Droit Du Travail

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BOSSU
DROIT DU TRAVAIL
PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION AU DROIT DU TRAVAIL
CHAPITRE 1 : PREMIERE IDEE DE LA MATIERE
Apparait à la fin du XIXe siècle : capitalisme récent. Les conditions de travail étaient
épouvantables. ⇢ Prise de conscience par le Mouvement des idées : naissance des écoles
socialistes, mouvement catholique… Le droit du travail s’est construit sur un modele de protection.
Section 1 : L’objet du droit du travail
Le droit du travail a plusieurs finalités. L’histoire du droit du travail va permettre de saisir celles-ci.
§1. Perspective historique

A. Les raisons du développement du droit du travail
A partir de 1840 ⇢ déclin du libéralisme individualiste.
⇢ Avant : abstention de l’Etat dans le domaine du travail. Les juristes de l’époque étaient
convaincus que la liberté individuelle était la bonne. ⇢ Misère incroyable de la classe ouvrière pour
plusieurs raisons.
- Le salarié était seul face au patron. La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 a interdit les
groupements professionnels ( les syndicats ) et les coalitions ( la grève ). Les conditions du
contrat ne sont donc pas discutées.
- Le salarié n’avait aucune protection sociale lors de l’exécution du contrat de travail ( durée du
travail, hygiène, sécurité ).
- La concurrence entre les patrons conduit chacun d’eux à chercher, dans la réduction des salaires
et l’emploi de la main d’œuvre jusqu’à l’extrême limite des possibilités physiques, un
abaissement du prix de revient : salaires misérables, travail des enfants des 5 ans, journées de
travail de 15 heures …cf enquête du Docteur Villermé : Tableau physique et moral des ouvriers
employés dans les manufactures
A partir de là, on prend conscience des problèmes et une nouvelle période va s’ouvrir.
⇢ Apparition de diverses écoles socialistes.

⇢ Développement du mouvement social catholique. (Le pape Léon XIII en1891, prend position
contre l’individualisme libéral)
⇢ Avènement du suffrage universel à partir de 1848 et le développement des partis socialistes.
⇢ Concentration des entreprises et l’accroissement de la classe ouvrière.
B. Les principales mesures sociales

- L’interventionnisme humanitaire (1841 à 1870 )
La loi du 22 mars 1841 :
⇢ Admission des enfants dans l’industrie : à 8 ans.

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⇢ Interdiction du travail de nuit et travaux dangereux aux enfants.
⇢ Loi du 25 mai 1864 : suppression du délit de coalition ⇢ la grève est maintenant licite. (Mais
pas encore de liberté d’association)
- La IIIème République
• loi du 21 mars 1884 : reconnaissance de la liberté syndicale
• loi du 9 avril 1898 : réparation automatique des accidents du travail
• loi du 13 juillet 1906 : repos hebdomadaire le dimanche
• loi du 23 avril 1919 : on instaure la journée de 8 heures
• 1936 : le front populaire : 7 juin 1936 : accord entre le patronat et les syndicats sur les instances
du gouvernement = les accords de Matignon.
⇢ semaine des 40 heures, congés payés, création des délègues du personnel, négociation
collective…
- De 1945 à la fin de la IVème République

⇢ Constitution de 1946 : renouveau du droit du travail. ⇢ droit de grève, droit syndical,
participation des salariés …
⇢ L’ordonnance du 22 février 1945 : crée les comités d’entreprise
⇢ La loi du 16 avril 1946 : rétablit les délégués du personnel
⇢ La loi du 11 février 1950 :nouveau régime plus efficace des conventions collectives
⇢ La loi du 28 mai 1956 : institue la 3ème semaine de congés payés.
- La Vème république
⇢ Suite à la crise sociale de mai 1968 : négociation entre les syndicats et le patronat ⇢ 29 mai
1968 : Accords de Grenelle ⇢ entrée du syndicat en entrepris, 4ème semaine de congés payés et
d’une augmentation des salaires de 10%.
⇢ Loi du 13 juillet 1973 sur le licenciement pour motif personnel et loi du 3 janvier 1975 sur les
licenciements pour motif économique
⇢ Rapport Auroux : 4 lois dont la loi du 4 août 1982 sur les libertés des travailleurs dans
l’entreprise. ⇢ pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise, droit d’expression des salariés sur leurs
conditions de travail.
⇢ Ordonnances du 16 janvier 1982 : baisse de la durée du travail à 39 heures et 5ème semaine de
congés payés.
⇢ Ordonnance du 26 mars 1982 : baisse de l’âge de la retraite à 60 ans.
⇢ Loi du 3 juillet 1986 : supprime l’autorisation administrative de licencier.
⇢ Loi du 13 juin 1998 : va inciter les partenaires sociaux à négocier pour réduire la durée du
travail à 35 heures.
⇢ Loi du 19 janvier 2000 : durée du travail ⇢ 35 heures pour les entreprises de 20 salariés et
plus. Pour les entreprises de moins de 20 salariés, la durée hebdomadaire sera de 35 heures à
compter du 1er janvier 2002.
⇢ Les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017 : (ratifiées par la loi du 29 mars 2018) 3
objectifs principaux ⇢ Simplifier le droit du travail en fusionnant le comité d’entreprise, le CHSCT
et les délégués du personnel dans une instance unique : le comité social et économique. Ensuite,
sécuriser la rupture du contrat de travail en plafonnant le montant de l’indemnité octroyée en cas de

licenciement sans cause réelle et sérieuse et en réduisant le délai de prescription (12 mois au lieu de
24). Et favoriser la négociation collective d’entreprise en rendant la loi supplétive dans de
nombreux domaines.
§ 2 — Les finalités du droit du travail

⇢ 1ère finalité : protection du salarié.
⇢ Permettre un développement harmonieux de l’entreprise.
A. Un droit ambivalent
⇢ On protège le travailleur contre les excès du pouvoir patronal.
⇢ Le caractère protecteur du droit du travail n’exclut pas l’ambivalence.
⇢Le contrat de travail, implique la subordination du salarié et fonde les pouvoirs du chef
d’entreprise.
⇢ Le droit du travail crée des règles du jeu social communes à toutes les entreprises et donc
favorables à une concurrence saine.
B. Vers l’émergence d’un droit de l’emploi ?

⇢ Le droit du travail est perçu comme un droit trop rigide (années 80) : frein pour l’emploi car trop
rigide.
⇢On va alors réclamer plus de flexibilité : faire en sorte que les règles du droit du travail soient
moins rigides c’est-à-dire pouvoir négocier certaines règles.
⇢ Erosion du droit du travail : disparition de certaines contraintes
Ex : la loi du 3 juillet 1986 va supprimer l’autorisation administrative de licenciement pour motif
économique.
⇢ La protection des salariés est l’un des paramètres du droit du travail, l’autre paramètre, c’est
l’exigence de l’emploi.
⇢ Les règles nouvelles : perspective d’une politique de l’emploi.
La loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi encourage ainsi les accords organisation la
mobilité du salarié et les accords permettant des sacrifices salariaux pour maintenir l’emploi. On
retrouve cette philosophie dans la loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du
dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
Ex : aides directes à la création d’emplois
⇢ Volonté de développer l’emploi.
⇢ Aujourd’hui : précarisation de l’emploi ( multiplication des contrats à durée déterminée ) et à un
éclatement de la collectivité de travail : nombreux sont ceux qui interviennent dans l’entreprise ou
participent à son activité sans faire partie du « noyau dur » de son personnel permanent.
Section II : Les instances de contrôle du droit du travail
De multiples institutions étatiques peuvent intervenir en droit du travail. Certaines institutions

concernent l’emploi ex : Pôle Emploi. Elles seront étudiées avec ce thème.
D’autres institutions ont une mission de contrôle. Dès le début du 19ème siècle, on voit apparaître
une juridiction originale, le conseil des prud’hommes, qui est la plus ancienne des institutions crées
par l’Etat pour les relations de travail. L’Etat veille aussi au respect des lois par l’intermédiaire
d’agents spécialisés, les inspecteurs du travail, qui sont chargés de suivre et de contrôler
l’application de la législation du travail.
§1 — Les juges du droit du travail
Si le juge naturel du droit du travail est le conseil des prud’hommes, force est de constater que
d’autres juges peuvent intervenir, il y a un éclatement du contentieux du travail.
A. Le juge naturel : le conseil de prud’hommes

Trois questions se posent : quand est-il compétent ? Comment est-il organisé ? Quelle procédure ?
1. La compétence du conseil de prud’hommes
Pour être saisi :
⇢ Il faut un contrat de travail
⇢ Un différend né à l’occasion de ce contrat
⇢ Un différend individuel (pas de compétence pour les litiges collectifs, ce sont les tribunaux de
droit commun)
Mais la jurisprudence tend à donner une large acception de la notion de différend individuel.
Ex : les conseils de prud’hommes ne sont pas compétents si le litige concerne l’exécution d’une
convention collective et oppose groupements patronaux et ouvriers, mais il en est autrement si le
litige oppose un employeur à des salariés et porte sur un salaire auquel ceux-ci prétendent avoir
droit en vertu d’une convention collective.
Ex : Si la grève constitue en soi un conflit collectif dont les effets et les incidents relèvent de la
juridiction de droit commun, ses incidences sur l’exécution du contrat de travail d’un salarié en
particulier se situent sur le plan du conflit individuel ex : licenciement d’un gréviste.
Enfin, on notera que la loi exclut la compétence du conseil des prud’hommes en certaines matières
Ex : participation des salariés aux résultats de l’entreprise : juge administratif
Invention des salariés : TGI
Litiges relatifs aux élections : tribunal d’instance
2 . L’organisation du conseil de prud’hommes

Un principe fondamental : Les conseils de prud’hommes ont été pendant longtemps composés de
juges élus par les salariés d’une part, les employeurs d’autre part. Depuis l’ordonnance du 31 mars
2016, les conseillers prud’hommes sont désignés par les syndicats de salariés et d’employeurs. Pour
des affaires qui se situent dans le cadre concret de la vie professionnelle, des membres de la
profession, directement au courant de ses problèmes ont paru plus à même d’assurer la justice que
des magistrats de carrière.
Il y a au moins un conseil de prud’hommes dans chaque ressort de TGI. Chaque conseil est divisé
en 5 sections dont 4 correspondent à un groupe de professions ( industrie, commerce et services
commerciaux, agriculture, activités diverses ), la cinquième étant propre au personnel
d’encadrement, quel que soit le statut professionnel dans lequel il exerce son activité. Chaque
section connaît des litiges concernant les salariés de sa catégorie. C’est l’activité principale de
l’employeur qui détermine la compétence de la section.
La section comprend au moins 3 conseillers employeurs et 3 conseillers salariés. Elle peut être
divisée en plusieurs chambres ayant cette même composition. On notera également que le conseil
est alternativement présidé par un employeur et un salarié.
- Reste à examiner la compétence territoriale du conseil des prud’hommes : article R 1412-1
du code du travail : le travail s’exécute dans un établissement, le conseil territorialement
compétent est celui du lieu de l’établissement ou travaille le salarié
- Pour un travail en dehors de tout établissement ou à domicile, c’est la juridiction du
domicile du salarié


- Enfin, le salarié peut toujours saisir le conseil du lieu de l’engagement ou celui du siège
social de l’entreprise
3. La procédure devant le conseil de prud’hommes
2 phases :
⇢ Phase de conciliation : on va devant le bureau de conciliation et d’orientation. ⇢ chargé de
concilier les parties ou de les orienter. Il y a un juge prudhommal salarié et un juge prudhommal
employeur. On essaye de mettre d'accord les parties. ⇢ si réussite : procès verbal de conciliation
et affaire close. ⇢ si échec : affaire renvoyée devant le bureau de jugement composé de 2 juges
salariés et 2 juges employeurs et ils trancheront l’affaire. Il peut y avoir une difficulté en cas de
partage des voix. ⇢ si partage des voix : l’affaire est renvoyée à une audience ultérieure présidée
par un magistrat du tribunal judiciaire (donc 5 voix ⇢ majorité possible)
Le ministère d’avocat n’est pas obligatoire devant les prud’hommes ⇢ justice facilement
accessible. On peut se faire aider par : un salarié ou un employeur appartenant à la même branche
d’activité, par son conjoint, son concubin ou son partenaire de pacs, un syndicat.
Quand le jugement est rendu, il y a des voies de recours :
⇢ recours dans la Chambre sociale de la Cour d’Appel : l’appel est possible si l’enjeu du litige
dépasse une somme fixée par décret depuis le 1er septembre 2020 ⇢ somme à 5000 euros.
⇢ recours devant la chambre sociale de Cour de Cassation (pourvoi) : sur une question de droit ⇢
sur un arrêt de la Cour d’Appel soit contre le jugement rendu par le Conseil des prud’hommes
lorsque l’appel n’est pas possible
⇢ des décisions peuvent être rendues en urgence par le Conseil des prud’hommes : mesures
provisoires en attente de la décision du juge du fond. Le Conseil statut en référé. La décision est
provisoire mais elle est immédiatement exécutée.
B. L’éclatement du contentieux en droit du travail

Le premier juge est la CPH
⇢ Juge judiciaire : intervient dans le droit du travail ⇢ tribunaux judiciaires
Ex : élections professionnelles ⇢ c’est les tribunaux judiciaires.
⇢ Juge pénal/ répressif est très présent car la plupart des dispositions du code du travail sont
pénalement sanctionnées.
⇢ Juge administratif : l’administration intervient beaucoup dans les relations de travail.
Ex : l’inspecteur du travail. ⇢ autorité administrative qui rend des décisions administratives.
Le CE a dit en 2010 que ce n’était pas un motif de licenciement pour faute car ce fait se rattachait à
sa vie privée. Pour le même litige, on a 2 réponses opposées. Cette divergence a aujourd’hui été
réglée puisque la Cour de cassation a procédé à un revirement en s’alignant sur la position du CE en
2011.
§2 — L’inspecteur du travail
A. Une mission de contrôle
⇢ Veille à l’application des lois et des conventions collectives. Il dispose de 3 droits :
✼ Droit de visite : il peut entrer sans autorisation préalable dans tous lieux où travaillent des
salariés.
✼ Droit de communication des registres : il y a des registres obligatoires (paye, personnel…)

✼ Droit de prélèvement en matière d’hygiène et de sécurité : prélèvement sur les produits, matières.
Si l’employeur refuse l’inspection ⇢ délit pénal : délit d’obstacle a l’accomplissement des

missions de l’inspecteur. Ce délit est également constitué si renseignent faux de l’employeur.
Si l’inspecteur constate une illégalité ⇢ dresse un PV qui fera foi jusqu’à preuve du contraire. Ce
PV est transmis au Procureur de la République. ⇢ rare car quand l’inspecteur constate une
infraction, il demande à l’employeur de mettre bon ordre soit officieusement soit officiellement par
le biais d’une mise en demeure préalable. S’il revient et qu’il y a toujours illégalité ⇢ dresse le PV.
⇢ souvent le Procureur de la République ne poursuit pas. ⇢ poursuites systématiques dans 2

domaines : lorsqu’il y a risques d’accident du travail ou maladies professionnelles et lorsqu’il y
a travail clandestin.
Les lois récentes ont développé des alternatives : l’amende administrative.
B. Un pouvoir de décision
Il est l’auteur de nombreuses décisions administratives en droit du travail.
Ex : il autorise le licenciement des représentants du personnel, retrait d’une clause illégale d’un
règlement intérieur.
⇢ recours gracieux auprès de cet inspecteur et d’un recours hiérarchique devant le ministre du
travail. Un recours contentieux est possible devant le juge administratif et en cassation devant le
Conseil d’Etat.
C. Une mission d’information et d’assistance
Il assiste et conseille les salaries et les employeurs. En cas de conflit collectif ou de grève ⇢
intervention déterminante ⇢ médiateur par les parties.

CHAPITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL
Section I : Présentation des sources
§1 — Les sources internes
A. Les bases constitutionnelles du droit du travail

Le préambule de la Constitution renvoie au préambule de la Ive République, préambule de 1946 ⇢
énoncent des principes nécessaires qui intéresse directement le droit du travail.
Ex : le droit de grève, liberté syndicale, principe de non discrimination,
1. Le préambule de la Constitution
8 avril 1992 : L’affaire concerne un salarié licencié pour fin de chantier car impossible de reclasser.
L’employeur doit alors fixer un ordre des licenciements selon certains critères : par exemple, il peut
décider de tenir compte de l’ancienneté, ou des compétences professionnelles… ⇢ CA refuse de
lui octroyer des D&I, censurée par la Cassation car elle n’a « pas v rifi si le choix du salari parmi
les pers licenciées avait pas t dict par une discrimination » et elle vise le pr ambule de la
constitution.
2. La jurisprudence du Conseil constitutionnel

Quand une loi est votée, il y a systématiquement un recours devant le conseil constitutionnel au
motif de violation du préambule.
⇢ 5 juillet 1977 : pacte pour l’emploi. ⇢ les jeunes stagiaires seraient exclus des effectifs des
entreprises. En droit du travail français, il y a des seuils d’effectifs qui conditionnent la mise en
place des représentants du personnel.
Ex : j’ai 11 salariés ⇢ mise en place d’un comité social et économique. Si 50 salariés ⇢
attributions du CSE plus importantes ⇢ mise en place d’un délégué syndical. ⇢ du coup on
embauche des stagiaires qui ne sont pas pris en compte dans le comptages des salariés ⇢ n’est-ce
pas une discrimination?
Le Conseil Constitutionnel dit que ce principe d’égalité de traitement signifie que des situations
semblables doivent être soumises au mêmes règles. Si situation différente ⇢ application de règles
différentes. ⇢ Le Conseil dit que les stagiaires ne sont pas dans la même situation que les salariés
permanents. ⇢ donc exclusion des effectifs de l’entreprise, pas de violation du principe d’égalité de
traitement.
B. Les lois et les règlements

⇢ Article 34 de la Constitution : la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail.
Les grands principes sont posés par le législateur, pour le détail ⇢ règlement administratif.
Par morceaux entre 1910 et 1927 : plusieurs fois réécrit le code ⇢ 1973 ⇢ pour distinction entre
loi et règlement. La loi est une source clé du droit du travail ⇢ mais source en recul ⇢ à cause des
ordonnances Macron de 2017 ⇢ certaines lois sont devenues supplétives, elles ne s’appliquent
qu’à défaut d’accords collectifs.
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Le principe est vive la négociation, négociez entre employeurs et salariés et sinon on appliquera la
loi.
C. La jurisprudence
⇢ source essentielle du droit du travail français.
⇢ Chambre sociale de cassation très active avec un rôle essentiel ⇢ elle a créé de toutes pièces de
concepts ⇢ ex : vie personnelle sur son lieu de travail du salarié.
D. Les conventions collectives

Le salarié doit connaitre la convention collective ⇢ elle fixe les règles. Elle détermine les
conditions d’emploi et de travail.
Ex : le SMIC, classification professionnelle et indices de rémunération.
L’accord d’entreprise est négocié entre employeurs et syndicats représentatifs.
⇢ On peut négocier au niveau national pour toutes les professions ⇢ accord national
interprofessionnel (ANI).
Ex : sur le stress au travail, sur les violences au travail…
⇢ On peut négocier au niveau de la branche : on négocie pour tous ceux qui travaillent dans un
même secteur d’activité. ⇢ convention collective de branche.
⇢ On peut négocier au niveau du groupe : ex pour tout le groupe Disney
⇢ On peut négocier au niveau d’une entreprise : c’est le moyen privilégié. ⇢ avantage de la
souplesse. Elle diminue les conflits.
E. Les usages d’entreprise

La pratique peut être source d’obligation.
1. La naissance des usages d’entreprise
Il y a des pratiques qui ne deviennent jamais des usages.
3 cas :
⇢ une pratique illicite
⇢ la tolérance
⇢ l’erreur
Il y a usage d’entreprise si 3 critères sont régit :

⇢ la généralité : l’avantage doit être accordé à tout ou partie du personnel.
Ex : l’employeur donne des tickets restaurants aux salariés mais pas aux cadres. Y-a-t-il égalité ?
Réponse de la chambre sociale de la Cour de Cassation : la 1re chose à faire est de vérifier sir les
salariés appartiennent au cercle des égaux. ⇢ il faut partir de l’objet de l’avantage en cause ⇢
pourquoi cette attribution ? D’après la Cour de Cassation il y a violation car les cadres ont besoin de
manger également.
⇢ la constance : une certain régularité dans l’avantage. ⇢ il faut répétition de l’acte. Un avantage
isolé n’est pas un usage d’entreprise.
⇢ la fixité : le montant de l’avantage n’est pas toujours identique mais il répond à des règles
précises d’attribution, il n’y a pas appréciation discrétionnaire de l’employeur.
Ex : j’instaure une prime d’ancienneté avec des critères précis entre 2 et 4 ans d’ancienneté : prime
de 1000 euros entre 4 et 6 : 2000, au-delà de 6 ans : prime de 3000). Ce n’est pas discrétionnaire, ça
répond à des règles précises d’attribution.
Quand ces 3 choses sont liées : mon engagement est source d’obligation.

