DROIT DES OBLIGATIONS

DROIT DES OBLIGATIONS

Philippe MALAURIE
Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Laurent AYNÈS
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)
Philippe STOFFEL-MUNCK
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

8e édition

À jour au 1er août 2016

DROIT CIVIL
Philippe MALAURIE • Laurent AYNÈS
Présentation de la collection
La collection de Droit civil réunit, outre Philippe Malaurie et Laurent
Aynès, des auteurs qui ont le souci de renouveler l’exposé du droit
positif et des questions qu’il suscite.
Les ouvrages s’adressent à ceux qui – étudiants, universitaires,
professionnels – ont le désir de comprendre, en suivant une méthode
vivante et rigoureuse, ce qui demeure l’armature du corps social.

Ouvrages parus
Introduction au droit
Droit des personnes – La protection des mineurs et des majeurs
Droit des biens
Droit des obligations
Droit des contrats spéciaux
Droit des sûretés
Droit de la famille
Droit des successions et des libéralités
Droit des régimes matrimoniaux
Autres ouvrages de Philippe Malaurie
Dictionnaire d’un droit humaniste, Université Panthéon-Assas, Paris II,
LGDJ, 2015
Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 2e éd., 1996
Droit et littérature, Une anthologie, Cujas, 1997
Avec la collaboration de Philippe Delestre
Droit civil illustré, Defrénois, 2011
 SOMMAIRE

Premières vues sur les obligations

PREMIÈRE PARTIE

RESPONSABILITÉS EXTRACONTRACTUELLES

Premières vues sur la responsabilité extracontractuelle

LIVRE I

RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE DE DROIT

COMMUN
TITRE I. – ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX DE LA RESPONSABILITÉ
Chapitre I. – Personne responsable
Chapitre II. – Faits générateurs de la responsabilité
Chapitre III. – Causalité
Chapitre IV. – Irresponsabilités
TITRE II. – RESPONSABILITÉS COMPLEXES
Chapitre I. – Responsabilités du fait d’autrui
Chapitre II. – Responsabilités du fait des choses
Chapitre III. – Responsabilité du fait des actes collectifs
TITRE III. – MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ
Chapitre I. – Action en responsabilité
 Chapitre II. – Réparation du dommage

LIVRE II

« RESPONSABILITÉS » SPÉCIALES
Chapitre I. – Accidents de la circulation
Chapitre II. – Produits défectueux
Chapitre III. – Responsabilités professionnelles

LIVRE III

RELATIONS ENTRE LES RESPONSABILITÉS

EXTRACONTRACTUELLES

DEUXIÈME PARTIE

CONTRATS ET QUASI-CONTRATS

Premières vues sur les contrats

LIVRE I

THÉORIE DES CONTRATS

TITRE I. – CLASSIFICATIONS, NOTION DE CONTRAT ET
PRINCIPES DIRECTEURS
Chapitre I. – Classifications des contrats
Chapitre II. – Notion de contrat
Chapitre III. – Principes directeurs
TITRE II. – FORMATION DU CONTRAT
SOUS-TITRE I. – ACCORD DE VOLONTÉS
Chapitre I. – Divers types d’accord
Chapitre II. – Vices du consentement
SOUS-TITRE II. – FORME
Chapitre I. – Solennités
Chapitre II. – Formalités et preuves
SOUS-TITRE III. – CONTENU DU CONTRAT
SOUS-TITRE IV. – ORDRE PUBLIC, BONNES MŒURS ET
FRAUDE À LA LOI
SOUS-TITRE V. – THÉORIE DES NULLITÉS
Chapitre I. – Premières vues sur les nullités
Chapitre II. – Exercice de la nullité
Chapitre III. – Effets de la nullité
TITRE III. – EFFETS DU CONTRAT
SOUS-TITRE I. – FORCE DU CONTRAT ENTRE LES PARTIES
Chapitre I. – Irrévocabilité et immutabilité
Chapitre II. – Simulation
Chapitre III. – Interprétation des contrats
SOUS-TITRE II. – DOMAINE D’EFFICACITÉ DU CONTRAT
Chapitre I. – Relativité des conventions
Chapitre II. – Contrats pour autrui
Chapitre III. – Accords collectifs
Chapitre IV. – Sous-contrat
TITRE IV. – CESSION DE CONTRAT
 Chapitre I. – Régime juridique
Chapitre II. – Retraits et préemptions
TITRE V. – L’INEXÉCUTION DU CONTRAT
Chapitre I. – Exception d’inexécution
Chapitre II. – Exécution forcée
Chapitre III. – Réduction du prix
Chapitre IV. – Résolution pour inexécution
TITRE VI. – RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

PRÉAMBULE : NATURE DE LA RESPONSABILITÉ

CONTRACTUELLE

SOUS-TITRE I. – CONDITIONS DE LA RESPONSABILITÉ

CONTRACTUELLE
Chapitre I. – Conditions de fond
Chapitre II. – Conditions d’exercice : mise en demeure
SOUS-TITRE II. – EFFETS DE LA RESPONSABILITÉ
CONTRACTUELLE : LA RÉPARATION
SOUS-TITRE III. – RELATIONS ENTRE LES RESPONSABILITÉS
CIVILES

LIVRE II

QUASI-CONTRATS
TITRE I. – GESTION D’AFFAIRES
TITRE II. – RÉPÉTITION DE L’INDU
TITRE III. – ENRICHISSEMENT INJUSTIFIÉ
 TROISIÈME PARTIE

RÉGIME GÉNÉRAL

LIVRE I

EXTINCTION DES OBLIGATIONS

TITRE I. – PAIEMENT VOLONTAIRE
Chapitre I. – Règles communes à tous les paiements volontaires
Chapitre II. – Paiement des sommes d’argent
TITRE II. – PAIEMENT FORCÉ
Chapitre I. – Exécution forcée
Chapitre II. – Biens sur lesquels s’exerce l’exécution forcée
TITRE III. – EXTINCTION DES OBLIGATIONS SANS
PAIEMENT EFFECTIF
Chapitre I. – Remise de dette
Chapitre II. – Extinction des obligations par satisfaction indirecte
Chapitre III. – Prescription libératoire

LIVRE II

OBLIGATIONS COMPLEXES
TITRE I. – OBLIGATIONS PLUS OU MOINS OBLIGATOIRES
Chapitre I. – Modalités de l’obligation
Chapitre II. – Obligation naturelle
TITRE II. – OBLIGATIONS À SUJETS MULTIPLES
 Chapitre I. – Indivisibilité
Chapitre II. – Solidarité
Chapitre III. – Obligation in solidum

LIVRE III

CIRCULATION DE L’OBLIGATION
TITRE I. – TRANSFERT DE L’OBLIGATION
Chapitre I. – Subrogation personnelle
Chapitre II. – Cession de créance
Chapitre III. – Cessions simplifiées
Chapitre IV. – Cession de dette
TITRE II. – CRÉATION D’UNE OBLIGATION NOUVELLE
Chapitre I. – Novation par changement de l’une des parties
Chapitre II. – Délégation

Table de correspondance

Index des adages

Index des principales décisions judiciaires

Index alphabétique des matières

 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Sources du droit (Codes, Constitutions...)

ACP = Ancien Code pénal
ACPC = Ancien Code de procédure civile
BGB = Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand)
CASF = Code de l’action sociale et des familles
C. assur. = Code des assurances
C. aviation = Code de l’aviation civile et commerciale
CCH = Code de la construction et de l’habitation
C. civ. = Code civil
C. com. = Code de commerce
C. communes = Code des communes
C. consom. = Code de la consommation
Ccs = Code civil suisse
C. déb. Boiss. = Code des débits de boissons
C. dom. Ét. = Code du domaine de l’État
C. dr. can. = Code de droit canonique
C. env. = Code de l’environnement
C. fam. = ancien Code de la famille et de l’aide sociale
C. for. = Code forestier
CGCT = Code général des collectivités territoriales
CGI = Code général des impôts
CGPPP = Code général de la propriété des personnes publiques
Circ. = circulaire
C. minier = Code minier
C. mon. fin. = Code monétaire et financier
C. Nap. = Code Napoléon (édition de 1804)
C. nat. = Code de la nationalité
C.O. = Code suisse des obligations
Const. = Constitution
C. org. jud. = Code de l’organisation judiciaire
Conv. EDH = Convention européenne des droits de l’homme
C. pén. = Code pénal
C. pr. civ. = Code de procédure civile
C. pr. pén. = Code de procédure pénale
C. propr. intell. = Code de la propriété intellectuelle
C. rur. = Code rural
C. santé publ. = Code de la santé publique
CSS = Code de la sécurité sociale
C. trav. = Code du travail
C. trib. adm. = Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (ancien)
C. urb. = Code de l’urbanisme
D. = décret
D.-L. = décret-loi
DDH = Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789)
DUDH = Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen
L. = loi
LPF = Livre des procédures fiscales
Ord. = ordonnance
réd. L. 9 avr. 1898 = rédaction de la loi du 9 avril 1898
Rép. min. = réponse ministérielle écrite

Publications (Annales, Recueils, Revues...)

Administrer = Revue Administrer
AIJC = Annuaire international de justice constitutionnelle
AJCA = Actualité juridique des contrats d’affaires
AJDA = Actualité juridique de droit administratif
AJPI = Actualité juridique de la propriété immobilière
ALD = Actualité législative Dalloz
Ann. dr. com. = Annales du droit commercial
Annuaire fr. dr. int. = Annuaire français de droit international
Ann. propr. ind. = Annales de la propriété industrielle
Arch. phil. dr. = Archives de philosophie du droit
Arch. pol. crim. = Archives de police criminelle
ATF = Annales du Tribunal fédéral (Suisse)
BOCC = Bulletin officiel de la concurrence et de la consommation
BOSP = Bulletin officiel du service des prix
Bull. cass. Ass. plén. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (assemblée plénière)
Bull. civ. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. crim. = Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle)
Bull. Joly Sociétés = Bulletin mensuel Joly Sociétés
Cah. dr. auteur = Cahiers du droit d’auteur
Cah. dr. entr. = Cahiers de droit de l’entreprise
Cah. dr. eur. = Cahiers de droit européen
CJEG = Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
Comm. com. électr. = Communication – Commerce électronique
Contrats conc. consom. = Contrats, concurrence, consommation
D. = Recueil Dalloz
DA = Recueil Dalloz analytique
D. Aff. = Dalloz Affaires
Dalloz Jur. gén. = Dalloz Jurisprudence générale
DC = Recueil Dalloz critique
Defrénois = Répertoire général du notariat Defrénois
DH = Recueil Dalloz hebdomadaire
Dig. = Digeste
DMF = Droit maritime français
Doc. fr. = La documentation française
DP = Recueil Dalloz périodique
Dr adm. = Droit administratif
Dr et patr. = Droit et patrimoine
Dr Famille = Droit de la famille
Droits = Revue Droits
Dr ouvrier = Droit ouvrier
Dr pén. = Droit pénal
Dr prat. com. int. = Droit et pratique du commerce international
Dr soc. = Droit social
Dr sociétés = Droit des sociétés
EDCE = Études et documents du Conseil d’État
GAJA = Grands arrêts – Jurisprudence administrative
GAJ civ. = Grands arrêts – Jurisprudence civile
GACEDH = Grands arrêts – Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
GAJCJCE = Grands arrêts – Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes
GAJDIP = Grands arrêts – Jurisprudence française de droit international privé
Gaz. Pal. = Gazette du Palais
GDCC = Grandes décisions du Conseil constitutionnel
J.-Cl. civil = Jurisclasseur civil
J.-Cl. com. = Jurisclasseur commercial
JCP E = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition entreprises
JCP G = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition générale
JCP N = Jurisclasseur périodique (semaine juridique), édition notariale
JDI = Journal de droit international (Clunet)
JO = Journal officiel de la République française (lois et règlements)
JOAN Q/JO Sénat Q = Journal officiel de la République française (questions écrites au ministre,
Assemblée nationale, Sénat)
JOCE = Journal officiel des Communautés européennes
JO déb. = Journal officiel de la République française (débats parlementaires)
Journ. not. = Journal des notaires et des avocats
LPA = Les Petites Affiches
Lebon = Recueil des décisions du Conseil d’État
Quot. jur. = Quotidien juridique
RJDA = Revue de jurisprudence de Droit des Affaires (Francis Lefebvre)
RFD aérien = Revue française de droit aérien
RD bancaire et bourse = Revue de droit bancaire et de la bourse
RDC = Revue des contrats
RDI = Revue de droit immobilier
RDP = Revue du droit public
R. dr. can. = Revue de droit canonique
RD rur. = Revue de droit rural
RDSS = Revue de droit sanitaire et social
RD uniforme = Revue du droit uniforme
Rec. CJCE = Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes
Rec. cons. const. = Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rec. cours La Haye = Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye
Rép. civ. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit civil
Rép. com. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit commercial
Rép. pén. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit pénal
Rép. pr. civ. Dalloz = Répertoire Dalloz de procédure civile
Rép. sociétés Dalloz = Répertoire Dalloz du droit des sociétés
Rép. trav. Dalloz = Répertoire Dalloz de droit du travail
Rev. arb. = Revue de l’arbitrage
Rev. crit. = Revue critique de législation et de jurisprudence
Rev. crit. DIP = Revue critique de droit international privé
Rev. dr. fam. = Revue du droit de la famille
Rev. hist. fac. droit = Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique
Rev. loyers = Revue des loyers
Rev. proc. coll. = Revue des procédures collectives
Rev. sc. mor. et polit. = Revue de science morale et politique
Rev. sociétés = Revue des sociétés
RFDA = Revue française de droit administratif
RFD const. = Revue française de droit constitutionnel
RGAT = Revue générale des assurances terrestres
RGD int. publ. = Revue générale de droit international public
RGDP = Revue générale des procédures
RHD = Revue historique du droit
RIDA = Revue internationale du droit d’auteur
RID comp. = Revue internationale de droit comparé
RID éco. = Revue internationale de droit économique
RID pén. = Revue internationale de droit pénal
RJ com. = Revue de jurisprudence commerciale
RJF = Revue de jurisprudence fiscale
RJPF = Revue juridique Personnes et Famille
RJS = Revue de jurisprudence sociale
RLDC = Revue Lamy droit civil
RRJ = Revue de recherche juridique (Aix-en-Provence)
RSC = Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
R. sociologie = Revue française de sociologie
RTD civ. = Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. = Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
RTD eur. = Revue trimestrielle de droit européen
RTDH = Revue trimestrielle des droits de l’homme
S. = Recueil Sirey

Juridictions
CA = arrêt de la Court of Appeal (Grande-Bretagne)
CA = arrêt d’une cour d’appel
CAA = arrêt d’une Cour administrative d’appel
Cass. Ass. plén. = arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation
Cass. ch. mixte = arrêt d’une chambre mixte de la Cour de cassation
Cass. ch. réunies = arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation
Cass. civ. = arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. = arrêt de la chambre commerciale et financière de la Cour de cassation
Cass. crim. = arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc. = arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
CE = arrêt du Conseil d’État
CEDH = arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme
CJCE = arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes
Cons. const. = décision du Conseil constitutionnel
Cons. prud’h. = Conseil des prud’hommes
JAF = décision d’un juge aux affaires familiales
J.d.t. = décision d’un juge des tutelles
J. prox. = décision d’une juridiction de proximité
KB = arrêt du King’s bench (Banc du roi) (Grande-Bretagne)
QB = arrêt du Queen’s Bench (Banc de la reine) (Grande-Bretagne)
Réf. = ordonnance d’un juge des référés
Req. = arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation
sent. arb. = sentence arbitrale
sol. impl. = solution implicite
TA = jugement d’un tribunal administratif
T. civ. = jugement d’un tribunal civil
T. com. = jugement d’un Tribunal de commerce
T. confl. = décision du Tribunal des conflits
T. corr. = jugement d’un Tribunal de grande instance, chambre correctionnelle
T.f. = arrêt du Tribunal fédéral (Suisse)
TGI = jugement d’un Tribunal de grande instance
TI = jugement d’un Tribunal d’instance
TPICE = Tribunal de première instance des Communautés européennes

Acronymes
AFNOR = Association française de normalisation
CCI = Chambre de commerce internationale
Ccne = Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé
CEE = Communauté économique européenne
DCFR = Draft Common Frame of Reference (projet von Bar)
DDASS = Direction départementale de l’action sanitaire et sociale
DPU = Droit de préemption urbain
IRPI = Institut de recherche en propriété intellectuelle
OPE = offre publique d’échange de valeurs mobilières
POS = plan d’occupation des sols
PUAM = Presses universitaires de l’Université d’Aix-Marseille
PUF = Presses universitaires de France
SA = société anonyme
SARL = société à responsabilité limitée
SAS = société anonyme simplifiée
SCI = société civile immobilière
SNC = société en nom collectif

Abréviations usuelles
A. = arrêté
Adde = ajouter
Aff. = affaire
al. = alinéa
Ann. = annales
Appr. = approbative (note)
Arg. = argument
Art. = article
Art. cit. = article cité
Av. gal. = avocat général
cbné = combiné
cf. = se reporter à
chron. = chronique
col. = colonne
comp. = comparer
concl. = conclusions
cons. = consorts
Contra = solution contraire
crit. = critique (note)
DIP = Droit international public/Droit international privé
doctr. = doctrine
éd. = édition
eod. v. = eodem verbo = au même mot
Et. = Mélanges
ib. = ibid. = ibidem = au même endroit
infra = ci-dessous
IR = informations rapides
loc. cit. = loco citato = à l’endroit cité
m. n. /déc. /concl. = même note/ décision/ conclusion
n. = note
n.p.B. = non publié au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (inédit)
op. cit. = opere citato = dans l’ouvrage cité
passim = çà et là
préc. = précité
pub. = publié
rapp. = rapport
Sect. = section
sté = société
somm. = sommaires
supra = ci-dessus
TCF DIP = Travaux du Comité français de DIP
th. = thèse
V. = voyez
v = versus = contre
v. = verbo = mot (vis = verbis = mots)
*et** = décisions particulièrement importantes
Sauf indication contraire, les articles cités se réfèrent au Code civil.
 PREMIÈRES VUES SUR LES OBLIGATIONS

La théorie générale des obligations constitue un corps de règles d’une

importance primordiale. En toute première vue, seront définies les
obligations (§ 1) et leur théorie générale (§ 2) puis décrits son évolution
(§ 3), son intérêt (§ 4) et ses sources (§ 5).

§ 1. DÉFINITION

1. Définition. – L’obligation 1 est le lien de droit unissant le

créancier 2 au débiteur. Étant un lien de droit, elle peut être l’objet d’une
sanction étatique : elle n’est pas seulement morale comme le sont les
obligations naturelles 3. Plus précisément, il y a obligation quand une
personne (le créancier) peut juridiquement exiger d’une autre (le
débiteur) une prestation (verser tel prix ; délivrer telle chose ; accomplir
telle tâche). Dans l’obligation, il existe donc un aspect passif, la dette
pesant sur le débiteur et un aspect actif, la créance dont le créancier est
titulaire.
À Rome, l’obligation était un lien entre deux personnes, qui, dans le droit primitif, consistait en un
assujettissement physique et magique. Peu à peu, elle est devenue une valeur patrimoniale,
incorporelle, susceptible d’être appréhendée et apte à circuler. La notion moderne d’obligation
conserve certains de ses anciens traits car elle est caractérisée par le pouvoir de contrainte légale
dont elle investit le créancier à l’encontre du débiteur : « obligatio est juris vinculum quo
necessitate astringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura » 4.
Les obligations sont diverses, ce qui appelle une classification (I) ;
elles sont également susceptibles de modalités (II).

I. — Classifications
 Outre une classification selon les sources 5, on peut répartir les
obligations selon leur objet.

2. Donner, faire, ne pas faire, nature, argent. – Toute obligation a,

à un moment ou à un autre, un objet concret (livrer tel objet, réaliser tel
ouvrage, etc.) que l’on appelle la prestation. La théorie générale met en
ordre cette diversité par des catégories abstraites. Comme en droit
romain, le Code civil (anciens art. 1101, 1136 à 1145) opposait les
obligations de donner aux obligations de faire et de ne pas faire ; cette
classification s’est vidée d’une partie de son intérêt 6, au contraire de
celle qui distingue les obligations en nature et les obligations
monétaires. L’ordonnance du 10 février 2016, qui a réformé le droit des
contrats et le régime de l’obligation, n’a pas repris cette classification.
Elle conserve néanmoins un intérêt pédagogique.
1º) L’obligation de donner 7 consiste à transférer la propriété d’un
bien. Si on la cantonne au transfert de la qualité de propriétaire, elle
s’exécute en général d’elle-même, puisque en droit français, sauf
exceptions 8, le transfert conventionnel de la propriété s’opère solo
consensu (par le seul effet du consentement) (art. 938, 1196, 1583).
2º) L’obligation de faire consiste à accomplir une prestation (par
exemple, construire un bâtiment). Lorsqu’elle vise à mettre en œuvre un
talent particulier au débiteur (par exemple, peindre un portrait), elle
n’est pas susceptible d’exécution forcée ; en cas d’inexécution, le
créancier a pour seul droit d’obtenir des dommages-intérêts, alors qu’en
règle générale il peut poursuivre l’exécution en nature de l’obligation
(art. 1221).
3º) L’obligation de ne pas faire consiste à s’abstenir de certains actes
(par exemple, celle qui pèse sur le cédant d’un fonds de commerce de ne
pas faire concurrence au cessionnaire). Elle a un régime particulier.
À ces trois types, s’en ajoutent d’autres, mineurs : par exemple, l’obligation de garantie, qui serait
une obligation de couverture d’un risque, puis, le risque survenu, de règlement (contrats de
cautionnement, d’assurance...) 9.
4º) Une distinction plus contemporaine oppose les obligations en nature et les obligations
monétaires, essentiellement au regard de leur exécution. L’obligation monétaire ne change pas
d’objet lors de l’exécution forcée et le créancier peut la prélever directement dans le patrimoine du
débiteur. Autre différence : seule l’obligation monétaire subit les effets de la dépréciation
monétaire 10.
S’agissant des obligations contractuelles de faire, on oppose l’obligation de résultat et
l’obligation de moyens 11.

Nos 3-4 réservés.

II. — Modalités

5. Terme et condition. – Une obligation peut être pure et simple,

c’est-à-dire immédiatement exigible. Elle peut aussi être affectée de
modalités temporelles, le terme et la condition, qui ne concernent pas
seulement les obligations mais aussi les contrats. Comme l’ensemble
des obligations, le Code civil les a conçues par référence à l’obligation
contractuelle.

§ 2. INTÉRÊTS

6. Droit prépondérant. – Le droit des obligations domine l’ensemble du droit, car l’obligation est
le type le plus courant des rapports juridiques pouvant s’établir à l’intérieur d’une société.
1º) Qu’il domine le droit privé est évident : le droit privé a pour objet les relations privées entre
les hommes, dont le mécanisme majeur est l’obligation.
2º) À l’égard du droit public, l’affirmation mérite plus d’explications. Pendant longtemps, le droit
administratif des obligations s’était largement inspiré du droit civil, particulièrement dans les
régimes des contrats administratifs et de la responsabilité de la puissance publique. Puis, à la fin du
XIXe siècle, sous l’influence de Maurice Hauriou, professeur à Toulouse, le droit administratif a
revendiqué son autonomie, soulignant les prérogatives particulières de l’Administration (« un régime
exorbitant du droit commun »). Le droit administratif contemporain, tout en conservant les résultats
acquis par cette méthode, tend à reconnaître aux principes du droit civil un champ d’application plus
large. Par exemple, il existe en droit administratif une renaissance du contrat. Traditionnellement,
l’intervention de l’État dans la vie économique se faisait au moyen d'un acte de puissance publique,
le règlement administratif ; depuis plus de soixante ans, l’économie dirigée devient concertée ; elle
est organisée par des contrats de caractère collectif : le contrat prend souvent la place du règlement,
le droit négocié succède au droit imposé. L’évolution correspond à une transformation de l’autorité,
qui préfère la négociation au commandement : le mal de la contrainte est moins difficilement subi par
celui qui s’est obligé volontairement.
L’influence du droit civil des obligations sur l’ensemble du droit est
plus perceptible dans son régime général que dans ses sources. Les
sources seront examinées avant le régime des obligations, bien que la
distinction entre sources et régime ne soit pas toujours accusée.

§ 3. ÉVOLUTION

7. Jus commune. – Le droit français des obligations demeure marqué

par ses origines romaines. Le « Code européen des obligations »,
perspective qui a été débattue naguère 12, n’aurait-il pas été préfiguré par
le jus commune de l’Europe médiévale – compénétration du droit
romain (corpus juris civilis) et du droit canon (corpus juris canonici),
enseignés l’un et l’autre dans toutes les universités médiévales,
coexistant avec les droits nationaux (juris proprio) – coutumes et
législations plus connues des praticiens que des universités ?
Cohabitaient ainsi un système de pensée (valeurs, concepts, langage,
logique) commun à toute l’Europe médiévale et des droits et des
pratiques nationaux et positifs 13. L’unification que tentent les autorités
communautaires est tout autre : d’innombrables règles souvent
minutieuses, énoncées par les bureaucrates de Bruxelles (les
« eurocrates ») 14 : un droit technique, pas un droit savant.
D’une autre manière, les pratiques contractuelles contemporaines –
surtout dans le commerce international – font naître un nouveau jus
commune – ou plutôt une lingua communis – dans le droit des affaires,
au moyen des clauses contractuelles les plus utilisées 15.
L’Europe a des valeurs communes, et à cet égard, elle a son identité. Dans tous les domaines –
presque tous –, pas seulement le droit, elle est une civilisation reposant sur des fondements qui lui
sont propres – politiques, accueil de l'étranger, (aujourd'hui plus difficilement), droits de l’homme,
culturels, artistiques, philosophiques, littéraires, musicaux, etc. Dans tous les domaines, sauf
l’économie : les grandes difficultés de l’euro ont montré qu’il aurait fallu tenir compte du fait que
l’Allemagne et la Grèce n’avaient pas et n’ont pas la même économie et qu’elles n’auraient pas dû
avoir la même monnaie. Oui, un fonds de civilisation commun avec des variations, comme les
Variations Goldberg de J.-S. Bach. Ces variantes sont essentielles à l’Europe : « ce qui nous unit, ce
sont nos différences », c’est la devise de l’Europe. La grande erreur des projets du chimérique
« Code européen des obligations » a été de méconnaître que le droit des obligations a des valeurs
diversifiées, qui font la richesse de la civilisation humaine et qu’il y a beaucoup plus d’inconvénients
que d’avantages à vouloir les supprimer.

8. Stabilité. – Pour les rédacteurs du Code civil, le droit des obligations avait paru immuable, au
moins lorsqu’il s’agissait des obligations conventionnelles. Néanmoins, il est soumis au changement
qui affecte toutes les institutions humaines. Son évolution concerne ses sources comme sa teneur.
1º) À l’égard de ses sources 16, s’opposent les obligations qui résultent d’un délit et celles qui
découlent d’un contrat. Parce qu’elle est la suite d’un libre accord de volontés tendu vers la
réalisation d’une opération économique, l’obligation contractuelle se présente sous des formes
variées, répond aux prévisions des parties et à une finalité pratique. L’obligation résultant d’un délit
est plus rudimentaire ; elle a pour unique objet l’indemnisation de la victime (créancière, dans
l’immense majorité des cas, de dommages-intérêts) et se trouve déterminée par le juge. Le rôle du
juge était, d’ailleurs, traditionnellement plus important en cette matière.
Une réforme du titre III que le Code consacre aux obligations était depuis longtemps souhaitée par
beaucoup d’esprits. La jurisprudence a tellement modifié le sens de certains textes qu’il était devenu
inopportun de les laisser en l’état. De même, des institutions ont été enrichies, des conceptions
nouvelles se sont développées. À l’initiative de Pierre Catala puis de François Terré, deux
commissions d’universitaires ont établi des projets de réforme qui ont conduit à un projet
d’ordonnance (L. 28 janv. 2015), puis à l’ordonnance du 10 février 2016 qui a complètement réécrit
le droit des contrats, le régime de l’obligation et le droit de la preuve. La réforme de la
responsabilité civile suivra sans doute prochainement.
2º) Dans sa teneur, le droit des obligations devient plus complexe, plus divers et plus collectif.
La transformation des obligations délictuelles est profonde et a commencé il y a plus d’une centaine
d’années ; celle du droit des contrats est plus récente et moins visible ; celle du régime des
obligations est plus souterraine parce qu’il paraît plus technique que les autres et que les techniques
juridiques ne se réinventent guère. Cette évolution dépend de nombreux facteurs : historiques,
politiques, sociaux et surtout des incidences économiques ; on est loin, pourtant, d’avoir adopté
l’analyse économique présentée par l’« école de Chicago » 17.

§ 4. THÉORIE GÉNÉRALE

9. Règles générales et statuts spéciaux. – 1º) Qu’on parle de théorie

générale des obligations signifie que toutes les obligations s’inscrivent
dans un système d’ensemble logique, et découlent toutes d’un nombre
limité de sources. Peu de règles sont spéciales à certaines catégories
d’obligations. La théorie des obligations régit ainsi l’ensemble du droit
des obligations : leurs sources et leur régime commun. Elle est générale
aussi parce qu’est étudié l’ensemble de leurs mécanismes, non leurs
applications particulières : elle a pour objet, par exemple, une théorie
générale du contrat, non les règles propres à ses différentes variétés
(vente, bail, prêt, etc.).
2º) À côté du droit commun des contrats, il existe un droit des
contrats spéciaux. Plus concret, plus complexe et plus changeant que la
théorie générale, il occupe une place croissante, tendant à réduire le
droit commun comme une peau de chagrin, en même temps qu’il le
transforme insidieusement 18.
L’opposition entre théorie générale et statuts spéciaux est une des premières règles que le Code
civil consacre aux contrats (art. 1105), mais elle est relative, car il existe des dispositions qui ne
s’appliquent pas à tous les contrats (elles ne font donc pas partie de la théorie générale), et dont le
domaine n’est cependant pas cantonné à certains contrats spéciaux (par exemple, les dispositions
ayant pour objet l’information et la protection du consommateur). De même, continuent à relever du
droit général des obligations un certain nombre de règles sur la responsabilité délictuelle pourtant
dérogatoires au droit commun et donc spéciales ; par exemple, la responsabilité du fait des animaux
ou du fait des choses inanimées. Mais on en exclut celles dont le caractère spécial est accusé ; par
exemple, celle du fait de l’énergie nucléaire. Le caractère général ou spécial d’une règle est ainsi
plus ou moins net : il est relatif, comme le sont toutes celles ayant pour objet les catégories
juridiques.

§ 5. SOURCES

10. Acte, fait et statut. – Le Code civil avait distingué cinq sources
d’obligations ; au quadrige romain : contrats, quasi-contrats, délits et
quasi-délits, s’ajoute la loi qui impose des obligations à certaines
personnes : par exemple, les obligations alimentaires s’imposent aux
parents. L’ordonnance du 10 février 2016 regroupe ces sources en trois
catégories : l’acte juridique (essentiellement le contrat), le fait juridique
(quasi-contrat, délit, quasi-délit) et la loi (source mineure) (art. 1100) ;
puis il définit chacune d’elles (art. 1100-1 et 1100-2).
1º) Quand l’obligation est contractuelle, les parties créent elles-mêmes, par leur accord, le lien
obligatoire qui va les unir et le façonnent, dans son objet, son contenu, sa durée et ses modalités, sous
les limites et les compléments que la loi impose. Tandis que lorsque l’obligation naît d’une source
extracontractuelle, ses caractères sont entièrement déterminés par la loi.
2º) L’obligation quasi contractuelle est singulière. Elle n’est pas purement légale, car elle est
attachée à un fait personnel, licite et imputable à l’obligé. Bien que parfois volontaire, elle n’est pas
contractuelle, car les obligations imposées aux parties par leur rapport quasi-contractuel ne découlent
pas d’un accord de leurs volontés : le quasi-contrat n’est pas un acte juridique. Quoique découlant
d’un simple fait juridique, cette obligation n’est pas pour autant délictuelle, car le fait générateur de
l’obligation est licite et profite à autrui. Enfin, la singularité du quasi-contrat apparaît quand on
aperçoit que, découlant d’un fait juridique, son contenu est fixé par la loi sur le modèle du mandat et
du prêt, qui sont des contrats.
3º) Les obligations délictuelles et quasi délictuelles (art. 1240 à 1245-17) se rapportent à la
responsabilité extracontractuelle. Elles naissent d’un fait illicite et dommageable et diffèrent ainsi de
l’obligation purement légale et de l’obligation quasi contractuelle. Elles diffèrent aussi des
obligations contractuelles, car elles ne proviennent pas d’un accord de volontés. Selon que le fait est
ou non intentionnel, il y a délit ou quasi-délit.
4º) Le droit contemporain fait apparaître quelques responsabilités spéciales statutaires, dont la
nature ne change pas, quel que soit le rapport (délit ou contrat) qui est à leur origine : par exemple, la
responsabilité consécutive aux accidents de la circulation, celle des fabricants du fait de leurs
produits défectueux et, plus récemment, celle des médecins du fait des accidents médicaux.
Le Code civil avait construit le régime général des obligations à partir de l’obligation
contractuelle : le titre III du livre III qui lui était consacré (anc. art. 1101 à 1369-11) était intitulé
« Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». Ces règles s’étendaient, avec des
modifications, aux obligations extracontractuelles sur lesquelles le Code a été moins disert (anc.
art. 1370 à 1387).
L’ordonnance du 10 février 2016 a voulu distinguer nettement les sources des obligations (le
contrat, la responsabilité extracontractuelle et les quasi-contrats), auxquelles le titre III est consacré,
du régime général des obligations qui forme l’objet du titre IV, le titre IV bis réglant la preuve des
obligations.

11. Plan. – Il convient d’étudier la source de l’obligation avant son

régime, c’est-à-dire les règles gouvernant l’obligation une fois née.
Quant aux sources, on distingue l’obligation qui naît de la
responsabilité extracontractuelle, du contrat ou du quasi-contrat.
Première partie : Responsabilités extracontractuelles
 Deuxième partie : Contrats et quasi-contrats
Troisième partie : Régime général de l’obligation

12. Bibliographie générale. – Manuels (ils ont tous pour titre

premier Les obligations) : A. BÉNABENT, LGDJ, coll. Domat, 15e éd.,
2016 ; J. CARBONNIER, Thémis, PUF, 22e éd., 2000 ; Ph. BRUN, La
responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 3e éd., 2014 ;
Y. BUFFELAN-LANORE et V. LARRIBAU-TERNEYRE, Sirey, 14e éd., 2015 ;
M. FABRE-MAGNAN, Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF,
Thémis, 3e éd., 2012 ; Contrat et engagement unilatéral, PUF, Thémis,
4e éd., 2016 ; B. FAGES, LGDJ, 6e éd., 2016 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT et
E. SAVAUX, L’acte juridique, Sirey, 16e éd., 2014 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT
et E. SAVAUX, Sirey, Le fait juridique, 14e éd., 2011 ; J. FLOUR, J.-
L. AUBERT, Y. FLOUR et E. SAVAUX, Le rapport d’obligation, Sirey, 8e éd.,
2013 ; Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET et M. MEKKI, Lexis Nexis, 13e éd.,
2014 ; F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Dalloz, 11e éd., 2013 ;
F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, Contrats, PUF, 2014.
Traités : J. GHESTIN (dir.), Traité de droit civil, LGDJ : La formation
du contrat, par J. GHESTIN, G. LOISEAU et Y.-M. SERINET, 4e éd., 2013 ;
Les effets du contrat, 3e éd., 2001, par J. GHESTIN, Chr. JAMIN et
M. BILLIAU ; Le régime des créances et des dettes, par M. BILLIAU et
G. LOISEAU, 2005 ; La responsabilité : Introduction, 3e éd., 2008, par
G. VINEY ; Les conditions de la responsabilité, 4e éd., 2013, par
G. VINEY, P. JOURDAIN ET S. CARVAL ; Effets, 3e éd., 2011, par G. VINEY et
P. JOURDAIN ; Chr. LARROUMET (dir.), Traité de droit civil, Economica :
La responsabilité civile extracontractuelle, par M. BACACHE, 3e éd.,
2016 ; Le contrat, par S. BROS, 7e éd., 2014 ; Les obligations : Régime
général, par J. FRANÇOIS, 3e éd., 2013 ; Ph. LE TOURNEAU (dir.), Droit de
la responsabilité et des contrats, 10e éd., Dalloz-Action, 2014.
Grands arrêts : H. CAPITANT, Fr. TERRÉ, Y. LEQUETTE, Fr. CHÉNEDÉ,
Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 2 vol., Dalloz, 13e éd.,
2015.

Nos 13-21 réservés.

 PREMIÈRE PARTIE
RESPONSABILITÉS EXTRACONTRACTUELLES
 PREMIÈRES VUES SUR LA RESPONSABILITÉ
EXTRACONTRACTUELLE

22. Objet. – La responsabilité 19 consiste à répondre de ses actes. Elle est une condition
essentielle de la liberté : un pouvoir irresponsable est tyrannique et décadent, un individu
irresponsable est un facteur de troubles et un être humainement diminué. L’homme libre est celui qui a
conscience des conséquences de ses actes et en répond ; il y va de sa dignité : qui fuit ses
responsabilités et n’assume pas ses décisions est indigne de sa liberté. Nietzsche a pu parler du
« privilège extraordinaire de la responsabilité ».
Elle a des objets divers. Elle peut être morale, avec pour seule sanction la voix intérieure d’une
conscience individuelle. Ou politique : la responsabilité du gouvernement. Ou pénale : la
responsabilité de l’auteur d’une infraction. Enfin, d’une manière plus vague, dans le jargon
contemporain, être responsable est exercer un pouvoir. La responsabilité peut être aussi civile, seule
ici étudiée.
Pour la jurisprudence, « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement
que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du
responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu
lieu » 20. La responsabilité civile fonde ainsi un droit à une indemnité dont le créancier est la victime
et dont la détermination suppose une action en justice ou un acquiescement du prétendu responsable
ou de son assureur. Son objet consiste à réparer le dommage dont le défendeur sera jugé
juridiquement responsable. Le fait qu’une personne éprouve un dommage ne lui donne donc pas
toujours droit d’en obtenir réparation : il faut caractériser un « fait générateur de responsabilité »
pour fonder l’obligation de réparation et celle-ci couvrira seulement les dommages jugés imputables
à ce fait. La responsabilité civile n’est pas la sécurité sociale.
La responsabilité extracontractuelle occupe dans la vie contemporaine une place considérable.
Son extension et sa transformation sont la conséquence de la société industrielle, où la vie devient
dangereuse, et la rançon de la société d’abondance, où toute personne qui subit un dommage a, à peu
près systématiquement, l’inclination de le faire supporter par un autre ou une collectivité. Chacun
entend faire peser sur autrui les malheurs qui l’accablent.

23. Dualité. – Traditionnellement, on distingue deux formes de

responsabilité civile, celle qui est contractuelle et celle qui est
délictuelle, que l’ordonnance du 10 février 2016 rebaptise
« extracontractuelle » pour exprimer qu’elle embrasse aussi les
responsabilités qui ne reposent plus sur l’idée de délit ou même de
faute. Certains auteurs enseignent que la responsabilité civile serait
devenue unique, sans qu’il y ait à distinguer entre les ordres contractuel
et délictuel 21 ; et quelques-uns précisent que la summa divisio
opposerait désormais le droit commun et les statuts spéciaux. Mais,
malgré leur affinité, il existe une différence radicale entre ces deux
responsabilités.
1º) Dans la responsabilité contractuelle, est en cause le manquement
à un engagement volontaire, spécialement l’inexécution d’une obligation
contractuelle : la responsabilité se trouve donc, par principe, dans la
dépendance de ce que les contractants ont voulu. Cependant l’idée
s’applique mal aux responsabilités professionnelles – notaire, médecin
ou fabricant 22 – ; surtout, elle est devenue inappropriée à la réparation
du dommage corporel.
2º) Le droit de la responsabilité extracontractuelle est compliqué
pour plusieurs raisons. D’abord, parce que les problèmes qu’il soulève
sont eux-mêmes complexes, agitant une multiplicité d’idées, d’intérêts
sociaux et de sentiments successivement apparus dans l’histoire, qui
conservent chacun pour une part leur valeur (§ 1) ; ensuite, à cause de la
diversité des facteurs qui contribuent à l’étendre (§ 2) et à en éparpiller
les sources (§ 3).
C’est pourquoi une réforme du droit commun de la responsabilité
civile est difficile. Dans la foulée de la réforme opérée en matière
contractuelle par l’ordonnance du 10 février 2016, un avant-projet en ce
sens a cependant été diffusé par la Chancellerie 23.

§ 1. HISTOIRE SOMMAIRE

24. Cycles. – Selon une vue historique, si sommaire soit-elle, on perçoit trois relations
cycliques : entre la responsabilité civile et la responsabilité pénale, entre la responsabilité objective
et la responsabilité subjective, entre la responsabilité collective et la responsabilité individuelle.
Le droit romain et l’Ancien droit répètent, chacun à leur tour, la même évolution. À l’origine était
la vengeance privée, « la vindicte » : la victime 24 d’un vol ou d’un meurtre se vengeait, par elle-
même ou par les siens, afin d’apaiser le mal qui l’avait frappée, puis, plus tard, pour punir le
coupable. Alors la responsabilité était, tout à la fois, une réparation qui apportait un remède au mal et
une punition. Aucune différence n’était donc faite entre la responsabilité civile et la responsabilité
pénale.
La confusion diminua quand la vengeance se transforma en argent : dans le wehrgeld (le prix du
sang), les lois germaniques énumérèrent les différents délits, chiffrant pour chacun le prix de la
vengeance – c’était le système de la composition pécuniaire – : un homme libre valait plus qu’un
esclave, un évêque plus qu’un homme libre, un Franc plus qu’un Romain. Désormais, la victime ne
frappa plus le coupable, elle obtint de lui une somme : la réparation commença à se distinguer de la
peine.
Vengeance ou wehrgeld, la responsabilité demeurait objective : ce qu’il fallait, c’était apaiser :
les dieux d’abord, puis la victime, non apprécier une conduite morale : il ne s’agissait pas tant
d’atteindre le coupable que de satisfaire la victime et sa famille ; en outre, celui qui répondait du
dommage était l’acteur, celui qui avait matériellement commis le dommage, plutôt que l’auteur, celui
dont la faute était à l’origine du dommage. Enfin, vengeance privée ou wehrgeld, cette responsabilité
était dominée par la solidarité familiale ; elle constituait une responsabilité collective : l’ensemble
du groupe familial répondait du dommage causé par l’un des siens.
Responsabilité civile confondue avec la responsabilité pénale, série de délits spéciaux,
responsabilité objective, responsabilité collective, l’évolution a transformé ces quatre données de
l’origine.
Une étape radicale fut franchie le jour où l’autorité publique assura elle-même le châtiment des
coupables. L’aspect pénal se dissocia de l’aspect civil, la répression de la réparation, la faute pénale
de la faute civile. Une distinction fondamentale fut ainsi posée entre la responsabilité civile, qui
n’apparaissait que s’il existait un préjudice qu’elle avait pour objet de réparer, et la responsabilité
pénale, qui intervenait même s’il n’y avait pas atteinte aux personnes ou aux biens, et avait pour objet
la punition du coupable.
Pendant longtemps, il n’y eut de réparation que dans les seuls cas énumérés par la loi. Ce ne fut
que vers la fin de l’Ancien droit, au XVIIIe siècle, que se dégagea un principe général, obligeant à
réparer tous les dommages qu’une personne avait causés à autrui par sa faute. À côté de ce principe
général, d’autres règles, assez différentes, existaient dans l’Ancien droit : elles énonçaient des cas
spéciaux de responsabilité, plus ou moins indépendants de la faute. Par exemple, même si sa faute
n’avait pas été démontrée, le propriétaire était responsable du dommage causé par ses animaux, ou
par la ruine de son bâtiment due à un vice de construction ou à un défaut d’entretien.
Ce dualisme inégal fut consacré par le Code civil : un principe général de responsabilité fondé
sur la faute (art. 1240, anc. art. 1382, et 1241, anc. art. 1383) coexista avec des règles spéciales,
parfois indépendantes de la faute (art. 1242 à 1244, anc. art. 1384 à 1386).
Pendant la plus grande partie du XIXe siècle l’application de ce corps de règles ne souleva aucune
difficulté. À la fin de ce siècle, un puissant mouvement remit en cause les principes du Code. La
justice commandait de réparer les dommages éprouvés par les victimes de la société industrielle, du
fait des accidents du travail, puis de la circulation, enfin des produits défectueux. Or, la victime avait
du mal à exercer son action en raison de la nécessité de prouver la faute ; afin qu’elle pût obtenir
réparation de son préjudice, il fallait l’en dispenser.
 25. Théories du risque et de la garantie. – 1º) Ce qui a conduit à chercher ailleurs que dans la
faute le fondement de la responsabilité : dans le fait objectif du dommage causé. Est alors apparue
une idée nouvelle : chacun doit supporter les risques de son activité. Ce qu’on appela la théorie du
risque. Le droit public a connu la même évolution ; il a, à ce même moment, admis largement une
responsabilité sans faute de l’Administration pour les dommages qu’elle a causés. La théorie apparut
aussi en droit pénal où le rôle croissant de la défense sociale et la crainte de ne juger un homme qu’à
travers ses actes ont entraîné le développement d’infractions non intentionnelles.
2º) Une nouvelle étape fut atteinte lorsqu’a été partiellement substituée à la notion de
responsabilité celle de garantie. S’ajouterait à la responsabilité un principe général et subsidiaire de
« droit à la sécurité » permettant d’indemniser les préjudices anormaux et spéciaux que ne réparent
pas les responsabilités fondées sur la faute et sur le risque 25.
Ainsi, la responsabilité revient à sa position objective initiale. La préoccupation exclusive
devient la réparation, voire une répartition collective du dommage, plus que la réprobation morale et
la culpabilité de l’auteur. Tout et à toute occasion a été remis en question : chaque problème de
responsabilité civile fait apparaître un conflit entre deux tendances, la responsabilité subjective et la
responsabilité objective. En réalité, l’opposition n’est pas aussi tranchée, et on passe souvent par
degrés de la notion de faute à celle de risque. Il y a cependant une évidence, l’extension constante de
la responsabilité.

§ 2. EXTENSION

26. Diffusion, collectivisation, spécialisation. – L’extension considérable de la responsabilité a

été le fait essentiel de ces cent trente dernières années ; il devint un droit tendant à absorber tous les
autres : biens, personnes et même contrats. On en a critiqué l’« impérialisme ». Ce développement a
eu pour première conséquence la diffusion de la responsabilité : les créanciers se multiplient, par
exemple, en cas du dommage par ricochet ; les débiteurs aussi, lorsqu’il y a des coauteurs du
dommage ou que l’auteur du dommage est assuré. Il a eu aussi pour autre effet une socialisation des
risques. Enfin, apparaît une spécialisation de la responsabilité.
Plusieurs facteurs ont contribué à cette transformation : techniques : la mécanisation puis la
production de masse ; sociales : la prolétarisation ; financières : l’assurance.
1o) Le plus visible a été la mécanisation croissante de la vie moderne, qui multiplie les accidents
et accroît leur gravité : le machinisme industriel (ex. : la machine à vapeur) a augmenté les accidents
du travail ; la transformation et le développement des moyens de transport (ex. : l’automobile) ont
encore davantage multiplié les accidents de la circulation ; l’élargissement, la technicisation et la
spécialisation de la médecine la rendent de plus en plus bienfaisante mais aussi plus périlleuse ; on
peut en dire autant du sport et de la production industrielle.
Le problème s’est d’abord posé à l’égard des accidents du travail. Depuis 1898, ils échappent au
droit de la responsabilité civile, même si la jurisprudence contemporaine tend parfois à les y
ramener. L’employeur n’est pas responsable des accidents du travail, sauf s’il commet une faute
inexcusable ; hors ce cas, le préjudice éprouvé par le travailleur donne lieu à une réparation
forfaitaire, effectuée par un organisme collectif, aujourd’hui la Sécurité sociale (CSS, art. L. 414
et s.). Des règles équivalentes existent dans toute l’Europe.
Depuis les années 1930, les questions de responsabilité les plus nombreuses avaient eu d’abord
pour objet les accidents de la circulation routière. Aujourd’hui, la responsabilité des fabricants tend
à devenir le problème majeur. En outre, au fur et à mesure qu’une activité se développe, elle suscite
une forme spéciale de responsabilité : responsabilité des médecins, des agences de voyages, des
groupements sportifs, des syndicats, des hôteliers, etc. La responsabilité devient liée à l’activité et au
développement social, à tous « les phénomènes de société ».
2o) Le second facteur expliquant l’extension de la responsabilité civile est lié à la montée des
classes non capitalistes ; pour celui qui vit de son travail, l’accident corporel signifie la misère.
3o) Et surtout, le développement de l’assurance. Les rapports entre la responsabilité et
l’assurance sont étroits et variés. Ils sont de deux ordres complémentaires. D’une part, la
responsabilité a suscité « l’assurance de responsabilité », dont la pratique généralisée a, à son tour,
provoqué l’extension du champ de la responsabilité. On s’assure contre le risque d’être déclaré
responsable. Mais si vous êtes assuré, les juges vous déclarent volontiers responsable. D’autre part,
existe « l’assurance de dommages » ainsi que « l’assurance de personnes » : on s’assure contre le
risque d’être victime. Mais si toutes les victimes éventuelles d’accidents étaient assurées contre le
risque de dommage, leur indemnisation relèverait, au premier chef, de leur assureur ; même si
l’assureur dispose d’une action subrogatoire, il ne suscite pas la même commisération. Ainsi peut-on
comprendre que la loi du 7 novembre 1922 (art. 1242, al. 2 et 3, anc. art. 1384, al. 2 et 3) ait écarté
la responsabilité du fait des choses prévue par l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) en cas
de communication d’incendie : l’immeuble est le plus souvent assuré.

27. Déclin de la responsabilité individuelle. – On mesure ainsi l’influence qu’a exercée

l’assurance dans les transformations contemporaines de la responsabilité – le retour partiel à la
responsabilité collective qu’elle est en train d’accomplir —. On a parlé, avec beaucoup de
profondeur, du « déclin de la responsabilité individuelle » qui se transforme en une répartition des
risques entre tous les membres d’une collectivité ou, plus anciennement, de « socialisation des
risques » 26.
Cette collectivisation de la responsabilité prend des formes diverses. Le développement de
l’assurance répartit les risques sur l’ensemble des assurés. La Sécurité sociale accélère et généralise
le mouvement. Enfin, et c’en est la forme ultime, l’État prend, en cas de défaillance du responsable,
la charge de certains risques particulièrement graves. Peu à peu, on voit la communauté tout entière
supporter les malheurs qui frappent l’individu.

28. Multiplication des fonds d’indemnisation. – La victime a souvent une créance sur une
collectivité. Par exemple, en cas d’accident de la circulation ou de chasse, si le responsable est
inconnu ou insolvable, la réparation du dommage est à la charge, en tout ou en partie, d’un Fonds de
garantie financé par les cotisations des assureurs et des assurés (C. assur., art. L. 421-1 et s.). De
même, ont été partiellement socialisés les risques de la délinquance : la loi oblige l’État à indemniser
les victimes de dommages corporels résultant de certaines infractions pénales, si le responsable ne
l’a pas déjà fait (C. pr. pén., art. 706-3 à 706-15). Un dispositif similaire existe pour les victimes
d’actes terroristes (C. assur., art. L. 126-1, « Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme et
d’autres infractions ») et pour les victimes de transfusion de sang contaminé par le Sida. La
procédure instituée à ce dernier titre (L. 31 déc. 1991, art. 47) était si obscure que la France a été
condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme 27. Ce dispositif a été remplacé (C. santé
publ., art. L. 3122-1). D’autres fonds de garantie, financés par l’ensemble des contribuables,
s’ajoutent régulièrement à la liste, tel le « Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante »
(« FIVA », L. no 2000-1257 du 23 déc. 2000, art. 53.II) ou « l’Office national d’indemnisation des
accidents médicaux » (« ONIAM », C. santé publ., art. L. 1142-22) dont les missions ne cessent de
s’étendre. Existe aussi un fonds sur la pollution pétrolière, le FIPOL, peu efficace 28.
Ainsi, dans une société anxieuse de sécurité physique, toutes les tragédies individuelles doivent
être réparées, au besoin par la solidarité nationale (le terme figure à l’art. L. 1142-1, al. 3, C. santé
publ.). Ceux que la vie a frappés dans leur chair deviennent créanciers de la Nation. Se dessine ainsi
un droit de l’indemnisation des dommages causés par les catastrophes, qui, par leur ampleur et leur
imprévisibilité, ne peuvent être réparés ni par les individus, ni par les entreprises, ni par leur
assureur ; ils sont peu à peu pris en charge par la collectivité nationale, et peut-être demain, avec des
difficultés, internationale 29. Mais la crise financière qui frappe le monde depuis plus de cinq ans
remettra peut-être en cause cette évolution.
Cette transformation maintient ses deux fondements traditionnels à la responsabilité civile.
o
1 ) Une fonction prophylactique et préventive : la perspective d’avoir à payer de l’argent dissuade
d’accomplir des actes antisociaux 30. 2o) Un rôle réparateur, indemnisant les victimes qui le méritent.
La gravité des risques propres au monde moderne, notamment l’éventualité de « dommages de
masse » 31, conduit à renforcer sa vertu préventive par des institutions nouvelles, comme la cessation
de l’illicite ou le « principe de précaution » 32.

29. Action en cessation de l’illicite ? – Le concept de responsabilité a pris une telle ampleur
qu’il peut accueillir des hypothèses où le demandeur réclame, à titre préventif ou curatif, la cessation
du fait illicite qui gêne ses intérêts. Le juge « peut toujours, même en présence d’une contestation
sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit
pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite »
(C. pr. civ., art. 809). Très sollicitée en pratique, une action aussi générale n’est pas sous ce nom
ouverte devant le juge du fond. La responsabilité civile y pourvoit, la cessation du trouble pouvant
s’assimiler à une réparation en nature 33. Un auteur en a pourtant montré le particularisme 34. D’une
part, l’action s’ouvre alors même qu’aucun dommage n’est certain ; il suffit que le demandeur souffre
un trouble 35. D’autre part, elle peut viser toute personne dotée du pouvoir de faire cesser l’illicéité,
pas seulement son auteur 36. En revanche, seul un fait véritablement illicite, violant une prescription
juridique précise ou un droit subjectif effectivement protégé, pourrait en être l’objet. Enfin, le juge
est tenu d’en ordonner la cessation, sauf si la mesure est impossible ou disproportionnée 37, alors que
dans une réparation, il est libre d’allouer des dommages-intérêts plutôt qu’une mesure en nature.
À l’instar du droit allemand (Abwehransprüche) et, dans une certaine mesure, du droit suisse 38,
le droit communautaire promeut ces actions en cessation et les multiplie en droit français. Par
exemple, l’article 11-2 de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales enjoint aux
États membres de permettre leur cessation « même en l’absence de preuve d’une perte ou d’un
préjudice réels, ou d’une intention ou d’une négligence de la part du professionnel » (Dir. CE
05/29 du 11 mai 2005, v. C. consom., art. L. 121-1 et s.). Dans les relations entre professionnels,
l’article L. 442-6, III du Code de commerce institue une action en cessation de nombreuses
« pratiques restrictives de concurrence ». La jurisprudence avait déjà accueilli de telles actions, par
exemple dans la concurrence déloyale, l’atteinte à un droit de la personnalité ou les troubles du
voisinage. La généralisation de l’action en cessation permettra de lutter efficacement contre les
dommages diffus et de rehausser la fonction préventive de la responsabilité. Toutefois, sa sévérité
comme sa puissance d’expansion invitent à la prudence, notamment par une compréhension étroite de
la condition d’illicéité et des personnes ayant qualité à agir.

30. Principe de précaution. – Dans les années 1970, afin de protéger les ressources naturelles,
surtout celles de la mer du Nord, les Allemands ont posé le Versogeprinzip (principe de
prévoyance), mal traduit en anglais par precautionnary principle. Comme les droits d’autres pays
riverains de la mer du Nord, danois, suédois, norvégien et anglais, le droit français l’a intégré, mais
sa portée demeure indécise et limitée. L’article liminaire du Code de l’environnement dispose que
l’action des pouvoirs publics en la matière s’inspire du « principe de précaution, selon lequel
l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne
doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de
dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable »
(C. env., art. L. 110-1, L. 2 févr. 1995, dite « loi Barnier »). Ce principe est devenu en 2005 une
règle constitutionnelle (art. 5 de la Charte de l’environnement). En généralisant, lorsque le
développement – industriel, agricole, scientifique, technique ou médical – fait redouter un risque,
simplement hypothétique mais scientifiquement débattu et éventuellement dramatique, la
« responsabilité » morale deviendrait juridique ; il devrait y avoir un déplacement de la charge de la
preuve : le doute quant à la réalité même de la menace invoquée profiterait à la victime, ferait
présumer une faute ainsi que le lien de causalité avec les dommages allégués, et justifierait des
mesures de neutralisation du risque éventuel. La jurisprudence, bien que souvent sollicitée,
n’applique le principe que si le risque de dommage est vraisemblable 39.
Dans l’état actuel du droit, ce principe de précaution ne constitue pas une règle et se borne à être
une incitation à la politique législative qui devrait en limiter la portée pour tenir compte de ses
risques économiques et de son coût financier. Hors le domaine de l’environnement, la loi s’en inspire
en droit sanitaire en imposant une « veille » pour la fabrication des produits destinés à l’homme
(L. no 98-535 du 1er juill. 1998 ; v. aussi la L. 13 juill. 1992 sur l’utilisation des OGM). Mais elle l’a
refusé dans la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux 40. La jurisprudence hésite
à l’appliquer en matière médicale, en raison du risque de sclérose : la précaution peut empêcher toute
innovation car, se nourrissant d’un risque imaginaire, elle suscite des peurs proches de
l’obscurantisme. L’angoisse qu’inspirent les ondes émises par les antennes relais de téléphone
mobile l’a illustré 41. L’incertitude scientifique ayant déjà été prise en compte dans la réglementation
concernant ces antennes, la jurisprudence sur la responsabilité qu’elle fait naître a maintenu
l’exigence d’une preuve d’un dommage et d’un lien de causalité 42 ; de même, quant aux lignes à haute
tension 43. L’effectivité du principe est incertaine 44.

31. Maintien de la faute. – La vigueur du rôle de la faute ne se dément pas. Ainsi, le Conseil
constitutionnel a-t-il décidé que l’article 1240 (anc. art. 1382) liant la responsabilité à la faute
traduisait une « exigence constitutionnelle » 45.
 En outre, si la responsabilité individuelle recule, la responsabilité pénale se développe afin
d’exercer le rôle prophylactique que remplissait hier la responsabilité civile. La circulation
automobile en est la démonstration quotidienne : puisqu’il est assuré, l’automobiliste ne craint plus
d’avoir à payer des dommages-intérêts ; pour qu’il se tienne tranquille, il faut qu’il ait peur du
gendarme. La société de sécurité se transforme, selon une pente fatale, en une société répressive 46.

32. Renaissance de la responsabilité individuelle. – Depuis plusieurs années, on assiste à un

retour en force et une transformation de la responsabilité individuelle. Les victimes et l’opinion
publique cherchent souvent un responsable, plus qu’une réparation, comme l’ont montré de grands
drames contemporains, par exemple ceux des transfusés par un sang contaminé. On tend alors à
confondre les différents ordres de responsabilité – morale, civile, pénale et politique ; on risque
aussi de « judiciariser » notre société, la divisant entre victimes et responsables, comme aux États-
Unis.

§ 3. SOURCES

33. Jurisprudence. – La transformation et l’extension de la responsabilité civile ont été

essentiellement l’œuvre de la jurisprudence. Elle s’est édifiée à partir des deux dispositions (des
« clauses générales » de responsabilité) que contient le Code civil, à la différence de nombreux
droits étrangers, qui ne connaissent que des cas spéciaux de responsabilité. L’article 1240 (anc.
art. 1382) pose le principe de la responsabilité pour faute : « Tout fait quelconque de l’homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » ; c’est une
disposition très générale. L’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) a fondé la responsabilité
sans faute du fait des choses et du fait d’autrui : « On est responsable non seulement du dommage
que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde ». Cette latitude ainsi laissée au juge
est l’occasion de mesurer la force et la faiblesse d’un droit prétorien.
L’interprétation des articles 1240 (anc. art. 1382) et suivants a longtemps fait l’objet d’une
admiration unanime qui en soulignait la faculté d’adaptation aux réalités sociales. Cette création fut
en effet de grande qualité jusqu’aux alentours des années 1940. Peu à peu les choses ont changé.
Depuis plus de soixante-dix ans, on a beaucoup déchanté ; dans cet énorme corps prétorien, on voit
maintenant un « immense gaspillage de temps et d’intelligence » 47 qui multiplie les verbalismes
avec d’un seul objectif : le développement de la responsabilité. S’il n’y avait la Sécurité sociale, ce
droit serait insupportable, parce qu’irréaliste.
Ce droit jurisprudentiel est également complexe et changeant ; sa cohérence est douteuse alors que
ses modifications sont systématiquement rétroactives, sa base légale étant fictivement datée de 1804.
Le droit de la responsabilité civile est devenu un droit savant que les justiciables et les praticiens ont
du mal à connaître. Il peut même être injuste : l’innocent s’y laisse happer, la victime s’y égare.

34. Interventions législatives : dommages corporels. – Les insuffisances de la construction

prétorienne ont périodiquement conduit le législateur à intervenir dans ce domaine politiquement
sensible. Il en résulte une mosaïque de statuts spéciaux. Quand l’impulsion est nationale, elle favorise
généralement une réparation intégrale du dommage corporel tout en clarifiant ses règles ; ainsi pour
le droit des accidents de la circulation en 1985, ou pour la responsabilité médicale en 2002 (C. santé
pub., art. L. 1142-1). Souvent, la réforme est l’effet de conventions internationales puis du droit
européen, moins amènes pour les victimes ; ainsi en matière de transports internationaux ou, en 1998,
par transposition de la directive de 1985 sur les produits défectueux.

35. Environnement. – Le droit de l’environnement intéresse de plus en plus la responsabilité

civile et les contrats. 1º Lorsqu’ils sont graves, les dommages causés à l’environnement par les
nuisances industrielles constituent un champ nouveau pour la responsabilité 48, qui relève de règles
particulières tendant au principe : pollueur, payeur (C. env., art. L. 160-1 s.) 49. À l’inverse, par un
effet pervers, la législation sur l’environnement peut causer des dommages aux particuliers ; des
décisions ont jugé qu’elle engageait la responsabilité de l’État ; cependant la question est
controversée 50. 2º Aujourd’hui, de nombreux contrats comportent ou doivent comporter des
obligations visant la protection de l’environnement 51.

36. Droits communs et spéciaux. – Progressivement, la

responsabilité civile est devenue régie par deux corps de règles : droit
commun, presque exclusivement jurisprudentiel, et droits spéciaux, qui
intéressent surtout la responsabilité du fait de certaines choses et de
certaines personnes 52.
Cette distinction entre droit commun et droits spéciaux est relative et susceptible de plus et de
moins. Par exemple, la responsabilité du fait des navires est un droit spécial par rapport à la
responsabilité générale du fait des choses ; la responsabilité du fait de l’abordage d’un navire est un
droit spécial par rapport à la responsabilité générale du fait du navire ; la responsabilité de
l’employeur du chef des accidents du travail est spéciale par rapport au droit commun de la
responsabilité contractuelle, etc. Le droit commun ne devrait pas s’appliquer quand il y a un droit
spécial 53 ; des décisions vont pourtant en sens contraire 54.

37. Doctrine. – La doctrine a accompli un effort puissant afin de

diriger la jurisprudence. Elle tend aujourd’hui à être très critique 55.
En France ou à l’échelon européen, des projets de réforme souhaitent
ordonner la matière et la préciser. En France, deux offres de loi
dominent, d'inspirations différentes : le projet dit « Catala-Viney »
(G. Viney (dir.), « L'avant-projet de réforme du droit de la
responsabilité », RDC 2007.1) et le projet dit « Terré » (F. Terré (dir.),
Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2011).
L’évolution conduira peut-être à un affinement du traitement des
victimes selon le genre de dommages qu’elles subissent55a. Le droit de la
responsabilité civile n’a pas à être aussi accueillant à l’égard des purs
dommages financiers qu’à l’égard des dommages corporels. Au
détriment de la passion égalitaire, une hiérarchisation des intérêts
protégés permettrait de mieux concilier le besoin de réparation et la
liberté d’entreprendre. Elle rendrait au droit de la responsabilité
davantage de rigueur et de prévisibilité sans sacrifier ses acquis 56.
En suite de ces propositions doctrinales, la Chancellerie a, en avril 2016, diffusé pour discussion
un avant-projet de réforme. En particulier, il consacre l'action en cessation de l'illicite, prévoit de
punir les fautes lucratives par une amende civile et exclut le dommage corporel du domaine de la
responsabilité contractuelle pour toujours placer sa réparation sous l'empire des règles de la
responsabilité extracontractuelle. La discussion de ces propositions s'annonce longue56a.

38. Plan. – Le droit commun de la responsabilité extracontractuelle

sera d’abord exposé (Livre I). Puis seront examinés les principaux
régimes spéciaux : la responsabilité découlant d’un accident de la
circulation ou de la mise sur le marché d’un produit défectueux et les
responsabilités professionnelles autonomes, comme la responsabilité
médicale (Livre II). Enfin, les relations entre les différentes
responsabilités extracontractuelles (Livre III).
 LIVRE I
RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE DE
DROIT COMMUN

Seront d’abord analysés les éléments généraux de la responsabilité

(Titre I), puis les responsabilités complexes, facilitant les droits de la
victime lorsqu’un intermédiaire est intervenu dans la réalisation du
dommage, du fait d’autrui et des animaux et surtout du fait des choses
inanimées (Titre II) et enfin la mise en œuvre de la responsabilité
(Titre III).
 TITRE I
ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX DE LA RESPONSABILITÉ

39. Plan. – La responsabilité suppose trois éléments : un fait

générateur, un dommage et un rapport de causalité entre le fait et le
dommage 57. Il existe, en plus, une autre condition, indispensable afin
que la responsabilité puisse être mise en jeu : une personne responsable.
En outre, il est utile d’étudier, en eux-mêmes, les divers faits excluant la
responsabilité, bien qu’ils se ramènent toujours à l’absence d’un des
éléments nécessaires à la responsabilité. Ce titre sera donc divisé en
quatre chapitres : la personne responsable (Chapitre I), le fait générateur
de la responsabilité (Chapitre II), le lien de causalité entre ce fait et le
dommage (Chapitre III) et les causes d’irresponsabilité (Chapitre IV).
 CHAPITRE I
PERSONNE RESPONSABLE

Seule une personne peut être responsable. Il n’en a pas toujours été
ainsi et l’Ancien droit avait admis la responsabilité des animaux et des
choses 58. Aujourd’hui, la responsabilité ne pèse que sur les personnes,
qu’elles soient morales ou physiques.

I. — Personnes morales

40. Organe et préposé. – La responsabilité civile des personnes

morales, par exemple une société ou une association, est unanimement
reconnue. La personne morale peut, tout d’abord, être responsable du
fait de son préposé, comme dans le cas d’un dommage causé par la faute
d’un salarié dépourvu de pouvoirs de représentation. C’est une
responsabilité indirecte très fréquente 59. Elle peut aussi être responsable
directement quand le fait générateur de responsabilité lui est
personnellement imputable. Indépendamment des responsabilités
objectives que peut encourir la personne morale (fait des choses,
produits défectueux, etc.), deux cas de faute personnelle se présentent.
La personne morale peut tout d’abord se voir reprocher un état de fait
qui n’est pas imputable à une personne physique en particulier, par
exemple un défaut d’organisation 60. Plus souvent, la faute de la
personne morale résulte d’une personne physique déterminée, son
organe, par exemple son dirigeant. L’organe n’est pas un préposé de la
personne morale. L’organe, parce qu’il est habilité à exprimer la volonté
de la personne morale, est l’expression même de la personne morale 61.
Par suite, celle-ci se trouvera personnellement responsable, civilement
voire pénalement 62, car la faute commise par l’organe es qualités, est
juridiquement la faute de la personne morale 63.
 Cette responsabilité directe de la personne morale coexiste avec la responsabilité individuelle de
l’organe fautif, à deux égards 64. D’une part, la responsabilité personnelle de l’organe peut être
engagée par la victime en même temps que celle de la personne morale s’il a commis
« intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des
fonctions sociales » 65. D’autre part, si la victime n’agit que contre la personne morale, celle-ci a un
recours contre son organe 66. Il a été jugé que ce recours pouvait avoir lieu même si la faute de
l’organe résultait de l’exercice de ses fonctions 67. La solution est sans doute dépassée, d’autant
qu’elle jure avec le sort contemporain des préposés ou, plus encore, des salariés qui ne sont
normalement pas responsables envers leur employeur des fautes commises dans l’exercice de leurs
fonctions.
Enfin, la personne morale ou ses associés peuvent obtenir réparation du préjudice que toute faute
du dirigeant social leur a personnellement causé 68. Leur action à son encontre n’est pas restreinte
comme celle des tiers 69.

II. — Personnes physiques

41. Incapacité et inconscience. – 1º) L’incapacité est sans influence

sur la responsabilité extracontractuelle : ainsi, bien que le mineur soit
incapable de faire des contrats, il est civilement et personnellement
responsable de ses délits.
2º) Le problème se pose sur un autre terrain ; pendant longtemps, il
avait été exigé que la personne jugée responsable eût eu une conscience
suffisante de ses actes pour qu’on pût lui en imputer les conséquences.
Pas de responsabilité là où n’existait pas de conscience et donc pas de
liberté. La jurisprudence en avait déduit l’irresponsabilité de l’enfant en
bas âge, et surtout, celle de l’aliéné 70. Règles qui se rattachaient à une
conception subjective de la responsabilité impliquant une imputabilité
du dommage au responsable.
Les inconvénients étaient manifestes : du seul fait que le dommage, si grave fût-il, avait été causé
par un aliéné, la victime était sans recours, ce qui paraissait injuste, surtout lorsque l’aliéné était
riche et la victime pauvre. Aussi, la jurisprudence avait-elle limité l’irresponsabilité de l’aliéné par
des tempéraments : par exemple, au cas où l’inconscience n’était pas totale, en cherchant une faute
chez l’aliéné s’il avait commis un fait qui était à l’origine de l’aliénation mentale (abus d’alcool,
usage de drogue, excès en tous genres), ou chez ceux qui devaient surveiller l’aliéné, une faute dans
la garde.
 42. Réforme législative. – La loi du 3 janvier 1968 relative aux
majeurs protégés a renversé la règle traditionnelle. Aux termes de
l’article 414-3, « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il
était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé à
réparation ».
Le fondement de cette règle demeure controversé. Il paraît difficile d’y voir une responsabilité,
puisque le fait dommageable ne peut être imputé à l’aliéné 71 : il est contraire au sens des mots de
parler de la « faute » d’un aliéné 72 ; d’ailleurs le texte de l’article 414-3 se borne à parler
d’obligation « de réparer ». Pourtant, beaucoup d’auteurs estiment qu’il s’agit d’une responsabilité
pour faute « objective » (sic) 73 et la jurisprudence continue à se référer à la faute ; l’aliéné n’est pas
responsable de tous les dommages qu’il cause, mais seulement de ceux qu’il a causés par son fait,
qualifié « objectivement » de fautif 74. La Cour de cassation n’y voit d’ailleurs pas une nouvelle
cause de responsabilité, distincte de la responsabilité fondée sur la faute ou sur le risque et a une
compréhension extensive du texte 75.
Bien que la règle figure dans des dispositions relatives aux majeurs
protégés, elle s’applique à tous les déments 76, même non protégés, même
mineurs 77, aux enfants en bas âge et donc privés de discernement 78 et
aux préposés aliénés 79. Selon un auteur, elle vaut aussi en matière
contractuelle, si la démence est postérieure au contrat 80 ; dans le cas
contraire, le contrat est nul faute de consentement lucide, et l’on en
revient à la responsabilité extracontractuelle 81. La difficulté principale
est de savoir ce qu’il faut entendre par « l’empire d’un trouble
mental » : il a été jugé qu’il était plus qu’une simple perte de
connaissance 82, mais n’était pas pour autant une complète perte de la
raison.
Le gouvernement (c’est-à-dire en l’espèce Jean Carbonnier, rédacteur de l’avant-projet de loi)
avait voulu compléter cette disposition en conférant au juge un pouvoir modérateur, car il existe des
cas où la responsabilité totale de l’aliéné est choquante : il suffit de penser à la victime riche d’un
aliéné pauvre. Le Parlement ne l’a pas suivi et a supprimé toute possibilité de tempéraments au
principe nouveau de la responsabilité de l’aliéné, sans doute par souci de l’intérêt des victimes.
Quelques auteurs pensent pouvoir fonder le pouvoir modérateur du juge sur un argument de texte
assez acrobatique. La loi dit : « est obligé à réparation » (sans en déterminer l’étendue) et non :
« est obligé à réparer le dommage » 83.
Au contraire, l’aliénation mentale est une cause d’irresponsabilité pénale (C. pén., art. 122-1,
al. 1) : « n’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits,
d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses
actes ».

Nos 43-46 réservés.

 CHAPITRE II
FAITS GÉNÉRATEURS DE LA RESPONSABILITÉ

La responsabilité peut être fondée sur la faute, auquel cas elle mérite
toujours d’être qualifiée de « délictuelle » (Section I), ou sur le risque
(Section II).

SECTION I
FAUTE

47. Premières vues. – Aux termes de l’article 1382 du Code

Napoléon, que l’ordonnance du 10 février 2016 a renuméroté
article 1240, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ».
Pendant longtemps, ce texte, un des plus célèbres du Code civil, a été
unanimement admiré pour son élégance et sa souplesse. Aujourd’hui il
est critiqué en Allemagne et en Grande-Bretagne et même en France,
notamment parce que sa généralité conduit à traiter, en matière civile,
l’atteinte à une vie selon les mêmes principes que l’atteinte à une
chose 84 ; certains projets de codification européenne l’ont cependant
retenu, parce que son ampleur ne laisse rien échapper 85.
La faute est d’abord une notion morale, saisie par l’évidence, immédiatement ressentie par tous,
sauf dans des cas limites ou pour des consciences tordues. Il n’est pas facile de la définir, bien que
les juristes s’y soient toujours essayés. Par exemple, vers le VIIIe siècle, les canonistes irlandais
avaient, dans des pénitentiels minutieux, dressé avec une grande impudeur probablement innocente, la
liste de tous les péchés possibles. De même aujourd’hui, la Cour de cassation décide que la faute est
une notion de droit, qu’elle contrôle. En pratique, l’appréciation de la faute donne souvent lieu à des
hésitations. Sa définition est de moins en moins rigoureuse, en même temps que se développent les
responsabilités sans faute.
Bien que la notion résiste à l’analyse (§ 1), le droit veut la définir et
la classer (§ 2) ; le régime de sa preuve est décisif (§ 3).
 § 1. NOTION

La définition de la faute est difficile ; on peut la tenter en énonçant

soit une série de cas particuliers (I) soit un critère général (II).

I. — Cas spéciaux
48. Droit romain. – Au lieu de prévoir de manière générale qu’on est responsable de ses fautes,
comme le fait l’article 1240 (anc. art. 1382), le droit romain énumérait une série de délits spéciaux :
rapina (vol accompagné de violence), furtum (vol simple), damnum injuria datum (dommage
illicite causé aux biens). Ce dernier eut un destin particulier : énoncé par la lex Aquilia 86, il servit de
base à une théorie générale de la faute (in lege Aquilia culpa levissima venit 87 : dans la loi Aquilia,
une faute très légère suffit).

49. Droits anglais et allemand. – Le système actuel de la Common Law d’Angleterre reste fidèle
au droit romain. Les juges ont défini une série de Torts, plus de soixante-dix, qui répondent chacun à
des conditions propres, relatives au type de dommage dont il est demandé réparation et à l’intérêt
violé. Ils sont plus ou moins spéciaux, par exemple le Tort of trespass envisage un cas plus
particulier que le Tort of negligence qui impose la preuve que le défendeur était tenu d’un devoir
particulier de diligence à l’égard de la victime (duty of care). Pour que l’action en indemnisation soit
admise, il faut qu’elle se glisse dans un des Torts ainsi définis ; la victime ne pouvant être indemnisée
que du dommage dont le Tort qui fonde son action envisage la réparation. Le droit allemand fixe les
intérêts dont la loi assure la protection ; le § 823 du BGB vise, par exemple, l’atteinte à la vie, à
l’intégrité corporelle, à la santé, à la liberté, à la propriété ou à un autre droit individuel légalement
protégé erga omnes. La victime doit démontrer que son dommage consiste en la violation d’un intérêt
sélectionné par le législateur, et que l’atteinte est illicite.
Parce qu’ils restreignent la responsabilité à des hypothèses spéciales définies par le juge ou le
législateur en pondérant les intérêts en présence, ces systèmes favorisent la sécurité juridique et la
liberté individuelle, mais avec le risque de la rigidité.

50. Droit français ? – À première vue, le droit français est éloigné de

ces systèmes. Pourtant, la jurisprudence spécialise souvent
l’appréciation de la faute. Ainsi, la faute consistant dans un
manquement à un devoir précontractuel d’information a progressivement
vu ses critères se préciser, jusqu’à avoir une définition particulière 88. La
notion de faute se spécialise selon les cas-types dont la jurisprudence
acquiert l’expérience, montrant que dans l’ombre de l’article 1240 (anc.
art. 1382), un système de délits spéciaux se développe.

II. — Critère général

Un critère général de la faute est souvent proposé en partant, soit

d’une obligation préexistante, soit surtout de l’illicéité de l’acte. L’idée
serait que la faute a cessé d’avoir une signification morale, mais se
caractériserait techniquement.

51. Violation d’une obligation préexistante. – Selon Planiol, la

faute était la violation d’une obligation préexistante 89. La définition
avait une rigueur apparente : la faute est la défaillance de l’homme qui
n’accomplit pas son devoir et ne se comporte pas comme il le devrait.
Ainsi pourrait s’expliquer que, malgré l’effet relatif des conventions, un
tiers à un contrat puisse, délictuellement, se prévaloir du manquement
d’un contractant à son devoir de fidélité à sa parole ; pacta sunt
servanda 90.
Exacte, en ce qu’elle souligne que la faute résulte d’un jugement de
valeur, cette définition est pour partie illusoire tant elle est vague.
Elle est vague, parce qu’elle ne précise pas les devoirs préexistants, ce qui mène à une
logomachie : un devoir est violé quand il y a faute, il y a faute quand un devoir est violé. Elle
s’accorde pourtant avec l’idée que le Droit serait un ensemble de règles, notamment de règles de
conduite. Bien que ces règles ne soient pas toutes formulées, un individu peut, avec une éducation
élémentaire, percevoir quels sont ces devoirs de comportement, déterminés par la tradition
et soulignés par la morale sociale, dont l’irrespect est une faute. Ambiants dans le corps social, ces
devoirs sont révélés par le juge au fil du contentieux lorsqu’il les sanctionne. Cette conception
demeure imprécise et sujette à la variété des jugements de valeur qui augmente avec l’éclatement
contemporain de la morale. C’est finalement à la prudence et au réalisme du magistrat que cette
conception de la faute s’abandonne.

52. Illicéité – Dans les pays germaniques, la responsabilité suppose

d’abord l’atteinte à un intérêt expressément protégé par la loi, c’est-à-
dire un fait illicite ; la faute a pour rôle d’imputer, ensuite, la charge de
la réparation. La faute voisine le fait illicite 91. Ainsi, le droit suisse
dispose : « celui qui cause, d’une manière illicite, un dommage à
autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est
tenu de le réparer » (CO, art. 41). Le fait générateur de responsabilité
s’en trouve étroitement défini.
En droit français, la faute absorbe l’illicéité. L’atteinte à un intérêt
spécialement protégé par la loi (vie privée, dignité de la personne
humaine, propriété) est une faute, tout comme la violation d’une règle
légale. La faute déborde également la notion d’illicéité car pour qu’un
fait soit fautif, il n’est pas nécessaire qu’il soit formellement illégal,
c’est-à-dire contraire à la lettre d’un texte. C’est une importante
différence avec le droit pénal dominé par le principe de la légalité des
délits : nullum crimen sine lege (pas d’infraction sans texte).
À l’inverse du droit anglais ou allemand, le droit français n’adopte pas non plus la théorie de la
« relativité aquilienne », d’après laquelle seul le titulaire de l’intérêt que vise à protéger la règle peut
se plaindre de sa violation ; ainsi, le tiers à un contrat peut se prévaloir de son inexécution pour
obtenir réparation du dommage qu’elle lui cause 92.

53. Appréciation in abstracto et in concreto. – 1º) La faute est

généralement appréciée in abstracto, c’est-à-dire par comparaison au
comportement qu’aurait adopté un être abstrait, un homme raisonnable
(the reasonable man, disent les Anglais). L’auteur du dommage (le
défendeur à l’action en responsabilité) ne peut donc se forger une
excuse dans ses propres défauts habituels ou son ignorance : pour savoir
si un maladroit a commis une faute, on ne le compare pas à ce qu’aurait
fait un autre maladroit. Cependant, le défendeur ne doit pas être
comparé à un bon père de famille idéal et désincarné – un parangon de
vertus –, mais à un homme raisonnable du même type sociologique. Le
modèle auquel on compare le comportement du défendeur est affiné ;
c’est ainsi, par exemple, qu’est jugé le comportement d’un
professionnel. En d’autres termes, pour dire qu’il y a faute, le juge se
met dans la condition d’un homme raisonnable du même type
sociologique que le défendeur et présentant les mêmes vertus
apparentes 93, puis il s’imagine dans les mêmes circonstances de fait et se
demande s’il aurait agi comme l’a fait le défendeur. Dans le cas
contraire, il le déclare en faute.
2º) La faute intentionnelle, qui suppose que le défendeur a été animé de l’intention dommageable,
s’apprécie in concreto. Le juge ne raisonne plus alors par comparaison avec un modèle abstrait
replacé dans les mêmes circonstances. Il recherche quelle a été, concrètement, la psychologie du
défendeur.

54. Imputabilité. – Dans sa compréhension habituelle, la faute est un

acte blâmable, a donc une signification morale 94 ou tout au moins
implique un jugement de valeur 95. Aussi suppose-t-elle que le prétendu
fautif ait pu avoir conscience de son acte, sinon il ne lui est pas
reprochable car il ne lui serait pas moralement imputable. L’appréciation
in abstracto de la faute a réduit à peu de chose cette condition : la faute
devient « objective » 96 ; le dément (art. 414-3) 97 comme l’infans 98
peuvent se voir imputer une faute.
Cette règle est discutable : les faiblesses dont souffre sans pouvoir y remédier l’auteur du
dommage devraient lui être à décharge, spécialement son inaptitude au discernement. Il est contraire
au langage commun de parler de la faute d’un bébé ou d’un fou 99 ; à supposer qu’on puisse encore
parler de responsabilité, il s’agirait de responsabilité sans faute.

55. Syncrétisme. – La considération des devoirs et des autres règles

auxquels le défendeur a manqué, l’habitude de tenir l’acte commis pour
illicite, l’aptitude du défendeur à prévoir et éviter les conséquences
dommageables de son comportement 100 ; tous ces éléments pèsent dans
le débat au terme duquel le juge, qui a seul qualité pour le faire 101, dira
si, en droit, il y a eu faute. Presque toujours, il s’agit de porter un
jugement de valeur sur la qualité morale, sociale ou technique (la
maladresse) d’un comportement. L’objectif se mêle au subjectif, ce qui
explique que toutes les fautes n’aient pas la même gravité et qu’entre
elles existe une hiérarchie.
 § 2. CATÉGORIES DE FAUTES

La faute est l’élément propre de la responsabilité délictuelle au sein

des responsabilités extracontractuelles. Les fautes peuvent être classées
selon deux critères : leur gravité, ce qui implique une hiérarchie (I) ; leur
mode de réalisation, commission ou omission (II).

I. — Hiérarchie des fautes

56. Enjeu. – En principe, la responsabilité délictuelle est insensible à

la gravité de la faute 102. Une faute légère, une poussière de faute, une
simple erreur peut occasionner un préjudice grave ; à l’inverse, une faute
intentionnelle, un préjudice léger : l’indemnisation est à la mesure du
dommage, non de la faute.
La gravité de la faute rejaillit au contraire sur la responsabilité
contractuelle, où elle permet d’écarter les limitations de réparation
propres à ce domaine 103. De même, elle est d’une importance décisive
dans les recours entre coresponsables. Cependant, dans la responsabilité
délictuelle, la gravité de la faute peut exercer une influence sur l’étendue
de la réparation. D’une part, même s’il s’interdit de le dire, le juge use
souvent de son pouvoir souverain d’appréciation du dommage afin
d’allouer à la victime d’une faute grave une réparation plus généreuse
qu’à celle d’une faute légère 104. D’autre part, la faute la plus grave, la
faute intentionnelle, ne peut être couverte par une assurance (C. assur.,
art. L. 113-1, al. 2) 105 : le responsable ne peut plus compter sur
l’assurance qu’il avait souscrite ; sa victime non plus. La règle
s’explique par la nature même de l’assurance 106.
Il importe donc, même en matière délictuelle, de préciser la notion de faute intentionnelle ou
dolosive, et, proches d’elle, celles de faute lourde ou inexcusable.

57. Fautes intentionnelle et lourde. – 1º) La faute intentionnelle

ou dolosive 107 suppose la conscience et la volonté de causer le
dommage. Elle recouvre, en fait, toute une gamme de situations plus ou
moins graves. À l’extrême, elle s’identifie à l’intention de nuire 108,
comme en droit pénal où l’on distingue les infractions intentionnelles et
non intentionnelles. Dans la responsabilité contractuelle, elle existe dès
qu’il y a inexécution délibérée de l’obligation, même sans intention de
nuire 109.
2º) La faute lourde ne comporte pas d’intention de nuire. Elle
présente une gravité particulière : acte grave 110, négligence grossière que
l’homme le moins averti ne commettrait pas 111. Caractérisée en matière
contractuelle, par l’inaptitude du débiteur à s’acquitter de sa mission 112,
elle demeure dépendante d’une appréciation de son comportement 113.
Dans la responsabilité contractuelle, la jurisprudence a souvent appliqué l’adage : culpa lata
dolo aequiparatur (la faute lourde est équivalente à la faute dolosive). L’assimilation a servi à
priver le fautif des limitations de responsabilité qui lui profitent normalement 114.

58. Faute inexcusable. – La qualification de faute inexcusable n’a

pas d’intérêt particulier en droit commun, où les situations qu’elle
pourrait recouvrir relèvent de la faute lourde. C’est une qualification
propre à certains régimes spéciaux de responsabilité (accidents du
travail et de la circulation, transports aériens et maritimes de passagers).
Elle consiste dans la création d’un danger particulièrement grave pour la sécurité corporelle, dont
l’auteur pouvait ou devait avoir conscience. Dans le droit des accidents de la circulation 115 et celui
des transports 116, elle semble nécessiter, à l’instar d’une faute lourde de droit commun, une
appréciation du comportement du fautif, ce qui impose de pouvoir la prouver. Dans les accidents du
travail, la Cour de cassation la définit comme les « manquements » à l’obligation de sécurité résultant
de la relation de travail, « lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger
auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires » 117. L’existence d’une
telle faute a trois conséquences, qui n’intéressent pas toutes la responsabilité délictuelle : 1º elle
ouvre plusieurs droits à la victime d’un accident du travail qui peut agir en responsabilité contre son
employeur et n’a pas à se contenter des prestations versées par les caisses de Sécurité sociale (CSS,
art. L. 452-1) ; 2º elle permet à la victime d’un accident maritime ou aérien de faire crever les
plafonds de responsabilité et obtenir une réparation intégrale 118 ; 3º commise par la victime d’un
accident de la circulation, elle lui fait perdre si elle est la cause exclusive de l’accident, ses droits à
indemnisation sauf si la victime fait partie d’une catégorie légalement « privilégiée » 119.
 59. Faute grave, caractérisée, etc. – Le droit positif utilise d’autres qualifications pour
singulariser certaines fautes. 1º) En droit du licenciement par exemple, la faute grave du salarié est
seule à même de le priver de certaines indemnités 120. 2º) En matière médicale, le médecin ne doit
réparer le préjudice que cause à ses parents la naissance d’un enfant handicapé qu’en cas de faute
caractérisée (C. action soc. et des fam., art. L. 114-5) 121. Le droit pénal subordonne à la même
condition la poursuite de certains agents dont l’imprudence a contribué à exposer autrui à un
dommage corporel (C. pén., art. 121-3) et le droit de l’environnement emploie également ce concept
pour engager la responsabilité d’une société mère du chef des dommages écologiques causés par sa
filiale (C. env., art. L. 512-17) 122. Cet émiettement de la faute montre que le principe général de
l’article 1240 (anc. art. 1382) n’a pas fait disparaître le besoin de distinguer certains cas où
l’équilibre des intérêts en conflit appelle un traitement particulier.

60. Fautes disciplinaire et déontologique. – Tout groupement – église, association, société,

entreprise, milieu sportif – impose une discipline à ses membres et peut plus largement les soumettre
à certains devoirs déontologiques. La faute disciplinaire est un manquement à ces règles imposant une
discipline intérieure et la faute déontologique un manquement aux devoirs de la profession ; ces
diverses fautes sont a priori différentes de la faute civile : appréciées par une autorité choisie par le
groupement, et selon une procédure particulière, elles ont leurs propres sanctions (blâme, amende,
expulsion, etc.). Elles peuvent aussi constituer une faute civile 123 mais il peut y avoir faute civile
quand bien même il n’y aurait pas de faute disciplinaire ni déontologique 124 et, inversement, il peut y
avoir faute disciplinaire ou faute déontologique sans qu’il y ait ipso facto faute civile 125.

II. — Fautes par omission ou par commission

61. Débat. – La question est de savoir si une responsabilité peut être engagée par une omission
aussi bien que par un acte positif. La jurisprudence individualiste du XIXe siècle le niait : un simple
fait négatif ne pouvait constituer une faute. Maintenant, elle en admet le principe. La Cour de
cassation l’a affirmé dans l’affaire Branly où le silence volontaire de l’historien était dû à une
animosité politique 126.
De même en Angleterre, dans un arrêt célèbre 127, la Chambre des Lords a déclaré responsable du
dommage causé le fabricant qui avait mis dans le commerce une bouteille de gingerbeer contenant
une limace crevée, car il avait méconnu son obligation de vigilance. Sans que la notion fût alors
connue, apparaissait ainsi une responsabilité des fabricants du fait de leurs produits défectueux.
La faute par omission n’est pas douteuse lorsque l’abstention procède
d’une intention de nuire 128, qui est un mal en soi. Elle n’est pas
douteuse non plus lorsqu’il s’agit d’une omission viciant une action 129.
Elle ne l’est pas non plus quand la loi impose expressément à celui qui
s’est abstenu un devoir d’agir ; ainsi, une ordonnance du 25 juin 1945
punit celui qui, sans risque pour lui-même, s’abstient de porter secours à
une personne en danger (C. pén., art. 223-6) ; ce texte a souvent été
appliqué aux médecins qui ne dispensent pas aux malades les soins
nécessaires.
La question n’est ouverte qu’en présence d’une pure abstention ne comportant aucune intention de
nuire ni d’omission dans l’action, sans qu’il y ait obligation légale d’agir 130. On dit souvent qu’il y a
faute si l’agent avait le devoir d’agir (c’est le même raisonnement que suivent les Anglais qui parlent
de duty of care). Ce recours à un devoir antérieur est une logomachie. Le devoir n’apparaît qu’après
coup.
La faute par omission s’apprécie par un jugement de valeur sur
l’attitude adoptée par l’agent, comme toute autre faute.

§ 3. PREUVE DE LA FAUTE

62. Modes et charge de la preuve. – 1º) La faute, comme tout fait,

peut être prouvée par tous moyens (art. 1358). Avant l’ordonnance du
10 février 2016, l’article 1348 indiquait au surplus que la preuve de
l’obligation résultant d’un délit est libre. 2º) La charge de la preuve
pèse sur la victime. C’est en effet elle qui se prétend titulaire d’une
créance d’indemnisation fondée sur l’article 1240 (anc. art. 1382) ; par
conséquent, elle doit prouver que ses conditions sont réunies (art. 1353,
anc. art. 1315) et la faute est la première de celles-ci. Au demeurant, la
preuve incombe au demandeur (C. pr. civ., art. 9). La victime doit donc
convaincre le juge que le comportement du défendeur mérite d’être
qualifié de faute.
En outre, la jurisprudence admet de temps à autre la faute virtuelle : une faute qui résulte du seul
dommage : res ipsa loquitur (la chose parle d’elle-même). Cette jurisprudence n’intervient qu’à
l’égard des dommages corporels ou d’atteinte à un droit subjectif protégé, notamment celui de garder
pour soi sa vie privée (C. civ., art. 9) ; elle écarte alors l’exigence de la faute, comme dans la théorie
du risque.

SECTION II
RISQUE
 Par faveur pour les victimes et pour les dispenser d’avoir à prouver la
faute de l’auteur du dommage, on a aussi fondé la responsabilité sur le
risque (§ 1) ; il en existe diverses espèces 131 (§ 2).

§ 1. NOTION

63. Événement fortuit. – Le mot de risque évoque un événement

fortuit, malheureux, plus ou moins indépendant de la volonté de
l’homme. Par exemple, l’assurance couvre un risque, c’est-à-dire un
événement préjudiciable dépendant, plus ou moins, du hasard, contre la
réalisation duquel l’assuré se prémunit. C’est pourquoi l’assureur ne
doit pas garantir le fait de l’assuré qui a délibérément recherché le
dommage, car ce fait n’est pas un risque. Ce qu’on appelle dans la
responsabilité contractuelle la « théorie des risques » dénote la même
idée : elle intervient pour dire qui va supporter la charge des
conséquences d’un événement dont la réalisation ne peut être reprochée
à aucune des parties alors qu’il empêche l’exécution du contrat. Il s’agit
de répartir les risques d’inexécution 132.
Ainsi, lorsqu’il s’agit de responsabilité extracontractuelle, le mot de
risque évoque un dommage fortuit. La question est de savoir qui doit le
supporter : sa victime, son auteur apparent ou la collectivité (I) ? La
seconde question est plus technique ; comment le risque peut-il engager
une responsabilité (II) ?

