne devaient nullement interrompre ces processus. L'appel
au respect des droits traditionnels qui tait une des revendications des lus
africains avant la dcolonisation cessa, aprs la proclamation des indpendances,
1
Cf. R. Verdier, Les modalits du passage de la proprit communautaire l'appropriation
prive en Afrique noire, tudes de droit contemporain, Paris, Cujas, 1962, p. 140-143.
d'tre une arme de combat. Exit l'tat colonial, l'tat indpendant apparaissait, et
son jugement sur les droits coutumiers tait au moins aussi dfavorable que celui
de son prdcesseur.
218 LES RFORMES AGRO-FONCIRES DES INDPENDANCES.

Afin d'acclrer le dveloppement conomique, les nouveaux lgislateurs
africains entreprirent un certain nombre de rformes agro-foncires 1 . Celles-ci
reposaient sur trois grands principes : l'affirmation du droit de la collectivit sur la
terre lgitimant la matrise du sol par l'tat ; l'emprunt la lgislation coloniale du
systme de l'immatriculation, favorisant le crdit immobilier et la pntration du
droit tatique ; la reconnaissance de l'existence de terres lignagres toujours rgies
par le droit traditionnel, en attendant qu'interviennent des organismes nouveaux
destins assurer leur meilleure mise en valeur. Mais l'intrieur de ce cadre
gnral, on constate que ces expriences sont marques par une assez grande
diversit.
Certains tats ont opt pour la reconduction du systme colonial en matire
d'immatriculation et d'amnagement du territoire : une loi ivoirienne de 1963
abroge les coutumes et fait de la mise en valeur la condition de l'accession la
proprit prive, l'tat restant propritaire des terres non immatricules. Elle ne
fut cependant pas promulgue, beaucoup de paysans s'tant livrs des
dfrichements htifs dans le seul but de devenir propritaires. D'autres tats ont
remis en question la politique foncire coloniale. Le Bnin, tat socialiste, a
voulu en 1977 nationaliser le sol et en remettre la gestion des conseils
populaires locaux, tout en reconnaissant le droit de proprit individuel de la terre,
dispositions assez contradictoires. Au Togo, la rforme foncire de 1974 constitue
un domaine foncier national, l'tat n'entendant pas procder un accaparement
systmatique des terres incultes, mais seulement se substituer aux dtenteurs
coutumiers absentistes afin de redistribuer les terres inoccupes ceux qui les
mettent effectivement en valeur. Au Sngal, pays d'inspiration librale, la
rforme foncire de 1964 [p. 380] emprunte un certain nombre de traits aux
expriences socialistes. Trois domaines sont distingus : celui des terres
immatricules, celui de l'tat, o fonctionne le droit de proprit, et le domaine
national, le plus important (98% du territoire), qui l'exclut. Dans le domaine
national, c'est l'tat qui est le dtenteur des terres et assure leur mise en valeur,
mais il peut autoriser l'affectation de leur usage aux paysans membres de
communauts rurales (institues par la rforme), affectation dcide par les
conseils de ces communauts.
On remarquera que dans l'ensemble, ces rformes agro-foncires, des degrs
divers, ne valorisent gure les communauts rurales traditionnelles. Sans doute
faut-il voir l la principale raison des rsultats souvent dcevants de beaucoup de
rformes agro-foncires. Il est vrai que l'augmentation de la dmographie, la
1
Pour la dfinition exacte de ce terme, cf. supra, n. 27.
dsertification des terres dans les tats du Sahel, l'extension de l'urbanisation

rendent plus sensible encore qu'auparavant le problme de l'auto-suffisance
alimentaire de l'Afrique. Les erreurs souvent commises par les tats en matire de
rforme foncire n'en sont que plus graves. La premire consiste couper
davantage encore d'une lite dirigeante productrice du droit officiel la majorit
des habitants du pays : les paysans soumis aux plans de dveloppement, les
habitants des bidonvilles, et une partie des petits fonctionnaires, soit 80 95% de
la population totale. La seconde rside dans l'obstination confondre le droit
traditionnel avec le contenu de normes anciennes : or celui-ci est parfaitement
capable d'voluer, comme les coutumes l'ont toujours fait. Si les paysans
paraissent rebelles la forme de modernit qu'on leur propose, les raisons en sont
ailleurs que dans la prtendue infirmit de leurs systmes juridiques et
conomiques. Il faut plutt les chercher dans l'exognit du droit tatique qu'on
entend leur imposer, et dans la modicit des gains qu'ils peuvent escompter
concrtement du passage la modernit : ceux-ci ne reprsentent qu'une
augmentation de revenus trop faible pour leur permettre d'acqurir les biens
manufacturs qu'ils peuvent raisonnablement dsirer. C'est moins la tradition qui
fait obstacle la modernit que le peu d'avantages que celle-ci est susceptible de
procurer 1 . Dans ces conditions, et tant qu'une solution ne sera pas trouve ce
dilemme, on peut prdire que le droit traditionnel persistera [p. 381] encore
longtemps dans les campagnes, nonobstant les efforts des dveloppeurs . Il
n'est pas non plus absent des zones urbaines.
219 LES DROITS FONCIERS URBAINS NON TATIQUES. La

population africaine est encore en majorit rurale, mais il n'en sera plus ainsi dans
quelques dcennies : les villes doublent leurs effectifs entre six et dix ans. La
rapidit de cette extension est une des causes expliquant que des droits non
tatiques s'y appliquent de larges fractions de la population, surtout dans les
quartiers et priphries 2 . Deux types d'occupation du sol urbain y sont
particulirement propices. Le premier est de type sauvage : des familles
venues de la campagne squattrisent le sol dans les espaces prsums non
urbanisables (marcages, ravins), et continuent vivre en grande partie selon
leurs coutumes. Mais l'extension de la zone urbaine peut galement se faire sur
des terrains occups par des communauts villageoises qui y sont installes depuis
longtemps. Leurs habitants restent fondamentalement des ruraux, et les
transactions foncires sont rgles par les chefs coutumiers 3 : les chefs de terre
1
Cf. le texte fort intelligent d'A. Mignot, Dynamique des structures de la production et
modernit, dans Systmes fonciers la ville et au village, op. cit., p. 225-255.
2
Cf. M. Prouzet-P. Klaver-Kobo, Le problme foncier en milieu pri-urbain, dans Systmes
fonciers la ville et au village, op. cit., p. 281-296
3
R. de Maximy rapporte ainsi qu'un chef d'tat africain (qu'il dsigne nommment) promoteur
d'une rforme foncire dans son pays, prfre passer par l'intermdiaire des chefs de terre pour
acheter des terrains, afin que ceux-ci ne soient pas porteurs de mauvais sort (cf. R. de Maximy,
sont bien souvent les principaux promoteurs fonciers et urbains des priphries...
L'administration tolre ces pratiques, tout en essayant de les rcuprer : elle
pousse la lgalisation des possessions coutumires par la dlivrance de titres
fonciers, puis les supprime au moyen de la procdure de purge des droits
coutumiers, et accorde des indemnits compensatrices leurs titulaires fixes
l'issue de longs palabres. Il faut par ailleurs signaler que bien des urbains ne
constituent pas une population fixe un bon nombre d'entre eux retournent
priodiquement au village, ce qui vite la rupture avec l'univers traditionnel.
Enfin, on doit noter que ce droit urbain non officiel ne se confond pas
ncessairement avec l'ancien droit traditionnel, mais forme plutt une catgorie
sui generis de droit populaire 1 : ... mesure que l'urbanisation progresse et
qu'elle englobe village aprs village, l'hritage foncier coutumier tend perdre de
sa puret. C'est [p. 382] ainsi que plus la pousse urbaine se fait sentir, et plus
tend percer chez les occupants coutumiers du sol l'ide que l'urbanisation peut
tre pour eux une source de profit. De l une tentation laquelle bien peu
rsistent : ngocier avec les pouvoirs publics des compensations avantageuses, en
change de leur renonciation leurs droits coutumiers ou ancestraux. Au terme de
cette volution, il apparat donc que ce que l'on appelle droit foncier coutumier
dans les zones d'extension urbaine est en ralit un mlange souvent inextricable
(du moins pour le profane en anthropologie) de coutumes et de pratiques
populaires nouvelles orientes vers la recherche du gain 2 .
C Le rglement des conflits
Le colonisateur institua un systme juridictionnel bipartite auquel ont mis fin

le plus souvent les indpendances : dans les deux cas, ces rformes tendirent
substituer les juridictions tatiques aux organes et procdures traditionnels de
rglement des conflits.
220 LE DUALISME JURIDICTIONNEL DURANT LA PRIODE

COLONIALE. Au dualisme entre le droit coutumier et le droit moderne devait
rpondre un dualisme juridictionnel. On distingua d'abord deux grandes
catgories de personnes dans les colonies : les sujets franais, soumis au droit
coutumier, les citoyens franais, rgis par le droit civil. En 1946, la qualit de
citoyen fut attribue tous, cependant les ex-sujets conservaient leur statut civil
particulier tant qu'ils n'y avaient pas renonc, except en droit pnal et en droit du
travail. Les justices indignes taient comptentes en matire de droit coutumier,
les juridictions de droit commun appliquant le droit moderne. En fait, ce dualisme
Kinshasa, une ville en suspens, thse de doctorat d'tat en urbanisme, Paris VIII, 1983,
multigr., p. 492.
1
Cf. supra, 213.
2
M. Prouzet-P. Klaver-Kobo, op. cit. supra n. 57, p. 287-288.
tait moins respectueux des droits anciens qu'il n'y paraissait. D'une part les
juridictions indignes taient des crations du colonisateur, ou rsultaient de
l'octroi par les autorits coloniales de pouvoirs nouveaux aux chefs traditionnels.
Par ailleurs, l'option de juridiction ne pouvait s'exercer qu'en faveur des
juridictions de droit moderne. De plus, par la voie ventuelle de l'appel, le conflit
d'abord port au niveau coutumier pouvait se trouver rgl par les instances de
droit moderne, devant laquelle l'appel aboutissait. Pour F. von Benda-Beckmann,
il [p. 383] existe une loi de tendance gnrale (base sur des observations faites en
Afrique et en Indonsie) aux termes de laquelle le degr d'utilisation par les
autochtones des juridictions tatiques dpend du niveau auquel elles se situent par
rapport aux juridictions coutumires : si les juridictions tatiques sont conues
comme le prolongement de celles-ci, leur utilisation est frquente, et leur rle
dans le rglement des conflits positif ; l'inverse, si le dualisme juridictionnel
consiste dans la juxtaposition de deux hirarchies judiciaires trs spares l'une de
l'autre, les juridictions tatiques sont rarement sollicites par les autochtones, et
leur intervention, quand elle a lieu, se solde par des rsultats dcevants 1 .
(D'autres lois de tendance rgissant les situations de pluralisme judiciaire ont t
rcemment formules par J. Griffiths 2 .)
221 LES INDPENDANCES ET LA RSISTANCE DES DROITS

TRADITIONNELS. La plupart des lgislateurs africains ont mis fin au
dualisme judiciaire, qu'un droit unique ait t institu (Cte d'Ivoire, Sngal,
Gabon) ou que subsiste encore un dualisme juridique entre droit coutumier et
droit crit (Burundi, Rwanda, Centrafrique, etc.). L encore, il est possible de
dgager quelques lois de tendance. Pour R. L. Abel, la gnralisation des
tribunaux de droit moderne parat entraner un accroissement des procs pnaux et
une diminution des litiges civils 3 , le taux gnral des litiges augmentant en zone
urbaine et dcroissant en zone rurale. L'interprtation de ces donnes semble,
notre sens, prouver la rsistance des droits traditionnels : la diminution globale du
nombre des litiges en zone rurale montre non pas qu'il n'y a plus de conflits, mais
que ceux-ci sont de prfrence rgls par les instances non officielles. Par ailleurs
un examen attentif des cas de litiges civils montre que ceux portant sur les
relations familiales dcroissent alors qu' l'inverse se multiplient ceux qui ont trait
la proprit foncire et aux contrats. Nous pensons que ces diffrences refltent
celle des degrs d'acculturation dans ces diffrentes matires : plus forte en droit
1
Cf. F. von Benda-Beckmann, Some Comparative Generalizations about the Differential Use of
State and Folk Institutions of Dispute Settlement, in People's Law and State Law, A. Allott and
G. R. Woddman ed., Dordrecht, Foris Publications, 1985, p. 197.
2
Cf. J. Griffiths, Four Laws of Interaction in Circumstances of Legal Pluralism : First Steps
toward an Explanatory Theory, ibid., p. 216-227.
3
Cf. R. L. Abel, Western Courts in Non-Western Settings : Patterns of Court Use in Colonial
and Neo-Colonial Africa, in The Imposition of Law, S. B. Burman-B. E. Harrel Bond ed., New
York, Academic Press, 1979, p. 167-200 ; Theories of Litigation in Society, Jahrbuch fr
Rechtssoziologie und Rechistheorie, VI (1980), p. 176-179.
[p. 384] foncier (pression dmographique, rarfaction des terres) et des

obligations (diffusion de l'conomie marchande), elle se traduit par un recours
accru aux juridictions de droit moderne, le mcanisme fonctionnant en sens
inverse pour les relations familiales, globalement moins atteintes par la
modernisation.
222 CONCLUSION : CONTRIBUTION DE L'ANTHROPOLOGIE

JURIDIQUE UN DROIT PROSPECTIF. Si attache qu'elle soit aux
traditions des socits qu'elle tudie, l'anthropologie juridique n'est pourtant pas
tourne vers le pass ni rtive toute ide d'volution. Les nombreuses rsistances
des droits traditionnels mises en vidence dans ce chapitre ne peuvent d'ailleurs
tre interprtes uniquement en termes positifs : elles expriment certes une fidlit
au pass, attitude que, selon son temprament, on qualifiera de qualit ou de
dfaut, mais sont surtout rvlatrices d'un refus par les populations des voies
d'accs que l'tat prtend leur ouvrir la modernit. Il serait souhaitable que les
deux branches de l'alternative propose cessent d'apparatre, de faon caricaturale,
comme tant soit le retour impossible un pass intgralement ressuscit, soit un
avenir calqu sur les modles europens et dcid par d'autres. Il y a trente ans,
certains pouvaient craindre 1 que ceux-ci ne l'emportent. Il en alla diffremment :
non seulement les populations continurent se servir de leurs droits
traditionnels, mais les pratiques populaires mirent en uvre de nouveaux droits,
non officiels. notre sens, le droit tatique n'est pas pour autant l'ennemi naturel
et hrditaire, mme si son intervention pr- et postcoloniale nous [p. 385] a
sembl justifier les critiques que nous lui avons adresses. Il est possible de
l'utiliser pour construire un droit prospectif que l'anthropologie juridique pourrait
faire bnficier de quelques enseignements. En quoi consistent-ils ?
1
En 1956, J. Poirier (L'avenir du droit coutumier ngro-africain, dans L'Avenir du droit
coutumier en Afrique, Leiden, 1956, p. 168 et supra, n. 18) annonait ainsi la disparition de la
famille tendue et de la polygamie, la dsacralisation des coutumes et la prminence des
codifications sur d'ventuels phnomnes de renouveau du droit coutumier. Trente ans aprs,
on peut dire avec le juriste ivoirien R. Degni-Sgui : Se peut-il qu'un peuple, aussi "primitif"
soit-il, renonce entirement ses propres valeurs, mme les plus fondamentales, pour adopter
celles d'une puissance prtendument suprieure ? Il semble que non. Le droit occidental ne
peut triompher sur tous les points et dans tous les domaines et liminer compltement les droits
traditionnels jusque dans leur dernier retranchement. Ces droits influenceront ncessairement
la lgislation dite moderne et s'imposeront de ce fait. Il s'ensuit que le nouveau droit africain
rsultera de la synthse, voire de la symbiose du droit moderne et du droit traditionnel. C'est en
cela prcisment que consistera la victoire du droit traditionnel. Peu importe la proportion
d'lments coutumiers que comportera ce droit nouveau, ce qui compte c'est qu'en dpit de la
volont dtermine des lgislateurs africains, ce droit russisse s'imposer, se faire
reconnatre. Les traces indlbiles des rsistances que portera la nouvelle lgislation ne seront
pas constitutives d'une victoire partielle du droit traditionnel mais d'une victoire tout court
(R. Degni-Sgui, Codification et uniformisation du droit, dans Encyclopdie juridique de
lAfrique, t. I, Dakar, Les Nouvelles ditions africaines, 1982, p. 474).
Tout d'abord, dans l'affirmation qu'un nouveau droit du dveloppement est

possible, qui tiendrait davantage compte des mentalits africaines et serait cette
condition plus efficace que les plans de dveloppement jusqu'ici largement
calqus sur les modles occidentaux. Cette dmarche procde d'une attitude plus
gnrale, consistant dans la dfinition de politiques juridiques dites
d' authenticit , consistant non pas revenir au pass pr-colonial, mais
adapter les solutions anciennes aux nouvelles exigences. De multiples exemples
existent dj de ce type d'initiatives 1 . Le nouveau droit (1986) zarois de la
famille en tmoigne 2 : le nom n'est pas forcment patronymique et doit tre pris
dans le patrimoine culturel zarois, le pre est le chef de famille et son pouse a
besoin de son assistance pour accomplir un acte juridique ; le montant de la dot
est limit, mais elle reste une des conditions du mariage ; en cas de violation des
devoirs conjugaux, le fautif peut tre contraint des rites coutumiers d'expiation
de la faute ; la solidarit familiale est renforce par certaines techniques : le
mnage comprend les poux, les enfants charge, tous ceux qui sont tenus envers
les poux une obligation alimentaire pourvu qu'ils demeurent au domicile
conjugal ; de plus, sont crs entre parents et allis de vritables obligations
civiles (alors que le Code civil ancien ne prvoyait que des obligations morales ou
naturelles). Certaines rformes foncires (Tanzanie, Madagascar) cherchent
impliquer les communauts traditionnelles dans les nouveaux modes
d'exploitation.
L'anthropologie juridique nous enseigne galement que les socits
traditionnelles taient essentiellement pluralistes, ce qui devrait inciter les
nouveaux lgislateurs corriger les prtentions monopolistiques de l'tat : celui-
ci doit laisser une certaine autonomie aux communauts nouvelles et anciennes, et
reconnatre qu'elles peuvent fonctionner suivant des systmes administratifs
varis (on a pu constater que dans certains cas la dsorganisation des services
tatiques a eu pour heureuse [p. 386] consquence de permettre un dveloppement
inattendu des communauts locales). Le mme recours au pluralisme serait
ncessaire dans le domaine de l'organisation judiciaire 3 .
Enfin, nous avons vu qu'un des traits caractristiques du droit traditionnel
rside dans le caractre flexible, non impratif des normes : il met plus en uvre
un droit-modle qu'un droit-sanction . Une telle rvision du rle jou par la
loi a tendance scandaliser un certain nombre de juristes, qui parlent alors de
droit-fantme 4 . Mieux vaut notre sens employer l'expression de droit
1
Cf. M. Alliot, Les rsistances traditionnelles au droit moderne dans les tats d'Afrique
francophones et Madagascar, dans tudes de droit africain, Paris, Cujas, 1965, p. 235-256.
2
Cf. Kalongo-Mbikayi, L'exprience zaroise de codification dans le projet du code de la
famille, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), p. 474-490.
3
Cf. les propositions concrtes avances dans ce sens par E. Le Roy, L'volution de la justice
traditionnelle dans l'Afrique francophone, Revue canadienne des tudes africaines, VII-I
(1975), p. 75-97.
4
Cf. A. Allot, Dveloppement et volution du droit priv en Afrique noire anglophone, Dossiers
de lInstitut des sciences juridiques du dveloppement, Universit Paris V, s.d., p. 26.
progressif . Cette nouvelle politique lgislative (adopte par exemple en thiopie

et en Cte dIvoire) repose sur l'ide que les droits nouveaux bnficiant d'une
conscration officielle du constituant et du lgislateur ne peuvent dans l'immdiat
s'appliquer intgralement : ils reprsentent ds lors moins une obligation
imprative qu'un modle de ce que pourrait tre la socit future, tant entendu
qu'ils pourront tre modifis sous l'effet des pratiques en cours de route.
Contrairement ce qu'on pourrait croire, il ne s'agit pas l de rveries juridiques.
Des techniques existent permettant la mise en uvre de ce type de processus 1 :
adjonction aux lois nouvelles d'un lot important de mesures transitoires ;
planification juridique prvoyant un dveloppement progressif et contrl du droit
lgislatif, accompagn de mesures d'ducation appliques par le systme scolaire,
mais aussi par les administrations et les organisations partisanes ou syndicales ;
reconnaissance aux administrs de possibilits d'option entre diffrents statuts
juridiques et juridictions ; octroi par le lgislateur au juge et l'autorit
administrative de larges pouvoirs d'interprtation de la loi pour l'adapter aux
besoins et dsirs des populations. Cette attitude n'est certes pas exempte de
dangers : des abus peuvent se produire, qui conduiraient ter en fait toute
autorit la loi. Mais c'est pourtant dans cette formule d'quilibre entre le droit de
l'tat et celui des communauts que doit notre sens tre conu le rle de la loi.
Une telle conception est-elle au demeurant si choquante pour le juriste
occidental ? Celui-ci devrait se souvenir que Portalis, le principal [p. 387]
rdacteur du Code civil, tait peut-tre un des premiers thoriciens du droit-
modle, lorsqu'il affirmait : ... le cours de la justice serait interrompu s'il n'tait
permis au juge de prononcer lorsque la loi a parl. Peu de causes sont susceptibles
d'tre dcides par un texte prcis ; c'est par les principes gnraux, par la
doctrine, par la science du droit qu'on a toujours prononc sur la plupart des
contestations [...] L'office de la loi est de fixer par des grandes vues des maximes
gnrales du droit, d'tablir des principes fconds en consquence et non de
descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire 2 .
Notons enfin que derrire l'tat colonial et postcolonial, ce sont ceux qui le
contrlent qu'il faut incriminer. L'anthropologie du droit n'est pas la proie d'un
dlire passiste exigeant la suppression de l'tat, mais elle prconise que celui-ci
et son droit soient rendus la socit car, comme nous l'enseignent les socits
traditionnelles, le pouvoir doit servir la socit, et non l'inverse.
1
Cf. G. Conac, La vie du droit en Afrique, dans Dynamiques et finalits des droits africains, dir.
G. Conac, Paris, Economica, 1980, XXIX-XXX.
2
Robespierre ne constitue pas en gnral pour les juristes un auteur de rfrence. Pourtant,
l'inverse de Portalis, qu'ils affectionnent davantage, celui-ci tait partisan d'une conception de
la loi qui leur est plus familire, lorsqu'il dclarait : ... dans un tat qui a une constitution,
une lgislation, la jurisprudence n'est autre que la loi .
__________________
__________________
223 BIBLIOGRAPHIE SUR L'ACCULTURATION JURIDIQUE. Les travaux

concernant l'acculturation juridique sont extrmement nombreux. Cette abondance s'explique par
plusieurs raisons. D'une part, la diffusion des modles occidentaux dans le monde entier a t un
phnomne marquant de ces dernires dcennies, au point qu'il ne subsiste pratiquement nulle part
aucun systme traditionnel vierge de leurs influences. D'autre part, les juristes occidentaux ont
souvent jou un rle d'experts dans les rdactions des constitutions, lgislations et codes
nouveaux. Enfin, l'tude des systmes acculturs est plus accessible aux juristes de formation
classique que celle des systmes traditionnels, qui ncessite des connaissances anthropologiques
(encore que l'absence de comptences dans ce domaine de nombre d' experts occidentaux soit
une des causes de l'chec des plans juridiques et conomiques de dveloppement conus sous leur
inspiration). L'tudiant dispose donc d'une littrature scientifique abondante, dont nous ne
pouvons indiquer ici que les principaux lments.
Pour une premire approche, on citera tout d'abord des travaux fondamentaux sur la thorie
gnrale des transferts de droit. On lira surtout : M. Alliot, ber die Arten des Rechts-
Transfers , in Entstehung und Wandel rechtlicher Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber,
1980), p. 161-231 (une traduction franaise est consultable au LAJP), qui insiste sur le caractre
illusoire de la plupart de ces transferts. Plus historique mais galement trs utile est : J. Gaudemet,
Les transferts de droit, LAnne sociologique, 27 (1976), p. 29-59. Une approche plus classique,
non dnue parfois d'ethnocentrisme juridique, est celle d'A. C. Papachristos, La Rception des
droits privs trangers comme phnomne de sociologie juridique (Paris, LGDJ, 1975, 151 p.). En
ce qui concerne plus spcifiquement [p. 388] l'acculturation juridique, le texte de base, toujours
d'actualit, est celui de M. Alliot, L'acculturation juridique, dans Ethnologie gnrale, dir. J.
Poirier (Paris, Gallimard, 1968), p. 1180-1236, complt par, du mme auteur (et portant plus
spcialement sur l'Afrique) : Les rsistances traditionnelles au droit moderne dans les tats
d'Afrique francophones et Madagascar, tudes de droit africain (Paris, Cujas, 1965), p. 235-
256 ; L'tat et la socit en Afrique noire, greffes et rejets, Revue franaise d'Histoire d'Outre-
Mer, LXVIII (1981), p. 95-99. On lira galement avec grand profit : J. Hilaire, Nos anctres les
Gaulois, Annales africaines (1964), p. 7-77. L'auteur montre fort bien comment les tats africains
ont, pour l'essentiel, repris le droit de l'ancienne puissance coloniale, et souligne la rsistance que
les populations rurales lui opposent. Par ailleurs, J. Hilaire souligne de faon trs convaincante les
paralllismes existant entre notre propre histoire juridique et celle de l'Afrique noire.
Sur la situation juridique actuelle de l'Afrique, deux ouvrages font rfrence. Tout d'abord,
Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac (Paris, Economica, 1980, 509 p.), dans
lequel on remarquera particulirement : G. Conac, La vie du droit en Afrique, p. V-XXXX; E. Le
Roy, L'mergence d'un droit foncier local au Sngal, p. 109-140 ; M. Bayona ba Meya Muna
Kimwimba, Le recours l'authenticit dans la rforme du droit au Zare, p. 229-258 ; R. Verdier,
Coutume et loi dans le droit parental et foncier, p. 307-313 ; M. Alliot, Un droit nouveau est-il en
train de natre en Afrique ?, p. 467-495. Ensuite, plus concis mais particulirement utile des
tudiants : J. Vanderlinden, Les systmes juridiques africains (Paris, PUF, coll. Que sais-je ? ,
n 210, 1983, 128 p.). Trs clair et galement trs recommand des tudiants, l'ouvrage d'un
grand juriste africain trop tt disparu : G. A. Kouassigan, Quelle est ma loi ? Tradition et
modernisme dans le droit priv de la famille en Afrique noire francophone (Paris, Pedone, 1974).
Pour une tentative de synthse sur l'acculturation juridique base sur des comparaisons inter-
culturelles, on pourra se reporter N. Rouland, Les colonisations juridiques : de l'Arctique
l'Afrique noire (110 p.), paratre dans Journal of Legal Pluralism, 1988.
Le thme de l'acculturation juridique pendant la priode coloniale devra d'abord tre tudi
dans une optique gnrale, sans oublier le rle jou par les facteurs linguistiques dans les
phnomnes de rsistance des droits traditionnels. Certains auteurs proposent un schma gnral
d'interaction entre droits autochtones et modernes : cf. Bradford W. Morse, Indigenous Law and
State Legal Systems : Conflict and Compatibility, in Indigenous Law and the State, Bradford W.
Morse and Gorden R. Woodman ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1988), 101-120 ; F. von
Benda-Beckmann, Some Comments on the Problems of Comparing the Relationship between
Traditional and State Systems of Administration of Justice in Africa and Indonesia, JLP, 19
(1981), p. 165-175. Pour une tude de l'acculturation centre sur l'Afrique, on se rfrera, outre les
ouvrages de G. Conac et J. Vanderlinden cits plus haut, : E. Le Roy-M. Wane, Les techniques
traditionnelles de cration des droits, Encyclopdie Juridique de lAfrique, ltat et le Droit
(Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1981), p. 353-391, qui font le point sur la situation du droit
islamique ; A. P. Robert, Attitude du lgislateur franais en face du droit coutumier d'Afrique
noire, dans L'Avenir du droit coutumier en Afrique (Leiden, 1956), p. 170-189 ; P. L. Agondjo-
Okawe, Les domaines d'application des droits traditionnels, Encyclopdie juridique de lAfrique, t.
I, op. cit. supra, p. 405-421 ; E. Le Roy, Les chefferies traditionnelles et le problme de leur
intgration, dans Les Institutions administratives des tats francophones dAfrique noire, dir. G.
Conac (Paris, Economica, 1979), p. 105-132 ; A. Allott, La place des coutumes juridiques
africaines dans les systmes juridiques africains modernes, clans tudes de droit africain et
malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 257-266 ; X. Blanc-Jouvan, La rsistance du droit
africain la modernisation, Revue sngalaise de droit, 21 (1977), p. 21-44.
Certains mcanismes fondamentaux de l'acculturation abords dans ce chapitre sont
particulirement tudis par divers auteurs. On consultera, propos de la rinterprtation : M.
Alliot, Coutume et Mythe, L'Anne sociologique (1953-1954), p. 359-383 ; F. Snyder, Customary
Law and the Economy, Journal of African Law, vol. 29, n 1-2 (1984), p. 34-43 ; sur les
rdactions des coutumes : J. Poirier, Le problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique
noire, tudes de droit contemporain (Paris, Cujas, 1963), p. 111-123 ; du mme auteur : Pour un
programme d'urgence en ethnologie juridique, Nomos, 1 (1974), p. 269-280 ; A. Gouron, Le
concours d'un droit crit et d'un droit coutumier et [p. 389] l'exprience mdivale franaise,
Annales africaines (1962), p. 197-205 ; et surtout La Coutume , Congrs de la Soc. J. Bodin
pour l'histoire comparative des institutions, Bruxelles (1-5 octobre 1984), par. dans les Recueils
de la Soc. J. Bodin, o l'on remarquera particulirement : J. Vanderlinden, La coutume dans le
droit franais des pays de coutumes aux XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles (trs utile pour des
comparaisons entre la rdaction des coutumes en France et en Afrique, et complter par : P.
Ourliac, Coutume et mmoire : les coutumes franaises au XIIIe sicle, Jeux de mmoire
[Montral, 1985], p. 111-122) ; E. Le Roy, Une tentative de domestication de la coutume sous
l'influence des droits romanistes durant la priode coloniale en Afrique noire ; N, Rouland, La
coutume et la pense juridique sauvage : l'apport des socits Inuit. La codification est un
mcanisme fondamental de l'acculturation, et donc souvent tudi. Parmi les ouvrages rcents, le
plus complet est : Actes du XVIIIe Congrs de lIDEF (Louisiane, 3-9 novembre 1985), publis
dans Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 3-4 (1986), o l'on se rfrera
particulirement : J. Gaudemet, La codification, ses formes et ses fins (p. 238-260), ainsi qu'
l'article de synthse de P. Decheix, Le Congrs de Louisiane (p. 207-212). Il est essentiel de se
rfrer par ailleurs au texte fondamental de R. Degni-Sgui, Codification et uniformisation du
droit, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t. I, p. 453-477.
On trouvera un rsum des altrations subies par le droit africain officiel la suite de la mise
en uvre de ces mcanismes dans : P. F. Gonidec, Les Droits africains (Paris, LGDJ, 1968) ; R.
Verdier, L'acculturation juridique dans le domaine parental et foncier en Afrique de l'Ouest
francophone, Anne sociologique, 27 (1966), p. 403-421 ; 3. Costa-Lascoux, De l'acculturation
la transculturation : l'exemple des droits pnaux africains, Anne sociologique, 27 (1966), p. 424-
448. Les arguments classiques avancs contre les droits traditionnels sont dvelopps dans
plusieurs travaux, dont certains trs rcents, ou dus d'minents spcialistes de droit compar,
dont les vues n'en sont pas moins profondment ethnocentristes : cf. J. Chabas, Transformation du
droit local et volution conomique, Annales africaines (1962), p. 151-159 ; J. Stoufflet, De

l'laboration d'une lgislation de droit priv dans un pays en voie de dveloppement, ibid., p. 250-
255 ; R. David, La refonte du Code civil dans les tats africains, ibid., p. 160-170 ; G. Pambon-
Tchivounda, Essai sur ltat africain postcolonial (Paris, LGDJ, 1982, 165 p.), p. 62-64 se
prononce quant lui contre le retour aux sources au nom du dveloppement. En rponse
plusieurs auteurs insistent sur la mconnaissance du droit traditionnel qui inspire ces ides et sur
les impasses en Afrique du dveloppement conu suivant les principes occidentaux : cf. E. Le
Roy, Droit et dveloppement en Afrique noire francophone aprs dix annes d'indpendance
politique, Revue sngalaise de droit, 9 (1971), p. 52-72 ; du mme auteur : L'exprience juridique
autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le transfert des connaissances juridiques
occidentales, dans Domination ou partage ? (Paris, Unesco, d. Actuel, 1980), p. 95-126 ; M.
Fuchs, Recht und Entwicklungslnder, Zeitschrift fr wergleichende Rechtswissenschaft, 4
(1991), p. 355-372 ; M. Alliot, Y a-t-il une crise du dveloppement ?, Cahiers du Gemdev, 1
(1984), p. 37-43.
Quel que soit le parti qu'on choisisse de prendre dans ces dbats, la rsistance des droits
traditionnels est un fait incontestable. Pour une approche gnrale de ce thme, cf. : J. Poirier,
L'analyse des espces juridiques et l'tude des droits coutumiers africains, in Ideas and Procedures
in Customary Law (London, Oxford University Press, 1969), p. 97-109 ; E. Le Roy, Les droits
africains traditionnels et la modernit, Revue Monchanin, XII-4-65 (1979), p. 35-43 ; du mme
auteur : La vie du droit en Afrique, Penant, 761 (1978), p. 315-323. Il convient ensuite de se
rfrer une bibliographie thmatique :
Famille. Un bon texte introductif est celui de : G. A. Kouassigan, Famille, droit et
changement social en Afrique noire francophone, dans Famille, Droit et Changement social dans
les socits contemporaines (Paris, LGDJ, 1978), p. 161-220. Les modifications du droit
successoral sont trs bien tudies dans : M. Alliot, Le droit des successions dans les tats
africains francophones, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 4 (1972), p.
846-885. Les changements intervenus dans les relations familiales sont par ailleurs analyss par :
G. Balandier, La famille urbaine en Afrique centrale, dans Renouveau des ides sur la famille, dir.
R. Prigent, Institut national des tudes dmographiques, Cahiers 18 (PUF, 1954), p. 295-302 ; J.
Vanderlinden, Transformations rcentes du mariage en pays Zande, tudes de droit africain et
malgache, op. cit., p. 312-332 ; E. Cotran, The Changing Nature [p. 390] of African Marriage, in
Family Law in Asia and Africa, J. N. D. Anderson ed. (London, 1968), p. 15-33 ; J. P. Dozon, En
Afrique, la famille la croise des chemins, dans Histoire de la famille, dir. A. Burguire et al., t.
II (Paris, A. Colin, 1986), p. 301-337. On trouvera des exemples de rsistance du droit traditionnel
dans : R. Verdier, Customary Family Law, International Encyclopedia of Comparative Law, IV
(The Hague, Martinus Nijhoff, 1983), p. 126-128 ; K. Adjamagbo, Les Successions au Togo (thse
3e cycle Droit Paris 1, 1986, multigr.), p. 282 sq. ; F. Ki-Zerbo, Pratiques dotales au Sngal
partir de vcus et de reprsentations d'immigrs en rgion parisienne, BLAJP, 13 (1987), p. 59-
101 ; Kalongo-Mbikayi, L'exprience zaroise de codification dans le projet du Code de la famille,
Actes de lIDEF, op. cit., p. 474-490.
Foncier. Ici encore, il nous faut citer un bon ouvrage introductif de G. A. Kouassigan,
L'Homme et la Terre (Paris, Berger-Levrault, 1966), complt par, du mme auteur : Objet et
volution des droits fonciers coutumiers, Encyclopdie juridique de lAfrique noire, op. cit., t. V,
p. 29-37. Puis on se rfrera deux ouvrages fondamentaux : Enjeux fonciers en Afrique noire
(Paris, Orstom-Karthala, 1982), et : Espaces disputs en Afrique noire, pratiques foncires locales
(Paris, Karthala, 1986). Les diffrentes conceptions de l'espace sont analyses par : E. Le Roy-E.
Le Bris, La question foncire en Afrique noire, JLP, 20 (1982), p. 161-177. Les modifications du
droit foncier durant la priode coloniale sont prcises dans : E. Le Roy, Les objectifs de la
colonisation franaise ou beige, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t. V, p. 85-95 ; Le
droit de la terre en Afrique au Sud du Sahara, dir. J. N. Hazard (Paris, Maisonneuve et Larose,
197 1) ; B. Moleur, La loi coloniale : son idologie, ses contradictions, dans Systmes fonciers la
ville et au village, dir. R. Verdier-A. Rochegude (Paris, L'Harmattan, 1986), p. 79-100, qui insiste
sur la pluralit des rgimes fonciers institus par le colonisateur ; R. Verdier, Les modalits du
passage de la proprit communautaire l'appropriation prive en Afrique noire, dans tudes de

droit contemporain (Paris, Cujas, 1962), p. 135-145. Les donnes actuelles de la question foncire
sont tudies par R. Verdier, L'volution des communauts rurales paysannes dans l'Afrique de
l'Ouest francophone, dans Recueils de la Soc. J. Bodin, t. XL : Les Communauts rurales (Paris,
Dessain et Tolra, 1983), p. 66-81 ; E. Schaeffer, Dveloppement et volution du droit priv en
Afrique noire francophone, Dossiers de lInstitut des sciences juridiques du dveloppement
(Universit Paris V, s.d.) ; Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier A. Rochegude
(Paris, L'Harmattan, 1986, 298 p.) (cf. notre c.r. dans DC, 14 [1987], p. 157-159. E. Le Roy : La
rforme du droit de la terre dans certains tats dAfrique francophone (Rome, FAO, 1987, tude
lgislative n 44, 108 p.).
Les problmes fonciers urbains sont bien exposs dans : M. Prouzet-P. Klaver Kobo, Le
problme foncier en milieu pri-urbain, dans Systmes fonciers la ville et au village, op. cit., p.
281-296. Enfin, titre complmentaire, on pourra consulter : M. R. N'Guema-Mba, Droit
traditionnel de la terre et dveloppement rural chez les Fang du Gabon (thse 3e cycle Droit Paris
I, 1972, multigr.) ; K. Zarkechan, La Socit rurale et la rforme agraire en Iran (thse 3e cycle en
sociologie juridique, Paris I, 1978, multigr.) ; F. von Benda-Beckmann, Property in Social
Continuity. Continuity and Change in the Maintenance of Property Relationship through Time in
Minangkabau (The Hague, Martinus Nijhoff, 1979), qui est un ouvrage majeur sur l'acculturation
des relations foncires Sumatra.
Rglement des conflits. On trouvera une description de l'organisation judiciaire et de son
fondement pendant la priode coloniale dans : J. Chabas, La rforme judiciaire et le droit
coutumier dans les tats africains qui formaient les anciennes fdrations de l'AOF et de lAEF,
dans tudes de droit africain et malgache, dir. J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 267-279 ; G.
Mangin, Les structures de l'appareil juridictionnel, Encyclopdie juridique de lAfrique, op. cit., t.
I, p. 239 sq. (pour la priode postrieure aux indpendances, cf. P. F. Gonidec, La place des
juridictions dans l'appareil de l'tat, ibid., p. 233 sq.). D. C. Mvogo, La Politique criminelle au
Cameroun (thse tat Droit Paris I, 1982, multigr.), p. 360-367, tudie de faon convaincante les
formes non tatiques de rglement des conflits toujours en vigueur au Cameroun.
Les obligations. On trouvera dans E. Le Roy, Cours d'anthropologie historique et juridique
des contrats (Paris-Brazzaville, LAJP, 1972-1973, multigr.), p. 82-87, un bon expos des effets de
l'acculturation dans les relations contractuelles. On se rfrera galement S. Melone, La
rsistance [p. 391] du droit traditionnel au droit moderne des obligations, Revue sngalaise de
droit, 21 (1977), p. 45-77 ; R. Decottignies, La rsistance du droit africain la modernisation en
matire d'obligations, ibid., p. 59-78 ; du mme auteur : L'apport europen dans l'laboration du
droit priv sngalais, Annales africaines (1964), 79-113.
224 PROBLMES FONCIERS ET DOMINATION ROMAINE EN AFRIQUE Du