2. La révocation des usages d’entreprise
La matière est purement issue de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cass. Pour
révoquer un usage d’entreprise, il y a plusieurs conditions à respecter :
⇢ obligation de respecter un délai de prévenance ⇢ préavis.

⇢ informer le comité social et économique
⇢ informer individuellement les salariés concernés ⇢ il faut aussi informer ceux qui avaient
vocation a bénéficier de l’usage. L’employeur n’a pas a dénoncer la dénonciation d’usage.
Chambre sociale de Cassation : 13 février 1996 ⇢ les salariés voulant se mettre en grève ⇢ ils
dénoncent l’usage. ⇢ Peut-on revenir sur l’usage dénoncé ?
a. L’employeur a respecté les conditions de dénonciations de l’usage

• L’usage est expressément repris par une clause du contrat de travail
Chambre sociale de Cassation : 22 janvier 1992 Affaire clinique St tronc ⇢ prime du 13ème
mois. L’employeur décide d’intégrer cette prime dans les contrats de travail ⇢ l’employeur veut
dénoncer l’usage car problèmes financiers ⇢ Mais la prime est dans le contrat, on ne peut pas
modifier un contrat sans l’accord du salarié ⇢ donc usage impossible à dénoncer.
• L’usage n’est pas repris par une clause du contrat de travail

La Cour de cassation rejette la théorie de l’incorporation ⇢ l’usage ne s’incorpore pas au contrat de
travail ⇢ donc pas de maintien de l’usage.
b. L’employeur n’a pas respecté les conditions de dénonciation de l’usage

⇢ l’usage demeure en vigueur si non respect des condition jusqu’au respect complet des
conditions. Les salariés continuent à se prévaloir de l’usage. Si l’employeur n’applique plus l’usage,
les salariés peuvent saisir le juge prudhommal pour le rétablissement de l’usage. L’employeur doit
remettre les choses en l’état.
F. Le règlement intérieur
Dans toutes les entreprises d’au moins 50 salariés, il doit y avoir un RI. Ce RI fixe les règles
applicables en matière d’hygiène, de sécurité et de discipline.
G. Le contrat de travail
⇢ source unique du droit du travail français pendant longtemps car il y avait pas de lois.
⇢ Déclinaison suite à l’intervention du législateur — réglementation par la loi
⇢ source importante même si perte de son intérêt : statut ultime du salarié.


§2 — Les sources internationales
A. Le droit social international

⇢ OIT (Organisation internationale du travail), crée en 1919 avec le traité de Versailles. —
élément de l’organisation des Nations-Unies. — créer un droit international du travail qui
s’appliquerait à tous les travailleurs du monde.
Fonctionnement : c’est une conférence internationale du travail : réunion au moins une fois par an.
Chaque membre envoie une délégation. Elle est composée de 2 représentants du gouvernement : 1
des travailleurs, 1 des employeurs. Ils élaborent les conventions internationales touchant le droit du
travail et une fois adoptée, elle est soumise aux etats membres pour ratification.
B. Le droit social européen
1. Droit social et Conseil de l’Europe

⇢ il a une organisation internationale réunissant la plupart des etats européens crée le 5 mai 1949
entre la France et l’Allemagne pour promouvoir une coopération entre les Etats.
a. La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

⇢ Ratifiée par la France en 1973 — consacre les grands droits de l’Homme : droit à la vie, liberté
d’expression…
⇢ La Cour européenne est chargée de faire respecter la Convention.
Chambre sociale 12 janvier 1999 ⇢ un salarié a dans son contrat de travail une clause de mobilité
avec une clause de domiciliation familiale : il doit résider à proximité de l’entreprise. Le salarié est
muté à Marseille et il est licencié pour faute grave pour violation de ses obligations contractuelles.
— une clause d’un contrat peut-elle imposer à un salarié d’avoir son domicile familial à proximité
de l’entreprise ? — réponse : non. Elle viole l’article 8 de la CESDH « toute personne a droit au
respect de privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. » SAUF si clause
indispensable à la protection légitime de l’entreprise.
b. La charte sociale européenne

⇢ ratifiée par la France en 1972 : consacre les grands droits sociaux du droit du travail (droit de
grève, syndical,…)
2. Droit social et Union européenne

⇢ occupe une place particulière. Le traité de l’UE signée en 1957 à Rome.
⇢ chaque état membre a accepté de déléguer une partie de ses compétences à l’UE.
⇢ quand l’UE fait un règlement européen, il s’applique dans l’ordre juridique français car il est
prévu que l’UE a le pouvoir de faire du droit.
⇢ comporte des dispositions touchant le droit social :
Ex : principe de libre circulation des personnes : tout travailleur d’un état membre peut se déplacer
librement sur le territoire de l’UE pour répondre à un emploi offert.
⇢ Le règlement s’applique directement dans l’ordre juridique interne.
⇢ Les directives fixent un objectif à atteindre dans un délai précis mais elle laisse aux etats
membres le choix des moyens à employer.

3. Les caractères généraux du droit de l’Union européenne

- Principe de primauté
⇢ chaque fois que 2 règles sont en conflit (de l’UE et d’un état membre) — c’est la règle de l’UE
qui prime. L’état membre doit mettre sa législation en conformité sinon possible condamnation pour
manquement à ses obligations communautaires.
- Effet direct
⇢ certaines règles s’appliquent dans l’ordre juridique interne et chacun peut en revendiquer le
bénéfice au contentieux : devant le juge, on peut invoquer le droit de l’UE pour obtenir satisfaction.
CJUE 25 juillet 1991 ⇢ directeur d’entreprise poursuivi devant le TC pour avoir fait travailler des
femmes de nuit. Le droit international interdisait le travail de nuit sauf exceptions. — le directeur
invoquait le droit de l’UE pour se justifier, invoquant la directive du 9 février 1976 sur l’égalité de
traitement entre hommes et femmes et son article 5 interdisant la discrimination des sexes. On
demande alors l’avis de la CJUE — ce n’est pas un argument, le droit français est donc contraire au
communautaire.
⇢ L’UE est dans une logique d’assimilation.
Section II : Combinaison des sources
§1 — Le principe hiérarchique
CONSTITUTION
traités/conventions internationales
lois
Règlements administratifs
Conventions collectives
Usages d’entreprises
Reglement interieurs
Contrats de travail
§2 — Le principe de complémentarité
A. La transformation de l’ordre public

⇢ Quand une règle est d’ordre public : on ne peut y deroger.
« L’ordre public explique le vouloir vivre de la Nation. » De Carbonnier.
⇢ Il existe un OPS (ordre public social) : la loi fixe un plancher minimal en dessous duquel on ne
peut pas descendre mais on peut aller au dessus.

⇢ CE 22 mars 1973 : « le droit du travail garantit aux travailleurs des avantages minimaux,
lesquels ne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits. »
⇢ le salarié ne peut pas renoncer aux avantages qu’il tient de la loi ou des conventions collectives
car l’OPS serait violé.
B. La notion d’ordre public social

⇢ c’est une norme inférieure qui peut déroger à une norme hiérarchiquement supérieure si cela est
plus favorable pour le travailleur.
1. Principe
⇢ appliquer la disposition la plus favorable au salarié.
Ex : le préavis en cas de rupture de contrat : la convention collective dit que le licenciement ou
démission doit avoir un délai de préavis de 6 semaines. Le contrat de travail dit 4 semaines. Si le
salarié est licencié, alors c’est la convention qui prime donc les 6 semaines, si c’est une démission
alors ce sera 4 semaines car plus favorable.
⇢ La Cour de Cassation va dégager une méthode pour déterminer la disposition la plus favorable
s’appliquant à tous les conflits.
⇢ 2 conventions collectives applicables à une entreprise : convention d’entreprise et convention
de branche.
✤ Si les avantages n’ont pas le même objet ou la même cause : le principe est l’application
cumulative de ces 2 conventions.
✤ Si les avantages ont le même objet ou la même cause : on ne peut cumuler donc la plus favorable
des deux sera appliquée.
Peut-on cumuler les jours de récupération qui représente la contrepartie des heures de travail que
le salarié a effectué en dehors de l’horaire légale et les jours de congés payés ?
Les avantages ont le même objet: assurer le repos
Les avantages ont des causes différentes : donc on peut cumuler car les avantages n’ont pas la
même cause. L’un est dû à des heures supp, l’autre à un droit que j’aurai acquis même sans heures
supp.
Un contrat de travail prévoit que le salaire annuel est payable en 13 fois. La collection collective
prévoit une prime de vacance annuel. Peut-on cumuler le 13ème mois avec la prime de vacances ?
Oui car ces avantages n’ont pas le même objet et la même cause. Le 13ème mois est la contrepartie
du travail accompli, c’est la rémunération de la prestation.
La prime de vacances a pour objet de donner un supplément de ressource pour partir en vacances.
Prime de déplacement annuels et la convention collective prévoit une indemnité de trajet quotidien.
Peut-on cumuler les avantages ?
La Cour de Cassation dit que c’est pas cumulable car l’avantage a le même objet ou la même cause,
c-à-d les frais de transport.
 


⇢ Exception de la Cour de Cassation en 1997 : développement des accords « donnant-donnant ».
La salarié renonce à un avantage au profit d’un autre.
⇢ Chambre sociale 19 février 1997 - Affaire Géophysique : la convention collective est

remplacée par une deuxième convention collective diminuant la prime de moitié. L’employeur
s’engage à ne pas licencier pendant 2 ans. Un salarié saisit le CDP demandant de pouvoir bénéficier
de la prime dans son intégralité. La Cour répond que la réduction de prime permet le maintien de
l’emploi donc c’est plus favorable.
2. Sanction du principe
⇢ une clause qui méconnaît l’OPS est considérée comme nulle.
3. Exception
⇢ En plus de l’OPS, il existe l’Ordre Public Absolu (OPA) auquel on ne peut jamais y déroger
même en faveur du salarié.
Ex : un employeur souhaite augmenter les salaires de ses employés alors que la loi l’interdit (OPA),
c’est favorable au salarié mais c’est interdit.
C. L’affaiblissement de l’ordre public social
1. Articulation entre la loi et l’accord collectif

⇢ Le principe de la norme la plus favorable a fortement reculé dans les années 80. On parle
maintenant d’accords dérogatoires.
⇢ la loi autorise une convention collective à déroger à ses dispositions dans un sens moins
favorable. Ces accords dérogatoires concernent surtout les durées et le temps de travail. Le
législateur conserve la main.
⇢ La loi supplétive apparait : Loi El Khomri du 8 aout 2016, les ordonnances Macron de
2017… Le législateur perd la main au profit des partenaires sociaux.
⇢ C’est la triptyque : ordre public, domaine de négociation, dispositions supplétives.
2. Articulation entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise

⇢ avec les ordonnances de 2017, nouveau rôle entre les accords de branche et d’entreprise. Les
accords de branche sont favorables aux travailleurs puisqu’on négocie au niveau de la branche avec
des syndicats puissants. Au niveau de l’entreprise, ce sont de syndicats faibles.
⇢ Dans le CT il y a 3 blocs : 1. les matières dans lesquelles l’accord de branche a un caractère
impératif (13 thèmes). — l’accord de branche l’emporte sur l’accord d’entreprise sauf si la
convention d’entreprise apporte des garanties au moins équivalentes. 2. La branche peut l’emporte
si elle le décide expressément en insérant une clause de verrouillage ou d’impérativité. 3. La
primauté de l’accord d’entreprise peu importe s’il est moins favorable que l’accord de branche. —
l’accord de branche devient supplétif et ne s’applique qu’à défaut d’accord d’entreprise.
3. Articulation entre l’accord collectif et le contrat de travail
a) Présentation des évolutions

⇢ Pendant longtemps l’accord collective l’emporte sur le contrat de travail sauf s’il contient des
dispositions plus favorables (OPS). Le contrat de travail est un instrument de résistance à la
flexibilité.

⇢ Recul du contrat, plus capable de s’opposer à l’accord collectif.
⇢ Loi du 23 mars 2012 — Accord collectif de modulation du temps de travail. — la loi permet
désormais de calculer le temps de travail sur l’année. Quand il y a un accord de modulation du
temps de travail signé dans l’entreprise, les clauses contraires du contrat de travail sont suspendues.
b) Les accords compétitivité

⇢ Depuis les ordonnances Macron on parle d’Accord de performance collective (APC).
⇢ L’APC a deux finalités : préserver et developper l’emploi et répondre aux nécessités du bon
fonctionnement de l’entreprise.
⇢ On peut aménager la durée de travail, la rémunération, les conditions de mobilités
géographiques… mais cela entre en conflit avec les dispositions du contrat. La loi dit que les
stipulations de l’accord collectif se substitue de pleine droit aux clauses contraires du contrat de
travail.
DEUXIEME PARTIE : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL
CHAPITRE 1 : DEFINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL

⇢ Le CT ne définit pas le contrat de travail.
⇢ les salariés relèvent du régime général de la sécurité sociale et le régime indépendant pour les
indépendants.
Section I : La détermination jurisprudentielle du contrat de travail

⇢ il faut un travailleur et un donneur d’ordres.
§1 — La qualification par le juge

⇢ c’est le juge qui qualifie la relation qui s’est établie entre les parties.
⇢ La Cour de Cassation affirme que « l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de
la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention mais
des conditions de fait dans lesquelles sont exercées l’activité des travailleurs. »
⇢ L’existence d’un contrat de travail ne dépend pas de la volonté des parties : le droit du travail est
un droit d’ordre public. On ne peut pas choisir son statut. Dès lors qu’on travaille comme un salarié,
on est un salarié. — La volonté des parties est impuissante à soustraire l’individu à son statut social.
⇢ Peu importe la dénomination qu’elles ont donné à leur convention : le juge peut toujours re-
qualifier les les relations établies entre les parties.
⇢ Le juge doit regarder dans quelles conditions travaille le travailleur et tenir compte des réalités
concrètes.
⇢ au début des années 50, la Cour de Cassation a définit la notion de contrat de travail.
« Il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la
direction d’une autre, moyennant rémunération. »
⇢ il faut fournir une prestation de travail, il faut une rémunération, et un lien de
subordination.
§2 — Le lien de subordination
A. La notion de subordination
⇢ subordination économique : une personne a besoin du travail que lui fournit une autre personne
pour survivre.
⇢ subordination juridique : pouvoir conféré par le contrat, avec le contrat une personne peut
donner des ordres à une autre personne.
⇢ 1931 : la Cour de Cassation affirme que la subordination doit être juridique.
⇢ Dans les années 70, le statut de salarié a évolué : on peut disposer de plus d’autonomie dans
l’exécution de sa prestation. — affirmation de la Cour de Cassation qu’on est salarié dès qu’on
travaille dans un service organisé.
⇢ Chambre sociale du 14 juin 1989 : un masseur kiné exerce à titre libéral dans son cabinet. La
difficulté est que ce masseur pratique des massages dans un établissement thermal. — Intervient-il à
titre libéral ou est-il salarié de l’établissement thermal ? ⇢ Cour de Cassation : l’établissement
thermal met à disposition ses locaux, le matériel. L’établissement procède à la répartition des
curistes entre les praticiens et à la perception de leurs honoraires. CCL : il est salarié car il travaille
dans le service organisé d’un établissement thermal. Il est libre dans la prestation de son art mais est
subordonné.
⇢ dans les années 80 : dérive des juges du fond : certains affirment que si le salarié travaille dans
un service organisé alors il est salarié. — la Cour de Cassation met une terme à cette dérive le 13
novembre 1996 Chambre sociale principe Affaire Société générale. — elle donne une définition
du lien de subordination.
⇢ « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un
employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements de son subordonné. »
⇢ 3 éléments pour établir le lien de subordination : pouvoir de commander, pouvoir de
contrôler, pouvoir de sanctionner.
⇢ « le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination
lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. »
⇢ La cour de Cassation dit que le service organisé peut-être un indice pour dire qu’il est
subordonné = il est salarié. Il faut encore vérifier qu’il est subordonné quant à ses conditions de
travail.
B. Les indices de la subordination
1. Le comportement des paries

⇢ comme un salarié ou un employeur.
2. Les conditions d’exécution du travail

a. Le lieu et les horaires de travail
⇢ l’employeur détermine le lieu de l’activité et les horaires : manifestation du pouvoir de direction.
b. La fourniture du matériel et des matières premières

⇢ c’est l’employeur qui fournit le matériel et les matières premières. Le salarié ne vient pas avec
ses outils de travail.
c. La fourniture d’une prestation personnelle
⇢ le salarié fournit lui-même la prestation de travail. Il ne peut pas disposer d’un personne qui
dépendrait de lui. Il n’est pas employeur.
Ex : Uber — un consommateur est à la recherche d’un service : être nourri, transporté. Une plate-
forme numérique le met en relation avec un prestataire, un restaurateur et un chauffeur propose
d’effectuer le service. L’auteur de la prestation est-il salarié ou indépendant ? — l’auteur dispose
d’une totale autonomie.
⇢ Chambre sociale « Affaire take it easy » 22 novembre 2018 : la société utilisait une
plateforme numérique afin de mettre en relation des restaurants, des clients et des livreurs à vélo.
Un livreur a saisit la juridiction prud’homale car il estime être titulaire d’un contrat de travail. Sa
demande est rejetée par la CA car : le coursier avait la liberté totale de travailler ou de ne pas
travailler. Et des pénalités pouvaient être infligées en cas de manquement à ses obligations
contractuelles en cas de circulation sans casque, d’insultes d’un client, en cas de désinscription
tardive d’un shift. — La CA dit que c’est la sanction au manquement d’une obligation contractuelle
et non une sanction disciplinaire. Elle considère que la société disposait bien d’un pouvoir de
sanction à l’égard du livreur.
⇢ Chambre sociale « Affaire UBER » 4 mars 2020 : un chauffeur souhaite devenir conducteur et
s’inscrit sur la plateforme. Il obtient sa carte professionnelle de conducteur et s’inscrit sur un
répertoire en qualité de travailleur indépendant. Il réalise 2038 courses/an. Son compte est ensuite
désactivé de l’application. Il saisit donc les Prud’hommes et se proclame salarié d’Uber et non
indépendant. La Cour de Cassation cherche le lien de subordination. — pouvoir de commander :
tarifs fixés au moyen d’un algorithme de la plateforme. Elle pouvait imposer un itinéraire particulier
dont le chauffeur n’avait pas le choix. Pouvoir de contrôler : Uber pouvait ajuster le tarif lorsque
le chauffeur avait choisi un itinéraire inefficace. Pouvoir de sanctionner : corrections tarifaires en
cas d’itinéraires inefficaces, retirement de la plateforme si trop grand taux d’annulation des
commandes. — il y a bien un lien de subordination donc un contrat de travail.
§3 — La rémunération du contrat de travail

⇢ c’est un élément essentiel. Pas de contrat de travail sans rémunération.
⇢ Chambre sociale Croix Rouge 29 janvier 2002 : des personnes mobilisées par la Croix Rouge
accompagnaient des voyageurs en mobilité réduite en train. Elles ont saisi le juge disant qu’elles
étaient titulaires d’un contrat de travail. La Cour de Cassation considère que le travail s’effectuait
selon les ordres de l’association qui les contrôler. Pour la rémunération, les intéressés percevaient
une somme forfaitaire au dessus du montant des frais exposés.
§4 — La prestation de travail
⇢ Chambre sociale 3 juin 2009 Affaire Ile de la tentation : plusieurs participants ont saisi les
prudhommes car ils considéraient être salariés et que la procédure de licenciement n’a pas été
respectée. Les prudhommes considèrent qu’ils sont salariés et la CA de Paris le confirme.
⇢ Chambre sociale 4 avril 2012 Koh Lanta : les participants se confieraient comme titulaires
d’un contrat de travail. La cour de Cassation dit que « la finalité de l’émission était la production
d’un bien ayant une valeur économique. »
⇢ Chambre sociale 24 avril 2013 Koh Lanta : TF1 dit que c’est un contrat de jeu et non un
contrat de travail. La Cour de Cassation fait la distinction entre ces deux contrats.