I. — Qui supporte le risque ?

64. Responsabilité personnelle, socialisation des risques. – Pendant longtemps, on a considéré
que le dommage qui ne résultait pas de la faute d’autrui constituait un risque, comparable à un
événement fortuit, et qu’il devait demeurer la charge de celui qui l’avait subi, la victime : à celui que
le sort a frappé, il appartenait d’en supporter les coups. Mais l’aggravation des risques dont une
personne est aujourd’hui menacée a créé le sentiment qu’il était injuste de laisser à la victime
désignée par le sort la charge définitive du préjudice.
Afin d’y échapper, deux procédés complémentaires ont été employés. D’une part, on a étendu le
champ de la responsabilité personnelle en l’admettant dans des cas plus fondés sur la création d’un
risque que sur la faute (création prétorienne de la responsabilité du fait des choses, législation sur les
accidents de la circulation, création prétorienne d’une responsabilité générale du fait d’autrui,
extension de la responsabilité des parents du fait des dommages causés par leur enfant, etc.). D’autre
part, le financement du coût inhérent à la réparation des dommages résultant de tels risques a été
réparti sur une collectivité : ce qu’on a appelé « la socialisation des risques ». Le législateur et la
jurisprudence y parviennent en employant trois procédés.
1º) Le premier fait appel à la technique de l’assurance de responsabilité ; le droit adopte la
théorie du risque car l’extension corrélative de responsabilité reste financièrement supportable dans
la mesure où sa charge se répartit entre les assurés : l’assurance facultative voire obligatoire est
alors le complément de la responsabilité fondée sur le risque. 2º) Dans un deuxième, la socialisation
des risques est prise en charge directement par la Sécurité sociale (ou d’autres organismes
analogues) ; c’est elle qui indemnise la victime mais le responsable du dommage (ou son assureur)
peut cependant être tenu, d’une part, de rembourser à la collectivité les indemnités versées, d’autre
part, de payer à la victime un complément de réparation ; la responsabilité n’exerce alors qu’un rôle
subsidiaire : elle est le complément de la Sécurité sociale. 3º) Dans une troisième analyse, la victime
ne peut s’adresser qu’à la Sécurité sociale qui n’a aucun recours contre le responsable ; la
répartition collective des risques exclut alors la responsabilité ; situation qui n’existe que très
partiellement, par exemple, pour les accidents du travail imputables à un employeur qui n’a pas
commis de faute inexcusable.

II. — Comment le risque fait-il naître une responsabilité ?

65. Naissance des responsabilités spéciales. – À la fin du

XIX siècle, la jurisprudence a, en forçant l’interprétation d’un texte
e

anodin (art. 1384, al. 1er, auj. numéroté art. 1242, al. 1er), créé « la
responsabilité du fait des choses ». Le législateur, de son côté, a institué
un régime spécial d’indemnisation des accidents de la circulation (loi
5 juill. 1985) et, afin de transposer une directive communautaire,
introduit en 1998 dans le Code civil un régime particulier pour la
responsabilité du fait des produits défectueux (art. 1245 et s., anc.
art. 1386-1 et s.). Dans cette même période, la jurisprudence a étendu la
responsabilité des parents du fait de leurs enfants, en la détachant
complètement de l’idée de faute. Puis, elle a créé une responsabilité
générale du fait d’autrui.
Dans tous ces cas, l’indépendance du risque par rapport à la faute est plus ou moins grande ; elle
comporte des nuances. Par exemple, sous la responsabilité du fait d’une chose inerte gît encore l’idée
de faute, puisque la chose doit avoir été dans une position ou un état anormal pour que son gardien
soit déclaré responsable. Dans d’autres hypothèses, en revanche, aucune idée de faute ne peut
expliquer la responsabilité encourue (accidents de la circulation, par exemple).
Il demeure que le risque n’est pas, en soi, un fondement général de
responsabilité. Il est à l’origine de régimes spéciaux d’indemnisation,
lentement élaborés, mais n’est pas, une source de responsabilité en
dehors d’eux. Autrement dit, pour fonder une responsabilité, le risque a
besoin d’un relais ; ce relais peut être la faute, car exposer autrui à un
risque évident de dommage peut être considéré comme une faute sur le
fondement de l’article 1240 (anc. art. 1382). Le droit pénal en a admis
l’idée en incriminant la mise en danger d’autrui (C. pén., art. 223-1).

§ 2. TYPOLOGIE

66. Risque d’activité. – L’idée simple sur laquelle repose la théorie

du risque est que chaque fois qu’une personne, par son activité, crée un
risque pour autrui, elle doit répondre de ses conséquences
dommageables.
Dès lors que la faute n’est plus le fondement et la mesure exclusifs de
la responsabilité, se pose une question jusqu’alors restée à l’arrière-
plan, celle de la causalité. Si on veut faire supporter à chacun les
conséquences de son activité, encore faut-il que le dommage soit
vraiment causé par elle : une activité obligerait à réparer un dommage,
non dans la mesure où elle serait fautive mais dans celle où elle a été
causale 133.
Ce qui soulève de graves difficultés, car un dommage résulte toujours de la rencontre de plusieurs
activités ; au moins celle de l’auteur du dommage et celle de la victime : ainsi, lorsqu’un cycliste
heurte un piéton, la cause de l’accident tient en la présence au même endroit et au même moment du
cycliste et du piéton. Il faut alors déterminer le rôle causal de chacune de ces activités, ce qui est à
peu près impossible. Le juge, en effet, ne saurait, puisque, par hypothèse, la faute est éliminée,
procéder à une appréciation morale de la gravité des fautes respectives : la mesure causale de
chacune des activités dans la réalisation du dommage doit exclusivement se déduire d’une
appréciation objective des circonstances de l’accident. Comme les divers participants ont chacun
joué un rôle causal, la responsabilité devrait être répartie entre eux. Ce qui conduit à multiplier les
partages de responsabilité, les coresponsables, les actions en responsabilité et les recours ; cette
complexité ne permet pas un fonctionnement satisfaisant de ce principe de responsabilité.
Aussi a-t-on essayé de préciser de diverses manières la théorie du
risque : le profit, ou le danger, ou l’autorité.

67. 1º) Risque-profit. – On a d’abord mis en avant l’idée que celui

qui tire les profits d’une activité doit en supporter la charge : ubi
emolumentum ibi onus. Présentée d’une manière aussi rudimentaire,
l’analyse parvenait aux mêmes résultats que la précédente. Toute
personne, en effet, profite quelque peu de son activité ; à nouveau, le
dommage aurait dû être réparti entre ses divers participants, avec les
inconvénients déjà signalés. L’analyse ne prenait une portée pratique
qu’en comparant l’importance du profit que les divers participants
avaient tiré de leur activité ; elle permettrait d’attribuer la responsabilité
à celui qui a le profit le plus élevé.
La théorie du risque tend alors à se transformer ; elle aboutit socialement à charger des risques
ceux qui, au détriment des économiquement faibles, tirent de larges profits du système économique.
Juridiquement, le risque-profit ne constitue donc pas un principe général de responsabilité ; il ne
s’applique qu’aux risques auxquels correspond un profit considérable.

68. 2º) Risque-danger. – De même, on a voulu limiter la théorie du

risque aux choses dangereuses. Pendant les années 1930, la
jurisprudence avait décidé que seul celui qui utilisait une chose
susceptible de causer un dommage à autrui devait en répondre de plein
droit, c’est-à-dire sans avoir commis de faute ; ainsi en était-il des
automobiles. Puis le critère fut, et pour longtemps, abandonné, car,
selon l’usage que l’on en fait, n’importe quelle chose peut être
dangereuse, un bâton autant qu’une arme à feu.
Aujourd’hui, dans certaines applications législatives, l’idée est sous-jacente. Ainsi, c’est elle qui
explique la responsabilité de plein droit et limitée, qui pèse sur les exploitants d’installations et de
navires nucléaires, et l’indemnisation des victimes des accidents de la circulation. De nouveau, on
voit que, juridiquement, le risque ne peut être un principe général de responsabilité : il ne s’applique
qu’aux risques qui font naître un danger spécial.

69. 3º) Risque-autorité. – On a aussi mis en avant l’idée que tout

chef a une responsabilité qui découle de l’existence même de son
autorité 134. Qu’est-ce qu’un pouvoir sans responsabilité ou une
responsabilité sans pouvoir ? On peut ainsi expliquer la responsabilité
de plein droit qui pèse sur les commettants du fait de leurs préposés
(art. 1242, al. 5, anc. art. 1384, al. 5), car le commettant est précisément
défini par le pouvoir de donner des ordres. L’explication vaut aussi pour
les cas de responsabilité du fait d’autrui directement tirés de l’alinéa 1
de l’article 1242 (anc. art. 1384), puisqu’ils découlent notamment de ce
que l’on a accepté « d’organiser, de diriger et de contrôler » l’activité
d’autrui 135. De même, la responsabilité des parents du fait des dommages
causés par leur enfant peut s’en réclamer, comme le montre la réforme de
l’article 1242 (anc. art. 1384), alinéa 4, intervenue le 4 mars 2002, qui
rattache cette responsabilité à l’autorité parentale 136. Le risque-autorité
pourrait donc être le fait générateur commun des différentes hypothèses
de responsabilité du fait d’autrui, mais son rayonnement ne va
probablement pas au-delà.

70. Conclusion. – Aujourd’hui, il est unanimement admis que le

risque n’est pas un principe général de responsabilité se substituant à la
faute : il est à l’origine de régimes spéciaux de responsabilité qui ne
sont ni subsidiaires ni exclusifs de l’article 1240 (anc. art. 1382) 137.
Certains font une hiérarchie : le risque serait un principe subsidiaire ou exceptionnel 138. D’autres
répartissent le domaine de la faute et celui du risque en raison de la nature du dommage. Lorsqu’il
s’agit de dommage corporel ou matériel, la victime devrait avoir droit à une garantie, indépendante
de toute faute commise par l’auteur du dommage 139. L’ouverture du fait générateur de responsabilité
varierait selon les intérêts lésés ; ce serait une manière de les hiérarchiser en facilitant plus ou moins
la découverte d’un responsable 140. D’autres sont convaincus qu’il existe une unité dans le fondement
de la responsabilité 141. Le risque ne serait pas une notion vraiment opposée à la faute, car il
traduirait l’idée que chacun devrait répondre de ses activités anormales. L’anormalité est cependant
une situation purement objective (par exemple, pour une automobile, le fait de rouler sur le côté
gauche de la chaussée), tandis que la faute, au moins dans les conceptions classiques, appelle une
appréciation subjective et morale d’une conduite humaine. Mais les responsabilités de l’aliéné et de
l’infans ont changé les données du problème : elles ne présentent aucune signification morale 142.
Le fondement de la responsabilité agite moins aujourd’hui les esprits, sans doute lassés par plus
de cent ans de controverses. Cependant, il y a une vingtaine d’années, le problème a rebondi, sous
une forme inverse : savoir si la force majeure, le fait d’un tiers et surtout la faute de la victime étaient
exonératoires de responsabilité, ce qui posait le problème en termes de causalité.

Nos 71-87 réservés.

 CHAPITRE III
CAUSALITÉ

88. Double aspect de la causalité. – Outre un fait générateur de

responsabilité (faute, fait de la chose ou d’autrui) et un dommage, la
troisième condition exigée pour qu’il y ait une responsabilité naissant
de « l’accident » 143 est l’existence d’un rapport de causalité entre l’un et
l’autre. L’exigence, en réalité, se dédouble. D’une part, le fait reproché
doit être la cause de l’atteinte subie par la victime, c’est-à-dire du
dommage 144 ; le raisonnement causaliste sert ici à identifier le fait
dommageable, afin d’imputer l’accident à quelqu’un (Section II).
D’autre part, la victime ne peut obtenir réparation que de la suite directe
du dommage ; le raisonnement vise ici à identifier les préjudices que le
responsable va devoir prendre en charge, car il ne saurait répondre de la
suite infinie des maux qui en résultent (Section III). L’analyse sera
précédée par une série de sept exemples qui donneront une première
idée de la matière (Section I).

SECTION I
CASUISTIQUE

89. Sept exemples. – Ex. no 1 : Celui qui a perdu son chéquier ne répond pas des chèques émis
par le voleur 145. La négligence à l’origine de la perte du chéquier n’est pas considérée comme la
cause de leur émission par le voleur. On entend alors la causalité étroitement.
Ex. no 2. – Un accident provoque la mort d’une mère de cinq enfants. Trois semaines après, le
mari se suicide parce qu’il n’a pas supporté d’être séparé de sa femme. À la demande des orphelins,
une cour d’appel décide que le responsable de l’accident doit réparer non seulement les
conséquences de la mort de la mère, mais aussi celles du suicide du mari 146. La causalité est alors
largement entendue.
Ex. no 3. – Un commerçant surprend un client en flagrant délit de vol et l’humilie de telle manière
que, rentré chez lui, le voleur se suicide. Quoique le procédé humiliant soit jugé fautif, cette faute
n’est pas considérée comme cause de la mort du voleur 147. On entend alors la causalité étroitement.
 Ex. no 4. – Un accident provoque le décès d’un emprunteur. Le prêteur a des difficultés pour se
faire rembourser par les héritiers, ce qui lui cause un préjudice ; peut-il s’en faire indemniser par le
responsable de la mort de son débiteur ? Jugé que non 148. On entend alors la causalité étroitement.
Ex. no 5. – Un groupe de jeunes gens s’arme et part chercher querelle à une bande d’un autre
quartier. Dans la rixe, un coup de feu part d’un côté et tue un membre de l’autre. Jugé que chacun des
assaillants était responsable de l’entier dommage, quoique la séquence exacte des faits n’ait pu être
démêlée 149. La causalité est alors largement comprise.
Ex. no 6. – Un médecin ne diagnostique pas la rubéole dont une femme enceinte est atteinte ;
l’enfant qui naît est handicapé. Le médecin est-il responsable ? Oui, avait dit l’arrêt Perruche, bien
que la cause du handicap (la rubéole) fût étrangère à la faute du médecin 150 ; la loi a brisé cette
jurisprudence 151 ; dont la Cour européenne 152, le Conseil constitutionnel 153, et la Cour de
cassation 154 ont condamné la rétroactivité : les enfants nés avant cette loi et leurs parents peuvent
donc se prévaloir de la jurisprudence Perruche. On ne sait pas trop alors en quoi consiste la
causalité.
Ex. no 7. – Peu de temps après avoir été vacciné contre l’hépatite B, un patient a été atteint de la
sclérose en plaques alors qu’il ne présentait aucun antécédent. Sur la responsabilité des divers
intervenants (laboratoire, hôpital, médecins), le contentieux a été abondant, la jurisprudence
évolutive. À défaut de certitude scientifique quant à la nocivité du vaccin, le juge doit examiner si
« les circonstances particulières » à chaque cas peuvent établir « des présomptions graves, précises
et concordantes de nature à établir le caractère défectueux des [...] doses administrées » 155. La
causalité est alors incertaine.

90. Le nez de Cléopâtre. – Les causes d’un accident sont toujours

très diverses. Par exemple, un cycliste heurte un piéton, tombe et se
blesse ; l’accident suppose d’abord qu’il circule à ce moment et à ce
lieu, ce qui dépend de toutes les circonstances ayant déterminé, retardé,
avancé ou détourné son trajet : par exemple, un importun l’avait retenu,
l’obligeant à partir en retard, etc. L’accident suppose aussi que le piéton
se trouve à ce moment et à ce lieu : il a conversé un moment avec un
ami, ou bien a été convoqué un jour trop tôt par son Université, etc. On
peut multiplier à l’envi les antécédents de l’accident, fautifs ou non.
Tous doivent-ils être mis sur le même plan, également retenus comme
des causes de l’accident ?
Le problème ne s’arrête pas là ; il intéresse aussi les suites de l’accident. On peut supposer que le
cycliste blessé était déjà atteint d’une maladie cardiaque – un accident bénin devient mortel –, ce que
l’on appelle la prédisposition de la victime ou bien encore que l’éloignement de ses affaires entraîne
l’arrêt de son entreprise, ce qui met les salariés au chômage et les créanciers à la ruine, ce qu’on
appelle le préjudice par ricochet 156. Avec de l’imagination, on pourrait continuer et découvrir des
conséquences infinies à un événement. Selon Pascal, « le nez de Cléopâtre : s’il eût été plus court,
eût changé la face du monde » 157. Toutes ces suites doivent-elles être également retenues comme
causées par l’accident ?
La série précédente de casus donne l’impression que la matière est
passablement subtile ; pour des hypothèses apparemment voisines, le
rapport de causalité est tantôt admis, tantôt exclu. Comment trouver un
critère qui rende compte de l’ensemble de ces solutions ? L’appréciation
pourrait varier selon la nature du dommage, mais la jurisprudence n’en
dit rien. Il faut procéder à l’analyse. Il s’agit de déterminer tantôt quelles
sont les causes du dommage (section II), tantôt quelles en sont les suites
(section III).

SECTION II
CAUSES DE LA RÉALISATION DU DOMMAGE

91. Définition et preuve. – 1º) Dans chacune des dispositions

relatives à la responsabilité (art. 1240 à 1244, anc. art. 1382 à 1386), le
Code civil se borne à poser l’exigence d’un rapport de causalité, sans le
définir. L’apparition de la responsabilité objective a obligé à préciser la
notion de causalité, afin de limiter l’infinie recherche des causes. Cette
analyse a donné lieu à un immense effort doctrinal, dont la portée reste
indécise 158.
2º) C’est à la victime de prouver l’origine du dommage (la cause de l’accident) par tous moyens,
fût-ce par présomptions 159. Afin d’échapper aux difficultés que soulève la causalité en la matière, la
loi de 1985 sur l’indemnisation des victimes des accidents de la circulation a substitué au mot
« causé » celui d’« impliqué » (art. 1) : il n’est donc plus nécessaire que l’automobiliste ait causé
l’accident pour devoir en répondre, il suffit qu’il y ait été impliqué, ce qui n’est pas tellement plus
clair.
Pour qu’il y ait causalité, le minimum sur lequel tout le monde est
d’accord est qu’il y ait eu un fait générateur du dommage, c’est-à-dire
un fait qui en a été la condition nécessaire, sans lequel le dommage
n’aurait pas existé. La difficulté tient à ce que l’accident ne résulte
généralement pas d’un seul antécédent, mais d’un grand nombre de
circonstances. Quelles sont celles qui en sont la cause ? Parmi les
nombreuses théories qui répondent à la question, seules deux seront
retenues : l’équivalence des conditions (I) et la causalité adéquate (II).
La logique ne commande pas toujours le choix qui souvent au contraire
relève d’une politique juridique.

I. — Équivalence des conditions

92. Toutes les causes se valent. – Ce fut longtemps la position de

principe : tous les faits sans lesquels le dommage ne se serait pas
produit, qui, en d’autres termes, en ont été la condition sine qua non, en
sont, de manière équivalente, la cause, sans que l’on puisse à cet égard
faire de choix ni de mesure. Cette théorie facilite la découverte d’un
responsable civil, non d’un responsable pénal 160. Elle demeure
dominante dès qu’une faute peut être imputée au défendeur 161.
Cette théorie était suffisante pour déterminer le problème de la causalité lorsque la faute était le
fondement exclusif de la responsabilité ; lorsque seule la faute était génératrice de responsabilité, la
théorie de l’équivalence des conditions conduisait à faire remonter la responsabilité à tous les faits
fautifs sans lesquels le dommage ne se serait pas produit. En revanche, l’auteur d’un fait causal non
fautif restait irresponsable : tant que l’on se faisait une conception étroite des faits générateurs de
responsabilité, il n’était pas gênant de retenir une conception de la causalité aussi large que l’était
l’équivalence des conditions. Maintenant qu’on admet que la simple initiative créatrice de risques
pour autrui peut caractériser un fait générateur de responsabilité, l’application généralisée de la
théorie de l’équivalence des conditions conduirait à une démultiplication infinie de la responsabilité.
Aussi se trouve-t-elle écartée, lorsqu’on sort de la responsabilité pour faute prouvée, car elle pousse
trop loin les implications de la responsabilité. Retenir toutes les causes tendrait à rendre chaque
homme responsable de tous les malheurs qui ravagent l’humanité. Civilement (dans une perspective
philosophique ou religieuse, la question est différente) ce n’est ni vrai, ni possible ; quand on est
responsable de tout, on n’est responsable de rien : il faut limiter la causalité, ce que tente la théorie
de la causalité adéquate.

II. — Causalité adéquate

 93. Pronostic rétrospectif. – La théorie de la causalité adéquate
cherche parmi les antécédents de l’accident le fait adéquat, c’est-à-dire
celui dont on peut considérer qu’il en est la véritable cause. On estime
qu’un événement est la cause d’un autre lorsqu’il est habituel qu’il le
produise. La détermination de la cause adéquate appelle donc un
pronostic rétrospectif : en considérant le déroulement normal des choses
tel que l’expérience le révèle, le fait reproché au défendeur rendait-il
probable la réalisation du dommage 162 ? Cette recherche de la cause
s’applique surtout à la responsabilité fondée sur le risque. Elle joue
aussi un rôle marginal dans la responsabilité pour faute, notamment
quand le fait reproché au défendeur ne permettait vraiment pas de
prévoir la survenance du dommage ou était sans commune mesure avec
lui 163. Elle mériterait, par exemple, de régir l’action délictuelle de celui
qui se plaint de l’inexécution d’un contrat auquel il est tiers 164.
94. Causalité partielle ? – Une application particulière de la causalité adéquate est apparue dans
l’ancienne jurisprudence de la « causalité partielle », aujourd’hui abandonnée. La question est passée
par trois phases, et n’est peut-être pas achevée.
1o) Selon l’analyse classique, l’auteur d’une faute causale était tenu de réparer l’intégralité du
dommage ; s’il y avait plusieurs fautes, chacun des coauteurs était tenu au tout, sauf son recours
contre les autres.
2o) Une jurisprudence épisodique, commencée en 1951 165, avait décidé qu’en cas de pluralité de
causes à l’origine d’un même dommage, chacune n’en était la cause que d’une partie ; si la faute
coexistait avec une force majeure, un fait d’un tiers, même prévisible, ou une faute de la victime, son
auteur n’était tenu que d’une réparation partielle 166.
3o) La Cour de cassation est revenue en 1969 à l’analyse classique 167 : tout fait causal dans la
réalisation du dommage oblige celui qui en répond à l’entière réparation, quels que soient ses recours
ou ses absences de recours : il est tenu in solidum 168.
Désormais, le seul cas où est appliquée la causalité partielle lorsqu’il s’agit d’obligation à la
dette est celui où coexistent le fait causal fautif de l’auteur du dommage et celui de la victime 169.
Mais pour éviter que soit pénalisée la victime dans des circonstances qui seraient iniques, par
exemple quand sa faute est très légère, le juge abandonne parfois la théorie de la causalité adéquate
pour en retenir une plus étroite (causalité efficiente, causalité immédiate) 170. À l’égard de la
contribution à la dette, la causalité partielle peut reparaître pour déterminer l’ampleur des recours
entre coauteurs condamnés in solidum 171.
Le droit commun de l’action en réparation intentée par la victime non
fautive demeure donc le suivant : si plusieurs faits générateurs de
responsabilité ont eu un rôle causal dans la survenance du dommage,
chacun est réputé l’avoir causé en entier.

95. Doute et présomptions de causalité. – Quand le fait du

défendeur n’est qu’une des explications du dommage subi par la
victime, celle-ci peut avoir du mal à établir quelle est effectivement la
cause, ne serait-ce que pour partie. À qui doit profiter le doute ? Le juge
du fond peut éviter la difficulté en estimant que les indices rapportés
sont suffisants pour faire présumer la causalité. Tel est le jeu normal des
présomptions de fait (art. 1382, anc. art. 1353) 172. En outre, certains
dommages spéciaux, en particulier corporels, bénéficient d’une
présomption de droit : la loi ou la jurisprudence décident qu’est établie
la causalité dès que certains faits sont démontrés 173. Ainsi, dans la
responsabilité sans faute du fait des choses 174 ; de même l’accident de la
circulation est présumé être la cause du dommage qui survient peu
après 175. Pareillement, la contamination par le virus de l’hépatite C est
présumée provenir de la transfusion sanguine qu’a reçue la victime 176. Le
défendeur peut renverser cette présomption, preuve contraire qui n’est
pas facile.
À côté de l’incertitude sur la cause du dommage peut en exister une
autre sur l’auteur du fait dommageable : le fait causal est identifié, un
nombre restreint de personnes peuvent l’avoir commis mais on ne sait
pas laquelle. Si l’on avait appliqué les règles habituelles sur la charge de
la preuve, le doute aurait dû profiter au défendeur (le prétendu auteur du
dommage). La jurisprudence admet au contraire, dans certains cas, une
présomption de causalité, susceptible de preuve contraire 177. Le doute
profite à la victime.
Ailleurs, le doute devrait profiter au défendeur. Il existe cependant des exceptions qu’illustrent les
accidents de chasse : plusieurs chasseurs font feu ensemble, un des plombs tirés blesse un passant
mais il est impossible de déterminer le fusil dont il provient. La jurisprudence admet une
responsabilité in solidum : chaque chasseur sera condamné au tout. Quoiqu’elle en évoque le régime
et réponde à une impossibilité probatoire, cette solution ne s’explique pas par une présomption visant
la recherche de la vérité ; elle serait peu rationnelle : un seul a commis le dommage. Il s’agit d’un
cas, exceptionnel, de responsabilité collective 178.

96. Bilan. – La théorie de la causalité est donc un instrument souple

entre les mains du juge. Généralement, l’action en responsabilité pour
faute voit s’appliquer l’équivalence des conditions et, à l’inverse,
l’action en responsabilité fondée sur le risque appelle la causalité
adéquate. Peut aussi être utilisée une troisième théorie, qui limite la
causalité au fait qui, dans la foule de ceux qui ont concouru à la
réalisation du dommage, a été le plus déterminant (causalité efficiente).
Cette situation n’est pas exclusive d’un contrôle de la Cour de cassation, plus ou moins
politique 179. Pour choisir la théorie qu’il appliquera, le juge est guidé par des considérations non
seulement logiques mais aussi utilitaristes (trouver une personne solvable à condamner sans
décourager l’initiative), et peut-être surtout par des considérations morales, tirées du comportement
de l’auteur de la faute comme de la victime et du type de dommage à réparer. La causalité devient la
variable d’ajustements à la responsabilité civile, permettant d’amplifier ou de cantonner les
préjudices réparables au fil des cas d’espèce. Une casuistitique impressionniste.

Nos 97-100 réservés.

SECTION III
SUITES DE LA RÉALISATION DU DOMMAGE

101. Dommages consécutifs. – Un dommage peut en entraîner

d’autres. Par exemple, un dommage est ressenti, par ricochet, par
d’autres personnes que la victime immédiate. Ou bien encore, l’atteinte
subie par la victime s’aggrave après l’accident. Le problème est de savoir
si le responsable du dommage initial doit répondre de toutes ses suites.
En principe, tout préjudice est réparable s’il est certain 180 et direct. Dans
la responsabilité contractuelle, s’ajoute la condition de prévisibilité 181.
L’exigence d’un préjudice direct répond à celle de la causalité : l’obligation de réparer est limitée
à ce qui a été causé par l’accident. Cependant, l’apparente clarté du mot ne doit pas faire illusion ; en
pratique, la qualification de préjudice direct est souvent plus déterminée par un sentiment d’équité
que par des critères rigoureux : l’équité est facilement subjective et affective. Ce qui explique les
incertitudes de la question.
Seront exposées trois hypothèses : le dommage par ricochet (I), les
prédispositions de la victime (II), l’aggravation du dommage (III).

I. — Dommage par ricochet

102. Victime immédiate et dommage réfléchi. – Il arrive que le

dommage éprouvé par une personne, habituellement dénommée victime
« médiate » ou « par ricochet », ne soit que la répercussion d’un
dommage corporel subi par une autre, qu’on appelle habituellement la
victime « immédiate » ou « principale ». Le préjudice par ricochet (dit
encore « préjudice réfléchi ») est réparable, ce qui multiplie les
créanciers d’indemnités, selon une tendance habituelle à la socialisation
des risques 182.
Le préjudice par ricochet constitue une des conséquences du
dommage éprouvé par la victime première. Dès lors, sa réparation
dépend de conditions presque identiques à celles auxquelles est soumise
la réparation du dommage principal, parce que ces deux questions sont
liées 183 : le préjudice par ricochet n’est réparable que dans la mesure où
celui éprouvé par la victime première l’est aussi 184. En d’autres termes, il
existe bien deux victimes, deux actions, mais un seul fait
dommageable 185. Il s’agit soit de préjudice moral, soit, plus rarement, de
préjudice pécuniaire. Dans les deux cas, les éléments de la discussion
sont les mêmes.
Souvent, le préjudice par ricochet est moral, spécialement la peine
qu’une personne éprouve à la suite de la perte ou de la souffrance
physique d’un être cher 186. Le préjudice économique par ricochet résulte
du fait que la victime immédiate interrompt les subsides qu’elle versait
ou la profession qu’elle exerçait.
1º) Le problème se pose d’abord en cas d’accident entraînant une perte de subsides : la victime
subvenait aux besoins d’une personne (membre de sa famille ou tiers), elle ne peut plus le faire à
cause de l’accident qui l’a frappée. La personne qui recevait les secours subit un préjudice par
répercussion de l’incapacité ou du décès de celle qui lui en versait. Ce préjudice par ricochet est
réparable en fonction de la chance qu’aurait eue le demandeur de continuer à recevoir des subsides,
ou d’autres avantages, si la victime immédiate avait vécu ou n’avait pas été frappée d’une incapacité
de travail 187. Mais l’obligation de l'héritier de payer les dettes du défunt ne constitue pas un
préjudice réparable, car il s’agit d’un effet légal de la succession 188 ; symétriquement, peu importe
que la victime par ricochet hérite du défunt et s’enrichisse 189. Il n’est pas nécessaire qu’existe un lien
de droit entre la victime par ricochet et la victime principale. Le principe a été posé en 1970 pour la
concubine 190, ensuite avec une portée générale 191.
2º) Les règles sont les mêmes à l’égard du préjudice éprouvé par un tiers à raison de
l’interruption de l’activité professionnelle de la victime immédiate, résultant d’un accident mortel
ou d’une incapacité 192, bien que parfois il soit décidé que ce genre de préjudice n’est pas réparable
au motif qu’il serait incertain 193.
Il eût été logique de qualifier tous ces dommages de préjudices indirects : la seule victime directe
de l’accident est la victime immédiate. Mais les tribunaux, suivant le mouvement général d’extension
de la responsabilité, ont trouvé équitable de les réparer, parce que le rapport de causalité ne leur a
pas paru trop lâche. Cependant, la réparation de ce genre de préjudice se constate presque
exclusivement lorsque le dommage immédiat est d’ordre corporel.
Le problème se pose dans les mêmes termes lorsqu’il s’agit de
l’aggravation du dommage subi par la victime immédiate en raison, soit
des prédispositions de la victime, soit des transformations du dommage.

Nos 103-106 réservés.

II. — Prédispositions de la victime

107. Indifférence. – Lorsque la victime avait une réceptivité

exceptionnelle au dommage en raison de son médiocre état de santé 194,
la jurisprudence fait une distinction. Ou bien, les aptitudes de
l’intéressé, notamment sa capacité de travail, n’étaient pas affectées par
cet état 195 : tout le préjudice doit être réparé sans qu’il soit tenu compte
de la prédisposition 196. Ou bien, sa capacité de travail était déjà réduite
par son état : seul le nouveau préjudice est réparable 197.
Plus généralement, le juge ne devrait pas tenir compte des
prédispositions de la personne ou de la chose ayant subi le dommage
pour en fixer l’assiette, mais il reste loisible au responsable de prouver
qu’une partie du préjudice dont la réparation est demandée sur cette
base préexistait ou allait inéluctablement se révéler indépendamment du
fait dommageable 198.

III. — Aggravation du dommage

108. Dommage nouveau. – Lorsque l’état de la victime s’est aggravé

après l’accident, il s’agit d’un dommage direct lorsque l’aggravation est
la suite du mal initial. Le refus de la victime de prendre les mesures
propres à éviter cette aggravation ne peut, spécialement en matière
d’accidents corporels, lui être imputé à faute et limiter, par là, son droit
à réparation 199. À l’égard des autres dommages, l’inertie de la victime
sera plus aisément jugée fautive 200.
Pour le reste, les difficultés apparaissent lorsque, entre l’accident et
l’aggravation du préjudice, un fait postérieur est intervenu.
L’aggravation constitue alors, semble-t-il, un dommage indirect,
puisqu’un fait a rompu la chaîne de causalité 201. La théorie de
l’équivalence des conditions conduirait à le tenir pour néanmoins
réparable 202.
Ce flou est regrettable car la prescription d’une action en réparation d’un dommage corporel ne
courant qu’à compter de sa manifestation ou de son aggravation (art. 2226), l’incertitude de la notion
place le responsable initial sous la menace perpétuelle d’une nouvelle action du chef de dommages
ultérieurs, plus ou moins susceptibles d’être conçus comme une aggravation du dommage initial 203.

Nos 109-115 réservés.

 CHAPITRE IV
IRRESPONSABILITÉS

116. Ambiguïtés de l’irresponsabilité. – Les causes

d’irresponsabilité civile 204 peuvent en général se ramener à l’absence
d’un des éléments constitutifs de la responsabilité : absence de fait
dommageable ou du lien de causalité, notamment force majeure 205.
Il en est d’autres dont la portée est plus étendue. Tantôt, elles sont des
circonstances justificatives du dommage (Section I), tantôt, elles
tiennent à l’attitude de la victime (Section II).

SECTION I
CIRCONSTANCES JUSTIFICATIVES

L’auteur du dommage n’est pas responsable quand il peut se prévaloir

d’un fait justificatif 206 : il a agi sur l’ordre de la loi, sur le
commandement de l’autorité légitime (§ 1) ou sous l’empire d’un état de
nécessité (§ 2) voire dans l’exercice d’un droit sauf s’il en a abusé (§ 3).

§ 1. ORDRE DE LA LOI ET COMMANDEMENT DE

L’AUTORITÉ LÉGITIME

117. Notion. – L’ordre et la permission de la loi et le commandement

de l’autorité légitime sont surtout connus comme des causes
d’exonération de la responsabilité pénale ; mais ils ont une portée
générale et excluent la responsabilité civile.
1º) L’ordre et la permission de la loi écartent la responsabilité
civile. C’est, par exemple, le cas du particulier qui procède à
l’arrestation de l’auteur d’un crime ou d’un délit flagrants, ce que la loi
pénale permet (C. pr. pén., art. 73 ; C. pén., art. 122-5, al. 1) 207.
2º) Il en est de même du commandement de l’autorité légitime
(C. pén., art. 122-2 et 122-7) 208, à une double condition. Il faut, d’une
part, un commandement : une autorisation n’empêche pas la
responsabilité ; par exemple, le fait que l’Administration autorise
l’installation d’un établissement polluant n’empêche pas les voisins
d’obtenir réparation de leur préjudice 209. Il faut, d’autre part, que le
commandement soit précis 210 ; il doit aussi être licite et provenir d’une
autorité légitime, ce qui n’était pas le cas des miliciens dénonçant des
patriotes pendant l’occupation allemande 211.
Une simple invitation à agir exprimée par l’autorité administrative en
vue du succès d’une politique publique ne peut caractériser un fait
justificatif en droit pénal, faute d’être contraignante. Mais, à l’égard de
la responsabilité civile, elle peut ôter son caractère fautif au
comportement de qui s’y est conformé 212. Les faits justificatifs civils
sont inspirés de ceux du droit pénal mais appréciés avec plus de
souplesse, en reflet de l’autonomie des fautes civile et pénale.

§ 2. ÉTAT DE NÉCESSITÉ

118. Casuistique. – L’état de nécessité relève aussi du droit pénal, où

il rend irresponsable l’auteur d’une infraction (C. pén., art. 122-7). Il a
des répercussions sur la responsabilité civile qu’il exclut
généralement 213, mais pas toujours ; la question a été très débattue en
doctrine, mais la jurisprudence est mince.
À partir de trois cas est énoncée une théorie générale.
1 Afin d’éviter de blesser un piéton, un automobiliste défonce la
devanture d’un magasin ; l’automobiliste n’est pas responsable, mais le
commerçant peut lui demander une indemnité sur le fondement de
laquelle on hésite (enrichissement sans cause, gestion d’affaires ?).
2 Afin de sauver sa vie, un chef de cordée sacrifie un membre de la
cordée ; il est responsable, car pour épargner sa vie, on ne doit pas
sacrifier celle d’autrui.
3 Afin d’éviter qu’un piéton soit happé par une automobile, je le tire
violemment et lui cause un dommage : je ne suis pas responsable.
Il y a donc état de nécessité, excluant la faute de l’auteur d’un dommage lorsque le seul moyen
d’échapper à un mal présent et certain 214 est d’en causer un moins grand. Selon les auteurs, la victime
devrait néanmoins être indemnisée. La bonne règle est celle du droit suisse, qui confère au juge un
pouvoir modérateur : « le juge détermine équitablement le montant de la réparation due par celui
qui porte atteinte aux biens d’autrui pour se préserver ou pour préserver un tiers d’un dommage
ou d’un danger imminent » (CO, art. 52, al. 2). Sur la légitime défense 215.

§ 3. USAGE ET ABUS D’UN DROIT

La règle est maintenant que l’exercice abusif d’un droit constitue une
faute (I) ; ce principe est à l’origine d’une autre règle aujourd’hui
distincte, la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage, qui
s’est complètement détachée de la faute (II).

I. — Règle générale

119. Plasticité de l’abus du droit. – Le principe est que lorsqu’une

personne exerce son droit, elle n’est pas responsable du dommage
qu’elle cause à autrui. Par exemple, l’exécution d’une décision de
justice exécutoire condamnant autrui, même si cette décision est
ultérieurement anéantie 216. Neminem laedit qui suo jure utitur : celui qui
use de son droit ne lèse personne. Peut-on en déduire que celui qui
exerce son droit jouit d’une sphère d’impunité ?
Dès la seconde moitié du XIXe siècle, les tribunaux ont décidé qu’il en était autrement lorsqu’il y
avait abus du droit, notion dont le législateur contemporain fait souvent application. Par exemple, la
loi a longtemps prévu que, pour le contrat de travail, le licenciement abusif engageait la
responsabilité de l’employeur ; elle va maintenant plus loin en obligeant l’employeur à mentionner
les motifs du licenciement 217.

120. Faute dans l’exercice d’un droit. – La jurisprudence a d’abord

appliqué la notion au droit de propriété. L’usage d’une propriété dans le
dessein exclusif de nuire à son voisin est source de responsabilité 218.
Puis la règle a joué contre des plaideurs acharnés dont l’action en
justice était animée par la mauvaise foi ou l’erreur grossière. Elle s’est
étendue aux droits contractuels : par exemple, le mandant a le droit de
révoquer ad nutum le mandataire, mais les tribunaux sanctionnent la
révocation intempestive faite sans motifs sérieux 219. Il est normal que
l’abus ait vocation à appréhender l’exercice de tous les droits s’il s’agit
de condamner le comportement indélicat, léger ou autrement fautif
adopté par le titulaire du droit en marge de son exercice. Le droit de
propriété consiste essentiellement à pouvoir exclure autrui de l’usage
d’une chose, il ne permet en rien d’adopter un comportement
malveillant : j’ai un droit de propriété sur une pierre, mais il ne justifie
pas que je la lance sur autrui.
L’abus peut être envisagé sous un angle autre que la responsabilité civile. Il vise alors non à
justifier une indemnisation mais à priver le droit exercé des effets que la loi lui attache. Il ne s’agit
plus de juger la qualité du comportement adopté par le titulaire du droit mais de s’interroger sur ses
limites : le droit pouvait-il s’appliquer au cas dans lequel il a été invoqué ? Certains droits ont leur
étendue restreinte par leur définition ou par ce que commande leur ratio legis, notamment en matière
contractuelle (droit d’agrément, de modification du contrat, de rupture anticipée, etc.) 220. Lorsque ces
restrictions sont explicites, les choses sont simples : l’exercice du droit au-delà de ses frontières est
inefficace ; la notion d’abus intervient pour faire respecter les limitations demeurées implicites 221.
La question se pose peu à l’égard des principaux droits subjectifs ou des libertés car leur exercice
n’est pas subordonné à la poursuite de finalités prédéterminées.

121. Seuil de l’abus. – Dans une première vue, la faute qu’est l’abus
apparaît dans deux hypothèses. Ou bien, l’intention de nuire, ce que
traduit le langage populaire quand il dit : « il y a de l’abus » ; ou bien,
l’excès, ce que traduit aussi le langage populaire quand il dit : « trop
c’est trop » 222. En précisant davantage, on voit que le seuil de cette faute
change selon la matière dans laquelle elle s’applique.
Dans l’abus du droit d’agir en justice ou de résister à une demande ou d’exercer une voie de
recours, il faut une faute intentionnelle ou caractérisée 223, car la liberté d’accès à la justice doit être
ouverte très largement. Dans d’autres cas, la légèreté blâmable suffit (par exemple, la révocation
abusive du mandat). Dans le même esprit, la liberté de la presse et ses abus font l’objet d’une
législation spéciale, prévoyant les conditions très étroites dans lesquelles la diffamation et l’injure
peuvent être sanctionnées (L. 29 juill. 1881, art. 29 et 34). La Cour de cassation décide, renversant
une jurisprudence antérieure, que ces dispositions excluent l’application de l’article 1240 (anc.
art. 1382) 224. Celui-ci conserve cependant un domaine résiduel quand l’abus de la liberté
d’expression ne constitue ni une injure ni une diffamation, notions de nature pénale qui doivent être
étroitement entendues 225. Enfin, il existe des droits qui ne sont pas susceptibles d’abus, les droits
discrétionnaires 226, de moins en moins nombreux ; par exemple, celui qu’ont les parents d’autoriser
ou de refuser le mariage d’un enfant mineur ; ou de défendre sa propriété contre l’intrusion
d’autrui 227, de révoquer un testament 228, voire de refuser de contracter 229. La jurisprudence
contemporaine fait reculer les droits discrétionnaires, en se référant à des notions comme la mauvaise
foi d’un contractant, ses procédés vexatoires ou ses promesses fallacieuses : autant « d’abus par
déloyauté » 230.

122. Sanction. – Quand l’abus ne constitue qu’un comportement fautif, en marge de l’exercice
d’un droit, sa sanction laisse intact le droit exercé : le mal à redresser n’est pas l’exercice du droit
mais la manière dont on l’a exercé. Ainsi, un dirigeant révoqué dans des circonstances vexatoires ne
peut être réintégré, mais peut obtenir réparation du préjudice moral et de réputation subi. C’est aussi
pourquoi, dans la rupture abusive des pourparlers, la perte des gains attendus du contrat n’est pas
réparable 231.

II. — Troubles anormaux de voisinage

123. Responsabilité autonome. – De l’abus des droits, un rameau s’est détaché, la théorie des
troubles anormaux de voisinage, qui a pris une importance croissante. Elle est autonome,
indépendante de la responsabilité fondée sur la faute, le fait d’autrui ou des choses et même de l’abus
des droits 232 ou des dommages causés à l’environnement 233.
Il est inévitable de causer des troubles à son voisin et chacun a l’obligation d’en supporter les
inconvénients normaux, sans pouvoir en être indemnisé. Mais le préjudice résultant du trouble
anormal 234, parce qu’excessif, doit être réparé, même s’il est commis sans faute : la responsabilité
est objective 235 ce qui explique que ce soit le propriétaire présent qui en soit tenu, même si les
troubles ont leur origine dans des initiatives imputables au propriétaire précédent 236. Si une faute est
établie, l’exigence du caractère excessif du dommage est écartée 237. L’existence du trouble comme sa
gravité sont, en principe, considérés comme une question de fait, abandonnée à l’appréciation
souveraine des juges du fond 238. Toutefois, il faut que le dommage ait un caractère continu ou
répétitif 239, ce qui exclut les troubles accidentels ou instantanés, tels que la communication
d’incendie 240. Le caractère anormal du trouble tient à son importance, par exemple la dépréciation
subie par l’immeuble 241, largement comprise en cas d’atteinte à l’environnement 242 et même la
simple exposition à un risque peut suffire 243. Alors, comme il s’agit de neutraliser un dommage plus
que d’indemniser ses suites 244, la réparation en nature ou la cessation de l’illicite est plus
adéquate 245.

124. Locataire et entrepreneur. – Lorsque le trouble du voisinage

provient de l’activité d’un locataire ou d’un entrepreneur, la victime peut
en demander la réparation au propriétaire des lieux 246, au locataire 247, à
l’entrepreneur 248 ou solidairement aux uns et aux autres 249.

125. Causes d’exonération. – Conformément au droit commun, la

faute de la victime exonère de sa responsabilité, partiellement ou
totalement, l’auteur du trouble 250 si cette activité est licite. Est aussi une
cause d’exonération le fait que la victime se soit installée dans une zone
où le trouble existait déjà du fait d’une « activité agricole, industrielle,
artisanale, commerciale ou aéronautique » ; à cet égard, la loi (CCH,
art. L. 112-16, L. 4 juill. 1980) a consacré la théorie de la
« préoccupation » que la Cour de cassation avait au contraire
condamnée ; la jurisprudence interprète restrictivement cette
immunité 251, qui, bien entendu, ne couvre pas les troubles illicites 252.

126. Sanctions. – En général, le droit commun de la responsabilité

détermine la manière de réparer les inconvénients anormaux de
voisinage. Le juge a un grand pouvoir en la matière ; par exemple, ce
qu’il fait le plus souvent, il peut accorder des dommages-intérêts afin de
réparer le dommage 253. Il peut aussi ordonner la suppression du
trouble 254, par exemple en enjoignant d’accomplir des travaux
d’amélioration ; mais il doit ordonner la destruction des bâtiments
litigieux quand deux conditions sont réunies : un préjudice anormal et
une contravention à la loi 255.
La question se pose surtout pour les nuisances causées par les établissements dangereux,
insalubres ou incommodes, dont l’activité doit être autorisée par l’administration (L. 19 juill. 1976).
La séparation des pouvoirs empêche le juge judiciaire d’interdire une activité, même préjudiciable
aux voisins, que l’Administration a autorisée 256 ; mais il peut ordonner des travaux d’aménagement et
la fermeture provisoire de l’établissement jusqu’à l’achèvement de ces travaux 257 ; si le préjudice
persiste, il est réparé par des dommages-intérêts. En outre, le juge administratif peut annuler
l’autorisation administrative si elle est irrégulière.
Les écologistes trouvent insuffisantes ces règles 258.

SECTION II
ATTITUDE DE LA VICTIME

L’attitude de la victime a des conséquences sur la responsabilité

chaque fois qu’elle explique le comportement du défendeur, c’est-à-dire
la personne que la victime prétend responsable. Il en est ainsi en cas de
légitime défense (§ 1), de faute ou de fait de la victime (§ 2) ou de
consentement de la victime (§ 3).

§ 1. LÉGITIME DÉFENSE

127. Principe général. – La légitime défense, comme l’ordre de la loi

ou l’état de nécessité, est une institution du droit pénal qui permet de
justifier l’infraction (C. pén., art. 122-5 et 122-6). Il en est de même du
droit de réponse, prévu par la législation sur la presse (L. 29 juill. 1881,
art. 13) 259. Ce ne sont là que des expressions particulières d’un principe
général dont il peut être fait application en toute matière : on n’est pas
responsable du dommage que l’on cause pour la défense de sa personne
ou de ses biens 260.
Deux conditions sont requises pour que la défense soit légitime : que l’attaque ait été injuste et
que la défense ait été proportionnelle à l’attaque ; sinon, il y aurait abus de légitime défense et la
responsabilité réapparaîtrait. Ainsi l’autodéfense qui se développe avec l’insécurité demeure
prohibée ; mais puisqu’il existe une faute de la « victime », il y a partage de responsabilité ; la
responsabilité majeure pèse sur l’auteur de l’infraction initiale, le fait le plus répréhensible 261.
 § 2. FAUTE DE LA VICTIME 262

128. Partage de responsabilité. – Le principe est que la faute de la

victime, si elle a partiellement causé le dommage, entraîne un partage de
responsabilité et donc l’exonération partielle de l’auteur du dommage
sans qu’il y ait à distinguer entre la responsabilité du fait personnel et
celle du fait des choses 263. La règle vaut tout autant pour la
responsabilité contractuelle 264.
Dans le transport de personnes, la faute de la victime peut aussi
limiter la réparation de son dommage corporel 265. Le principe a
cependant sensiblement reculé. En matière ferroviaire, il a été écarté si
la responsabilité est contractuelle 266, mais il se maintient si la victime
n’était pas ou plus bénéficiaire d’un titre de transport 267. Les autres
transports terrestres sont régis par des lois spéciales, réduisant à peu de
chose les effets résultant de la faute de la victime 268.

129. Exonération de l’auteur du dommage. – Lorsque le fait –

fautif et non fautif – a été la cause exclusive du dommage – parce que,
par exemple, il constituait une force majeure –, le défendeur – qui avait
été assigné comme étant l’auteur du dommage – est entièrement exonéré,
parce que le rapport de causalité est brisé à son égard.

130. Droit pénal. – Lorsque l’auteur du dommage a commis une

infraction, l’effet de la faute de la victime est dominé par une politique
criminelle, tendant à ce que le délinquant ne conserve aucun profit de
son infraction. Ainsi, en cas d’atteinte aux biens, il a longtemps été de
règle que la faute de la victime n’allégeait pas la responsabilité du
coupable lorsqu’il s’était enrichi de l’infraction (vol, escroquerie, abus
de confiance, émission de chèque sans provision). Désormais, la Cour
de cassation décide que les juges du fond déterminent souverainement
les conséquences de cette faute 269.
 § 3. CONSENTEMENT DE LA VICTIME

Le consentement de la victime se manifeste de manières diverses et

produit des effets variés. Parfois, la victime consent au dommage ;
parfois, sans consentir au dommage, elle accepte de courir certains
risques générateurs du dommage. C’est-à-dire qu’il y a acceptation,
tantôt du dommage (I), tantôt des risques (II).

I. — Acceptation du dommage

131. Volenti non fit injuria. – En droit pénal, sauf exceptions (vol,
viol, séquestration), le consentement de la victime est sans effets sur
l’infraction. Au contraire, en droit civil, le principe est que l’obligation
de réparer disparaît quand la victime a consenti au dommage : volenti
non fit injuria (à celui qui consent, on ne fait pas de tort) 270. Mais la
règle suppose que l’intérêt en jeu soit disponible pour la victime, ce qui
amène à distinguer dommage pécuniaire et dommage corporel.
1º) Lorsqu’il s’agit d’un dommage pécuniaire, la victime perd ses
droits en consentant au dommage, parce que, pouvant renoncer
directement à ses droits, elle peut aussi le faire indirectement, à la
condition bien sûr qu’il y ait eu véritablement consentement, c’est-à-dire
que sa volonté ait été réelle et consciente 271.
2º) Au contraire, s’il s’agit d’un dommage corporel, l’efficacité du
consentement est restreinte et dépend des intérêts en cause. L’atteinte à
l’intégrité corporelle d’une personne n’est justifiée par son
consentement que lorsque s’y ajoute un intérêt particulier (ex. : l’acte
chirurgical) ou général (ex. : la transfusion sanguine). Dans le cas
contraire, le consentement de la victime ne supprime pas la
responsabilité ; par exemple, dans le duel, la participation commune et
volontaire des deux parties ne retire pas à l’acte son caractère fautif ; de
même, le consentement d’une personne à sa propre mort.
L’acceptation du dommage ne doit pas être confondue avec
l’acceptation des risques.

II. — Acceptation des risques

Il arrive que la victime, sans consentir au dommage lui-même, accepte

de courir certains risques. Pendant longtemps, la jurisprudence en avait
déduit quelques conséquences, plus ou moins fortes selon qu’était en
cause la réalisation d’un risque normal ou anormal.
132. Risques normaux. – L’acceptation des risques normaux dans une activité est neutre pour la
victime qui les a courus : son droit à réparation n’en devrait pas être affecté. En matière sportive,
cependant, la jurisprudence a longtemps estimé que l’acceptation de ces risques valait renonciation
aux textes fondant une responsabilité de plein droit en droit commun, spécialement à l’article 1384,
alinéa 1 (auj. art. 1242, al. 1). En 2011, elle a opéré un revirement et jugé que la victime pouvait
invoquer cette disposition, malgré son acceptation des risques 272. Ce revirement s’applique
principalement à la réparation des dommages corporels et des dommages causés aux tiers, notamment
les spectateurs. La loi en a restreint la portée pour le reste, en disposant que les dommages matériels
causés entre sportifs, par exemple dans les sports mécaniques, ne pouvaient pas être réparés sur le
fondement de l’article 1242 alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1) (C. sport, art. L. 321-3-1) 273. Hors la
responsabilité de plein droit, il faut distinguer la matière délictuelle et les relations contractuelles.
1º) En matière délictuelle, l’acceptation des risques contribue à repousser le seuil de la faute. Le
domaine sportif l’a longtemps illustré, où la participation à une compétition comporte nécessairement
une part de danger, même si les règles du jeu sont respectées ; dès lors, la victime lorsqu’elle est un
autre sportif ne peut se plaindre de tout geste dommageable : il faut une violation caractérisée de la
règle du jeu. Il serait logique que l’acceptation des risques continue à remplir ce rôle qu’elle assume
communément dans les droits européens 274 : s’il est en général fautif de frapper un tiers, ce ne l’est
pas lorsque la victime a reçu le coup au cours du match de boxe qu’elle disputait, si le geste a été
régulier 275.
2º) Lorsqu’il y a contrat, l’idée d’acceptation des risques joue aussi un rôle diffus. En effet,
l’étendue des obligations et la responsabilité découlant de leur inexécution y sont déterminées par la
volonté des parties. Par suite les risques assumés par le créancier limitent les obligations du débiteur
si les parties sont libres d’en modeler le contenu. Les risques qu’accepte de courir le créancier
restent ainsi à sa charge et le débiteur ne doit pas répondre de leur réalisation 276.

133. Risques anormaux. – Lorsque la victime accepte de courir un risque anormal, la

jurisprudence décide qu’il y a partage de responsabilités, parce qu’existe une faute commune : elle a
commis la faute d’avoir accepté ces risques. L’acceptation d’un risque anormal ne se présume pas 277.

Nos 134-148 réservés.

 TITRE II
RESPONSABILITÉS COMPLEXES

Un dommage se réalise toujours à la suite d’un concours de faits

multiples et d’un enchaînement de circonstances. La réparation à
laquelle il peut donner lieu est soit une responsabilité du fait personnel,
soit une responsabilité complexe.
Lorsque le dommage provient d’un fait personnel à son auteur, les
règles générales exposées dans le titre précédent suffisent. Au contraire,
lorsque le dommage résulte de l’intervention d’un élément intermédiaire
qui obéit plus ou moins à celui qui le dirige (un enfant, une
automobile), la responsabilité devient complexe et se détache plus ou
moins de la faute.
L’intermédiaire peut être, soit une autre personne, soit une chose animée ou inanimée. Il existe
donc des types spéciaux de responsabilité selon la nature de l’intermédiaire : responsabilités du fait
d’autrui (Chapitre I) et du fait des choses (Chapitre II) ; d’autres difficultés apparaissent lorsque le
dommage est causé par un acte collectif (Chapitre III).
 CHAPITRE I
RESPONSABILITÉS DU FAIT D’AUTRUI

SECTION I
RÈGLE GÉNÉRALE

149. Évolution : des règles spéciales à un principe général. –

L’article 1242 (anc. art. 1384) ne prévoit la responsabilité du fait
d’autrui que dans plusieurs cas particuliers ; en 1991, la Cour de
cassation a tiré de son premier alinéa un principe général de
responsabilité fondé sur la garde d’autrui 278, comme elle l’avait fait un
siècle plus tôt pour les choses 279.
1o) L’article 1242 (anc. art. 1384) institue dans ses alinéas successifs
diverses responsabilités spéciales. D’une part, lorsque le dommage est
causé par un mineur ou un jeune majeur : sont instituées la
responsabilité des parents du fait de leurs enfants et celle des artisans du
fait de leurs apprentis, situations que l’on doit rapprocher de la
responsabilité des accidents scolaires. D’autre part, lorsque le dommage
est causé par une personne subordonnée à une autre ; sont ainsi
responsables les commettants du fait de leurs préposés.
2o) Depuis l’arrêt Blieck (1991), ces responsabilités civiles du fait
d’autrui ne sont plus limitatives ; désormais, existe une règle générale :
toute personne ayant le pouvoir permanent 280 d’organiser, de diriger et
de contrôler l’activité d’autrui répond des dommages que celui-ci a
causés 281. Le « répondant » ne peut s’exonérer en démontrant son
absence de faute 282 ; sont seuls exonératoires la force majeure, le fait
d’un tiers ou la faute de la victime (tous trois rarement établis).
Cette jurisprudence concerne deux grandes séries d’hypothèses :
1) La responsabilité du gardien d’un mineur est engagée sur le modèle
de la responsabilité encourue par les détenteurs de l’autorité parentale
(art. 1242, al. 4, anc. art. 1384, al. 4). Il peut s’agir : du tuteur d’un
mineur car il a, de jure, sur sa personne une autorité analogue à celle des
parents 283 ; de l’établissement qui a pris la charge d’un handicapé ou
d’un mineur en danger 284 même si l’enfant habite chez ses parents 285, ou
vit dans une famille d’accueil 286, car c’est celui qui est titulaire, par
l’effet de la loi ou d’une décision judiciaire 287, de la garde du mineur qui
doit répondre des agissements de ce dernier 288.
Dans ces cas, la responsabilité de celui qui a autorité est indépendante de la responsabilité
personnelle de celui qui a causé le dommage. Autrement dit, la responsabilité du fait d’autrui fondée
sur l’article 1242, al. 1 (anc. art. 1384, al. 1) n'est pas ici indirecte ; elle découle du simple fait
causal de celui dont on doit répondre 289. Le modèle est bien celui de l’article 1242, alinéa 4 (anc.
art. 1384, al. 4).
2) La responsabilité de l’organisateur d’une activité collective est
aussi une responsabilité du fait d'autrui. Sont ainsi responsables : une
association sportive du fait de ses membres 290, une association de
majorettes du fait des dommages qu’elles ont causés 291.
Dans ces cas, la responsabilité suppose que celui dont on doit répondre ait commis une faute. Le
principe est net pour les associations sportives 292 mais peut être plus général. Le modèle est celui de
l’article 1242, alinéa 5 (anc. art. 1384, al. 5).
La jurisprudence Blieck semble s’arrêter à ces hypothèses ; d’autres,
pourtant analogues, s’en trouvent exemptées pour des motifs
d’opportunité 293. En outre, elle s’efface si la situation relève d’un
contrat 294 ou d’un cas spécial de responsabilité du fait d’autrui 295 ; elle
ne s’applique pas non plus aux grands-parents 296, dont la responsabilité
en tant que « gardiens » suppose donc la démonstration d’une faute de
surveillance 297 ; et pas davantage, semble-t-il, au tuteur ou à
l’administrateur légal d’un majeur handicapé, parce qu'ils n'ont pas le
pouvoir de le surveiller et d’organiser ses conditions de vie 298.
Le principe général de responsabilité fait d’autrui découvert dans
l’article 1242, alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1) paraît avoir été inspiré par
deux types spéciaux de responsabilité du fait d’autrui expressément
prévus par la loi : celle des parents, artisans et instituteurs (section II) et
celle des commettants (section III).

SECTION II
RESPONSABILITÉ DES PARENTS, ARTISANS ET INSTITUTEURS

Les parents répondent du fait de leurs enfants (§ 1), les artisans des
fautes de leurs apprentis (§ 2) et, dans une certaine mesure, les
instituteurs de leurs élèves (§ 3). Autrefois homogènes, car ils étaient les
reflets d’une charge analogue d’éducation et de surveillance, ces trois
cas de responsabilité se sont tellement transformés qu’ils ne répondent
plus à une logique commune.

§ 1. RESPONSABILITÉ DES PARENTS

150. Fondements. – Jusqu’aux années 1950, le fondement de la responsabilité des parents du fait
de leurs enfants prévue par l’article 1384, alinéa 4 (auj. art. 1242, al. 4), ne suscitait à aucune
incertitude : il était une présomption de faute. Le raisonnement était le suivant. La loi présume que les
parents n’ont pas suffisamment surveillé (culpa in vigilando) ou ont mal éduqué leurs enfants mineurs
qui causent des dommages à autrui. L’idée est devenue peu compatible avec les mœurs de la société
permissive contemporaine qui ont porté un coup sévère à l’autorité des parents sur leurs enfants
adolescents.
Aussi, plusieurs autres justifications ont-elles été suggérées par la doctrine 299. Les unes ont
proposé une distinction. Quand il s’agit de jeunes enfants, êtres dangereux, qui ont une remarquable
aptitude à causer un dommage, les parents devraient être tenus de garantir les victimes, sans pouvoir
démontrer leur absence de faute. Quand il s’agit de grands adolescents, qui, en fait, seraient, dit-on,
indépendants de leurs parents, ceux-ci ne seraient responsables que si leur faute d’éducation ou de
surveillance avait été prouvée. D’autres ont envisagé une solution plus radicale : la responsabilité
des parents devrait être une garantie, fondée sur l’idée de solidarité familiale 300. D’autres, enfin,
souhaitent que la responsabilité parentale soit à l’avenir fondée sur le lien de filiation et non sur
l’autorité 301.
Le Code Napoléon prévoyait que « le père et la mère après le décès du père, sont responsables,
etc. ». La loi du 4 juin 1970 a simplement ajouté que le père et la mère sont solidairement
responsables si, du moins, ils exercent en commun l’autorité parentale (L. 4 mars 2002). Par un arrêt
Bertrand, du 19 février 1997, la jurisprudence a transformé l’économie de cette responsabilité en en
faisant une responsabilité de plein droit, indépendante de toute présomption de faute 302. Par un arrêt
Levert, du 10 mai 2001, elle en a accru la sévérité en précisant que les parents répondaient de tout
fait dommageable de l’enfant, même non fautif 303.
Les conditions (I) de cette responsabilité, comme ses effets (II),
montrent qu’elle est désormais la conséquence d’un rapport d’autorité :
celui qui est juridiquement détenteur de l’autorité sur l’enfant en
répond 304.

I. — Conditions

151. Quatre conditions. – Quatre conditions doivent être réunies

pour que la responsabilité des parents soit engagée du fait de leurs
enfants : des parents, une autorité parentale, un fait dommageable du
mineur, et une communauté d’habitation.
Il faut qu’il s’agisse de parents 305, titulaires de l’autorité
parentale 306, et que le mineur ait commis un fait, fautif ou non 307, qui
ait été la cause du dommage 308.
Théoriquement, les parents devraient avoir avec l’enfant une
communauté d’habitation. Cette condition est devenue secondaire
depuis que la responsabilité du fait de l’enfant joue de plein droit et
découle d’une autorité de droit sur lui 309. Ainsi, la cohabitation est-elle
constatée même si l’enfant est... interne dans un établissement
scolaire 310... en vacances dans un établissement lointain 311... hébergé
dans un centre médical 312, même s’il n’a en fait jamais vécu chez ses
parents 313, surtout si son absence est illégitime 314. Toutefois, cette
condition conserve un intérêt décisif quand, suite par exemple à un
divorce, les parents partagent l’autorité parentale mais que la résidence
habituelle de l’enfant n’est fixée que chez l’un d’eux ; ce dernier est
alors le seul à en répondre de plein droit 315.

II. — Effets
 152. Responsabilité de plein droit. – Lorsque ces conditions sont
réunies, les parents sont responsables du dommage causé par leur
enfant. La loi prévoit même qu’ils sont solidairement responsables,
c’est-à-dire que chacun est responsable pour le tout 316. Cette
responsabilité disparaît s’ils démontrent « qu’ils n’ont pu empêcher le
fait qui donne lieu à cette responsabilité » (art. 1242, al. 7, anc.
art. 1384, al. 7). La jurisprudence interprète restrictivement ce texte ; les
parents sont responsables de plein droit sauf s’ils démontrent la force
majeure ou la faute de victime 317. Ce qui est conforme aux idées de
garantie, fondées sur la solidarité familiale ou, plus largement, sur la
qualité juridique « d’ayant autorité » : curieusement, la responsabilité
des parents du fait de leurs enfants ressemble à celle du gardien du fait
des choses 318, d’autant qu’il n’est même pas nécessaire que le fait de
l’enfant soit fautif ni même générateur d’une responsabilité en sa
personne (garde) 319 : il suffit qu’il soit causal, comme le fait de la chose.
En cas de séparation ou de divorce, le parent qui accueille l’enfant en vertu d’un droit
d’hébergement n’en répond pas de plein droit. Sa responsabilité suppose une faute de sa part, par
exemple un défaut de surveillance 320.

§ 2. RESPONSABILITÉ DES ARTISANS

153. Présomption de faute. – La responsabilité des artisans du fait

de leurs apprentis (art. 1242, al. 6 et 7, anc. art. 1384, al. 6 et 7)
complète celle des parents du fait de leurs enfants ; elle a été conçue à
une époque où l’apprenti était un mineur quittant le foyer familial pour
vivre chez un maître artisan qui, l’accueillant et le logeant en sa maison,
le formait à un métier et lui était un nouveau père. Lorsque les artisans
exercent sur un apprenti l’autorité, l’éducation et la surveillance, ils
répondent de son fait dommageable, comme l’auraient fait les parents.
Cette responsabilité a le même régime, que celle qu’avaient les parents
avant le revirement de 1997. Au contraire, leur responsabilité est
différente de celle qui pèse sur les commettants du fait de leurs
préposés, ce qui se justifie mal pour les apprentis majeurs. La loi est
devenue anachronique 321.
Afin de soumettre l’apprenti au même régime de responsabilité que le préposé et non à celui de
l’élève, certains souhaitent l’abrogation de la règle pour deux raisons : l’apprenti est
sociologiquement plus proche du salarié que de l’élève, et surtout, il est injuste que la condition de la
victime diffère selon que le dommage est causé par un apprenti ou par un salarié.
Le Code Napoléon avait conçu de la même manière la responsabilité de l’instituteur du fait de ses
élèves, qui exerce aussi sur eux autorité, éducation et surveillance. Ce régime a profondément
changé : il n’a plus seulement pour objet la responsabilité du fait des élèves mais aussi la réparation
des dommages causés aux élèves.

§ 3. RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ACCIDENTS

SCOLAIRES

154. Évolution. – L’évolution de la responsabilité du fait des accidents scolaires a connu quatre
étapes législatives ; peut-être une nouvelle va-t-elle apparaître, en raison de l’actuel conflit entre
l’école et les parents.
Selon le Code Napoléon, la responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves était la même
que celles des parents et des artisans : lorsqu’un élève avait causé un dommage, la loi posait une
présomption de faute, qui pouvait être combattue, à l’encontre de l’instituteur qui le surveillait. Cette
responsabilité était lourde. À la suite du suicide de l’instituteur Leblanc, ruiné par la responsabilité
qui pesa sur lui, une loi de 1899 substitua la responsabilité de l’État à celle des membres de
l’instruction publique : la présomption de faute subsistait, mais la victime ne pouvait l’invoquer que
contre l’État. La loi du 5 avril 1937 (C. éduc., art. L. 911-4) a de nouveau modifié le système. Est
visé désormais tout dommage causé par l’élève ou à l’élève ; en outre, la présomption de faute est
supprimée (art. 1242, al. 8, anc. art. 1384, al. 8) ; mais la loi maintient la distinction entre membres
de l’enseignement privé et ceux de l’enseignement public.
1º) Dans les établissements d’enseignement privé n’ayant pas conclu de contrat d’association
avec l’État, leurs membres sont soumis au droit commun, c’est-à-dire la responsabilité du fait
personnel. Ils ne sont alors responsables que de leur faute, que la victime doit prouver. Dans les
établissements privés ayant conclu un contrat d’association avec l’État, la responsabilité du fait des
accidents scolaires a le même régime que dans les établissements publics (Décr. 22 avr. 1960,
art. 10).
2º) Si le dommage est survenu alors que l’élève est dans un établissement public, la victime
devra démontrer la faute de l’instituteur mais ne pourra poursuivre que l’État, l’action étant pourtant
déférée aux tribunaux judiciaires. La responsabilité pécuniaire de l’État est substituée à celle de son
agent, même en cas de faute pénalement qualifiée. L’État peut exercer un recours contre l’instituteur
qui a commis une faute caractérisée (la faute « détachable ») ; en pratique, il ne le fait jamais.
Ce régime est boiteux ; la nécessité de prouver la faute de l’instituteur limite les possibilités
d’indemnisation et contraste avec les autres responsabilités du fait d’un mineur : l’État s’octroie une
protection qu’il refuse aux autres, alors que ces actions en responsabilité sont fréquemment exercées.
La jurisprudence interprète largement ces textes 322 ; spécialement, les notions d’instituteur et de
faute.

155. 1º) Instituteur. – Au sens de ces textes, l’instituteur est tout

éducateur tenu de surveiller des élèves : les deux notions d’éducation et
de surveillance sont comprises extensivement. Sont ainsi
« instituteurs », non seulement les membres de l’enseignement primaire
et du secondaire, mais aussi ceux du supérieur lorsqu’ils ont une
obligation particulière de surveillance 323, ce qui traduit l’évolution
contemporaine de l’enseignement supérieur tendant progressivement à la
primarisation. Non seulement ceux qui enseignent, mais aussi ceux qui
participent indirectement à l’éducation : personnels d’éducation,
d’intendance et de surveillance. Non seulement l’enseignement, mais
aussi les activités « périscolaires » (sports 324, rééducation, garderies,
colonies de vacances 325, transports scolaires) si elles sont organisées
sous l’autorité de l’Administration.
Les agents de l’éducation surveillée n’ont pas la qualité de membre de l’enseignement public ; la
responsabilité de l’État est engagée pour les dommages survenus aux ou par les enfants soumis à la
garde de l’éducation surveillée, mais le contentieux relève des juridictions administratives 326.

156. 2º) Faute. – Certains arrêts admettent facilement la preuve de

cette faute 327. Mais elle doit être prouvée ; la faute n’est pas présumée
du seul fait qu’un accident est survenu 328 ; de même, elle ne résulte pas
du seul fait que l’instituteur était gardien de la chose ayant causé
l’accident à l’élève 329. Avec la crise morale contemporaine, il est difficile
de savoir ce qu’est une faute d’éducation. Certains arrêts sont
laxistes 330, d’autres moins 331, ce qui montre combien est relative la
liberté éducative d’aujourd’hui. Tout dépend de l’âge des élèves et des
circonstances.
La démonstration de la faute de l’établissement et non plus de l’instituteur, met aussi en cause la
responsabilité de l’État, mais de manière différente. Non par substitution à celle de l’instituteur, mais
directement, en raison du défaut d’organisation du service public d’enseignement, contentieux qui
relève des juridictions administratives 332. La distinction entre la faute de l’« instituteur » et le défaut
d’organisation de l’établissement n’est guère opportune et beaucoup de plaideurs s’y fourvoient 333.

SECTION III
RESPONSABILITÉ DES COMMETTANTS

157. Première vue. – Deux exemples, faisant abstraction de la loi de

1985 sur les accidents de la circulation, permettront d’avoir une
première vue de la question. 1o) Un chauffeur de taxi renverse un
piéton ; le client n’est pas responsable, car il n’est pas le commettant du
chauffeur. 2o) Une automobile conduite par un chauffeur de maître
renverse un piéton ; le maître est responsable, car il est le commettant du
chauffeur.
Ces solutions sont fondées sur l’article 1242, alinéa 5 (anc. art. 1384,
al. 5), aux termes duquel les commettants sont responsables du
dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les
ont employés 334. Cette responsabilité du fait d’autrui est objective ; le
commettant ne peut s’en décharger en démontrant qu’il n’a pas commis
de faute (v. art. 1242, al. 7 (anc. art. 1384, al. 7), a contrario).
La responsabilité du commettant est donc lourde en raison de son
fondement (§ 1), de ses conditions (§ 2) et de ses effets (§ 3).

§ 1. FONDEMENT

158. Faute, risque ou garantie ? – 1º) Classiquement, on expliquait jadis cette responsabilité par
une faute du commettant, soit qu’il avait mal choisi son préposé (culpa in eligendo), soit qu’il
l’avait mal surveillé (culpa in vigilando). Cette explication était convenable dans une société moins
nombreuse et moins agitée que la nôtre ; elle est aujourd’hui rejetée, notamment parce que la
présomption de faute est irréfragable, n’exprimant donc pas une règle de preuve mais une règle de
fond.
 2º) Aussi, les partisans de la théorie du risque y ont-ils vu une consécration de leurs idées, plus
admissible ici qu’ailleurs puisqu’une faute du préposé est nécessaire pour engager la responsabilité
du commettant : le risque n’intervient pas afin de créer une responsabilité, mais pour désigner un
responsable : le commettant est responsable parce qu’il profite de l’activité du préposé (théorie du
risque-profit), ou qu’il exerce une autorité (théorie du risque-autorité) ; c’est le moyen de mettre à la
charge des entreprises les risques qu’elles créent par les préposés agissant pour leur compte. Pendant
longtemps, ce fondement n’a pas été jugé satisfaisant ; notamment, il n’expliquait pas, entre autres
choses, pourquoi le commettant pouvait exercer un recours contre le préposé ; maintenant que ce
recours est abandonné sauf en cas de faute personnelle 335, l’explication devient raisonnable.
3º) Rattacher la responsabilité du commettant à une obligation de garantie relève d’une
conception plus moderne 336. La loi a voulu offrir à la victime un responsable accessoire au
responsable principal, plus sûrement solvable. C’est l’opinion à laquelle se réfère la Cour de
cassation quand le préposé a commis une infraction 337.

§ 2. CONDITIONS

Afin que la responsabilité du commettant soit engagée par le fait du

préposé, deux types de conditions doivent être réunis : qu’il s’agisse
d’un commettant (I) ; que le préposé ait commis un fait dommageable
engageant sa propre responsabilité et se rattachant au rapport de
préposition (II).

I. — Définition du commettant

Le fondement qui peut être donné à la responsabilité de

l’article 1242, alinéa 5 (anc. art. 1384, al. 5), exerce une influence sur la
définition du commettant. Après en avoir cherché le critère, on en
montrera les variétés.
159. 1º) Critère. – Selon la théorie classique, l’élément caractéristique de la notion était le libre
choix du préposé par le commettant. Après l’avoir admise, la jurisprudence a écarté cette condition
et décidé qu’une personne pouvait être responsable de ceux qui travaillaient sous ses ordres, même si
elle ne les avait pas choisis 338.
L’élément déterminant que retient la jurisprudence est l’autorité du commettant, ou, en d’autres
termes, la subordination du préposé 339. Le commettant est celui qui a le pouvoir de donner des
instructions à une autre personne sur la manière d’exercer une mission au moment où le fait
dommageable s’est produit 340. L’influence de la théorie du « risque-autorité » est ici apparente. Mais,
lorsque les fonctions données au préposé lui confèrent un droit de commandement sur des
subordonnés, des sous-préposés en quelque sorte, ce qui est le cas du contremaître sur l’ouvrier, il ne
devient pas pour autant commettant ; cette qualité n’appartient qu’au chef d’entreprise. L’influence de
la théorie du « risque-profit » demeure donc en second rang. Inversement, l’indépendance est
incompatible avec la qualité du préposé ; pour la constater, la jurisprudence s’attache à divers
éléments : la liberté du travailleur d’organiser lui-même son travail et la fixation du prix à forfait.
Aucun de ces éléments n’est décisif en lui-même ; seule leur réunion exclut la qualité de préposé : la
dépendance ou l’indépendance ne se définissent pas dans l’abstrait.

160. 2º) Contrats de travail ; rapports familiaux ; situations de

fait ; dirigeants sociaux. – Lorsqu’il s’agit de situations contractuelles,
il ne suffit pas de s’attacher à la qualification que les parties ont donnée
à leur contrat. La qualification de la relation peut cependant importer car
quelques types de contrats font naître un rapport de préposition parce
qu’ils impliquent un état de subordination, tandis que certains autres
écartent le rapport de préposition parce que normalement ils confèrent
une indépendance de pouvoirs.
1º) Ainsi le contrat de travail met le salarié dans la subordination qui caractérise le préposé 341,
au contraire du contrat d’entreprise où l’entrepreneur est indépendant dans l’exercice et
l’organisation de son travail 342, ou du contrat de société, dominé par le principe de l’égalité entre les
associés.
2º) Les rapports familiaux ne suffisent ni à créer ni à exclure la qualité du préposé : le tout est
que, dans les circonstances de la cause, l’un ait eu, en fait, le pouvoir de donner des ordres à l’autre.
La femme peut être le préposé du mari ; le fils le préposé du père, et inversement, le mari peut être le
préposé de son épouse, le père le préposé de son fils. Tout est cas d’espèce.
3º) Le rapport de préposition peut même découler de simples situations de fait 343. Il arrive
qu’une personne, préposé habituel d’une autre, passe temporairement sous la direction d’un tiers qui
sera responsable. Question qu’on appelle souvent celle du « commettant occasionnel » 344, qui s’est
posée aux entreprises de travail intérimaire 345. Les deux commettants, celui qui est habituel et celui
qui est occasionnel, ne peuvent être à la fois responsables car l’autorité ne se partage pas 346.
L’élément décisif est de savoir qui avait le pouvoir de donner des ordres lorsque le préposé a
commis la faute, ce que permet en partie d’établir le contenu du contrat conclu entre commettants
habituel et occasionnel, mais surtout la situation de fait.
4º) Le dirigeant social n’est pas le préposé de la personne morale. Il en est l’organe. Les fautes
qu’il commet en agissant pour le compte de celle-ci sont directement imputées à cette dernière, sa
responsabilité personnelle pouvant être également engagée 347.
 II. — Fait dommageable du préposé

Il faut d’abord définir le fait dommageable (A), puis en déterminer le

rattachement au rapport de préposition (B).

A. DÉFINITION

161. Fait illicite. – Le commettant n’est responsable que dans la

mesure où le préposé a commis un fait générateur de responsabilité. Ce
fait ne peut, en principe, être la garde de la chose dont le fait a causé le
dommage, car la jurisprudence estime incompatibles les qualités de
gardien et de préposé 348. On en conclut que le fait du préposé
susceptible d’engager la responsabilité du commettant ne peut consister
que dans sa faute 349. Autrement dit, le commettant ne répond pas du fait
non fautif causal du préposé, ce qui introduit entre les alinéas 4 et 5 de
l’article 1242 (anc. art. 1384) une distorsion de régime 350.
Cette responsabilité est d’autant plus singulière que le préposé dispose à titre personnel d’une
immunité (relative) dont ne jouissent ni l’enfant gardien ni l’enfant fautif 351. Les enfants plus
durement traités que les salariés ; les parents plus durement traités que les commettants ; étrange...

B. RATTACHEMENT DU DOMMAGE AU RAPPORT DE

PRÉPOSITION

Afin d’engager la responsabilité du commettant, le fait dommageable

du préposé doit se rapporter à ses fonctions. Ce qu’énonce
l’article 1242, alinéa 5 (anc. art. 1384, al. 5), en exigeant que le
dommage ait été causé par le préposé dans les fonctions auxquelles le
commettant l’employait. Cependant, le critère est équivoque. Quelle
relation doit avoir le dommage avec la fonction du préposé pour que le
commettant en soit responsable ? Le raisonnement procède en deux
temps.
 162. 1º) Acte lié aux fonctions : responsabilité a priori du
commettant. – En premier lieu, le commettant répond a priori des
dommages que le préposé a commis dans l’accomplissement de sa
mission ; au contraire, il ne répond pas de ceux qui sont tout à fait
étrangers à la mission du préposé.
Le commettant est évidemment responsable si le préposé a agi sur son
ordre 352. En outre, il est a priori responsable du dommage ayant un
rapport de temps, de lieu ou de moyens avec l’exercice des fonctions 353.
Dans le cas contraire, aucun lien n’existe avec l’exercice de la fonction
et il n’y a aucune raison de demander réparation au commettant 354. Si un
lien, serait-il circonstanciel, est établi avec les fonctions, le commettant
est a priori responsable, mais pourra s’exonérer en démontrant que le
préposé a abusé de ses fonctions.

163. 2º) Exonération : abus de fonctions. – En second lieu, le

commettant peut se dégager de sa responsabilité en prouvant l’abus de
fonctions. Avant de débattre de la notion, seront donnés plusieurs
exemples qui témoignent des variations qu’a connues la jurisprudence
sur ce thème.
1o) Un ouvreur tue une spectatrice dans les lavabos du cinéma après l’avoir violée 355. 2o) Pendant
ses heures de loisir, le commis d’un boucher tire à la carabine à partir de la boutique et blesse des
gens se trouvant à l’extérieur 356. 3o) Pendant qu’un chef d’équipe est juché sur une machine, un
ouvrier lui applique sur le derrière un tuyau d’air comprimé 357. 4o) Au moment où il va être surpris
en flagrant délit de vol, un livreur de fuel jette la cargaison en souillant les eaux de la région 358.
5o) L’employé d’une société de surveillance incendie l’entreprise qu’il était chargé de surveiller 359.
Ces variations s’expliquent par des arguments qui s’opposent. Adopter une conception large de
l’abus de fonctions, serait permettre une exonération fréquente du commettant et compromettre
l’indemnisation de la victime. Admettre une conception étroite de l’abus de fonctions, ce serait
rendre le commettant responsable de la folie, de l’idiotie, de l’impéritie ou des perversions d’autrui.

164. Jurisprudence. – Il y a ainsi matière à hésitation, comme l’a

(trop) montré la jurisprudence.
La jurisprudence a hésité malgré cinq arrêts solennels ; l’un des chambres réunies en 1960 et
quatre autres de l’Assemblée plénière en 1977, 1983, 1986 et 1988. En 1960, la Cour de cassation
avait relevé qu’un préposé en s’emparant d’un véhicule du commettant qu’il n’avait pas mission de
conduire, et causant un accident, avait agi indépendamment du rapport de préposition 360 ; il en avait
été déduit qu’il fallait, pour que le commettant fût responsable, que le fait dommageable commis par
le préposé se rattachât par un lien de causalité ou de connexité à l’exercice des fonctions. Mais la
Chambre criminelle estimait qu’il suffisait que le préposé eût trouvé dans ses fonctions l’occasion ou
le moyen de causer le dommage ; le lien exigé entre le dommage et le rapport de préposition était
plus lâche 361. La jurisprudence de la Chambre criminelle a été condamnée en 1977 par l’Assemblée
plénière 362, sans que des principes fussent posés ; la Chambre criminelle a, à nouveau, résisté.
En 1983, l’Assemblée plénière s’est à nouveau efforcée d’énoncer une
règle claire 363 : « Les dispositions de l’article 1384, alinéa 5 (auj.
art. 1242, al. 5), ne s’appliquent pas au commettant en cas de
dommages causés par le préposé qui, agissant sans autorisation, à des
fins étrangères à ses attributions, s’est placé hors des fonctions
auxquelles il était employé. » Il faut, pour que le commettant soit
exonéré, que trois conditions soient cumulativement réunies.
1o) et 2o) Si les deux premières conditions (absence d’autorisation,
fins étrangères aux attributions du préposé) étaient assez faciles à
apprécier, la troisième (s’être placé hors des fonctions) revenait à
reformuler le problème sans le résoudre : quand était-on hors des
fonctions ?
3o) Le dépassement de fonctions est aujourd’hui compris de manière
objective : il faut s’attacher à l’apparence ; si un lien formel
(circonstances : temps, lieu, moyens) existe entre le fait dommageable et
les fonctions, le préposé « n’a pas agi en dehors de ses fonctions » 364.
Pour s’exonérer, le commettant devra convaincre le juge que les
fonctions du préposé n’ont eu aucun rôle déterminant dans le processus
dommageable. Par exemple, s’il fallait que la victime eût cru que le
préposé agissait es qualités pour que se produise le dommage, le
commettant sera exonéré si la victime a pu se douter qu’il agissait hors
de ses fonctions. Ce critère convient dans l’hypothèse, fréquente, où le
préposé détourne des fonds qui lui avaient été remis par la victime 365. De
même, si le lien avec les fonctions est purement accidentel, celles-ci
n’étant pas de nature à favoriser la faute, une initiative rocambolesque
sans rapport avec l'activité normale d'un préposé pourrait être considérée
comme un abus de fonction 366 ; le fait que l’acte dommageable ait
constitué une infraction intentionnelle est sans importance 367.
La charge de prouver le dépassement de fonctions pèse sur le commettant car il s’agit d’établir
une cause exonératoire : un lien formel entre le dommage et les fonctions ayant en effet été établi, le
commettant est a priori responsable et se trouve donc dans la situation d’un débiteur d’une indemnité
qui cherche à établir sa libération. La charge de la preuve lui incombe donc (art. 1353, anc.
art. 1315) 368, augmentant ainsi sa responsabilité.

§ 3. EFFETS

165. Actions et recours. – Le commettant est responsable des

activités de son préposé. Longtemps, il avait été de règle que le préposé
était aussi personnellement responsable de chacune de ses fautes. En
conséquence, d’une part, la victime pouvait agir soit contre le préposé
seul 369, soit contre le commettant seul 370, soit à la fois contre l’un et
l’autre ; d’autre part, le commettant avait une action récursoire contre le
préposé.
En pratique, les actions contre les préposés étaient rarement exercées. Non seulement l’action
était peu utile car le préposé est souvent moins solvable que le commettant, mais elle se heurtait à de
nombreux obstacles de droit. En premier lieu, l’action de la victime contre le préposé ne pouvait être
engagée que sur l’article 1382 (auj. art. 1240), les facilités du régime de la responsabilité du fait des
choses ne pouvant être employées contre le préposé puisque celui-ci ne pouvait être qualifié de
gardien 371. En second lieu, l’action récursoire du commettant était et demeure entravée de plusieurs
manières. 1 Lorsque c’est l’assureur du commettant qui a indemnisé la victime, cas le plus fréquent,
l’article L. 121-12 du Code des assurances lui interdit d’exercer un recours contre le préposé, sauf
malveillance de ce dernier. 2 Lorsque le commettant n’est pas assuré, il peut exercer, par voie
subrogatoire, l’action de la victime qu’il a désintéressée, et dispose également d’un recours
personnel contre le préposé en faute à son égard, ce qui se conçoit peu s’il s’agit d’un salarié 372. La
responsabilité personnelle du préposé était donc limitée à l’hypothèse de sa faute.
En 2000, la Cour de cassation a modifié cette jurisprudence plus que
centenaire.

166. Immunité du préposé. – Par un arrêt Costedoat, l’Assemblée

plénière de la Cour de cassation a décidé que le préposé jouissait,
malgré sa faute, d’une immunité dès lors qu’il était resté dans les limites
de sa mission 373.
La jurisprudence a limité la portée de ce principe nouveau. D’une part, en affirmant que cette
immunité lui était personnelle et ne bénéficiait donc pas à son assureur de responsabilité 374. D’autre
part, et surtout, en admettant que le préposé demeurait personnellement responsable s’il avait eu
l’intention de commettre une infraction 375.
La victime a le choix : agir contre le commettant ou contre le préposé,
ou contre les deux, car le préposé peut sortir des limites de sa mission
sans pour autant commettre un abus de fonction 376. Si elle décide d’agir
contre le commettant seul, celui-ci pourra exercer un recours contre son
préposé, soit par voie subrogatoire soit, exceptionnellement, à titre
personnel 377. Si elle décide d’agir contre le seul préposé, celui-ci risque
de supporter seul la totalité de la condamnation car il ne dispose
d’aucun recours particulier en contribution contre son commettant (sauf
à en démontrer la faute) et ceci même si sa faute a été commise dans
l’intérêt du commettant 378, ce qui montre que l’article 1242, alinéa 5
(anc. art. 1384, al. 5) repose plus sur le « risque-autorité » que sur le
« risque-profit ». Le sort du préposé dépend ainsi de la victime, ce qui
tempère les effets « déresponsabilisants » de la jurisprudence Costedoat.
Quand le préposé est lui-même victime du dommage qu’il a causé, sa
faute lui est opposable pour modérer voire exclure son indemnisation 379.
Son immunité est sans effet à cet égard 380.
167. Causalité partielle. – Lorsqu’une personne subit un dommage qui a été causé par un tiers et
par une faute de son préposé, il a été jugé, voici longtemps, que la condamnation du tiers devait être
réduite à proportion de la part de responsabilité incombant au préposé 381.
La responsabilité complexe de beaucoup la plus étendue est la
responsabilité du fait des choses.

Nos 168-178 réservés.

 CHAPITRE II
RESPONSABILITÉS DU FAIT DES CHOSES

179. Premières vues. – La plupart des accidents se produisent par

l’intermédiaire d’une chose ; c’est dire l’importance que présente la
responsabilité du fait des choses. En 1804, les choses aptes à causer un
dommage par elles-mêmes étaient les animaux et les bâtiments ; le Code
Napoléon avait donc prévu deux responsabilités particulières à ce titre.
L’époque industrielle et le machinisme ont multiplié les accidents
provoqués par les choses inanimées autres que les bâtiments. Dans une
construction remarquable, la jurisprudence a, depuis la fin du XIXe siècle,
imposé une responsabilité civile aux gardiens de ces choses.
Dans un cas, la responsabilité pèse sur le propriétaire, dans les deux autres sur le gardien, ce qui
n’est pas identique, car il peut y avoir dissociation entre la propriété et l’exploitation effective d’une
chose. Or le fondement moderne de la responsabilité du fait des choses est d’imposer à chacun les
risques de la chose qu’il utilise ; plus que le propriétaire, l’exploitant de la chose est celui qui,
généralement, est le mieux en mesure de prévenir et calculer les risques et donc de s’assurer contre
eux.
Seront d’abord exposés les deux cas particuliers énoncés par le Code
civil, les bâtiments et les animaux (Section I) puis la règle générale
dégagée par la jurisprudence, les choses inanimées (Section II).

SECTION I
BÂTIMENTS ET ANIMAUX

On ne suivra pas l’ordre du Code civil qui présente la responsabilité

du fait des bâtiments (§ 1) après celle du fait des animaux (§ 2), car
celle-ci a préfiguré la responsabilité du fait des choses inanimées que
dégagera ultérieurement la jurisprudence.
 § 1. RESPONSABILITÉ DU FAIT DES BÂTIMENTS

180. Particularisme. – Les dommages causés par la ruine des bâtiments ont toujours suscité une
règle particulière de responsabilité. Ainsi, le préteur romain avait le pouvoir de faire réparer, aux
frais du propriétaire, les bâtiments menaçant ruine. Cette règle a été abrogée mais l’intervention de
l’autorité publique aboutit à des résultats équivalents (CCH, art. L. 511-3).
Le Code civil a énoncé, dans l’article 1386 (auj. art. 1244), une responsabilité spéciale du fait
des bâtiments dont l’importance a été cyclique. Pendant la plus grande partie du XIXe siècle, ce texte a
été restrictivement interprété, parce qu’on le disait dérogatoire au principe général : 1382 (auj.
art. 1240) cantonnait 1386 (auj. art. 1244). À la fin de ce siècle, on a au contraire remarqué que les
présomptions qu’il énonçait en faisaient une règle secourable aux victimes du machinisme ; aussi a-t-
il été interprété extensivement et appliqué aux immeubles par destination (machines, arbres et
bateaux) : 1386 (auj. art. 1244) refoula 1382 (auj. art. 1240). Au XXe siècle, après avoir découvert un
principe général de responsabilité dans l’article 1384, alinéa 1 (auj. art. 1242, al. 1), l’article 1386
(auj. art. 1244) était devenu moins favorable aux victimes ; aussi fut-il à nouveau interprété
restrictivement, parce qu’il était dérogatoire aux principes généraux : 1384, alinéa 1 (auj. art. 1242,
al. 1), refoula 1386 (auj. art. 1244). Aujourd’hui, la Cour de cassation dénonce l’anachronisme de ce
texte 382 et en réduit l’intérêt. Sur l’articulation des articles 1384, alinéa 1, et 1386 (auj. art. 1242,
al. 1, et 1244) 383.
Avant d’exposer les conditions (II) et les effets de la responsabilité du fait des bâtiments (III), on
en décrira le fondement (I).

I. — Fondements
181. Faute, risque. – Le fondement de l’article 1244 (anc. art. 1386) a été d’abord cherché dans
une présomption de faute, puis dans la théorie du risque.
1º) L’article 1244 (anc. art. 1386), selon l’analyse classique, reposerait sur une présomption de
faute, puisqu’il implique un défaut d’entretien ou un vice de construction, qui paraissent l’un et
l’autre démontrer la faute du propriétaire. Toutefois, la preuve de l’absence de faute est inopérante, la
responsabilité du propriétaire n’est donc pas fondée sur la faute.
2º) Par suite, la théorie du risque, tout naturellement, a présenté la responsabilité prévue par
l’article 1244 (anc. art. 1386) comme un risque de la propriété. Cependant, le risque n’est pas
attaché à toute espèce de propriété, mais seulement à celle des bâtiments, et même, il n’est pas
attaché à la propriété de tous les bâtiments, mais seulement à des bâtiments en ruine, lorsque la ruine
est causée par un défaut d’entretien ou un vice de celle construction. Limitations qui contredisent les
postulats sur lesquels repose la théorie du risque.

II. — Conditions
 182. Trois conditions. – Trois conditions doivent être réunies pour que s’applique l’article 1244
(anc. art. 1386). Il faut que l’accident ait été causé par un bâtiment, qu’il résulte de sa ruine et
provienne du défaut d’entretien ou d’un vice de construction.
1º) La notion de bâtiment doit être entendue d’une façon restrictive. Elle n’intéresse pas le
terrain qui glisse 384, le rocher qui dégringole d’une carrière 385, la branche pourrie qui tombe de
l’arbre. La jurisprudence identifie la notion à l’édifice, c’est-à-dire un ouvrage formé d’un
assemblage de matériaux incorporés au sol 386. Ainsi en est-il d’un barrage ; une porte fait partie d’un
bâtiment 387, non une palissade 388.
2º) Ensuite, l’accident ne relève de l’article 1244 (anc. art. 1386) que s’il a pour cause la ruine
du bâtiment ; le dommage doit donc avoir été provoqué par la chute d’éléments du bâtiment. Ce n’est
pas le cas si l’accident résulte d’une autre cause, telle que l’incendie ou l’explosion d’une machine
ou de travaux de construction. Ne relèvent pas non plus de l’article 1244 (anc. art. 1386) les
dommages qui, quoique liés au mauvais état du bâtiment, ne résultent pas de la chute de matériaux 389 ;
la responsabilité du fait de la chose est alors régie par l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384,
al. 1er) 390. Même la chute spontanée d’éléments n’est plus considérée comme une « ruine » du
bâtiment 391.
3º) Il appartient à la victime de faire la preuve que l’accident a été causé par le défaut
d’entretien ou par le vice de construction du bâtiment, ce qui la met dans une situation moins
favorable que si le dommage avait été causé par une autre chose 392.