NORD. Les Romains s'implantrent en Afrique du Nord pour plusieurs sicles, avec des succs
divers. C'est certainement dans les villes, la plupart cres par eux, que la romanisation des murs
fut la plus complte. En revanche, les campagnes posrent d'autres problmes. Les indignes
taient habitus payer leurs chefs des redevances en hommes et en argent. Les Romains
entendaient exercer une domination beaucoup plus marque, et substituer ce systme de tributs
une domination conjointe sur le sol et sur les hommes (cf. M. Benabou, La Rsistance africaine
la romanisation, Paris, Maspero, 1975, p. 429-441, 468).
Pour les Romains, qui font figure de prcurseurs du droit du dveloppement, les hautes plaines
constantinoises et le sud-tunisien taient sous-exploits : on devait les mettre mieux en valeur que
ne le faisaient les autochtones. Un problme juridique se posait : habitus aux catgories de leur
droit, les Romains ne parvenaient pas dfinir qui taient, dans ces populations nomades, les
vritables propritaires des terres. La solution fut brutale et consista dans l'expropriation, double
d'une politique de cantonnement. Les terres enleves aux tribus furent soit intgres dans le
territoire d'une colonie, soit constitues en domaines impriaux, soit confies de grands
propritaires, Paralllement, pour sdentariser les autochtones et les convertir l'agriculture, aprs
avoir cadastr les terres, ils les installrent dans des rserves (installes sur les terrains les moins
fertiles) sur lesquelles ne leur tait cd qu'un droit d'usage. Thoriquement, les tribus pouvaient
continuer y mener le genre de vie de leur choix. Mais la volont de romanisation tait vidente :
afin d'intgrer les tribus dans les catgories juridiques romaines, on les assimila des gentes ou
des civitates stipendiariae.
Paralllement, Rome entendait s'assurer la matrise des hommes. Elle combina les techniques
des gouvernements direct et indirect. En effet, l'autorit reposait essentiellement sur deux
personnages. Le praefectus gentis, dont le rle tait surtout militaire, tait un officier romain de
rang questre, soumis l'autorit du lgat de lgion et dot de pouvoirs la fois civils et militaires
sur les tribus. Le princeps gentis tait un indigne choisi avec l'accord des Romains, jouant le rle
d'intermdiaire entre la tribu et l'autorit romaine. Ses pouvoirs taient surtout de nature
administrative. Suivant son degr de docilit, son nom pouvait tre partiellement ou totalement
romanis.
On ne saurait nier que l'Afrique du Nord, dans sa partie littorale et urbaine, connut une
profonde romanisation. Mais les populations nomades de l'intrieur ne furent qu'effleures.
225 L'ACCULTURATION JURIDIQUE DES SOCITS INUIT. Il existe une

diffrence capitale entre les socits Inuit et celles d'Afrique noire : si celles-ci ont su rsister en
grande partie l'acculturation, les premires y ont de nos jours presque totalement succomb.
Cependant, on observera que, dans les deux cas, les mcanismes mis en uvre prsentent des
similitudes frappantes.
Au Gronland, le principe est celui de la dualit de statuts jusqu'en 1951, qui ne repose pas sur
un critre ethnique : sont soumis au droit danois les employs Inuit ou Danois des
administrations danoises, le droit traditionnel rgissant le reste de la population. partir de 1951
s'amorce un processus d'uniformisation : le droit doit tre le mme pour tous. Des juristes danois
enqutent alors sur les coutumes dans les communauts gronlandaises afin qu'il en soit tenu
compte dans le nouveau droit lgifr. Celui-ci ne sera ni le droit traditionnel originel, ni le droit
du Danemark, encore que le droit danois ait exerc une influence de plus en plus prpondrante,
notamment en droit pnal, grce la jurisprudence des tribunaux, dont les juges ont eu tendance
statuer selon le droit moderne, notamment dans les juridictions d'appel.
En gnral, le droit traditionnel a persist plus longtemps dans le domaine familial (o il
bnficia d'une reconnaissance de la jurisprudence au Canada), le droit pnal du colonisateur tant
dcrt d'ordre public. Le droit moderne s'est impos dans les matires suscites par les formes
nouvelles du dveloppement conomique (droit commercial, droit du travail). Depuis le dbut des
annes soixante-[p. 392] dix, les gouvernements de tutelle ont accord aux socits Inuit divers
statuts d'autonomie en change de la cession de certains droits d'exploitation de leurs territoires,
mais cette autonomie administrative n'a entran aucun retour aux sources dans le domaine
juridique. Enfin, on notera que, contrairement la propagande officielle, la colonisation a plutt
produit une augmentation de la violence (corrlative, d'ailleurs, celle des taux de suicide)
principalement due l'thylisme que sa diminution : la sauvagerie n'est pas de l'poque que
l'on croit...
Sur la monte de la violence chez les Amrindiens, on consultera : J. Robert-Lamblin,
L'expression de la violence dans la socit ammassalimiut, tudes rurales, 95-96 (1984), p. 115-
129. Sur l'volution du rgime juridique du Gronland (surtout celle du droit pnal), cf. Agnete
Weis Bentzon, Law and Legislation in Greenland during the Transition from Colonial Status to
Home Rule Status (1945-1980), Law and Anthropology, 1 (1986), p. 199-234 ; V. Goldschmidt,
The Greenland Criminal Code and its Sociological Background, Acta Sociologica, 1-4 (1956), p.
217-255 ; du mme auteur : New Trends in Studies on Greenland Social Life, Folk, 5 (1963), p,
113-121 ; E. J. Schechter, The Greenlander Criminal Code and the Limits to Legal Pluralism,
tudes Inuit, 7-2 (1983), p. 79-93 ; du mme auteur : Paix arctique et justice danoise au
Gronland, Droit et Socit, 5 (1987), p. 75-88. Enfin, dans nos propres travaux sur l'Arctique
contemporain, nous avons souvent tudi des phnomnes d'acculturation juridique (au Canada et
au Gronland) : cf. N, Rouland, Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la baie James
(Qubec, 1978, 218 p.) ; Les Inuit du Nouveau-Qubec et la mise en application de la Convention
de la baie James, tudes Inuit, 3-1 (1979), p. 77-99 ; L'acculturation judiciaire chez les Inuit du
Canada, Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3 (1983), p. 179-191, et XIII-4 (1983), p.
307-318 ; Droit tatique, droit traditionnel et politique d'assimilation dans l'Arctique
contemporain, Actes du Colloque de lAFHIP, Bastia, 26-28 avril 1983 (Presses de l'Universit
d'Aix-Marseille III, 1985), p. 147-153 ; Les colonisations juridiques : de l'Arctique l'Afrique
noire, paratre dans Journal of Legal Pluralism, 1988. L'autonomie du Gronland : du droit la
ralit, Actes du IIe Colloque franco-sovitique, Paris, 26 avril 1983, paratre, 1988. Les effets
dsastreux de l'acculturation des Gronlandais ont t rcemment dcrits par J. F. Held,
Gronland : le futur esquimau entre les mains des dieux du Nord, Lvnement du Jeudi, 199 (25-
31 aot 1988), 80-86. Pour un panorama gnral et rcent de la situation juridique des minorits
ethniques dans le monde, on lira : The Aborigine in comparative law, Law and Anthropology, 2
(1987), 458 p. (cf. tout particulirement l'introduction de J. Crawford [5-27], propos de la
dfinition du concept de populations aborignes ) ; Indigenous law and the State, Bradford W.
Morse and Gordon R. Woodman (eds.) (Dordrecht, Foris, 1988, 472 p.)
[p. 393]
TROISIME PARTIE
PENSER LA MODERNIT
VERS UNE ANTHROPOLOGIE
JURIDIQUE
DU DROIT POSITIF
OCCIDENTAL
Le but de la connaissance n'est pas de

trouver la formule unique et dfinitive de
l'univers [...]. Le rve fou de la connaissance,
c'est d'homogniser l'univers [...]. C'est
vouloir que derrire le multiple et le divers il y
ait l'un, monotone, mais cet un, finalement,
c'est le nant, ce qu'avait bien vu la
philosophie de l'Inde. On ne peut pas dire que
l'htrogne, le multiple, le changeant, le
provisoire, soient dans le domaine des
apparences, alors que la ralit, c'est l'un,
l'ternel, l'essence. C'est une vision fausse. Les
deux sont vrais la fois.
E. Morin.
Retour au sommaire
Abordant l'ultime partie de cet ouvrage, nous rappellerons l'objectif final
auquel vise la dmarche anthropologique : tenter de comprendre le
fonctionnement de toutes les socits, aussi bien modernes que traditionnelles, en
rapportant les discours et pratiques juridiques aux logiques et modes de pense
qui les sous-tendent et dterminent. En proposant d'tendre ainsi le champ de
l'anthropologie juridique l'interprtation du droit positif, nous n'entendons
nullement abandonner les secondes au bnfice des premires, car c'est travers
le jeu des diffrences que l'on peut mieux parvenir connatre son identit.
L'anthropologie juridique, dans l'avenir, sera aussi celle du droit positif. Ces
recherches n'en sont aujourd'hui qu' leurs premiers balbutiements. Il nous parat
cependant, pour les raisons qui prcdent, indispensable d'en faire tat.
Puisque l'originalit de l'approche anthropologique applique ce sujet rside
dans la diversit des expriences juridiques au sein de laquelle il convient de
situer nos propres droits, nous tenterons tout d'abord, [p. 394] dans un premier
chapitre, de comparer droits traditionnels et modernes, montrant leurs spcificits,
mais aussi leurs convergences. Puis, dans un second chapitre, nous
approfondirons ces perspectives en tudiant d'un point de vue anthropologique
certains domaines du droit positif. (L'ensemble de ces dveloppements sera centr
principalement sur le cas de la France.)
[p. 395]
Chapitre 1
La comparaison entre droits traditionnels
et modernes : approche thorique
Retour au sommaire
Il n'existe pas l'heure actuelle de thorie gnrale de la comparaison entre les
droits traditionnels et modernes qui serait accepte par l'ensemble de la
communaut scientifique 1 . L'approche comparative n'est cependant pas rcente :
elle fut mme une dimension essentielle de l'uvre des fondateurs de
l'anthropologie juridique. L'tude des droits non officiels des populations
europennes n'a pas non plus attendu la dcolonisation pour se constituer.
Cependant, les thories comparatives actuelles se caractrisent par le fait qu'elles
reposent sur d'autres fondements (et aboutissent donc, invitablement, d'autres
rsultats) que ces approches plus anciennes. Nous tudierons la succession de ces
dmarches en deux sections.
Section I
Les premires approches : de l'volutionnisme
l'ethnologie de l'Europe
Trs tt les anthropologues du droit se sont donn pour but de construire une
thorie unitaire, et, ds le dbut du XXe sicle, des chercheurs se sont intresss
aux socits europennes.
1
Nous ne reprendrons pas ici les donnes dj exposes concernant les tentatives de dfinitions
universelles du droit, et les problmes de mthodologie de l'analyse comparative (cf. supra, 85-
92, 107-111).
[p. 396]
226 LES VICISSITUDES DU COMPARATISME. Les auteurs du XIXe

sicle taient habits par une grande ide tudier les droits de toutes les socits
afin de parvenir la formulation d'une thorie unitaire. Mais nous savons que les
principes volutionnistes qui guidaient ces dmarches les condamnaient ne point
aboutir. Paralllement, les juristes de droit compar se beraient d'une autre
illusion, qui persista plus durablement : le droit compar devait prluder
l'uniformisation du droit. Or, comme le fait remarquer juste titre R. Sacco 1
l'histoire montre que le droit compar n'est en gnral pour rien dans les
phnomnes d'uniformisation juridique, dont les racines sont d'ordre politique. De
plus, la comparaison entre des cultures diffrentes n'engendre pas ncessairement
leur rapprochement : la mise nu des logiques commandant des systmes de
valeurs diffrents n'limine pas elle seule leur ventuelle rivalit.
l'heure actuelle, il est un point sur lequel s'accordent la quasi-totalit des
auteurs : l'volutionnisme unilinaire de la fin du XIXe sicle tait une illusion, il
n'y a pas de succession chronologique entre une Pense sauvage prlogique et
une Pense moderne, rationnelle. Le passage la modernit, contrairement ce
que pensait la philosophie des Lumires, ne consiste pas dans la dcouverte de la
Raison, mais dans l'institutionnalisation de celle-ci. Or, comme le fait remarquer
S. Falk Moore, une telle attitude comporte elle aussi sa part d'illusion, car les
finalits de l'action humaine, dont le droit est une forme d'organisation, sont loin
de toutes apparatre comme le rsultat de choix rationnels : l'homme n'est pas un
tre de raison, les choix culturels de chaque socit sont largement tributaires des
particularits de son histoire, de ses croyances, des relations qu'elle entretient avec
le sacr. En ce sens, on peut douter que l'accent mis sur la Raison soit suffisant
pour conduire l'uniformisation des systmes juridiques et que celle-ci constitue
un critre comparatif universel. Comme le signale juste titre E. Morin, la
rfrence la Raison n'est elle-mme utilise que par rapport des systmes
implicites ou explicites de croyances : ... les scientifiques sont des hommes
qui ont des ides mtaphysiques derrire la tte, qu'ils les camouflent ou non. Les
uns, dans le fond, voudraient prouver l'existence de Dieu, et d'autres voudraient
prouver que Dieu [p. 397] n'existe pas. Les uns voudraient prouver le
dterminisme, les autres au contraire sont satisfaits qu'il y ait du hasard dans
l'univers. Chacun a sa marotte, son ide derrire la tte, et chacun produit plus ou
moins consciemment des thories en fonction de sa libido idologique 2 . Pour E.
Morin, nous vivons en cette fin du XXe sicle un changement de paradigme : au
lieu de se cloisonner toujours plus, les diffrentes disciplines doivent maintenant
s'interconnecter, changer et comparer les rsultats. L'anthropologie juridique
1
Cf. R. Sacco, Les buts et les mthodes de la comparaison du droit, Rapport italien au IXe
Congrs international de droit compar, Thran 1974 (Milano, 1974), p. 113-131.
2
E. Morin, Science avec conscience , Une lecture, un projet, dans : E. Morin, Science et
Conscience de la complexit, Aix-en-Provence 1984, p. 41.
actuelle nous semble s'insrer parfaitement dans cette ncessaire rvolution

culturelle. Elle se donne maintenant pour but, par ttonnements successifs, de
comprendre travers l'tude des diffrents systmes juridiques, comment unit et
diversit coexistent dans l'ensemble des cultures humaines, sans que l'une limine
l'autre : toutes les cultures ne sont pas identiques, mais il doit tre possible de
penser ensemble socits traditionnelles et modernes. Les donnes fournies par
l'ethnologie juridique des socits europennes peuvent-elles nous y aider ?
227 L'ETHNOLOGIE JURIDIQUE DE LEUROPE. Contrairement ce

que l'on pourrait croire, l'intrt pour les droits europens non officiels n'est pas
vraiment nouveau 1 . Mais jusqu'aux annes cinquante, les spcialistes de ce
domaine se proccupaient peu de comparer les rsultats de leurs enqutes avec
ceux des recherches entreprises par d'autres dans les socits exotiques. Les
folkloristes seront en effet longtemps exclusivement proccups par la collecte
exhaustive des lments du savoir et des pratiques populaires, surtout en milieu
rural. partir d'A. Van Gennepp (1873-1957), les positions se prcisent : le
folklore de Van Gennepp est plus systmatique et comparatif que celui de ses
prdcesseurs ou contemporains, mais le savant est toujours persuad que
l'ethnologie doit rester la science des peuples primitifs , c'est--dire sans
criture. Cependant, partir des annes soixante, la dcolonisation provoque un
reflux des ethnologues vers le terrain europen. Ceux-ci vont commencer
s'intresser leurs socits d'origine, non seulement dans leurs zones rurales, mais
aussi urbaines. Ils ont l'avantage sur les folkloristes de disposer du champ de
rfrences [p. 398] des socits exotiques, ce qui rend possible, sinon effective,
une approche comparative. Ce mouvement d'largissement des mthodes et des
objets, relativement rcent, marque la vritable naissance de l'ethnologie de
l'Europe, qualification laquelle ne peuvent prtendre les folkloristes, auxquels
l'on doit par ailleurs un inestimable travail de collecte des matriaux 2 . Les
travaux d'anthropologie sociale des socits europennes se sont multiplis au
cours de ces dernires dcennies. En ethnologie juridique, ils ne datent gure que
des annes quatre-vingt. Les auteurs hollandais (notamment F. Strijbosch) s'y
intressent particulirement. En France, il faut citer les travaux d'E. Le Roy, qui
procde d'intressants rapprochements entre les paysans picards et les socits
d'Afrique noire 3 .
1
Cf. J. Cuisenier-M. Segalen, LEthnologie de la France, Paris, PUF, coll. Que sais-je ,
1986, 127 p. ; N. Rouland, Histoire du droit et anthropologie juridique, par. D. C.
2
On citera un ouvrage pionnier d'ethnologie europenne : L. Wylie, Un Village du Vaucluse,
Paris, Gallimard, 1968. L'auteur, un Amricain, a sjourn entre 1950 et 1951 Roussillon, un
petit village de Provence, qu'il a tudi la faon des ethnologues. Les habitants ne le lui ont
d'ailleurs gure pardonn : pour eux, il a rvl des choses qui devaient rester secrtes,
partages uniquement par les gens du village. Aujourd'hui encore, son ouvrage est introuvable
Roussillon : au curieux on rpond qu'on ne le connat pas, ou qu'il est puis.
3
Cf. E. Le Roy, tre Picard en 1982. Rflexions sur une situation post-coloniale, dans La
France au pluriel ? Paris, L'Harmattan, 1984, p. 61-70 ; tre ou ne pas tre propritaire
Ces travaux montrent que, comme nous l'avons dj constat en tudiant les
situations d'acculturation en Afrique, plusieurs logiques peuvent coexister, en
dpit de leurs contradictions. Cette simultanit de modles idaux diffrents
l'uvre dans les socits relles est un des points sur lesquels insistent le plus les
thories comparatives actuelles. Parmi celles-ci 1 la thorie de M. Alliot est
notre sens particulirement riche d'enseignements.
[p. 399]
Section II Tradition et modernit en anthropologie

juridique : la thorie no-culturaliste de M. Alliot
Retour au sommaire
Pour certains anthropologues, la rupture entre socits traditionnelles et
modernes est radicale. Depuis le milieu du XXe sicle, l'humanit est entre dans
l're quinternaire 2 , dont les caractristiques creusent un abme entre les
socits traditionnelles et les ntres 3 . Certaines consistent en des innovations
technologiques : nergie nuclaire, cyberntique, contrle gntique. D'autres
concernent les relations sociales : les rapports de voisinage ont disparu dans les
grandes villes, la famille s'est rtrcie, le sacr et la religion ont t rpudis, bien
des modles culturels ont t renverss : les privilges de sniorit et de
masculinit sont rcuss, le loisir est privilgi par rapport au travail, le doute
l'emporte sur la foi, l'galit sur la hirarchie. Ces opinions appellent notre sens
de srieuses rserves. D'une part, de nos jours encore, la majorit de l'humanit ne
vit pas suivant le modle culturel moderniste ainsi dcrit, qui concerne surtout
les nations occidentales. D'autre part, en cette fin du XXe sicle, le sens des
transformations en cours dans ces nations n'est pas si univoque. Au niveau
familial, nous verrons 4 que les rseaux familiaux entourant l'atome de la famille
nuclaire continuent jouer un rle important ; le privilge de masculinit a certes
t fortement entam, mais on aurait tort de croire qu'il a disparu (les disparits
salariales sont l pour le prouver), et nous doutons personnellement de la
possibilit d'une socit future domine par l'ambivalence des sexes. D'autre part,
foncier, dans La Proprit foncire, Paris, Economica, 1984, p. 121-131 ; Stratgies familiales
de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans La
Proprit foncire dans la France rurale, Hritage et politique, Paris, L'Harmattan, 1988.
1
La thorie de M. Alliot n'est videmment pas la seule approche interculturelle des phnomnes
juridiques. D'autres auteurs en ont produit, que nous avons dj examines (cf. supra, 88-92),
ce qui justifie que nous consacrions les lignes qui suivent exclusivement l'expos des ides
de M. Alliot. (Pour un rsum de celles-ci, cf. infra, n. 18, l'article de M. Alliot.)
2
Cf. J. Poirier, Des groupes ethniques aux socits htro-culturelles, dans Ethnologie rgionale
2, Paris, Gallimard, 1978, p. 1918.
3
Cf. supra, 222, n. 64, le jugement de J. Poirier sur la modernisation de l'Afrique.
4
Cf. infra, 234, 242-244.
sur le plan culturel, la relation au sacr n'a pas disparu, elle s'est seulement
dplace vers d'autres objets (la nature, la valorisation du sentiment), et le dclin
de la religion catholique semble avoir pris fin 1 (sans parler de l'expansion [p.
400] de l'Islam). On doutera de mme que l'galit l'emporte sur la hirarchie :
cette tendance s'est inverse la fin des annes soixante-dix. Enfin, on sait que
pour certains auteurs 2 , l'tat est une invention ncessaire, qui permet une
socit de s'adapter, plutt que de disparatre. Nous pensons donc pour notre part
que si un cart existe entre socits traditionnelles et modernes, il est moins grand
qu'il ne semble. Au cours des chapitres qui prcdent, nous avons d'ailleurs
constat que les diffrences sparant leurs systmes juridiques taient souvent
plus de degr que de nature. Ces socits ne sont donc ni identiques, ni trangres
les unes aux autres.
La thorie de M. Alliot nous permet de mieux situer leurs positions
respectives. Pour cet auteur, socits traditionnelles et modernes ont en commun
certains mcanismes. Toutes mettent en uvre des mythologies qui ont pour but
la formation d'un consensus sur l'tat du droit un moment donn et sur le sens
souhait de son volution 3 ; toutes les socits sont bien hirarchises et
plurales : mais alors qu'en Afrique traditionnelle ce pluralisme est valoris, la
socit moderne le nie ; toutes les socits, des degrs divers, sont diffrencies,
ce qui tend garantir la scurit des groupes et des individus en les rendant
indispensables les uns aux autres. Enfin et surtout, toute socit se construit d'elle-
mme et du monde visible et invisible une vision qui lui est spcifique, et de cette
vision dpend le trac des limites de la juridicit, dont le champ se confond
partout avec ce qu'une socit estime vital pour sa cohsion et sa reproduction. En
ce sens, il nous semble possible de qualifier cette thorie de no-culturaliste (pour
les culturalistes, les comportements humains varient essentiellement en fonction
des modles culturels en vigueur dans chaque socit). Ces principes expliquent
qu'a priori ce soit la diversit qui domine pour l'observateur des socits
humaines : celles-ci ne sont pas uniformes. Cependant, il est possible de penser
cette diversit de faon unitaire, de l'organiser : la varit n'est pas le chaos. M.
Alliot utilise pour ce faire trois sries de concepts : les archtypes, les logiques,
les modles, et tudie la manire dont leur entrecroisement structure les socits
relles et leur droit.
1
De rcentes enqutes montrent que la religion connat chez les jeunes un regain d'intrt,
mme si ceux-ci sont plus attirs par les formes modernes sous lesquelles elle s'exprime que
par ses rites traditionnels (cf. H. Tincq, Gnration Jean-Paul II, Le Monde, 14-15 fvr. 1988,
p. 8). Les mouvements du Renouveau charismatique mritent galement beaucoup d'attention.
2
Cf. supra, 13, la thorie de J.-W. Lapierre.
3
Pour l'tude des mythes juridiques modernes, cf. infra, 230-233.
[p. 401]
228 LES ARCHTYPES ET LEURS LOGIQUES : PENSER DIEU,

PENSER LE DROIT. Pour M. Alliot, les contraintes exerces par
l'environnement matriel ne peuvent elles seules expliquer les principes autour
desquels une socit se construit, et construit son droit : ... ces contraintes ne
s'imposent pas directement et mcaniquement : c'est l'interprtation qu'on en
donne qui influence la cration du droit et son utilisation. Le fer ne cre pas la
caste du forgeron, c'est la vision qu'on a de son maniement.
Le monde matriel ne s'impose donc l'homme que par les mdiatisations
qu'en oprent son esprit et son affectivit. Or l'homme est la qute d'un sens de
l'univers et de sa propre existence, sens qui n'est pas donn dans l'exprience
immdiate. Il doit donc construire ce sens, le dceler dans les diverses
manifestations du monde sensible, souvent conues comme les reflets d'un monde
invisible. Or il est frappant de constater qu'il existe d'indniables paralllismes
entre les manires de penser l'univers, Dieu et le droit 1 . Le type de lien ainsi
tabli n'est pas rductible un seul archtype qui vaudrait pour toutes les socits.
D'autre part, si pense juridique et religieuse se corrlent, il n'y a pas
dtermination prioritaire de l'une par rapport l'autre : la faon de penser la
divinit ne commande pas celle de penser le monde et ses institutions. La pense
religieuse et celle des institutions sociales, juridiques et politiques expriment au
mme titre dans des domaines diffrents un mode de penser l'univers (homme et
divinit compris), propre chaque socit. Pour M. Alliot, ces modes de pense
peuvent tre groups en trois grandes catgories, dont chacune est rsume par ce
qu'il nomme un archtype . Nous nous trouvons donc en prsence, selon les
socits, d'un des trois archtypes suivants : l'identification, la diffrenciation, la
soumission, auxquels correspondent des logiques diffrentes.
L'identification. On illustrera cet archtype et sa logique par l'exemple de la
Chine ancienne. Pour les lettrs de cette poque, le monde est infini dans le
nombre (pluralit des mondes) et dans le temps (il se fait et se dfait au cours de
grands cycles cosmiques) ; il combine les contraires sans les laisser s'exclure l'un
l'autre (on ne peut penser le [p. 402] bien sans le mal, l'esprit sans la matire, le
rationnel sans le sensible, le yin sans le yang) ; son dynamisme n'est limit par
aucune loi impose de l'extrieur : l'univers se gouverne spontanment. Il doit en
aller de mme de l'individu : Confucius postule l'identit de l'ordre cosmique et de
l'ordre humain ; il en dduit une logique suivant laquelle les hommes doivent se
perfectionner eux-mmes en s'exerant aux rites, et non pas chercher un salut ou
une protection dans les contraintes de la loi, d'o le mpris dans lequel tait tenu
le droit, qui va de pair avec celui du contentieux (les litiges devraient toujours tre
1
Il y a une vingtaine d'annes, G. E. Swanson (The Birth of the Gods : The Origin of Primitive
Beliefs, Ann Arbor, Univ. of Michigan Press, 1960), tablissait dj certaines corrlations
entre types de croyances religieuses et structures sociales.
rgls par la conciliation ou l'arbitrage). Pas plus qu'il n'existe de Dieu crateur
pour organiser le monde, pas plus le droit ne doit s'imposer la socit.
La diffrenciation. On illustrera cet archtype et sa logique par les exemples
de l'gypte ancienne et de l'Afrique animiste. Les cosmogonies de ces socits
sont en effet trs voisines (on a souvent compar la mythologie des Dogon celle
de l'gypte ancienne). Le monde y est le rsultat transitoire d'une cration, que
prcdait le chaos. Celui-ci n'tait pas le nant, mais contenait en puissance aussi
bien la cration que le crateur. Le dieu primordial se diffrencia progressivement
en couples de divinits complmentaires, lesquelles tirrent le monde et l'homme
du chaos, au terme d'essais souvent infructueux. L'univers ainsi conu est fragile :
l'tre nat de l'inorganis, les forces de l'ordre ne sont jamais assures de
l'emporter sur celles du dsordre. L'homme joue l un rle fondamental : par les
rites et la divination, il collabore avec les forces de l'invisible, pour faire
triompher l'ordre. Il est conu l'image de l'univers : puisque la cration n'est pas
l'uvre d'un instant ou de quelques jours, mais rside dans un processus continu
de diffrenciation, l'homme ne peut se rduire l'individu, dont l'existence est
trop ponctuelle. Plus exactement, l'individu est simultanment porteur de ses
anctres et de sa descendance. C'est donc par rapport au groupe que, comme nous
l'avons vu, l'individu est d'abord situ. De mme, la structure sociale est le fruit
d'un processus de cration continu, qui a amen les diffrents groupes se
distinguer progressivement les uns des autres, et se concevoir comme
complmentaires plutt qu'opposs. Dans ces socits, les lgislations
uniformisantes sont ressenties comme destructrices de l'unit. Ici le droit n'est pas
rejet, mais on veille le cantonner 1 , de mme qu'on [p. 403] reconnat
l'existence d'un dieu primordial, tout en pensant qu'il demeure trop loin des
hommes pour s'intresser vraiment eux. En consquence, ces socits sont auto-
centres. Elles obissent une logique qui les rend responsables d'elles-mmes.
L'analyse de leur idologie et de leur structure sociale le confirme. Au niveau
idologique, la hirarchie des valeurs valorise le groupe (qu'il soit parental,
territorial, religieux, professionnel, etc.), chaque individu pouvant appartenir
simultanment plusieurs groupes, de nature diffrente. Paralllement, la fonction
prime sur l'tre. De mme que Dieu n' existe pas au sens occidental du terme,
mais qu'il se saisit dans diffrentes forces cratrices s'exprimant en formes
diverses qualifies, selon l'nergie qu'elles rassemblent, de divinits, d'humains ou
d'objets, la personne juridique , familire au droit moderne et dote de droits
uniformes et invariables, est une notion inconnue des droits traditionnels :
l'univers n'est pas un ensemble d'tres, mais un ensemble de fonctions qui
dterminent des tres. Un individu possde des statuts variables, lesquels
dpendent des fonctions qu'il exerce dans la socit. La fonction dtermine
galement les rapports entre les tres : le mariage sert moins unir des individus
qu' structurer la socit par l'alliance des lignages et la perptuer en leur
1
Cf. supra, 201.
donnant des descendants ; il est donc normal qu'il ne soit pas principalement
fond sur le consentement des poux.
La structure sociale des socits traditionnelles repose sur le principe d'union
des contraires, cher la pense chinoise, mais inverse de la logique
aristotlicienne, qui l'exclut. Ce principe est encore une consquence du processus
de diffrenciation, dans lequel diffrence n'est pas synonyme d'opposition. Ainsi,
un mythe Bambara explique qu'avant de fonder un village, deux frres, qui se
ressemblaient beaucoup, durent se diffrencier professionnellement, chacun
s'engageant pour lui-mme et ses descendants, l'un cultiver la terre, l'autre
travailler le mtal. Ces diffrences sont par ailleurs associes en des processus de
conjonction, qui ont pour but de maintenir et perptuer la cohrence de la socit
globale. Ainsi les communauts se constituent-elles par le jeu des rgles rgissant
les alliances matrimoniales et la rsidence : un matrilignage matre de la terre va
par exemple accorder ses filles aux patrilignages autoriss cultiver son domaine,
crant ainsi une communaut la fois gnalogique et rsidentielle.
Cependant, le danger de la division existe toujours, qui pourrait substituer la
comptition et le conflit la complmentarit. Plusieurs [p. 404] techniques visent
le conjurer. En gnral, on ne peut appartenir plusieurs groupes de mme
nature (la filiation unilinaire est la plus frquente), ce qui limite les occasions de
comptition. Par ailleurs, quand celle-ci malgr tout se manifeste, on tente de
l'attnuer ou de la ritualiser. L'accumulation des richesses doit tre interrompue
priodiquement par des redistributions les mariages prfrentiels attnuent la
comptition pour les conjoints dans l'exercice du pouvoir, l'unanimisme est
prfr la rgle majoritaire ; dans les techniques de rglement des conflits,
beaucoup vitent le recours aux modes juridictionnels et prennent leur distance
avec les normes, dont l'application n'est que rarement imprative.
Ces socits ne s'abandonnent donc ni Dieu, ni l'tat, ni au Droit tels que
nous les concevons. Car notre propre vision dcoule d'un autre archtype : celui
de la soumission.
La soumission. Pour l'Islam et le christianisme, Dieu prexiste sa cration
et la rgit de l'extrieur 1 . Il est celui qui Est avant d'tre Celui qui cre, il aurait
pu ne pas crer, ou crer autrement : l'tre prime l'Agir et l'emporte sur la
fonction. L'homme est donc soumis un pouvoir et une loi qui lui sont extrieurs.
Dans l'Islam, la loi a continu tre identifie Dieu, qui l'a rvle par son
Prophte et dans le Coran ; elle s'impose tous, y compris aux dtenteurs du
pouvoir politique : l'tat islamique n'a donc ni la mission, ni les moyens de
transformer la socit, il ne doit qu'assurer le respect de la loi divine.
1
On pourra objecter que dans la religion chrtienne Dieu s'incarne dans sa cration et se soumet
son imperfection en acceptant son propre sacrifice. Mais cette incarnation n'est que
temporaire : Jsus remonte siger la droite du Pre. De plus, elle reste transcendante au
monde, puisque c'est le sacrifice du Christ qui est justement salvateur des hommes.
L'Occident chrtien partage avec l'Islam la rfrence une loi impose au

monde et aux hommes. Mais sa pense a volu partir de cette base commune
dans une tout autre direction : l'autorit extrieure qui fonde la loi n'est plus Dieu,
mais l'tat, parfois appel Providence... Dieu absent, l'tat se donne pour but de
crer un monde meilleur, et de transformer la socit par le droit, le plus souvent
confondu avec la loi, suprieure dans la hirarchie des sources la jurisprudence
et la doctrine, et applique par l'administration et les tribunaux de ce mme tat,
auxquels doivent se soumettre tous les citoyens. Les normes prennent une
importance qu'elles n'ont pas dans les socits inspires par d'autres archtypes
que celui de la soumission : la conciliation et l'quit [p. 405] ne jouent qu'un rle
subsidiaire. La socit tend se dcharger de ses responsabilits sur l'tat. Ce
changement de perspective repose sur une logique qui entrane des effets inverses
de ceux que nous avons constats dans les socits traditionnelles. D'une part, les
contraires s'excluent au lieu de s'unir, puisque la cohrence du monde lui vient
non d'une attraction rciproque de ses lments, mais de lois qui lui sont imposes
de l'extrieur. La diffrence est pense en termes d'opposition. D'autre part, les
groupes sont nis, car ils apparaissent comme des obstacles la matrise par l'tat
d'individus dcrits comme autonomes et gaux.
L'archtype de la soumission semble donc isoler de faon radicale les socits
modernes des autres : il engendre une logique suivant laquelle la socit se
dcharge de ses responsabilits sur une entit extrieure, alors que les archtypes
de l'identification et de la diffrenciation laborent des logiques selon laquelle la
socit est responsable d'elle-mme. L'cart est cependant moins grand qu'on
pourrait le supposer. Car dans la pratique, les socits relles vivent la coexistence
entre plusieurs logiques et modles, si bien que, comme nous allons le voir,
certains groupes inclus dans nos socits modernes se comportent en fait de la
mme manire que les socits traditionnelles.
229 LA COEXISTENCE ENTRE LES MODLES ET LES LOGIQUES