Section II : La détermination légale du contrat de travail
§1 — Les interventions législatives ponctuelles

⇢ Les gérants libres
Une compagnie pétrolière installe des stations service et elle recrute un gérant. Ils sont indépendants
mais dépend sur le plan économique de la marque d’essence : compagnie pétrolière qui fixe les
tarifs.
Le législateur est intervenu dans l’article L7321-1 et suivants du CT posant 3 conditions pour
retenir la notion de salariat :
— recevoir les marchandises d’un entrepreneur
— l’entrepreneur fournit le local
— le prix de vente des marchandises est imposé au gérant.
Les 3 conditions réunies = gérant salarié.
⇢ Les avocats
Profession libérale + les avocats prêtent serment d’indépendance.
Evolution de la profession d’avocat.
La loi du 31 décembre 1990 portant reforme des professions judiciaires et juridiques :
— possibilité d’être avocat salarié ou avocat collaborateur non salarié.
— si l’avocat est salarié, il a l’indépendance que comporte son serment et n’est soumis à aucun lien
de subordination de son employeur que pour la determination de ses conditions de travail.
— le contrat de travail doit être écrit.
— l’avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle contrairement à l’avocat collaborateur.
⇢ Chambre mixte du 12 février 1999 : un avocat collaborateur se dit avocat salarié. La CA relève
qu’il était soumis à des contraintes fixées par d’autres que lui. Il n’avait pas de clientèle personnelle
et utilisait le matériel de l’entreprise, ainsi qu’une rémunération forfaitaire. Elle déqualifie le contrat
de collaboration en contrat de travail. C’est confirmé en appel.
§2 — La présomption de non salariat
⇢ Article L8221-6 du CT « les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés

et au répertoire des métiers sont présumées ne pas être salariées. »
⇢ Quand on veut conclure pour la première fois un contrat de travail : pas en position de force.
Or certaines associations relèvent qu’on a pu dire aux candidats que l’embauche est subordonnée à
une immatriculation préalable au registre.
— Inspecteurs du travail : quand ils vont sur des chantiers, voient des artisans sauf qu’on lui fournit
le matériel, on lui donne des ordres et directives et on contrôle son activité. Il a certe sa carte mais
c’est du salariat
— Présomption simple (levée par preuve contraire) : on peut faire tomber la présomption en
démontrant l’existence d’un lien de subordination
Conclusion : infractions pénales

- Requalification peut déboucher sur condamnation pour travail dissimulé (avant, la loi parlait de
travail clandestin) passible de 3 ans d’emprisonnement.

- Si l’employeur ne procède pas à la déclaration préalable à l’embauche de façon intentionnelle, il
commet une infraction pénale « dissimulation d’emploi »
- Si demande a un salarié d’effectuer des heures supp sans les déclarer ni les faire figurer sur la
fiche de paie, c’est du travail clandestin, dissimulé.
- Le salarié ne doit pas participer à la fraude sinon devient complique : fraude partagée.
CHAPITRE 2 : L’EMBAUCHAGE
Section I : Le recrutement du salarié
§1 — La procédure d’embauche
A. L’offre d’emploi
⇢ comment la diffuser ?
⇢ comment la rediger?
1. La diffusion de l’emploi
⇢ principe qui a longtemps dominé le droit du travail : l’employeur devait toujours notifier à
l’ANPE (agence nationale pour l’emploi) toutes places vacantes dans son entreprise. Cette
obligation a été remise en cause par l’ordonnance du 20 décembre 1986.
⇢ Le CT pose un principe de libre diffusion de l’offre d’emploi : en utilisant n’importe quel
support. L’ancien monopole de Pole Emploi ne change pas grand chose car l’employeur n’a jamais
été tenu d’agréer le candidat présenté par PE, le candidat pouvait refuser l’offre avec une
conséquence : éventuelle perte du droit au chômage. Il y a prohibition du travail forcé. Les
employeurs ont toujours pu recruter librement sans passer par PE.
⇢ Une seule interdiction dans le CT : l’offre d’emploi ne peut pas faire l’objet d’une vente.
⇢ Les personnes a la recherche d’un emploi doivent requérir leur inscription sur la liste des
demandeurs d’emploi.
2. La rédaction de l’offre d’emploi
⇢ une règle à respecter : l’emploi de la langue française.

⇢ Loi Toubon 4 aout 1994 relative à l’emploi de la langue française : tout contrat de travail
conclu en France doit être rédigé en français même si le travail est exécuté à l'étranger. La loi ne
fixe pas de contenu obligatoire à l’offre d’emploi : libre appréciation de l’employeur.
⇢ La loi pose un certains nombres d’interdictions :
✦Il n’est pas permis de mentionner dans l’offre d’emploi une limite d’âge supérieur —
discrimination fondée sur l’âge. La loi n’interdit pas les fourchettes d’âge. On peut par contre
mentionner une minimale d’âge. Les emplois particulièrement dangereux ainsi que les emplois
contraires aux bonnes moeurs : interdits aux mineurs.
✦L’offre d’emploi ne doit pas être mensongère : il est interdit de publier une offre d’emploi
comportant des allégations fausses ou susceptible d’induire en erreur. Il ne faut pas tromper sur la
nature de l’emploi sa rémunération et son lieu d’exécution.
✦ Interdiction des mentions discriminatoires : interdit de subordonner une offre d’emploi à une
condition qui serait fondé sur un motif discriminatoire (sexe, âge, religion…). Il y a des
conséquences pénales : cela constitue un délit.
⇢ Chambre criminelle Cour de Cassation 30 janvier 1990 : un employeur avait publié cette
offre «recherche des ouvriers spécialisés manutentionnaires européens. ».


⇢ Sur l’offre d’emploi et la discrimination, le CT est un peu plus précis sur 1 point : « il est interdit
de mentionner le sexe avec une exception, sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est la
condition déterminante de l’exercice de l’emploi. ». Parfois il arrive que l’emploi ne puisse être
occupé que par un homme ou que par une femme.
⇢ Décret du Conseil d’Etat du 25 mai 1984 a donné une liste non exhaustive : artistes appelés à
jouer un rôle féminin ou masculin, les mannequins et les modèles.
B. Le choix du futur salarié
⇢ Liberté contractuelle signifie d’abord le libre choix du co contractant : en droit du travail ce

choix n’est pas totalement libre, il existe une régime impératif de l’embauche. Ce régime se décline
en 4 hypothèses.
1. Le principe de non-discrimination à l’embauche
⇢ Article L1132-1 du CT qui liste les motifs discriminatoires. Ce texte a connu un destin
exceptionnel, son origine est la loi du 4 aout 1982, souvent modifié depuis en allongeant les motifs.
Le texte précise encore que toutes les discriminations sont interdites : directes ou indirectes. Elles se
définissent dans la loi du 27 mai 2008 qui n’a pas été intégrée dans le CT. Cette loi transpose
plusieurs directives européennes prohibant les discriminations dans les relations de travail.
— discrimination directe : c’est quand une personne est traitée de manière moins favorable qu’une
autre en s’appuyant sur un motif prohibé à savoir le sexe, race, religion… Il y a souvent intention de
discriminer. Le refus est sur le motif prohibé.
— discrimination indirecte : c’est quand une disposition, un critère ou une pratique bien que neutres
en apparence est susceptible d’entrainer pour l’un des motifs prohibés, un désavantage particulier
pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Pas d’intention de faire une discrimination, il
en fait une avec un critère neutre. Lorsqu’il y a le critère neutre, cela débouche à une discrimination.
Ex : pays où le service militaire est obligatoire pour les hommes, on embauche uniquement des
personnes ayant fait leur service miliaire. Donc c’est que pour les hommes donc discrimination sur
le sexe
Ex : une entreprise allemande avait décidé de mettre en place une pension d’entreprise. Il y avait
une pension supplémentaire de l’entreprise. Difficulté : calcul du montant de cette pension
d’entreprise : montant en fonction du temps passé en entreprise. + de 80% des travailleurs a temps
partiel étaient des femmes donc elles avaient une pension plus faible. Donc discrimination indirecte
fondée sur le sexe.
⇢ Ce principe d’interdiction souffre d’exceptions. Par exception, une discrimination directe est
parfois possible : Article L1133-1 du CT : « un employeur peut traiter différemment des salariés si
cette différence répond a une exigence professionnelle, essentielle et déterminante et, si l’objectif
est légitime et l’exigence proportionnée. » La nature de l’emploi nécessite de tenir compte du motif
prohibé.
Ex : pas de discrimination fondée sur la religion : pas possible d’interdire le port du foulard
islamique des lors qu’il est l’expression d’une conviction religieuse. Sauf si la nature de l’emploi
commande d’en tenir compte. — lorsque qqn travaille sur une machine dangereuse avec des
engrenages, pour la sécurité.
⇢ comment prouver l’existence d’une discrimination ? Une discrimination non prouvée n’existe
pas. On ne peut pas poser en principe que le comportement est discriminatoire. L’élément de prévue

est essentiel. Il y a 2 situations qui peuvent se rencontrer : l’employeur qui refuse expressément un
recrutement en s’appuyant sur un motif discriminatoire — ex : activité syndicale. + Décision CJUE
(juin 2020) : un avocat italien qui avait expliqué à la radio qu’il ne recruterait pas d’homosexuels.
La CJUE a considéré que c’était une discrimination et que la condamnation était justifiée.
⇢ Loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations qui a transposé les
directives européennes. Le problème est la charge de la preuve. — on a une nouvelle répartition de
la charge de la preuve lorsqu’une discrimination est invoquée. Il y a 2 temps dans la loi : le salarié
ou candidat à l’emploi doit invoquer des éléments de fait qui laissent penser qu’il y a peut-être
discrimination.
Ex : 4 personnes qui ont la même ancienneté et le même type d’emploi. 3 ont régulièrement
progressé dans leur carrière et 1 qui n’a jamais progressé et c’est le seul a avoir une activité
syndicale. On ne sait pas s’il y a discrimination mais il y a un doute.
2ème temps : La charge de la preuve passe alors sur la tête de l’employeur : à lui de démontrer
l’absence de discrimination en invoquant des éléments objectifs. — pas le même diplôme,
expérience professionnelle. La Cour de Cassation ne valide pas ce raisonnement si l’exigence
requise dans le profil du poste ne mentionnait pas un nombre de diplôme précis.
⇢ Chambre sociale 11 janvier 2012 : un salarié travaillant dans un restaurant gastronomique, il

était chef de rang (serveur avec un certain grade). Il venait travailler avec des boucles d’oreilles.
L’employeur lui demande de les retirer lorsqu’il sert les clients à table. Il refuse et est licencié.
« Votre statut au service de la clientèle ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d’oreilles
sur l’homme que vous êtes ». Pour la Cour de Cassation, ce licenciement « avait pour cause
l’apparence physique du salarié rapporté à son sexe, ce qui constitue une discrimination. ».
L’employeur s’est justifié en s’appuyant sur la clientèle : elle ne supportait pas l’apparence
physique du serveur et joint 3 lettres de clients ayant fait part de leur désapprobation. La Cour de
Cassation refuse cet argument : un employeur ne peut pas, pour satisfaire sa clientèle, adopter un
comportement qui va a l’encontre du principe même de non-discrimination. Même solution de la
CJUE.
2. Les priorités d’emploi
⇢ Concernent les handicapés : depuis la loi du 10 juillet 1987, tout employeur occupant au moins
20 salariés est tenu d’employer à temps plein ou à temps partiel des handicapés dans la proportion
de 6% de l’effectif commun de ses salariés. La loi prévoit que l’employeur peut s’acquitter de cette
obligation en versant pour chaque emploi non pourvu une contribution à un fond de développement
pour l’insertion professionnelle des handicapés (souvent choisi).
3. Les priorités de réembauchage
⇢ On parle aussi des priorités de réembauche.

⇢ C’est le droit reconnu à un salarié déterminé d’être embauché de préférence à d’autres si dans
l’entreprise, un poste correspondant à sa qualification est à pourvoir.
⇢ 1re application : à l’issu du congé maternité ou d’adoption, une salarié peut décider de rompre
son emploi pour s’occuper de son enfant. La loi dit que « le salarié peut, dans l’année qui suit la
rupture du contrat, solliciter son réembauchage. Si tel est le cas, l’employeur est tenu pendant 1 an
de l’embaucher par priorité dans les emplois auxquels sa qualification lui permet de prétendre. »

⇢ 2eme : un salarié est licencié pour motif économique : il peut dans l’année qui suit solliciter son
réembauchage. S’il le fait, l’employeur doit l’embaucher par priorité dans un délai d’1 an sur les
postes vacants auxquels sa qualification permet de prétendre.
4. Les interdictions d’emploi
⇢ interdit de faire travailler des enfants tant qu’ils ne sont pas libérés de l’obligation scolaire.
Jusqu’à 16 ans en France.
⇢ interdit d’embaucher ou de conserver à son service un étranger non muni du titre l’autorisant à
exercer une activité salariée en France. Ne s’applique pas aux ressortissants de l’UE. Il bénéficie du
principe de la libre circulation, fondement des traités, chacun peut se déplacer librement sur le
territoire de l’Union pour répondre à un emploi offert.
C. La sélection des candidats
1. Le respect des libertés fondamentales et le principe de non-discrimination
⇢ dans le cadre de l’entretien d’embauche, on retrouve le principe de non discrimination (ART

L1132-1 du CT). Ce texte ne fait que consacrer une JP ancienne.
⇢ Chambre criminelle 13 mai 1969 : lors d’un entretien l’employeur avait posé comme question
« Avez-vous une affiliation syndicale? » — le seul fait de poser cette question constitue le délit de
discrimination syndicale.
⇢ Pas d’atteinte aux libertés fondamentales.
⇢ texte qui doit guider la réflexion de l’employeur : L1121-1 du CT « nul ne peut apporter aux
droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas
justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionné au but recherché. » — les droits
fondamentaux s’appliquent y compris dans l’entreprise. Sauf si la nature de la tache à accomplir
permet une atteinte des droits fondamentaux. Ce texte est important pour tracer les frontières des
questions permises et interdites. — Peut-on interroger le candidat à l’emploi sur son passé pénal?
Réponse : Non car atteinte aux droits fondamentaux (vie privée). Sauf si l’emploi commande
d’avoir un passé pénal irréprochable.
Ex : embauche d’un gardien pour surveiller les locaux, si la personne a été régulièrement
condamnée pour des vols ou braquages, c’est gênant.
2. Le principe de pertinence
⇢ Art L1221-6 du CT : « les informations demandées au candidat ne peuvent avoir que pour
finalité d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Elles
doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi occupé ou l’évaluation des aptitudes
professionnelles. »
⇢ Chambre sociale 13 octobre 1973 : un prêtre ouvrier qui avait caché sa qualité d’ecclésiastique
lors du recrutement. La cour de Cassation dit qu’ils ne peuvent rien reprocher à cette personne, cela
n’a aucun rapport avec l’emploi proposé. Et a posé en principe, que les questions posées doivent
avoir un lien direct et nécessaire avec l’activité professionnelle du candidat à l’emploi.
⇢ Les questions permises : Etat civil du candidat : nom prénom, date et lieu de naissance, adresse
et nationalité


⇢ ça peut néanmoins se discuter : donc une solution qui avait été pensée était le CV anonyme, le
principe du CV anonyme a été inscrit dans le CT mais le décret d’application n’est jamais paru. Les
ordonnances Macron en ont tiré les conséquences et le texte a été retiré du CT.
⇢ Peut-on interroger le candidat sur sa situation familiale ? L’employeur dit que ces infos sont
importantes. Cette question intéresse l’employeur mais pas le recruteur. Donc ça ne doit pas
intervenir au stade du recrutement. Dans la même logique on ne peut pas demander une photo au
candidat.
⇢ 2ème thème : les diplômes : le recruteur peut demander au candidat ses diplômes pour regarder
ses compétences, on peut aussi demander le relevé de notes. En revanche on ne peut pas demander
le dossier scolaire ou universitaire en raison de la vie privée.
⇢ 3ème thème : l’expérience professionnelle : l’employeur a tout intérêt à s’y intéresser. Il a le
droit d’interroger les précédents employeurs.
⇢ 4ème thème : tous les éléments permettant de vérifier les compétences et l’aptitude à occuper le
poste.
3. Les réponses du candidat
⇢ Le candidat doit répondre de bonne foi aux questions posées.