III. — Effets
183. Responsabilité du propriétaire. – Si toutes les conditions précédentes sont réunies,
l’article 1244 (anc. art. 1386) rend responsable le propriétaire du bâtiment, même s’il a loué
l’immeuble 393, même s’il établit son absence de faute ; par exemple, il ne lui servirait à rien de
démontrer que l’obligation d’entretenir le bâtiment pesait sur le locataire. La seule manière pour le
propriétaire d’échapper à la responsabilité est de prouver que le dommage a une cause étrangère 394 :
force majeure ou faute de la victime 395, dans les mêmes conditions que pour la responsabilité
générale du fait des choses.
S’il y a dissociation entre la garde du bâtiment et sa propriété, la victime peut aussi agir contre le
gardien en se fondant sur l’article 1242, alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1) 396. L’article 1244 (anc.
art. 1386) ne s’impose à elle que dans son action contre le propriétaire et dans le domaine spécial du
texte, désormais très limité.

§ 2. RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ANIMAUX

184. Fondements. – La responsabilité du fait des animaux remonte à la nuit des temps, car
l’animal a toujours été un instrument essentiel à l’activité de l’homme : source de profits ou
d’agréments pour les uns, il peut être une cause de dommages pour les autres. Le Code Napoléon l’a
prévue dans l’article 1385 (auj. art. 1243) qui préfigurait le principe général de la responsabilité du
fait des choses inanimées que la jurisprudence allait ultérieurement dégager de l’article 1384,
alinéa 1 (auj. art. 1242, al. 1). Les solutions énoncées par ce texte et celles qu’en a déduites la
jurisprudence ont orienté le corps des règles qui se sont ensuite élaborées autour de l’article 1384,
alinéa 1 (auj. art. 1242, al. 1). Mais l’importance des dommages causés par les animaux est bien
moindre que celle que soulèvent les choses inanimées, et la jurisprudence contemporaine infiniment
moins abondante.
On retrouve le même problème de fondement qui vient d’être agité pour les bâtiments. Une
présomption de faute ? Le fait dommageable ferait présumer que l’animal était mal gardé ; mais le
gardien ne peut s’exonérer en démontrant qu’il n’avait commis aucune faute 397. Le risque ? L’animal
accroît l’activité de l’homme, augmente le profit de l’homme, suscite un danger chez les hommes ;
l’homme a une autorité sur l’animal. Toutes ces explications sont bonnes, car chacune explique les
conditions et les effets de la responsabilité que l’article 1243 (anc. art. 1385) attache à la garde de
l’animal.

I. — Conditions

185. Fait de l’animal. – La responsabilité du fait des animaux amène

à définir quels sont les animaux du fait desquels on doit répondre, et ce
qu’est le fait de l’animal.
1º) Les animaux dont l’homme doit répondre sont ceux qui sont
appropriés 398, non ceux en l’état de nature (bêtes sauvages ou gibier 399).
Peu importe, en revanche, que l’animal soit ou non effectivement gardé :
c’est précisément lorsqu’il s’est échappé qu’il est le plus dangereux.
2º) Il y a fait de l’animal dès que celui-ci a eu un rôle causal dans la production du dommage. Il
n’est pas nécessaire qu’il y ait eu un contact matériel entre l’animal et sa victime ; par exemple, une
personne effrayée par l’animal chute et se blesse : il y a fait de l’animal 400. Autrefois, on exigeait que
l’animal eût une initiative indépendante de la conduite de l’homme qui le gardait ; par exemple, un
cheval emballé. Cette condition a été atténuée ; elle ne signifie plus, maintenant, qu’une simple
participation de l’animal à l’accident 401.

II. — Effets

186. Responsabilité du gardien. – L’article 1243 (anc. art. 1385)

rend responsable de plein droit le propriétaire de l’animal ou celui qui
s’en sert pendant qu’il est à son usage. Mais c’est d’abord la garde qui
fonde la responsabilité. En d’autres termes, si la personne qui se sert de
l’animal n’est pas le propriétaire, celui qui en est responsable est le
gardien : la garde est alternative et non cumulative.
1º) Pour savoir qui est le gardien de l’animal, il ne suffit pas de
chercher qui a la détention effective de l’animal, car la garde implique
un pouvoir indépendant. Un préposé (par exemple un jockey) détient
bien l’animal, mais pas d’une manière indépendante puisque, par
définition, il est subordonné. Or le gardien est celui qui a le pouvoir de
direction, de contrôle et d’usage de l’animal 402. La règle est directement
inspirée de celle qui s’est dégagée pour la responsabilité du fait des
choses inanimées : la responsabilité « de plein droit » découle de la
direction et de l’usage que donne l’indépendance.
2º) La responsabilité qui pèse sur le gardien de l’animal est une
responsabilité de plein droit, où la preuve de la faute du gardien est
inutile 403 et celle de son absence inopérante 404. Elle disparaît si est
établie la cause étrangère qui est alors la cause véritable du dommage :
force majeure (le tonnerre épouvante l’animal) ou faits d’un tiers ou de
la victime (qui excitent l’animal). Elle disparaît aussi quand il y a eu
acceptation des risques ; ce qui se produit lorsqu’un sport fait intervenir
des animaux (hippisme, corrida) 405.

SECTION II
RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES INANIMÉES

Il s’agit d’une des constructions prétoriennes les plus célèbres du

droit français. Un principe général de responsabilité incombant au
gardien d’une chose inanimée a été découvert par la jurisprudence sur la
pointe de deux mots de l’article 1384, alinéa 1 (auj., 1242, al. 1) : « On
est responsable [...] du dommage [...] causé par le fait [...] des choses
que l’on a sous sa garde » 406. Avant d’exposer quels accidents rendent
applicable ce texte (§ 2), contre quelles personnes il peut être invoqué
(§ 3), et quelles personnes peuvent l’invoquer (§ 4), seront exposées les
origines, la méthode et la portée de cette responsabilité (§ 1).

§ 1. ORIGINES, MÉTHODE ET PORTÉE

I. — Historique
187. Trois événements. – Dans l’intention de ses auteurs et l’application qu’il a longtemps reçue,
l’alinéa 1 de l’article 1384 (auj. art. 1242) n’avait aucune valeur normative ; il se bornait à annoncer,
en introduction, les dispositions suivantes, c’est-à-dire les responsabilités du fait d’autrui (les
alinéas suivants de l’art. 1384, auj. art. 1242), du fait des animaux (art. 1385, auj. art. 1243) et du fait
de la ruine des bâtiments (art. 1386, auj. art. 1244). Maintenant, au contraire, le texte constitue une
règle autonome et générale : la responsabilité du fait des choses inanimées.
Comment est-on parvenu à une telle révolution ? En simplifiant beaucoup, elle a été due à la
succession de trois événements : un accident du travail, la propagation d’un incendie et un accident
d’automobile.
1º) Les accidents du travail ont été la première occasion du développement de l’article 1384,
al. 1 (auj. art. 1242, al. 1). Rançon du machinisme, l’accident du travail mettait l’ouvrier qui en était
victime dans les plus grandes difficultés pour démontrer la faute de son employeur. Pourtant, il eût été
profondément injuste de ne pas l’indemniser. On a, pendant quelque temps, songé à la responsabilité
contractuelle qui était en effet applicable, puisqu’il y avait un contrat entre le salarié et l’employeur ;
mais l’obligation de sécurité n’avait pas encore été une notion dégagée, et le procédé s’avéra
insuffisant. En 1896, dans un arrêt de principe (l’arrêt Teffaine), la Cour de cassation admit que
l’article 1384, alinéa 1 (auj. art. 1242, al. 1), était applicable 407. Cette découverte jurisprudentielle
fut sans lendemain, car le législateur intervint aussitôt : la loi du 9 avril 1898, aujourd’hui remplacée
par la législation sur la Sécurité sociale, organisa pour la réparation des accidents du travail un
système de responsabilité automatique et forfaitaire qui sembla retirer son intérêt à la jurisprudence.
2º) Cependant, la Cour de cassation continua à appliquer le principe nouveau à d’autres accidents
causés par des choses variées. Elle le fit avec des réserves, jusqu’à ce qu’elle rendît en 1921 un
nouvel arrêt de principe, provoqué par un incendie 408. Ému par l’aggravation du risque qui en
résultait, le lobby des assurances obtint du législateur que fût soustraite la communication d’incendie
à l’article 1384, alinéa 1er (art. 1384, al. 2 et 3, auj. art. 1242, al. 2 et 3, L. 7 nov. 1922). De nouveau,
une réaction législative avait suivi la hardiesse jurisprudentielle et parut lui retirer son intérêt.
Pourtant, à y regarder de près, elle était, a contrario, devenue la consécration législative d’une règle
jusqu’alors purement prétorienne : si l’alinéa 2 nouveau commence par toutefois, c’est que
l’alinéa 1er énonce une règle générale différente.
3º) Le développement de la circulation automobile donna à la règle un nouvel essor qui, cette
fois, fut considérable et durable. Le troisième grand arrêt de la matière fut l’arrêt Jand’heur rendu
par les Chambres réunies de la Cour de cassation le 13 février 1930 409. Dans cette décision très
étudiée, dont les attendus ont valeur de droit positif, la Cour de cassation décida : « La présomption
de responsabilité 410 établie par l’article 1384, alinéa 1er [auj. art. 1242, al. 1], à l’encontre de
celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui, ne peut être détruite
que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas
imputable ; il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute ou que la cause du fait
dommageable est demeurée inconnue ; la loi, pour l’application de la présomption qu’elle édicte,
ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée par la main
de l’homme ; il n’est pas nécessaire qu’elle ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de
causer le dommage, l’article 1384, alinéa 1er, rattachant la responsabilité à la garde de la chose,
non à la chose elle-même ».
Cette nouvelle hardiesse jurisprudentielle n’entraîna pas, cette fois, de réaction législative
immédiate. Au contraire, à l’étranger, des lois spéciales se mirent à régir la responsabilité des
accidents de la circulation routière. Les réactions législatives françaises furent tardives. La première
fut relative à l’assurance, ce qui n’était pas surprenant, puisque cette extension de la responsabilité
n’a été rendue possible qu’avec le développement de l’assurance ; une loi du 27 février 1958
(aujourd’hui C. assur., art. L. 211-1 et s.) a rendu obligatoire l’assurance de la responsabilité du fait
des automobiles. Beaucoup plus importante, la loi Badinter du 5 juillet 1985 a organisé un régime
particulier d’indemnisation pour les accidents de la circulation 411.
Les principes de l’arrêt Jand’heur n’ont pas été limités aux accidents de la circulation ; ils se
sont étendus à toutes espèces de choses dans les circonstances les plus variées.
S’est alors posée l’harmonisation du principe général de responsabilité énoncé par l’article 1384,
al. 1 (auj. art. 1242, al. 1), avec l’autre principe général de responsabilité, énoncé par l’article 1382
(auj. art. 1240). La question est passée par plusieurs cycles successifs. La première étape, dans la
ligne de l’arrêt Jand’heur, a consisté à refouler la faute. Puis dans les années 1940, la marée s’est
retournée : la jurisprudence s’est éloignée de la théorie du risque, ainsi qu’elle l’a montré dans
l’arrêt Franck 412 ; la Cour de cassation a décidé que le propriétaire d’une automobile volée n’en
était pas le gardien responsable.
La Common Law d’Angleterre a connu une évolution comparable, peut-être un peu plus
tourmentée, s’il est possible. En 1868, la Chambre des lords (Rylands v. Fletcher) parut consacrer
une responsabilité du fait des choses indépendante de la faute 413. Ultérieurement, la preuve d’une
negligence a été souvent exigée.
Aujourd’hui, la responsabilité générale du fait des choses trouve moins à s’appliquer car les
régimes spéciaux (accidents du travail, accidents de la circulation automobile, produits défectueux)
l’ont primée. La plupart des besoins qui avaient suscité son élaboration ayant été satisfaits, y a-t-il
lieu de la conserver ? La plupart des droits étrangers n’ont pas une règle de responsabilité objective
aussi générale. Son utilité demeure sensible tant que la responsabilité du fait des immeubles n’aura
pas été réformée et qu’une responsabilité du fait des activités industrielles spécialement dangereuses
n’aura pas été dégagée. Au-delà, sa vocation à couvrir des risques nouveaux justifierait sa
conservation 414.

II. — Méthode
188. Jurisprudence, doctrine et pratique. – 1º) La méthode ayant présidé à l’élaboration du
régime actuel est jurisprudentielle. Comme il a déjà été remarqué 415, ce corps de règles prétoriennes
est infecté de vices congénitaux : droit de techniciens, au cas par cas, solutions complexes et
incertaines, règles techniques qui survivent à la disparition des besoins qui les ont fait naître, carence
des principes qui pourraient les appuyer. Surtout, il soumet à une règle unique des choses aussi
hétérogènes qu’une bouteille d’eau gazeuse, une épingle à cheveux, un ascenseur, un navire, un arbre,
une tringle d’escalier, un ski, un appareil de télévision, etc.
2º) La doctrine a accompli un intense travail, s’essoufflant souvent à courir après les arrêts ; sans
parler de son abstraction, la multiplicité d’opinions, ingénieuses, subtiles et techniques, a dérouté
plus qu’elle n’a dirigé.
3º) Les praticiens suivent attentivement ce mouvement d’idées où ils ne trouvent pas toujours la
construction ferme et sûre dont ils ont besoin. Souvent, ils règlent les questions de responsabilité en
s’éloignant sensiblement des règles jurisprudentielles. Par exemple, avant la loi de 1985, les
assureurs avaient conclu entre eux une convention d’indemnisation des assurés (IDA) prévoyant des
« barèmes » de responsabilité pour les dommages matériels et les petits dommages corporels
résultant des collisions d’automobiles. De même, entre les assureurs et la Sécurité sociale, avait été
conclue une convention simplifiant les paiements qui devaient intervenir entre eux 416 : l’évaluation
du dommage médical était faite au moyen de « barèmes », ce qui était contraire à la jurisprudence 417.
Si complexe que soit le droit jurisprudentiel, on peut, dans une première vue, en fixer les grands
traits.

III. — Portée

189. Quatre règles. – La responsabilité du fait des choses inanimées

peut être résumée en quatre règles :
1 La victime doit établir que la chose a eu un rôle causal dans le
dommage.
2 La victime est dispensée de prouver une faute du gardien dont la
chose a causé le dommage.
3 Le gardien ne peut s’exonérer en démontrant son absence de faute.
Ce que l’on énonce, avec plus ou moins de bonheur, en parlant de
« présomption de responsabilité » ou moins mal de « responsabilité de
plein droit ».
4 Le gardien peut s’exonérer en s’attaquant au rôle causal de la chose,
en démontrant, de manière positive, que la véritable cause de l’accident
est la force majeure, le fait d’un tiers ou le fait de la victime. Dans
certaines hypothèses, il peut aussi, sans démontrer positivement quelle a
été la cause véritable du dommage, se dégager en établissant que sa
chose ne l’a pas été parce que, selon la peu élégante expression
jurisprudentielle, elle avait joué « un rôle passif » dans la réalisation du
dommage.

§ 2. ACCIDENTS CONCERNÉS PAR LA RESPONSABILITÉ

DU FAIT DES CHOSES

Le principe est simple : l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384,
al. 1er), est applicable chaque fois qu’une chose a causé un dommage. Ce
qui a soulevé deux grands débats : l’un sur la notion de chose, comprise
de façon extensive (I) ; l’autre sur celle de causalité, comprise de façon
plus étroite (II) ; en outre, la règle est écartée en cas d’incendie (III).

I. — Choses

Bien que le mot soit très vague – le plus vague de la langue française
disait Jean Carbonnier – des tentatives ont été entreprises pour le
préciser afin de cantonner l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384,
al. 1er). Le résultat a été mince : échappent au texte les choses régies par
un statut spécial (A), y sont soumises toutes les autres (B).
A. CHOSES SOUMISES À UN STATUT SPÉCIAL

190. Particularisme. – Pour plusieurs espèces de choses

particulièrement dangereuses ou dont la condition est très originale, des
régimes spéciaux de responsabilité sont prévus par la loi ; ils excluent
l’application de l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er), parce
qu’il est de principe qu’une règle spéciale écarte une règle générale.
Ainsi en est-il des dommages causés par les animaux (art. 1243, anc. art. 1385), mais la
distinction entre les deux textes ne présente plus d’intérêt car l’un et l’autre sont fondés sur les mêmes
principes 418. Ainsi en est-il encore des dommages causés par la ruine d’un bâtiment (art. 1244, anc.
art. 1386), mais la jurisprudence a réduit à rien ce texte 419... Ainsi aussi de la communication d’un
incendie (art. 1242, al. 2, anc. art. 1384, al. 2) 420... l’abordage d’un navire (L. 7 juill. 1967)... les
rejets d’hydrocarbures. V. Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 et la loi du 28 mai 1977 421
(les autres dommages causés par un navire relèvent de l’art. 1242, al. 1, anc. art. 1384, al. 1)... un
aéronef 422 (L. 31 mars 1924, auj. C. aviation, art. L. 141-2 et L. 141-3 ; les dommages causés par les
collisions d’aéronefs relèvent de l’art. 1242, al. 1, anc. art. 1384, al. 1)... l’énergie nucléaire
(Convention de Paris du 29 juill. 1960)... les accidents de la circulation routière (L. 5 juill. 1985) 423
et les produits défectueux (art. 1245, anc. art. 1386-1) 424, les dommages matériels survenant entre
sportifs lors de la pratique de leur sport 425.
On a dit 426 qu’étaient également soustraites à l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er), les
res nullius 427, c’est-à-dire les choses qui n’ont jamais été appropriées 428 et ne seraient donc pas, par
définition, susceptibles de garde, au contraire des res derelictae 429, c’est-à-dire les choses
abandonnées. L’opinion est discutable car la garde est un pouvoir de fait sur une chose, indépendant
de l’aptitude de celle-ci à faire l’objet d’un pouvoir de droit tel qu’une appropriation. Surtout, il est
facile de la contourner : si le dommage est produit par la res nullius et que celle-ci a été mise en
mouvement par une chose appropriée, son gardien peut être jugé responsable du dommage causé par
elle ; ainsi en est-il des vagues produites par le sillage d’un navire 430.
Il est raisonnable qu’un statut spécial soit organisé quand les circonstances particulières justifient
que telle ou telle espèce de choses ait ses règles propres de responsabilité. Mais en l’état actuel, les
statuts spéciaux ne répondent pas à une politique d’ensemble et ont été faits au coup par coup.
En dehors des statuts spéciaux, le principe est que toutes les autres
choses sont soumises à l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er).

B. TOUTES LES AUTRES CHOSES

191. Vice interne, fait exclusif, danger, mouvement. – À défaut de

statut spécial, l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er), intéresse
toute espèce de choses corporelles 431 : meuble ou immeuble, mobile ou
immobile, dangereuse ou non, actionnée ou non par l’homme. On a
pourtant essayé, dans quatre tentatives, de trouver un critère général
permettant de cantonner l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er),
aux choses ayant un vice interne, ou aux accidents qui sont le fait
exclusif de la chose, ou aux choses dangereuses, ou enfin aux choses en
mouvement. Ces tentatives ont été vaines. Elles seront exposées dans
leur ordre chronologique.
1o) L’arrêt Teffaine 432 avait en 1896 décidé de n’appliquer l’article 1384, alinéa 1er (auj.
art. 1242, al. 1er), que si la chose avait un vice interne. En l’absence de vice interne de la chose,
argumentait-on, le dommage n’avait pu provenir que de la faute du gardien ou de la victime. Mais,
pratiquement, la preuve du vice de la chose était aussi difficile que celle de la faute. Aussi cette
restriction fut-elle abandonnée en 1921 par l’arrêt Gare de Bordeaux 433.
2o) On a voulu n’appliquer l’article 1384, alinéa 1er (auj. art. 1242, al. 1er), que si l’accident avait
été le fait exclusif de la chose. Si, argumentait-on, l’automobile avait été dirigée par une personne,
l’accident était en réalité le fait du conducteur et non celui de l’automobile, ce qui aurait dû relever
de l’article 1382 (auj. art. 1240). Le dommage n’était dû au fait de la chose que lorsque celle-ci avait
été laissée à elle-même. L’analyse était artificielle, fausse et paradoxale. Aussi le critère a-t-il été
abandonné en 1930 par l’arrêt Jand’heur 434 : « la loi ne distingue pas suivant que la chose qui a
causé le dommage était ou non actionnée par la main de l’homme ».
L’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) concurrence donc directement l’article 1240 (anc.
art. 1382) pour régir les dommages causés par le fait de l’homme, dès lors que le fait de la chose y a
aussi pris une part : l’assassin au poignard peut aussi bien être civilement poursuivi sur le fondement
de l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) et de l’article 1240 (anc. art. 1382) 435.
3o) Georges Ripert avait proposé de restreindre l’article 1384, alinéa 1er (auj. art. 1242, al. 1er)
aux choses dangereuses 436, ce qu’avait paru, un temps, admettre la Cour de cassation 437.
L’aggravation de responsabilité qu’impose le texte est, en effet, justifiée par les risques particuliers
que comporte la chose dangereuse et la vigilance accrue qu’elle impose au gardien. L’argumentation
n’a pas convaincu ; on a objecté que si la chose, quelle qu’elle fût, a causé l’accident, elle était
dangereuse. L’arrêt Jand’heur 438 a donc, en 1930, abandonné ce critère. Néanmoins, le problème a
rebondi sur le terrain de la causalité 439. On propose désormais un régime spécial pour les activités
(et non plus seulement les choses) anormalement dangereuses, sources d’un risque spécialement
grave par sa nature, son ampleur ou sa fréquence 440. Le critère est plus précis mais reste vague 441.
4o) Afin de ne pas appliquer l’article 1384, alinéa 1er (auj. art. 1242, al. 1er) aux choses inertes,
une argumentation a été tentée : quand une chose est inerte, il n’est pas vrai que le dommage ait été
causé par elle. Une personne tombe dans un étang dont la surface est recouverte de lentilles d’eau,
une autre tombe en glissant sur une marche d’escalier. Il n’est pas raisonnable de dire que le
dommage a été le fait de l’étang ou celui de l’escalier. Seule une chose en mouvement serait
susceptible de causer un dommage. La Cour de cassation a écarté cette limitation : « l’article 1384,
al. 1 [auj. art. 1242, al. 1], ne distingue pas selon que la chose est inerte ou en mouvement » 442. La
solution est corrigée par deux autres règles jurisprudentielles se plaçant sur le terrain de la causalité.

II. — Cause du dommage

Le lien de causalité soulève des difficultés 443. Dans la responsabilité

du fait des choses, celles-ci se présentent essentiellement sur le terrain
de la preuve, de deux manières. D’une part, la jurisprudence facilite
pour la victime la preuve de la causalité (A) ; d’autre part, elle permet au
gardien de démontrer l’absence de causalité (B).

A. PREUVE DE LA CAUSALITÉ

192. Participation matérielle et cause génératrice. – La preuve de

la causalité a deux objets, car établir que la chose a été la cause du
dommage est, en réalité, faire deux démonstrations successives.
D’abord, démontrer que la chose est matériellement intervenue dans la
réalisation du dommage, ce que l’on peut appeler la participation
matérielle à l’accident. Puis que la chose est activement intervenue dans
la réalisation du dommage, qu’elle en a été la cause génératrice. La
charge de la preuve pèse sur la victime, mais des présomptions en
déplacent le poids quand il s’agit d’établir que la chose a été la « cause
génératrice » du dommage.
1o) La victime doit prouver que la chose est intervenue
matériellement dans la réalisation du dommage 444, preuve qui ne
soulève pas de difficultés quand il y a eu un contact matériel entre la
victime et la chose, mais qui est plus délicate en l’absence de contact.
Pour convaincre le juge de l’intervention de la chose, la victime aura
alors intérêt à établir que la chose était dans un état ou une situation
anormale, ce qui ne sera pas toujours simple 445, ou à démontrer que le
dommage ne peut s’expliquer autrement 446.
2o) Il ne suffit pas que la chose ait joué un rôle quelconque dans la
réalisation du dommage, il faut aussi qu’elle en ait été la cause
génératrice, ce qui n’est pas sans évoquer la théorie de la causalité
adéquate 447. La victime doit démontrer le rôle actif de la chose.
À cet égard on distingue traditionnellement les hypothèses où la
chose était en mouvement – son rôle actif est présumé – de celles où elle
était inerte 448. Dans ce dernier cas, la victime demeure tenue d’établir le
rôle actif de la chose et devra prouver que la chose était dans une
position ou un état anormal 449.

B. ABSENCE DE CAUSALITÉ

Le gardien peut combattre la présomption de causalité découlant de

l’intervention matérielle de la chose dans la réalisation du dommage en
en démontrant le rôle passif ou une cause étrangère.

a) Fait passif de la chose

193. Rôle passif et chose inerte. – Depuis 1941 450, la jurisprudence admet que le gardien est
exonéré lorsque la chose a joué un « rôle purement passif » dans la réalisation du dommage, ce qui
prouve que la chose n’a pas été la cause de l’accident et induit que l’accident a eu une cause
étrangère. Il en va ainsi quand la chose est dans une place normale et dans un état normal ; car si sa
place et son état ont été normaux, elle n’a pu provoquer par elle-même l’accident. Abandonnée
lorsqu’il s’agit d’une chose en mouvement 451, cette jurisprudence se maintient à propos des choses
inertes, et se confond avec l’absence de démonstration du rôle actif : si la victime n’établit pas la
position ou l’état anormal de la chose inerte, elle sera déboutée ; le gardien peut aussi prendre les
devants et établir que la chose était dans une position ou un état normal ; il aura alors démontré son
rôle passif 452. La difficulté, source de subtilités, est de savoir quand une chose est dans une place ou
dans un état « normal » 453.
Le gardien peut également s’exonérer en prouvant directement la cause étrangère.

b) Cause étrangère prouvée directement

 Si le gardien démontre directement que l’accident a été provoqué par
une cause qui lui est étrangère, la preuve est faite que sa chose n’a pas
eu de rôle causal bien qu’elle soit matériellement intervenue dans
l’accident. La cause étrangère peut provenir, soit d’une faute de la
victime, qui présente désormais un certain particularisme, soit de la
force majeure, à laquelle est assimilé le fait d’un tiers.
1o Faute de la victime
194. Tout ou rien ou poire en deux ? – Lorsque la responsabilité du défendeur est indépendante
de la faute, parce qu’elle se fonde sur le fait de la chose dont il est le gardien, la Cour de cassation
pose le problème en termes de causalité, ce qui produit deux conséquences. D’une part, la
responsabilité du défendeur est entièrement exclue lorsque le fait, fautif ou non, de la victime réunit
les caractères de la force majeure, c’est-à-dire lorsqu’il est imprévisible et irrésistible. D’autre part,
un partage de responsabilité lorsque le fait, fautif, de la victime s’est borné à « concourir à la
production du dommage » 454.
Pour provoquer l’adoption par le législateur d’un régime spécial aux accidents de la circulation,
la jurisprudence avait, en 1982, dans l’arrêt Desmares 455, jugé que la faute de la victime n’exonérait
le gardien que si elle remplissait les conditions de la force majeure. Après l’adoption de la loi
Badinter du 5 juillet 1985 456, cette jurisprudence de provocation a été abandonnée 457.
2o Force majeure et fait d’un tiers

195. Trois caractères. – La force majeure ne peut constituer une

cause d’exonération de responsabilité que si elle présente trois
caractères : extériorité, imprévisibilité et surtout irrésistibilité 458. À
certains égards, les caractères de la force majeure ne sont pas ici définis
de la même manière que dans la responsabilité contractuelle, tantôt plus
larges, tantôt plus étroits 459.
La condition d’extériorité est traditionnellement plus accusée dans la
responsabilité extracontractuelle que dans la responsabilité
contractuelle 460 : les vices internes de la chose ne sont pas des
événements de force majeure 461 et les défaillances du personnel d’une
entreprise ne le sont pas non plus 462. S’il arrive à la Cour de cassation de
ne plus faire mention de l’extériorité 463, elle demeure sous-jacente dans
l’appréciation des deux autres conditions de la force majeure.
 L’imprévisibilité est, comme dans la responsabilité contractuelle 464,
marquée de relativité ; un événement ne constitue une force majeure que
s’il est normalement imprévisible ; tout est donc cas d’espèce 465, encore
que selon la jurisprudence un accident corporel est rarement
imprévisible 466. Le particularisme de la responsabilité extracontractuelle
tient à ce que l’imprévisibilité s’apprécie au moment où se produit le fait
dommageable (alors que dans la responsabilité contractuelle il faut se
placer à la date du contrat et tenir compte des qualités personnelles
apparentes du débiteur, puisque c’est en fonction d’elles que le
créancier s’est engagé 467).
196. Conséquences. – La cause étrangère est, ou n’est pas, la cause du dommage, ou peut ne
l’avoir causé qu’en partie. Des décisions avaient admis que la force majeure pouvait coexister avec
un fait imputable du gardien et n’entraîner qu’une exonération partielle. La théorie de la causalité
partielle est aujourd’hui presque abandonnée 468 : la force majeure comme le fait d’un tiers ne sont
exonératoires que s’ils ont complètement causé le dommage 469.
Lorsqu’un dommage corporel résulte d’un accident de la circulation et relève de la loi Badinter
du 5 juillet 1985, la force majeure n’est jamais une cause d’exonération 470.

III. — Incendie

197. Interprétation restrictive ? – L’incendie ne constitue pas une

cause d’exonération du gardien, mais les dommages qu’il produit
échappent à la responsabilité de plein droit énoncée par l’article 1242,
alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er). Depuis la loi du 7 novembre 1922, prise
sous la pression des assureurs, le détenteur du bien dans lequel
l’incendie a pris naissance n’en est responsable que si sa faute est
prouvée (art. 1242, al. 2 et 3, anc. art. 1384, al. 2 et 3). En imposant à la
victime la charge de la preuve de la faute, cette règle est contraire à
l’économie actuelle de la responsabilité ; aussi, l’interprétation qu’en
donne la jurisprudence est-elle généralement restrictive, mais pas
toujours, ce qui lui retire sa cohérence, notamment dans les trois notions
auxquelles la loi se réfère : l’incendie, la naissance de l’incendie et la
faute. Le gouvernement en avait, un moment, envisagé l’abrogation.
L’incendie, au sens de la loi de 1922, est un événement accidentel ; il ne résulte pas du feu
volontairement provoqué 471 ; il n’est pas uniquement constitué par le feu, mais aussi par tous les
dommages qui en sont la conséquence 472. À un moment, la jurisprudence avait fait appel à la notion
de communication d’incendie pour écarter le texte en cas d’explosion 473 ; peu importe désormais : il
suffit que l’incendie ait pris naissance dans une chose détenue par le défendeur 474. Les juges du fond
tendent souvent à appliquer la responsabilité de plein droit prévue par l’article 1242, alinéa 1er (anc.
art. 1384, al. 1er) ; la Cour de cassation casse, en exigeant, si les conditions de l’article 1242,
alinéa 2 (anc. art. 1384, al. 2), sont réunies, la démonstration d’une faute 475. La faute est largement
comprise ; par exemple, elle peut consister à n’avoir pas empêché l’extension du sinistre ou avoir
contribué à le propager 476. Lorsque l’incendie provient d’une automobile, seule la loi du 5 juillet
1985 s’applique 477.

§ 3. PERSONNES CONTRE LESQUELLES L’ARTICLE 1242,

ALINÉA 1ER PEUT ÊTRE INVOQUÉ

198. Gardien. – Se fondant sur les termes de l’article 1242,

alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) : « les choses que l’on a sous sa
garde », la jurisprudence décide que le responsable est le gardien, dont
la définition a soulevé de nombreuses difficultés.
La garde correspond à l’idée de pouvoir parce que la responsabilité est liée au pouvoir ; le
pouvoir appelle la responsabilité, la responsabilité découle du pouvoir. Doit donc être gardien celui
qui a le pouvoir sur la chose, ce qui mène à une casuistique parfois déroutante 478. De même, toute
personne, même morale, étant susceptible d’avoir un pouvoir, peut être gardien 479. La difficulté
intéresse surtout les choses ayant un dynamisme propre : il faut déterminer qui a le pouvoir de les
diriger et d’en prévenir l’effet dommageable.
Le pouvoir est caractérisé par trois éléments qui permettent de définir
la garde ; il n’y a de pouvoir que s’il est effectif (I), indépendant (II) et
unique (III).

I. — Pouvoir effectif

199. Garde et propriété. – Le pouvoir qui caractérise la garde ne se

confond pas avec la propriété. Ce fut un critère autrefois proposé en
doctrine ; il avait le mérite de la simplicité et était en harmonie avec la
conception objective du risque-profit. Il ne fut pourtant pas retenu par la
jurisprudence. La seule conséquence conservée de l’idée doctrinale
initiale est que le propriétaire est présumé gardien : c’est à lui de
démontrer qu’il a perdu la garde s’il veut échapper à la responsabilité
qui pèse sur lui 480, sans qu’il doive pour autant établir à qui elle a été
transférée 481.
Il existe entre la garde et la propriété une différence fondamentale : la
propriété est un droit sur une chose alors que la garde est un pouvoir
relatif à son emploi, elle appartient à celui qui a « l’usage, la direction
et le contrôle de la chose ». Cette définition a été donnée par les
Chambres réunies de la Cour de cassation dans l’arrêt Franck 482, afin de
condamner la théorie de la garde juridique, qui voulait, au cas de vol
d’une automobile, laisser au propriétaire la responsabilité des
dommages causés par la chose : le propriétaire n’est pas gardien de
l’automobile volée.
La formule de l’arrêt Franck est demeurée constante dans les arrêts ultérieurs, la condition
d’indépendance s’y ajoutant 483. La garde ne se confond pas en effet avec la détention qui consiste à
avoir la disposition matérielle d’une chose en reconnaissant la propriété d’autrui ; l’emprunteur est
détenteur sans être nécessairement gardien, car la garde ne suppose pas seulement un contact
matériel, mais aussi la maîtrise de la chose. Ainsi s’explique qu’en cas de pluralité de personnes
ayant directement ou indirectement un pouvoir sur la chose, le gardien est celui qui détermine les
modes d’utilisation ; l’idée d’autorité paraît décisive. D’ailleurs, les fonctions de gardien sont
incompatibles avec la qualité de préposé : le gardien doit avoir un pouvoir indépendant.

II. — Pouvoir indépendant

200. Aliéné, infans, préposé. – Il n’y a de gardien que là où existe un

pouvoir indépendant. Ce principe n’est guère compatible avec la règle
qui admet que l’aliéné ou l’infans peuvent être gardiens 484 : l’aliéné et
l’infans n’ont pas le pouvoir de se diriger, et pourtant la jurisprudence
leur reconnaît celui de maîtriser les choses 485.
 S’agissant du préposé, il est acquis que lorsque le commettant lui
remet une chose (ex. : automobile) pour l’accomplissement de sa
mission, il en reste le gardien, puisque le préposé, étant subordonné, n’a
pas sur elle de pouvoir de direction 486 : il y a incompatibilité entre les
qualités de gardien et de préposé.
L’application la plus extrême que la jurisprudence ait tirée de ce principe s’est trouvée dans
l’affaire du Lamoricière 487 où l’armateur a été déclaré gardien du navire que dirigeait le capitaine,
bien que l’on dise que celui-ci est maître absolu à bord. De même, le pilote d’un avion n’en est pas le
gardien s’il effectue sa mission sous l’autorité d’un commettant 488. L’autorité désigne le gardien. Le
commettant est donc seul gardien et directement responsable des dommages causés par le préposé
avec la chose qu’il utilise dans l’exercice de sa mission 489. Cette incompatibilité n’a évidemment
plus lieu d’être en cas d’abus de fonctions de la part du préposé. Elle s’affaiblit également, semble-t-
il, à l’égard du préposé occasionnel 490.

201. Transfert de la garde. – Lorsque la détention de la chose a été

volontairement remise par le gardien à une autre personne par l’effet
d’un contrat, parfois la garde est transférée, parfois elle ne l’est pas. La
solution ne dépend pas de notions purement juridiques telles que la
propriété ou la détention ; elle relève du fait : est gardien celui qui a
effectivement un pouvoir indépendant sur la chose. Il faut donc
rechercher qui a autorité sur à l’emploi de la chose 491. L’attribution de la
garde dépend ainsi des circonstances de chaque espèce. Néanmoins,
chaque type de contrat a une tendance générale : il en est qui transfèrent
la garde plus souvent que d’autres.
Le prêt à usage transfère habituellement la garde à l’emprunteur, parce que, en général,
l’emprunteur a la libre maîtrise de la chose et de l’opération à laquelle il l’emploie, et ainsi
provoqué l’action dommageable 492 ; il en est autrement si l’emprunteur se place sous l’autorité du
prêteur dans l’usage de la chose 493 ou si le prêteur n’a pas transféré à l’usager les informations
nécessaires à la maîtrise du pouvoir dommageable de la chose 494. De même, le locataire a sur la
chose que lui remet le maître un pouvoir généralement indépendant 495 ; il en est autrement si le
bailleur reste seul maître des éléments à l’origine du dommage 496. Au contraire, lorsqu’une chose est
remise par l’effet d’un contrat de travail, le détenteur est habituellement préposé, par conséquent
subordonné ; le gardien est donc, en principe, le commettant. De même, le contrat de surveillance
d’un immeuble n’en transfère pas la garde 497. Le transfert de la garde suppose la transmission du
pouvoir d’empêcher le processus dommageable 498.
De toute façon, il faut choisir entre les deux contractants, parce que la
garde est un pouvoir unique, ce qui soulève d’autres difficultés.

III. — Pouvoir unique

Tout pouvoir est changeant. Il peut être transféré. Il est aussi complexe ; une personne peut
posséder la maîtrise sur un aspect de la chose, une autre sur un autre aspect. Il est pourtant unique : ce
qui le détermine est l’aptitude à prévenir le dommage.

202. 1º) Garde alternative et garde en commun. – 1º Le principe

traditionnel est que la garde n’est pas cumulative, c’est-à-dire que la
chose ne peut être l’objet que d’un pouvoir unique ; elle est alternative,
c’est-à-dire que la chose n’est soumise qu’à un seul pouvoir 499 : la règle
est que les pouvoirs ne se cumulent pas. Une application en est
l’incompatibilité entre les fonctions de gardien et celles de préposé 500.
2º En revanche, quand plusieurs personnes exercent au même titre un pouvoir sur la chose, elles
sont cogardiennes (une « garde en commun ») 501 et donc coresponsables 502. La théorie de la garde
commune est entendue étroitement par les tribunaux. Ils l’écartent dès qu’une hiérarchie entre les
cointervenants est relevée 503 ; une fois encore, l’autorité dans l’action désigne le gardien 504. À défaut
d’une telle hiérarchie, les juges recherchent si, dans les divers événements ayant conduit au
dommage, est déterminant celui qui peut être imputé à l’agent disposant des pouvoirs d’usage, de
contrôle et de direction 505.
Quand la garde commune est admise, la victime qui a participé à la garde de la chose ne peut
invoquer l’article 1242, alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1) dans son action en responsabilité contre les
autres cogardiens ; elle ne peut les poursuivre que sur le fondement de l’article 1240 (anc.
art. 1382) : les rapports entre cogardiens se règlent uniquement d’après leurs fautes respectives ; la
règle s’applique surtout dans les relations entre sportifs 506.

203. 2º) Comportement et structure. – La définition de la garde a

été affinée au moyen de la subtile distinction entre la garde de
comportement et la garde de structure 507 : la garde ne doit être reconnue
qu’à celui qui a la possibilité de surveiller la chose et de prévenir le
dommage 508. Par suite, si le dommage provient de la structure de la
chose et non du comportement qui lui a été imposé, le détenteur de la
chose n’en a pas reçu l’entière garde.
La jurisprudence avait d’abord refusé la distinction, puis l’a accueillie dans l’affaire de
l’Oxygène liquide 509. Elle a précisé que « la théorie distinguant garde de la structure et garde du
comportement [est] applicable uniquement aux choses dotées d’un dynamisme propre et
dangereuses ou encore dotées d’un dynamisme interne et affectées d’un vice interne » 510. Ainsi en
est-il des bouteilles contenant du gaz 511, des appareils de télévision 512, des arbres 513 et même des
terrils 514, mais non, semble-t-il, des médicaments 515 ; des difficultés sont relatives aux canalisations
de gaz 516. La plupart de ces décisions ont eu pour conséquence de faire peser sur le fabricant la
responsabilité du dommage résultant de la structure de la chose 517.
La règle est juste, mais d’une grande complexité. Elle a perdu beaucoup de son intérêt depuis la
loi du 19 mai 1998 sur les produits défectueux, excluant l’application de l’article 1242, alinéa 1 (anc.
art. 1384, al. 1) pour les dommages corporels et extra-professionnels 518. Elle demeure cependant 519.
On voit de nouveau la difficulté du droit, qui doit réaliser un équilibre entre la justice, sans
qu’elle soit trop complexe, et la simplicité, sans qu’elle soit trop rudimentaire. Il doit aussi établir un
équilibre entre les intérêts de l’auteur du dommage et ceux de la victime. Ce qui mène à étudier
quelles victimes peuvent invoquer l’article 1242, alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1).

§ 4. PERSONNES POUVANT INVOQUER L’ARTICLE 1242,

ALINÉA 1ER

Les conditions dans lesquelles la victime est entrée en rapports avec

le gardien influent sur son droit et amène à distinguer les responsabilités
contractuelle et extracontractuelle.
1º) Lorsqu’elle a contracté avec le gardien, le dommage provenant de
l’exécution défectueuse du contrat est exclusivement régi par les règles
de la responsabilité contractuelle : le cumul de la responsabilité
contractuelle et de la responsabilité extracontractuelle est interdit ; la
responsabilité contractuelle dépend de l’étendue de l’obligation
contractuelle 520.
2º) Lorsque la victime est un tiers par rapport au gardien, le dommage
qu’elle subit relève de la responsabilité extracontractuelle, par
conséquent de l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er), si ses
conditions sont remplies. On a cependant douté de cette règle dans deux
types de situations : lorsqu’il y a eu participation de la victime à l’usage
gracieux de la chose et lorsqu’il y a eu participation commune du
demandeur et du défendeur à la réalisation du risque.
204. 1º) Participation à l’usage gracieux de la chose. – La question s’est surtout posée à l’égard
du transport gracieux 521, dont la forme la plus connue est l’auto-stop 522. Après avoir longtemps jugé
l’inverse, la Cour de cassation décide que l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) est
applicable 523.

205. 2º) Participation commune à la réalisation du risque. – Au cas de collision entre choses, la
victime a créé un risque semblable à celui qu’elle reproche au défendeur. Peut-elle encore invoquer
l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) ?
La question présentait autrefois une grande importance ; depuis que les accidents d’automobiles et
leurs carambolages sont régis par un droit spécial impliquant l'unité d’accident 524, elle est devenue
marginale et limitée aux collisions de bicyclettes et de ski.
Il y a une soixantaine d’années, beaucoup d’auteurs avaient refusé l’application de l’article 1384,
alinéa 1er (auj. art. 1242, al. 1er) aux dommages résultant de collisions en disant qu’il y avait
neutralisation de ce texte : celui qui crée un risque ne peut se plaindre du dommage causé par un
risque semblable. Par conséquent, la victime d’une collision devait prouver la faute du gardien de
l’autre chose afin d’obtenir réparation ; tel est le système que la loi impose aux abordages maritimes
et fluviaux et que la jurisprudence applique aux collisions entre skieurs 525.
La solution est la même pour régler les rapports entre cogardiens d’une même chose. À l’égard de
l’action en indemnisation intentée par la victime étrangère à la garde commune, les cogardiens sont
responsables in solidum, ce qui signifie que la victime pourra demander la réparation intégrale à l’un
quelconque des détenteurs de la garde commune. En revanche, quand la victime est un des
cogardiens, elle ne peut invoquer l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) à l’égard de ses
pairs car elle a comme eux contribué à créer le risque qui l’a frappée : elle peut seulement s’en
prendre à celui (ou ceux) qui, outre qu’il a créé le risque, a, au surplus, commis une faute
personnelle 526.

Nos 206-209 réservés.

 CHAPITRE III
RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ACTES COLLECTIFS

210. Groupements et mentalité communautaire. – 1º) La

responsabilité civile collective est une question qui se pose lorsqu’un
dommage a été causé par une personne indéterminée faisant partie d’un
groupe déterminé 527. Elle est simple lorsque ce groupement a la
personnalité morale : la personne morale est responsable si les
conditions de sa responsabilité sont réunies 528. Elle devient plus difficile
lorsque le groupement n’a pas la personnalité morale.
L’exemple le plus connu est celui des accidents de chasse : 80 chasseurs tirent ensemble, et un
plomb blesse une victime sans qu’il soit possible de savoir qui a tiré le coup 529. À qui la victime
peut-elle demander réparation ? Il y a matière à hésitation, car deux principes s’opposent. Déclarer
tous les chasseurs responsables serait admettre une responsabilité collective, ce qui est, semble-t-il,
une monstruosité qui aboutirait à frapper 79 innocents. Interdire à la victime d’agir parce qu’elle ne
démontre pas le rapport de causalité aboutirait à une injustice absurde : plus nombreux seraient les
chasseurs qui tirent, plus minces seraient les droits de la victime. Ce qui serait particulièrement
choquant lorsque tous les membres du groupement sont assurés auprès du même assureur.
D’autres exemples sont apparus en jurisprudence : le ballon avec lequel jouent des enfants blesse
quelqu’un ; des bandes de manifestants ou de voyous saccagent des lieux publics ou privés ; un
groupe de fumeurs en jetant leurs mégots enflamme une meule de foin, etc.
Dans quelques hypothèses, la loi prévoit une responsabilité civile collective. Ainsi, pour les
« propriétaires de chèvres conduites en commun » qui causent un dommage (C. rur., art. L. 211-2,
al. 2, Ord. 18 sept. 2000, repris de L. 4 avr. 1889). En dehors de ces dispositions législatives, les
tribunaux, après avoir longtemps décidé le contraire, accueillent, depuis 1955, l’action exercée par la
victime d’un acte collectif. La justification a évolué.
2º) La responsabilité des membres du groupement fut d’abord engagée
sur le fondement de l’article 1382 (auj. art. 1240) lorsqu’avait été
prouvée une faute commune 530, ce qui était singulier, car la faute est une
notion individuelle, au moins dans la pureté des principes. Puis, sur
celui de l’article 1242, alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1), parce que les
tribunaux découvraient une garde commune 531, ce qui était encore plus
bizarre : la garde est, par essence, individuelle et, par conséquent, n’est
pas cumulative 532. Enfin, tout en maintenant la référence à l’article 1242,
alinéa 1 (anc. art. 1384, al. 1), les tribunaux affirment désormais, sans
autre justification, qu’il y a responsabilité collective dès lors que le
dommage résulte d’une activité commune et que le fait de chacun est
connexe et inséparable de celui de l’autre 533.
Il y a, semble-t-il, une présomption simple de causalité qui cède
lorsqu’un ou plusieurs des défendeurs démontrent que le fait
dommageable n’a pu être commis par lui 534. Mais c’est plus qu’une règle
de preuve. D’abord parce que si le dommage n’a pu être commis que par
un seul des membres du groupe, il n’est pas rationnel de conclure qu’ils
l’ont chacun commis ; la « présomption » vise à établir autre chose que
la vérité, même probable ; le procédé employé n’a donc pas une finalité
probatoire. Ensuite, parce que s’il s’agissait simplement de prouver quel
est l’auteur du dommage, l’exigence d’une action concertée ne se
justifierait pas. En réalité, seule la « mentalité communautaire » 535 des
défendeurs justifie la condamnation de tous malgré l’absence de preuve
contre chacun.
L’existence d’un « groupe » avait semblé un préalable essentiel à cette
jurisprudence ; elle avait été étendue aux dommages causés en bande 536
non à ceux résultant de l’intervention concurrente de deux médecins,
quoique l’un des actes eût nécessairement causé le dommage 537. On en
revenait à une forme archaïque de responsabilité clanique. La
jurisprudence n’en est pas restée là.
211. Série de responsables possibles. – L’affaire du « Distilbène » a entraîné une extension de
cette jurisprudence. Une molécule qui se révéla dangereuse, le « DES », entrait dans la composition
de deux médicaments respectivement commercialisés dans les années 1960, par un laboratoire et par
un autre. Des dommages s’étant révélés des années plus tard, les victimes avaient été exposées à la
molécule sans pouvoir identifier lequel des deux médicaments avait été pris. Le dommage étant
nécessairement imputable à l’un ou à l’autre des laboratoires, chacun en fût déclaré responsable, sauf
à prouver que la victime n’avait pas été soumise à celui des médicaments qu’il fabriquait 538.
Concurrents, les laboratoires n’avaient pourtant pas agi en groupe. La même solution a été appliquée
à une infection nosocomiale contractée au cours d’actes médicaux impliquant plusieurs
établissements de santé : tous ceux susceptibles d’avoir été à l’origine du dommage furent
condamnés, bien qu’aucun ne fût jugé fautif 539.
 Il n’est pas imaginable de consacrer un principe d’après lequel tous ceux qui ont commis un acte
ayant pu causer le dommage doivent en être déclarés responsables sauf à prouver qu’ils n’y étaient
pour rien. En l’absence de critère posé par la jurisprudence pour borner la portée de ces décisions, il
faut conclure qu’elles concernent seulement les dommages liés au DES et les infections
nosocomiales. La Cour de cassation pourra, à son gré, ajouter à cette liste d’autres cas.
Cet examen du droit positif montre combien la responsabilité individuelle recule au profit d’une
compréhension plus collective de la répartition des risques. Elle favorise l'indemnisation des
victimes en multipliant les responsables, ce que permet l’assurance. Le régime traditionnel de
contribution à la dette n'a pas été conçu pour ces responsabilités où l'on ne sait à qui le dommage est
vraiment imputable. En reflet de cette incertitude, mieux vaudrait répartir la charge définitive de la
réparation du dommage selon la probabilité pour chacun d'en avoir été à l'origine 540.

Nos 212-218 réservés.

 TITRE III
MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ

Chaque fois que la victime n’obtient pas à l’amiable la réparation du

préjudice qu’elle a éprouvé, elle doit exercer une action en justice
(Chapitre I) ; les tribunaux examinent l’étendue du dommage et
déterminent ses modes de réparation (Chapitre II).
Le contentieux de la responsabilité est abondant, ce qui s’explique par les incertitudes du droit, et
par la juxtaposition des systèmes de socialisation du risque et de responsabilité individuelle qui
multiplie les actions récursoires.
 CHAPITRE I
ACTION EN RESPONSABILITÉ

L’action en responsabilité soulève trois questions. Qui peut l’intenter

(§ 1) ? Comment est-elle exercée (§ 2) ? Quelle en est la nature (§ 3) ?

§ 1. QUI PEUT INTENTER L’ACTION ?

Peuvent exercer une action en responsabilité tous ceux qui éprouvent

un préjudice réparable, c’est-à-dire personnel, certain et direct. Les
difficultés ne sont pas les mêmes selon que la victime est une personne
physique (I) ou morale (II).

I. — Personne physique

Le droit commun s’applique aisément lorsque la victime, personne

physique, est vivante (A) ; des difficultés apparaissent lorsque, du fait
d’un accident mortel, elle est décédée avant d’avoir introduit son action,
celle-ci se trouvant alors exercée par ses héritiers (B).

A. EXERCICE PAR LA VICTIME

219. Victime vivante. – La victime (demandeur) agit contre le

responsable (défendeur) ou son assureur 541. L’action peut aussi être
exercée par les personnes légalement subrogées aux droits de la victime,
c’est-à-dire celles qui l’ont déjà indemnisée de tout ou partie de son
préjudice 542. Les créanciers de la victime peuvent également agir par voie
oblique car ils ont intérêt à ce que l’indemnité rentre sans tarder dans
son patrimoine 543.
Si la victime, un commerçant par exemple, tombe en cessation de paiements et qu’une procédure
de liquidation judiciaire est ouverte à son encontre, elle est dessaisie de la gestion de son patrimoine
et ne peut plus, en principe, exercer personnellement l’action en réparation de son préjudice
(C. com., art. L. 641-9).
Cette action est transmissible passivement ; celui qui doit la subir
transmettra cette charge à ses héritiers, qui pourront ainsi être amenés à
subir l’action en leur qualité de continuateur de la personne du
responsable. En revanche, la transmission active de l’action, c’est-à-dire
de son bénéfice, a été longtemps controversée, au moins pour certains de
ses aspects, ce qui pose la question de l’exercice de l’action par les
héritiers de la victime.

B. EXERCICE PAR LES HÉRITIERS DE LA VICTIME

Lorsque la victime est décédée, l’action en responsabilité peut être

intentée, soit par ses héritiers exerçant ses droits qu’ils acquièrent par
succession, soit par les proches du défunt exerçant leurs droits propres.
Or les héritiers sont généralement des proches du défunt : ils peuvent
donc introduire deux actions, l’action successorale, en qualité
d’héritiers (a), et l’action personnelle, en qualité de proches (b). Cette
dualité d’actions suscite de nombreuses difficultés.

a) Action successorale

220. Après la mort. – Les héritiers recueillent les droits qui étaient
nés en la personne du défunt, c’est-à-dire qu’ils peuvent demander
réparation du préjudice éprouvé par le défunt entre l’accident et le
décès.
1º) On n’en a jamais douté lorsqu’il s’agissait de préjudice matériel, tenant par exemple au
dommage causé à l’un de ses biens. Certaines difficultés sont apparues pour le dommage tenant à
l’incapacité professionnelle ; ainsi, le de cujus (« celui dont il s’agit », ici le défunt) ne subit de perte
de salaires consécutive à son incapacité professionnelle que dans la mesure et pour la durée où il a
survécu à l’accident.
2º) Le problème a été davantage débattu lorsqu’il s’est agi du
dommage moral éprouvé par le défunt, par exemple les désagréments
et souffrances qu’il a ressentis du fait de l’accident, la privation des
jouissances qu’a entraînée son invalidité, voire la douleur que lui cause
la perspective de l’abrégement de sa vie. Pour mettre fin à la divergence
entre la chambre criminelle et les autres chambres de la Cour de
cassation, une chambre mixte a décidé que les héritiers pouvaient
obtenir réparation du préjudice moral subi par leur auteur 544, et le
Conseil d’État a ultérieurement adopté la même position 545.
Bien que la question paraisse tranchée après un aussi long débat et qu’il soit vain d’escompter un
revirement de jurisprudence, la solution n’est pas bonne. Elle implique que le pretium doloris (le
prix de la douleur) a la même nature que les autres préjudices : il y a, en quelque sorte, une
« pécuniarisation » des affections et une ignorance de la complexité de la souffrance humaine, ce qui
traduit le matérialisme de notre société contemporaine 546.

b) Action personnelle
La mort de la victime constitue aussi un dommage personnel d’état
civil pour ses proches : elle cause un préjudice matériel à ceux qu’elle
faisait vivre et un préjudice moral à ceux qui l’aimaient et souffrent de
sa perte. C’est un préjudice par ricochet qui est, dans son principe,
réparable 547. Il faut examiner maintenant qui peut obtenir réparation (1)
et quelle est la nature de ses droits (2).
1o Personnes pouvant agir

221. Les proches ? – Pendant longtemps, il a été décidé que le

demandeur devait avoir un lien juridique statutaire (filiation, mariage...)
avec la victime, qu’il devait, en d’autres termes, invoquer « un intérêt
juridiquement protégé », ce qui permettait d’exclure la concubine qui
n’est pas statutairement liée à la victime. Cette solution a été
abandonnée 548 : lorsque le concubin a été victime d’un accident mortel,
la concubine peut obtenir réparation de son préjudice, matériel et moral,
dès lors que la stabilité du lien a été établie.
Aucun critère ne limite la diffusion du préjudice par ricochet. Seule la sagesse des magistrats sert
de digue 549. Sociologiquement, on constate que les victimes par ricochet s’assimilent aux proches de
la victime immédiate 550.
2o Nature de l’action propre
L’action personnelle des proches de la victime est distincte de celle
qui appartenait à la victime et leur a été transmise par voie successorale.
Principe que l’on appelle « l’indépendance des droits à la réparation de
la victime par ricochet ».
En conséquence, si les proches sont en même temps héritiers, ils
peuvent exercer l’action qui appartenait à leur auteur comme celle qui
leur est propre : ainsi, le fait qu’ils renoncent à la succession leur
interdit d’exercer l’action successorale, non leur action personnelle.
La jurisprudence avait tiré deux autres effets du principe de
l’indépendance des deux actions. Le premier intéresse l’hypothèse où la
victime immédiate était cocontractante de l’auteur du dommage ; le
second, le régime de l’action personnelle.
222. 1º) Contrat avec la victime. – Dans le contrat de transport, lorsqu’un voyageur a subi un
accident mortel, le principe de l’indépendance des droits de la victime par ricochet aurait dû avoir
pour conséquence que l’action successorale exercée par les héritiers eût une nature contractuelle,
tandis que l’action personnelle exercée par les proches de la victime (en fait, généralement ses
héritiers) aurait dû avoir une nature extracontractuelle, puisque les proches de la victime, pris en
cette qualité, étaient des tiers par rapport au contrat de transport.
Pour ramener à l’unité les actions exercées par la victime par ricochet, la jurisprudence l’a jugée
bénéficiaire, pour la réparation de son préjudice propre, d’une stipulation pour autrui qu’aurait
tacitement faite en sa faveur le voyageur. Artificielle, la solution a reculé 551.
En matière de transports l’artifice de cette analyse et ses complications ont été condamnés par des
conventions internationales et des lois spéciales (L. du 5 juill. 1985 p. ex.) réglant de manière
uniforme la réparation des différents préjudices consécutifs au dommage corporel survenu à
l’occasion du contrat 552. Le régime de la responsabilité du fait des produits défectueux (art. 1245,
anc. art. 1386-1) comporte un désaveu identique. Restent les autres situations 553.

223. 2º) Régime de l’action. – Il serait paradoxal que la victime par

ricochet soit mieux traitée que la victime immédiate. La Cour de
cassation en a tiré plusieurs conséquences. D’abord, elle a décidé que la
faute de la victime directe était opposable à la victime par ricochet 554 ;
par conséquent, un partage de responsabilité s’impose à la victime par
ricochet. L’argument majeur tient à la nature du préjudice par ricochet
qui procède du même fait dommageable que le préjudice immédiat 555.
Ensuite, la prescription de l’action de la victime par ricochet a le même
point de départ que celui de la victime immédiate (art. 2226). Le régime
de l’action de la victime indirecte tend donc à s’aligner sur celui de la
victime directe 556.

II. — Personnes morales

224. 1º) Préjudice moral. – Les tribunaux admettent la réparation du

préjudice moral éprouvé par les personnes morales 557, bien que ce
préjudice soit différent de celui que subissent les personnes physiques.
Il s’agit d’une atteinte à leur patrimoine moral, par exemple leur
honneur, comme le montre le droit de la diffamation 558 ou leur
réputation, ce que le langage courant appelle leur « image de
marque » 559, notamment leur réputation commerciale que fait apparaître
le droit de la concurrence 560 ou leur objet social 561.

225. 2º) Dommages collectifs. – Lorsqu’une personne morale agit en

réparation d’un dommage, la règle selon laquelle seul le préjudice
certain, direct et personnel peut être réparé est parfois d’application
délicate. Aucune difficulté n’apparaît lorsque le préjudice allégué est
matériel et consiste en un gain manqué ou en une perte éprouvée par la
personne morale en son patrimoine (par exemple, le vol d’un véhicule
appartenant à la personne morale). La difficulté surgit quand la personne
morale agit en réparation non du préjudice qu’elle subit dans son
patrimoine propre mais du préjudice collectif éprouvé par chacun de ses
membres en leurs patrimoines respectifs. On passe alors de l’action
d’une collectivité pour son compte à une action groupée, voire à une
action collective 562.
Sous réserve des sociétés unipersonnelles (à associé unique), toute personne morale est une
collectivité en ce sens qu’elle est, le plus souvent, le fruit d’une convention (le contrat de société,
d’association...) passée par une pluralité de personnes (sociétaires, associés, actionnaires,
adhérents...).
Toute autre est la question de « l’action groupée » qui vise l’hypothèse où un ensemble
d’individus, ayant subi chacun un préjudice du fait du même événement dommageable, se groupe sous
la forme d’une association pour que celle-ci poursuive en leur nom à tous l’action en réparation de
leurs préjudices cumulés. L’action de l’association a alors pour fonction de réaliser une
simplification procédurale (une seule action au lieu de plusieurs actions individuelles). Dérogatoires
au principe de procédure selon lequel « nul ne plaide par procureur », ces actions ont été jugées
possibles en droit civil par une jurisprudence ancienne (dite des « ligues de défense » 563) mais les
juridictions répressives ne les admettent pas 564. L’indemnisation obtenue par ce biais sera
directement répartie entre les membres de l’association qui ont subi le préjudice. Cette action
groupée ne semble possible que pour l’indemnisation de préjudices matériels car, à l’admettre pour
la réparation du préjudice moral subi par chaque membre de l’association, on glisserait vers l’action
« collective ».
Au contraire de l’action « groupée », l’action « collective » n’a pas pour objet la somme des
intérêts individuels appartenant aux membres de l’association, mais l’intérêt d’ensemble du groupe
auquel la personne morale se rattache ; son accueil par le droit a évolué. Le cas typique est celui du
syndicat professionnel. Les syndicats ont pour objet la défense des intérêts collectifs d’une
profession 565, envisagée dans son ensemble (C. trav., art. L. 2131-1). Ils peuvent donc agir sans qu’il
importe que le fait dommageable ait individuellement frappé un de leurs membres 566. Il en va de
même des ordres professionnels 567. Le préjudice déduit de l’atteinte à un intérêt collectif apparaît
aussi dans les droits de la consommation (C. consom., art. L. 621-1) et de l’environnement (C. urb.,
art. L. 160-1) ; il caractérise un préjudice moral pour la personne morale chargée de le défendre.
Hors ces cas, le principe est qu’une personne morale ne peut agir en
responsabilité pour la défense d’un intérêt qui la dépasse, par exemple
un intérêt général 568.
226. 3º) Atteinte à l’intérêt général. – Pourtant, nombre d’associations se donnent pour mission
de défendre l’intérêt général envisagé sous tel ou tel aspect particulier (défense de la sincérité de
l’information télévisée 569, du respect de la religion 570 ou de la laïcité, etc.). Le plus souvent, elles
agissent à l’occasion de la commission d’une infraction pénale et tentent donc d’exercer ce qu’on
appelle en procédure pénale « l’action civile » ; l’intérêt collectif dont se prévaut l’association met
en effet fréquemment en cause l’intérêt de la société dans son ensemble et par conséquent la loi
pénale 571. L’action collective rencontre alors deux objections. Une est politique et a uniquement pour
objet l’action civile : la crainte que ces collaborateurs du ministère public, bénévoles et spontanés,
n’aient un zèle vindicatif excessif alors que, par ailleurs, leur représentativité est souvent
incertaine 572. En outre, plus techniquement, l’atteinte portée à un intérêt collectif ne cause pas un
préjudice personnel et direct à l’association (sauf à considérer un préjudice moral).
Pourtant la loi puis la jurisprudence ont largement ouvert aux
associations l’action en défense de l’intérêt général.
1o) La loi habilite spécialement de nombreuses associations en les
habilitant : par exemple, les ligues anti-alcooliques, les associations...
familiales..., de consommateurs (C. consom., art. L. 621-1) 573... de lutte
contre le racisme... la discrimination... les violences sexuelles, etc.
(C. pr. pén., art. 2-2 à 2-16).
2o) Surtout, la jurisprudence admet toute association à agir pour la
protection des intérêts généraux correspondant à son objet statutaire 574.
227. Class action et action de groupe. – 1º) Dans certains pays (Angleterre et surtout États-
Unis), l’action collective, class action, est plus largement admise. Un particulier et surtout une
association peuvent agir en représentation de toutes les personnes (parfois des milliers) victimes
d’un même dommage, même sans en avoir reçu mandat ; par exemple, des consommateurs victimes
d’un vice de fabrication ou d’une fraude alimentaire. Le juge détermine si l’action est recevable, en
vérifiant la représentativité du demandeur et la similitude des intérêts pour lesquels il agit et des
règles de droit qui les régissent. Ces actions sont très utilisées aux États-Unis, mais devant leurs
excès, la Cour suprême américaine les a récemment restreintes 575.
2º) La loi du 17 mars 2014, répondant à de nombreuses suggestions doctrinales, a créé une action
de groupe, une class action à la française, inspirée du modèle américain. Mais en tentant d'en
empêcher les dérives, elle l’a tellement encadrée que cette nouvelle action ne paraît pas viable
(C. consom., art. L. 623-1 et s.) 576. Elle « ne peut porter que sur la réparation des préjudices
patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs » (C. consom., art.
L. 623-2), ce qui exclut la réparation des préjudices moraux et celle des suites des dommages
corporels, immatériels (par exemple les atteintes aux droits de la personne) ou écologiques. L’action
ne peut-être introduite que par une association de consommateurs agréée représentative au niveau
national. Ce qui surtout l’entravera est la lourdeur de la procédure, divisée en trois étapes : d’abord
la recevabilité (qualité à agir de l’association, responsabilité du professionnel, définition du groupe
des victimes et des préjudices à réparer), puis l’adhésion des consommateurs au groupe, dans le
délai fixé par le juge, et enfin leur indemnisation.

§ 2. EXERCICE DE L’ACTION

L’exercice de l’action en responsabilité présente un particularisme

lorsque le fait dommageable constitue une infraction pénale. Sera
d’abord exposé le droit commun applicable à un fait dommageable
purement civil (I), puis le droit applicable lorsque le fait dommageable
est une infraction pénale (II).

I. — Fait purement civil

Des règles sur l’exercice de l’action, ne seront retenues que celles

ayant une incidence sur le fond du droit ; seront ainsi examinées la
compétence d’attribution (A) et les règles de procédure (B).

A. COMPÉTENCE JUDICIAIRE

228. Compétence d’attribution. – Le problème majeur que soulève

la compétence juridictionnelle est de savoir quelle est la compétence
d’attribution, c’est-à-dire l’ordre de juridiction compétent. Dans quels
cas l’action en responsabilité doit-elle être déférée aux tribunaux
judiciaires ou aux tribunaux administratifs ? La question est importante
parce qu’en général la compétence juridictionnelle préjuge des règles de
fond applicables : d’habitude, un tribunal judiciaire applique le droit
privé, un tribunal administratif le droit administratif.
Le tribunal de droit commun est le tribunal de l’ordre judiciaire, dont
souvent la compétence s’élargit aux dépens des juridictions
administratives. Ainsi, pour la responsabilité de l’État lorsqu’il garantit
les instituteurs publics : cette responsabilité doit être portée devant les
tribunaux judiciaires (L. 5 avr. 1937). De même, relèvent des tribunaux
judiciaires les dommages causés par un véhicule quelconque, même
lorsqu’il appartient à l’Administration (L. 31 déc. 1957).

B. PROCÉDURE
 Ne seront ici retenues que les deux règles de procédure ayant une
incidence sur le fond du droit : la prescription et l’autorité de la chose
jugée.

229. 1º) Prescription. – Toute action en justice est éteinte par la

prescription, c’est-à-dire l’écoulement d’une certaine durée 577.
Longtemps, l’action en responsabilité avait été soumise à la prescription
de droit commun, autrefois trente ans (art. 2262 anc.). La loi du 5 juillet
1985 l’avait réduite en matière extracontractuelle à dix ans (art. 2270-1
anc.), ce qui était encore trop long, en raison du risque de disparition
des preuves et parce que, lorsqu’on a subi un dommage, on en demande
généralement la réparation immédiate. Depuis la loi du 17 juin 2008 sur
la prescription, cette prescription décennale ne s’applique qu’à la
réparation du préjudice corporel (art. 2226 nouv.) ; la réparation de tous
les autres préjudices est soumise à la nouvelle prescription de droit
commun, de cinq ans (art. 2224 nouv.).
La prescription commence « à compter de la manifestation du dommage ou de son
aggravation », ce qui signifie pour la Cour de cassation, en cas de dommage corporel, le jour de la
consolidation 578. La loi a porté à vingt ans la prescription quand la faute est particulièrement grave
(torture, barbarie, violences ou agressions sexuelles contre un mineur).

230. 2º) Autorité de la chose jugée. – La décision judiciaire

tranchant un litige en responsabilité a, comme tous les jugements,
autorité de la chose jugée, qui s’oppose au recommencement du procès
(art. 1355, anc. art. 1351).
Lorsque le juge a évalué le préjudice, l’évaluation est définitive, en ce
sens qu’elle ne peut plus être diminuée ; mais elle peut être augmentée.
Quelles qu’en soient les modalités, capital ou rente viagère, l’indemnité allouée à la victime lui
est acquise, même si la chose endommagée vient à disparaître, même si l’état corporel de la victime
s’est amélioré 579. La solution paraît choquante lorsque l’indemnité en réparation du préjudice
corporel (ex. : une incapacité de travail permanente) est payée au moyen d’une rente viagère et que
l’on voit quelques années plus tard, la victime complètement guérie et se portant comme un charme,
continuer à profiter de sa rente. Il ne pourrait en être autrement que si le juge avait réservé
l’hypothèse de l’amélioration. On comprend la prudence dont fait preuve la jurisprudence lorsqu’elle
évalue des préjudices futurs. Il serait plus juste de les indemniser tels qu’on peut les deviner, quitte à
revenir sur la décision dans le cas où une circonstance nouvelle démontrerait qu’ils ne se réaliseront
finalement pas. Mais les procès s’en trouveraient multipliés.
Au contraire, l’indemnité peut être augmentée si l’état du préjudice s’aggrave 580 ; non s’il s’agit
d’une diminution de la valeur de l’indemnité causée par l’érosion monétaire. Cette distinction entre
l’état et la valeur est caractéristique de la dette de valeur et oblige à évaluer l’aggravation du
préjudice en fractions, non en chiffres nominaux 581. Toutefois, les juges peuvent indexer les rentes
viagères qu’ils allouent, ce que l’on appelle des rentes flottantes.
L’autorité de la chose jugée ne s’oppose pas non plus à ce que soit demandée la réparation d’un
préjudice distinct de celui qui avait fait l’objet d’un jugement antérieur 582.
Lorsque la victime d’un préjudice corporel grave, résultant d’une infraction pénale caractérisée,
est indemnisée par l’État (L. 3 janv. 1977) 583, la commission d’indemnisation n’est pas liée par
l’évaluation du préjudice antérieurement faite par une juridiction répressive 584.
Si l’action échoue, elle ne peut être recommencée pour la même
cause, même si le demandeur a ultérieurement découvert de nouveaux
arguments ; par exemple, si l’action sur le fondement de l’article 1240
(anc. art. 1382) avait échoué parce que la victime n’avait pas apporté la
preuve d’une faute, elle ne pourrait la renouveler sur un fondement
différent tendant à la même fin 585 ni la réengager sur le fondement du
même texte en invoquant d’autres faits d’où elle voudrait déduire une
faute, sauf « lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la
situation antérieurement reconnue en justice » 586.
L’autorité de la chose jugée a une énergie encore plus forte lorsque le
fait générateur de la responsabilité constitue une infraction.

II. — Faute constituant une infraction

231. Action civile. – Une faute, au sens du droit civil, peut constituer
une infraction pénale. La victime a alors une option : elle peut porter
son action en réparation du dommage, soit devant les juridictions
civiles, soit devant les juridictions répressives (C. pr. pén., art. 3 et 4,
al. 1). Cette seconde action est ce que l’on appelle l’action civile, qui
déclenche l’action publique si le ministère public ne l’avait pas déjà
mise en mouvement 587.
Cette description, pour brève qu’elle soit, permet de mesurer le
double aspect de l’action civile, à la fois civil et pénal, de réparation et
de répression. Elle a pour objet une réparation ; et elle a pour fin de
déclencher l’action publique, c’est-à-dire qu’elle est inspirée par la
volonté de susciter un châtiment.
1º Parfois, le caractère civil l’emporte : ainsi, la loi du 8 juillet 1983 prévoit que le juge
répressif, saisi de poursuites pour homicide ou blessures involontaires, a la faculté, même en cas de
relaxe, d’accorder, « en application des règles de droit civil, réparation de tous les dommages
résultant des faits qui ont fondé la poursuite » (C. pr. pén., art. 480-1) ; il pourra, par exemple, faire
application de l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er).
2º Parfois au contraire, le caractère répressif l’emporte. Ainsi, lorsque la réparation sollicitée est
symbolique (un euro de dommages-intérêts). Ou bien et surtout, dans les cas exceptionnels où la loi
ne permet pas au juge répressif d’accorder de réparation ; on peut alors se constituer partie civile
sans demander de dommages-intérêts à seule fin de provoquer la répression et participer à la
recherche de la vérité.

232. Domaine restreint. – Lorsqu’elle est déférée à une juridiction

répressive, l’action civile a, en principe, un domaine restreint 588 : ne peut
l’intenter que la personne que la loi pénale entend protéger, c’est-à-dire
celle qui a « personnellement souffert du dommage directement causé
par l’infraction » (C. pr. pén., art. 2), ce qui signifie : 1º que le
dommage doit prendre sa source dans une infraction 589 ; 2º qu’il doit
être direct 590, certain et actuel (ce qui n’est pas spécial à l’action civile) ;
3º qu’il doit être personnel à la victime 591. Mais la très large
compréhension par la jurisprudence de la recevabilité de l’action civile
limite beaucoup la règle, notamment lorsqu’il s’agit des proches de la
victime 592 ou d’associations 593.
Du caractère personnel que doit avoir le dommage, la jurisprudence a déduit 1. des règles
restreignant l’action civile en cas de dommage par ricochet : la victime par ricochet ne peut obtenir
du juge pénal réparation de son préjudice économique, allouée seulement à la victime immédiate 594 ;
2. les particuliers ne peuvent exercer d’action civile devant un tribunal pénal lorsque le préjudice
causé par l’infraction a été en réalité subi par la collectivité tout entière 595 ; mais la jurisprudence
récente devient indulgente 596 ; 3. le législateur (C. pr. pén., art. 388-1, L. 8 juill. 1983) permet à
l’assureur d’intervenir au procès pénal lorsque l’action civile se fonde sur un homicide ou sur des
blessures involontaires, bien qu’il ne soit pas la victime directe de l’infraction.
 La faute résultant d’une infraction pénale produit des conséquences civiles, aujourd’hui moins
importantes qu’elles ne l’étaient. Le législateur avait longtemps estimé opportune une harmonisation
entre la sanction pénale et la réparation civile, afin d’éviter la contradiction entre la proclamation au
civil d’une infraction que l’on ne pouvait poursuivre pénalement. Ainsi du moment qu’il y avait faute
pénale, il devait y avoir faute civile, ce que l’on appelait le principe de l’identité de la faute civile et
de la faute pénale.
Sensible aux difficultés qu’entraînait l’interférence du droit pénal sur le droit civil, la loi du
23 décembre 1980 a supprimé une de ses conséquences : l’action civile n’est plus soumise à la
prescription de l’action publique (C. pr. pén., art. 10), sauf lorsqu’un texte énonce une prescription
spéciale, comme en matière de presse 597.
Le droit positif conserve deux règles traditionnelles, quotidiennement appliquées : le sursis à
statuer et l’autorité de la chose jugée.

233. 1º) Le criminel tient le civil en l’état. – La première règle est

souvent énoncée sous forme d’un brocard : « le criminel tient le civil en
l’état » : le juge civil saisi d’une demande en réparation doit, lorsque
l’action publique a été mise en mouvement, attendre pour prononcer son
jugement que la décision répressive ait été rendue (C. pr. pén., art. 4,
al. 2).
La règle s’applique essentiellement à la responsabilité civile fondée sur la faute, où en général la
chose jugée au criminel a autorité au civil 598.

234. 2º) Autorité de la chose jugée. – Pendant longtemps, le

jugement répressif avait, même au regard des intérêts civils, une autorité
absolue, à la différence de l’autorité purement relative attachée aux
jugements civils 599. Par exemple, la condamnation au pénal entraînait
nécessairement la constatation d’une faute civile ; ainsi, la
condamnation pour coups et blessures involontaires impliquait
l’existence d’une faute d’imprudence ou de négligence. De même, à
l’inverse, l’acquittement du prévenu du délit de coups et blessures par
imprudence (C. pén., art. 221-6 et 222-19) faisait obstacle à sa
condamnation civile fondée sur la faute (art. 1240, anc. art. 1382). Cette
unité entre la faute pénale et la faute civile avait été critiquée 600.
Le législateur (C. pr. pén., art. 4-1, L. 10 juill. 2000) 601 et la Cour de
cassation 602 l’ont abandonnée, mais seulement dans un sens : la relaxe
pénale n’empêche pas l’établissement de la faute civile ; mais la
condamnation pénale continue à imposer la constatation d’une faute
civile 603.
Quels que soient la voie par laquelle la victime a fait valoir ses droits
et le fait générateur du dommage, la nature des droits de la victime est
identique.

§ 3. NATURE DES DROITS DE LA VICTIME

235. Dommage ou jugement ? – La question est de savoir si les

droits de la victime naissent du dommage lui-même, ou seulement du
jugement qui prononce la réparation. La réponse met la Cour de
cassation en conflit avec la doctrine.
1º) La Cour de cassation décide que la victime n’acquiert son droit
qu’au jour du jugement condamnant le responsable à réparer le
dommage. Le jugement serait donc constitutif de droits (c’est lui qui
créerait le droit) et non déclaratif (il se bornerait à constater un droit
antérieur). La Cour de cassation en tire pour conséquence que si la
réparation s’accomplit sous forme d’indemnité en capital, les intérêts
moratoires ne peuvent courir que du jour du jugement, c’est-à-dire à la
date à laquelle la créance est judiciairement constatée, car la victime n’a
jusque-là aucun titre de créance liquide dont elle puisse se prévaloir. La
loi a consacré cette règle, tout en prévoyant que le juge pouvait l’écarter
(art. 1231-7, anc. art. 1153-1), ce qui ne retire pas à ces intérêts leur
caractère moratoire 604.
2º) Unanime, la doctrine critique l’analyse. Un certain nombre de règles évidentes sont en effet
incompatibles avec la construction jurisprudentielle ; par exemple, celle-ci, qui démontre bien que le
jugement n’est pas nécessaire pour constituer à la victime une créance : l’auteur de l’accident peut
spontanément indemniser la victime, sans avoir été condamné en justice ; cette indemnisation est
fondée en droit, car elle a pour cause une dette antérieure. De même, le responsable peut s’engager à
dédommager la victime ; l’engagement a une cause, il ne crée pas l’obligation, mais la rend certaine,
liquide et, éventuellement, exigible. Ce qui est bien la preuve que la créance préexiste au jugement 605
sans que soit contredit pour autant le fait que les intérêts ne doivent courir qu’à compter de la
liquidation de la créance.
Le droit à réparation se réalise par étapes successives. Il naît au jour de l’accident : aussi se
transmet-il aux héritiers. Le jugement prononçant la condamnation constate le droit de la victime
auquel il donne une forme définitive : il le liquide en l’évaluant ; ce qui constitue son
effet substantiel, auquel s’attache l’aspect constitutif de la décision 606 ; jusque-là, on ignorait le
montant de la réparation et son mode, savoir si elle se faisait en nature ou par équivalent ; or, en
général, ce n’est qu’à partir du moment où une dette est liquide qu’elle produit des intérêts légaux.

Nos 236-237 réservés.

 CHAPITRE II
RÉPARATION DU DOMMAGE

238. Réparation intégrale ou rétribution ? – Selon une formule

constante de la Cour de cassation, « le propre de la responsabilité civile
est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le
dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait
trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » 607 : la
responsabilité civile est ainsi dominée par l’idée de justice
commutative ; il s’agit seulement de rendre ce qui a été perdu de sorte
que la victime soit finalement indemne du dommage, qu’elle soit
indemnisée 608.
À la différence de la responsabilité pénale, la responsabilité civile n’a
pas de fonction rétributrice, proportionnant la sanction à la faute. La
distorsion est particulièrement saisissante lorsqu’une faute grave
entraîne un faible préjudice ou qu’une faute légère entraîne un préjudice
étendu. Peu importe, seul le préjudice est la mesure de la réparation. Il
doit être intégralement réparé, ni plus ni moins 609.
La Cour de cassation exerce son contrôle sur l’assiette et la méthode
d’évaluation du préjudice. Ainsi, le juge doit évaluer les préjudices à la
date où il statue en fonction de la teneur initiale du dommage et de son
éventuelle évolution en cours de procédure 610. Pour le reste, les juges
disposent d’un pouvoir souverain 611, mais ils sont tenus d’en faire usage
dès qu’ils constatent la réalité du dommage, même si aucun élément
probant ne leur permet d’en mesurer l’importance 612.
Cette souveraineté se justifie parce que l’ampleur d’un dommage est
une question de fait. Elle fonde aussi l’équivalent d’un pouvoir
modérateur qui a toujours existé dans le droit de la responsabilité
depuis l’ancien régime. Les juges en usent afin de tenir compte de
certains éléments individuels, propres à l’auteur du dommage ou à la
victime. Bien qu’ils ne doivent pas le dire 613, ils tiennent souvent
compte, en fait, de la gravité de la faute, soit en surévaluant l’estimation
du préjudice, soit afin de répartir la responsabilité entre les différents
coauteurs du préjudice 614. En outre, la Cour de cassation tient pour
certains quelques préjudices abstraits, par exemple l’atteinte à « l’intérêt
collectif des consommateurs », ce qui évoque l’idée de peine privée 615.
La Common Law d’Angleterre va plus loin dans cette dissociation entre la condamnation
prononcée et le préjudice subi ; elle connaît, parfois, des punitive damages (aggravated or
exemplary damages) qui sont des indemnités supérieures au préjudice, lorsqu’il est nécessaire de
sanctionner sévèrement certaines fautes (ex. : diffamation par voie de presse) 616 ou des
restitutionary damages, qui sont des condamnations destinées à appréhender les profits qu’a retirés
de sa faute l’auteur de celle-ci 617. Le droit américain admet les punitive damages de manière encore
plus large 618.
Dans un esprit proche, le Code de commerce applique aux pratiques abusives entre professionnels
des règles inspirées du régime des clauses abusives conclues entre professionnels et
consommateurs 619, qui permettent à l’Administration de mettre en œuvre une police du marché sous
couvert d’actions en responsabilité civile exercées au nom des prétendues victimes, assorties
d’amendes administratives 620.
En droit français, tous les dommages – corporel, moral, économique, etc. – sont réparables de
manière indifférenciée. La « victimisation » croissante des mentalités, c’est-à-dire la tendance à se
présenter comme une victime dès qu’un mal survient, et le succès de l’idéologie de la réparation –
font que tout désagrément, toute frustration, tout malheur devient préjudice à indemniser. Cette
« désintégration du préjudice » 621, alliée à l’effacement de la faute comme condition nécessaire de
la responsabilité, fait que la marée montante des réclamations de tous ordres n’est plus endiguée.
Devenu le centre de gravité de la responsabilité civile, le préjudice mériterait d’être plus
rigoureusement défini qu’il ne l’est aujourd’hui 622 ; la doctrine s’y attelle progressivement,
soulignant notamment que tous les types de dommage n’ont pas la même importance ; une
réorganisation de la matière sur cette base serait souhaitable 623.
Ces considérations dominent les trois grandes questions qui se
posent : la détermination du préjudice réparable (§ 1), les modalités de
sa réparation (§ 2) et le concours d’indemnités (§ 3).

§ 1. PRÉJUDICE RÉPARABLE

Si la formule de la jurisprudence donne la clé d’une méthode

d’appréciation globale du préjudice réparable, en pratique, la réparation
procède d’abord de manière analytique, par addition des différents
postes de préjudice que le juge identifie. Les deux méthodes peuvent
mal s’accorder, d’autant que depuis plus d’une soixantaine d’années, le
dommage réparable s’étend et se diversifie, qu’il s’agisse des préjudices
économiques (I) ou du préjudice moral (II).

I. — Préjudices économiques

239. Diversité des préjudices économiques. – L’atteinte peut être

faite à la personne physique : on parle alors de « dommage corporel »,
qui oblige à des soins et peut entraîner une incapacité de travail,
temporaire ou permanente. L’atteinte peut aussi être faite à des biens :
on parle alors de dommage matériel. Ces deux catégories de dommage
font naître des préjudices spécifiques, aux méthodes d’évaluation assez
bien cernées en droit positif. Il en va de même dans d’autres cas, comme
la rupture de pourparlers 624 ou l’exposition à un risque. Le reste des
formes de dommage n’est pas encadré de manière aussi nette (atteinte à
un droit subjectif, troubles de situation comme la concurrence déloyale,
inconvénients de voisinage ou exposition à un risque, rupture abusive
d’un contrat 625, etc.). Pour déterminer les préjudices économiques
réparables qui en résultent, il faut se référer à des règles générales dont
l’application concrète manque souvent de prévisibilité 626.
Ainsi, le préjudice économique est soumis à des règles générales (A) ;
le dommage matériel (B) et le dommage corporel (C) obéissent en outre
à des règles propres.
No 240 réservé.

A. RÈGLES GÉNÉRALES
 Le préjudice pose surtout des problèmes de fond (a) ; les questions de
preuve ne sont pas indifférentes (b).

a) Règles de fond

241. Direct, personnel et certain. – Pour être réparable, le préjudice,

quand il s’agit de responsabilité extracontractuelle, n’a à remplir que
trois conditions : il doit être direct, certain et avoir amoindri le
patrimoine propre de la victime. Au contraire de la responsabilité
contractuelle, aucune différence n’est faite entre le dommage prévisible
et le dommage imprévisible.
Le caractère direct du préjudice relève de la causalité 627. Son
caractère personnel apparaît dans l’intérêt à agir du demandeur 628. La
seule question à examiner maintenant est sa certitude, qui soulève de
nombreuses difficultés. L’idée générale est que le préjudice économique
est certain chaque fois que la victime connaît un appauvrissement par
rapport à ce qu’aurait été sa situation sans l’événement dommageable :
un article de son patrimoine (bien corporel ; créance) est anéanti ou sa
valeur altérée ; son aptitude à se procurer des ressources est diminuée ou
le niveau de ses charges aggravé 629.
Si l’on met de côté les hypothèses où la qualification de préjudice est
discutée 630, peu de difficultés se présentent si le préjudice est déjà
éprouvé et n’est pas susceptible de nouveaux développements : il est
d’évidence certain. La plupart du temps, un examen comptable permettra
une estimation sûre, bien que souvent perturbée par le principe
d’évaluation du préjudice au jour du jugement 631. Mais le préjudice peut
être certain, tout en étant futur, c’est-à-dire non encore réalisé, mais
inéluctable 632. À l’inverse, un préjudice éventuel n’est pas réparable : il
n’est pas sûr qu’il aura lieu, étant hypothétique.
La distinction peut être précisée ; par exemple, l’exposition à un risque sérieux de dommage est
un dommage actuel et certain, justifiant l’indemnisation des mesures prises par la victime pour le
neutraliser 633. La perte de chance est venue compliquer la question.
 242. Perte d’une chance. – Entre le dommage futur certain –
réparable – et le dommage éventuel – qui ne l’est pas – se trouve la perte
d’une chance qui pose deux problèmes : le principe de sa réparation, et
à la supposer réparable, son étendue 634.
1º) La Cour de cassation en donne la définition : « La disparition
actuelle et certaine d’une éventualité favorable » 635. Elle n’est réparable
que si la chance est sérieuse, c’est-à-dire s’il est probable que
l’événement heureux aurait pu se réaliser 636. Il n’y a pas de seuil
arithmétique en la matière ; il faut constater que, dans les circonstances
concrètes de l'espèce, l’avantage manqué aurait eu une chance
« raisonnable » de survenir 637. La perte doit aussi être certaine. Si la
victime pouvait encore saisir sa chance, à des conditions analogues de
succès, malgré le fait dommageable, sa perte est nulle 638.
Sont ainsi indemnisables, en fonction de leur probabilité, les
avantages dont la victime aurait peut-être pu bénéficier si elle n’avait
pas été affectée par le dommage 639. Alternativement, elle sera indemnisée
des pertes qu’elle aurait peut-être pu éviter si la faute n’avait pas été
commise, ce qui est souvent invoqué en cas de manquement à une
obligation précontractuelle d’information 640. La prudence est de mise
afin d’éviter que, par le biais de cette théorie, une habile fantaisie
n’ouvre droit à indemnisation.
2º) Lorsque la perte d’une chance est réparable, les dommages-intérêts alloués à la victime ne
sont qu’une fraction de l’avantage espéré, plus ou moins forte selon la probabilité. L’indemnité n’est
donc pas égale à la totalité du gain espéré, dont l’obtention, par hypothèse, est aléatoire 641. De
redoutables problèmes de probabilités se posent donc, que la jurisprudence résout de manière
radicale en posant en principe que l’évaluation faite par les juges du fond est souveraine.

243. Licéité de l’avantage perdu. – Un fabricant de marchandises

illicites (vêtements de luxe contrefaisant la marque d’autrui, p. ex.)
peut-il être indemnisé de leur perte par la faute d’autrui ? Non : le juge
ne doit pas protéger les situations illicites. Il en irait de même à
l’encontre du receleur qui demanderait à être dédommagé en justice de
la destruction de son stock d’objets volés (arg. art. 2277, a contrario).
Ce qui ne tient pas tant à un jugement de valeur sur la personne du
demandeur (la victime) 642 qu’à une appréciation relative à l’objet de sa
demande 643. Le préjudice consiste en une atteinte à un intérêt
juridiquement protégé. Par suite, l’avantage perdu ou manqué ne peut
pas être inclus dans le préjudice réparable s’il constitue un avantage
illicite 644. Plus largement, si l’avantage litigieux était détenu en
contravention à la règle de droit, sa perte n’est pas indemnisable 645 ;
l’ingéniosité des praticiens sait contourner cette barrière 646.

b) Règles de preuve
244. Convaincre. – En pratique, les difficultés que pose la certitude du préjudice allégué sont peu
sensibles dans la mesure où elles sont absorbées par le débat probatoire. Est certaine la perte que le
juge estime que la victime aurait évitée s’il n’y avait pas eu de fait dommageable. La charge de la
preuve du préjudice pèse sur la victime, qui peut la faire par tous moyens. La preuve des revenus du
demandeur peut résulter de ses déclarations fiscales (L. proc. fisc., art. L. 143, L. 4 août 1962).
Par ailleurs, la Cour de cassation attache une présomption irréfragable de préjudice à quelques
situations, comme l’atteinte à l’intérêt collectif des consommateurs 647 ou la concurrence déloyale 648.
Cette politique juridique vise à dissuader de la commission de certains dommages aux suites
difficilement mesurables. Elle sert aussi à exprimer l’effectivité de certains droits subjectifs en
postulant qu’y porter atteinte crée un préjudice : droit de propriété en cas de voie de fait 649, droit à la
vie privée 650, droit à l’information médicale 651.

B. DOMMAGE MATÉRIEL

245. Valeur de remplacement, vétusté, coût des travaux,

limitation du préjudice, TVA. – La perte subie résulte de l’atteinte aux
biens de la victime. Il s’agit donc d’un dommage matériel pour lequel le
principe de réparation intégrale est moins difficile à appliquer qu’aux
autres préjudices ; il suscite six règles : sur la différence entre la valeur
de remplacement et la valeur vénale, la vétusté, le coût des travaux, la
limitation du préjudice par la victime et la TVA.
1o) Le principe est que le préjudice est égal à la valeur de
remplacement 652, chaque fois que celui-ci est possible, c’est-à-dire s’il
s’agit d’une chose de genre, telle qu’une automobile : la valeur de
remplacement est le prix d’achat d’une chose équivalente à celle qui a
été endommagée. Peu importe la valeur vénale, c’est-à-dire le prix
auquel eût été vendue la chose si elle n’avait pas été endommagée 653.
Peu importe aussi que la victime n’ait pas remplacé la chose 654.
Une exception se rencontre quand la victime n’entendait pas avoir
usage de la chose, il n’y a pas de raison de retenir sa valeur de
remplacement : seule comptera la valeur vénale 655. Ainsi, s’il s’agit d’un
bien destiné au commerce, c’est le prix auquel il aurait été vendu qui
forme le préjudice, puisque la victime n’entendait pas en retirer un autre
usage.
2o) Lorsque le bien était usagé, il n’y a pas lieu de tenir compte de sa
vétusté, car la victime doit pouvoir remplacer son bien sans que cela lui
coûte 656. Ce n’est qu’ainsi qu’elle retrouvera l’usage qu’elle en avait
avant le dommage.
Pour les assurances de choses, la règle est différente : l’indemnité ne tient compte que de la
valeur actuelle de la chose après application d’un coefficient de vétusté ou prise en compte de la
valeur vénale lorsque celle-ci existe ; il ne s’agit pas de réparation au titre d’une responsabilité
civile, mais d’assurance de choses (C. assur., art. L. 121-1).
3o) Lorsque le coût de la réparation est supérieur à la valeur de
remplacement, le préjudice, donc l’indemnité, est égal à la plus faible
des deux sommes 657, sauf lorsqu’il est impossible de remplacer la chose
endommagée parce qu’il n’existe aucun objet équivalent 658.
Lorsque la chose endommagée est irréparable, par exemple, une automobile réduite à l’état
d’épave, elle doit être laissée pour compte au responsable, qui a l’obligation de la remplacer 659 ou
de verser des dommages-intérêts.
4º) Le duty to mitigate (obligation de la victime de limiter son préjudice) n’est pas reconnu en
tant que tel 660. Le principe est au contraire que « la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice
dans l’intérêt du responsable » 661, même à l’égard des dommages non corporels 662. Ce devoir est
cependant bien admis en matière d’arbitrage international 663.
5º) L’évaluation des dommages matériels est souvent l’objet de barèmes, qui clarifient le débat
judiciaire sans pourtant lier le juge 664, qui a même interdiction de s’y référer ouvertement 665. Ceux
qui évaluent le dommage corporel ont, dans la pratique, plus d’importance 666.
 6o) La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) fait partie du préjudice réparable 667 si elle était destinée à
rester à la charge de la victime ; si elle était « récupérable » elle n’est pas considérée 668.
Toutes ces solutions relèvent d’un même principe : le préjudice
matériel consiste dans la perte de l’utilité que la victime pouvait retirer
de la chose qui a été endommagée ; remettre la victime dans sa situation
initiale consiste donc à lui restituer l’utilité perdue. Pour le marchand,
ce sera la valeur vénale car l’utilité qu’il retirait de la chose se limitait
au prix (hors taxe) qu’il pouvait en tirer. Pour l’usager, la réparation
idéale consisterait à lui restituer tout le potentiel d’utilités que la chose
pouvait offrir à l’usage ; lui rendre une chose identique à celle perdue le
permet ; c’est donc le coût d’obtention d’une telle chose qui doit être
pris en compte.
Ce raisonnement ne s’applique convenablement qu’aux satisfactions matérielles qu’on retirait de
la chose ; lorsqu’on en retirait des joies affectives (ex. : suppression d’un voyage de vacances), c’est
au titre du préjudice moral que leur perte sera indemnisée 669.