DANS LES SOCITS RELLES. Pour M. Alliot, plusieurs logiques peuvent
tre simultanment l'uvre dans une mme socit et y construire des modles
socitaux diffrents.
En gnral, les groupes qui constituent les socits modernes se partagent
entre ceux qui adoptent ou rejettent la logique de la responsabilit. Celle-ci est
privilgie par les socits traditionnelles, d'o des similitudes de comportement
entre ces socits et les groupes qui, dans nos socits, ont choisi d'adopter la
mme logique. Ainsi, dans la classe politico-administrative franaise, la tendance
la diversification et la complmentarit est-elle trs forte et l'exercice du
pouvoir est organis par d'autres rgles que celles contenues dans la constitution
et enseignes par les manuels de droit. Directions et bureaux de ministre, grands
corps, partis, syndicats : chacun de ces groupes argue de sa comptence
particulire ou du mouvement de pense qu'il reprsente pour s'imposer aux
autres. Cette diversification constitue le vrai fondement des rgles non crites (car
ce droit est la plupart du temps secret : il n'existe pas de code crit de la haute
administration franaise) [p. 406] ou crites de rpartition des emplois et des
fonctions. Ces groupes sont rivaux, mais cette rivalit est le plus souvent sublime
dans des accords de compensation tacite : le Conseil d'tat s'gale au lgislateur
en nonant des principes gnraux du Droit, et s'impose l'administration en
soutenant qu'il lui revient de contrler le rapport entre le cot et les avantages de
son action ; mais, en change, il lui accorde de ne pas contrler les actes du
gouvernement 1 . D'autres convergences peuvent facilement tre dmontres. Ainsi
de l'importance accorde au principe d'unanimit : on essaiera de l'atteindre par le
dialogue, la ngociation (runion de commissions). Ou encore des procdures
d'attnuation ou de limitation des conflits : on cherchera concilier les intrts
propres chacun des grands corps en gnral plutt qu' appliquer des rgles
strictes ; au pire on recourra l'arbitrage, l'intervention du juge demeurant tout
fait exceptionnelle. Ces convergences a priori surprenantes s'expliquent par un
dterminant commun : l'absence d'un pouvoir suprieur capable d'imposer son
autorit. Il en va ainsi pour les socits traditionnelles relevant des archtypes
d'identification ou de diffrenciation. Mais c'est aussi le cas des groupes
dirigeants placs au sommet de la hirarchie politico-administrative de l'tat : ne
pouvant s'en remettre un pouvoir suprieur, ils sont contraints de s'autogrer
suivant les principes employs depuis longtemps par les socits traditionnelles.
En revanche, il n'en va pas de mme pour la majorit des individus, qui sont
eux soumis au pouvoir d'tat et de son administration : l'intrieur de la mme
socit, on passe ainsi une autre logique, celle de l'archtype de la soumission.
Le droit officiel, celui des codes, lois, rglements, celui qu'on enseigne dans les
facults rgit au moins en partie les rapports humains. Il s'arrte cependant
souvent devant le cercle familial, ne se ranimant que lors des crises de cette
institution (divorce), car les membres d'une mme famille, entre lesquels la
distance sociale est en principe minimale, partagent en gnral l'ide que
l'intervention de l'tat doit se tenir au dehors des limites de la vie prive . Mais
dans le trs vaste champ social intermdiaire entre la [p. 407] famille et les cercles
dirigeants de l'tat, les citoyens sont sollicits par celui-ci de s'abandonner la
logique de la soumission, et s'en remettre au droit officiel, le seul, vrai dire,
natre de ce que les juristes appellent ses sources formelles.
Cette leon n'est pas toujours coute : il existe beaucoup de droits non
officiels qui rgulent des phnomnes situs totalement ou en partie hors du
champ de contrle de l'tat, mais de ceux-ci le droit des manuels ne parle gure.
Car il semble qu'on puisse poser en principe une loi de tendance : quand
l'archtype dominant sur le plan officiel (c'est--dire, dans nos socits modernes,
1
On trouvera une autre illustration de ces processus rgissant les rapports entre les grands corps
dans les relations qu'entretient le Trsor avec les autres administrations. Si elles sont assez
souvent conflictuelles, le Trsor a tabli un modus vivendi avec la direction du Budget. Un
document secret en prcise les termes ; il est enferm dans un coffre-fort que chaque directeur
du Trsor remet son successeur (cf. Y. Mamon, Une machine de pouvoir : la Direction du
Trsor, Paris, La Dcouverte, 1988, 320 p.).
celui de la soumission) se trouve confront l'existence de plusieurs logiques, il

institutionnalise la logique qui lui correspond le mieux, et rejette les autres dans le
silence. L'hiatus entre la ralit et le droit officiel est devenu dans certains
domaines si vident que le droit des manuels a d commencer lever
partiellement cette loi du silence : ainsi, ct des droits constitutionnel,
administratif, pnal existe-t-il une science politique, administrative, criminelle.
Mais les juristes n'aiment gure ces sciences, tout au plus qualifies
d' auxiliaires du droit, alors qu'elles rvlent son essence. Car beaucoup de
juristes prfrent se tenir l'ombre de l'tat et des codes plutt que de s'exposer
aux risques de lumires plus crues. Ce faisant, ils adoptent un comportement
contraire la rigueur dont ils ont en gnral tendance crditer leurs
disciplines. Car, comme l'crit M. Alliot : ... Le systme mythique du droit des
manuels n'intervient pas quand il s'agit de dfinir les positions et de prendre les
dcisions au plus haut niveau. Il intervient aussitt aprs pour viter cinquante
quatre millions de Franais de voir que la loi rsulte des visions et des conflits
d'un petit nombre et pour leur faire admettre qu'ils doivent y obir parce qu'elle
exprime leur volont. Pour l'ensemble de la socit comme pour chacun de ses
membres, l'apparence rationnelle et unitaire du systme des manuels cache une
contre-ralit, plurale, conflictuelle et multiforme que l'anthropologie aide
dcouvrir quand elle reconnat que penser le monde c'est penser le droit 1 .
1
M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und
Sozialphilosophie, 24 (1983), 81.
[p. 409]
Chapitre 2
Anthropologie juridique
du droit positif
La pense sauvage est logique, dans le
mme sens et de la mme faon que la ntre,
mais comme l'est seulement la ntre quand
elle s'applique la connaissance d'un
univers auquel elle reconnat simultanment
des proprits physiques et smantiques.
C. Lvi-Strauss, La Pense sauvage.
Puisque le mythe est une parole, tout
peut tre mythe, qui est justiciable d'un
discours. Le mythe ne se dfinit pas par
l'objet de son message, mais par la faon
dont il le profre : il y a des limites
formelles au mythe, il n'y en a pas de
substantielles.
R. Barthes, Mythologies.
Retour au sommaire
Pas plus que la pense sauvage, la pense mythique n'est le propre des socits
traditionnelles. Nos socits modernes les utilisent toutes deux, notamment dans
le domaine du droit : certains mythes juridiques sont l'uvre dans notre droit
positif, que nous tudierons dans une premire section. Par ailleurs, les
expriences accumules par l'anthropologie juridique dans l'analyse des droits
traditionnels des socits non occidentales nous permettent de mieux comprendre
le fonctionnement de notre propre systme juridique dans des domaines aussi
importants que la parent et la justice, auxquels nous consacrerons deux autres
sections.
[p. 410]
Section I
Les mythes du droit positif
Retour au sommaire
230 PENSES MYTHIQUE ET JURIDIQUE. De faon gnrale, les
mythes ne refltent pas ncessairement le monde rel : les travaux de C. Lvi-
Strauss ont montr que, dans bien des cas, ils contredisent l'organisation sociale.
On peut ds lors se demander quoi servent les mythes. Pour certains, ils ne
rvlent rien d'autre que l'activit de l'esprit humain lui-mme, pour lequel le rel
ne constitue qu'un support dont il peut aisment s'carter. Pour d'autres, si le
mythe peut tre analys comme un langage, ce langage est bien porteur d'une
signification, laquelle tend dnouer des contraintes imposes par le monde rel,
ou le transformer. Comme nous allons le voir, les mythes de notre droit positif
ne sont point innocents : l'tat et donc les groupes sociaux qui le contrlent
les utilise pour donner la socit une image d'elle-mme qui ne correspond pas
sa structure relle.
Par ailleurs, comme le soulignait R. Barthes il y a dj trente ans 1 , le mythe
est un mode particulier de communication, et ne peut tre dfini par l'objet de son
message : peuvent tre incorpors en mythes aussi bien les aventures d'Ulysse, la
geste de Dallas, que le Code civil de 1804 ou la Constitution de 1958. De plus,
pour comprendre comment le mythe peut servir le droit, il faut prciser que la
porte du mythe transcende le sens du signe qu'il utilise. On peut sans grande
difficult analyser ainsi certains de nos monuments lgislatifs. L'autorit du
Code civil ne lui vient pas seulement de la rigueur technique de ses articles. Le
Code vhicule en ralit un autre message : celui d'une socit faite d'individus
libres, rgis par la Raison, qui ont choisi volontairement de se plier au droit. La
Constitution, quant elle, ne fait pas qu'numrer les comptences de divers
organes : elle entend tre le reflet d'une socit o le pouvoir est juste, contrl,
respectueux et garant des droits des citoyens. Les lections elles-mmes, dans nos
socits dmocratiques, sont en fait plus qu'un simple mode de dsignation des
gouvernants : ce sont des rites par lequel le corps social manifeste sa cohrence,
puisqu'en vertu de la rgle arithmtique, la minorit est cense se [p. 411]
soumettre l'avis de la majorit ; elles constituent aussi une matrise du temps par
l'homme, un rite de recommencement : de mme que, dans certaines socits
africaines, le monarque doit tre priodiquement mis mort pour que la socit
soit rgnre, de mme un tat de grce suit en gnral l'lection du nouveau
1
Cf. R. Barthes, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957, p. 193.
prsident. Car la matrise du temps, exigence que nous impose l'inluctabilit de

la mort, qu'elle soit terme ou passage, est un problme commun toutes les
socits. Les traditionnelles tentent de l'immobiliser, les modernes entendent se
l'approprier en le transformant par la valorisation du changement, attitude dont est
n un autre mythe, celui du Progrs, qui a nourri l'volutionnisme europen, et
inspir les nouveaux tats africains. Le Progrs est conu surtout sous une forme
matrielle, condense dans les impratifs du dveloppement conomique ; on a
cru possible d'en exclure le non-rationnel, la relation de l'homme au sacr. Le
rsultat, vident de nos jours, est le retour en force de ces modalits
d'apprhension du monde (cologie, astrologie, sectes, modernisation de rites
anciens ou innovations rituelles cf. le Renouveau charismatique dans les
religions traditionnelles). Ce retour prouve bien que la vision matrialiste du
monde n'est pas plus objective que celles qui en divergent. En ce sens, elle
n'est qu'un mythe.
231 LE MYTHE DE L'INDIVIDU ET LE TOTMISME LIBRAL. Les

socits librales modernes valorisent officiellement plus l'individu, le non-divis,
que ne le font les socits traditionnelles et le dotent de corollaires : la personne
(physique, juridique ou morale), la libert, la proprit et la responsabilit. La
personne possde des droits et devoirs dtermins tantt par la loi, tantt par elle-
mme (les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi aux parties). Pour
que cette personne individuelle puisse exercer ses droits et devoirs, elle doit jouir
d'une libert fonde sur sa volont (thorie de l'autonomie de la volont), et
l'union des volonts se trouve lgitime par le principe du consensualisme. La
notion de proprit correspond quant elle l'exercice de la libert sur les
choses : elle actualise sur elles le pouvoir des individus. Volont, libert et
proprit possdent cependant un contrepoids : la responsabilit, qui est surtout
envisage de faon personnelle par notre droit, alors que la tendance inverse
s'exerce dans les droits traditionnels.
Cette valorisation de la personne aboutit au principe officiel et extrme suivant
lequel un individu ne peut s'identifier qu' lui-mme : [p. 412] une voix vaut une
autre voix, ce qui revient dire que chacune est absolument singulire. Mais ce
mythe est trs loin de la ralit, comme nous le prouve l'existence inavoue,
mais certaine d'un totmisme libral .
Dans les socits traditionnelles, le totmisme est un systme classificatoire au
moyen duquel chaque groupe, pour mieux se diffrencier des autres, s'associe
un lment du monde extrieur (en gnral un animal ou un vgtal, plus rarement
un lment naturel pluie, nuage, etc. ou un objet inanim). Souvent chaque
groupe d'un mme totem remplit une fonction sociale bien dfinie,
complmentaire de celles exerces par les autres groupes totmiques. Les socits
modernes connaissent elles aussi un systme totmique. Mais elles ne choisissent
plus comme totems des lments emprunts au monde animal ou vgtal : ce sont
leurs propres productions qu'elles utilisent. La nourriture et la faon de
consommer, les vtements et la faon de les porter, les gestes et la faon de se

tenir, les vhicules et la faon de les conduire : tout ceci sert classer les
individus, leur permettre de situer leurs appartenances respectives (et nous
saisissons du mme coup que le totmisme des socits traditionnelles est moins
trange qu'il n'y parat : l'Algonquin qui se dit aigle ou ours n'est pas plus exotique
que le propritaire d'une voiture de luxe qui s'y identifie. Il y a des styles
Mercedes, Jaguar, Ferrari, etc.).
Mais ces appartenances doivent tre tues car elles contreviennent un autre
mythe : celui de l'tat, dont le mythe de l'individu est le pendant. Car l'tat ne
peut dvelopper son pouvoir qu'en affaiblissant et niant les communauts
intermdiaires auxquelles se rattachent les individus. Celles-ci existent aussi dans
nos socits, mais le droit de l'tat fait peser sur elles la loi du silence.
232 LE MYTHE DE LTAT. Pour M. Alliot, ... l'tat moderne,

totalitaire ou en tous cas naturellement port le devenir, apparat comme une des
plus terrifiantes crations mythiques 1 . Il est en tout cas certain que celui-ci a
tent d'occuper la place autrefois rserve Dieu dans notre systme de pense,
au point qu'on a pu le qualifier d'tat-Providence, alors qu'on parlait autrefois de
la divine Providence : en ce sens, ltat a pu apparatre (c'est moins le cas
aujourd'hui) comme un des liens unissant l'homme au sacr. Il se [p. 413] prsente
en tout cas toujours comme le garant des valeurs fondamentales d'une socit, le
gardien du droit, le protecteur des citoyens. Pour E. Le Roy 2 , l'tat tel que l'a
expriment l'Europe occidentale repose sur :
Trois principes constitutifs. La reprsentation unitaire de l'homme, labore
sous l'influence du droit romain et du monothisme chrtien, qui a permis la
construction de la notion de personne. L'ide comptable, associe d'une part la
bureaucratie et l'criture, concomitantes des anciens empires du Moyen-Orient,
et d'autre part l'invention du droit contractuel acquisitoire et translatif de
proprit par les Romains. Le principe bureaucratique, la base de l'tat
administratif, ralis des degrs divers par les tats socialistes et libraux
contemporains, qui assure et lgitime le pouvoir des technocrates.
Trois attributs structurels. La matrise du temps, qui organise
l'volutionnisme ds le XVIIIe sicle, et qui est la base de la planification et de
la futurologie. La matrise de l'espace, assure par le recours la notion de
territoire, qu'actualise la cartographie partir de la fin du Moyen ge, et qui
contribue la formation de la matrice spatiotemporelle occidentale. La matrise
du corps : corps humain et corps social sont identifis, le mme terme de corpus
1
M. Alliot, Appartenances dites, appartenances tues, Le Mutant dAfrique, 2 (1982).
2
Cf. E. Le Roy, Le modle europen de l'tat en Afrique francophone. Logiques et
mythologiques du discours juridique, dans Dcolonisation et nouvelles dpendances, dir. C.
Coquery-Vidrovitch et A. Forest, Lille, Presses universitaires de Lille, 1986, p. 80-110.
dsigne la fois l'enveloppe humaine et le volume dans lequel est enferme une
doctrine ou un droit.
Trois modes d'articulation, qu'expriment trois conceptions significatives.
Tout d'abord celle du Texte : le Texte n'est pas seulement un assemblage d'crits,
il devient en lui-mme une autorit souveraine, qui organise le droit et la socit.
Ensuite, la conception d'un agencement filiatique des institutions : l'tat se lie la
Nation, et de cette union naissent les trois pouvoirs (lgislatif, excutif,
judiciaire), qui engendrent eux-mmes la loi (fille du lgislatif), le rglement (fils
de l'excutif), les principes gnraux du droit (enfants du judiciaire). Le principe
suprieur qui empche cette sparation de dgnrer en dislocation est
successivement Dieu, la Raison, puis l'intrt gnral. Enfin, les images de
l'autorit et de la lgitimit : les ordres social et juridique doivent tre rationnels,
ce qui prouve leur bien-fond, et cacher qu'ils mettent en fait en uvre les
ressources de la sacralit. Si l'tat et son droit peuvent [p. 414] prtendre tant
de puissance, c'est moins en raison de leur rationalit que de la transcendance
dont ils se targuent par rapport aux individus et aux communauts. Si l'tat tait si
rationnel que nous le disons, pourquoi est-il si difficile de l'expliquer un enfant ?
On sait bien, dans les socits traditionnelles, que la comprhension des mythes
ncessite de longues initiations...
Il est frappant de constater qu' chacun de ces concepts correspondent dans
notre littrature politique de vritables figures mythologiques.
Parmi les mythes relatifs aux principes constitutifs, on citera la figure du
Lviathan, invente par Hobbes en 1650, qui met en vidence la conception
psychosomatique unitaire : l'tat-Lviathan est dpeint comme un homme trs
vigoureux et de grande taille. Plusieurs contes de Voltaire et de Swift illustrent
l'ide du bon gouvernement par la bonne comptabilit. La Fable des abeilles,
publie en 1723 par B. de Mandeville, enseigne que le bon gouvernement repose
sur la bureaucratie, ainsi que le montre la vie parfaitement organise de ces
insectes. La reprsentation volutionniste du temps se trouve nettement affirme
par Vico en 1725 dans la succession des dieux aux hros, et des hros aux
hommes. En 1793, Saint-Just lie les notions de peuple et de territoire : les
divisions du territoire ne sont que le reflet de celles du peuple. L'identification du
corps humain et du corps social est affirme par plusieurs grands mythes
fondateurs tournant, de Hobbes Rousseau, autour de l'pope du contrat social :
les individus dcident de sortir de l'tat de nature et passent un contrat qui institue
l'tat ; celui-ci leur donne d'abord toute satisfaction, puis se met les opprimer ;
les individus parviennent alors le contraindre moins d'arrogance en lui
imposant des dclarations de droit et de liberts. Enfin, les modes d'articulation
(Texte reprsentation filiatique des institutions place des autorits lgitimantes
peuvent tre schmatises dans le tableau ci-contre 1 .
1
Cf. E. Le Roy, op. cit. supra, 100.
Ces diffrents exemples montrent que l'tat moderne sollicite largement la

pense mythique pour s'imposer. Mais si les mythes s'efforcent de donner une
image cohrente du monde, qu'il s'agisse du milieu naturel ou du domaine du
droit, cette image forme cran devant la ralit. Car l'tat est un des lieux d'o les
groupes dominants
[p. 415]
Table gnalogique des sources du droit de ltat

et de leurs anctres proches et lointains
daprs E. Le Roy
[p. 416]
s'efforcent d'tendre leur emprise sur la socit. Ils doivent donc lui donner d'elle-
mme la reprsentation qui convient le mieux leurs intrts. Comme nous allons
le voir, la loi et le Code ont souvent t les instruments de ce projet.
233 LES MYTHES DES CODES ET DES LOIS. Les codes et la loi : tels
sont les piliers du droit. Du moins de celui qui est enseign dans les facults. Le
Code civil se prsente comme le symbole du temps arrt , selon l'expression
de J. Carbonnier 1 . Il est en effet le seul des cinq codes napoloniens tre rest
fidle son architecture originelle (les nombreuses rformes du droit de la famille
opres au dbut de la Ve Rpublique ont t simplement intercales dans le plan
ancien). Cette apparence de fixit emprunte aux mythes traditionnels qui
entendent montrer pourquoi le futur doit se modeler sur le prsent. Cependant,
dans le monde juridique rel, le Code a subi d'importantes altrations. En 1804, le
principe d'isonomie dominait. Il s'est progressivement attnu, laissant apparatre
les groupes : les agriculteurs, qui manifestrent leur particularisme en 1938 sur le
plan successoral, et en 1980 dans les rgimes matrimoniaux ; les artisans et petits
commerants, qui les ont imits en 1982. Les classes sociales ne sont pas non plus
toutes gales devant lui : si les moyennes l'observent, les suprieures l'esquivent,
et les infrieures le fuient, disent certains. Quant aux immigrs d'origine
maghrbine, est-on assur qu'ils prfreront le Code la Charia ? Enfin, le Code
n'est-il pas pour la grande majorit des Franais qu'un signe mythique, au sens
auquel l'entend R. Barthes 2 : le citoyen (non juriste) sait que le Code contient des
lois (signifiant), il sait aussi qu'il doit obir l'tat (signifi), et le Code est le
signe tangible de la soumission dont on doit faire preuve envers les lois de l'tat.
Mais les lois du Code elles-mmes lui demeurent largement inconnues : comme
l'crit J. Carbonnier : Le Code civil, lieu de mmoire ? Il l'est parce qu'il fut
vnement et parce qu'il est livre [...]. Mais la mmoire individuelle, ds qu'elle se
rfre aux lois, se heurte des limites vite atteintes dans la technicit de son objet
[...]. Quelques textes couts distraitement un samedi de mariage, l'exprience
d'un procs d'un procs en divorce [p. 417] peut-tre (lamertume tient la
mmoire veille) , des paves rejetes par les chroniques judiciaires des mdias,
rien de cela ne peut remplacer ce coutumier de droit civil qui (au dbut du sicle
encore, semble-t-il) se transmettait oralement dans les familles, reflet du Code au
travers d'un brouillard [...]. Si les Franais se souviennent collectivement du Code
civil, ce n'est pas qu'ils soient capables de le connatre, donc de le reconnatre,
article par article, arbre par arbre. Ils le dcouvrent comme la ligne mystrieuse
d'une fort l'horizon la fort mythologique vers laquelle ils reportent leurs
ignorances et leurs rminiscences du droit 3 .
La loi appartient elle aussi ces arborescences dont les lignes s'estompent
dans le mythe. Lacordaire crivait : C'est la loi qui libre, et la libert qui
opprime. On continue nous dire qu'elle procde de la volont populaire. Mais
qui sait, part les juristes, que la loi est faite dans les bureaux des ministres :
1
Cf. J. Carbonnier, Le Code civil, dans Les Lieux de la mmoire, dir. P. Nora ; La Nation, t. II
Paris, Gallimard, 1986, p. 308.
2
Cf. supra, 230.
3
J. Carbonnier, op. cit., supra n. 5, p. 311-312.
90% des lois votes par le Parlement sont aujourd'hui le fruit de l'initiative
gouvernementale 1 . Ce n'est l qu'un aspect d'un phnomne de plus grande
ampleur : contrairement au mythe de la hirarchie des sources du droit o elle se
trouve place en premier, la loi voit sans cesse se rtrcir les limites qui forment
son royaume. La coutume, toujours minorise dans les manuels, est trs active
dans le droit des affaires, le droit social, le droit commercial international,
autrement dit l o on cherche plus parvenir un accord par la ngociation que
par le recours aux normes. la fin du XIXe sicle, la jurisprudence se voit
progressivement restituer le rle crateur du droit que la Rvolution lui avait
confisqu en l'attribuant exclusivement la loi : elle modifie la notion et les effets
de l'accord des volonts (thories de l'ordre public, des bonnes murs, de la
cause, des vices du consentement) ; de la responsabilit civile (thories de la
responsabilit sans faute), de la proprit (thorie de l'enrichissement sans cause) ;
du droit subjectif (thorie de la fraude la loi, de l'abus de droit) ; de la loi elle-
mme (thories des principes gnraux du Droit, des circonstances
exceptionnelles). Les praticiens quant eux dveloppent des formules juridiques
nouvelles (rgimes matrimoniaux, droit des assurances, droit de la coproprit).
L'administration ne demeure pas en reste : son rle est all croissant [p. 418]
depuis le dbut de la Ve Rpublique, au point que le doyen C. Debbasch a pu
crire : ... depuis une vingtaine d'annes, les principes juridiques paraissent
relever de plus en plus du mythe : l'Administration semble s'tre affranchie, dans
une large mesure, du respect du Droit 2 , ce qui est particulirement vrai dans le
domaine fiscal, l'urbanisme et l'environnement. Elle se trouve directement
l'origine non seulement des lois, mais des dcrets, arrts, circulaires, directives,
rponses ministrielles, divinits apparemment secondaires, mais dont le rle
concurrence souvent l'influence de la triade capitoline loi-jurisprudence-coutume.
Enfin l'univers juridique du droit des manuels se lzarde sous nos yeux, laissant
apparatre d'autres architectures, qui sont celles des groupes nis par le droit
officiel. Aux catgories traditionnelles (droits public, priv, pnal, civil, etc.) se
substituent des droits correspondant aux intrts des groupes qu'ils rgissent et qui
les contrlent : droits des affaires, de la scurit sociale, de l'urbanisme, du travail,
des loyers, des assurances, de la fonction publique ; droits syndical, notarial,
commercial, etc. Progressivement, le droit post-moderne revient aux solutions des
droits traditionnels, o la socit s'affirme comme faite de groupes, et o la
fonction prime sur l'tre 3 . D'anciens mythes s'effritent ; d'autres, sans doute,
prendront leur place : soyons attentifs.
1
Cf. M. H. Fabre, La Rpublique, Aix-en-Provence, Edisud, 1987, p. 37.
2
C. Debbasch, L'Administration et la Loi, Droit+ conomie, 18 (1975), p. 26 sq.
3
Certains auteurs interprtent ces phnomnes comme les signes d'un dclin du droit, voire de
sa disparition (cf. D. Loschak, Droit, normalit et normalisation, dans Le Droit en procs, dir.
J. Chevallier-D. Loschak, Paris, PUF, 1983, p. 77 ; B. Oppetit, L'hypothse du dclin du droit,
Droits, 4 (1986), p. 9-20. Ne serait-il pas plus juste d'y voir plutt l'affaiblissement d'une
conception particulire du droit, celle de l'Europe occidentale ?
Section II
Mutations et persistance de la famille
Retour au sommaire
On ne peut plus croire que la famille volue de faon unilinaire depuis des
formes archaques, et qu'on ne reverra plus, vers d'autres qui s'en distinguent et
qui marquent autant de progrs. Il se pourrait au contraire que, dans sa puissance
inventive, l'esprit humain et trs tt conu et tal sur la table presque toutes les
modalits de l'institution familiale, ce que nous prenons pour une volution ne
serait alors qu'une [p. 419] suite de choix parmi ces possibles, rsultant de
mouvements en sens divers dans les limites d'un rseau dj trac , crit C. Lvi-
Strauss 1 . Les tudes les plus rcentes sur l'histoire des structures familiales
montrent en effet que les thories volutionnistes, dans ce domaine comme dans
les autres, n'ont pas t vrifies par l'exprience. Notre modle de relations
familiales, dont le droit positif ne prend en compte que certains lments en en
laissant d'autres dans l'ombre du fait, se rattache une configuration plus gnrale
que connaissent les anthropologues : les systmes complexes de parent. Les
alliances matrimoniales, sur lesquelles pse toujours l'interdit de l'inceste, y sont
rgies par des lois que le Code n'exprime pas dans leur totalit. La famille est
toujours le lieu d'un compromis entre la nature et la culture, et mme si l'volution
actuelle de ses formes et reprsentations peut nous dcontenancer, l'individu
continue s'y confier : la famille persiste, les signes en abondent.
I | CRITIQUE DE L'VOLUTIONNISME
234 LA FAMILLE NUCLAIRE : UN MODLE INTROUVABLE ? On

connat la thse maintes fois rpte : dans le pass de notre civilisation et les
lointains des socits exotiques rgnait la famille large, laquelle a succd la
famille nuclaire. Une telle transition a pu en effet se produire, en des lieux et des
temps diffrents. Mais elle n'a rien d'irrversible, ni mme de gnral, et dans les
socits occidentales actuelles, les rseaux parentaux enserrant la famille
nuclaire jouent un rle plus important que celui reconnu par le droit positif 2 . Car
celui-ci ne consacre que les liens correspondant au modle individualiste sur
lequel repose l'tat libral moderne.
1
C. Lvi-Strauss, Prface, Histoire de la famille, I, Paris, A. Colin, 1986, p. 13.
2
Cf. les exemples donns par M. Segalen et F. Zonabend, Familles en France, dans : Histoire de
la Famille, t. II (op. cit.), 508-512.
Sur le plan gographique, l'heure actuelle ce sont les pays du Nord et ceux
de culture anglo-saxonne qui ont adopt le modle de la famille nuclaire, alors
que dans les pays mditerranens les rles familiaux sont plus strictement rpartis
en fonction du sexe et de l'ge, et la libert individuelle soumise au contrle des
groupes familiaux (notamment dans [p. 420] le choix du conjoint). On serait tent
d'en dduire que l'urbanisation et l'industrialisation jouent en faveur de la famille
nuclaire, cela d'autant plus que l'augmentation du taux de mobilit sociale, qui
s'accompagne souvent d'une mobilit gographique, desserre les liens de la
parent, remplaant les relations familiales par les liens d'amiti. Mais cela est
loin d'tre sr. D'une part, la mobilit sociale est beaucoup plus faible qu'on ne
l'imagine. Une enqute de l'INSEE datant de 1977 a rvl qu'en France 57% des
fils d'ouvriers ont partag la destine de leurs pres, 9% devenant cadres
suprieurs ou exerant une profession librale, 53% des enfants de ces deux
dernires catgories n'en tant pas sortis ; par ailleurs, lorsque la mobilit sociale
existe, elle s'exerce sur une distance sociale peu leve : on ne part jamais trs
loin 1 . l'heure actuelle, mme dans nos socits hyper-industrialises et
urbanises, les rseaux familiaux supra-nuclaires, ddaigns par le droit, forment
une dimension essentielle de la vie familiale. Plusieurs indices en tmoignent. Si
le rgime dotal a disparu et que de moins en moins de biens font l'objet d'une
dvolution testamentaire, les parents assistent conomiquement leurs enfants en
usant d'autres instruments : prt aux jeunes mnages, ouverture d'un plan
d'pargne-logement, recherche d'un emploi (22% des jeunes trouvent un emploi
par l'intermdiaire de leurs parents). L'cart inter-gnrationnel diminuant, les
parents se trouvent la retraite plus tt qu'auparavant par rapport l'ge de leurs
enfants, et souvent ils se rendent des services mutuels ; le rle des grands-parents
s'en est accru d'autant. La ligne n'a donc pas t absorbe par le couple, et celle-
ci se renforce sans doute d'autant plus que celui-l apparat plus fragile.
235 LE DROIT AU SERVICE DU MYTHE. Les familles nuclaires ne

sont donc pas des monades, mme si le droit tend confirmer ce mythe : la loi du
31 dcembre 1917 a ramen du 12e au 6e degr la successibilit en ligne
collatrale ; celle du 26 mars 1957 a fait passer le conjoint survivant avant les
oncles et cousins germains dans la hirarchie successorale ; une loi de 1964 a
affranchi le conjoint survivant de la surveillance de la famille tendue manifeste
par le conseil de famille ; l'heure actuelle, la fiscalit successorale assimile
pratiquement des [p. 421] trangers les parents autres que le conjoint ou les
successibles en ligne directe du dfunt. Cette prminence accorde par le droit
officiel la famille nuclaire, et que les faits dmentent en partie, n'est pas
innocente. L'tat y trouve un double avantage. D'une part, l'unit nuclaire est une
base qui lui facilite ses oprations de quadrillage : il est plus facile de contrler,
1
Cf. C. Thelot, Tel pre, tel fils, Paris, Dunod, 1982. De ce point de vue, nos socits
occidentales sont moins mobiles que certaines d'Afrique orientale, rgies par le systme des
classes d'ge...
recenser et taxer sur la base de familles nuclaires que de groupes tendus. D'autre
part, plus profondment, cette famille nuclaire reprsente les valeurs
individualistes (consensualisme, autonomie de la volont) qu'il est cens garantir :
l'instituer, c'est du mme coup nier les groupes qui pourraient faire obstacle sa
puissance. Le contexte historique dans lequel se manifesta avec le plus de force
l'idologie de la famille nuclaire, celui qui suivit la fin du second conflit
mondial, tait d'ailleurs particulirement favorable l'laboration du mythe :
l'tat-Providence allait prendre en charge les fonctions autrefois assures par la
famille. Du moins devait-il le faire croire : le droit positif fut un des instruments
de la leon assne la socit. L'anthropologue et l'historien voient les choses
autrement. La famille nuclaire n'est pas l'hritire de la famille tendue, elle ne
reprsente pas forcment l'avenir. Il n'y a ... plus gure de place l'hypothse
volutionniste, qui a longtemps tran dans les sciences sociales, d'un passage
progressif et universel de la famille largie traditionnelle la famille nuclaire
moderne. Ds le Haut Moyen ge et peut-tre dj mme dans certaines socits
antiques, les historiens voient natre sinon triompher le mnage nuclaire. Quant
aux sources statistiques, elles rvlent l'chelle de l'Europe, depuis le dbut des
temps modernes, plusieurs formes d'organisation familiale, chacune jouant dans
une aire plus ou moins bien dlimite le rle de modle prfr 1 .
II | LES SYSTMES COMPLEXES DE PARENT

DANS LES SOCITS MODERNES : ALLIANCES
MATRIMONIALES ET INTERDIT DE L'INCESTE
Retour au sommaire
236 SIGNIFICATION DE LA COMPLEXIT. Si la famille nuclaire
n'est donc qu'une mesure en partie illusoire de nos relations familiales, [p. 422]
celles-ci s'insrent dans un ensemble plus vaste, qui appartient aux catgories
anthropologiques 2 : les systmes complexes de parent change gnralis, o
aucun conjoint n'est expressment prescrit, et dans lequel il n'y a pas rciprocit
immdiate dans l'enchanement des transferts de partenaires aux alliances
matrimoniales. Comme nous l'avons vu 3 , l'change gnralis permet aux
diffrenciations sociales, politiques et conomiques de mieux s'exprimer, car il
autorise potentiellement la rpartition des individus dans tout l'espace social, alors
que l'change restreint a tendance perptuer les liens d'alliance entre les groupes
au fil des gnrations. C'est pourquoi le droit positif des socits modernes
consacre le systme complexe change gnralis : juridiquement, en dehors du
1
A. Burguire et al., Histoire de la famille, op. cit., t. II, p. 530.
2
Cf. supra, 141 143.
3
Ibid., 144.
cercle des parents dfinis comme proches, la libert d'option est totale. Ce choix
du droit positif correspond toujours au mythe individualiste cher l'tat libral
moderne : l'individu est cens jouir d'une libert pleine et entire. On ne doit pas
confondre cette correspondance avec une identification : car on trouve aussi dans
les socits traditionnelles, quoique moins frquemment, des systmes complexes
change gnralis. Il s'agit donc d'un type de systme de parent utilis par
l'tat libral moderne et par son droit, mais qu'ils n'ont pas cr.
Cependant, cette libert de choix consacre par le droit n'est qu'apparente : en
fait, en optant pour un systme complexe change gnralis, une socit fait le
choix de la division sociale. Car une rgle quasi imprative sur le plan
sociologique structure nos changes matrimoniaux : celle de l'homogamie socio-
conomique.
237 L'HOMOGAMIE SOCIO-CONOMIQUE. La famille est un

instrument privilgi de la reproduction sociale, qui se ralise notamment au
moment du mariage. Les flches de Cupidon ne tombent jamais bien loin :
autrement dit, les conjoints sont en gnral issus de milieux semblables,
phnomne auquel on donne le nom d'homogamie socio-conomique 1 . Une
enqute ralise en 1969 et concernant les mariages raliss depuis 1960 a tabli
que 65% des fils d'agriculteurs [p. 423] ont pous une fille d'agriculteurs, et 2%
seulement une fille de cadre suprieur, patron, ou membre de profession librale ;
et que 54% des fils d'ouvriers se sont maris avec une fille d'ouvriers, et 1%
seulement avec une fille issue des couches sociales suprieures. Des enqutes plus
rcentes, dont les rsultats ont t publis la fin de 1987 2 confirment le
phnomne : l'amour runit des personnes proches par leurs origines sociales et
gographiques. Les agences matrimoniales le savent bien, qui utilisent
l'informatique pour mieux apparier les candidats l'union, en tenant surtout
compte de leurs ressemblances. Le phnomne est certain, il reste l'interprter.
Premire observation : le droit positif ignore volontairement l'homogamie
puisqu'il fait primer l'individu sur les groupes, et que la devise rpublicaine
associe la libert l'galit et la fraternit. Il institutionnalise donc le mythe
fondateur. Deuxime remarque : l'change n'est gnralis qu'en apparence, en
fait les groupes donneurs et receveurs restent dans la plupart des cas fort voisins.
Troisime rflexion : par rapport l'exprience anthropologique, les groupes
sociaux semblent avoir remplac les groupes familiaux dans le jeu des alliances.
Mais ici, certains anthropologues s'interrogent. Pour F. Hritier, il est possible que
l'homogamie sociale se combine avec des rfrences aux structures parentales
entendues au sens familial du terme : ... il peut n'tre pas exclu donc que
l'analyse des choix rellement oprs par des groupes humains suffisamment
1
Notre droit positif l'ignore. Mais le droit romain l'a plusieurs fois consacre : interdiction des
mariages patricio-plbiens jusqu' la lex Canuleia (445 av. J.-C.), et des mariages entre
ingnus et affranchis (jusqu' 18 av. J.-C.).
2
Cf. C. de Rudder, Qui aime qui ?, Le Nouvel Observateur, 31 juil.-6 aot 1987, p. 51-53.
vastes et avec une suffisante profondeur, fasse apparatre l'existence de critres

relevant d'un systme implicite de filiation et de classement hirarchique des
diffrents types de consanguins en fonction de ce choix implicite de filiation 1 .
F. Zonabend formule une interrogation qui rejoint celle de F. Hritier : ... les
ethnologues ont montr que dans les socits dites archaques, on sait dguiser les
manuvres sociales ou politiques sous le manteau de la parent ; on peut alors
s'interroger pour savoir si nos socits dites modernes ne cherchent pas dguiser
les impratifs gnalogiques de l'alliance sous le manteau du politique ou de
l'conomique 2 .
Sduisantes hypothses, mais qui restent pour l'heure valider.
[p. 424]
Enfin, on remarquera que l'attrait pour l'homogamie manifest par nos socits
modernes renforce l'argumentation de C. Lvi-Strauss dploye contre les
justifications naturelles de l'inceste 3 : quand les individus reoivent du droit
l'autorisation de prendre comme conjoint qui ils souhaitent, le dsir s'exprime en
faveur du semblable, non du diffrent. ce dsir, le droit positif a pos des garde-
fous : on peut pouser un conjoint du mme milieu, mais non un trop proche
parent.
238 LA PERMANENCE DE L'INCESTE ET DE SON INTERDIT.