⇢ Il ne faut pas mentir, pas tromper. Il faut être loyal.
⇢ Précision importante : le salarié doit être de bonne foi lorsque les questions posées sont
légitimes, si la question est discriminatoire il a le droit de mentir.
4. Le principe de transparence
⇢ Art L1221-9 CT : aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne

peut être collecté par un dispositif qui n’a pas été porté à sa connaissance. Si je recherche des
informations sur un candidat, il doit en être informé.
⇢ Art L1221-8 du CT : « le candidat à un emploi est expressément informé préalablement mis en
oeuvre des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard. » Si l’employeur
utilise une technique particulière de recrutement, il doit en informer le candidat et ce, avant de
l’avoir mis en oeuvre. Il doit consulter le CSE sur les techniques de recrutement utilisées.
« Les procédés de recrutement doivent être pertinents au regard de la finalité poursuivie ». Ce texte
répond à l’objectif de mettre un terme au techniques irrationnelles de recrutement.
Ex : voyance, astrologie…
⇢ peut-on recourir à la graphologie pour recruter un candidat? Pas de réponse de la Chambre
sociale car la question n’a jamais été posée.
⇢ Chambre sociale 5 octobre 1994 : candidat à un emploi qui a fait rédiger sa LM et son CV par
sa femme. Il a été embauché. Quelques semaines plus tard, en comparant les écritures, elle était
différente. L’employeur veut demander la nullité du contrat de travail pour dol. — la chambre
sociale rejette sa demande au motif que le dol suppose des manoeuvres déterminantes. Or il n’est
pas démontré que le salarié n’aurait pas été embauché s’il avait lui-même rédigé sa LM.
§2 — La conclusion du contrat de travail
A. L’engagement définitif
1. Les conditions de fond
⇢ Le CT ne dit rien sur ces conditions de fond. Le contrat de travail est un contrat donc le CT
renvoie au droit commun des contrats.
⇢ ART 1128 du Code Civil qui exige un consentement, une capacité et un contenu licite et certain.
Sur le contenu licite et certain, en droit du travail le débat porte sur les clauses qui figurent dans le
contrat. La clause ne doit pas être illicite.
Ex : la loi interdit les sanctions pécuniaires et s’il y en a dans le contrat de travail, cette clause est
nulle.
Sur la capacité : concerne principalement le mineur. Le mineur ne peut pas signer tout seul son
contrat de travail et doit être représenté par ses représentants légaux ou le tuteur. Le contrat est
valable sauf s’il y a opposition de ses parents.
Il faut vérifier que la volonté a été librement émise et qu’il n’y ait aucun vice de consentement.
— L’erreur : ART 1132 Code Civil : l’employeur évoque une erreur sur les qualités essentielles du
contractant. Le contrat de travail est conclu en considération de la personne.
⇢ Chambre sociale 3 juillet 1990 : un employeur souhaite recruter un PDG pour redresser une
société en difficultés économiques. Il recrute quelqu’un et plusieurs semaines après, il apprend que
la personne recrutée est à l’origine de plusieurs liquidations d’entreprises pour mauvaise gestion. Il
demande la nullité pour erreur sur les qualités essentielles — réponse : il faut que l’erreur soit
déterminante. Elle doit également être excusable. Or elle ne l’est pas. Comment n’a-t-il pas regardé
le passé du candidat? La Cour considère qu’on ne peut pas obtenir la nullité du contrat.
— Le dol : ART 1137 Code Civil : il faut des manoeuvres dolosives déterminantes du
consentement. Le dol est souvent invoqué pour le CV, souvent amélioré. La Cour parle
« d’inexactitude sur le CV ».
Ex : une salariée avait invoquée une expérience professionnelle dans l’entreprise alors que c’était
un stage.
La Cour de Cassation a refusé le dol car il n’y a pas de manoeuvres dolosives. Le dol suppose
l’intention et il n’y avait pas intention de tromper.
Soit le candidat n’a pas les compétences, dans ce cas, pas besoin de passer par le dol. Il faut le
licencier pour insuffisances professionnelles. Soit le candidat a les compétences : dans ce cas le dol
est effacé par les compétences.
— La violence : le contentieux va pas porter sur la violence physique. On parle de violence

économique : ART 1143 du Code Civil. Une partie au contrat abuse de l’état de dépendance dans
lequel se trouve son contractant pour obtenir un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence
d’une telle contrainte.
⇢ Chambre sociale 3 avril 2002 : une salariée qui travaille pour une célèbre maison d’édition qui
réalise des dictionnaires. Elle est chargé d’écrire un dictionnaire et elle cede l’ensemble de ses
droits à la maison d’édition. Quelques mois plus tard elle invoque un vice de violence économique.
à l’époque de la cession des droits, la société était en difficultés économiques, faisait des
licenciement donc avait cédé ses droits. — la Cour de Cassation rejette sa demande pour une
question de preuve. Cette salariée ne démontre pas qu’elle avait pu légitimement pu craindre de
perdre son emploi en raison de pressions économiques car les postes supprimés ne correspondaient
pas du tout au sien.
2. Les conditions de forme
⇢ Faut-il un contrat écrit ? Non.

⇢ le CDI peut être verbal, la loi n’oblige pas l’écriture du CDI car principe du consensualisme.
⇢ Le droit français ne viole-t-il pas le droit de l’UE? — il y a une directive du 14 octobre 1991
(qui vient d’être révisée) qui prévoit que « toutes relations de travail au sein de l’UE doit être
formalisée par un écrit. » — respect du droit de l’UE car subtilité juridique : on remet des écrits :
bulletin de paie et la copie de la déclaration préalable à l’embauche tirée de la loi du 31 décembre
1992.
⇢ pour tous les contrats particuliers, un écrit est imposé par la loi : les CDD, les CTT (contrats de
travail temporaires), temps partiels, contrat d’apprentissage, contrat de professionnalisation et plus
généralement tous les contrats particuliers qui peuvent être crées par la loi.
B. L’engagement à l’essai
⇢ elle est bien souvent employée.

⇢ Deux questions se posent face à cette période d’essai, qui découlent de la nature même de
l’essai. Une période d’essai induit que pendant quelques semaines, chacun peut reprendre sa liberté.
Le salarié peut quitter librement l’entreprise.
1. La durée de l’essai
⇢ Art L1221-23 CT : L’essai ne se présume pas. La période d’essai et la possibilité de le

renouveler doivent être expressément stipulés dans le contrat de travail, ou, à défaut, dans la lettre
d’engagement.
⇢ La durée de la PE est réglementée par la loi : CDD — 1j/semaine avec un maximum d’un mois
si le contrat est supérieur à 6 mois. CDI — en fonction de la catégorie professionnelle à laquelle on
appartient : 2mois max pour les ouvriers/employés, 3 mois max pour les agents de maitrise et
techniciens et 4 mois max pour les cadres.
⇢ La PE peut être renouvelée si plusieurs conditions sont réunies :
☾ Possibilité de renouvellement doit être prévue par le contrat
☾ Renouvellement doit aussi être prévue par un accord de branche étendue.
☾ Durée maximale de la PE est aussi fixée par la loi.
⇢ 4 mois pour les ouvriers/employés, 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et 8 mois
pour les cadres.
2. La rupture de l’essai
⇢ Ce n’est ni un licenciement ou une démission. On n’applique pas la procédure de licenciement. Il

n’y a pas de raison pour rompre.
SI EMPLOYEUR = AUTEUR DE RUPTURE SI SALARIÉ = AUTEUR DE LA RUPTURE
24h si le salarié a moins de 8jours de présence 24h si le salarié a moins de 8 jours de présence
48h s’il a entre 8jours et 1 mois de présence 48h si le salarié a minimum 8 jours de présence
2 semaines après 1 mois de présence
1 mois si au moins 3 mois de présence
⇢ Pour éviter que la relation de travail ne soit pas définitive : payer le priais sans que le salarié
l’exécute, comme il ne travaille pas on ne peut pas reprocher à l’employeur d’avoir dépassé.
⇢ On peut mettre fin au contrat sans le justifier, mais si la rupture est libre, elle peut quand même
se voir appliquer la théorie de l’abus de droit. Il n’y a pas en droit français de droit discrétionnaire.
⇢ il peut y avoir rupture abusive du contrat :

☾ si l’employeur viole les libertés fondamentales : une salariée avait annoncé à son employeur
qu’elle allait se marier et a rompu sa PE alors que le droit au mariage est une LF.
☾ L’employeur ne doit pas faire de discrimination. La JP est constante à ce sujet. — la salariée est
enceinte ou malade et sa PE est rompue. C’est une discrimination en fonction de l’état de santé.
☾Lorsque le salarié a toutes les compétences requises : détournement de droit.
§3 — La sanction des règles de conclusion
A. La nullité du contrat
⇢ Cas prévus par le droit commun des contrats et cas prévus par le CT.
⇢ La nullité engendre la disparition rétroactive du contrat et ses effets. Mais cette rétroactivité pose
problème : le salarié peut restituer les salaires perçus mais il est impossible pour l’employeur de
rendre la prestation de travail fourni. Donc la nullité n’opère que pour l’avenir. Elle n’est pas
rétroactive.
⇢ On peut cependant avoir un problème :
Ex : Un salarié travaille pour une entreprise et il est mensualisé (payé tous les mois, successivement à la
prestation de travail). Admettons que ce salarié est un étranger en situation irrégulière, le contrat sera
annulé par le CPH le 15 septembre, cela sous-entend que le salarié ne peut plus travailler à partir du 16
septembre puisque la nullité opère pour l’avenir. Mais la rémunération est censée être versée à la fin du
mois. Mais, sur le plan juridique on ne peut pas donner une suite à un contrat nul donc cela sous-entendrait
que le salarié ne devrait pas être payé.
⇢ La Cour de Cassation applique alors la théorie de l’enrichissement sans cause pour

condamner l’employeur a payer le salaire puisque ce dernier s’est enrichi sans contrepartie
(quasi-contrat).


B. La nullité d’une clause du contrat
⇢ si clause inappropriée :
☾soit nullité de tout le contrat si clause déterminante
☾soit nullité juste de la clause abusive.
Section II — La durée des contrats
§1 — La distinction des CDI et des CDD

⇢ Distinction fondamentale du droit du travail français.
⇢ La norme française c’est le CDI.
⇢ Même norme à l’échelle européenne : 28 juin 1999 qui dit que norme = CDI.
⇢ Cependant CDI n’est pas synonyme d’engagement à vie. La loi précise que « le contrat fait sans
determination de durée peut toujours cesser à l’initiative de l’une ou l’autre des parties. » —
démission si c’est le salarié, licenciement si c’est l’employeur.
⇢ Pour le CDD : le contrat est fixé pour une durée précise, dure le temps convenu et prend fin sans
formalité particulière.
⇢ Quel est le contrat le plus favorable au travailleur ? — le CDI.
§2 — Les contrats précaires
A. Le contrat de travail à durée déterminée

1. Les cas de recours
⇢ La loi fixe une liste limitative de cas de recours au CDD :
☾ Le remplacement d’un salarié absent
☾ Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise
☾ Emplois saisonniers
☾ Emplois d’usage : dans certains secteurs d’activité dont la liste est précisée par décret, il est
d’usage de ne peut pas recours au CDI (forain, cinéma…)
☾ Incitation à l’embauche : tous les contrats visant à faciliter l’embauche ou l’insertion
professionnelle.
⇢ La loi interdit dans certains cas de recourir au CDD :
☾ pour remplacer un salarié gréviste
☾ Pour les travaux particulièrement dangereux (et éviter les accidents de travail)
☾ Pour les postes ayant fait l’objet d’un licenciement économique dans les 6 mois précédents.
2. La durée du contrat
a. Le CDD comprend un terme précis
⇢ En principe le CDD comprend un terme fixé lors de sa conclusion : maximum 18 mois.
⇢ À son échéance le contrat peut faire l’objet de 2 renouvellements mais le CDD ne peut jamais
dépasser 18 mois.
b. Le CDD ne comprend pas de terme précis

⇢ 3 cas :

☾ Remplacement d’un salarié absent, si le salarié est malade et a une longue maladie. — on ne
peut pas savoir quand il reviendra.
☾ Emplois saisonniers
☾ Emplois d’usage (ex : tournage d’un film)
⇢ On peut choisir de mettre un terme précis ou non.

⇢ Le terme est imprécis mais il est certain. Les parties doivent toujours indiquer dans le contrat
l’événement dont la réalisation mettra un terme à la relation contractuelle.
3. Le statut du travailleur à durée déterminable

⇢ Le CDD doit être conclu par écrit.
⇢ La loi impose des mentions obligatoires
⇢ À défaut le CDD peut être re-qualifié en CDI.
4. La rupture du CDD
⇢ Ce n’est ni une démission ni un licenciement. — C’est une rupture de contrat qui prend fin à son
terme.
⇢ Il y a des exceptions :
☾ L’accord des 2 parties
☾ La faute grave de l’une des parties
☾ Le salarié a trouvé un CDI
☾ Force majeure
☾ Inaptitude physique du salarié constatée par le médecin du travail et impossible
reclassement.
⇢ Si l’employeur est l’auteur d’une rupture anticipée irrégulière : il doit verser au salarié les
dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait du percevoir
jusqu’au terme.
⇢ Si le salarié est l’auteur : il doit verser à l’employeur des dommage et intérêts en fonction du
préjudice subi. La charge de la preuve repose sur l’employeur.
B. Le contrat de travail temporaire

⇢ C’est un CDD particulier : relation contractuelle à 3 — le salarié, l’entreprise de travail
temporaire et l’entreprise utilisatrice.
⇢ L’entreprise de travail temporaire sélectionne, embauche, gère et rémunère des travailleurs
qu’elle détache en mission temporaire auprès d’entreprises clientes (entreprises utilisatrices).
⇢ Ce travail temporaire est organisé par la loi. C’est l’exception à l’interdiction du prêt de main
d’oeuvre dans un but lucratif.
⇢ 2 contrats co-existent :
☾ 1r contrat : contrat de mise à disposition conclu entre l’entreprise de travail temporaire et
l’entreprise utilisatrice
☾ 2e contrat : contrat de mission conclu entre l’entreprise de travail et le salarié.
⇢ Sur le plan juridique : l’employeur c’est l’entreprise de travail temporaire car c’est elle qui
recrute et rémunère. Le travailleur est mis à disposition d’une entreprise utilisatrice.
⇢ La responsabilité en cas d’accident du travail ? — Le 1r responsable est l’entreprise utilisatrice

puisqu’elle devait veiller aux conditions d’exécution du contrat et donc la sécurité. La société de
travail temporaire peut aussi avoir commis une faute.
C. Le contrat de travail à temps partiel

⇢ est travailleur à temps partiel celui dont la durée du contrat est inférieure à la durée légale du
travail ou à la durée prévue par la convention collective.
⇢ Durée légale : 35h, si on travaille moins alors c’est un temps partiel.
⇢ Une convention collective peut prévoir une durée maximale applicable autre que 35h.
⇢ Faut-il prévoir une durée minimale ? — La loi du 14 juin 2013 a imposé une durée minimale,
mais c’était confus : certaines entreprises ont fait valoir que s’il y a cette durée minimale, elles
n’embaucheront plus.
⇢ Le contrat de travail a temps partiel est écrit avec des mentions obligatoires sous peine de nullité.
Le salarié peut refuser de travailler en temps partiel s’il est en temps plein.

PARTIE 3 — L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
CHAPITRE 1 — LES POUVOIRS DU CHEF D’ENTREPRISE
Section I — Le pouvoir de direction

§1 — Le fondement
A. La theorie contractuelle
⇢ Le fondement du pouvoir c’est le contrat de travail. Il repose sur un lien de subordination.
⇢ Par le contrat, le salarié s’est engagé à se soumettre au pouvoir de direction de l’employeur.
⇢ La propriété est également un fondement du pouvoir : l’employeur est propriétaire des moyens
de production.
⇢ Vieille théorie : elle n’envisage l’entreprise que comme un réseau de relations individuelles mais
pas les aspects collectifs pourtant non négligeables.
B. La théorie institutionnelle
⇢ Paul Durand (grand juriste du droit social) : développe cette idée en 1945. — L’entreprise est
une institution, une communauté composée de membres ayant des intérêts communs. Chacun
participe au bon fonctionnement de la communauté. Il faut cependant un chef qui doit agir dans
l’intérêt de la communauté qu’il dirige.
⇢ Théorie reprise en 1985 par Emmanuel Gayard dans sa thèse « Le pouvoir en droit privé » —
une personne ne dispose pas du pouvoir dans son intérêt personnel mais dans l’intérêt de
l’entreprise sinon c’est un détournement de pouvoir.
⇢ Cette théorie permet le contrôle du juge sur les décisions de l’employeur.
⇢ Cass.soc du 21 mai 1956 : Affaire établissement Brinon — Une entreprise ferme car elle est
mal gérée. Les salariés sont licenciés et un salarié demande des dommages et intérêts car si
l’entreprise avait été mieux gérée, elle n’aurait pas fermée. — La Cour rejette son raisonnement :
elle decide que l’employeur est seul juge des circonstances qui le déterminent à cesser son
exploitation et aucune disposition légale ne lui fait l’obligation de maintenir son activité pour
assurer un emploi.
⇢ La théorie institutionnelle va buter sur cette décision car le juge ne peut pas contrôler
l’employeur.
⇢ Cass.Soc 25 janvier 1984 : revirement Brinon — Un casino ne peut pas fonctionner sans une
autorisation du ministre de l’intérieur. Le casino souhaite nommer à sa tête un dirigeant avec un
passé trouble. Le ministre de l’intérieur refuse de delivrer son autorisation donc le casino ne peut
plus fonctionner et doit licencier. Les salarié se plaignent de cette situation et saisissent la justice. —
La Cour d’Appel refuse de leur octroyer des dommages et intérêts en reprenant l’argument que
l’employeur est seul juge. — La Cour de Cassation casse l’arrêt de la CA qui précise que c’est sa
propre faute car choix d’un mauvais dirigeant donc licenciement. Donc versement de DI.

§2 — Le contenu du pouvoir de direction
⇢ C’est l’employeur qui gère librement l’entreprise sur le plan économique.

⇢ Il gère également la relation de travail : recrutement, ordres, contrôle de l’activité.
⇢ Pas un pouvoir absolu : limites prévues par la loi ou par les conventions collectives.
Section II — Le pouvoir réglementaire
⇢ C’est lui qui élabore le RI.

⇢ Le RI n’est pas réglementé par la loi.
⇢ Loi du 4 aout 1982 : règlemente le contenu du RI et a permis un contrôle étroit du juge.
§1 — Le contenu du RI
A. Contenu légal exclusif
⇢ il y a 5 thème dans le RI.
1. Les dispositions relatives à l’hygiène et la sécurité
⇢ Art L1321-1 : prévoit que le RI fixe les mesures d’application de la réglementation en matière
d’hygiène et de sécurité. Le RI doit adapter les mesures d’application des normes légales et
conventionnelles aux particularités de son entreprise.
2. Les dispositions relatives à la discipline

⇢ Art L1321-1 : le RI comprend les règles générales et permanentes à la discipline et notamment
la nature et l’échelle des sanctions que l’employeur peut prendre. Les règles peuvent être variées :
respect des horaires, prévenir en cas d’absence…
⇢ Plusieurs difficultés :
☾ Le RI contient toutes les sanctions? — Oui par la Cour de Cassation le 26 octobre 2010 :
une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le RI. »
☾ Le RI contient toutes les fautes ? — Non.
☾ Lien entre faute et sanction ? — Oui.
☾ Principe de légalité des délits et des peines ? — Non car le RI ne contient pas toutes les
fautes. Système de confusion des pouvoirs : c’est l’employeur qui fixe les fautes et sanctions
et c’est lui qui juge et condamne.
⇢ Il y a une échelle des sanctions :

☾ Avertissement ou blâme écrit
☾ Mise à pied disciplinaire
☾ Mutation disciplinaire
☾ Rétrogradation disciplinaire


☾ Licenciement pour faute
3. Les dispositions relatives aux droits de la défense

⇢ Le RI fixe les dispositions relatives au droit de la défense : le RI doit rappeler la procédure
disciplinaire prévue par la loi pour sanctionner un salarié.
⇢ La procédure résulte de la loi du 4 aout 1982.
⇢ La procédure disciplinaire est rappelée par la convention collective qui peut prévoir des garanties
non accordées par la loi.
4. Les dispositions relatives au harcèlement sexuel
⇢ La définition du harcèlement sexuel a été revue par la loi du 6 mars 2012 : QPC d’un accusé
d’harcèlement sexuel car l’ancienne incrimination était imprécise. — La 1re loi remonte au 10
novembre 1992.
⇢ 2 définitions dans la loi du 6 aout 2012 :
☾ harcèlement sexuel classique : le fait, même non répété d’user de toute pression grave
pour obtenir des faveurs de nature sexuelle.
☾ harcèlement sexuel d’ambiance : le fait d’imposer à une personne de façon répétée des
propos ou comportements à connotation sexuelle qui, soit portent atteinte à sa dignité en
raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation
intimidante, hostile ou offensante.
⇢ Le RI doit aussi rappeler l’interdiction des agissements sexistes.

