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30 | 2019
La constitution au tournant des XXe et XXIe siècles
Die Verfassung an der Wende vom 20. zum 21. Jahrhundert
Édition électronique
URL : http://journals.openedition.org/trivium/6376
DOI : 10.4000/trivium.6376
ISSN : 1963-1820
Éditeur
Les éditions de la Maison des sciences de l’Homme
Référence électronique
Aurore Gaillet, Mathieu Carpentier et Claus Dieter Classen (dir.), Trivium, 30 | 2019, « La constitution au
tournant des XXe et XXIe siècles » [En ligne], mis en ligne le 18 décembre 2019, consulté le 23
septembre 2020. URL : http://journals.openedition.org/trivium/6376 ; DOI : https://doi.org/10.4000/
trivium.6376
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Commons Attribution - Pas d'Utilisation Commerciale - Pas de Modification 4.0 International.
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SOMMAIRE
Introduction
Die Konstitutionalisierung des Rechts und die Herausforderungen durch das Völkerrecht
und das Europarecht
Constance Grewe et Hélène Ruiz Fabri
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Introduction
Einleitung
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Aurore Gaillet
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10 Dès lors que la constitution est envisagée comme une norme, elle suppose de
s’interroger sur les procédures permettant d’en assurer l’effectivité. La garantie de la
constitution n’appelle certes pas nécessairement l’intervention d’un juge. Mais l’essor du
constitutionnalisme est progressivement associé à l’organisation de la justice
constitutionnelle33.
11 La lecture parallèle des articles de Louis Favoreu et de Helmuth Schulze-Fielitz permet
à ce titre de relever la prévalence actuelle d’une dimension normative de la
constitution, rapportée aux « droits et libertés » constitutionnels et appuyée par une
« constitutionnalisation du droit », elle-même alimentée par les juges constitutionnels.
En France, l’appel à la juridicisation du droit constitutionnel était revendiqué par une
partie de la doctrine bien avant le « nouvel élan » suscité par l’introduction de la
procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2010 (A. Viala).
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13 Les textes de Matthias Jestaedt et d’Alexandre Viala invitent quant à eux à se pencher
plus en avant sur le rôle revenant à la doctrine. La lecture du premier illustre à quel
point la prégnance d’une « dogmatique » (Dogmatik) marque profondément la culture
juridique allemande36. Envisagée dans sa fonction d’accompagnement de l’application
et de la systématisation du droit positif, cette dogmatique est du reste définie avec bien
plus de précision en Allemagne qu’en France. Cela va de pair avec une synergie
« presque fusionnelle » entre la science et la pratique du droit, particulièrement
caractéristique en droit constitutionnel allemand en raison de l’emprise de la
jurisprudence de la Cour de Karlsruhe (M. Jestaedt). Plongeant ses racines dans une
tradition juridique ancienne et prestigieuse37, la doctrine allemande demeure un
« partenaire fort » de la jurisprudence. Loin d’une autosatisfaction à cet égard, les
juristes allemands rappellent toutefois sans cesse qu’il leur revient de ne pas se limiter
à ce rôle de « partenaire », sous peine de voir leur horizon discursif et leur tradition de
systématisation doctrinale se resserrer, à la faveur d’un « positivisme de la Cour
constitutionnelle fédérale38 ».
14 Semblables mises en garde contre le « risque de subordination 39 » d’une doctrine
paraphrasant trop facilement la jurisprudence constitutionnelle se retrouvent sans
surprise en France. Comme le rappelle Alexandre Viala, une doctrine essentiellement
arrêtiste et glossatrice de la jurisprudence du Conseil constitutionnel court le risque de
se limiter à suivre un modèle déjà éprouvé de longue date par la doctrine
administrativiste, sans toutefois avoir pour moteur une institution aussi puissante que
le Conseil d’État. Plus encore, la comparaison avec la Cour constitutionnelle fédérale
allemande aiguise les critiques pointant les faiblesses du Conseil constitutionnel 40.
S’agissant de la doctrine française, la critique de la « surestimation de la dimension
contentieuse » (A. Viala) s’entend en outre dans une perspective quelque peu
différente. L’accent n’est, en effet, pas tant mis sur la « dogmatique » – terme peu
fréquent, voire « absent » en droit constitutionnel français41. On observe en revanche
une quête épistémologique toujours renouvelée, visant l’affirmation d’une « véritable »
science du droit constitutionnel. On note également l’importance, dans cette quête, de
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caractérisent la Loi fondamentale depuis 1949, cette vitalité s’explique aussi par
l’existence de dispositions constitutionnelles spécifiques (art. 79 al. 3 – « clause
d’éternité » et art. 146 – durée de validité de la Loi fondamentale) comme par le
dynamisme jurisprudentiel de la Cour constitutionnelle fédérale. La volonté de
participer activement à l’évolution juridique européenne est clairement affichée par le
Président A. Voßkuhle. Sans doute n’est-ce pas là une seule volonté allemande 53. Mais
les domaines embrassés par les « impulsions » allemandes autour des mots clés « droits
fondamentaux » (v. ici récemment la question du mandat d’arrêt européen 54), « identité
constitutionnelle »55 (v. ici la question du droit du travail dans les Églises 56), « ultra
vires » (v. actuellement la question sensible de la politique de la Banque centrale
européenne57) sont particulièrement vastes.
21 Quant à la constitutionnalisation du droit international et aux discours relatifs au
« constitutionnalisme global58 », ils offrent également des perspectives pour
approfondir l’étude de la constitution au-delà de l’État. Ils se heurtent toutefois à leur
hétérogénéité et à des réalités non abouties. Partant, on peut douter que la « perte de
signification dont souffre la constitution au niveau national [puisse] [véritablement]
être compensée au niveau international » ou européen (D. Grimm). Pareils doutes
expliquent en retour d’autres travaux manifestant un regain d’intérêt ou un intérêt
maintenu pour l’État59.
22 En définitive, quelle que soit l’envergure des gageures auxquelles les ordres
constitutionnels français et allemand font face, la permanence de ces derniers suppose
à la fois souplesse et préservation de leur identité, mouvement et stabilité. Il s’agit à cet
égard de s’interroger sur les conditions permettant aux démocraties de demeurer les
cadres d’un lien social. Nul hasard dans la quête itérative de rendre le citoyen « plus
présent », de lui conférer « de nouveaux droits », voire de le (re)placer « au cœur des
institutions60 ». Renforcer la démocratie représentative, médium nécessaire de l’identité
entre gouvernants et gouvernés61 ; enrichir la démocratie participative, notamment en
associant véritablement le Conseil économique, social et environnemental – ou sa
reconfiguration en toute autre chambre « du long terme62 » ; affermir la place du
citoyen à la base du contrat social : différentes voies cumulatives doivent être associées.
23 Les premiers philosophes politiques s’interrogeaient déjà sur les rapports entre la
démocratie et le libéralisme, sur la menace de la tyrannie de la majorité 63 et sur la
possibilité d’une souveraineté « effective » du peuple64. De même, l’insuffisance des
présupposés libéraux et de la distinction entre les sphères publique et privée,
notamment pour rendre compte de l’élargissement des missions de l’État social (et du
rôle croissant des forces économiques)65, ont été pointées très tôt.
24 Poursuivre, au-delà des textes ici présentés, la réflexion sur la constitution au tournant
des XXe et XXI e siècles supposera d’approfondir ces questionnements, tant l’évolution
d’une société plurielle fait peser de nouvelles attentes sur le pouvoir politique, mais sur
son assise constitutionnelle.
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NOTES
1. Stolleis (1992), p. 423.
2. Gaillet / Perlo / Schmitz (2018) ; Meinel (2019). V. aussi, pour dépasser nos frontières franco-
allemandes : Levitsky / Ziblatt (2017).
3. Gusy (2018) ; Di Fabio (2018) ; Dreier / Waldhoff (2018). V. aussi Gaillet / Herrera (2020).
4. V. aussi le chapitre « Perspectives » (chap. 9 – A. Gaillet) de l’ouvrage commun Gaillet et al.
(2019). La présente introduction en reprend certains passages.
5. Oppermann (2009), en part. p. 491. Les célébrations des décennies successives de la Loi
fondamentale ont été autant d’occasions de poser de proches constats. Dans le même sens, une
« fête de la Constitution » (Verfassungsfest) a été organisée à Karlsruhe le 23 mai 2019,
accompagnée d’une discussion organisée autour de la thématique : « 70 ans de la Loi
fondamentale – l’Allemagne dans une bonne constitution ? » (« 70 Jahre Grundgesetz –
Deutschland in guter Verfassung ? »). Pour élargir la perspective générale, v. par ex. Herrera
(2012) et Herrera (2015).
6. Les titres de nombreuses contributions parues à l’occasion des cinquante ans de la Constitution
de 1958 sont significatifs à cet égard, pointant fréquemment les déséquilibres et les ambiguïtés
des rapports entre les pouvoirs. V. notamment : Chagnollaud (2008) ; Mathieu (2008). Pour les
soixante ans de la Constitution de 1958, celle-ci semble être observée avec un œil interrogatif :
quel « sens » ? (Titre VII, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 1, 2018) ; quels « nouveaux
regards » ? (Pouvoirs, n° 166, 2018) ; quel bilan dix ans après la révision de 2008 ? (« Les dix ans de
la révision constitutionnelle de 2008 », RFDC 2018/4).
7. Exemple d’une définition classique : « ensemble des normes qui occupent le rang suprême de
l’ordre juridique, ne peuvent être modifiées qu’au moyen d’une procédure de révision spéciale et
dont la suprématie est effectivement assurée par un organe juridictionnel. Elles portent sur
l’organisation, la forme et la structure d’un État de droit démocratique, établissent ses organes,
leurs rapports mutuels ainsi que leurs compétences et fixent la situation des citoyens dans l’État
y compris leurs droits imprescriptibles » (Gerkrath [1998], p. 51).
8. Böckenförde (2000b), p. 139 sq. ; Jouanjan (2001) ; M. Stolleis (1990).
9. V. déjà : Grimm (1999), p. 39 sqq. ; Dreier (2009), p. 102. V. désormais : Grimm (2019a) et
(2019b), p. 287 sq.
10. Bourg / Whiteside (2010). V. aussi Ost (1995).
11. Beaud (1994).
12. Grimm (2012a), p. 330 ; v. version française dans ce numéro, § 35.
13. Voßkuhle (2016), p. 161 ; v. version française dans ce numéro, § 1.
14. Troper (2001).
15. Stolleis (1996).
16. Grimm (2018), p. 28.
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INDEX
Mots-clés : introduction, constitution
Schlüsselwörter : Einleitung, Verfassung
AUTEUR
AURORE GAILLET
Aurore Gaillet est professeur de droit public à l’Université de Toulouse 1 Capitole. Pour plus
d’informations, voir la notice suivante.
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Aurore Gaillet
Traduction : Olivier Joop
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aus der amerikanischen und der Französischen Revolution hervor. Die fünf von Dieter
Grimm festgestellten Kriterien einer freiheitlichen und demokratischen Verfassung,
die das Ergebnis dieses Prozesses der »Normwerdung des Verfassungsbegriffes« 19
bildet, verbinden politische und rechtliche Dimensionen, die alle darauf abzielen, den
Gedanken einer vorgegebenen, äußeren oder übergeordneten Ordnung zu überwinden:
(1) Verfassungen sind Rechtsnormen, die aus einer politischen Willensentscheidung
hervorgehen; (2) sie regeln die Einrichtung und die Ausübung der Staatsgewalt; (3)
keine anderen Grenzen als diejenigen aus der Verfassung, weder vor- noch
außerkonstitutionelle, werden als Begrenzung der Staatsgewalt anerkannt; (4) die
Verfassung ist die oberste Rechtsnorm und geht allen anderen rechtlichen
Bestimmungen und Regelungen voran; (5) die einzige und ausschließliche
Legitimationsquelle der Verfassung ist der Wille des Volkes. 20
7 b) Rechtstheoretisch betrachtet, können die skizzierten besonderen historischen
Entwicklungen nur vor dem Hintergrund der Ideengeschichte, insbesondere der
liberalen politischen Philosophie der Aufklärung, verstanden werden. In diesem Sinne
besteht eine enge Verknüpfung zwischen Verfassung und Konstitutionalismus 21: Die
»moderne« Verfassung wird als höchstes niedergeschriebenes Gesetz aus der Feder
einer legitimen »verfassungsgebenden Gewalt« (pouvoir constituant) gedacht. Die sich
daraus ableitende Unterscheidung zwischen verfassungsgebender Gewalt 22 und verfassten
Gewalten ( pouvoirs constitués)23 ist hier maßgeblich – die verfassungsgebende Gewalt
gehört zur Macht des Volkes, im Gegensatz namentlich zu den alten, von den Fürsten
oktroyierten Verfassungen (monarchische »Souveränität« bzw. Legitimität). Gemäß der
doppelten Stoßrichtung von Artikel 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte
gewährleistet die freiheitliche und demokratische Verfassung die »(Grund-)Rechte« des
Einzelnen und legt die »Trennung der Gewalten«24 fest. Sie geht im Übrigen einher mit
dem Prozess fortschreitender Unterscheidung zwischen Privatsphäre und öffentlichem
Raum.25
8 c) Eine rechtsvergleichende Betrachtung erlaubt schließlich eine noch genauere
Analyse. Alle hier vorgestellten Beiträge unterstreichen die Bedeutung der
unterschiedlichen Rechtstraditionen, der sozialen Rahmenbedingungen und der
Denkgewohnheiten. So hat sich die Entwicklung in Deutschland während des
19. Jahrhunderts abgehoben vom klassischen liberalen Konstitutionalismus. 26 Nach dem
Zusammenbruch des »III. Reiches« hat eine neue Verfassungskultur – man sprach sogar
von einem »Verfassungspatriotismus«27 – die Wiedererrichtung des Rechtsstaats
begleitet; dabei wurde ein besonderer Akzent auf die Gerichtsbarkeiten und die
Grundrechte28 gelegt. In Frankreich hat die revolutionäre Durchsetzung der Prinzipien
des Konstitutionalismus von 1789 das Land nicht vor »den Unbilden des französischen
Konstitutionalismus« bewahrt: die gesetzes-zentristische Tradition und das
»republikanische« Misstrauen gegenüber der rechtsprechenden Gewalt haben die
freiheitliche Verfassungskultur in gewissem Sinne »geschwächt«. 29 Ungeachtet
feststellbarer Gemeinsamkeiten der »europäischen Verfassungsordnungen«, 30 wie
beispielsweise die schrittweise Herausbildung einer »deutsch-französischen« oder gar
einer europäischen31 Rechtsgemeinschaft, prägen diese Traditionen noch immer das
nationale Rechtsdenken dies- und jenseits des Rheins.32
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9 Sobald die Verfassung als Rechtsnorm begriffen wird, stellt sich die Frage nach den
Verfahren zu deren wirksamer Durchsetzung. Die Sicherung der Verfassung erfordert
zwar nicht zwangsläufig einen gerichtlichen Schutz, jedoch wird der Aufstieg des
Konstitutionalismus immer mehr mit der Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in
Zusammenhang gebracht.33
10 Die beiden hier übersetzten Artikel von Louis Favoreu und Helmuth Schulze-Fielitz
betonen diesbezüglich das heutige Vorherrschen einer normativen Dimension von
Verfassung, die mit den »Grundrechten und -freiheiten« verknüpft ist und von einer
»Konstitutionalisierung des Rechts« verstärkt wird; diese wird ihrerseits von den
Verfassungsgerichten alimentiert. In Frankreich war die Verrechtlichung des
Verfassungsrechts von einem Teil der Rechtslehre bereits lange vor dem sogenannten »
nouvel élan« (neuen Aufschwung) (A. Viala) gefordert worden, der durch Einführung des
neuen prozessrechtlichen Instruments der vorrangigen Frage zur
Verfassungsmäßigkeit (question prioritaire de constitutionnalité – QPC) im Jahr 2010
ausgelöst worden war. Der Leitartikel der ersten Ausgabe der 1990 von Louis Favoreu
ins Leben gerufenen Revue française de droit constitutionnel ist in dieser Hinsicht
programmatisch zu verstehen.
11 Die Unterschiede zum deutschen Verfassungsmodell sind dennoch erheblich, denn der
Verfassungsrat war ursprünglich nicht als Gericht zur Wahrung der Grundrechte und
Grundfreiheiten konzipiert worden. Der Kontrast zwischen den beiden Systemen bleibt
offensichtlich, sowohl in Bezug auf die Zusammensetzung als auch die Zuständigkeiten
der jeweiligen Verfassungsgerichte.34 Davon zeugt auch in den hier veröffentlichten
Beiträgen die Hervorhebung zunächst der sehr weitreichenden Kompetenzen des
deutschen Bundesverfassungsgerichts, darunter eine dem französischen Recht fremde
Urteilsverfassungsbeschwerde (M. Jestaedt), sodann der besonders dynamischen
Grundrechtsjudikatur35 des Gerichts – namentlich seit dem Lüth-Urteil vom 15. Januar
1958, das H. Schulze-Fielitz aus der Retrospektive, 50 Jahre danach, analysiert. Andreas
Voßkuhle, Präsident des Bundesverfassungsgerichts (2010–2020) wirft seinerseits einen
erhellenden Blick auf die bedeutsamen, vom Bundesverfassungsgericht gesetzten
Impulse für eine (auch europäische) »Integration durch Recht«.
12 Die beiden Beiträge von Matthias Jestaedt und Alexandre Viala laden zu einer näheren
Betrachtung der Rolle der Rechtslehre ein. Der Artikel des Ersteren zeigt auf, wie
tiefgreifend die »Dogmatik« die deutsche Rechtskultur prägt.36 In ihrer die Anwendung
und Systematisierung des positiven Rechts begleitenden Funktion ist diese Dogmatik in
Deutschland weitaus präziser ausgestaltet als in Frankreich. Dazu gesellt sich eine »fast
schon symbiotische« Synergie zwischen Rechtslehre und Rechtspraxis, die aufgrund
der Bedeutung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besonders das
deutsche Verfassungsrecht charakterisiert (M. Jestaedt). Die deutsche Rechtslehre, mit
ihren in einer weit zurückreichenden und ruhmreichen Rechtstradition liegenden
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Wurzeln,37 bleibt ein »starker Partner« der Gerichte. Doch mahnen die deutschen
Juristen ständig, sich nicht mit dieser »Partnerrolle« zu begnügen und damit ihren
Diskurshorizont zugunsten eines »Bundesverfassungsgerichts-Positivismus« 38
einzuschränken und die Tradition der Systematisierung der Dogmatik zu
vernachlässigen.
13 Es überrascht nicht, dass ähnliche Warnungen vor der »Gefahr einer Unterordnung« 39
einer lediglich die Verfassungsrechtsprechung paraphrasierenden Rechtslehre auch in
Frankreich zu hören sind. Wie Alexandre Viala hervorhebt, liefe eine im Wesentlichen
auf die Rechtsprechung des Verfassungsrates fokussierte und dieser nachplappernde
Rechtslehre Gefahr, lediglich einem in der Verwaltungsrechtslehre seit langem
betretenen Pfad zu folgen, ohne jedoch dabei Impulse von einer ähnlich mächtigen
Institution wie dem Staatsrat zu erhalten. Mehr noch: ein Vergleich mit dem deutschen
Bundesverfassungsgericht schärft die Kritik an den Schwächen des französischen
Verfassungsrates.40 In Bezug auf die französische Rechtslehre weist die Kritik an der
»Überbetonung des Verfassungsprozesses« (A. Viala) darüber hinaus in eine andere
Richtung. Der Fokus liegt dabei nicht so sehr auf der »Dogmatik« – einem Begriff, der
im französischen Verfassungsrecht selten verwendet wird beziehungsweise diesem
»fremd« ist41 –, sondern drückt sich vornehmlich in einer stets neuen
erkenntnistheoretischen Suche mit dem Ziel aus, eine »wahre« Wissenschaft vom
Verfassungsrecht anerkennen zu lassen. Darüber hinaus ist es bedeutsam, im Rahmen
dieser Suche auch die Gegenstände des Verfassungsrechts zu erkennen: den
prozessrechtlichen und den politischen Aspekt dieses Bereiches auszuformulieren,
bleibt für die Rechtswissenschaft eine stimulierende Herausforderung. 42
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16 Das Denken über den Staat und die Verfassung in einem eng verschränkten
europäischen und internationalen Kontext stellt eine bereits seit langem bekannte
rechtstheoretische Herausforderung dar.