L'interdit de l'inceste s'exprime des degrs variables dans l'ensemble de la
population mondiale : la frquence des mariages entre cousins au premier degr
varie de 0 60% du nombre total des alliances. Mais le principe de l'inceste est
toujours condamn, l'heure actuelle, par les Franais, bien que son degr de
gravit varie suivant la position gnalogique des parents impliqus. Il diminue
selon qu'on passe de la descendance la collatralit, et l'intrieur de celle-ci,
suivant le degr de proximit. Une enqute de 1986 4 montre que la relation entre
parents et enfants, mme consentants, est condamne par 80% des sonds ; 68%
rprouvent les rapports intervenant entre frres et surs ; 22% seulement ceux
entre cousins. La sensibilit l'inceste dcrot aussi avec l'ge : pour les moins de
vingt-cinq ans, il est jug intolrable, mais pas grave , peut-tre parce que
ceux-ci ont reu une ducation moins marque par le principe hirarchique que
leurs ans. Mais, un niveau plus profond, cette diffrence d'apprciation nous
parat tmoigner d'une certaine reprsentation de la parent. Dans nos socits,
c'est principalement la dimension biologique de l'engendrement qui est valoris.
Participe de la mme attitude la variation de l'apprciation porte sur l'inceste. Le
1
F. Hritier, LExercice de la parent, Paris, Gallimard-Le Seuil, 1986, p. 166.
2
Cf. F. Zonabend, Le trs proche et le trs lointain. Rflexions sur l'organisation du champ
matrimonial dans les socits structure de parent complexes, Ethnologie franaise, 11-4
(1981), p. 317.
3
Cf. supra, 142.
4
Cf. C. Bonjean, La sexualit des Franais, Le Point, 749 (26 janv. 1987), p. 81-82.
rapport de parent est conu de faon plus intense entre descendants que
collatraux, car les premiers se sont engendrs et les seconds non. On ne peut la
fois s'engendrer et s'changer : s'unir matrimonialement dans la descendance, c'est
nier absolument la loi de l'change, revenir au plus haut degr l'interdit de
l'inceste. En revanche, au fur et mesure que l'on s'loigne dans les degrs de
collatralit, on s'carte galement de l'acte d'engendrement initial, et s'estompe le
tabou de l'inceste.
[p. 425]
Il est difficile d'estimer la frquence relle de l'inceste dans la France
d'aujourd'hui, en raison du sentiment de honte qui pse le plus souvent sur ceux
qu'il unit. Les sources officielles (6 cas par million d'habitants en 1977) ne
laissent entrevoir qu'une partie de la ralit. En gnral, l'inceste engendre ce
sentiment de honte parce qu'il parat contraire la nature . Nous avons vu que
ce type de lgitimation de l'interdit est relativement rcent 1 . Pour l'ancienne
socit gentilice de la Rome antique, les facteurs biologiques n'taient point en
cause : c'tait la loi d'change qui fondait la ncessit de l'interdit 2 . Plus prs de
nous, Portalis lui-mme, s'il se prononait pour l'interdiction de l'inceste, ne
doutait nullement de la ralit de la sduction qu'il pouvait exercer sur les
membres d'une mme famille, d'o la ncessit de le rprimer 3 . Pourtant, si le
droit intermdiaire (c'est--dire l'ensemble des rformes juridiques depuis la
Rvolution jusqu'au Code civil de 1804) a assoupli l'interdit en rduisant
considrablement le cercle des empchements de mariage par rapport aux
prescriptions de l'ancien droit, les premiers codes n'envisagent l'inceste que de
faon trs laconique : ni le Code civil de 1804, ni le Code pnal de 1810 ne le
dfinissent ni ne le nomment (il faudra attendre le Trait lmentaire de droit civil
de Planiol, en 1899, pour que la doctrine procde la premire cette dfinition).
Cependant si rien n'est dit du principe de l'inceste, la faon dont en sont traits les
fruits ne laisse aucun doute quant l'opinion du lgislateur napolonien. L'art. 331
interdisait aux enfants incestueux ou adultrins la lgitimation, car le mariage
subsquent de leurs parents tait impossible ; l'art. 335 prohibait la reconnaissance
volontaire de ces enfants par leurs parents ; l'art. 342 interdisait toute action en
recherche de paternit ou de maternit. Seul l'art. 762 leur concdait le droit des
aliments, condition qu'il s'exert aprs la mort de leurs parents, et qu'ils n'aient
pas appris un art mcanique . Encore cette ventualit [p. 426] devait-elle
1
Cf. supra, 142.
2
Cf. G. Franciosi, Clan gentilizio et strutture monogamiche, I, Napoli, Jovene, 1978, p. 173.
3
Pour Portalis, il faut interdire le mariage entre frres et surs ... parce que la famille est le
sanctuaire des murs, et que les murs seraient menaces par tous les prliminaires d'amour,
de dsir et de sduction qui prcdent et prparent le mariage (Portalis, Discours, rapports et
travaux indits sur le Code civil, Paris, 1844, p. 23). ... l'esprance du mariage entre des tres
qui vivent sous le mme toit, et qui sont dj invits par tant de motifs se rapprocher et
sunir [les italiques sont de nous] pourrait allumer des dsirs criminels et entraner des
dsordres qui souilleraient la maison paternelle, en bannissant l'innocence, et poursuivraient
ainsi la vertu jusque dans son dernier asile (ibid., p. 173-175).
demeurer trs hypothtique, puisque ces enfants ne pouvaient faire la preuve de

leur filiation. D'ailleurs, il n'y eut pas de jurisprudence 1 .
Du Code civil de 1804 nos jours, l'volution peut se rsumer en deux traits :
restriction de l'interdit sur le plan civil (il concerne surtout la filiation, ce qui
montre que pour le lgislateur, autorit parentale et acte sexuel doivent s'exclure) ;
rpression plus marque sur le plan pnal. Cependant, la discrtion reste de mise.
Le Code pnal n'en fait qu'une circonstance aggravante dans le cas de viol ou
d'attentat la pudeur commis sur la personne d'un mineur (art. 331). Le Code civil
ne le dfinit toujours pas, mais numre les parents ou allis avec lesquels le
mariage est impossible (art. 161 164). Entre parents, la prohibition est totale en
ligne directe, partielle en ligne collatrale. On remarquera que des principes
similaires s'appliquent aux allis lgitimes et naturels, et que le mariage est
galement interdit entre individus unis par des relations nes de l'adoption
pleinire, ce qui prouve bien que les seuls motifs eugniques ne peuvent suffire
fonder l'interdit de l'inceste.
En dfinitive, deux questions se posent qui rflchit sur la permanence de
l'interdit de l'inceste dans nos socits.
La premire est celle du laconisme du droit son sujet, comme si cela allait de
soi, alors que nous savons que cet interdit a t invent par la culture. Cet acte
presque manqu du lgislateur s'explique sans doute par le fait que la seule
numration des degrs de parent incestueux lui suffit rgler le problme son
niveau : tort ou raison, chacun croit savoir qu'il ne peut pouser son proche
parent, et demande seulement au droit de fixer des limites cette proximit. Par
ailleurs, et un niveau plus profond, l'tat, qui parle par le Code, se doit de
demeurer discret : lgifrer sur l'interdit de l'inceste, c'est donner de l'importance
la loi d'change, et par l ces groupes familiaux dont il conoit l'existence
comme un danger virtuel.
Mais pourquoi cet interdit subsiste-t-il alors que dans le fonctionnement global
de nos socits, ces groupes semblent jouer un rle moins important que dans les
socits traditionnelles ? Nous savons [p. 427] bien que chez nous ou du moins
le croyons-nous les positions gnalogiques n'expriment pas toute l'alliance, que
celle-ci vise d'autres enjeux, surtout conomiques, politiques et sociaux... Les
rponses sont ici plus complexes, et moins certaines, supposer qu'on accepte de
considrer comme insuffisantes celles bases sur les dangers gntiques de
l'inceste. Suivant F. Hritier et F. Zonabend, l'interdit de l'inceste reste central
parce que mme dans nos socits modernes, on retrouve des rgularits
matrimoniales. Pour C. Lvi-Strauss, il n'est pas exclu que celui-ci disparaisse un
jour, quand apparatront d'autres moyens d'assurer la cohsion sociale, qu'on ne
1
Cf. J. Pourmarde, L'inceste et le droit bourgeois au XIXe sicle, dans Droit, Histoire et
Sexualit, dir. J. Pourmarde et J.-P. Royer, Lille, L'Espace juridique, 1987, p. 225.
peut actuellement discerner 1 . Enfin, notre sens, la permanence de l'interdit de

l'inceste pourrait bien rsulter d'une rinterprtation faite par nos socits et
participer d'un effet de contrepoids. En effet, la tendance affirme l'homogamie
socioconomique nie implicitement la rgle d'change. L'inceste s'inscrit en
filigrane dans l'attraction qu'elle manifeste pour le semblable. La permanence de
l'interdit dans le domaine familial apparatrait alors comme une rponse sa
quasi-ngation dans l'espace des groupes sociaux, un rappel de l'impratif de la loi
d'change, forme la source mme du dsir qu'elle sublime.
Quoi qu'il en soit, la persistance de la prohibition de l'inceste nous enseigne
que la famille se situe toujours en quilibre entre les donnes naturelles et les
impratifs sociaux. Les socits traditionnelles accordent une importance
particulire aux seconds, alors que nos socits situent plutt la famille du ct de
la nature : c'est du moins ce que semblent montrer nos conceptions actuelles de la
filiation.
III | NATURE ET FILIATION DANS LES SOCITS

MODERNES : APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE
DES NOUVEAUX MODES DE PROCRATION
Retour au sommaire
Dans toute socit, la filiation est une construction de la culture labore
partir de quelques invariants biologiques. Actuellement en France, la filiation est
surtout conue par rfrence l'engendrement biologique, attitude relativement
originale par rapport beaucoup [p. 428] d'autres socits. Quant aux modes de
procration que nous qualifions de nouveaux, ils ne reprsentent qu'un type de
rponse la strilit, qu'on peut ventuellement rapprocher de solutions qu'avaient
depuis longtemps labores les socits traditionnelles.
239 DONN ET CONSTRUIT DANS LA FILIATION. Tout systme de

filiation, traditionnel ou moderne, apparat comme le traitement de quelques
invariants biologiques universels 2 : la reproduction implique dans l'espce
humaine le concours de deux sexes ; elle entrane une succession de gnrations
dont l'ordre ne peut tre invers (la gnration des parents est antrieure celle
1
Cf. Un anarchiste de droite. Entretiens avec C. Lvi-Strauss, LExpress (17-23 oct. 1986), p.
129-130.
2
On consultera imprativement sur ces questions : F. Hritier-Aug, La cuisse de Jupiter.
Rflexions sur les nouveaux modes de procration, LHomme, 94 (1985), p. 5-22 ; et C.
Labrusse-Riou, La filiation et la mdecine moderne, Revue internationale de droit compar, 2
(1986), p. 424 sq.
des enfants) ; un ordre de succession des naissances au sein d'une mme

gnration classe les individus en ans et en cadets, et des lignes parallles de
descendance sont issues des individus ainsi classs. partir de ces trois principes
d'une grande simplicit, l'inventivit de l'esprit humain a labor tous les systmes
de filiation possibles, qui sont au nombre de six, dont quatre seulement sont
frquemment observables 1 . Parmi ces six formules, nos socits ont choisi la
filiation cognatique 2 ou indiffrencie (avec une inflexion patrilinaire qui a
pratiquement disparu avec les rformes de 1986 de la transmission du nom). Une
observation d'une trs grande importance s'impose : d'une faon gnrale, la part
du construit est plus importante que celle du donn en ce qui concerne la filiation,
puisque toute socit fait un choix entre les six systmes virtuellement possibles.
La notion de consanguinit elle-mme est susceptible de plusieurs interprtations.
On peut l'entendre au sens commun qui n'est pas ncessairement celui des
juristes comme la relation de parent unissant des individus ayant un anctre
immdiat commun (pre, mre, grand-pre, grand-mre). Mais elle s'loigne
frquemment de cette dfinition qui la situe dans le seul monde de la nature. La
prsomption du droit [p. 429] romain pater is est quem nuptiae demonstrant (le
pre est prsum tre le mari de la mre) a t reprise par notre droit positif, et
beaucoup de socits traditionnelles ont adopt le mme systme. L'adoption cre
galement souvent des liens de consanguinit fictive aussi contraignants que ceux
de la consanguinit biologique : en droit positif, un interdit de mariage pse sur
des enfants adopts par les mmes parents adoptifs, mme s'ils sont issus de
couples d'auteurs diffrents. Nous savons galement que de nombreuses socits
traditionnelles peuvent ou non reconnatre une relation de consanguinit sans que
le critre de leur choix repose sur le degr de proximit gnalogique des
individus en cause : des cousins parallles sont gnalogiquement aussi proches
que ces cousins croiss, mais trs souvent le mariage sera interdit aux premiers et
recommand aux seconds 3 . Dans la plupart des exemples dont nous disposons, le
construit l'emporte donc sur le donn. Comme le disent les Samo C'est la parole
qui fait la filiation, c'est la parole qui la retire. On sera donc d'accord avec F.
Hritier lorsqu'elle crit : La consanguinit n'est donc dans les socits
humaines qu'une relation socialement reconnue ; et c'est le propre des systmes de
parent, ensemble de rgles gouvernant la filiation, la rsidence et l'alliance, de se
distinguer par une certaine autonomie l'gard des lois naturelles de l'espce : la
1
Cf. supra, 136. Un septime serait intellectuellement concevable, mais n'a pas t observ
(ibid.).
2
En droit romain, l'acception du terme cognatio possde une signification particulire. Sont
classs comme cognats tous les parents par le sang, masculins ou fminins, par opposition aux
agnats, individus parents ou non par le sang, mais soumis l'autorit juridique du mme pre
de famille (soit les enfants de ce pre de famille, les adopts, les femmes rentres par mariage
cum manu dans sa famille). Ainsi une femme marie cum manu tombe-t-elle sous la puissance
de son mari, ou du pre de famille de son mari, s'il est encore vivant. Elle perd ainsi son
agnatio avec sa famille d'origine, mais conserve sa cognatio avec celle-ci. L'volution a tendu
reconnatre toujours plus d'effets juridiques la cognatio et exclure l'agnatio.
3
Cf. supra, 136.
reproduction des hommes est un instrument de la reproduction de l'ordre social.

Elle entre dans la reprsentation symbolique de cet ordre social au point qu'on a
pu dire qu'un systme de parent n'existe que dans la conscience des hommes, et
n'est qu'un systme arbitraire de reprsentation 1 .
La filiation n'est donc jamais seulement le prolongement de l'engendrement.
Pourtant, nos socits modernes les rapprochent plus que d'autres.
240 FILIATION ET ENGENDREMENT DANS LES SOCITS

MODERNES. Le droit positif franais de la filiation tend en effet s'carter de
la tendance observe jusqu'ici dans la plupart des socits humaines, consistant
faire primer le social sur le biologique. En effet, si le droit issu du Code civil de
1804 multipliait les fictions et les prsomptions, la loi du 3 janvier 1972 et la
jurisprudence subsquente ont entendu fonder la filiation tant lgitime que
naturelle sur la vrit biologique : autrement [p. 430] dit, la filiation tend
s'identifier l'engendrement 2 . Paradoxe troublant pour l'observateur non averti :
les socits primitives recourent principalement labstraction et au construit,
alors que nos socits civilises s'attachent au concret du donn biologique...
Et pourtant, l'observation d'un autre champ, comme nous le verrons 3 , confirme
cette tendance : les nouveaux modes de procration condensent l'espoir de milliers
de couples pour lesquels la voie royale d'accs la descendance est
l'engendrement, ft-ce au prix matriel et moral de la collaboration de tiers,
l'adoption, pour beaucoup, ne faisant office que de chemin de traverse. Comment
expliquer que nos socits drogent ainsi la loi de tendance gnrale ? Sans
doute par le concours de plusieurs facteurs. Le premier est d'ordre technologique :
les progrs de la mdecine permettent des identifications autrefois impossibles. Le
second tient au recul de l'institutionnalisation du lien matrimonial : les unions
libres ou passagres, ou encore intermittentes, se multipliant, la preuve biologique
doit fournir le substitut un lien juridique dfaillant. Le troisime, plus complexe,
tient, notre sens, l'acception particulire de la notion de descendance que met
en uvre notre socit. Pour les socits traditionnelles, le fait d'avoir un enfant
ne procde pas principalement d'un droit l'enfant (l'expression devient
frquente chez nous), mais surtout, comme le note F. Hritier, d'un dsir et devoir
de descendance : ne pas transmettre la vie, c'est rompre une chane qui s'tire loin
dans le pass et doit se prolonger indfiniment dans l'avenir, briser un lien qui
structure la socit elle-mme, et devoir renoncer continuer jouer aprs sa
mort un rle dans la socit des vivants en tant qu'anctre (car celui qui meurt
1
F. Hritier, LExercice de la parent, op. cit., p. 14-15.
2
Il apparat donc aujourd'hui que le droit commun de la filiation est, semble-t-il, ouvertement
fond sur la vrit biologique et que la possession d'tat d'enfant n'est plus qu'un indice de cette
vrit ; elle ne reprsente pas par elle-mme une vrit fondatrice, sauf lui reconnatre un rle
conservatoire de la paix des familles, lorsque son existence paralyse l'exercice d'une action en
contestation de la filiation (C. Labrusse-Riou, op. cit., p. 426).
3
Cf. infra, 241.
sans enfants n'aura personne pour clbrer son culte). Il en va diffremment dans
nos socits. Certes, l'enfant y est toujours un remde contre la mort , comme
disent les Bambara. Mais c'est surtout sa propre mort, une mort absolument
singulire, beaucoup plus que celle de sa ligne, qu'il s'agit de conjurer : l'individu
l'emporte sur le groupe. Par ailleurs, cette mort est plus souvent conue comme
irrmdiable que dans les socits traditionnelles : la croyance en la survie a
diminu. Mort de soi, mort sans retour : voil [p. 431] ce qui explique que hic et
nunc la plupart des couples tiennent tant ce que l'enfant soit d'eux et soient prts
bien des manipulations les plus intimes pour parvenir ce rsultat.
Contrairement au lieu commun, c'est bien pour soi qu'on a des enfants. S'il en
tait autrement, la strilit ne serait pas vcue de faon aussi dramatique 1 , et
l'adoption beaucoup plus pratique (dans les socits traditionnelles aussi, on
s'efforce d'avoir des enfants suivant la vrit biologique, mais en cas d'chec, on
recourt beaucoup plus facilement des procds trs varis susceptibles d'assurer
une descendance ceux en qui la nature dfaille).
Enfin intervient aussi, notre sens, de faon plus diffuse, un dernier facteur :
l'attachement que nous manifestons la nature. Avoir un enfant sur le mode
biologique, c'est s'en rapprocher, alors que notre civilisation industrielle nous en a
sur bien des points tellement carts. Et notre dsir est ici si fort que nous nous
dissimulons le paradoxe qu'il y a tant vouloir s'identifier la nature, et, pour ce
faire, la contraindre aussi violemment que le font certains des nouveaux modes de
procration, qui sont en fait des modes subsidiaires.
241 LES MODES SUBSIDIAIRES DE PROCRATION. Nouveaux, ces

modes, nous allons le voir, le sont moins qu'on ne le pense. En revanche, ils
apparaissent nettement subsidiaires : d'abord parce que les individus et les couples
n'entendent y recourir que lorsque les pratiques usuelles n'ont rien donn, ensuite
parce que vraisemblablement ceux-ci ne constitueront jamais la norme.
Remarquons tout d'abord que ces modes de procration, comme tous les
autres, sont soumis l'impratif gnral de la reproduction sexue, cela mme si
certains d'entre eux peuvent exclure le rapprochement physique. D'autre part, sans
mme aller dans les socits lointaines chres l'ethnologie, notre civilisation
occidentale a connu il y a dj fort longtemps la location d'utrus : dans la
Rome antique, on a plusieurs exemples, et pas seulement dans l'aristocratie,
d'hommes qui cdaient leurs femmes (ventrem locare) des couples o la femme
tait strile et la reprenaient aprs qu'elle et engendr. Par ailleurs, on
remarquera que la tendance gnrale des socits se reprsenter [p. 432]
l'homme comme suprieur la femme est atteste par le fait que c'est sur elle que
pse toujours la suspicion de strilit. Dans nos socits, ce rflexe est encore trs
1
L'emploi mme du mot de strilit parat subir une inflation : combien de situations sont ainsi
qualifies qui ne l'auraient pas t autrefois ? Phnomne rvlateur de l'angoisse que son
ventualit suscite.
courant. Dans les socits traditionnelles, ce trait culturel est renforc par la
mconnaissance du processus biochimique de la fcondation : le sperme est cens
porter la vie en portant le sang (il n'y a pas trs longtemps, dans nos propres
socits, les hommes ne disaient-ils pas de leurs enfants qu'ils taient de leur
sang ?), et la femme n'est qu'un rceptacle (les lgistes mdivaux la qualifiaient
de vase ; les socits traditionnelles emploient souvent des termes tels que
marmite, sac, besace, pirogue, etc.). Mais au-del de ces traits communs, une
singularit semble marquer les modes de procration dits nouveaux. En raison des
manipulations que permettent les rcents acquis de la biologie, nous serions en
prsence d'une parentalit en miettes . Et, en effet, apparaissent plusieurs types
de mres : la mre de substitution, insmine par le sperme du mari d'une femme
strile portant un enfant pour le couple demandeur, est la fois une mre
gntique et gestatrice ; la mre qui porte, au bnfice d'un couple, un enfant
conu in vitro avec les gamtes de ce dernier, est la mre utrine ; la mre sociale
est la femme strile qui recourt ces pratiques et devra adopter l'enfant qui en
rsulte. Mais la paternit aussi peut se trouver dissocie : il faut en effet distinguer
entre le pre social, mari de la femme qui engendre aprs avoir t insmine par
un donneur de sperme anonyme, et le gniteur, tiers connu ou inconnu qui fournit
la semence. D'autres innovations technologiques permettent de dcaler l'cart
inter-gnrationnel : un embryon congel, si on le garde dans cet tat pendant
plusieurs dcennies et si on ne le ranime que ce dlai coul, pourra natre
alors que ses arrire petits-neveux seront dj morts (notons que l'cart est dcal,
mais non pas invers : quelle que soit sa date de naissance, un enfant est toujours
dans la mme position gnalogique vis--vis de ses auteurs, et des gnrations
qui suivent la sienne).
Tous ces procds semblent devoir tre compts au nombre des acquis les plus
rcents de la modernit. Ceci est exact sur le plan strictement matriel. Mais
confronts aux mmes problmes par la strilit, les socits traditionnelles ont su
les rsoudre depuis trs longtemps en usant de fictions, en jouant sur l'abstrait
faute de savoir modifier le concret. Les chemins emprunts sont diffrents, mais
tous accdent l'ternit, [p. 433] puisqu'ils ouvrent sur cet au-del de la mort
qu'est la descendance. On en citera un exemple 1 . Chez les Samo (Burkina-Faso),
une fillette est donne en mariage ds sa naissance. Devenue pubre, elle
entretient tout fait officiellement des relations avec un amant, puis elle va vivre
avec son mari : l'enfant qui nat est alors considr comme le premier-n de son
union lgitime. D'autre part, une femme ne peut avoir qu'un mari lgitime, mme
si en cas de sparation, elle peut connatre des unions secondaires avec des
hommes dont elle aura des enfants. En revanche, un homme peut avoir plusieurs
pouses lgitimes successivement, et si elles le quittent de son vivant, il reste en
droit le pre de tous les enfants qu'elles mettront postrieurement au monde en
s'unissant d'autres hommes. Grce ce stratagme, un homme impuissant ou
strile peut donc tre pourvu d'une abondante descendance lgitime. Il se peut
1
Pour plus de dtails, cf. F. Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit., p. 13-19.
mme qu'en cas d'absence de progniture dont la cause est une incompatibilit de
sang prouve par la divination, et si le couple tient malgr tout ne pas se
rompre, que la femme fasse semblant de quitter le mari, qu'elle s'unisse avec un
mari secondaire, et revienne son poux enceinte ou mre d'un ou plusieurs
enfants qui seront ceux de ce dernier. Ce dispositif est structurellement identique
ce que nous nommons l'insmination par donneur.
Quant au dcalage de l'cart inter-gnrationnel, il est d'autres moyens qui
permettent d'aller encore plus loin et d'inverser l'ordre des gnrations. Nous
avons vu 1 que les mcanismes d'attribution du nom peuvent tre combins avec
la croyance en la rincarnation des anctres, de telle sorte qu'un pre peut appeler
son fils mon pre .
Doit-on en dduire que les modes de procration modernes ne sont en rien
nouveaux ? Il existe des diffrences essentielles. D'une part, les socits
traditionnelles manipulent les rapports de parent ; les modernes, leurs vecteurs
biologiques. D'autre part, les modes modernes sont le fait d'une civilisation
technicienne et marchande, qui risque d'aller jusqu' faire du corps humain un
objet soumis aux lois de l'offre et de la demande. Enfin, les modes modernes
dissocient sexualit et procration 2 .
Certains anthropologues pensent qu'il n'y a pas l matire [p. 434] lgifrer 3 .
Il est vrai qu' ce jour ces modes de procration ne concernent qu'une petite
minorit de couples et d'individus. En fait la famille persiste, mme si elle change.
IV | PERSISTANCE DE LA FAMILLE
242 CRISE DU COUPLE ET RINTERPRTATION DE LA FAMILLE.

Si la socit relve de la culture, la famille est, au sein de la vie sociale,
l'manation de ces exigences naturelles avec lesquelles il faut bien composer,
sinon, aucune socit, et l'humanit elle-mme ne pourraient exister. On ne vainc
la nature, enseignait Bacon, qu'en se soumettant ses lois. Ainsi la socit doit-
elle reconnatre la famille... , crit C. Lvi-Strauss 4 . Pourtant, en croire les plus
gs (les jeunes, eux, ne sont pas de cet avis), la famille n'existerait plus, ou serait
au mieux en train de se dsagrger. L'tat s'est attribu des fonctions qu'elle
assurait autrefois (scolarisation, entr'aide concurrence par la scurit sociale).
D'autres institutions collectives ont galement pris son relais la femme
travaillant l'extrieur, les crches, les coles maternelles, les cantines la
supplent dans les rles domestiques qu'elle peut moins qu'avant assumer. On lie
1
Cf. supra, 173.
2
C'est la raison pour laquelle l'glise catholique les condamne.
3
C'est en tout cas l'avis exprim par F. Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit., p. 19.
4
C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, p. 92.
volontiers ces phnomnes d'autres : l'accroissement du nombre des divorces

trouve une de ses causes dans l'indpendance financire laquelle ont accd les
femmes ; le mariage est en recul devant le concubinat, ce qui traduit la volont
des partenaires de ne pas se lier par des rgles trop impratives ; le nombre de
naissances illgitimes augmente. En bref, d'une part la famille se dtache de la
socit en perdant le caractre officiel que lui confrait le mariage, d'autre part
elle est menace d'clatement, ce qui se traduit notamment par la constitution de
cellules mono-parentales matricentres (la garde des enfants tant encore le plus
frquemment attribue la mre). En fait, la frquence des divorces repose sur
des causes multiples : allongement de la dure de vie des couples tenant la fois
l'augmentation gnrale de la dure de la vie, et l'abaissement de l'ge du
mariage.
Contrairement la reprsentation mythique que nous en avons, les couples
n'taient pas plus stables autrefois qu'aujourd'hui : mais c'tait [p. 435] la mort
physique qui les dissolvait, et non la rupture de liens juridiques (mariage) ou de
fait (concubinat). Si l'on observe par ailleurs les socits tudies par les
ethnologues, on constate que nous entretenons pas mal d'illusions sur ce que nous
croyons tre la modernit en ce domaine : dans beaucoup de ces socits, les
individus se marient plusieurs fois au cours de leur vie, et les enfants issus de
plusieurs unions se trouvent frquemment associs. Comme l'crit J. Goody,
Nous ne sommes pas en effet les premiers avoir un taux lev de divorces et
un nombre important de familles constitues seulement du pre ou de la mre 1 .
Mais il est vrai que nos socits modernes, en fondant le mariage sur le
consensualisme et la prminence des liens affectifs, l'ont fragilis : les
sentiments tant chose changeante, il est difficile de leur demander de toujours
fonder des unions trs durables. Sans doute y gagne-t-on en intensit, mais on
s'expose y perdre en longvit 2 . La valorisation du lien institutionnel par
rapport aux relations affectives est la solution adopte par les droits traditionnels,
plus sensibles la permanence des groupes qu' la volont des individus. Le droit
positif a choisi la voie inverse. Si le Code civil ne dfinit pas le mariage, son art.
146 prcise bien qu' il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de
consentement ; l'art 1398 le qualifie de contrat et la cration, en 1975, de la
procdure de divorce par requte conjointe apparat comme la confirmation
ngative de ces principes (le consentement cre le mariage, sa disparition le
dfait). L'individualisme, pivot de nos socits modernes, a donc affaibli le
mariage en tant qu'institution. En ce sens, la multiplication des concubinats par
1
J. Goody, Prface, Histoire de la famille, op. cit., t. II, p. 9.
2
Jusque dans les annes trente, l'amour n'tait pas une condition sine qua non du mariage (sans
qu'videmment il l'exclue pour autant) : Pour se marier, un homme et une femme devaient se
plaire, avoir le sentiment de pouvoir se comprendre, s'apprcier, s'estimer, bref se convenir.
Cela n'excluait nullement qu'ils s'aiment dj, pas plus que cela ne les assurait de s'aimer plus
tard : la valorisation des aspects institutionnels du mariage masquait les ralits affectives [...]
Se marier, c'tait d'abord faire quipe (A. Prost, Frontires et espaces du priv, dans Histoire
de la vie prive, dir. G. Duby-P. Aris, Paris, le Seuil, 1987, t. V., p. 89-90.
rapport aux unions lgitimes n'est pas une dgnrescence du systme, mais son
aboutissement logique.
On identifie en gnral cette crise du couple la mort de la famille. C'est une
erreur manifeste, qui provient toujours de l'identification que nous oprons entre
famille et mnage nuclaire, comme si la parent se rduisait au couple
monogame indissoluble. En effet, comme le note A. Burguire, cette crise du
couple renforce les rseaux de parent sur [p. 436] lesquels peuvent s'appuyer des
lignes familiales de plus en plus matricentres. La gnration des grands-parents
joue dans ce domaine un rle fondamental, d'autant plus accentue que ceux-ci
sont moins gs qu'auparavant, et que l'ge de dpart la retraite s'est abaiss : ils
sont la fois plus efficaces, plus proches et plus disponibles 1 . D'autre part, la
famille est moins conflictuelle qu'auparavant : les parents vivant plus longtemps,
les enfants ont moins de raisons de convoiter leur hritage, puisque celui-ci ne
leur sera transmis que tardivement ; de plus, dans la mesure o contrairement au
mode de production domestique tous les gains ne proviennent plus de l'intrieur
du foyer, la nouvelle gnration est moins dpendante des parents, ce qui limine
les heurts ventuels. Gnratrice de moins d'obligations, source de moins de
tensions, loin de disparatre, la famille est devenue plus qu'avant un refuge : c'est
du moins ainsi que, la plupart du temps, la vivent les jeunes. Il est donc vident
que la famille survit la crise du couple : mais elle est rinterprte dans le sens
d'une privatisation. Cependant, ne nous y trompons pas, cette rinterprtation n'est
que partielle. En observant la famille de plus prs, on s'aperoit qu'elle prsente
toujours des traits que les anthropologues connaissent bien.
243 APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE DE LA FAMILLE MODERNE.

Les travaux de M. Segalen et F. Zonabend nous permettent d'esquisser une
approche anthropologique de la famille franaise moderne 2 . Trois points nous
semblent mriter qu'on les souligne : la survie des groupes derrire les individus,
la rinterprtation de la mort, la permanence de la fonction rituelle.
La survie des groupes. Mme si le droit positif fait essentiellement de
l'union matrimoniale un contrat, celle-ci est encore une institution sociale, qui unit
des groupes familiaux, plus prsents qu'on ne le pense. Nous savons que dans
beaucoup de socits traditionnelles, le mariage n'est vraiment form qu' la
naissance du premier enfant 3 . leur manire, nos pratiques familiales enseignent
la mme leon. En effet si, juridiquement, alliance et parent ont des effets
communs (devoirs de protection mutuelle, obligation alimentaire entre parents et
allis de la [p. 437] ligne directe, possibilit d'carter dans un procs le
tmoignage des parents ou allis d'une partie, etc.), en fait allis et consanguins
1
Cf. S. Royal, Le printemps des grands parents (Paris, R. Laffont, 1987).
2
Cf. M. Segalen-F. Zonabend, Familles en France, dans Histoire de la famille, op. cit., t. II, p.
497-527 ; A. Schifres, quels parents tes-vous ? Le Nouvel Observateur (1-7 avril 1988), 76-
83.
3
Cf. supra, 148.
sont d'abord nettement distingus : on dit des premiers que ce sont des pices
rapportes on les dsigne de faon particulire (en accolant les prfixes beau ou
belle devant le terme de parent). En fait, l'alliance n'est vraiment noue que par
la naissance des enfants : c'est leur gnration et par leur mdiation que les allis
deviennent des consanguins (les conjoints deviennent des pre et mre, les beaux-
parents respectifs se fondent dans la catgorie des grands-parents). Longtemps les
rgles d'attribution de la parent spirituelle ont soulign ce croisement, chacun des
parrain et marraine tant l'un choisi dans la ligne paternelle, l'autre dans la ligne
maternelle.
Nous savons par ailleurs que dans les socits traditionnelles, le principe
d'unifiliation est le plus frquent, car il permet de mieux structurer la socit
autour de la famille. Notre droit positif affirme au contraire que la filiation est
indiffrencie. Mais la pratique est plus subtile. l'heure actuelle, il n'y a gure
de famille franaise o l'on ne distingue entre ligne paternelle et maternelle. On
connat toujours mieux sa gnalogie d'un ct que d'un autre... Ce qui tendrait
confirmer l'ide selon laquelle la parent existe surtout dans la conscience qu'on
en a.
La rinterprtation de la mort. Toute ligne familiale est construite par une
succession de morts et de naissances. Mais ces vnements sont plus ou moins
valoriss selon l'ide qu'on se fait de la mort, accs un monde invisible mais
ctoyant celui des vivants, ou au contraire extinction dfinitive de l'individu.
Nous savons que les socits traditionnelles privilgient la premire conception,
dont ont tendance- s'carter les modernes. Cependant, celles-ci n'ont pas
compltement opt pour la seconde. C'est pourquoi leurs attitudes familiales
rvlent une certaine ambivalence. D'une part, certaines sont communes aux
socits traditionnelles et modernes, parce qu'elles procdent de l'ide que la mort
peut tre dpasse. Nous avons vu que, dans les socits traditionnelles, les
mcanismes d'attribution du nom reposent frquemment sur l'ide qu'un dfunt
peut se rincarner dans un enfant 1 . Or notre parentle inscrit les morts en son
sein. La transmission d'ascendants descendants d'un mme nom de famille
patronymique en tmoigne. Plus encore, les [p. 438] individus dfunts sont en
quelque sorte ressuscits par certains rites de transmission des prnoms qu'on
observe encore, quoique de faon ingale : l'an des garons est attribu le
prnom du grand-pre paternel, lane des filles celui de la grand-mre
maternelle ; le cadet et la cadette reoivent respectivement les prnoms du grand-
pre maternel et de la grand-mre paternelle ; les autres membres de la fratrie
portent les prnoms des collatraux choisis alternativement dans l'une ou l'autre
ligne.
Cependant, une autre tendance, inverse de celle-ci, se manifeste aussi, qui
procde de l'attitude bien connue de nos socits consistant ne plus se rfrer
la mort, pour conjurer l'angoisse engendre par l'ide qu'elle pourrait bien tre une
1
Cf. supra, 173.
fin dfinitive. Plusieurs signes en tmoignent. D'abord le fait que les crmonies
familiales lies la vie ont pris le pas sur celles relatives la mort. Baptme,
communion, mariage, donnent lieu d'amples runions, marques par des flux de
cadeaux et des partages communs de nourriture au cours de banquets. On ne
saurait en dire autant des funrailles, qui n'avaient cet aspect que dans le pass.
Par ailleurs on trouve dans les pratiques d'attribution du prnom le contre-
exemple de celles voques plus haut. D'une part, le prnom est souvent l'objet
d'un choix tendant affirmer une originalit, et singulariser l'enfant plutt qu'
le rattacher une ligne. D'autre part, contrairement aux usages anciens, on prend
de plus en plus l'habitude de souhaiter l'anniversaire de la naissance, et non plus la
fte du saint auquel se rfre quand c'est le cas le prnom : l'ide qui prvaut
est non plus celle de la continuit, mais de la nouveaut, celle que constitue la
venue au monde de l'enfant.
De ces deux tendances, dont la simultanit de pratiques contradictoires
tmoigne, et qui refltent deux conceptions diffrentes de la mort, laquelle
l'emportera ?
La fonction rituelle. Le rite est un rappel, dont les pratiques correspondent
des rcits mythiques. Comme l'crit C. Lvi-Strauss, le rituel rpond la faon
dont l'homme pense le monde 1 . Les rites familiaux abondent dans les socits
traditionnelles. Ils conservent beaucoup de force dans les socits modernes, ce
qui prouve que la famille ne s'y est point teinte. Certains sont commmoratifs :
ils visent rgnrer l'alliance qui fut l'origine du groupe (noces d'argent, or, [p.
439] platine, etc.), ou clbrer la vie (ftes anniversaires des enfants) ou la
perptuer (messes-anniversaires des parents dcds). D'autres visent raffirmer
l'existence du groupe parental large, au-del des familles nuclaires : runions de
familles priodiques Pques et Nol (la rfrence religieuse n'est plus qu'un
prtexte), ou lors des vacances. La fte des Mres, mise l'honneur dans des
contextes trs diffrents (ne au dbut de ce sicle aux tats-Unis, elle connut un
grand succs sous le rgime nazi, et est fort valorise de nos jours), correspond
une reprsentation de plus en plus imaginaire et tmoigne d'une certaine
nostalgie : une poque o la femme, sollicite l'extrieur, exerce moins
qu'auparavant ses fonctions domestiques, le rite insiste sur le fait que la famille
repose avant tout sur la mre. Car nous ne pensons pas forcment le monde tel
qu'il est... On peut ce sujet se demander si, comme certains auteurs le
prtendent, notre univers familial et social sera bientt caractris par l'abandon
du modle de la complmentarit des sexes.
244 DESTIN DU MODLE DE LA COMPLMENTARIT DES SEXES.