⇢ Article L1142-2 CT : « l’agissement sexiste est tout agissement lié au sexe d’une personne
ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement
intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »)
5. Les dispositions relatives au harcèlement moral
⇢ Article L1152-1 : « Le harcèlement moral se traduit par des agissements répétés qui ont pour
objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptibles de porter atteinte aux
droits d'un salarié et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son
avenir professionnel. ».
⇢ 2 formes de harcèlement moral :
☾ Agissements qui ont pour objet : intention de nuire à la victime. — harcèlement moral
classique.
☾ Agissements qui ont pour effet : harcèlement « managerial ». — la personne ne se rend
pas compte que son mode de management constitue du harcèlement. Il n’y a pas intention de
nuire mais le harcèlement est bel et bien constitué.
B. Dispositions interdites
1. Les clauses contraires aux lois, aux règlements ou aux conventions collectives
⇢ L1321-3 CT : le RI ne peut pas contenir de clauses contraires aux lois, aux règlements et aux
conventions collectives : hiérarchie des normes.
2. Les clauses contraires aux trois des personnes et aux libertés

⇢ L1321-3 CT : Le RI ne peut contenir des dispositions apportant au droit des personnes et aux
libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la
tache à accomplir ni proportionnées au but recherché. »
⇢ Tous les RI qui portent atteinte aux droits et libertés sont interdits sauf si c’est justifié par la
nature de la tache à accomplir et proportionné au but recherché.
3. Les clauses discriminatoires
⇢ Le RI ne doit pas en contenir
§2 — L’élaboration du RI
⇢ Le RI est obligatoire dans toutes les structures employant au moins 50 salariés depuis le 1r
janvier 2020 (avant c’était 20 avec la loi du 4 aout 1982).
⇢ C’est l’employeur qui rédige son RI, il a un pouvoir unilatéral mais doit respecter une certaine
procédure :
☾ Le RI doit être soumis pour avis au CSE mais l’employeur n’est pas obligé d’en tenir
compte.
☾ Le RI doit être transmis à l’inspecteur du travail qui va contrôler le respect de la loi.
☾ Le RI doit faire l’objet d’une double publicité : la loi dit que le RI doit être déposé au
greffe du CPH. Il doit également être affiché de manière visible sur les lieux du travail. Le RI
entre en vigueur 1 mois après l’accomplissement de ces formalités.
§3 — Le contrôle du RI
A. Le controle administratif
⇢ Contrôle opéré par l’inspecteur du travail qui contrôle la légalité du RI : il va regarder si les
dispositions obligatoires sont présentes et s’il n’y a pas de dispositions interdites.
⇢ Si l’inspecteur estime qu’une clause est illicite, il ne peut pas la supprimer ou modifier mais il
doit demander à l’employeur le retrait de la clause ou sa modification. — si l’employeur n’est pas
d'accord, il doit faire un recours hiérarchique ou contentieux (devant le ministre du travail ou le
TA).
B. Le contrôle judiciaire
1. Le contrôle par voie d’exception
⇢ un salarié est sanctionné car il a violé une clause du RI. Il saisit le CPH avec une demande
précise : l’annulation de la sanction. Pour l’annuler, le juge doit contrôler la légalité du RI. S’il
estime que la clause est illégale alors il va annuler la sanction mais la clause.
⇢ Cependant, la clause illégale demeure et un autre salarié pourra être sanctionné pour les mêmes
raisons. Il devra faire la même démarche. Mais la loi prévoit que le CPH doit transmettre sa
décision à l’inspecteur du travail. Mais ce dernier n’est pas lié par la décision d’un juge judiciaire. Il
va réfléchir à sa décision.
2. Le contrôle par voie d’action
⇢ En dehors de toute sanction disciplinaire peut-on s’adresser directement au TJ pour annuler une
clause du RI? — problème de la séparation des pouvoirs. La loi a confié à l’inspecteur du travail le
contrôle du RI et le juge judiciaire ne peut pas remettre en cause une décision de l’acte
administratif.
⇢ Quand y a-t-il décision de l’inspecteur ? S’il n’y a pas de décision, il n’y a pas de problème mais
s’il y a une décision de l’inspecteur, le juge judiciaire devient incompétent.
☾ L’inspecteur a demandé le retrait ou modification de certaines clauses : le juge judiciaire ne
peut se prononcer sur ces clauses là, il y a déjà une décision administrative.
☾ Les salariés ont demandé à l’inspecteur le retrait ou modification de certaines clauses : si
l’inspecteur refuse expressément, il y a DA donc le juge devient incompétent. Si l’inspecteur
garde le silence pendant plus de 4 mois, son silence vaut décision implicite de rejet.
☾ L’employeur a transmis son RI à l’inspecteur qui a gardé le silence sur plusieurs clauses.
Son silence vaut-il décision ? — La Cour a tranché le 16 décembre 1992 : un contrôle
judiciaire sur le RI est possible car le règlement émane d’une personne privée. C’est donc un
acte de droit privé. Le juge peut se prononcer sur les clauses qui n’ont pas fait l’objet d’une
demande de retrait ou modification de l’inspecteur.
Section III — Le pouvoir disciplinaire
§1 — Les garanties entourant le prononcé de la sanction
A. Champ d’application
1. Faute disciplinaire
⇢ La loi ne définit pas la faute disciplinaire, mais la doctrine le fait.
⇢ La faute disciplinaire c’est un acte d’insubordination qui peut revêtir deux formes :
☾ Violation d’une règle collective de discipline
☾ Mauvaise exécution volontaire par le salarié de ses obligations contractuelles.
⇢ La faute disciplinaire doit être volontaire. La volonté prend 2 formes : l’acte peut être
intentionnel ou négligent/imprudent.
2. Sanction disciplinaire
⇢ L1331-1 CT donne la définition de la sanction disciplinaire :
☾ c’est une mesure prise par l’employeur autre qu’une observation verbale comme une
réprimande.
☾ La mesure doit être motivée par un comportement fautif du salarié.
☾ On peut retenir la sanction disciplinaire si la mesure affecte immédiatement ou non, la
situation du salarié dans l’entreprise.

B. Choix de la sanction
1. Les sanctions licites
⇢ La loi ne fixe pas une liste de sanction mais il y a des sanctions classiques et fréquentes :
☾ Avertissement ou blâme écrit
☾ Mutation disciplinaire
☾ Rétrogradation disciplinaire
☾ Licenciement pour faute
⇢ il faut distinguer :
☾ la mise à pied disciplinaire : on interdit au salarié de travailler (il ne sera pas payé)
☾ la mise à pied conservatoire ou provisoire (pas une sanction disciplinaire) : mesure
d’attente dans l’attente du prononcé de la sanction qui peuvent avoir 3 raisons :
- un salarié a commis une faute grave, l’employeur ne veut plus le voir dans l’entreprise. Il ne peut
pas le licencier comme ça, il y a une procédure. Donc il le met à pied de façon conservatoire.
- Une faute pas extraordinaire mais ça peut dégeler donc mise à pied conservatoire.
- Doute sur la faute du salarié, en attendant de réaliser l’enquête, mise à pied conservatoire.
⇢ La mise à pied conservatoire n’a pas de procédure donc pas de sanction disciplinaire.
⇢ La Cour de Cassation considère qu’il faut rémunérer la mise à pied conservatoire sauf s’il est
licencié pour faute lourde ou grave.
2. Les sanctions illicites

a. Les sanctions pécuniaires
⇢. la loi interdit les sanctions pécuniaires :

- Retenues sur salaire : lorsqu’une salarié travaille mal, volontairement ou on, il ne peut y avoir
de retenues sur salaire.
- Primes assiduité : prime qui récompense la présence régulière du salarié dans l’entreprise. Cela
veut dire que si le salarié est absente, on peut réduire le montant de la prime.
b. Les sanctions discriminatoires
⇢ interdiction par la loi : L1132-1 CT.

⇢ Peut-on sanctionner différemment des salariés ayant commis la même faute ? — La Cour de
Cassation décide qu’on applique en droit le principe de la personnalité des peines. Mais
l’employeur doit s’appuyer sur des éléments objectifs et ne pas commettre de discrimination.
Différents éléments peuvent justifier les sanctions :
- Position hiérarchique : le cadre sera sanctionné plus sévèrement qu’un employé
- Etat de récidive
- Ancienneté.


C. Procédure disciplinaire
1. Règles générales
⇢ L’employeur a 2 mois, à compter du jour où il a connaissance du fait fautif pour engager des
procédures disciplinaires. Au delà c’est trop tard sauf si le fait fautif a donné lieu à l’exercice de
poursuites pénales dans le délai de 2 mois.
⇢ Lorsqu’un employeur sanctionne, il tient souvent compte de l’état de récidive du salarié. Pour
aggraver une sanction, l’employeur peut s’appuyer sur le fait que le salarié a déjà été sanctionné
dans le passé. Au bout de 3ans : amnistie et la sanction de plus de 3ans ne pourra être invoquée pour
aggraver la sanction d’une nouvelle faute.
⇢ On ne peut pas sanctionner 2fois la même faute : non bis in idem.
2. Procédure simplifiee
⇢ pour les sanctions qui n’affectent pas la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction,
carrière ou rémunération. S’applique aux avertissements et blâmes écrits.
⇢ 1 règle procédurale : le salarié doit être informé par écrit des griefs retenus contre lui. (avant le 4
aout 1982 il n’y avait pas de procédure disciplinaire).
⇢ Si l’employé veut contester la sanction : il a des éléments en sa disposition notamment sur la
preuve et surtout devant le juge l’employeur est lié par les motifs invoqués, il ne pourra pas
invoquer d’autres que ceux présents dans la lettre.
⇢ Si pas de motifs : sanction injustifiée donc annulée — présomption irréfragable.
3. Procédure renforcée
⇢ S’applique aux sanctions qui ont une influence sur la présence du salarié dans l’entreprise, sa
fonction, sa carrière ou rémunération.
1re étape : convocation du salarié à un entretien par l’employeur — par LRAR ou remise en main
propre contre décharge. Elle doit comprendre le jour, l’heure, le lieu et la sanction disciplinaire
envisagée.
2ème étape : L’entretien. — Il n’y a pas de délai à respecter entre le délai de réception de la lettre
et l’entretien. Cependant la Cour de Cassation dit qu’il faut respecter un délai raisonnable. Pendant
l’entretien : il doit y avoir un dialogue avec les raisons de la sanction.
3ème étape : La notification de la sanction. — L’employeur n’est pas obligé de sanctionner : il
peut laisser passer avec les explications. Si sanction : il doit notifier par courrier au salarié les
motifs de cette sanction et le type de sanction dans un délai de 2 jours francs au plus tôt et 1 mois
après l’entretien au plus tard. ▲ Si les motifs sont vagues ou imprécis alors la sanction est
injustifiée et annulée par le juge : Présomption irréfragable.
§2 — Le contrôle postérieur au prononcé de la sanction

A. Les vérifications opérées par le conseil des prud’hommes
⇢ Salarié sanctionné car pas content : il saisit le juge et demande l’annulation de la sanction. Le
Conseil des prud’hommes va vérifier plusieurs choses :
☾ contrôle de la régularité de la procédure
☾ vérification de la justification de la sanction — contrôle de la réalité de la faute et contrôle de
l’imputabilité de la faute.

☾ Proportionnalité de la sanction par rapport à la faute commise.
⇢ Art L1333-1 CT : L’employeur fournit au Conseil de prud’hommes les éléments retenus pour
prendre la sanction. Le salarié doit fournir des éléments à l’appui de ces allégations.
⇢ Au vue de l’ensemble de ces éléments, le Conseil forme sa conviction après avoir ordonné si
nécessaire toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile. — système de l’intime conviction.
⇢ Le juge peut : demander des documents, auditionner des témoins, descente sur les lieux… Il peut
avoir un doute et ce doute profite au salarié.
⇢ NB sur la preuve des discriminations : le salarié dit qu’il a été victime d’une discrimination. Il
doit invoquer des éléments de faits qui laissent penser qu’il y a discrimination. Il doit introduire le
doute. Si les éléments invoqués sont sérieux, alors la charge de la preuve pèse sur l’employeur et
doit démontrer par des éléments objectifs l’absence de discrimination.
B. Les conséquences du contrôle

1. Le prononcé de l’annulation par le juge
⇢ L1333-2 CT : Le Conseil des prudhommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou
injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. S’il n’annule pas = dommages et interêts. Le
juge ne peut pas réviser la sanction. Le juge peut ramener la sanction aux limites prévues par le RI.
Beaucoup de cas où le juge annule.
1re hypothèse : l’employeur a 2 mois pour engager la procédure disciplinaire dès qu’il a
connaissance du fait fautif et 1 mois à compter de l’entretien préalable pour sanctionner. Passé ce
délai, il est trop tard.
2e hypothèse : sanction illicite ou discriminatoire — Le juge est obligé d’annuler.
3e hypothèse : sanction injustifiée ou disproportionnée — le juge n’est pas obligé d’annuler en
pratique, il apparait inconcevable de laisser une sanction injustifiée et disproportionnée.
La loi prévoit que le juge peut annuler toutes les sanctions sauf le licenciement. — Exception :
si le licenciement est discriminatoire.
2. Effets de l’annulation
a. Remise en l’état
⇢ L’annulation de la sanction implique sa disparition rétroactive. Elle est censée n’être jamais
intervenue. Il faut donc rétablir la situation antérieure : remettre les choses en l’état. Parfois il faut
reconstituer la carrière du salarié et effacer la sanction du dossier disciplinaire.
b. prononcé d’une nouvelle sanction

⇢ La sanction a été annulée par le juge : l’employeur peut-il reprendre une nouvelle sanction?
⇢ Si le salarié n’a pas commis l’acte sanctionné ou si le fait n’est pas fautif, l’employeur ne peut
pas prendre une nouvelle sanction. — la question se pose que si sanction disproportionnée ou si non
respect de la procédure.
⇢ Arrêt du 4 février 1993 : un salarié sanctionné par 5 jours de mise à pied. Le Conseil des
prud’hommes avait annulé disant que c’était trop et a repris une sanction : 2 jours de mise à pied. Le
pouvait-il avec les délais de prescription ? — La Cour de Cassation valide la démarche de
l’employeur. Il pouvait prendre une nouvelle sanction car les poursuites disciplinaires ayant donné
lieu à la sanction annulée ont été engagé dans le délai de 2 mois. Le délai de 2 mois a été
interrompu ou suspendu par l’engagement des poursuites disciplinaires. L’employeur a 1 mois à
compter de l’annulation par le juge pour prononcer une nouvelle sanction.
⇢ Arrêt du 18 janvier 1995 : l’employeur avait infligé une rétrogradation sans respect de la
procédure disciplinaire. Le juge annule la sanction. L’employeur décide de reprendre la même
sanction mais en respectant la procédure. — La Cour de Cassation dit que c’est pas possible car le
délai de 2 mois est expiré —
⇢ Pas d’incompatibilité entre les deux arrêts. La solution n’est pas la même car dans cette affaire,
l’employeur n’a pas respecté la procédure disciplinaire cela veut dire que les poursuites n’ont
jamais été engagées. Par conséquent, le délais de 2 mois ne peut pas être suspendu ou interrompu.
 

 
CHAPITRE 2 : LA SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL
⇢ Le principe est le CDI. Donc un contrat qui dure dans le temps. De nombreux évènements vont
nécessairement affecter la relation de travail.
Ex : le salarié peut tomber malade, avoir un accident etc
Il y a beaucoup d’évènement qui empêche d’accomplir la prestation de travail. Durant tous ces
évènements le contrat n’est pas rompu il est suspendu.
Le salarié est dispensé d’exécuter sa prestation de travail.
Section I : La maladie et l’accident
§1 — La maladie et l’inaptitude physique de droit commun

A. Les obligations du salarié
⇢ un salarié tombe malade ou a un accident dans sa vie privée : le contrat de travail est suspendu,
le salarié a le droit de ne pas travailler. Mais parce que le contrat demeure, le salarié est encore tenu
par certaines obligations.
☾ Prévenir de son absence : Il doit informer l’entreprise de son absence et le justifier par un
certificat médical dans un délai de 2 jours. Si le salarié ne respecte pas les obligations, il peut y
avoir licenciement.
— un salarié ne vient pas travailler depuis 3 mois. Malgré les relances, il ne répond pas : aucune
nouvelle. L’employeur pour être tenté de dire ça fait des mois qu’on essaie de le joindre par tout
moyen, aucune nouvelle, c’est qu’il a démissionner. Non. L’employeur ne doit surtout pas invoquer
la démission parce qu’en jurisprudence la démission suppose une volonté non équivoque. Or si le
salarié ne répond pas, il a un comportement équivoque.
☾ Obligation de loyauté : Quand y a-t-il déloyauté? — Principe : le contrat est suspendu et quand
le contrat est suspendu , le salarié retrouve sa vie personnelle.
Dans sa vie personnelle il est libre de faire ce qu’il veut. Cela signifie que l’employeur ne peut pas
lui demander d’exécuter sa prestation de travail.
⇢ Chambre sociale Cour de Cassation 16 juin 1998 : un salarié est malade, il a prévenu
l’employeur et a envoyé un certificat médical dans un bref délai. Ce salarié décide de faire un
voyage touristique en Yougoslavie et il décide d’envoyer une carte postale à ses collègues. Ils
décident de montrer la carte postale à l’employeur et celui-ci licencie le salarié pour faute grave.
Arguments de l’employeur: il n’a pas respecté les heures de sorties autorisées, le médecin
contrôleur de la sécu sociale peut passer au domicile pr vérifier l’état de santé. Ainsi ici il ne
respectait pas les heures de sortie. — licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
3 series d’hypothèses de déloyauté :

☾ Actes de concurrence (un salarié malade qui va travailler chez un concurrent).
☾ Actes incompatibles avec l’état déclaré
 
 


Ex : un salarié malade refait toute sa maison. Rien ne lui interdit d’avoir une activité qui ne
concurrence pas l’entreprise même si elle n’est pas en l’état déclaré.
Ex : salarié en arrêt tenant un stand de brocante : pas déloyal.
☾ Le salarié perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise.
Ex : un salarié refuse de donner le fichier client qu’il a chez lui.
B. La rupture du contrat de travail

1. Le principe de l’interdiction du licenciement
⇢ Peut-on licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap? NON.
Un tel licenciement est discriminatoire. — L1132-1 CT interdit les licenciements fondés sur l’état
de santé. Ce licenciement est nul et la réintégration s’impose à l’employeur.
⇢ Difficulté : l’état de santé de salarié n’est pas un motif de licenciement. On peut éventuellement
licencier en tenant compte de l’état de santé et les conséquences sur le bon fonctionnement de
l’entreprise.
Ex : salarié malade d’un cancer absent depuis 3 ans. Plus le temps passe plus ça peut gêner le bon
fonctionnement de l’entreprise (la production…)
⇢ A quelles conditions la JP considère que les conséquences sur l’entreprise justifient le
licenciement ?
2. La maladie de droit commun

⇢ On peut licencier si 2 conditions sont réunies :
☾ Désorganisation de l’entreprise : 2 hypothèses où la maladie désorganise l’entreprise.
- La maladie prolongée
- Les absences répétées
On va tenir compte de la taille de l’entreprise, des fonctions du salarié, s’il occupe un poste qui ne
nécessite pas une qualification élevée, on peut facilement le remplacer alors que s’il est qualifié
c’est plus compliqué.
☾ Nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié

⇢ Remplacement définitif = CDI. Si temps complet = remplacement par un temps complet.
⇢ Assemblée plénière 22 avril 2011 — un salarié en arrêt de travail, on confie son activité à une
société prestataire de service. Si le salarié est malade, et qu’on décide de transmettre son travail à
une société, peut-on parler de remplacement définitif? — La Cour a considère que c’était pas
définitif.
⇢ Sur le remplacement définitif, il existe un autre contentieux concernant le moment d’intervention

du remplacement définitif. Est-ce que le remplacement doit être intervenu avant le licenciement ?
Est-ce qu’il doit notamment intervenir avant le licenciement ? — La Cour dit qu’il faut un délai
raisonnable de remplacement après le licenciement.
Qu’est-ce qu’un délai raisonnable? C’est à l’appréciation souveraine des juges du fond. Il faut tenir
compte des spécificités de l’entreprise, de l’emploi concerné et des démarches faites par
l’employeur au vue du recrutement. — On se base dessus pour savoir si le délai est raisonnable.
3. L’inaptitude physique de droit commun