17 Namentlich die Vertiefung des europäischen Integrationsprozesses hat alten Debatten 46
neue Nahrung gegeben, welche die Grenzen eines staatszentrierten Ansatzes des
Verfassungsrechts unterstreichen, einschließlich in Deutschland, dem bundesstaatliche
Strukturen doch eigentlich vertraut sind.47 Vor diesem Hintergrund legen Constance
Grewe und Hélène Ruiz-Fabri in ihrem Beitrag dar, inwiefern der Rückgriff auf das
Verfassungsvokabular ebenso wie die diesen Rückgriff begleitenden »erbitterten«
Auseinandersetzungen das atypische Wesen des europäischen Einigungsprozesses
veranschaulichen. Zweifellos erfuhren diese Fragen eine besondere Resonanz bei der
Ausarbeitung des »Vertrages über eine Verfassung für Europa« (2004). Das Scheitern
dieses Vertrages im Ratifizierungsprozess (2005) und die Verabschiedung eines
klassischen Vertragswerks (Vertrag von Lissabon, 2009) haben allerdings keinen
Schlusspunkt unter diese Debatten gesetzt. Wird nicht einerseits die
»Verfassungsidentität«48 der Staaten gegen eine manchmal als zu stark
vereinheitlichend empfundene europäische Integration ins Feld geführt? Sucht die
Europäische Union andererseits nicht selbst nach einer eigenen »Identität« 49 und stützt
sich dabei auf eine »Wertegemeinschaft«, die auf einem von den nationalen
Verfassungsrichtern und den europäischen Richtern bekräftigten und geteilten
Verfassungsinstrumentarium beruht (Voßkuhle)?50
18 Von einem rechtsvergleichenden Standpunkt aus ist die insbesondere seit dem
Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts51 verstärkte Vitalität des deutschen
Rechtsdiskurses hervorzuheben. Ungeachtet der seit 1949 für das Grundgesetz
charakteristischen »offenen Staatlichkeit«52 und der Abgrenzung vom klassischen
Begriff der »Souveränität«, lässt sich diese Vitalität auch dadurch erklären, dass das
Grundgesetz außergewöhnliche Verfassungsbestimmungen enthält (z. B. die
»Ewigkeitsgarantie« nach Art. 79, Abs. 3 GG oder auch die Bestimmung über die
Geltungsdauer des Grundgesetzes in Art. 146 GG) und dass das
Bundesverfassungsgericht eine ausgesprochen dynamische Judikatur verfolgt. Sein
Präsident Andreas Voßkuhle manifestiert offen den Willen des Gerichts, aktiv an der
Entwicklung des europäischen Rechts mitzuwirken.53 Ohne Zweifel hat nicht nur
Deutschland diese Absicht. Doch sind die Bereiche außerordentlich breit, zu denen die
»Impulse« aus Deutschland kommen. Man denke an die Schlagwörter »Grundrechte«
(vgl. dazu die Frage des europäischen Haftbefehls54), Verfassungsidentität55 (vgl. dazu
die Rechtsprechung des EuGH zum kirchlichen Arbeitsrecht56) oder »ultra vires« (vgl.
dazu die sensible Frage der Politik der EZB57).
19 Die Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Diskurse über den »globalen
Konstitutionalismus«58 bieten gleichfalls Perspektiven für eine eingehendere
Betrachtung des Verfassungsbegriffes jenseits des Staates. Allerdings finden sie ihre
Grenzen in ihrer Uneinheitlichkeit und in noch nicht abgeschlossenen Entwicklungen.
Von dieser Feststellung ausgehend, darf bezweifelt werden, ob der »Bedeutungsverlust,
den die Verfassung auf der nationalen Ebene erleidet, auf der internationalen [oder der
europäischen] Ebene kompensiert werden kann« (Grimm). Derartige Zweifel bilden
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andererseits die Grundlage für Untersuchungen, die ein verstärktes, zumindest aber
beständiges Interesse am Staat erkennen lassen.59
20 Letztendlich bleibt festzuhalten, dass, gleichgültig wie groß die Unwägbarkeiten auch
sein mögen, denen die französische und die deutsche Verfassungsordnung ausgesetzt
sind, das Fortbestehen dieser Verfassungsordnungen sowohl Flexibilität und
Bewahrung ihrer Identität als auch Entwicklung und Stabilität voraussetzt. In diesem
Zusammenhang stellt sich die Frage, unter welchen Bedingungen der demokratisch
verfasste Staat weiterhin den Rahmen des sozialen Gefüges bilden kann. Die
wiederholten Bemühungen, den Bürger »präsenter« zu machen, ihm »neuartige
Rechte« zu geben oder auch ihn ins »Zentrum des Institutionengefüges« zu stellen, 60
sind kein Zufall. Stärkung der repräsentativen Demokratie als identitätsstiftendes Band
zwischen Regierenden und Regierten,61 Ausweitung der partizipativen Demokratie,
insbesondere durch eine tatsächliche Mitwirkung des Wirtschafts-, Sozial- und
Umweltrates (Conseil économique, social et environnemental) oder dessen
Umgestaltung in eine ganz andere »auf Langfristigkeit«62 angelegte Kammer; Stärkung
der Rolle des Bürgers als Grundstein des Gesellschaftsvertrages – all diese
unterschiedlichen Pfade gilt es miteinander zu verbinden und zu beschreiten.
21 Bereits die frühen politischen Denker warfen die Frage auf nach dem Verhältnis von
Demokratie und Freiheitlichkeit, nach der Gefahr einer Tyrannei durch die Mehrheit 63
sowie nach der Möglichkeit einer »wirksamen« Ausübung der Souveränität durch das
Volk.64 Desgleichen wurden die Unzulänglichkeiten der Grundannahmen liberaler
Denker und der Unterscheidung zwischen Privatsphäre und öffentlichem Raum –
insbesondere in Bezug auf die Ausweitung der Aufgaben des Sozialstaats (und der
zunehmenden Bedeutung der wirtschaftlichen Akteure)65 – bereits sehr früh
thematisiert.
22 Die Überlegungen über den Verfassungsbegriff an der Wende vom 20. zum
21. Jahrhundert über die hier zusammengestellten Beiträge hinaus weiterzuführen,
setzt voraus, diesen Fragestellungen vertieft nachzugehen, denn die Fortentwicklung
einer zunehmend pluralen Gesellschaft führt zu neuartigen Erwartungen nicht nur an
die politische Macht, sondern auch an deren verfassungsrechtliches Fundament.
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NOTES
1. Stolleis (1992), S. 423.
2. Gaillet et al. (2018); Meinel (2019). Für eine Betrachtung dieser Frage jenseits des deutsch-
französischen Rechtsraums, vgl. beispielsweise Levitsky / Ziblatt (2018 [2017]).
3. Hierzu s. ebenfalls das Kapitel »Perspektives« (Kap. 9. A. Gaillet) im Sammelband von Gaillet et
al. (2019). Die vorliegende Einführung greift Auszüge aus dem genannten Kapitel auf.
4. Gusy (2018); Di Fabio (2018); Dreier / Waldhoff (2018). Siehe dazu auch Gaillet / Herrera (2020).
5. Oppermann (2009), S. 481 ff. und insbesondere S. 491. Auch die weiteren runden Jahrestage des
Inkrafttretens des Grundgesetzes haben Anlass zu ähnlichen Kommentaren gegeben. So wurde in
Karlsruhe am 23. Mai 2019 ein »Verfassungsfest« gefeiert, begleitet von einer Diskussionsrunde
zum Thema »70 Jahre Grundgesetz – Deutschland in guter Verfassung?«. Eine Erweiterung der
Perspektive bieten u. a. Herrera (2012) und (2015).
6. Zahlreiche Beiträge anlässlich des 50-jährigen Bestehens der Verfassung von 1958 wiesen
diesbezüglich bereits vielsagende Titel auf und betonten immer wieder bestehende
Ungleichgewichte und unklare Regelungen in Bezug auf das Verhältnis der Gewalten. Vgl.
insbesondere Chagnollaud (2008); Mathieu (2008). Anlässlich des 60-jährigen Bestehens der
Verfassung von 1958 scheint diese eher Gegenstand fragender Betrachtungen zu sein, die den
Blick auf den »Sinn« (Titre VII, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Nr. 1, 2018) der Verfassung
richten, »neue Blickwinkel« (Pouvoirs, Nr. 166, 2018) zu eröffnen suchen, beziehungsweise zehn
Jahre nach der Verfassungsreform von 2008 Bilanz ziehen wollen (RFDC 2018/4).
7. Beispielhaft kann der Begriff der »Verfassung« klassischerweise definiert werden als
»Gesamtheit der höchsten Normen einer Rechtsordnung, die nur gemäß einem bestimmten
Änderungsverfahren novelliert werden dürfen und deren Vorrang wirksam durch ein Gericht
sichergestellt wird. Diese Normen regeln die Organisation, die Gestalt und die Struktur eines
demokratisch verfassten Rechtsstaats, bestimmen die Organe des Staates sowie deren
Beziehungen zueinander und deren Zuständigkeiten und legen die Rechtsstellung des Bürgers im
Staatswesen fest, einschließlich deren unveräußerlicher Rechte«, Gerkrath (1998), S. 51.
8. Böckenförde (1976 [1969]); Jouanjan (2001); Stolleis (1990), S. 367 ff.
9. Vgl. bereits Grimm (1999), S. 39 ff.; Dreier (2009), S. 102. Vgl. nunmehr Grimm (2019a); (2019b),
S. 287 f.
10. Bourg / Whiteside (2010). Vgl. auch Ost (1995).
11. Beaud (1994).
12. Grimm (2012a), S. 330 (franz. Übersetzung in dieser Nummer enthalten, § 35).
13. Voßkuhle (2016), S. 161 (franz. Übersetzung in dieser Nummer enthalten, § 1).
14. Troper (2001).
15. Stolleis (1996).
16. Grimm (2018), S. 28.
17. Jestaedt (2010), S. 24 f.
18. Dazu s. auch Mohnhaupt (1989) und Grimm (1989), S. 831 f. bzw. S. 863 f. Ausführlicher
Mohnhaupt / Grimm (2002 [1995]); Grimm (1987), S. 221 ff.; Gosewinkel (2018), S. 945 ff.
19. Grimm (2012b).
20. Grimm (2012b), insbesondere. S. 104.
21. Baranger (2003), S. 266 ff.
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22. Carré de Malberg (2003 [1919/22]), Teil II, Kap. IV, » Du pouvoir constituant«; Klein (1996);
Gosewinkel (2018); Möllers (2009).
23. Le Pillouer (2005-2006), S. 123 ff. Für eine kritische Sichtweise s. Jouanjan (1996), S. 267 ff.
24. Artikel 16 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. August 1789 besagt: »Eine
Gesellschaft, in der die Verbürgung der Rechte nicht gesichert und die Gewaltenteilung nicht
festgelegt ist, hat keine Verfassung«. Diesbezüglich sei angemerkt, dass im deutschen
Sprachraum der Begriff der »Gewaltenteilung« dem im Französischen verwendeten Terminus der
»Gewaltentrennung« (séparation des pouvoirs) vorgezogen wird. Zu diesem Thema s. den
Grundsatzbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juni 2015, BVerfGE 139, 321 (361).
25. Zu dieser grundsätzlichen Frage s. Böckenförde (1976 [1972]).
26. Zu den Haupttendenzen des deutschen Liberalismus im 19. Jahrhundert vgl. Huber (1988),
S. 371 f.; Böckenförde (1961), S. 92 f.; für eine genauere Analyse: Böckenförde (1972). Für Beiträge
in französischer Sprache vgl. Hummel / Heuschling (2006), S. 227 ff.; Gaillet (2012).
27. Dieser Begriff findet sich in der deutschen Rechtsdiskussion erstmals im Zuge der
Feierlichkeiten anlässlich des 30-jährigen Bestehens des Grundgesetzes: Sternberger (1979) und
(1990 [1982]). Namentlich durch ihre Verwendung durch Jürgen Habermas (1987, S. 19) ist diese
Wendung in den Sprachgebrauch übergegangen. S. auch Grimm (2001), S. 107 ff.; Müller (2010).
Für eine kritische Würdigung s. Merten (1992), S. 283 f.
28. Mayer (2003), S. 175 f. und insbesondere S. 178 (hier zitiert v. Grewe und Ruiz-Fabri) spricht
an dieser Stelle sogar von einer »Besessenheit« (»obsession«) der deutschen Rechtsprechung und
Rechtslehre in Bezug auf die Grundrechte.
29. Baranger (2003), S. 268.
30. Grewe / Ruiz-Fabri (1995).
31. Beaud / Heyen (1999); v. Bogdandy (2011), S. 2818.
32. Hier wäre eine vertiefende Analyse der Besonderheiten des jeweiligen Verfassungsrechts und
Verfassungsdenkens sehr sinnvoll. Bezüglich des Verfassungsrechts vgl. beispielsweise Gaillet
u. a. (2019).
33. Jouanjan / Masing (2011).
34. Marsch (2019).
35. Hochmann (2019).
36. Lepsius (2008), S. 16.
37. Jouanjan (2005).
38. Schönberger (2014), S. 41 ff.; Schlink (1989), S. 161 ff.; ders. (2007), S. 157 ff.
39. Beaud (2003), S. 384 ff. und insb. S. 388.
40. Beaud et al. (2018).
41. Hochmann (2019).
42. In diesem Sinne s. Baranger / Beaud (2011); Le Divellec (2011).
43. Mayer (2003), S. 178. In Frankreich nehmen kritische Beiträge zu diesem Thema in der letzten
Zeit wieder zu: Gauchet (2017); Mathieu (2017).
44. Romano (2015).
45. Grimm (2018), S. 28.
46. S. bereits Huber (1993); Beaud (1993); Murswiek (1993), S. 163.
47. Jouanjan (2003), S. 23 f.; Beaud (1998), S. 89.
48. Troper (2008), S. 123 ff.; Millet (2013).
49. Mehdi (2015), S. 143 ff.
50. Hierzu s. auch Pernice (2007), S. 61 ff.
51. Urteil vom 30. Juni 2009 (BVerfGE 123, 267 – Lissabon).
52. Vogel (1964); Sommermann (2008); Kotzur (2011), S. 389 ff.
53. Vgl. insbesondere Italienischer Verfassungsgerichtshof, ordinanza n°24/2017 und Urteil
n°115/2018 im Rahmen der Rechtsache Taricco (EuGH, Gr. Kammer, 8. September 2015, Taricco,
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32
Rs. C-105/14; und EuGH, Gr. Kammer, 5. Dezember 2017, M.A.S und MB, Rs. C-42/17) ; dazu Perlo
(2018).
54. BVerfGE 140, 317 und EuGH, verb. Rs. C-404/15 und C-659/15 PPU (Aranyosi u. a.), ECLI :EU :C :
2016 :198.
55. Zur traditionellen Rechtsprechung des BVerfG siehe BVerfGE 73, 339 [375].
56. EuGH, Rs. C-414/16 (Egenberger), ECLI :EU :C :2018 :257. Siehe demgegenüber die
herkömmliche Rechtsprechung des BVerfG : BVerfGE 137, 273.
57. BVerfGE 142, 123, nach EuGH, Rs. C-62/14 (Gauweiler), ECLI :EU :C :2015 :400 ; BVerfGE 146,
216 und EuGH, Rs. C-493/17 (Weiss u. a.), ECLI :EU :C :2018 :1000.
58. Tourard (2000). S. auch die dieser Frage gewidmete Ausgabe Nr. 19 der Zeitschrift Jus
Politicum.
59. Evans et al. (2010); Beaud (1994); Möllers (2011) und (2008); Bonin et al. (2018).
60. S. Vedel (1993) bzw. Balladur (2007) und Bartolone / Winock (2015).
61. Jouanjan (2000), S. 34. Zur repräsentativen Demokratie s. Böckenförde (1991 [1983]).
62. Bourg (2017).
63. Constant, Principes de politique (1815); Tocqueville (1984 [1835]). Für einen Gesamtüberblick, s.
Manent (2012).
64. Rousseau (1762). Für eine Einordnung in einen größeren Zusammenhang, s. beispielsweise die
Beiträge zum »allgemeinen Willen« in: Jus Politicum (2014), Nr. 10.
65. S. z. B. Rivero (1969), S. 311 ff.
INDEX
Mots-clés : introduction, constitution
Schlüsselwörter : Einleitung, Verfassung
AUTEURS
AURORE GAILLET
Aurore Gaillet ist Professorin für öffentliches Recht an der Universität Toulouse 1 Capitole.
Nähere Informationen finden Sie hier.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Nous remercions M. Helmuth Schulze-Fielitz de nous avoir accordé l’autorisation de
traduire ce texte pour le présent numéro.
Wir danken Herrn Helmuth Schulze-Fielitz für die freundliche Genehmigung, diesen
Artikel in französischer Übersetzung zu publizieren.
1 Même 50 ans plus tard, l’arrêt Lüth, rendu par la Cour constitutionnelle fédérale le
15 janvier 1958, n’a rien perdu de son actualité. Il confère durablement à la liberté
d’expression un rang primordial pour le débat public démocratique et marque le point
de départ du développement d’une dogmatique des droits fondamentaux
spécifiquement allemande, à l’origine d’un renforcement des compétences et de la
puissance particulières de la Cour constitutionnelle fédérale. Les raisons qui expliquent
l’approche particulière de résolution de conflits entre droits suivie dans l’arrêt Lüth ne
laissent pas présager un abandon de cette jurisprudence, abandon qui ne serait
d’ailleurs ni souhaitable ni réaliste.
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appel qu’elle considérait comme contraire aux « bonnes mœurs ». La plainte fut
couronnée de succès devant le tribunal régional de Hambourg, et Erich Lüth forma
ensuite un recours constitutionnel contre cette décision, au motif que celle-ci violait sa
liberté d’expression (garantie par l’article 5, alinéa 1 er, 1re phrase de la Loi fondamentale
– LF), un recours constitutionnel couronné de succès devant la Cour constitutionnelle
fédérale.
3 Pratiquement tout juriste allemand a déjà entendu parler de l’arrêt Lüth de la Cour
constitutionnelle fédérale – aucun cours de droit, aucun manuel de droits
fondamentaux n’omet d’y faire référence ; lors du cinquantenaire de l’institution de la
Cour constitutionnelle fédérale, le conférencier d’honneur souligna que s’il ne devait
retenir qu’une décision de la Cour constitutionnelle fédérale à emporter avec lui sur
une île déserte, son choix se porterait sur l’arrêt Lüth1. Quelle est la signification
« historique2 » de cette décision ? Les effets de ce « Big Bang3 » se manifestent dans
plusieurs dimensions thématiques, pour lesquelles l’arrêt a posé des jalons en matière
de dogmatique des droits fondamentaux, à savoir (a minima) : l’étendue de la liberté
d’expression et la possibilité d’imposer des limites à l’expression d’opinions (II.), la
théorie des droits fondamentaux et leur dimension objective (III.), entraînant des
conséquences majeures en ce qui concerne l’importance de la liberté d’expression dans
une démocratie, le rôle des droits fondamentaux en droit privé, le renforcement du rôle
de la Cour constitutionnelle fédérale et les débats au sein de la doctrine et portant sur
les droits fondamentaux (IV.). S’ajoute une dimension relative à la culture
constitutionnelle et au contentieux constitutionnel, fortement marquée par le droit en
Allemagne qui, si elle devait se trouver relativisée à long terme, ne pourrait l’être qu’en
raison des évolutions à l’échelon international (V.).