Comme le soulignent toutes les tudes sociologiques, un des faits majeurs
survenu au cours de ces dernires dcennies dans nos socits est l'volution de la
condition fminine. Le fait nouveau n'est pas que la femme travaille : sauf dans
1
C. Lvi-Strauss, LHomme nu, Paris, Plon, 1971, p. 609.
quelques milieux trs minoritaires, elle l'a toujours fait. Mais auparavant, ce
travail se droulait dans le cadre de l'conomie domestique, l'intrieur de la
famille. Aujourd'hui, la femme exerce une activit professionnelle l'extrieur et
peut disposer de ses gains en principe comme elle l'entend. Cette moindre
dpendance de fait a t progressivement prise en compte par le droit : une loi du
13 juillet 1907 institue la libre disposition de son salaire par la femme marie ;
une loi du 18 fvrier 1938 abroge l'incapacit civile de la femme et la puissance
maritale ; une loi du 13 juillet 1965 sur les rgimes matrimoniaux supprime le
droit d'opposition du mari l'exercice par son pouse d'une activit salarie ; la loi
du 4 juin 1970 relative l'autorit parentale admet son partage pour ce qui
concerne la direction de la famille et l'ducation des enfants, la loi du 25
dcembre 1985 institue l'galit totale entre les poux en ce qui concerne la co-
gestion des biens communs. Tels sont les principaux jalons, dans le domaine du
droit civil (on constate le mme mouvement en droit du travail) de l'galisation
des conditions de l'homme et de la femme. Ce phnomne [p. 440] signifie-t-il
que les rles familiaux et sociaux des deux sexes s'acheminent vers
l'indiffrenciation ? Si tel tait le cas, ce serait la fin d'un critre de rpartition
sexuelle du travail jusqu'ici observe par toutes les socits humaines. Dans un
ouvrage rcent 1 , E. Badinter met l'hypothse qu' travers la disparition du
patriarcat, nous vivons galement la fin du modle de complmentarit des sexes.
Cette thse appelle notre sens de srieuses rserves. Tout d'abord, nous devons
constater que cette volution ne concerne que les nations occidentales, et rien ne
garantit qu'elle s'tendra l'humanit tout entire. L'expansion actuelle de l'Islam
semblerait mme montrer le contraire. Mais mme si l'on restreint le dbat au
champ couvert par notre modle culturel, plusieurs objections peuvent tre
formules.
Certaines donnes montrent que, dans les faits, l'ingalit subsiste : les mtiers
qui comptent le plus de femmes ne sont en gnral pas les plus valoriss ;
fonction gale, le salaire ne l'est pas ; mme si la part de la femme dans le travail
domestique a diminu, l'homme continue l'aider fort peu dans ce domaine. Il se
peut bien, d'ailleurs, que cette galisation soit beaucoup moins ralise dans les
mentalits que ne le montrent les dclarations officielles, ou mme les sondages :
tel qui affirmera tre pour l'galit des conditions s'y opposera en fait dans son
propre foyer.
Il est bien sr difficile de prjuger de l'avenir et le fait que celui-ci puisse
prendre une direction trs diffrente de celles historiquement adoptes ne signifie
pas qu'il soit impossible. Cependant, la lumire des donnes anthropologiques,
on doit souligner que le modle de la complmentarit est la solution qu'ont
trouve les socits traditionnelles pour assurer leur cohrence : il y a donc des
risques l'abandonner. En fait, il faut dissocier complmentarit, et dominance
d'un sexe sur l'autre : on peut fort bien imaginer un modle social o les deux
sexes continueraient tre diffrencis et complmentaires, sans que pour autant
1
Cf. E. Badinter, L'un est l'autre, Paris, O. Jakob, 1986.
l'un domine l'autre. Comme le fait remarquer E. Badinter, c'est peut-tre faute
d'avoir pu mettre en uvre cette dissociation que nos socits, si sa thse est
avre, connaissent la fois la fin du patriarcat et celle de la complmentarit. Il
reste que l encore l'exprience anthropologique confirme qu'en gnral c'est bien
dans le sens d'une domination du masculin sur le fminin que la plupart des
socits [p. 441] humaines ont conu la complmentarit. Beaucoup plus qu'en
une prtendue disparition de la famille ou dans l'invention de nouveaux modes
de reproduction, c'est dans la dcouverte 1 d'un modle de complmentarit
quilibre que rsiderait vritablement la modernit, supposer que nos socits
en fussent capables, et ne s'engagent pas plus avant sur la voie de
l'indiffrenciation, qui risque fort d'tre une impasse.
Section III
Ordre ngoci et ordre impos
dans les modes de rglement des conflits
des socits modernes
Dieu nous donne quelqu'un muni

d'une aiguille pour coudre la relation, et
nous garde de celui arm d'un couteau qui
veut la couper.
Proverbe Anuf (Nord-Togo).
Un mauvais arrangement vaut mieux
qu'un bon procs.
Proverbe franais.
Retour au sommaire
Si l'tat moderne entend faire du droit son droit, sa volont d'intervention n'est
pas moins grande dans le domaine du rglement des conflits : maximale dans la
justice administrative, serait-elle minimale dans des procdures alternatives ,
qui ne sont plus mises en uvre suivant les modles classiques observs par les
juridictions tatiques de l'ordre judiciaire ? Il nous faudra donc d'abord essayer de
dfinir les limites des champs d'intervention de l'tat dans les structures de
rglement des conflits. Le caractre anthropologique de notre approche nous
incitera tudier plus particulirement les justices alternatives, dans la mesure o
celles-ci semblent prsenter beaucoup d'analogies avec les modes de rglement
des conflits utiliss par les socits traditionnelles.
1
Dcouverte qui, vrai dire, ne serait pas totalement originale : certaines socits
traditionnelles, fort rares, ont dj mis en uvre ce modle de complmentarit quilibre (cf.
F. Hritier, L'Africaine. Sexes et signes, Cahiers du GRIF, n 29, p. 10).
[p. 442]
I | LES CHAMPS D'INTERVENTION DE L'TAT

DANS LE RGLEMENT DES CONFLITS
Retour au sommaire
Dans nos socits modernes, de mme que le droit semble se rsumer celui
de l'tat, la justice parat ne plus pouvoir tre rendue que par les juridictions
tatiques, dans des conditions gales pour les justiciables. Il n'en va pas ainsi dans
l'ordre du rel. Car d'une part l'tat a organis une justice particulire pour
connatre des litiges suscits par l'activit de son administration ; d'autre part,
ct du jugement, il existe d'autres procdures de rglement des conflits, dites
alternatives, que les juridictions tatiques utilisent elles-mmes, ou que l'tat
laisse se dvelopper en confiant leur gestion d'autres instances que ses
juridictions.
245 LA JUSTICE ADMINISTRATIVE : UNE JUSTICE D'IMMUNIT ?

Il convient tout d'abord de remarquer que l'tat a dot la justice administrative,
qui le concerne au premier chef, d'un statut particulier qui comporte pour lui de
multiples avantages 1 . Sous l'Ancien Rgime, les parlementaires avaient maintes
fois fait obstacle l'action de la monarchie, ce dont se souvinrent les premiers
constituants. En 1790, ils dclaraient que les juges ne pourront, peine de
forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps
administratifs . Car l'tat entendait fixer des limites la mise en jeu de sa propre
responsabilit, en s'abritant derrire un de ses mythes fondateurs : la dfense de
l'intrt gnral, qui doit primer sur celle des intrts particuliers. En fait, l'tat se
protge aussi lui-mme. Cette protection lui est d'ailleurs devenue d'autant plus
ncessaire qu'avec l'extension de ses champs d'intervention (que rvle le passage
d'une figure mythologique le Gendarme une autre la Providence), sa
responsabilit pouvait tre mise en cause plus frquemment. En 1987, 60 000
litiges ont t ports devant les tribunaux administratifs, qui ont en moyenne
connatre de 10% de cas supplmentaires chaque anne. Ces chiffres sont
modestes par rapport ceux concernant l'activit des autres juridictions (en 1985 :
23 554 litiges ont t jugs par la Cour de [p. 443] cassation, 217 779 par les
cours d'appel, 1 161 960 par les tribunaux de grande instance). Faut-il en dduire
que l'tat et les collectivits locales sont plus respectueux des lois et rglements
que les particuliers... ou que la mise en jeu de leur responsabilit est plus difficile
mettre en uvre ? On remarquera que le particulier a moins attendre de la
juridiction administrative que de celle de l'ordre judiciaire. Jusqu'en 1961, le
1
Cf., par exemple, S. Coignard, La mauvaise foi de l'tat, Le Point, 805 (22 fvr. 1988), p. 46-
49.
Conseil d'tat a refus d'indemniser la douleur morale au motif que les larmes
ne se monnayent pas , principe pourtant admis par les autres juridictions ;
l'heure actuelle, les indemnisations accordes se situent un niveau trs bas. De
plus, l'excution des jugements pose problme (encore que la loi du 16 juillet
1980 ait apport quelques amliorations) : contrairement son homologue
tranchant en matire civile ou pnale, le juge administratif ne peut requrir la
force publique. On notera aussi que le juge de l'administration entretient avec elle
des liens d'une certaine intimit : les juges font de frquents sjours dans les
cabinets ministriels ; le Conseil d'tat, comme son titre l'indique, sert de
conseiller au gouvernement. Sans doute ceci leur permet-il de mieux connatre
l'administration, mais ne peut-on supposer qu'ils sont ainsi sensibiliss la
dfense de ses intrts ? Ceux-ci sont d'ailleurs d'autant mieux prservs que le
particulier est souvent dcourag par la longueur des dlais de jugement (quatre
cinq ans devant les tribunaux administratifs de province, alors que ce dlai tait
rduit un an en 1985 devant le tribunal de grande instance statuant en
matire civile). On remarquera enfin que l'tat central n'est pas seul en cause,
dans la mesure o les tribunaux administratifs connaissent galement des litiges
opposant les particuliers aux collectivits locales : le fait que depuis la loi du 2
mars 1982 celles-ci disposent de comptences accrues 1 , bien que leurs actes
demeurent soumis au contrle de lgalit, ne fait que souligner les difficults
auxquelles doit faire face le particulier lorsqu'il veut mettre en cause leur
responsabilit.
Consciente de ces particularismes, la justice administrative les lgitime
gnralement en invoquant le principe de prminence de l'intrt [p. 444]
gnral. L'anthropologue ne peut accueillir cet argument qu'avec un certain
scepticisme. Il y voit plutt la manifestation d'un phnomne de pluralisme
judiciaire. En tant que corps social reprsent par une administration, l'tat s'est
dot d'une justice qui lui est propre et fonctionne suivant un rgime particulier :
en ce sens, la justice administrative pourrait tre qualifie de justice d'immunit,
telle qu'en a connu le Moyen ge. Mais l'tat masque le rgime privilgi dont il
s'est gratifi en faisant appel sa reprsentation mythique d'entit transcendant les
groupes sociaux et les unifiant. Cette reprsentation lui permet galement de rgir
par le biais de juridictions dites tatiques les litiges opposant des particuliers.
Mais tous les conflits intervenant entre ces derniers ne sont pas ncessairement
dnous par l'intermdiaire de ces juridictions. Il existe aussi des justices
alternatives.
1
Cette extension de comptences reste cependant strictement limite au niveau administratif.
Comme le fait remarquer le doyen M.H. Fabre : Si pousse soit-elle, la dcentralisation
rpublicaine n'est qu'administrative, jamais politique. Elle ne porte pas sur le pouvoir suprme,
celui de faire la loi, l'acte de souverainet (M.H. Fabre, La Rpublique, Aix-en-Provence,
Edisud, 1987, p. 38). On en dduira qu'en dcentralisant, l'tat ne renonce pas ncessairement
son pouvoir, mais qu'il peut simplement choisir ainsi de l'exercer autrement, moindre frais,
en conservant un droit de veto par le biais du contrle juridictionnel des actes administratifs.
246 LES PROCDURES ALTERNATIVES : UNE JUSTICE SANS

TAT ? Qu'entend-on par procdures alternatives de rglement des conflits 1 ?
On peut d'abord les dfinir a contrario : seront considres comme telles les
procdures ne se terminant pas par une dcision de type juridictionnel, dans
laquelle une tierce partie, le juge, reprsentant l'tat, dtermine une solution
conforme aux normes juridiques qui s'impose aux parties. Les modes non
juridictionnels 2 , constitutifs des procdures alternatives, sont varis. La solution
du conflit peut tre laisse l'entire initiative des parties, et mettre en jeu des
relations de type dyadique : c'est le cas en matire de transaction. Ou bien elle
peut ncessiter l'intervention d'un tiers, et mettre en jeu des relations de type
triadique : c'est le cas en matire de mdiation, de conciliation et d'arbitrage.
l'inverse du jugement, ces procdures alternatives reposent des degrs divers sur
l'ide de compromis. Certains auteurs ont tent de les caractriser par l'emploi
d'un modle dit somme nulle 3 . Ce concept a t emprunt en 1963 par un
anthropologue, V. Aubert, la [p. 445] thorie des jeux. Il signifie que si deux
joueurs sont lis par les seules relations de comptitivit, qui en font des
adversaires, la fin du jeu, ce que gagne l'un est perdu par l'autre : le jeu se solde
par un rsultat nul. Le jugement correspondrait ce modle : le juge dcide qui a
tort et qui a raison. Le modle du compromis, caractrisant globalement les modes
non juridictionnels, obit une autre logique. Deux parties essaient d'aboutir
une solution o le gain de l'une ne sera pas l'envers de la perte de l'autre. En ce
sens, s'il russit, le jeu se termine par un solde positif : les parties sont parvenues
un rsultat diffrent des enjeux initiaux. On peut rsumer schmatiquement les
traits des deux modles en cause :
1
Les mouvements dits alternatifs se sont dvelopps au cours des annes soixante-dix. Trs
schmatiquement, ils entendent, dans des domaines trs divers de la vie sociale, proposer
d'autres solutions (diffrentes des options classiques entre conservatisme, rformisme, voie
rvolutionnaire, etc.) aux problmes poss par la vie en socit notre poque. (Pour une
approche gnrale du droit alternatif, cf. P. Barcellonna et al., L'uso alternativo del diritto
(Roma-Bari, Laterza, 1973) ; E. Blankerburg-E. Klausa-H. Rottleuthner, Alternative
Rechisformer and Alternativen zum Recht (Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie)
(Opladen, 1980).
2
Cf. supra, 183-184.
3
Cf. J. Stan-B. Yngvesson, Scarcity and Disputing : zeroing on compromise decisions,
American Ethnologist, 2 (1975), p. 553-567.
Modle somme nulle (Jugement) Modle somme positive (Compromis)
Triade (le litige suppose l'intervention Dyade (le litige est principalement rgl
d'un tiers) par les parties)
La solution est impose aux parties La solution est ngocie par les parties
Le pass sert tayer le jugement Le compromis vise surtout les relations

futures
Le jugement dtermine qui a tort et qui Le compromis entend surtout rtablir

a raison des relations non conflictuelles
Le jugement se rfre principalement Le compromis vise parvenir

aux normes juridiques concilier les intrts en prsence plus
qu' appliquer des normes.
L'opposition entre les deux derniers caractres est particulirement importante.

En effet, J. G. Belley fait juste titre observer que le passage des relations un
modle triadique provoque leur normativisation 1 . En effet, face un tiers, les
parties doivent rationaliser leurs prtentions, les ordonner en fonction de normes.
La normativisation sera maximale devant un juge.
Les procdures alternatives ne se rduisent cependant pas ces diffrentes
modalits de rglement des conflits extrieurs au jugement et reposant sur des
instances ne faisant pas partie de l'ordre judiciaire [p. 446] public. En effet, les
juridictions de cet ordre peuvent, dans certains cas (justice des mineurs, justice de
paix, justice des affaires matrimoniales, etc.) prendre directement en charge des
procdures non contentieuses de rglement des conflits : nous les qualifierons
aussi de procdures alternatives. Le concept qui nous permet de penser de faon
synthtique ces deux catgories de procdures alternatives est celui d'ordre
ngoci, contenu dans le modle gnral des ordres normatifs d'E. Le Roy 2 .
Cet auteur distingue quatre types de mise en jeu de l'ordre, la base des
diffrents modes de rglement des conflits. Le premier est l'ordre accept : les
diffrends ne se transforment pas en conflits, les parties parviennent transiger
sur leurs prtentions et restent dans des relations de type dyadique. l'extrme
oppos se situe l'ordre contest : les conflits se terminent par la victoire du plus
1
Cf. J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit, thse Sociologie
juridique, Paris II 1977, multigr., 569, p. 212-218.
2
Cf. E. Le Roy, La conciliation et les modes prcontentieux de rglement des conflits, BLAJP,
12 (1987), p. 39-50, d'o est extrait le tableau ci-aprs.
fort ou du plus habile, les relations sont dyadiques. Entre ces deux extrmes se
situent deux autres ordres. L'ordre ngoci : les diffrends deviennent des conflits
dans lesquels l'intervention d'un tiers est ncessaire ; on cherche rtablir la paix
par divers moyens, les normes juridiques constituent des modles, non des
impratifs. Le passage l'ordre impos tmoigne de la transformation des conflits
en litiges, tranchs par un juge qui applique le droit existant. On peut rsumer
dans le tableau suivant les principaux caractres de ces diffrents ordres.
Nous ferons plusieurs observations sur ce modle qui possde notre sens une
importante valeur opratoire.
Tout d'abord, la totalit de ces ordres normatifs ne se retrouve pas dans toutes
les socits. Ordre accept ou ordre contest sont prsents partout, mais l'ordre
impos n'existe pas dans les socits traditionnelles lmentaires 1 , alors que
l'tat, dans les socits complexes, le valorise particulirement. Dans le mme
sens, les jugements contentieux, expression de l'ordre impos, n'est pas l'exclusive
des socits complexes : les socits traditionnelles semi-complexes le
connaissent aussi.
Ensuite, il faut souligner que dans nos socits complexes, les procdures que
nous avons qualifies d'alternatives, qu'elles soient le fait de juridictions de l'ordre
judiciaire ou d'instances qui leur sont
1
Cf. supra, 183-184.
[p. 447] Types idaux des ordres normatifs
Ordre accept Ordre ngoci Ordre impos Ordre contest
Ce qui est Des tensions

en jeu Des conflits Des litiges Des agressions
non dclares
La justice, c'est-- La remise en cause
Ce qui est La permanence Des solutions rin- dire qui est en
de l'ordre existant
recherch de la relation troduisant la paix droit ou en tort
ou son vitement
partir de Par l'utilisation de La loi du plus
modles de rgles gnrales et fort ou du plus
comportement impersonnelles malin
Avec quelles Sociabilit formant un prexistant au
normes systme conflit et inscrites
juridique (droit- dans un code
modles) (droit-code)
Dire le juste et la Interprter la Absence de
Mode de paix par l'oralit norme et l'crit formalisation mais
Contractuel
formalisation juridique juridiques une certaine
(hermneutique) ritualisation
Transaction Mdiation Conciliation Arbitrage Dcision Passage lacte
judiciaire
Institution
Constitution d'un autonome
Degr d'institu- Organisation souple champ social s'inscrivant dans Marginalit
tionnalisation semi-autonome l'ordre juridique
tatique
Application du
Adaptation du Ignorance ou
droit tatique. Reproduction du
Rapport au droit droit au contexte contestation du
Idal de ne pas droit
et aux situations droit
tre sanctionn
Champ social _________Champ juridique_______

Violence
_________________Champ judiciaire_________________
[p. 448]
extrieures, sont inspires par le modle de l'ordre ngoci. Or, nous le savons,
c'est ce modle qui prdomine dans la plupart des socits traditionnelles. Ds
lors se pose une question cruciale : pourquoi la justice publique, attache
l'ordre impos et au jugement, assure de l'appui de ltat, non seulement tolre-
t-elle que d'autres instances rglent des conflits sa place en usant de modes
alternatifs, mais de plus met-elle en uvre dans ses propres juridictions des
procdures inspires de l'ordre ngoci ? Cette question en appelle une autre,
laquelle l'anthropologue est particulirement sensible : peut-on parler, propos de
ces procdures, d'une justice alternative, distincte de la justice publique, qui serait
inspire par les principes des droits traditionnels non tatiques ? Nous ne pourrons
rpondre ces questions 1 qu'aprs avoir pris conscience de ce que signifie le fait
mme de les poser. En effet, la thorie volutionniste a longtemps fait obstacle
leur formulation.
II | THORIES INTERPRTATIVES
DE LA PLURALIT DES ORDRES NORMATIFS
DE RSOLUTION DES CONFLITS
Retour au sommaire
La thorie volutionniste a pens la pluralit des ordres normatifs de
rsolution des conflits de faon diachronique ; la thorie du pluralisme
juridiciaire, constitutive d'une approche synchronique, lui a de nos jours succd.
A L'approche diachronique : la thorie volutionniste
Nous tudierons les principes sur lesquels repose la thorie volutionniste

avant de procder leur critique.
247 EXPOS DE LA THORIE VOLUTIONNISTE. Pour la thorie

volutionniste, qui est encore de nos jours celle de la majorit des juristes, les
modes autres que le jugement, assimils la justice prive se sont
progressivement effacs devant la justice publique au fur et mesure que
s'accroissait la puissance de l'tat. On trouve un des fondements de cette thorie
dans l'uvre de Durkheim. Pour cet auteur, [p. 449] l'accroissement de la densit
sociale, c'est--dire des occasions dans lesquelles les individus peuvent se trouver
au contact les uns des autres, provoque celui de la division du travail, et
galement du nombre des conflits pouvant survenir entre ces individus, qui
devront tre rgls par des institutions de plus en plus spcialises.
L'accroissement de la complexification sociale qui accompagne celui de la densit
sociale joue dans le mme sens : plus une socit est htrogne (aux niveaux
socioconomique, ethnique ou religieux), plus s'accentue la tendance la
normativisation qui est un des caractres du jugement en droit car il est
ncessaire d'laborer des principes gnraux susceptibles de s'appliquer tous les
sous-groupes d'une socit. Ces tendances seraient caractristiques des socits
modernes, l'inverse des socits traditionnelles, moins denses et moins
1
Cf. infra, 251.
complexes. Les premires obiraient donc au modle de l'ordre ngoci, les

secondes celui de l'ordre impos.
Parmi les diffrents facteurs qui diffrencient dans le domaine du rglement
des conflits socits traditionnelles et modernes, la quasi-totalit des auteurs
insiste sur la nature des relations existant entre les parties. Dans les socits
traditionnelles, les relations sont communautaires et plurales, et les individus sont
lis diffrents niveaux (multiplex relations) : conomique, religieux, familial,
etc. Dans les socits modernes, les relations sont individualistes et singulires
(simplex relations) : on peut frquemment n'tre reli l'autre partie que dans un
seul domaine. Dans le premier cas, la rupture des relations et le choix d'un modle
somme nulle peuvent tre beaucoup plus traumatiques pour les parties : elles
s'efforceront donc de situer leur diffrend dans l'ordre ngoci. La tendance sera
exactement inverse dans le second cas. Cette thorie volutionniste, qui a pour
elle le mrite de la simplicit, ne possde malheureusement pas celui de
l'exactitude, car elle se heurte de multiples objections.
248 CRITIQUE DE LA THORIE VOLUTIONNISTE. On constatera

d'abord que la distribution entre relations singulires et plurales ne peut servir de
critre d'volution. Comme l'a fait remarquer J. Van Velsen, groupes et individus
peuvent aussi tre relis par des relations plurales dans les socits modernes. Par
ailleurs, beaucoup d'auteurs font remarquer que si le type de lien unissant les
parties est un facteur important dans leur choix entre un ordre ngoci et un ordre
impos, [p. 450] leur dimension structurelle n'est pas la seule prendre en
compte. J.G. Belley et R. Gadacz insistent sur leur nature : plus la relation sera
affective, intime et tablie depuis longtemps (cas des membres d'une mme
famille), moins on recourra une tierce partie, et a fortiori au juge (sauf si la
relation est dj pratiquement rompue, comme le montrent les cas de divorce) ; les
relations purement instrumentales ou de courte dure obissent la tendance
inverse. L'enjeu du conflit est galement important : quand les parties font du
rglement de leur conflit une question de principe , l'ordre impos l'emportera
sur l'ordre ngoci ; plus cet enjeu consiste dans une ressource rare, plus les
parties auront tendance recourir au jugement. Par ailleurs, et surtout, la thorie
volutionniste ne peut expliquer pourquoi l'ordre ngoci caractrise toujours le
rglement de nombreux litiges dans les socits modernes, qui sont loin de faire
appel au seul jugement.
Par ailleurs, comme le note juste titre J. Van Velsen, la situation d'une
juridiction dans la hirarchie judiciaire influe sur l'option qu'elle exercera entre
ordre ngoci et impos : plus on monte dans la hirarchie judiciaire, plus le
second l'emportera sur le premier, et inversement (comme le montre bien le nom
mme de nos anciennes justices de paix , situes en bas de la pyramide
judiciaire). Autrement dit, plus on s'est avanc loin dans la voie du jugement (cas
des juridictions d'appel et de cassation) ou plus le litige est jug grave (montant de
l'objet du litige au civil, gravit de l'infraction au pnal), plus nos socits
modernes font le choix de l'ordre impos, ce qui montre bien la confiance que leur
organisation officielle accorde au droit et la force publique. Un autre exemple de
recours l'ordre ngoci est donn par l'importance croissante que prend
actuellement l'engagement dans notre systme judiciaire 1 . L'engagement est
fond sur un principe qui caractrise la conception du droit dans beaucoup de
socits traditionnelles : la norme juridique n'est plus imprative, les parties
peuvent ngocier son application, en quelque sorte la contractualiser. Dans nos
socits modernes, cette contractualisation de la loi se fait sous la surveillance
d'un magistrat-tmoin, mais elle n'en est pas moins effective, non seulement au
civil, mais galement au pnal : la loi du 11 juillet 1975 dispose que les poux qui
veulent divorcer peuvent organiser [p. 451] eux-mmes les conditions de leur
sparation sous le contrle du magistrat ; en matire d'assistance ducative, le
juge doit chercher associer la famille ses initiatives en vue de la protection de
l'enfant ; l'ordonnance de 1945 sur les mineurs dlinquants prvoit que dans la
mesure du possible, le juge devra privilgier la voie ducative, o le mineur
souscrit aux engagements qui lui sont proposs, la voie rpressive ; pour les
majeurs, un droit pnal (qualifi de mou par A. Garapon) organise chaque
tape de l'itinraire du dlinquant une mesure ducative pr-sententielle (sursis
avec mise l'preuve, travail d'intrt gnral et peines de substitution, etc.). On
peut mme se demander avec A. Garapon ... si l'aboutissement d'une telle
volution ne serait pas l'organisation par la justice d'authentiques crmonies de
rintgration pour les personnes qui ont respect leurs engagements, de la mme
manire que le procs peut tre assimil une crmonie d'exclusion 2 . Enfin,
on citera l'arbitrage priv, qu'a toujours admis le systme judiciaire 3 .
Quelle signification attribuer ces nombreuses drogations au principe de
l'ordre impos ? Elles montrent notre sens que le modle volutionniste ne peut
suffire rendre compte de la pluralit des ordres normatifs de rsolution des
conflits : l'ordre ngoci n'est pas l'exclusive des socits traditionnelles, dont
certaines connaissent aussi l'ordre impos ; nos socits modernes vivent
simultanment l'ordre impos et l'ordre ngoci. Le modle volutionniste n'est
pas entirement faux, mais il pche par excs en tablissant des distinctions trop
radicales entre socits traditionnelles et modernes. Avec J.G. Belley, nous
pensons qu'il faut lui prfrer une approche synchronique insistant sur le fait que
la diffrence entre socits traditionnelles et modernes ne rside pas dans la
suppression par ces dernires des formules de l'ordre ngoci, mais plutt dans la
modification du dynamisme rgissant la pluralit des modes de rsolution des
conflits : les socits traditionnelles valorisent plus l'ordre ngoci que l'ordre
impos ; les socits modernes refltent la tendance inverse, mais offrent aux
parties des solutions alternatives au jugement dans de nombreux cas. On ne peut
cependant se borner cette simple constatation. Il faut rechercher les raisons pour
1
Cf., sur ce thme, l'excellent article d'A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice
franaise contemporaine, DC, 13 (1987), p. 51-77.
2
A. Garapon, op. cit., p. 56. 61.
3
Cf. infra, 259.
lesquelles nos socits modernes connaissent simultanment l'ordre impos et [p.

452] l'ordre ngoci dans le rglement des conflits : la thorie du pluralisme
judiciaire fournit des solutions convaincantes.
B L'approche synchronique :
la thorie du pluralisme judiciaire
Nous avons dj tudi les thories du pluralisme juridique 1 . Celle du

pluralisme judiciaire en est une consquence. Si les diffrents groupes sociaux
gnrent leur propre droit, ils possdent galement des instances capables de le
sanctionner, paralllement au systme judiciaire tatique : on parlera alors de
pluralisme judiciaire non tatique. Mais l'tat lui-mme met en uvre au sein de
son propre systme judiciaire des procds pluralistes qui ne sont nullement
contradictoires de sa prtention exercer le monopole de la justice : on parlera
alors de pluralisme judiciaire tatique. Nous tudierons successivement ces deux
types de pluralisme.
249 LE PLURALISME JUDICIAIRE NON TATIQUE. Deux auteurs

l'ont plus particulirement envisag : J. Griffiths 2 et J. G. Belley 3 . Analysant le
rle jou par la structure des relations existant entre les parties, J. Griffiths insiste
sur leur situation respective au sein des diffrents espaces sociaux, et se sert de la
thorie des champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, insistant
notamment sur le fait que plus une partie est suprieure l'autre dans la hirarchie
des conditions conomiques, plus elle aura tendance recourir l'ordre impos, et
inversement.
J.G. Belley souligne pour sa part que si l'tat considre comme des rivales
certaines instances judiciaires non tatiques qu'il condamne, il n'en va pas de
mme dans la majorit des cas.
Instances judiciaires non tatiques rejetes par ltat : l'tat va s'opposer
elles soit par le silence du droit positif, soit en les sanctionnant par l'intermdiaire
de ce mme droit positif. Appartiennent cette premire catgorie : la justice
populaire des collectivits inorganises, qui se manifeste surtout durant les
priodes de guerre civile, la justice interne des groupes marginaux ou dlinquants.
[p. 453]
Instances judiciaires non tatiques tolres par ltat : l'tat (du moins
l'tat libral) considre qu'il n'a pas d'intrt s'immiscer dans ces instances, et
1
Cf. supra, 47-55.
2
Cf. J. Griffiths, The general theory of litigation : a first step, Zeiotschriff fr Rechtssoziologie,
4-1 (1983), p. 145-201.
3
Cf. J. G. Belley (op. cit. supra note 55), p. 443-544.
les laisse fonctionner de faon autonome, en se rservant le droit d'intervenir en

cas de besoin. Appartiennent cette deuxime catgorie : la justice des groupes
primaires (famille nuclaire, dans laquelle l'tat n'intervient gure que lorsqu'elle
se dsagrge ; les groupes de jeunes non dlinquants, obissant des leaders
appliquant leurs rgles propres) ; la justice disciplinaire des groupes et des
associations 1 (partis politiques, syndicats, associations philanthropiques, etc.) qui
recourt pleinement l'ordre ngoci (prdominance des sanctions morales,
frquence de l'ostracisme temporaire ou dfinitif, pas de moyen d'excution force
des dcisions, oralit de la procdure, faible degr de normativisation : le fait
compte plus que le droit) ; la justice des organisations bureaucratiques
(entreprises, glise).
Instances judiciaires non tatiques ventuellement encourages par l'tat :
il s'agit pour l'essentiel des justices propres certaines communauts.
Communauts urbaines culturelles et ethniques : l'tat peut y tre favorable dans
la mesure o cette justice est souvent plus efficace que la sienne et dsengorge ses
tribunaux. Communauts de commerants : l'tat capitaliste les laisse jouir d'une
assez large autonomie, car elles et lui s'appuient mutuellement.
Les instances judiciaires non tatiques sont donc trs varies, et rgissent
d'importants secteurs de la vie sociale, et de notre vie quotidienne, bien que le
droit des manuels leur rserve cependant fort peu de place.
250 LE PLURALISME JUDICIAIRE TATIQUE. L'ordre impos

correspond la justice tatique rendue selon le mode du jugement, aussi bien dans
le domaine administratif que civil ou pnal : on parlera alors de justice
lgalise . L'ordre ngoci correspond aux formes de justice tatiques dans
lesquelles la ngociation, la mdiation, la conciliation, l'oralit de la procdure
l'emportent sur le jugement : on parlera alors de justice dlgalise . La justice
dlgalise intervient par exemple dans certaines formes de rglement des conflits
matrimoniaux (divorce par requte conjointe), mais elle correspond [p. 454]
frquemment l'existence de certains groupes sociaux, situs trs diffremment
dans la hirarchie sociale.
Certains occupent plutt les places les plus basses. Nous avons vu 2 que les
juridictions infrieures recouraient souvent l'ordre ngoci : or la modicit des
litiges qu'elles traitent fait qu'elles s'adressent plutt aux catgories sociales les
moins favorises. D'autres juridictions, comme celle des mineurs, privilgient
aussi l'ordre ngoci, et on sait que les jeunes dlinquants appartiennent en
gnral ces mmes catgories. l'inverse, la justice lgalise, plus coteuse et
d'accs plus difficile pour les justiciables est plutt rendue par les juridictions de
degr suprieur, qui s'adressent surtout aux membres des groupes sociaux situs
1
Cf. P. Goffin, Le droit disciplinaire des groupes sociaux, dans Le Pluralisme juridique, dir. J.
Gilissen, Bruxelles, Ed. de l'Univ. de Bruxelles, 1972, p. 109-122.
2
Cf. supra, 248.
dans les degrs suprieurs de la hirarchie sociale. Autrement dit, la distinction

entre justice lgalise et justice dlgalise serait rvlatrice d'une Justice deux
vitesses , la premire s'occupant en priorit des plaideurs privilgis, auxquels
elle offrirait toutes ses garanties ... 1
Cependant, la justice dlgalise ne peut tre identifie la justice des
faibles . Car on observe aussi qu'elle sert rgler les conflits intervenant au sein
de groupes puissants, ou les mettant en cause : juridiction des prud'hommes,
devant lesquels s'affrontent patronat et syndicats ; tribunaux de commerce, rglant
de faon souple les litiges en matire commerciale.
Dans l'un et l'autre cas, le recours l'ordre ngoci qu'opre la justice
dlgalise correspond donc frquemment aux intrts de l'tat (c'est--dire des
groupes sociaux qu'il protge en priorit) : soit il souffle la poussire des litiges de
peu d'importance sur des juridictions de second rang ; soit, en crant des
juridictions spcialises, il accorde aux principaux acteurs de la vie conomique le
privilge de rgler eux-mmes leurs diffrends. Dans les deux cas, les codes
passent de l'minence de divinits tutlaires au rang de simples sentinelles.
251 CONCLUSION : LETAT ET LES PLURALISMES JUDICIAIRES.