C. DOMMAGE CORPOREL

246. Évaluation et diversité. – Le dommage corporel consiste en

l’atteinte à la personne physique. La complexité de ses suites et du
régime de sa réparation (concours de la Sécurité sociale, des assureurs,
du responsable) en fait un corps spécial de règles 670. Les juges du fond
évaluent souverainement les préjudices qui en résultent, comme ils le
font pour tout préjudice ; selon une règle longtemps constante, ils ne
doivent pas se référer à un barème, à peine de faire un arrêt de
règlement ; mais la jurisprudence s’assouplit 671 et l’Office national
d’indemnisation des accidents médicaux (« ONIAM ») a établi un
« référentiel » national, révélant le montant moyen de l’indemnisation de
certaines blessures standard par les cours d’appel ; il n’a qu’une valeur
indicative 672.
Lorsque la victime est en état comateux ou grabataire, il n’y a pas à tenir compte de son
inconscience car, dit-on, « l’indemnisation d’un dommage n’est pas fonction de la représentation
que s’en fait la victime mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective » 673 :
tout le dommage, même moral, doit être réparé 674.
Un dommage corporel cause plusieurs types de préjudices, temporaires ou permanents selon
qu’ils sont subis avant ou après la consolidation du dommage.
1o) Tout d’abord, se trouvent les préjudices patrimoniaux : coût des
soins prodigués ; frais d’adaptation du logement et du véhicule ;
assistance par un tiers, même membre de la famille 675 ; perte d’une
formation scolaire ou universitaire ; incapacité de travail 676 qui entraîne
une perte de gains ou d’espoir de gains pouvant avoir des conséquences
par ricochet sur les personnes aux besoins desquelles la victime
immédiate subvenait, etc. 677. Enfin, en cas de décès, frais funéraires.
2o) Ensuite, se trouvent les préjudices extra-patrimoniaux, affectant
l’être de la victime, non son avoir : « déficit fonctionnel », exprimant la
gêne que la victime subira dans les actes courants de la vie ordinaire 678 ;
préjudice d’agrément 679 ; ... souffrances endurées ; ... esthétique ; ...
sexuel 680 ; ... d’établissement (familial) ; à côté peuvent aussi exister des
préjudices spéciaux, comme le « préjudice spécifique de
contamination » 681. L’indemnisation en argent n’est qu’une réparation
approximative.
Cette typologie, longtemps flottante, a été fixée par un rapport officiel, dit « Dintilhac » 682. Sa
nomenclature n'est pas limitative car elle réserve les « préjudices exceptionnels » ; elle est employée
par l’ONIAM et la Cour de cassation l’impose 683, en conséquence de l’obligation légale de ventiler
l’indemnisation du préjudice « poste par poste » (L. no 2006-1640 du 21 déc. 2006, art. 25). Elle est
devenue la norme de référence 684.

247. Refus de soins. – Lorsque la victime refuse les soins qui auraient pu atténuer ou faire
disparaître le dommage, la Cour de cassation a décidé, en se fondant sur l’article 16-3, que « nul ne
peut être contraint, hors les cas prévus par la loi, de subir une intervention chirurgicale » 685, mais
la jurisprudence administrative résiste 686.

II. — Préjudice moral

248. Diversité et caractères communs. – En un sens large, la notion

de préjudice moral recouvre plusieurs situations différentes, qui
présentent un double caractère commun : négativement, ce ne sont pas
des atteintes à une valeur susceptible de circuler d’un patrimoine à un
autre ; positivement, ce sont des préjudices très personnels. Atteintes à
la réputation, à l’honneur, au nom, au respect de la vie privée, au droit
moral de l’auteur sur son œuvre, à l’inviolabilité de la correspondance ;
préjudice esthétique. La notion recouvre ainsi toutes formes d’atteinte à
la personnalité de la victime ; à cet égard, même les personnes morales
peuvent subir un dommage moral 687. De manière plus étroite, le
préjudice moral peut aussi être compris comme une atteinte aux
sentiments. De ce chef, il devrait seulement concerner les personnes
physiques. On peut y comprendre le préjudice de déception 688, de stress
comme les espèces variées de préjudices d’anxiété 689. Le préjudice le
plus purement moral est constitué par le préjudice d’affection, seule
hypothèse qui sera retenue.
La douleur est une souffrance physique ou une atteinte à un sentiment
d’honneur ou d’affection 690. Sa réparation peut parfois être faite en
nature, par exemple, la publication d’un jugement condamnant le
diffamateur. Le problème de principe apparaît lorsque la réparation se
fait en argent : comment réparer en argent une perte qui, par définition,
n’est pas d’argent ? L’indemnité est alors une peine privée 691 ce qui pose
la question de la légitimité de son prononcé.
La discussion est dépassée. Depuis des arrêts de la Cour de cassation (chambres réunies) en
1833 692 et du Conseil d’État en 1961 693, les jurisprudences judiciaire et administrative sont
constantes. Toute peine est indemnisable : la souffrance physique, la souffrance morale d’avoir perdu
un être cher et, au deuxième degré, la souffrance de voir souffrir un être cher, ce qu’on appelle « le
dommage moral par ricochet » 694. La preuve en est facile 695.
Et de même, les tribunaux ont décidé que devait être indemnisée la souffrance de perdre un animal
aimé : un cheval de course – ce fut l’histoire du cheval Lunus 696 –, un chien – ce fut le conte de la
chienne Mirza 697. Ces décisions sont des outrages à la misère des hommes. Même en un temps où
l’animal domestique devient un « phénomène de société », même pour ceux que la solitude ravage, il
existe un abîme entre l’affection que l’on porte aux animaux et celle que l’on a envers les personnes
qui vous sont chères 698. Pourquoi un écologiste ne pourrait-il obtenir réparation de la souffrance
morale qu’il éprouve en perdant l’arbre qu’il aimait ? Pourquoi un collectionneur ne pourrait-il être
indemnisé de la peine que lui a causée la perte de son objet fétiche 699 ?
 Le préjudice moral est la boîte de Pandore du droit de la responsabilité. Les juges en limitent
l’expansion en ne le réparant que médiocrement.

§ 2. MODES DE RÉPARATION

Les modes de réparation du dommage posent deux questions.

D’abord, un problème de principe : la réparation doit-elle se faire en
nature ou en argent (I) ? Puis, lorsqu’elle se fait en argent, quel en est le
régime (II) ?

I. — En nature ou en argent ?

249. Effacer ou compenser. – La doctrine est partagée sur la

question de savoir si la réparation doit être faite en nature ou en argent.
Des auteurs écartent complètement la possibilité pour le juge
d’ordonner une réparation en nature aussi bien en matière contractuelle
qu’extracontractuelle 700 ou bien en matière contractuelle seulement 701 ou
bien à titre exceptionnel 702 ; d’autres en font le principe 703. En fait, tout
dépend de la nature du préjudice 704.
La question se distingue du droit à l’exécution en nature d’une obligation contractuelle demeurée
impayée, qui relève de l’exécution forcée 705.
Trois règles dominent la question. 1o) Il est des cas où la réparation en
nature est impossible : ou par impossibilité matérielle 706, ou par
impossibilité juridique parce que la réparation en nature impliquerait
une contrainte sur la personne 707. 2o) Il est des cas où la mesure en
nature est obligatoire si elle est demandée 708. 3o) Dans les autres cas, le
juge est libre de prononcer une mesure en nature, s’il l’estime
opportun 709, sous réserve que la victime ne s’y soit pas opposée 710 et à
condition que la mesure soit adaptée au dommage 711.
Ces distinctions sont trop tranchées. Une réparation, fût-elle en nature, n’efface jamais
complètement un dommage ; la langue juridique anglaise parle ici, très justement, de remedy. La
réparation n’est pas le rétablissement d’une situation, le retour au statu quo ante, tel qu’on le trouve
dans les restitutions consécutives à une nullité ou à une résolution 712.

250. Cessation de l’illicite. – À côté de la réparation en nature, qui ne peut être demandée qu’au
responsable du dommage, existe la cessation de l’illicite. Déjà connue en matière de référés, où le
juge peut « même en présence d’une contestation sérieuse », prendre toute mesure « pour faire
cesser un trouble manifestement illicite » (C. pr. civ., art. 809), la notion se rencontre également au
fond 713.

II. — En argent

La réparation en argent est faite sous forme de dommages-intérêts.

Elle soulève deux questions : ses modalités (A), et la garantie de la
victime devenue créancière d’indemnité (B).

A. MODALITÉS

251. Équivalence. – Le juge doit accorder à la victime une indemnité

constituant l’équivalent exact de ce dont elle a été lésée et la victime est
libre d’en faire ce qu’elle veut. L’exercice est difficile ; mais le juge ne
pourrait refuser d’indemniser un préjudice dont il a reconnu la réalité
sous prétexte qu’aucun élément d’évaluation pertinent ne lui a été
fourni. En outre, l’érosion monétaire dont souffre la France depuis cent
ans a eu des conséquences sur la date d’évaluation du préjudice et la
forme que prend l’indemnisation. Aussi, les juges du fond ont-ils un
pouvoir souverain pour évaluer le préjudice.

a) Date d’évaluation
La règle est que l’évaluation du préjudice est faite au jour du
jugement ; elle est parfois écartée.

252. 1o) Jour du jugement. – Pendant longtemps, il avait été décidé

que le préjudice devait être évalué au jour de l’accident, date à laquelle
il avait été subi, puisque c’était à ce moment que la victime avait acquis
son droit à réparation. Mais la jurisprudence décide depuis 1942 que le
préjudice doit être évalué au jour de la décision qui calcule et accorde
les dommages-intérêts 714. Il en va de même pour la responsabilité
contractuelle 715. C’est parce que le juge doit autant que possible effacer
le dommage et, par conséquent, remettre la victime dans la situation où
elle se serait trouvée aujourd’hui si le fait dommageable ne s’était pas
produit.
Ainsi, la victime ne subit pas la hausse des prix et la dépréciation de la monnaie qui se
prolongeraient pendant l’instance : elle est, à cet égard, protégée contre la durée de la procédure. Le
« risque monétaire » pèse sur le défendeur. C’est une dette de valeur 716.

253. Exceptions. – Cette règle est écartée dans deux sortes d’hypothèses : lorsque, dès sa
naissance, le préjudice avait été libellé en argent et, dans certains cas, lorsque la valeur du bien
endommagé a baissé au jour de la décision.
1 D’une part, les obligations libellées en argent ne soulèvent, par définition, aucun problème
d’évaluation puisqu’elles sont liquides dès leur naissance ; par application du nominalisme
monétaire, elles ne doivent pas être réévaluées 717. De même, si avant le jugement condamnant le
responsable, la victime a fait réparer le dommage, c’est, non à la date de la décision judiciaire que le
préjudice doit être apprécié, mais à celle de la réparation 718, parce que le préjudice a désormais une
expression monétaire, fixe et figée.
2 D’autre part, si le bien perdu ou endommagé par le responsable a baissé de valeur entre le jour
du dommage et celui du jugement, le principe est a priori le même : l’évaluation au jour du jugement
suffit à réparer le préjudice. Sauf dans certaines circonstances, par exemple, quand la perte de valeur
aurait pu être évitée par la victime si le dommage n’avait pas eu lieu 719.
L’érosion monétaire a également affecté la modalité selon laquelle est
accordée l’indemnité.

b) Modalités de l’indemnité
Le juge peut, de sa propre autorité, sans être lié par la demande de la
victime, choisir entre un capital ou une rente 720.

254. 1o) Capital et intérêts. – Normalement, l’indemnité est allouée

sous forme d’un capital. La créance d’indemnité n’étant pas liquide
avant son évaluation par le juge, le capital la représentant ne devrait
produire d’intérêts moratoires que du jour où il a été calculé par un
jugement de condamnation 721. Cependant, les tribunaux peuvent décider
que des intérêts légaux courent à partir d’une date antérieure (jour du
dommage ou de la demande), à titre de complément d’indemnité
(art. 1231-7, anc. art. 1153-1) 722.

255. 2o) Rente viagère. – La condamnation à une rente viagère est

souvent employée afin de réparer les dommages corporels ayant entraîné
une incapacité permanente ou en cas de décès de parents laissant de
jeunes enfants. Elle compense effectivement le préjudice auquel elle
s’adapte puisqu’elle s’échelonne dans le temps. Elle présente cependant
plusieurs inconvénients. Le premier est de créer chez celui qui la reçoit
une mentalité d’assisté, alors que l’allocation d’un capital favorise
l’esprit d’entreprise, au moins lorsque les facultés de la victime ne sont
pas atteintes. En second lieu, elle limite les droits de la victime ; aussi,
celle-ci peut-elle, depuis 1985, demander au juge la conversion de la
rente en un capital (L. 1985, art. 44).
Un autre risque menace la victime : les arrérages de la rente fixée par le juge ont été dépréciés
par l’inflation. Afin d’empêcher que la victime d’un accident de la circulation n’en supporte les
conséquences, la jurisprudence, après beaucoup d’hésitations, puis le législateur (L. 27 déc. 1974,
mod. L. 5 juill. 1985) ont décidé que les rentes pouvaient être indexées 723 : ce que l’on appelle des
« rentes flottantes ». La règle est identique pour la responsabilité contractuelle.
Il ne suffit pas que la victime soit protégée contre l’érosion monétaire,
il est également souhaitable qu’elle ait des garanties contre
l’insolvabilité du débiteur.

B. GARANTIES D’EXÉCUTION

En droit, la victime n’a pas de garanties particulières pour l’exécution

de ses droits contre le responsable : elle est un créancier chirographaire.
En fait cependant, il arrive souvent que lorsque les tribunaux
prononcent une condamnation, notamment à une rente viagère, ils
l’assortissent de garanties : par exemple, ils obligent le responsable à
consigner un capital. Surtout, des garanties peuvent indirectement
résulter de la pluralité de responsables (a) et du fait que le responsable
est assuré (b).

a) Pluralité de responsables

256. In solidum. – Le principe fondant l’obligation in solidum est

que « Chaque responsable d’un même dommage 724 doit être condamné
à le réparer en totalité » 725. Les coauteurs sont chacun obligés in
solidum 726.
L’obligation in solidum a été longtemps fondée sur une règle pénale :
« les personnes condamnées pour un même crime ou pour un même
délit sont tenues solidairement des restitutions et des dommages-
intérêts » (C. pr. pén., art. 375-2 et 480-1) : c’était donc la solidarité
passive qui justifiait l’obligation pour le tout de chacun des coauteurs
d’une infraction pénale 727.
En matière civile, en revanche, la solidarité ne se présumant pas et
aucun texte ne prévoyant de solidarité pour la réparation due par les
coauteurs d’un même dommage, on préfère parler d’obligation in
solidum 728. L’idée qui fonde l’obligation pour le tout des coresponsables
est que chacun des coauteurs ayant concouru à causer le dommage, on
peut lui en imputer la totalité 729. Fondée sur la causalité, l’obligation in
solidum en subit les incertitudes 730 ; celles-ci ne perturbent pas tant
l’action de la victime (« obligation à la dette ») que le recours en
remboursement dont dispose le coauteur solvens contre les autres
(« contribution à la dette »).
1o) S’agissant de l’obligation à la dette, chaque coauteur est obligé au
tout envers la victime ; l’importance du rôle de chacun est
indifférente 731.
 2o) Une fois la dette réglée à la victime, s’ouvre la phase de la
contribution à la dette ayant pour objet de répartir la charge définitive
de la dette entre les coauteurs. Lorsqu’un des coauteurs, ayant été
poursuivi pour le tout, a tout payé, il a un recours contre les autres, à
hauteur de la part contributive de chacun à la charge définitive de la
responsabilité.
La fixation de la part contributive de chacun est gouvernée par deux règles. D’une part, elle
dépend de la gravité du fait respectif de chacun, voire de son importance causale dans la réalisation
du dommage 732 ; les tribunaux en tirent pour conséquence que le gardien non fautif peut se faire
rembourser par l’auteur fautif du dommage l’intégralité de ce qu’il a versé à la victime 733. D’autre
part, le recours est divisé 734, ce qui est important en cas d’insolvabilité d’un des coauteurs : la
division du recours souligne a contrario la garantie que trouve la victime dans l’obligation in
solidum qui pèse sur les coauteurs, en lui permettant de ne pas supporter l’insolvabilité de l’un
d’entre eux. Sa meilleure garantie est l’existence d’un assureur.

b) Existence d’un assureur

L’assurance donne à la victime une garantie efficace, que complète
parfois, à titre subsidiaire, un fonds de garantie.

257. Action directe. – Lorsque le responsable est assuré, la victime

peut obtenir directement de l’assureur le règlement de la créance de
réparation à laquelle elle a droit (C. assur., art. L. 124-3). Elle échappe
ainsi aux risques de l’insolvabilité, un des avantages de l’action
directe 735 : notamment, la « faillite » de l’assuré est sans conséquences
sur les droits de la victime contre l’assureur 736.
L’assureur n’est obligé de payer que sous une double limite : dans la mesure où il est tenu envers
l’assuré, et dans celle où l’assuré est tenu envers la victime, qui doit donc être mise en cause, sauf si
la responsabilité avait déjà été établie ou la mise en cause impossible 737.
Cette garantie est fréquente, car la loi a rendu l’assurance de
responsabilité obligatoire dans les cas les plus importants où une
activité présente des risques sensibles : par exemple, transport de
personnes à titre onéreux, chasse, conduite d’une automobile, exercice
de certaines professions.
 Cependant, la garantie n’est pas exempte d’aléas, même dans les cas
d’assurance obligatoire ; ainsi, elle ne joue pas lorsque l’auteur du
dommage est inconnu, ou n’est pas assuré, ou en cas d’exclusion de
risque opposable à la victime (par exemple, le défaut de permis de
conduire) ou de faute intentionnelle de l’assuré (C. assur., art. L. 113-1)
ou d’insolvabilité ou de défaillance de l’assureur. Ce qui a rendu utile
une garantie subsidiaire.

258. Fonds de garantie. – Un Fonds de garantie a été constitué en

1951 pour les accidents de la circulation (C. assur., art. L. 421-1) ; il
couvre désormais tous les domaines où la loi prévoit une assurance
obligatoire 738. Il indemnise les victimes de leur préjudice corporel,
lorsque l’auteur du dommage est inconnu ou n’est pas assuré.
Ce Fonds ne garantit la victime qu’à titre subsidiaire 739. Il n’est pas un organisme de Sécurité
sociale qui, à ce titre, prendrait en charge tous les dommages corporels subis par une personne non
réparés par ailleurs : il suppose une responsabilité et la carence du responsable. Il n’est pas non plus
un assureur : si un des coauteurs de l’accident est inconnu ou insolvable, mais qu’un autre est connu
et solvable, le Fonds n’est pas engagé puisque le coauteur connu est tenu pour le tout 740. Les autres
fonds d’indemnisation, fondés sur la solidarité nationale, n’ont pas une vocation aussi subsidiaire 741.
Les rôles de l’assurance, du Fonds de garantie et de la Sécurité
sociale montrent qu’à la suite du dommage qu’elle a éprouvé, la victime
a d’autres débiteurs que le responsable. Ce qui pose le problème du
concours d’indemnités.

§ 3. CONCOURS DE CRÉANCES

259. Cumul et recours. – Aujourd’hui, une victime dispose souvent de plusieurs droits en cas de
dommage. Voici, par exemple, les orphelins que laisse la victime d’un accident mortel. Ils ont deux
espèces de droits. D’une part, les droits à réparation du préjudice subi, qu’il s’agisse du dommage
souffert par la victime, qu’ils recueillent dans sa succession ou de leur dommage propre, subi par
ricochet 742. D’autre part, ils bénéficient aussi des capitaux et rentes que la victime avait elle-même
constitués en prévision de sa mort : assurance-vie (ou plutôt « assurance-décès »), si elle en avait
souscrit une sécurité sociale (capital-décès) si elle y était affiliée, mutuelle complémentaire
éventuellement, pension versée par son employeur, public ou privé, caisse de retraite. Les premiers
droits sont indemnitaires ; pas les seconds, qui sont l’expression d’un mécanisme de prévoyance
sociale (sécurité sociale) ou contractuelle (assurance, mutuelle).
Le problème est de savoir comment combiner ces deux types de droits, ce qui pose un problème
de cumul et un problème de recours : 1o) L’orphelin peut-il cumuler les droits à indemnité fondés sur
la responsabilité civile avec ceux qui ont été constitués par son auteur sur un autre fondement pour le
cas d’un accident ? 2o) Le tiers qui a versé des sommes à raison de l’accident, notamment pour
permettre la réparation du préjudice (prise en charge des frais médicaux, par exemple) a-t-il un
recours contre le responsable ?
Le principe est que les créances indemnitaires ne peuvent se cumuler
si elles offrent à la victime une réparation qui dépasserait le montant de
son préjudice (I). En outre, si celui qui a versé une somme de nature
indemnitaire n’est pas l’auteur du dommage, il dispose d’un recours
contre le responsable (II).

I. — Limites au cumul d’indemnités

Le principe a d’abord été posé à propos des indemnités versées par les
assurances ; il s’est étendu à la Sécurité sociale, puis aux pensions.

260. 1o) Assurances. – Il existe deux grandes catégories

d’assurances : les assurances de dommages et les assurances de
personnes. Les premières versent des sommes de nature indemnitaire,
car elles visent à réparer le dommage, les autres non.
1 On peut donner comme exemple d’assurances de dommages l’assurance de choses, qui garantit
l’assuré contre le risque de perte d’une chose 743 ; une application connue en est l’assurance contre le
vol. L’assurance de dommages est fondée sur le principe indemnitaire : elle vise la réparation du
préjudice subi et se mesure à lui. En conséquence, alors même que la victime aurait assuré la chose
auprès de plusieurs assureurs, elle ne pourra cumuler les indemnités afin d’obtenir d’eux plus que la
réparation de son dommage 744.
2 Les assurances de personnes reposent, en revanche, sur un principe forfaitaire, ce qui est
différent : en cas d’atteinte subie par la personne, l’assureur s’engage à verser une somme
prédéterminée, dont le montant n’est pas fonction de l’ampleur du préjudice subi. Les sommes
versées n’ont donc pas une nature indemnitaire 745. On peut en donner deux exemples : l’assurance-
vie où l’assureur promet de verser un capital aux héritiers de l’assuré, et l’assurance individuelle-
accident garantissant le versement de sommes forfaitaires à la suite d’un accident corporel. Il s’agit
d’opérations de prévoyance. Étant indépendantes du préjudice subi, les sommes promises se
cumulent librement entre elles et sont cumulables avec les indemnités que la victime ou ses héritiers
peuvent obtenir du responsable 746.

261. 2o) Sécurité sociale. – Les prestations versées par la Sécurité

sociale connaissent une distinction analogue : certaines ont une nature
indemnitaire, d’autres non. Comme précédemment, l’addition des
indemnités ne peut dépasser le montant du préjudice subi. Surtout, la
Sécurité sociale peut se faire rembourser ses versements indemnitaires
par le responsable du dommage. Ce remboursement opérera par
prélèvement sur une partie des condamnations prononcées au profit de
la victime en suite de l’action intentée par elle ou en son nom :
problème, très important en pratique, du recours des tiers payeurs.
262. 3o) Pensions. – De même, les pensions et autres prestations dues par les collectivités
publiques, les caisses de retraite et les entreprises nationales en cas de dommage corporel subi par
leur ayant droit, n’ont pas, en principe, de nature indemnitaire : elles sont la contrepartie
contractuelle des cotisations versées en prévoyance d’un tel accident 747. Par conséquent, elles se
cumulent avec l’indemnité due par le responsable.
Le régime du cumul éclaire celui du recours du tiers-payeur contre le
responsable.

II. — Recours des tiers-payeurs

263. Subrogation. – Le responsable du dommage devant être

condamné à réparer le préjudice subi par la victime, il est exposé au
recours subrogatoire de ceux qui ont déjà versé des sommes destinées à
indemniser celle-ci.
Par suite, l’assureur de personnes n’a normalement pas de recours subrogatoire (C. assur., art.
L. 131-2), puisque les sommes versées en vertu d’une assurance de personnes n’ont pas, en principe,
une nature indemnitaire. Il en est de même pour l’entreprise qui a versé une allocation décès
forfaitaire au conjoint de son salarié victime d’un accident 748. Mais, en vertu d’un texte spécial (Ord.
no 59-76 du 7 janv. 1959, art. 1), l’État bénéficie d’un recours du chef des sommes versées en raison
des dommages corporels subis par un de ses agents. En revanche, les organismes qui ont indemnisé
par avance la victime disposent d’un recours. Ainsi en va-t-il pour l’assureur de dommages
(C. assur., art. L. 121-12), la Sécurité sociale (CSS, art. L. 376-1 et art. L. 470, al. 1), une caisse de
retraite, une société mutualiste, l’employeur versant une pension d’invalidité.
Les versements effectués à titre indemnitaire peuvent excéder la somme à laquelle le juge
condamnera in fine le responsable. Par exemple, si la victime a subi un dommage évalué à 100, tous
chefs de préjudice confondus, mais alors qu’elle a fautivement concouru pour moitié à l’accident, le
responsable ne sera condamné qu’à 50 749. Il demeure que la Sécurité sociale aura pu verser 80 au
titre des frais médicaux engagés pour le rétablissement de la victime. Le recours subrogatoire étant
exercé à hauteur des sommes versées, il risque d’absorber, dans un tel cas, la totalité des sommes
auxquels le responsable est condamné. La solution était injuste quand le tiers-payeur absorbait de la
sorte des sommes destinées à réparer un chef de préjudice (préjudice moral, par exemple) qu’il
n’avait pas contribué à indemniser par ses versements. Le législateur est intervenu.
Depuis une loi du 21 décembre 2006, le recours subrogatoire du tiers-payeur s’exerce « poste par
poste » (CSS, art. L. 376-1, al. 3 ; L. 1985, art. 31, al. 1), ce qui oblige les juges à ventiler les
indemnités poste de préjudice par poste de préjudice, selon la nomenclature Dintilhac 750. Un tiers-
payeur ne peut se rembourser d’une somme qu’il a avancée pour la réparation d’un poste déterminé
de préjudice que par prélèvement sur l’indemnité allouée par le juge au titre de ce poste de
préjudice. Par exemple, si un organisme verse 30 au titre de la perte de revenus subie par la victime,
il ne pourra recourir que sur la somme à laquelle le responsable a été condamné pour la réparation du
préjudice de pertes de revenus.
En outre, si le versement effectué par le tiers-payeur n’a pas complètement réparé le préjudice
considéré, la victime est prioritaire pour la perception des sommes auxquelles le responsable est
condamné à ce titre (CSS, art. L. 376-1, al. 4 ; L. 1985, art. 31, al. 2). Le subrogé passe après le
subrogeant ; c’est le droit commun de la subrogation 751. Ainsi, si la somme versée par le tiers-payeur
pour compenser la perte de revenus est de 100, que le juge évalue, dans le cadre du procès en
responsabilité, ce préjudice à 120, mais qu’il ne condamne le responsable qu’à verser 60 à ce titre
parce que la victime est reconnue pour moitié responsable de son dommage, il demeure que la
victime percevra 20 sur cette indemnité, le tiers-payeur ne pouvant se rembourser que sur les 40
restants 752. Ce système se précise progressivement au fil de la jurisprudence 753.

Nos 264-269 réservés.

 LIVRE II
« RESPONSABILITÉS » SPÉCIALES

Deux fléaux de la société contemporaine ont fait apparaître les limites

de la responsabilité civile (extracontractuelle et contractuelle). Ils ont
suscité la création de régimes spéciaux de responsabilité, assez
différents, mais d’inspiration commune : les accidents de la circulation
(Chapitre I) et les produits défectueux (Chapitre II). Le développement
des responsabilités professionnelles, spécialement en matière médicale,
n’est pas sans affinités avec ce mouvement (Chapitre III).
 CHAPITRE I
ACCIDENTS DE LA CIRCULATION

270. Du projet Tunc à la loi Badinter. – Peu à peu, le grand corps de règles prétoriennes qu’a
longtemps constitué le droit français de la responsabilité extracontractuelle s’est mal adapté aux
dommages de masse. Tôt, le développement des accidents de la circulation l’a révélé. En 1960,
André Tunc avait envisagé une réforme radicale, une sorte de « sécurité routière » comparable à la
Sécurité sociale 754. Après de nombreux atermoiements, a été adoptée une loi « tendant à
l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des
procédures d’indemnisation » (L. 85-677 du 5 juill. 1985, dite « loi Badinter 755 »), qui ne s’inspire
que partiellement du « projet Tunc » et est une loi de compromis.
À l’expérience, le système nouveau a réalisé son objectif principal, l’indemnisation rapide des
victimes. Mais il continue, entre assureurs, à susciter un gros contentieux et, sur plusieurs points, il
demeure incertain.

271. Autonomie de la loi et droit commun. – 1o) La loi de 1985 a

créé un régime d’indemnisation favorable aux victimes, écartant les
moyens de défense que le droit commun de la responsabilité civile
accorde au défendeur au procès. Droit spécial aux accidents de la
circulation, il exclut les autres régimes de responsabilité. Aussi est-il
qualifié d’autonome 756 : aucune des victimes de l’accident ne peut se
prévaloir du droit commun de la responsabilité lorsque les conditions
d’application de la loi de 1985 sont réunies 757, pas même les créanciers
contractuels victimes d’un dommage simplement matériel à raison de
l’accident ; cette autonomie se retrouve quand l’action en indemnisation
est engagée dans un procès pénal 758.
2o) Le droit commun de la responsabilité civile conserve un rôle résiduel ; d’abord, pour tout ce
que la loi ne régit pas, par exemple, l’évaluation du dommage et sa sanction. Il continue aussi à
s’appliquer pour définir les notions que le droit spécial lui a empruntées, mais le droit spécial peut
en modifier les conséquences. Par exemple, la faute de la victime (victime conductrice) est appréciée
comme en droit commun, mais non ses conséquences 759. Enfin mais rarement, une notion particulière
au droit spécial peut être précisée par emprunt à une règle du droit commun 760. Il y a ainsi, comme
dans le droit des contrats spéciaux, une combinaison entre le droit commun et le droit spécial.

272. Indemnisation des atteintes à la personne. – Par suite de son

autonomie, l’indemnisation des victimes des accidents de la circulation
ne relève ni d’une responsabilité contractuelle, ni d’une responsabilité
extracontractuelle, ni d’une responsabilité du fait personnel, ni d’une
responsabilité du fait des choses, ni même d’une véritable
responsabilité 761 : la victime a une créance d’indemnité contre l’assureur
du véhicule « impliqué » dans l’accident, pour les suites des « atteintes
à la personne » (selon l’expression de la loi : art. 3, al. 1), ce qui
comprend le préjudice patrimonial et extra-patrimonial. Hors le
conducteur-victime, seule une faute inexcusable de la victime, cause
exclusive de l’accident, peut la priver de son droit à indemnisation 762.
Quant aux dommages aux biens (véhicule, bagages, etc., mais non les prothèses médicales car
elles font corps avec la personne), la faute de la victime en limite ou en exclut l’indemnisation (art. 5
al. 1) 763. En outre, le propriétaire du véhicule endommagé ne peut en obtenir pleine réparation en cas
de faute de celui qui le conduisait, sauf s’il exerce son action contre ce dernier (art. 5 al. 2).
La charge de l’indemnisation incombe au conducteur sauf s’il agit en
qualité de préposé 764, et au gardien (le propriétaire l’étant présumé) de
tout véhicule impliqué dans l’accident 765, ce qui soulève une difficulté
quand le conducteur/gardien est seul impliqué dans son dommage 766. En
fait, ce sont leurs assureurs qui sont concernés, à une exception près :
l’assureur du propriétaire du véhicule accidenté n’est pas tenu
d’indemniser les dommages subis par ceux qui l’ont volé (C. ass., art.
L. 211-1) 767. Au pire, le fonds de garantie indemnisera les victimes.

273. 1o) Implication d’un véhicule dans l’accident. – Il n’est pas

nécessaire que le véhicule du défendeur ait causé l’accident : il suffit
qu’il y ait été « impliqué » 768, notion plus large que la causalité : le
véhicule doit être intervenu d’une manière quelconque dans
l’accident 769.
La jurisprudence comprend largement l’implication. 1 Après avoir hésité, la Cour de cassation
décide qu’il ne faut pas distinguer entre les véhicules à l’arrêt et en mouvement 770. 2 Le fait qu’il n’y
ait pas eu de contact entre le véhicule et la victime n’exclut pas l’implication mais oblige à la
prouver, et sa simple présence sur les lieux ne saurait y suffire 771. 3 En cas de collision en chaîne (le
carambolage), il y a un « accident complexe » unique : sont impliqués tous les véhicules au profit de
toutes les victimes 772, même si les chocs successifs sont éloignés dans le temps 773, pour autant que
les suivants ne se seraient pas produits sans les premiers 774.

274. 2o) Préjudice réparable : lien causal avec l’accident. – Si

simplifié que soit devenu le droit à réparation, la causalité demeure une
condition nécessaire pour rattacher à l’accident le préjudice dont
réparation est demandée 775.
En principe, le véhicule est présumé avoir causé le dommage
concomitant à l’accident dans lequel il est impliqué 776. Pour les
préjudices révélés après l’accident, c’est à la victime de faire la preuve
de leur imputabilité à l’accident 777.

275. 3o) Accident ; circulation ; véhicule ; conducteur. – Le

domaine d’application de la loi est déterminé par l’accident de la
circulation, qui, pour répandue que soit l’expression dans le langage
courant, est une notion juridique neuve ; il était fatal que la
jurisprudence eût à la préciser dans un certain nombre de cas frontières.
Quatre notions sont en cause : l’accident, la circulation, le véhicule et le
conducteur.
1 L’accident 778 est un événement imprévu. La loi de 1985 ne s’applique donc pas si le conducteur
a volontairement recherché l’action dommageable du véhicule 779. En outre, il est parfois difficile de
savoir où s’arrête l’accident : un carambolage est un accident complexe unique et non une série
d’accidents individuels : tous sont ainsi impliqués... les débiteurs s’en multiplient. Le critère paraît
résider dans le lien causal qui unit la suite des chocs.
2 La circulation est plus difficile à définir ; l’idée générale est assez simple : est soumis à la loi
de 1985 l’accident résultant de la circulation 780 ; mais son application a suscité de nombreuses
subtilités. Au sens de la loi de 1985, les véhicules en mouvement sont nécessairement en
circulation, même s’ils ne se trouvent pas sur la voie publique ou s’il s’agit d’accidents agricoles ou
sportifs 781 ; au contraire, à l’égard d’un véhicule à l’arrêt, il faut que des circonstances le rattachent
à la circulation ; ainsi en est-il des accidents causés par un véhicule en stationnement 782, même
régulier 783, s’il est garé dans un lieu destiné à la circulation 784 ; en revanche, la loi de 1985 ne
s’applique pas si le dommage a été causé par un élément du véhicule « étranger à sa fonction de
déplacement » 785.
3 Les mêmes subtilités sont apparues pour définir ce qu’est un véhicule terrestre à moteur : tout
engin dont le déplacement terrestre est motorisé : de la tondeuse à gazon 786 à la pelleteuse mécanique
sur chenilles 787, en passant par bien d’autres choses 788.
4 La notion de conducteur est parfois délicate à cerner, alors qu’elle peut être d’une importance
déterminante 789 non seulement pour savoir contre qui agir, mais aussi parce que si une victime se voit
attribuer cette qualité, son droit à indemnisation peut s’en trouver amoindri, voire écarté si l’accident
ne concerne qu’elle 790. La question a été discutée dans les accidents dits « complexes », par exemple
quand un conducteur quitte son véhicule à la suite du premier choc et se trouve ensuite victime d’une
seconde collision. La Cour de cassation estime que la victime conserve tout au long de l’accident
complexe la qualité sous laquelle elle y est entrée : le conducteur éjecté ne devient donc pas un
piéton au sens de la loi Badinter 791.

276. Exclusion du droit à indemnité. – Dans un système tendu vers

un objectif d’indemnisation, les causes habituelles d’exonération de la
responsabilité doivent largement disparaître ; mais il faut distinguer
selon les dommages et selon les victimes.
1o) S’agissant des dommages aux biens, le droit à indemnisation n’est pas absolu : si,
contrairement au droit commun, le défendeur ne peut invoquer la force majeure ou le fait d’un tiers, il
continue à pouvoir opposer à la victime la faute que celle-ci a commise (art. 2).
2o) Lorsqu’il s’agit de dommages causés à la personne, le droit à indemnisation se renforce
davantage. Le défendeur ne peut invoquer la faute de la victime, mais il faut distinguer selon que la
victime a ou non la qualité de conducteur.
3o) La faute de la victime non-conducteur n’exclut son indemnisation que dans deux cas :
1 lorsque la victime a volontairement recherché le dommage (art. 3, al. 3) 792 ; 2 lorsque la faute est
inexcusable 793 et constitue la cause exclusive du dommage (art. 3, al. 1), sauf pour les victimes de
moins de seize ans ou de plus de soixante-dix ans (ce que l’on pourrait appeler les « victimes
privilégiées ») (art. 3, al. 2).
4o) La faute du conducteur victime, même simple, limite ou exclut son indemnisation (art. 4) 794.
La règle s’applique de manière absolue, quelle que soit la complexité de l’accident ou la nature du
dommage dont le conducteur demande réparation 795. Il est laissé au pouvoir souverain du juge
d’apprécier si cette faute limite ou exclut l’indemnisation mais il doit en tenir compte 796. L’ensemble
reste sévère, d’autant que la faute du conducteur s’apprécie de manière abstraite, c’est-à-dire
indépendamment du comportement des autres, dont le conducteur ne saurait tirer argument 797.

277. Actions récursoires. – En fondant la dette d’indemnisation du

conducteur ou du gardien du véhicule sur la simple implication de celui-
ci dans l’accident, la loi de 1985 multiplie les débiteurs d’indemnité,
spécialement quand plusieurs véhicules sont impliqués. Celui qui a
indemnisé une victime peut se retourner en contribution contre les
autres (les « coauteurs »). L’objectif d’indemnisation poursuivi par la loi
ayant été atteint, ses mécanismes s’effacent à ce stade.
 La loi Badinter ne s’applique pas à l’action récursoire, qui est réglée
selon le droit commun 798. Aussi les choses sont-elles simples : le
solvens (c’est-à-dire celui qui a payé) doit diviser ses recours de façon
que la dette soit répartie à proportion des fautes de chacun 799 et si
personne n’a commis de faute, la dette sera répartie en parts égales.
Cependant, il est fréquent qu’un des coauteurs poursuivi à titre
récursoire soit un proche de la victime 800, notamment une personne qui
subvient à son entretien, par exemple son père ou sa mère ; lui réclamer
personnellement une contribution pourrait indirectement rejaillir sur
elle. L’esprit de la loi Badinter resurgit alors pour perturber le cours
normal du recours. Il a ainsi été jugé que la situation patrimoniale de la
victime ne devant en rien être affectée par l’action récursoire, un recours
produisant cet effet sera paralysé ; ce qui a d’abord été décidé pour les
victimes privilégiées, telles que les mineurs de moins de seize ans 801,
puis pour toutes les victimes 802. En revanche, si ce n’est pas contre le
coauteur personnellement mais contre son éventuel assureur que l’action
récursoire se trouve exercée, cette perturbation du droit commun n’a
plus lieu d’intervenir, car l’action ne rejaillit en rien sur la victime 803.

278. Retour au droit commun. – Dans plusieurs cas, la loi Badinter

s’efface dès le stade de l’obligation à la dette, c’est-à-dire ne couvre pas
l’action en réparation des dommages causés par un accident dans lequel
est impliqué un véhicule terrestre à moteur.
1º) L’indemnisation du dommage causé par le piéton ou cycliste au
conducteur d’un véhicule terrestre à moteur ne peut être fondée sur la loi
de 1985 (art. 3, al. l) 804. Elle est engagée sur le fondement du droit
commun si les conditions en sont réunies : l’article 1242, al. 1 (anc.
art. 1384, al. 1), ou l’article 1240 (anc. art. 1382).
Si le cycliste (ou le piéton) et le conducteur ont l’un et l’autre subi un dommage par l’effet de
l’accident, chacun peut demander à l’autre la réparation de l’intégralité de son dommage sans que
puissent leur être opposées les règles limitant les recours exercés contre les victimes.
 2º) Le conducteur-gardien qui subit l’accident sans qu’aucun autre
véhicule ne soit impliqué, n’a personne contre qui invoquer la loi de
1985 805. L’indemnisation de ses dommages relèvera du droit commun.
Pour la même raison, le gardien victime de son véhicule ne peut, en
l’absence de tiers conducteur, se prévaloir de la loi de 1985 contre
quiconque 806.
3º) Quand l’unique véhicule impliqué n’avait pas de conducteur, les
cogardiens ne peuvent se prévaloir de la loi de 1985 les uns contre les
autres pour obtenir réparation des dommages qu’ils ont subis en suite de
l’accident 807.

279. Conséquences de la loi. – La loi entend que le paiement des

indemnités soit rapide ; aussi, oblige-t-elle l’assureur à faire à la victime
une offre dans les huit mois de l’accident ; sinon l’indemnité produit de
plein droit un intérêt double du taux légal, à compter de l’expiration du
délai (C. assur., art. L. 211-9 à 211-24). C’est à cet égard que la loi a le
mieux réussi 808.

Nos 280-299 réservés.

 CHAPITRE II
PRODUITS DÉFECTUEUX

300. Sécurité des produits et droit communautaire. – La

civilisation industrielle et le développement du commerce ont fait
apparaître un nouveau fléau social : le défaut de sécurité des produits.
Les règles ordinaires de la responsabilité civile ont montré leurs limites :
la victime est obligée de prouver la faute du fabricant ou du vendeur, ou
bien de se perdre dans les subtilités de la garde de structure et de
comportement 809 ; la responsabilité contractuelle, même étendue par la
transmission de la garantie aux acquéreurs successifs 810, implique qu’en
soient réunies les conditions et que ne figure dans la chaîne des contrats
aucune clause limitative ou exonératoire de responsabilité. Aussi la
victime du défaut d’un produit, souvent le consommateur final, est-elle
mal protégée, d’autant plus que les produits franchissent facilement les
frontières. Afin d’assurer une protection générale et quasi automatique,
une lourde directive communautaire du 25 juillet 1985 a imposé aux
États membres une harmonisation de leurs règles de droit, en vue de
l’adoption d’un régime de responsabilité uniforme. La France a tardé à
modifier son droit, partagée entre le souci de protection des
consommateurs, et le désir de ne pas entraver l’innovation et la créativité
des fabricants. Finalement, la directive a été incorporée dans notre droit
par une loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des
produits défectueux 811, qui introduit dans le Code civil dix-huit
nouveaux articles (art. 1245 à 1245-17, anc. art. 1386-1 à 1386-18).
Il aurait sans doute mieux valu que le Code civil ne comporte qu’un article de principe, renvoyant
à un texte d’application extérieur au Code. Le texte français a, au surplus, été jugé incorrect par la
CJCE, qui a condamné la France pour mauvaise transposition de la directive 812. Le législateur a donc
dû revoir sa copie 813.

301. Régime impératif ? – Comme la loi Badinter, celle du 19 mai

1998 institue une responsabilité légale, ignorant la distinction entre les
responsabilités extracontractuelle et contractuelle : ce régime s’applique
donc que la victime soit ou non liée au responsable par un contrat
(art. 1245, anc. art. 1386-1). À la différence de la loi Badinter, le régime
légal dans sa version initiale n’aurait pas dû se substituer aux règles de
la responsabilité extracontractuelle ou contractuelle, ni aux régimes
spéciaux de responsabilité ; l’article 1245-17 (anc. art. 1386-18) ouvre
ces alternatives, mais la CJCE les a beaucoup restreintes.
L’alternative qu’avait offerte le droit français à la victime a été condamnée par le CJCE qui a
estimé que si la responsabilité pour faute et des régimes spéciaux de responsabilité objective
pouvaient subsister parallèlement à la responsabilité générale du fait des produits défectueux, celle-
ci ne devrait pas être concurrencée par des régimes généraux de responsabilité objective. Lorsqu’il
s’agit de produits défectueux, les articles 1245 (anc. art. 1386-1) et suivants évincent donc
l’application de l’article 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) ainsi que la responsabilité
contractuelle du vendeur au titre de son obligation générale de sécurité 814. Celle-ci était
particulièrement menacée dans la mesure où la CJCE a estimé que la directive visait à concentrer
l’action en responsabilité objective sur la seule tête du fabricant, à l’exclusion du distributeur, sauf
exceptions strictement délimitées. Faute de l’avoir fait, la France a encouru une troisième
condamnation – particulièrement lourde – pour mauvaise transposition 815. La Cour de cassation a
donc décidé que : « la responsabilité du fait des produits défectueux exclut l’application d’autres
régimes de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle de droit commun fondés sur le
défaut d’un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre » 816.
Dans le temps, trois régimes coexistent successivement : la loi de 1998 à compter de son entrée
en vigueur, le droit commun éclairé par la directive pour la période ayant couru depuis l’expiration
de son délai de transposition, et le droit commun pour les produits mis en circulation
antérieurement 817.
Enfin, une originalité de la loi française a été de soumettre tous les dommages à son empire, même
ceux subis par un bien destinés à un usage professionnel. La directive les excluait de son domaine. La
Cour de cassation a posé une question préjudicielle à la CJCE afin d’en vérifier la compatibilité
avec le droit communautaire 818. La Cour européenne a admis cette extension 819. Il en résulte que
l’option ouverte par l’article 1245-17 (anc. art. 1386-18) entre la responsabilité du fait des produits
défectueux et d’autres régimes de responsabilité objective reste ouverte pour la réparation des
dommages causés aux biens destinés à un usage professionnel. L’obligation de sécurité de résultant du
vendeur professionnel subsiste donc pour ce type de dommage 820, ce qui est paradoxal.

302. 1o) Mise en circulation. – La première condition pour qu’il y ait

responsabilité est la mise en circulation du produit (pas seulement la
fabrication ou la production) ; c’est-à-dire son dessaisissement
volontaire, lequel n’intervient qu’une seule fois (art. 1245-4, anc.
art. 1386-5) 821 : le producteur responsable est le professionnel qui met
en circulation pour la première fois le produit, ainsi que tout
professionnel qui, n’étant pas producteur, appose sur le produit son
nom, sa marque ou un autre signe distinctif, ou importe le produit dans
la Communauté européenne en vue de sa distribution (art. 1245-5, anc.
art. 1386-6). La victime est ainsi dispensée de rechercher le producteur
initial.

303. 2o) Producteur. – Le régime nouveau concerne tous les

fournisseurs professionnels du produit (fabricant, importateur, vendeur,
revendeur, loueur, etc.) et concentre sur le producteur la responsabilité
des dommages causés par son défaut. Par exception, il ne s’applique ni
au constructeur immobilier, ni au vendeur d’immeubles à construire
(art. 1245-5, anc. art. 1386-6), qui demeurent soumis à un régime de
garantie particulier ; mais l’interférence est fréquente 822.
Le texte ne concerne pas celui qui se borne à utiliser le produit dans
l’exercice de sa profession ; par exemple, l’hôpital qui emploie un
matériel défectueux ne répondra pas selon le régime de la directive des
dommages en résultant pour le patient 823.
Le producteur responsable est le professionnel qui met en circulation
pour la première fois le produit, ainsi que tout professionnel qui, bien
que n’étant pas producteur, appose sur le produit son nom, sa marque ou
un autre signe distinctif, ou importe le produit dans l’Union européenne
en vue de sa distribution (art. 1245-5, anc. art. 1386-6). Comme on l'a
déjà vu, la victime est ainsi dispensée de rechercher le producteur initial.
En outre, si le producteur demeure inconnu, le vendeur, le loueur ou tout autre fournisseur
professionnel répond du dommage à sa place et dans les mêmes conditions, quitte à exercer un
recours subrogatoire contre lui, dans l’année suivant la date de sa citation en justice (art. 1245-6, anc.
art. 1386-7).
Lorsque le produit défectueux est incorporé dans un autre produit,
son producteur est solidairement responsable avec celui qui a réalisé
l’incorporation, ce qui facilite l’action de la victime (art. 1245-7, anc.
art. 1386-8). Dans leurs rapports mutuels, la contribution à la charge
définitive de la dette se réglera selon le droit commun 824.

304. 3o) Préjudice réparable. – Sont couverts les préjudices

résultant d’une atteinte à la personne et, s’ils excèdent 500 euros
(art. 1245-1, anc. art. 1386-2 ; de minimis non curat praetor) 825 ceux
résultant d’un dommage à un bien autre que le produit défectueux lui-
même, la réparation ou le remplacement de celui-ci continuant à relever
du droit commun 826. Contrairement aux prévisions de la directive, le
droit français couvre donc les dommages causés par le produit à un bien
d’usage professionnel, ce qui lui donne une puissance d’application
considérable dans les relations d’affaires 827. C’est une responsabilité
objective, indépendante de la faute ou de la bonne ou mauvaise foi du
producteur. La victime doit seulement prouver le dommage, le défaut du
produit et le lien de causalité entre le défaut et le dommage (art. 1245-8,
anc. art. 1386-9). En matière de produits de santé défectueux, une
méthode particulière d’appréciation de la causalité s’est dégagée,
admettant le lien causal dès lors que des études scientifiques rendent
probable l’imputabilité du dommage au produit et qu’aucune autre cause
ne paraît, au cas d’espèce, pouvoir expliquer sa survenance 828.
305. 4o) Produit. – La loi définit de manière large le produit : tout meuble, même incorporé dans
un immeuble, et pas seulement les meubles fabriqués ; sont également visés les produits de la nature
(agriculture, élevage, chasse et pêche) et l’électricité (art. 1245-2, anc. art. 1386-3), non les produits
immatériels tels que les logiciels et l’information (mais la question est controversée) 829.

306. 5o) Défaut de sécurité. – Le défaut est défini comme l’absence

de sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, compte tenu des
circonstances (présentation, usage) lors de sa mise en circulation
(art. 1245-3, anc. art. 1386-4). Il ne s’agit donc ni d’un défaut de
qualité, ni d’une inaptitude à l’usage convenu, ce qui est différent du
vice caché ou du défaut de conformité prévus par le droit de la vente. Le
défaut est, en d’autres termes, la « potentialité anormale de dommage »,
ce qui s’apprécie « en tenant compte notamment de la destination, des
caractéristiques et des propriétés objectives du produit en cause ainsi
que des spécificités du groupe des utilisateurs auxquels ce produit est
destiné » 830. La dangerosité de produits du même ordre permet, par
exemple, de fixer une norme de référence. Les mises en garde que le
fabricant fait apparaître, par exemple sur le conditionnement du produit,
réduisent la sécurité que l’utilisateur peut en attendre 831. Encore faut-il
que ces informations soient explicites 832. Il demeure qu’un produit peut
être dangereux et avoir causé le dommage sans être défectueux 833.

307. Causes d’exonération. – Les causes d’exonération que peut

invoquer le défendeur ne sont pas celles du droit commun.
1o) Les clauses limitatives ou exonératoires sont interdites, sauf,
dans les rapports entre professionnels, celles qui ont trait aux dommages
matériels causés aux biens professionnels (« qui ne sont pas utilisés par
la victime principalement pour son usage ou sa consommation
privée ») (art. 1245-14, anc. art. 1386-15).
2o) Le fait d’un tiers n’est pas exonératoire, ni le respect des règles
de l’art et des normes existantes, ni l’obtention d’une autorisation
administrative. Seule la faute de la victime ou d’une personne dont elle
répond peut réduire ou supprimer (à nouveau, les affres de la causalité !)
la responsabilité du défendeur.
3o) Les autres causes d’exonération sont énumérées à l’article 1245-
10 (anc. art. 1386-11) : elles consistent dans l’absence de mise en
circulation (c’est évident !), dans l’absence de défaut potentiel au
moment de sa mise en circulation (c’est également évident !), dans le fait
que le produit n’était pas destiné à la vente ou à la distribution et,
surtout, dans le fait que le défaut n’était pas décelable en l’état des
connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en
circulation (le risque de développement) 834, ou que le défaut résulte des
règles législatives ou réglementaires impératives (et malheureuses)
auxquelles le producteur avait été contraint de se conformer.
4o) Quant au risque de développement, il ne peut être invoqué
lorsque le produit défectueux est un élément du corps humain (ex. : sang
contaminé) ou un produit qui en est issu (art. 1245-11, anc. art. 1386-
12) 835.

308. Délai d’épreuve et prescription. – 1o) À l’expiration d’un délai

de dix ans à compter de la mise en circulation du produit ayant causé le
dommage, la responsabilité légale du producteur est éteinte, sauf faute
(art. 1245-15, anc. art. 1386-16). Il s’agit donc à la fois d’un délai
d’épreuve et d’un terme extinctif de l’obligation légale : même
imputables à un défaut initial du produit, les dommages subis après dix
ans ne relèvent donc pas de la loi de 1998. 2o) En outre, la loi institue un
délai de prescription de l’action de la victime : trois ans à compter du
moment où la victime a pu exercer son action, c’est-à-dire a eu
connaissance ou devait avoir connaissance du dommage, du défaut et de
l’identité du producteur (art. 1245-16, anc. art. 1386-17).

Nos 309-319 réservés.

 CHAPITRE III
RESPONSABILITÉS PROFESSIONNELLES

320. Autonomie de la responsabilité professionnelle. – Pendant

longtemps, un professionnel était, au moins en principe, responsable
selon les termes du droit commun. Sans doute, son statut particulier
était-il la source d’une aggravation de ses devoirs, comme la
jurisprudence ou la loi le précisaient de temps à autre 836, mais ce
changement n’emportait aucun bouleversement de fond : les règles de la
responsabilité extracontractuelle ou contractuelle continuaient à régir
l’action de la victime. Pourtant, il était des hypothèses où cette
distinction perdait de son intérêt, faisant apparaître une responsabilité
autonome, qui ne variait pas selon que la victime était ou non entrée
dans une relation contractuelle avec le professionnel 837 et qui devenait
ainsi une responsabilité légale. La responsabilité professionnelle qui a
le plus suivi ce mouvement est la responsabilité médicale, à cause de
l’importance que prend la santé dans notre société contemporaine, des
progrès et des risques qu’entraîne toute activité médicale, et du pouvoir
qu’a le médecin sur son patient : le pouvoir entraîne toujours la
responsabilité.
321. Responsabilité médicale ; droit ancien : jurisprudence. – La responsabilité médicale est un
droit devenu tourmenté. Initialement, jusqu’à la loi Kouchner du 4 mars 2002, ce fut un droit
jurisprudentiel. Les tribunaux y avaient d’abord vu une responsabilité délictuelle. Puis, en 1936, un
arrêt de principe de la Cour de cassation, l’arrêt Mercier 838, soigneusement rédigé, avait durant de
nombreuses années fait jurisprudence 839. Il avait décidé que cette responsabilité était contractuelle ;
mais le médecin ne promettait évidemment pas de guérir son patient : il n’était donc pas tenu d’une
obligation de résultat ; il promettait seulement de le soigner ; il n’était responsable que si le malade
ou ses héritiers démontraient la faute commise, c’est-à-dire qu’il n’avait pas donné des soins
« conformes aux données actuelles de la science ». La règle avait été étendue aux professions
paramédicales, par exemple les assistants maternels, les chirurgiens-dentistes et les vétérinaires.

322. Développements prétoriens du passé. – Après l’arrêt Mercier, la responsabilité médicale

est longtemps restée contractuelle, mais avec cinq complications prétoriennes : 1o) Une faute
quelconque, même très légère, suffisait à engager la responsabilité du médecin et les tribunaux
étaient peu exigeants pour en admettre la preuve. 2o) Après hésitations, les tribunaux n’avaient pas
admis l’indemnisation de l’aléa thérapeutique, où le dommage résulte de risques inhérents à l’acte
médical qui échappent à la maîtrise du médecin. 3o) Lorsque le dommage avait été causé, non par un
acte médical, mais par une chose que le médecin utilisait ou fournissait, le médecin était tenu d’une
obligation de sécurité de résultat. 4o) À son obligation de soins, s’ajoutait un devoir d’information ;
le médecin, surtout le chirurgien, devait signaler au patient les risques courus pour que celui-ci prît
sa décision en connaissance de cause. 5o) Dans certains cas, la responsabilité médicale ou
paramédicale était aggravée ; ainsi en était-il de l’anesthésiste, tenu d’une obligation de surveillance
médicale absolue du patient jusqu’au réveil complet.
Près de soixante-dix ans après l’arrêt Mercier, la qualification contractuelle de la responsabilité
médicale avait fini par perdre son intérêt. La distinction des obligations de moyens et de résultat
n’avait pas suffi à protéger le médecin d’une responsabilité sans faute et les primes d’assurance de
certains professionnels, particulièrement exposés, s’étaient envolées. Comme un retour à une
qualification extracontractuelle de la responsabilité médicale n’aurait pas mieux permis de rétablir
l’équilibre, le législateur est intervenu pour dépasser l’alternative du contrat et du délit et établir au
profit du praticien, un régime légal de responsabilité fondé sur la faute.

323. Responsabilité médicale actuelle : loi. – Le législateur est

intervenu en 2002, pour régir la responsabilité médicale 840. La loi
Kouchner du 4 mars 2002 (C. santé publ., art. L. 1142-1 et s.), consacre
le principe traditionnel selon lequel la responsabilité du professionnel
de santé n’est engagée qu’en cas de faute prouvée, sauf lorsque le
dommage résulte d’un défaut du produit de santé qu’il a fourni 841.
L’erreur de diagnostic prénatal n’engage la responsabilité du praticien
qu’en cas de « faute caractérisée » (L. Kouchner, art. 1, CASF, art.
L. 114-5, al. 3 842), la compensation du handicap relevant de la solidarité
nationale. La loi consacre le devoir d’information des praticiens qu’avait
antérieurement établi la jurisprudence (C. santé publ., art. L. 1111-2
et s.).
843
Les établissements de santé répondent, en outre, des infections nosocomiales sauf cause
étrangère.
En cas d’accident médical, d’affection iatrogène ou d’infections
nosocomiales, la réparation relève aussi de la solidarité nationale
(l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux : ONIAM).
Elle est subsidiaire et limitée : l’ONIAM n’indemnise que les dommages
anormaux et graves 844. Une procédure de règlement amiable est organisée
(art. L. 1142-4 et s.) ainsi qu’un recours de l’ONIAM contre le médecin
ou l’établissement de santé qui est à l’origine de l’infection 845.
Désormais, la responsabilité médicale ne repose plus sur le contrat,
mais sur la loi 846. Celle-ci combine la responsabilité pour faute – la
jurisprudence antérieure conserve son intérêt 847 – avec un régime
d’indemnisation sans faute à la charge de la nation.

324. Responsabilité médicale actuelle : jurisprudence. – L’objectif

de la loi Kouchner n’a pas seulement été d’alléger la responsabilité
médicale tout en garantissant l’indemnisation des patients en cas d’aléa
thérapeutique ; il a été aussi de simplifier le droit, notamment en
unifiant le régime administratif (ex. : hôpital public) et civil (ex. :
clinique, professionnel libéral), et de limiter le contentieux. À nouveau,
la jurisprudence a compliqué la matière.
En « décontractualisant » et « judiciarisant » 848 la responsabilité
médicale, la jurisprudence l’a rendue à la fois plus lourde et plus
légère : d’une part, en aggravant cette responsabilité en cas de
méconnaissance de l’obligation d’information ou d’aléa thérapeutique ;
d’autre part et à l’inverse, en allégeant cette responsabilité par la
disparition de l’obligation de sécurité lors de l’utilisation d’un matériel
médical. Par ces contradictions, le droit perd de sa prévisibilité, tout en
encadrant minutieusement l’art médical. Elle admet aussi que la
responsabilité du médecin peut se cumuler avec la solidarité nationale
en cas d’accident non fautif.
La loi est loin de venir supprimer toutes les difficultés ; en voici cinq
qui subsistent ou se surajoutent : l’obligation d’information, l’aléa
thérapeutique, la pluralité des médecins, le matériel médical défectueux,
la solidarité matrimoniale.
1º) Le préjudice causé au patient par la méconnaissance de
l’obligation d’information consiste d’abord en la perte de la chance
d’échapper à un risque médical 849. Le défaut d’information cause, par
ailleurs, un préjudice d’impréparation aux conséquences de la
réalisation du risque 850. En outre, l’obligation d’information s’étend. Il
faut, par exemple, signaler que le médicament est prescrit en dehors des
indications prévues par l’autorisation de mise sur le marché 851. En outre,
pour informer, le médecin doit d’abord se renseigner avec précision sur
l’état du patient 852.
2º) Là où la loi impose à la victime de prouver le fait générateur de
responsabilité (faute médicale, infection nosocomiale, défectuosité d’un
produit de santé), quelques décisions estiment que, pour écarter la
réparation, il faut caractériser un aléa thérapeutique et en établir
précisément la consistance 853.
3º) Lorsque plusieurs médecins ont soigné un même patient, chacun
exerce son art en toute indépendance et en est personnellement
responsable sans être lié par le diagnostic d'un de ses confrères 854.
4º) Le médecin a longtemps été tenu malgré son absence de faute
d’une obligation de sécurité de résultat tenant à l’utilisation d’un
matériel médical défectueux 855 ; la victime n’avait donc pas alors à
prouver la faute du médecin. Puis, la question échappant au droit des
produits défectueux 856, la Cour de cassation a opéré un revirement : le
médecin n’est responsable du dommage causé par un produit de santé
que si sa faute est établie 857.
5º) La solidarité nationale, bien que subsidiaire, peut coexister avec
une responsabilité du médecin : si tout le dommage causé par l’accident
n’est pas imputable à ce dernier, elle couvre le restant 858.
325. Hôpitaux et cliniques. – Les hôpitaux et les cliniques relèvent les uns du droit public, les
autres du droit privé. Tous sont tenus de donner à leur clientèle des soins attentifs et consciencieux
avec prudence et diligence 859, soumis ainsi aux règles qu’avait posées la Cour de cassation en 1936
dans l’arrêt Mercier pour la responsabilité médicale 860, impliquant que soit prouvée la faute de
l’établissement de santé pour que soit engagée leur responsabilité 861. La loi a voulu régir leur
responsabilité par des règles identiques, mais les jurisprudences de la Cour de cassation et du
Conseil d’État ne convergent pas toujours, créant une inégalité injustifiée entre les victimes.
 326. Conclusion. – Dans les principes, la responsabilité du médecin paraît désormais devoir se
fonder sur ces textes spéciaux et non plus sur un « contrat médical » relevant du droit commun, dont
le caractère artificiel avait été relevé depuis longtemps. La responsabilité du praticien devrait ainsi
être engagée de la même manière à l’égard de son patient et des tiers (victimes par ricochet), et la
prescription est de dix ans, comme en matière de dommage corporel (art. 2226) et, comme pour ces
derniers, n’est pas soumise au délai butoir vicennal de l’article 2232 (C. santé publ., art. L. 1142-
28). La loi semble ainsi avoir établi une responsabilité professionnelle autonome, en la soustrayant
aux fluctuations de la frontière séparant obligations de moyens et de résultat, tout en unifiant le régime
de responsabilité en droit privé et en droit public (hôpitaux). Cet objectif n’est pas, en l’état, toujours
atteint.

Nos 327-339 réservés.

 LIVRE III
RELATIONS ENTRE LES RESPONSABILITÉS
EXTRACONTRACTUELLES

Lorsque la victime n’est pas un contractant et que le dommage qu’elle

subit n’est pas causé par l’inexécution d’une obligation contractuelle, la
responsabilité est extracontractuelle et comporte plusieurs variétés.
Quels en sont les rapports 862 ? Allant du général au particulier, seront
d’abord examinées les relations entre la responsabilité du fait personnel
et les responsabilités complexes (§ 1) puis les rapports entre les
différentes responsabilités complexes (§ 2). Sur l’autonomie des règles
relatives à l’indemnisation des accidents de la circulation 863.

§ 1. RELATIONS ENTRE LA RESPONSABILITÉ DU FAIT

PERSONNEL ET LES RESPONSABILITÉS COMPLEXES

340. Causes distinctes. – Bien qu’elles soient toutes

extracontractuelles, la responsabilité du fait personnel et les
responsabilités complexes sont des responsabilités dont les conditions
sont distinctes. L’une exige que soit prouvée la faute du défendeur. Dans
les autres, le dommage se réalise par l’intermédiaire d’une autre
personne ou d’une chose et la faute du défendeur n’a pas à être
démontrée. Il existe, en outre, un troisième type de responsabilité, tenant
aux troubles de voisinage 864.
Ces branches de responsabilité sont différentes ; les articles 1240
(anc. art. 1382) et 1242, alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er), sont des causes
d’action distinctes entre lesquelles le demandeur peut choisir. Mais le
juge ne saurait les confondre 865. La chose jugée sur l’une n’a pas
autorité sur l’autre (art. 1355, anc. art. 1351 : relativité de la chose
jugée) 866, mais la règle de concentration des moyens empêche de les
invoquer successivement pour les mêmes faits 867. Autrefois, le juge ne
pouvait soulever d’office le fondement qu’avait négligé l’une des
parties, demandeur ou défendeur ; il en a aujourd’hui la faculté à
condition de respecter le principe du contradictoire 868 (C. pr. civ.,
art. 12, al. 1 et art. 16).
A fortiori, le demandeur peut cumuler les actions contre des
défendeurs tenus sur des fondements distincts. Ainsi, la responsabilité
de plein droit des parents n’interdit pas à la victime d’agir contre
l’enfant à titre personnel en vertu de l’article 1240 (anc. art. 1382) 869. De
même à l’encontre du préposé, sous réserve de la jurisprudence
Costedoat 870.
L’autonomie de la responsabilité pour troubles de voisinage par rapport à la responsabilité fondée
sur la faute produit une double conséquence. 1 L’auteur d’un dommage anormal est responsable même
s’il n’a pas commis de faute. 2 À l’inverse, s’il y a faute, peu importe que le dommage causé ne soit
pas anormal, son auteur est responsable 871. La responsabilité pour troubles de voisinage n’est pas
non plus fondée sur la garde, puisqu’elle résulte du dommage anormal 872.
Cette double faculté d’option et de cumul ne peut évidemment aboutir
à un cumul d’indemnités.

§ 2. RAPPORTS ENTRE LES RESPONSABILITÉS

COMPLEXES

Continuant à aller du général au particulier, seront examinées les

relations entre les responsabilités du fait d’autrui et du fait des choses
(I), puis les rapports entre les différentes responsabilités du fait des
choses (II).

I. — Relations entre les responsabilités du fait d’autrui et du fait des

 choses

Ces deux types de responsabilités prévoient à l’encontre du défendeur

des présomptions dont l’énergie est variable. Pendant longtemps, la
jurisprudence avait décidé qu’il était impossible de les cumuler, que l’on
ne pouvait être civilement responsable d’une personne « présumée
responsable », parce que « présomption sur présomption ne vaut ». Le
principe continue à s’appliquer aux rapports de la responsabilité du
gardien avec celle du commettant mais ne joue plus dans les relations de
la responsabilité du gardien avec celle des parents.

341. 1º) Rapports entre les responsabilités du gardien et du

commettant. – Une même personne ne peut simultanément être gardien
et préposé 873. On ne peut donc engager la responsabilité du préposé en
disant qu’il est gardien de la chose (art. 1242, al. 1, anc. art. 1384,
al. 1), puis celle du commettant en disant qu’il est garant de son préposé
(art. 1242, al. 5, anc. art. 1384, al. 5). Lorsque la chose est entre les
mains du préposé dans l’exercice de ses fonctions, c’est le commettant
qui en est le gardien : en quelque sorte, le patron dirige fictivement
l’automobile conduite par son chauffeur. Lorsque la chose est entre les
mains du préposé en dehors de ses fonctions, c’est le préposé qui en est
le gardien, et le commettant n’en est responsable que si la victime
démontre qu’il a commis une faute par défaut de surveillance. Il n’y a
donc pas cumul entre les articles 1242, alinéa 1er, et 1242, alinéa 5 (anc.
art. 1384, al. 1er et al. 5).
342. 2º) Rapports entre les responsabilités du gardien et des parents. – Longtemps, la Cour de
cassation avait adopté la même position à l’égard de la responsabilité des parents. Ou bien, les
parents étaient gardiens de la chose utilisée par leur enfant et étaient directement responsables des
dommages causés par la chose : on disait, par exemple, qu’ils chevauchaient idéalement la
motocyclette conduite par leur fils. Ou bien, l’enfant en était le gardien, et les parents n’en étaient pas
responsables, sauf si la victime en démontrait la faute.
En 1966, la Cour de cassation a mis fin à ces artifices et décidé que la
responsabilité des parents pouvait être engagée sur le fondement de
l’article 1384, alinéa 4 (auj. art. 1242, al. 4), même lorsque l’enfant était
gardien de la chose 874. Il y a donc cumul entre les articles 1242,
alinéa 1er (anc. art. 1384, al. 1er) et 1242, alinéa 4 (anc. art. 1384, al. 4).

II. — Rapports entre les responsabilités complexes

Il reste à examiner les combinaisons entre chacune des responsabilités

complexes : entre les différentes responsabilités du fait d’autrui et entre
les différentes responsabilités du fait des choses.

343. 1º) Rapports entre les différentes responsabilités du fait

d’autrui. – Entre les différentes responsabilités du fait d’autrui, aucun
cumul, ni option ne sont possibles ; selon que l’enfant est sous
l’autorité de ses parents, d’un artisan ou d’un « instituteur », les
personnes répondant de son fait dommageable sont ses parents, l’artisan
ou l’« instituteur », mais ni les trois, ni même deux en même temps.
Ainsi, l’employeur et le père d’un mineur ne peuvent être ensemble
responsables du dommage causé par ce dernier 875.

344. 2º) Rapports entre les différentes responsabilités du fait des

choses. – Entre les différentes responsabilités du fait des choses, la
question se présente différemment. Si le dommage est causé au
propriétaire par la ruine d’un bâtiment, il a pendant longtemps été
décidé que la victime ne pouvait invoquer l’article 1384, alinéa 1er (auj.
art. 1242, al. 1er) 876. Mais depuis un arrêt de 2000, elle peut le faire
contre le gardien non-propriétaire 877 et le peut aussi à l’encontre du
propriétaire quand il n’y a pas ruine du bâtiment, ce qui couvre la
plupart des hypothèses 878. Le problème ne se pose pas pour la
responsabilité du fait des animaux, dont les conditions sont les mêmes
que celles qui déterminent la responsabilité générale du fait des choses
inanimées 879.

Nos 345-389 réservés.

 DEUXIÈME PARTIE
CONTRATS ET QUASI-CONTRATS
 PREMIÈRES VUES SUR LES CONTRATS

Dans ces premières vues, on exposera les intérêts attachés à la théorie

générale des contrats (A) et son évolution (B).

A. INTÉRÊTS

390. Sources et théorie générale. – La théorie générale des contrats

vient d’être réformée par l’ordonnance du 10 février 2016 qui lui
consacre, dans le Code civil, plus de cent trente articles (art. 1101 à
1231-7) 880. Elle est d’une utilité capitale. Son intérêt pratique est
évident : le contrat est dans le monde entier l’instrument quasi exclusif
de la circulation des richesses et l’un des mécanismes essentiels de
l’activité économique.
L’intérêt théorique ne l’est pas moins, à deux égards.
1o) Les sources du droit sont ici surtout écrites, alors que la
jurisprudence est prépondérante dans la responsabilité
extracontractuelle. Mais la différence s’atténue : depuis plusieurs
années, le législateur intervient plus souvent dans la responsabilité
extracontractuelle ; inversement, la jurisprudence occupe maintenant
une place croissante dans le contrat. En outre, la réforme du 10 février
2016 confère au juge une place importante dans la définition même de la
règle juridique.
2o) Il s’agit d’une théorie générale, qui ne s’attache pas au
particularisme des différents contrats spéciaux (ex. : vente, bail, mandat,
dépôt, etc.). La théorie est donc abstraite, ayant pour objet les règles
communes à l’ensemble des contrats ; aussi est-il indispensable de
maîtriser un certain nombre de concepts fondamentaux, en les éclairant
par des applications pratiques.

B. ÉVOLUTION
391. Complexité ; droit européen. – L’évolution du droit des contrats suit l’histoire de
l’ensemble du droit français 881. Son idéologie subit une obscure transformation.
Si l’on s’attache au seul droit des contrats, il existe un risque d’arbitraire à vouloir dégager les
grandes lignes de son histoire. Il est en effet compliqué et son évolution n’a pas la netteté qu’elle
possède dans d’autres branches du droit, notamment dans la responsabilité délictuelle. Chaque auteur
choisit un élément plutôt qu’un autre. L’un souligne que le dirigisme l’emporte sur la liberté
contractuelle, ou que l’esprit collectif, voire le collectivisme, prévaut sur l’individualisme, ou que la
profession des parties détermine le régime du contrat, ou que le droit a plus pour objet d’assurer
l’utile et le juste dans le contrat que de faire respecter la volonté de ses auteurs 882, ou qu’il est
dominé par des objectifs économiques de rendements et de coûts plus que par des données
morales 883, ou qu’il devient de plus en plus soumis au droit européen, ou qu’il est en crise 884, etc.
Pour exactes qu’elles soient, au moins en partie, ces systématisations masquent la diversité des
mouvements contradictoires qui agitent aujourd’hui les contrats.
Ce qui surtout en caractérise l’évolution contemporaine est sa complication croissante, comme
dans toutes les sociétés industrielles. Cinq aspects en marquent l’évolution, dont on retiendra surtout
les trois derniers.
1o) Il y a, à la fois, vitalité et stagnation du contrat. Le développement de l’initiative individuelle
fait apparaître de nouveaux contrats, dus à l’esprit inventif de la pratique. En même temps, et à
l'inverse, les contrats quotidiens sont souvent devenus standardisés et répétitifs.
2o) Un sociologisme croissant. Est de plus en plus prise en compte la qualité du contractant. Déjà,
en 1804, s’opposait le droit des contrats commerciaux à celui des contrats civils, qui faisait
apparaître le particularisme de l’activité des commerçants ; aujourd’hui, se développe une autre
notion, celle de professionnel : l’exercice de son activité soumet le professionnel (par ex. :
transporteur, médecin, notaire, avocat, constructeur) à un certain nombre d’obligations
(connaissances professionnelles, obligations de sécurité et de résultat, devoirs d’information et de
conseil) ; à l’inverse, le consommateur a droit à l’information, à la réflexion et à la sécurité.
3o) Une judiciarisation progressive. En 1804, le juge n’avait aucun rôle actif dans la confection
du contrat. Il se bornait à en ordonner l’application, en sanctionner l’inexécution et annuler celui dont
le consentement était vicié ou contraire à la loi. Aujourd’hui, le juge (ou l’arbitre) est souvent
sollicité, pour atténuer, modérer, inciter à négocier, voire même rééquilibrer l’obligation
contractuelle. Cet interventionnisme judiciaire est facilité par l’essor de standards juridico-moraux :
bonne foi, loyauté, équilibre, abus... 885. Cette évolution est dangereuse, car le juge ne peut se mettre à
la place des parties ; elle a tendance à « infantiliser » les contractants, qui pourront toujours trouver
refuge auprès du juge, ce qui les dispense d’améliorer eux-mêmes le contrat, ou de prendre une
décision.
4o) L’influence du droit communautaire. Beaucoup de directives et de règlements européens ont
des effets directs sur la pratique contractuelle (banques, assurances, instruments financiers, protection
des consommateurs et, naturellement, concurrence...). Surtout, le marché unique conduit à une
harmonisation des règles contractuelles, spécialement à l’égard de la protection du consommateur :
grâce à l’élaboration d’un corps de règles communes. De plus, à la suite d’initiatives privées 886,
certains veulent aller plus loin, estimant qu’il ne pourrait y avoir de marché unique sans un droit
européen des contrats unifié 887 – le contrat est le support des échanges – ; ont été ainsi débattus
divers projets de Code européen des contrats 888, généralement mal accueillis par les universitaires
français et ayant un double objet : la protection du consommateur et le droit de la vente 889. En
réaction, ont été élaborés par des universitaires différents projets de révision 890. La réforme du droit
des contrats par l’ordonnance du 10 février 2016 est directement inspirée de ces avant-projets.
5o) L’influence du commerce international qui, peu à peu, établit des règles uniformes pour les
contrats internationaux 891 ; la mondialisation contemporaine des relations d’affaires explique que la
tendance à l’uniformité des contrats internationaux exerce une influence sur les contrats internes 892.
L’ordonnance du 10 février 2016 tire les conséquences de ces évolutions et réécrit complètement
le titre III du Code civil, consacrant au contrat le sous-titre I (art. 1101 à 1231-7) 893. Les nouvelles
dispositions entrent en vigueur le 1er octobre 2016 et s’appliqueront aux contrats conclus après cette
date 894.

392. Domaine, effets. – Depuis près de soixante-dix ans, le contrat, dans son domaine et ses
effets, est transformé sans que pourtant il y ait une crise du contrat.
1º) Domaine : En 1804, la quasi-totalité des rapports juridiques et sociaux, voire politiques et
économiques, semblait relever du contrat, parce que la volonté des individus paraissait autonome :
tout devait relever d’elle. Par exemple, on qualifiait le régime matrimonial légal de « contrat de
mariage tacite », la succession ab intestat traduisait la volonté probable du défunt. De même, la
Constitution de la nation ou la nationalité étaient l’une et l’autre considérées comme un contrat social.
C’était aussi en faisant reposer l’économie sur le laisser-faire-laisser-passer, que l’on pensait
parvenir à la plus grande justice. Comme l’avait dit au XIXe siècle Fouillée, disciple français
de Kant : « Qui dit contractuel dit juste ». Aussi, le principe était-il la liberté contractuelle ; toute
loi était un mal.
Les choses ont changé. Sauf chez les libertariens américains, l’autonomie de la volonté n’est plus
une notion philosophiquement admise sans nuances ; la référence aux volontés tacites est
progressivement bannie. Sont également rejetées les idées de contrat social, et, à un moindre degré,
de libéralisme. Le contrat est parfois injuste (cf. le mot de Lacordaire, devenu cliché : « c’est la loi
qui libère, la volonté qui opprime ») ; l’intervention de l’État paraît s’imposer, même si elle est de
plus en plus maladroite. Depuis plus de dix ans, cependant, l’État hésite à intervenir de manière
autoritaire et s’abrite souvent derrière l’autorité communautaire (transposition de directives...) ; or,
l’Europe est dominée par l’économie de marché et le souci de la croissance harmonieuse de la
consommation.
2º) Ce qui est vrai du domaine du contrat l’est encore plus de ses effets. En 1804, le contrat était
pleinement obligatoire et ni la loi ni le juge ne pouvaient intervenir pour le réviser. Il ne liait que les
parties contractantes et seulement dans la mesure de leur volonté. Ces traits se sont brouillés. Le
contrat est aujourd’hui souvent dirigé. Dans de nombreux cas, la loi ou le juge suspendent, révisent ou
refont le contrat. Dans de nombreux cas, des obligations sont imposées par la loi ou par le juge aux
parties, qui sont même parfois soumises contre leur gré à des rapports contractuels. De même, dans
de nombreux cas, le contrat profite à des personnes qui ne l’ont pas conclu.
3º) Pour exactes qu’elles soient, ces observations doivent être nuancées. La preuve qu’il n’y a pas
de vraie crise est que le contrat ne recule pas, mais avance. Jamais les rapports contractuels n’ont
été aussi intenses qu’aujourd’hui. Les auteurs contemporains sont moins radicaux qu’il y a soixante-
dix ans et ne parlent plus de crise 895.
Comme il est habituel en droit civil, le droit des contrats évolue lentement. Son particularisme
tient à ce que les changements sont plus lents encore que dans le droit des biens et dans celui de la
responsabilité extracontractuelle, et surtout que dans celui des personnes et de la famille. Plutôt
qu’une crise, le droit des contrats connaît un éclatement par fractionnement, dans ses sources et son
objet.

393. 1º) Sources traditionnelles, pratique, commerce international. – Les sources du droit des
contrats sont devenues hétérogènes. 1º Il y a d’abord les trois sources traditionnelles : les codes –
Code civil surtout, mais aussi Code de commerce et Code de la consommation (compilation de lois
éparses) –, les lois spéciales contemporaines qui n’ont pas été intégrées dans les codes et sont
souvent la transposition de directives européennes 896, et la jurisprudence qui, outre ses méthodes
habituelles, fait maintenant produire un effet croissant, mais incertain, aux formules générales, telles
que l’exigence de la bonne foi dans les contrats (art. 1104, anc. art. 1134, al. 3). 2º Une autre source
contemporaine est constituée par la pratique : la pratique administrative – habitudes, avis,
comportements, circulaires de l’administration 897 – ; la pratique contractuelle – contrats types,
formulaires, usages, habitudes individuelles – qui font parfois apparaître des règles et même des
institutions nouvelles 898 ; la pratique notariale, surtout pour la vente d’immeuble ; la pratique
bancaire, car la banque exerce un rôle central dans les rapports économiques, même entre
particuliers, notamment dans la formation du contrat, avec les effets attachés à la réception des
relevés bancaires... le régime des preuves 899... celui de l’engagement autonome, avec les garanties
bancaires à première demande... celui du paiement, avec le chèque 900... celui de la novation, avec le
compte courant 901... celui de la cession de créance 902 ; ce qui n’est pas sans inconvénients : la
pratique bancaire, plus que les autres, est mal fixée.
3º La pratique du commerce international devient un lent élément d’unification. L’influence que
le droit du commerce international exerce sur les sources internes du droit des contrats est complexe.
Celui-ci subit les effets de la mondialisation du commerce. Ce phénomène, dit aussi « globalisation
économique », est le résultat du développement des communications (ex. : Internet) et des transports
qui rétrécit le monde, et d’un parti pris général en faveur du libre-échange 903. Or, le contrat est le
moyen le plus naturel et le plus universel de réaliser librement des échanges. Les États ne veulent pas
rester à l’écart de ce mouvement, qui a pour effet de réduire l’autorité de la loi nationale. Le contrat
pourrait se passer d’un droit national, pourvu que le droit « anational » soit complet – ce à quoi
s’emploient des firmes internationales de lawyers –, et comporte lui-même un mécanisme de
règlement des éventuels litiges (en pratique, l’arbitrage, ou les autres modes alternatifs de résolution
des litiges) 904. Cette évolution affecte d’abord les contrats internationaux, ceux qui influencent le
commerce international 905 : ceux-ci se détachent souvent de tout ordre étatique, pour se référer à une
espèce de jus gentium, des règles communes aux opérateurs du monde entier, constituant une lex
mercatoria, aujourd’hui en partie codifiée par des codifications privées 906. Le droit interne des
contrats en subit le contrecoup, la mondialisation des marchés mettant en cause la distinction même
entre contrats internes et internationaux. L’évolution est surtout sensible à l’égard du commerce des
objets qui se rient des frontières : monnaie, instruments financiers, informations, images, biens
incorporels, marchandises 907. Au contraire, les immeubles restent à l’écart de ce mouvement. Ainsi,
des règles internationales pénètrent lentement l’ordre interne 908 ou influencent les solutions
internes 909, de même que des institutions étrangères pénètrent progressivement le droit français 910.
Cependant, la liberté des échanges appelle en retour une protection des usagers, en particulier les
consommateurs, et pousse au développement d’un ordre public transnational, ayant pour objectif la
défense des intérêts de l’humanité (droits de l’homme, environnement, santé, lutte contre la
corruption...) 911.
Ce mouvement est en marche. Il n’est pas général, mais peut expliquer le lent déclin de la loi
nationale et le développement du rôle du juge, de l’arbitre ou de l’expert (autorités de marché).
La multiplication des sources du droit des contrats soulève le problème de la connaissance du
droit objectif, que devrait favoriser le développement de l’informatique 912 ; on est loin du compte.

394. 2º) Opération économique. – Dans son objet aussi, le droit des
contrats devient hétérogène. Il est difficile de régir de la même manière
les activités les plus humbles et les plus quotidiennes, telles que l’achat
d’une salade, et des actes gigantesques, telles que la vente d’une usine
clefs et services en mains. Il existe des contrats où l’un des contractants
paraît être une chose ; par exemple, l’achat dans un magasin libre-
service ou auprès d’un distributeur automatique 913. À l’opposé, il existe
aussi, surtout entre professionnels, des contrats longuement négociés,
complexes, et par conséquent très individualisés.
Le législateur tend aujourd’hui à parler parfois, plutôt que de contrat, d’« opération
contractuelle », comme le font la doctrine (ex. : opérations à trois personnes) et la jurisprudence (ex :
à propos du crédit-bail), afin de saisir l’unité d’un ensemble contractuel et sa portée économique
(ex. : art. 1186). L’obligation contractuelle est souvent saisie par son effet d’ensemble, plutôt que par
sa source, ce qui traduit un mouvement d’objectivation du contrat, conforme aux impératifs
contemporains du droit économique et social : l’encadrement du contrat dépend du résultat qu’il
produit, plutôt que des dispositions psychologiques de ses auteurs 914. Certains contrats constituent
même des instruments financiers 915.

Nos 395-403 réservés.

 LIVRE I
THÉORIE DES CONTRATS

On examinera d’abord la notion de contrat et les classifications des

contrats afin d’en percevoir l’unité et la diversité (Titre I) ; puis les
règles relatives à leur formation (Titre II) et à leurs effets (Titre III), la
cession de contrat qui est un développement de la force obligatoire du
contrat (Titre IV), les règles relatives à l’inexécution du contrat (Titre V)
et enfin la responsabilité contractuelle (Titre VI) 916.
 TITRE I
CLASSIFICATIONS, NOTION DE CONTRAT ET
PRINCIPES DIRECTEURS

Sous une notion unique (Chapitre II), existe une grande variété de
contrats, ce qui nécessite des classifications (Chapitre I).
Rationnellement, il conviendrait d’étudier la notion avant les
classifications ; néanmoins, une institution aussi abstraite ne peut être
maîtrisée que si, dans une première vue, on en connaît les applications.
Depuis la réforme de février 2016, les règles du droit des contrats sont
soumises à des principes directeurs (Chapitre III).
 CHAPITRE I
CLASSIFICATIONS DES CONTRATS

404. Diversité des contrats. – Les relations économiques entre les

hommes s’accomplissent au moyen de contrats d’une grande diversité 917.
Plus se développe l’activité humaine, plus divers sont les contrats :
diversité tenant à leur objet (création, ou transfert de biens, création ou
modification, extension ou extinction d’obligations) ou à leurs
clauses 918 qui, en précisant un point particulier, peuvent en changer
l’économie. Il y a des contrats simples et d’autres qui réalisent des
opérations complexes.
La classification historiquement la plus ancienne s’attache au type du
contrat (Section I). On peut aussi s’attacher à l’objet du contrat et
distinguer les contrats synallagmatiques et unilatéraux, les contrats à
titre onéreux et à titre gratuit, et les contrats commutatifs et aléatoires
(Section II). On peut également, selon la qualité des contractants,
distinguer les contrats qui sont ou non conclus intuitu personae, et ceux
où la qualité de consommateur est prise en compte, la plus récente des
classifications (Section III). On peut enfin, d’après le mode de formation
des contrats, distinguer, d’une part, les contrats consensuels, solennels
et réels, d’autre part, les contrats d’adhésion et ceux qui sont négociés
(Section IV).

SECTION I
DISTINCTIONS SELON LE TYPE DE CONTRAT

Les distinctions s’attachant au type du contrat opposent les contrats

nommés et innommés (§ 1), et les contrats principaux et accessoires
(§ 2).
 405. Contrats en « ing ». – On peut aussi distinguer... entre « grands » contrats (vente, louage,
société) et « petits » contrats (prêt, dépôt, mandat, jeu, pari, cautionnement, transaction)..., entre
contrats « classiques » (ceux que connaissait le Code Napoléon) et contrats « modernes » : les
contrats bancaires et surtout les contrats en « ing », que l’on dénomme usuellement en franglais, à
cause de leur origine américaine (ex. : contrats de camping, de parking, de management – en
français, gestion –, de factoring, en français, affacturage –, de franchising – en français, franchisage
–, de leasing – en français, crédit-bail –, de know-how – en français, savoir-faire –, de marketing –
en français, marchage –, etc. 920).

§ 1. CONTRATS NOMMÉS ET INNOMMÉS

Un contrat nommé est prévu et réglementé par la loi ; par exemple, la

vente. Un contrat innommé n’a pas de nom, parce que la loi ne l’a pas
organisé ; il demeure innommé même si la pratique lui a donné un nom,
par exemple, le contrat de déménagement ; a fortiori, le contrat « sur
mesures », qui ne correspond à aucune catégorie légale ou usuelle.
Évoquées par l’article 1105, la signification et la portée de la
distinction se sont transformées au cours de l’histoire. À Rome, la
validité même du contrat en dépendait (I), aujourd’hui, seulement son
régime juridique (II) ; la pratique contemporaine, surtout dans le
commerce international, développe les contrats innommés.

I. — Idée romaine
406. Action en justice. – À Rome, la dénomination du contrat en commandait la validité, parce
que le droit romain était procédural. Il n’y avait de droit que là où existait une action en justice, et les
actions étaient limitativement énumérées.
À l’époque classique, un contrat n’était obligatoire que s’il faisait partie d’une des catégories de
contrats pour lesquelles une action en justice avait été prévue 921. Non seulement, la validité du
contrat, mais aussi, à plus forte raison, son régime dépendaient de son type, de sa « dénomination ».
Ainsi, une vente était obligatoire parce qu’elle faisait naître une actio empti (pour l’acheteur) et une
actio venditi (pour le vendeur) ; le régime était celui que fixaient les actions prévues par la loi et le
préteur.
Ultérieurement, Justinien (VIe siècle) a achevé l’analyse ; l’action praescriptis verbis a été
accordée pour les contrats innommés : si, dans ces contrats, l’une des parties avait exécuté son
obligation, elle pouvait, au moyen de l'action praescriptis verbis, obliger son cocontractant à
exécuter la sienne. Le nombre de ces contrats étant illimité, on les a classés en quatre catégories : do
ut des : je fournis afin que tu fournisses ; do ut facias : je fournis afin que tu fasses ; facio ut des : je
fais afin que tu fournisses ; facio ut facias : je fais afin que tu fasses.
Ces idées n’ont plus d’intérêt aujourd’hui. D’abord, parce que la conception du droit a changé : il
n’est plus vrai de dire que le droit dépend de l’action : tout droit fait naître une action 922. En
conséquence, 1 tous les contrats sont obligatoires, même s’ils ne correspondent pas à un type prévu et
réglementé par la loi ; 2 les parties peuvent faire toutes sortes de combinaisons entre les types de
contrats spécialement prévus par la loi (ex. : combiner la location et la vente) ; elles peuvent aussi
faire des contrats qui n’entrent dans aucun des types organisés par la loi.
Aussi comprend-on que certains auteurs classiques aient nié l’intérêt de cette classification 923.

II. — Intérêt moderne

407. Qualification. – L’intérêt majeur de la distinction entre contrats

nommés et innommés réside dans la qualification.
On trouve dans le Code civil des dispositions spéciales relatives aux
grands types de contrats qu’avait connus le droit romain : vente, louage
de choses (que l’on appelle aujourd’hui bail), louage d’ouvrage (que
l’on appelle aujourd’hui contrat d’entreprise), louage de services (que
l’on appelle aujourd’hui contrat de travail), prêt, dépôt, mandat, société.
Des lois modernes ont réglementé d’autres contrats : ex. : bail
commercial (1925), assurances (1930), édition (1957), entraide agricole
(1962), intégration agricole (1964), crédit-bail (1966), vente d’immeuble
à construire (1967), promotion immobilière (1971), sous-traitance
(1975), publicité (1979), location-accession (1985), etc. Le droit
contemporain des obligations confère une importance croissante à la
législation des contrats spéciaux, amenuisant et transformant lentement
la théorie générale des contrats.
La loi détermine les règles régissant chacun de ces contrats nommés. Tantôt, elle est supplétive,
c’est-à-dire qu’elle remplace la volonté des parties qui ne s’est pas exprimée sur un point ; par
exemple, pour la vente, le Code civil fixe le lieu où doit être délivrée la chose vendue (art. 1609) ;
cette disposition ne s’applique que si les contractants ne l’ont pas déterminé eux-mêmes. Tantôt, ces
règles sont impératives ; ainsi en était-il de la prohibition de la vente entre époux, aujourd’hui
abrogée (art. 1595 ancien), qui s’appliquait quelle que fût la volonté des parties, mais supposait qu’il
se fût agi d’un contrat régi par la loi : le louage n’était pas interdit entre époux, la vente n’était
évidemment pas interdite entre non-époux.
Aussi est-il souvent nécessaire de qualifier les opérations
contractuelles, c’est-à-dire de rechercher à quel type elles appartiennent
afin de déterminer si elles sont soumises à telle ou telle loi. Or, il existe
des contrats qui n’entrent apparemment dans aucune des catégories
prévues par la loi ; ce sont les contrats innommés (au sens moderne de
terme) qui peuvent être classés en deux catégories, les contrats
complexes et les contrats sui generis. Les contrats complexes combinent
plusieurs types de contrats nommés 924. Le contrat sui generis ne relève
d’aucun contrat spécial 925 ; on ne peut donc aucunement lui donner la
qualification d’un contrat nommé.
Les tribunaux ne sont pas liés par la qualification mentionnée par les
parties, pour deux raisons. Parfois, elle est mensongère, car les parties
ont le désir d’éluder une règle impérative, notamment une règle fiscale ;
par exemple, afin d’échapper aux lourds droits fiscaux grevant une
donation, elles vont déguiser la donation sous le « vêtement » d’une
vente 926, beaucoup moins taxée. Parfois aussi, la qualification qu’elles
ont donnée est involontairement inexacte ; l’erreur est fréquente, car le
langage juridique est parfois différent du langage courant, notamment
celui des économistes. Par exemple, la vente ; les économistes appellent
souvent vente tout contrat permettant l’échange contre de l’argent d’un
bien quelconque, fût-il un service : ils parlent de « vente d’un service ».
Or en droit, il n’existe de vente que lorsqu’il y a échange d’argent contre
une chose ; la cession d’une jouissance, d’un service ou d’un travail
constitue un louage, non une vente.
Les tribunaux doivent chercher la volonté réelle des parties en s’attachant à la prestation
caractéristique 927. En général, ce n’est pas la prestation monétaire, car un grand nombre de contrats
différents obligent l’une des parties à payer une somme d’argent. Il faut donc observer les prestations
en nature. Par exemple, pour savoir si un contrat est un bail ou une vente, on examinera l’obligation
relative à la chose : a-t-elle pour objet le transfert définitif de propriété de celle-ci (vente) ou sa
jouissance temporaire (bail) ?
 De même, lorsqu’un contrat a pour objet la remise d’une chose à fabriquer, il est un contrat
d’entreprise lorsque la chose doit être spécifiée par le client – elle doit alors être spécialement
fabriquée pour ce seul client – ; il est une vente lorsque c’est le fabricant qui lui-même détermine les
spécifications de la chose 928.