4 Un appel au boycott peut-il constituer l’expression d’une opinion protégée par les
droits fondamentaux ? L’arrêt Lüth apporte à cette question une réponse affirmative (à
l’opposé des conceptions prévalant alors en droit civil4) :
« L’idée que seule l’expression d’une opinion serait protégée par les droits
fondamentaux, mais non les effets voulus ou produits à l’égard de tiers, doit être
rejetée. Le sens de l’expression d’une opinion est justement de “produire un effet
intellectuel sur son environnement”, “d’avoir pour effet la formation d’opinions et
de vouloir convaincre dans la société” (Häntzschel, HdbDStR II, p. 655) … La
protection offerte par le droit fondamental s’étend en premier lieu à l’opinion
personnelle exprimée au moyen d’un jugement de valeur formulé, opinion par
laquelle le locuteur entend exercer une influence sur les tiers. Une distinction entre
expression (protégée) d’une opinion et effets (non protégés) de cette opinion serait
dénuée de sens5. »
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5 L’arrêt donne une interprétation large à la notion d’expression d’une opinion et par
conséquent également au domaine protégé par la disposition de l’article 5, alinéa 1 er, 1re
phrase LF – confirmant en même temps une tendance jurisprudentielle (désormais
établie depuis plusieurs décennies) consistant à interpréter généreusement le champ
d’application tombant sous la protection des droits fondamentaux (ce que le Cour avait
précédemment déjà fait dans son arrêt Elfes6) –, ce qui a pour conséquence que toute
restriction apportée à un droit fondamental (que ce soit par le législateur ou lors de
l’application concrète d’une loi) doit être susceptible, d’une part, d’être justifiée eu
égard aux exigences constitutionnelles et, d’autre part, de faire l’objet d’un contrôle de
constitutionnalité. L’arrêt Lüth parvient déjà explicitement à une telle conclusion :
« L’expression d’une opinion telle qu’elle vient d’être entendue est, en tant que
telle, c’est-à-dire dans sa portée purement intellectuelle, libre ; toutefois, si par
l’expression de cette opinion, il est porté atteinte au droit d’un tiers protégé par la
loi, et dont la protection mérite de prévaloir sur la liberté d’expression, l’atteinte en
question n’est pas justifiée du simple fait qu’elle est commise au moyen de
l’expression d’une opinion. Il est alors nécessaire de “mettre en balance les droits”
en présence : la liberté d’expression doit s’effacer si des intérêts d’une autre
personne dignes de protection possèdent une valeur supérieure et se trouveraient
violés en cas d’exercice de la liberté d’expression. La question de savoir si de tels
intérêts devant prévaloir sont concrètement en jeu doit trouver une réponse en
prenant en considération tous les éléments constitutifs du cas concret à trancher 7. »
6 Les cas impliquant des droits fondamentaux supposent donc de mettre ceux-ci en
balance les uns par rapport aux autres, ce qui conduit à un certain degré
d’imprévisibilité, due aux éléments particuliers des dits cas, lors de l’application
concrète du droit. Parmi les problèmes qui s’ensuivent figure celui de déterminer
concrètement les limites des « effets » – le droit fondamental n’est en tout cas pas
protégé lorsque son exercice est accompagné de l’exercice actif d’un pouvoir (par
exemple, un appel au boycott qui ne se bornerait pas à des arguments intellectuels,
mais tenterait de s’imposer par des moyens de puissance économique, ou encore un
recours à la violence)8. Il n’est alors guère étonnant que certains auteurs aient prôné
une acception plus étroite de la portée des droits fondamentaux, permettant
notamment d’éviter de procéder à cette opération de mise en balance. Ces voix
viennent peut-être de trouver récemment un écho, bien que marginal, jusqu’au sein
même de la Cour constitutionnelle fédérale9. La jurisprudence relative à la liberté
d’expression10 n’en a toutefois pas encore été affectée ; une limitation du domaine
protégé par l’article 5, alinéa 1er, 1re phrase, LF et qui laisserait un « Lüth
contemporain » sans protection constitutionnelle n’est pas sérieusement débattue.
7 L’arrêt Lüth apporte à ce jour une réponse de principe à la question de savoir ce qu’il
convient d’entendre par le terme de « lois générales » figurant à l’article 5, alinéa 2, LF
et imposant des limites aux libertés de communication visées à l’alinéa 1 er de l’article 5
LF. Ces lois sont toutes les lois
« qui “n’interdisent pas une opinion en tant que telle, qui ne sont pas dirigées
contre l’expression d’une opinion en tant que telle”, mais qui “ont pour souci de
protéger un droit subjectif en soi digne de protection, indépendamment de
l’expression d’une opinion particulière”, en d’autres termes qui visent à protéger
une valeur commune primant sur l’exercice de la liberté d’expression 11 ».
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9 Tant en raison de l’étendue du domaine protégé qu’en raison de la mise en balance des
droits mise en œuvre lors de l’examen du caractère proportionné de restrictions
apportées par des lois générales, la technique consistant à mettre en balance les
intérêts en présence est centrale pour la résolution de cas impliquant la liberté
d’expression. Selon la formulation employée dans l’arrêt Lüth, il serait erroné de
considérer
« que la définition de la portée matérielle de ce droit fondamental soit précisément
laissée à la loi ordinaire (et inéluctablement aussi à la jurisprudence des tribunaux
chargés d’interpréter la loi), qui pourrait relativiser ce droit de quelque manière
que ce soit. Au contraire, le principe devant s’appliquer également ici est que les
lois générales restreignant ce droit fondamental doivent elles-mêmes être
examinées à la lumière de la signification de ce droit fondamental et interprétées
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d’une manière telle que soient préservées en tous les cas les valeurs particulières
qu’il protège et qui, dans une démocratie libérale, doivent aboutir à une
présomption de principe en faveur de la liberté d’expression dans tous les
domaines, et en particulier dans celui de la vie publique. La relation réciproque qui
existe entre ce droit fondamental et la ‘loi générale’ ne peut alors être interprétée
dans un sens qui considérerait que les ‘lois générales’ puissent unilatéralement
limiter la portée de ce droit ; il s’agit au contraire d’une interaction en ce sens
qu’aux termes de la Loi fondamentale, ce sont certes les ‘lois générales’ qui peuvent
apporter des restrictions à ce droit fondamental, mais que ces lois doivent elles-
mêmes être interprétées sur le fond du choix de valeurs opéré par ce droit
fondamental dans le cadre de l’État libéral et démocratique, ce qui a pour
conséquence que ces lois doivent à leur tour être limitées dans leurs effets
restreignant le droit fondamental16. »
10 Cette pondération méthodologiquement délicate à opérer et dépendant en apparence
du « contenu d’une valeur » a initialement été disqualifiée sous le nom de « théorie de
la balançoire » (Schaukeltheorie), mais, sur le fond, elle correspond toujours à la ligne
jurisprudentielle suivie jusqu’à ce jour. Toutefois, il apparaît aujourd’hui plus
nettement qu’il y a 50 ans que la Cour combine ici deux figures de dogmatique qui, dans
leur principe, sont désormais largement reconnus : le principe de l’interprétation
conforme à la Constitution des lois ordinaires (ici en ce qui concerne l’article 5,
alinéa 1er, 1re phrase, LF) et le principe de proportionnalité exigeant que toute
restriction apportée à un droit fondamental soit proportionnée ; que ce principe vaut
également pour le législateur a été explicité par la Cour constitutionnelle fédérale
quelques mois après l’arrêt Lüth, dans l’arrêt relatif à la liberté professionnelle des
pharmaciens (Apotheken-Urteil), dans laquelle elle a développé la théorie dite des « trois
degrés » (Drei-Stufen-Theorie) d’intensité d’une ingérence dans un droit fondamental 17.
11 Si l’on reformule ainsi le processus de mise en balance, il est aisément possible de
comprendre, non seulement la puissance du modèle de la mise en balance et le
caractère adéquat de ce modèle pour la résolution de conflits entre une liberté
fondamentale et d’autres droits fondamentaux ou droits protégés par la Constitution,
dans des cas autres que ceux relatifs à la liberté d’exprimer une opinion, mais
également le fait que ce modèle a, dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle
fédérale, été généralisé pour toutes les libertés de communication protégées par
l’article 5, alinéa 1er, LF (et, au-delà, pour tous les conflits impliquant des libertés
fondamentales). Il s’ensuit cependant un autre problème, consistant à maîtriser de
manière rationnelle, pour chaque domaine concerné, ces processus de mise en balance,
par exemple dans celui de la conciliation entre la liberté d’expression et la protection
de l’honneur personnel18. La riche jurisprudence établie lors de nombreux cas et les
contributions doctrinales correspondantes19 montrent non seulement qu’il est difficile
de délimiter la dimension et l’importance des intérêts politiques et économiques
susceptibles d’entrer en conflit avec un droit fondamental, mais également qu’il est, en
définitive, quasiment impossible de trouver une formule permettant d’apaiser de tels
conflits. En dernier lieu, il convient de mentionner un effet supplémentaire et
important en qui concerne le traitement de cas dans le quotidien de l’enseignement
universitaire en Allemagne : lorsqu’un étudiant doit traiter un cas relatif à une possible
atteinte au droit fondamental protégé par l’article 5, alinéa 1 er, LF, il doit, en raison de
cette construction dogmatique, procéder à un examen en deux temps pour déterminer
s’il y a eu ou non une atteinte injustifiée à ce droit : d’abord, sur le plan du contenu de
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la loi elle-même, puis au niveau de l’application concrète de cette loi dans un cas donné
20
.
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16 Dès lors que les droits fondamentaux sont l’expression de jugements de valeur
objectifs, dont la portée et les effets doivent être pris en considération de manière
appropriée lors de la mise en balance, se pose la question de l’importance qui doit leur
revenir dans chaque cas. Concernant l’article 5 LF, l’arrêt Lüth souligne jusqu’à ce jour
l’importance tout simplement fondamentale de la liberté d’expression :
« Le droit fondamental de la liberté d’expression, en tant que manifestation la plus
directe de la personnalité de l’homme dans la société, est un des droits les plus
nobles qui soit (“un des droits les plus précieux de l’homme” [en français dans le texte,
ndlr], selon l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de
1789). Pour un ordre démocratique et libéral, ce droit est tout simplement
constitutif, car il rend possibles les débats intellectuels et la lutte des opinions,
élément vital pour un tel ordre (Recueil BVerfGE 5, 85 [205]. Il constitue, d’une
certaine manière, le fondement pour toutes les autres libertés, “the matrix, the
indispensable condition of nearly every other form of freedom” (Cardozo) 32. »
17 Dès lors que le droit subjectif d’exprimer une opinion, quel que soit le contenu de celle-
ci, politique ou non, est considéré objectivement comme « tout simplement
constitutif » pour la démocratie, les contributions aux débats d’idées seront revêtues
d’une importance plus élevée, étant donné que
« le contenu de ce droit fondamental en tant que porteur d’une liberté
fondamentale (…) doit être pris en considération en particulier lorsque ce droit
n’est pas utilisé dans le cadre de débats dans un cercle privé, mais dans la sphère
publique et que le locuteur veut contribuer à la formation de l’opinion publique (…).
La protection d’un droit subjectif privé peut et doit s’effacer d’autant plus
fortement que les propos tenus ne sont pas dirigés directement contre ce droit
subjectif dans un cadre privé, notamment celui de la vie économique, et ne
poursuivent pas un objectif égoïste, mais sont au contraire destinés à apporter une
contribution, par une personne pour laquelle il est légitime de s’exprimer, dans le
cadre d’un débat d’idées portant sur une question essentielle intéressant le grand
public ; dans un tel cas, il convient de présumer qu’il est justifié de faire prévaloir la
liberté de parole33. »
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19 Si l’on considère que les droits fondamentaux constituent un droit objectif qui, en tant
que droit constitutionnel, s’impose à toutes les branches de l’ordre juridique, alors le
principe qui doit s’appliquer également au droit privé est le suivant : les droits
fondamentaux sont susceptibles de déployer des effets (également) à l’égard de
rapports de droits privés, autrement dit, d’avoir un effet « horizontal » entre les
citoyens. L’attitude de la Cour constitutionnelle fédérale reprend une solution de
compromis proposée par Günter Dürig et considère que les droits fondamentaux
déploient un effet « indirect » à l’égard des tiers, qui s’ajoute à leur rôle de garanties
contre les actions de l’État :
« Le contenu normatif des droits fondamentaux en tant que normes objectives se
déploie également dans le droit privé, à travers les dispositions directement
applicables dans cette branche du droit. (…) Un litige entre personnes privées
portant sur les droits et les obligations que ces personnes tiennent en vertu de ces
dispositions du droit civil, et sur lesquelles les droits fondamentaux exercent une
influence, demeure, sur le fond comme en ce qui concerne la procédure, un litige de
droit privé. Le droit qui y est interprété et appliqué est le droit civil, même si
l’interprétation de ce dernier doit se conformer au droit public de la Constitution.
(…) La jurisprudence peut traduire cette influence des droits fondamentaux
notamment lors de l’interprétation de dispositions contenant des “clauses
générales”, telles celles contenues dans le § 826 du Code civil. Pareilles dispositions
emploient en effet, pour l’appréciation d’une action, des notions indéterminées
tirées d’un domaine extra-civil, voire extra-juridique, ce qui est ici le cas de la
notion de “bonnes mœurs”. Or, pour déterminer ce que ces règles sociales exigent
dans un cas particulier, il faut avant tout s’appuyer sur l’ensemble des valeurs que
le peuple a, à un moment donné de son évolution intellectuelle et culturelle,
atteintes et consignées dans sa Constitution. Pour cette raison, et à juste titre, les
principes généraux ont été qualifiés de “brèches” par lesquelles les droits
fondamentaux s’immiscent dans le droit civil38. »
20 La terminologie employée (« effet à l’égard des tiers », « effet horizontal ») ou encore
les nuances des débats doctrinaux de l’époque portant sur les effets directs ou indirects
des droits fondamentaux ne sont plus si significatifs aujourd’hui. En revanche, la
proposition selon laquelle des exigences déduites des droits fondamentaux, en tant que
droits individuels de l’homme, sont susceptibles de marquer de leur empreinte
primordiale l’ordre juridique adopté par le législateur – que cette influence s’exerce au
moyen d’une interprétation et d’une application conformes à la Constitution des lois ou
à travers un effet de rayonnement revêtant également les dispositions régissant les
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23 Les débats doctrinaux de théorie des droits fondamentaux qui ont suivi depuis cinq
décennies et portant sur les dimensions objectives des droits fondamentaux – souvent,
ces débats sont la réponse au développement décomplexé de ces dimensions par la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale – ont conduit à un niveau
théorique, comportant de fines ramifications dogmatiques, qui n’a guère d’équivalent
dans le monde et dont même les juristes spécialisés ont du mal à garder une vue
d’ensemble. Dans le cadre de la présente contribution, ces débats ne peuvent être
qu’esquissés. De manière schématique, il est possible de distinguer trois lignes de
débats, portant respectivement sur l’étendue, la maîtrise et les limites de la mise en
balance (a), sur la redécouverte (et la différenciation), la systématisation et la critique
des dimensions objectives des droits fondamentaux (b), puis, récemment, sur une
nouvelle formulation du contenu objectif des droits fondamentaux par la
jurisprudence, traduisant une tendance à insister à nouveau plus fortement sur la
dimension des droits fondamentaux en tant que garanties contre l’action de l’État,
dimension qui constitue le noyau dur des droits de l’homme (c).
24 (a) La conception élargie, sur le plan du principe, du domaine protégé par les droits
fondamentaux (y compris en dehors de l’article 5, alinéa 1 er, 1re phrase, LF) et le fait que
toute ingérence dans un droit fondamental (par le juge ou le législateur) doit être
appréciée à l’aune du principe de proportionnalité conduisent à ce que pratiquement
chaque cas impliquant un droit fondamental contient un problème de mise en balance.
Pour certains, pour lesquels la force du droit (constitutionnel) réside dans sa capacité à
proposer des solutions les plus claires possibles et formellement univoques de
résolution des conflits, la mise en balance est intolérable – d’autant plus que cette
dernière recourt à la notion de « valeurs » cachées derrière les droits fondamentaux.
Ces auteurs cherchent à réduire autant que possible le recours à une mise en balance,
justement parce que celle-ci entraîne une perte de précision lors de l’application du
droit46. Cette position, en règle générale, ne conduit cependant qu’à différer les
problèmes de mise en balance : lorsque des droits entrent en conflit, une mise en
balance devient inévitable47. Face à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle
fédérale, la doctrine dominante a choisi de tenter de s’accommoder du caractère
inévitable des mises en balance, en formulant des préférences quant à la question de
savoir quelle appréciation doit l’emporter lors de l’examen d’un conflit de droits et
d’intérêts. Les expressions consacrées dite de la « concordance pratique » (Konrad
Hesse48) et de « l’équilibre le plus doux pour les deux parties » (Peter Lerche 49)
esquissent encore plus une mission, dont la description, la systématisation et la
formulation les plus plausibles jusqu’à ce jour émanent de la plume de Robert Alexy 50 –
sans qu’il ne soit toutefois en mesure de contourner le problème de la dépendance
d’une décision concrète des circonstances particulières du cas à trancher, ni même de
proposer un guide pratique utilisable qui permettrait de rendre prévisibles les
décisions suite à une mise en balance, y compris et en particulier dans des cas litigieux.
Dans ce contexte, il est nécessaire de procéder à des concrétisations plus spécifiques et
par domaine51.
25 (b) La deuxième ligne de débat porte sur une plus forte différenciation de la dimension
objective des droits fondamentaux52. L’aspect commun dans ces débats réside dans le
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constat que, dans le cadre d’un État providence (sozialer Leistungsstaat), la liberté
individuelle n’est pas assurée au seul moyen de la protection contre des ingérences de
la part de l’État ; elle ne peut, le plus souvent, l’être qu’au moyen de prestations
étatiques. L’État n’est plus l’ennemi de la liberté ; il se transforme en soutien et garant
de celle-ci. Ces dimensions se déclinent, au-delà de l’effet de rayonnement des droits
fondamentaux sur le droit privé susmentionné (« effet indirect »), dans une conception
des droits fondamentaux comme relevant d’un ordre institutionnel 53, organisationnel
ou processuel54, en tant que dimension ouvrant la jouissance de prestations (qu’elles
soient directes ou « dérivées », c’est-à-dire exigeant préalablement une action de la
part de l’État)55, ou encore sous la forme d’obligations de protection objectives
s’imposant au législateur et exigeant qu’il protège l’individu contre les ingérences de la
part de tiers (privés) dans sa vie privée56 ; dans un sens large, toutes les dimensions
citées, ainsi que d’autres dimensions57 renvoient à des manifestations de l’obligation
objective de l’État de protéger les citoyens58.
26 La redécouverte de ces dimensions s’accompagne souvent de demandes plus fortes et
controversées à l’endroit du législateur, lequel est supposé mettre en œuvre les
exigences tirées des droits fondamentaux. À cette tendance se rattache une seconde
critique – toujours aussi virulente –, qui voit dans la compétence ultime de la Cour
constitutionnelle fédérale un glissement, impliquant le « passage d’un État
parlementaire législatif à un État des juges constitutionnels 59 ». Toutefois, la voie
inverse, consistant à vouloir réduire l’influence de la Constitution 60, mettrait en danger
la force normative de cette dernière, en tant que fondement de l’État et de la société –
dès lors, il est préférable que la Cour constitutionnelle fédérale et la doctrine
constitutionnelle soulignent dans chaque cas les limites concrètes de la fonction de la
justice constitutionnelle.
27 (c) « L’esprit du temps » contemporain en matière de conception des droits
fondamentaux se tourne cependant à nouveau plus fortement vers la dimension
défensive de ces droits, en tant que garanties contre l’État. Les préoccupations
découlant de la dimension objective sont ici certes reconnues, mais elles sont
également largement reformulées, insistant tout à la fois sur la liberté du législateur et
sur la dimension subjective et défensive des droits61. Si cette approche intègre les
obligations de protection pesant sur l’État, elle considère superflues les autres
dimensions objectives62. Le cas Lüth pourrait alors aisément être également interprété
comme un cas dans lequel une atteinte à un droit fondamental a été censurée 63, à
travers la restriction de la liberté d’expression fondée sur l’interdiction d’appeler au
boycott que le tribunal régional de Hambourg avait cru pouvoir déduire de la
disposition du § 826 du Code civil. Une telle évolution n’a cependant pas eu de
répercussions manifestes dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale –
sans doute parce que la jurisprudence est peu impactée par de telles reformulations
dogmatiques.