Il nous est maintenant possible de rpondre aux interrogations que nous
formulions plus haut 2 . L'tat tolre ou encourage un grand nombre de procdures
alternatives parce que celles-ci l'allgent d'une partie de ses [p. 455] tches, sans
qu'il s'interdise pour autant d'exercer un droit de tutelle sur ces instances,
notamment par le biais de l'appel devant ses propres juridictions. Le caractre
subalterne de ces causes, ou dans un autre sens, le fait qu'elles soient prises en
charge par des groupes puissants, expliquent que l'ordre ngoci soit prfr, au
moins dans un premier temps, l'ordre impos on peut grce lui rgler avec
plus d'efficacit et moins de frais un certain nombre de diffrends. En ce sens, il
existe plus des procdures alternatives qu'une Justice alternative.
D'autre part, il faut rompre avec les vieux concepts volutionnistes : les
formes de justice dlgalise ne sont pas des vestiges ou des subsistances
d'une justice prive cense rgner dans notre pass, que reflteraient les
socits archaques . Des similitudes existent bien : elles rsident dans les
mcanismes que nos socits modernes rinventent quand elles estiment, pour des
raisons diverses que nous avons numres, que certains types de litiges peuvent
mieux tre rsolus par l'ordre ngoci que par l'ordre impos. Dans cette mesure,
les donnes accumules par l'ethnologie juridique des socits traditionnelles nous
permettent de mieux comprendre le fonctionnement de ces mcanismes,
largement utiliss par ces socits. Mais ce serait commettre un contresens de
dduire de ces similitudes l'identit entre les systmes qui les emploient. Car les
socits modernes sont plus htrognes que les traditionnelles, comme le rvle
1
Cf. J. G. Belley op. cit., p. 436.
2
Cf. supra, 246
leur division en classes sociales, et soumises la volont dominatrice de l'tat

moderne : la justice dlgalise reprsente une des modalits des rapports de
comptition entre l'tat et la socit, et entre les groupes sociaux qui la
composent. Tout autre, nous l'avons vu, est la signification que revt l'ordre
ngoci dans les socits traditionnelles 1 : prdominant dans les socits
lmentaires et semi-lmentaires, il exprime leur souci de se prmunir contre la
division sociale. Alors que dans les socits modernes, il apparat comme une
technique de gestion de cette division. L'ordre impos ne succde donc pas
l'ordre ngoci dans un rapport de filiation chronologique. L'ordre ngoci
prdomine dans les socits traditionnelles et il est possible que ce soit aussi le
cas des socits modernes : la plupart des litiges, en fait, ne seraient-ils pas
rsolus par des instances tatiques ou non tatiques pratiquant la justice
dlgalise ? Nous avons du mal en prendre conscience, parce que les
apparences [p. 456] affiches par le droit officiel et celui des manuels sont
trompeuses : ceux-ci laissent entendre que nous vivons sous le rgne de l'ordre
impos. Si l'tat dsire ainsi voiler l'existence de l'ordre ngoci, ce n'est point
parce qu'il voit ncessairement en lui un adversaire : dans la plupart des cas, il sait
l'utiliser son profit. Mais plutt parce que la valorisation institutionnelle de
l'ordre impos correspond mieux la reprsentation monarchique qu'il entend
donner de lui-mme ceux qui doivent lui obir.
Cette analyse peut paratre surprenante. Pourtant, l'interprtation que l'on peut
donner des expriences de justice informelle aux tats-Unis la corrobore.
III | LA JUSTICE INFORMELLE AUX TATS-UNIS
Retour au sommaire
L'appellation de justice informelle dsigne toute une srie d'expriences
judiciaires reposant sur les techniques de l'ordre ngoci qui ont t et continuent
d'tre menes aux tats-Unis. Cette formulation nous parat trs critiquable, car il
ne suffit pas une procdure de se distinguer du jugement pour tre dpourvue de
formes. Nous l'emploierons nanmoins dans les lignes qui suivent, puisqu'elle
correspond aux tats-Unis une politique judiciaire spcifique.
252 LE DVELOPPEMENT DE LA JUSTICE INFORMELLE. Le

mouvement de la justice informelle est dj ancien, puisqu'on peut dater son
apparition des annes 1880 : il commence avec l'accroissement des juridictions
arbitrales indpendantes des tribunaux de droit commun et fonctionne surtout en
matire commerciale. Puis, dans le courant du XXe sicle, il s'tend au rglement
1
Cf. supra, 124.
des litiges mineurs, intervenant entre voisins ou individus apparents, ou ceux

mettant en cause des enfants ou des adolescents. De nombreuses instances
judiciaires spcifiques en sont nes : cours municipales, tribunaux pour jeunes,
cours spcialises dans les affaires familiales (domestic relations courts), cours de
petits litiges (small claims courts), etc., et, en dernier lieu (1970-1980), les cours
de voisinage (neighbourhood justice centers). Les diffrentes instances doivent
appliquer une justice sociale plutt que lgale : elles doivent carter le
formalisme, viser moins appliquer le droit qu' restaurer la paix sociale, obtenir
l'adhsion des parties, favoriser des [p. 457] solutions thrapeutiques plus que
rpressives. En bref, recourir l'ordre ngoci et viter l'ordre impos. l'heure
actuelle, on estime que seuls 5 10% des diffrends aboutissent devant les
tribunaux de droit commun, ce qui tendrait prouver que la plupart des litiges
sont rsolus soit par les parties elles-mmes, soit par les diffrentes instances de
justice informelle.
253 SIGNIFICATIONS DE LA JUSTICE INFORMELLE. Divers types

de raisons ont t avances pour expliquer le dveloppement de la justice
informelle. Certaines sont d'ordre technique : l'accs la justice est devenu de
plus en plus difficile pour les justiciables (cot et complexit des procdures) et
ses rsultats incertains (longueur des dlais) ; les professionnels du droit se
dchargeraient sur les instances formelles des affaires les moins rentables.
D'autres insistent sur les succs du courant progressiste au cours des annes
soixante : l'tat conserverait le monopole de la rpression des infractions graves
et du rglement des litiges importants, et tolrerait que les conflits mineurs et les
petits dlits soient rgls d'une faon plus conforme aux nouveaux courants de
pense qui insistent sur l'esprit thrapeutique de la justice plus que sur sa fonction
rpressive. L'analyse matrialiste part du principe que les classes capitalistes
cherchent se dcharger du cot qu'implique la rsolution des conflits entre le
capital et le travail en le faisant assumer par l'tat ; mais celui-ci doit pour ce faire
augmenter sans cesse les impts, ce qui provoque une rsistance des
contribuables, devant laquelle cde finalement l'tat en laissant se dvelopper les
instances informelles qui vont prendre en charge certaines de ses responsabilits.
Les analyses de beaucoup d'auteurs, sans vraiment s'identifier avec cette
dernire catgorie, s'en rapprochent dans la mesure o elles mettent en doute ce
qui demeure la justification la plus couramment admise de la justice informelle :
son caractre dmocratique. R. L. Abel souligne avec beaucoup d'autres auteurs
que la justice informelle augmente ce contre quoi elle est cense lutter, le contrle
tatique, en le dissimulant sous les masques de la non-coercitivit et de l'absence
de formalisme. La preuve en est que la justice informelle concerne surtout les
groupes domins. Le dveloppement de la justice informelle reposerait sur une
srie de leurres. Elle n'est pas dpourvue de coercitivit, mais utilise des moyens
plus souples de domination sur les faibles ; elle ne sert pas restaurer des
relations communautaires, mais au contraire les dtruit en [p. 458] raison de son
inspiration essentiellement individualiste ; elle n'limine pas la bureaucratie
judiciaire de la justice formelle, mais en cre une nouvelle en favorisant la

formation d'un groupe de professionnels de la justice informelle (conciliateurs,
mdiateurs, etc.).
Cette opinion correspond notre constatation, suivant laquelle l'tat tolre ou
encourage la plupart des formes de justice dlgalise. Or l'tat exprime toujours
en partie, serait-ce sous la forme d'un compromis, les intrts des groupes
dominants, ce qui tendrait vrifier les thses de ces auteurs. Ces interprtations
soulignent le danger qu'il y aurait croire que la Justice informelle des socits
modernes est quivalente de l'ordre ngoci des socits traditionnelles : les
mcanismes peuvent se ressembler, leurs rsultats visent des finalits diffrentes.
254 SIGNIFICATIONS DE L'ORDRE NGOCI. Que penser de ces

thories ? notre sens, elles constituent d'assez bonnes explications des finalits
relles de la justice informelle : le fait que dans beaucoup de cas elle implique
surtout des individus appartenant des couches sociales infrieures ne peut gure
tre expliqu autrement ; et on observera d'autre part que le lien entre idologie
librale et justice informelle est certain : ce n'est pas un hasard si ce mouvement
s'est surtout dvelopp aux tats-Unis.
Cependant, on commettrait notre sens une grave erreur en en dduisant que
les mcanismes de l'ordre ngoci qu'utilise la justice informelle ne peuvent
s'identifier qu' cette finalit : une technique douce de domination des classes
sociales suprieures sur les infrieures. En ralit, l'ordre ngoci n'est qu'un
signifiant, le signifi tant le systme qui l'emploie. Il peut en effet correspondre
au maintien de l'ordre capitaliste. Mais galement de l'ordre socialiste : la Chine
de Mao-Dze-Dong, l'URSS font en principe largement appel la prvention, la
conciliation, la volont des parties de s'amender. Mais nous savons que l aussi,
ceci ne signifie nullement que l'tat entend abandonner le contrle qu'il exerce sur
les individus. Cependant, il existe aussi beaucoup de situations dans lesquelles
l'ordre ngoci n'est pas l'instrument de l'tat ou des classes dominantes. Nous
avons vu 1 qu'il peut exister une justice populaire des collectivits inorganises.
L'ordre ngoci est aussi la base, dans nos socits, du rglement de la plupart
[p. 459] de nos conflits familiaux et, plus gnralement, de certains types de
litiges dans lesquels les parties jugent qu'elles ont plus intrt s'entendre qu'
s'opposer (ainsi en est-il de l'norme masse des accidents de la circulation, en
grande partie rsolus, au niveau des consquences matrielles de la responsabilit
civile des parties qu'ils mettent en jeu, par des accords directs entre les
compagnies d'assurance). Dans d'autres socits, il correspond un ensemble de
valeurs culturelles qui le privilgient par rapport l'ordre impos. C'est le cas,
nous le savons, des socits traditionnelles, qui redoutent la division. Mais c'est
1
Cf. supra, 249.
aussi celui de la Chine ancienne qui partage avec les socits traditionnelles l'ide
d'un monde sans Crateur qui lui soit extrieur 1 .
Comme on le voit, si l'ordre ngoci met partout en uvre des mcanismes
largement similaires, chaque socit dtermine le sens qu'il convient de lui
attribuer. Que signifie-t-il dans le systme judiciaire de la France actuelle ?
III | LE VISAGE DE JANUS

DU SYSTME JUDICIAIRE ACTUEL
DE LA FRANCE
Retour au sommaire
Mme si elle est inexacte, l'expression de justice informelle semble
montrer qu'il existerait une certaine antinomie entre les formes employes par la
justice lgalise, facilement assimiles au formalisme, et celles utilises par la
justice dlgalise, juges plus souples, moins contraignantes pour les parties.
Nous n'entendons pas aborder ici tout le problme des formes auxquelles
recourent le droit et les juridictions officielles, mais seulement mettre l'accent sur
une catgorie particulire de ces formes, celles qui inspirent le rituel judiciaire,
lequel constitue la perception immdiate qu'a le justiciable de l'organisation
judiciaire, lorsqu'elle prsente le visage de l'ordre impos. Puis nous tudierons
l'autre face de Janus, c'est--dire les modalits selon lesquelles notre organisation
judiciaire met aussi en uvre l'ordre ngoci.
A Le rituel judiciaire de l'ordre impos
Pour l'ethnologue, le rite est un acte symbolique ou religieux cens donner aux
hommes le pouvoir d'utiliser des forces occultes pour [p. 460] provoquer certains
phnomnes, ou un acte commmoratif d'un vnement important, mythique ou
rel. Le smiologue y voit pour sa part un signifiant. Mais dans tous les cas, le rite
n'est pas le propre des socits traditionnelles. Nos socits modernes connaissent
des rituels trs divers : politiques, familiaux... et judiciaires. Que signifient ces
rituels judiciaires ? Nous sentons vaguement qu'une autorit suprieure se
manifeste l, mais nous ne savons a priori gure en dire plus. Car les rites en tant
que signifiant sont une forme vide 2 dont le sens ne peut tre rvl que par une
analyse qui dpasse la perception que nous en avons : le fait que les magistrats,
comme les professeurs de facult, portent une robe, peut signifier une foule de
1
Cf. supra, 228.
2
Cf. R. Barthes, Mythologies, Paris, Le Seuil, 1957, p. 202-203.
choses, dont certaines seulement seront vraies. Les excellents travaux d'A.
Garapon 1 nous serviront ici de guide.
255 RITUEL JUDICIAIRE ET ORDRE IMPOS. Pour A. Garapon, le

rituel judiciaire peut tre dfini comme l'ensemble ... de tous les actes,
conduites, prescriptions et symboles, dont l'accomplissement, sanctionn ou non
par le droit dogmatique, est cependant impos et ce, bien que l'on n'en aperoive
pas l'utilit immdiate pour l'issue du litige, et qui constituent ainsi l'univers dans
lequel se droule le procs et se ralise le droit.
Il est particulirement important d'observer que si toute juridiction connat un
certain rituel, celui-ci devient de plus en plus important au fur et mesure que l'on
s'lve dans la hirarchie judiciaire : la Cour de cassation le dveloppe un degr
suprieur celui utilis par un tribunal de grande instance. Mais il est tout aussi
rvlateur de noter que ce rituel connat un autre point d'apoge : la Cour
d'Assises, car la loi qui a t transgresse par ceux qu'elle a mission de juger est
considre comme fondamentale. D'ailleurs, dans l'ensemble, le ritualisme est
plus fort devant les juridictions pnales que civiles. On peut dduire de ces
observations l'ide que le rituel judiciaire est directement li l'ordre impos,
alors qu'il est antinomique de l'ordre ngoci. En effet, il apparat quand la mise
en uvre d'un savoir technique li l'application de la loi l'emporte sur le
dialogue avec le justiciable, et se dveloppe au [p. 461] fur et mesure que le
droit l'emporte sur le fait. A contrario, il est inexistant dans les audiences de
conciliation en matire de divorce, ou lorsque le juge des mineurs reoit les
familles. Le symbolisme que met en uvre le rituel est donc plus li au droit qu'
la rsolution du conflit, en ce sens que l'ordre impos postule que le conflit ne
peut tre rgl que par l'application du droit. Et c'est l o nous retrouvons le sens
attribu au rite par les ethnologues. Si le rite, en gnral, donne celui qui en est
le matre la possibilit d'utiliser des forces, le rituel judiciaire signifie la puissance
reconnue au juge d'utiliser les pouvoirs confrs par la loi.
Autrement dit, le signifi du symbolisme est l'autorit de la loi en tant que
principe avant d'tre celle de son contenu. Comme l'crit J. Carbonnier, Un texte
de loi, le prononc d'un jugement, le geste d'un agent de la circulation, abstraction
faite de ce qu'ils disent, sont des phnomnes juridiques primaires. Ce sont des
contenants, ce sont des tuis. Les contenus, les dispositions de la loi, la
condamnation ou l'acquittement ou l'arrt des automobiles, sont des phnomnes
secondaires. On peut ainsi analyser la relation entre les deux sortes de
phnomnes, comme une relation de causalit...
Ainsi rituel judiciaire et ordre impos paraissent-ils trs fortement lis. Car,
nous le savons, si la loi est au cur de ce dernier, elle ne se situe que dans la
1
Cf. A. Garapon, L'ne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Le Centurion,
1985, 211 p. ; Le symbolisme juridique : un nouveau terrain pour l'anthropologie juridique,
BLAJP, 13 (1987), p. 41-49.
priphrie de l'ordre ngoci. Cependant, dans l'ordre impos, le rituel est plus
fort au pnal qu'au civil.
256 LE RITUEL JUDICIAIRE DEVANT LES JURIDICTIONS

PNALES. Les normes pnales sont celles qu'une socit considre comme
touchant le plus directement son ordonnancement. Le rituel est particulirement
dvelopp devant les juridictions pnales, car la gravit des faits doit rpondre la
valorisation de la loi. Ce rituel organise le passage du dsordre l'ordre. En effet,
le procs pnal dbute par un retour au chaos qu'opre le rappel du crime,
commmor afin de mieux tre exorcis. Le spectateur s'identifie ngativement
l'accus, et purge sa propre criminalit travers celle du criminel, comme le
public des jeux antiques conjurait sa propre mort par le spectacle de celle des
gladiateurs : c'est la raison pour laquelle la foule afflue aux grands procs
d'assises, comme elle le faisait sur les gradins du cirque. Mais ce chaos ne doit pas
s'tendre. Celui-ci voqu, des personnages le prennent en charge, tous recouverts
d'une robe, qui n'est videmment pas [p. 462] seulement un vtement. En
dissimulant au maximum le corps de ceux qui la portent, la robe insiste sur les
rles qu'ils assurent, rles qui sont toujours les mmes dans tous les procs
pnaux : le juge est celui qui dcide au nom de l'tat et de ses lois, le procureur
est le garant de la loi, les avocats parlent au nom du droit. proprement parler la
robe, galement porte par les membres de la doctrine les professeurs de droit
lorsqu'ils donnent leurs cours (en ralit, il ne s'agit videmment pas l d'une
activit non rmunre, mais l'emploi du verbe donner veut signifier qu'ils
rvlent un savoir leur auditoire), n'investit d'aucun pouvoir ceux qui la revtent,
elle ne fait que le leur reconnatre : la robe est un signifiant. l'autre bout du
procs, le prononc de la sentence rtablit l'ordre et si l'accus est reconnu
coupable, il est expuls non seulement du prtoire, mais aussi hors de la socit,
dans un lieu particulier o il sera dtenu.
257 LE RITUEL JUDICIAIRE DEVANT LES JURIDICTIONS CIVILES.

Si le procs civil et le procs pnal recourent tous deux l'ordre impos et
l'application de la loi, leurs logiques sont cependant diffrentes. Le procs pnal
repose sur une menace d'exclusion : si les dbats confirment que l'accus a
contrevenu l'ordre fondamental de la socit, le criminel en sera retranch. Mais
dans le procs civil, il n'y a jamais d'accus et rarement de public. Pourtant, il
comporte toujours un rituel judiciaire, mme s'il est allg par rapport celui du
procs pnal. Mais il revt une autre signification que dans le procs pnal : il
permet au dialogue entre les parties de se renouer par l'intermdiaire de leurs
reprsentants. Deux poux qui divorcent, l'auteur et la victime d'un accident de la
circulation, un certain degr d'intensit atteint par leur conflit, doivent tre tenus
une certaine distance l'un de l'autre pour que celui-ci puisse se rgler et leurs
comportements strictement ordonns. Les avocats mettent en forme les
prtentions des parties, mais leur rle ne se limite pas cet aspect technique : ils
les reprsentent en suivant un certain nombre de rgles, ce qui introduit le conflit

dans une procdure codifie de rglement qui, du mme coup, le dsamorce. Le
juge, suprieur aux parties, et en raison de cette supriorit, peut seul trancher
entre leurs revendications, les neutraliser en disant la loi et rinstituer ainsi la
rgularit de la vie sociale. La procdure civile organise minutieusement toutes
les tapes de ce processus. Sa raison d'tre, en fin de compte, est moins d'assurer
le triomphe de la vrit que de parvenir ce qu'un litige [p. 463] soit jug, de
faon dfinitive : c'est le principe de l'autorit, de la chose juge, qui ne garantit
pas que la sentence est l'expression de la vrit, mais qu'elle doit tre tenue pour
telle. On objectera que ce principe existe aussi au pnal. Ceci est exact, mais la
vrit en cause n'est pas la mme : Le rituel pnal concerne l'lvation ou la
dgradation d'une personne, le rituel civil la reconnaissance ou la
mconnaissance d'une situation. Le rituel pnal se situe dans une problmatique
de lgitimit, le civil intresse le concept de rgularit. Le premier relve du
sacr, le second de la continuit de l'change social. [...]. L'efficacit du droit,
comme celle du rituel, se rsume dans le mcanisme d'extriorisation, de
reprsentation et de classification des objets et des tres, donc dans la
reproduction d'une forme sociale qui sera matrisable, parce qu'entirement
recre 1 .
C'est un autre type d'efficacit que recourt l'ordre ngoci, que caractrise
l'absence de rituel.
B Les manifestations de l'ordre ngoci
258 L'ACCROISSEMENT DE L'ACTIVIT JUDICIAIRE. Une ide

assez rpandue est que le dveloppement de l'tat de Bien-tre a djudiciaris de
nombreux litiges, qui sont rgls de manire administrative. Pourtant, les chiffres
rcents concernant l'activit judiciaire en France ne semblent pas vrifier cette
hypothse, moins qu'on suppose que la progression qu'ils rvlent serait encore
plus forte si l'tat de Bien-tre n'existait pas. Car de 1976 1986 le nombre des
litiges ports devant l'ensemble des juridictions a doubl 2 . On serait tent
d'interprter ces donnes comme le signe de l'lvation du degr conflictuel des
relations sociales dans notre socit. Il est exact que le contentieux des relations
de travail a augment (les affaires juges par les prud'hommes ont connu un taux
d'accroissement de 173% de 1978 1983) ; que l'lvation du niveau de vie
favorise les litiges, notamment dans le secteur de la consommation ; et que la
fiabilit des normes juridiques a dcru : les textes juridiques sont de plus en plus
1
A. Garapon, L'ne portant des reliques, op. cit., p. 170, 172.
2
Entre 1981 et 1985, le nombre total des affaires portes devant la Cour de Cassation est pass
de 16 948 23 554, soit une augmentation de 38,9% ; de 183 079 217 779 pour les cours
d'appel (+ 18,9 %) ; de 1 022 203 1 161 960 pour les tribunaux de grande instance (+ 13,4
%).
nombreux et souvent mal rdigs, ce qui rend plus facile leur contestation. Mais
[p. 464] par ailleurs, on signalera que grce au dveloppement de l'aide judiciaire,
l'accs la justice est devenu plus ais. Il est donc difficile de dterminer si ces
chiffres traduisent surtout une augmentation relle du nombre des conflits, ou
plutt la judiciarisation de conflits qui auraient t auparavant dnous autrement.
Quoi qu'il en soit, les rsultats sont l : les juridictions tatiques connaissent de
plus en plus de litiges. Mais cela ne signifie pas que l'ordre impos progresse
d'autant. Au contraire, l'encombrement des tribunaux a amen le ministre de la
Justice et le lgislateur favoriser des techniques de rglement des conflits
appartenant l'ordre ngoci. Soit ces techniques sont mises en uvre par un
personnel qui ne dpend pas de l'tat, mais dont le statut et la fonction sont
prciss par ce dernier : on parlera alors d'ordre ngoci para-tatique. Soit ce sont
certaines juridictions tatiques qui les emploient : on parlera alors d'ordre ngoci
tatique.
259 L'ORDRE NGOCI PARA-TATIQUE. Deux institutions en

relvent : la conciliation para-judiciaire, et l'arbitrage extra-judiciaire.
La conciliation para-judiciaire. Elle rpond apparemment plus que l'ordre
impos aux dsirs des justiciables. Une enqute mene en 1975 montre que les
Franais souhaiteraient que leur justice civile soit place sous le signe de l'ordre
ngoci 1 (il en va sans doute trs diffremment de la justice pnale). Ils en
attendent en effet : des audiences qui soient conues comme une libre discussion
entre les parties et le juge (77,3%), la rconciliation des plaideurs (32%), une
simplification (51,9%) et une plus grande rapidit (44,4%) des procdures. Depuis
une dizaine d'annes, on a donc dvelopp la conciliation dans deux directions.
Soit en demandant au juge d'agir en conciliation : c'est la conciliation judiciaire,
que nous tudierons plus loin 2 . Soit en confiant ce rle des personnes prives :
c'est la conciliation extra-judiciaire, confie des conciliateurs bnvoles par le
dcret du 14 mars 1978.
Cependant, si la conciliation correspond incontestablement, en matire civile,
la demande du public, elle n'est pas en accord avec ses pratiques : dans
l'ensemble, cette voie para-judiciaire reste largement mconnue par les
justiciables.
L'arbitrage extra-judiciaire. Ici encore, les Franais dsirent une extension
de l'arbitrage : 90,1% d'entre eux l'attendent de la justice civile 3 . L'arbitrage peut
tre exerc par le juge lui-mme : on parlera alors d'arbitrage judiciaire, que nous
tudierons plus loin 4 . Il peut tre exerc par une personne prive, choisie par les
parties : on parlera alors d'arbitrage extra-judiciaire, ou encore d'arbitrage priv.
1
Cf. Y. Baraquin, Les Franais et la justice civile, Paris, La Documentation franaise, 1975.
2
Cf. infra, 260.
3
Cf. Y. Baraquin, Les Franais et la justice civile, Paris, La Documentation franaise, 1975.
4
Cf. infra, 260.
Celui-ci fonctionne suivant les rgles suivantes, qui sont assez restrictives, et
tmoignent de la tutelle que l'tat entend exercer sur lui. Par une convention
nomme compromis, les parties peuvent s'en remettre des personnes prives
pour rgler un diffrend qui s'est dj dclar entre elles : la clause
compromissoire convention conclue d'avance pour tous les litiges susceptibles
de survenir entre les parties dans le futur est interdite, sauf en matire
commerciale. De plus, les matires d'ordre public sont exclues de l'arbitrage.
Enfin, les jugements arbitraux n'acquirent force excutoire que par l'exequatur
d'un juge d'tat.
260 L'ORDRE NGOCI TATIQUE. Les matires dans lesquelles il

intervient sont trs diverses 1 . En gnral, on retrouve toujours deux lments : la
proximit des parties, rsidentielle ou parentale ; et/ou la modicit du litige ; ces
deux facteurs poussant les parties s'entendre plutt qu' s'opposer. Mais plus
prcisment, il existe plusieurs faons pour l'institution judiciaire tatique de
mettre en uvre l'ordre ngoci, dont la conciliation n'est qu'une modalit. Nous
tudierons ainsi successivement : la conciliation et l'arbitrage judiciaires et la
juridiction des mineurs 2 .
La conciliation judiciaire. Cette procdure se droule devant le tribunal
d'instance, mais elle n'est cependant pas limite aux litiges mettant en jeu des
intrts valus moins de 30 000 F : si les parties en conviennent, et sauf
comptence exclusive d'autres tribunaux, elles peuvent soumettre au juge
d'instance un litige portant sur une somme suprieure. Dans ce cas, la conciliation
provient de l'initiative des parties.
[p. 466]
Mais elle doit tre de toute faon tente, dans un premier stade de la
procdure, dans une srie d'affaires : toutes celles de la comptence des tribunaux
paritaires des baux ruraux, des conseils de prud'hommes, etc. Par ailleurs, l'article
21 du nouveau Code de procdure civile pose en principe qu'il entre dans la
mission du juge de concilier les parties : la conciliation est possible tout au long
d'une procdure qui devrait normalement aboutir au jugement. Mais dans la
pratique, la conciliation l'initiative des parties reste peu connue des justiciables.
De plus, l'exprience montre que la conciliation ne russit que dans certains types
de litiges. Les parties doivent tre de force sensiblement gale (la conciliation a
peu de chance d'aboutir entre un simple client et une grande chane de
supermarchs) ; le litige doit porter sur une somme modique ; les parties doivent
1
Cf. P. Estoup, tude pratique de la conciliation, Recueil Dalloz Sirey, 11 juin 1986, p. 163.
2
Il existe d'autres institutions dont le fonctionnement relve galement de l'ordre ngoci
(juridiction des conflits du travail, juridiction des affaires matrimoniales, dont le rle n'est
absolument pas ngligeable. Mais nous ne disposons pas encore des travaux ncessaires (ceux-
ci sont en cours) pour nous permettre d'tudier leurs activits d'un point de vue
anthropologique.
avoir intrt se concilier, notamment parce qu'elles conserveront des rapports

dans l'avenir (cas des voisins ou des parents).
L'arbitrage judiciaire. L'article 12 du nouveau Code de procdure civile
permet aux parties de moduler le rle du juge en l'affranchissant plus ou moins de
ses obligations usuelles de statuer en droit. En effet les parties, pour les droits
dont elles ont la libre disposition, peuvent soit circonscrire le pouvoir
d'apprciation du juge en limitant expressment le dbat certains points de droit,
soit le dlier de la stricte observation des prescriptions lgales, en lui confrant
mission de statuer en quit, comme amiable compositeur. Il peut mme arriver
que, dans ce cadre, le juge retienne une solution contraire la norme juridique,
dans le cas o il estime que l'application de celle-ci aboutirait une solution
inquitable. On soulignera la parent de ces procdures avec celles de l'ordre
ngoci des socits traditionnelles, o les normes peuvent tre ngocies.
Cependant, l'ordre ngoci ici mis en jeu occupe un champ beaucoup moins large
que dans ces socits : l'amiable compositeur ne peut statuer contrairement au
droit dans toutes les matires d'ordre public ; d'autre part, l'appel de ses dcisions
est possible lorsqu'elles violent les rgles substantielles du droit. L'arbitrage
judiciaire possde certains avantages par rapport l'arbitrage priv : comptence
des magistrats, force excutoire de la dcision, gratuit du service. Cependant,
malgr ces avantages, les parties n'utilisent que rarement l'article 12. Comment
expliquer ce paradoxe, alors que nous savons par ailleurs que l'ordre ngoci
correspond aux souhaits de la grande majorit des justiciables ? On doit bien
comprendre que si ceux-ci le [p. 467] souhaitent, les connaissances juridiques leur
manquent pour connatre concrtement les possibilits que leur offre la procdure
lorsque survient un conflit. Elles sont donc trs dpendantes de l'avis des
mandataires auxquels elles vont confier leurs intrts. Or, dans l'ensemble, les
praticiens sont trs rticents recourir ce mode de rglement des conflits. Ceux-
ci ont t forms dans l'esprit des principes du droit impos, celui qui est presque
exclusivement enseign dans les facults de droit. Or, dans ce systme, encore
renforc par notre tradition romaniste d'un droit crit et codifi, il est contraire
aux mentalits juridiques acquises de pouvoir envisager de mettre l'cart ou de
transgresser les rgles juridiques, ft-ce au nom de l'quit, et cela mme si les
parties y sont a priori favorables. D'autre part, l'quit ne constitue pas pour les
juges eux-mmes une voie ncessairement plus aise que le droit : elle peut mme
leur demander plus d'efforts de raisonnement que la simple application d'un texte.
De plus, il faut reconnatre que les parties n'ont pas toujours avantage choisir
l'quit de prfrence au droit : une partie qui dispose d'un moyen de forclusion
ou qui peut faire jouer en sa faveur une rgle de droit imparable a peu de raisons
de s'en priver. Enfin, comme le souligne juste titre P. Sanz de Alba 1 , l'arbitrage
n'est pas ncessairement synonyme de recours l'quit. Les parties peuvent en
effet choisir de s'en remettre des rgles diffrentes de celles du droit tatique,
1
Cf. P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de l'quit (thse d'tat Droit, Aix-en-Provence,
1980, multigr.), 145.
mais non moins strictes : ce peut tre le cas des arbitrages rendus au sein de
communauts chrtiennes dans les pays musulmans, ou de communauts juives
dans les pays chrtiens.
La juridiction des mineurs. Celle-ci a t rcemment tudie par l'quipe du
LAJP, dont les activits ont t coordonnes par E. Le Roy 1 .
Comme le montrent les conclusions de l'enqute, la juridiction des mineurs
utilise principalement les techniques de l'ordre ngoci, car son fonctionnement
en cabinet est caractris par trois traits : l'absence de rituel, l'oralit, la
ngociation des normes juridiques.
Nous savons 2 que le rituel judiciaire est une des caractristiques de [p. 468]
l'ordre impos. Or, il fait singulirement dfaut la juridiction des mineurs.
L'essentiel se passe dans le bureau du juge, qui reoit les familles et les mineurs
en costume civil, le langage utilis est celui de la vie quotidienne. L'oralit est
d'ailleurs la forme de langage de loin dominante : les dbats ne sont pas
enregistrs, seule la dcision et les engagements des parties sont crits ; le juge
fait un large usage du tlphone. Mais surtout, les normes juridiques ne
constituent qu'un modle dont le juge, le mineur et sa famille peuvent choisir de
s'carter dans une certaine mesure. Le juge reprsente la Loi symbolique en tant
que principe : il doit faire prendre conscience au mineur dlinquant qu'un ordre
social existe, et qu'il faut le respecter, mais ce rsultat doit tre atteint plus par la
persuasion et la ngociation que par le recours au caractre impratif de la norme.
Toute la procdure est moins axe sur le fait d'tablir la culpabilit passe du
mineur que de l'amener, dans le futur, s'adapter un ordre social qu'il ignore,
condition de son passage l'ge adulte. Si la prminence de l'ordre ngoci est
ici aisment constatable, son interprtation est plus difficile poser (nous avons
vu 3 que l'ordre ngoci peut revtir plusieurs sens suivant les contextes dans
lesquels il est employ). D'une part, on constate que la justice des mineurs, mme
si elle est rendue au nom du peuple franais, obit des rgles de fonctionnement
qui drogent largement au droit judiciaire : en ce sens, elle n'est pas seulement la
justice de la socit globale. D'autre part, on s'aperoit et c'est l qu'elle diffre
de l'ordre ngoci tel que l'a expriment l'ethnologie juridique dans les socits
traditionnelles qu'elle n'est pas non plus une justice interne d'un groupe (elle
n'est pas rendue au sein de la famille, du clan, du village, etc.) Elle est donc
intermdiaire entre un ordre politique (au sens du grec ancien) et domestique. Or,
comme le fait remarquer E. Le Roy : L o, dans nos travaux africanistes, nous
avons repr des rapports sociaux et des institutions fonds la fois sur des
1
Cf. E. Le Roy, A. Garapon et al., la justice des mineurs en rgion parisienne, BLAJP, 9 (1985),
222 p. ; E. Le Roy, L'ordre ngoci : l'oralit juridique et les mutations techniques, Cahiers
Sciences, Technologie, Socit, numro spcial : Ordre juridique, ordre technologique, 12
(1986), 117-133 ; du mme auteur : La justice des mineurs et la sexualit, dans : Droit,
Histoire et Sexualit, dir. : J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille, L'Espace juridique, 1987), 437-
451 ; La mthode anthropologique et l'instance judiciaire, par. dans : Droit et Socit.
2
Cf. supra, 255.
3
Cf. supra, 254.
relations internes et externes, nous avons toujours dnot qu'ils connotaient des
rapports d'alliance. Alors, quelle est l'alliance que la justice des mineurs fonde, et
au nom de quoi est-elle prserve ? Pour l'heure, nous ne connaissons pas
encore la rponse cette question.
Ce bref et ncessairement incomplet tour d'horizon de notre systme judiciaire
montre que l'ordre ngoci est beaucoup plus prsent en son [p. 469] sein que ne
le laisse supposer le droit des manuels, en dpit du fait que le lgislateur l'ait par
endroits consacr. Nous l'avons surtout dcel dans les matires civiles, mais on
peut penser qu'il existe aussi au pnal, comme le montre l'exemple de la
juridiction des mineurs, et les diverses mesures qui ont pour but de moduler
l'application de la peine en fonction de la raction de celui qui la subit, et de ses
capacits de rinsertion sociale.
261 RITUALISATION ET FORMALISME. On remarquera enfin,

propos de l'ordre ngoci, qu'un des arguments le plus couramment avanc en sa
faveur est son absence de formalisme. Or, on peut se demander si cette absence
correspond toujours aux intrts des justiciables. Pour P. Sanz de Alba, Il
semble qu'un danger issu de flatteries dmagogiques menace non pas le droit tel
qu'il est pratiqu par les juridictions, mais le fond mme du droit positif. Ce n'est
plus l'idole familire laquelle on peut dsobir avec circonspection. Cela tend
devenir une vapeur qui entoure un droit casuel. Il y a une sorte de complaisance
supprimer les formes, donner l'illusion d'une justice paternelle et bnigne,
favoriser l'arrangement plutt que le procs, le rle du conciliateur plutt que
celui du juge 1 . A. Garapon fait tat d'inquitudes similaires devant
l'accroissement des formes non rituelles des mcanismes judiciaires : audiences
de cabinet, o un juge unique sige dans son bureau, face aux parties,
particulirement frquentes dans le contentieux familial et utilises par le juge des
affaires matrimoniales, celui des tutelles et le juge des enfants ; commissions
diverses (notamment la commission d'application des peines). Or, si la prsence
du rite est violente, son absence l'est encore bien plus 2 . Car cette dritualisation
peut avoir des consquences dangereuses. Les parties, moins souvent assistes par
la dfense dans ces nouveaux lieux de justice que dans le prtoire, peuvent se
mprendre sur le sens exact de la runion laquelle elles participent, croire qu'il
s'agit plus d'une conversation courtoise que d'une dcision judiciaire.
Comme on le voit, si ces craintes sont fondes, elles confirmeraient que l'ordre
ngoci ne peut avoir le mme sens dans les socits traditionnelles et modernes,
en dpit de caractristiques formelles [p. 470] identiques. Dans les premires, il
exprime une vision du monde et de la vie sociale fonde sur la notion de
communaut. Les deuximes le rinventent dans une culture individualiste et
1
P. Sanz de Alba, op. cit., p. 386.
2
A. Garapon, L'ne portant des reliques, op. cit., p. 201.
souvent dans le but initial de remdier aux insuffisances ou l'envahissement de

l'tat, par rapport auquel il fonctionne le plus frquemment de faon corollaire.
cet gard, il convient notre sens de distinguer fermement le formalisme de
la ritualisation. Le formalisme consiste dans un attachement jug excessif aux
formes, c'est son rejet que signifie la prfrence accorde l'ordre ngoci par la
majorit des justiciables. Car ces formes leur demeurent opaques, elles ne sont
plus symboliques, si ce n'est de la mainmise sur le droit et l'appareil judiciaire
d'une catgorie particulire de clercs, les juristes et le personnel judiciaire et
parajudiciaire. Le rejet du formalisme est celui d'un droit et d'une justice que le
corps social ressent comme trangers. Il en va tout autrement de la ritualisation.
L'anthropologue sait bien que toute socit, et pas seulement les traditionnelles, a
besoin de rites. Car le rite est un moyen de signaler et renforcer par l'intermdiaire
d'lments emprunts au monde sensible (le geste, la parole, le costume, etc.)
l'importance qu'une socit accorde certaines de ses valeurs qu'elle juge
fondamentales 1 . Quand ces valeurs changent, les rites changent aussi, ou sont
rinterprts, ou sont remplacs par d'autres. Une socit a besoin de rites parce
qu'elle a besoin de symboles, et elle a besoin de symboles pour que soit sans cesse
raffirm le sens qu'elle donne au monde et la vie. Le procs est un des lieux de
sa clbration.
________________
________________
262 BIBLIOGRAPHIE GNRALE SUR L'ANTHROPOLOGIE DES SOCITS