⇢ Signifie que le salarié ne possède plus l’ensemble des qualités physiques requises pour son poste
de travail. C’est le médecin du travail qui apprécie l’inaptitude physique du salarié.
a. L’intervention du médecin du travail

⇢ un employeur ne peut pas licencier un salarié en raison de son inaptitude physique sans avoir fait
constater celle-ci par le médecin du travail.
⇢ Chambre sociale du 28 janvier 1998 : un employeur a licencié une salariée pour faute grave en
invoquant son comportement anormal d’excitation du à son état dépressif.
⇢ Avant de déclarer un salarié inapte le médecin doit respecter une procédure :

☾ Au moins 1 examen médical de l’intéressé. Il doit échanger avec le salarié (mesures
d’aménagement de poste ou sur un changement de poste).
☾ Faire réaliser une étude du poste de travail
☾ Faire réaliser une étude sur les conditions de travail dans l’entreprise
☾ Procéder à un échange par tout moyen avec l’employeur.
C’est après cet échange que, si le médecin constate qu’aucun aménagement ou qu’aucune
transformation de poste n’est possible, le déclare inapte.
b. Le reclassement du salarié
⇢ Le salarié a donc été déclaré inapte, il ne peut donc plus occuper son poste. Peut-on licencier ?
⇢ Il faut d’abord revenir sur le sens d’être inapte: cela veut dire que le salarié n’a plus l’ensemble
des capacités physiques requises pour occuper son poste. Mais cela ne veut pas dire qu’il n’est pas
capable de travailler : il n’a plus les capacités physiques requises pour occuper son poste.
⇢ on prend en compte les propositions du médecin et les indications qu’il formule sur l’incapacité
du salarié à exercer une des taches existantes dans l’entreprise.
⇢ Le médecin formule aussi des indications sur des formations que pourrait suivre le salarié pour
trouver un emploi adapté. — Obligation de reclassement.
⇢ Exception : Si le médecin du travail indique expressément, sur son avis d’inaptitude, que tout
maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de
santé fait obstacle à tout reclassement.
⇢ Cette obligation de reclassement est une obligation de moyen : l’employeur doit tout faire
pour trouver un poste comptable avec l’état de santé : il doit faire des efforts suffisants et sérieux.
Les juges tiennent compte de la taille de l’entreprise (plus facile si plus grand nombre de poste),
de la polyvalence du salarié (si il a plusieurs compétences, plus facile de le reclasser) et du
comportement de l’employeur (si l’employeur agit avec précipitation : pas d’effort sérieux)

c. Le refus de reclassement par le salarié

⇢ Peut-il refuser le poste que l’employeur lui propose? — Oui, si le poste modifie le contrat de
travail. Si refus, l’employeur doit trouver un autre poste. Si refus et pas d’autres postes :
licenciement pour impossibilité de reclassement.
⇢ Si pas compatible avec l’état de santé : Il doit re-consulter le médecin du travail pour
redemander s’il est compatible avec l’état de santé
§2 — La maladie professionnelle et l’accident du travail

⇢ L’atteinte à la santé trouve sa cause dans le travail.
⇢ L’entreprise est directement concernée donc le législateur a prévu des dispositions particulières :
loi du 7 janvier 1981 retissant ces accidents du travail et maladie professionnelle. Cette loi prévoit
2 grandes périodes : suspension du contrat et l’après suspension. On cherche à maintenir l’emploi.
A. La protection de l’emploi pendant la période de suspension

⇢ Principe posé par la loi de 1981 : lorsqu’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une
maladie professionnelle, son contrat de travail est suspendu pendant toute la durée de l’arrêt de travail. —
interdiction de licencier.
⇢ 2 exceptions où le licenciement est possible :
☾ Faute grave du salarié
☾ impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à la maladie ou à l’accident :
entre le motif économique et la force majeure.
⇢ si licenciement malgré l’interdiction : le licenciement est frappé de nullité et la réintégration

s’impose à l’employeur.
⇢ Le contrat est suspendu jusqu’à sa réadaptation complète. — le salarié est complètement rétabli
ou lorsqu’on peut pas faire mieux médicalement.
B. La protection de l’emploi à l’issue de la période de suspension

⇢ Reprise du travail et examen médical de l’intéressé par le médecin du travail.
⇢ 2 solutions :
☾ le médecin déclare le salarié apte : l’employeur doit le reprendre à son ancien poste ou
un poste similaire.
☾ le salarié est déclaré inapte : obligation de reclassement par l’employeur. Il doit tout faire
pour le reclasser.
⇢ ▲ aux sanctions : si l’employeur viole son obligation de reclassement, le licenciement n’est pas
nul mais sans cause réelle ni sérieuse. La réintégration peut plus être imposée à l’employeur. Si
violation, il doit payer des dommages et intérêts.
⇢ Acte de grave de licencier un salarié alors que le risque provient de l’entreprise, la loi du 7
janvier 1981 a prévu que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse peut pas être
inférieure à 12 mois de salaire
⇢ Cette indemnité dissuade l’employeur a ne pas chercher à reclasser.


⇢ Cette indemnité a été rabotée par les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 —
l’indemnité a été réduite de moitié : passée de 12 mois à 6 mois de salaire.
Section II : La maternité
⇢ Le droit permet à la salariée de devenir mère sans compromettre son emploi, sa santé et son
emploi.
⇢ Interdiction des discriminations : toute discrimination directe ou indirecte en raison de la
grossesse ou de la maternité.
⇢ Elle a le droit au silence sur sa grossesse : c’est un droit absolu. — Elle n’est pas tenue de
révéler sa grossesse.
⇢ CJUE 27 février 2003 concernant l’Allemagne : il remplace un salarié par une autre personne
sous CDD. Quelques jours après, cette salariée indique qu’elle est enceinte et part en congé
maternité. — La CJUE donne raison à la salariée, le droit au silence est absolu. Peu importe le
préjudice financier subi par l’employeur.
§1 — La protection de la maternité
⇢ Interdiction de muter une salariée en raison de sa grossesse avec une limite : parfois l’état de
santé nécessite un aménagement du poste voire un changement provisoire du poste.
⇢ La salariée peut changer temporairement de poste soit à sa demande accompagné d’un
certificat du médecin traitant soit à la demande de l’employeur après avis du médecin du travail.
⇢ Congé maternité : L1225-17 du CT : la salariée a le droit de bénéficier d’un congé maternité
d’une durée de 16 semaines en principe : 6 semaines avant la date présumée de l’accouchement et
10 semaines après celui-ci. Cette durée peut être allongée en cas de naissances multiples ou en cas
d’état pathologique de la mère. — C’est un droit mais une obligation.
⇢ Pas obligée de prendre tout son congé maternité mais exception : L1225-29 CT : interdiction
absolue de travail pendant les 8 semaines qui entourent l’accouchement dont 6 semaines après
l’accouchement.
§2 — L’interdiction du licenciement
A. Principe
☾ Période de protection relative : commence avec la grossesse et s’achève a la fin du
congé maternité (10 semaines après l’accouchement) auquel on ajoute 10 semaines. —
Interdiction de licencier sauf pour 2 motifs : faute grave de l’intéressée et impossibilité
de maintenir le contrat pour un motif non lié à la maternité.
à l’intérieur de la période de protection relative, il y a une période de protection absolue.
☾ Période de protection absolue : pdt la durée du congé maternité, il y a interdiction
de licencier même s’il y a faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat.

▲Interdiction de notifier le licenciement. La Cour de Cassation fait une lecture stricte du
texte, elle considère que s’il y a faute grave, on ne peut pas le notifier mais on peut convoquer
la salariée à un entretien préalable. (elle est protégée durant le congé maternité).
B. Sanctions
⇢ le licenciement prononcé en violation des dispositions protectrices est frappé de nullité. La
salariée doit être réintégrée.
⇢ Art L1225-71 CT : l’employeur doit réintégrer la salariée si elle le demande.
⇢ L1225-5 CT : le licenciement est annulé si dans un délai de 15 jours à compter de sa
notification, la salariée envoie à son employeur par LRAR un certificat médical justifiant qu’elle est
en état de grossesse.

CHAPITRE 4 : LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL
⇢ un employeur peut-il modifier le contrat de travail de son salarié? Changer le lieu, les horaires,
la rémunération…? — juridiquement on ne peut modifier un contrat qu’avec l’accord des 2 parties.
⇢ Problème en droit du travail : la relation de travail doit évoluer. — La rémunération évolue
souvent à la hausse.
⇢ Le droit du travail s'efforce de concilier ces impératifs et la Cour de Cassation essaie de trouver
des solutions adaptés.
⇢ si un contrat est modifié de façon substantielle (importante), il faut l’accord du salarié. Si
modification de façon mineure, pas besoin de l’accord du salarié.
⇢ Changement de JP le 10 juillet 1996 : la Cour de Cassation distingue entre la modification du

contrat et le changement des conditions de travail. Si c’est un changement des conditions de travail :
pas besoin du salarié. — c’est un changement de méthodes. La Cour de Cassation veut mettre en
place un droit objectif de la modification et contrôle la modification.
Section I : La notion de modification du contrat

⇢ Quand un contrat est-il modifié?
⇢ La JP a beaucoup évoluée. Pendant longtemps elle s’est posé une question : quelles sont les
conséquences du changement sur la vie professionnelle et privée du salarié? Si les conséquences
sont importantes : modification du contrat donc accord du salarié, si les conséquences sont mineures
: pas besoin de l’accord du salarié.
⇢ ex : salariée que l’employeur veut muter de Lille à Valenciennes, mère célibataire en charge de 5
enfants elle va donc dire problème dans ma vie privée et familiale (école etc). Donc modification
substantielle (accord). — Exactement le même changement pour un salarié, célibataire sans enfant,
ici modification non-substantielle
⇢ Cette méthode a 2 inconvénients majeurs :
☾ méthode très aléatoire
☾ méthode très subjective
⇢ En 1996 la cour de cassation nous dit qu’on va changer et à partir de 1998, la cour de cassation
met en place un droit objectif de la modification.
⇢ En 1998, la Cour de Cassation raisonne en 2 temps :
☾ 1er temps : le juge doit regarder le contrat : que dit le contrat de travail sur l’élément
modifier ? Le contrat peut dire que le lieu est un élément essentiel pour les parties, il peut
contenir une clause de mobilité
☾ 2ème temps : si le contrat ne dit rien il y’a des éléments qui sont essentiels par nature, la
doctrine parle du socle contractuel.
 

 
 
 


§1 — La modification contractuellement prévue
A. La validité de la clause de revision
⇢ Cela veut dire qu’il y a une clause de révision : une clause par laquelle les parties acceptent par
avance quel tel élément du contrat puisse être modifié
⇢ Face à cette modification prévue par le contrat, se pose deux questions :
☾ Est-ce que cette clause est toujours valable ? Est-ce qu’elle est licite ? Ou est-ce qu’il y a des
conditions à réunir ?
☾ À supposer que la clause soit licite, l’employeur décide de la mettre en œuvre et donc de l’utiliser,
oui mais attention la mise en œuvre doit toujours être commandée par l’intérêt de l’entreprise. Je ne
peux pas mettre en œuvre pour nuire au salarié.
1. La source de la clause de revision
⇢ La clause de révision peut tout d’abord être prévue par le contrat de travail, contrat qui est
l’accord des parties.
⇢ Difficulté en revanche lorsque la clause figure dans la convention collective parce que si c’est
dans la convention collective je ne suis pas forcément au courant.
Est-ce que la clause de mobilité est opposable au salarié si elle figure dans la convention
collective ? — La Cour de Cassation répond oui si le salarié a été informé de l’existence de la
clause et mis en mesure d’en prendre connaissance lors de l’embauche
2. L’étendue de la clause de révision
⇢ Etendue dans le temps et dans l’espace — La Cour de Cassation dit que non elle n’a pas a être
limitée dans le temps.
☾ Dans l’espace : Oui depuis le 7 juin 2006 — La Cour de Cassation dit : « une clause de mobilité
doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et elle ne peut conférer à
l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée. »
⇢ Ex : le contrat été prévu d’être exécuté en France et à l’étranger. — Censuré par la Cour de
Cassation car pas de précision de la zone géographique.
3. La licéité de la clause de revision

⇢ Elle ne doit pas être illicite.
⇢ L1121-1 CT : on ne peut pas porter atteinte aux droits et libertés sauf si c’est justifié ou
proportionné.
⇢ Arrêt Chambre sociale de la Cour de Cassation du 12 janvier 1999 : le contrat de travail

contient une clause de mobilité mais aussi une clause de résidence familiale. Si la mobilité est mise
en oeuvre, le salarié doit déménager avec toute sa famille. — La cour de Cassation dit que c’est
illicite car viole l’article 8 de la ConvEDH qui prévoit le droit a la vie privée et au domicile, ce qui
implique le libre choix du domicile pour le salarié et sa famille. Et viole également l’article L1121-1
du CT.
 
 

 
B. La mise en oeuvre de la clause de revision

⇢ pas d’ajouts
⇢ il faut une bonne foi
⇢ Arrêt Chambre sociale du 23 février 2005 : dans cet arrêt, au moins 2 hypothèses où
l’employeur a manqué à sa bonne foi contractuelle.
1re hypothèse : l’employeur n’a pas agit dans l’intérêt de l’entreprise mais pour nuire aux salariés.
Ex : Un salarié a été promu responsable dans un autre magasin mais celui-ci ferme ses portes
quelques jours après.
2eme hypothèse : la légèreté blâmable : agit dans l’intérêt de l’entreprise mais fait preuve de
légèreté blâmable
Chambre sociale du 18 mai 1999 : un salarié travaille à Paris, son contrat contient une clause de
mobilité et est muté à Lille. Le salarié est d’accord mais il déménagera après l’accouchement de sa
femme. Il est licencié pour faute grave — La Cour dit que l’employeur a agit de mauvaise foi.
Conception très extensive de la bonne foi. C’est se soucier de son partenaire contractuel et l’aider à
exécuter le contrat lors de difficultés.
Chambre sociale du 10 mai 2006 : une salariée habite dans un tout petit village et son lieu de
travail est à 20km de son lieu d’habitation et elle n’a pas de voiture ni le permis. Une personne de
l’entreprise la prend le matin et la ramène le soir pendant 10ans. L’employeur décide de mettre fin à
la navette, elle lui fait valoir être dans l’impossibilité de venir travailler. L’employeur dit que c’est
pas prévu dans le contrat cette navette. — La Cour de Cassation sanctionne l’employeur au nom de
la mauvaise foi n’ignorant pas les difficultés matérielles de la salariée. Par son comportement, il a
rendu l’exécution du contrat.
⇢ Le respect de la vie personnelle et familiale
⇢ Chambre sociale du 14 octobre 2008 : l’employeur met en oeuvre une clause de mobilité, la
salariée fait valoir qu’elle a divorcé et qu’elle a déménage pour assurer de meilleures conditions à
ses enfants. Cette clause porte alors atteinte à son droit à une vie familiale et normale. — La Cour
répond en s’appuyant sur l’article L1121-1 du CT. Il faut regarder s’il y a atteinte a la vie privée
familiale et privée et si oui, l’atteinte est-elle justifiée par la nature de la tache accomplie et
proportionnée au but recherché.
⇢ Chambre sociale 23 mars 2011 : Un commercial devenu père qui vient de divorcer. On lui
propose une clause de mobilité, le juge devait rechercher si la decision de l’employeur de le muter,
ne portait pas atteinte a sa vie personnelle et familiale, lequel faisait valoir qu’il venait de s’installer
près de Compiègne à la suite de son divorce afin d’offrir de meilleures conditions d’accueil a ses
enfants et si atteinte a la vie privée et si c’est justifié et proportionné.

§2 — Le socle contractuel
A. La rémunération
⇢ Doit-on demander l’accord du salarié pour un changement de rémunération? — Depuis 1998
pas de changement sans l’accord du salarié car c’est un élément essentiel. Même si l’employeur
prétend que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux.
B. La qualification
⇢ le contrat de travail suppose l’embauche du salarié pour effectuer telles taches pour telle
qualification.
⇢ Si modification du contrat : il faut l’accord du salarié :
⇢ Le salarié peut toujours exiger de s’en tenir au travail qui a été contractuellement défini comme
le sien. Il ne commet pas de fautes s’il refuse d’exécuter une tache ne relevant pas de son emploi.
Ex : un comptable n’a pas a balayer son bureau. — si on change la nature de l’emploi, il faut
l’accord du salarié car modification de contrat.
⇢ Si pas de modification du contrat :
⇢ Si modification des responsabilités du salarié : il faut son accord mais le changement ne
constitue pas une modification du contrat.
⇢ Cass Soc 24 avril 2001 — Une personne travaille comme femme de ménage pour un syndicat
de copropriétaires. Dans son contrat, elle est chargée du nettoyage des parties privatives de
l’immeuble donc elle nettoie à l'intérieur des appartements et pas les parties communes. Un jour,
son employeur lui demande de nettoyer les parties communes (ascenseur, couloirs etc.), elle refuse
et est licenciée pour faute. Pouvait-elle refuser ? Pour la Cass le licenciement est justifié, car on n’a
pas touché aux fonctions du salarié, ni à sa qualification, c’est un simple aménagement des
fonctions. Mais la nature des fonctions n’a pas évolué, il n’y a donc pas modification du contrat,
simple modification des conditions de travail.
C. Le lieu de travail
1. Le contrat
⇢ peut contenir une clause de mobilité : changement de lieu s’impose au salarié.
⇢ Le contrat peut prévoit qu’un salarié travaillera dans tel lieu à telle adresse.
⇢ Peut-on changer ce lieu sans l’accord du salarié?
⇢ Cass., Soc., 3 juin 2003 : — « La mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur
d’information à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail
exclusivement dans ce lieu. ».
⇢ C’est une mention informative qui n’a pas de portée contractuelle sauf si le lieu de travail a été
contractualisé comme étant essentiel.