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28 Outre son influence sur les propositions dogmatiques de résolution de conflits, l’arrêt
Lüth et les conceptions qu’il véhicule peuvent également être considérés – dans la
perspective d’un observateur extérieur – comme un symbole de l’évolution
constitutionnelle de la République fédérale d’Allemagne en un demi-siècle ; c’est cet
arrêt qui marque la « naissance » de la République fédérale 64. Au départ, le cas Lüth
symbolise ce qui ne fait plus partie du quotidien du juriste contemporain : le traitement
du passé nazi et la construction d’un État libéral, la République fédérale. La moitié des
premiers juges de la Cour constitutionnelle fédérale avait émigré durant la période
nazie et, forts de leur expérience personnelle dans les États constitutionnels
occidentaux, ces juges pouvaient tracer un nouveau cadre d’appréciation, mettant
l’accent sur le rôle particulier de la liberté d’expression. L’arrêt Lüth a déclenché une
« révolution douce65 », conduisant à élargir nettement la possibilité de protester et
d’exprimer des critiques en public, confiant ainsi l’autorité de trancher entre
différentes opinions concurrentes, non plus au juge, mais au processus de formation de
l’opinion publique. En même temps, la primauté revendiquée par la Constitution et
l’importance des compétences de la Cour constitutionnelle fédérale ont conduit à
l’échec de toutes les tentatives de la Cour fédérale de justice et de ses hauts-magistrats
– dont certains avaient fait carrière sous le régime national-socialiste – de s’ériger en
interprètes premiers de la Loi fondamentale66. Dans la pratique, c’est la dimension
objective des droits fondamentaux qui a élargi la compétence de contrôle exercée par la
Cour constitutionnelle fédérale et fait de celle-ci la juridiction « suprême » par rapport
aux juridictions « ordinaires ». En outre, la « juridicisation », souvent critiquée, de la
culture politique allemande, autrement dit le fait que la solution à des conflits
politiques est souvent recherchée au moyen d’une procédure judiciaire impliquant
également la Cour constitutionnelle fédérale, peut être considérée comme l’un des
effets du « paternalisme des juges constitutionnels67 » ; dans le contexte du lourd
héritage du passé politique de l’Allemagne, ce paternalisme juridictionnel peut être
interprété comme l’équivalent allemand, du point de vue de la fonction qu’il exerce, de
la confiance, mûrie au fil de siècles de tradition démocratique, dont jouissent dans les
autres pays les procédures politiques et les institutions qui les mettent en œuvre (la
« culture politique »). Par la suite, dans les décennies ultérieures de la République
fédérale, la densité du développement des diverses directives imposées au législateur,
en vertu de la dimension objective des droits fondamentaux dégagée dans l’arrêt Lüth
et confirmée par la jurisprudence ultérieure, a suscité des voix critiques croissantes,
s’inquiétant du devenir de la démocratie vers un « État des juges 68 ». Il n’empêche que
la jurisprudence Lüth reflète toujours la position dominante au sein de la doctrine
comme de la jurisprudence.
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NOTES
F0
2A. « Quiconque cause un préjudice à autrui par un comportement contraire aux bonnes mœurs
est obligé de réparer le préjudice causé ». La qualification de préjudice causé par une atteinte aux
bonnes mœurs pour les appels au boycott était une interprétation courante en droit civil (ndt).
1. Casper (2002), p. 215.
2. Böckenförde (1991), p. 87 ; dans le même sens, Wahl (2004), § 19, n os 2 sqq.
3. Alexy (2002), p. 9 ; Knies (1997), p. 1174.
4. BGHZ (3), p. 270 sqq. ; Nipperdey (1958), p. 445 sqq.
5. Recueil BVerfGE 7, 198 (210), cf. Revue NJW 1958, p. 257.
6. Recueil BVerfGE 6, 32 (36 sqq.), cf. Revue NJW 1957, p. 297 ; arrêt relatif à l’article 2, alinéa 1 er
LF.
7. Recueil BVerfGE 7, 198 (210 sq.).
8. Recueil BVerfGE 25, 256 (265), cf. Revue NJW 1969, p. 1161 – Blinkfüer ; BVerfGE 62, 230 (245), cf.
Revue NJW 1983, p. 1181 – appel au boycot ; références supplémentaires citées par Schulze-Fielitz
(2004), no 73.
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9. Pour l’état des débats, cf. Kahl (2004) et Hoffmann-Riem (2004) ; Möllers (2005), p. 1973 sqq. ;
Volkmann (2005), p. 261 sqq.
10. Il en va cependant différemment dans un cas (pour l’instant isolé) jugé par une section de la
Cour constitutionnelle et qui concernait la liberté d’expression artistique du « tagueur de
Zurich », cf. Cour constitutionnelle fédérale (section), in : Revue NJW 1984, p. 1293.
11. Recueil BVerfGE 7, 198 (209 sq.).
12. Pour une analyse plus détaillée, cf. Schulze-Fielitz (2004), n o 137 sqq.
13. Recueil BVerfGE 71, 206 (214), cf. Revue NJW 1987, p. 431 – publication d’un acte de mise en
accusation ; BVerfGE 95, 220 (236), cf. Revue JZ 1998, p. 300 – obligation d’enregistrement.
14. Pour une décision récente, et employant une formulation légèrement modifiée depuis
longtemps, Recueil BVerfGE 113, 63 (78 sq.), cf. Revue NJW 2005, p. 2912 – journal Junge Freiheit.
15. Recueil BVerfGE 90, 241 (251), cf. Revue NJW 1994, p. 1779 – négation de la Shoah ; cette
négation est considérée indépendamment du contexte dans lequel elle est proférée et serait à
apprécier, comme une allégation factuelle objectivement fausse, qui ne relève pas du domaine
protégé par l’article 5, alinéa 1er, LF et ne peut donc faire l’objet d’une mise en balance ;
appréciation critique de cette jurisprudence par Huster (1996), p. 487 sqq. ; cf. également
Schulze-Fielitz (1994), p. 902 sqq.
16. Recueil BVerfGE 7, 198 (208 sq.).
17. Recueil BVerfGE 7, 377 (404 sqq.), cf. Revue NJW 1958, p. 1035.
18. Pour un aperçu de cette ligne jurisprudentielle vue par un juge constitutionnel, cf. Hoffmann-
Riem (2003), p. 190 sqq. et 201 sqq. ; Grimm (1995), p. 1697 sqq.
19. Références supplémentaires citées par Schulze-Fielitz (2004), n os 67 sqq., 124 sqq., 161 sqq. et
277 sqq.
20. Cf. p. ex. Rühl (1998), entre autres p. 52.
21. Recueil BVerfGE 7, 198 (204 sq.) ; analyse détaillée par Rensmann (2007), p. 96 sqq.
22. Appréciation critique par Goerlich (1973), p. 135 sqq. et 140 sqq. ; Habermas (1997), p. 276 sqq.
23. Un aperçu clair au sujet des débats de l’époque se trouve chez Maihofer (1962) ; appréciation
critique de la pensée axée sur les valeurs par Böckenförde (1991), p. 71 sqq. et 81 sqq.
24. Cf. notamment Dürig (1956), p. 119 sqq.
25. Rensmann (2007), p. 84 sqq.
26. Wahl (2004), § 19, no 9 ; Dreier (2004), introduction au no 94.
27. Hesse (1999), nos 279 sqq. et 290 sqq.
28. Bon aperçu chez Dreier (2004), introduction aux n os 84 sqq. ; développements détaillés chez
Stern /Sachs (1988), p. 671 sqq.
29. Dans le même sens, Recueil BVerfGE 50, 290 (337), cf. Revue NJW 1979, p.699 – participation des
salariés.
30. Forsthoff (1959) ; contre cette critique, cf. Hollerbach (1960) ; bon aperçu chez Rühl (1998),
p. 53 sqq. ; Dreier (1993), p. 13 sqq.
31. Analyse plus détaillée par Dreier (1993), p. 53 sqq.
32. Recueil BVerfGE 7, 198 (208).
33. Recueil BVerfGE 7, 198 (212).
34. Isensee (1997), p. 36 sqq. ; Schmitt Glaeser (1996), p. 874 sqq. ; pour une contribution récente,
cf. Hochhuth (2007), p. 65 sqq.
35. Bon aperçu chez Bull (2001), p. 163 sqq., appréciation critique, ibid., p. 179 sqq.
36. Cf. p. ex. Recueil BVerfGE 93, 266 (289 sqq.), Revue NJW 1995, p. 3303 – « Les soldats sont des
assassins » (Soldaten sind Mörder).
37. Cf. p. ex. Recueil BVerfGE 97, 125 (144 sqq.), Revue NJW 1998, p. 1381 – Caroline de Monaco II.
38. Recueil BVerfGE 7, 198 (205 sq.).
39. Analyse détaillée par Ruffert (2001), p. 61 sqq.
40. Diederichsen (1997), p. 60 sqq.
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INDEX
Schlüsselwörter : Bundesverfassungsgericht, Meinungsfreiheit, Grundrechte,
Konstitutionalisierung
Mots-clés : Cour constitutionnelle fédérale, liberté d’expression, droits fondamentaux,
constitutionnalisation
AUTEURS
HELMUTH SCHULZE-FIELITZ
Helmuth Schulze-Fielitz est professeur émérite à l’Université de Würzburg. Pour plus
d’informations voir la notice suivante.
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Matthias Jestaedt
Traduction : Olivier Joop
NOTE DE L’ÉDITEUR
Nous remercions M. Matthias Jestaedt et la maison d’édition Mohr Siebeck de nous
avoir accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent numéro.
Wir danken Herrn Matthias Jestaedt und dem Verlag Mohr Siebeck für die freundliche
Genehmigung, diesen Artikel in französischer Übersetzung zu publizieren.
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puissance du système de protection des droits par les juges européens de Strasbourg : il
y a là un ensemble de facteurs qui, parmi d’autres, poussent les sciences juridiques
nationales du droit public à un (re)positionnement stratégique. Dès lors, il n’est guère
étonnant que ces dernières années, on tente de plus en plus de déterminer la place des
sciences juridiques allemandes, en mettant l’accent sur des détails différents. On
s’interroge ainsi, pour ne citer que trois exemples phares, sur la place de la science
constitutionnelle allemande dans le contexte des changements que connaît la
communauté scientifique internationale1, on essaie de cerner le rôle de la science
juridique allemande au sein de l’espace juridique européen2 et on développe des
réflexions – avec comme idée directrice le « juriste européen » – portant sur la
formation des juristes et sur la culture juridique en Allemagne 3.
2 Les présentes réflexions s’inscrivent dans ces efforts, mais elles adoptent cependant
une perspective dans l’ensemble plus modeste et plus spécifique. Selon la perspective
inter-doctrinale adoptée ici, l’attention se porte en priorité sur la science du droit public
développée en Allemagne par rapport à et en comparaison avec ses homologues dans
d’autres pays (en particulier les États membres de l’Union européenne). En revanche, le
point de vue interdisciplinaire, lequel s’intéresse principalement à la question de la
réception et de la compatibilité de la doctrine juridique avec des disciplines autres que
juridiques, ne sera traité que marginalement. De même, la question intra-disciplinaire
qui consiste à s’interroger sur la place et l’évolution de la science du droit public par
rapport à celles des sciences du droit privé et du droit pénal ne sera pas approfondie
ici4. Une troisième remarque restrictive : lorsque, dans les développements qui suivent,
il sera question de la science du droit public (ou encore de la théorie du droit public), le
terme renverra au premier chef à la recherche, et il ne sera fait référence à
l’enseignement que là où ce dernier revêt une importance structurante pour la
première. En quatrième lieu, le fait que, ce faisant, une telle démarche soit réductrice et
implique une approche qui se concentre sur les « grandes lignes » et dépasse l’analyse
détaillée de telle ou telle argumentation particulière, de tel ou tel modèle concret ou
encore de tel ou tel institut de recherche en particulier est dû d’une part au nombre
limité de pages disponibles pour la présente contribution et d’autre part à un souci de
clarté.
3 En dernier lieu, contrairement à la démarche suivie par la majorité des autres
contributions sur ce sujet, il ne s’agira pas tant pour la présente contribution de
formuler des remèdes destinés à combler des carences, d’avancer des recommandations
pour des actions futures, ni même de thématiser les projets de révisions ou
d’adaptation de la science du droit public en Allemagne. Non que je cherche à affirmer
ici qu’il faille s’opposer aux revendications et aux propositions avancées. Ici, l’idée
directrice est qu’avant toute ambition concrète de changement et d’adaptation destinée
à remédier aux impasses ou aux raccourcis, à des approches méthodologiques désuètes
ou des orientations de la discipline inadaptées à l’époque contemporaine, voire à
surmonter le « nationalisme méthodologique5 », il faut dresser – encore et toujours –
un état des lieux (plus) précis de ce qui caractérise spécifiquement l’apport de la
science du droit public allemande face aux défis internationaux et, surtout, européens.
Deux questions seront au centre de la présente analyse. Quelles sont les
caractéristiques principales et quelle est l’identité (Markenkern) de la science du droit
public en Allemagne ? Dans quelle mesure, ensuite, ces caractéristiques et cette identité
facilitent-elles ou rendent-elles au contraire plus difficiles les échanges et le
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rapprochement avec les sciences du droit public dans d’autres pays ? Les réponses à ces
deux questions fourniront, tantôt directement, tantôt indirectement, des indices pour
répondre aux questions qui en découlent – et qui ne seront pas traitées ici –, visant à
déterminer, d’une part, les orientations fondamentales et les compétences centrales
que la science du droit public allemande devra posséder pour être en mesure de
marquer de son empreinte la science du droit public commune européenne naissante,
ainsi que, d’autre part, le rôle et l’importance de la première au sein de la seconde.
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constitue tant le produit que le catalyseur d’un système mêlant théorie et pratique, un
système propre à la doctrine juridique germanophone et produisant ses effets tant sur
la recherche que sur l’enseignement. Depuis toujours, la dogmatique a su marier de
manière presque symbiotique la pratique et la science du droit. Elle offre la base à
partir de laquelle la pratique et la science du droit communiquent intensément et
s’enrichissent mutuellement. Ainsi, la forme de publication juridique consubstantielle à
la dogmatique est celle du code ou de la loi commentés et donnant des indications pour
l’application du droit, une forme de publication qui, dans le contexte international,
peut être considérée comme une particularité allemande (ou germanophone) dans le
discours de la science juridique – ou, plus prudemment peut-être, comme une
contribution spécifiquement allemande (ou germanophone) à un discours de la science
du droit de plus en plus internationaliste. La plupart des revues juridiques témoignent
elles aussi de la relation symbiotique entre science et pratique véhiculée par la
dogmatique9. Dès lors qu’elles n’ont pas valeur d’archives ou qu’elles ne sont
exclusivement consacrées à des recherches sans rapport avec la dogmatique, les
publications de ces revues comportent typiquement un article, qui contient la
contribution scientifique à proprement parler, et une partie consacrée à la
jurisprudence, dans laquelle sont citées textuellement les décisions récentes les plus
importantes. Dans les articles scientifiques de type dogmatique, ainsi que dans les
arrêts des juridictions (suprêmes), les références (et citations) à des décisions
juridictionnelles et à des contributions de la doctrine se retrouvent indistinctement
côte à côte, souvent comme éléments destinés à étayer un même raisonnement. Ce qui
est communément appelé la « doctrine dominante » – qui tient compte, outre des
contributions doctrinales, également de la pratique juridique – ainsi que la
« jurisprudence constante » d’une juridiction supérieure, voire suprême, constituent
très souvent un argument de premier choix pour soutenir un raisonnement dans les
débats scientifiques.
7 Ce qui, vu de l’extérieur, peut apparaître comme une transgression des frontières n’est
pas perçu comme tel par les acteurs concernés, qui, de part et d’autre de cette frontière
parlent le même langage, celui de la dogmatique, à laquelle ils ont été formés dans le
cadre de leurs études et qu’ils emploient depuis lors, même si cet emploi peut servir à
des fins certes pas tout à fait identiques10. Cela est particulièrement manifeste pour
quiconque s’intéresse à l’objectif que doit atteindre tout étudiant qui reçoit une
formation juridique, sanctionnée par deux examens (d’État) en droit : cet objectif qui
est formulé en termes on ne peut plus clairs au § 5 de loi allemande relative au statut
des magistrats, n’est autre que remplir « les conditions d’accès à la magistrature du
siège ». Le titulaire des deux examens d’État en droit, celui qui est « habilité à accéder à
la magistrature du siège », est désigné par le terme de « juriste pleinement qualifié » («
Volljurist »).
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contenu ne diffèrent que peu, voire pas du tout, de ceux d’une contribution scientifique
à un manuel de droit ou à un code commenté18. Il est tout à fait possible que cet aspect
scientifique des arrêts et décisions de la Cour de Karlsruhe ait été favorisé par le fait
que, parmi les membres ayant influencé la jurisprudence dans ses deux Chambres, il y a
toujours eu – actuellement même de manière prononcée – des professeurs de droit
public.
17 La science du droit public qui, contrairement à ce qui fut le cas sous la République de
Weimar, a témoigné dès le départ de sa loyauté – aujourd’hui unanime et sans réserve –
envers la Constitution agit globalement comme l’alliée naturelle de la jurisprudence
constitutionnelle de Karlsruhe. Ce constat ne saurait surprendre, étant donné qu’à côté
de la Cour constitutionnelle fédérale, la science du droit public a été le principal
bénéficiaire du changement d’attitude intervenu peu à peu depuis l’après-guerre et
consistant à faire de la Loi fondamentale le point de départ du raisonnement juridique.
Le fait que la science juridique utilise elle aussi la Constitution comme fondement de
ses raisonnements récompense la science du droit public par un accroissement sensible
de l’importance, de la portée et de la réputation de celle-ci au sein des autres
disciplines juridiques – il fait même d’elle la discipline juridique reine. La doctrine
constitutionnelle, à la différence, dans les années 1950, des autres organes
constitutionnels et des juridictions non constitutionnelles, ne s’est d’ailleurs jamais
fondamentalement ni ouvertement opposée à l’exigence de la Cour constitutionnelle
fédérale de jouer un rôle de premier plan19. Bien au contraire, la doctrine juridique s’est
montrée dès le départ comme un compagnon certes critique mais toujours loyal et –
dans les limites qui sont celles d’une discipline scientifique – un partenaire fort de la
Cour constitutionnelle. Si une critique peut être adressée à la majorité de la
communauté des constitutionnalistes, ce n’est pas celle d’une défiance injustifiée
envers la Cour ni une critique trop exacerbée de son activité, mais bien au contraire
une attitude parfois trop complaisante et prenant la forme de ce que l’on pourrait
appeler un « positivisme juridictionnel » axé sur la Cour constitutionnelle fédérale 20.
2. La juridicisation de la Constitution
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« Théorie des droits fondamentaux28 » est reprise ou rejetée en Allemagne surtout par
les publicistes en leur qualité de membres de la doctrine constitutionnelle. La
différence du cadre des débats – la théorie du droit d’une part, la dogmatique
constitutionnelle (et/ou la théorie de la constitution) d’autre part – ne manque
logiquement pas d’influer considérablement sur la forme et le contenu de ces
controverses.
25 La constitutionnalisation engendre toutefois encore un autre effet qui, d’une certaine
manière, va dans la direction inverse. Dans la mesure où de nouveaux champs sont
ouverts à l’application de la Constitution, avec la Cour constitutionnelle fédérale
comme gardienne de cette dernière, les compétences de la science du droit
constitutionnel s’élargissent également et « contraignent » celle-ci à se préoccuper de
cas relevant du droit ordinaire.
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30 C’est sur le droit administratif, et avec lui sur la science administrative, que l’accent
mis sur la Constitution a produit ses effets en premier, de manière la plus complète et
le plus durablement. Même avant que la Cour constitutionnelle fédérale n’y ait apporté
sa contribution, la Cour fédérale administrative et la doctrine de droit public ont
montré et attiré l’attention sur le fait que le droit administratif n’était pas autre chose
que du « droit constitutionnel concrétisé37 »38.