MODERNES. Dans un ouvrage injustement mconnu, F. Boas s'est servi de son savoir
d'anthropologue pour traiter de problmes tels que le racisme, l'eugnisme, le nationalisme,
l'ducation des enfants : cf. F. Boas, Anthropology and Modern Life (New York, W. W. Norton
and Co, 1928). Mais ces interrogations sont surtout celles de la priode immdiatement
contemporaine. L'anthropologie sociale actuelle est consciente de leur ncessit : cf. A. Testart,
L'objet de l'anthropologie sociale, LHomme, 97-98 (1986), p. 139-142 ; G. Lenclud, En tre ou ne
pas en tre. L'anthropologie sociale et les socits complexes, [p. 471] ibid., p. 143-153 ; M.
Panoff, Une valeur sre : l'exotisme, ibid., p. 287-296 ; G. Althabe, Ethnologie du contemporain,
ethnologie de l'ailleurs, dans L'tat des sciences sociales en France, dir. M. Guillaume (Paris, La
Dcouverte, 1986), p. 119-123. On pourra lire, titre d'exemples, quelques textes o des
anthropologues analysent des pratiques qui nous sont familires : C. Lvi-Strauss, Les Structures
lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), p. 65-67, tudie nos rites des cadeaux la
lumire des potlatchs des socits traditionnelles ; Le Pre Nol supplici, Les Temps modernes
(1951), 1572-1590. On lira galement les passionnantes analyses de nos coutumes alimentaires et
vestimentaires auxquelles se livre M. Sahlins, Au cur des socits (Paris, Gallimard, 1980, 304
p.), p. 210-254, ainsi que l'admirable article de Pitt-Rivers, Le sacrifice du taureau, Le Temps de la
rflexion (1983), p. 281-297, o l'auteur lucide la trame inconsciente du crmonial des corridas.
propos de la fondation de Rome : cf. R. Verdier, Le mythe de gense du droit dans la Rome
1
Il ne faut sous-estimer ni les rites, ni leur dure. Une socit ne peut se maintenir si elle n'est
pas attache inconditionnellement des valeurs, lesquelles, pour tre inconditionnelles,
doivent avoir un aspect sensible qui les protge du travail de sape de la raison (C. Lvi-
Strauss, De prs et de loin [Paris, O. Jacob, 1988], 121).
lgendaire, Revue de l'histoire des religions, CLXXXVII-1 (1975), p. 3-25. Pour des textes d'ordre
plus gnral et de lecture relativement facile, cf. M. Aug, La traverse du Luxembourg (Paris,
Hachette, 1985, 196 p.) et, du mme auteur, Un Ethnologue dans le mtro (Paris, Hachette, 1986,
122 p.).
D'autres travaux portent plus prcisment sur certaines comparaisons entre socits
traditionnelles et modernes. Certaines concernent la religion : J. Bruyas, L'Afrique traditionnelle,
vivant tmoin d'un pass universel, Annales africaines (1970), p. 43-67 ; ibid. (1971-1972), p. 95-
123, compare les religions africaines celles des Indo-Europens, ainsi que P. Levesque,
Religions africaines et religion grecque : pour une analyse compare des idologies religieuses,
dans Afrique noire et monde mditerranen dans l'Antiquit, Colloque de Dakar, 19-24 janvier
1976 (Dakar-Abidjan, Les Nouvelles ditions africaines, 1978), p. 196-236. M. Woronoff tudie
quant lui les rites d'initiation dans la mme optique : M. Woronoff, Structures parallles de
l'initiation des jeunes gens en Afrique noire et dans la tradition grecque, ibid., p. 237-266. On se
reportera galement, sur ce thme, l'ouvrage pionnier son poque de : Henri Jeanmaire,
Courtes et Kouroi. Essai sur l'ducation spartiate et sur les rites d'adolescence dans lAntiquit
hellnistique (Lille, 1939, 634 p.), p. 147-243. N. Loraux compare pour sa part la Grce ancienne
aux socits indiennes d'Amrique centrale : cf. N. Loraux, Notes sur l'un, le deux et le multiple,
dans LEsprit des lois sauvages, dir. M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), p. 155-171. Mac Iver
Weatherford, Tribes on the Hill (New York, Rawson, Made, 1981), voit dans le Congrs
amricain une assemble tribale domine par des shamans et autres leaders, et divise en clans.
Si l'on quitte le terrain de l'anthropologie sociale et religieuse pour celui de l'anthropologie
juridique, on s'aperoit que les contributions sont beaucoup plus rares. Un bon rsum de la
question est cependant fourni par R. Gadacz, Towards an Anthropology of Law in Complex
Society : An Analysis of Critical Concepts (Calgary, Western Publishers, 1982, 110 p.) ; W. E.
Moore-J. Sterling, The comparison of legal systems : a critique, Quaderni Fiorentini, 14/1985), p.
77-117.
On pourra galement se rfrer : G. C. J. J. Van den Bergh, On comparing early and
primitive law, Hommages Ren Dekkers (Bruxelles, Bruyland, 1982), p. 167-185 ; R. Sacco, Les
buts et les mthodes de la comparaison du droit, Rapport italien au IXe Congrs international de
droit compar, Thran, 1974 (Milano, 1974), p. 113-131 ; N. Rouland, L'anthropologie juridique
la croise des chemins, Droits, 3 (1986), p. 147-158 ; L'anthropologie juridique des socits
complexes, Droits, 5 (1987), p. 147-162. L'ethnologie europenne a en grande partie t inaugure
par l'ouvrage d'un auteur amricain sur Roussillon, un village du Lubron (Provence) au
lendemain de la Seconde Guerre mondiale : L. Wylie, Un Village du Vaucluse (Paris, Gallimard,
1968). Cependant, elle existait dj auparavant dans les ouvrages des folkloristes. Sur le plan
juridique, cf. R. Verdier, Du folklore juridique des historiens au folk-law des anthropologues : un
domaine plural et pluridisciplinaire, LEthnographie, 2 (1983), p. 187-189 ; E. Le Roy, Folklore
juridique et folk-law, tudes rurales, 103-104 (1986), 139-150 ; N. Rouland, Histoire du droit et
anthropologie juridique, par. D.C. On citera galement les travaux d'E. Le Roy o celui-ci
procde plusieurs comparaisons entre les paysans du Vermandois (nord de la France) et les
socits d'Afrique noire : tre ou ne pas tre propritaire foncier ?, dans La Proprit foncire
(Paris, Economica, 1984), p. 121-131 ; tre Picard en 1982. Rflexions sur une situation post-
coloniale, dans La France au pluriel ? (Paris, L'Harmattan, 1984), p. 61-70 ; Stratgies familiales
de transmission des exploitations agricoles dans le canton de Vermand (Aisne), dans La Proprit
foncire dans la France rurale, hritage et politique (Paris, L'Harmattan, 1988).
[p. 472]
263 BIBLIOGRAPHIE SUR LES THORIES COMPARATIVES EN

ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. M. Alliot est l'auteur le plus important dans ce domaine, et la
lecture de ses travaux absolument indispensable : L'homme non producteur, La Nef, 43 (1971), p.
79-87 ; Ueber die Arten des RechtsTransfers , in Entstehung und Wandel rechtlicher
Traditionen (Freiburg-Mnchen, K. Alber, 1980), p. 161-231 ; L'anthropologie juridique et le droit

des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983), p. 71-81 ; Religions d'Afrique et
droits d'expression franaise, Revue politique et juridique, Indpendance et Coopration (1984), p.
696-705 ; La coutume dans les droits originellement africains, paratre dans La Coutume,
Recueils de la Soc. J. Bodin ; Individu et dpendance : la problmatique des droits de l'homme
dans le monde mditerranen et l'Afrique, Communication au Colloque de l'universit de Dakar,
16-21 dc. 1985, paratre. Certains textes multigraphis sont en outre consultables au LAJP :
Anthropologie et Juristique ; Lvolution de la notion de droit en Afrique.
On se rfrera galement R. Verdier, Premires orientations pour une anthropologie du droit,
D.C., 1 (1981), p. 5-22.
264 BIBLIOGRAPHIE SUR L'APPROCHE ANTHROPOLOGIQUE DU DROIT

POSITIF.
1 / Les mythes juridiques. Pour bien comprendre ce que peut signifier la notion de mythe
dans nos socits modernes, on commencera par relire : R. Barthes, Mythologies (Paris, Le Seuil,
1957, 247 p.). Pour une introduction gnrale aux mythes sur lesquels repose notre droit positif,
cf. J. Lenoble et F. Ost, Droit, mythe et raison. Essai sur la drive mythologique de la rationalit
juridique (Bruxelles, Presses des facults universitaires Saint-Louis, 1980) ; J. Chevallier, L'ordre
juridique, dans Le Droit en procs, dir. J. Chevallier-D. Loschak (Paris, PUF, 1983, 230 p.). D.
Loschak, Droit normalit et normalisation, ibid., p. 51-77. Les travaux de P. Legendre sont d'un
accs difficile, mais la lecture des thses de cet historien du droit, injustement mconnues des
juristes, est indispensable : cf. P. Legendre, L'Amour du censeur, essai sur l'ordre dogmatique
(Paris, 1974) ; Jouir du pouvoir ou trait de la bureaucratie patriote (Paris, 1976). B. Oppetit,
L'hypothse du dclin du droit, Droits, 4 (1986), p. 9-20, souligne le monopole que prtend
exercer l'tat sur le droit. Nos principaux mythes juridiques sont bien recenss par un juriste
africain, D. C. Mvogo, La Politique criminelle au Cameroun (thse tat Droit Paris 1, 1982,
multigr.), p. 202-221. M. Alliot en fait la thorie dans plusieurs textes fondamentaux : Protection
de la personne et structure sociale, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration
(1982), p. 713-721 ; Appartenances dites, appartenances tues, Le Mutant d'Afrique, 2 (1982) ; Le
Miroir noir. Images rflchies de ltat et du droit franais (Paris, LAJP, 1980, multigr.). On
signalera par ailleurs la contribution rcente cette thorisation des modles tatiques apporte par
E. Le Roy dans un texte trs important : E. Le Roy, Le modle europen de l'tat en Afrique
francophone. Logiques et mythologiques du discours juridique, dans Dcolonisations et nouvelles
dpendances, dir. C. Coquery-Vidrovitch et A. Forest (Lille, Presses Universitaires de Lille, 1986,
283 p.), p. 80-110. Au sujet du Code civil, on lira avec un grand intrt : J. Carbonnier, Le Code
civil, dans Les Lieux de mmoire, dir. P. Nora, La Nation, t. II (Paris, Gallimard, 1986), p. 293-
315.
2 / Les relations parentales. Compte tenu des mutations qu'a connues notre socit depuis le
second conflit mondial dans le domaine familial, et des rformes juridiques entreprises dans les
annes soixante, la thorie de la famille a t trs tudie par les sociologues et les juristes. La
littrature anthropologique, par un apparent paradoxe, alors qu'elle a consacr la plus grande partie
de ses travaux l'tude des relations parentales dans les socits traditionnelles, ne s'est attache
que rcemment leur tude dans nos socits, et ses recherches en sont encore leurs dbuts. On
commencera, dans ces diffrentes disciplines, par quelques lectures d'ordre gnral, en privilgiant
les contributions de M. Segalen et F. Zonabend M. Segalen, Sociologie de la famille (Paris, A.
Colin, 198 1) ; A. Burguire et al., Demain, la famille dans Histoire de la famille, t. II (Paris, A.
Colin, 1986), p. 529-534 ; A. Michel, Modles sociologiques de la famille dans les socits
contemporaines, Archives de philosophie du droit, 20 (1975), 127-136 ; deux ouvrages collectifs :
Famille, Droit et Changement social dans les socits contemporaines (Bruxelles, Bruylant,
1978) ; Les Concubinages. Approche socio-juridique, dir. J. Rubellin-Devichi (Paris, ditions du
CNRS, 1987) ; J. Carbonnier, Terre et ciel dans [p. 473] le droit franais du mariage, dans Le
Droit priv franais au milieu du XXe sicle, Mlanges Ripert, t. I (Paris, LGDJ, 1950), 325-345.
L'approche anthropologique est plus particulirement utilise par R. Fox, Anthropologie de la
parent (Paris, Gallimard, 1972), p. 213-224 ; F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique
sur la parent et la famille, dans Histoire de la famille, I (Paris, A. Colin, 1986), p. 15-75 ; F.
Hritier, La cuisse de Jupiter. Rflexions sur les nouveaux modes de procration, L'Homme, 94
(1985), p. 5-22, est un remarquable exemple de mise en perspective anthropologique de nos
pratiques contemporaines par le recours aux donnes ethnologiques concernant les socits
traditionnelles.
On trouvera d'intressants dveloppements sur les systmes complexes de parent dans : C.
Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent (Paris, Mouton, 1967), p. 544-547 ; F.
Hritier, L'Exercice de la parent (Paris, Le Seuil-Gallimard, 1986), p. 11-15, 73-78, 137-166.
Pour des donnes rcentes sur l'homogamie socio-conomique, cf. C. de Rudder, Qui aime qui, Le
Nouvel Observateur (31 juillet-6 aot 1987), p. 52-63 ; F. de Singly, Thorie critique de
l'homogamie, L'Anne sociologique, 37 (1987) ; M. Bozon-F. Heran, La dcouverte du conjoint,
Population 6 (1987), et 1 (1988). Plus ancien, A. Girard, Le Choix du conjoint (Paris, PUF, 1961),
reste fondamental.
L'interdit de l'inceste est abord par : F. Zonabend, Le trs proche et le trs lointain.
Rflexions sur l'organisation du champ matrimonial dans les socits structures de parent
complexes, Ethnologie franaise, 11-4 (1981), p. 311-318 ; J. Poumarde, L'inceste et le droit
bourgeois au XIXe sicle, dans Droit, Histoire et Sexualit, dir. J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille,
L'Espace juridique, 1987), p. 213-228. On trouvera des donnes rcentes sur l'opinion des Franais
ce sujet dans : C. Bonjean, La sexualit des Franais, Le Point, 749 (26 janvier 1987), p. 81-82.
propos des nouveaux modes de reproduction, les deux textes les plus importants sont : F.
Hritier, La cuisse de Jupiter, op. cit. supra ; C. Labrusse-Riou, La filiation et la mdecine
moderne, Revue internationale de droit compar, 2 (1986), p. 426 sq. On lira galement : G.
Delaisi de Parseval-F. Hurstel, La paternit la franaise , Les Temps modernes, 482 (1986), p.
51-89 ; A. M. de Vilaine, De la maternit gntique la maternit sociale, Le Monde, Dossiers et
Documents, 143 (avril 1987), p. 1. On constatera que dans la Rome antique le prt d'utrus
tait frquent en lisant : Y. Thomas, Rome, pres citoyens et cit des pres, dans Histoire de la
famille, t. I (Paris, A. Colin, 1986), p. 195-229. Le rle jou par la filiation est prcis par : F.
Zonabend, La parent : filiation et alliance, dans Ethnologies en miroir, dir. I. Chiva et U. Jeggle
(Paris, Maison des Sciences de l'Homme, 1987, 396 p.), p. 95-107. P. Lamaison, La parent 2,
ibid., p. 109-121.
Les principaux traits de la famille actuelle sont comments par : A. Prost, Frontires et
espaces du priv, dans Histoire de la vie prive, dir. G. Duby et P. Aris, t. V (Paris, Le Seuil,
1987), p. 13-153 ; P. Surault, Les transformations du modle familial et de ses fonctions socio-
conomiques, dans Le Droit non civil de la famille (Paris, PUF, 1983), p. 401-435 ; M. Segalen-F.
Zonabend, Familles en France, Histoire de la famille, t. II (Paris, A. Colin, 1986), p. 497-527 : J.
Commaille, Familles sans justice ? (Paris, Le Centurion, 1982) ; E. Badinter, L'Un et lAutre
(Paris, O. Jakob, 1986) exprime ses thories sur l'effacement actuel du modle de complmentarit
des sexes.
Enfin, on terminera par quelques lectures de synthse sur le thme de la famille : C. Lvi-
Strauss, Le Regard loign (Paris, Plon, 1983), p. 65-92 ; du mme auteur, Introduction, dans
Histoire de la famille, t. I (Paris, A. Colin, 1986), p. 9-13 ; J. Goody, Prface, ibid., t. II, p. 7-13.
3 / Le rglement des conflits. La littrature dans ce domaine est abondante, et
essentiellement anglophone, en raison de l'importance accorde ce thme par les auteurs anglo-
saxons.
Parmi les travaux les plus importants fournissant un certain nombre de modles gnraux
indispensables l'tude du sujet, on citera : E. Le Roy, La conciliation et les modes prcontentieux
de rglement des conflits, BLAJP, 12 (1987), p. 39-50, qui fournit un modle d'une grande
importance sur la distinction entre les diffrents types idaux d'ordres normatifs ; R. L. Abel, A
comparative theory of dispute institutions in Society, Law and Society Review, 8-2 (1973), p. 217-
347 ; du mme auteur : Theories of litigation in Society. Modern dispute institutions in
Tribal Society and Tribal dispute institutions in Modern Society as alternative legal
forms, Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechistheorie, VI (1980), p. 165-191 ; A. N. Allott, The
people as law-makers : custom, practice and [p. 474] public opinion as sources of law in Africa
and England, Ml. L. Schapera, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 1-23 ; W. L. Felstiner,
Influences of social organization on dispute processing, Law and Society Review, 9 (1974), p. 63-
94 ; J. Starr-B. Yngvesson, Zeroing-in on compromise decisions, American Ethnologist, 2 (1975),
p. 553-567 ; J. Van Velsen, Procedural informality, reconciliation and false comparisons, in ideas
and Procedures in African Customary Law, M. Gluckman ed. (London, Oxford Univ. Press,
1969), p. 137-152. L'ouvrage de J. G. Belley, Conflit social et pluralisme conomique en
sociologie du droit (thse en Sociologie juridique, Paris II, 1977, 569 p., multigr.), p. 206-240,
418-544, est d'une importance capitale pour le sujet.
D'autres ouvrages caractre gnral sont galement utiles : A. Strauss, Ngotiations :
Varieties, Contexts, Processes and Social Order (San Francisco, 1978) ; P. H. Gulliver, Disputes
and Negotiations A Cross-Cultural Perspective (New York, 1979), qui comporte une excellente
bibliographie ; C. J. Greenhouse, Mediation : a comparative approach, Man, 20 (1985), p. 90-114 ;
D. G. Pruitt, Negotiation Behaviour (New York, 1981).
Le problme des relations entre les parties au litige est trait notamment par : L. Nader-B.
Yngvesson, On studying the ethnography of law and its consequences, in Handbook of Social and
Cultural Anthropology, J. J. Honigmann ed. (Chicago, Rand Mac Nally, 1973), p. 883-921 ; J.
Griffiths, The general theory of litigation. A first step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983),
p. 145-201 ; R. Gadacz, Power and Justice : an hypothesis in the anthropology of law, Alberta Law
Review, XXIV-2 (1986), p. 296-304.
En ce qui concerne la Justice informelle en Amrique du Nord, le principal ouvrage est :
The Politics of Informal Justice, 2 t., R. L. Abel ed. (New York, Academic Press, 1982), o sont
examines les expriences des socits traditionnelles, puis celles des socits modernes
(principalement les tats-Unis).
L'tude du systme judiciaire actuel de la France d'un point de vue anthropologique peut tre
entreprise l'aide des travaux suivants. Les travaux d'A. Garapon sur le rituel judiciaire sont d'une
importance capitale : cf. A. Garapon, L'ne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire
(Paris, Le Centurion, 1985), 211 p. ; Le symbolisme juridique : un nouveau terrain pour
l'anthropologie juridique, BLAJP, 13 (1987), p. 41-49. Le mcanisme du jugement est bien
expliqu par P. Hunout, Droit et culture : un couple fondamental ? Vers une anthropologie des
dcisions judiciaires, D.C., 12 (1986), p. 71-104. En ce qui concerne les techniques particulires
l'ordre ngoci, on lira : P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de lquit (thse d'tat Droit,
Aix-en-Provence, 1980, multigr.) ; A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise
contemporaine, D.C., 13 (1987), p. 51-77. Sur les thmes de la conciliation et de l'arbitrage B.
Oppetit, lments pour une sociologie de l'arbitrage, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 179-195
P. Estoup, L'amiable composition, Recueil Dalloz Sirey 29 (11 sept. 1986), p. 221-225 ; F.
Fortunet, L'exprience d'une justice au quotidien : comment tre juge (de paix) et conciliateur ?,
dans Hommages Grard Boulvert (Nice, 1987), p. 221-231 (o on trouvera un bon historique de
l'institution, de la Rvolution 1949) ; P. Estoup, tude et pratique de la conciliation, Recueil
Dalloz Sirey, 22 (4 juin 1986), p. 161-165. L'quipe du Laboratoire d'anthropologie juridique de
Paris vient d'achever tout rcemment une enqute sur la conciliation et les modes pr-contentieux
de rglement des conflits (cf. La conciliation, instance de rglement des litiges Enjeu
professionnel et institutionnel (Paris, LAJP, 1988, multigr.). La mme quipe, dont les travaux ont
t coordonns par E. Le Roy, a termin une autre enqute sur la juridiction des mineurs. Cf. E. Le
Roy-A. Garapon et al., La justice des mineurs en rgion parisienne, BLAJP, 9 (1985), 221 p. ; E.
Le Roy, L'ordre ngoci : l'oralit juridique et les mutations techniques et sociales, Cahiers
Sciences, Technologie, Socit, numro spcial : Ordre juridique, ordre technologique, 12 (1986),
117-133 ; du mme auteur : La Justice des mineurs et la sexualit, dans Droit, Histoire et
Sexualit, dir. J. Poumarde et J.-P. Royer (Lille, L'Espace juridique, 1987), p. 437-451 ; La
mthode anthropologique et l'instance judiciaire, par. dans Droit et Socit.
Enfin, on trouvera des donnes statistiques relatives l'accroissement du nombre des litiges en
France au cours de la dernire dcennie dans : Rapport fait au nom de la commission des finances
sur le projet de loi de finances pour 1987, n 395, Assemble Nationale ; Annexe n 31 : Justice
[p. 475] (rapporteur : R. Marcellin), PV de la sance du 9 oct. 1986 ; A. Barret-Kriegel Ltat et
la Dmocratie (Paris, La Documentation franaise, 1986), p. 75-77.
265 THMES COMPLMENTAIRES : FONCIER, RESPONSABILIT, COUTUME,

DROITS DE L'HOMME. Dans cette partie consacre l'anthropologie juridique des socits
modernes, nous avons mis l'accent sur les relations parentales et le rglement des conflits en raison
de la relative abondance de travaux dont nous disposons dans ces domaines. Il existe cependant un
certain nombre de thmes complmentaires que nous ne pouvons ici qu'numrer :
Les rapports fonciers : On trouvera une trs bonne analyse comparative des rapports
fonciers dans les penses juridiques africaine et occidentale dans : E. Le Roy, Du mode de penser
l'espace aux pratiques d'affectation : le bouclage de l'analyse sur les rapports fonciers
l'chelle locale, Actes du Colloque de St-Riquier sur Pratiques foncires locales dans la
production et la reproduction de l'espace en Afrique noire , paratre. Accessoirement, on pourra
consulter : D. Pierzo, L'change de la terre. Une approche ethnologique, dans La Proprit
foncire (Paris, Economica, 1984), p. 89-97.
La responsabilit : Dans Law as Process (London, Routledge and Kegan Paul, 1978), chap.
III : Legal liability and evolutionary interpretation : some aspects of strict liability, self-help and
collective responsibility, p. 82-134, S. Falk Moore montre que la distinction volutionniste entre
socits traditionnelles responsabilit collective/socits modernes responsabilit individuelle
est exagre.
La coutume : Sur les domaines et la nature de la coutume dans nos socits modernes, on
consultera : La Coutume, Droits, 3 (1986), 124 p. ; E. Le Roy, Le Sujet dans tous ses tats ,
Interculture, 84 (sept. 1984), p. 11-22 ; G. Lenclud, L'opposition coutume-droit dans les systmes
de reproduction, DC, 6 (1983), p. 5-22.
Les Droits de lHomme : En gnral, les anthropologues du droit actuels sont rticents
envers la notion de Droits de l'Homme qui leur parat ethnocentriste dans la mesure o elle
isole l'tat et l'individu, alors que dans les socits traditionnelles, l'individu est mieux protg par
la valorisation de la structure plurale de la socit. Cf. R. Panikkar, La notion des droits de
l'homme est-elle un concept occidental ?, Diogne, 120 (1982), p. 87-115 ; R. Verdier,
Problmatique des droits de l'homme dans les droits traditionnels d'Afrique noire, DC, 5 (1983), p.
97-103 ; E. Le Roy, Le diable et les droits de l'homme, Interculture, XVII-1-2 (1984), p. 67-
73 ; M. Alliot, Droits de l'homme et anthropologie du droit, Communication au sminaire de
Kolymbari, 26-28 mai 1986, par.
On pourrait enfin souhaiter que des tudes d'anthropologie juridique soient consacres la
persistance, l'heure actuelle, de l'esclavage dans certains pays du Tiers Monde, ainsi qu'aux
problmes poss par le rgime de l'apartheid.
[p. 477]
Conclusion gnrale
Anthropologie juridique
et mtaphysique
Yahv vit que la mchancet de

l'homme tait grande sur la terre et que son
cur ne formait que de mauvais desseins
longueur de journe. Yahv se repentit d'avoir
fait l'homme sur la terre et il s'affligea dans
son cur.
Gense, VI, 5-6.
Voici la demeure de Dieu avec les
hommes [...] Il essuiera toute larme de leurs
yeux : de mort, il n'y en aura plus ; de pleur,
de cri et de peine, il n'y en aura plus, car
lancien monde s'en est all.
Apocalypse, XXI, 3-4.
Retour au sommaire
Il est des couples mal apparis : a priori, anthropologie juridique et
mtaphysique en font partie. Quand l'homme, par un mouvement peut tre
condamn ne jamais aboutir, tente de dissiper l'opacit de sa condition, il
s'engage sur des voies qu'il a commenc tracer bien avant qu'apparaissent ce que
nous nommons les premires civilisations : l'art, la religion, la rflexion sur
les forces qu'il pense voir l'uvre dans le cosmos et le monde naturel. Mais le
droit ? Par rapport ces lans, il semble fort trivial. Ouvrons les codes ou le
Journal officiel : il n'y est question que d'pres conflits d'intrts, de garanties et
de sanctions, de formes imposes aux actes, tout cela rdig dans un style rien
moins que spculatif. La mme grisaille entoure l'image du juriste, cet homme
auquel, dans la vie quotidienne, on ne recourt gure que lorsque la mfiance
s'installe ou que le malheur s'annonce. On le sait, il n'y a chez les adolescents
gure de vocations pour le droit.
Et pourtant c'est bien des reprsentations du sens de la vie et de notre

univers, non moins dignes que celles qu'atteignent l'art et la religion, que se rfre
le droit. Mais pour les apercevoir, il faut savoir le lire, et prendre connaissance
des expriences juridiques auxquelles [p. 478] l'humanit s'est essaye.
L'anthropologie juridique est un point de passage oblig dans cette dmarche.
Toutes les socits attestent qu'il existe chez l'homme une angoisse
ontologique ne d'une contradiction : celle qui existe entre ses aspirations ce
qu'il faut bien nommer des infinis, et la prcarit des moyens dont il dispose pour
les atteindre. Car le sens de notre existence, supposer qu'elle en ait un, ne nous
est nullement donn par l'exprience immdiate. L'anthropologie juridique n'est
pas un nouvel vangile. Mais elle tmoigne de cette recherche du sens, de la
rvolte des hommes, anciens et modernes, contre l'absurde au sein duquel elle
s'efforce de discerner une cohrence, et peut-tre une transcendance. Que peut-
elle nous apprendre sur trois des problmes les plus cruciaux de la condition
humaine : le sens de l'Histoire, l'existence du Mal et celle de la Mort ?
Le sens de lHistoire. L'Histoire n'est-elle que la succession ternelle de
cycles, comme l'affirment les penses grecque et orientale ; suit-elle le plan d'un
Crateur comme l'enseigne le christianisme ; ou est-elle commande par les lois
de l'volution, ainsi que le voulait la pense du XIXe sicle et comme le crurent
les premiers anthropologues du droit ? Aux deux premires questions
l'anthropologie juridique ne sait rpondre. Mais face la troisime, elle nous
enseigne que, ds les origines, l'humanit fit preuve de capacits inventives telles
qu'il serait illusoire de croire que les socits modernes sont plus volues que
les traditionnelles. Chaque socit choisit seulement d'exercer ses talents dans des
domaines diffrents. Comme le fait remarquer C. Lvi-Strauss 1 , si l'Occident a
affirm sa matrise sur les machines, les Inuit et les Bdouins ont triomph des
environnements les plus hostiles ; l'art mlansien est un des sommets de
l'exprience esthtique de l'humanit ; et les Aborignes d'Australie, borns une
technologie fort rudimentaire, ont produit les formes les plus raffines
d'organisation parentale, au point que les mathmatiques et l'informatique nous
sont ncessaires pour les comprendre. Quant au domaine juridique, nous avons vu
que beaucoup des socits traditionnelles non seulement ont labor des solutions
originales par rapport aux ntres, mais de plus connaissent frquemment ce que
nous croyons avoir invent : la loi, le jugement, la peine, la famille conjugale, le
contrat. La richesse de leurs expriences nous conduit donc abandonner
dfinitivement l'ide si commode [p. 479] et avantageuse pour nous d'un sens
uni-linaire de l'Histoire. Si volution il y a, elle ne consiste pas dans l'abandon
diachronique d'une solution pour une autre, mais dans le choix prfrentiel et
rversible de formes d'organisation socio-juridiques par rapport d'autres, sans
que disparaissent celles qui, sans doute provisoirement, passent l'arrire-plan, ou
se rfugient dans des zones de la vie sociale que le droit officiel choisit d'entourer
d'une ombre qui ne les dissout pas. Par ailleurs, l'anthropologie juridique, en
1
Cf. C. Lvi-Strauss, Race et Histoire, Paris, Denol-Gonthier, 1961, p. 41-50.
dnonant l'volutionnisme, met l'accent sur ce qui pourrait bien tre une faiblesse
majeure de la pense occidentale, laquelle les socits traditionnelles ont su ne
pas succomber : celle de l'uniformit. Il n'est pas interdit, il est mme hautement
ncessaire de chercher la cohrence au-del de l'impression de chaos que peut
susciter en nous le spectacle de la variabilit des choix culturels et juridiques des
socits. Mais penser l'unit ne doit pas aboutir valoriser l'uniformit, ainsi qu'a
tendance le faire notre droit occidental. Comme l'enseignent la pense africaine
et son principe de non-exclusion des contraires, l'acceptation de la pluralit peut
sans doute mieux encore assurer l'quilibre entre l'ordre et le dsordre. Ceci nous
parat tre, en tout cas, une des leons des thories du pluralisme juridique : la
vision qu'elles nous proposent de la vie sociale est un modle plus opratoire que
celle drive de la seule considration des droits tatiques.
Il faut en faire notre deuil : il n'y a pas de sens rigide et prdtermin de
l'Histoire. Chaque socit est suffisamment outille intellectuellement pour
choisir le sens de son histoire. Il n'y a donc pas de dmiurge lgislateur, qui nous
conduirait par des chemins tracs d'avance : nous sommes plus libres, mais aussi
plus seuls.
L'existence du Mal. Aux alpha et omga de la Bible, la Gense atteste du
dcouragement de Dieu devant l'inclination de l'homme au Mal, et l'Apocalypse
situe hors du monde la disparition du Mal et de la douleur. Car il faut bien le
reconnatre, et tant pis si l'on nous taxe de pessimisme, c'est le Mal qui domine
l'histoire de l'humanit. Le Bien existe, aussi, et sans doute plus frquemment
qu'on ne le croit, car il est souvent silencieux. Mais, en l'tat actuel de notre
exprience historique, s'il fallait parier, ce serait en faveur du Mal : il n'y a pas
d'Auschwitz du Bien. Ce pari n'est cependant pas dfinitif. On peut toujours
imaginer qu'au cours des milliards d'annes que nous promet encore l'volution
cosmique, l'homme changera suffisamment, ou qu'apparatra une autre [p. 480]
espce, meilleure que lui. Mais nous ne pouvons raisonner que sur les expriences
dj ralises.
Socits traditionnelles et modernes associent volontiers le droit la Justice et
au Bien 1 . C'est l s'arrter en chemin. Car le droit est moins li au Bien qu'au
Mal. Comme l'crit J. Carbonnier, le droit n'est pas le Mal, mais il n'existerait pas
sans ce dernier, comme nous le disent tant de mythes de l'ge d'or, pass ou
futur 2 . Le droit est, au bout du compte, le stigmate de notre imperfection. Il ne
constitue cependant pas lternelle pnitence du rocher de Sisyphe. N du mal, il
peut carter le malheur. Car, nous l'avons vu, ce sont ses rgles qui organisent les
changes matrimoniaux, vindicatoires, etc. entre les groupes humains, en les
empchant de s'abandonner aux drives solitaires en lesquelles l'humanit se
dissoudrait. Concluons donc : si le Mal est un scandale jamais sans doute
inexplicable, le droit, lui, n'est qu'un mal ncessaire qui se dissimule sous les
reflets du Bien.
1
Cf. supra, 85.
2
Cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rpertoire du notariat Defrnois, 1979, p. 296.
L'existence de la Mort. Mais il y a, hlas, pire encore que le Mal : l'existence