2. Le secteur géographique
a. Principe
⇢ si le contrat ne comporte pas d’information sur le lieu et que l’employeur veut faire déplacer
son salarié, faut-il l’accord du salarié?
⇢ la Cour disait que si cela bouleversait la vie personnelle et professionnelle du salarié : il faut
l'accord car c’est une modification du contrat. Si ce n’est pas le cas : changement des conditions de
travail.
⇢ méthode aléatoire et subjective.
⇢ revirement de JP avec un nouveau critère :
⇢ Cass., 4 mai 1999 — le changement de lieu de travail doit être analysé de manière objective : le
juge doit rechercher si « le nouveau lieu de travail auquel est désormais affecté le salarié se situe
dans un secteur géographique différent de celui où il travaillait précédemment ». La Cour procède
par indices : il faut tenir compte de la distance, des facilités de communication et des transports
existants (autoroute, accessibilité en transports en commun etc). Il faut comparer l’ancien lieu de
travail et le nouveau, on ne tient jamais compte du domicile du salarié, car c’est subjectif.
b. Exceptions
⇢ le travail a domicile
⇢ le salarié n’est jamais tenu d’accepter de travailler à son domicile même s’il se situe dans le
même secteur géographique. Il y a une modification du contrat puisqu’on touche au mode
d’organisation de l’activité.
⇢ En cas de circonstances exceptionnelles (ex : COVID), on peut imposer le télétravail puis
imposer le retour sur site.
⇢ les mutations provisoires ou déplacements temporaires

⇢ 2 hypotheses :
✓Le salarié exerce des fonctions qui impliquent des déplacements provisoires :
⇢ une consultant international qui refuse d’aller à l’étranger.
⇢ un chef de chantier obligé de se déplacer (par hypothèse)
✓ Le salarié exerce des fonctions sédentaires et son employeur veut lui imposer un déplacement. —
La Cour dit que c’est possible :
⇢ Cass., Soc., 3 février 2010 — dans cette affaire une dame travaille dans une cafétéria,
l’employeur en ouvre une nouvelle à paris et demande à son employé d’y aller pendant 3 mois, car
il souhaite avoir du personnel compétent pour former les autres. Pour la Cass, la mutation
temporaire s’impose si 3 critères s’imposent :
— La mutation doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise ;

— La mutation temporaire doit être justifiée par des circonstances exceptionnelles. Autrement dit,
et le ne doit pas être un mode habituel de gestion du contrat ;
— Le salarié doit être informé dans un délai raisonnable du caractère temporaire de la mutation et
sa durée prévisible (à l’appréciation souveraine des juges du fond d’après la Cass, il a déjà été dit
que 13j étaient suffisants).
D. La durée et les horaires de travail

1. La durée du travail
⇢ la durée de travail telle que fixée au contrat est un élément essentiel par nature, qui ne peut être
modifié sans l’accord du salarié.
⇢ un salarié ne peut pas refuser des heures supplémentaires sinon faute. (car changement dans les
conditions de travail)
2. Les horaires de travail

⇢ l’horaire de travail est fixé unilatéralement par l’employeur et le salarié ne peut s’y opposer car
pas de modification du contrat. — principe.
Exceptions :
⇢ le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit et inversement
⇢ le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu.
Section II : Les enjeux de la distinction entre la modification et les conditions de travail

§1 — Le régime juridique du changement des conditions de travail
⇢ Un salarié ne peut pas refuser un changement des conditions de travail, sinon il commet une faute
disciplinaire.
⇢ Pourquoi ? — Simplement parce qu’un tel changement relève du pouvoir de direction de
l’employeur et dans le contrat de travail, par subordination, le salarié accepte que ce pouvoir
s’impose à lui. Donc, si un salarié refuse un changement des conditions de travail, il n’exécute pas
ses obligations contractuelles et l’employeur peut le licencier pour faute.
§2 — Le régime juridique de la modification du contrat

A. Principe
1. L’accord du salarié
⇢ En raison de la force obligatoire du contrat, l’employeur ne peut pas le modifier de façon
unilatérale sans l’accord du salarié. Cet accord peut être express : on demande au salarié, il dit oui.
Néanmoins, il n’y a pas de droit de repentir, l’accord est définitif.
— Mais l’accord peut-il être tacite ? Si le salarié travaille sans protestation ni réserve, a-t-il donné
de façon tacite son accord à la modification ? La Cass dit que non, cela ne vaut pas accord (Cass.,
Soc., 8 octobre 1987)
• Si un salarié ne dit rien et que son contrat est rompu, puis il se rappelle qu’il n’a pas accepté
la modification et réclame un rappel de salaire, l’employeur doit y donner droit d’après la


Cass qui a déjà admis des rappels de salaire sur 10, 15 ou même 20 ans. Cela n’a pas plu au
MEDEF et aux employeurs, donc ils ont fait pression sur le législateur.
• La JP a été partiellement brisée par le Parlement : loi du 20 décembre 1993 qui prévoit que
lorsque l’employeur modifie le contrat pour un motif économique, il en informe chaque
salarié par lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre doit indiquer que le
salarié a un mois pour dire non. Au-delà d’un mois sans réponse, le silence vaut accord.
Cela ne vaut que pour la modification à motif économique, pour le motif personnel
(insuffisance professionnelle, mésentente entre collègues..), le silence ne vaut pas accord et
la JP du 8 octobre 1987 s’applique toujours.
2. Le refus du salarié
⇢ Le salarié a toujours le droit de refuser la modification de son contrat, deux comportements sont
alors possibles pour l’employeur :
- L’employeur renonce à la modification du contrat ;
- L’employeur décide de licencier le salarié (le plus commun) sous conditions :
✓ Interdiction de licencier pour faute disciplinaire, puisque le salarié a le droit de refuser l’accord ;
✓ Licenciement pour motif économique soit pour motif personnel, tout dépend de la cause à
l’origine de la modification du contrat.
Mais l’employeur ne peut pas imposer la modification, il ne peut pas passer en force.
✓S’il impose la modification malgré le refus du salarié, celui-ci peut toujours agir en justice pour
obtenir le rétablissement de la situation antérieure.
B. Les difficultés d’application du principe

1. La sanction disciplinaire
⇢ Si un salarié est sanctionné par une mutation ou une rétrogradation disciplinaire, normalement, le
salarié est tenu de se soumettre à la sanction, sinon il faut saisir le juge pour demander l’annulation
de la sanction. Mais ici, le raisonnement va être différent : le salarié va refuser car la sanction
modifie son contrat.
⇢ Faut-il faire prévaloir le droit disciplinaire (la sanction s’impose) ou le droit contractuel (la
modification du contrat nécessite l’accord du salarié) ? —
⇢ Depuis le 16 juin 1998, la Cass fait prévaloir le droit contractuel : « une modification du
contrat en raison d'une sanction disciplinaire suppose l’accord du salarié ».
⇢ Si le salarié dit non, que faire ?
⇢ L’employeur peut reprendre une autre sanction qui ne modifie pas le contrat, ce qui ne permettra
d’éviter la nécessité de l’accord du salarié.
⇢ L’employeur peut-il le licencier ?
⇢ La Cour dit que l’employeur peut le licencier pour faute si les faits à l’origine de la première
sanction permettaient déjà un licenciement mais que ça n’a pas été fait par clémence. Mais si les
faits ne permettaient pas de le licencier, si le salarié refuse la rétrogradation, on ne peut pas le
licencier.
 

 
 


2. Les usages d’entreprise
⇢ La dénonciation d’un usage peut-elle entraîner la modification du contrat ?
⇢ Deux hypothèses :
✓ Si l’usage est incorporé dans le contrat (affaire clinique st tronc) — l’usage a alors été repris
dans un clause du contrat : on ne peut pas dénoncer l’usage sans l’accord du salarié ;
✓Si l’usage n’est pas repris par une clause du contrat — l’usage ne s’incorpore pas au contrat
donc il n’y a pas de modification du contrat.
 

 
PARTIE 4 — LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE 1 : LE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL
⇢ Jusqu’en 1973, lorsque l’employeur souhaitait licencier un salarié, il n’y avait pas de procédure à
respecter et un juste motif n’était pas à communiquer. Autrement dit, la rupture était libre sauf
abus de droit (par exemple, si le salarié avait été licencié pour un motif discriminatoire).
Quand on regarde la JP avant 1973 : il y a peu de cas où la Cass a reconnu l’abus de droit. A la
veille de la loi de 1973, tout le monde s’accordait sur la nécessité d’une loi. C’est la loi du 13 juillet
1973 qui va réglementer en France le licenciement pour motif personnel, avec 2 innovations
fondamentales :
• La procédure de licenciement : pour licencier il faut respecter une procédure ;
• Une cause réelle et sérieuse à démontrer.
Section I : La procédure de licenciement

§1 — Le déroulement de la procédure
A. La convocation du salarié
⇢ L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit d’abord le convoquer à un entretien
préalable. — La loi nous dit que cette convocation se fait par lettre recommandée avec accusé de
réception(LRAR) ou lettre remise en main propre contre décharge.
⇢ La lettre de convocation doit :

✓ Préciser son objet, dire qu’un licenciement est envisagé ;
✓ Préciser le lieu, le jour et l’heure de l’entretien ;
✓ Préciser que le salarié a la faculté de se faire assister. S’il y a un représentant du personnel, je vais
facilement trouver quelqu’un pour m’assister mais s’il n’y en a pas, c’est compliqué.
⇢ C’est pourquoi le législateur est intervenu par la loi du 2 août 1989, qui prévoit que si
l’entreprise ne comprend de représentants du personnel, le salarié peut se faire assister par un
conseiller extérieur. La liste des conseillers est disponible en mairie ou à l’inspection du travail.
⇢ La lettre doit donc préciser que le salarié peut se faire accompagner par un conseiller extérieur et
préciser où se trouve la liste.
⇢ L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables (du lundi au samedi) après
la présentation de la lettre de convocation.
B. L’entretien préalable
⇢ L’entretien préalable est toujours obligatoire, même si le salarié a commis une faute lourde ou
grave. D’ailleurs, plus le salarié risque gros, plus il est important de respecter les droits de la
défense. L’entretien préalable est un dialogue, l’employeur explique les raisons pour lesquelles un
licenciement est envisagé et il recueille les explications du salarié. Le salarié dispose de sa liberté
 
 
 
 

 
 

 
 


d’expression, sauf pour les propos diffamatoires.
C. La notification du licenciement
⇢ Dans quels délais doit-être notifié le licenciement ?
⇢ La loi prévoit que la lettre de licenciement ne peut pas être notifiée avant l’écoulement d'un délai
de 2 jours ouvrables, il faut prendre le temps de la réflexion et ne pas agir avec précipitation,
puisqu’un licenciement est une procédure lourde. Pas de maximum pour l’envoyer sauf si c'est un
licenciement pour motif disciplinaire, où le délai sera d’un mois maximum.
⇢ Que doit comporter la lettre de licenciement ?
⇢ La lettre doit toujours comporter une motivation (le ou les motifs de licenciement), puisque le
salarié doit comprendre pourquoi il est licencié. La Cour de Cassation dit qu’il faut un grief précis
et matériellement vérifiable.
⇢ Les ordonnances Macron ont mis en place des modèles de lettre de licenciement (pour motif
disciplinaire, économique, inaptitude physique etc.), mais cela ne remplace pas la motivation
personnelle de l’employeur.
§2 — Les sanctions des irrégularités procédurales

⇢ Depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017, l’article L. 1235-2 du CT prévoit une seule
sanction en cas d’irrégularité procédurale : le versement d’une indemnité qui ne peut pas être
supérieure à 1 mois de salaire.
⇢ La loi précise que cette sanction s’applique uniquement si le licenciement repose sur une cause
réelle et sérieuse. Si l’employeur a tout faux (pas de cause réelle et sérieuse + irrégularité
procédurale), on applique uniquement les sanctions prévues pour l’absence de cause réelle et
sérieuse.
⇢ Ne peut-on pas considérer que certaines irrégularités de forme affectent le fond (rendent
sans cause réelle et sérieuse le licenciement) ?
⇢ La Cour de Cassation répond oui, lorsque la lettre de licenciement n’est pas motivée : elle dit le
29 novembre 1990 dans la célèbre affaire Rogié, que « si la lettre de licenciement ne contient pas
de motif, ou s’ils sont vagues ou imprécis, le licenciement est automatiquement sans cause réelle et
sérieuse ». — En effet, pour la Cour, si l’employeur ne donne pas les motifs c’est qu’il n’en a pas,
c’est une présomption irréfragable.
⇢ Depuis les ordonnances Macron de 2017, une session de rattrapages est accordée à l’employeur :
la loi nous dit que désormais, l’employeur peut, de sa propre initiative, ou sur demande du salarié,
préciser les motifs de licenciement après la notification de la lettre.
Ce rattrapage est conditionné :
➢ L’employeur a un délai de 15 jours pour se rattraper à compter de la notification de la lettre ;
➢ Le salarié a 15 jours pour demander des précisions, et l’employeur a 15 jours pour répondre.
⇢ Mais que reste-t-il de l’arrêt Rogié avec les ordonnances Macron de 2017 ?
- Première hypothèse : Si l’employeur n’a pas motivé sa lettre de licenciement, il est impossible de
préciser le néant, donc la JP Rogié devrait s’appliquer donc licenciement sans cause réelle et
sérieuse, sauf si la Cass décide de procéder à un revirement (peu probable) ;

- Deuxième hypothèse : Si le salarié demande des précisions sur le motif de son licenciement, si le
juge estime que les précisions sont suffisantes, le licenciement est fondé. Si les précisions sont
insuffisantes, il y a licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Troisième hypothèse : Si le salarié ne demande pas de précisions, la rédaction des ordonnances
et très peu claire et a donné lieu à de nombreux débats. La loi dit que, si le salarié ne demande
pas de précisions, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation ne prive pas à elle
seule le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut être
supérieure à un mois de salaire.
La JP Rogié est brisée : pour la Cass, si la motivation était imprécise, c’était automatiquement sans
cause réelle et sérieuse alors que là, si le salarié n’a pas demandé de précisions, c’est ambigu.
Section II : La cause réelle et sérieuse de licenciement

§1 — La cause réelle
⇢ C’est la première exigence de la loi du 13 juillet 1973 : il faut une clause réelle. La loi
n’explique pas ce qu’est une clause réelle. Dans les débats parlementaires il y a une définition de la
clause réelle. Pour les parlementaires, la cause réelle est la réunion de trois éléments, c’est une
cause qui existe, une cause exacte et une cause objective.
A. Une cause existante
⇢ Cause réelle = clause qui existe. Le motif avancé par l’employeur sera considéré comme réel
s’il existe véritablement. C’est le juge qui vérifie.
B. Une cause exacte

⇢ On pourrait dire que l’exactitude de la cause se confond avec son existence, si elle n’existe pas
elle n’est pas exacte. Sauf que la cause exacte peut jouer un rôle original.
⇢ Le salarié peut ne pas contester l’existence du motif mais considérer que ce n’est pas le véritable
motif à l’origine du licenciement. Donc, derrière le motif avancé par l’employeur se cache un autre
motif, or si le motif est caché c’est qu’il est inavouable et donc souvent de la discrimination.
C. Une cause objective

⇢ le ministre du travail de l’époque avait affirmé que « la cause est réelle si elle présente un
caractère d’objectivité, ce qui exclut les préjugés et les convenances personnelles. » — la cause
doit être objective.
⇢ Peut-on licencier un salarié pour perte de confiance?

⇢ Cass., Soc., 26 juin 198, affaire « Dame voisin », dans cette affaire un couple travaille dans la
même entreprise, le mari est licencié suite à un conflit avec l’employeur. Il décide de licencier aussi
sa femme. Pour quel motif ? L’employeur avait peur qu’elle n’épouse les querelles de son conjoint.
La peur, la crainte c’est purement subjectif. Pourtant la Cour de cassation va valider le licenciement.
— JP contraire à l’esprit de la loi
⇢Ch. Soc, 29 novembre 1990, « affaire dame Ferdray », revirement, la Cour de cass pose en
principe : « un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondée sur

des éléments objectifs, la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un
motif de licenciement ».
§2 — La cause sérieuse
⇢ Conditions cumulatives : cause réelle ET sérieuse. La cause sérieuse est une cause revenant une
certaine gravité qui rend impossible sans dommage pour l’entreprise la continuation du contrat.
§3 — Principales applications
A. La faute disciplinaire
⇢ Il existe en droit du travail, une hiérarchie des fautes.
— Pour licencier pour faute, il faut au moins une faute sérieuse, d’une certaine gravité. La faute
légère ne permet pas de licencier. Si le salarié est licencié pour faute sérieuse (par exemple, des
retards répétés), il aura le droit à l’indemnité de congés payés, au préavis ainsi qu’à l’indemnité de
licenciement.
Indemnité de licenciement =/= Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ⇢

L’indemnité de licenciement récompense la fidélité à l’entreprise.
— Il existe aussi la faute grave, définie par la Cass comme une faute qui rend impossible le
maintien du salarié dans l’entreprise (par exemple, le non-respect des consignes de sécurité ou la
consommation de drogues au temps et au lieu du travail). La faute grave justifie le licenciement
sans préavis et sans indemnité de licenciement, par contre le salarié conserve le droit aux congés
payés.
— Pour finir, il existe la faute lourde qui suppose l’intention de nuire à l’employeur ou à
l’entreprise (par exemple, un salarié qui supprime tous les fichiers informatiques sur le coup de la
colère). Pas d’indemnité de licenciement ni de préavis, mais toujours accès aux congés payés. En
cas de faute lourde, l’employeur peut engager la responsabilité civile du salarié et lui demander de
rembourser le dommage causé.
Mais les employeurs se trompent souvent : lorsqu’un salarié vole de l’argent dans la caisse, on
ne peut pas retenir la faute lourde puisqu’il ne veut pas nuire, il veut satisfaire ses besoins
personnels donc c’est une faute grave.
B. L’insuffisance professionnelle
⇢ Il y a insuffisance professionnelle lorsqu’un salarié est inapte à remplir les tâches pour
lesquelles il a été embauché. Il y a donc inexécution involontaire de ses obligations contractuelles.
C’est un motif de licenciement. Et ici comme il n’y a pas faute on a pas à respecter la procédure
disciplinaire. L’insuffisance professionnelle doit être basé sur des faits objectifs, précis et vérifiables
(témoignages de clients, chiffres, etc.)
C. L’insuffisance de résultat
⇢ Le contrat de travail d’un salarié fixe un résultat à atteindre.
 


Exemple : Il faut vendre chaque mois 300 Codes du Travail. On a vendu au mois de Novembre 297
Codes du travail. Peut-on nous licencier pour insuffisance de résultat ?
⇢ La Cour de Cassation pose en principe que la seule insuffisance de résultats ne constitue en soi
un motif de licenciement. La clause qui fixe un résultat à atteindre ne peut pas être une cause
automatique de licenciement, car on ne peut pas retirer au juge son pouvoir d’appréciation de la
cause réelle et sérieuse.
⇢ L’insuffisance de résultat, dit la Cass, peut être une cause de licenciement si elle repose sur un
motif objectif qui va prendre appui sur 3 critères :
— Les objectifs doivent être raisonnables et compatibles avec le marché, si les objectifs ne sont pas
atteints en raison de la mauvaise politique de la société ou de la crise économique on ne peut rien
reprocher au salarié.
— Les objectifs fixés doivent être compatibles avec la formation et la qualification du salarié
— L’employeur doit fournir au salarié les éléments et les moyens de réaliser les objectifs fixés
D. La mésentente entre les salariés

⇢ La mésentente peut aussi être une cause réelle et sérieuse de licenciement mais, dit la Cass, elle
doit être corroborée par des éléments objectifs.
Exemple : incident violent entre des salariés OU réflexions désobligeantes sur tout le monde.
Mais la cause doit aussi être sérieuse.
Ne pouvait-on pas sans dommage pour l’entreprise maintenir le contrat ? est-ce que l’employeur
ne pouvait pas procéder à une tentative de réconciliation ? Ne pouvait-il pas séparer les
protagonistes ?
E. La maladie du salarié
⇢ On ne peut pas licencier quelqu’un en raison de son état de santé, c’est discriminatoire.
Néanmoins, le salarié a certaines obligations (loyauté etc.). Mais si l’entreprise est désorganisée à
cause des absences répétées ou de la maladie prolongée et qu’il y a nécessité de pourvoir au
remplacement définitif, il est possible de licencier.
F. L’inaptitude physique du salarié.

⇢ Le salarié n’est plus apte à occuper le poste pour lequel il a été embauché. Le salarié est plus
apte à occuper le poste sur lequel il a été embauché.
⇢ Si l’inaptitude n’est pas constatée par le médecin du travail dans le cadre d’une procédure
particulière, le licenciement est nul. Par ailleurs, si l’inaptitude est constatée par le médecin du
travail, une obligation de reclassement pèse sur l’employeur. S’il licencie alors qu’il peut reclasser,
le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.