31 Pour l’essentiel, c’est la combinaison du droit subjectif – dont les droits fondamentaux
constituent le paradigme – et de la protection juridique – qui est depuis toujours la
principale incarnation en Allemagne de l’idée de l’État de droit – qui forme le duo
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relativiser d’une certaine manière ou du moins à enrichir l’accent mis sur le droit
constitutionnel. Ces évolutions ont toutes deux leurs origines à l’extérieur de la
Constitution. La première, à savoir l’européanisation (et, dans un degré moindre,
l’internationalisation), résulte pour l’essentiel des effets produits par le droit de l’Union
européenne (auparavant le droit communautaire), lequel prime en principe sur toute
norme nationale des États membres et dispose, avec le principe de « l’effet utile »,
d’une clef passe-partout pour ouvrir aux effets du droit de l’Union toute disposition
juridique nationale. La Cour constitutionnelle fédérale et, avec elle, la science du droit
constitutionnel font largement figure d’observatrices extérieures dans cette évolution,
étant donné que les dispositions du droit de l’Union ne constituent pas des normes de
référence pour le contrôle de constitutionnalité opéré par les juges de Karlsruhe. Dès
lors, l’européanisation du droit administratif allemand s’effectue en majeure partie en
dehors du droit constitutionnel et de l’intervention de la Cour constitutionnelle
fédérale. De ce fait, l’européanisation du droit administratif se superpose partiellement
(mais de manière croissante) à la constitutionnalisation de ce droit.
33 La seconde évolution, qu’il n’est pas aisé de résumer au moyen d’un concept
homogène, trouve ses origines dans la tentative pour formuler une science du droit
administratif moderne, répondant aux réalités nouvelles de la vie administrative
comme aux connaissances modernes dégagées par les disciplines non juridiques et
(davantage) susceptible d’intéresser d’autres disciplines. Renforcée par la « discussion
sur la réforme » notamment pendant les années 199042, cette évolution s’est manifestée
dans le projet d’envergure et programmatique de formuler une « Nouvelle science du
droit administratif43 ». Le nouveau modèle est celui du pilotage. Il oriente et produit
une multitude de mouvements de recherche et d’ouvertures jusqu’alors méconnus – en
visant dans un premier temps le monde réel de l’administration, mais ensuite
également une orientation de la discipline et des méthodes. Dès l’origine, il reflète dans
son ambition globale l’esprit de la dogmatique fondée sur un système de pensée ;
malgré son effort d’ouverture, il n’abandonne pas le projet, plutôt tourné vers
l’établissement d’un système fermé, d’une dogmatique administrative, mais au
contraire donne une nouvelle dimension à l’idée de système inhérente à la dogmatique
et selon laquelle les connaissances sont maîtrisables avec les moyens de la science.
34 Du point de vue disciplinaire et méthodologique, la « Nouvelle science du droit
administratif » présente un visage hybride. Il n’est pas faux de constater que – avec son
ambition holistique consistant à vouloir prendre en compte l’intégralité des effets de
pilotage pour les soumettre à la science du droit – la « Nouvelle science du droit
administratif » contribuerait à rendre confuses les « imputations normatives de
compétences et de responsabilités44 ». Plus l’imbrication au sens strict entre
perspectives juridiques et non-juridiques est forte, moins la teneur juridique des
énoncés ainsi produits est identifiable45 ; mais d’un autre côté, ces derniers sont alors
plus susceptibles de faire l’objet de débats menés ailleurs (que cet « ailleurs » renvoie à
une discipline scientifique ou à un lieu) et n’étant pas aussi stricts en ce qui concerne
les aspects liés à la discipline et aux méthodes. Il est même permis d’aller encore plus
loin et d’affirmer que du fait de la diversité des perspectives – un élément constitutif de
toute science du droit administratif qui se veut informée de manière interdisciplinaire
– et de l’utilisation de notions employées par plusieurs disciplines – alors que ces
notions n’ont, au mieux, que partiellement été revêtues d’un contenu juridique – la
nouvelle approche en termes de pilotage dépasse de plus en plus le rôle et le cadre de la
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dogmatique classique. Alors que cette dernière vise, dans le débat intra-juridique, à
fournir une explication pour l’application du droit – explication fiable, standardisée et
maintenue à une dimension (réduite) permettant aux acteurs juridiques de la traiter –,
l’ambition de la « Nouvelle science du droit administratif » est justement de mener
dans la perspective d’une science administrative moderne un discours de pilotage
ambitieux en matière de trans- et d’interdisciplinarité. Pour la science du droit
administratif, le prix à payer de cette capacité à générer des liens trans- ou
interdisciplinaires est, semble-t-il, qu’elle perd en pertinence pour la pratique du droit.
Le fait qu’au moins une partie des membres de la science du droit administratif
estiment acceptable de relativiser ainsi le caractère dogmatique et la capacité des idées
et modèles de cette science à être repris par la jurisprudence est, sans doute, dû
également au fait que le lien entre science administrative et jurisprudence
administrative est traditionnellement moins étroit et moins généralisé que celui qui
unit la doctrine constitutionnelle et la jurisprudence constitutionnelle. L’affinité de la
Cour fédérale administrative pour la science du droit, nettement plus réduite, que celle
de la Cour constitutionnelle fédérale, se manifeste déjà dans la structure et le style de
rédaction – correspondant typiquement à ceux d’une juridiction de cassation – des
motifs de ses décisions et arrêts46. Cette moindre affinité apparaît de manière
particulièrement claire lorsqu’il y a un décalage entre l’état de la dogmatique
scientifique et celui de la dogmatique de la Cour, comme ce fut longtemps le cas sur la
question de la reconnaissance et du respect des effets du droit communautaire
(désormais droit de l’Union) par le droit (administratif) allemand.
35 Du point de vue de l’assouplissement ou de l’affaiblissement du caractère dogmatique
(systématicité), la boucle est bouclée par rapport à la première évolution mentionnée, à
savoir l’européanisation du droit administratif : la jurisprudence de la Cour de justice et
du Tribunal de l’Union européenne se nourrit de traditions juridictionnelles diverses,
parmi lesquelles on trouve des systèmes juridiques fondés sur la règle du précédent,
mais aussi des traditions auxquelles la culture de la motivation ample, comme en
Allemagne, est étrangère. Cette situation conduit à ce qu’une dogmatisation –
habituelle en Allemagne vis-à-vis des juridictions nationales – apparaisse, eu égard à la
jurisprudence des juridictions de l’Union, largement inappropriée, pour ne pas dire
déplacée. Cet élément oblige lui aussi la science administrative allemande européanisée
soit à élargir sa conception d’une dogmatique centrée sur la notion de système, soit à la
modifier dans son ensemble ou du moins à s’accommoder d’un degré moindre de
dogmatisation et de systématisation.
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40 Si l’on s’interroge en fin de compte sur l’utilité de l’apport de la doctrine de droit public
allemande à une science du droit européenne commune, quatre éléments viennent
particulièrement à l’esprit, et il convient de les mentionner au moins brièvement. Il
s’agit en premier lieu de l’imbrication, féconde pour les deux disciplines impliquées, de
la science du droit constitutionnel et de la science du droit administratif ; en deuxième
lieu, de la riche expérience d’interaction avec une juridiction constitutionnelle active,
puissante et montrant une grande affinité pour la science ; troisièmement, de toutes les
connaissances accumulées relatives au phénomène de constitutionnalisation, qui
affecte tous les niveaux du droit et présente quelques ressemblances remarquables avec
le phénomène d’européanisation du droit des États membres de l’Union européenne ;
enfin – last but not least – de la connaissance de l’efficacité (et des limites) de cette
discipline tournée vers la pratique juridique, et orientée vers l’étude du droit en
vigueur, qu’est la dogmatique.
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BIBLIOGRAPHIE
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Cologne, Verlag Wissenschaft und Politik, p. 181-204.
NOTES
1. Möllers / Voßkuhle (2003), p. 321 sqq.
2. Bogdandy (2011), p. 1 sqq.
3. Voßkuhle (2010a), p. 326 sqq.
4. Pour la doctrine civiliste et la doctrine pénaliste, voir, dans le présent volume, Stürner (2012),
p. 10, ainsi que Vogel (2012), p. 25.
5. À cet égard, cf. Bogdandy (2011), p. 4, se référant à Zürn (2001), p. 181 ; à titre complémentaire
et pour un exemple tiré du droit administratif comparé, cf. Schönberger (2011a), § 71, n os 50 sqq.
6. Brohm (2001), p. 1079.
7. Sur ce point et pour la suite de notre propos, cf. Jestaedt (2011b), p. 169 sqq.
8. Ayant déployé une influence considérable : Larenz (1960), p. 189. À ce sujet, cf. Seinecke (2010),
p. 283 sq. et en particulier p. 285 sq.
9. La seule Loi fondamentale a donné lieu, à ce jour, à 25 codes commentés, dont deux éditions
particulièrement approfondies (le commentaire dit « de Bonn » et le « Maunz / Dürig ») et cinq
éditions en plusieurs volumes (le commentaire « Mangoldt / Klein / Starck », le commentaire
« von Münch », le « commentaire alternatif », le commentaire « Dreier » et le « commentaire
berlinois »).
10. Sur le fait que la science du droit et la pratique du droit emploient un langage commun avec
des objectifs différents, cf. Jestaedt (2011b), p. 178 sqq.
11. Pour p. ex. le droit social, cf. Becker (2010), p. 15 sq.
12. À ce sujet, en se référant à la Loi fondamentale, cf. Lerche (2001), p. 340-342 et 342-348.
13. Pour une analyse plus approfondie, cf. Hoyningen-Huene (2008), p. 167 sqq.
14. A ce sujet, cf. Pauly (2008), § 27, n os 13 et 18. Traditionnellement, la doctrine de droit
international public n’est considérée comme élément – dépendant – de la doctrine de droit public
que dans la mesure où – du point de vue de la discipline scientifique – elle se recoupe avec la
science administrative et la science constitutionnelle et/ou – du point de vue des personnes – le
scientifique en question possède, outre sa qualité d’enseignant de droit constitutionnel ou de
droit administratif, une qualité d’enseignant de droit international public qui le qualifie
particulièrement pour se prononcer sur la question concrète à traiter.
15. À la date du 22 novembre 2011, le registre des membres de l’Association comporte les noms
de 717 enseignants de droit public venant d’Allemagne, d’Autriche et de la Suisse, ainsi que, pour
une poignée d’entre eux, d’autres pays (dont p. ex. la France ou la Grèce). Cf. https://
www.vdstrl.de/mitgliederverzeichnis/ (site consulté le 11 décembre 2019).
16. Pour une analyse approfondie, cf. Schoch (2007), p. 177 sqq.
17. Au sujet de la Cour constitutionnelle fédérale comme « pouvoir fixant des critères de
référence », cf. l’analyse détaillée de Lepsius (2011), p. 159 sqq.
18. De manière fondamentale, cf. Lepsius (2008), p. 103 sqq.
19. À ce sujet, cf. Schönberger (2011b), p. 11 sqq.
20. Pour une analyse plus approfondie, cf. Schlink (1989), p. 161 sqq. ; Schlink (2007), p. 157 sqq. ;
Jestaedt (2002), p. 183 sqq.
21. À cet égard, cf. la contribution particulièrement pertinente d’Isensee (1992), § 162.
22. Recueil BVerfGE 61, 82 (108).
23. Hollerbach (1969), p. 51 sqq.
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INDEX
Schlüsselwörter : Staatsrechtslehre, Dogmatik, Öffentliches Recht, Europäisierung
Mots-clés : doctrine, dogmatique, droit public, européanisation
AUTEURS
MATTHIAS JESTAEDT
L’auteur est coéditeur de la Revue JuristenZeitung, responsable pour les questions de droit public
et de méthodologie. Il est professeur de droit public et de théorie du droit à l’Université Albert
Ludwig à Fribourg-en-Brisgau. Voir aussi la notice suivante.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Nous remercions M. Andreas Voßkuhle et la maison d’édition Mohr Siebeck de nous
avoir accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent numéro.
Wir danken Herrn Andreas Voßkuhle und dem Verlag Mohr Siebeck für die freundliche
Genehmigung, diesen Artikel in französischer Übersetzung zu publizieren.
NOTE DE L'AUTEUR
Une première version de cette contribution a été présentée le 22 octobre 2015 à
l’Université Humboldt de Berlin. L’auteur remercie Dr. Friedrich Schütter pour sa
collaboration précieuse.
Depuis les années 1960, la Cour constitutionnelle
fédérale n’a cessé de renforcer l’idée d’une
communauté européenne du droit. La présente
contribution apporte un regard approfondi sur
dix impulsions de juridicisation.
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7 Contrairement à ce que peuvent suggérer des expressions bien connues, comme celles
de la « guerre des juges14 » ou de « lutte pour le dernier mot15 », la Cour
constitutionnelle fédérale a très tôt assuré, à l’échelon constitutionnel, la compétence
revenant à la CJUE de faire évoluer le droit. De même, elle a souligné le rôle central joué
par cette dernière pour l’établissement d’une communauté de droit 16.
8 Au début des années 1960, la CJCE de l’époque commença à interpréter d’une manière
particulièrement favorable à l’intégration, la compétence que lui attribuait l’article 19,
§ 1er, TUE et selon lequel elle « assure le respect du droit dans l’interprétation et
l’application des traités ». Par sa jurisprudence, elle a d’une part fait accélérer le
processus d’intégration et d’autre part renforcé sa propre position au sein de l’édifice
des institutions17. La première décision historique sur ce chemin fut l’arrêt rendu par la
CJCE dans l’affaire van Gend / Loos en 1963. Dans cet arrêt, la Cour libéra la Communauté
du carcan classique imposé par le droit international public et affirma que le droit
communautaire constituait, vis-à-vis des ordres juridiques des États membres, un ordre
juridique indépendant et que le droit communautaire avait un effet direct dans les
États membres, sans qu’un acte juridique national confirmant la validité de l’acte
communautaire ne soit nécessaire18. Un an plus tard, dans l’arrêt Costa / ENEL, la Cour
de justice confirma cette jurisprudence favorable à l’intégration européenne et décida
qu’en cas de conflit entre une règle de droit communautaire directement applicable et
une norme de droit national, le droit communautaire primait 19. Ces deux décisions
illustrent la manière dont fonctionne l’intégration par le droit (et la jurisprudence) au
niveau européen : l’ordre juridique européen se tourne vers les citoyens et leur garantit
des droits, telles les libertés fondamentales de l’Union, libertés que les citoyens peuvent
invoquer directement vis-à-vis des autorités nationales. Ainsi se trouvent posées les
conditions d’une circulation transfrontalière de biens, de services, de personnes et de
capitaux, qui conduit à son tour à des imbrications économiques, sociales et culturelles,
elles-mêmes essentielles pour la réalisation des objectifs de l’Union que sont la paix, la
liberté et la prospérité. En même temps, le principe de primauté permet d’assurer
d’une part la cohérence entre des pans entiers de normes juridiques de droit de l’Union
et de droit national et d’autre part une application uniforme du droit.
9 À l’échelon national, la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas freiné la CJUE dans son
élan de « moteur de l’intégration ». Au contraire, en reconnaissant la jurisprudence de
la CJUE, elle l’a même parfois encouragée à poursuivre ce chemin. En 1967, la Cour
constitutionnelle fédérale a adhéré à l’idée que le droit communautaire constituait un
ordre juridique autonome tant par rapport au droit international public que par
rapport au droit interne des États membres20. Dès 197121, et ainsi nettement plus tôt que
de nombreuses autres cours constitutionnelles ou suprêmes d’autres États membres 22,
la Cour constitutionnelle fédérale a en outre reconnu, en droit interne, le principe de
primauté – bien qu’elle lui donnât une justification constitutionnelle et donc un
fondement juridique théorique différent de celui qu’avait retenu la CJUE. Finalement, la
Cour constitutionnelle fédérale a accepté en 1987 – et pour la première fois
explicitement – le principe d’une contribution de la Cour de justice au développement
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13 Même lorsqu’elle a tracé des limites au principe de primauté du droit de l’Union et ainsi
pu sembler retarder l’intégration, la Cour constitutionnelle fédérale a en définitive
promu le processus d’intégration par le droit. Sa jurisprudence a donné des impulsions
déterminantes pour le développement de la protection des droits fondamentaux au sein
de l’Union. Le point de départ de cette évolution a déjà été mentionné, à savoir la
décision Solange I de 1974. Dans cette décision, la Cour avait apporté une restriction au
principe de primauté d’application du droit communautaire, pour les cas où ce dernier
entrait en conflit avec les droits fondamentaux protégés par la Loi fondamentale. La
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Cour avait fondé son raisonnement sur le fait que le droit communautaire ne disposait
pas d’un catalogue de droits fondamentaux équivalent à celui de la Loi fondamentale 29.
La Cour constitutionnelle fédérale se voyant elle-même comme une cour des citoyens
(Bürgergericht), elle s’est efforcée de renforcer également à l’échelon européen la
protection des droits fondamentaux en tant qu’élément essentiel de l’État de droit 30. La
Cour de justice a relevé ce défi et depuis le début des années 1970, sa jurisprudence,
s’inspirant tant des traditions constitutionnelles communes des États membres que de
la CEDH, a résolument développé un catalogue non écrit de droits fondamentaux 31. Face
à cette évolution, la Cour constitutionnelle fédérale a considéré en 1986, dans sa
décision Solange II, que, sur le fond, les exigences qu’elle avait formulées dans la
décision Solange I avaient été remplies. Désormais, la Cour constitutionnelle fédérale se
réserve la possibilité d’exercer son contrôle si le droit de l’Union devait ne plus assurer
une protection des droits fondamentaux globalement équivalente à celle offerte par la
Loi fondamentale32.
14 La jurisprudence de la CJUE relative aux droits fondamentaux de l’Union a, de son côté,
offert une impulsion majeure à l’élaboration du catalogue des droits contenu dans la
Charte des droits fondamentaux entrée en vigueur le 1er décembre 2009. À l’heure
actuelle, le système soigneusement équilibré de protection des droits fondamentaux
risque malheureusement d’être déstabilisé33. Dans son arrêt Åkerberg Fransson rendu en
2013, la CJUE a donné à un article relatif au domaine d’application de la Charte des
droits fondamentaux (article 51, § 1er, 1ère phrase, de la Charte) une interprétation
tellement extensive que pratiquement toute action d’un État membre présentant un
rapport avec le droit de l’Union pourrait alors tomber sous le coup d’un contrôle à
l’aune des droits fondamentaux de l’Union. En réaction, la Cour constitutionnelle
fédérale a rappelé, dans un arrêt de 2013 relatif au fichier de lutte contre le terrorisme,
que l’arrêt Åkerberg Fransson ne saurait être interprété ou appliqué dans un sens
conduisant à considérer que tout lien d’une réglementation concrète avec le champ
d’application abstrait du droit de l’Union ou de simples effets de fait sur ce droit
suffiraient pour déclencher les obligations des États membres découlant de la Charte
des droits fondamentaux. La Cour constitutionnelle fédérale visait ainsi à préserver
également une protection efficace des droits fondamentaux à l’échelon européen 34. Le
risque est en effet que, si la protection des droits fondamentaux était globalement
transférée de l’échelon national au niveau supranational, cette protection en apparence
plus élevée serait acquise au détriment de la précision et de la proximité de la
protection des droits fondamentaux. En outre, des conflits sont possibles dans le cas de
figure d’une multitude de droits fondamentaux applicables, c’est-à-dire lorsque
plusieurs droits fondamentaux doivent être conciliés, si la CJUE considère qu’un droit
fondamental consacré par la Charte prime sur un droit fondamental national
contraire35.
15 Indépendamment de cette question, il convient de ne pas perdre de vue l’aspect
suivant : si la protection des droits fondamentaux se trouvait concentrée entre les
mains d’une seule juridiction, une telle évolution serait contraire à l’idée d’une
communauté du droit de type fédérale et dans laquelle les responsabilités sont
partagées. Cette évolution serait susceptible de conduire à une harmonisation des
différentes branches du droit – par exemple du régime de la protection des données
personnelles jusqu’au droit pénal, en passant par le droit des assurances – qui ne serait
pas entièrement compatible avec la répartition des compétences entre l’Union et les
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États membres et, par conséquent, ne serait pas couverte par la volonté de ces derniers.