§ 2. CONTRATS PRINCIPAUX ET ACCESSOIRES

408. Sûretés. – Le contrat principal est celui qui, par lui-même, permet d’atteindre le résultat
escompté par les parties ; ainsi en est-il de la vente. Le contrat accessoire suppose un autre rapport
qu’il complète ; ainsi en est-il de la convention conférant une sûreté (par ex. : l’hypothèque) au
créancier ; elle est l’accessoire de l’obligation garantie. La disparition (par ex. en cas de résolution)
de l’obligation principale entraîne la caducité du contrat accessoire qui se trouve privé de l’un de ses
éléments essentiels (art. 1186). Dans le droit contemporain, apparaissent aussi des ensembles
contractuels dits encore « groupes de contrats », dans lesquels plusieurs contrats sont
interdépendants : par exemple, la vente et le prêt destiné à la financer 929. À la différence des contrats
accessoires, les contrats interdépendants ont chacun leur économie propre, mais ils n’ont pas été
conçus pour être exécutés isolément.

SECTION II
CLASSIFICATIONS SELON L’OBJET DES CONTRATS

Deux classifications majeures s’attachant à l’objet des contrats, c’est-

à-dire à la structure des obligations qu’ils font naître, opposent les
contrats unilatéraux aux contrats synallagmatiques (§ 1) et les contrats à
titre gratuit aux contrats à titre onéreux (§ 2) ; plus récentes, deux autres
classifications distinguent, l’une les contrats instantanés et les contrats
successifs (§ 3), l’autre, les contrats d’échanges et les contrats
d’organisation (§ 4).

§ 1. CONTRATS SYNALLAGMATIQUES ET UNILATÉRAUX

Seront successivement étudiés le principe (I), les intérêts (II) et les

nuances dont la distinction entre les contrats unilatéraux et les contrats
synallagmatiques est susceptible (III) 930.

I. — Principe

409. Réciprocité. – 1º) Le contrat synallagmatique fait naître des

obligations réciproques à la charge des deux parties au contrat
(art. 1106). Par exemple, le bail de chose, où le bailleur a l’obligation
d’assurer au locataire la paisible jouissance de la chose louée, et le
locataire, réciproquement, l’obligation de payer un loyer (art. 1709).
Chaque partie est à la fois créancière et débitrice, débitrice parce que
créancière.
2º) Le contrat unilatéral fait naître une obligation à la charge d’une
partie, sans que l’autre s’oblige réciproquement. Par exemple, les
contrats de restitution, tels que le prêt ou le dépôt à titre gratuit : ces
contrats ne font peser d’obligations que sur l’emprunteur ou sur le
dépositaire. De même, le cautionnement où seule la caution est obligée
envers le créancier ; ou la donation qui n’oblige que le donateur.

II. — Intérêts

Les intérêts pratiques de la distinction sont surtout relatifs au fond du

droit (A) ; d’autres intéressent la preuve (B).

A. FOND DU DROIT

410. Interdépendance. – Ce qui caractérise le contrat

synallagmatique est l’interdépendance entre les deux obligations
réciproques ; par conséquent, l’inexécution d’un contrat
synallagmatique relève de trois règles particulières : l’exception
d’inexécution, la résolution et la théorie des risques.
1º) On peut résumer le régime de l’exception d’inexécution
(art. 1219 et 1220) par l’expression familière « donnant, donnant ». Un
des contractants est en droit de refuser l’exécution de son obligation, si
l’autre (le cocontractant) n’exécute pas la sienne. Par exemple, dans la
vente au comptant, l’acheteur peut refuser de payer le prix si le vendeur
ne lui livre pas la chose. La situation est provisoire ; afin de sortir de
l’impasse, la loi a prévu la résolution.
2º) Lorsque dans un contrat synallagmatique, un contractant
n’exécute pas son obligation, l’autre peut provoquer la résolution du
contrat (art. 1224 à 1230). La résolution a pour cause l’inexécution
d’une obligation et pour effet la disparition rétroactive du contrat, ce qui
a pour conséquences : 1º de libérer les contractants de leurs
obligations ; 2º de les obliger à restituer s’il y avait eu exécution ; 3º en
outre, le contractant fautif peut être tenu de verser des dommages-
intérêts à son cocontractant. Dans un contrat unilatéral, il n’y a pas à
proprement parler de résolution pour cause d’inexécution ; par exemple,
l’emprunteur qui ne respecte pas ses engagements est simplement privé
du bénéfice du terme ; il est toujours tenu de restituer 931.
3º) Lorsque l’inexécution d’une obligation est due à la force majeure,
le débiteur de l’obligation réciproque est libéré, ce que l’on appelle la
théorie des risques. Par exemple, si l’immeuble loué est détruit par un
incendie, le locataire est dispensé de payer les loyers 932. Les risques
pèsent sur le débiteur de l’obligation dont la force majeure a empêché
l’exécution (le bailleur perd le droit aux loyers) : res perit debitori.
Dans ces trois cas, se manifeste l’interdépendance entre les
obligations nées d’un contrat synallagmatique, interdépendance qui
n’existe pas à l’égard des obligations nées d’un contrat unilatéral.
D’autres intérêts, plus circonstanciés, sont attachés à cette distinction. Ainsi, la validité d’une
promesse unilatérale de vente portant sur un immeuble ou un bien assimilé n’est valable que si elle
est enregistrée dans les dix jours 933 ; cette règle ne s’applique pas aux promesses synallagmatiques.
Une casuistique s’est donc établie pour distinguer les promesses unilatérales et synallagmatiques ;
par exemple, l’obligation pour le bénéficiaire de payer une indemnité d’immobilisation s’il ne lève
pas l’option ne retire pas à la promesse son caractère unilatéral 934.
Les contrats synallagmatiques et unilatéraux ne sont pas non plus
régis par les mêmes règles de preuve.

B. PREUVE

411. Double original et montant de la dette. – 1º) La preuve des

contrats synallagmatiques est soumise à l’exigence du double original
(art. 1375) ; l’acte sous signature privée qui constate le contrat doit être
rédigé en autant d’originaux qu’existent de parties intéressées. Par
exemple, un acte sous signature privée qui relate une vente doit être
établi au moins en deux originaux, afin que l’acheteur et le vendeur
puissent l’un et l’autre faire la preuve du contrat.
2º) Lorsque le contrat est unilatéral, seul le créancier a besoin d’une
preuve : l’écrit probatoire peut donc n’être rédigé qu’en un seul original
(art. 1376) ; afin d’empêcher des fraudes quand le contrat a pour objet
une somme d’argent ou une chose fongible, le débiteur doit avoir lui-
même écrit le montant de la dette, objet de son obligation. Par exemple,
un acte de prêt d’argent peut n’être rédigé qu’en un seul original remis
au prêteur, mais l’emprunteur doit avoir lui-même rédigé le montant de
la dette. Traditionnellement manuscrite, cette mention peut désormais
être écrite autrement (par exemple, être dactylographiée ou établie en la
forme électronique) : l’essentiel est que l’imputabilité de la mention ne
fasse pas de doute.

III. — Nuances
412. Relativité et transformations. – 1º) La distinction entre ces deux types de contrats n’est pas
toujours facile 935, notamment pour distinguer les promesses unilatérales et les promesses
synallagmatiques : la distinction peut être relative.
2º) En outre, l’opposition n’est pas définitive : tout contrat est susceptible de se transformer en un
contrat synallagmatique ou unilatéral.
Un contrat unilatéral peut, en cours d’exécution, se transformer en un contrat synallagmatique, que
l’on appelle synallagmatique imparfait. Par exemple, lorsqu’il est conclu à titre gratuit, le contrat de
dépôt est un contrat unilatéral qui n’impose d’obligations qu’au seul dépositaire : conserver pour
restituer la chose déposée ; le déposant n’a aucune obligation. Sauf, éventuellement, indemniser le
dépositaire qui en cours de contrat a fait des dépenses pour sauver la chose (art. 1947) : ce contrat
unilatéral devient un contrat synallagmatique imparfait, soumis aux règles de fond des contrats
synallagmatiques, non à celles de forme.
Inversement, mais cette opinion est contestée, un contrat synallagmatique lors de sa formation,
peut devenir unilatéral si, par la suite, les obligations d’une partie venaient à s’éteindre 936. Par
exemple, une souscription d’obligations émises par une société commerciale (avant-contrat
synallagmatique d’emprunt obligataire) devient un prêt, contrat unilatéral, lorsque le souscripteur a
remis sa souscription à l’emprunteur.
Souvent, les contrats synallagmatiques sont à titre onéreux, ce qui
mène à une nouvelle distinction.

§ 2. CONTRATS ONÉREUX ET GRATUITS

Le critère de la distinction entre le titre onéreux et le titre gratuit est

étudié dans le droit des libéralités 937 ; il ne sera ici examiné que
sommairement (I). Parmi les contrats à titre onéreux, on distingue les
contrats commutatifs et les contrats aléatoires (II).

I. — Critère
413. Onérosité et gratuité. – La distinction entre les contrats à titre onéreux et les contrats à titre
gratuit s’attache à un autre aspect de l’objet du contrat et est différente de la précédente. Le contrat à
titre onéreux peut être ou synallagmatique (ex. : la vente) ou unilatéral (ex. : le prêt à intérêts) ; de
même, un contrat à titre gratuit peut être ou unilatéral (ex. : la donation) ou synallagmatique (ex. : la
donation avec charges).
Lorsque les parties ont voulu une réciprocité d’avantages, le contrat est à titre onéreux (art. 1107).
Ainsi en est-il de la vente : le vendeur n’a pas l’intention d’enrichir l’acheteur, et symétriquement,
l’acheteur n’a pas l’intention d’enrichir le vendeur. Lorsqu’au contraire, un contractant procure
volontairement un avantage à l’autre partie, il y a contrat à titre gratuit. L’exemple le plus
caractéristique en est la donation, contrat où le donateur s’appauvrit volontairement afin que le
donataire s’enrichisse.
Le droit civil voit avec défaveur les actes à titre gratuit, qu’il estime dangereux ; il n’est pas
évangélique. Les actes usuels de la vie économique sont les contrats onéreux, entre lesquels on
distingue les contrats commutatifs et les contrats aléatoires.

II. — Contrats commutatifs et aléatoires

La distinction entre les contrats commutatifs et les contrats aléatoires

est une sous-distinction des contrats synallagmatiques à titre onéreux 938.
Ni le contrat commutatif, ni le contrat aléatoire ne peuvent être à titre
gratuit, car dans chacun de ces contrats, les parties entendent recevoir un
avantage en échange de leur engagement. On exposera le principe (A)
puis ses conséquences (B).

A. PRINCIPE

414. 1º) Équivalence et hasard. – Le contrat commutatif 939 est celui

où les avantages réciproques qu’échangent les parties sont
immédiatement connus et appréciés. Il n’est pas nécessaire qu’ils soient
équivalents ; par exemple, il n’est pas indispensable que le prix soit
identique à la valeur de la chose : il suffit que le vendeur ait accepté que
le prix fût la contrepartie de la chose. Ce qu’évoque l’article 1108,
alinéa 1er, lorsqu’il précise que la contre-prestation est « regardée
comme » l’équivalent de la prestation.
Tout contrat dont l’exécution est différée dans le temps comporte un aléa ; il n’est cependant pas
aléatoire 940. Le contrat aléatoire 941 est celui dans lequel une prestation est incertaine parce qu’elle
dépend de la survenance d’un événement futur hasardeux. Le hasard détermine le gain de l’un et la
perte corrélative de l’autre 942.
2º) Le contrat est aléatoire généralement par nature ; plus rarement,
par l’effet de la volonté.
 1º Il est des contrats aléatoires par nature. Par exemple, l’assurance :
lors de la conclusion du contrat, ni l’assuré, ni l’assureur ne savent si le
sinistre se réalisera ; l’assuré est garanti contre ce risque ; il a une
créance éventuelle contre l’assureur en contrepartie d’une dette certaine
de primes. Il en est de même du jeu, du pari, de la constitution de rente
viagère, de la vente d’une nue-propriété ou d’un usufruit ou d’un
« espoir » 943, ou du contrat de recherche de succession conclu avec un
généalogiste, etc.
L’aléa peut être compris objectivement – la chance ou le risque – et subjectivement – l’opinion
que les parties se font de la chance ou du risque. Ce dualisme présente un intérêt lorsqu’il s’agit
d’annuler un contrat aléatoire pour défaut d’aléa ; ainsi, à l’égard de la vente moyennant rente
viagère : par des règles spéciales, le Code civil annule le contrat de rente viagère créé sur la tête
d’une personne morte au jour du contrat ou atteinte de la maladie dont elle décède dans les vingt
jours du contrat (art. 1974 et 1975) : l’absence d’aléa est alors objective. En outre, la Cour de
cassation a décidé que le contrat devait aussi être annulé pour absence de cause, lorsque le décès,
bien que survenu plus de vingt jours après la conclusion du contrat, avait été proche de celle-ci, et
que l’acquéreur pouvait facilement le prévoir 944 ; l’absence de cause est en réalité une absence
d’aléa et l’absence d’aléa est subjective ; l’acquéreur n’avait pas la volonté de jouer, car il ne
courait aucun risque.
2º Il existe aussi des contrats aléatoires par l’effet de la volonté. Les
contractants peuvent faire d’un contrat normalement commutatif un
contrat à certains égards aléatoire. Premier exemple : en déclarant qu’ils
contractent à leurs risques et périls (par exemple, dans une vente), ils
excluent la nullité pour cause d’erreur 945 et la garantie pour vices
cachés 946 ou pour éviction (art. 1629) : le contrat est devenu aléatoire.
Deuxième exemple : le contrat à forfait 947, par exemple la vente à forfait,
qui intervient pendant une liquidation judiciaire de biens ; avec
l’autorisation du tribunal, le liquidateur aliène amiablement tout ou
partie de l’actif du débiteur, pour un prix forfaitaire ; le contrat est
aléatoire parce que la valeur des biens cédés, généralement composites,
est incertaine 948.
Les contrats aléatoires sont marqués d’une incertitude : la survenance
ou la défaillance d’un événement, qui rendra l’un gagnant et l’autre
perdant ; sont ainsi rendues incertaines l’existence et l’étendue des
avantages qu’en tirera chacune des parties. Ce qui explique le
particularisme de leur régime.

B. INTÉRÊTS

415. Lésion et protection du consommateur. – Un contrat aléatoire

ne peut être ni annulé ni réduit au motif que le perdant aura fourni une
prestation sans contrepartie 949, précisément parce que chacune des
parties a accepté de perdre afin d’obtenir la chance de gagner : « l’aléa
chasse la lésion » 950. Cependant, à titre exceptionnel, les tribunaux
rescindent un contrat apparemment aléatoire « lorsque des
circonstances spéciales donnent au juge le moyen de déterminer la
valeur des obligations soumises à aléa » : le contrat n’est plus
véritablement aléatoire 951 ; la chance n’existe que d’un côté, et le risque
de l’autre. De même, ils exercent leur pouvoir de réviser les honoraires
même d’une prestation aléatoire lorsque ceux-ci sont exagérés eu égard
au service rendu.
1º Psychologiquement, tout contrat, même commutatif, est plus ou moins marqué d’aléa, parce
qu’il est souvent dominé par la spéculation. Ce qui explique qu’en principe (c’est-à-dire, sauf les
exceptions énumérées par la loi 952), aucun contrat entre adultes ne peut être rescindé pour lésion. De
même, les économistes contemporains insistent sur la théorie des jeux : l’économie libérale serait un
jeu entre des contractants soumis à une règle commune ; on ne peut faire tomber un marché conclu
parce qu’au vu de l’affaire la chance de gain a mal tourné, sauf dans certains cas. Lorsque le contrat
est vraiment aléatoire, la règle du jeu est telle qu’il y aura nécessairement un gagnant et un perdant.
2º Mathématiquement, le calcul des probabilités permet de calculer la chance ; il est dominé par
la loi des grands nombres qui ne joue pas de la même manière selon la qualité qu’a une partie dans le
contrat. L’assureur sait, statistiquement, le nombre de sinistres qui se produisent dans un type de cas :
il peut calculer la prime, d’une manière qui, jointe à la mutualisation des risques, lui permet de gérer
l’aléa. Mais pour l’assuré, le contrat reste aléatoire, car il ne sait s’il souffrira d’un sinistre ou s’il se
sera appauvri sans contrepartie en payant les primes.

§ 3. CONTRATS INSTANTANÉS ET SUCCESSIFS

 416. Le temps et l’exécution. – La distinction entre les contrats à
exécution instantanée et les contrats à exécution successive repose sur le
rôle du temps dans l’exécution des contrats 953. Elle est désormais
énoncée à l’article 1111-1. À première vue, elle est facile à énoncer
et ses conséquences aisées à percevoir ; mais, comme souvent en droit,
quand on y regarde de près, les choses ne sont pas si simples.
Le contrat à exécution instantanée donne naissance à une obligation
qui doit être exécutée en une prestation unique fournie en une seule
fois : par exemple, une vente dont la chose est livrable ou dont le prix
est payable d’un seul coup. Le contrat à exécution successive donne
naissance à une obligation dont l’exécution s’échelonne dans le temps :
par exemple, un bail d’immeuble.
La distinction n’est pas toujours claire. D’abord, parce que le contrat
à exécution successive se distingue parfois mal d’une série de plusieurs
contrats successifs à exécution instantanée se succédant dans le temps ;
par exemple, la vente de lots à livrer à diverses époques 954. Ensuite,
parce qu’il existe une catégorie plus compréhensive, celle des contrats
en cours 955 dont les contrats successifs sont une variété. Pour qu’il y ait
contrat en cours, il suffit qu’une prestation, même une seule, soit
différée ; pour qu’il y ait contrat successif, il faut en outre que la durée
affecte l’obligation principale caractéristique 956.

417. Durées déterminée et indéterminée. – Il existe deux catégories

de contrats à exécution successive : les contrats à durée déterminée
(art. 1212) et à durée indéterminée (art. 1211). Entre ces deux catégories
a toujours existé une situation intermédiaire, le renouvellement du
contrat (art. 1214) ; en outre, l’opposition est devenue moins tranchée.
1º) Certains contrats sont conclus pour une durée déterminée ; leur
sont assimilés ceux dont la durée est déterminable 957 ; le principe est
qu’ils sont obligatoires pendant cette durée, obligation qui cesse à
l’expiration du terme fixé par le contrat.
 Des décisions admettent maintenant que le cocontractant abuse de son droit en refusant une
résiliation unilatérale anticipée sans motifs légitimes ou dans une intention de nuire 958.
2º) Les contrats à durée indéterminée peuvent être l’objet d’une
résiliation unilatérale à tout moment 959, car la loi ne veut pas de contrats
perpétuels, attentatoires à la liberté individuelle (art. 1210). Sous
réserve du respect d’un préavis 960 qui permet à celui qui subit la rupture
de s’organiser.
En droit du travail, le principe est que le contrat de travail est conclu pour une durée
indéterminée : le licenciement étant difficile, le contrat acquiert plus de stabilité. Dans la pratique
contemporaine, cette règle a produit un effet boomerang ; afin d’échapper aux règles du licenciement
du contrat de travail à durée indéterminée, les employeurs préfèrent conclure des contrats de travail à
durée déterminée ; mais ils doivent respecter les conditions imposées par la loi (écrit, mentions
obligatoires), sinon le contrat est « réputé conclu à durée indéterminée » 961.

418. Pratiques commerciales prohibées. – Afin de protéger

certaines parties considérées comme placées en état de dépendance, la
loi contemporaine, inspirée par plusieurs directives européennes,
interdit la rupture brutale des relations contractuelles.
Pour lutter contre des pratiques commerciales abusives entre professionnels, résultant notamment
du comportement des grandes surfaces envers leurs fournisseurs, la loi impose un préavis à la rupture
de toute relation commerciale établie (C. com., art. L. 442-6-I, 5º, L. 5 mai 2001), prohibant ainsi les
ruptures brutales. La rupture peut résulter d’une décision explicite ou de procédés indirects et
masqués (ex. : diminution ou suppression d’un avantage tarifaire, modification des conditions de
paiement, hausse inopinée et importante des prix, disparition totale ou quasi-totale des commandes,
etc.). Le préavis doit être donné dans un délai raisonnable, déterminé par les usages du commerce ou
des accords professionnels et tenant compte de l’ancienneté de la relation. Sa nécessité est écartée en
cas d’inexécution ou de force majeure. Les juges vérifient si la durée du préavis contractuel est
suffisante 962. Le contentieux est très nourri.

419. Renouvellement. – À l’expiration de sa durée, le contrat à durée

déterminée peut être renouvelé soit par une volonté expresse, soit
tacitement : la tacite reconduction (art. 1215). Le silence des parties au
moment de l’échéance du terme et la poursuite de l’exécution du contrat
signifient qu’elles entendent contracter à nouveau. La tacite
reconduction soulève trois difficultés classiques : sa source, ses effets
et sa qualification.
 1º) Sa source : fréquemment le contrat prévoit, dès l’origine, qu’il se
« poursuivra » par tacite reconduction après le terme extinctif, sauf
volonté contraire de l’une des parties. Et en l’absence de clause ? Le
Code civil donnait une règle pour le louage (art. 1738) : « si, à
l’expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession,
il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par l’article relatif aux
locations faites sans écrit » : la reconduction s’opère par l’effet de la
loi 963. Aujourd’hui, surtout depuis l’ordonnance du 10 février 2016, la
tacite reconduction est de droit commun : elle joue même si elle n’a pas
été prévue par la loi ou par les parties 964, sauf si elle a été exclue
expressément 965 ou en raison de la nature du contrat.
2º) Ses effets : s’agit-il d’une simple modification du terme ou d’un
nouveau contrat ? La question présente plusieurs intérêts : sort des
garanties, notamment du cautionnement accessoire au contrat initial,
détermination de la date du contrat pour apprécier la capacité des parties
lors de sa conclusion ou pour appliquer dans le temps une loi nouvelle,
sort des clauses accessoires, etc. La règle traditionnelle, que consacre
l’article 1214, alinéa 2, est que le contrat reconduit est un contrat
nouveau 966, sauf disposition légale 967 ou clause contraire 968. Puisqu’il
s’agit d’un contrat nouveau, ce n’est pas seulement la durée du contrat
qui change – elle devient indéterminée (art. 1214, al. 2) –, mais aussi
certaines clauses intimement liées au seul contrat initial : les clauses
occasionnelles ou divisibles qui ne participent pas du « contenu » du
contrat 969.
3º) Sa qualification : dans certains cas, le contrat initial et sa ou ses reconductions constituent un
contrat unique à durée indéterminée. Ainsi en est-il du contrat de travail à durée déterminée poursuivi
après l’échéance du terme, sauf exceptions ; comme souvent dans le droit du travail, la règle
s’explique par la volonté de protéger le salarié et d’éviter la fraude.
Afin de protéger la partie la plus faible (locataire d’immeuble à usage d’habitation, assuré,
salarié, etc.), le législateur contemporain intervient souvent pour modifier les effets habituels de la
tacite reconduction, selon des règles variant avec la nature du contrat ; soit il impose une stabilité au
contrat (locataire), soit, au contraire, il permet à la partie la plus faible d’empêcher facilement la
reconduction. Afin d’éviter que les particuliers ne deviennent prisonniers de leurs contrats tacitement
reconduits, la loi Chatel I du 28 janvier 2005 impose d’informer le consommateur de la date à
laquelle il peut ne pas reconduire le contrat (C. consom., art. L. 215-1) et prévoit des dispositions
spéciales au profit de l’assuré (C. assur., art. L. 113-15-1) 970.

§ 4. CONTRATS D’ÉCHANGE ET D’ORGANISATION

420. Échange et organisation. – Un auteur a récemment fait apparaître une nouvelle

classification des contrats, s’attachant à l’objectif recherché par les contractants, en distinguant les
contrats réalisant un échange économique entre les parties et ceux ayant pour objet d’établir une
organisation 971. Les premiers sont les plus connus et les plus nombreux, les échanges de biens et de
services, la base du marché ; par exemple la vente, qui a été et demeure l’archétype des contrats, le
modèle sur lequel a été construite par le Code civil la théorie générale du contrat et aussi le bail, le
prêt, le contrat d’entreprise ; dans ce type de contrat l’intérêt de chacune des parties est inverse à
celui de l’autre. Au contraire, les contrats d’organisation, tels que la société, l’association ou la
convention d’indivision, n’ont pas pour objet des intérêts privés antagonistes mais un intérêt commun,
par exemple la constitution d’une entreprise commune.
Entre les contrats d’intérêt propre et ceux d’intérêt commun existent des situations intermédiaires,
ayant pour objet une coopération ; par exemple, les contrats d’édition, de franchise, de concession, le
mandat d’intérêt commun, la location-gérance, le joint venture 972.

SECTION III
DISTINCTIONS SELON LA QUALITÉ DES CONTRACTANTS

En s’attachant à la qualité des contractants, on distingue

traditionnellement les contrats avec et sans intuitus personae (§ 1) ;
s’ajoute aujourd’hui une distinction prenant en compte la qualité de
consommateur (§ 2). Ces deux distinctions sont ignorées du Code civil.

§ 1. CONTRATS AVEC OU SANS INTUITUS PERSONAE

421. Considération de la personne. – Un contrat est marqué

d’intuitus personae 973 lorsque sa formation et son exécution dépendent
des qualités propres et originales de la personne du cocontractant 974. La
considération de la personne constitue alors la cause de l’engagement,
au sens du terme anglais de consideration.
Dans ce genre de contrats, une offre ne peut être acceptée que si le pollicitant a choisi la personne
de l’acceptant, pour des raisons qui lui sont propres. En ce cas, sont écartées plusieurs règles du
droit commun : l’erreur sur la personne est une cause de nullité ; le paiement ne peut être fait par un
tiers ; le contrat est incessible entre vifs et intransmissible à cause de mort ; le sous-contrat est
prohibé 975.
Il est des types de contrat qui habituellement sont conclus intuitu personae, en raison de la nature
de l’opération, qui implique une confiance personnelle ; par exemple, le mandat, par lequel le
mandant accepte d’être lié par les actes qu’accomplira le mandataire. Ou encore le contrat fait appel
à la créativité, au talent, à l’expérience du cocontractant, lesquels sont uniques ; par exemple, la
plupart des contrats d’entreprise conclus avec un professionnel libéral (médecin, avocat,
architecte...). À l’inverse, il en est d’autres, beaucoup plus nombreux, qui ne sont pas habituellement
conclus intuitu personae, parce que leur but est avant tout l’accomplissement d’une prestation
économique ; par exemple, la vente ou le bail. La volonté des parties peut retirer l’intuitus personae
là où il se trouve habituellement et, à l’inverse, le mettre là où il n’existe pas normalement.
L’intuitus personae est souvent relatif ; il est plus ou moins prononcé. Parfois, il s’agit d’un
intuitus personae subjectif, prenant en considération les qualités individuelles de la personne
(« parce que c’était lui, parce que c’était moi » 976) ; parfois au contraire, il s’agit d’un intuitus
personae plus objectif, qui ne prend en considération que certaines qualités de la personne (par ex. :
la possession d’un diplôme). D’une manière générale, la personne du cocontractant n’est pas
indifférente, ne serait-ce que sa solvabilité ou sa ponctualité ; mais le contrat devient intuitu
personae si la prestation promise implique la mise en œuvre de qualités propres et irremplaçables
du débiteur. De même, l’intuitus personae peut être bilatéral 977 ou, plus souvent, unilatéral 978. Par
exemple, l’agrément qu’un fabricant d’automobiles donne à son concessionnaire ; la question se pose
surtout lors de la cession de la concession ; les tribunaux contrôlent maintenant le refus d’agrément en
sanctionnant le refus abusif 979.
Certains auteurs estiment que l’intuitus personae recule dans le droit contemporain, qui serait
plus sensible aux objectifs économiques du contrat qu’à ses données subjectives ; par exemple, la
transmission du contrat serait aujourd’hui plus facile, voire parfois imposée 980. D’autres, au
contraire, soulignent sa rénovation par un intuitus firmae, applicable aux groupes d’entreprises 981.

§ 2. QUALITÉ DE CONSOMMATEUR

422. Définitions : consommateur et professionnel. – Depuis près de

quarante ans, de nombreuses réformes législatives font apparaître une
nouvelle classification, qui s’attache à la qualité des contractants,
distinguant les contrats conclus entre les professionnels et les
consommateurs 982 des autres contrats, ceux qui sont conclus entre les
professionnels ou entre les consommateurs 983. Le consommateur,
lorsqu’il contracte avec un professionnel, est considéré comme faible ;
c’est pourquoi il doit être protégé contre les risques que lui fait courir
son engagement ; le professionnel au contraire est à même de se charger
de ces risques. Les contrats conclus entre professionnels et
consommateurs sont soumis à quelques égards au droit de la
consommation, destiné à protéger les consommateurs. La notion de
consommateur est définie objectivement, par les actes de
consommation 984, c’est-à-dire des contrats qui ne sont pas conclus pour
les besoins d’une activité professionnelle 985. « Est considérée comme
consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent
pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale
ou libérale » (C. consom., art. préliminaire, L. 17 mars 2014), texte
transposant une directive européenne (25 oct. 2011). Une personne
morale ne peut être un consommateur. Mais elle peut être un non-
professionnel lorsqu’elle n’exerce pas d’activité professionnelle (ex.
syndicat de copropriétaires, comité d’entreprise) 986.
Le droit de la consommation ne s’applique donc pas aux contrats
relatifs aux activités professionnelles, activités dont la définition a
soulevé des difficultés, surtout apparues à l’égard des prêts : un prêt ou
une ouverture de crédit est soumis aux règles spéciales du droit de la
consommation (information, clause abusive, réflexion, rétractation,
formalisme, protection, etc.) lorsqu’il est destiné aux besoins d’un
consommateur. Ce qui alors compte est non la qualité de l’emprunteur
(nous sommes tous des consommateurs et, presque tous, des
professionnels), mais la finalité du prêt : destiné à financer une activité
professionnelle, le droit de la consommation ne s’applique pas ; destiné
à financer une activité non professionnelle le droit de la consommation
s’applique, si le prêt a été consenti par un professionnel.
 Cet objet est certain lorsque le contrat le précise formellement 987. Si le contrat ne dit rien, le droit
de la consommation s’applique par défaut 988.

423. Droit de la consommation. – Un Code de la consommation,

compilation de textes épars, regroupés en cinq livres (information et
formation des contrats, qualité des produits et des services,
surendettement, associations de consommateurs, institutions), a été
adopté (L. 26 juill. 1993). Il constitue un recueil des textes 989
gouvernant le droit commun de la consommation. Il est souvent critiqué,
notamment parce qu’il ne s’applique pas seulement aux rapports entre
professionnels et consommateurs, mais parfois aussi aux relations entre
professionnels, qui ne devraient pourtant pas relever d’un Code de la
consommation 990.
Certains souhaitent que le droit de la consommation soit « Un droit de la régulation du marché
au même titre que peut l’être le droit de la concurrence » 991. Cette opinion est minoritaire en France
mais révèle l’esprit du droit contractuel de la consommation 992.
Avec un peu d’arbitraire, on peut classer ces nombreuses, touffues et
instables règles en six catégories, selon leur inspiration.
1o) La liberté de choisir entraîne une discipline de la publicité 993,
une information par des mentions informatives 994, une obligation de
renseignements 995, un délai de réflexion et de rétractation dans la
conclusion de certains contrats 996 ; dans certains contrats également, il
est interdit au consommateur de remettre de l’argent avant l’écoulement
d’un délai 997 ; cette législation infléchit aussi les règles habituelles de
l’acceptation 998.
2o) Afin d’assurer la sécurité des consommateurs, la loi organise un
contrôle préventif et répressif des produits qui leur sont destinés : loi
du 1er août 1905 sur les fraudes alimentaires (C. consom., art. L. 441-1
et s. et L. 454-1) et loi du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des
consommateurs (ib., art. L. 421-1 et s.) ; elle prohibe les clauses
abusives 999 et établit une interdépendance entre certains contrats 1000.
3o) Le consommateur participe à la vie économique par
l’intermédiaire d’associations de consommateurs, qui organisent parfois
des accords collectifs 1001 ; ces associations, lorsqu’elles sont agréées,
peuvent aussi assurer la défense en justice des consommateurs.
Ces associations peuvent demander réparation du préjudice résultant des atteintes aux intérêts
collectifs des consommateurs (art. L. 621-1), agir en suppression des clauses illicites (art. L. 621-2,
621-3 et 621-4) et abusives (art. L. 621-7 et 621-8), en cessation d’agissements illicites (art. L. 621-
3 et 621-4) au nom de consommateurs leur ayant donné mandat 1002. Celles qui sont agréées peuvent
exercer une action de groupe (art. L. 623-1 et L. 623-2).
4o) Le consommateur est parfois directement protégé ; par exemple, la loi Neiertz du
31 décembre 1989, modifiée, sur le surendettement (art. L. 711-1 et s.) permet le report ou le
rééchelonnement des dettes d’un débiteur qui ne peut plus faire face à ses dettes non professionnelles
et même, depuis une loi du 1er août 2003, lorsque la situation du débiteur est « irrémédiablement
compromise » une procédure de « rétablissement personnel » (sorte de « faillite civile ») inspirée
du modèle alsacien-mosellan.
5o) L’office du juge diffère du droit commun 1003 ; anciennement,
conformément aux règles générales de la procédure civile, il appartenait
aux intéressés d’invoquer la méconnaissance du droit de la
consommation 1004. La loi du 17 mars 2014 a renversé la solution : « le
juge doit soulever d’office toutes les dispositions du présent Code dans
les litiges nés de son application » (C. consom., art. L. 141-4) comme
l’avait déjà jugé la CJCE 1005.
6o) L’interprétation des contrats est soumise à des règles
particulières 1006.
424. À consommer avec modération. – Cet ensemble de règles présente des avantages et des
inconvénients.
1o) Des avantages : il rétablit l’équilibre entre le professionnel et le profane que fausse le
développement de la technique contemporaine. Les choses aujourd’hui fabriquées sont
particulièrement complexes et parfois dangereuses ; il est, en général, opportun que celui qui sait
informe celui qui ignore ce qu’il ne peut savoir ; cette évolution se rattache au mouvement
contemporain qui tend à assurer à chacun une certaine sécurité. Ce qui est aussi conforme à une
tradition du droit civil des contrats : protéger le faible contre le fort.
2o) Sans parler des avantages (la prospérité) et des inconvénients (le matérialisme,
l’individualisme et l’indifférence à l’intérêt collectif et à l’humanisme) de la société de
consommation, cette législation a plusieurs défauts techniques et politiques.
Techniques, car elle perturbe de nombreuses règles traditionnelles des contrats, surtout celles qui
sont relatives à leur formation (vices du consentement, offre, acceptation, consensualisme, relations
entre formation et exécution). Sa langue est difficile ; en outre, elle est instable 1007, paperassière,
formaliste et rigide.
Ses vices sont surtout politiques. D’abord, ses excès. Le rôle de la consommation dans la vie
économique ne devrait pas être exagéré : plus de trois quarts des rapports juridiques lui sont
étrangers et ont pour objet les relations entre professionnels. Or, certaines règles, dites protectrices
des consommateurs, profitent à des professionnels, par exemple, la garantie des vices cachés 1008, ce
qui contribue à la stagnation de l’économie nationale.
On peut, aussi, lui faire trois griefs principaux : 1º toute protection coûte cher, obère les
fabricants et entraîne une augmentation des prix ; 2º selon une pente fatale, toute protection excessive
se retourne toujours contre celui qu’elle veut protéger ; 3º enfin et surtout, ces informations et
protections tendent à faire du consommateur un incapable majeur ou un éternel mineur ; la tutelle
généralisée, l’esprit de sécurité et le refus du risque sont la maladie mortelle des sociétés
industrielles contemporaines ; la vie n’existe et ne se développe que là où il y a aventure. La
psychanalyse démontre que le maternage étouffe l’esprit d’initiative : informé et protégé par la loi, le
consommateur ne fait plus que consommer 1009.
Le droit de la consommation devrait être consommé avec modération ; au contraire, il ne cesse de
se développer, en France, comme dans le reste de l’Europe et aux États-Unis.

SECTION IV
DISTINCTIONS SELON LE MODE DE FORMATION DES
CONTRATS

En s’attachant au mode de formation des contrats, on distinguera les

contrats consensuels, solennels et réels (§ 1), et les contrats négociés et
d’adhésion (§ 2).

§ 1. CONTRATS CONSENSUELS, SOLENNELS ET RÉELS

425. Contrats consensuels et solennels. – 1º) La règle traditionnelle,

en droit français, que consacre la réforme du droit des contrats, est que
les contrats sont « par principe » consensuels : ils se concluent par le
seul accord de volontés, sans réclamer une forme particulière (art. 1172,
al. 1).
 2º) Exceptionnellement, il existe des contrats solennels, dont la
validité suppose non seulement l’accord des volontés, mais aussi
l’observation de certaines formes déterminées, faute de quoi ils sont
nuls, à moins d’être ultérieurement régularisés, c’est-à-dire revêtus de la
forme qui leur manquait (art. 1172, al. 2). Ainsi en est-il de la
constitution d’hypothèque et de la donation, dont la validité est
subordonnée à la rédaction d’un acte notarié 1010.

426. Contrats réels. – Une deuxième exception au principe du

consensualisme est constituée par les contrats réels ; leur formation
suppose, non seulement un accord de volontés, mais aussi la remise
d’une chose (art. 1172, al. 3) 1011. Ils constituent une des origines de la
force obligatoire du contrat, à Rome et dans la Common Law
d’Angleterre, et demeurent, sans doute, son fondement économique le
plus rationnel 1012.
Ainsi en a-t-il été longtemps du prêt (art. 1875 et 1892), du dépôt (art. 1919) et du gage (art. 2071
anc.) ; le Code civil définit ces contrats par la remise de la chose sujette à restitution. Ce qui, à
première vue, semble imposé par le bon sens : comment l’emprunteur, le dépositaire ou le gagiste
pourraient-ils être tenus de restituer une chose qui ne leur aurait pas été remise ? Il en est de même du
don manuel, dont la validité suppose la remise de la chose ; en conséquence, la promesse de don
manuel, si elle ne remplit pas les solennités des donations, est nulle. Le contrat naît de la remise de la
chose, ce qui signifie que celle-ci est extérieure et antérieure au contrat. On en déduit habituellement
que la remise ne peut être imposée ; elle est extra-contractuelle. Le seul échange des consentements,
nécessaire, n’est pas suffisant : il ne fait naître ni l’obligation de remettre la chose, ni celle de la
restituer. C’est pourquoi le texte issu de la réforme du Code civil dispose que leur « formation » est
subordonnée à la remise de la chose (alors que le même texte soumet la « validité » des contrats
solennels au respect d’une forme, ce qui explique la possibilité de régularisation pour ces seuls
contrats).
Cependant, lorsqu’un prêt a été consenti par un professionnel du crédit, par exemple une banque,
la Cour de cassation a abandonné cette analyse traditionnelle ; elle décide maintenant que ce prêt
n’est pas un contrat réel, et qu’en conséquence la promesse de prêt consentie par un professionnel du
crédit est susceptible d’exécution forcée 1013. Mais le prêt consenti par un particulier ou un
professionnel qui n’est pas un établissement de crédit, et donc à titre occasionnel, continue à être un
contrat réel, où l’inexécution de la promesse continue à se résoudre en dommages-intérêts, sans
pouvoir donner lieu à une exécution forcée du contrat 1014.
Le droit comparé est peu éclairant, car la liste des contrats réels varie selon les pays ; par
exemple le gage et le prêt de consommation en Allemagne, le contrat de transport en Suisse 1015.
 § 2. CONTRATS DE GRÉ À GRÉ ET D’ADHÉSION

427. Les contrats d’adhésion : notion sans régime ? – La

distinction entre les contrats de gré à gré et d’adhésion était doctrinale
jusqu’à la réforme du droit des contrats. Depuis l’ordonnance du
10 février 2016, elle est entrée dans le Code civil (art. 1110) 1016. Pour
certains, c’est même une innovation majeure de la réforme 1017. Le contrat
de gré à gré est celui « dont les stipulations sont librement négociées
entre les parties », tandis que le contrat d’adhésion est celui « dont les
conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à
l’avance par l’une des parties ». Les contrats d’adhésion sont soumis à
deux règles particulières d’une grande importance pratique : toute clause
qui crée un « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations
des parties est réputée non écrite (art. 1171) 1018 ; dans le doute, le contrat
d’adhésion s’interprète contre celui qui l’a proposé (qui n’est pas
nécessairement le débiteur) 1019.
La notion de contrat d’adhésion a eu un vif succès au début du XXe siècle 1020. L’impossibilité de
donner un critère précis au contrat d’adhésion en avait entraîné le déclin. Depuis une quarantaine
d’années, un nouvel engouement s’en était emparé 1021, mais la Cour de cassation a toujours refusé d’y
voir une catégorie spéciale de contrats.
L’idée qu’elle veut traduire correspond à une réalité sociale
incontestable, liée à la société industrialisée et à la standardisation
qu’imposent la production et la consommation de masse. Dans certaines
relations contractuelles, il n’y a et ne peut y avoir aucune discussion
entre les parties quant aux clauses du contrat, car il existe une
disproportion de puissance entre les contractants ou, plus souvent, parce
que le contrat permet d’accomplir un acte de consommation banal, qui
ne mérite pas une négociation (transport quotidien, abonnement au gaz
ou à l’électricité...). L’un se borne à adhérer à un contrat dont le contenu
a été unilatéralement fixé par l’autre : un consommateur ne négocie pas
avec l’EDF, la SNCF ou une compagnie d’assurances : autant discuter
avec des phonographes. Il arrive alors que la partie la plus forte (le
professionnel) abuse de sa situation, en insérant dans le contrat des
clauses avantageuses pour elle et que souvent son client n’aura même
pas lues.
Les contrats d’adhésion existent mais n’avaient pas de régime propre jusqu’à la réforme de 2016.
Cependant, sans recourir à la notion de contrat d’adhésion, le droit de la consommation protégeait
l’adhérent, d’une part, par le biais de la prohibition des clauses abusives, déclarées non écrites par
la loi (C. consom., art. L. 212-1) et par le juge, même si la loi ne le prévoit pas expressément 1022 ;
d’autre part, par le jeu d’une règle d’interprétation favorable aux consommateurs (C. consom., art.
L. 211-1, al. 2) 1023.
Mais la loi française n’avait pas voulu établir un régime de protection propre au contrat
d’adhésion, à la différence de certains droits étrangers. Fallait-il étendre la protection de l’adhérent
au-delà du droit de la consommation en faisant entrer le contrat d’adhésion dans la théorie générale
du contrat ? On peut en douter. On a fait valoir que le phénomène de l’adhésion à un contrat préparé
par l’une des parties se rencontrait aussi dans les rapports entre professionnels, lorsqu’existe entre
eux un déséquilibre de puissance économique, ce qui est fréquent ; mais le Code de commerce
comporte déjà des dispositions propres à ces rapports, qui stigmatisent les déséquilibres
significatifs. Or l’article 1110 nouveau ne prend pas en compte ce déséquilibre de position
économique, mais érige le contrat d’adhésion en une catégorie ordinaire. La définition de ce contrat
est déplorable. Faute d’identifier clairement ce qui justifie un régime particulier – c’est-à-dire le
déséquilibre de puissance ou de compétence entre les parties –, comme le font le Code de la
consommation et le Code de commerce, les rédacteurs ont entremêlé trois critères : un critère formel,
celui des « conditions générales » – concept d’origine germanique, inconnu du droit français pour qui
toutes les stipulations d’un contrat ont la même valeur : comment localiser les « conditions
générales » ? ; un critère substantiel : la soustraction à la négociation – suffit-il que les « conditions
générales » n’aient pas été effectivement négociées, ce qui est fréquent même entre contractants
égaux, ou faut-il que la négociation ait été interdite ou impossible ? Que veut dire « soustraites » ? ;
et un critère historique : ces conditions sont « déterminées à l’avance par l’une des parties » – très
nombreux sont les contrats, même entre égaux, dans lesquels l’une des parties a tenu la plume et a
proposé un texte que l’autre partie n’a pas négocié parce qu’il lui convenait. Cette imprécision de la
définition, reflet de l’imprécision de la notion elle-même, est une grave source d’insécurité,
spécialement dans les rapports entre professionnels. On espère que la loi de ratification de
l’ordonnance du 10 février 2016 reviendra au moins sur cette définition 1024. Mais il est difficile de
trouver une définition exacte, car ce sont les positions respectives des parties, et non le processus de
formation du contrat ou son contenu, qui font la particularité de ce contrat.
 CHAPITRE II
NOTION DE CONTRAT

Le contrat 1025 est facile à définir : un accord de volontés destiné à faire naître des obligations, les
modifier, les transmettre ou les éteindre (art. 1101). Cette définition issue de l’ordonnance du
10 février 2016 élargit la finalité du contrat : il ne s’agit plus seulement de donner naissance à des
obligations, comme en 1804 et dans la tradition romaine, mais aussi d’opérer sur une obligation déjà
née. Ainsi défini, le contrat paraît simple. La réalité est plus complexe et la notion marquée de
relativité, qu’explique l’histoire et que manifeste une comparaison avec les droits anglo-américains.

428. 1º) Histoire. – La notion moderne de contrat est le fruit d’une longue histoire inachevée 1026.
La notion romaine est apparue tardivement. Ce fut seulement au début de notre ère que le mot
contractus a été employé pour désigner l’accord de volontés créateur d’obligations, uniquement dans
les cas fixés par le droit et, la plupart du temps, enchâssés dans des formes (paroles, écrits ou remise
de la chose). Seuls, quatre contrats étaient dits « consensuels » ; pour eux, un simple consentement
dénué de formes créait les obligations : vente, louage, mandat et société. De plus, il n’y avait pas de
théorie générale : pour qu'un contrat ait une force obligatoire, la loi devait dire qu’elle conférait une
action en justice, ce qu’elle faisait à l’égard de tel ou tel type de contrat. Le principe selon lequel
l’accord de volontés suffit à créer l’obligation vient du droit canonique (XIIe siècle).
Il existait d’autres sources d’obligations en droit romain, dans lesquelles n’existait aucun
« accord », aucune « convention » au sens moderne ; par exemple, la tutelle et la gestion d’affaires
étaient sanctionnées par des actions en dehors de toute convention créatrice.
Existaient aussi des sources délictuelles, dont il n’y aurait rien à dire ici si le préteur ne leur avait
assimilé des faits qui, dans notre droit, relèvent de la théorie du contrat : les vices du consentement
étaient des délits prétoriens et entraînaient le droit à réparation. Cette origine délictuelle de certains
aspects de notre responsabilité contractuelle préfigurait la part d’incertitude que nous observons
actuellement.
L’apport des canonistes a durablement influencé la conception française du contrat. La volonté de
s’engager en est le cœur, car l’homme répond de l’exercice de sa volonté. Est donc obligatoire ce
que chacune des parties a réellement voulu.
Cette conception subjective ne fait pas l’unanimité des systèmes juridiques ; de plus elle recule
même en droit français.

429. 2º) Droits anglo-américains. – 1o Le droit anglais 1027 envisage le contrat comme un
bargain 1028, un business (une affaire) ; il est dominé par des considérations économiques ; plus qu’un
accord de volontés, qu’il s’agirait de rechercher et de respecter, c’est l’affaire qu’il permet de
réaliser qui compte. Plutôt que la force de la volonté réelle des parties, c’est la confiance (reliance)
qu’elles ont pu susciter chez l’autre qui fonde la force obligatoire. Aussi le droit anglais a-t-il du mal
à admettre qu’il puisse y avoir un contrat là où il n’y a pas échange : donation, acte ou contrat
unilatéral... même s’il y a volonté de s’engager. Mais la théorie des estoppel parvient souvent à des
résultats équivalents.
2o Les auteurs américains contemporains voient aussi dans le contrat avant tout un échange
économique. Ils mettent l’accent sur les caractères plus ou moins « relationnels », temporels
et stables du contrat. Ils en distinguent ainsi deux variétés, le contrat classique et le « contrat
relationnel ». 1º Le contrat classique (parfois dénommé « contrat discret ») relève de la « micro-
économie » ; il n’établit de relations qu’entre les parties, ne comporte pas de négociations préalables
et ses effets sont instantanés 1029 ; à la limite, il constitue une opération qui ne fait pas (ou ne devrait
pas) faire naître d’obligations ; par exemple, l’achat au comptant d’un produit de consommation ;
pour employer le langage de Jean Carbonnier, il relève du non-droit. 2º À l’inverse, le « contrat
relationnel » a une grande portée économique et sociale ; sa conclusion est précédée de longs
pourparlers ; il a des incidences sur un nombre considérable de personnes, est conclu pour une
longue durée et perpétuellement renégociable 1030.

430. 3º) Contrat de fait : droits germaniques ? – Un temps, les droits allemand (de 1941 à
1971) et suisse (vers les années 1980, pour les conséquences de la nullité d’un contrat à exécution
successive 1031) et même italien (le contractant a déclaré vouloir contracter alors qu’il ne le voulait
pas 1032) avaient admis la notion de contrat de fait (en allemand Faktischer Vertrag), opposée au
volontarisme juridique, l’idée étant que certains contrats se forment non par un accord de volontés,
mais par une relation de fait ; notamment les contrats de masse où un utilisateur profite effectivement
de la situation offerte sans exprimer préalablement son acceptation (ex. : le fait de monter dans un
tramway, ce qui, au contraire, en droit français constitue une relation contractuelle). Cette théorie
paraît maintenant abandonnée, au moins en Allemagne 1033.
Cette notion de contrat de fait est généralement ignorée du droit français, alors qu’elle aurait pu
expliquer les relations découlant de la nullité d’un contrat successif (« un contrat putatif », tel qu’un
contrat de travail nul) 1034, le contrat d’adhésion 1035 ou la convention d’assistance 1036, voire les
quasi-conventions résultant d’une loterie 1037.

431. 4º) Droit français. – En droit français, la notion de contrat a

également évolué. En 1804, elle était individualiste et reposait
essentiellement sur un accord de volontés. Aujourd’hui, le volontarisme
est en recul, car il ne peut expliquer les effets obligatoires de certains
contrats, tels que la société, les contrats collectifs, les contrats
d’adhésion ou les contrats conclus avec un service public, le forçage du
contrat, le rôle de la bonne foi, etc.
Plusieurs analyses veulent rendre compte de cette évolution. Dans les années 1920, on avait
opposé parfois le contrat à l’« institution ». Le contrat supposerait un antagonisme d’intérêts entre les
parties (par exemple, le contrat de travail) ; au contraire, l’institution (par exemple, une société)
impliquerait une communauté d’intérêts. L’opposition était artificielle : dans tout contrat et dans toute
société, il y a à la fois antagonisme et communauté d’intérêts. D’une manière générale, chacune des
parties a intérêt à conclure le contrat – il s’agit donc d’une opposition d’intérêts qui ont besoin l’un
de l’autre, à un certain moment. Cette dialectique des intérêts, d’inspiration pseudo-économique, ne
débouche sur rien. Certes les parties n’ont pas le même intérêt, mais leur intérêt propre est de
contracter l’une avec l’autre. Et il reste que le « oui » au contrat est la meilleure justification des
effets obligatoires qu’il produit dans une société libérale.
Le contrat est une convention : il n’est pas un acte unilatéral
(Section I). Ayant pour objet des obligations, il se distingue des
conventions non obligatoires (Section II). Il peut être précédé d’accords
préparatoires, les avant-contrats (Section III).

SECTION I
DIFFÉRENCES AVEC L’ACTE UNILATÉRAL

L’acte juridique est une manifestation de volonté ayant pour objet de

produire un effet de droit (art. 1100-1). Lorsqu’il émane d’une seule
personne, il s’agit d’un acte unilatéral, par exemple un testament par
lequel une personne règle la dévolution de ses biens après sa mort 1038.
Cet acte produit des effets juridiques (transfert de biens, création de
droits, et même d’obligations) par lui-même, sans le consentement
d’autrui ; ce n’est pas un contrat ; son efficacité s’explique par le droit
reconnu à toute personne d’organiser les conséquences de son décès. En
revanche, jusqu’à une époque récente, il semblait que la convention fût
le seul moyen de créer, du vivant du débiteur, une obligation à sa charge.
Le Code civil avait ignoré l’engagement par acte unilatéral. Les choses
ont aujourd’hui beaucoup changé. L’ordonnance du 10 février 2016
admet qu’il puisse être source d’obligations. En effet, après avoir
disposé à l’article 1100 : « Les obligations naissent d’actes juridiques,
de faits juridiques et de l’autorité seule de la loi », elle ajoute à
l’article 1100-1 : « Ils [les actes juridiques] peuvent être conventionnels
ou unilatéraux ». Le Code civil ne s’oppose donc pas à ce qu’un acte
unilatéral crée une obligation. Mais rien n’est dit du régime juridique
d’un tel acte. Il est donc nécessaire de se référer à l’état du droit
antérieur à la réforme. Une fois posée la question (§ 1), seront exposés
les éléments de réponse (§ 2).

§ 1. QUESTION

432. Problème. – L’acte unilatéral ne doit pas être confondu avec le

contrat unilatéral (art. 1106, al. 2). Le contrat unilatéral repose sur un
échange de consentements entre les parties ; mais il ne fait naître
d’obligations qu’à la charge d’une seule d’elles ; par exemple, le
cautionnement est un contrat unilatéral, car il y a un accord entre le
créancier et la caution (c’est donc un contrat) et seule la caution est
obligée (c’est donc un contrat unilatéral). Dans l’acte unilatéral, il
n’existe pas d’accord, puisqu’une seule personne exprime sa volonté.
La question est de savoir si une volonté unilatérale peut obliger son auteur. Le débat laissera de
côté tout ce qui n’intéresse pas la création d’une obligation. Le droit des personnes connaît certaines
hypothèses d’actes unilatéraux ; par exemple, la reconnaissance d’enfant ; un homme qui veut
reconnaître un enfant le fait unilatéralement ; il n’a pas besoin de l’acceptation de la mère ou de
l’enfant et sa déclaration est irrévocable. De même, dans le droit successoral, il y a des actes
unilatéraux ; par exemple, le testament, avec cette particularité qu’il est révocable pendant la vie du
testateur. Ou bien encore l’option successorale : l’acceptation d’une succession pure et simple, ou à
concurrence de l’actif net, ou la renonciation sont des actes unilatéraux qui ont pour caractère, cette
fois, d’être irrévocables (sauf certaines particularités pour l’acceptation à concurrence de l’actif net
et la renonciation).
En droit des obligations, il existe des hypothèses nombreuses d’actes unilatéraux 1039. Ainsi, les
résiliations de contrats successifs à durée indéterminée (résiliation d’un bail, révocation d’un
mandat, licenciement d’un salarié) ; la ratification de la gestion du mandataire ; la confirmation d’un
contrat nul ; l’autorisation 1040 ; l’agrément du cessionnaire d’un contrat ; l’acceptation de la
stipulation pour autrui ; la libération du délégué, la renonciation, etc. Le plus souvent, l’acte
unilatéral ne peut produire d’effets que s’il est porté à la connaissance de celui envers lequel il doit
les produire, ce que l’on appelle un acte réceptice ; par exemple, le congé d’un locataire (art. 1739 et
1762), la révocation d’un mandat (art. 2005 et 2006) ou le licenciement d’un salarié (C. trav., art.
L. 1232-2).

433. Engagement unilatéral de volonté. – Le problème ne mérite

d’être discuté que pour l’engagement unilatéral, espèce particulière
d’acte unilatéral qui entend créer des obligations, de la même manière
que le contrat est une espèce particulière de convention, une convention
qui crée des obligations 1041. Il est certain que l’acte unilatéral ne peut
conférer de créance à son auteur : nul ne peut unilatéralement se
constituer de créance sur autrui. Il n’y a matière à hésiter que lorsqu’il
s’agit de dette ; le problème est de savoir si l’on peut unilatéralement se
constituer débiteur d’autrui.
Il existe certaines hypothèses que tout le monde admet, parce que l’engagement unilatéral n’est
pas totalement « nu », mais achève une situation préexistante, ou prépare un contrat ; ainsi la
confirmation d’un acte nul 1042, la promesse d’exécuter une obligation naturelle, par exemple, la
promesse volontaire d’accomplir un devoir moral qui n’était pas juridiquement obligatoire 1043, la
ratification d’une gestion d’affaires 1044 et, surtout, l’offre de contracter quand le pollicitant a précisé
qu’il la maintenait pendant un certain délai 1045.
Les engagements unilatéraux sont aussi courants en droit commercial ; ainsi l’acceptation de la
lettre de change 1046, la constitution d’une « société » unipersonnelle (C. com., art. L. 223-1, al. 2),
l’offre de reprise d’une entreprise en redressement judiciaire (L. 25 janv. 1985, art. 21 et 62,
C. com., art. L. 642-2 et s.). Ils sont soumis à un formalisme, léger mais impératif (par ex. : la
mention des mots « lettre de change »), qui est de nature à attirer l’attention de celui qui s’oblige
unilatéralement sur ses engagements. On en voit aussi en droit du travail 1047. De même en droit des
marchés financiers (déclarations à l’Autorité des marchés financiers).
Dans la jurisprudence civile, les hypothèses d’engagement unilatéral sont moins courantes, mais
en nombre croissant.

434. Promesse de récompense. – L’exemple sur lequel on raisonne surtout en droit civil, où la
question est ouverte, est la promesse de récompense : une personne publie dans un journal une
annonce par laquelle elle promet une récompense à celui qui lui rapporte un objet perdu. Est-elle
obligée si l’inventeur 1048 le lui rapporte ? Peut-elle révoquer sa promesse ?
Le Code civil allemand (BGB) consacre plusieurs dispositions à la question (§ 657 à 661). Les
deux premières sont les plus importantes : § 657 : « Celui qui promet par annonce publique une
récompense pour procéder à un acte, et notamment pour l’obtention d’un résultat, est tenu de
payer la récompense à celui qui a effectué cet acte, même si ce dernier a agi sans tenir compte de
cette promesse » ; § 658 : « La promesse de récompense peut être révoquée jusqu’à
l’accomplissement de l’acte. La révocation n’a d’effet que si elle est publiée de la même manière
que la promesse de récompense elle-même ou si elle est faite par un avis spécial ».
En apparence, le problème n’a guère de portée pratique ; la promesse de récompense n’est pas un
mécanisme important dans les relations sociales ou économiques ; en outre, la jurisprudence est
pauvre, ce qui laisse penser que l’enjeu est mince, dans la mesure où la jurisprudence serait un reflet
de la vie. Ces apparences sont illusoires ; beaucoup des résultats auxquels tendrait l’effet obligatoire
que l’on attacherait à l’engagement unilatéral sont plus ou moins atteints par d’autres institutions –
contrats, délits, quasi-contrats – dont les mécanismes sont alors faussés pour les besoins de la cause.
 Le débat a été vif en doctrine, sans doute parce que sont en jeu les mécanismes essentiels de
l’obligation. L’histoire des idées peut en la matière se diviser en trois étapes : pendant le XIXe siècle,
la notion a été ignorée ; puis l’influence allemande entraîna au début du XXe siècle l’engouement des
auteurs ; aujourd’hui, la quasi-unanimité de la doctrine a une attitude prudente.

§ 2. SOLUTION

435. Contre et pour. – Contre et pour le caractère obligatoire de l’engagement unilatéral, peuvent
être présentés plusieurs arguments.
Il paraît difficile que l’acte unilatéral soit, de manière générale, une source d’obligations.
Politiquement, il est dangereux pour une personne d’être seule au moment où elle s’oblige : ne
risque-t-elle pas de s’engager à la légère ? Le consentement du cocontractant joue le rôle d’un
instrument de contrôle et de justification de l’engagement.
Il y a pourtant de bonnes raisons pour défendre le caractère obligatoire de la promesse de
récompense. Certains auteurs l’admettent, particulièrement en matière commerciale 1049. D’autres
ramènent la promesse de récompense à une autre institution : une offre de contrat ou un quasi-
contrat 1050 ; selon eux, le seul fait d’avoir entrepris les recherches nécessaires constituerait pour le
destinataire de la promesse l’acceptation tacite d’une offre, ce qui entraînerait la conclusion d’un
contrat. L’analyse relève de l’artifice. D’une part, celui qui promet une récompense n’offre nullement
de conclure un contrat de recherche de l’objet perdu : il ne veut qu’une chose, la restitution de son
objet, en contrepartie de laquelle il promet une récompense. D’autre part, comment admettre la
conclusion du prétendu contrat lorsque la promesse n’est connue qu’après la restitution de l’objet
perdu ? Un contrat ne se forme pas après son exécution, mais avant. Il est donc difficile de faire appel
ici à la notion de contrat qui, en outre, ne répond guère aux deux questions concrètes qui se posent.
1º La promesse est-elle révocable ? Non, semble-t-il, si un délai avait été précisé par son auteur ;
oui, dans le cas contraire ; c’est en effet une règle générale que les engagements à durée indéterminée
sont révocables. 2º La promesse oblige-t-elle son auteur ? Oui, certainement, si l’inventeur en avait
eu connaissance et si c’était à cette fin qu’il avait cherché l’objet perdu. Il en serait de même,
semble-t-il, si l’inventeur avait ignoré la promesse : le promettant est tenu de verser la récompense
promise du seul fait qu’un tiers lui a rapporté l’objet perdu ; l’engagement unilatéral est une source
générale d’obligations qui n’implique aucune acceptation de son destinataire, lequel se contente de
l’invoquer. Sa force obligatoire repose sur la volonté du promettant et la confiance légitime qu’il a
suscitée chez son destinataire 1051.
Certains droits étrangers, par exemple le droit américain, parviennent à un résultat comparable
par le biais de l’estoppel, qui protège la confiance légitime. Le droit français faisant reposer
l’obligation sur l’engagement volontaire du débiteur, il n’y a pas de raison de ne pas admettre
l’efficacité d’une telle volonté même lorsqu’elle n’est pas échangée avec celle d’un créancier.
L’article 1100-1 précise d’ailleurs que les actes unilatéraux « obéissent, en tant que de raison, pour
leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». La principale difficulté est de
distinguer l’acte unilatéral créateur d’obligations de la simple déclaration d’intention. Seule une
manifestation claire de la volonté de s’engager, laquelle exige que la prestation promise soit au moins
déterminable et que son auteur ait voulu l’extérioriser, est de nature à créer une obligation.

SECTION II
CONVENTIONS NON OBLIGATOIRES

Le contrat constitue une convention puisqu’il y a accord de volontés.

Il est une convention ayant pour objet des obligations, qu’il crée,
modifie, éteint ou transmet (art. 1101) et lie les contractants (art. 1103).
Tout contrat est une convention. L’inverse n’est pas vrai, toute
convention n’est pas un contrat : de nombreux accords de volonté n’ont
pas pour objet des obligations, mais d’autres aspects de la vie sociale.
Le contrat fait ainsi partie d’un ensemble plus vaste, la convention 1052.
N’est donc pas un contrat la convention qui a un objet autre que le lien
d’obligation.
Avant l’ordonnance du 10 février 2016, la définition du contrat se référait exclusivement à la
création d’obligations (ancien art. 1101), si bien que la modification, la transmission ou l’extinction
d’une obligation préexistante ne relevait pas du contrat, mais de la convention. En pratique, le terme
de « contrat » était employé couramment à la place de celui de convention, et la distinction n’avait
pas d’intérêt pratique. Aujourd’hui, certaines conventions ne se réfèrent pas principalement à une
obligation, mais, par exemple, à un droit réel qu’elles transmettent (par ex. la vente ou la donation)
ou qu’elles constituent (par ex. l’hypothèque ou la constitution d’une servitude), ou sur une autre
relation juridique que l’obligation, par exemple la collation d’un pouvoir de représentation (le
mandat) ou la création d’un groupement (contrat de société ou d’association). Cependant ces
conventions, d’une part, comportent souvent aussi la création d’obligations (par exemple, dans la
vente, l’obligation de livraison et l’obligation de paiement du prix, dans le mandat l’obligation de
rendre compte de sa mission), d’autre part, produisent leurs effets non « obligationnels » (le transfert
de propriété, la naissance du groupement, l’octroi du pouvoir de représentation) au moyen d’un
engagement qui est analogue à celui qui préside à la naissance d’obligations contractuelles, en tout
cas dans sa formation. En toute rigueur, ce ne sont donc pas des contrats ; mais la distinction paraît
purement académique et sans portée pratique, du moins à l’égard des règles de formation. Au
contraire, ces conventions, parce qu’elles n’ont pas pour objet principal la création d’un lien
d’obligation, ont des effets plus étendus que ceux d’un contrat au sens strict 1053.
Les seules conventions qui méritent d’être distinguées du contrat sont
les accords de volontés qui ne créent pas d’effets juridiques mais se
situent au voisinage du contrat.
436. Animus contrahendi. – Historiquement, il a fallu beaucoup de temps avant d’admettre que
la donation constituât un contrat. Il y a toujours eu, en effet, une tendance à ne voir de contrat que dans
les relations intéressées, ce qui, dans les systèmes marqués par le droit romain, était une erreur 1054 ;
ce qui compte n’est pas l’objet de la volonté, mais l’animus contrahendi.
Aussi, lorsque les parties n’ont pas la volonté de se lier, leurs
conventions n’ont, en droit, aucun effet. Cette volonté est souvent
affaire de degrés : on passe insensiblement d’engagements sans caractère
contractuel à de véritables contrats. On peut ainsi distinguer les actes de
courtoisie (I), de complaisance (II) et les presque contrats (III).

I. — Actes de courtoisie
437. Non-droit. – Il est des accords qui ne sont pas des contrats, parce que les parties n’ont eu
aucunement l’intention de se lier, d’entrer d’une manière quelconque dans une relation juridique : leur
accord ne relève que de la courtoisie. On est dans ce que Jean Carbonnier appelait le « non-
droit » 1055. De la même manière, les actes de simple tolérance ne peuvent fonder une usucapion
(art. 2262) ; ce sont des actes qu’une personne exerce sur le fonds d’autrui, en vertu d’une permission
gracieuse, toujours révocable, du propriétaire 1056.
Ainsi en est-il aussi de l’invitation à dîner qui a été acceptée. On voit mal l’inviteur se plaindre
en justice de ce que l’invité n’est pas venu en dépit de son acceptation, ni l’invité de la mauvaise
exécution du repas ; on trouve une situation semblable, bien que la teneur de la volonté soit un peu
plus consistante, dans la promesse familiale de cadeaux, par exemple, celle que fait un père à son fils
s’il réussit un examen : la promesse n’est pas juridiquement obligatoire.

II. — Actes de complaisance

Il est plus difficile de tracer la frontière entre l’acte de complaisance

et le contrat 1057. Un acte de complaisance connu est le transport
bénévole ; le plus souvent, l’automobiliste ne prend aucun engagement à
l’égard de l’auto-stoppeur qu’il transporte. Tout est affaire d’intention.
L’entraide ou la convention d’occupation précaire peuvent prendre un
caractère contractuel dès lors qu’elles sont durables ou réciproques.
L’hypothèse la plus caractéristique est l’acte d’assistance à autrui, qui
présente un particularisme dans l’entraide agricole.
438. Assistance à autrui. – Longtemps, on n’a pas considéré que l’assistance à autrui fût un
contrat 1058 : les relations unissant les personnes qui se rendaient un service ou une aide gratuits
étaient qualifiées de rapports de complaisance ou de courtoisie. À ce principe n’existait qu’une
exception, le sauvetage des navires, en raison du particularisme du milieu maritime 1059.
Puis, les tribunaux ont accordé une indemnité ou une rémunération au
sauveteur qui avait éprouvé un préjudice, en se fondant sur la
responsabilité délictuelle, où était largement compris le rapport de
causalité et étroitement admise la faute du sauveteur 1060. Ou bien, en
qualifiant cette situation de gestion d’affaires 1061. Ou bien le plus
souvent aujourd’hui, en décidant que ces relations sont contractuelles :
elles imposent une responsabilité sans faute et excluent la responsabilité
extracontractuelle 1062 ; cette qualification de contrats de services gratuits
a été étendue aux relations d’aide bénévole, la responsabilité de l’assisté
étant allégée (en raison de la gratuité du contrat ?) 1063 et même exclue si
l’assistance était inopportune 1064.
Cette dernière analyse est artificielle et révèle les difficultés qu’il y a à définir le contrat ; il
s’agit d’un fantôme de contrat. D’abord, parce que les situations sont diverses et entrent mal dans une
catégorie unique : le coup de main, la relation familiale, l’assistance bénévole prévue à l’avance, le
sauvetage en cas de danger, l’arrestation d’un malfaiteur, etc. Ensuite, le consentement contractuel est
artificiel ; la pollicitation du sauveteur et plus encore l’acceptation de l’assisté sont souvent
douteuses, particulièrement lorsque ce dernier est inanimé ; la présomption d’acceptation
qu’expriment certains arrêts est fictive 1065. Il serait plus juste de fonder ces relations juridiques sur
un quasi-contrat 1066. Avec cette jurisprudence, on comprend mal que le transport bénévole ne soit pas
qualifié de contrat.
Les deux conventions d’assistance les plus pratiquées se rencontrent
dans les deux milieux habitués à la solidarité, la mer et la campagne.
Bien après le sauvetage maritime, le législateur a réglementé l’entraide
agricole.
439. Entraide agricole. – L’entraide agricole est, depuis toujours, courante à la campagne. Les
accidents du travail (lato sensu) qu’elle suscite relèvent (L. 8 août 1962, art. 20, al. 5 et 6 ; C. rur. et
pêche, art. L. 325-1) d’une garantie collective et forfaitaire, qui correspond aux formes
contemporaines de la responsabilité civile ; la réparation du dommage est facile, mais limitée. Elle
suppose un contrat, fût-il occasionnel 1067.
Tout cultivateur doit s’assurer contre les accidents du travail qui peuvent survenir lors d’une
entraide. La réparation est forfaitaire, pour que l’indemnisation soit facile, et limitée, de façon à
rendre modérées les primes d’assurance. Elle est exclusive de toute autre, et notamment d’une action
contre le bénéficiaire de l’aide ; elle n’existe que pendant la durée des travaux 1068 et ne s’applique
qu’aux dommages corporels subis par les auteurs et les bénéficiaires de l’aide, y compris leurs
familles et leurs ouvriers, mais ni aux dommages matériels 1069 ni à ceux que les tiers subissent, qui
relèvent du droit commun.

III. — Presque contrats

Certaines conventions, bien que non obligatoires, ne sont pas dénuées

de tout effet, en raison... soit de leur ressemblance avec le contrat, mais
dans un domaine extra-juridique – c’est l’engagement d’honneur —... ;
soit de leur proximité avec le contrat qu’elles annoncent – c’est l’accord
de principe. En outre, les documents publicitaires peuvent avoir une
valeur contractuelle.

440. 1º) Engagements d’honneur. – Entre États, ou entre membres

d’une même famille, ou entre amis, ou aujourd’hui dans les relations
d’affaires, existent des « engagements d’honneur », dits encore
gentlemen’s agreements 1070. Ce sont des accords dont les parties
subordonnent l’exécution à leur loyauté respective ; elles s’interdisent
de soumettre leurs différends à des tribunaux, même arbitraux. Leur
portée est obscure. La doctrine estime généralement qu’ils se situent en
dehors du droit 1071.
Le droit comparé est nuancé. En droit commercial français, il est généralement admis que ces
accords ont la même valeur obligatoire qu’un contrat ordinaire, et qu’est nulle l’exclusion de la
compétence judiciaire : les tribunaux n’acceptent pas qu’on puisse fuir toute espèce de juridiction,
étatique ou arbitrale 1072 ; en précisant qu’il s’engageait sur l’honneur, le débiteur à l’inverse a
entendu renforcer son obligation ; cependant, les juges décident parfois, au contraire, que les parties
n’avaient pas voulu s’engager : l’« accord » n’a alors aucune valeur 1073. En droit anglais,
l’engagement d’honneur échappe aux tribunaux, sauf pour ce qui a été exécuté 1074. En droit suisse,
tout dépend de l’intention des parties, dont la connaissance est souvent incertaine 1075. En droit
international public, ils n’ont aucun effet contraignant, sauf de faire naître une obligation naturelle 1076.
 441. 2º) Accords de principe. – La pratique contemporaine,
diplomatique et commerciale, développe les « accords de principe » 1077,
« lettres d’intention » 1078, letters of understanding, « protocoles
d’accord », contrats (ou accords) de négociation. Les mots jurent entre
eux ; on est d’accord ou on ne l’est pas ; on n’est pas d’accord « en
principe ». L’expression est ambiguë et sa portée dépend de la volonté
des parties, c’est-à-dire de l’ensemble de leurs relations.
En général, il s’agit d’accords intervenus en cours de négociations, où
les parties fixent les questions, essentielles par hypothèse, sur lesquelles
leur consentement est acquis, et conviennent de continuer à discuter les
points sur lesquels l’accord ne s’est pas encore fait.
Ces accords ne sont qu’une étape dans les pourparlers ; généralement, ils obligent à les continuer
(ce n’est pas toujours le cas dans la lettre d’intention). La rupture n’engage la responsabilité de celui
auquel elle est imputable que si elle est fautive 1079, c’est-à-dire abusive, dans les mêmes conditions
que la rupture des pourparlers en général 1080. En outre, la partie qui viole un « accord de principe »
ne peut être condamnée à conclure le contrat 1081.
Dans la Common Law, lorsqu’un acte est subject to contract, c’est-à-dire soumis à la condition
qu’un contrat soit conclu par la suite, le contrat n’est conclu que si un acte écrit est ultérieurement
signé. Dans le droit du commerce international (lex mercatoria), l’accord de principe permet de
fonder sur la responsabilité contractuelle la rupture des pourparlers 1082.

442. 3º) Documents publicitaires et précontractuels. – Les

documents publicitaires ont une valeur contractuelle même s’ils disent
ne pas en avoir 1083 ; est alors en cause non la recherche de la volonté des
parties, mais la loyauté de l’engagement ; le commerçant qui fait de la
publicité ne doit pas induire en erreur.
Les documents précontractuels échangés pendant les négociations sont dépourvus de valeur
obligatoire après la conclusion du contrat : seul celui-ci les engage ; ils n’en permettent que
l’interprétation, sauf lorsque le contrat l’exclut 1084.
Au contraire, les avant-contrats créent de véritables obligations.

SECTION III
AVANT-CONTRATS
 443. Contrats préparatoires. – Les avant-contrats 1085 sont des
engagements qui préparent un contrat définitif. Ils sont divers car ils
n’ont pas tous la même finalité. Comme tout contrat, ils font naître des
obligations ; mais celles-ci sont différentes de celles qui naîtront du
contrat qu’ils préparent, si celui-ci vient à être conclu. Ils sont
obligatoires mais provisoires 1086.
En s’attachant au rapport avec le contrat qu’ils préparent, on peut en
distinguer trois catégories : ou bien les éléments du contrat définitif ne
sont pas totalement convenus ; ou bien ils le sont complètement ; ou
bien on est dans une situation intermédiaire. Cette classification
recoupe, à peu près, celle qui s’attache aux effets de l’avant-contrat.
1o) Parfois, l’accord des volontés se fait sans que soient encore
convenus tous les éléments essentiels du contrat définitif.
Ainsi, on se contente d’à peu près pour le contrat préliminaire à la
vente d’immeuble à construire, aussi appelé « contrat de réservation »,
où il suffit qu’il comporte les « indications essentielles » sur l’immeuble
et un « prix prévisionnel » : c’est une convention par laquelle le
constructeur-vendeur (le réservant) d’un immeuble à construire réserve
un appartement au réservataire, qui pourra ultérieurement décider de
l’acheter (CCH, art. L. 261-15). Ou bien encore le « pacte de
préférence » : une personne s’engage à proposer à une autre en priorité
de traiter avec elle pour le cas où elle déciderait de contracter
(art. 1123) ; l’ordonnance du 10 février 2016 a consacré la force
obligatoire d’une telle promesse acquise depuis longtemps en
jurisprudence, en donnant à son bénéficiaire une action en réparation si
le pacte n’est pas respecté et une action en nullité du contrat conclu avec
un tiers ou en substitution lorsque le tiers connaissait l’existence du
pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ; ce que ce tiers
peut vérifier avant de traiter avec le promettant en interpellant le
bénéficiaire (art. 1123, al. 3 et 4) 1087. De même, la clause d’exclusivité
est l’engagement que prend un détaillant de se fournir exclusivement
chez tel grossiste ou tel fabricant ; elle doit être rapprochée de la clause
de monopole, qui est l’inverse, où un fournisseur prend l’engagement de
ne vendre ses produits qu’à un détaillant déterminé, qui bénéficie ainsi
d’un monopole.
Dans tous ces cas, le futur contrat n’est pas certain et ses éléments
essentiels, en particulier le prix, peuvent être indéterminés, ce qui
n’empêche pas l’avant-contrat de créer une obligation, au moins celle de
ne pas contracter avec autrui.
2o) Dans d’autres hypothèses beaucoup plus nombreuses, les
éléments essentiels du contrat que précède l’avant-contrat sont
convenus, mais ce contrat n’est pas encore conclu, pour diverses
raisons : soit la loi empêche sa formation immédiate ; soit les parties
entendent différer sa formation.
1º Dans la vente à domicile, certaines opérations de crédit mobilier et
certains contrats entre professionnels et consommateurs, doit s’écouler
après l’engagement un délai de sept jours pendant lequel le
consommateur peut résilier le contrat (C. consom., art. L. 312-24) ; de
même, l’emprunteur d’une somme destinée à un investissement
immobilier ne peut accepter une offre de crédit que dix jours après
l’avoir reçue (C. consom., art. L. 313-4). Ou bien encore, un essai peut
précéder la conclusion d’un contrat de travail (C. trav., art. L. 1231-1 et
L. 1225-1), ou d’une vente (que le C. civ. qualifie inexactement de vente
conditionnelle, art. 1558) 1088.
2º Plus souvent, la formation du contrat est différée par la volonté des
parties : soit qu’elles fassent dépendre la formation de la survenance
future d’un événement qu’elles jugent essentiel à la réalisation de
l’opération ; soit qu’elles entendent conférer à l’une d’elles, ou même à
chacune, le droit discrétionnaire de conclure ou non à l’expiration d’un
délai, ce que l’on appelle un droit d’option : telles sont la promesse
synallagmatique et la promesse unilatérale (infra).
 3o) Enfin, il existe une troisième catégorie d’avant-contrats encore
plus diverse, destinée à régir les conditions dans lesquelles un éventuel
contrat pourra être conclu ; ainsi en est-il des « études préalables », des
« contrats-cadres » et des « accords préliminaires ».
Une étude précède souvent la conclusion d’un contrat ; par exemple un « examen du dossier »
pour une ouverture de crédit ; une « expertise » pour l’achat d’un immeuble ; un échange
d’informations pour un achat d’ordinateurs 1089 ; un « devis » pour un contrat d’entreprise 1090, etc.
Le contrat cadre est généralement conclu entre un fabricant et un détaillant afin de définir les
principales règles auxquelles leurs relations ultérieures, dites « contrats d’exécution » 1091, seront
soumises (art. 1111). Souvent à ce contrat s’ajoutent d’autres conventions – une clause d’exclusivité,
un prêt ou un contrat d’assistance. Selon les cas, il entraîne ou n’entraîne pas d’obligation de
contracter 1092. Le contrat cadre est source d’obligations distinctes de celles qui naîtront des contrats
d’application.
Les accords préliminaires ont pour objet l’engagement... d’assurer... le secret des informations
communiquées... l’exclusivité des études préalables... de déterminer le coût et la durée des
négociations... de ne pas mener de négociations parallèles... de fixer la procédure d’échange des
propositions et contre-propositions. Ces accords destinés à régir les négociations à venir sont
sources d’obligations de comportement (de faire et de ne pas faire), distinctes de celles que créent
les négociations 1093.
Les avant-contrats les plus élaborés sont la promesse unilatérale (§ 1)
et la promesse synallagmatique (§ 2).

§ 1. PROMESSE UNILATÉRALE DE CONTRAT

La promesse unilatérale de contrat, également appelée « pacte

d’option », donne à l’une des parties, le bénéficiaire, le droit de décider
discrétionnairement de conclure ou non un contrat dont tous les
éléments essentiels sont déterminés ; ce droit est appelé « droit
d’option ». L’article 1124 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 met
justement l’accent sur « le droit d’opter » qui caractérise ce contrat. Le
modèle en est la promesse unilatérale de vente : un propriétaire (le
promettant) promet à une personne (le bénéficiaire) de lui vendre un
bien (par exemple un immeuble ou des droits sociaux) ; le bénéficiaire
dispose d’une option, pendant un certain temps : acheter ou non. La
promesse unilatérale d’achat constitue la situation inverse : un candidat
acheteur (le promettant) promet d’acheter un bien si le propriétaire (le
bénéficiaire) se décide à le vendre.
L’analyse de l’institution (I) précédera l’exposé de sa nature (II).

I. — Analyse

444. Option. – L’option n’est ni un droit de créance, ni un droit réel ;

mais un droit potestatif 1094 : le pouvoir de conclure le contrat par
l’exercice discrétionnaire de sa volonté. L’option présente un intérêt
pour celui qui en bénéficie, car c’est toujours un avantage que d’avoir
du temps pour choisir, alors que les conditions du contrat, spécialement
le prix, sont définitivement arrêtées. Elle doit être exercée pendant un
délai que le juge détermine (un « délai raisonnable ») si la promesse ne
l’a pas fait : une option ne peut être éternelle.
Le contrat définitif se réalise en deux temps. Lors de la promesse, seul le promettant est engagé –
c’est à ce moment que les éléments essentiels du contrat promis doivent être déterminés ; c’est aussi à
ce moment que le promettant doit être capable de vendre. Lors de la levée de l’option, le bénéficiaire
accepte de conclure le contrat, sans rétroactivité ; c’est à ce moment que le bénéficiaire doit être
capable d’acheter.
Aussi, le droit du bénéficiaire varie-t-il selon le moment auquel on se
place.
1o) Jusqu’à la levée de l’option, il est un droit potestatif, le droit
d’imposer la conclusion du contrat par sa volonté discrétionnaire. Ce
droit est efficace à l’égard du promettant : le bénéficiaire, s’il lève
l’option, pourra obtenir l’exécution forcée du contrat, sans que le
promettant ait à réitérer son consentement. À l’égard des tiers qui
traiteraient avec le promettant au mépris de la promesse, de deux choses
l’une : si le tiers ignorait la promesse, le bénéficiaire frustré ne peut agir
qu’à l’encontre du promettant ; si le tiers connaissait l’existence de la
promesse, le bénéficiaire dispose désormais d’une action en nullité du
contrat conclu avec celui-ci et pourra ainsi finalement exercer son
option.
Cette action en nullité ouverte à un tiers, créée par l’ordonnance de 2016, est inopportune. Elle
permet au bénéficiaire de tenir à sa merci un contrat, alors qu’il ne lèvera peut-être pas l’option.
L’inopposabilité du contrat au bénéficiaire après qu’il a levé l’option, fondée sur la fraude, était
suffisante. Au moins faudrait-il n’autoriser le bénéficiaire à exercer l’action en nullité qu’une fois
l’option levée.
Le droit d’option est un droit patrimonial qui peut en principe être
cédé par le bénéficiaire à un tiers, au moyen d’une cession du contrat de
promesse 1095.
À la différence de l’offre 1096, qui devient caduque en cas de décès de l’offrant, la promesse est
transmise aux héritiers du promettant s’il décède avant la levée de l’option et n’est pas caduque s’il
devient incapable 1097.
2o) Par la levée de l’option, le contrat définitif est formé ; par
exemple, le bénéficiaire d’une promesse de vente devient acquéreur et
titulaire de la propriété par le seul effet de sa volonté. Si le promettant
refuse de signer l’acte de vente, l’acquéreur pourra l’y contraindre sous
astreinte ou même faire décider qu’un jugement en tiendra lieu.

II. — Nature juridique

445. Contrat unilatéral ? – La promesse unilatérale de contrat paraît

être le type même du contrat unilatéral. C’est un contrat puisqu’elle
suppose un accord entre le promettant et le bénéficiaire : à défaut de cet
accord, il n’existerait pas de promesse, mais une offre. C’est un contrat
unilatéral, puisqu’une seule partie s’engage, le promettant.
L’analyse doit être nuancée. Il arrive parfois que la promesse soit
insérée dans un groupe de contrats, ce qui lui fait perdre son caractère
unilatéral 1098. Surtout, la promesse unilatérale de vente est souvent
assortie d’une indemnité d’immobilisation, contrepartie de l’exclusivité
que le promettant confère au bénéficiaire pendant la durée de
l’option 1099 ; dès la promesse, le bénéficiaire promet ou verse une somme
d’argent au promettant pour le cas où l’option ne serait pas levée. Ce qui
confère au contrat un certain caractère synallagmatique – un contrat
synallagmatique de promesse unilatérale – puisqu’il fait naître des
obligations réciproques à la charge des deux parties. Même s’il en paie
le prix, le bénéficiaire a le droit d’imposer la conclusion du contrat par
sa seule volonté. Au contraire serait synallagmatique une promesse dans
laquelle aucune des parties ne bénéficierait d’une véritable option.
Plusieurs arrêts ont décidé que la promesse restait unilatérale si l’indemnité d’immobilisation
était d’un montant peu élevé, compte tenu de la valeur du bien promis et de la durée de l’option ; le
bénéficiaire continuait à avoir une réelle liberté de choix 1100. Au contraire, la promesse était en
réalité synallagmatique si, à raison de son importance, l’indemnité altérait sérieusement la liberté de
choix du bénéficiaire ; en d’autres termes, l’indemnité rendait synallagmatique la promesse lorsque
par son montant elle traduisait en fait un engagement de conclure la vente 1101. Cette jurisprudence
paraît abandonnée : l’indemnité est le prix de l’option consentie : on peut accepter de payer cher le
droit d’opter 1102.
À plusieurs reprises, la Cour de cassation (3e Chambre civile puis Chambre commerciale) s’est
écartée de l’analyse traditionnelle de la promesse unilatérale en jugeant que le promettant pouvait
rétracter son engagement de vendre avant la levée de l’option : en ce cas, la vente ne serait pas
formée, le promettant s’exposant seulement à réparer le préjudice causé par la violation de son
obligation de faire 1103. La doctrine a en général été très critique, estimant que la promesse unilatérale
de vente prenait ainsi les caractères d’une offre ; mais la Cour de cassation a voulu se justifier 1104. La
défense est peu convaincante, car la question ne concerne pas l’exécution forcée mais l’efficacité de
la rétractation, c’est-à-dire le caractère obligatoire de la promesse. Dans son dernier état, d’ailleurs,
cette jurisprudence ne se réfère plus au droit de l’exécution forcée, mais à l’idée qu’en cas de
rétractation, la levée de l’option ne peut former le contrat parce que les consentements ne se
rencontrent pas ; cette idée est fausse, car la levée de l’option n’est pas la rencontre de
consentements. Elle revient à confondre promesse unilatérale et offre de contrat. L’ordonnance du
10 février 2016 vient de briser cette jurisprudence (art. 1224, al. 2).

§ 2. PROMESSE SYNALLAGMATIQUE

446. « Compromis ». – Dans une promesse synallagmatique de

contrat, les parties s’engagent définitivement à conclure un contrat 1105,
aucune d’elles ne dispose d’une option ; mais le contrat ne peut être
actuellement conclu parce qu’il manque un élément nécessaire à sa
perfection : par exemple, une autorisation administrative doit être
obtenue ; ou bien l’acheteur ne veut acheter que s’il obtient un prêt. Il
est donc des hypothèses où la formation définitive du contrat est
précédée d’une promesse synallagmatique qui fixe les éléments
essentiels et surtout manifeste l’engagement réciproque des parties.
Ainsi, la vente d’immeuble est-elle, dans le midi de la France, souvent
précédée d’un « compromis », qui est une promesse synallagmatique de
vente.
Un texte dispose que : « la promesse de vente vaut vente... » (art. 1589, al. 1). Tout le monde
aujourd’hui s’accorde pour le cantonner à la promesse synallagmatique. Ce texte signifie que, pour
être parfaite, la vente ne réclame rien d’autre que l’engagement réciproque des parties ; nul besoin de
formalisme, ni d’accomplissement d’une prestation. D’après la jurisprudence, « promesse de contrat
vaut contrat » 1106 constitue le principe ; « promesse de contrat ne vaut pas contrat » 1107 l’exception,
qui concerne les contrats solennels et les contrats réels.
La promesse synallagmatique se transforme automatiquement en
contrat définitif dès que la condition qui lui manquait est réalisée
(obtention du prêt, de l’autorisation administrative...). Aucun nouvel
échange des consentements n’est nécessaire, et chacune des parties peut
forcer l’autre à exécuter le contrat.
Lorsque le « compromis », après avoir constaté l’accord des parties, stipule que la promesse
devra être ultérieurement « réitérée » par un acte notarié ou confirmée par la signature des ordres de
mouvement (« closing »), cette clause n’empêche pas le contrat d’être parfait dès la promesse ;
l’événement futur (la signature devant notaire ou la signature des ordres de mouvement) est, en effet,
un acte d’exécution, et non de formation, du contrat (confection du titre qui permet au contrat d’être
exécuté) ; il dépend entièrement des parties ; par conséquent, si une des parties refusait de signer
l’acte authentique ou de remettre les ordres de mouvement, une décision judiciaire pourrait remplacer
le titre qui fait défaut 1108. Exceptionnellement, cette clause peut signifier que les parties, d’accord sur
les éléments du contrat, entendent réserver leur consentement définitif ; par leurs volontés, elles font
de l’acte d’exécution une condition « nécessaire pour engager vendeur et acquéreur dans les liens
d’un contrat définitif » ; si une des parties refuse d’accomplir l’acte en question, puisque celui-ci
doit être la manifestation d’un consentement qu’elle a réservé, l’autre partie ne peut l’y contraindre
car un consentement n’existe que libre. Tout au plus l’inexécution pourrait-elle donner lieu à des
dommages-intérêts 1109 en raison de la violation d’une obligation de faire, mais certainement pas à
l’exécution forcée du contrat ; la promesse n’était en réalité qu’un simple projet, les parties ayant
repoussé à plus tard leur engagement.
Ainsi la promesse synallagmatique se réduit-elle, finalement, à un
contrat définitif sous condition suspensive ou, plus rarement, à un
simple projet. C’est pourquoi l’ordonnance du 10 février 2016, à juste
titre, n’en dit rien ; elle n’a pas de consistance autonome.

§ 3. PROMESSES CROISÉES

447. Deux promesses unilatérales croisées. – La pratique connaît des promesses unilatérales
croisées qui embarrassent la jurisprudence : « je promets de te vendre tel bien pour tel prix si tu
lèves l’option avant telle date » ; « je promets de t’acheter le même bien pour le même prix si tu
lèves l’option avant telle date ». La Cour de cassation y a vu parfois une promesse synallagmatique
valant vente 1110. Ce qui est contestable : il s’agit plutôt de deux promesses unilatérales, caduques si
l’option n’est pas levée à la date convenue 1111.
 CHAPITRE III
PRINCIPES DIRECTEURS

448. Habilitation. – La loi nº 2015-177 du 16 février 2015 a habilité

le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du
domaine de la loi ... et, à cette fin, « Affirmer les principes généraux du
droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté contractuelle ; ... ».
Si l’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas consacré un chapitre
préliminaire à ces principes généraux, à la différence de certains projets
européens, et n’emploie pas le terme « principe » 1112, elle leur consacre
trois textes dans les « Dispositions liminaires » : les articles 1102
(liberté contractuelle), 1103 (force obligatoire du contrat) et 1104
(négociation, formation et exécution de bonne foi). C’est une nouveauté
dans le Code civil dont les auteurs de la réforme ont tenté de limiter la
portée 1113.
L’affirmation de principes généraux est un phénomène qui n’est pas nouveau, en droit
administratif 1114 comme en droit privé 1115. À la différence des « règles » juridiques qui définissent
précisément leur domaine et leurs conditions d’application, les principes généraux sont susceptibles
d’inspirer une multitude de règles non écrites que le juge découvrira et révélera à l’occasion du
procès 1116. Les principes peuvent avoir trois fonctions. 1º En premier lieu, expliquer les règles en
indiquant leur source d’inspiration ; cette fonction pédagogique n’est pas négligeable, mais elle
relève de la science plutôt que de la loi ; dans la tradition française, on ne mélange pas science et
législation 1117. 2º Guider l’interprétation de la loi en deuxième lieu : les principes peuvent ainsi
assurer une certaine cohérence au système juridique et sont utiles à condition de n’être pas
contradictoires. 3º Combler les lacunes de la loi, en troisième lieu : l’invention par les tribunaux de
principes généraux a souvent pour but de ménager un espace de liberté lorsqu’ils se sentent à l’étroit
dans l’application de la loi. Cette fonction est la plus inquiétante dans un système de droit écrit. La
plasticité des principes est alors source d’insécurité car elle transfère à l’interprète le soin de définir
la règle – et pas seulement de l’appliquer – grâce à la technique du « standard » 1118. Comme l’admet
le rapport au président de la République, les principes permettent de combler les lacunes de la loi en
créant des règles nouvelles. Depuis 1948, la Cour de cassation a ainsi découvert et affirmé de très
nombreux principes 1119, et l’histoire récente du principe d’exécution du contrat de bonne foi montre
que ce risque n’est pas chimérique. Encore faut-il observer que, des trois principes figurant
désormais dans les dispositions liminaires, seul le troisième, le principe de bonne foi, est doté de
potentialités multiples et imprévisibles ; la liberté contractuelle et la force obligatoire n’étant pas des
standards, leur rôle se limitera probablement à guider l’interprétation (par exemple le caractère
supplétif en principe des règles gouvernant le contrat).
Ces trois principes ne sont pas sans relation. Traditionnellement, la
force obligatoire du contrat repose sur la volonté de l’homme, qui
implique qu’il soit libre de l’exercer en s’engageant. Liberté et force
obligatoire ont un berceau commun, l’autonomie de la volonté, principe
philosophique selon lequel la volonté humaine peut constituer à elle-
même sa propre loi. De même, le principe de bonne foi, loin de
contredire ou d’atténuer les deux premiers, en est le prolongement : il
permet à la volonté de s’exercer en vérité et oblige à adopter, au cours de
l’exécution du contrat, un comportement conforme aux attentes des
parties 1120.