de la Mort, dont J. Rostand disait : Le crime de la mort n'est pas de nous tuer,
mais de confrer l'ternit notre angoisse. Contrairement des lieux communs
lnifiants, elle ne donne aucun sens la vie, au contraire elle le lui te. Si elle est
bien ce qu'elle parat tre, si Dieu n'existe pas, alors, comme le disait M. Eliade, le
grand historien des religions, Tout est cendres .
La vision de C. Lvi-Strauss, pleine d'un dsespoir la mesure, sans doute, de
la dception prouve, s'imposerait donc :
Cette image [celle d'un coucher de soleil] n'est-elle pas celle de l'humanit
mme et, par-del l'humanit, de toutes les manifestations de la vie : oiseaux,
papillons, coquillages et autres animaux, plantes avec leurs fleurs, dont l'volution
dveloppe et diversifie les formes, mais toujours pour qu'elles s'abolissent et qu'
la fin, de la nature, de la vie, de l'homme, de tous ces ouvrages subtils et raffins
que sont les langues, les institutions sociales, les coutumes, les chefs-duvre de
l'art et les mythes, quand ils auront tir leurs derniers feux d'artifice, rien ne
subsiste ? En dmontrant l'agencement rigoureux des mythes et en leur confrant
ainsi l'existence d'objets, mon analyse fait donc ressortir le caractre mythique des
objets : l'univers, la nature, l'homme, qui, au [p. 481] long de milliers, de millions,
de milliards d'annes n'auront, somme toute, rien fait d'autre qu' la faon d'un
vaste systme mythologique, dployer les ressources de leur combinatoire avant
de s'involuer et de s'anantir dans l'vidence de leur caducit.
L'opposition fondamentale, gnratrice de toutes les autres qui foisonnent
dans les mythes et dont ces quatre tomes ont dress l'inventaire, est la mme
qu'nonce Hamlet sous la forme d'une encore trop crdule alternative. Car entre
l'tre et le non-tre, il n'appartient pas l'homme de choisir. Un effort mental
consubstantiel son histoire, et qui ne cessera qu'avec son effacement de la scne
de l'univers, lui impose d'assumer les deux vidences contradictoires dont le heurt
met sa pense en branle et, pour neutraliser leur opposition, engendre une srie
illimite d'autres distinctions binaires qui, sans jamais rsoudre cette antinomie
premire, ne font, des chelles de plus en plus rduites, que la reproduire et la
perptuer : ralit de l'tre, que l'homme prouve au plus profond de lui-mme
comme seule capable de donner raison et sens ses gestes quotidiens, sa vie
morale et sentimentale, ses choix politiques, son engagement dans le monde
social et naturel, ses entreprises pratiques et ses conqutes scientifiques ; mais
en mme temps, ralit du non-tre dont l'intuition accompagne indissolublement
l'autre puisqu'il incombe l'homme de vivre et lutter, penser et croire, garder
surtout courage, sans que jamais le quitte la certitude adverse qu'il n'tait pas
prsent autrefois sur la terre et qu'il ne le sera pas toujours, et qu'avec sa
disparition inluctable de la surface d'une plante elle aussi voue la mort, ses
labeurs, ses peines, ses joies, ses espoirs et ses uvres deviendront comme s'ils
n'avaient pas exist, nulle conscience n'tant plus l pour prserver ft-ce le
souvenir de ces mouvements phmres sauf, par quelques traits vite effacs d'un
monde au visage dsormais impassible, le constat abrog qu'ils eurent lieu, c'est-
-dire rien 1 .
Le pire n'est jamais certain : si un monde invisible existe qui ne soit pas
seulement le reflet de nos angoisses, il ne peut qu'tre infiniment distinct des
perceptions qui nous sont donnes en ce monde, et par l, presque inaccessible de
notre vivant. Mais le risque que la description de C. Lvi-Strauss soit vraie est
lourd de consquences. Aussi, la plupart des socits se sont-elles employes
l'carter car seuls des tres [p. 482] d'exception peuvent tmoigner du courage
recommand par l'auteur soit en cachant la mort (c'est le cas des ntres), soit en
postulant l'existence d'un monde invisible et d'une survie (c'est le cas de la
plupart). Les socits traditionnelles, nous l'avons vu, y ont employ le droit, en
donnant aux dfunts de multiples moyens d'intervenir dans le monde des vivants,
et en faisant des lignages un des instruments de dpassement de la mort.
Le droit n'est donc point seulement ce quoi trop souvent le rduisent nos
manuels : un ensemble de principes d'autorit habills par la Raison, ou, plus
vulgairement, des recettes la disposition des plaideurs. L'anthropologie juridique
nous montre que, n de notre imperfection et de notre finitude, il peut aussi tre
un des instruments que faonne chaque socit pour tenter de dpasser ces
confins.
1
C. Lvi-Strauss, LHomme nu, Paris, Plon, 1971, p. 620-621.
INDEX
[Les index renvoient aux numros des paragraphes.]
[p. 483]
1 / INDEX DES MATIRES
Adat Law School, 47, 48, 74. 128, 164 n. 64, 169, 188, 194, 197,
Authenticit juridique, 212-222. 202, 204, 209, 221, 239 n. 30.
Chasseurs-pcheurs-collecteurs, 12, change, 52, 77, 136, 142, 143, 144,
34, 82, 99, 146, 180. 163, 177, 193, 196, 236, 238.
Christianisme, 15, 128, 228. criture, 83, 101, 125, 126, 190.
Code civil, 46, 83, 203, 210, 214, 215, tat de droit, 45.
222, 230, 233, 238, 242. Ethnocentrisme, 18, 21, 25, 33, 58, 95,
Codification, 21, 45, 79, 202, 210, 211. 102, 211.
Colonialisme, 20, 28. volutionnisme, 16, 20, 21, 28, 29, 32,
Colonisation, 6, 17, 20, 28, 37, 55, 75, 33, 34, 36, 38, 39, 45, 59, 60, 93,
204, 207. 226, 247.
Fonctionnalisme, 16, 32, 40, 43, 47,
Commerce, 24, 162, 163, 164.
58, 72.
Complexification, 33, 81, 247.
Guerre, 24.
Contrat, 30, 90, 158-169.
Histoire du droit, 34, 48, 79, 93, 95,
Coutume, 34, 35, 46, 50, 51, 54, 55, 101.
56, 63, 83, 89, 99, 118, 123, 127,
Immatriculation, 207, 217, 218.
202, 208, 209, 212, 213, 233.
Inceste, 95, 140, 141, 142, 148, 172,
Diffusionnisme, 36.
238.
Distance sociale, 165, 170, 180, 229,
Individu, 15, 21, 30, 33, 64, 70, 87,
231, 236.
107, 115, 116, 120, 125, 126, 127,
Droit canonique, 54. 128, 137, 139, 140, 149, 150, 151,
Droit naturel, 29, 202. 154, 160, 161, 167, 173, 197, 202,
Droit romain, 15, 21, 30, 33, 42, 45, 217, 228, 231, 236.
46, 56, 66, 75, 93, 103 n. 3, 126, Individualisme, 49, 137.
Islam, 24, 55, 56, 68, 117, 203, 204, Ostracisme, 52, 168, 191, 182, 191.
205, 210, 215, 228. Peine, 90, 168, 191, 196, 197, 257.
Loi, 21, 30, 35, 42, 48, 53, 55, 81, 83, Pluralisme, 26, 32.
87, 91, 117, 123, 187, 202, 203, Racisme, 18, 21.
233.
Rdaction, 37, 45, 54, 63, 209, 211.
Mariage, 52, 103, 104, 106, 108, 115,
122, 127, 138, 140, 143, 145, 146, Sanction, 34, 39, 85, 86, 91, 100, 101,
147, 148, 160, 162, 168, 190, 207, 119, 125, 160, 168.
215, 216, 238, 242. Socits complexes, 53, 83, 123, 124,
Matriarcat, 30, 138. 144, 153, 170, 236.
Mort, 52, 116, 119, 131, 139, 147, 215, Sociologie, 1, 49, 95.
243. Structuralisme, 1, 16, 58, 72, 102.
Norme, 2, 39, 41, 42, 44, 123, 124, Temps, 16, 102, 116, 139, 202, 232.
184. Urbanisation, 219.
Oralit, 21, 103, 125, 126, 136, 164.
[p. 484]
2 / INDEX DES NOMS D'AUTEURS
Abel (R. L.), 221, 253, 264. Carbonnier (J.), 46, 55, 58, 67, 84, 85,
Adamson-Hoebel (E.), 9, 39, 42, 47, 86, 87, 92, 94 n. 26, 95, 96, 97,
175, 199. 101, 150, 201, 233, 245, 264.
Alliot (M.), 4, 11, 45, 58, 67, 75, 76, Chiba (M.), 56, 67, 68.
77, 84, 85, 92, 97, 106, 112, 127, Clastres (P.), 13, 24, 39, 83, 176, 177,
129, 136, 137, 171, 173, 201, 202, 178, 198.
203, 222 n. 65, 223, 228, 229, 232, Confucius, 201 n. 2, 228.
263, 264. Cresswell (R.), 4, 140, 171, 174.
Atias (C.), 12, 22, 79, 85, 95. Debbasch (R.), 67, 69.
Bachofen (J.), 30, 38, 93. Degni-Sgui (R.), 211, 212 n. 34, 222
Badinter (E.), 244. n. 64, 223.
Barrett-Kriegel (B.), 45, 67. Delmas-Marty (M.), 197, 198.
Barthes (R.), 230, 233, 264. Duby (G.), 22, 171, 195 n. 50, 200,
Bohannan (P. J.), 41, 65, 73, 74, 86, 264.
88, 89, 95, 97, 108, 198. Dumzil (G.), 84.
Boulan (F.), 180, 198. Durkheim (E.), 35, 62, 158, 247.
Bourdieu (P.), 58, 210. Ehrlich (E.), 48, 49, 54.
Fabre (M. H.), 233 n. 8, 245 n. 51. Malinowski (B.), 2, 20, 32, 40, 43, 44,
Falk Moore (S.), 8, 50, 51, 53, 226. 47, 64, 87, 89.
Fontette (F. de), 28. Mao-Dze-Dong, 145, 210.
Foucault (M.), 19, 238. Marx (K.), 16, 31, 102.
Garapon (A.), 248, 255, 261, 264. Mauss (M.), 4, 35, 47, 62, 75, 112,
175.
Gaudemet (J.), 25, 67, 171, 188 n. 34,
210, 223. Mnager (L.-R.), 55, 60, 81, 150 n. 46.
Gluckman (M.), 9, 42, 47, 72, 73, 74, Miaille (M.), 12, 55, 86.
84, 108, 112, 160, 198. Montesquieu, 29, 31, 60.
Godelier (M.), 4, 5, 72, 112, 140, 142, Morgan (L.), 30, 31, 34, 135.
152, 171, 174. Nader (L.), 8, 65, 73, 79.
Griffiths (J.), 8, 50, 51, 53, 54, 67, 74, Negri (A.), 35, 59, 78.
79, 97, 198, 220, 249. Ourliac (P.), 67, 209 n. 14, 223.
Gurvitch (G.), 48, 49, 74. Pospisil (L. J.), 9, 51, 52, 53, 54, 59,
Hritier (F.), 237, 238, 239, 264. 60, 65, 67, 84, 91, 97, 159, 175.
Hilaire (J.), 204 n. 5, 223. Post (H.), 30, 35, 93.
Kohler (J), 35. Poumarde (J.), 11, 93, 97.
Labrusse-Riou (C.), 33, 239 n. 28. Radcliffe-Brown (A. R.), 42, 88, 138,
Lambert (J. N.), 11, 101. 173, 198.
Lapierre (J. W.), 13, 39, 83. Rouland (N.), 8, 10, 11, 23, 25, 65, 66,
Legendre (P.), 87, 96, 171, 264. 67, 75, 76, 85 n. 10, 87 n. 13, 93,
Le Roy (E.), 11, 72, 75, 76, 79, 85, 97, 97, 101, 150 n. 47, 181 n. 24, 182
n. 26, 191 n. 38, 198, 199, 225,
106, 112, 121, 129, 150, 151, 153,
262.
160, 161, 162, 167, 174, 175, 184,
209 n. 17, 211, 213, 217, 222 n. 67, Rousseau (J.-J.), 19.
223, 227, 232, 246, 260, 264. Sahlins (M.), 26, 262.
Lvy-Bruhl (H.), 4, 34, 50, 75, 79, 93, Segalen (M.), 243, 264.
187, 198. Sumner-Maine (H.), 30, 38, 39, 158,
Lvi-Strauss (C.), 3 n. 1, 6, 21, 28, 34, 159.
58, 76, 79, 103, 109, 112-113, 125 Vanderlinden (J.), 50, 51, 54, 67, 69,
n. 15, 136, 138, 140, 142, 148, 151, 209, 223.
170 ri. 70, 171, 176, 200, 202, 215 Verdier (R.), 10, 11, 62, 76, 77, 90, 97,
n. 42, 230, 237, 238, 242, 243, 261,
129, 139, 150, 156, 169, 171, 174,
262, 264, 369. 175, 193, 195, 198, 212 n. 36, 216
Lorenz (K.), 179, 198. n. 49, 223, 262, 263.
Malaurie (J.), 6, 173, 199. Zonabend (F.), 243, 264.
[p. 485]
3 / INDEX DES NOMS D'ETHNIES
Abkhaze, 194. Iroquois, 31, 136.

Agni, 121, 217. Jale, 192.
Amahuaca, 33. Kabyles, 193.
Arapesh, 141. Kaingang, 195.
Ashanti, 138, 146, 148, 152, 169, 217. Kapauku, 52, 159, 175.
Azand, 141. Kariera, 143.
Aztques, 42. Karivondo, 186.
Bambara, 117, 148, 228. Katchin, 144.
Bantu, 138. Khasi, 146.
Baoul, 148. Kikuyu, 124, 145.
Basa, 116, 198. Kung Bushmen, 181.
Beti, 193. Lowifli, 148.
Birwa, 160. Luunda,156.
Chagga, 53, 169. Maenge, 195.
Cheyenne, 47. Mailu, 64.
Chine, 42, 210, 228. Massa, 182.
Crow-Omaha, 136, 140. Mbuti, 181.
Dallas, 114. Mina, 173.
Dogon, 103, 105 n. 6, 115, 117, 121, Moundang, 193, 195, 197.
124, 146, 149, 187. Moussey, 194.
Duala, 127, 198. Nayar, 138, 145.
Fang, 122. Ndembu, 181.
Gamo, 182, 194. Nkomi, 85, 124, 187.
Garo, 146. Nturnu, 173.
Gusi, 147. Nuer, 145, 147, 148, 185.
Hazda, 181. Nyakyusa, 146.
Hbreux, 117. Nyaro, 146.
Iks, 195. Osste, 194, 195.
Incas, 83. Peul, 148.
Inuit, 2, 21, 24, 47, 52, 56, 62, 83, 85, Purum, 144.
86, 118, 130, 136, 173, 176, 181,
Pygmes, 146, 154.
182, 191, 199, 204, 206, 225.
Samo, 239, 241. Tonga, 146.

Srre, 139. Toucouleur, 127.
Shoshone, 138. Touareg, 30, 139, 140, 146.
Sri-Lanka, 68. Tswana, 44, 146, 147, 175.
Swasi, 146, 147. Wolof, 85, 122, 124, 128.
Tchouktche, 142, 195. Zulu, 47, 147.
Tiv, 116. Zuni, 181.
Toda, 145.
TABLE DES MATIRES

Retour au sommaire
Tableau des abrviations
INTRODUCTION
4. Principaux ouvrages d'anthropologie sociale, 17. - 5. L'anthropologie
en France, 18. - 6. uvres anthropologiques littraires et
cinmatographiques, 18. - 7. Difficults de la recherche bibliographique
en anthropologie juridique, 18. - 8. Bibliographies d'anthropologie
juridique, 19. - 9. Ouvrages, de synthse en anthropologie juridique, 20.
- 10. Revues d'anthropologie juridique, 20. - 1. Centres franais
d'enseignement et de recherche en anthropologie juridique, 20. 12. Les
retards de la science du droit, 21. - 13. La notion d'tat en
anthropologie, 21.
PREMIRE PARTIE - PENSER L'ALTRIT :

Chapitre 1 / L'volution des reprsentations du rel

Section I - La distinction entre le rel et le sensible
14. Rel, sensible, nature, 25. - 15. L'identification du rel au sensible et
l'altrit, 26. - 16. La dissociation du rel et du sensible l'poque
contemporaine, 28.
Section II - Anthropologie et colonisation
17. Mythologies de l'anthropologie occidentale, 30. - 1 S. La notion de
barbarie dans l'Antiquit classique, 31. - 19. Le tournant du xviii- sicle,
33. - 20. La filiation de l'anthropologie vis--vis de la colonisation, 36. -
21. Ethnocentrisme, racisme et identit, 37.
22. La notion de rel, 41. - 23. Y a-t-il une crise des sciences
humaines ? 41. - 24. L'anthropologie non-occidentale, 41. - 25. La
vision de l'Antiquit, 42. - 26. Le Bon Sauvage hier et aujourd'hui, 43. -
27. Naissance des sciences de l'homme, 44. - 28 Anthropologie et

colonialisme, 44.
Chapitre 2 / L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique
Section I - Les fondateurs de l'anthropologie juridique

29. Un prcurseur : Montesquieu et la rupture avec le droit naturel, 48.
30. Fondation de l'anthropologie juridique : Sumner-Maine, Bachofen,
Mac Lennan, Morgan, 49. - 31. L'anthropologie juridique de Marx et
Engels, 52.
Section II - Les difices thoriques de lanthropologie juridique

32. Une symphonie, 54.
1 | Les mutations du droit : l'volutionnisme 33. volution et
complexification, 55. - 34. L'volutionnisme unilinaire, 57. - 35.
L'volutionnisme juridique du xix- sicle, 59. - 36. Critique de
l'volutionnisme juridique, 62. - 37. L'anthropologie juridique
applique, 64. - 38. Mise en perspective historique de l'volutionnisme
unilinaire, 65. - 39. Les no-volutionnistes, 65.
II | L'identification du droit : analyses normative et processuelle
40. Une nouvelle thorie : le fonctionnalisme, 68. - 41. Les deux
paradigmes normes et processus (rules-processes), 69. - 42. L'analyse
normative, 70. - 43. L'analyse processuelle, 72. - 44. Vers une synthse,
73.
III | La localisation du droit : le pluralisme juridique
A - Le rfrent tatique
45. L'tat de droit et le droit de l'tat, 74. - 46. Diversit juridique et
mythe unitaire dans l'histoire du droit occidental, 76.
B - Les constructions doctrinales
47. La formation d'une approche pluraliste en anthropologie du droit,
78. - 48. Les thories sociologiques du pluralisme, 80. - 49.
Convergences de l'anthropologie et de la sociologie juridiques, 81. - 50.
Dfinitions anthropologiques du pluralisme juridique, 83. 51. La
dpluralisation, 84. - 52. Les niveaux juridiques de L. Pospisil, 85.
53. Les champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, 86. - 54. La
thorie hypercritique de J. Griffiths, 88. - 55. Les critiques du
pluralisme juridique, 91. - 56. Droits officiels et non officiels : la thorie
de M. Chiba, 93. - 57. La Commission on Folk-Law and Legal

Pluralism , 95. - 58. Conclusions, 96.
59. Principaux ouvrages sur l'histoire des thories en anthropologie
juridique, 98. - 60. La naissance de l'anthropologie juridique, 98. - 61.
L'volutionnisme, 99. - 6 2. Les disciples de Durkheim dans
l'anthropologie juridique franaise, 100. - 63. Les tentatives de
rdaction des coutumes en Afrique, 100. - 64. Les thories juridiques de
Malinowski, 101. - 65. L'tude des conflits, 101. - 66. Dcision
judiciaire et issue du conflit, 102. - 67. Introduction bibliographique
l'tude du pluralisme juridique, 102. - 68. Le pluralisme juridique en
Orient et en Afrique, 105. - 69. La synthse de J. Vanderlinden (1972),
106. - 70. Autres thoriciens du pluralisme, 106. - 7 1. Activits de la
Commission on Folk Law and Legal Pluralism, 107. - 72. Les grands
courants de pense en anthropologie juridique, 107. -73. La tradition
anglophone, 108. - 74. L'Adat-Law School : prminence en Europe de
l'cole hollandaise, 109. - 75. L'anthropologie juridique franaise : une
naissance trs tardive, 111. - 76. Le Laboratoire d'anthropologie
juridique de Paris, 112. - 77. L'uvre de R. Verdier et le Centre Droit
et Cultures , 113. -78. Autres pays europens, 114. - 79. La situation
actuelle de l'anthropologie juridique, 115.
Chapitre 3 / Les champs de l'anthropologie juridique

80. Ethnographie, ethnologie, anthropologie juridiques, 122.
Section I - La dimension temporelle du droit

I | L'intensification du droit
81. L'intensification du droit dans les socits historiques, 123. - 82.
L'intensification du droit dans les socits prhistoriques, 124.
II | L'horizon de la modernit
83. La distinction entre socits traditionnelles et socits modernes,
127. - 84. Les conditions d'une anthropologie juridique gnralise, 131.
Section II - Le champ du droit

I | Les reprsentations du droit
85. Droit et justice dans les socits traditionnelles et modernes, 134. -
86. Droit et Ordre dans les socits traditionnelles et modernes, 137. -
87. Pourquoi obit-on au droit ?, 139.
II | Les thories interculturelles du droit

88. Typologies gnrales, 142. - 89. La thorie de la double
institutionnalisation de P. J. Bohannan, 143. - 90. La thorie de R.
Verdier sur le droit et l'change, 143. - 91. Les critres universels du
droit : la thorie de L. Pospisil, 145. - 92. La thorie de la juridicisation
de M. Alliot et de l'quipe du laboratoire d'anthropologie juridique de
Paris, 147.
Section III - L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques

93. L'anthropologie juridique et l'histoire du droit, 151. - 94.
L'anthropologie juridique et le droit compar, 154. - 95. L'anthropologie
et la sociologie juridiques, 155.
Pour aller plus foin
96. Indications bibliographiques gnrales sur le problme de la
dfinition du droit, 157. - 97. Bibliographies spciales, 158. - 98.
Avons-nous besoin d'une anthropologie juridique ?, 169. - 99. Scolie sur
la naissance du droit, 160. - 100. Controverses sur le pr-droit, 160. -
101. Une anthropologie juridique des socits modernes est-elle licite ?,
160.
Chapitre 4 Mthodologie
Section I - Mthodologie de l'ethnologie juridique

I Les particularismes de l'observateur
102. Ncessit d'une catharsis dans J'enqute ethnographique gnrale,
164.
II Les particularismes de la socit observe
103. Prminence de la parole, 167. - 104. Typologie des documents
oraux, 168. - 105. Modes d'approche du phnomne juridique, 169. -
106. Les traits spcifiques de l'enqute de terrain en ethnologie
juridique, 171.
Section II - Mthodologie de l'anthropologie juridique

I Les macro-comparaisons sont-elles possibles ?
107. La radicalit de la sparation entre socits traditionnelles et
modernes dans la pense de J. L. Constantinesco, 17 2. - 108.
L'universalit des catgories juridiques et la controverse entre P. J.

Bohannan et M. Gluckman, 173.
II Pratiques comparatives fondamentales
105. Le cadre de la comparaison, 174. - 110. L'objet de la comparaison,
17 5. - 111. La nature de la comparaison, 175.
112. Indications bibliographiques, 176. - 113. Les phases de J'enqute
en ethnologie juridique, 177. - 114. Des mythes modernes : les sries
tlvisuelles amricaines, 177.
DEUXIME PARTIE -
PENSER LA DIVERSIT :
L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
DES SOCITS TRADITIONNELLES
Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel
Section I - L'ordre juridique idal

I La pense africaine sur le monde et la socit
115. Le ralisme de la pense africaine, 183. - 116. La matrise du
temps, des hommes et lie l'espace, 185.
II Les sources du droit africain
117. Mythe et loi, 187. - 118. La coutume, 190. - 119. L'interprtation
du droit et le rglement des conflits, 19 1.
Section II - L'ordre juridique vcu

I La combinaison entre la triple matrise et les trois relations
fondamentales
120. Les trois relations fondamentales : hommes, chose, dieu, 192. -
121. La conjonction entre l'idal et le vcu, 193.
II Les caractres du droit vcu
122. La relation homme-chose et le ralisme juridique, 194. - 123. La
stratification du droit, 196. - 124. Le rglement des conflits : la justice
traditionnelle, 198.
Section III - Oralit juridique et modle communautariste

I L'oralit juridique
125. La vision classique de l'oralit juridique, 201. - 126. Oralit
juridique et communautarisme, 203.
II Le modle communautariste
127. Le modle communautariste et les communauts, 204. - 128. Le
modle communautariste et t'individu, 205.
129. Bibliographie gnrale, 207. - 130. L'volution du droit
traditionnel, 208. - 131. Les relations entre les morts et les vivants dans
la socit du haut Moyen ge, 208.
Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales
Section I - Les relations parentales

I Naissance de la famille
132. La famille dans les socits animales, 212. - 133. La famille
humaine prhistorique, 213.
II Les systmes de parent
A - Terminologie et systmes terminologiques de la parent
134. Conventions graphiques utilises pour la reprsentation des
relations de parent, 214. - 135. Les termes de parent, 215. - 136.
Typologie des systmes terminologiques, 217.
B - Les systmes de filiation
137. Les ensembles de parents : les parentles, 221, - 138. Les groupes
de parents : clans, lignes, lignages, 222. - 139. La succession aux
biens, 230. - 140. Hypothses sur les fondements des diffrenciations
des systmes de parent, 233.
C - Les systmes d'alliance matrimoniale
141. La pulsion incestueuse, 236. - 142. Interprtations de la prohibition
de l'inceste, 237. - 143. Systmes lmentaires change restreint, 242.
- 144. Systmes lmentaires change gnralis, 242.
III La famille conjugale
145. Universalit de la famille conjugale, 245. - 146. La formation du

mariage et les rapports entre les conjoints, 247. - 147. La dissolution du
mariage, 248. -148. Le statut de l'enfant, 249.
Section II - Les relations foncires

I La divergence des penses juridiques moderne et traditionnelle
149. La spcificit de la pense africaine sur la terre, 253. - 150. Le
rfrent pr-colonial dans l'tude des relations foncires, 254. - 151.
Statuts sociaux et relations foncires dans les socits traditionnelles et
modernes, 258. - 152. Appropriation juridique ai appropriation relle,
259.
II Le fonctionnement des systmes fonciers dans certaines socits
dAfrique noire : les travaux d'E. Le Roy et de l'quipe du LAJP
153. Complexification sociale et accumulation des systmes fonciers,
260. - 164. Le systme d'exploitation des sois, 261. - 155. Les systmes
de distribution des produits de la terre et de rpartition des terres, 262.
III Les autorits foncires
156. La chef de Terre, 263. - 157. Le chef de lignage, 264.
Section III - Les relations contractuelles

I Statut et contrat : l'volution thorique
158. La thorie de Maine et la prminence du statut, 265. - 159.
Critique de la thorie de Maine, 266.
II Les relations contractuelles dans les socits traditionnelles
A - Gnralits
160. Localisation des relations contractuelles, 267. - 161.
Communautarisme et relations contractuelles, 271. - 162. Typologies
des contrats, 273.
B - Les procdures de conclusion des contrats
163. Ralisation de l'accord contractuel : chose et parole, 274. - 164.
Validation de l'accord contractuel : contrats formalistes et non
formalistes, 274.
C - Les prestations contractuelles
165. Finalit sociale, prestations symboliques et onreuses, 276. - 166.
Caractres juridiques des relations contractuelles, 277.
D - L'excution du contrat
167. La responsabilit juridique en droit traditionnel, 277. - 168~

Typologie des sanctions judiciaires, 278. - 169. Les srets, 280. - 170.
Conclusion gnrale convergences et divergences entre droits
traditionnels et modernes, 282.
171. Bibliographie sur la famille, 283. - 172. L'gypte et l'inceste, 284.
- 173. La parent en Afrique noire traditionnelle, 285. - 174.
Bibliographie sur les relations foncires, 287. - 175. Bibliographie sur
les relations contractuelles, 288.
Chapitre 3 Le rglement des conflits
Section I - La guerre dans les socits traditionnelles

176. Principales thories sur la guerre : de la nature la culture, 292. -
177. La thorie de P. Clastres : la socit pour la guerre, 293. - 178.
Critique de la thorie de P. Clastres, 295.
Section II - Socit et violence

I | Les leons des socits animales
179. Agression intra- et inter-spcifique dans les socits animales, 297,
- 180. Comparaison entre les socits humaines et animales, 299.
II | La violence dans les socits humaines
A - La violence est-elle inluctable ?
B - La propension la violence : approche interculturelle
181. Le recours la violence, 302. - 182. Les dimensions de la
solidarit vindicatoire, 307.
Section III - Les modalits de rsolution des conflits

I | Typologies des procdures de rglement des conflits
A - Modes juridictionnels et non juridictionnels
183. Modes non juridictionnels, 309. - 184. Modes juridictionnels, 310.
B - Structures socio-politiques et modes de rglement des conflits
185. Socits lmentaires, 311. - 186. Socits semi-lmentaires, 311.
- 187. Socits semi-complexes, 312.
II | Typologies des preuves
188. Preuves transcendantes, 313. - 189. Preuves matrielles, 315. -190.

Preuves mixtes, 315.
III | L'issue des conflits
191. Les sanctions du litige, 317. - 192. L'vitement et la rconciliation,
318.
Section IV - Systme vindicatoire et systme pnal

I | Le systme vindicatoire
193. La thorie de l'change de R. Verdier, 321. - 194. La propension
la vengeance : exemples, 324. - 195. Les consquences de la vengeance,
325.
II | Peine et vengeance : approche synchronique
196. Traits distinctifs de la vengeance et de la peine, 328, - 197.
Coexistence de la vengeance et de la peine, 329.
198. Bibliographie sur le rglement des conflits, 332. - 199. Guerre et
rglement des conflits chez les Inuit, 334. - 200. Modes non
juridictionnels de rglements des conflits dans la socit fodale, 335.
Chapitre 4 L'acculturation juridique
Section I - Thorie gnrale des transferts de droit

201. Le cantonnement du droit dans les socits traditionnelles, 339. -
202. Les divergences des valeurs juridiques traditionnelles et modernes,
341. - 203. Les formes de l'acculturation juridique, 343. - 204. Le cot
des transferts juridiques dans les socits traditionnelles, 344.
Section II - Les colonisations juridiques en Afrique noire

I La coexistence entre systmes juridiques diffrents l'poque
coloniale
205. L'acculturation juridique conscutive l'islamisation, 347. - 206.
L'acculturation juridique conscutive la colonisation europenne : un
modle gnral. 348. - 207. L'acculturation juridique conscutive la
colonisation europenne : le cas de l'Afrique noire, 350.
II Les mcanismes d'implantation du droit europen

208. La rinterprtation des coutumes, 353. - 209. La rdaction des
coutumes, 354.
III Les incertitudes et les revirements de la priode post-coloniale des
codifications au retour aux Sources
A - Les codifications
210. L'esprit des Codes, 357. - 211. L'avnement des codifications lors
des indpendances africaines, 360. - 212. La dfiance envers le droit
traditionnel, 363.
B - Les strates du droit africain
213. Les droits des domins : des droits traditionnels aux droits
populaires, 364. - 214. Les droits des dominants : les droits tatiques,
366.
Section III - Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire

I L'organisation politique
II Les rapports de droit priv
A - Les relations familiales
215. L'acculturation, 369. - 216. La rsistance des droits traditionnels,
37 4.
B - Les relations foncires
217. L'acculturation durant la priode coloniale, 375. - 218 Les
rformes agro-foncires des indpendances 379. - 219. Les droits
fonciers non tatiques, 381.
C - Le rglement des conflits
220. Le dualisme juridictionnel durant la priode coloniale, 382. - 221.
Les indpendances et la rsistance des droits traditionnels, 383. - 222.
Conclusion contribution de l'anthropologie juridique un droit
prospectif, 384.

223. Bibliographie sur l'acculturation juridique, 387. - 224. Problmes
fonciers et domination romaine en Afrique du Nord, 391. - 225.
L'acculturation juridique des socits Inuit, 391.
TROISIME PARTIE - PENSER LA MODERNIT :

VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE
DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL
Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes : approche

thorique
Section I - Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de

l'Europe
226. Les vicissitudes du comparatisme, 396. - 227. L'ethnologie
juridique de l'Europe, 397.
Section II - Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie

no-culturaliste de M. Alliot
228. Les archtypes et leurs logiques : penser Dieu, penser le Droit,
401. 229. La coexistence entre les modles et les logiques dans les
socits relles, 405.
Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif
Section I - Les mythes du droit positif

230. Penses mythiques et juridique, 410. - 231. Le mythe de l'individu
et le totmisme libral, 411. - 232. Le mythe de l'tat, 412. - 233. Les
mythes des codes et des lois, 416.
Section II - Mutations et persistance de la famille

I Critique de l'volutionnisme
234. La famille nuclaire : un modle introuvable ? 419. - 235. Le droit
au service du mythe, 420.
II Les systmes complexes de parent dans les socits modernes :
alliances matrimoniales et interdit de l'inceste
236. Signification de la complexit, 421. - 237. L'homogamie socio-
conomique, 422. - 238. La permanence de l'inceste et de son interdit,
424.
III Nature et filiation dans les socits modernes : approche

anthropologique des nouveaux modes de procration
239. Donn et construit dans la filiation, 428. - 240. Filiation et
engendrement dans les socits modernes, 429. - 241. Les modes
subsidiaires de procration, 431.
IV Persistance de la famille
242. Crise du couple et rinterprtation de la famille, 434. - 243.
Approche anthropologique de la famille moderne, 436. - 244. Destin du
modle de la complmentarit des sexes, 439.
Section III - Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des
conflits des socits modernes
I Les champs d'intervention de l'tat dans le rglement des conflits
245. La justice administrative : une justice d'immunit ?, 442. - 246. Les
procdures alternatives : une justice sans tat ? 444.
II Thories interprtatives de la pluralit des ordres normatifs de
rsolution des conflits
A - L'approche diachronique : la thorie volutionniste
247. Expos de la thorie volutionniste, 448. - 248. Critique de la
thorie volutionniste, 449.
B - L'approche synchronique : la thorie du pluralisme judiciaire
249. Le pluralisme judiciaire non tatique, 452. - 250. Le pluralisme
judiciaire tatique, 463. - 251. Conclusion : ltat et les pluralismes
judiciaires, 454.
III La Justice informelle aux tats-Unis
252. Le dveloppement de ta justice informelle, 456. - 253.
Significations de (a justice informelle, 457. - 254. Significations de
l'ordre ngoci, 458.
IV Les visages de Janus du systme judiciaire actuel de la France
A - Le rituel judiciaire de l'ordre impos
255. Rituel judiciaire et ordre impos, 460, - 256. Le rituel judiciaire
devant les juridictions pnales, 461. - 257, Le rituel judiciaire devant les
juridictions civiles, 462.
B - Les manifestations de l'ordre ngoci
258. L'accroissement de l'activit judiciaire, 463. - 259. L'ordre ngoci
para-tatique, 464. - 260. L'ordre ngoci tatique, 465. - 261.
Ritualisation et formalisme, 469.

262. Bibliographie gnrale sur l'anthropologie des socits modernes,
470. - 263. Bibliographies sur les thories comparatives an
anthropologie juridique, 472. -264. Bibliographies sur l'approche
anthropoloqi4ue du droit positif, 472. - 265. Thmes complmentaires :
foncier, responsabilit, coutume, Droits de l'Homme, 475.
CONCLUSION GNRALE : Anthropologie juridique et mtaphysique

Index :
1 / Index des matires
2 / Index des noms d'auteurs
3 / Index des noms d'ethnies
RETOUR AU SOMMAIRE
ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE 1
SOMMAIRE 6
ABRVIATIONS 8
Introduction 9
PREMIRE PARTIE 19
PENSER L'ALTRIT : 19
LA VISION DE L'OCCIDENT 19
Chapitre 1 20
L'volution des reprsentations du rel 20

Section I 20
La distinction entre le Rel et le Sensible 20
Section II 24
Anthropologie et colonisation 24
Chapitre 2 38
L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique 38

Section I 38
Les fondateurs de l'anthropologie juridique 38
Section II 44
Les difices thoriques de 44
l'anthropologie juridique 44
Chapitre 3 102
Les champs 102
de l'anthropologie juridique 102

[p. 123] Section I 103
La dimension temporelle du droit 103
[p. 134] Section II 112
Le champ du droit 112
Section III 127
L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques 127
Chapitre 4 137
Mthodologie 137
Section I 138
Mthodologie de l'ethnologie juridique 138
Mthodologie de l'anthropologie juridique 145
DEUXIME PARTIE 153
PENSER LA DIVERSIT : 153
L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE 153
DES SOCITS TRADITIONNELLES 153

Chapitre 1 155
Le systme juridique traditionnel 155

Section I 155
L'ordre juridique idal 155
L'ordre juridique vcu 163
Section III 171
Oralit juridique et modle communautariste 171
Chapitre 2 179
Les relations juridiques fondamentales 179

Section I 179
Les relations parentales 179
Section II 215
Les relations foncires 215
Section III 226
Les relations contractuelles 226
Chapitre 3 249
Le rglement des conflits 249

Section I 250
La guerre dans les socits traditionnelles 250
Socit et violence 254
Section III 263
Les modalits de rsolution des conflits 263
Section IV 273
Systme vindicatoire et systme pnal 273
Chapitre 4 288
L'acculturation juridique 288

Section I 289
Thorie gnrale des transferts de droit 289
Section II 296
Les colonisations juridiques en Afrique noire 296
Section III 314
Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire 314
TROISIME PARTIE 337
PENSER LA MODERNIT 337
VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE 337
DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL 337

Chapitre 1 339
La comparaison entre droits traditionnels et modernes : approche thorique 339

Section I 339
Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe 339
[p. 399] Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie no-
culturaliste de M. Alliot 342
Chapitre 2 350
Anthropologie juridique du droit positif 350

[p. 410] Section I 351
Les mythes du droit positif 351
Section II 358
Mutations et persistance de la famille 358
Section III 376
Ordre ngoci et ordre impos dans 376
les modes de rglement des conflits 376
des socits modernes 376
Conclusion gnrale 407
Anthropologie juridique 407
et mtaphysique 407
INDEX Erreur ! Signet non dfini.
TABLE DES MATIRES 417

Anthropologie Juridique PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Anthropologie Juridique PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Norbert Rouland

Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales"

Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque

Toute reproduction et rediffusion de nos fichiers est interdite, mme

Les fichiers des Classiques des sciences sociales ne peuvent sans

- tre hbergs (en fichier ou page web, en totalit ou en partie) sur

Ils sont disponibles pour une utilisation intellectuelle et personnelle

L'accs notre travail est libre et gratuit tous les utilisateurs.

Jean-Marie Tremblay, sociologue

Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole,

[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette

Polices de caractres utiliss :

Pour le texte : Times New Roman, 12 points.

dition lectronique ralise avec le traitement de textes Microsoft Word

Mise en page sur papier format : LETTRE US, 8.5 x 11.

dition complte le 26 juillet 2011 Chicoutimi, Ville de Saguenay,

Le Conseil municipal marseillais et sa politique, de la IIe la IIIe Rpublique

PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT :

Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel

Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique

Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique

DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT :

Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel

Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales

Chapitre 3 Le rglement des conflits

Chapitre 4 L'acculturation juridique

TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT :

Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes approche

Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif

Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique

Tables des matires

Chacun appelle barbarie ce qui

dnonc, le conservatisme des juristes. Celui-ci a sans doute des racines

Pour aller plus loin

4 PRINCIPAUX OUVRAGES D'ANTHROPOLOGIE SOCIALE. L'tudiant qui aborde

14. REL, SENSIBLE, NATURE. L'interrogation anthropologique procde

15 L'IDENTIFICATION Du REL AU SENSIBLE ET L'ALTRIT.

16 LA DISSOCIATION Du REL ET DU SENSIBLE L'POQUE

temps aprs, avec Czanne, Van Gogh et Gauguin : la reprsentation correcte

18 LA NOTION DE BARBARIE DANS LANTIQUIT CLASSIQUE.

19 LE TOURNANT DU XVIIIe SICLE. Le Moyen ge se montre lui

Ce premier dcentrement est accompagn d'un second, tout aussi fondamental,

20 LA FILIATION DE L'ANTHROPOLOGIE VIS--VIS DE LA

Dans le pass, celui-ci n'avait de toute faon pratiquement jamais t un

21 ETHNOCENTRISME, RACISME ET IDENTIT. Comme nous

qui renforce l'ethnocentrisme de dterminants biologiques irrductibles : le

22 LA NOTION DE REL. Les donnes relatives l'histoire de l'art contenues dans ce

24 L'ANTHROPOLOGIE NON OCCIDENTALE. L'attitude de fermeture vis--vis de

25 LA VISION DE LANTIQUIT. Pour un bon rsum de la question concernant

27 NAISSANCE DES SCIENCES DE L'HOMME. Aux divagations des thologiens sur

28 ANTHROPOLOGIE ET COLONIALISME. Si les ethnologues n'ont que rarement

C'est au XVIIIe sicle, nous l'avons vu, que l'anthropologie devient

29 UN PRCURSEUR : MONTESQUIEU ET LA RUPTURE AVEC LE

30 FONDATION DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE : SUMNER-

juridique n'apparat qu'en 1890 dans l'ouvrage de Post, Grundriss der

abords. Cette uvre repose sur de patientes enqutes : Morgan collectait

31 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE MARX ET ENGELS. Ce

fonctionner. Mais elle peut se concentrer de faon diffrente. Quand l'autorit

discipline. La rflexion sur le droit commence s'affranchir des modles

I | LES MUTATIONS DU DROIT : L'VOLUTIONNISME

33 VOLUTION ET COMPLEXIFICATION. L'volutionnisme peut tre

Tout d'abord, si toute volution est synonyme de changement, tout

34 L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. L'volutionnisme unilinaire