Un tel « égalitarisme formaliste36 » par le droit limiterait les marges d’action politique
et se superposerait à la protection des droits fondamentaux différenciée et développée
au fil de l’histoire dans les États membres37. En cas de doute, ces aspects tendraient à
nuire à l’intégration et iraient ainsi à l’encontre des buts visés par l’Union.
16 Dans ce contexte, une fusion des échelons de droits fondamentaux ne conduirait pas à
l’effet escompté. La suggestion selon laquelle la Cour constitutionnelle fédérale serait
appelée à exercer son contrôle du respect des droits fondamentaux d’abord à l’aune de
la Loi fondamentale, mais en se rapprochant, sur le fond, de la signification que
revêtent ces droits en vertu de la Charte des droits fondamentaux et de la CEDH et en
faisant primer, en cas de conflit, le droit de l’Union 38, ne serait acceptable39 que si, de
son côté, la CJUE n’exerçait son contrôle qu’avec beaucoup de retenue. Or, à l’heure
actuelle, je ne perçois que peu d’indices allant dans ce sens 40.
17 En même temps, la complexité de la protection des droits fondamentaux au sein du
système à plusieurs échelons que constitue l’Union européenne ne doit pas servir
d’épouvantail. Il en va de même en ce qui concerne l’adhésion, prévue à l’article 6, § 2,
TUE, de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme, à la suite de
laquelle les actes juridiques et les jugements des organes de l’Union seront susceptibles
d’être contrôlés par la Cour de Strasbourg. Cependant, la CJUE a conclu dans son avis du
18 décembre 201441 que le projet d’accord pour l’adhésion de l’Union européenne à la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’était
pas conforme au droit primaire de l’Union42. La question de savoir si la critique
formulée par la doctrine, et selon laquelle la CJUE ne poursuit là que l’objectif de
protéger son propre monopole d’interprétation en matière de droits fondamentaux de
l’Union, est justifiée43 doit ici rester en suspens. Il est toutefois possible d’affirmer que
l’implication d’un juge international des droits de l’homme spécialisé supplémentaire
contribuerait à renforcer la légitimité et la crédibilité du système de protection des
droits de l’homme dans son ensemble.
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fédérale dans sa décision de renvoi préjudiciel portant sur le programme OMT. Ainsi, la
responsabilité d’intégration impose par exemple au Bundestag et au Bundesrat de
veiller au respect du programme d’intégration. Lorsque les organes de l’Union
outrepassent leurs compétences de manière manifeste et significative sur le plan des
structures de l’Union, les organes constitutionnels sont non seulement tenus de ne pas
collaborer et de ne pas mettre en œuvre les actes en question, mais également d’agir
concrètement pour que le programme d’intégration convenu soit respecté.
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28 Le cas des mesures européennes de sauvetage de la monnaie unique illustre bien une
autre impulsion importante de juridicisation donnée par la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fédérale : le rôle précurseur de cette jurisprudence. Le simple fait que,
lors de la gestion de la crise, des mécanismes comme le MES ou le Pacte budgétaire
aient été adoptés constitue un succès de taille pour l’idée du droit. Dans une situation
particulièrement difficile, les acteurs politiques ont fait le choix, non de recourir à des
concertations ad hoc, mais à une juridicisation et à une légitimation démocratique des
instruments de gestion de la crise. Si l’on examine de plus près les différents éléments
caractérisant la structure du Mécanisme de stabilité, il semble évident que la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale visant à préserver la souveraineté
budgétaire du parlement a joué un rôle non négligeable en faveur de cette démarche.
Ainsi, le Traité MES prévoit par exemple pour la sauvegarde de la responsabilité globale
des parlements nationaux en matière budgétaire un plafonnement des obligations
financières, et il dispose que, pour les questions déterminantes ayant des répercussions
budgétaires, les décisions ne pourront pas être facilement prises contre le vote des
représentants des grands États membres qui supportent en grande partie la charge des
aides financières accordées.
29 L’obligation pour les États membres de présenter un budget équilibré et d’introduire
dans leur droit national un mécanisme de plafonnement de leur endettement, inscrite
dans le Pacte budgétaire, est également inspirée de la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fédérale. Cette obligation vise à assurer la rigueur budgétaire et tient
ainsi compte de l’exigence constitutionnelle de préserver la souveraineté budgétaire du
parlement.
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30 Le dernier point sur lequel je souhaiterais attirer l’attention dans la présente étude
concerne le regard sur la réalité juridique que la Cour constitutionnelle fédérale porte
dans sa jurisprudence en matière d’intégration européenne. Ce regard permet d’affiner
la perception des modalités, du fonctionnement, mais aussi des lacunes des traités
européens. Une crise ou un conflit constituent en règle générale l’épreuve décisive
pour le droit. Pour cette raison, la Cour constitutionnelle fédérale envisage souvent le
« pire des scénarios ». Par exemple, dans son arrêt Maastricht, elle a prévenu qu’en cas
d’échec des efforts relatifs à la stabilité financière, les conséquences pourraient être des
concessions en matière de politique budgétaire des États membres, conséquences qui, à
leur tour, produiraient des effets imprévisibles pour l’Union européenne dans son
ensemble74. Dans l’arrêt Lisbonne, la Cour constitutionnelle fédérale a relevé que la règle
démocratique fondamentale d’égalité du poids de chaque suffrage (« one man, one vote »)
ne s’applique pas entièrement à l’échelon de l’Union, ce qui entraîne des effets sur la
légitimité démocratique des décisions et sur leur acceptation75. Dans l’arrêt relatif au
MES, la Cour a exigé du gouvernement fédéral qu’il comble les lacunes que le traité
comportait quant au plafonnement des dettes76. Dans la décision de renvoi préjudiciel à
la CJUE, elle a mis en garde contre le risque d’un contournement de l’interdiction du
financement monétaire des déficits publics (article 123, § 1 er, TFUE)77. La liste qui vient
d’être dressée est loin d’être exhaustive. Souvent, les développements dans les motifs
des décisions de la Cour comme ceux qui viennent d’être mentionnés ont été perçus
comme « sourcilleux » ou anti-européens. Il a été reproché à la Cour un manque
d’empathie pour le projet européen et ses institutions. Cet état d’esprit se manifesterait
déjà dans le style de rédaction des motifs des décisions et ce, quelle que soit finalement
la solution juridique retenue. En effet, il faut concéder que la manière dont « sonnent »
les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale peut à première vue apparaître peu
engageant. Après un long rappel des faits, souvent fort détaillé, suivent des
développements complexes et différenciés portant sur les critères de référence pour le
contrôle de constitutionnalité opéré, critères tirés tant des normes en vigueur que de
sa propre jurisprudence. Ces développements sont ensuite eux-mêmes suivis du
raisonnement plutôt technique aboutissant à l’application concrète des normes au cas
de l’espèce78. Il est permis de douter que, malgré le large écho de la jurisprudence de la
Cour constitutionnelle fédérale, le style fort doctrinal79 de ses décisions soit susceptible
d’être suffisamment accueilli, en particulier dans le contexte européen et international.
En même temps, il convient de mettre en garde contre une rhétorique europhile trop
affirmative. Pour dire les choses platement, le rôle des juridictions n’est pas de
proposer de « beaux discours ». Ils doivent au contraire procéder à une analyse
objective et réaliste des cas à trancher et, ce faisant, renforcer les fondements
juridiques de l’intégration européenne.
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IV. Conclusion
41 Pour terminer, reprenons les propos d’un doyen du droit européen en Allemagne,
Thomas Oppermann :
« Plus l’Union européenne s’élargit, plus elle a besoin de la force structurante de
son droit. L’Union ne dispose pas de mesures de contraintes d’un État. Elle ne peut
survivre que si elle est une communauté de droit. Pour la réalisation de l’idée
européenne, le principe du rule of law du droit de l’Union est indispensable. Ce
constat vaut également et en particulier pour ce qui concerne la crise financière
actuelle depuis 201089. »
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NOTES
1. À titre d’exemple récent, Rodi (2015), p. 737 sqq.
2. Pour des conclusions radicales, cf. p. ex. Streeck (2015).
3. De façon claire et nette, cf. Volkmann (2014), p. 1061 sq. ; analyse détaillée dans Voßkuhle
(2015), p. 135 sqq. et les références qui y sont citées.
4. Pour plus de détails, cf. Callies (2004), p. 1033 sqq. ; Sommermann (2014), p. 287 sqq. et les
références qui y sont citées.
5. Cf. Kirchhof (2012) ; Kirchhof (2013) ; Kielmannsegg (2012) ; Schmidt (2013), § 252, n o 60 : « La
crise financière actuelle est née d’un non-respect du droit. » ; Schmidt (2012) ; Huber (2015).
6. Hallstein (1979), p. 341 sqq.
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7. Sur les missions de la CJUE en temps de crise, cf. en particulier Everling (2015), p. 85 sqq.
8. À l’origine de cette formulation, cf. Cappelletti et al. (1986).
9. Recueil BVerfGE 22, 293 (296), cf. Revue JZ 1968, p. 99.
10. Recueil BVerfGE 37, 271 (279 sq.), cf. Revue JZ 1975, p. 479.
11. Recueil BVerfGE 37, 271 (280), cf. Revue JZ 1988, p. 191.
12. Recueil BVerfGE 37, 271 (280).
13. Recueil BVerfGE 75, 223 (242).
14. Karpenstein, interview donné au Deutschlandfunk le 10 août 2009, cf. www.dlf.de, consulté le
1er octobre 2015.
15. En ce sens, cf. Schwarze (2005), p. 3459.
16. Analyse détaillée par Mayer (2005), p. 456 sqq.
17. Pour une position claire et nette, cf. p. ex. Grimm (2014), p. 1047 sqq. En outre, cf. également
p. ex. Tamm (2013), p. 22 sqq.
18. CJCE, arrêt du 5 février 1963, aff. 26/62 – van Gend & Loos / administration fiscale des Pays-Bas,
Rec. 1963, 1 (25).
19. CJCE, arrêt du 15 juillet 1964, aff. C-6/64 – Costa / E.N.E.L., Rec. 1964, 1251 (1270).
20. Recueil BVerfGE 22, 293 (296).
21. Recueil BVerfGE 31, 145 (174 sq.).
22. Pour une perspective de droit comparé, cf. Grabenwarter (2009), p. 124 sqq.
23. Recueil BVerfGE 75, 223 (242 sqq.).
24. Pour plus de détails, cf. Gärditz (2014), § 34, n o 1.
25. Pour une position claire et nette, cf. p. ex. Skouris (2008), p. 343 sqq. ; Karpenstein (2014), § 8,
no 1. En outre, cf. Proelss (2014), p. 172 sqq. et les références qui y sont citées.
26. Pour plus de détails, cf. Voßkuhle (2010a), p. 1 sqq. Cf. également Ludwigs (2014), p. 273 sqq.
Appréciation critique p. ex. par Biaggini (2014), p. 29 sq.
27. Pour plus de détails, cf. Britz (2012), p. 1313 sqq. De manière générale à ce sujet, cf.
Voßkuhle / Lange, § 6, nos 19 sqq. et les références qui y sont citées.
28. Recueil BVerfGE 134, 366, cf. Revue JZ 2014, p. 341.
29. Recueil BVerfGE 37, 271 (285).
30. Cf. Limbach (2001), p. 2916.
31. À titre d’exemple, cf. CJCE, arrêt du 17 décembre 1970, aff. 11/70 – Internationale
Handelsgesellschaft / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, Rec. 1970, 1125 (1135).
32. Recueil BVerfGE 73, 339 (376, 387) – Solange II, cf. Revue JZ 1987, p. 236 ; jurisprudence
confirmée par Recueil BVerfGE 89, 155 (174 sq.) – Maastricht, cf. Revue JZ 1993, p. 1100 ;
BVerfGE 102, 147 (167) – Règlement du marché de la banane, cf. Revue JZ 2000, p. 1155 ; Recueil
BVerfGE 123, 267 (335) – Traité de Lisbonne, cf. Revue JZ 2009, p. 890.
33. CJUE, arrêt du 26 février 2013, aff. C-617/10 – Åkerberg Fransson, cf. Revue JZ 2013, p. 613, n os
17-27 ; sur les critiques contre l’interprétation donnée à l’article 51 de la Charte, cf. p. ex. Frenzel
(2014), p. 18 sqq. Sur la nécessité pour la CJUE de préciser la notion de mise en œuvre du droit de
l’Union au sens de l’article 51 de la Charte, cf. Hancox (2013), p. 1425 sqq. La jurisprudence des
chambres de la CJUE suite à l’arrêt Åkerberg Fransson n’est pas univoque ; cf. p. ex. Franzius
(2015a), p. 390 et les références qui y sont citées.
34. Recueil BVerfGE 133, 277 (316, n o 91), cf. Revue JZ 2013, p. 621. Pour un aperçu nuancé de la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, cf. Britz (2015), p. 275 sqq. et les références
qui y sont citées.
35. Lange (2014), p. 173.
36. Hallstein (1979), p. 347.
37. Pour une prise de position claire, cf. Masing (2015), p. 486. En outre, cf. Ohler (2013), p. 1438.
Sur le pluralisme des droits fondamentaux, il convient de renvoyer de manière générale aux
contributions rassemblées par Avbelj / Komárek (2012).
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38. Dans ce sens, cf. Thym (2015), p. 57. Pour une approche plus radicale, cf. Bäcker (2015),
p. 410 sq. Pour une analyse intéressante des débats, cf. Franzius (2015a), p. 383 sqq.
39. Dans le même sens, cf. Franzius (2015b), p. 152.
40. Toutefois, pour une décision exemplaire, cf. CJUE, arrêt du 4 octobre 2004, aff. C-36/02 –
Omega, Rec. 2004, p. I-9609, nos 23 sqq. ; pour une analyse soulignant un contrôle du respect des
droits fondamentaux exercé avec retenue par la CJUE et s’inspirant de la décision Solange II, cf.
Kirchhof (2014), p. 272.
41. Avis 2/13 de la CJUE (assemblée plénière) du 18 décembre 2014 – adhésion de l’Union à la CEDH,
J. O. officiel de l’UE C 65 du 23 février 2015, p. 2, cf. Revue JZ 2015, p. 773.
42. Pour une appréciation critique de cet avis, cf. Wendel (2015), p. 921.
43. Cf. Mayer (2015a), p. 122 ; Tomuschat (2015), p. 137 et 139 ; Schorkopf (2015), p. 783.
44. Pour un résumé de ce que signifie le contrôle des actes ultra vires, cf. Recueil BVerfGE 134, 366
(382 sqq., nos 22 sqq.). Sur l’évolution de ces deux réserves de contrôle et de la manière dont elles
ont été accueillies par les juridictions des autres États membres, cf. p. ex. Wendel (2011),
p. 462 sqq. et 471 sqq. et les références qui y sont citées. La fonction compensatrice de ces
réserves est pertinemment soulignée par Kahl (2013), p. 197 sqq. Pour une appréciation récente
plus critique, cf. Schwerdtfeger (2015), p. 290 sqq.
45. Recueil BVerfGE 123, 267 (348).
46. Recueil BVerfGE 123, 267 (348).
47. Recueil BVerfGE 123, 267 (400) ; 126, 286 (302), cf. Revue JZ 2010, p. 1177.
48. Pour une analyse plus approfondie, cf. p. ex. Wischmeyer (2015), et les références qui y sont
citées.
49. Cf. Klein (2014), p. 185.
50. Cf. également Ludwigs (2015), p. 537.
51. Recueil BVerfGE 89, 155 (188, 209 sq.) ; cf. également la décision de la 1 re section de la Seconde
Chambre de la Cour constitutionnelle fédérale du 17 février 2000, aff. 2 BvR 1210/98, cf. Revue
NJW 2000, p. 2016 – Alcan ; au sujet des voix critiques parmi la doctrine, cf. p. ex. Zuleeg (1994),
p. 3 sqq.
52. Recueil BVerfGE 123, 267 (354).
53. Pour une appréciation critique au sujet d’un éventuel renvoi préjudiciel dans un tel cas, cf.
Kirchhof (2013), p. 5.
54. Recueil BVerfGE 126, 286 (303 sqq.).
55. Recueil BVerfGE 134, 366.
56. CJUE, arrêt du 16 juin 2015, aff. C-62/14 – Gauweiler e. a., cf. Revue JZ 2015, p. 785 sqq.
57. Appréciation critique par Schmidt (2015), p. 326 et les références qui y sont citées.
58. Pour une appréciation positive de la bienveillance juridique à l’encontre de la BCE, cf. Mayer
(2015b), p. 2002 sq. Dans le même sens, cf. Ohler (2015), 1004 sqq. Pour une position plus nuancée,
cf. en revanche Klement (2015), p. 754 sq.
59. Recueil BVerfGE 123, 267 (346 sq.).
60. Analyse pertinente chez Lenaerts (2015), p. 353 : « Ni l’uniformité ni la diversité ne peuvent
prétendre s’appliquer de manière absolue. L’Union européenne doit toujours tenir compte de ces
deux aspects, car, pris isolément, aucun d’eux n’est suffisant pour assurer le projet de
construction européenne ».
61. Recueil BVerfGE 123, 267 – considération principale n o 2. Pour plus détails, cf. Voßkuhle
(2010b), p. 229 sqq. ; Nettesheim (2010), p. 177 sqq. ; Calliess (2012), p. 55 sqq. ; appréciation
critique par v. Bogdandy (2010), p. 3.
62. Recueil BVerfGE 123, 267 (356).
63. Recueil BVerfGE 123, 267 (435).
64. Cf. également Recueil BVerfGE 134, 366 (395, no 48) et les références qui y sont citées.
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65. Pour une appréciation critique (outre celles mentionnées à la note 5), cf. p. ex. Müller-
Franken (2015), p. 356 sq.
66. Pour une analyse récente plus approfondie, cf. Daiber (2014), p. 809 sqq. et les références qui
y sont citées. Au sujet de cette jurisprudence en général, cf. Emmenegger (2011), p. 447 sqq.
67. Recueil BVerfGE 89, 155 (185).
68. Recueil BVerfGE 129, 124 (177), cf. Revue JZ 2011, p. 1004 ; cf. l’analyse succincte des normes
de référence pour le contrôle de constitutionnalité opéré dans l’arrêt relatif aux aides financières
pour la Grèce, cf. p. ex. Kube (2012), p. 205 sqq.
69. À ce sujet dans son ensemble, cf. Recueil BVerfGE 129, 124 (180). La préservation du droit
budgétaire du Bundestag dans cette décision est analysée p. ex. par Nettesheim (2011), p. 771 ;
Ruffert (2011), p. 847 sqq. Cf. également les normes de référence appliquées dans le cadre d’un tel
contrôle, Recueil BVerfGE 132, 195 (238 sqq., nos 105 sqq.).
70. Recueil BVerfGE 130, 318.
71. Recueil BVerfGE 132, 195 sqq. ; à ce sujet, cf. Herrmann (2012), p. 805 sqq. ; Kahl (2013),
p. 197 sqq. ; Lepsius (2012), p. 761 sq. ; Müller-Franken (2012), p. 3161 sqq. (commentaire de
l’arrêt BVerfGE 132, 195) ; Schorkopf (2012), p. 1273 sqq. ; Tomuschat (2012), p. 1431 sqq.
72. BVerfGE 132, 195 (257, no 149).
73. BVerfGE 135, 317.
74. BVerfGE 89, 155 (205).
75. BVerfGE 123, 267 (371 sq.)
76. BVerfGE 132, 195 sqq.
77. BVerfGE 134, 366 (411 sqq., nos 84 sqq.).
78. Appréciation critique par Lepsius (2011), p. 159 sqq.
79. Au sujet de l’origine de ce style, cf. Bumke (2014), p. 642 sqq. Pour une analyse plus
approfondie de la distinction entre doctrine à usage pratique et doctrine scientifique, cf. Kaiser
(2014), p. 1105.
80. Cf. note 8.
81. De façon claire et nette, cf. Rodi (2015), p. 737 : « Avec la crise financière, le corset juridique
de l’Union économique et monétaire est devenu, tant du point de vue matériel qu’institutionnel,
trop étroit ». En outre, cf. les contributions dans Möllers / Zeitler (2013).
82. Pour une analyse plus détaillée à ce sujet, cf. Voßkuhle (2015), p. 137 sqq. et les références qui
y sont citées.