SECTION I
LIBERTÉ CONTRACTUELLE

449. Une déclaration platonique ? – La liberté contractuelle est le

premier principe. Il est énoncé à l’article 1102. Cette liberté a quatre
objets : contracter ou ne pas contracter, choisir son cocontractant,
déterminer le contenu du contrat et sa forme « dans les limites fixées
par la loi » 1121. Le fondement de cette liberté, comme celui de toutes les
autres, est l’individualisme dont les racines se trouvent dans la
conception spiritualiste de l’individu, qui s’était épanoui avec la
philosophie des Lumières au XVIIIe siècle. Seul l’individu est à même de
décider de se lier.
Comme la plupart des libertés, la liberté contractuelle est souvent
plus formelle que réelle, parce que l’individu est pris dans un réseau de
déterminismes qui influencent l’exercice de sa liberté. Mais le droit se
contente de cette liberté qui s’exprime dans le consentement au contrat.
Il en déduit notamment que jamais une personne ne peut être condamnée
à donner son consentement, règle qui gouverne par exemple le régime de
l’offre 1122.
La valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle a fini par être
proclamée 1123 ; mais l’ordonnance de 2016 est la première à en faire un
principe de droit privé. Les restrictions à la liberté sont donc désormais
de droit étroit : l’interprétation, en cas de doute, doit tourner à
l’avantage de la liberté, qu’il s’agisse de restrictions légales ou
conventionnelles (clauses d’exclusivité, de monopole, de préférence,
d’agrément...).
La liberté contractuelle n’est pas sans limite. L’article 1102 alinéa 2
dispose en effet qu’elle ne permet pas de déroger « aux règles qui
intéressent l’ordre public ». Or celles-ci sont nombreuses à l’époque
contemporaine, qu’il s’agisse de l’obligation de contracter (assurances
obligatoires, droit de l’environnement...), du choix du cocontractant
(multiplication des droits de préemption, des obligations de recourir à
un professionnel agréé...) ou du contenu du contrat (la plupart des
contrats de la vie courante doivent comporter certaines clauses tandis
que d’autres sont interdites...).
Le texte évoque l’article 6 du Code civil, à ceci près que les bonnes
mœurs ont été volontairement écartées 1124 et que le texte vise de manière
générale les « règles » qui intéressent l’ordre public, incluant l’ordre
public déclaré par le juge ; la contrariété aux droits et libertés
fondamentaux, un temps envisagée, n’a pas été formellement retenue,
mais ceux-ci participent en fait de l’ordre public. On peut s’interroger
sur l’utilité du texte. Soit le contrat « déroge » à une règle d’ordre
public, et l’article 6 suffit à restaurer la force de la règle impérative ; soit
il est illicite par son objet ou par son but (ex. : réalisation d’une
opération illicite), et l’article 1162 permet de l’annuler.
Sans être contraire à une règle d’ordre public, le contrat peut
comporter certaines clauses dont les effets veulent être évités par la loi,
dans certaines relations : la clause est alors « réputée non écrite » 1125, ce
qui prive les parties de la liberté de déterminer le contenu de leur
accord. Tel est le cas des clauses abusives qui ont pris une grande
importance aujourd’hui.

450. Clauses abusives. – Une clause contractuelle peut être abusive

en raison de son origine et de ses effets : elle résulte d’un abus de la
puissance de l’un des contractants, principalement dans les relations
entre professionnels et consommateurs et, depuis l’ordonnance du
10 février 2016, dans les contrats d’adhésion quelle que soit la qualité
des parties 1126, et entraîne un profit illégitime au profit de la partie la
plus forte. Depuis plus de trente ans, le droit communautaire et la
plupart des droits occidentaux cherchent à les éliminer. En droit
français, une panoplie de mesures a été prise par étapes successives.
Abstraction faite de la loi du 10 janvier 1978 aujourd’hui abrogée, un
premier pas a été franchi par la loi du 5 janvier 1988, dont l’article 6
(C. consom., art. L. 621-7 et 621-8) confère aux associations de
consommateurs agréées le droit de demander aux tribunaux d’ordonner
la suppression des clauses abusives dans les modèles de convention
habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs 1127 ;
le juge sort alors de son rôle habituel, sa décision a presque la valeur
d’un arrêt de règlement.
Le pas décisif est venu de la Cour de cassation : après avoir hésité,
elle a reconnu au juge le pouvoir de déclarer non écrite une clause
abusive, même non prohibée par un texte 1128, et elle exerce son contrôle
sur la qualification donnée par le juge. Puis, appliquant une directive
communautaire, la loi du 1er février 1995 a fixé le régime des clauses
abusives (C. consom., art. L. 212-1, 212-3 et 241-1) 1129. Elle a été
modifiée par la loi LME du 4 août 2008 : désormais, le pouvoir
réglementaire détermine les clauses dites « noires », irréfragablement
présumées abusives, et les clauses dites « grises », présumées abusives
mais dont le professionnel peut prouver qu’elles ne le sont pas dans un
contrat donné ; le décret du 18 mars 2009 (C. consom., art. R. 212-2
et s.) énumère douze clauses « noires » et dix clauses « grises » 1130.
Une Commission des clauses abusives a été créée par la loi de 1978,
modifiée et dénumérotée (C. consom., art. L. 822-4) ; elle doit
rechercher si « les modèles de convention habituellement proposés par
les professionnels à leurs contractants non-professionnels ou
consommateurs [...] contiennent des clauses qui pourraient présenter
un caractère abusif ». Outre un rapport annuel, la Commission publie
un grand nombre de recommandations dépourvues d’effet normatif. Le
décret du 10 mars 1995 a voulu donner à la Commission un rôle
régulateur plus effectif : « lorsque, à l’occasion d’une instance, le
caractère abusif d’une clause contractuelle est soulevé, le juge
compétent demande à la commission, par décision non susceptible de
recours, son avis sur le caractère abusif de cette clause tel que défini à
l’article L. 132-1 [auj. L. 212-1]. L’avis ne lie pas le juge »
(art. R. 534-4) 1131.
Ainsi, il existe un arsenal de règles contre les clauses abusives, ayant
une nature assez particulière : la loi du 1er février 1995 plusieurs fois
modifiée, d’origine communautaire, constitue, avec ses listes noire et
grise, un droit flou ; la jurisprudence constitue un droit empirique ; les
décisions judiciaires de suppression des clauses abusives, prises à la
demande d’associations de consommateurs, constituent des espèces
d’arrêts de règlement ; les recommandations et avis de la Commission
des clauses abusives constituent un droit un peu plus qu’académique et
un peu moins que normatif : un entre-deux.
Certains auteurs avaient souhaité étendre la prohibition des clauses
abusives aux contrats conclus entre professionnels : ils estimaient que le
droit commun (bonne foi dans l’exécution du contrat, devoir de loyauté,
théorie de la cause, pouvoir modérateur du juge...) n’était pas suffisant
et que les professionnels pouvaient être, comme les consommateurs,
dans une situation d’infériorité 1132. La Cour de cassation, s’en tenant au
critère du « rapport direct de l’acte avec l’activité professionnelle
exercée par le cocontractant » pour exclure la protection 1133, écarte les
professionnels, même dépendants ou ignorants, de la prohibition. Mais
s’ils ont conclu un contrat d’adhésion, ils pourront parvenir à un résultat
analogue sur le fondement de l’article 1171.
La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 modifiée
(C. com., art. L. 442-6, I, 2o) a introduit une protection contre les
clauses abusives dans les rapports entre un professionnel et son
partenaire commercial, qui s’inspire du Code de la consommation dans
la définition qu’elle donne du caractère abusif (« des obligations créant
un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties »),
mais s’en distingue par la sanction : engage la responsabilité de son
auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait de soumettre ou de
tenter de soumettre un partenaire à des « obligations créant un
déséquilibre... » ; il ne s’agit donc pas de réputer non écrite une clause,
mais de décourager l’imposition ou la tentative d’imposition
d’obligations créant un déséquilibre significatif 1134.
La loi n’exclut pas que la protection puisse jouer en faveur d’une
personne morale : si le consommateur est nécessairement une personne
physique 1135, le « non-professionnel » que vise également
l’article L. 212-2 du Code de la consommation peut être une personne
morale. Mais elle ne s’applique pas aux contrats conclus entre sociétés
commerciales 1136.

SECTION II
FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT

451. Impérialisme du contrat. – L’article 1103 énonce le principe de

la force obligatoire du contrat en des termes énergiques, identiques à
ceux de l’ancien article 1134, l’un des textes les plus célèbres du Code
civil : les contrats « légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faits ». Ils ont entre les parties la même force que la loi.
La force obligatoire du contrat est un principe universel, qui seul rend
possible le commerce entre les hommes (§ 1). Elle n’est pourtant pas
illimitée (§ 2).

§ 1. PRINCIPE

452. Pacta sunt servanda. – Des considérations morales – le respect

de la parole donnée –, techniques – les prévisions contractuelles ne
doivent pas être déjouées – et historiques – la victoire progressive de la
volonté sur la forme – imposent ce principe : les conventions doivent
être exécutées. Elles sont, pour les parties et pour le juge, comme une
loi (elles « tiennent lieu de loi »), à moins qu’une loi impérative ne les
neutralise 1137.
Alors que le principe est décrié par certains auteurs contemporains 1138, il a pris dans la
législation contemporaine une renaissance, sous la forme de la liberté de la concurrence (Ord.
1er déc. 1986).
Plutôt que d’attribuer à la volonté des parties le pouvoir de créer leur loi, certains proposent de
fonder la force obligatoire sur la confiance 1139 – la reliance, disent les Anglais 1140. La confiance est
inséparable de la sécurité juridique. Le droit français évolue lentement vers cette conception, qui
éclaire le principe de la force du contrat et ses sanctions (responsabilité contractuelle, résolution...)
par celui de la bonne foi : l’inexécution serait fautive dans la mesure où elle a trompé la confiance du
créancier 1141.
Faute de pouvoir rétablir en tous domaines l’égalité des armes (par
exemple entre professionnels, en protégeant la concurrence), le droit
positif multiplie les atténuations légales, et surtout judiciaires, à la force
obligatoire.

§ 2. ATTÉNUATIONS
 453. Loi et juge. – 1º) De la force obligatoire du contrat il résulte que
les contractants sont liés par les obligations qu’ils ont voulues. Mais la
volonté n’a jamais eu en la matière un rôle exclusif. D’une part, ce que
la volonté a décidé n’est pas toujours obligatoire : elle peut se heurter à
l’ordre public ; l’article 1103 l’impose quand il se réfère aux contrats
« légalement » formés. D’autre part, la loi peut ajouter d’autres
obligations à celles qu’avaient voulues les parties, ainsi que le prévoit
l’article 1194 ; en outre, ce que l’on appelle souvent le forçage du
contrat conduit le juge à remplir les contrats d’obligations qui n’ont pas
été voulues par les parties, tantôt directement (tel contrat comporte telle
obligation, par exemple, de sécurité ou de mise en garde), tantôt sous
couvert d’interprétation 1142.
Une autre limite à l’article 1103 tient aux dispositions transitoires d’une loi nouvelle. En principe,
celle-ci ne régit pas les effets futurs d’un contrat conclu sous l’empire de la loi ancienne, par respect
de l’autonomie de la volonté. On constate cependant aujourd’hui qu’un grand nombre de lois
nouvelles se déclarent applicables aux contrats en cours : le respect de la volonté contractuelle vole
en éclats 1143.
2º) Une dernière atteinte à la force obligatoire du contrat et à sa
prévisibilité résulte du pouvoir modérateur du juge qui lui permet de
modifier les stipulations contractuelles excessives ou abusives. Notre
droit ne l’admet jusqu’ici qu’à l’égard des honoraires convenus dans un
contrat de service 1144, des clauses pénales, des délais de grâce et de la
règle contra non valentem 1145. En dehors de ces hypothèses, le juge doit
prêter la main à l’exécution du contrat, quelque déséquilibré qu’il lui
paraisse 1146.
Au contraire, le Code civil néerlandais abandonne le principe de la
force obligatoire du contrat : « Une obligation qui existe entre les
parties contractantes sera inapplicable tant que, dans les circonstances
données, ceci serait inacceptable du point de vue de la raison et de
l’équité » ; ce que la règle gagne en justice, elle le perd en sécurité : le
contrat devient imprévisible (cf. aussi la nouvelle conception américaine
du contrat 1147).
 Enfin, l’extension des procédures collectives (redressement et
liquidation judiciaires, redressement judiciaire civil), qui permettent aux
tribunaux de modifier un contrat en cours, ruine directement la force
obligatoire des contrats.

454. Autonomie de la volonté ? – Afin de justifier la force

obligatoire du contrat, l’autonomie de la volonté avait été invoquée à la
fin du XIXe siècle 1148. Elle est le pouvoir qu’a la volonté de se donner sa
propre loi. Philosophiquement, l’homme aurait le libre choix de se créer
sa règle et de s’y soumettre. Juridiquement, la volonté serait la source et
la mesure des droits subjectifs, ce qui justifierait la liberté contractuelle,
le consensualisme et l’interprétation volontariste du contrat. Cette
doctrine a été la pièce maîtresse, mais rétrospective, de l’individualisme
juridique du XIXe siècle. Elle a été érigée en doctrine juridique au
moment où commençait dans les faits son déclin, ce qui est un paradoxe
courant 1149.
Aujourd’hui, cette analyse n’est plus admise, sauf peut-être dans le commerce international, où
l’on parle parfois de « contrat sans lois ». Une des raisons pour lesquelles l’autonomie de la volonté
a été attaquée a été, à partir de la fin du XIXe siècle, l’importance des interventions législatives,
tendant à plus de justice sociale, retirant ainsi à la volonté individuelle son omnipotence.
Mais il existe plusieurs manières de présenter les choses.
La plus radicale consiste à exclure complètement le principe. Soit en estimant qu’il n’a jamais
existé. Ainsi, selon M. Rouhette, le contrat ne serait pas un accord de volontés ; l’offre est sans doute
un acte volontaire, mais dont le contenu échappe à la volonté : il est constitué par des intérêts, des
nécessités pratiques et des « comportements » 1150 ; de même, on a parfois dit que la force obligatoire
du contrat n’aurait pas été fondée chez les rédacteurs du Code sur le respect de la volonté mais plutôt
sur la nécessité sociale de la stabilité des engagements contractuels 1151. Soit, plus classiquement, en
s’attachant à l’évolution ; depuis 1804, le monde a changé, l’individualisme s’efface, la volonté
n’oblige que parce qu’elle est sous la dépendance de la loi ; à l’individualisme s’oppose le
« normativisme » 1152. La volonté ne créerait donc pas les obligations contractuelles ; son rôle serait
exclusivement d’accepter ou de refuser de se soumettre aux différents statuts qu’organisent la loi, les
usages ou les contrats types.
Plus modérément, le principe selon lequel le caractère obligatoire du contrat est fondé sur la
volonté, donc la liberté de celui qui s’engage, se maintient, mais la puissance de la volonté n’est pas
absolue : elle se heurte à des réalités qui lui sont extérieures et aux nécessités de l’organisation
sociale, ce qui débouche sur ce que François Gény avait appelé la « libre recherche
scientifique » 1153. L’adhésion de l’individu aux obligations qu’il se crée demeure le meilleur gage
d’efficacité sociale.

455. Volonté interne ou déclarée ? – Un débat qui fut particulièrement vif à la fin du XIXe siècle,
sous l’influence allemande liée à l’adoption du BGB, opposa la tradition française attachée à la
volonté interne – la seule qui constituerait la substance de l’engagement – à l’apport nouveau de la
doctrine allemande : seule compterait en droit la déclaration de volonté, c’est-à-dire la volonté
extériorisée 1154. Le droit commercial, sensible à la sécurité des actes juridiques, s’attache souvent à
la déclaration de volonté, notamment pour les effets de commerce et le droit des marchés financiers.
Le droit civil y est moins sensible, mais il voit cependant dans le contrat un « acte de langage », ce
qui influence son interprétation. Plus généralement, la volonté déclarée est celle à laquelle peut se
fier le cocontractant : le respect de la confiance suscitée chez autrui, la reliance diraient les juristes
anglais ou américains 1155, explique le développement contemporain de plusieurs institutions.

456. Une « technique utilitaire » ? – Pour échapper à l’autonomie de la volonté et ne plus

expliquer la force obligatoire du contrat par le respect que l’on doit à la volonté, des auteurs
s’attachent à l’utilitarisme. Le contrat serait « un instrument que le droit sanctionne parce qu’il
permet des opérations socialement utiles » 1156. Mais comment peut-on, après toutes les expériences
décevantes vécues depuis plusieurs siècles, porter une foi aussi aveugle aux sciences économiques
et sociologiques ? L’appréciation du caractère « socialement utile » (ou inutile) d’un contrat prête à
l’arbitraire et relève d’une appréciation aussi incertaine et subjective que la recherche de son
caractère juste. Pourquoi chercher la source de la force obligatoire du contrat dans une « norme »
supérieure, dont les révolutionnaires nous ont appris qu’elle reposait elle-même sur l’idée de
contrat ? La dignité de l’homme tient précisément à l’exercice de sa volonté 1157 dans l’engagement
avec autrui.

457. Nouvelle crise du contrat ? Le solidarisme contractuel. Des

mots, des mots... – Une autre tendance, assez voisine, se réclamant
d’auteurs du début du XXe siècle (Saleilles, Duguit, Demogue et autres...)
critique le fondement individualiste (c’est-à-dire la volonté individuelle
comme source et justification de l’obligation) de la force obligatoire du
contrat, en voulant faire de celui-ci un instrument de justice
commutative (ou distributive ?) : les contractants souvent ne sont pas
égaux ; respecter la force obligatoire du contrat peut se révéler injuste.
La force obligatoire devrait être bornée par le « solidarisme contractuel »
aussi dénommé « la théorie sociale du contrat » 1158. Le rejet
contemporain de cette théorie serait à l’origine d’une « nouvelle crise du
contrat » 1159. Tout ceci se nourrit de concepts aussi séduisants
qu’imprécis : le contrat déséquilibré (qu’est-ce que l’équilibre ? Qui le
détermine ?), la partie faible, celle qui « dicte sa loi » (?), l’abus de
puissance, la disproportion, la dépendance... En pratique, cette théorie
réclame un interventionnisme judiciaire accru 1160, une application
sélective du principe d’exécution de bonne foi 1161, une force obligatoire
qui ne s’imposerait qu’à la partie identifiée comme « forte ».
On peut au demeurant observer que le solidarisme ne propose pas à l’article 1103 un autre
fondement que la volonté. Ce paternalisme à l’égard d’un contractant que l’interprète ressent comme
faible a quelque chose d’irrespectueux de la dignité humaine. Les faibles seraient-ils des incapables,
impuissants à exercer leur volonté ? Doit-on leur interdire le contrat ? Il néglige ce que la force
obligatoire fondée sur l’adhésion de la personne peut avoir en soi de protecteur.
Dans une vue plus modeste des choses, on observera que l’article 1103 n’a pas la même
signification selon qu’il s’agit d’un contrat instantané – où l’on ne voit guère de place pour un
traitement « social » de l’obligation ; c’est chose contre chose – ou d’un contrat successif,
spécialement de longue durée, qui crée une association des personnes. La satisfaction attendue de
l’un et promise à l’autre se mêle à une donnée fondamentale de l’activité humaine : l’incertitude de
l’avenir. Le contrat est alors créateur d’un engagement de comportement 1162. En contractant, chacune
des parties n’a pas renoncé à son intérêt, bien au contraire : « coopération antagoniste » 1163, le
contrat manifeste que ces intérêts ont besoin l’un de l’autre, ce qui justifie et rend possible la vie en
société. L’article 1103 oblige bien sûr à ne pas tromper la confiance suscitée par la promesse de
comportement. La faute ne consiste pas à utiliser le contrat conformément à son intérêt, mais à trahir
la confiance suscitée chez l’autre 1164. C’est bien ainsi que l’entend la Cour de cassation, qui demeure
insensible aux sirènes du solidarisme 1165.
Aussi imparfaits, inégaux ou faibles que soient les cocontractants ou
l’un d’eux, la volonté de se lier demeure la seule justification de
l’obligation qui soit conforme à la dignité humaine.

SECTION III
BONNE FOI

458. Un principe en expansion... – À la force obligatoire du contrat,

le Code civil associe une autre règle : « Les contrats doivent être
négociés, formés et exécutés de bonne foi » et ajoute : « Cette
disposition est d’ordre public » 1166. Ce nouveau texte issu de
l’ordonnance du 10 février 2016 étend l’obligation de bonne foi à la
négociation et à la formation du contrat, ce que n’avait pas voulu faire le
Code civil en 1804, cantonnant cette obligation à la seule exécution
(ancien art. 1134, al. 3). De plus, il en fait un principe directeur là où la
règle n’était qu’un effet du contrat.
Cette expansion soulève deux inquiétudes. En premier lieu, les tribunaux vont-ils s’emparer du
principe et lui faire produire des règles nouvelles, au-delà de celles qu’énonce déjà le Code civil en
matière de négociation (art. 1112), d’obligation d’information (art. 1112-1) ou de dol (art. 1137
à 1139) ? L’expérience passée montre qu’ils ont tiré de la bonne foi dans l’exécution du contrat des
règles nouvelles toujours plus nombreuses, avant que la Cour de cassation ne cantonne finalement le
pouvoir créateur du juge 1167 ; la sécurité juridique en est l’enjeu. En second lieu, la bonne foi a-t-elle
la même signification lorsqu’on l’applique à la formation ou à l’exécution du contrat ? Au-delà d’une
vertu d’honnêteté et de probité qui n’a pas beaucoup de conséquences juridiques et renvoie chacun à
sa conscience, la finalité du devoir de bonne foi, partant son sens, n’est pas la même dans les deux
cas. Dans les négociations et la formation du contrat, il s’agit de protéger l’acte de volonté du
cocontractant en lui permettant de s’engager en connaissance de cause ; dans l’exécution du contrat,
de préserver l’effet utile du contrat ; dans les deux cas, sans sacrifier son propre intérêt.
Cette dualité impose de distinguer la bonne foi dans l’exécution du
contrat (§ 1), principe appliqué depuis longtemps, et dans la négociation
et la formation de celui-ci (§ 2).

§ 1. BONNE FOI DANS L’EXÉCUTION

459. Effet utile du contrat. – L’obligation d’exécuter le contrat de

bonne foi était déjà énoncée dans le Code civil de 1804 (anc. art. 1134,
al. 3).
Alors qu’en Allemagne (Treu und Glauben : BGB, § 242) 1168, en Suisse (C.c.s., art. 2, al. l) 1169 et
dans le droit du commerce international 1170, ce principe a une portée considérable, la jurisprudence
et la doctrine françaises longtemps ne lui avaient guère donné de portée. Ainsi, sauf dispositions
législatives spéciales, la jurisprudence, au nom de la bonne foi, ne révisait ni le contrat pour cause
d’imprévision, ni les clauses pénales pour cause d’excès.
Les choses ont beaucoup changé 1171.
La bonne foi, dans l’exécution comme dans la formation du contrat, consiste pour chacune des
parties à ne pas surprendre la confiance qu’elle a suscitée en contractant ; cette prévisibilité est au
cœur du contrat, spécialement lorsque le lien contractuel doit durer 1172. Elle est l’expression du
devoir général de loyauté dans le comportement, présent dans de nombreuses autres branches du
droit 1173 : procédures pénale et civile, règles des marchés financiers, droit de la concurrence ; théorie
de l’apparence, interdiction de se contredire au détriment d’autrui 1174... ; le contraire de la loyauté est
la duplicité (le comportement double), qui ruine la prévisibilité. Elle relève d’un jugement de valeur
sur la qualité d’un comportement. À cet égard, la mauvaise foi peut être distinguée de l’abus de droit,
qui s’apprécie au regard de la finalité de la prérogative exercée 1175. La bonne foi est le prolongement
de la force obligatoire du contrat 1176, plutôt qu’une limite imposée au créancier ; elle n’oblige pas
celui-ci à renoncer à son droit ou à son intérêt, au nom d’une vague « solidarité juridique » 1177 mais à
donner au contrat sa pleine efficacité 1178, son effet utile au-delà de la seule fourniture de la prestation
promise ; ce qui implique une police du comportement, spécialement de la mise en œuvre par
chacune des parties de ses prérogatives contractuelles.
L’article 1104 interdit d’abord au créancier certains comportements
contradictoires ; par exemple, invoquer une clause résolutoire de plein
droit alors qu’il a laissé durer l’inexécution 1179, ou n’user de la mise en
demeure que comme prétexte à la rupture, ou réclamer l’application
d’une clause après avoir adopté un comportement incompatible avec
elle 1180. La bonne foi est synonyme de cohérence dans le
comportement 1181, permettant de préserver l’attente légitime du
cocontractant, laquelle ne repose pas seulement sur les termes du
contrat, lorsque celui-ci s’exécute depuis un certain temps. La mauvaise
foi est synonyme de déloyauté. L’admission progressive de l’estoppel en
droit judiciaire privé est la version processuelle du même principe 1182.
La bonne foi implique ensuite souvent un devoir d’initiative 1183, de
coopération ou de collaboration, afin de permettre une exécution
efficace du contrat 1184.
Enfin, comme l’ont admis plusieurs arbitres internationaux 1185, la
bonne foi peut obliger les parties à adapter le contrat de longue durée
aux circonstances économiques nouvelles 1186, le cas échéant en en
proposant la modification 1187 ou la renégociation 1188. L’article 1195 issu
de l’ordonnance du 10 février 2016 règle aujourd’hui directement ce
point 1189, il n’est donc plus nécessaire de se référer à la bonne foi dans
son domaine.
La violation de la bonne foi est sanctionnée par une responsabilité 1190.
Elle rend fautif, par exemple, l’exercice du droit de rompre (faculté de
résiliation, clause résolutoire) ; si ce droit est détourné de la fonction
qui le justifiait, peut conduire au maintien forcé du contrat 1191.
En pratique, l’invocation de l’article 1104 est souvent une réponse à
l’utilisation par l’une des parties du pouvoir, par essence unilatéral 1192,
de : rompre le contrat, le modifier, agréer le cessionnaire d’un contrat,
fixer le prix 1193, passer commande 1194... La notion de bonne foi, vertu
morale aux contours indécis, est alors inappropriée. Mieux vaudrait
stigmatiser l’abus qui s’identifie au détournement de la finalité que
servait la prérogative contractuelle 1195 ; ce qu’un contrôle de la
motivation permettrait de vérifier 1196.
En revanche, le devoir de bonne foi n’oblige pas à protéger les
intérêts d’autrui au détriment des siens 1197. De plus, il est lié à
l’existence d’une obligation contractuelle 1198.
Comme les notions voisines d’abus ou de faute, celle de bonne ou mauvaise foi est difficile à
définir. La tentation est grande de profiter de l’élasticité du concept pour demander au juge ou à
l’arbitre d’exercer un pouvoir modérateur général et incontrôlé, qui finirait par emporter le principe
même de la force obligatoire. Afin d’éviter cette conséquence, il convient de limiter le jeu de ce
devoir aux prérogatives du créancier (droit conventionnel de rupture, agrément, révision
unilatérale...), accessoires au droit de créance, lequel ne devrait jamais être affecté par la bonne foi :
si l’on admettait que la mise en œuvre de la créance elle-même pouvait être contraire à la bonne foi,
et si l’on pouvait donc reprocher au créancier d’être créancier, on ouvrirait la voie à une révision
générale de tous les contrats. La Cour de cassation a consacré cette distinction entre la « prérogative
contractuelle », dont le juge peut sanctionner l’usage déloyal, et la « substance même » des droits et
obligations légalement convenus, à laquelle le juge ne peut porter atteinte 1199. De même les exigences
de la bonne foi ne peuvent interdire au créancier d’invoquer une règle impérative 1200.
La prérogative contractuelle, par opposition à la « substance » du contrat, est un pouvoir reconnu
par la loi ou le contrat aux parties d’agir de manière unilatérale sur la situation contractuelle 1201.
L’exercice de la prérogative peut être contrôlé et sanctionné par les tribunaux, lorsqu’elle est
abusive ; c’est-à-dire contraire à la loyauté contractuelle lato sensu. En revanche, les droits et
obligations des parties, dès lors que le contrat est « légalement formé », échappent à l’appréciation
judiciaire. Tout autant, la faculté de résiliation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée est une
liberté si fondamentale dont le contractant ne peut être déchu ; s’il rompt la relation avec mauvaise
foi, il devra réparer le préjudice que cause sa faute mais la rupture sera efficace.

§ 2. BONNE FOI DANS LA NÉGOCIATION ET LA

 FORMATION

460. Un principe nouveau ? – L’ordonnance de réforme du droit des contrats, se conformant à la

loi d’habilitation, a tenu à énoncer que les contrats devaient être « négociés (et) formés » de bonne
foi, ce que ne faisait pas le Code civil de 1804. La règle n’était cependant pas ignorée en droit
positif, et les tribunaux avaient fondé sur elle plusieurs obligations de comportement au cours du
processus de formation du contrat.
Le devoir de bonne foi signifie que chacune des parties doit s’abstenir
de tout comportement de nature à tromper l’autre sur ses véritables
intentions ou l’objet du contrat et prendre des initiatives pour lui
permettre d’apprécier exactement la situation afin de prendre une
décision appropriée. Il se traduit essentiellement par des obligations de
dire et de ne pas dire.
Pour une large part, ce devoir inspire des dispositions énoncées sous
forme de règles. Ainsi, les négociations sont l’objet de l’article 1112,
suivant lequel l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations
« doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi »,
comme l’avaient antérieurement plusieurs fois jugé les tribunaux 1202.
Quant à la formation du contrat, l’obligation de renseignement énoncée
désormais à l’article 1112-1 et le traitement du dol (art. 1137-1139) se
rattachent au devoir de bonne foi.
Les tribunaux ont aussi parfois déduit du devoir de bonne foi les obligations de conseil et de mise
en garde qu’ils font peser spécialement sur les professionnels 1203. Le rattachement au devoir de
bonne foi est souvent artificiel. Il s’agit le plus souvent d’obligations légales résultant d’un
« forçage » du contrat, qui sont une « suite » du contrat, au sens de l’article 1194, plutôt qu’une
facette du devoir de bonne foi. Mais cette construction jurisprudentielle montre que ce devoir
pourrait inspirer la création de règles juridiques non écrites, au détriment de la sécurité juridique.
Les sanctions de la violation du devoir de bonne foi, comme de celle
de tous les devoirs, ne sont pas déterminées par la loi. Elles peuvent
consister en une nullité pour vice du consentement, comme dans le cas
du dol ; et un engagement de la responsabilité civile en présence d’un
dommage.
 TITRE II
FORMATION DU CONTRAT

461. Trois conditions. – L’article 1128 dispose : « Sont nécessaires à

la validité d’un contrat : 1ºLe consentement des parties ; 2ºLeur
capacité de contracter ; 3ºUn contenu licite et certain ». Ce texte, issu
de la réforme réalisée par l’ordonnance du 10 février 2016, présente
plusieurs différences avec son célèbre prédécesseur, l’article 1108, qui
datait du Code civil.
1º) La plus visible est la disparition de la quatrième condition : « une
cause licite dans l’obligation ». Désormais, l’obligation contractuelle
n’a pas besoin d’être causée ; c’est peut-être la réforme la plus
importante, au moins symboliquement, en tout cas la plus controversée.
L’obligation a une cause, comme tous les phénomènes sociaux ; elle
procède d’un acte créateur puisqu’elle n’existe pas à l’état naturel. Cette
cause se trouve dans l’engagement du débiteur. La suppression de
l’exigence d’une cause signifie seulement que la volonté du débiteur
suffit et qu’il n’est plus nécessaire de contrôler en plus la rationalité de
son engagement. On peut désormais faire confiance à la seule volonté du
débiteur. Le droit français rejoint ainsi les systèmes étrangers,
germaniques et anglo-américains. Le contrat dont le but est illicite
continuera à être interdit, mais en vertu de l’article 1162 1204. Cependant,
comme les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis
à la loi ancienne, la théorie de la cause conserve un intérêt ; son exposé
permet en outre de mesurer la portée de la réforme 1205.
2º) Le texte nouveau présente les trois éléments qu’il énumère comme
nécessaires à la « validité » d’un contrat, là où le texte ancien parlait de
conditions « essentielles » pour la validité d’une convention. En réalité,
les éléments énumérés sont nécessaires à la formation même du contrat,
bien plus qu’à sa validité. Si bien qu’en l’absence de l’un de ces
éléments, notamment le consentement, le contrat n’existe pas ; il n’est
pas formé. Mais l’ordonnance veut écarter, par souci de simplification,
la distinction entre inexistence et nullité (v. cep. art. 1172) ; tout est
donc ramené à la validité. Il n’est pas certain cependant que
l’inexistence soit définitivement chassée du droit des contrats 1206.
3º) Les autres différences semblent plus formelles. Au consentement
« de la partie qui s’oblige » a été substitué le consentement « des
parties » ; mais il a toujours été admis que l’engagement du débiteur
n’était irrévocable que lorsque le créancier l’avait accepté, fût-ce
tacitement ; à moins qu’il ne s’agisse d’un engagement unilatéral de
volonté, qui n’est pas destiné à être accepté par un créancier déterminé
et que l’ordonnance consacre par ailleurs 1207. Cette bilatéralisation de
l’exigence du consentement, comme de celle de la capacité, traduit
cependant un changement de perspective par rapport au Code de 1804.
L’ancien article 1108 mettait l’accent sur le consentement et la capacité
du seul débiteur, parce qu’il concevait le contrat exclusivement comme
un procédé de création d’obligations. Aujourd’hui, non seulement le
contrat n’est pas cantonné à la création d’obligations (art. 1101 nouv.),
mais encore il est un échange de paroles constitutif d’un lien, le lien
contractuel, qui ne se réduit pas au rapport d’obligation ; la parole du
créancier compte tout autant que celle du débiteur.
Quant à l’« objet certain qui forme la matière de l’engagement », il
est remplacé par « un contenu licite et certain », ce qui est à la fois plus
exact – on avait fait remarquer que seules les obligations, et non les
contrats, ont un objet – et moins élégant 1208. Puisque le contrat ne sert
plus exclusivement à créer des obligations, mais permet aussi de
modifier, d’éteindre et de transmettre des obligations préexistantes, il
n’y a plus lieu d’exiger à cet endroit « un objet certain qui forme la
matière de l’obligation », mais plus largement un « contenu certain et
licite ». Les exigences propres à l’objet de l’obligation s’appliqueront
aux seuls contrats créateurs d’obligations (art. 1163 et suiv.), tandis que
celles relatives au contenu du contrat s’appliquent à l’ensemble des
contrats, qu’ils soient créateurs, modificatifs, extinctifs ou translatifs
d’obligations.

462. Plan. – N’est pas ici exposée la capacité 1209. Seront

successivement étudiés le consentement (Sous-titre I), la forme du
contrat (Sous-titre II), le contenu et le but du contrat (Sous-titre III),
l’ordre public et les bonnes mœurs (Sous-titre IV) et la théorie des
nullités, sanction des règles de formation des contrats (Sous-titre V).
 SOUS-TITRE I
ACCORD DE VOLONTÉS

463. Formation et exécution. – Selon l’analyse classique, le cœur du

contrat est l’accord de volontés, qui en détermine la teneur. Pour les
auteurs qui ne sont pas volontaristes, ce serait au contraire l’exécution
du contrat qui en constituerait l’essentiel, la convention n’achevant de
se former qu’en s’exécutant : elle ne serait pleinement obligatoire que
lorsqu’elle aurait commencé à être exécutée.
La convention des parties peut subordonner la formation du contrat à son exécution ou, même dans
un contrat consensuel par nature comme la vente, subordonner la conclusion du contrat à
l’accomplissement d’une forme 1210, par exemple la « réitération par acte authentique » qui n’est en
droit commun qu’une formalité de délivrance, ce qui le rapproche d’un contrat solennel ; ou à la
remise d’une chose, ce qui le rapproche d’un contrat réel.
Le concours des consentements peut se réaliser de nombreuses
manières, parfois sans débats préalables (ex. : l’achat dans un magasin à
prix fixe), parfois après des négociations. Bien qu’il y ait ainsi deux
manières de parvenir à un accord (Chapitre I), le droit français estime
que l’accord de volontés est une notion unique constituée par le
consentement commun aux deux parties, mais qui peut être vicié
(Chapitre II).
 CHAPITRE I
DIVERS TYPES D’ACCORD

L’accord de volontés le plus répandu et le plus instantané est celui qui

n’a pas été précédé de négociations (Section I) ; lorsqu’il y a eu des
pourparlers préalables, l’élaboration du consentement est plus complexe
(Section II).

SECTION I
ABSENCE DE NÉGOCIATIONS

464. Contrats de masse. – Dans la civilisation de masse

contemporaine, un nombre considérable de contrats est conclu sans
négociations préalables. Le cas le plus extrême et le plus mécanisé est la
vente par distributeur automatique, où l’on voit parfois une
« réification » du contrat : on a l’impression que le contrat est conclu
non avec une personne, mais avec la machine ou le produit. Il y a aussi
l’achat dans un magasin à prix fixe ou celui d’un billet de chemin de fer
à un prix tarifé.
Les contrats de consommation sont souvent l’objet d’une réglementation législative minutieuse qui
impose ou interdit certaines clauses, ou prévoit des règles de forme (par ex. : des caractères
lisibles), afin de protéger la partie la plus faible. Ils n’étaient pas soumis à un contrôle judiciaire
particulier, sauf la vérification éventuelle que le contractant qui « adhère » au contrat a eu la
possibilité de le connaître ; à cet égard, ils étaient soumis aux mêmes principes que les autres
contrats, notamment ceux dont la conclusion est précédée de pourparlers. Mais l’ordonnance du
10 février 2016 a introduit dans le Code civil la catégorie des contrats d’adhésion (art. 1110), dont
les clauses peuvent être déclarées non écrites sous certaines conditions (art. 1171) et doivent être
interprétées contre celui qui a proposé le contrat (art. 1190) 1211.

SECTION II
NÉGOCIATIONS PRÉALABLES
 465. Analyses. – La sociologie américaine contemporaine explique les négociations préalables
par la théorie des jeux ; il existerait dans la suite des propositions et contre-propositions des futurs
contractants une sorte de jeu, ensemble subtil de manœuvres, conscientes et inconscientes, afin de
gagner des assurances ou se prémunir contre des risques. La discussion du souk ou du bazar, telle
qu’elle est pratiquée en Afrique du Nord ou dans le Moyen-Orient, fait aussi apparaître l’aspect
ludique des échanges économiques. La psychologie française classique est plus simple ; elle analyse
en trois étapes la genèse d’un acte volontaire, allant de la conception à la décision en passant par la
délibération. La théorie juridique classique est encore plus dépouillée : elle se borne à distinguer la
discussion de l’engagement ; elle analyse la formation du consentement en une offre, parfois
dénommée pollicitation, suivie d’une acceptation ; la rencontre de l’offre et de l’acceptation constitue
le consentement 1212.

466. Punctation. – Ces deux étapes ne sont pas les seules. Il peut
arriver que le contrat se forme par degrés – point par point – ce qu’on
appelle la théorie de la punctation, d’origine allemande 1213. Pendant la
négociation, avant l’éventuelle conclusion du contrat, des écrits
successifs fixent les points sur lesquels les parties sont dès à présent
d’accord. Les écrits ont, selon la volonté de leurs auteurs, une portée
variable ; certains n’en ont aucune ; il s’agit de ce que l’on appelle
parfois « des documents de secrétariat » 1214. D’autres peuvent avoir des
conséquences juridiques.
D’abord et toujours, obliger les parties à ne pas remettre en cause ces accords « ponctuels ».
Parfois, obliger les parties à continuer à négocier. Parfois, si les accords avaient eu pour objet des
éléments essentiels du contrat, ils permettent de conclure le contrat définitif : le juge complète les
points secondaires. Telle est la conception des droits suisse et autrichien, pas celle du Code civil
allemand 1215. Sur le droit anglo-américain 1216. Selon le droit français, tout est affaire d’intention :
un défaut d’accord sur un élément secondaire, parfois n’empêche pas que le contrat soit
définitivement conclu 1217, parfois l’interdit 1218.

467. Diversité. – Ainsi, le droit contemporain a-t-il nuancé le schéma simple de l’analyse
classique : la conclusion d’un contrat, surtout s’il est complexe, peut prendre du temps. Une invitation
à entrer en pourparlers peut avoir été antérieure à l’offre ; la négociation peut avoir été longue et se
faire par étapes ; le contrat peut avoir été conclu par correspondance (ce que l’on appelle les contrats
entre absents), ou précédé par un avant-contrat. Même ainsi assouplies, les catégories juridiques sont
rigides et rendent mal compte de la diversité des situations de fait, notamment en raison des nuances
dont la volonté est susceptible.
Dans le droit classique, les règles relatives à la formation du contrat sont en général abstraites,
doublement abstraites : elles s’appliquent quelle que soit la nature du contrat en cause ; les qualités
d’offrant ou d’acceptant peuvent être indifféremment tenues par l’un ou l’autre des futurs contractants.
Sauf à l’égard de deux contrats, la donation et le mandat où, selon le Code civil, le donataire et le
mandataire sont les acceptants (art. 894 et 932 et s. ; 1984, al. 2 et 1985, al. 2). De même, la
législation contemporaine protectrice du consommateur confère au professionnel le rôle du pollicitant
et au consommateur celui d’acceptant ; par exemple, c’est le prêteur-professionnel qui « offre » le
crédit, l’emprunteur-consommateur qui « accepte », ce qui détermine, non tellement la partie qui a
l’initiative de l’affaire, mais celle qui en fixe l’économie 1219.
A déjà été exposé ce qu’est l’avant-contrat 1220. Restent les pourparlers
(§ 1), l’offre (§ 2), l’acceptation (§ 3), les contrats entre absents (§ 4) et
enfin les contrats conclus en la forme électronique (§ 5).

§ 1. POURPARLERS

468. Négociations. – Le Code civil comporte désormais, sous le titre

« Les négociations », une réglementation embryonnaire de la période qui
précède l’émission d’une offre. L’article 1112 énonce trois règles : la
liberté dans l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations,
reflet de la liberté contractuelle (art. 1102) ; le respect des exigences de
la bonne foi, reflet du principe de bonne foi dans la formation du contrat
(art. 1104) ; la limitation du préjudice réparable, en cas de rupture
fautive des négociations : la perte des avantages attendus du contrat non
conclu n’est pas réparable. Ces trois règles consacrent le droit positif
antérieur à la réforme. L’article 1112-1 consacre l’obligation
d’information précontractuelle, qui s’exécute au moment de la
conclusion du contrat 1221. Quant à l’article 1112-2, il introduit en droit
commun une obligation de préservation des informations confidentielles
obtenues à l’occasion des négociations, sanctionnée par la
responsabilité extra-contractuelle.
Les négociations commencent généralement par une invitation à entrer
en pourparlers, acte unilatéral qui ressemble à une offre, mais s’en
distingue par le degré de fermeté et de précision de la volonté de
l’émetteur. L’invitation à entrer en pourparlers, à la différence de la
pollicitation, constitue seulement une proposition d’engager une
négociation 1222. Ce qui la distingue de l’offre ferme n’est pas seulement
qu’elle lui est antérieure (elle fait partie des discussions préalables) et
ne comporte pas nécessairement les éléments essentiels du contrat
projeté ; c’est surtout la volonté de son auteur : explorer la possibilité
de conclure le contrat envisagé (art. 1114). Son auteur ne fait pas « une
offre à prendre ou à laisser » ou à « accepter telle quelle » 1223.
L’invitation est seulement le point de départ de la négociation.
L’obligation de continuer la négociation est particulièrement pressante
lorsque les parties s’y étaient engagées, ce qui est l’objet des « accords
de principe », « lettres d’intention » et autres « protocoles d’accord »
que la pratique emploie souvent dans les discussions précontractuelles,
notamment dans le commerce international.
Deux principes, apparemment contradictoires, dominent la question et ont été consacrés par le
nouvel article 1112. 1 La liberté de rompre les pourparlers sans engager de responsabilité ; le
principe est lui-même lié à la liberté de contracter, au libre jeu de la concurrence et au
fonctionnement sain de l’économie de marché ; il doit donc être possible de rompre des pourparlers,
même avancés, si le projet de contrat ne satisfait pas un des partenaires et si le contrat n’est pas déjà
conclu 1224. 2 L’obligation de bonne foi dans la négociation, qui oblige à conduire les pourparlers de
façon loyale 1225 ; d’où des devoirs précis : informer loyalement le partenaire à la discussion 1226, lui
laisser un délai de réflexion raisonnable, essayer de parvenir à un accord (ce qui est surtout vrai en
droit du travail), s’abstenir de propositions manifestement inacceptables et de mesures dilatoires, ne
pas prolonger les pourparlers lorsqu’a été prise la décision de rompre ou de traiter avec autrui,
respecter le secret des informations confidentielles 1227. Les parties peuvent mener des négociations
parallèles, sauf si elles s’étaient engagées à l’exclusivité 1228.
La rupture des pourparlers n’engage la responsabilité de son auteur
que dans des circonstances particulières 1229 ; le seul fait que des
pourparlers se soient éternisés ne la justifierait pas 1230 ; la faute consiste
généralement dans une volte-face soudaine mettant fin à de longs
pourparlers qui avaient pu laisser croire en la conclusion prochaine du
contrat 1231. Cette responsabilité est en principe délictuelle 1232 ; elle est
contractuelle lorsque les parties avaient conclu une convention
gouvernant le déroulement des négociations et que la faute constitue la
violation d’une promesse de comportement. Le préjudice réparable
comprend les frais exposés pour la négociation et les études préalables,
non la perte de la chance de conclure le contrat 1233 ; encore moins les
avantages qui seraient résultés de sa conclusion, ce qui aurait
indirectement donné effet à un contrat qui n’a pas été conclu 1234. La
victime n’avait aucun droit à la conclusion du contrat que la rupture des
négociations aurait lésé.
Cependant le nouvel article 1112, alinéa 2, excluant la réparation des avantages attendus du
contrat non conclu, ne ferme pas formellement la porte à la réparation de la perte de la chance de
conclure le contrat ; la perte de la chance d’obtenir des avantages est différente de la perte des
avantages.

§ 2. OFFRE

Aux termes de l’article 1113, « Le contrat est formé par la rencontre

d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent
leur volonté de s’engager ». Cette définition, nouvelle dans le Code
civil, consacre le droit positif.

469. Pourparlers ; promesse. – On appelle parfois l’offre

« pollicitation » 1235. Elle est la proposition qu’il suffira que le sollicité
accepte pour que le contrat soit conclu. Elle est plus qu’une invitation à
entrer en pourparlers, moins qu’une promesse de contrat, même
unilatérale.
1º) Ce qui la distingue d’une invitation à entrer en pourparlers est qu’elle est ferme (c’est-à-dire
ne réserve pas de possibilité de rétractation 1236, au contraire de ce que l’on appelle parfois une offre
sous réserve de confirmation 1237) et précise (c’est-à-dire qu’elle comporte les éléments essentiels du
contrat). Ainsi, nulle proposition de vente ou d’achat ne saurait constituer une offre de vente ou
d’achat si elle ne détermine la chose et le prix 1238. La condition est suffisante ; il importe peu que
l’offre n’ait pas fixé les modalités d’exécution du contrat, par exemple, la date et le lieu du paiement
du prix ; ce sont alors les dispositions légales qui s’appliquent, sauf s’il résulte des circonstances que
les partenaires en avaient fait la condition de leur accord.
2º) L’offre se distingue d’une promesse de contrat en ce qu’elle est un acte unilatéral et n’est
donc l’objet d’aucune acceptation de son destinataire, tandis que la promesse de contrat constitue une
convention. En outre, la promesse confère à son bénéficiaire un droit subjectif, celui de conclure le
contrat par sa seule volonté – l’option –, qui est patrimonial, cessible et transmissible, tandis que le
destinataire d’une offre n’acquiert aucun droit du contrat contre l’offrant, qui entrerait dans son
patrimoine 1239.

470. Droit allemand. – À la différence des droits latins et anglo-américains, l’offre (Angebot) lie,
en droit allemand, son auteur et est irrévocable pendant un certain temps, sauf si elle avait précisé
qu’elle n’était pas obligatoire (ex. : ohne obligo : sans obligation à notre charge : BGB, § 145) 1240.
Il existe de nombreuses espèces d’offres, qu’il est utile de distinguer
(I) afin d’en fixer le régime (II).

I. — Distinctions

Il est sans intérêt d’opposer l’offre tacite à l’offre expresse, alors qu’il
est utile de distinguer celle qui est faite au public ou à personne
déterminée, et surtout celle qui est faite avec ou sans délai.

471. 1º) Offre implicite et offre expresse. – Il est difficile de

concevoir qu’une offre puisse être tacite ; elle est toujours expresse,
c’est-à-dire exprimée. Expresse ne signifie pas écrite (telle qu’une lettre
ou un envoi de catalogue) : elle peut résulter d’une déclaration verbale,
et même du comportement de son auteur pourvu qu’il ne soit pas
équivoque (art. 1113), par exemple une exposition en vitrine ou une
attitude (ex. : stationnement d’un taxi) 1241, ou être purement mécanique
(ex. : la vente par distributeurs automatiques). Les offres faites au public
sont souvent implicites.
Au contraire, en droits anglais et allemand, le catalogue d’un négociant, l’exposition de
marchandises dans la vitrine d’un magasin, une annonce dans un journal ne constituent pas, en
principe, des offres, mais seulement des invitations à entrer en pourparlers, une invitation treat 1242.

472. 2º) Offre au public ou à personne déterminée. – L’offre au

public résultant, par exemple, d’une petite annonce a, en principe, les
mêmes effets qu’une offre à une personne déterminée ; le Code civil ne
tire aucune conséquence de la distinction qu’il mentionne (art. 1114) : le
pollicitant est lié par le premier acceptant 1243.
Cependant, la règle comporte des nuances. L’offre peut en général être assortie de conditions,
expresses ou tacites. Ainsi en est-il en cas d’intuitus personae lorsque le pollicitant entend choisir
son cocontractant 1244. Ce sera le cas d’une offre à personne déterminée. Dans les offres faites au
public, la réserve doit, en principe, être explicite 1245, sauf lorsqu’il est manifeste que les qualités
personnelles du cocontractant doivent être prises en considération 1246.

473. 3º) Offre avec ou sans délai exprès. – L’offre comporte

toujours un délai pendant lequel elle peut être acceptée 1247. Ce délai peut
être fixé par l’offrant. À défaut, il résulte de la nature du contrat projeté
et du temps nécessaire à la réflexion et à la réponse de son destinataire
un « délai raisonnable », dont la durée varie selon les circonstances 1248.
Ces distinctions influencent le régime de la pollicitation.

II. — Régime

Le régime de la pollicitation intéresse essentiellement sa rétractation

et sa caducité. Ces deux événements empêchent le contrat de se former,
en dépit de l’acceptation. Le premier résulte d’un acte de volonté de
l’offrant, tandis que le second est involontaire.

474. 1º) Rétractation. – L’offre, manifestation unilatérale de volonté,

est essentiellement révocable 1249 ; la révocation ou rétractation est un
acte unilatéral efficace. Aucune difficulté tant que l’offre n’est pas
parvenue à son destinataire (art. 1115). Dans le cas contraire, la
révocabilité de l’offre doit composer avec l’engagement que prend
l’offrant de ne pas la rétracter pendant un certain temps, dans l’intérêt
du destinataire et sur lequel celui-ci a pu compter 1250. Elle s’accompagne
alors d’un engagement unilatéral de volonté, créateur d’une obligation
de ne pas faire. La violation de cet engagement est sanctionnée par
l’allocation de dommages-intérêts ou par une clause pénale 1251. La
fixation d’un délai exprès par l’offrant exprime cet engagement 1252 qui
peut aussi être implicite et résulter du comportement de l’offrant 1253. La
loi le lui impose dans tous les cas aujourd’hui en l’obligeant à maintenir
son offre pendant un « délai raisonnable » (art. 1116).
Si, pendant le délai où l’offre aurait dû être maintenue, son auteur la
révoque, il commet une faute. Si cette révocation cause un dommage à
autrui, les juges peuvent le condamner à des dommages-intérêts sur le
fondement de la responsabilité délictuelle, et non sur celui d’une
responsabilité contractuelle tenant à une prétendue culpa in
contrahendo (faute en contractant). L’article 1116, alinéa 3, consacre
cette règle.
En revanche, la conclusion forcée du contrat est exclue (art. 1116, al. 2), contrairement à ce que
préconisaient beaucoup d’auteurs et les avant-projets de réforme. La rétractation de l’offre avant
l’acceptation, même fautive, empêche les consentements de se renconter ; le contrat ne peut se former
(comp. art. 1113). Le principe de liberté contractuelle interdit tout consentement forcé. De plus, à la
différence du contrat de promesse unilatérale, l’offre ne confère à son destinataire aucun droit au
contrat. C’est pourquoi l’article 1116, alinéa 3 précise que la réparation à laquelle peut prétendre ce
destinataire victime d’une révocation fautive ne peut comporter la perte des avantages attendus du
contrat.
Au contraire, en droit anglais, l’offre, même faite avec un délai, même adressée à une personne
déterminée peut, en principe, être révoquée sans exposer son auteur à des dommages-intérêts ; cette
règle comporte des exceptions. En fait, l’esprit commercial des Anglais empêche, pratiquement, que
la révocation soit fautive, car il ne peut y avoir d’obligation que s’il existe une consideration (une
contrepartie) : or, une offre, même avec délai, ne comporte aucune consideration ; elle est donc
révocable.

475. 2º) Caducité. – L’offre est caduque lorsqu’elle cesse de produire

des effets sans que le pollicitant n’ait à manifester de volonté. Il en est
ainsi dans deux circonstances : un changement affectant la personne du
pollicitant et l’écoulement du temps.
1º Dans le premier cas, un événement survient qui prive le pollicitant
de son aptitude à conclure un contrat ; l’échange des consentements ne
pourra intervenir. Ainsi en cas de survenance d’une incapacité et du
décès de l’offrant (art. 1117, al. 2).
Il avait naguère été décidé que cette règle était écartée, au moins en cas de mort, lorsque le
pollicitant avait eu l’intention de maintenir son offre pendant un certain délai, si ce délai n’était
expiré qu’après le décès du pollicitant 1254 ; cette jurisprudence avait paru abandonnée 1255, mais elle
avait été réaffirmée 1256. Tout se passait donc comme si l’offre à personne déterminée assortie d’un
engagement de maintien pendant un délai précisé créait une obligation, transmise aux héritiers de
l’offrant. L’ordonnance du 10 février 2016 brise cette jurisprudence.
2º L’offre est également caduque lorsqu’est expiré le délai pendant
lequel elle devait être maintenue. Si un délai a été précisé par l’offrant,
l’offre est automatiquement caduque après son expiration ; sinon, il
appartient au juge de déterminer le délai raisonnable pendant lequel elle
doit être maintenue, à l’expiration duquel elle devient caduque 1257
(art. 1117).

§ 3. ACCEPTATION

L’acceptation est l’acte unilatéral par lequel le destinataire de l’offre

manisfeste sa volonté d’être lié dans les termes de celle-ci (art. 1118).
Comme l’offre, elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas
parvenue à l’offrant ; une fois qu’elle est parvenue à l’offrant, en effet, le
contrat est formé (art. 1121). Pour produire ce résultat, l’acceptation
doit être éclairée, pure et simple, libre et peut être expresse, tacite ou
silencieuse.
476. 1º) Éclairée. – L’acceptation suppose la connaissance. Lorsqu’une personne accepte un
contrat, a-t-elle accepté toutes ses clauses, même exorbitantes du droit commun ? Tout dépend des
circonstances, mais la distinction suivante est généralement suivie : lorsque, lors de la conclusion du
contrat 1258, la clause figure dans un document contractuel, les tribunaux décident qu’en principe elle a
été acceptée, sauf si elle est insolite et peu apparente, notamment dans les contrats d’adhésion 1259. Au
contraire, lorsqu’elle ne figure pas dans un contrat écrit, les tribunaux décident, en général, qu’elle
n’a pas été acceptée, sauf si le contraire est démontré 1260.
L’article 1119 consacre ces principes. Les conditions générales invoquées par une partie qui n’ont
pas fait l’objet d’une acceptation expresse ne s’imposent à l’autre que si elles ont été portées à sa
connaissance et si elle les a acceptées. C’est le droit commun, mais le texte souligne que cette
acceptation peut ne pas avoir été donnée dans les mêmes formes que l’acceptation de l’offre. Il règle
ensuite les conséquences d’une contradiction entre les clauses contenues dans les conditions
générales de chacune des parties par leur neutralisation ; et affirme la prééminence des conditions
particulières sur les conditions générales en cas de discordance.
 La jurisprudence anglaise est à peu près la même sur les notices, c’est-à-dire les éléments d’un
contrat qui ne figurent pas dans un acte écrit signé par les parties ; ainsi en est-il des affiches, tickets
et bons remis à un contractant ; les clauses qui y figurent ne lient ce dernier qu’autant qu’il est prouvé
qu’il en a eu connaissance. Au contraire, le droit allemand considère surtout le contenu des
conditions générales du contrat, notamment leur conformité à la bonne foi, beaucoup plus que la
manière dont elles ont été acceptées.

477. 2º) Pure et simple. – L’acceptation doit être pure et simple ;

toute réponse différente de la pollicitation est une « contre-
proposition », une offre nouvelle (art. 1118, al. 3). Cette contre-
proposition rend caduque l’offre initiale.
Comme l’offre, l’acceptation doit porter sur les éléments essentiels du
contrat. Mais une des parties peut avoir rendu essentiel un élément
ordinairement accessoire 1261.
478. 3º) Libre. – L’acceptation est, en principe, libre. La règle comporte un tempérament.
1º En général, il n’y a pas de contrat forcé ; nul n’est contraint d’accepter. Puisque nul n’est
contraint d’accepter, nul ne commet de faute à refuser d’accepter. 2º Cependant, la règle comporte un
tempérament : les atermoiements du destinataire de l’offre peuvent dans certains cas constituer une
faute. Ainsi en est-il lorsqu’une offre de vente a été faite avec délai, entraînant une immobilisation de
la chose 1262.

479. 4º) Expresse, implicite ou silencieuse. – L’acceptation peut être

expresse, tacite ou même silencieuse. Ces deux dernières éventualités,
surtout la troisième, appellent des observations.
Comme pour l’offre 1263, le droit de la consommation modifie les règles de l’acceptation dans les
rapports entre consommateurs et professionnels. Il prévoit, dans certains cas, que l’acceptation du
consommateur doit être expresse, ne peut être donnée instantanément après l’offre et surtout qu’elle
est soumise à des conditions de délai et de forme, afin de conférer au consommateur les facultés de
réflexion et de rétractation que lui donne la loi. Par exemple, l’acceptation d’un crédit immobilier
doit être faite par voie postale 10 jours après l’offre de crédit (C. consom., art. L. 313-34) 1264, à
peine pour le prêteur de perdre son droit aux intérêts stipulés 1265.
L’acceptation est implicite lorsqu’elle ne fait pas l’objet d’une
déclaration spéciale de volonté, mais résulte de faits qui ne peuvent
s’expliquer que par elle ; ainsi en est-il de l’exécution du contrat 1266.
Dans le cas de silence, il n’y a rien : ni déclaration de volonté, ni
accomplissement d’actes qui pourraient impliquer une acceptation
tacite 1267. Le silence intéresse plusieurs autres institutions, par exemple
l’offre tacite 1268, la réticence dolosive 1269, l’inexécution d’une obligation
de renseignements 1270. La question de savoir si le silence constitue une
acceptation fait l’objet d’une réponse de principe, limitée par des
exceptions que consacre désormais l’article 1120.
1º Le principe est que l’acceptation ne résulte pas du silence : en
droit, qui ne dit mot ne consent pas. La règle vaut pour la formation du
contrat et pour l’acceptation de ses modifications en cours d’exécution.
Pour la formation du contrat, elle est souvent appliquée par la
jurisprudence depuis 1870 1271, confirmée par le Code de la
consommation 1272 et parfois sanctionnée par la loi pénale 1273. De même,
le fait qu’une partie demeure silencieuse ne signifie pas qu’elle accepte
la modification unilatérale du contrat faite en cours d’exécution par son
contractant, même si elle en a connaissance, sauf si à son silence
s’ajoutent des actes circonstanciés 1274.
2º Précisément, il est des cas où, à titre exceptionnel, le silence vaut acceptation, ce que l’on
appelle le silence circonstancié ; ce qui peut être l’effet de la loi, des usages, des relations d’affaire
ou de circonstances particulières (art. 1120).
Par exemple, lorsqu’un contrat antérieur l’avait prévu 1275... ou que les parties étaient en relations
d’affaires 1276... ou en cas d’absence de réponse à une lettre confirmant un accord verbal
antérieur 1277... ou dans un contrat à l’essai 1278... ou encore, lorsqu’un contrat à durée déterminée
prend fin, son renouvellement par « tacite reconduction », constituée de deux silences ; ainsi pour le
bail (art. 1738) et le contrat d’assurance 1279 (C. assur., art. L. 113-12 et 13)... ou même en présence
de l’indication de délais d’exécution en raison des circonstances 1280... ou d’une simple promesse
d’embauche 1281... ou à l’égard des contrats conclus entre parties d’un même milieu professionnel, si
l’usage le prévoit 1282.
Enfin, selon une jurisprudence clairsemée, lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif de celui
auquel elle est adressée, le silence du destinataire vaut acceptation 1283 ; ici comme ailleurs, cette
volonté présumée est artificielle.

480. Acceptation partielle. – Dans les opérations de construction qui doivent se réaliser en
plusieurs tranches échelonnées dans le temps, une partie peut autoriser l’autre à commencer une
première tranche sans que pour autant le contrat n’ait été conclu ; l’autorisation partielle constitue un
premier contrat partiel.
 § 4. CONTRATS ENTRE ABSENTS

Lorsqu’un contrat est conclu entre deux personnes présentes, le

moment et le lieu auxquels il est formé sont connus sans difficultés,
parce que l’on saisit aisément quand et où s’est produit l’accord de
volontés. Il n’en est pas de même lorsque pollicitant et sollicité ne se
trouvent pas au même endroit ; ce que l’on appelle les contrats entre
absents.
Quand un contrat entre absents est conclu verbalement,
téléphoniquement ou par voie électronique, c’est seulement le lieu de
formation du contrat qui est difficile à déterminer : est-ce celui où se
trouve le pollicitant, ou celui où est situé l’acceptant ? La difficulté est
plus grande lorsqu’il s’agit de contrats conclus par correspondance (par
exemple, un échange de lettres) ; à la difficulté de détermination du lieu
s’ajoute celle de la détermination du moment auquel le contrat est
définitivement conclu.
Cette controverse, longtemps classique, est devenue surannée, car la plupart des intérêts pratiques
qui y étaient attachés sont maintenant réglés par l’application d’autres règles 1284 ; la formation de
contrat conclu par voie électronique a son propre régime 1285.

481. Moment et lieu. – Le problème est de savoir à quel moment un

consentement est définitif et en quel lieu un contrat est conclu. La
difficulté vient de ce que l’acceptation est une notion équivoque. Certes,
le contrat est conclu par la rencontre entre l’offre et l’acceptation ; mais
qu’est-ce qui constitue l’acceptation ? Est-ce... son expédition, c’est-à-
dire, pratiquement, le moment où l’on peut savoir que l’acceptation a été
envoyée... ou sa connaissance par le pollicitant, c’est-à-dire,
pratiquement, le moment où celui-ci a reçu l’acceptation ?
Pendant longtemps, on a posé le problème en termes généraux et abstraits : à quel moment et en
quel lieu est conclu un contrat ? Il vaudrait mieux, semble-t-il, faire dépendre la solution des intérêts
pratiques en jeu (compétences – législative ou judiciaire –, révocabilité).
En simplifiant, deux types de solutions (deux théories) ont été présentés par la doctrine classique :
la théorie de l’émission – le contrat serait formé lorsqu’a été expédiée la lettre d’acceptation ; celle
de la réception – le contrat serait formé lorsque le pollicitant a reçu la lettre d’acceptation 1286.
Les partisans de la théorie de l’émission comme ceux de la théorie de la réception s’attachent à
l’analyse de l’accord de volontés. Pour les partisans de l’émission, le consentement est un accord de
volontés conclu dès que le destinataire de l’offre a accepté ; on ne peut exiger une condition
supplémentaire, la connaissance par le pollicitant de la volonté de l’acceptant. Pour les partisans de
la réception, il n’y a de véritable concordance entre les deux oui que lorsque chacun sait ce que
l’autre a dit 1287.
C’est aux parties de dire à quelles conditions le contrat est conclu. La question est facile quand le
pollicitant l’a précisé 1288. Lorsque le pollicitant ne s’est pas prononcé, la solution reste simple quand
le moment et le lieu de formation du contrat sont déterminés par les usages de la profession ou les
habitudes d’affaires antérieures des contractants 1289.
Les intérêts essentiels attachés à la question sont de deux ordres : des questions de compétence et
des questions de fond.
1º) La compétence judiciaire dépend parfois du lieu où le contrat est formé ; c’était autrefois une
règle générale, qui depuis 1975 est limitée au contrat de travail : le salarié peut saisir le conseil de
prud’hommes du lieu où le contrat s’est formé (C. trav., art. R. 1412-1, c’est-à-dire, là où le salarié a
donné son acceptation) 1290. 2º) La question de fond la plus importante est la révocation ; jusqu’à
quelle date le pollicitant ou l’acceptant peut-il rétracter son offre ou son acceptation ? Question qui
apparaît surtout en matière commerciale lorsqu’existent des fluctuations de cours importantes variant
de jour en jour. Il est d’autres intérêts de fond : par exemple, la caducité de l’offre peut dépendre de
la date de l’acceptation : émission ou réception ?
La jurisprudence, pendant longtemps, n’a pas été nette, s’attachant à la recherche de volonté des
parties, ce qui expliquait que la Cour de cassation reconnût aux juges du fond un pouvoir souverain
pour l’interpréter ou le découvrir. Mais récemment la Cour de cassation a pris parti pour la théorie
de la réception 1291, en l’absence de volonté des parties, d’usages de la profession ou d’habitudes
antérieures des contractants.
L’article 1121 consacre cette jurisprudence : c’est au moment et au
lieu où l’acceptation parvient à l’offrant que le contrat est formé. Mais,
comme l’ensemble de la réforme, cette règle est supplétive.

§ 5. CONTRATS CONCLUS EN LA FORME ÉLECTRONIQUE

482. Commerce en ligne et formation du contrat. – Afin d’adapter le droit des contrats au
commerce électronique, la loi du 4 juin 2004 (« loi pour la confiance dans l’économie numérique »
dite loi LCEN I), modifiée par une ordonnance du 16 juin 2005, transposant non sans mal une
directive européenne du 8 juin 2000, a ajouté au Code civil les articles 1369-1 à 1369-3, devenus
depuis l’ordonnance du 10 février 2016 les articles 1125 à 1127-6, qui entendent assurer la sécurité
du commerce électronique et déterminer le particularisme que peut alors avoir la conclusion du
contrat 1292. Le principe est que l’écrit électronique est équivalent à l’écrit papier.
La loi définit le commerce électronique : « l’activité économique par laquelle une personne
propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens et de services » (L.,
art. 14), c’est-à-dire des contrats proposés « en ligne » par un professionnel à ses clients – un autre
professionnel ou un consommateur.
L’offre électronique (art. 1125) doit exposer « les stipulations contractuelles » (bien sûr), puis
un certain nombre de conditions techniques propres à cette forme de communication (art. 1127-1) :
les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat ; les moyens techniques pour connaître et
corriger avant la conclusion du contrat les erreurs de transmission ; la ou les langues utilisées ; les
règles d’archivage ; les règles professionnelles ou commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend
soumettre le contrat.
L’acceptation est soumise au droit commun, plus une disposition particulière à la matière, le
« double clic », confirmation de l’acceptation (art. 1127-2) : le destinataire de l’offre accepte
d’abord la commande, puis après un accusé de réception par le professionnel, confirme sa
commande. Le législateur espère que seront ainsi évitées ou corrigées les erreurs de manipulation.
Enfin, une dernière règle modifie le régime de la formation des contrats à distance, en prévoyant
que « la commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont
considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès »
(art. 1127-2). Sur le formalisme dans le commerce électronique 1293.

Nos 483-492 réservés.

 CHAPITRE II
VICES DU CONSENTEMENT

493. Protection d’un contractant. – Le contrat est formé par le seul

effet de la rencontre des consentements. Mais le consentement n’oblige
que si la volonté de ceux qui l’ont donné est saine, c’est-à-dire exempte
de vices ; sinon le contrat n’est pas valable. La loi a entendu protéger
celui dont le consentement a été altéré, en lui permettant de demander la
nullité du contrat conclu sous l’empire d’un vice du consentement.
D’autres institutions s’efforcent d’assurer également la protection du contractant. Sans parler du
formalisme qui parfois la permet 1294, l’incapacité y parvient aussi dans un domaine plus limité : la
loi présume, d’une manière irréfragable, l’insuffisance de volonté du mineur ou du majeur protégé ;
ce n’est pas un vice du consentement : l’incapable est de manière permanente inapte à exercer ses
droits ; s’il a néanmoins conclu un contrat, il n’a pas à démontrer le vice de son consentement, qui se
trouve ipso jure établi. On s’est aussi demandé si la lésion n’avait pas de rapports avec les vices du
consentement 1295. De même, la garantie des vices cachés (art. 1641 à 1649) est une obligation du
vendeur, souvent difficile à distinguer de l’erreur de l’acheteur. Enfin, la loi pénale sur la répression
des fraudes aboutit indirectement à protéger le consentement.

494. Absence de consentement. – Le vice du consentement doit aussi être distingué de l’absence
complète de consentement lorsqu’aucune protection de l’incapable n’a été organisée 1296. Par
exemple, le contrat conclu par... un illettré 1297, ... un mourant qui se trouve dans l’impossibilité
d’avoir ou d’exprimer une volonté..., une personne ayant perdu l’usage de la raison à cause de
l’alcool, de la drogue ou de l’érotomanie, etc. Autrefois, le Code civil n’avait prévu cette situation
qu’à l’égard des libéralités (art. 901) ; néanmoins, les tribunaux avaient toujours décidé que, même à
l’égard des actes à titre onéreux, l’absence de consentement privait le contrat de tout effet.
Aujourd’hui, la question est réglée par l’article 1129 qui applique au contrat l’article 414-1
(L. 3 janv. 1968). « Pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. C’est à ceux qui agissent
en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte ».
La majorité des auteurs estime qu’il s’agit d’une règle de capacité 1298 parce que l’altération de
ces facultés présente une certaine permanence et l’incapacité a pour nature d’être durable et liée à la
personne. Mais la protection demeure occasionnelle, contrat par contrat ; en outre, la preuve de
l’altération du consentement est faite un peu de la même manière que celle du vice : on est à mi-
chemin entre la théorie des vices du consentement et celle de la capacité. Dès lors que la loi a
déterminé le régime de la nullité (art. 414-1 et 414-2), cette controverse n’a plus qu’un intérêt
académique, sauf en droit international privé où les lois applicables aux vices du consentement et à
la capacité ne sont pas les mêmes 1299.
La théorie des vices du consentement est délicate, parce qu’elle doit
résoudre une antinomie fondamentale. Elle tend à un double but de
justice et de sécurité et il peut y avoir une contradiction entre ces deux
exigences. Un but de justice, car elle se propose de protéger celui des
contractants dont le consentement n’a pas été parfaitement libre dans sa
volonté ni éclairé dans son intelligence. Un but de sécurité des
transactions, afin que n’importe quelle déception d’un contractant ne
ruine pas la stabilité des rapports contractuels ; or la déception est
fréquente, parce que le contrat est une anticipation et que la réalité des
prestations se révèle souvent différente de ce qu’avait imaginé une partie
lorsqu’elle a consenti au contrat.

495. Deux sortes de protections. – La volonté n’engage que si elle

est éclairée et libre. Le Code civil en tire trois vices du consentement :
l’erreur, le dol et la violence (art. 1130). Pas la lésion : si le contrat a été
réellement voulu, il doit, sauf exceptions, être respecté, même si la
lésion qu’il entraîne le rend injuste, ce qui confère une grande sécurité
au commerce juridique (Section I). Le système est individualiste et la
protection débouche sur une nullité, opérant a posteriori, à l’initiative
de la victime. Ce qui explique son médiocre rendement social à l’égard
des contrats de masse contemporains, où le caractère éclairé et réfléchi
du consentement est également assuré mais d’une autre manière, par la
législation protectrice du consommateur (Section II).

SECTION I
VICES DU CONSENTEMENT PRÉVUS PAR LE CODE CIVIL

Afin de résoudre l’antinomie entre la nécessité de justice et le besoin

de sécurité contractuelle, le droit romain avait fait du dol et de la
violence des délits civils. Cette manière de concevoir les vices du
consentement a été maintenue par le Code civil ; mais elle est en porte-
à-faux dans le droit français qui, à la différence de Rome, conçoit les
vices du consentement comme une altération de la volonté. Cependant
l’idée de délit réapparaît peu à peu maintenant que la responsabilité de
l’auteur du vice tend parfois et lentement à se substituer à la nullité 1300.
La difficulté apparaît surtout dans le régime de l’erreur.
Seront successivement exposés l’erreur (§ 1), le dol (§ 2), et la
violence (§ 3). Puis, à titre de comparaison, la lésion (§ 4).

496. Déterminants. – L’ordonnance du 10 février 2016 (art. 1130) a

introduit une règle commune aux trois vices du consentement, qui
s’appliquait déjà à certains d’entre eux : ils ne sont pris en
considération que s’ils sont déterminants, soit de la décision de
conclure le contrat (« sans eux, l’une des parties n’aurait pas
contracté »), soit des conditions substantielles du contrat (sans eux,
l’une des parties « aurait contracté à des conditions substantiellement
différentes »). Ce caractère est apprécié in concreto : eu égard aux
personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été
donné. Une altération de la volonté ne permet de provoquer
l’anéantissement du contrat que si elle est la cause de sa conclusion ou
de son économie, ce qui permet d’exclure les altérations réelles mais
sans conséquence majeure.
Il est très difficile de décider si tel vice a été ou non déterminant, non seulement parce qu’il
s’agit, comme toujours en matière de causalité, d’imaginer une histoire qui n’a pas eu lieu (le fameux
« but for... » des Anglais), mais encore parce que le consentement est indivisible. Les tribunaux ont
eu à connaître de cette question à propos du « dol incident » et du caractère « substantiel » de
l’erreur ; ils apprécient en général l’importance dans le contrat de l’élément sur lequel porte le vice,
plutôt que le caractère déterminant de ce dernier, difficile à apprécier directement (comp. l’art. 1112-
1 qui définit comme déterminante une information ayant « un lien direct et nécessaire avec le
contenu du contrat ou la qualité des parties »).
De plus, le caractère déterminant du vice n’est exigé que lorsqu’est en cause la nullité du contrat
(v. l’enchaînement des articles 1130 et 1131), et non la responsabilité du cocontractant pour dol.

§ 1. ERREUR
 497. Difficultés. – L’erreur (art. 1132 à 1136) est, des trois vices du
consentement du Code civil, le vice le plus souvent invoqué. Elle donne
lieu à une jurisprudence abondante, que la doctrine s’efforce
d’interpréter 1301 ; dans sa partie la plus contentieuse, la vente d’objets
d’art, un ouvrage a tenté de clarifier la question, souvent très subtile 1302.
L’état actuel du droit est contradictoire ; à certains égards, l’erreur est largement comprise, ce qui
porte atteinte à la sécurité des transactions ; à d’autres, elle est étroitement entendue, ce qui est
parfois injuste. Dans la vente, l’erreur de l’acheteur est souvent la conséquence d’un vice caché ; une
jurisprudence hésitante décide que la garantie des vices cachés est « l’unique fondement de l’action
exercée pour défaut de la chose vendue » 1303 ; lorsque l’erreur ne porte pas sur une défectuosité
intrinsèque compromettant l’usage de la chose, elle ne donne pas lieu à garantie 1304.
D’une manière générale, l’erreur consiste à se tromper, à croire qu’est
vrai ce qui est faux ou inversement. Utilisant un langage plus juridique,
on peut dire aussi qu’elle est le fait de se représenter inexactement
l’objet d’une obligation, ou bien, plus techniquement encore, qu’elle est
une discordance entre la volonté interne et la volonté déclarée.
498. Droit anglais : mistake et misrepresentation. – Des droits étrangers, le plus différent du
nôtre est le droit anglais, bien qu’il soit aussi imprécis 1305 ; il admet difficilement que l’erreur
permette la critique du contrat.
L’existence de deux corps de règles en la matière le rend particulièrement complexe. 1º) Il existe
une règle de Common Law, surtout sensible aux exigences du commerce, et une autre d’Equity,
surtout sensible à des préoccupations morales. Selon la Common Law, la mistake rend nul (void) le
contrat ; elle est constituée par une erreur-obstacle et ne résulte pas d’une erreur sur les qualités
substantielles, telles que l’authenticité d’un objet d’art. La situation est à peu près la même avec
l’exception non est factum, qui intervient afin de protéger une partie peu faite pour les affaires, qui
donne sa signature en se trompant gravement sur le contenu de l’engagement souscrit ; mistake et non
est factum ont, en pratique, une portée réduite. 2º) La misrepresentation est une notion d’Equity plus
large que la mistake ; elle suppose que le défendeur est responsable de l’erreur commise par son
cocontractant ou a profité d’une supériorité (undue influence) sur lui ; elle rend le contrat annulable
(voidable).
La question est de savoir pour quelles erreurs un contrat peut être
annulé.

499. Erreurs indifférentes, erreurs substantielles. – On sent

instinctivement qu’il existe des erreurs indifférentes et d’autres qui ne le
sont pas. Distinction nécessaire, parce que deux éléments
contradictoires dominent la question : la sécurité du commerce et la
justice du contrat. D’un côté, les relations contractuelles doivent avoir
un minimum de stabilité et ne pas être à la merci de faciles remises en
cause, en raison des multiples défauts de représentation qu’un
contractant peut commettre et dont son cocontractant n’est pas
responsable. D’un autre côté, les relations contractuelles doivent
respecter un minimum de justice : on ne peut obliger quelqu’un si la
contre-prestation qui lui est due ou celle qu’il doit n’est pas celle qu’il a
voulue ; par essence, le consentement n’oblige qu’à ce qui a été
réellement voulu.
Afin de concilier ces deux exigences, il est nécessaire que l’erreur ne
soit une cause de nullité que si elle porte sur une qualité objectivement
« essentielle » ou « entrée dans le champ contractuel », expresssion
imagée qui désigne ce qui a fait l’objet de l’accord des parties et
détermine les éléments sur lesquels les parties acceptent le risque d’une
remise en cause du contrat. Le Code civil l’énonçait en une formule
négative : « L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que
lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet »
(ancien art. 1110, al. 1). Bien qu’elle ait été critiquée, la formule, par sa
tournure négative, indiquait qu’il n’y a a priori aucune raison de faire
supporter les conséquences de l’erreur commise par l’une des parties à
l’autre, en privant celle-ci du contrat. En dehors de la « substance », les
attentes particulières sont propres à chacun des contractants : l’erreur
sur la valeur, les motifs ou les mobiles notamment doit être supportée
par l’errans. Le nouvel article 1132 n’adopte plus cette tournure
négative, qui tromperait sur la place qu’a prise en droit contemporain,
soucieux de protection à tout prix, cette cause de nullité. Et il a
remplacé le mot « substance » par l’expression « qualités essentielles de
la prestation due ou celles du cocontractant ». Mais il consacre le droit
positif antérieur, essentiellement jurisprudentiel.
Ainsi, dans les contrats conclus intuitu personae, l’erreur sur la
personne n’est une cause de nullité que si elle concerne les qualités
essentielles de la personne (art. 1134) 1306. Il n’y a pas de différence entre
le régime de l’erreur de droit et celui de l’erreur de fait 1307 (art. 1132).
C’était sur le mot de « substance » que s’était polarisée l’attention et qu’a joué l’évolution ; elle
permet de déterminer aujourd’hui ce que sont les qualités essentielles (I) ; l’erreur-obstacle est une
autre catégorie jurisprudentielle, qui demeure (II) ; par contrecoup ont été définies les erreurs
indifférentes (IV). Une difficulté particulière est quelque temps apparue lorsque l’erreur porte sur la
prestation même que devait fournir la victime de l’erreur, ce que l’on a appelé l’erreur sur la
prestation fournie (III).

I. — Erreur sur les qualités essentielles

Le sens du mot « substance » avait évolué, notamment depuis 1804.

Le débat, célèbre, a d’abord eu lieu au fond du droit, puis s’est déplacé
sur le terrain de la preuve et a ouvert la voie à l’avènement des « qualités
essentielles ».

500. Fond du droit. – Pendant longtemps, la question a été portée au

fond du droit. L’évolution a connu deux étapes ; la seconde a fait
rebondir le problème.
1º) La « substance » a d’abord été entendue de manière objective 1308.
2º) Ensuite, elle a été comprise subjectivement ; comme souvent
dans le droit des contrats et celui des biens, elle s’est
« dématérialisée » : il s’agit désormais de la qualité « substantielle »,
c’est-à-dire de la qualité déterminante que la victime de l’erreur avait en
vue dans la contre-prestation ; par exemple, pour l’acheteur, dans une
vente d’antiquités, la qualité substantielle est l’ancienneté 1309, dans une
vente d’objets d’art, elle est l’authenticité 1310, dans une vente de terrain à
construire, elle est sa constructibilité 1311, etc. Peu importent les autres
erreurs, celles qui ne portent pas sur les qualités substantielles.
L’adjectif « substantielles » a été remplacé, par l’ordonnance du
10 février 2016, par celui de « essentielles », mais la réalité est la même.
 3º) Étant acquis que la substance n’a plus un sens objectif mais
subjectif, le débat a rebondi sur le sens de cette notion. La qualité d’une
chose est-elle essentielle abstraitement, c’est-à-dire selon l’opinion
commune ? Par exemple, en général (in abstracto), une personne
achetant un meuble chez un antiquaire fait de son authenticité une
qualité substantielle. Ou bien, au contraire, la qualité d’une chose est-
elle essentielle concrètement (in concreto), c’est-à-dire dans l’opinion
personnelle de la victime de l’erreur ?
L’article 1133 répond indirectement à la question : les qualités
essentielles doivent être « convenues », c’est-à-dire « entrées dans le
champ contractuel » qui délimite le risque de nullité accepté par les
parties ; si une qualité est essentielle pour l’une des parties, mais n’a
pas été communiquée et acceptée comme telle par l’autre, il serait
injuste de faire peser sur celle-ci le risque de nullité du contrat sous
prétexte que la première s’est mal représenté la réalité. Mais cette
convention sur les qualités essentielles peut être expresse ou tacite ;
tacite vise les qualités qui sont essentielles dans la pratique commune.
Si l’une des parties est attachée à une qualité qui n’est pas
habituellement essentielle, elle devra obtenir un accord exprès de
l’autre. Ce que confirme la deuxième condition posée par
l’article 1133 : les parties doivent avoir contracté « en considération »
de cette qualité. Quant au caractère déterminant de cette considération,
il est déjà exigé par l’article 1130, commun à tous les vices du
consentement.

501. Doute ; risques et périls. – Si l’errans avait la conviction

erronée que l’objet acheté était authentique, la nullité doit être
prononcée. Au contraire, s’il avait un doute, aucune partie ne peut
invoquer la disparition ultérieure du doute : les parties, dit la Cour de
cassation, ont accepté l’aléa 1312 ; elles ont, en quelque sorte, « parié sur
l’incertitude ». Encore faut-il que l’aléa ait trait à la qualité
ultérieurement établie 1313
. L’article 1133, alinéa 3 consacre cette
jurisprudence.
Pour les ventes publiques d’objets d’art, le décret du 3 mars 1981 a défini les termes usuellement
utilisés dans les catalogues. Ex. l’authenticité : « la dénomination d’une œuvre ou d’un objet
lorsqu’elle est uniquement et immédiatement suivie de la référence à une période historique, un
siècle ou une époque, garantit l’acheteur que cette œuvre ou objet a été effectivement produit au
cœur de la période de référence » (art. 2). De même, l’indication d’une signature ou d’une estampille
(art. 3). Au contraire, aucune garantie d’authenticité n’est attachée aux expressions « attribué à »,
« atelier de », « école de », mais seulement l’affirmation que l’œuvre a été créée à une certaine
époque ou dans certaines conditions.

502. Responsabilité. – À la nullité du contrat pour erreur, la victime

peut ajouter une action en responsabilité ou même s’en contenter :
contre le vendeur, le commissaire-priseur ou l’expert. Elle doit alors
prouver la faute de son adversaire et le préjudice qu’elle subit. Dans la
pratique contemporaine, ces actions en responsabilité se développent et
tendent peu à peu à se substituer à la nullité, ce qui fait renaître la vieille
référence au délit civil qui en droit romain était le fondement des vices
du consentement. D’une manière générale, la nullité est, dans tout le
droit des contrats, moins souvent prononcée aujourd’hui qu’elle ne
l’était naguère 1314.

II. — Erreur obstacle

503. Absence de consentement. – L’« erreur obstacle » constitue une

absence de consentement plus qu’un vice : les volontés ne se sont pas
rencontrées, s’étant méprises sur la nature du contrat (error in negocio :
ex. : l’une croyait faire une vente, l’autre un bail) ou sur son objet (error
in corpore : ex. : l’un avait cru vendre tel immeuble, l’autre voulait
acheter un autre) 1315. Longtemps, il ne s’était agi que d’hypothèses
d’école ; mais les tribunaux les ont récemment rencontrées 1316. Il n’y a
pas de réelle différence avec l’erreur sur les qualités essentielles, dans la
mesure où l’inexistence ne se distingue pas, en droit positif, de la
nullité.

III. — Erreur sur la prestation fournie

504. Erreur du vendeur. – Habituellement, dans les contrats synallagmatiques, l’erreur du
contractant porte sur la contre-prestation, c’est-à-dire l’objet de l’obligation à laquelle s’est engagé
son cocontractant. Raisonnons sur la vente, ou plus précisément la vente d’objets d’art ou
d’antiquités. L’erreur la plus souvent alléguée est celle qui a été commise par l’acheteur ; il croyait
avoir acheté un objet authentique ou ancien, et a en réalité acquis un faux ou une copie. Il s’agit de ce
qu’on appelle une erreur sur la contre-prestation ou encore sur la prestation reçue.
Il se peut aussi que l’erreur alléguée ait eu pour objet la propre prestation du contractant. Pour
reprendre l’exemple de la vente d’objets d’art, il s’agit du vendeur qui ne sait pas que la toile qu’il
vend est l’œuvre d’un grand maître ; il a commis une erreur sur la prestation fournie. Presque
unanime, la doctrine enseigne qu’il n’existe aucune différence entre l’erreur sur la contre-prestation
et celle qui porte sur la propre prestation de l’errans ; notamment, l’erreur du vendeur sur la chose
vendue produirait les mêmes effets que celle de l’acheteur sur la chose achetée 1317.
La question s’était jadis posée de temps à autre, et les tribunaux avaient repoussé l’action du
vendeur pour des raisons de fait 1318. Au contraire, depuis plus d’une trentaine d’années, de
nombreuses décisions l’ont accueillie 1319. Maintenant, la question est tranchée : si, lors de la vente,
le vendeur est convaincu à tort que la chose qu’il vend était apocryphe, la vente doit être annulée s’il
est démontré par la suite que la chose était authentique.
L’article 1133, alinéa 2 consacre cette jurisprudence : l’erreur est une
cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre
partie.

IV. — Erreurs indifférentes

Les erreurs indifférentes sont celles qui ne portent pas sur les qualités
essentielles, notamment celles qui sont relatives au motif ou à la valeur.
En outre, l’erreur essentielle est également indifférente pour des raisons
de loyauté du commerce lorsqu’elle est inexcusable ; l’erreur matérielle
entraîne quant à elle non la nullité du contrat, mais sa correction.

505. 1º) Erreur sur le motif, sur la valeur et sur la rentabilité. –

1º Une erreur sur le motif n’est pas une erreur sur les qualités
essentielles ; elle est inopérante, même si ce motif avait été déterminant
pour une partie et connu par l’autre, ce qui ne suffit pas à en avoir fait
un élément du contrat : il faudrait une volonté commune et expresse des
deux parties le faisant entrer dans le champ contractuel 1320, c’est-à-dire
en faisant « un élément déterminant de leur consentement » (art. 1135).
La règle est écartée en matière de libéralité 1321.
2º Une erreur sur la valeur ne suffit pas non plus à justifier une
nullité ; sinon, ce serait admettre une rescision pour cause de lésion
généralisée 1322 (art. 1136). En pratique, une erreur sur les qualités
essentielles entraîne parfois une mauvaise appréciation de la valeur de la
prestation ; mais c’est au titre de la première que la nullité est encourue.
3º Pendant longtemps, on a vu dans l’erreur sur la rentabilité de
l’opération économique une erreur indifférente 1323 ; mais dans un
contrat de distribution elle peut être une erreur sur les qualités
essentielles et donc une cause de nullité 1324, si le concessionnaire avait
cru que l’exploitation aurait une rentabilité minimale 1325.
Erreur sur le motif et erreur sur la valeur deviennent des vices du consentement si elles portent sur
les « qualités substantielles ». Ainsi, l’erreur sur la consistance de l’actif d’une société peut vicier
une cession massive de droits sociaux ; elle est une erreur non seulement sur la valeur de ceux-ci,
mais sur leur utilité : la réalisation de l’objet social, laquelle est la substance du « bloc » des droits
sociaux 1326.

506. 2º) Erreur inexcusable. – Lorsqu’elle est inexcusable, c’est-à-

dire facile à éviter, l’erreur cesse d’être une cause de nullité, même si
elle porte sur les qualités substantielles : de non vigilantibus non curat
praetor (le juge ne s’occupe pas de ceux qui ne s’occupent pas de leurs
affaires ; familièrement traduit : la loi ne protège pas les imbéciles) 1327.
L’article 1132 inclut cette réserve (« à moins qu’elle ne soit
inexcusable ») dès l’énoncé de la règle de principe. Cette
compréhension « dure » du droit est un héritage du droit romain.
Toutefois, la règle ne s’applique pas à l’erreur de droit, même
inexcusable, qui, semble-t-il, toujours entraîne la nullité du contrat 1328.
De même, des manœuvres dolosives rendent excusable une erreur qui
sans elles ne l’aurait pas été 1329.
Ce qui montre bien que la théorie de l’erreur n’est pas purement psychologique ; elle continue à
moraliser le commerce, comme l’avait fait le caractère délictuel que leur origine romaine avait
conféré aux vices du consentement. Ce rôle est encore plus perceptible lorsqu’il s’agit de dol ou de
violence.

507. 3º) Erreur matérielle. – L’erreur de calcul ou de compte,

souvent qualifiée d’« erreur matérielle », n’entraîne pas la nullité du
contrat mais doit être corrigée. C’est ainsi que les articles 1269 du Code
de procédure civile pour les redditions de compte, et 2058 du Code civil
pour les transactions 1330, disent que les erreurs purement arithmétiques
doivent être rectifiées. Ce ne sont que les applications d’un principe
général : il doit y avoir, non nullité de l’acte, mais rectification de
l’erreur matérielle ou arithmétique chaque fois que les éléments du
calcul ont été connus et pris en considération par les parties.
Les erreurs résultant d’un lapsus doivent être distinguées des erreurs matérielles ayant empêché la
rencontre des volontés, erreur-obstacle, qui entraîne la nullité du contrat. Celle-ci peut être invoquée
par chacune des parties puisqu’elles ont, chacune, commis une erreur 1331.
Mais la partie qui, par sa faute, a créé une erreur matérielle qui lui
cause préjudice, ne peut la faire rectifier, si l’autre partie n’avait pu s’en
rendre compte : selon qu’il y a eu ignorance ou connaissance, les
tribunaux refusent ou accordent la rectification 1332.

§ 2. DOL

508. Délit civil ou vice de consentement ? – Le dol est une manœuvre ayant pour but et résultat
de surprendre le consentement d’une partie (art. 1137 à 1139).
Il constitue de la part de son auteur une faute ; telle était l’idée que s’en faisait le droit romain, où
les actions nées du dol avaient pour objet de réprimer les actes malhonnêtes. Dans la conception que
le Code civil se fait des vices du consentement, il ne s’agit plus tant de sanctionner un délit civil que
d’apprécier le consentement de la victime du dol afin de savoir s’il a été altéré 1333. Il existe ainsi une
discordance dans le droit positif du dol, ce qui explique certaines des difficultés qu’il continue de
soulever. À quoi s’ajoute l’antinomie habituelle des vices du consentement : afin d’assurer la loyauté
des transactions, le dol devrait être largement compris ; au contraire, pour ne pas compromettre leur
sécurité, un contractant ne devrait être protégé que contre les ruses les plus caractérisées, à la
condition de surcroît que ce soit par son cocontractant qu’elles aient été ourdies.
En raison de cette double antinomie, la loi n’a fait du dol un vice du
consentement que si trois conditions ont été remplies : qu’il ait été
malhonnête (I), déterminant (II) et provienne du cocontractant (III).
Le droit pénal punit les tromperies sur les qualités substantielles de la
marchandise (C. consom., art. L. 441-1 et 454-1) ; à la différence du
droit civil, il est interprété restrictivement.