§4 — La preuve de la cause réelle et sérieuse
1. La charge de la preuve
⇢ C’est le juge qui apprécie la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et
sérieux des motifs invoqués par l’employeur. Le juge forme sa conviction au vu des éléments
fournis par les parties et après avoir ordonné toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile
comme la demande de communication de documents de l’entreprise, l’audition de témoins, la
descente dans les lieux, (système de l’intime conviction).
⇢ Il peut demander des documents, faire l’audition de témoins, faire une descente dans l’entreprise.
⇢ En cas de doute insurmontable, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse car le doute
profite toujours au salarié.
2. Les moyens de la preuve

⇢ L’employeur a le droit de contrôler l’activité de son salarié, c’est la conséquence du contrat de
travail.
Quels sont les moyens de preuves ? Comment convaincre le juge que le licenciement est fondé ou
non ?
⇢ Le débat porte principalement sur les moyens de preuve de l’employeur envers le salarié.
Evidemment l’employeur a le droit de contrôler l’activité de son salarié. Le salarié est là pour
accomplir sa prestation de travail et il est subordonné de facto l’employeur a nécessairement le droit
de vérifier qu’il accompli bien sa prestation.
⇢ Le problème est qu’avec les technologies de l’information et de la communication les moyens de
preuves ont évolués. La difficulté aujourd’hui avec les TIC les moyens de preuve peuvent être très
attentatoires aux droits et libertés. L’employeur peut contrôler mais tous les moyens de preuve ne
sont pas admissibles. Il faut concilier
1er chemin : La loyauté. On va condamner tous les procédés qui visent à tromper piéger,
surprendre, on va condamner tous les procédés déloyaux. La preuve ne doit pas être déloyale.
— Première situation : l’employeur a mis en place un dispositif spécifique de surveillance.
Pour la Cour de cassation je dois respecter deux formalités procédurales sinon la preuve est
déloyale. Premièrement, il faut informer au préalable le salarié, c’est la première formalité
procédurale, la deuxième étant d’informer et consulter le comité social et économique.
— La deuxième situation est quand l’employeur ne met pas en place un dispositif spécifique
de surveillance, le salarié est surveillé par son supérieur hiérarchique, dans ce cas, il n’a pas à
en informer son salarié, c’est l’évidence même découlant du contrat de travail. Cela veut aussi
dire que d’autres preuves sont concernées. Le SMS est une preuve recevable, ce n’est pas une
preuve déloyale, on ignore pas que le message est enregistré
2ème chemin : La vie privée. Le deuxième chemin pris est celui de la vie privée, les TIC
peuvent la perturber. La cour de cassation a précisé le 2 octobre 2001, dans un arrêt qu’il y a bien
une vie privée au travail, c’est l’arrêt de principe. La vie professionnelle n’est pas compatible avec
la vie privée, il y a des espaces de vie privée au travail. Par exemple, on peut passer un coup de
téléphone à titre personnel.
Premier problème : Les fichiers personnels sur l’ordinateur professionnel du salarié. L’employeur
peut-il fouiller ?
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Principe : La Cass dit que l’ordinateur de l’entreprise doit être utilisé à des fins professionnelles.
Conséquence : l’employeur peut librement ouvrir les fichiers figurant sur l’ordinateur.
Tempérament : SAUF si le fichier a été intitulé « personnel » ou « confidentiel ».
Cass., Soc., 17 mai 2005: sauf circonstances exceptionnelles, l’employeur ne peut ouvrir un
fichier intitulé « personnel » qu’en présence du salarié ou celui dument appelé »
Deuxième problème : Les courriels

⇢ Il faut distinguer entre la messagerie professionnelle et la messagerie personnelle.
⇢ Au niveau de la messagerie professionnelle, on a exactement la même jurisprudence que pour
les fichiers. L’employeur peut librement prendre connaissance des messages figurant dans la
messagerie professionnelle, sauf si le courriel est intitulé « personnel » ou « confidentiel ». Dans ce
cas, il ne peut l’ouvrir qu’en présence du salarié.
⇢ Attention, avoir le droit d’ouvrir le courriel est une chose, avoir le droit de se servir de son
contenu est une chose. L’employeur peut se prévaloir du contenu s’il est d’ordre professionnel.
Par contre, si le contenu du mail est relatif à la vie privée, on ne peut s’en servir. Pour la Cour de
Cassation, dès lors que dans un courrier, on parle de l’entreprise, le contenu est professionnel.
⇢ Illustration dans un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation : Un couple
travaille dans la même entreprise. Le mari souhaite une augmentation de salaire. Il va voir
son employeur en lui soumettant sa demande: il ne l’obtient pas. Mécontent, il envoie un mail
à son épouse, depuis sa boîte mail professionnelle, sur la boîte mail professionnelle de son
épouse. Il y insulte son employeur qui, après avoir pris connaissance du mail, le licencie pour
faute grave. Selon la Cour de Cassation, le mail a un contenu professionnel: elle valide alors
le licenciement pour faute grave.
⇢ Au niveau de la messagerie personnelle, l’employeur ne peut jamais ouvrir les courriers figurant
dans la messagerie personnelle, car ils relèvent des secrets de correspondance. Cass. 26 janvier
2016
Troisième problème : L’employeur peut-il prendre connaissance des sites internet visités par le
salarié ?
⇢ L’employeur peut librement prendre connaissance des sites internet visités par un salarié, car il
n’est pas question de secret des correspondances (il n’y a ni émetteur ni destinataire). Si
l’employeur constate que les sites visités sont extra-professionnels. Est-ce qu’un employeur peut
sanctionner un salarié qui visite des sites internet non professionnels?
⇢ Deux cas où le licenciement va devenir possible :
• Le salarié consulte un site internet prohibé par la loi, illicite ;
• Si le site internet n’est pas illicite, c’est l’abus qui devient fautif.
Quatrième problème : Les réseaux sociaux

⇢ Le problème est toujours le même. On a un salarié qui, en dehors du temps et du lieu de travail,
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évoque sur les réseaux sociaux son travail. Il est tout étonné quand il reçoit une lettre de
convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement. Peut-on licencier un salarié qui
évoque en mal son entreprise sur les réseaux sociaux (et notamment sur Facebook, qui a donné vie
à une majorité d’arrêts), ou parle-t-on d’atteinte à la vie privée?
⇢ Le salarié a vraiment l’impression d’être dans le cadre de sa vie privée. Cela repose le problème
de la délimitation de la vie privée. On n’a pas attendu les réseaux sociaux pour comprendre qu’une
conversation avec 300 personnes n’a jamais relevé de la vie privée.
⇢ La chambre sociale de la Cour de Cassation a tranché pour la première fois la question le

12 septembre 2018. — Une salarié est licenciée pour faute grave pour avoir tenu sur Facebook des
propos injurieux et menaçants à l’égard de sa supérieure hiérarchique. L’intitulé du groupe
Facebook était « Extermination des directrices chieuses ». Pour la Cour de Cassation, les propos
diffusés sur le compte Facebook de la salariée « n’étaient accessibles qu’à des personnes agréées
par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes de sorte
que cela relevait d’une conversation de nature privée »
Deux critères ont été donnés par la Cour de Cassation:

— Le compte est accessible à des personnes agréées par l’intéressé, il ne doit pas être
largement ouvert ;
— Ce groupe fermé doit comporter peu de personnes (là en l’occurrence 14 ça passe mais on
ne sait pas au bout de combien c’est punissable).
§5 — Les sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse

⇢ La loi prévoit 3 sanctions :
✓ Le remboursement des indemnités de chômage (article L1235-4 du Code du travail): le juge
peut condamner l’employeur à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage
(max 6 mois d’indemnités par salarié concerné). L’article L1235-5 précise que cette sanction
s’applique uniquement si le salarié a deux ans d’ancienneté et s’il travaille dans une entreprise
employant au moins 11 salariés ;
✓ La réintégration du salarié (article L1235-3 alinéa 1er du Code du travail) : le tribunal peut
proposer la réintégration du salarié avec maintien de ses avantages acquis. Mais l’employeur
comme le salarié peuvent refuser cette réintégration
✓L’indemnisation : si le salarié ou l’employeur refuse la réintégration (en pratique l’employeur
refuse toujours), le juge octroie alors au salarié une indemnisation. Mais comment calculer le
montant de cette indemnité ?
Jusqu’aux ordonnances Macron de 2017, lorsque le salarié avait au moins 2 ans d’ancienneté, et si
l’entreprise employait au moins 11 salariés, le montant de l’indemnité ne pouvait jamais être
inférieur à 6 mois de salaire. Cette solution a été très critiquée par les employeurs et certains
économistes.
 
 
 

 
 
 


• 1ère critique : Ce texte, qui date de 1973, donne lieu à une insécurité juridique. Les
juges vont attribuer l’indemnité arbitrairement. On peut contredire en disant que le
préjudice n’est pas forcément le même, c’est au cas par cas.
• Deuxième critique : ce système est un frein à l’emploi puisque si les indemnités sont
trop importantes, l’employeur ne va pas embaucher par crainte des condamnations
lourdes. Même si aucune de ces critiques n’a vraiment été démontrée, les pouvoirs
publics vont ainsi décider de plafonner le montant des indemnités attribuées en cas de
licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Section III : Les restrictions au pouvoir de licencier
§1 — La nullité du licenciement illicite

⇢ Beaucoup d’auteurs disent que dans certains cas le licenciement n’est pas seulement sans cause
réelle et sérieuse mais nul car lorsque l’employeur viole les principes supérieurs de l’ordre publicain
ne peut pas maintenir l’acte illicite, il faut l’annuler, peu importe que la loi ne le prévoit pas.
⇢ La Cour de Cassation va toujours refuser d’admettre la nullité du licenciement en cas d’atteinte
aux droits fondamentaux.
⇢Affaire de 1982 : un employeur a licencié des grévistes (alors que le droit de grève est un droit
constitutionnel) la cour de cassation refusera d’admettre la nullité et considère que c’est un
licenciement sans cause réelle et sérieuse.
⇢ Le législateur intervient en 1985 et brise la jurisprudence de la cour de cassation en prévoyant

dans la loi des cas de nullité. L’article L1132-1 est modifié pour prévoir la nullité du licenciement
discriminatoire. La liste des cas de nullité figure aujourd’hui à l’article L1235-3-1. La cour de
cassation s’incline puisqu’elle est là pour appliquer la loi. Peut-on annuler un licenciement même si
la loi ne le prévoit pas ?
⇢ Soc. 28 avril 1988, affaire Clavaud : un salarié travaille dans une entreprise fabriquant des
pneus. Ce salarié a donné une interview dans la presse dans laquelle il décrit ses conditions de
travail dans l’usine. Il est licencié à la suite de cette interview. Ce licenciement porte atteinte à la
liberté d’expression. La difficulté est que la loi ne prévoit pas la nullité en cas d’atteinte à la liberté
d’expression. La Cour de cassation prononce la nullité du licenciement car il y a atteinte à une
liberté fondamentale.
⇢ Désormais, lorsqu’il y a atteinte à une liberté fondamentale le licenciement peut être annulé.
Cette solution a été consacrée par les ordonnances Macron.
⇢ La liberté fondamentale est d’abord une liberté consacrée par les textes internationaux et la
constitution.
⇢ Soc. 28 mai 2003 : liberté de se vêtir. Un salarié venait travailler en bermuda. Le salarié invoque
la liberté de se vêtir. La Cour de cassation dit que la liberté de s’habiller n’est pas une liberté
fondamentale parce qu’elle n’est pas prévu par un texte international ou une constitution.

 

 
⇢ Il y a des différences entre le licenciement sans cause réelle et sérieuse et le licenciement nul : Si
le juge ordonne la réintégration, le juge ne peut pas s’y opposer. S’il ne veut pas réintégrer, le
problème devient celui de l’exécution d’une décision de justice. Il y a deux moyens pour l’y
obliger : la réintégration manumilitari (avec les forces de l’ordre) ou système des astreintes
(sanction financière). Le salarié n’est pas tenu de demander sa réintégration. S’il ne veut pas l’être,
il a droit a au moins 6 mois de salaire.
§2 — La vie personnelle du salarié

⇢ La jurisprudence de la Cour de cassation s’est construite à la fin des années 90.
⇢ Arrêt de principe soc. 16 décembre 1997 : un clerc de notaire a été condamné par le tribunal
correctionnel et la condamnation a été publiée dans la presse. Le notaire le licencie pour faute
grave. La cour d’appel qui valide le licenciement est censurée par la Cour de cassation. Elle dit que
le fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne pouvait constituer une faute. — La cour de
cassation dit clairement à partir de cet arrêt que lorsqu’un salarié commet un fait qui relève de sa vie
personnelle, il y a immunité disciplinaire.
⇢ Qu’est ce que la vie personnelle ?

⇢ La chambre sociale de la Cour de cassation dit qu’elle regroupe 3 éléments :
- La vie privée
- L’exercice des libertés civiles (ex : liberté de consommer)
- L’exercice de la citoyenneté (ex : liberté d’opinion)
⇢ Il y a un problème de frontière parce que certains faits commis dans la vie personnelle peuvent
entretenir un lien avec la vie professionnelle.
⇢ La cour de cassation utilise des indices permettant de rattacher un fait à la vie professionnelle :
• Les moyens de l’entreprise : le salarié utilise dans sa vie personnelle les moyens de l’entreprise.
⇢ Exemple : un salarié travaille dans une banque et commet des détournements de fond dans
sa vie privée. Il réussit parce qu’il accédait de par ses fonctions aux comptes des clients.
⇢ Si les moyens de l’entreprise sont utilisés, cela se rattache à la vie professionnelle, il n’y a pas
d’immunité professionnelle.
• Le lieu de travail : le fait se rattache à la vie professionnelle car commis au lieu du travail
⇢ Exemple : un pot organisé par le comité d’entreprise. On n’est plus dans le cadre du temps
de travail mais c’est tout de même dans l’entreprise. Un salarié en état d’ébriété frappe un
collègue. Le salarié peut être sanctionné.
• Les fonctions du salarié : dans certains cas, le fait accompli dans la vie personnelle est
incompatible avec les fonctions.
⇢ C’est un critère à manier avec prudence parce que de façon très indirecte, tout fait de la vie
personnelle peut avoir un lien avec les fonctions.
 
 


⇢ Il y a deux exceptions qui permettent de licencier un salarié qui a commis un fait dans sa vie
personnelle :
• Le trouble objectif : le fait commis par l’employé cause un trouble objectif à l’entreprise. Le
salarié peut être licencié en raison du trouble objectif. Il n’y a pas de faute disciplinaire. C’est un
motif personnel non fautif. Le salarié aura donc le droit au préavis et à l’indemnité de licenciement.
Exemple : un salarié commet un vol dans sa vie personnelle. Il ne peut pas être licencié. Si la
salarié est au contact de la clientèle et que le vol a fait scandale. Dans ce cas, le salarié peut
être licencié parce qu’il y a un trouble. Le trouble doit tout de même être caractérisé.
⇢ Une entreprise de tendance est une entreprise qui a pour vocation la défense ou la promotion
d’une doctrine ou d’une éthique (ex : institution religieuse). Dans ce cas, le trouble est plus facile à
caractériser.
⇢ Soc. 17 avril 1991 : un salarié travaillant comme aide sacristin pour une association regroupant
des chrétien traditionaliste. L’association apprend qu’il est homosexuel, elle décide de le licencier
en raison de ses moeurs contraires aux principes de l’église catholique. La cour de cassation dit
qu’on ne peut pas licencier quelqu’un en raison de ses moeurs sauf s’il y a un trouble objectif et
celui-ci n’est pas en l’espèce caractérisé. Le comportement de l’employé n’avait pas un caractère
public donc il n’incitait pas les fidèles à suivre son exemple.
• La faute disciplinaire : si le fait relève de la vie personnelle il y a immunité disciplinaire en

principe. Parce que le fait relève de la vie personnelle on ne peut pas retenir la faute. De façon
exceptionnelle, un fait tiré de la vie personnelle peut constituer une faute disciplinaire. C’est. Le
cas lorsque le salarié viole les obligations prévues à son contrat de travail, notamment l’obligation
de loyauté.
⇢ Soc. 2012 : Un salarié travaille comme Stewart pour une compagnie d’aviation. Dans le cadre de
ses fonctions, il est chargé de la sécurité. Pendant une escale, il consomme de la drogue. Il est
ensuite licencié pour faute grave. La cour de cassation valide le licenciement pour faute grave au
nom du manquement à l’obligation de loyauté. Comme il est sous l’emprise de la drogue pendant
l’exercice de ses fonctions, il n’a pas respecté son obligation de loyauté, il ne peut pas exécuter
fidèlement sa prestation de travail, qui est de garantir la sécurité.
⇢ Certains arrêts ont admis le licenciement pour faute au motif que le salarié a violé son
obligation de probité (= respect stricte des règles morales).
⇢ Chambres mixtes, 18 mai 2007 : un chauffeur de direction se fait adresser sur son lieu de
travail une revue destinée à des couples échangistes. L’employeur rétrograde son salarié. Il saisit le
conseil de prud’homme et demande l’annulation de la sanction. La cour de cassation lui donne
raison. L’employeur ne pouvait sans méconnaitre le respect du à la privée, se fonder sur le contenu
d’une correspondance privée pour sanctionner le salarié.
⇢ Quelle sanction en cas de licenciement fondé sur la vie personnelle ?

⇢ Si le fait tiré de la vie personnelle recouvre une liberté fondamentale, il y a nullité. Sinon, le
licenciement est simplement sans cause réelle et sérieuse.

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PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION AU DROIT DU TRAVAIL

CHAPITRE 1 : PREMIERE IDEE DE LA MATIERE

Section 1 : L’objet du droit du travail

§1. Perspective historique

⇢ Apparition de diverses écoles socialistes.

B. Les principales mesures sociales

Page 2 sur 64 B.BOSSU

- De 1945 à la fin de la IVème République

Page 3 sur 64 B.BOSSU

§ 2 — Les finalités du droit du travail

B. Vers l’émergence d’un droit de l’emploi ?

Section II : Les instances de contrôle du droit du travail

De multiples institutions étatiques peuvent intervenir en droit du travail. Certaines institutions

Page 4 sur 64 B.BOSSU

§1 — Les juges du droit du travail

A. Le juge naturel : le conseil de prud’hommes

2 . L’organisation du conseil de prud’hommes

Page 5 sur 64 B.BOSSU

B. L’éclatement du contentieux en droit du travail

Page 6 sur 64 B.BOSSU

Si l’employeur refuse l’inspection ⇢ délit pénal : délit d’obstacle a l’accomplissement des

⇢ souvent le Procureur de la République ne poursuit pas. ⇢ poursuites systématiques dans 2

Les lois récentes ont développé des alternatives : l’amende administrative.

C. Une mission d’information et d’assistance

Page 7 sur 64 B.BOSSU

CHAPITRE 2 : LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

Section I : Présentation des sources

§1 — Les sources internes

A. Les bases constitutionnelles du droit du travail

2. La jurisprudence du Conseil constitutionnel

B. Les lois et les règlements

D. Les conventions collectives

E. Les usages d’entreprise

Il y a usage d’entreprise si 3 critères sont régit :

Page 9 sur 64 B.BOSSU

⇢ obligation de respecter un délai de prévenance ⇢ préavis.

a. L’employeur a respecté les conditions de dénonciations de l’usage

• L’usage n’est pas repris par une clause du contrat de travail

b. L’employeur n’a pas respecté les conditions de dénonciation de l’usage

Page 10 sur 64 B.BOSSU

A. Le droit social international

B. Le droit social européen

1. Droit social et Conseil de l’Europe

a. La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

b. La charte sociale européenne

2. Droit social et Union européenne

Page 11 sur 64 B.BOSSU

3. Les caractères généraux du droit de l’Union européenne

⇢ L’UE est dans une logique d’assimilation.

Section II : Combinaison des sources

A. La transformation de l’ordre public

Page 12 sur 64 B.BOSSU

B. La notion d’ordre public social

Page 13 sur 64 B.BOSSU

⇢ Chambre sociale 19 février 1997 - Affaire Géophysique : la convention collective est

C. L’affaiblissement de l’ordre public social

1. Articulation entre la loi et l’accord collectif

2. Articulation entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise

3. Articulation entre l’accord collectif et le contrat de travail

a) Présentation des évolutions

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b) Les accords compétitivité

Page 15 sur 64 B.BOSSU