83. Au sujet de « technocratisation ad hoc » causée par la crise financière et par la crise de la
dette souveraine, cf. Enderlein (2013), p. 724 sqq.
84. Pour une analyse plus approfondie à ce sujet, cf. Palm (2004), p. 71 sqq.
85. Pour une analyse plus détaillée, cf. Baer (2015), p. 141 sq.
86. Hallstein (1979), p. 344 et 348.
87. Cf. les références citées à la note 5.
88. Pour une analyse pertinente à cet égard, cf. Volkmann (2014), p. 1062.
89. Oppermann (2014), § 3, no 19.
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INDEX
Mots-clés : Cour constitutionnelle fédérale, communauté européenne du droit, intégration
Schlüsselwörter : Bundesverfassungsgericht, europäische Rechtsgemeinschaft, Integration
AUTEURS
ANDREAS VOSSKUHLE
L’auteur est président de la Cour constitutionnelle fédérale et directeur de l’Institut de
Staatswissenschaft et de philosophie du droit de l’Université Albert Ludwig à Fribourg-en-
Brisgau. Pour plus d’informations, voir la notice suivante.
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L’acquis du constitutionnalisme et
ses perspectives dans un monde
changé
Dieter Grimm
Traduction : Olivier Joop
NOTE DE L’ÉDITEUR
Nous remercions Monsieur Dieter Grimm ainsi que la maison d’édition Suhrkamp de
nous avoir accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent numéro.
Wir danken Herrn Dieter Grimm und dem Suhrkamp-Verlag für die freundliche
Genehmigung, diesen Artikel in französischer Übersetzung zu publizieren.
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bornée à assurer l’exécution du droit, comme cela avait été le cas au Moyen Âge, mais
que le constitutionnalisme n’admettait ni qu’il y eût des détenteurs de la puissance
publique extérieurs à la constitution, ni que cette puissance pût être exercée avec des
moyens ou par des voies extraconstitutionnels. En définitive, l’obligation faite au
pouvoir de respecter la constitution ne bénéficiait pas uniquement aux catégories
privilégiées de la société qui disposaient d’un pouvoir de négociation suffisant, mais à
tous les habitants du territoire sur lequel elle s’appliquait.
12 Ces différences engendrèrent une série de conséquences qui tendirent à affiner la
notion de constitution. En tant qu’acte fondateur légitimant le pouvoir ainsi établi, la
constitution ne pouvait être le fait du prince. Il fallait qu’elle s’appuyât sur une source
indépendante de la volonté du prince. Cette source fut trouvée dans le peuple, qui se
constituait en tant qu’entité politique. Le principe conférant sa légitimité à l’État
constitutionnel n’était pas la souveraineté du monarque, mais la souveraineté
populaire. Cette idée n’est cependant pas propre aux révolutions américaine et
française. Ses origines remontaient bien plus loin dans le temps, et elle fut
communément reconnue une fois que la Réforme eut ôté à la révélation divine sa
qualité de fondement de l’ordre social. Faute de pouvoir s’appuyer sur cette légitimité
divine, la philosophie contemporaine se tourna alors vers la raison, perçue comme le
lot commun de toute l’humanité et indépendante de toute confession religieuse. Afin de
fonder la légitimité du pouvoir politique, les philosophes imaginèrent un état naturel,
dans lequel tous les hommes étaient, par définition, égaux. La question qui se posait
alors fut de savoir pourquoi et dans quelles conditions ces êtres doués de raison
seraient disposés à échanger l’état naturel contre un état de domination.
13 Une explication fut trouvée dans l’insécurité fondamentale que l’état naturel faisait
peser sur le corps et la vie des hommes. La raison commandait par conséquent
d’abandonner l’état naturel. Toutefois, étant donné que l’état naturel se définissait par
l’égale liberté de chaque individu, le passage à un état de domination ne pouvait se
produire qu’avec le consentement de tous. Seule une domination fondée sur le
consentement des dominés était par conséquent considérée comme légitime. De même,
il revenait aux dominés de définir les conditions dans lesquelles le pouvoir politique
pouvait être exercé légitimement. Ces conditions évoluèrent au fil du temps. Pour les
philosophes qui formulaient leurs théories en réaction aux guerres de religion des XVI e
et XVIIe siècles, la fin des hostilités et le rétablissement de la paix civile constituaient
une priorité absolue. Ce but ne leur semblait pouvoir être atteint que si les individus
cédaient l’intégralité de leurs droits naturels au souverain et recevaient en échange ce
bien plus précieux que tous les autres : la sécurité. Dans ces conditions, la théorie du
contrat justifiait le caractère absolu du pouvoir.
14 Toutefois, plus le souverain absolu parvenait à accomplir sa mission historique, celle
d’assurer la paix civile, moins il paraissait alors justifié d’acheter cette paix au prix du
renoncement à tous les droits individuels. La fonction du souverain semblait désormais
résider davantage dans la protection de la liberté individuelle des sujets, et à cette fin,
le seul droit auquel il suffisait de renoncer était le droit à se faire justice soi-même.
Depuis le milieu du XVIIIe siècle, les traités de droit naturel furent remplis de
catalogues de plus en plus détaillés de droits humains que l’État devait respecter et
protéger. En même temps s’imposa dans l’économie politique l’idée que la prospérité et
la justice pouvaient être plus sûrement atteintes dans le cadre d’un ordre fondé sur le
droit de propriété et la liberté contractuelle que sous un ordre féodal et à travers le
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ayant pour origine le pouvoir et imposant des obligations au peuple. La première part
réglait l’adoption et l’application de la seconde. Le droit devint réflexif. Cette évolution
ne pouvait toutefois réussir que si le droit ayant pour source le peuple primait sur celui
posé par l’autorité publique. Les théoriciens de l’époque des révolutions étaient
parfaitement conscients de cette nécessité. Les Américains créèrent le terme de «
paramount law » pour y répondre et décrire la distinction entre le maître et son
serviteur, le principal et son agent, tandis que Sieyès eut recours à la dichotomie entre
pouvoir constituant et pouvoir constitué 7. Sans cette distinction, et celle qui en découlait,
entre droit constitutionnel et loi ordinaire et la soumission du second au premier, le
constitutionnalisme n’aurait pu remplir sa fonction.
19 La constitutionnalisation n’est donc pas la même chose que la juridicisation du pouvoir
public. Le constitutionnalisme constitue plutôt une forme spécifique et
particulièrement ambitieuse de juridicisation, dont les principaux éléments peuvent
être résumés comme suit :
20 1. La constitution moderne est un ensemble de règles de droit, et non pas une théorie
philosophique. Ses normes reposent sur un choix politique, et non sur une vérité
préexistante.
21 2. Le but de ces normes est de régler la mise en place et l’exercice de l’autorité
publique. Elles ne se bornent pas simplement à modifier les règles régissant une
puissance publique qui existerait déjà.
22 3. Les règles sont exhaustives dans le sens qu’elles excluent la possibilité qu’il y ait
d’une part des détenteurs extraconstitutionnels de l’autorité publique et d’autre part
des moyens extraconstitutionnels d’exercice de cette autorité publique.
23 4. La constitution émane du peuple, seule source légitime de toute autorité publique. La
distinction entre pouvoir constituant et pouvoir constitué est fondamentale pour la
constitution.
24 5. Le droit constitutionnel est un droit supérieur. Il prime sur les lois et les autres actes
juridiques adoptés par les pouvoirs publics. Un acte non conforme à la constitution ne
produit pas d’effets juridiques.
25 Ces cinq éléments portent sur la fonction de la constitution. Ils se distinguent ainsi des
nombreuses tentatives de définir une constitution moderne par son contenu : la
démocratie, l’État de droit, la séparation des pouvoirs, les droits fondamentaux, etc. La
raison en est que le constitutionnalisme est ouvert à de nombreux types différents
d’organisation de l’autorité publique : monarchie ou république, État unitaire ou
fédéral, régime parlementaire ou présidentiel, régime monocaméral ou bicaméral,
constitution contenant ou non un catalogue de droits fondamentaux, constitution
prévoyant ou non une justice constitutionnelle, etc. Tous ces aspects sont laissés à la
décision du pouvoir constituant. Cela ne signifie toutefois pas que la constitution
moderne soit compatible avec tout type de contenu. La raison en est justement la
fonction qui lui revient, c’est-à-dire fonder la légitimité du pouvoir et déterminer de
manière exhaustive les règles pour l’exercice de ce pouvoir. Un ordre constitutionnel
qui ne reconnaîtrait pas l’origine populaire de l’autorité publique et qui ne serait pas
conçu pour limiter chacun des pouvoirs publics manquerait aux exigences du
constitutionnalisme.
26 Aussi les deux éléments du constitutionnalisme que sont la démocratie et l’État de droit
ne peuvent-ils être dissociés l’un de l’autre sans amoindrir les acquis du
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32 La concentration de tous les pouvoirs publics entre les mains de l’État avait une
contrepartie : la privatisation de la société. La constitution ne changea rien à cet état
des faits. Elle renversa seulement l’ordre de priorité entre l’État et la société.
Désormais, la priorité revenait à la liberté individuelle, cependant que l’Etat déduisait
d’elle sa raison d’être et devait se contenter du rôle de garant de la liberté contre les
agresseurs et les criminels. Afin d’être en mesure d’exercer cette compétence limitée, il
fallait qu’il gardât un pouvoir de domination sans partage et le monopole de la
violence. Seuls changèrent les buts pour lesquels il était autorisé à en faire usage et les
conditions qu’il devait alors respecter. Pour cette raison, la ligne de partage entre ce
qui relève du domaine privé de l’individu et ce qui relève du domaine de l’autorité
publique est déterminante lorsqu’il est question d’une constitution 12. Un système dans
lequel l’État jouirait des mêmes libertés que les individus serait non moins dépourvu de
constitution au sens où l’entend le constitutionnalisme qu’un système dans lequel les
particuliers disposeraient de l’autorité publique. Si les particuliers détenaient une part
de la puissance publique, la constitution ne pourrait plus prétendre régler de manière
exhaustive la mise en place et l’exercice de l’autorité publique, à moins que les
particuliers ne se soumettent aux obligations imposées par la constitution, renonçant
ainsi à leur statut de membres libres de la société.
33 Le fait que l’objet susceptible de donner lieu à une constitution revêtit la forme de l’État
territorial engendra comme conséquence qu’une multitude d’États purent coexister. La
seconde condition pour qu’une constitution fût en mesure de régler de manière
complète l’autorité publique exercée dans son champ d’application territorial était
alors que la puissance de l’État ne connût pas de concurrence à l’intérieur de ce
territoire. Par conséquent, le champ d’application d’une constitution trouvait ses
limites aux frontières de l’État. Aucune constitution ne prétend régir une autorité
publique étrangère, de même qu’elle ne reconnaît pas d’applicabilité sur son territoire
aux actes d’une autorité publique étrangère. De même que les limites entre la sphère
privée des individus et la sphère publique de l’État sont déterminantes pour qu’il y ait
une constitution, de même la frontière entre un espace intérieur et un espace extérieur
est une condition indispensable pour qu’une constitution soit en mesure de réaliser son
objectif de prévoir une réglementation exhaustive13. Un État qui ne serait pas capable
de protéger ses frontières des actes d’une autorité publique étrangère n’est également
pas en mesure de garantir sur son territoire la pleine application de la constitution.
34 Au-dessus des États, il n’existait pas de vide juridique. C’est le droit international public
qui s’appliquait. Mais ce dernier reposait sur le postulat de la souveraineté et de
l’intégrité territoriale des États. Il réglait les relations des États entre eux sur la base du
principe de non-ingérence dans les affaires intérieures. Tout engagement juridique
d’un État ne pouvait alors avoir comme source qu’un accord volontaire entre États.
Seule la condition sur laquelle reposait le fonctionnement de cet ordre international, la
règle pacta sunt servanda, était applicable indépendamment d’un consentement
explicite. En revanche, il n’existait pas à l’échelon international d’institutions chargées
d’imposer le respect des engagements contractés par les États. Dès lors, la guerre ne
pouvait être exclue comme moyen de faire respecter le droit, tout au plus pouvait-elle
être soumise à certaines règles par le droit international public. Mais ce dernier
n’exerçait aucune influence sur l’ordre interne des États. Le droit international public
s’appliquait entre les États, et non en leur sein. Ces deux sphères juridiques – le droit
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constitutionnel en tant que droit interne, le droit international en tant que droit
« externe » – coexistaient de manière indépendante.
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38 Une observation similaire vaut également pour ce qui concerne la frontière entre les
sphères intérieure et extérieure. Après avoir perduré pendant près de trois siècles,
cette frontière est devenue perméable depuis que les États ont commencé à fonder des
organisations internationales, pour renforcer leur capacité à résoudre les problèmes
qui se posent à eux, et qu’ils ont transféré certains de leurs droits de souveraineté à ces
organisations qui exercent ces droits en produisant des effets directs sur le territoire
des États, sans que ces derniers ne puissent s’y opposer en invoquant leur souveraineté.
Le premier pas dans cette direction fut la mise en place de l’Organisation des Nations
Unies en 1945, dont le but n’est pas uniquement de coordonner les actions des États,
mais également d’accomplir sa propre mission de préservation de la paix. À cette fin,
les États membres ne se sont pas bornés à renoncer à leur droit de recourir à la violence
pour régler leurs conflits (hormis en cas de légitime défense). Cette mesure
d’autolimitation prise en tant que telle n’aurait pas dépassé le cadre classique du droit
international public et aurait laissé intacte la souveraineté des États. Mais au contraire,
les États ont habilité l’ONU à imposer le renoncement à la violence, au besoin par des
moyens militaires. Ainsi, le droit d’autodétermination ne s’applique plus qu’aux
relations des États entre eux et ne peut être invoqué contre la puissance publique de
l’organisation internationale.
39 Entre-temps, cette évolution est allée plus loin. De nos jours, il est généralement
reconnu que l’ONU a le droit d’intervenir pour des raisons humanitaires en cas de
violations graves des droits de l’homme aux dépens de groupes de population tout
entiers, en particulier des minorités. En outre, des juridictions internationales ont été
créées pour réprimer les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité. Certaines de
ces juridictions, comme les Tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et
pour le Rwanda, trouvent leur origine non pas dans une convention internationale,
mais dans des résolutions du Conseil de sécurité et peuvent agir sur le territoire des
États sans que le consentement de ces derniers ne soit requis. De plus, un droit
international public impératif (ius cogens) s’est développé sous l’égide de l’ONU dont la
source n’est pas un traité, mais qui lie les États justement lorsqu’ils passent une
convention internationale. Des effets comparables se sont produits avec la mise en
place de l’Organisation mondiale du commerce, laquelle, en substance, constitue certes
un forum pour des négociations et des accords entre les États, mais qui, à travers son
mécanisme pour trancher des litiges sous la forme juridictionnelle, s’est émancipée de
la volonté des États.
40 Dès lors, aujourd’hui, aucun État n’est plus souverain, au sens où les États l’étaient
avant 1945. Cela dit, nulle part dans le monde cette évolution n’a connu de plus grandes
avancées qu’en Europe. Certes, les interventions des Nations Unies peuvent, lorsqu’elles
ont lieu, prendre des formes bien plus massives que les actes que peuvent prendre les
institutions européennes. Mais ces interventions sont rares, d’une part parce que les
actions de la majorité des États ne donnent pas de raisons pour une telle intervention,
et d’autre part parce que les membres permanents du Conseil de sécurité disposent
d’un droit de véto permettant de faire obstacle à une intervention. Contrairement au
pouvoir étatique, le pouvoir de l’ONU n’est que rarement appliqué, et lorsqu’il l’est, il
vise des États qui manquent à leurs obligations découlant de la Charte, manquements
qui déclenchent l’action de l’ONU. La majorité des États n’a jamais fait l’objet de
sanctions de la part de l’ONU. Pour eux, le changement qui a eu lieu avec la mise en
place de l’ONU est donc moins tangible et la perte de souveraineté moins manifeste.
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41 Il en va tout autrement des États européens. Bien qu’à ce jour, aucune institution
européenne ne se soit vu attribuer la compétence de recourir à la force, les États
membres sont exposés en permanence à des actes juridiques des institutions
européennes qu’ils doivent accepter et respecter. Seule varie l’étendue de ces
obligations. Le Conseil de l’Europe n’exerce son autorité publique qu’à travers la Cour
européenne des droits de l’homme. Les arrêts de cette dernière lient certes les 46 États
membres, mais ils ne produisent pas d’effets juridiques directs à l’échelon national. La
CEDH n’est pas une cour de cassation qui aurait la compétence de casser les décisions
des tribunaux nationaux. Elle ne peut que constater une violation de la Convention
européenne des droits de l’homme, les actions correctives à engager étant laissées aux
États. Quoi qu’il en soit, les conséquences d’un arrêt de la CEDH pour les États membres
peuvent être considérables, selon les cas. Elles peuvent même aller jusqu’à imposer à
un État une obligation découlant du droit international de modifier sa constitution.
42 En comparaison, les compétences de l’UE possèdent un champ d’application plus large
et interfèrent plus profondément avec la souveraineté des États membres. Ces
compétences sont tant de nature législative que de nature exécutive et de nature
judiciaire. Certes, l’UE ne dispose que des compétences qui lui ont été attribuées par les
États membres. S’agissant du transfert de droits de souveraineté, les États gardent leur
droit à l’autodétermination, ils demeurent « maîtres des traités ». Mais une fois
transférées, les compétences sont exercées par les institutions de l’UE. Les actes
adoptés par ces dernières ne prétendent pas uniquement à un effet direct dans les États
membres, mais également à la primauté vis-à-vis de toute norme juridique nationale,
fût-elle constitutionnelle. Bien que cet effet du droit de l’Union ne soit pas
explicitement prévu dans le texte des traités européens, il a été accepté par les États
membres comme la condition indispensable du bon fonctionnement de l’Union, en
particulier du Marché unique. Seules les ultimes limites de ces effets prêtent lieu à des
débats, dans la mesure où tant la CJUE que diverses cours constitutionnelles nationales
réclament pour elles le dernier mot lorsqu’il s’agit de trancher la question de savoir si
l’UE a outrepassé ses compétences dans un cas concret16.
43 Dès lors, l’État n’est plus la seule source du droit sur son territoire. Des lois et des actes
juridiques de source non-étatique s’imposent à l’intérieur de l’État et font fi du droit
national. L’identité entre autorité publique et pouvoir étatique, qui à l’origine faisait
partie intégrante de la notion de souveraineté et constituait le fondement tant de
l’ordre interne des États que de l’ordre international, s’efface alors. La constitution se
trouve forcément affectée par une telle évolution17. Étant donné que la constitution
présuppose qu’il doit y avoir un État et qu’elle se réfère au pouvoir de ce dernier, la
fragmentation de l’autorité publique conduit nécessairement à une perte d’importance
de la constitution de l’État. Certes, cette perte d’importance n’a pas eu lieu contre la
volonté des États. Ces derniers ont de leur plein gré renoncé à certains droits de
souveraineté, parce qu’ils en attendaient une contrepartie : un renforcement de leur
capacité à régler leurs problèmes dans des affaires qui ne pouvaient plus être réglées de
manière satisfaisante au seul échelon national. En outre, les États continuent en général
à exercer une influence sur les processus de décision des organisations internationales,
qui exercent désormais les droits de souveraineté transférés. Toutefois, cette influence
ne saurait être regardée comme compensant la perte de légitimation et de limitation de
l’autorité publique, deux aspects qui découlent de la constitution.
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modifier ou abroger ce texte. Ce texte, qui constitue un traité par son origine, est une
constitution par sa nature juridique. À cet égard, les dispositions relatives aux révisions
du texte sont déterminantes. Si les États membres conservent le droit de révision et s’il
s’exerce au moyen de la conclusion de traités modifiant le texte existant, alors le traité
ne s’est pas transformé en constitution. Si en revanche l’entité nouvellement fondée a
de ce fait acquis le droit d’autodétermination (même si les États membres continuent
de prendre part aux décisions de la nouvelle entité), alors le fondement juridique de
cette entité a accédé au rang d’une constitution.