I. — Malhonnêteté

Le Code civil prononçait le mot de manœuvres (ancien art. 1116), qui

implique une idée de machinations et d’artifices 1334. La jurisprudence a
élargi la notion en y faisant entrer le mensonge et la réticence, par
exemple le fait de dissimuler un défaut de la chose vendue, à condition
qu’ils aient provoqué une erreur. Le nouvel article 1137 consacre cette
évolution : le dol consiste en des « manœuvres ou des mensonges » ou
« la dissimulation intentionnelle [...] d’une information » déterminante
pour l’autre partie.

509. 1º) Mensonge. – Le mensonge, même sans machinations, même

sans actes extérieurs, constitue un dol 1335. Mais ne sont pas dolosives les
exagérations habituelles dans une profession ; ainsi, le vendeur peut
vanter la marchandise qu’il propose ; la mesure de la vantardise
acceptable varie selon la profession. Elle est plus grande pour un
camelot que pour un commerçant ordinaire ; elle est particulièrement
restreinte pour un commerçant qui figure sur une liste d’experts. La
jurisprudence est indulgente pour les mensonges commis par un
candidat à un emploi 1336.
La publicité mensongère a longtemps été considérée comme étant un bonus dolus (un bon dol),
mais la loi punit désormais la publicité trompeuse (C. consom., art. L. 122-1). En outre, la législation
contemporaine protectrice du consommateur restreint progressivement dans les contrats de masse la
tolérance traditionnelle envers le dolus bonus 1337.

510. 2º) Réticence dolosive. – La réticence 1338 est le fait de garder le

silence sur une information que l’on connaît et aurait dû communiquer.
Longtemps, comme à Rome 1339, la jurisprudence n’avait pas admis
qu’elle suffisait à constituer un vice du consentement 1340 : le silence était
une habileté permise. Aujourd’hui, comme les autres manœuvres, la
réticence constitue un dol, cause de nullité, lorsqu’elle est
intentionnelle 1341, afin d’amener quelqu’un à contracter en ne lui
révélant pas une information que l’on sait déterminante pour lui, même
si elle n’est pas « entrée dans le champ contractuel » 1342. Le contractant
silencieux détenait l’information, connaissait son caractère déterminant
pour l’autre partie et a voulu la lui cacher pour l’amener à consentir. À
défaut d’une telle intention, la non-révélation est une simple omission,
qui constitue une négligence fautive s’il existait une obligation
d’informer et pourra déboucher sur une obligation de réparer le
dommage, dans le cas où les conditions de la responsabilité civile
seraient réunies. C’est donc l’intention, laquelle doit être prouvée par la
victime – preuve qu’il est difficile de rapporter directement, les
tribunaux se contentant donc souvent de la gravité du manquement –,
qui permet de distinguer le dol, cause de nullité, de la simple
négligence.
Dans les deux cas, le contractant a violé une obligation de révélation
d’une information qui pesait sur lui. Le domaine de cette obligation est
difficile à délimiter. Un nombre infini d’informations ont un caractère
déterminant. Mais le contrat n’est pas une œuvre de charité : chacun des
contractants prend ses risques et n’a pas à protéger les intérêts de l’autre
au détriment du sien ; il n’est pas interdit de faire une bonne affaire et le
commerce repose sur la recherche du profit. On n’imagine pas, par
exemple, qu’un industriel ait à vanter la supériorité des produits de son
concurrent, un commerçant, à révéler que son produit a une valeur
inférieure au prix convenu, ou le cédant de droits sociaux, que les
perspectives économiques sont incertaines. L’équilibre est difficile à
trouver. Au gré des espèces, au titre d’un devoir de loyauté s’imposant
même en l’absence ou au-delà d’une obligation légale d’information,
s’est édifiée une construction jurisprudentielle nuancée 1343. L’idée
d’ensemble est que doit être spontanément révélée toute information
déterminante que l’autre partie ne détient pas et à laquelle elle ne peut
accéder par une diligence normale.
La question vient de rebondir, parce que l’ordonnance du 10 février 2016 a cru bon d’introduire
un devoir général d’information dont l’objet est également l’information déterminante pour le
consentement de l’autre partie, mais qui comporte plusieurs restrictions (art. 1112-1) 1344. Son
domaine est-il le même que celui du dol par réticence, de sorte que celui-ci ne pourrait jamais être
constitué là où l’article 1112-1 n’impose pas d’obligation d’information (ignorance illégitime de la
part du cocontractant, exclusion de toute information sur « l’estimation de la valeur de la
prestation », information n’ayant pas de lien « direct et nécessaire » avec le contenu du contrat ou la
qualité des parties) ? Par exemple, pourrait-il y avoir dol en cas de non-révélation à l’autre partie de
la valeur de l’objet qu’elle vend ou qu’elle achète, ou d’une circonstance qu’elle était à même de
découvrir par une diligence normale (ignorance illégitime, par exemple les règles publiques
d’urbanisme dont dépend la constructibilité du terrain) ? Plusieurs commentateurs 1345 et le rapport au
président de la République estiment que cette interprétation est possible. Elle ne serait pas
raisonnable. Comme l’intention de tromper, caractéristique du dol, est parfois difficile à distinguer de
la ferme volonté d’obtenir la conclusion du contrat, on risque de faire peser une menace de nullité sur
beaucoup de contrats où la prétendue victime a en réalité agi de manière imprudente ou négligente. Il
est nécessaire à la sécurité du commerce juridique de délimiter précisément le domaine du dol, et
l’article 1112-1 doit être cet instrument de délimitation 1346. À défaut, le contractant déçu, exclu du
domaine de ce texte, cherchera systématiquement à gagner sur le terrain de l’article 1137, alinéa 2.
De plus, l’article 1112-1 n’aura guère d’utilité s’il doit être débordé par un devoir d’information plus
large destiné à éviter le risque d’annulation pour dol.

511. Erreur provoquée. – Le dol, qu’il provienne de manœuvres, de

mensonges par commission ou d’une réticence, cause une erreur chez sa
victime. Parce qu’il constitue une faute, on comprend qu’il entraîne la
nullité du contrat, même si l’erreur ainsi provoquée n’aurait pas par elle-
même justifié la nullité du contrat 1347 : par exemple, l’erreur sur la valeur
ou sur les mobiles déterminants qui ne portent pas sur les qualités
substantielles de la chose ou de la personne est une cause de nullité dès
lors qu’il y a dol ; de même, conformément à la jurisprudence, le dol
rend toujours excusable l’erreur (art. 1139), mais pas nécessairement
légitime l’ignorance d’une information 1348.
Mais il est nécessaire que les manœuvres aient provoqué une
erreur 1349.

II. — Déterminant

512. Dol principal et incident ; dommages-intérêts. – 1º) La nullité

peut être prononcée même si l’erreur provoquée par le dol n’a pas porté
sur les qualités essentielles de la prestation ; mais il faut qu’elle ait
déterminé le consentement (art. 1130), ce que l’on appelle le dol
principal.
2º) Au contraire, le dol incident n’a pas déterminé le consentement
parce qu’il ne porte que sur des parties secondaires du contrat 1350 ; il ne
permet pas d’annuler le contrat, mais seulement d’obtenir des
dommages-intérêts si un préjudice a été causé 1351. Bien que critiquée par
quelques auteurs contemporains, la distinction s’impose 1352.
3º) Sans demander la nullité, la victime du dol peut réclamer des dommages-intérêts 1353, par
exemple pour la perte de la chance de contracter dans des conditions plus avantageuses 1354. Le dol
est en effet, depuis le droit romain, un délit tout autant qu’un vice du consentement. La responsabilité
pour dol devrait impliquer la démonstration des éléments du dol, notamment l’intention de tromper.
La question est controversée.
Si la nullité est prononcée, le juge peut à la demande de la victime y adjoindre une condamnation
à des dommages-intérêts ; cette responsabilité est délictuelle 1355 ; le préjudice réparable consiste
alors dans la perte de la chance de conclure un contrat valide avec une autre personne et d’en tirer les
bénéfices ; sur les relations avec la méconnaissance du devoir de conseil 1356.

III. — Dol du cocontractant

513. Principe et exception. – 1º) Le dol n’est une cause de nullité

que s’il émane du cocontractant. Ce qui ne s’explique pas par une
raison psychologique (l’erreur est la même quel que soit l’auteur du
dol), mais par le caractère délictuel que le dol doit à son origine
romaine : il est une peine, qui ne doit pas être supportée par le
cocontractant innocent.
2º) Le dol du tiers redevient une cause de nullité lorsqu’il s’agit d’un acte unilatéral, telle qu’une
renonciation à succession, car il n’y a plus de cocontractant (l’exception n’est pas applicable au
contrat unilatéral, où, par définition, il y a un cocontractant) 1357. Ou, semble-t-il, lorsqu’il s’agit
d’une libéralité. Ou, lorsque le cocontractant a été complice du tiers, ce que l’article 1138, alinéa 2
appelle plus largement « un tiers de connivence ». Ou, lorsque le dol est l’œuvre d’un représentant
du cocontractant 1358 car le représentant n’est pas un véritable tiers s’il n’a pas dépassé ses pouvoirs ;
de même le gérant d’affaire, le préposé ou le porte-fort (art. 1138). Ou lorsque le tiers est
directement intéressé au contrat, dans un groupe de contrats 1359. Ou, enfin, lorsque l’erreur qu’il
provoque porte sur la substance de l’engagement, ce qui ramène au droit commun de l’erreur 1360.

514. Victime du dol et tiers. – La Cour de cassation a décidé que la victime d’un dol pouvait
invoquer la nullité du contrat vicié contre le tiers qui se prévalait du contrat 1361 s’il y avait eu une
collusion frauduleuse entre le tiers et le cocontractant 1362.

§ 3. VIOLENCE

515. Distinction difficile. – La violence (art. 1140 à 1143) est plus

rarement invoquée que le dol, ce qui n’empêche pas son rôle
prophylactique 1363. Elle consiste à exercer sur l’une des parties une
pression physique ou morale à laquelle celle-ci ne peut résister afin
d’obtenir son consentement. Elle est un délit grave, car elle porte
atteinte à la paix publique. Mais afin que soit assurée la stabilité du
rapport contractuel, il faut limiter les cas où elle entraîne la nullité du
contrat.
Lorsqu’une personne signe une promesse de payer une somme d’argent sous la contrainte, la main
tenue par le bénéficiaire de l’acte, il n’y a ni volonté libre, ni acte valable. Ce qui n’est pas le cas de
celui qui emprunte de l’argent parce qu’il n’en a plus ; pourtant l’emprunteur n’est pas complètement
libre. Quand donc cesse la contrainte et commence la liberté ? Le droit romain avait posé deux
règles : 1o Coactus volui : j’ai voulu (valablement), même sous l’empire de la violence. 2o N’est pas
valable l’acte fait metus causa (sous l’empire de la crainte), lorsque la contrainte a dépassé la
mesure ordinaire de la force de résistance de l’homme. On retrouve cette distinction en droit français.
 516. 1º) Extension : violence du tiers et abus de faiblesse. – La
violence est un vice du consentement, même si le cocontractant n’y a pas
participé (art. 1142). Peu importent les moyens employés : physiques
(par ex. : la séquestration d’un patron), moraux, du moment qu’ils
provoquent « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de
ses proches à un mal considérable » (art. 1140) (par ex. : une souffrance
morale 1364, ou la dépendance à une secte 1365) ou menaces (par ex. : une
menace de poursuites en justice lorsqu’elle donne à son auteur un
avantage excessif).

517. 2º) Limitation : violence légitime. – La violence n’est un vice

du consentement que si elle est illégitime, déterminante et émane d’une
personne humaine.
Elle doit être illégitime 1366, ce qui explique l’origine délictuelle du
vice ; mais la règle n’est pas compatible avec une analyse psychologique
du consentement, où devrait seulement compter le fait que le
consentement a été altéré, même si la contrainte était légitime.
Le principe était appliqué dans l’article 1114 ancien : lorsqu’un enfant contracte sous l’empire de
la crainte révérencielle envers ses parents (comme les temps ont changé !), le contrat ne peut être
annulé, car la crainte de déplaire aux personnes que l’on doit respecter est légitime ; l’ordonnance du
10 février 2016 a supprimé cette exception considérée comme anachronique. En revanche, le
principe connaît une autre application, aujourd’hui plus importante : la jurisprudence décide qu’un
contrat conclu sous la menace d’exercer une voie de droit est valable, ce que consacre
l’article 1141 : par exemple, l’engagement de réparer un dommage sous la menace d’être poursuivi
en justice 1367. Encore faut-il qu’il n’y ait pas abus de droit 1368 ; à cet égard, l’exercice ou la menace
d’une voie de droit est illégitime lorsque celle-ci est détournée de son but ou destinée à procurer à
son auteur un avantage « manifestement excessif » 1369.

518. Exploitation de la dépendance. – L’article 1143 introduit dans le Code civil un cas
particulier de violence, qui avait donné lieu à controverse 1370 : l’exploitation abusive de l’état de
dépendance de son cocontractant, ce qui ressemble à l’abus de faiblesse du droit pénal.
La jurisprudence avait admis que l’exploitation abusive d’une dépendance économique constituait
une violence, vice du consentement, si deux conditions étaient réunies : qu’il y ait eu exploitation de
la dépendance économique, afin d’obtenir un avantage indu 1371. De même, les règles sur la liberté de
la concurrence prohibent et annulent toute convention qui entraîne une « exploitation abusive d’une
position dominante » ou « de l’état de dépendance économique » (C. com., art. L. 420-2 et 420-3
codifiant Ord., 1er déc. 1986, art. 8 et 9, souvent modifiée), lorsqu’elle fausse le jeu de la
concurrence. La Cour de cassation avait aussi admis que l’exploitation de la faiblesse mentale
d’autrui constituait un vice du consentement quand elle avait causé une erreur importante 1372.
Le nouveau texte consacre cette jurisprudence en soumettant la nullité
à trois conditions : l’existence d’un état de dépendance, qui peut être
économique, mental, physiologique... ; un abus commis par l’une des
parties – le seul état de dépendance ne constituant pas un vice – se
traduisant par un acte de violence (menace, pression, contrainte...) ; un
avantage manifestement excessif, ce qui donne à cette violence une
tournure objective.
Comme les autres vices du consentement, la violence doit être
déterminante ; l’appréciation en est faite cas par cas, in concreto : tout
dépend des individus 1373 et des circonstances (art. 1130).
Elle doit avoir été l’œuvre d’une personne humaine, ce qui signifie
que la contrainte résultant des événements n’est pas une violence, vice
du consentement 1374. Dans certains cas, la loi a cependant admis la
réduction des engagements excessifs conclus dans un état de nécessité
(ex. : contrat de sauvetage maritime : L. 29 avr. 1916, puis L. 7 juill.
1967, art. 15).

§ 4. LÉSION ET EXCÈS

519. Mauvaise affaire. – La lésion n’est pas un vice du

consentement 1375. Elle est une cause spéciale de nullité propre à certains
contrats et à certaines personnes, ainsi que l’énonce l’article 1168 :
« Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des
prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi
n’en dispose autrement ». Elle consiste en un préjudice pécuniaire que
l’exécution du contrat fait subir à une partie. Le seul fait qu’un contrat
se soit révélé désavantageux ne permet pas, en principe, à la victime du
contrat de se dégager. Elle a fait une mauvaise affaire, tandis que son
cocontractant en a fait une bonne : ce n’est pas une raison acceptable
pour obtenir la nullité du contrat. La sécurité et la loyauté des affaires
l’imposent. La lésion n’est pas une cause générale de nullité du
contrat 1376.
Elle ne l’est que dans quelques cas exceptionnels où la loi a jugé que certains intérêts étaient
particulièrement dignes de protection : les contrats conclus par les incapables (art. 1149), les ventes
d’immeubles (art. 1674 et s.) et les partages (art. 899, al. 2 et s. : action en complément de part). De
façon prétorienne, la jurisprudence s’est aussi arrogé le pouvoir de réduire les rémunérations des
mandataires et de ceux qui exercent une profession libérale et, pendant longtemps, le prix de cession
des offices ministériels 1377.
La législation protectrice du consommateur caractérise la clause abusive par le « déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » (C. consom., art. L. 212-1, al. 1),
ce qui ressemble au « profit illégitime » que retient la Cour de cassation pour déterminer les cas où
est illicite la référence au tarif du vendeur au jour de la livraison 1378. On en revient aux vieilles idées
de St. Thomas d’Aquin sur le juste prix, en appréciant la validité d’un contrat d’après ses résultats.
Mais la loi précise que « l’appréciation du caractère abusif des clauses [...] ne porte (pas) sur
l’adéquation (sic) du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert » (C. consom.,
ib., al. 7). Ce qui est caractéristique est donc l’abus de position dominante.

520. Principe de proportionnalité ? – La proportionnalité entre les prestations réciproques

devient-elle une condition de validité des contrats 1379 ? On en a longtemps douté : ni l’équivalence
n’est une condition de validité des contrats, ni la lésion une cause de nullité (art. 1168). Des arrêts
relativement récents paraissent pourtant l’avoir admis, un peu confusément : par exemple, ... pour une
obligation de non-concurrence imposée à un salarié par un contrat de travail 1380, ... une obligation
d’achats minimum stipulée dans un contrat de distribution sélective compte tenu de la part de marché
qu’occupait le concédant 1381, ... l’engagement d’une caution sans aucun rapport avec son patrimoine
et son revenu 1382. D’autres l’excluent : par exemple, pour la cession par un mannequin de ses droits à
l’image 1383. La doctrine est partagée : la proportionnalité serait-elle... la seule et unique condition de
formation des contrats 1384, ... une exception, l’« exception de disproportion » 1385 ?
À notre sens, ce que l’on appelle le principe de proportionnalité en droit des contrats n’existe pas
– à peine de fortement ébranler le principe de la force obligatoire des contrats – mais est parfois
consacré par la loi, notamment le droit de la concurrence.

SECTION II
LÉGISLATION PROTECTRICE DU CONSOMMATEUR
 521. Individualisme et société de consommation. – La théorie des
vices du consentement, telle que le Code civil l’a organisée, s’est révélée
d’un médiocre rendement social. Par rapport aux centaines de millions
de contrats annuellement conclus, les quelques vices du consentement
accueillis par les tribunaux sont dérisoires. Sans doute, la portée réelle
de la règle ne doit-elle pas être mesurée à ce chiffre : la simple existence
de la loi exerce un rôle préventif, dissuadant de commettre les dols ou
les violences les plus criants (le rôle prophylactique du droit).
Pourtant, il y a beaucoup de contrats dans lesquels le consentement n’est ni vraiment libre ni
vraiment éclairé et qui ne sont jamais annulés. La raison tient à la conception individualiste que le
Code civil se fait des vices du consentement, qui leur imprime des caractères généraux. D’une part,
ils doivent être invoqués en justice (art. 1178, ancien art. 1117) : sauf accord amiable entre les
parties, la nullité impose la voie contentieuse. D’autre part, ils doivent être prouvés par ceux qui les
allèguent.
Le développement de la société de consommation a incité le
législateur à protéger davantage les consommateurs. La séduction
qu’exerce la consommation, notamment au moyen de la publicité, a pour
conséquence que le consommateur se transforme en acquéreur ou en
emprunteur presque sans s’en rendre compte. Afin d’échapper à un
engagement qui n’aurait pas été pris de façon éclairée et réfléchie,
l’acquéreur ou l’emprunteur ne peut invoquer le dol, puisque la
tromperie commerciale est, sauf manœuvres caractérisées, un dolus
bonus ; pour qu’il y ait violence, il aurait fallu, au moins, qu’il y ait eu
des menaces, ce qui n’est pas le cas dans ce genre d’hypothèses.
Surtout, les conditions d’exercice de l’action en justice sont de nature à
dissuader beaucoup de consommateurs à saisir les tribunaux.
Inspiré par l’idéologie américaine, le législateur pose en postulat que le consommateur est
intelligent et libre lorsqu’il est informé, ce qui permettrait de se dispenser de droit, notamment de
droit pénal. Pourtant, pendant toute l’histoire des hommes, l’information et même l’éducation ne sont
jamais parvenues à supprimer les vices du caractère, de l’intelligence et de la liberté 1386. Sans doute,
avec la nature humaine aucun moyen n’est-il infaillible. Il demeure que l’information est plus efficace
sur les professionnels que sur les profanes : l’instruction ne réussit pas également pour tous. La
controverse n’est pas purement académique ; elle permet de décider si, dans son domaine, la
législation protectrice du consommateur laisse une place à la théorie classique des vices du
consentement.
 En France, comme dans tous les pays industriels, le législateur est
intervenu afin de protéger le consommateur ; il l’a fait au coup par coup,
contrat par contrat, utilisant des méthodes apparemment nouvelles qui
retrouvent souvent les techniques juridiques du passé : celles de
l’information ou celles du repentir.

522. 1º) Informations. – Il existe trois sortes d’informations : la

pratique commerciale (notamment la publicité), l’information sur le
produit et l’information personnalisée. 1º La publicité commerciale a
pour but d’attirer le consommateur en vantant le produit : la loi pénale
la réprime quand elle est trompeuse (L. 1er août 1905 sur la répression
des fraudes, codifiée C. consom., art. L. 121-2, 121-3 et 121-5 et
L. 17 mars 2014) ; la victime peut obtenir réparation du préjudice
éprouvé 1387 ; la publicité comparative devient un élément favorisant la
concurrence 1388 et est permise lorsqu’elle n’est pas déloyale et permet à
son destinataire de vérifier l’exactitude de la comparaison (L. 18 janv.
1992, dite Loi Neiertz souvent modifiée) (art. L. 122-1).
2º L’information sur le produit est parfois imposée au fabricant ou au
vendeur professionnel au moyen de formes diverses : étiquetage des prix
(art. L. 112-1), ou remise de documents (ex. : assurance sur la vie,
L. 7 janv. 1981), ou mentions écrites dans l’acte devant quelquefois
reproduire certaines dispositions légales, ou mentions sur les produits
préemballés, ou certificats de qualification (ex. : Woolmark ; L. 78-23,
10 janv. 1978, dite L. Scrivener) (art. L. 433-3) ou labels agricoles (ib.).
Cette obligation précontractuelle a été généralisée par la loi Neiertz
précisée en 2014 pour tenir compte d’une directive européenne (art.
L. 111-1). 3º L’information personnalisée au moyen d’une obligation
de renseignements, de conseils ou de mise en garde est souvent mise à la
charge d’un vendeur ou d’un intermédiaire professionnel 1389.

523. 2º) Réflexion ; rétractation. – Tantôt, la loi impose un laps de

temps avant que l’engagement ne devienne irrévocable ; elle escompte
que l’écoulement du temps apportera la lucidité, spontanée ou provenant
du conseil d’autrui, par exemple, celui de la famille. Ce que les Anglo-
saxons appellent la cooling-off period, c’est-à-dire la période de temps
permettant au consommateur qui a acheté sans réflexion de se
ressaisir 1390.
1º Pendant ce délai, tout versement d’argent, à titre de paiement ou de garantie, est interdit ou
réglementé (ex. : art. L. 221-13). Cette temporisation dans la formation du contrat peut s’opérer de
deux manières. Soit en imposant un délai de réflexion préalable à la conclusion du contrat ; par
exemple, selon la loi du 12 juillet 1971 (C. éducat., art. L. 444-8), le contrat d’enseignement à
distance ne peut être conclu que dix jours après sa réception par l’élève ; de même, selon la loi du
13 juillet 1979 (art. L. 313-34) relative à l’information et à la protection de l’emprunteur dans le
domaine immobilier, ce dernier ne peut accepter l’offre de prêt que dix jours après l’avoir reçue
selon les modalités légales (essentiellement lettre recommandée avec accusé de réception). 2º Soit,
comme en droit communautaire 1391, en accordant au consommateur un droit de rétractation après la
conclusion du contrat ; par exemple, selon la loi du 17 mars 2014 (art. L. 221-18) relative au contrat
à distance ou hors établissement dans les quatorze jours 1392 qui suivent l’engagement d’achat, le
client a la faculté d’y renoncer ; de même, selon la loi du 10 janvier 1978 (art. L. 312-25) relative à
l’information et à la protection des consommateurs en matière de crédit mobilier, l’emprunteur a la
faculté de rétracter l’acceptation de son offre pendant le délai de sept jours ; de même, selon la loi du
7 janvier 1981 relative à l’assurance en cas de décès (art. 22 et 23), l’assuré a une faculté de
rétractation dans le délai d’un mois suivant le paiement des primes et la remise des documents
explicatifs. Ou bien dans la loi SRU du 13 décembre 2000 sur les achats de logement, un délai de
rétractation de dix jours depuis la loi du 6 août 2015 (CCH, art. L. 271-1) 1393. La rétractation est
irrévocable 1394.

524. Combinaison avec les vices du consentement. – Si la loi est

respectée par la temporisation imposée à la formation du contrat, les
mentions informatives et l’absence de clauses abusives, il est impossible
de prétendre que le consommateur a subi une erreur : il a été informé.
Mais le dol et la violence peuvent être invoqués 1395.

525. Conclusion. – Dans ces divers procédés, la législation

protectrice du consommateur permet de faire respecter la règle légale en
évitant un recours à la justice. En outre, ils imposent un formalisme
d’une nouvelle espèce.
Nos 526-534 réservés.
 SOUS-TITRE II
FORME

535. Consensualisme et formalisme. – La forme d’un contrat est

l’expression extérieure de la volonté des contractants. Elle est librement
choisie par les parties – écrit, parole, geste ou comportement –, en vertu
du principe du consensualisme acquis dans notre droit depuis le
XVI siècle
e 1396
après une longue évolution : « On lie les bœufs par les
cornes et les hommes par les paroles » 1397. Ce principe est aujourd’hui
énoncé à l’article 1172 : « Les contrats sont par principe consensuels ».
Au consensualisme s’oppose le formalisme 1398 : la loi subordonne la
validité ou l’efficacité d’un contrat à l’accomplissement de certaines
formes. Le formalisme est exceptionnel (art. 1172, al. 2). La loi peut
aussi subordonner la formation d’un contrat à l’accomplissement d’un
geste, la remise de la chose : le contrat est alors qualifié de « réel » ;
cette situation est plus exceptionnelle encore (art. 1172, al. 3).
Le consensualisme a pour mérite la simplicité : le contrat est formé par le seul consentement sans
qu’aucune formalité n’ait à être ajoutée 1399. Il a l’avantage de la rapidité et de l’économie. Mais il
présente l’inconvénient de permettre des consentements irréfléchis, donnés à la légère ou même
inexistants. De plus, il ne donne aux tiers aucune garantie ni sur la valeur de l’acte ni sur son
contenu ; il peut mettre l’une des parties à la merci de l’autre, qui nierait son engagement. Il est fait
pour les contractants forts, adultes et honnêtes 1400.
Le formalisme au contraire confère la sécurité. Il est une garantie de la liberté en protégeant le
contractant contre lui-même 1401. Ses modalités modernes se sont de plus en plus diversifiées : acte
notarié, rédaction d’un écrit, mentions obligatoires, formalités de publicité ou fiscales ou formes
probatoires. Quel qu’en soit l’aspect, il présente les avantages de la précision et de la clarté
et simplifie le travail du juge : lorsque la validité en la forme et au fond coïncide, l’acte est clair et
inattaquable. Il a pour inconvénient d’être incommode, souvent source de frais supplémentaires
et surtout il favorise la mauvaise foi : « l’homme honnête, ignorant des affaires, se trouve à la merci
d’un adversaire retors et sans conscience, car qui sait se servir de la forme s’en fait une corde
pour étrangler l’homme inexpérimenté » 1402. Pourtant, la législation contemporaine fait renaître le
formalisme, notamment afin de protéger le consommateur, c’est-à-dire l’homme « ignorant des
affaires ».
Le formalisme peut remplir des fonctions variées, voire opposées :
assurer le sérieux de l’engagement parce qu’il s’agit d’un acte grave 1403
ou favoriser l’automaticité de l’obligation 1404 ; donner aux tiers une
information sûre 1405 ou permettre à l’administration fiscale de percevoir
un impôt 1406 ; procurer aux parties une preuve 1407 ou à l’administration la
possibilité de connaître et contrôler les effets d’un acte 1408. Le
développement de l’informatique a suscité de nouvelles formes de
l’expression de la volonté et a modifié les modes de preuve 1409.
Peut-on parler d’un formalisme unique ? La multiplication et la diversification croissante des
règles de forme interdisent le monisme et les distinctions tranchées : le formalisme est devenu affaire
de degrés ; d’autant que certaines règles de forme modifient insidieusement leur rôle : des règles de
preuve sont traitées comme des solennités 1410 et inversement 1411.
Une atteinte directe au principe du consensualisme est constituée par
l’exigence de solennités (Chapitre I). Les autres règles de forme ne le
limitent qu’indirectement (Chapitre II).
 CHAPITRE I
SOLENNITÉS

536. Principe et exception. – La loi subordonne parfois la validité

d’un contrat à l’accomplissement d’une forme, ce que l’on appelle les
contrats solennels 1412 dont la liste est limitative : le consensualisme est
le principe, la solennité l’exception (art. 1172, al. 2). Un acte est
solennel lorsque certaines formes sont nécessaires à sa validité ; si la
forme prescrite n’est pas respectée, le contrat est nul. Les solennités
(formes solennelles) doivent donc être distinguées des formalités
(fiscales, administratives, de publicité...) et des règles de preuve, qui
n’ont pas d’incidence sur la validité du contrat mais gouvernent certains
de ses effets (art. 1173). La convention peut aussi subordonner la
conclusion d’un contrat à l’accomplissement d’une forme 1413.
L’évolution du formalisme depuis le commencement du XIXe siècle est marquée par une double
dialectique, qu’avait relevée Jacques Flour 1414. D’une part, les formes solennelles se multiplient, en
même temps qu’elles se simplifient. D’autre part, le législateur et la pratique, notamment bancaire,
développent le formalisme, qu’assouplit la jurisprudence ; cependant celle-ci crée parfois, dans un
souci de protection, des solennités prétoriennes 1415.
En principe, il n’existe pas d’équipollents aux formes imposées par la loi 1416, mais ce principe
comporte des exceptions 1417. Un même principe et des exceptions analogues dominent les formalités
de publicité 1418 et celles qui sont relatives à la date d’un acte sous signature privée 1419.
Les formes solennelles sont variées ; on les décrira (§ 1) avant d’en
examiner le fondement et la portée (§ 2).

§ 1. DIVERSITÉ DES FORMES SOLENNELLES

Aux formes traditionnelles : acte authentique (I) et écrit ordinaire (II),

le droit civil contemporain ajoute les mentions informatives obligatoires
(III) et, exceptionnellement, l’enregistrement (IV).
 I. — Acte authentique

537. Officier public ; notaire. – La solennité la plus fréquente est

l’authenticité 1420, c’est-à-dire la rédaction de l’acte par un officier
public (art. 1369), qui désormais, « peut être dressé sur support
électronique » (art. 1369, al. 2, L. 13 mars 2000).
L’officier public chargé de recevoir les actes juridiques est le notaire ;
l’acte notarié est une variété d’acte authentique. La vertu de l’acte
notarié réside dans le fait qu’il est dressé par un officier public
impartial, institué par l’autorité publique, et dont celle-ci répond. Le
notaire reçoit et vérifie le consentement des parties, leur dispense ses
conseils et répond de la légalité et de l’efficacité de l’acte de son
ministère. C’est un procédé très sûr pour les parties et les tiers. Mais il
ralentit les transactions, ce qui a conduit la loi à le réserver aux actes les
plus graves, étant entendu que les parties ont toute liberté pour recourir
à l’acte notarié en dehors des cas prévus par la loi.
Le Code civil impose la forme notariée à quatre contrats patrimoniaux : la donation (art. 931), le
contrat de mariage (art. 1394), la constitution d’hypothèque (art. 2416) et la subrogation
conventionnelle par la volonté du débiteur (art. 1346-1 et 1346-2). Quelques lois ultérieures, non
intégrées dans le Code civil, ont augmenté le quadrige primitif. Par exemple, la loi du 3 janvier 1967
(aujourd’hui CCH, art. L. 261-11) prévoit que la vente d’immeuble à construire doit être conclue par
acte authentique lorsqu’elle a pour objet un logement (lato sensu) ; elle oblige aussi à faire figurer
sur le contrat un certain nombre de mentions informatives. De même le contrat de location-accession,
créé par la loi du 12 juillet 1984. De même encore le contrat de fiducie lorsqu’il porte sur certains
biens (art. 2012, al. 2). Mais, d’une manière générale, la vente d’immeubles n’est pas un contrat
solennel, contrairement à ce que croient beaucoup de profanes ; le recours à la forme notariée
s’explique par les exigences de la publicité foncière.

II. — Écrit ordinaire

538. Preuve ou forme ? – Parfois, la solennité est réduite à

l’exigence d’un écrit sous signature privée, sous « seing » privé disait-on
naguère (avant la loi du 12 mai 2009). Toute règle imposant la rédaction
d’un écrit ne constitue pourtant pas toujours une solennité. La loi peut
préciser qu’il s’agit, ou d’une règle de validité (solennité), ou d’une
règle de preuve. Lorsqu’elle ne dit rien, les juges l’interprètent.
1o) Tantôt, ils décident que cette règle ne constitue qu’une règle de
preuve (ad probationem), se bornant à prescrire la preuve par écrit,
même si la valeur de l’acte est inférieure au chiffre prévu pour
l’application de l’article 1359 1421. Ainsi en est-il de la cession de parts
sociales (L. 24 juill. 1966, art. 20, codifiée dans C. com., art. L. 221-
14) 1422 ; du contrat d’assurance (C. assur., art. L. 112-3), valable même
s’il n’est ni écrit ni signé par les parties 1423.
2o) Tantôt, à l’inverse, ils décident que la règle de forme est une
condition de validité (ad solemnitatem) 1424. Ainsi en est-il du contrat
d’apprentissage (C. trav., art. L. 6222-4), nul s’il n’est pas écrit. De
même, en matière de prêt d’argent, l’exigence d’un écrit mentionnant
l’existence d’un intérêt est une condition de validité de la stipulation
d’intérêts (art. 1907, al. 2 ; L. 28 déc. 1966, art. 4 ; C. consom., art.
L. 313-25) 1425.

539. Commerce électronique et formalisme. – Comme elle l’a fait

pour la formation du contrat 1426, la loi du 21 juin 2004 (« loi pour la
confiance dans l’économie numérique », dite « LCEN ») a ajouté des
articles 1174 et 1175 au Code civil afin d’adapter le formalisme des
actes sous signature privée au commerce électronique, de même que les
actes authentiques (L. 13 mars 2000 1427) : lorsqu’un contrat doit être
établi par un acte sous signature privée, il peut l’être en la forme
électronique, sauf lorsqu’il a pour objet le droit de la famille ou des
successions ou une sûreté personnelle non constituée pour les besoins
professionnels 1428 ; lorsqu’il doit l’être par un acte authentique, il peut
être dressé sous la forme d’un acte authentique électronique (art. 1369,
al. 2).
Cette loi risque d’avoir des effets pervers, rendant illusoires l’information et la protection des
consommateurs. Est en effet douteuse l’équivalence de la connaissance par le papier et par
l’informatique. Par exemple, admettre la conclusion en ligne d’un crédit à la consommation
développera probablement le surendettement : l’attention du consommateur qui emprunte est moindre
lorsque l’emprunt est consenti en ligne.

III. — Mentions informatives

Chaque fois qu’existe une défiance à l’encontre d’un contractant, la

loi ou la pratique l’obligent à informer son cocontractant dans le contrat
lui-même : ce sont les « mentions informatives ». Il y a en effet une
parenté étymologique entre information et formalisme 1429 : plus grande
est la défiance, plus rigoureux le formalisme.
Ce formalisme se rencontre dans deux sortes d’hypothèses. Dans
certains cas, le contrat doit comporter des mentions destinées à informer
un contractant (A) ; dans d’autres, la loi impose l’apparence et la
transparence (B).

A. MENTIONS OBLIGATOIRES

540. Formalisme informatif. – Afin d’informer le cocontractant, la

loi prévoit souvent qu’un certain nombre d’actes sous signature privée
doivent comporter des mentions concernant les éléments essentiels du
contrat et les protections accordées par la loi, ce que l’on appelle le
« formalisme informatif » 1430. Sociologiquement, cette politique
législative est efficace lorsque le cocontractant ainsi informé est un
professionnel. Par exemple, il est utile que le cessionnaire d’un fonds de
commerce soit informé des éléments qui lui permettent de connaître la
valeur effective du fonds (L. 29 juin 1935, art. 12, codifié dans C. com.,
art. L. 141-1). Lorsque le cocontractant n’est pas un professionnel, il est
douteux qu’il se trouve effectivement informé du seul fait que des
mentions explicatives figurent dans l’acte qu’il a signé ou sur le produit
qu’il a acheté ; les a-t-il même lues 1431 ?
Tel est, cependant, le régime de nombreux contrats contemporains conclus entre personnes
inégales : le contrat d’intégration agricole 1432 (L. 6 juill. 1964, art. 19, codifiée dans C. rur., art.
L. 326-1), la vente d’immeuble à construire destiné à l’habitation (L. 3 janv. 1967, codifiée dans
CCH, art. L. 261-11), le contrat préliminaire à la vente d’immeuble à construire (ib., art. L. 261-15),
la souscription d’une action de société faisant un appel public à l’épargne (Décr., 23 mars 1967,
art. 60 et 61), le contrat d’enseignement à distance (L. 12 juill. 1971, art. 8 et 9), le contrat de
promotion immobilière (L. 16 juill. 1971, codifiée dans CCH, art. L. 222-3), le démarchage et la
vente à domicile (L. 22 déc. 1972, codifiée dans C. consom., art. L. 221-16 et s.), les différents
contrats de crédit (prêt d’argent : L. 28 déc. 1966, codifiée dans C. consom., art. L. 314-5) 1433 ;
crédit mobilier (L. 10 janv. 1978, codifiée dans C. consom., art. L. 312-16) ; crédit immobilier
(L. 13 juill. 1979, codifiée dans C. consom., art. L. 313-1 et s.), le contrat d’assurance-vie (C. assur.,
art. L. 132-5-1, al. 2, remise d’une « note d’information »), la location-accession (L. 12 juill. 1984,
art. 5), certains contrats de distribution (L. Doubin du 31 déc. 1989, codifiée dans CCH, art. L. 330-
3), etc.
Parfois, la loi est plus exigeante ; elle impose que la mention soit manuscrite, c’est-à-dire écrite
de la main du consommateur (L. Scrivener du 13 juill. 1979 sur le crédit immobilier, art. 18 ;
codifiée C. consom., art. L. 313-42 ; cautionnement donné par une personne physique : C. consom.,
art. L. 331-1 et L. 331-2). Pour hétérogène qu’elle soit (contrats conclus entre des professionnels et
des consommateurs, ou entre professionnels, ou indifférents à la qualité de professionnel et de
consommateur, « petits » et « grands » contrats), la liste devient importante. L’exigence de la mention
manuscrite est écartée de manière générale lorsque l’acte est authentique (art. 1369) ou sous signature
privée contresigné par avocat (art. 66-3-3, L. 31 déc. 1971, mod. L. 28 mars 2011) : l’intervention
d’un professionnel du droit chargé d’un devoir du conseil remplace le formalisme informatif, sauf
disposition contraire expresse.
Le formalisme informatif répond à une nécessité de la société contemporaine, complexe et
technique ; comme toute institution, il s’étend mais comme toute protection excessive, il se retourne
contre les intérêts de la personne protégée 1434, sans compter ses insuffisances techniques (domaine,
contenu et sanctions incertains).

541. Fondement et sanction. – Sont incertaines la nature juridique

de ce formalisme et les conséquences civiles de sa méconnaissance.
S’agit-il d’une solennité ? Il devrait être observé à peine de nullité,
nullité de droit, prononcée du seul fait qu’elle est demandée par la
personne ayant qualité pour le faire. S’agit-il d’une présomption de vice
du consentement ? La nullité ne serait pas fatale.
Les textes ne paraissent pas, à cet égard, avoir obéi à une politique
très cohérente. Certains prévoient expressément la nullité de droit du
contrat : pour le contrat d’enseignement à distance, le démarchage
financier, le démarchage et la vente à domicile, la vente d’immeuble à
construire et le cautionnement d’un consommateur de crédit 1435 ; et
même parfois la loi et la jurisprudence sont très rigoureuses, imposant
un respect minutieux et vétilleux du formalisme informatif, par exemple
pour sanctionner l’absence de bordereau de rétractation dans le
démarchage à domicile 1436 et le crédit à la consommation 1437. Certains
prévoient aussi expressément une nullité mais en la rendant facultative ;
ainsi en est-il de la cession de fonds de commerce ; la jurisprudence, en
exigeant que le cessionnaire mal informé démontre son préjudice,
l’oblige, en fait, à prouver le vice du consentement 1438. D’autres
prévoient une sanction particulière ; ainsi, pour le contrat de crédit
dépourvu des mentions obligatoires, le prêteur est déchu de son droit
aux intérêts (de plein droit pour le crédit mobilier : L. 1978 ;
C. consom., art. L. 312-46 ; facultativement, à l’appréciation du juge,
pour le crédit immobilier, L. 1979 ; C. consom., art. L. 341-34).
D’autres se bornent à dire que seule une partie peut se prévaloir de la
violation de ces dispositions (L. 6 juill. 1989 sur les baux d’habitation,
art. 3, al. 6). Parfois enfin, la loi ne dit rien : ainsi en est-il de
l’article 1907, al. 2 et de la loi de 1966 sur le prêt d’argent, ce qui a
soulevé des difficultés d’interprétation.
La Cour de cassation a décidé que l’omission dans un prêt d’argent de la mention écrite du taux
d’intérêt ou d’une des mentions obligatoires prévues par la loi 1966 (indication du taux effectif
global) entraînait la nullité, non du prêt, mais du taux de l’intérêt conventionnel 1439 ; la nullité est
donc partielle ; le taux d’intérêt est alors le taux légal 1440, ce qui est une conséquence imposée par
une politique des nullités plutôt que par les textes.
En dehors du droit de la consommation, dont l'esprit s'est éloigné du
droit civil1440a, la jurisprudence a finalement posé un principe : la nullité
pour méconnaissance des formalités informatives ne peut être prononcée
que si elle a été expressément prévue par la loi ou a entraîné un vice du
consentement ; en d’autres termes, pas de nullité de droit sans texte 1441.
Inversement, le respect du formalisme informatif rend plus difficile mais
n’interdit pas la démonstration d’un vice du consentement. En outre,
cette nullité est relative 1442.

B. APPARENCE ET TRANSPARENCE

542. Apparence du contrat. – Habituellement, lorsqu’un contractant

conclut un contrat il est présumé en avoir accepté toutes les clauses 1443.
Sauf lorsqu’il s’agit d’une clause exorbitante du droit commun ; le
cocontractant est alors souvent tenu d’une obligation d’information ; en
outre, la forme même dans laquelle la clause est rédigée doit avoir attiré
l’attention du contractant auquel elle porte préjudice, de façon qu’il soit
certain que celui à qui on l’oppose l’a acceptée.
Ainsi, dans le contrat d’assurance, les clauses édictant des nullités, des déchéances ou des
exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents (C. assur., art.
L. 112-4, al. 2). Ainsi également, des clauses relatives à la compétence judiciaire territoriale (C. pr.
civ., art. 48). De même, dans une vente à distance, les juges ont considéré que l’acheteur n’avait pas
accepté la clause relative aux risques du transport qui figurait au dos du bon de commande 1444 ; de
même encore, pour une clause de non-assurance ou une clause limitative de responsabilité illisible ou
écrite en caractères minuscules 1445.

543. Transparence. – Afin de faire respecter la liberté de la concurrence, la loi (Ord., 1er déc.
1986, modifiée, codifiée dans C. com., art. L. 441-2 et s.) impose ce qu’elle appelle la
« transparence », qui se traduit par un nouveau formalisme : le vendeur doit informer... les
consommateurs en publiant ses prix (art. 28) et en leur remettant une facture (art. L. 441-3)... les
revendeurs en leur communiquant ses tarifs et ses ristournes (art. L. 441-6) 1446.
Longtemps encouragée, car elle permit de moraliser le commerce, protéger le consommateur et
développer la concurrence, la transparence depuis un peu plus de dix ans devient un mal quand par
son excès, elle entrave la concurrence : l’échange d’informations entre concurrents peut constituer un
mode sournois d’entente dans un marché oligopolistique, justifiant une condamnation par le Conseil
de la concurrence.

IV. — Enregistrement

544. Exception. – L’enregistrement est une formalité fiscale dont

l’omission n’a pas, en principe, pour conséquence la nullité de l’acte ; il
en est autrement dans certains cas exceptionnels, prévus par la loi,
critiqués par la doctrine et restrictivement interprétés par la
jurisprudence. L’exemple le plus connu est celui des promesses
unilatérales de ventes d’immeubles ou de fonds de commerce, ou de leur
cession, établis par acte sous signature privée, nuls s’ils ne sont pas
enregistrés dans le délai de dix jours (C. civ., art. 1589-2) ; cette rigueur
s’explique par la volonté de déjouer une fraude fiscale facile ; mais elle
est une prime à la mauvaise foi. De même, le contrat de fiducie et ses
avenants doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à peine de
nullité (art. 2019) ; il s’agit ici d’empêcher l’évasion fiscale et le
blanchiment.

§ 2. FONDEMENT ET PORTÉE

545. Intérêt des parties, des tiers ou général ? – Les solennités ont
généralement pour fin la protection d’une partie au contrat, afin de lui
permettre d’exprimer sa volonté de manière libre et éclairée ; à cet égard,
elles se justifient par un intérêt privé. Le plus souvent, c’est pour
protéger les parties contre elles-mêmes. De même, les différentes
mentions obligatoires sont destinées à informer une partie sur ses droits
et obligations. La nécessité d’une solennité peut aussi avoir pour but la
protection des tiers ; ainsi en est-il de la subrogation consentie par le
débiteur, ou de la constitution d’hypothèque : l’intérêt de ces tiers
(autres créanciers) peut être lésé par l’acte, qui donne au subrogé ou au
créancier hypothécaire une préférence ; l’acte (son existence, sa date...)
doit donc être incontestable. Enfin, la solennité peut avoir pour but la
protection de l’intérêt général, par exemple de l’épargne publique.
La solennité peut donc avoir des buts variés, ce qui produit deux
conséquences : l’une sur sa sanction, l’autre sur la désolennisation.
 546. Sanction. – Le fondement du formalisme devrait retentir sur la
sanction attachée à son inobservation. Les auteurs sont partagés, et le
droit n’est pas toujours net.
Flour, Aubert et Savaux lient la sanction du formalisme à sa
fonction 1447 : la nullité devrait donc être relative lorsqu’il s’agit d’une
forme protectrice d’une partie, absolue dans les autres cas. En ce sens,
des lois particulières prévoient que l’inobservation de la forme édictée
afin de protéger une partie ne pourra être invoquée que par une personne
déterminée et pendant un délai très court, ce qui est le régime de la
nullité relative (ex. : L. 29 juin 1935, art. 12, al. 2, pour la cession de
fonds de commerce, codifiée dans C. com., art. L. 141-1 ; CCH, art.
L. 261-11, al. 6, pour la vente d’immeuble à construire).
Dans d’autres cas, la loi ne précise pas la nature de la nullité ; par exemple, la loi de 1964 sur le
contrat d’intégration agricole se borne à énoncer que les mentions informatives du contrat sont
requises à peine de nullité sans dire s’il s’agit d’une nullité absolue ou relative. La Cour de cassation
a décidé qu’il s’agissait d’une nullité relative puisqu’il s’agissait de protéger le producteur
agricole 1448.
La solution est indiscutée lorsqu’il s’agit d’une solennité classique
(acte authentique ou écrit) 1449 : informe, le contrat ne peut produire
aucun effet. À l’inverse, dans la législation protectrice du
consommateur, le défaut d’une mention obligatoire destinée à protéger
l’une des parties 1450, ou le fait de verser une somme d’argent pendant le
délai de réflexion 1451, ou la méconnaissance du délai de réflexion imposé
à l’acceptation d’une offre de crédit immobilier 1452, ou la stipulation
d’intérêts usuraires 1453 sont sanctionnés par la nullité relative. La
sanction appropriée ne devrait d’ailleurs pas être la nullité, même
relative, mais la conversion par réduction 1454 ou la possibilité de prouver
facilement un vice du consentement 1455.
547. Désolennisation et promesse de contrat. – 1º) Cette incertitude explique aussi la
« désolennisation » des actes juridiques. La jurisprudence, ancienne et nouvelle, manifeste une
certaine hostilité à l’encontre des solennités, plus grande lorsqu’elles sont fondées sur un intérêt
privé que lorsqu’elles se rattachent à la protection des tiers.
Par exemple, l’article 931, afin de protéger le donateur, prescrit, à peine de nullité, que la
donation soit faite par acte notarié. Néanmoins, la jurisprudence admet depuis longtemps la validité
des donations passées en une autre forme. D’une part, la donation déguisée est généralement valable ;
il s’agit d’une donation où la libéralité prend mensongèrement la forme d’un acte à titre onéreux (ex. :
vente au donataire, où est secrètement stipulé que le prix ne sera pas payé). D’autre part, est
également valable le don manuel ; il s’agit d’une donation où le donateur remet au donataire un
meuble de la main à la main ; (mais les tribunaux annulent la promesse sous signature privée de don
manuel, dont la forme n’assure aucune protection au donateur). Il ne reste pas grand-chose de
l’article 931.
2º) La « désolennisation » atteint aussi les solennités fondées sur la protection des tiers, mais à un
moindre degré. Ainsi, la jurisprudence admet-elle la validité de la promesse d’hypothèque sous
signature privée, mais le refus de s’y conformer ne peut être sanctionné que par des dommages-
intérêts ; il est impossible au tribunal de juger que sa décision vaudra acte constitutif d’hypothèque,
parce que la constitution d’une hypothèque ne peut être faite que par acte notarié (art. 2416) : c’est la
conséquence de son caractère solennel 1456. Au contraire, si le promettant d’une promesse unilatérale
de vente d’un immeuble refuse de tenir son engagement, le juge peut décider que son jugement tiendra
lieu d’acte de vente : la validité de la vente d’immeuble n’est pas subordonnée à son caractère
notarié 1457.

Nos 548-555 réservés.

 CHAPITRE II
FORMALITÉS ET PREUVES

SECTION I
FORMALITÉS

À la différence des formes, les formalités n’ont pas d’incidence sur la

validité de l’acte mais seulement sur certains de ses effets (art. 1173).
Telles sont les formalités administratives 1458 et surtout celles de
publicité.

556. Publicité. – Il ne faut pas confondre les formes constitutives

d’une solennité avec les formalités requises pour une publicité. Celles-ci
n’intéressent pas la validité, mais seulement l’opposabilité ; en d’autres
termes, le défaut d’une publicité n’a pas pour conséquence la nullité de
l’acte, mais son inopposabilité 1459 parce qu’une formalité de publicité
n’a pas pour objet l’expression du consentement.
La publicité a pour but d’informer des tiers intéressés – les ayants
cause à titre particulier – en leur faisant connaître l’existence d’un droit
concurrent à celui qu’ils se proposent d’acquérir du même auteur : par
exemple, la publication d’une vente immobilière rend le droit de
l’acquéreur opposable à tous ceux qui acquièrent postérieurement un
droit concurrent sur le même immeuble. Ces ayants cause à titre
particulier sont des personnes indéterminées pour lesquelles une
signification personnelle aurait été impossible.
Pendant longtemps, les formalités de publicité ont été soumises à la prohibition des équipollents,
qui domine les solennités et semblait devoir gouverner l’ensemble du formalisme. Ce principe
produit deux conséquences. D’une part, une publicité ne devrait être accomplie qu’au moyen des
formalités prévues par la loi et par aucune autre. D’autre part, un acte publié selon les formalités
légales devrait être présumé connu ; il devrait donc être opposable aux tiers, même si, en fait, le
tiers l’ignorait ; à l’inverse, un acte non publié selon les formalités légales devrait être présumé
ignoré ; il devrait donc être inopposable aux tiers, même si, en fait, un tiers l’a connu. Ce qu’on peut
résumer en quatre règles : une formalité de publicité ne peut être remplacée par une autre, tout acte
publié doit être présumé connu, tout acte non publié doit être présumé ignoré, cette double
présomption est irréfragable.
Pourtant, dans certains domaines, la jurisprudence a admis que la
connaissance de fait d’un acte non publié – ce que l’on appelle la
mauvaise foi du tiers – interdisait d’invoquer le défaut de publication :
la connaissance équivaudrait à la publicité. Tel était le cas naguère pour
la publicité foncière ; aujourd’hui, les tribunaux ont plus de rigueur : il
n’y a plus d’équivalent à la publication foncière 1460. Mais l’ordonnance
du 10 février 2016 a semble-t-il brisé cette jurisprudence, à tort
(art. 1198, al. 2).
Peut-être, l’informatique transformera-t-elle la publicité des actes, avec les avantages de ses
possibilités infinies d’information, de rapidité de transmission et de communication, mais avec les
risques de bureaucratisation, de rigidité, de coût et surtout de surinformation.

SECTION II
PREUVES

557. Preuve et solennités. – La preuve a une importance capitale

dans l’exercice des droits : un droit qui ne peut être prouvé ne peut être
protégé par l’autorité publique 1461. Les règles relatives à la charge et à
l’objet de la preuve relèvent de la théorie générale du droit. Il reste à
étudier les règles propres à la preuve des obligations contractuelles qui
se trouvent regroupées, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, dans le
titre IV bis intitulé : « De la preuve des obligations ».
Quelques auteurs contemporains 1462 estiment que les formes probatoires ne seraient qu’un
diminutif des formes solennelles : ce serait la même chose pour un droit de ne pas exister ou de ne
pouvoir être prouvé. D’autres sont d’un avis contraire 1463 : il existerait une différence de nature entre
ces deux espèces de règles, ce qui produit plusieurs conséquences pratiques : 1 la méconnaissance
des règles de preuve n’entraîne pas la nullité de l’acte, au contraire de celles des solennités ; 2 le
vice de forme infectant un acte solennel est irréparable – si l’on veut sauver l’acte, il faut le refaire –,
tandis qu’on peut établir une preuve écrite après avoir conclu l’acte ; 3 les conventions sur la preuve
sont valables, non celles qui dispensent un acte de la solennité à laquelle la loi le soumet.
Les règles de preuve en effet touchent plus aux intérêts privés que publics et n’ont pas un
caractère d’ordre public. En conséquence, elles ne peuvent être invoquées pour la première fois
devant la Cour de cassation, et surtout les parties peuvent par convention modifier les règles relatives
à sa charge et à ses moyens, sous certaines réserves (art. 1356). Conventions relatives à sa charge :
par exemple, instituer une présomption non prévue par la loi. Conventions relatives à ses moyens :
par exemple, le contrat peut décider que la preuve testimoniale est admissible au-dessus du plafond
légal 1464, ou, inversement, qu’elle ne l’est jamais ; ou que tel procédé (enregistrement, informatique)
servira de preuve entre les parties 1465. Cependant, les consommateurs devraient être protégés contre
les banques qui, conventionnellement, leur imposent souvent des règles de preuve qu’ils ne maîtrisent
pas 1466 ; la jurisprudence a décidé qu’il ne fallait pas méconnaître la force probante de
l’informatique que la banque s’était constituée 1467.

558. Nature des choses ; loyauté ; règles techniques. – 1º)

L’organisation des modes de preuve dépend d’abord de règles évidentes,
résultant de la nature des choses, dont le caractère est universel ; ainsi,
le juge ne peut faire état de ses informations personnelles. 2º) Elle
dépend aussi d’exigences morales : selon une jurisprudence récente, elle
doit être loyale 1468.3º) Le droit français comporte également des règles
techniques constituant un système de légalité des preuves, fondé sur la
distinction entre les sources des obligations. L’opposition entre les actes
et les faits a en effet des conséquences capitales sur le terrain de la
preuve. Dans les situations extracontractuelles, la victime ne peut se
ménager à l’avance un moyen de prouver le fait générateur de son droit,
puisqu’elle ne l’a pas voulu ; aussi, la preuve est-elle libre et le juge
l’apprécie librement. Au contraire, en matière contractuelle, la preuve
doit en principe avoir été aménagée au moment où le contrat a été
conclu, avant que le droit ne soit réclamé ; la preuve, en d’autres termes,
doit être préconstituée.
En outre la méfiance révolutionnaire à l’égard du juge a conduit à
confier à la loi (art. 1358 à 1386-1) la détermination des modes de
preuve et de leur valeur : en France, le système de preuve est légal.
Parce qu’elle est légale, la preuve lie le juge ; même convaincu de la mauvaise foi du plaideur qui
lui présente l’écrit probatoire, le juge doit lui donner raison ; même convaincu qu’a raison celui qui
n’a pas la preuve exigée par la loi, le juge doit lui donner tort. Dans d’autres systèmes juridiques tels
que les droits germaniques et la Common Law, il n’est pas nécessaire que la preuve du contrat soit
littérale et préconstituée 1469 : elle est libre.
 Deux questions doivent être distinguées. Dans quels cas l’écrit est-il
exigé (§ 1) ? Quelles conditions doit-il remplir (§ 2) ?

§ 1. DANS QUELS CAS UN ÉCRIT EST-IL EXIGÉ ?

559. Témoignages, écrits et électronique. – Le régime gouvernant

les modes de preuve dépend de plusieurs facteurs qui ont varié au cours
des temps, ce qui en explique la complexité 1470. D’abord, une politique
juridique ; ainsi, l’exigence d’une preuve écrite préconstituée est une
source de rigidité, mais aussi de sécurité, prévenant les contestations
ultérieures ; à l’inverse, les systèmes qui confèrent les pleins pouvoirs
en la matière au juge ont plus de souplesse au détriment, comme
toujours, de la prévisibilité du droit. Ce régime tient compte aussi de
données techniques et sociales, les moyens qu’à une époque donnée
connaissent l’expression de la volonté, le développement de
l’instruction et les procédés de conservation et de reproduction de la
pensée.
Avant l’invention de l’imprimerie, l’écrit avait moins de valeur que le témoignage : « témoins
passent lettres ». Après Gutenberg et la diffusion de l’écriture, l’ordonnance de Moulins a, en 1566,
renversé la règle : « lettres passent témoins », principe devenu constant. Les procédés modernes de
reproduction – microfilms, photocopies, micro-fiches, vidéo-disques par exemple – et le
développement des chèques ont entraîné une nouvelle réforme inspirée par les banques, moins
importante néanmoins que les bouleversements antérieurs (L. 12 juill. 1980). Enfin, l’écrit
électronique s’est vu reconnaître la même force probante que l’écrit papier (art. 1366, L. 13 mars
2000) 1471, loi qui traduit la « révolution informatique », également moins importante que
l’ordonnance de Moulins.
Au contraire, dans la Common Law d’Angleterre, le moyen de preuve préféré est la preuve
testimoniale ; le témoin est interrogé non par le juge mais par l’avocat (examination in chief :
l’avocat de la partie pour laquelle le témoin dépose ; cross examination : l’avocat de l’adversaire) ;
la preuve écrite n’est admissible que dans la mesure où les parties se sont mises d’accord pour
qu’elle le soit 1472.
Le droit français est ainsi nuancé ; il pose un principe (I) tempéré par
d’importantes exceptions (II).
 I. — Principe

560. Écrit préconstitué. – Lorsque l’obligation a une valeur égale ou

supérieure à un certain montant 1473, l’article 1359 exige une preuve
préconstituée de l’acte juridique sous la forme d’un écrit, sous signature
privée ou authentique au choix des parties, et exclut toute preuve par
témoignages ; cette prohibition s’étend à la preuve par présomptions.
Préconstituée : elle doit avoir été établie avant tout litige.
Afin d’assimiler l’écriture électronique à l’écriture sur papier, l’article 1365 (L. 13 mars 2000)
définit ainsi l’écrit pourvu de valeur probatoire : « l’écrit consiste en une suite de lettres, de
caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible,
quel que soit leur support » ; un écrit, fût-il électronique ou crypté, n’a donc de valeur probante que
s’il est intelligible. Comme le dit un auteur : « la preuve littérale implique un message quelconque
destiné à être communiqué et compris » 1474.
Cette règle n’énonce pas une solennité imposant une forme nécessaire
à la validité de l’acte ; elle constitue seulement une règle de preuve.
L’acte est valable même si aucun écrit n’a été rédigé ; il est sans doute
interdit de le prouver par témoignages ou présomptions, mais il peut être
établi par aveu ou serment. Ce sont des preuves aléatoires, car le
créancier est à la merci de son débiteur ; le résultat pratique est presque
le même que si le contrat n’avait pas été valable, en cas de procès
roulant sur l’existence ou l’étendue de l’obligation ; ce qu’énonce, sans
nuances, un adage millénaire : idem est non esse aut non probari : (ne
pas exister ou ne pas être prouvé, c’est la même chose).
Les raisons d’être de l’article 1359 sont comparables à celles du formalisme : d’une part, atténuer
les risques résultant du consensualisme, en protégeant la volonté contre des engagements irréfléchis
ou frauduleusement captés, d’autre part, prévenir les procès en donnant plus de certitude à la
convention. Les règles de preuve, comme Bartin l’avait relevé au début du XXe siècle, sont un
diminutif des règles de forme 1475.

561. Outre et contre. – L’article 1359 exige un écrit et impose sa

prééminence : « Il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit
établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n’excède
pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou
authentique ». Outre, c’est-à-dire compléter ; par exemple, l’écrit prouve
qu’il y a eu un prêt ; on ne peut, par témoignages, démontrer qu’il
s’agissait d’un prêt à intérêt. Contre, c’est-à-dire contester ; par
exemple, l’acte de vente énonce que le prix a été payé ; on ne peut par
témoignages, démontrer le contraire.
La Cour de cassation admet la liberté de la preuve contraire contre les compteurs et autres
procédés mécaniques établis par le créancier en vertu d’une convention sur la preuve le dispensant
de l’écrit, qui ne font que présumer l’existence et l’étendue de la créance ; la règle est reprise à
l’article 1356, alinéa 2 ; cette liberté est illusoire 1476.
L’écrit est nécessaire pour prouver non seulement l’existence, mais
aussi le contenu du contrat, c’est-à-dire l’étendue des obligations 1477. Au
contraire, l’interprétation d’une clause obscure échappe à l’article 1359
et peut être éclairée par des témoignages 1478.
Lorsque le litige porte sur l’étendue d’une obligation, la distinction entre la preuve et
l’interprétation, essentielle à l’égard du rôle du juge, est souvent difficile.

II. — Exceptions
La règle comporte des exceptions. Parfois, l’exception est plus sévère (A). Généralement, elle est
plus indulgente et écarte l’exigence de l’écrit, ce que la jurisprudence a largement compris afin
d’assouplir la légalité des preuves et la primauté de l’écrit (B).

A. SÉVÉRITÉ
562. Toujours un écrit. – De nombreux textes spéciaux limitent plus étroitement les modes de
preuve. Ainsi, l’écrit est nécessaire pour prouver certains contrats, même si leur valeur est inférieure
au chiffre auquel se réfère la loi : par exemple, le bail qui n’a pas reçu exécution (art. 1715) ; pour la
location de locaux à usage d’habitation (lato sensu), la loi du 6 juillet 1989 impose dans tous les cas
un écrit (art. 3). L’exigence est parfois plus minutieuse : ainsi, quand on demande à la Sécurité
sociale le remboursement de médicaments, l’acquisition ne peut en être démontrée aux fins de
remboursement qu’au moyen de vignettes spéciales.
Au contraire de ces exigences paperassières que le droit contemporain
développe fébrilement existe une tendance à la libéralisation des
preuves.
B. INDULGENCE

L’exigence de la preuve par écrit et l’interdiction corrélative de la

preuve par témoignages sont écartées dans six cas : en matière
commerciale, quand il a été impossible d’établir un écrit, quand il y a
une convention le prévoyant, quand il existe un commencement de
preuve par écrit, quand il y a une copie qualifiée, à l’égard des tiers et en
cas de fraude.

563. 1o) Droit commercial. – Une première et importante dérogation

est propre aux actes de commerce : sauf exceptions, la preuve d’un acte
de commerce contre un commerçant est libre (C. com., art. L. 110-3) 1479.
Cette règle s’explique par deux raisons : d’une part et surtout, la
rapidité des opérations commerciales, qu’entraverait la nécessité de
préconstituer les moyens de preuve ; d’autre part, l’obligation imposée
aux commerçants de tenir des livres de commerce laisse une trace des
opérations commerciales qu’ils ont passées.
Lorsqu’un contrat est conclu entre un commerçant et un particulier – on l’appelle un acte mixte –,
une distinction doit être faite : le particulier peut librement prouver contre le commerçant 1480, mais le
commerçant est soumis aux formalités probatoires de l’article 1359 1481.

564. 2o) Impossibilités d’une préconstitution. – La deuxième

exception intéresse les cas où la preuve écrite se heurte à une
impossibilité, qui peut apparaître à deux occasions.
1º Soit celle de préconstituer un écrit lors de la conclusion du
contrat. Le Code Napoléon (art. 1348, al. 1) ne visait que l’impossibilité
matérielle. À cette situation, la jurisprudence avait assimilé
« l’impossibilité morale » qui est une hypothèse plus importante,
comprise extensivement : il n’avait pas été moralement possible d’écrire
un contrat ; par exemple, à cause des relations de famille ou
d’affection 1482 entre les parties 1483 ou des usages professionnels 1484, en
tenant chaque fois compte des circonstances 1485. La nouvelle rédaction
du texte (art. 1360) confirme cette jurisprudence.
2º Soit celle de conserver un écrit antérieurement établi (art. 1360) ; si le créancier a perdu son
écrit par un événement de force majeure, première preuve qu’il doit apporter, il peut librement
prouver l’existence de son contrat, ce qui est la seconde preuve à sa charge 1486.

565. 3o) Convention sur la preuve. – La jurisprudence ayant décidé

à l’égard des actes judiciaires que les règles sur la preuve n’étaient pas
d’ordre public, les parties ont la faculté d’écarter les exigences de
l’article 1359 par une convention (art. 1356).
Ainsi en est-il des paiements « électroniques », effectués au moyen d’une carte de crédit 1487.
Celle-ci n’est délivrée que si a été convenue une convention sur la preuve qui a pour seul effet de
renverser la charge de la preuve ; elle ne saurait empêcher que soit librement démontrée, par tous
moyens, l’inexactitude de l’enregistrement informatique ; cette preuve négative est difficile et ne peut
résulter que d’indices, par exemple, l’imperfection de l’appareil ou l’invraisemblance du paiement.
4o) Cette liberté des conventions sur la preuve n’existe qu’à l’égard
des actes juridiques : lorsqu’il s’agit de faits juridiques, tels que les
faits constitutifs d’une responsabilité civile, la liberté de la preuve est
un principe d’ordre public qui ne peut être restreint par la
convention 1488.
En cas de vol, la responsabilité du titulaire de la carte est... dégagée pour les opérations
effectuées après opposition... engagée pour les opérations antérieures 1489.

566. Commencement de preuve par écrit. – Le commencement de

preuve par écrit permet aussi la preuve par témoignages 1490 (art. 1361 et
1362). Il s’agit d’un écrit émanant de celui auquel on l’oppose, mais qui
ne fait pas complètement preuve ; il se borne à rendre vraisemblable le
fait allégué ; le témoignage complète ce que cette preuve avait
d’insuffisant. Des deux conditions imposées par la loi, la première – un
écrit – a été à peu près entièrement effacée par la jurisprudence, au
contraire de la seconde, rigoureusement appliquée.
L’interprétation jurisprudentielle est allée très loin dans le recul de l’écrit. Elle a vu des
commencements de preuve par écrit dans les réponses, les silences ou les absences de l’intéressé
lors d’une comparution personnelle devant le juge. Un silence ou une absence vaut donc un écrit ?
Oui, celui que le greffier rédigera lors de la comparution. En réalité, ce n’est plus une preuve qui
préexiste au procès, mais une preuve judiciaire, où le juge constate un aveu : l’alinéa 2 de
l’article 1362 efface le principe posé par l’alinéa 1, qui exige un commencement de preuve par écrit
afin que le témoignage soit recevable lorsque la loi impose une preuve écrite préconstituée. En
pratique, les juges hésitent à ordonner la comparution personnelle : les menteurs sont nombreux et il
faut beaucoup d’expérience pour discerner la vérité. De même, malgré le risque de truquage,
l’enregistrement de la voix humaine, par exemple sur une bande magnétique, peut aussi constituer un
commencement de preuve par écrit 1491 s’il n’a pas été effectué déloyalement, par exemple, à l’insu de
celui auquel on l’oppose 1492 : avec une interprétation complaisante, on peut estimer que
l’enregistrement est un document dicté.
La facilité avec laquelle est aujourd’hui compris le commencement de preuve par écrit a pour
limite sa pertinence : un fait ou un acte ne peuvent constituer un élément de preuve que s’ils rendent
vraisemblable le fait allégué ; par exemple, la remise d’un chèque ne suffit pas à rendre
vraisemblable l’existence d’un prêt : il peut aussi avoir constitué un don manuel ou le paiement d’une
dette 1493.

567. 5o) Copies qualifiées. – Le Code Napoléon ne connaissait que

les copies, c’est-à-dire la reproduction littérale d’un acte écrit original,
non signée par son auteur. Le principe était qu’elles étaient dépourvues
de force probante lorsqu’elles étaient contestées (art. 1334 anc.) 1494, sauf
dans trois hypothèses : 1º lorsque celui auquel on les opposait avait
participé à leur production ou à leur communication ou en reconnaissait
la fidélité ; 2º lorsqu’il s’agissait de la copie d’un acte notarié, que l’on
appelle une expédition, minutieusement réglementée (art. 1335) ;
3º lorsqu’existait une « copie fidèle et durable », ce qui appelle plus
d’explications. L’évolution des techniques de reproduction a d’abord
amené le législateur (L. 12 juill. 1980) à admettre la liberté de la preuve
chaque fois que l’original n’a pas été conservé et qu’était présentée
« une copie fidèle et durable » (art. 1348, al. 2 anc.) ; la copie
constituait alors un simple commencement de preuve par écrit, qui
devait donc être complété par d’autres preuves pour avoir une pleine
force probante. La jurisprudence ultérieure est allée plus loin ; elle
admet qu’une photocopie est une preuve complète, soit lorsqu’elle n’est
pas contestée – ce qui n’est pas nouveau –, soit lorsque son exactitude a
été constatée par le juge, éclairé notamment par une expertise 1495 ; il en
est de même des télécopies 1496. L’article 1379 consacre cette évolution
du droit positif.
 La force probante de la reproduction n’est pas celle de l’original et peut être combattue par tous
moyens. Par exemple, si l’emprunteur rembourse sa dette sans exiger de quittance et que le prêteur
détruit la reconnaissance de dette dont il avait conservé une photocopie, l’emprunteur peut prouver le
paiement par tous moyens (photocopie du chèque, témoignages, présomptions). Lorsque l’original n’a
pas été perdu, sa représentation peut être exigée : la photocopie ne suffirait pas 1497.

568. 6o) Tiers et fraude. – 1º La cinquième exception à l’exigence de

la preuve par écrit intéresse d’abord les tiers : la jurisprudence décide
que l’article 1359, c’est-à-dire l’exigence d’un écrit pour la preuve d’un
certain nombre d’actes juridiques, est limité aux relations entre les
parties 1498. Règle qui produit des conséquences en cascades. Elle permet,
a contrario, aux tiers de contester librement l’acte, afin d’établir une
simulation frauduleuse qui leur serait préjudiciable. 2º La jurisprudence
a étendu cette liberté de preuve aux parties, lorsque l’une d’entre elles
veut prouver une convention suspecte de fraude à la loi 1499.

§ 2. QUELLES CONDITIONS L’ÉCRIT DOIT-IL REMPLIR ?

569. Hiérarchie des preuves. – Le Code civil connaît deux espèces

d’écrits préconstitués : l’acte sous signature privée (I) et l’acte
authentique (II) dont le formalisme plus lourd produit des effets plus
puissants. C’est en effet une loi historique générale (elle comporte des
exceptions) : plus une preuve est facile, moins elle confère de droits. La
loi établit une hiérarchie des preuves : l’écrit l’emporte sur le
témoignage, l’acte authentique sur l’acte privé 1500.

I. — Acte sous signature privée

Les formes de l’acte sous signature privée sont simples (A) ; aussi, sa
force probante est-elle limitée (B).
A. FORMES

570. Signature et langue. – 1º) En principe, pour qu’un acte sous

signature privée soit valable en la forme, deux conditions sont requises :
un écrit et la signature. La signature 1501 identifie l’auteur de l’acte et
exprime sa volonté (art. 1367). Sa forme est simple, peut même être
cryptée ou donnée à l’avance : le blanc-seing 1502. Lorsqu’elle est faite sur
papier, elle doit être manuscrite 1503.
Le support de la signature a longtemps été le papier ; puis le
développement de l’informatique et les directives communautaires ont
amené le législateur à admettre que l’écrit pouvait prendre une forme
électronique (L. 13 mars 2000). La signature électronique est présumée
fiable (c’est-à-dire émanée de son auteur) (art. 1367, al. 2), lorsqu’elle a
été « sécurisée », c’est-à-dire certifiée par un « vérificateur » (Décr.
30 mars 2001). Si elle n’a pas été « sécurisée », elle demeure présumée
avoir été l’œuvre de son auteur, mais cette présomption peut être
facilement combattue.
2º) À l’égard de la langue, la loi du 4 août 1994, article 2, dite « loi Toubon », a rendu
obligatoire l’emploi de la langue française « dans la désignation, l’offre, la présentation, le mode
d’emploi ou d’utilisation, la description de l’étendue et des conditions de garantie d’un bien, d’un
produit ou d’un service, ainsi que dans les factures et les quittances », loi qu’appliquent
rigoureusement la Cour de cassation, au nom de la protection du consommateur 1504, et le Conseil
d’État, au nom du respect de la légalité 1505. La CJCE a pourtant jugé que cette obligation était
contraire au droit communautaire, car, a-t-elle dit, elle pouvait être une entrave discriminatoire aux
échanges et le français devrait pouvoir être remplacé dans les relations avec les consommateurs par
une autre langue « facilement comprise » (l’anglais ?) et d’autres moyens d’information (des dessins :
« pictogrammes ») 1506. Cette antinomie entre la jurisprudence communautaire, la Cour de cassation,
le Conseil d’État et la loi Toubon révèle les difficultés qu’a le droit à maîtriser la diversité des
langues.
Cependant, deux catégories d’actes comportent des formalités
supplémentaires : le double original pour les contrats synallagmatiques,
la mention manuscrite pour les engagements unilatéraux.

571. 1º) Contrats synallagmatiques, double original. – Pour les

contrats synallagmatiques, l’article 1375 impose la rédaction d’autant
d’actes sous signature privée qu’existent de parties intéressées. Par
exemple, dans une vente entre un vendeur et un acheteur, l’acte doit être
établi en deux originaux, l’un pour le vendeur, l’autre pour l’acheteur ;
chacun doit indiquer le nombre d’exemplaires rédigés.
La raison en est qu’il faut empêcher qu’une partie ne soit à la discrétion de l’autre. En l’absence
de cette formalité, l’acte n’est pas nul mais est privé de sa valeur probatoire, encore qu’il puisse
valoir commencement de preuve par écrit 1507.
La règle est écartée chaque fois que sa raison d’être disparaît. Ainsi,
en cas d’exécution, fût-elle partielle : la partie qui exécute reconnaît
l’existence de la convention 1508. La règle ne s’applique pas non plus
lorsque l’original a été déposé chez un tiers 1509. De même, l’absence de
double original n’est pas opposable aux tiers 1510. L’original des écrits en
forme électronique suppose qu’aient été respectées les formes prévues
par l’article 1366 1511.
C’est le seul formalisme des actes sous signature privée portant contrat synallagmatique. En fait,
la pratique, par goût incantatoire de la forme, ajoute souvent un formalisme inutile, par exemple « Lu
et approuvé » 1512 ou bien « Bon pour pouvoir » dans le mandat 1513.

572. 2º) Contrats unilatéraux : mention spéciale. – Naguère, pour les contrats unilatéraux
portant sur une somme d’argent ou une « chose appréciable », l’article 1326 ancien exigeait que le
débiteur eût de sa main écrit, ou tout l’acte sous signature privée, ou la mention « Bon pour » suivie
de la somme ou de la quantité en toutes lettres. La règle avait pour but d’empêcher la fraude
d’aigrefins : s’il n’existait qu’un seul original remis au créancier, on pouvait craindre que celui-ci
modifiât le chiffre porté sur l’instrumentum ; l’écriture du débiteur est plus difficile à contrefaire.
Ce régime a été simplifié par les lois du 12 juillet 1980 et du 13 mars
2000 sur la signature électronique : il ne s’applique plus seulement aux
contrats unilatéraux, mais aussi aux engagements unilatéraux. De plus,
il suffit qu’outre la signature, la somme d’argent ou la quantité de biens
fongibles promise soit écrite par le débiteur lui-même en lettres et en
chiffres. En cas de différence entre la lettre et le chiffre, la lettre
l’emporte, comme en matière de chèque 1514 (pourtant, certains se
trompent plus facilement sur une somme en lettres que sur celle en
chiffres) (art. 1376).
 Le Code Napoléon prévoyait que l’acte, ou du moins la mention, devait être écrit de la « main »
du débiteur : c’était donc un acte « manuscrit ». Pour permettre de conférer une force probante aux
écrits électroniques, les lois de 1980 et de 2000 n’imposent plus que l’acte soit écrit de la « main du
débiteur » : le formalisme est désormais limité à la mention qu'il doit avoir écrit « par lui-même », et
non plus nécessairement « de sa main ». La règle ne s’applique pas seulement aux écrits
électroniques, mais à tous les actes sous signature privée constatant un contrat unilatéral, par exemple
dactylographiés 1515.
La formalité de la mention ne s’impose que pour les engagements et
contrats unilatéraux ayant pour objet une somme d’argent ou un bien
fongible ; ainsi en est-il du cautionnement et du mandat conféré pour se
porter caution 1516. Elle n’est exigée ni pour les contrats synallagmatiques
ni pour les actes extinctifs tels qu’une renonciation 1517. Comme
l’exigence du double original, celle de la mention écrite constitue une
règle de preuve dont la méconnaissance n’entraîne pas la nullité du
contrat 1518 : l’acte qui en est dépourvu vaut commencement de preuve par
écrit et peut être complété par des éléments extérieurs à l’acte,
matériellement et intellectuellement 1519. Elle est écartée en matière
commerciale (C. com., art. L. 110-4) 1520.
Si l’acte sous signature privée est contresigné par un avocat, l’exigence d’une mention manuscrite
est écartée (L. 31 déc. 1971, art. 66-3-3, issu de la loi du 28 mars 2011) : cela vaut-il pour la
mention spéciale de l’article 1376 ? Certains le pensent. En sens contraire, on peut faire valoir que la
mention prescrite par l’article 1376 n’est plus, depuis la loi du 13 mars 2000, une mention
« manuscrite ». En outre, le contreseing de l’avocat sur l’instrumentum remis au créancier ne peut
empêcher une altération ultérieure de l’acte.

B. FORCE PROBANTE

L’acte sous signature privée ne présente pas de garanties de rédaction.

Aussi ne fait-il guère foi de son origine ; son contenu et sa date ont une
force probante plus grande, cependant limitée.

573. 1º) Origine. – L’origine d’un acte sous signature privée écrit sur
papier ne présente aucune certitude : il est possible que la signature soit
un faux. Aussi ne suffit-il pas de produire ce genre d’acte pour que le
juge soit obligé de le tenir pour signé par celui auquel on l’oppose. Si le
débiteur reconnaît sa signature, il ne peut la mettre en doute (art. 1372).
Au contraire, s’il la dénie ou si ses héritiers déclarent ne pas la
connaître, le créancier doit en démontrer la sincérité par une procédure
particulière, la vérification d’écritures, où le juge apprécie (art. 1373 ;
C. pr. civ., art. 287 et 298) 1521 ; il n’y procède pas s’il trouve dans la
cause des éléments de conviction suffisants 1522.
C’est une faiblesse de l’acte sous signature privée papier qui a, néanmoins, « l’avantage de
substituer à la preuve malaisée d’un droit la preuve plus facile d’une écriture » 1523.
Lorsque l’acte sous signature privée a été établi en la forme électronique, la signature peut avoir
été certifiée selon des formalités précises qui la présument « fiable » (art. 1367) 1524 : l’acte sous
signature électronique certifiée se voit ainsi curieusement reconnaître une plus grande force probante
que l’acte sous signature privée papier 1525.
De même, si l’acte sous signature privée est contresigné par un avocat, les parties ne peuvent se
contenter de dénier leur signature ; si l’une d’elles prétend ne pas être l’auteur de la signature, elle
doit déclencher une procédure de faux « prévue par le Code de procédure civile » (?) (art. 66-3-2,
L. 31 déc. 1971, issu de la L. du 28 mars 2011).

574. 2º) Contenu. – La force probante d’un acte sous signature privée
souffre d’une seconde faiblesse. Il ne fait preuve que jusqu’à
démonstration du contraire : il est permis à une partie de prouver contre
et outre un écrit ; mais il faut un autre écrit (art. 1359) 1526, même s’il
s’agit d’un écrit électronique. Sur la preuve de la simulation 1527.

575. 3º) Date certaine. – Par l’effet du consensualisme, la mention de

la date 1528 n’est généralement pas nécessaire à la validité d’un acte
juridique, sauf en certains cas (chèque, lettre de change, testament). En
pratique cependant, un acte écrit est presque toujours daté ; l’absence de
date rend probable la fraude 1529.
En application de l’article 1377, l’indication de la date dans l’acte
sous signature privée a une force probante différente entre les parties, où
elle est considérable, et à l’égard des tiers, où elle n’existe, en principe,
que si elle est « certaine ».
 1º Entre les parties 1530, la date figurant sur l’acte fait foi jusqu’à
preuve du contraire, du moment que l’origine de l’acte est établie
(art. 1372) ; la démonstration de la fraude est libre 1531.
Les parties peuvent convenir que la preuve de la date est soumise à un formalisme qu’elles
déterminent elles-mêmes 1532 ; par exemple, en stipulant que seule la date de la poste fera foi 1533.
2º Les tiers courent le risque que les parties invoquent contre eux un
acte dont la date est fausse (anti-datée ou post-datée). La date ne leur est
donc opposable que si elle est « certaine ». Ce qui amène à définir la
date certaine, l’inopposabilité, les événements qui confèrent la date
certaine et, ce qui soulève plus de difficultés, les tiers. Toutes ces
notions gravitent autour de l’une d’elles : l’événement conférant date
certaine ; changez-la, les autres s’en trouvent transformées.
Au sens de l’article 1377, la date certaine n’est pas nécessairement la
date réelle de l’acte, mais celle qui est antérieure à un des événements
énumérés par la loi.
Le défaut de date certaine entraîne l’inopposabilité, non seulement de
la date, mais de l’acte tout entier. Par exemple, si le bailleur vend la
chose louée, l’acquéreur peut expulser le locataire dont le bail n’a pas
date certaine (art. 1743, al. 1, a contrario).
L’article 1377 ne retient que trois événements susceptibles de conférer
à un acte sous signature privée la certitude de la date. 1º Le premier, le
plus courant, résulte de l’enregistrement, formalité fiscale qui,
exceptionnellement, produit des conséquences civiles ; 2º le décès d’une
partie ; 3º la constatation de l’acte dans un acte authentique. Seuls ces
événements confèrent date certaine. Sont par exemple inefficaces le
cachet de la Poste ou la légalisation par un commissaire de police. Le
principe général est en effet qu’un formalisme ne peut comporter aucun
substitut (« équipollent »).
Cependant, la jurisprudence admet un tempérament important : la connaissance par un tiers de la
date véritable de l’acte sous signature privée lui interdit d’invoquer l’inopposabilité résultant du
défaut de date certaine 1534. Un autre principe général veut en effet qu’une inopposabilité ne peut être
invoquée que par un tiers de bonne foi 1535.
 576. Date certaine, suite ; définitions du tiers. – Ce qui fait
difficulté est la définition du tiers. À deux égards, ce mot a une
signification constante dans toutes ses acceptions. Il est toujours le
contraire d’une partie, à laquelle est assimilé son héritier ou son
représentant 1536. À l’inverse, est toujours un tiers le penitus extraneus,
c’est-à-dire une personne complètement étrangère au contrat 1537.
Entre ces deux extrêmes, il existe des incertitudes ; le mot « tiers » est en effet équivoque au
moins dans deux acceptions. À l’égard de la relativité du contrat (art. 1199), l’ayant cause à titre
particulier n’est pas toujours un tiers, tandis que le créancier chirographaire ne l’est presque
jamais 1538. Il en est autrement à l’égard de la date certaine : l’ayant cause à titre particulier est
toujours un tiers, le créancier chirographaire ne l’est jamais.
D’une part, au sens de l’article 1377, les ayants cause à titre
particulier sont des tiers, car ils ont un droit propre, concurrent de
celui du contractant de leur auteur qui invoque un titre sous signature
privée, dépourvu de date certaine 1539.
D’autre part, toujours au sens de l’article 1377, les créanciers
chirographaires ne sont pas des tiers ; selon la jurisprudence, ils sont
assimilés à des ayants cause à titre universel, puisqu’ils subissent les
fluctuations du patrimoine de leur débiteur (sauf simulation) 1540. Par
conséquent, un contrat, dans sa date et sa teneur, conclu par un débiteur
est opposable à son créancier chirographaire, même si sa date n’est pas
certaine 1541 ; mais ces créanciers peuvent en démontrer l’inexactitude.
Cette règle prétorienne est critiquée, car il est inexact de qualifier d’ayants cause à titre universel
les créanciers chirographaires puisqu’ils ont des intérêts contraires à ceux du débiteur.
Le tiers, au sens de l’article 1377 (la personne qui ne peut se faire opposer la date non certaine
d’un acte sous signature privée), est étroitement défini, un peu de la même manière que dans le droit
de la publicité foncière ; dans les deux cas, il s’agit de résoudre un conflit : est tiers, au sens de ces
dispositions, toute personne ayant un droit propre et concurrent de celui qui invoque un acte sous
signature privée dépourvu de date certaine.

577. Date certaine, suite et fin : inutilité. – Aujourd’hui, la loi et la jurisprudence écartent
souvent l’exigence d’une date certaine ; ainsi en est-il, et traditionnellement, en matière commerciale
(C. com., art. L. 110-4) 1542. En outre, la loi commerciale, en raison de la bancarisation de nombreux
actes, présume qu’est exacte la date des documents adressés par ou à la banque 1543. La jurisprudence
écarte aussi, de temps à autre, cette exigence à l’égard des quittances 1544.
 II. — Acte authentique

578. Langue, signature et date. – L’acte authentique est dressé par

un officier public dans l’exercice de sa compétence et avec les
solennités requises (art. 1369) ; par exemple, un acte de l’état civil, un
jugement, un exploit d’huissier. Les formalités varient selon les
catégories d’actes ; les trois conditions toujours exigées sont la langue
française 1545, la signature manuscrite de l’officier public (pour les actes
de l’état civil, la signature peut être déléguée aux fonctionnaires
municipaux) et l’indication de la date de l’acte. Le plus connu est l’acte
notarié (L. 25 ventôse, an XI, plusieurs fois modifiée) auquel est attaché
un devoir de conseil, qui en devient même un aspect essentiel. Depuis la
loi du 13 mars 2000, il peut être établi en la forme électronique
(art. 1369, al. 2).
Il produit deux effets, étrangers à l’acte sous signature privée : une
force probante énergique et la force exécutoire.
Lorsque l’authenticité n’est pas une solennité (c’est-à-dire n’est pas une condition de validité) et
que l’acte comporte une irrégularité de forme (par exemple, une absence de date, ou même de la
signature de l’officier public), il n’est pas dépourvu de toute force probante : il a celle d’un acte sous
signature privée, s’il est signé des parties (art. 1370). Lorsque l’acte a été signé par le notaire, mais
non par une des parties, il vaut, dit la Cour de cassation, commencement de preuve par écrit 1546. Dans
les deux cas, il y a conversion par réduction.

579. 1º) Force probante. – Aux termes de l’article 1371, « l’acte

authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier
public dit avoir personnellement accompli ou constaté » ; à la
différence de l’acte sous signature privée, il n’a pas besoin d’être
reconnu par celui auquel on l’oppose.
Font foi jusqu’à inscription de faux uniquement les énonciations
relatives à des faits que l’officier public (par ex. : le notaire) a lui-même
accomplis, ou constatés, par exemple la sincérité de la signature et de la
date, l’attestation que les parties ont fait telle déclaration, ou ont payé
« en la vue du notaire » 1547. L’officier public est, sous cet angle,
considéré comme un témoin dont le témoignage a une valeur
exceptionnelle en raison de son investiture et de son impartialité. Un
faux commis dans l’exercice de sa fonction pourrait d’ailleurs avoir des
conséquences terribles : perte de sa charge et condamnation à la
réclusion criminelle à perpétuité.
Au contraire, on peut combattre sans inscription de faux les mentions de faits que le notaire n’a pu
vérifier, par exemple un état mental 1548, la sincérité ou l’exactitude des déclarations des parties, par
exemple, l’existence d’un paiement lorsque celui-ci a été fait « hors de la vue » ou « hors de la
comptabilité » du notaire 1549. Sur la preuve de la simulation 1550.

580. Acte contresigné par avocat. – En 2010, les avocats avaient, avec vivacité, demandé la
création d’un nouveau type d’acte à la force probante renforcée, l’« acte d’avocat » qui aurait une
force probante spécifique, comparable à celle de l’acte authentique. Le notariat s’y était opposé avec
la même vivacité, faisant valoir plusieurs arguments : seul l’État (et ses officiers publics) peut
conférer une force probante renforcée à un acte juridique ; le notariat est soumis à un contrôle
étatique et à une responsabilité, incompatibles avec l’indépendance revendiquée par les avocats ;
aucun pays ne connaît cet acte d’avocat ; les justiciables risquent de ne pas comprendre la spécificité
de ces actes et leurs différences avec l’acte authentique 1551...
Le législateur est intervenu : la loi du 28 mars 2011, tout en refusant de créer l’acte d’avocat, a
assorti l’acte sous signature privée contresigné par avocat(s) de certains avantages : dispense de la
mention manuscrite, force probante de la signature des parties dont l’origine ne peut être déniée, sauf
incident de faux ; mais cet acte demeure sous signature privée : il n’a pas de date certaine et n’est pas
doté de la force exécutoire (art. 1374) 1552.

581. 2º) Force exécutoire. – Le deuxième attribut de l’acte

authentique est la force exécutoire qu’exprime la formule exécutoire par
laquelle il s’achève ; elle figure dans la première expédition que
l’officier public délivre et que l’on appelle la « copie exécutoire »
(L. 15 juin 1976, art. 1), autrefois la « grosse » (parce que les caractères
de l’écriture à la plume étaient plus gros que ceux de la minute). Le
créancier peut donc prendre une mesure d’exécution forcée (saisie-
attribution, saisie-revendication, saisie-vente...), sans avoir à obtenir un
jugement de condamnation (C. pr. civ., exécut, art. L. 111-3 ; L. 9 juill.
1991, art. 3, reprenant une règle traditionnelle). Il peut, de même,
prendre une mesure conservatoire, sans se munir d’une autorisation du
juge de l’exécution (L. 9 juill. 1991, art. 68).
Nos 582-596 réservés.
 SOUS-TITRE III
CONTENU DU CONTRAT

Jusqu’à l’ordonnance du 10 février 2016, l’objet et la cause de

l’obligation constituaient la « matière » du contrat (anciens art. 1126 à
1133). Dans la présentation traditionnelle, le contrat avait exclusivement
pour objet la création d’obligations (ancien art. 1101) et chacune de ces
obligations avait un objet, « une chose qu’une partie s’oblige à donner,
ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire » (ancien art. 1126).
L’objet répondait à la question : Quid debetur ?
L’ordonnance de réforme a conservé cette présentation, tout en
l’adaptant à la suppression de la distinction tripartite des obligations et
au mouvement de dématérialisation du droit. Désormais l’objet de
l’obligation n’est plus une chose mais une « prestation » sur laquelle se
reportent les exigences antérieures (art. 1163).
Quant à la question : Cur debetur ? Pourquoi est-il devenu débiteur ?
la réponse simple aurait dû être, comme dans la plupart des droits
étrangers : parce que le débiteur l’a voulu ; mais depuis les canonistes,
avait été progressivement ajouté, au constat de la volonté de s’obliger,
un contrôle de la rationalité de l’engagement : il ne suffisait pas que le
débiteur ait clairement et lucidement voulu s’obliger ; encore fallait-il
que cette obligation ait une justification objective, un but dont la
possibilité et la licéité étaient vérifiées par le juge, que l’on appelait la
« cause ». Le droit français était le seul à avoir fait de l’exigence d’une
cause, s’ajoutant à celle du consentement du débiteur, une condition de
validité du contrat (anc. art. 1131). C’est sur ce point qu’a porté la
réforme, sans doute le plus controversé. Désormais, nul besoin d’ajouter
au consentement la considération de la cause de l’engagement.
Cependant les exigences de l’ordre public demeurent. Elles conduisent à
prendre en considération non seulement les stipulations contractuelles
elles-mêmes, mais encore le but du contrat.
Cet ensemble constitue le « contenu » du contrat (art. 1162 à 1171),
terme approximatif puisqu’il désigne les prestations promises et
l’ensemble des clauses (relatives aux prestations promises ou
accessoires) – ces deux éléments étant qualifiés de « stipulations » –
aussi bien que le but du contrat, qui est pourtant extérieur à ces
prestations. Au-delà des mots, beaucoup de règles antérieures sont
maintenues, qu’il s’agisse de l’objet de l’obligation, la prestation
(Section I), de sa contrepartie (Section II) ou du but du contrat
(Section III).

SECTION I
LA PRESTATION

597. De la chose à la prestation. – La théorie de l’objet 1553 était

traditionnellement, en droit français, assez rigide et paisible, surtout
lorsqu’on la compare à celle de la cause, plus souple et tourmentée. Le
Code civil se référait, tantôt à « l’objet de l’obligation » (art. 1129 anc.),
qui paraît être la seule expression exacte, tantôt à « l’objet du contrat »
(art. 1110, al. 1 anc. ; art. 1128 anc. ; art. 220, al. 1 ; Ord. 30 déc. 1958,
art. 79, § 3, codifiée dans C. mon. et fin., art. L. 112-3 1554), ce qui, selon
la doctrine dominante, était incorrect car ce qui a un objet est, non le
contrat, mais l’obligation 1555. Ainsi, un contrat synallagmatique a-t-il
deux objets, ou plus exactement, fait naître deux obligations, ayant
chacune un objet ; par exemple, dans la vente, l’objet de l’obligation du
vendeur est de livrer la chose, celui de l’obligation de l’acheteur de
payer le prix.
Cependant, plusieurs auteurs contemporains estiment que l’objet d’un contrat est l’objectif
juridique des parties 1556, l’opération qu’elles cherchent à réaliser, c’est-à-dire l’objet de l’obligation
principale et caractéristique, qui dans un contrat synallagmatique n’est jamais l’obligation monétaire.
Par exemple, l’« objet » de la vente d’un immeuble serait la délivrance et le transfert de propriété de
l’immeuble.
L’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas consacré la notion d’objet du contrat. Elle s’en tient à
l’objet de l’obligation. Mais elle a fondu dans la notion d’objet la chose due et la manière dont elle
est due ; c’est-à-dire l’acte ou l’abstention attendu du débiteur. Cette manière de voir est réaliste :
l’attente des parties ne se concentre pas seulement sur une chose ou un service, mais sur l’activité ou
l’abstention promise par le débiteur ; de là la notion de « prestation » qui se substitue à celle, plus
étroite et matérielle, de chose (art. 1163).
La prestation promise doit respecter trois exigences : certitude (§ 1) ;
lorsque le contrat crée des obligations, déterminabilité (§ 2) ; et, dans
tous les cas, licéité (§ 3).

§ 1. CERTITUDE

598. Formation du contrat. – Le contrat n’est formé que s’il a un

« contenu ... certain » (art. 1128, 3º ; comp. ancien art. 1108).
Par exemple, la vente n’est valable que si l’acheteur s’engage à payer un prix ; la jurisprudence
assimile le prix dérisoire au prix inexistant, et la vente est alors nulle. Si le prix est insuffisant sans
être dérisoire, l’obligation de l’acheteur a un objet ; le contrat ne peut être rescindé pour cause de
lésion que dans certains cas 1557. En exigeant un contenu « certain », le texte nouveau signifie que les
parties doivent s’engager de manière ferme à procurer une prestation définie dès la conclusion du
contrat, c’est-à-dire susceptible d’être réclamée par le créancier (objectivité), et que cette prestation
doit être possible – susceptible d’être fournie ; est donc nulle celle dont l’objet est indéfini (ex. : « je
m’engage à faire un geste ») aussi bien qu’impossible. Il doit s’agir d’une impossibilité absolue, qui
tiendrait par exemple à une prohibition légale 1558.
Mais la prestation promise peut être présente ou future (art. 1163) ; ce
qui compte est qu’elle soit certaine. La prestation est « présente »
lorsque tous les éléments de sa fourniture, en particulier la chose qui en
est l’objet, existent au moment de l’engagement ; elle est « future » dans
le cas contraire.
La chose objet de la prestation doit, en principe, exister au moment du contrat ; par exemple,
l’objet vendu, lorsqu’il s’agit d’une vente. Si la chose avait péri avant la vente, le contrat n’aurait pas
été valablement conclu 1559. La disparition de la chose après la conclusion du contrat, s’il s’agit d’un
contrat translatif instantané comme la vente, soulève seulement une question de risques ou de
responsabilité ; s’il s’agit d’un contrat successif, une question de caducité 1560. Comme dans le droit
antérieur à la réforme, mais sans l’exception qu’il comportait (art. 1130 anc.), un objet qui n’existe
pas encore n’empêche pas la prestation d’être valablement promise.

599. Choses futures : le blé en herbe. – Lorsqu’un contrat a pour

objet une prestation portant sur une chose future, il peut avoir, selon
l’intention des parties, deux sens différents. 1o) Ou bien, il est
commutatif et les contractants ont subordonné leur consentement à
l’existence de la chose ; par exemple, ce que les Romains appelaient la
venditio rei speratae (la vente de la chose espérée) ; l’acheteur ne paiera
le prix que si la chose espérée se réalise : telle la vente de la chose à
fabriquer ; la vente d’immeuble à construire (un appartement sur plans)
en est un exemple courant, qu’une loi de 1967 a réglementé (ex. :
art. 1601-1 à 1601-4). 2o) Ou bien, les contractants ont fait une
convention aléatoire et l’acheteur devra payer le prix en toutes
circonstances ; par exemple, ce que les Romains appelaient la venditio
spei (la vente d’un espoir) 1561.
Dans certains cas, la loi interdit les contrats sur les choses futures ; ainsi, sauf dérogations légales
devenues nombreuses, elle prohibe les pactes sur succession future, c’est-à-dire sur les biens faisant
partie d’une succession que n’a pas encore recueillie l’intéressé ; par exemple, avant l’ouverture de
la succession, un héritier n’avait pas le droit de vendre un bien successoral (art. 1130, al. 2 anc.). De
même, l’hypothèque conventionnelle des biens à venir est interdite (art. 2419), sauf, depuis
l’ordonnance du 23 mars 2006, de nombreuses exceptions (art. 2426). Est aussi prohibée la cession
globale des œuvres littéraires et artistiques futures (C. prop. intell., art. L. 131-1, L. 11 mars 1957,
art. 33). Chacune de ces règles a ses motifs propres, mais elles ont toutes une inspiration commune :
protéger le contractant contre lui-même, l’empêcher de manger son blé en herbe.

§ 2. DÉTERMINATION

600. Déterminé, déterminable. – Le contrat, lorsqu’il crée une

obligation, n’est valable que si l’objet de l’obligation créée est
déterminé ou déterminable (art. 1163). Le texte nouveau simplifie
l’ancienne règle de l’article 1129 qui distinguait selon l’espèce et la
« quotité ».
La règle avait deux sens différents. D’abord, il était certain que le contrat ne pouvait être formé
tant qu’un accord n’était pas intervenu sur l’essentiel, la chose due 1562. Ensuite, et c’était la
signification la plus récente de l’ancien article 1129, le contrat était valable seulement lorsque la
chose future était déterminable de manière objective, par application des clauses du contrat, ce qui
imposait une certaine précision 1563. De 1960 à 1995, le domaine de l’article 1129 avait été
exagérément étendu par la jurisprudence, qui l’avait appliqué aux contrats de distribution ; elle disait,
par exemple, dans les affaires de « pompistes de marque », qu’étaient nuls les contrats-cadres
stipulant que le prix était celui qui serait en vigueur au jour de la livraison. Elle décida ensuite que
l’article 1129 n’était pas applicable à la détermination du prix 1564. Cette affirmation surprenante –
car la somme d’argent est bien une chose de genre dont la quantité devrait être déterminable –
signifiait que cette détermination pouvait être future, dès lors que le prix n’est pas l’objet principal
du contrat. L’ancien article 1129 ne s’appliquait qu’à la chose qui formait l’objet de la « prestation
caractéristique » du contrat 1565. Il est vrai, que le prix n’est pas une « chose » ordinaire.
L’ordonnance simplifie la question de trois manières 1566 :
1º) Elle affirme clairement que la prestation promise peut être
déterminée – c’est-à-dire fixée au moment de la conclusion du contrat –
ou seulement déterminable : ses contours exacts ne seront fixés qu’après
la conclusion du contrat « sans qu’un nouvel accord des parties soit
nécessaire », faute de quoi le contrat risquerait de buter sur un
désaccord et ne pourrait être exécuté (art. 1163). Il en est ainsi si la
détermination future dépend de l’application d’une formule convenue
(par exemple une clause de variation ou d’indexation) ou peut être fixée
par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties. Cet
assouplissement de la déterminabilité, s’il n’autorise pas une fixation
judiciaire de la prestation, permettra de sauver de nombreux contrats par
interprétation de la volonté des parties.
Jusqu’où peut-on aller ? Par exemple, l’article 1591 propre à la vente ne doit-il pas désormais
être interprété conformément au nouvel article 1163, alinéa 3, de sorte que serait valable une clause
confiant à l’une des parties le pouvoir de déterminer le prix de la vente (en ce cas, le prix peut être
déterminé par application du contrat, sans nécessité d’un nouvel accord) ? N’est-ce pas l’esprit
nouveau ?
2º) Une règle spéciale est édictée pour les contrats cadre (art. 1164) :
conformément à la jurisprudence antérieure 1567, les parties peuvent
confier à l’une d’elles la détermination du prix futur, sous deux
réserves : l’obligation de motiver le prix fixé en cas de contestation (?)
et le contrôle judiciaire sous l’angle de l’abus de cette prérogative.
Il peut paraître surprenant de trouver cette règle dans la théorie générale du contrat ; mais le
contentieux sur ce point, antérieur à la réforme, avait été noué sur l’interprétation de l’ancien
article 1129, texte de la théorie générale.
3º) Dans les contrats de prestation de service, le prix peut n’être pas
déterminé ni déterminable au moment de la conclusion du contrat ; en ce
cas, il peut être fixé par le créancier, sous les mêmes réserves que
précédemment (art. 1165). La règle est nouvelle en ce qu’elle exclut le
pouvoir judiciaire de fixer le prix faute d’accord entre les parties après
que le contrat a été exécuté. Malheureusement, la loi ne définit pas les
contrats de service : entreprise, mandat, certainement ; mais aussi louage
de choses, sans doute.
Quant à la qualité de la prestation, l’article 1166 fixe une règle de bon
sens en l’absence de détermination conventionnelle.
Et l’article 1167 consacre la jurisprudence antérieure, en cas de
disparition d’un indice : le contrat ne devient pas caduc, mais l’indice
disparu est remplacé par l’indice « qui s’en rapproche le plus ».
L’ensemble de ces dispositions traduit un parti résolu en faveur de la
validité du contrat et permettra de réduire le contentieux de
l’indétermination de la prestation.

§ 3. LICÉITÉ

601. Tabous. – L’article 1128 ancien disposait qu’« il n’y a que les
choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de
conventions ». Bien que l’on dise aujourd’hui souvent le contraire,
aucune société ne peut survivre sans tabous ; certains viennent du fond
des âges et sont constants ; d’autres varient d’une époque à l’autre 1568.
Bien que l’ordonnance n’ait pas repris ce texte, la règle demeure en
vertu de l’article 1128, 3º, et 1162.
Ainsi, le domaine public, les fonctions publiques et les investitures politiques 1569 sont
incessibles, ainsi que le corps humain, en raison de son caractère presque sacré 1570. La règle est en
recul ; ainsi, la loi permet le don du sang ; de même, le prélèvement d’organes humains en vue de
greffes thérapeutiques sur l’être humain, plus facilement admis lorsqu’ils sont pris sur un cadavre
(L. 22 déc. 1976, Décr., 31 mars 1978) ; la loi autorise aussi le don du sperme et d’ovocytes
(C. santé publ., art. L. 1244-1) ; les lois du 29 juillet 1994 sur la bioéthique et leurs révisions
élargissent ces règles et entraînent une « progressive réification » de la personne, notamment de
l’embryon 1571 ; du respect d’antan subsiste l’interdiction de contrepartie pécuniaire ; il ne s’agit donc
plus d’objet illicite, mais de contrat onéreux : la cession d’un organe humain n’est nulle que si elle
est lucrative. Les sépultures sont hors du commerce, mais peuvent faire l’objet de conventions, ce qui
paraît contradictoire 1572. De même, les choses dont l’administration interdit le commerce (L. 18 juill.
1983, art. 2) 1573 ou les marchandises contrefaites 1574. Pendant longtemps, les cessions de clientèle
civile, notamment médicale, avaient aussi été jugées incessibles ; désormais, elles sont licites si la
liberté de choix du patient est sauvegardée 1575.
De même encore, ont un objet illicite les contrats conclus dans
l’exercice illégal d’une profession réglementée (notaires, huissiers,
avocats, architectes...) 1576.

602. Atteinte à la substance. – L’ordonnance a fait entrer dans le

Code civil, sous l’article 1170, une disposition protectrice de la
prestation promise, qu’avait fini par affirmer la jurisprudence au terme
d’une évolution chaotique relative aux clauses de responsabilité
contractuelle : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation
essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Le terme de
« substance », abandonné dans la définition de l’erreur, ressurgit ici,
avec la même indétermination ; on comprend ce qu’est la substance
d’une chose ; mais qu’est-ce que la substance d’une obligation, qui plus
est essentielle ? Cette indétermination, jointe à la sanction – une
amputation judiciaire du contrat –, crée une menace dont souffrira la
prévisibilité contractuelle ; à moins que la règle ne s’applique qu’aux
clauses exonérant le débiteur de toute obligation – le terme « prive »
incite à une telle interprétation –, qui sont exceptionnelles 1577.

603. Contrats d’adhésion : le « déséquilibre significatif ». – Sont

également réputées non écrites les clauses abusives dans certains
contrats. D’abord et traditionnellement, dans les contrats conclus entre
professionnels et non-professionnels ou consommateurs. Afin
d’appliquer la directive communautaire du 5 avril 1993, la loi du
1er février 1995 modifiée (C. consom., article L 212-1, al. 1) énonce que
« sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au
détriment du non-professionnel ou consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat » 1578.
Un décret du 18 mars 2009 1579 en donne une liste non exhaustive,
distinguant les clauses « noires », (abusives par nature), sans que le
professionnel puisse faire la preuve contraire (elles sont noires en raison
du pouvoir unilatéral du professionnel) et les clauses « grises »
présumées abusives, avec liberté de la preuve contraire.
La jurisprudence française et européenne a une interprétation large de
ces textes, qu’elle tempère cependant par un peu de souplesse. Se
développe ainsi un important droit prétorien, essayant de parvenir à une
éradication complète des clauses abusives, fût-ce au détriment d’un
certain nombre de principes que l’on estimait jusqu’alors
fondamentaux : de la procédure civile, de l’office du juge, de la
prescription, de la distinction entre règles de forme et règles de fond et
bien entendu de la force obligatoire du contrat.
Comme exemples de l’interprétation large de la prohibition des clauses abusives, il suffit de citer
trois décisions : les juridictions administratives appliquent cette prohibition à la réglementation des
services publics 1580... l’ambiguïté d’une clause peut suffire à lui conférer un caractère abusif 1581.
Cette jurisprudence a pourtant sa souplesse. Par exemple, l’absence d’une clause sur cette liste
n’empêche pas d’en démontrer le caractère abusif ; une clause peut être abusive sans qu’il soit
nécessaire qu’un texte le prévoit 1582. Il faut, mais il suffit, que deux conditions soient réunies : 1º que
le contrat ait été conclu entre un professionnel et un non-professionnel, c’est-à-dire qu’il soit sans
rapport direct avec l’activité professionnelle de celui-ci 1583, ce qui élargit la notion de
consommateur ; 2º que la clause crée au détriment du non-professionnel un « déséquilibre
significatif » 1584.
De plus, la stipulation d’une clause abusive, même avant toute décision la déclarant abusive,
constitue une faute, au sens de l’article 1240 (anc. art. 1382), de nature à porter atteinte à l’intérêt
collectif des consommateurs, permettant donc aux associations de consommateurs de demander
réparation 1585.
En outre, la commission des clauses abusives fait des « recommandations » pour un certain
nombre de contrats spéciaux très concrètement déterminés 1586.
Ensuite, depuis l’ordonnance du 10 février 2016, cette protection a été étendue par l’article 1171
au contrat d’adhésion quelle que soit la qualité des parties 1587. La notion de « déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties » est difficile à cerner 1588 ; cela tient à son
mode de caractérisation : elle ne se déduit pas de principes préexistants, mais se décide sur la base
d'une appréciation pragmatique des intérêts en présence. Elle ne s’applique pas au cœur du contrat :
son objet principal et l’adéquation du prix à la prestation ; il ne s’agit donc pas d’une police de
l’équilibre économique du contrat, mais plutôt du régime de son exécution. L’énorme corpus
accumulé en droit de la consommation servira, mutatis mutandis, à interpréter cette notion que lui a
empruntée l’article 1171.

SECTION II
LA CONTREPARTIE

604. Feu la théorie de la cause. – L’un des aspects les plus controversés de la réforme du droit
des contrats est la suppression de la théorie de la cause 1589, particularité française que de nombreux
pays influencés par le droit français avaient adoptée et à laquelle nombre d’auteurs étaient attachés,
bien que chacun la comprît de manière différente. La polysémie du terme « cause », qu’explique son
histoire, avait conduit à en faire un instrument souvent imprévisible de police du contrat entre les
mains du juge. L’ordonnance a supprimé le terme même de « cause », qui avait pris deux sens très
différents, l’un et l’autre eux-mêmes différents de ce que l’on entend par « cause » dans la langue
commune. Par « cause », celle-ci désigne l’origine d’un phénomène ; en ce sens, la cause de
l’obligation contractuelle est l’engagement volontaire du débiteur ; c’est un truisme sans
conséquence. Dans la langue juridique, le terme « cause » avait pris au fil du temps deux autres sens,
qui commandaient deux séries de règles différentes : en premier lieu, le sens de « motif » ou
« mobile » de l’engagement (parfois appelé « cause du contrat »), qui désignait la finalité du contrat
dans l’intention des parties et était retenu par l’ancien article 1133 afin d’éliminer les contrats
destinés à tourner les exigences de l’ordre public et des bonnes mœurs ; en second lieu, celui de
« but » de l’obligation (parfois appelé « cause objective » ou « cause finale » ou « cause de
l’obligation »), qui n’avait pas à être indiqué dans l’engagement (art. 1132 anc.), mais dont
l’existence était une condition de validité de l’obligation, s’ajoutant au consentement (art. 1131
anc.) ; Domat avait beaucoup contribué à l’appauvrissement de la théorie de la cause en ramenant
celle-ci à la contrepartie convenue dans les contrats synallagmatiques. L’ordonnance a d’abord banni
du Code civil un terme aussi ambigu ; dans son premier sens, celui de motif ou mobile de
l’engagement, le terme cause est remplacé par celui de « but » du contrat (art. 1162) 1590 ; dans son
second sens, celui de finalité de l’obligation, le terme cause est remplacé par celui de
« contrepartie » (art. 1169). Puis l’ordonnance a décidé de ne plus faire de l’existence de la cause,
dans ce second sens, une condition de validité de l’engagement, qui serait appréciée distinctement du
consentement. Cette réforme simplifie le droit français, le rapproche de plusieurs droits étrangers, en
particulier allemand, et restaure une certaine sécurité contractuelle.
À moins d’être l’œuvre d’un fou, une obligation implique toujours, en
la personne du débiteur, la considération d’un but : l’engagement du
débiteur est un moyen de l’atteindre. Toute obligation est donc, en
principe, causée par un but. La question est de savoir quelles
conséquences le droit attache à l’existence et à la nature de la cause.
Deux systèmes sont concevables.
1º) Soit l’obligation implique, outre le consentement du débiteur,
l’existence et la licéité d’une cause. Pour s’obliger, il ne suffit pas de
l’avoir voulu, il faut aussi une cause licite, appréciée distinctement du
consentement. Par conséquent, même s’il l’a voulue, le débiteur pourra
se soustraire à l’obligation en opposant au créancier l’absence de cause
ou la cause illicite. Tel était le système du droit français, celui de
l’obligation causée (anciens art. 1108, al. 4 et 1131) jusqu’à la réforme
du 10 février 2016.
2º) Soit l’obligation vaut par le seul consentement du débiteur ; c’est
« la promesse qui fonde par elle-même l’obligation » (BGB, § 780). Le
débiteur est obligé parce qu’il l’a voulu ; il ne peut se dégager en
invoquant l’absence de cause. Tel est le système de l’obligation
abstraite 1591.
Aucun système de droit étranger ne repose entièrement sur l’obligation abstraite. La cause illicite,
d’abord, joue partout un rôle comparable à celui qu’elle avait en droit français. L’obligation
purement abstraite, insusceptible de répétition, n’existe, ensuite, que de façon exceptionnelle, même
en droit anglais et dans les droits germaniques. Mais la question est de savoir si l’on fait de la cause
une condition de naissance de l’engagement aux côtés de la volonté du débiteur, ou si l’on sanctionne
seulement a posteriori l’engagement qui n’a pas de contrepartie. L’ordonnance du 10 février 2016
adopte ce second parti.
Désormais, la cause n’est plus une condition de formation du contrat
(art. 1128). Mais un contrat à titre onéreux est nul si la contrepartie
convenue est « illusoire ou dérisoire » (art. 1169) ; ce qui correspond à
ce que l’on appelait jusqu’à la réforme l’absence de cause.

605. Absence de contrepartie et équilibre contractuel. – Dans tout

contrat à titre onéreux (art. 1107), chacune des parties cherche à obtenir
pour elle-même un avantage qui soit la contrepartie de la prestation à
laquelle elle s’oblige ; tels sont la plupart des contrats de la vie
économique. L’article 1169 donne donc aux parties une action en nullité
destinée à tirer les conséquences de l’absence de contrepartie réelle
(contrepartie illusoire) ou sérieuse (contrepartie dérisoire) : le débiteur
s’est engagé afin de recevoir une prestation ; or celle-ci n’est pas
possible, soit qu’elle ne puisse pas exister, soit que l’autre partie ne se
soit pas réellement engagée ; le débiteur a été victime d’une illusion.
Ces situations sont exceptionnelles car tout débiteur veille en principe à
obtenir du créancier un engagement ou une prestation réels. Si ce n’est
pas le cas, c’est généralement qu’il est incapable ou a été victime d’un
vice du consentement. Le droit des contrats aurait donc pu se passer de
l’article 1169 ; mais, après des siècles de théorie de la cause, les
rédacteurs de l’ordonnance n’ont sans doute pas osé prendre un parti
aussi radical ; est donc maintenue la nullité qui était précédemment
fondée sur l’absence de cause, indépendamment de tout vice du
consentement. La règle ne s’applique qu’aux contrats à titre onéreux, car
il n’y a pas de contrepartie à l’obligation dans les contrats à titre
gratuit ; seule l’erreur sur les motifs permet d’en obtenir la nullité
(art. 1135, al. 2).
1o) Chaque fois qu’une personne s’engage à rémunérer un service ou
un droit qui n’existe pas, son obligation manque de contrepartie, elle
n’a pas de fondement juridique. Parfois, l’obligation réciproque existe
formellement, mais cette prestation pour le créancier est illusoire 1592. Ce
qui appelle deux remarques.
D’une part, la règle s’applique surtout dans des contrats
synallagmatiques ; la nullité pour absence de contrepartie traduit
l’interdépendance des obligations contractuelles : l’absence de l’une
entraîne la disparition de l’obligation réciproque. La solution est
analogue dans les contrats unilatéraux onéreux 1593. Dans les contrats
aléatoires, l’absence de contrepartie consiste en l’absence d’un risque
réel de perte en échange de la chance de gain ou inversement.
 D’autre part, l’absence totale de contrepartie se confond généralement, mais pas toujours, avec
l’absence d’objet 1594. L’absence partielle de contrepartie n’entraîne pas la nullité du contrat, car elle
se confond avec la lésion 1595.
2o) La contrepartie est le contrepoids de l’obligation, mais le juge n’a
pas à vérifier s’il y a économiquement un équilibre (que, souvent, on
appelle une équivalence) entre les obligations réciproques car chaque
partie est juge de ses intérêts. La détermination de la valeur des
prestations réciproques est affaire de liberté contractuelle ; dans une
économie libérale, elle résulte de la rencontre d’une offre et d’une
acceptation et n’est pas l’affaire du juge qui peut seulement s’assurer
des conditions de la formation du contrat.
606. Économie du contrat ? – Depuis plus de quinze ans, l’absence de cause a été définie par
certains de manière plus étendue, par référence à l’« économie du contrat », comprise de deux
manières.
1º) Tout d’abord, l’absence de cause pourrait résulter non seulement de l’absence de contrepartie,
mais également de l’absence d’intérêt qu’un des contractants trouve à l’exécution du contrat, à
condition que cet intérêt découle de l’économie du contrat 1596. Par exemple, l’arrêt Chronopost : la
sté Chronopost, administrée par le service des postes, s’était engagée, moyennant un surcoût, à une
délivrance rapide des plis qui lui étaient confiés ; jugé que devait être réputée non écrite la clause
limitative de responsabilité contredisant cette « obligation essentielle » : si on avait admis la validité
de la clause, le surcoût eût été sans cause 1597. De même, a été annulée « pour défaut de contrepartie
réelle » la location de vidéo-cassettes destinées à une exploitation commerciale, alors que celle-ci
s’était révélée impossible en l’absence de clientèle dans un petit village rural 1598. Cette extension de
la notion de contrepartie à celle d’intérêt au contrat ruine la sécurité juridique : le juge pourrait ainsi
anéantir des contrats qui ne plaisent plus à l’une des parties 1599. Le nouvel article 1169, en attachant
la nullité à la stipulation d’une contrepartie illusoire ou dérisoire, interdit ce raisonnement, car il
implique une appréciation objective.
2º) L’économie du contrat apparaît surtout dans les contrats dont les obligations sont
enchevêtrées ; l’existence ou l’absence de contrepartie suppose que le contrat soit examiné dans son
ensemble. Ainsi, est valable la vente d’un bien – par exemple un immeuble – pour le prix d’un euro
lorsque, dans un autre contrat, l’acquéreur reprend les dettes du vendeur : « dans le cadre de
l’économie générale du contrat, la vente du terrain était causée et avait une contrepartie
réelle » 1600 ou bien lorsque la cession s’inscrit « dans le cadre d’une opération économique
constituant un ensemble contractuel indivisible » 1601. Elle apparaît aussi afin d’exprimer l’unité du
dessein contractuel, lorsqu’il y a interdépendance entre plusieurs contrats 1602, dans les groupes de
contrats interdépendants.

607. Fausse contrepartie ; contrepartie erronée. – L’ancien

article 1131 assimilait à l’absence de cause la cause « erronée » 1603. La
règle n’est plus formulée, mais les solutions demeurent. Généralement,
l’absence de contrepartie résulte d’une erreur sur la contrepartie ; le
contractant a faussement cru en l’existence d’une contrepartie 1604.
L’obligation est nulle 1605 : il n’y a pas de différence entre l’absence de
contrepartie et la fausse contrepartie ; à moins que la contrepartie
apparente et inexistante ne cache volontairement une autre contrepartie
qui existe réellement. La simulation de la contrepartie – la contrepartie
apparente n’existe pas – fait présumer l’absence de contrepartie 1606. Mais
elle n’est pas en elle-même une cause de nullité. Celle-ci sera encourue
si la simulation permet de cacher un contrat illicite. La fausseté de la
contrepartie tenant à une erreur de droit entraîne la nullité du contrat 1607.

608. 1º) Intérêt particulier et preuve. – L’existence de la

contrepartie ne met en jeu que l’intérêt particulier du débiteur ; aussi, sa
méconnaissance n’est-elle sanctionnée que par une nullité relative 1608.
2º) S’agissant de la preuve, seule celle de l’absence de contrepartie
réelle est désormais nécessaire, puisque l’existence d’une cause n’est
plus une condition de validité de l’engagement. Les difficultés du
système probatoire antérieur présentent donc un caractère historique.
Il n’y avait aucune difficulté à l’établir l’existence de la cause lorsqu’il s’agissait de contrats
synallagmatiques et de contrats à titre gratuit, car elle découlait de la nature même du contrat. La
question n’intéressait que les contrats unilatéraux à titre onéreux, essentiellement les promesses de
rembourser ou de payer, que l’on appelle souvent les billets ou les reconnaissances de dette.
En théorie, et l’histoire l’a montré, on pouvait concevoir trois systèmes afin de déterminer la
charge de la preuve. Ou bien, 1. ce serait au créancier de justifier que la promesse est valable, en
prouvant qu’elle a une cause (par ex. : il devrait démontrer qu’il avait, pour le prêter, remis de
l’argent au promettant). Ou bien, 2. ce serait au débiteur d’établir que la promesse est nulle, en
prouvant qu’elle n’a pas de cause (par ex. : il devrait démontrer que le créancier ne lui avait pas
remis la somme qui figure sur le billet). Ou bien, 3. une distinction devrait être faite : a) si le billet
mentionne la cause de l’obligation, la charge de la preuve pèserait sur le débiteur qui devrait
démontrer que cette cause est fausse (système no 2) ; ainsi en serait-il du billet qui serait ainsi
rédigé : « Je promets de payer 1 000 à Pierre le 4 février 2016 en remboursement de la somme qu’il
m’a prêtée le 4 décembre 2011. » b) Si le billet ne mentionne pas la cause de l’obligation, la charge
de la preuve pèserait sur le créancier qui devrait démontrer que cette cause existe (système no 1) ;
ainsi en serait-il du billet ainsi rédigé : « Je promets de payer 1 000 à Pierre le 4 février 2016 ».
Finalement, l’ancien article 1132 avait adopté pour tous les cas le
système no 2 : la charge de la preuve pesait toujours sur le débiteur ;
c’était à lui de démontrer que l’engagement manquait de cause, même si
la cause n’était pas exprimée 1609, même, avait dit la Cour de cassation, si
le billet était irrégulier en la forme 1610. Cependant, si la fausseté de la
cause était démontrée, l’obligation était présumée ne pas avoir de
cause 1611. L’existence de la cause était donc présumée, comme sa licéité.
La preuve de la fausseté ne pouvait être faite que par un écrit 1612,
puisqu’il s’agissait de prouver contre un écrit.
Quant à la nature de la cause, c’est-à-dire la qualification du contrat, le problème se posait en cas
de remise abstraite d’un bien ou d’une somme d’argent : donation ou prêt ? Après avoir décidé le
contraire (la preuve de l’intention libérale incomberait à l’accipiens), la Cour de cassation décida,
en se fondant sur l’ancien article 1315, que c’était à celui qui réclamait la restitution (le prêteur) de
prouver l’existence de l’obligation de restituer, c’est-à-dire le prêt 1613.
Aujourd’hui, la preuve du caractère dérisoire ou illusoire de la
contrepartie convenue incombe en principe au débiteur, demandeur à
l’action en nullité. Cette preuve peut être rapportée par tous moyens, car
il ne s’agit pas de contredire un écrit, ni de prouver un acte juridique,
mais un fait. Il peut être nécessaire d’établir préalablement quelle était la
contrepartie de l’engagement convenue, lorsque celle-ci n’est pas
exprimée (reconnaissance de dette, engagement abstrait de payer) ou
lorsque celle qui est exprimée est fausse. La charge de la preuve
incombe en principe au demandeur à la nullité. Quant au mode de
preuve, l’article 1359 impose une preuve par écrit s’il s’agit de prouver
contre l’écrit, à moins que ne soit en cause la licéité du contrat.

SECTION III
LE BUT DU CONTRAT

609. Motif déterminant. – Aux termes de l’article 1162, « Le contrat

ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but,
que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties ». Ce texte
est le pendant de l’ancien article 1133, à ceci près que le terme « cause »
a été remplacé par celui, plus exact, de « but » et que les bonnes mœurs
ne sont plus mentionnées. Le contrôle de la licéité du but permet de
vérifier la rectitude des mobiles des contractants et de décourager les
contrats qui, en eux-mêmes licites, seraient utilisés pour réaliser une
opération ou une activité interdites.
Depuis quelques années, la Cour de cassation avait décidé qu’il
n’était pas nécessaire que ce motif illicite soit commun aux deux parties,
c’est-à-dire qu’il soit voulu par l’un et connu par l’autre 1614, ce qui peut
être discuté ; pourquoi l’une des parties devrait-elle souffrir de la
noirceur des desseins de l’autre, si elle les ignore ? Mais les exigences
de l’ordre public l’emportent sur la protection des intérêts individuels.
L’ordonnance consacre cette jurisprudence : la nullité est encourue
même si l’une des parties a ignoré le dessein illicite de l’autre.
En outre, l’illicéité ne résulte pas nécessairement de la violation d’un
texte de loi 1615, ce qui n’est que l’application des règles sur l’ordre
public 1616. L’illicéité du but n’implique plus toujours une analyse des
motifs qui ont conduit l’une des parties à contracter ; elle peut être
déduite du résultat de l’acte, en ce qu’il contredit une réglementation
impérative 1617 ; en ce cas, l’inefficacité de l’acte devrait plutôt être
fondée sur l’article 6, qui fait prévaloir l’ordre public sur l’acte privé,
sans détour par la psychologie des parties 1618.
Le but illicite est un instrument de contrôle de l’acte juridique
différent du contenu illicite (A) et de l’incapacité (B). La preuve de
l’illicéité du but est libre (C).

A. COMPARAISON AVEC LE CONTENU ILLICITE

 610. Indexation. – Une obligation contractuelle dont l’objet est
illicite est annulée sans que l’on ait à faire l’analyse psychologique des
buts concrets des contractants (art. 1128 et 1162 : la stipulation est
contraire à l’ordre public). Au contraire, l’illicéité du but implique une
recherche des motifs ou mobiles de l’une ou des deux parties, qui
souvent sont d’autant plus cachés qu’ils sont condamnables.
Le choix entre les stipulations et le but afin de contrôler la licéité
d’un contrat relève d’une politique juridique. Le but permet un contrôle
étendu et constitue un instrument souple, ce qui explique qu’un droit
aussi psychologique que le droit français ait conféré une place
importante au but illicite. De nombreux contrats peuvent ainsi être
annulés parce que leur finalité, pour l’une des parties, est la réalisation
d’une opération illicite, bien que les stipulations qu’ils contiennent
soient irréprochables et que leurs effets ne créent aucun trouble à l’ordre
public ; ainsi, en particulier, des contrats accessoires à un contrat illicite
(prêts, intermédiation, assurance 1619...). La règle permet ainsi de
décourager l’intention illicite, ce qui étend la protection de l’ordre
public.
Le but illicite a en France plus de vitalité que l’objet illicite en raison surtout de sa souplesse. Si
la loi veut rendre impossibles certaines conventions, elle prévoit que l’objet en est illicite ; si elle
veut simplement empêcher des abus, elle délègue ses pouvoirs au juge afin qu’il utilise le but illicite.
Ainsi, pour les indexations conventionnelles. Pendant longtemps, en utilisant la technique de la cause,
les juges ont cherché le but de l’indexation : était-il de parer aux fluctuations économiques ?
L’indexation était valable. Était-il une protection contre la dépréciation de la monnaie nationale ?
L’indexation était nulle. Il appartenait au juge d’apprécier le but recherché par les parties. Le critère
était tellement artificiel qu’il fit faillite et le législateur (Ord. 30 déc. 1958, art. 79, codifiée dans le
C. mon. fin., art. L. 112-1) a décidé que l’indexation était illicite lorsque l’indice convenu était le
niveau général des prix ou des salaires ou le prix d’un bien sans relation directe avec l’objet du
contrat ou l’activité de l’une des parties, ce qui était revenir à un système objectif (stipulation
illicite). Mais les tribunaux, d’une autre manière, sont revenus au but 1620.

B. COMPARAISON AVEC LA CAPACITÉ

611. Concubine. – Lorsque la loi veut radicalement interdire à une personne de faire une
catégorie d’actes, elle la frappe d’une incapacité partielle de jouissance. Ce que, par exemple, avait
fait l’Ancien droit afin de protéger le mariage, en établissant une incapacité de recevoir et de donner
entre concubins. Règle qui depuis le Code civil s’est assouplie, puis a disparu ; elle a d’abord été
remplacée par l’examen de la cause illicite ; l’incapacité résultant du concubinage avait été
supprimée, les libéralités entre concubins n’étant nulles que si elles avaient été faites afin d’établir
ou maintenir des relations hors mariage. La transformation contemporaine des mœurs a aussi, en une
nouvelle étape, rendu caduque cette jurisprudence 1621, de même qu’a été déclaré valable le contrat de
courtage matrimonial conclu par un homme marié, ce qui témoigne du refus contemporain de toute
morale conjugale 1622.

C. PREUVE DE L’ILLICÉITÉ

612. Preuve. – Il appartient à celui qui prétend que le but est illicite
de le démontrer. Par conséquent, c’est sur le débiteur que pèse la charge
de la preuve, car c’est lui qui a intérêt à faire annuler le contrat 1623. La
règle est évidente ; ce qui a été discuté, ce furent les moyens de preuve
qui pouvaient être utilisés afin de le démontrer.
En général, le demandeur peut le faire par tous moyens ; le droit français a abandonné ici le
système de la preuve intrinsèque que la jurisprudence avait un moment admis pour établir l’illicéité
des actes à titre gratuit : il n’est pas nécessaire que les motifs illicites ressortent des termes mêmes
de l’acte. La preuve peut être extrinsèque : la démonstration que la cause est illicite peut être faite
par tous les moyens.

Nos 613-645 réservés.

 SOUS-TITRE IV
ORDRE PUBLIC, BONNES MŒURS ET FRAUDE À
LA LOI

646. Intérêt général. – L’ordre public, les bonnes mœurs et la fraude

à la loi limitent le pouvoir de la volonté en affirmant la supériorité de
l’intérêt général sur les intérêts particuliers 1624. La question sera plus
évoquée qu’étudiée, car sous ses deux aspects fondamentaux, ses
conditions d’application et son contenu, elle a été ou sera examinée
ailleurs.
Pour être valable, un contrat ne doit ni être contraire à l’ordre public
(art. 6, 1102, 1128 et 1162) ni constituer une fraude à la loi ; en réalité,
il ne s’agit pas d’une condition nouvelle qui s’ajouterait à celles qui
viennent d’être étudiées ; la non-contrariété d’un contrat à l’ordre public
et aux bonnes mœurs et l’absence de fraude à la loi sont assurées par
l’examen de la conformité de ses stipulations ou de son but à l’ordre
public et aux bonnes mœurs.
Quant au contenu de l’ordre public, des bonnes mœurs et de la fraude
à la loi, il apparaîtra au fur et à mesure que seront étudiées les
différentes institutions civiles. Il s’agit de faire simplement ici une étude
générale des caractères des bonnes mœurs (I), de l’ordre public (II) et de
la fraude à la loi (III).

I. — Bonnes mœurs

647. De la morale sexuelle à la dignité de la personne. – Les

bonnes mœurs – auxquelles seul l’article 6 se réfère désormais,
l’ordonnance du 10 février 2016 ayant banni cette notion par souci de
modernité – ne sont pas les mœurs pratiquées en fait à un moment
déterminé d’une société donnée. Elles ont un caractère normatif : elles
sont les mœurs des « honnêtes gens », celles dont la transgression porte
atteinte aux valeurs et aux institutions essentielles du corps social ; une
société ou un individu sans morale n’ont pas de structure et sont
condamnés à la déliquescence. Dans le sens que la tradition leur a
donné en France, les bonnes mœurs ont pour objet les rapports entre les
sexes, afin d’en juguler les pulsions et l’exploitation. Elles s’inspirent
d’une règle morale, la morale civile, imprégnée d’une morale religieuse,
la morale chrétienne.
La société permissive contemporaine fait peu à peu disparaître ces normes, estimant que serait
illégitime la direction des mœurs individuelles par la loi et donc toute atteinte à la liberté de la vie
privée : la notion de « bonnes » mœurs n’a aujourd’hui guère de sens ; la Cour de cassation en a tiré
la conséquence discutable qu’était valable, parce qu’elle ne serait pas contraire aux bonnes mœurs,
le legs destiné à maintenir des relations adultères 1625 et qu’était aussi valable le contrat de courtage
matrimonial conclu par un homme marié 1626.

II. — Ordre public

648. Sources. – Lois impératives et ordre public ne doivent pas être confondus 1627. Une loi peut
imposer une règle que les parties n’ont pas le droit d’écarter, sans que soit en jeu l’intérêt général ou
celui de l’État. D’une part, il est des lois impératives dont la violation n’entraîne pas la nullité du
contrat, mais constitue seulement une infraction pénale ; la nullité n’est encourue que si la règle
violée est en relation directe avec la conclusion du contrat ; maintenir dans ce cas le contrat serait
perpétuer l’infraction, donc violer l’ordre public 1628. De même, il est des lois impératives qui ont
seulement pour objet de protéger des intérêts privés : ainsi, celles qui imposent une solennité ou une
incapacité. D’autre part, il arrive qu’un juge annule pour contrariété à l’ordre public un contrat qui
n’est pas prohibé par un texte de loi car l’ordre public n’a pas besoin d’être légiféré ; il peut être
virtuel ; les « règles qui intéressent l’ordre public » (art. 1102) ne sont pas nécessairement des lois
écrites ; il faut alors que le juge explique pourquoi l’intérêt général a été atteint 1629.
En principe, les règles déontologiques d’une profession ne constituent pas une source de l’ordre
public civil 1630 ; sauf lorsqu’elles sont d’intérêt général : il en est ainsi du principe du libre choix du
médecin (règle déontologique) qui interdit la clause d’exclusivité médicale conclue entre une
clinique et un médecin 1631.
L’ordre public a connu une évolution sensible ; à l’ordre public
classique qui constituait une notion unitaire (A) s’oppose l’ordre public
contemporain et postmoderne qui se parcellise en des règles fragmentées
(B), ce qui influe sur ses effets (C).

A. ORDRE PUBLIC CLASSIQUE

649. Conservateur, judiciaire, négatif. – L’ordre public classique

présente trois caractères : conservateur, judiciaire et négatif. Il permet de
défendre l’« ordre », c’est-à-dire les principes fondamentaux de la
société. Comme les bonnes mœurs, il est une notion conservatrice ayant
pour objet la sauvegarde des valeurs essentielles de la société à un
moment donné : ainsi l’indisponibilité de l’état civil 1632, la liberté
contractuelle et celle de la concurrence ; par exemple, la convention
interdisant l’exercice d’une profession ou d’un commerce à un
contractant – l’hypothèse la plus courante est l’engagement de non-
concurrence – n’est valable que si elle a une contrepartie financière et
est justifiée par un intérêt sérieux, limitée de manière raisonnable dans
le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts qu’elle
protège 1633. Comme les bonnes mœurs, il est essentiellement judiciaire :
il appartient généralement au juge de dire si une convention est ou non
contraire à l’ordre public ; précisément, la notion est conservatrice parce
qu’elle est judiciaire, car par fonctions, les juges sont des conservateurs
(aujourd’hui moins qu’hier). Comme les bonnes mœurs, il est une
notion négative, qui se borne à interdire.
La Cour de cassation approuve l’annulation des contrats contraires à la Convention européenne
des droits de l’homme (art. 8) 1634 ; ce sont des contrats contraires à l’ordre public comme le sont tous
les contrats attentatoires à la dignité de la personne 1635. Le droit de saisir la justice publique pour
régler des litiges est une prérogative reconnue par le Conseil constitutionnel ; mais elle n’empêche
pas les litigants de trouver d’autres moyens d’apaiser leurs litiges ou de choisir leur juge. Ainsi, la
loi favorise aujourd’hui la médiation (C. pr. civ., art. 131-1 et s., Décr. 22 juill. 1996) ; la Cour de
cassation en a déduit que les parties pouvaient conventionnellement subordonner l’exercice de leur
action à une conciliation ou à une médiation préalables 1636.

B. ORDRE PUBLIC CONTEMPORAIN

 650. Économique, social et professionnel. – L’ordre public
contemporain se diversifie – il n’est pas homogène – ; il est surtout un
ordre économique, social et professionnel 1637 et présente des caractères
antinomiques à l’ordre public traditionnel. Sa source est surtout
législative : il appartient au législateur, non au juge, de déterminer la
politique économique et sociale de la société ; par exemple, fixer le
montant maximum des loyers ou minimum des salaires et taxer les prix,
ou au contraire décider s’il faut une liberté des loyers, des salaires ou
des prix, etc. La jurisprudence participe à ce mouvement, en imposant
certaines obligations dans un type particulier de contrats, par exemple
les obligations d’information 1638 et de sécurité 1639. Parfois, la loi délègue
à l’autorité réglementaire le pouvoir d’interdire ; ainsi en est-il de la
prohibition des clauses abusives, tendant à protéger le consommateur 1640.
Ces règles doivent maintenant respecter les « droits fondamentaux »
constatés par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des
droits de l’homme 1641.
L’ordre public contemporain a un esprit novateur. Parfois, il ne se
borne pas à interdire, mais impose, de manière positive, des obligations
aux parties ; il aménage autoritairement les effets de certains contrats.
Cet ordre public se divise en un ordre public de direction et un ordre
public de protection.
1º) Tantôt, il entend diriger l’économie ; par exemple, une taxation ou la législation monétaire ; il
s’agit d’un ordre public de direction économique, qui a uniquement pour objet un intérêt général.
Dans la réalité, il est généralement impuissant ; la loi ne peut, d’une manière durable et directe,
commander ni les prix, ni la monnaie, qui obéissent à la loi du marché. Depuis 1975, comme dans
tous les grands pays du monde, il a presque entièrement disparu. Plusieurs nouveaux ordres
économiques apparaissent. L’un a pour objet d’assurer la liberté de la concurrence 1642 (C. com., art.
L. 410-2, L. 420-1 et 420-2, codifiant l’Ord., 1er déc. 1986, art. 1, 7 et 8). Selon les postulats du néo-
libéralisme, l’État ne doit intervenir que pour favoriser le bon fonctionnement du marché, multiplier
les choix qui sont offerts aux agents économiques et empêcher que les entreprises les plus puissantes
étouffent la concurrence. Ce libéralisme ne l’empêche pas d’être très réglementaire, parfois de façon
extrêmement minutieuse 1643.
2º) Tantôt, il entend protéger une catégorie de justiciables ; il
constitue un ordre public de protection sociale, ayant pour but de
défendre les faibles contre les forts. La volonté de celui que la loi
protège est sans effets sur l’application de la règle, ce qui a des
conséquences sur la confirmation. Ainsi, la législation protège les
salariés contre les employeurs, les assurés contre les assureurs, les
emprunteurs contre les prêteurs, les locataires contre les bailleurs, et les
consommateurs contre les professionnels ; les exemples les plus
typiques sont le formalisme informatif 1644 et les clauses abusives où le
caractère abusif de la clause est apprécié par ses résultats 1645.
La distinction entre l’ordre public de direction économique et l’ordre public de protection sociale
n’est pas facile à faire entrer dans la pratique, car il existe une interaction entre les objectifs
économiques et sociaux d’une politique : c’est une affaire de degrés 1646. Par exemple, la législation
du travail a surtout un but de protection sociale bien que, dans ses retombées, elle soit aussi un
instrument de direction de l’économie : elle doit être qualifiée d’ordre public de protection. À
l’inverse, la réglementation des indexations a surtout pour but de contrôler les fluctuations
monétaires, bien que, dans ses retombées, elle permette la protection d’un contractant : elle doit être
qualifiée d’ordre public de direction 1647.
On se demande si n’apparaît pas un ordre public supra national – européen et mondial –, qui
serait construit sur un fonds commun de principes 1648.

C. EFFETS

La distinction entre ordre public de direction et ordre public de

protection est importante car elle commande certains effets de l’ordre
public contemporain, mais pas tous. Il faut distinguer selon qu’une règle
d’ordre public fait l’objet de violation, de renonciation ou d’extension.

651. 1º) Violation. – La violation d’une règle intéressant l’ordre

public a pour conséquence la nullité du contrat (art. 6, 1102 et 1162) :
absolue, s’il s’agit d’un ordre public politique ou de direction
économique ; relative, s’il s’agit d’un ordre public de protection
sociale 1649 ; par conséquent, une règle relevant de l’ordre public de
protection ne peut être soulevée d’office par le juge 1650, sauf lorsqu’il
s’agit du droit de la consommation 1651.
 652. 2º) Renonciation. – Pendant longtemps, il avait semblé
impossible de renoncer à un droit d’ordre public, parce que c’eût été
déroger à une règle impérative. Aujourd’hui, la renonciation à un droit
d’ordre public est valable lorsqu’elle est éclairée, consentie sans fraude
et porte sur un droit acquis, car, acquis, ce droit devient disponible 1652 ;
parfois, la loi soumet cette renonciation à un formalisme 1653. Sur la
confirmation, comprise comme une renonciation à une action en
nullité 1654.
Il est souvent difficile de distinguer un droit acquis susceptible d’une renonciation, et
l’inapplicabilité d’une règle d’ordre public. Par exemple, la loi Scrivener II du 13 juillet 1979
(crédit immobilier) prévoit que l’emprunteur peut s’interdire d’invoquer la protection offerte par la
loi, en l’énonçant par une mention manuscrite dans l’acte notarié de vente (art. 18, al. 1, codifié dans
C. consom., art. L. 313-42) ; de même la loi Scrivener I. 78-22 du 10 janvier 1978 (crédit mobilier)
autorise l’emprunteur à abréger le délai pendant lequel il peut rétracter le contrat en demandant, par
écrit, la livraison immédiate du bien qu’il achète avec son prêt (art. 12, codifié dans C. consom., art.
L. 312-47).

653. 3º) Extension conventionnelle. – Inversement, les contractants peuvent soumettre leur
convention à une loi d’ordre public – de direction ou de protection – qui, autrement, ne leur eût pas
été applicable : il y a extension conventionnelle de l’ordre public 1655. Ainsi, la Cour de cassation a
admis que les parties pouvaient soumettre leur convention à une loi publiée, non entrée en
vigueur 1656. L’irrespect de la loi dont le domaine a été conventionnellement élargi n’est pas
sanctionné par la nullité du contrat, mais par sa résolution ; il s’agit en effet de l’inexécution d’une
obligation contractuelle, non de la violation d’une règle relative à la formation du contrat ; or, en
matière de résolution, le juge a plus de pouvoirs que lorsqu’il prononce une nullité 1657.

III. — Fraude à la loi

654. Fraus omnia corrumpit. – Un contrat peut être annulé pour

illicéité, bien qu’il ne soit pas directement infecté d’une cause de
nullité, lorsqu’il constitue une fraude à la loi, c’est-à-dire qu’il a pour
objet de tourner la loi en l’éludant : fraus omnia corrumpit (la fraude
fait exception à toutes les règles 1658). Certes, il est licite de se placer en
dehors de l’application d’une loi : c’est une habileté permise. La fraude
consiste à se placer artificiellement en dehors du domaine de la loi
impérative, à l’éluder : dans éluder, il y a jouer, un jeu avec la loi. Les
contractants se mettent dans une situation apparemment régulière, de
sorte qu’il n’y a pas violation directe de la règle impérative. Mais le
placement dans cette situation ne correspond pas à l’opération qu’ils
entendent réellement accomplir ; son seul but est d’échapper à la loi.
Pour qu’il y ait fraude, il faut donc qu’il y ait volonté de tourner la loi
en usant d’un artifice 1659, ce que révèlent des éléments objectifs 1660 ; au
contraire, il y a habileté permise lorsque les contractants se placent dans
une situation réellement distincte de celle que règle la loi 1661.
Une convention ne peut être annulée pour fraude que si l’ensemble des parties a participé à la
fraude 1662. La loi que les parties ont voulu éluder s’applique alors, ce qui peut conduire à la nullité
du contrat si celui-ci est contraire à l’ordre public.

Nos 655-665 réservés.

 SOUS-TITRE V
THÉORIE DES NULLITÉS

666. Abus contemporains de la nullité. – On montrera ce qu’est la

nullité (Chapitre I), avant d’exposer les conditions d’exercice de
l’action en nullité (Chapitre II) et les effets de son prononcé
(Chapitre III).
Le droit des nullités a fait l’objet depuis près de cent ans de renouvellements doctrinaux qui ont
lentement produit leurs effets sur le droit positif 1663. La nullité a trop souvent été utilisée par le droit
contemporain, alors qu’étant un mal nécessaire, elle aurait dû être raréfiée : trop fréquente, elle altère
la force du contrat 1664. Les inconvénients sont particulièrement sensibles à l’égard des restitutions qui
en sont la conséquence lorsque le contrat a été exécuté : elles créent une énorme perturbation que le
droit parvient mal à maîtriser. Il faudrait user plus souvent d’autres sanctions, notamment la
responsabilité, lorsqu’un contrat ne respecte pas les règles légales. Peu à peu, après ces excès, les
nullités reculent 1665.
 CHAPITRE I
PREMIÈRES VUES SUR LES NULLITÉS

La nullité d’un contrat est sa mise à néant ; elle tient à l’irrégularité

ou à l’absence de ses conditions de formation (art. 1178). Définition
simple qui permet de la distinguer des autres causes d’inefficacité
atteignant un acte juridique (§ 1) et des autres moyens tendant à assurer
sa régularité (§ 2). Elle implique une politique juridique assurant une
prophylaxie de l’illicite (§ 3).

§ 1. DISTINCTION AVEC LES AUTRES INEFFICACITÉS

Il existe plusieurs situations dans lesquelles un contrat est inefficace.

La nullité sera comparée à la résolution, aux effets de la condition et à la
caducité (I), puis à l’inopposabilité (II). On peut aussi, mais la
différence est moins nette, distinguer la nullité de la rescision (III) et on
s’est longtemps demandé s’il convenait d’opposer la nullité à
l’inexistence (IV).

I. — Résolution, condition et caducité

À l’encontre des actes juridiques, il existe deux sortes de critiques, la nullité (mettant en cause la
régularité de sa formation) et la résolution (s’attachant à l’inexécution) : par exemple, le mariage peut
être défait par la nullité ou par le divorce (sorte de résolution). La résolution du mariage pour cause
d’inexécution a toujours été, et de beaucoup, la plus importante, car il est plus difficile d’exécuter
que de conclure ; là encore, l’exemple du mariage est probant : il y a beaucoup plus de divorces que
de nullités de mariage.

667. Comme si. – La résolution d’un contrat synallagmatique pour cause d’inexécution 1666 ou
l’accomplissement de la condition résolutoire 1667 produisent le même effet que la nullité (art. 1178,
al. 2) : le contrat est anéanti, rétroactivement s’il s’agit de la survenance d’une condition résolutoire
(art. 1304-7) ou de la résolution d’un contrat instantané (art. 1229) ; tout doit se passer comme si les
prestations n’avaient pas été exécutées.
La nullité et la résolution ont un fondement différent, voire opposé. La nullité suppose un vice
originaire tenant à la formation du contrat. Au contraire, la résolution intéresse un acte valable ; elle
est la conséquence d’un fait postérieur à la conclusion du contrat : l’inexécution de ses obligations
par une partie. L’accomplissement de la condition résolutoire résulte aussi d’un événement postérieur
à la rencontre des volontés. Les conditions d’exercice de ces critiques d’un contrat sont parfois
différentes ; ainsi, le juge a plus de pouvoirs lorsqu’il s’agit de résolution que pour la nullité. Mais,
dans leurs effets, nullité, résolution et accomplissement de la condition résolutoire anéantissent de la
même manière rétroactive le contrat.

668. Caducité. – La caducité rend aussi inefficace un acte

juridique 1668 ; elle résulte de la disparition d’un élément essentiel à la
validité du contrat (art. 1186). Elle atteint un acte valable lors de sa
formation, mais sans rétroactivité ; elle n’a donc d’effet qu’à compter de
la disparition de l’élément qui la provoque (art. 1187). À la différence
de la nullité, où la tare de l’acte est originelle, elle provient d’un
événement postérieur à la conclusion du contrat, comme la résolution
pour cause d’inexécution. À la différence de celle-ci, elle tient à un
événement indépendant de la volonté de l’auteur de l’acte, faisant
disparaître un élément essentiel du contrat, tel que l’objet de
l’obligation. Elle ressemble à la survenance d’un terme extinctif, mais
s’en distingue par le fait que le terme est de survenance certaine, dès la
conclusion du contrat.
Par exemple, la disparition d’un indice dans une indexation 1669, la défaillance d’une condition 1670
ou l’effet d’un partage 1671 ; ou bien, à l’égard d’un acte qui n’est pas un contrat, le testament 1672 : le
prédécès du légataire au testateur rend caduc le legs 1673. De même, la disparition de l’objet d’un
accord collectif par suite de la survenance d’une circonstance nouvelle 1674 ; ou l’absence de mise en
œuvre d’une condition suspensive, d’un commun accord (tacite) entre les parties 1675, ou même
naguère la disparition de la cause 1676. Pour les effets de la caducité sur la clause pénale 1677.

II. — Inopposabilité

669. Principe. – L’inopposabilité est l’inefficacité d’un acte ou d’un

droit à l’égard des tiers. Elle se distingue de la nullité par ses causes
et surtout ses effets 1678. Par ses causes : la nullité sanctionne l’irrespect
des conditions légales auxquelles est soumise la formation d’un acte
juridique (par ex. : vice du consentement, contenu illicite, etc.) ;
l’inopposabilité affecte un acte régulier mais qui porte un préjudice
illégitime à un tiers, par exemple parce qu’il n’a pas été publié. Par ses
effets : l’imperfection de l’acte inopposable n’affecte pas les relations
entre les parties ; seuls les tiers ou tout au moins certains tiers peuvent
l’ignorer. Ainsi, lorsqu’il y a simulation, le tiers a le droit d’ignorer la
contre-lettre qui, s’il ne l’invoque pas, lui est inopposable 1679 ; il en est
de même de certaines conséquences de la publicité foncière.
La différence entre nullité et inopposabilité ne doit pas être exagérée. Ainsi, dans le dernier
exemple, l’inopposabilité aboutit, en fait, à la destruction des principaux effets du contrat. En outre,
le droit contemporain fait apparaître des « nullités » qui peuvent être invoquées par un tiers 1680, ce
qui paraît pourtant relever de l’inopposabilité et heurte la théorie classique de la nullité.

III. — Rescision
670. Lésion. – La différence entre la nullité et la rescision tient à une contingence historique
aujourd’hui disparue, ce qui explique qu’elle soit maintenant niée. Dans l’Ancien droit, certaines
nullités étaient prononcées, non par les tribunaux ordinaires (les parlements), mais par la
Chancellerie (sorte de ministère de la Justice) qui délivrait des « lettres de rescision ».
On prononce aujourd’hui le mot de rescision uniquement lorsqu’il s’agit d’une nullité prononcée
pour cause de lésion. Peut-être parce qu’il s’agit d’une nullité exceptionnelle que la loi a admise
« comme à regret » 1681 : non seulement son exercice est soumis à des conditions difficiles
(notamment, le délai de prescription est très bref), mais aussi le bénéficiaire de la lésion peut couvrir
le vice en réparant la lésion (on parle du « rachat de la lésion ») 1682.

IV. — Inexistence

671. Une controverse qui s’évanouit. – On s’est longuement

demandé si, à côté de la nullité, il n’y aurait pas place pour
l’inexistence, lorsque le contrat est dépourvu d’un élément essentiel. La
doctrine a été partagée : pour les uns, la réponse était non ; pour
d’autres, beaucoup moins nombreux, oui ; maintenant, il semble que
l’inexistence soit devenue résiduelle ; elle s’applique uniquement à
l’acte informe 1683 : une ombre sans consistance. L’intervention du juge
est alors inutile pour la faire tomber ; au contraire, lorsqu’il y a une
apparence d’acte, il faut recourir au juge ; la prescription de droit
commun (30 ans), également appliquée à l’action en nullité absolue,
était alors appliquée à cette action.
La controverse, longtemps très vive, a perdu de son intérêt depuis que
la loi du 17 juin 2008 sur la prescription a prévu un même délai pour les
nullités relatives et absolues et pour l’inexistence (art. 2224) qui
impliquent toutes l’exercice d’« actions personnelles et mobilières ».
Désormais, savoir si l’inexistence relève de la nullité relative ou de la
nullité absolue ne présente que deux intérêts. 1. Déterminer qui peut
agir en justice : si l’inexistence met en cause un intérêt privé, elle relève
du droit des nullités relatives et par conséquent le droit d’agir en justice
n’appartient qu’à la personne protégée ; si elle met en cause un intérêt
général, tout intéressé peut agir. 2. La possibilité de confirmer un acte
inexistant (mais qui a une apparence d’acte) dépend des mêmes critères :
elle est possible si est en cause un intérêt privé, non s’il s’agit d’un
intérêt public.

§ 2. EXAMEN PRÉALABLE ET SANCTIONS A POSTERIORI

672. Sanctions. – La nullité du contrat sanctionne l’illicéité du

contrat ou l’absence de ses conditions de formation ; elle intervient
après coup : il s’agit donc d’un mécanisme a posteriori, mais il n’est
pas le seul procédé utilisé par la loi. Il y a aussi des moyens de
prévention et d’autres sanctions a posteriori, la répression et la
réparation.
1º) D’une part, il existe des moyens de prévention de l’illicite, qui
s’exercent avant la conclusion du contrat. Ainsi, la soumission du
contrat à l’intervention préalable de l’administration par le système de
l’autorisation administrative : par exemple, jadis, la conclusion du
contrat qui mettait en cause la réglementation des changes était soumise
à l’autorisation préalable de la Banque de France. Ou bien encore, en
obligeant à faire dresser le contrat par un officier public, tel qu’un
notaire ; celui-ci doit refuser de le recevoir s’il apparaît qu’il est
irrégulier ; il doit aussi exercer son devoir de conseil ; sinon, il engage
sa responsabilité 1684.
À première vue, la prévention semble préférable à la nullité : mieux vaut prévenir que mourir.
Elle n’est pourtant pas souvent utilisée car elle impose une atteinte au consensualisme et à la liberté
contractuelle, qui est une entrave à l’activité juridique.
2º) D’autre part, l’irrégularité dans la formation d’un contrat peut
constituer une infraction pénale, procédé qui se développe chaque fois
qu’existe un grave malaise social : par exemple, la législation sur les
fraudes et sur la publicité trompeuse. Elle peut aussi donner lieu à des
dommages-intérêts. Répression et responsabilité, tantôt se substituent,
tantôt s’ajoutent à la nullité. Malgré son recul contemporain, la nullité
demeure la sanction principale des règles relatives à la formation des
contrats ; elle relève d’une politique législative.

§ 3. POLITIQUE DES NULLITÉS

673. Diversité. – Apparemment, la nullité est rationnelle : le contrat, n’ayant pas été
régulièrement conclu, ne devrait produire aucun effet. Il conviendrait de faire comme s’il n’avait
jamais existé, en revenant au statu quo ante.
Cette analyse est insuffisante : la nullité dépend d’une politique législative, à cinq points de vue.
1o Elle est grave ; la loi essaye de la raréfier, notamment en favorisant la consolidation des actes
irréguliers. 2o Elle a pour effet, par sa simple perspective, de décourager de l’accomplissement
d’irrégularités ; si les justiciables savent que le contrat qu’ils envisagent de conclure est destiné à
être annulé, ils en seront dissuadés. 3o La loi doit avoir pour but d’inciter à dénoncer l’illicéité : il
faut que celui qui demande la nullité y trouve un intérêt. 4o L’énergie de la nullité devrait être
variable selon l’importance de la règle violée. 5o Il existe d’autres manières d’assurer l’efficacité
d’une règle impérative que le prononcé de la nullité (conversion par réduction, responsabilité,
sanctions pénales...) 1685.
 Le droit français n’a pas tiré toutes les conséquences de cette dernière idée : il n’a pas une
casuistique de la nullité, dont le régime varierait avec chaque loi. Il s’est borné à poser des
catégories simples. La plus classique distingue les nullités relatives et les nullités absolues
(art. 1179). Les plus récentes (art. 1184) distinguent d’une part la nullité totale et la nullité partielle ;
d’autre part, la nullité et la clause réputée non écrite ; elles intéressent les effets de la nullité. Les
efforts entrepris pour assouplir ce cadre ont longtemps échoué, car ils présentaient l’inconvénient de
la complication ; le droit n’est une règle d’action efficace que s’il est simple. Mais ces discussions
théoriques commencent à influencer la jurisprudence.

Nos 674-695 réservés.

 CHAPITRE II
EXERCICE DE LA NULLITÉ

Quelle que soit la nature de la nullité, son exercice est soumis à

quelques règles générales, qui n’ont guère évolué (§ 1). D’autres règles
reposent sur la distinction entre l’exercice d’une nullité relative et celui
de la nullité absolue ; depuis plus d’une cinquantaine d’années, cette
distinction subit une lente transformation (§ 2).

§ 1. PRINCIPES GÉNÉRAUX

Le principe est qu’il y a nullité lorsqu’un contrat n’est pas conforme

au droit et le juge doit la prononcer si elle est demandée par une
personne ayant qualité. Il faut déterminer la portée de ce principe à
quatre égards : l’existence de nullités non prévues par un texte, la
possibilité d’une nullité conventionnelle, l’office du juge et surtout le
rôle des parties.

696. 1º) Nullités virtuelles ou textuelles. – Les nullités sont-elles

virtuelles ou textuelles ? La règle est que toute illicéité n’entraîne pas
nécessairement la nullité ; il est, par exemple, des mariages illicites qui
sont valables. Est-il cependant nécessaire pour que la nullité soit
prononcée qu’elle soit expressément prévue par un texte ? Elle serait
alors raréfiée.
Il est des cas où le problème ne se pose pas parce que la loi l’a tranché. Soit, parce qu’elle a
précisé qu’était nul le contrat qui ne la respectait pas 1686. Soit, à l’inverse, parce qu’elle a spécifié
qu’elle ne s’appliquait qu’à défaut de conventions contraires : elle est alors expressément
dispositive. Il n’y a de difficultés que si la loi ne s’est pas prononcée : elle impose une condition au
contrat, mais ne prévoit pas les conséquences de sa méconnaissance.
1º Le principe, qui comporte des exceptions, est que la nullité est
virtuelle ; en d’autres termes, il y a nullité du seul fait qu’un acte
juridique « ne remplit pas les conditions requises pour sa validité »
(art. 1178), même si aucune disposition ne l’a prévue, à la condition que
l’intérêt que la loi vise à sauvegarder soit assez important pour la
justifier 1687.
2º « Pas de nullité sans texte » est une exception à la règle générale ; on avait vainement proposé
autrefois cette règle pour le mariage. La loi contemporaine l’impose pour les sociétés ; mais elle est
contournée par la théorie de l’inexistence comme elle le fut pour le mariage 1688. La règle « pas de
nullité sans texte » s’applique aussi à la méconnaissance de la loi fiscale.

697. 2º) Nullité conventionnelle ? – Il est possible aux parties de se mettre d’accord afin de
constater elles-mêmes la nullité de leur contrat ; il s’agit d’une nullité amiable, dite encore nullité
conventionnelle (art. 1178). Cependant, cette nullité est équivoque (cf. aussi la résolution
amiable) 1689.
La « nullité amiable » ne serait une nullité véritable que si celle-ci existait déjà, en fait, comme
dans le cas de l’inexistence : la convention de nullité amiable tirerait les conséquences d’un état
préexistant, elle la constaterait comme le prévoit l’article 1178. Mais il arrive qu’elle soit en réalité
une nouvelle convention, ayant pour objet de détruire les effets d’un premier contrat parfaitement
valable. Aussi, le droit fiscal traite-t-il d’acte nouveau la nullité amiable (CGI, art. 1961, al. 2) 1690.
De plus, il est douteux, en droit civil, que l’effet rétroactif de la nullité convenue soit opposable aux
tiers intéressés (actes d’administration ou de disposition), en raison de la relativité des conventions
(art. 1199), ce qui priverait la nullité amiable d’une grande partie de son intérêt.
Le plus souvent, la nullité impose un recours au juge dont l’office soulève deux questions : 1 Quel
est son pouvoir d’appréciation ; en d’autres termes, la nullité est-elle une nullité de droit ou une
nullité facultative ? 2 Quel est son pouvoir d’initiative ; en d’autres termes, peut-il soulever d’office
la nullité ou celle-ci doit-elle avoir été demandée ?

698. 3º) Nullités de droit et facultative. – 1º En général, la nullité a

lieu de plein droit, c’est-à-dire que le juge, saisi d’une demande en
nullité, doit la prononcer s’il constate que ses conditions sont réunies. Il
ne peut écarter la nullité sous prétexte qu’elle serait inopportune ou
injuste.
2º Exceptionnellement, la nullité est facultative, c’est-à-dire que le
juge, saisi d’une demande en nullité, s’il constate que ses conditions
sont réunies, a un pouvoir discrétionnaire pour la prononcer ou s’y
refuser. Ainsi en est-il des cessions de fonds de commerce qui ne
comportent pas les indications prévues par la loi : une loi du 29 juin
1935 a obligé le cédant à faire figurer dans l’acte de cession un certain
nombre de mentions (par ex. : le chiffre d’affaires des trois années
précédant la cession) destinées à informer le cessionnaire ; la règle est
sanctionnée par la nullité, que le juge est libre de prononcer (C. com.,
art. L. 141-1, II) ; en fait, le défaut de mentions n’entraîne la nullité que
si le juge constate un vice du consentement 1691. D’autres exemples se
rencontrent dans le droit des incapacités (art. 465, 2o) 1692.
L’opposition entre nullité de droit et nullité facultative ne doit pas être exagérée. Le juge, bien
qu’il soit juridiquement obligé de prononcer une nullité de droit quand ses conditions sont réunies, a
un pouvoir d’appréciation des faits, lui permettant de décider si les éléments justifiant la nullité sont
réunis ; par exemple, en cas de vice du consentement, afin de déterminer si l’erreur a, en fait, porté
sur les qualités essentielles ou si le dol a été déterminant. Il appartient au demandeur en nullité d’en
faire la preuve.

699. 4º) Office du juge. – Sauf accord entre les parties, il n’y a
nullité que si le juge l’a prononcée ; le juge ne peut se saisir lui-
même. Lorsqu’il est saisi, on hésitait autrefois à lui permettre de
soulever d’office une nullité, fût-elle d’ordre public, à cause de
l’attachement que l’on portait alors au principe de neutralité du juge.
Désormais le juge peut soulever d’office une nullité, même relative 1693, à
la condition de respecter le principe du contradictoire (C. pr. civ., art. 2
et 16).
Lorsqu’il s’agit du droit de la consommation, la question a longtemps opposé la Cour de
cassation, pour laquelle le juge ne pouvait le soulever d’office 1694 et la CJCE 1695. Depuis la loi du
3 janvier 2008, le droit français s’est conformé au droit communautaire.

700. 5º) Office des parties. – La nullité est normalement invoquée en

justice par les parties, par voie d’action ou d’exception.
1º Elle peut être invoquée au moyen d’une action, sous forme d’une
demande en nullité. Soit après l’exécution du contrat irrégulier : la
conséquence de la nullité sera alors de permettre au demandeur
d’obtenir la restitution de ce qu’il avait fourni. Soit avant l’exécution :
c’est une action qui aboutit simplement au prononcé de la nullité, sans
obliger le défendeur à restituer, puisqu’il n’y a pas eu d’exécution.
2º La nullité, relative ou absolue, peut aussi être invoquée par voie
d’exception, qu’oppose le défendeur à la demande en exécution du
contrat 1696.

§ 2. NULLITÉS RELATIVE ET ABSOLUE

La distinction entre les nullités relative et absolue existait depuis

longtemps et vient d’être expressément consacrée dans le Code civil
(art. 1179 à 1183). Elle est classique dans ses conséquences (I) ; son
fondement est devenu controversé (II).

I. — Conséquences

Bien qu’un peu incertaines et, pour quelques-unes en recul, deux

conséquences essentielles de la distinction entre nullité absolue et
nullité relative sont acquises ; elles intéressent les personnes qu’il s’agit
de protéger et qui peuvent invoquer la nullité (A) et ses modes
d’extinction (B).

A. PERSONNES POUVANT AGIR

Apparemment, l’idée est simple : la nullité relative ne peut être

invoquée que par la personne que la règle violée aurait dû protéger
(art. 1181) ; au contraire, la nullité absolue peut être invoquée par tout
intéressé ainsi que par le ministère public (art. 1180). Pour claire qu’elle
paraisse, l’application de la règle appelle des précisions.

701. 1º) Nullité relative. – La nullité relative a pour raison d’être de

protéger un intérêt individuel. Les deux exemples classiques en sont la
nullité pour incapacité, qui protège l’incapable et la nullité pour vice du
consentement, qui protège la victime de l’erreur, du dol ou de la
violence ; s’y sont ajoutées la nullité pour absence de contrepartie 1697 ou
de pouvoir 1698, ou en raison de l’impossibilité de la condition 1699.
Dire que la nullité ne peut être invoquée que par la personne que la
loi a entendu protéger signifie que seul un contractant peut agir, à
l’exclusion de toute autre personne. Dans le cas d’incapacité ou de vice
du consentement, un seul contractant peut agir (l’incapable ou la victime
d’un vice), à l’exclusion du cocontractant (si l’acheteur a commis une
erreur, le vendeur ne peut demander la nullité) 1700. De même, la nullité
sanctionnant la méconnaissance d’une législation de protection ne peut
être invoquée que par la partie protégée par la loi 1701.
1º L’action en nullité peut cependant être exercée par un tiers au contrat, même lorsqu’il s’agit
d’une nullité de protection, si c’est un tiers que la nullité protège : ainsi, lorsque l’usufruitier a conclu
un bail d’une durée dépassant les limites imposées par l’article 595, le nu-propriétaire peut agir en
nullité ; la situation est, à certains égards, proche d’une inopposabilité 1702. 2º Il est un cas (art. 1597,
interdisant à un certain nombre d’hommes de loi d’acquérir une créance litigieuse) où la nullité, bien
que relative (elle protège le cédant) peut aussi être invoquée par le débiteur cédé, pourtant tiers au
contrat de cession 1703.

702. 2º) Nullité absolue. – La nullité absolue a pour but la protection

d’un intérêt général ; l’exemple classique est la nullité qui frappe le
contrat dont le contenu ou le but est illicite. Dire que la nullité peut être
invoquée par tout intéressé ne signifie pas que n’importe qui peut
demander la nullité des contrats illicites conclus par une personne, si
intéressé soit-il aux affaires d’autrui, car il faut justifier d’un intérêt
pour agir. Qui a cet intérêt ?
1º Sont incontestablement intéressées, en ce sens, les parties au
contrat. Chacune, même si elle a voulu le contrat, a le droit de s’en
dégager, en se prévalant de l’intérêt général qui justifie la nullité. Il en
est de même de ses ayants cause universels, par exemple ses héritiers.
2º De même, les ayants cause à titre particulier ont un intérêt ; par
exemple, l’acquéreur d’un immeuble loué par un bail ayant une date
certaine antérieure à la vente, obligé de respecter le bail conclu par le
vendeur (art. 1743), peut en demander la nullité, s’il est illicite.
3º Pendant longtemps il avait été admis que les tiers vraiment étrangers au contrat, les penitus
extranei 1704, ne pouvaient en demander la nullité, car les tribunaux estimaient insuffisant leur
intérêt 1705. La jurisprudence a abandonné cette règle ; elle admet la recevabilité d’une action en
nullité absolue exercée par un tiers, lorsque celui-ci invoque un droit contraire à celui qui résulte du
contrat irrégulier 1706.
4º En théorie, le ministère public a le droit de demander la nullité d’un contrat contraire à l’ordre
public (art. 1180 ; C. pr. civ., art. 422 et 423). Il le fait rarement, car la nullité serait un coup d’épée
dans l’eau, si les parties veulent vraiment exécuter le contrat.

B. EXTINCTION

La nullité perturbe l’ordre matériel ; aussi, sa raréfaction doit-elle être

favorisée. Il existe deux sortes de moyens pour y parvenir. Soit des actes
volontaires : la réfection, la régularisation et surtout la confirmation (a),
soit l’écoulement du temps : la prescription (b).

a) Réfection, confirmation, régularisation, nullité temporaire

Le droit classique ne connaissait qu’un seul mode volontaire de
disparition de la nullité, la confirmation ; sous l’influence de la
doctrine, trois autres notions sont apparues, la réfection, la
régularisation et la nullité temporaire. L’analyse est parfois subtile.

703. Acte ancien, acte nouveau. – 1º) Dans la rigueur des principes,
la confirmation doit être distinguée de la réfection ; la confirmation
consolide un acte ancien, nul par hypothèse, tandis que la réfection
constitue un acte nouveau qui, sans rétroactivité, se substitue à un acte
ancien. La distinction est parfois difficile à appliquer.
2º) Le titulaire de l’action en nullité relative peut confirmer le contrat
nul quand il a connaissance du vice infectant l’acte et que ce vice a
disparu (art. 1182 ; anc. 1338, al. 1). La confirmation peut être tacite et
résulter de l’exécution volontaire de l’acte en connaissance de la cause
de nullité (art. 1182, al. 3) 1707. Elle expurge l’acte de sa nullité
originaire ; ainsi en est-il de l’acheteur qui a commis une erreur et veut
maintenir son contrat lorsqu’il a compris la méprise qu’il avait faite (cet
acte est unilatéral) 1708. La confirmation rend valable l’acte irrégulier ;
l’effet est rétroactif au jour de l’acte entre les parties, non à l’égard des
tiers ou des ayants cause à titre particulier d’une des parties 1709.
On estimait jadis que la confirmation était un moyen de valider le contrat nul en réparant le vice
dont il était infecté. Naguère, une autre analyse a été proposée 1710 : la confirmation serait une
renonciation au droit de critiquer l’acte nul. La confirmation désigne peut-être deux institutions
différentes. La première, qui implique un acte confirmatif, est une réitération de l’acte nul qui
l’expurge de son vice ; par exemple, l’acheteur victime d’un vice du consentement, redonne son
consentement en toute connaissance de cause. La seconde, plus conforme à la conception moderne de
la nullité et que semble avoir adopté l’article 1182, est une renonciation à l’action en nullité, sans que
l’acte vicié soit réparé ; il s’agit alors d’un acte abdicatif, qui dresse un obstacle – une fin de non-
recevoir, comme la prescription – à l’exercice de l’action ; cet obstacle peut résulter du
comportement du titulaire de l’action en nullité, par exemple de l’exécution volontaire du contrat
vicié en connaissance de cause, que vise l’alinéa 3 de l’article 1182 1711 ; à cet égard, la confirmation
évoque l’estoppel des droits anglais et américain : l’acte nul n’est pas réparé, mais le titulaire de
l’action en nullité ne peut plus, en exerçant celle-ci, contredire le comportement qu’il a adopté en
exécutant volontairement l’acte. Ceci suppose qu’il puisse disposer de l’action en nullité, ce qui est
le cas seulement lorsque la règle violée protégeait son intérêt ; c’est-à-dire en cas de nullité relative.
Cette analyse explique aussi qu’une règle d’ordre public de protection puisse faire l’objet d’une
confirmation. Le caractère d’ordre public de la règle ne permettait pas aux parties de l’écarter
volontairement ; l’acte est donc entaché de nullité. Mais postérieurement à l’acte et à la naissance de
l’action en nullité, la personne protégée par la règle impérative violée peut renoncer à critiquer cet
acte, à condition qu’il s’agisse d’un ordre public de protection.
3o) La nullité disparaît aussi en cas de régularisation : après sa
conclusion est apporté à l’acte l’élément qui manquait à sa validité 1712 ;
ainsi en est-il de l’octroi tardif d’une autorisation administrative
nécessaire à la validité d’un acte. La régularisation a un particularisme
lorsqu’elle est l’œuvre d’un tiers ; faite par les parties, il est difficile de
la distinguer de la réfection ou de la confirmation.
4o) On distingue parfois la confirmation de la ratification, par laquelle une personne s’approprie
l’acte fait par une autre au nom de la première sans en avoir reçu le pouvoir ; le Code civil les
assimilait (anc. art. 1338 et 1340) 1713.
 704. Nullité absolue ; ordre public de protection ; nullité
temporaire. – Le principe, qui longtemps n’avait pas comporté de
limites, était que la confirmation n’intéressait que les nullités relatives.
Mais la distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues ne
s’applique plus maintenant avec rigueur, d’une part parce qu’elle
s’adapte mal à l’ordre public de protection, d’autre part en raison des
développements de la réfaction, de la régularisation et de la nullité
temporaire.
L’essentiel de la règle demeure. 1º Un contrat infecté de nullité
absolue ne peut être confirmé 1714, parce qu’il n’est pas possible de
renoncer à une action en nullité absolue 1715. 2º Seule la nullité relative
est susceptible de disparaître par confirmation.
Cependant, l’interdiction d’accepter une offre de crédit immobilier avant l’expiration du délai
légal de réflexion est sanctionnée par une nullité relative (qualité des personnes pouvant agir), mais
n’est pas susceptible de confirmation 1716. Un acte peut être refait, qu’il soit infecté d’une nullité
relative ou absolue. De même, la régularisation s’applique surtout à certains actes atteints de nullité
absolue 1717. La confirmation est possible si la cause de la nullité est temporaire. Ainsi en est-il de
certaines causes de nullité du mariage 1718 et du licenciement des femmes enceintes (C. trav., art.
L. 1225-4, L. 12 juill. 1978) : le licenciement, pour irrégulier qu’il ait été, produit ses effets s’il est
renouvelé après la période protégée (quelques semaines après l’accouchement).
L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le Code civil la
possibilité pour une partie de demander par écrit à celle qui pourrait se
prévaloir de la nullité soit de confirmer la nullité, soit d’exercer l’action
dans le délai de six mois à peine de forclusion (art. 1183). Cette
interpellation, que le rapport au président de la République qualifie
d’« action interrogatoire » alors qu’elle ne s’exerce pas en justice 1719, est
destinée à permettre de purger un contrat de la menace d’une action en
nullité. Elle ne s’applique qu’aux nullités relatives, puisqu’elle peut
déboucher sur une confirmation. Le texte précise que la cause de nullité
doit avoir cessé 1720. Il est probable qu’une telle action, louable dans son
principe, sera peu souvent exercée, car elle comporte des dangers.

b) Prescription
 La prescription n’a pas la même durée selon que la nullité est
invoquée par une action : il s’agit d’une demande (1o), ou par une
exception : il s’agit d’une défense (2o).
1o Action

705. Cinq ans. – Depuis la loi du 17 juin 2008, la prescription de

l’action en nullité est de cinq ans, délai devenu le droit commun de la
prescription extinctive (art. 2224, nouv.).
Antérieurement, la durée de la prescription variait selon que la nullité
était relative, où elle était de cinq ans (art. 1304, al. 1 anc.), ou absolue,
où elle était de trente ans, ce qui était alors la durée de la prescription de
droit commun (art. 2262 anc.).
Désormais, en général, la prescription commence à courir « du jour où le titulaire du droit a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (art. 2224 nouv.) 1721. Mais
lorsqu’il s’agit d’un vice du consentement, l’article 1144 (anc. art. 1304) fixe un autre point de
départ : « dans le cas de violence du jour où elle a cessé ; dans le cas d’erreur ou de dol du jour
où ils ont été découverts ». De même, la loi fixe un point de départ spécial à la prescription de
l’action en nullité pour incapacité (art. 1152).
2o Exception

706. Perpétuité : quieta non movere. – Cependant, selon une règle

traditionnelle consacrée dans l’article 1185, mais aujourd’hui contestée,
l’exception de nullité est perpétuelle 1722. L’hypothèse est la suivante : un
contrat est nul, mais après l’achèvement du délai de la prescription il n’a
pas été exécuté et sa nullité n’a pas été demandée. Dire que l’exception
est perpétuelle empêche que, même après l’accomplissement de la
prescription, une partie puisse réclamer l’exécution d’un acte nul.
La raison d’être de la règle est double. D’une part, elle est identique à celle qui justifie toutes les
prescriptions : à l'achèvement au bout d’une certaine durée, il n’est pas opportun de remettre en cause
le statu quo : quieta non movere..., une des plus importantes règles de la vie sociale (« ne réveillez
pas le chat qui dort »). D’autre part, elle empêche la réalisation d’une fraude : une personne attend
l’accomplissement de la prescription pour demander l’exécution d’un acte irrégulier ; grâce à la règle
quae temporalia, le défendeur pourra opposer la nullité. Laurent Aynès conteste l’utilité et le bien-
fondé de la règle 1723.
 Ce que l’on dit en latin : quae temporalia sunt ad agendum perpetua
sunt ad excipiendum : les actions (notamment en nullité) sont
prescriptibles, mais les exceptions opposées à la demande sont
perpétuelles. La règle est la même qu’il s’agisse de nullité relative 1724 ou
absolue, d’un contrat ou de tout autre acte juridique 1725 et implique que
l’action en exécution ait été introduite après l’expiration du délai de
prescription 1726. Elle suppose, en raison de son fondement, que le contrat
n’ait pas été, même partiellement, exécuté 1727, quelle que soit la cause de
nullité 1728 ; mais ne s’applique pas aux délais préfix, qui sont
automatiques et que rien ne peut allonger 1729.
2007 2010 2015 2016
Vente par le mineur (âgé de 15 ans). Action en exécution intentée par l’acheteur
Majorité Accomplissement de la prescription
Elle n’est pas exécutée L’exception de nullité est efficace
1730
QUAE TEMPORALIA...

II. — Fondements et causes de la distinction

Si les conséquences attachées à la distinction entre nullité absolue et

nullité relative sont certaines, son fondement est discuté, ce qui retentit
sur ses causes.
707. 1º) Fondements. – Le fondement de la distinction entre nullité absolue et relative reste une
question controversée ; on n’en retiendra, pour simplifier, que trois analyses, dont les deux premières
sont proches, parce qu’elles s’attachent à la nature des vices.
1º La plus ancienne était anthropomorphique : l’acte nul d’une nullité absolue serait mort-né, car
ses vices seraient trop profonds pour être réparables ; l’acte nul d’une nullité relative serait malade,
car ses vices seraient guérissables : il serait simplement annulable.
2º Plutôt que d’envisager la nullité comme un vice intrinsèque de l’acte, des auteurs
contemporains et notamment Flour, Aubert et Savaux 1731 s’attachent aux intérêts que la nullité a pour
but de sauvegarder : une nullité absolue a pour objet de protéger des intérêts généraux, une nullité
relative des intérêts particuliers. La distinction entre l’intérêt général et l’intérêt particulier est
souvent affaire de degrés et de politique judiciaire soucieuse d’intérêts pratiques 1732. Ainsi l’intérêt
collectif d’une association est-il habituellement qualifié d’intérêt particulier 1733 et, à l’inverse, très
souvent l’intérêt général s’exprime par des intérêts particuliers. 3º L’analyse s’inspire, en la
modérant, de la théorie proposée au début du XXe siècle par Japiot 1734, pour lequel la nullité était un
« droit de critique », permettant à certaines personnes de s’attaquer aux effets d’un acte juridique
irrégulier. Aussi Japiot nuançait-il profondément la distinction classique : le droit d’agir en nullité
était plus ou moins ouvert et susceptible de s’éteindre plus ou moins facilement. La thèse a été
contestée 1735. On lui a reproché de réduire le droit à sa sanction, c’est-à-dire à l’action en justice, ce
qui est une conception procédurale du droit, celle du droit romain et de la Common Law, non d’un
système juridique comme le droit français, qui confère une réalité au droit substantiel. Comme autre
critère de la distinction entre nullité absolue et nullité relative, un auteur a proposé de substituer à la
nature de l’intérêt (privé ou général) la gravité du vice 1736, ce qui ne rend pas compte de la
jurisprudence actuelle (absence de prix dans la vente ; absence d’aléa dans le contrat d’assurance =
nullité relative 1737).
En réalité, la jurisprudence a consacré progressivement la théorie de Japiot : la nullité est relative
ou absolue suivant la nature de l’intérêt que protège la règle qui a été violée, lequel détermine les
titulaires du droit de critique et les conditions d’extinction de l’action en nullité 1738. Cette analyse
achoppe si la règle protège à la fois un intérêt général et des intérêts particuliers. Elle tourne le dos à
une conception anthropomorphique de la nullité qui distinguerait suivant la gravité du mal affectant
l’acte juridique.
C’est cette analyse qu’a consacrée l’ordonnance du 10 février 2016 dans l’article 1179.

708. 2º) Causes. – Les incertitudes de son fondement ont longtemps

retenti sur les causes de chacune de ces nullités. Il est des points sur
lesquels tout le monde était d’accord. L’insanité d’esprit, l’incapacité,
l’erreur, le dol, la violence, la lésion 1739, l’absence de cause 1740 et l’ordre
public de protection sont sanctionnés par une nullité relative 1741. L’objet
et la cause immoraux sont sanctionnés par la nullité absolue ; l’objet et
la cause illicites aussi, sauf lorsqu’est en jeu un ordre public de
protection.
Sur d’autres points, des controverses se sont fait jour. Selon l’analyse classique, l’absence d’une
condition d’existence serait toujours sanctionnée par une nullité absolue : ainsi, dans les cas
d’absence de consentement, d’absence de personnalité juridique 1742 ou de violation des règles de
forme 1743. Au contraire, Flour, Aubert et Savaux 1744 estimaient, par application de leur critère, que
l’absence de consentement aurait dû être sanctionnée par la nullité relative, que la violation d’une
règle de forme aurait dû donner lieu à une nullité relative ou absolue selon qu’un intérêt privé ou
général est en cause 1745.
C’est ce que décide maintenant jurisprudence : le fait de n’avoir pas... mentionné dans une cession
de fonds de commerce les indications imposées par la loi... respecté les formalités imposées pour
l’adoption des statuts d’une association 1746 ou reproduite les mentions manuscrites imposées à la
personne physique qui se porte caution 1747 est sanctionné par une nullité relative ; pourtant, dans les
trois cas, il s’agit d’une règle de forme, mais qui protège des intérêts privés. Il en est de même... de
l’absence d’aléa dans le contrat d’assurance 1748, élément essentiel que l’on peut ramener à l’absence
de contrepartie... de l’absence de prix sérieux dans la vente ; il s’agit d’une exigence essentielle,
mais où seul un intérêt privé est en cause 1749.

Nos 709-714 réservés.

 CHAPITRE III
EFFETS DE LA NULLITÉ

715. Quod nullum est... – Rationnellement, les effets de la nullité

sont simples : quod nullum est nullum producit effectum : l’acte dont la
nullité a été prononcée ne produit aucun effet ; comme l’affirme
l’article 1178, consacrant la jurisprudence antérieure : « Le contrat
annulé est censé n’avoir jamais existé » 1750. « Censé... », mais en réalité
il a existé, produit des effets et a même pu être exécuté. Deux questions
se posent. D’une part, l’étendue de la nullité : ne s’étend-elle qu’à la
partie irrégulière du contrat ou entraîne-t-elle son entière destruction
(§ 1) ? D’autre part, ses conséquences : comment la situation de fait
résultant du contrat nul peut-elle être abolie (§ 2) ?

§ 1. ÉTENDUE

716. Intégrale, partielle ou réputée non écrite ? – La nullité peut

atteindre l’acte de deux manières ; la seconde soulève plus de difficultés
que la première 1751.
Ou bien, la cause de nullité affecte le contrat dans son intégralité ; par
exemple, le consentement est vicié, son but est illicite... : le contrat est
alors nul dans son entier, et par conséquent, chacune de ses clauses : la
clause résolutoire, la clause pénale 1752, la clause de dédit 1753.
Ou bien, seule une clause du contrat est illicite : la nullité s’étend-elle
à l’ensemble du contrat ? Voici par exemple un bail dont le loyer est
indexé d’une manière illicite. Qu’est-ce qui va être annulé ? La totalité
du contrat ? Ce serait une nullité intégrale ; ou seulement la clause
d’indexation ? Ce serait une nullité partielle, laquelle serait elle-même
différente de la clause « réputée non écrite ».
A. LA TRADITION : LA NULLITÉ PARTIELLE

717. Deux textes contradictoires. – Dans ses articles 900 et 1172

ancien, le Code civil prévoyait les deux systèmes : la nullité partielle et
la nullité intégrale.
L’article 900 disposait que « dans toute disposition entre vifs ou
testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires
aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». Texte dont
l’explication est historique et politique : il entendait empêcher que par
le moyen d’une libéralité ne fût rétablie la féodalité. Afin d’encourager
la dénonciation de l’illicite, l’article 900 permet au gratifié de conserver
une libéralité sans avoir à accomplir les charges illicites.
Cet objectif a été pleinement atteint ; l’article 900 est un des plus remarquables exemples d’une
prophylaxie civile réussie : rapidement a été écartée toute menace de rétablissement conventionnel de
la féodalité, sans doute parce que la loi n’était pas seule et que tout le corps social avait refusé le
rétablissement d’un ordre devenu abhorré.
L’article 1172 énonçait au contraire que « toute condition d’une
chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la
loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend » : la nullité
était intégrale.
718. Distinctions. – L’évolution de la jurisprudence s’est opérée en deux temps. 1o) Pendant
longtemps, afin de concilier ces deux textes apparemment contradictoires, il avait été distingué entre
les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux, ce qui était conforme à la lettre du code ; mais la
distinction s’est altérée, car souvent les tribunaux ont qualifié d’acte à titre onéreux la libéralité
soumise à une condition illicite.
2o) Puis, le critère est devenu celui que donnait la théorie de la cause 1754 ; si la clause est la
condition impulsive et déterminante de l’acte, son illicéité entraîne la nullité intégrale du contrat 1755,
même si celui-ci est une libéralité ; si elle n’est pas un élément essentiel du contrat, elle doit être
réputée non écrite, même si celui-ci est un acte à titre onéreux. L’application de ce critère est parfois
difficile. Par exemple, quand donc une clause monétaire illicite, telle qu’une indexation irrégulière,
intéressant l’ordre public économique, est-elle essentielle ou accessoire ?
L’ordonnance du 10 février 2016 consacre cette jurisprudence.
L’article 1184 dispose en effet : « Lorsque la cause de nullité n’affecte
qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte
tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément
déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles ».
Lorsque le contrat précise que telle ou telle clause est déterminante pour les parties – une clause
d’intégralité –, le principe est que le juge devrait l’appliquer et prononcer la nullité intégrale du
contrat si cette clause est illicite 1756. Souvent le juge raisonne autrement, et se réfère à une politique
de nullités : il décide que cette déclaration est frauduleuse 1757 ou illicite 1758 et que la clause illicite
doit être non écrite.
De même, ce fut pour faire respecter l’économie du contrat que la Cour de cassation, dans l’arrêt
Chronopost, avait déclaré non écrite la clause de non-responsabilité portant atteinte à une obligation
essentielle du contrat 1759. Ce sont ces différents critères qu’applique aussi le Code de la
consommation à l’égard des clauses abusives : 1º toute clause abusive est non écrite ; 2º mais le
contrat est entièrement annulé s’il ne peut subsister sans cette clause (C. consom., art. L. 241-1) (en
pratique, cette exception n’est jamais appliquée) 1760.

719. Discussion. – Les deux premières méthodes ont chacune leurs inconvénients.
Par exemple, l’indexation d’un bail : supposons qu’un bail conclu en 2014 pour 9 ans soit indexé
sur un indice illicite. Il ne paraît pas bon de prononcer la nullité intégrale du contrat ; cette
perspective dissuaderait le locataire de contester l’indexation, ce qui n’est pas de bonne politique. Il
ne paraît pas bon non plus de réputer non écrite la clause d’indexation ; pendant 9 ans, le loyer ne
pourrait être modifié malgré une instabilité monétaire, ce qui n’est pas juste. La théorie cl