56 L’Union européenne n’a cependant pas encore vécu une telle transformation. Celle-ci
ne résultait même pas du projet de traité constitutionnel, qui a finalement échoué. Ce
traité n’aurait pas accédé au rang de constitution, même s’il avait été ratifié par tous les
États membres. Cela ne veut toutefois pas dire que l’Union européenne ne soit pas
susceptible de faire l’objet d’une constitutionnalisation. Avec ses larges compétences et
la densité de sa structure, qui se rapprochent de celles de l’échelon central dans un État
fédéral, l’Union pourrait très bien être dotée d’un fondement juridique sous la forme
d’une constitution. Pour ce faire, il suffirait que les États membres transfèrent à l’Union
leur droit à déterminer les bases juridiques de l’Union. La question qui se pose en
Europe n’est donc pas de déterminer si une telle évolution est possible, mais si elle est
souhaitable. La question centrale est alors de savoir si une démocratisation des formes
de l’Union engendrerait également plus de démocratie substantielle, ou si au contraire
le principe de démocratie serait mieux servi si les décisions sur le fondement juridique
de l’Union demeuraient là où les conditions sont plus favorables pour la réalisation des
exigences démocratiques qu’elles ne le sont à l’échelon de l’Union. De la même
manière, on peut se demander si ce n’est pas justement le caractère innovant de
l’Union européenne, comme entité politique située à mi-chemin entre une organisation
internationale et un État fédéral, qui mérite d’être préservé.
57 Il en va autrement à l’échelon mondial. Aucune organisation ne possède – loin s’en faut
– un nombre comparable de compétences et une structure aussi dense que l’Union
européenne. Il existe des organisations spécifiques aux missions limitées – souvent
même orientées vers une seule mission – et, par conséquent, aux compétences et aux
moyens également limités. Non seulement ces organisations n’existent pas isolées les
unes des autres, mais elles poursuivent même parfois des objectifs antagoniques, par
exemple des buts économiques pour l’une et des objectifs humanitaires pour une autre.
Ces organisations ne s’associent pas pour former un système d’autorité publique
mondiale, elles apparaissent plutôt comme des îlots dans l’océan des relations
internationales traditionnelles. Ainsi, l’ordre international ressemble aujourd’hui plus
à l’ordre pré-étatique du monde médiéval, où se côtoyaient indépendamment les uns
des autres différents détenteurs de droits de souveraineté spécifiques 21. À l’instar de cet
ordre médiéval, l’ordre international contemporain n’est actuellement pas susceptible
d’adopter la forme d’un ordre juridique cohérent et complet de type constitutionnel.
58 Les Nations Unies ne font pas exception sur ce point. Elles se distinguent des autres
organisations internationales mondiales par leur large influence sur la scène mondiale,
leur mission de préservation de la paix et les prérogatives qui sont les leurs pour
assurer cette mission. Mais elles sont loin de détenir l’ensemble de l’autorité publique
exercée au niveau mondial, et plus encore de posséder les pouvoirs publics concentrés
et complets d’un État. Pour cette raison, la Charte des Nations Unies n’est pas une
constitution mondiale. La mise en place de l’ONU a marqué une étape importante dans
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la juridicisation des relations internationales, mais elle ne s’étend pas au-delà de cette
juridicisation. Ce constat est plus valable encore pour des organisations internationales
comme l’Organisation mondiale du commerce, le Fonds monétaire international,
l’Organisation internationale du travail, etc. Les traités constitutifs de ces organisations
déterminent leurs compétences et règlent leur mode de fonctionnement. Mais en
raison de leurs compétences limitées et du caractère non démocratique de leur
structure, elles ne sauraient prétendre faire l’objet de ce type spécial de juridicisation
qu’est une constitution.
59 Malgré cela, il est devenu courant de considérer que, même au niveau mondial, des
processus de constitutionnalisation sont à l’œuvre, et de désigner les traités constitutifs
d’organisations internationales ou encore les normes de ius cogens du droit
international public par le terme de constitution. Ce terme ne se borne certes pas à une
signification unique, et comme indiqué précédemment, il a par le passé été employé
pour désigner des phénomènes très divers22. Toutefois, lorsqu’on l’applique aux
organisations internationales et à leurs fondements juridiques, on ne doit pas perdre de
vue qu’il n’a plus grand chose à voir avec l’acquis réalisé avec le constitutionnalisme. Il
ne fait aucun doute que le droit international public connaît actuellement une
transformation profonde, qu’il se développe et gagne en efficacité 23. L’emploi du terme
« constitution » témoigne cependant d’une forte dilution du concept de Constitution. Le
constitutionnalisme est alors assimilé à la juridicisation. Or, comme nous l’avons relevé,
la juridicisation existait déjà bien avant le constitutionnalisme et se distinguait
nettement de ce dernier. L’usage du terme de « constitution » tend alors à aplanir cette
distinction.
60 Cette constatation vaut plus encore pour ce que l’on appelle le « constitutionnalisme
sociétal »24. Cette forme de constitutionnalisme est non seulement détachée des États,
mais aussi des organisations internationales que les États ont mises en place. Les
partisans du constitutionnalisme sociétal considèrent, d’une part, que les États ne sont
plus en mesure de réguler les transactions effectuées par les acteurs privés agissant
mondialement. Mais ils estiment aussi, d’autre part, que les organisations
internationales ne disposent pas non plus des moyens de régulation adéquats pour
créer un cadre juridique pour le secteur privé, qui empêcherait que les acteurs
mondiaux ne poursuivent leurs intérêts de manière débridée. À la rigueur, les
organisations internationales pourraient pour ainsi dire s’auto-constitutionnaliser, si
elles soumettaient leurs propres actions au respect de certaines normes. L’écart entre
la législation internationale et le champ d’intervention des acteurs privés agissant à
l’échelle mondiale ne pourrait au contraire être comblé que si l’idée du
constitutionnalisme était détachée de sa relation traditionnelle avec la sphère politique
et appliquée de manière féconde également à la sphère sociale. De cette manière, un
droit transnational pourrait émerger, qui constituerait un troisième ordre juridique à
côté du droit national et du droit international.
61 On attribue à ce droit nouveau la faculté d’exercer, vis-à-vis des acteurs privés
mondiaux, la même fonction qu’une constitution. Une telle évolution exigerait
cependant une adaptation de la notion de « constitution » à l’objet réglé par ce droit, à
savoir les acteurs privés opérant à l’échelle mondiale. Contrairement aux constitutions
des États, une constitution sociale n’entrerait pas en vigueur sur la base de l’acte
autoritaire d’un pouvoir constituant. Elle serait plutôt le résultat d’un processus
caractérisé par une évolution de longue durée, processus qui serait d’ailleurs
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susceptible d’être déclenché ou accéléré par une certaine pression politique ou des
exigences juridiques. Les constitutions sociétales ne seraient ni de simples textes
juridiques, ni simplement le reflet de situations de fait, et elles ne règlementeraient pas
non plus exhaustivement la puissance privée exercée à l’échelon mondial.
Contrairement aux constitutions nationales traditionnelles, qui embrassent toute la
puissance publique, mais demeurent limitées dans leur champ d’application
territoriale, les constitutions sociétales revendiqueraient une valeur mondiale, tout en
se limitant à certains domaines spécifiques de la société. La valeur territoriale du droit
national se trouverait nuancée par la limitation du droit mondial à certains secteurs.
62 De plus, pour mériter le nom de « constitution », ce droit sociétal devrait présenter au
moins quelques-unes des caractéristiques structurelles d’une constitution nationale. Il
faudrait premièrement qu’une constitution sociétale soit un droit hiérarchiquement
supérieur et régissant l’adoption de normes de rang inférieur. Deuxièmement, ce droit
supérieur devrait comprendre des dispositions relatives à l’organisation et à l’activité
des acteurs privés mondiaux. En troisième lieu, il faudrait qu’il encadre cette activité,
de la même manière que les droits fondamentaux constitutionnels limitent le pouvoir
d’un État. Enfin, en quatrième lieu, il faudrait qu’il prévoie des mécanismes de contrôle
comparables à ceux d’une justice constitutionnelle, de manière à vérifier que les
acteurs respectent le droit qu’ils ont eux-mêmes fixé. Les partisans de cette idée
concèdent qu’un tel droit n’existe jusqu’à présent que dans un état tout au plus
rudimentaire. Ils placent toutefois leur espoir dans la capacité de ce droit sociétal
d’imposer, dans les domaines de la société qu’il règle, le respect de l’autonomie des
autres secteurs de la société, voire aussi de l’existence de zones dans lesquelles les
activités des acteurs privés peuvent être surveillées de manière indépendante et
critique.
63 Si cette potentialité existe réellement, sa concrétisation dépend toutefois de toute une
série de conditions, que l’on ne saurait a priori tenir pour acquises. En l’absence d’un
législateur mondial, la limitation opérée par des constitutions sociétales ne sera jamais
plus qu’une autolimitation des acteurs privés et, par conséquent, cette autolimitation
sera guidée par des considérations d’intérêts particuliers, et non d’intérêt général. Ces
intérêts peuvent se recouper ici ou là, mais jamais totalement. Dès lors, une
autolimitation qui concilie les intérêts des acteurs privés avec les intérêts de ceux qui
sont concernés par leurs activités, ainsi qu’avec l’intérêt général, semble peu probable,
tant qu’elle n’émane pas d’une autorité publique dont le rôle est justement de veiller à
un juste équilibre entre les intérêts en présence. À l’échelon national, ce rôle est
assumé par l’État. Mais comment le même effet pourrait-il être atteint au niveau
international en l’absence d’un organisme équivalent à l’État ou d’autres institutions
disposant d’un pouvoir suffisant de légiférer ? Même à supposer que des organisations
internationales possèdent un tel pouvoir, la question demeure de savoir comment elles
pourraient l’utiliser efficacement, alors que l’élément démocratique et représentatif
qui assure aux acteurs concernés un droit de participation, et rend ainsi possible une
approche des problèmes qui dépasse les différents intérêts particuliers, leur fait défaut.
À l’heure actuelle, aucune de ces soi-disant constitutions, au niveau international ou
transnational, n’est en mesure de répondre aux attentes démocratiques les plus
élémentaires.
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tribunaux et les organes d’arbitrage internationaux dépendent des États, lorsque leurs
décisions doivent être imposées par la contrainte à l’encontre de parties qui
refuseraient de s’y conformer. En outre, les États prennent part à la gouvernance des
organisations internationales qu’ils ont créées. Cet aspect joue un rôle important, tant
en ce qui concerne l’Union européenne qu’à l’échelon mondial. Dans ce contexte, ils
demeurent liés par les exigences de leur constitution nationale. Ce lien ne doit pas être
brisé précipitamment, ni affaibli durablement.
68 S’agissant de l’échelon supranational, la question de savoir s’il ne faudrait pas
abandonner l’idée du constitutionnalisme et de la constitutionnalisation mérite
réflexion. Ces deux notions prêtent à malentendu, dans la mesure où elles peuvent
susciter l’espoir que la perte d’importance subie par la constitution sous l’effet de
l’internationalisation et de la mondialisation pourrait être compensée au niveau
international. Ce serait une illusion. L’assujettissement de l’autorité publique telle
qu’elle s’exercée au niveau international reste en deçà de ce que le constitutionnalisme
a réalisé à l’échelon national. Les conditions qui seraient nécessaires pour transposer le
constitutionnalisme au niveau international ne sont pas réunies. L’internationalisation
de l’autorité publique est un phénomène nouveau, porteur de défis nouveaux. L’espoir
que ces défis puissent être relevés à l’aide d’un modèle qui avait été développé pour un
objet tout différent entrave la recherche de solutions tenant réellement compte de la
nouvelle situation et adaptées à cette dernière.
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NOTES
1. Pour les causes et les effets internes aux États et qui ne seront pas au centre des
développements du présent chapitre, cf. Grimm (2002) ; Grimm (2012a).
2. Le nombre de contributions à ce sujet ne cesse d’augmenter. Pour des contributions générales,
cf. St. John Macdonald / Johnston (2005) ; Peters (2006), p. 579 ; de Wet (2006), p. 51 ; Uerpmann
(2001), p. 565 ; Knauff (2008), p. 453 ; Walter (2001), p. 170 ; Kreidel/ Niederberger (2008), p. 200 ;
Frowein (1999), p. 427. Au sujet des Nations Unies, cf. Fassbender (1998), p. 529. Au sujet de l’OMC,
cf. Cass (2005) ; Trachtmann (2006), p. 623. Au sujet de la CEDH, cf. Walter (1999), p. 961. En ce qui
concerne l’Union européenne, il est quasiment impossible de garder une vue d’ensemble sur les
contributions existantes. Citons à titre d’exemples Weiler (1999) ; Pernice (1999), p. 703 ; Peters
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(2001). Au sujet du constitutionnalisme des acteurs privés, cf. Teubner (2003), p. 1 ; Fischer-
Lescano / Teubner (2006) ; Schepel (2005). Appréciations critiques chez Wahl (2002), p. 191 ;
Haltern (2003), p. 511 ; Dobner (2002) ; Grimm (2012b).
3. Cf. Grimm (2002) ; Grimm (1995a), p. 10 sqq.
4. Cf. Mohnhaupt / Grimm (2002) ; McIlwain (1940).
5. Bodin (1576), I 8, I 10.
6. Vattel (1758), I, 3 § 27.
7. Madison et al. (1788) ; Sieyès (1789).
8. À cet égard, cf. Möllers (2009), p. 227.
9. Luhmann (1990), p. 176.
10. Cf. Grimm (2012e) ; Vorländer (2002).
11. Cf. Quaritsch (1970), p. 184 ; Böckenförde (1983), p. 9 ; Grimm (2002), p. 37 sqq.
12. Cf. Grimm (2012a), p. 30 ; Sassen (2008).
13. Cf. Grimm (2012a), p. 30 sq. ; Walker (1993).
14. Cf. p.ex. Leibfried / Zürn (1999) ; Beisheim et al. (1999) ; Held et al. (1999) ; Sassen (1996) ;
Sassen (2008).
15. Cf. Grimm (2003), p. 193.
16. Cf. Mayer (2000) ; Claes (2006) ; Slaughter et al. (1998).
17. Cf. Grimm (2012c), p. 94 sqq. ; Ruffert (2004) ; Wahl (2006).
18. Cf. les références citées dans la note 2.
19. Cf. Loughlin (2010), p. 47.
20. Cf. Grimm (1995b) ; Grimm (2012d) ; Grimm (2004), p. 279.
21. Cf. Sassen (2008). Sur les différences par rapport au Moyen Âge, cf. Grimm (2009), p. 105 sq.
22. Cf. Mohnhaupt / Grimm (2002).
23. Zangl / Zürn (2004) ; Zangl (2006).
24. Cf. Sciulli (2005) ; Teubner (2004), p. 71 ; en outre, cf. Fischer-Lescano / Teubner (2006).
Appréciation critique chez Grimm (2012f).
25. Cf. Lutz-Bachmann / Bohman (2002) ; Albert / Stichweh (2007).
26. Cf. Kuper (2004) ; Anderson (2002) ; Niederberger (2007), p. 109 ; Burca (2008), p. 221.
INDEX
Mots-clés : constitution, constitutionnalisme, constitutionnalisation
Schlüsselwörter : Verfassung, Konstitutionalismus, Konstitutionalisierung
AUTEURS
DIETER GRIMM
Le juriste Dieter Grimm est professeur émérite à l’Université Humboldt à Berlin. Pour plus
d’informations, voir la notice suivante.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Wir danken Herrn Olivier Beaud und dem Verlag Presses universitaires de France für
die freundliche Genehmigung, diesen Artikel in deutscher Übersetzung zu publizieren.
Nous remercions M. Olivier Beaud et les Presses universitaires de France de nous avoir
accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent numéro.
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Rechtsnorm. Sie reiht sich ein in die Denktradition Lockes, Constants oder auch Rawls’,
die in der Verfassung ein Instrument zur Begrenzung der Macht zum Zwecke des
Schutzes der Freiheit des Einzelnen erblickt.
5 Die Idee des Konstitutionalismus ist nicht minder mehrdeutig als diejenige der
Verfassung. Im weitesten Sinne beschreibt das Konzept des Konstitutionalismus das
Verfahren, »durch Gewaltenteilung (Aufteilung der Macht) ein System wirksamer
Beschränkungen für das Handeln der Regierung« zu schaffen.2 So verstanden,
verdichtet der Konstitutionalismus zwei entscheidende und bereits weit
zurückreichende Gedanken der politischen Philosophie: zum einen die Forderung nach
einer begrenzten Herrschaft und zum anderen die Herrschaft des Rechts, die an die
Stelle der Herrschaft der Menschen tritt. Nach einer solchen Sichtweise vermöchte der
Konstitutionalismus die Einschränkung der Macht sowohl der Polis (»antiker
Konstitutionalismus«) als auch der Macht des Königtums durch Gewohnheitsrecht
(»mittelalterlicher Konstitutionalismus«) zu erklären. Im engeren Sinne hingegen
bezeichnet Konstitutionalismus zwar die Beschränkung politischer Herrschaft, doch ist
diese politische Gewalt ausschließlich diejenige des modernen Staates. Der
Konstitutionalismus ist in der Tat integraler Bestandteil der Idee einer freiheitlichen
Demokratie, die eine Unterscheidung zwischen privater oder auch sozialer Sphäre
einerseits und öffentlichem oder auch politischem Raum andererseits voraussetzt, mit
anderen Worten eine Abgrenzung von Staat und Bürger- bzw. Zivilgesellschaft, die den
früheren Denkformen des Konstitutionalismus unbekannt war.
6 Hier soll nur der Konstitutionalismus im engeren Sinne behandelt werden, da der
antike und der mittelalterliche Konstitutionalismus mit der Entstehung der Idee der
Souveränität und des modernen Staates überholt sind. Der Konstitutionalismus geht
vom Bestehen eines Gefüges unantastbarer und die »Verfassung« bildender Normen
aus. Entgegen der Ansicht Mac Ilwains hat die Entstehung des modernen (und
souveränen) Staatswesens den mittelalterlichen Konstitutionalismus vollständig
verdrängt, denn durch das Konzept der Souveränität kann der Souverän auch über
Normen nicht-staatlichen Ursprungs, wie etwa das Gewohnheitsrecht, verfügen.
Anders ausgedrückt, kann der souveräne Staat jede Norm des positiven Rechts (also
auch die Regeln des Gewohnheitsrechts, die nach der mittelalterlichen Auffassung die
»Verfassung« bildeten) nach seinem Belieben ändern, auch aus politischen
Erwägungen. Diese Feststellung entkräftet freilich nicht die Idee eines modernen
Konstitutionalismus, und zwar aus dem Grund, dass sich dieser innerhalb des Staates
gewissermaßen durch einen involutiven Prozess entwickelt. Die Souveränität des
Staates ist also Teil der modernen Idee von Konstitutionalismus. Dieser ist bestrebt, die
Staatsgewalt mittels »unantastbarer« und »Verfassungsnormen« genannter
Vorschriften einzuhegen, die außerhalb der Verfügungsgewalt der Herrschenden
stehen. Genauer gesagt: Die Entstehung der modernen Verfassung ist Ausdruck des
Bestrebens, zum Schutze der Rechte der Bürger einen Teil des positiven Rechts der
Verfügungsmacht der Herrschenden zu entziehen. Der Konstitutionalismus ist untrennbar
mit John Locke, dem zentralen Denker des Konstitutionalismus, und dessen Begriff des
Vertrauens (»trust«) verbunden, gemäß welchem das zum Souverän gewordene Volk
(als »community« bezeichnet) der Regierung sein Vertrauen gibt und sie überwacht, um
sicherzustellen, dass die Rechte der Bürger gewahrt bleiben. Eingebettet in diese
Beziehung zwischen Menschenrechten und Souveränität des Volkes, folgt der
Konstitutionalismus dem Locke’schen Programm: »So hielt das Volk klare Grenzen der
Prärogative für notwendig in Fällen, die es […] der Weisheit solcher Fürsten überlassen
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hatten […].«3 Historisch betrachtet, besteht der Sieg des Konstitutionalismus vorrangig
darin, die Prärogative bzw. das »Vorrecht« des Königs, mit anderen Worten die
absolute Macht des Herrschers, zurückgedrängt zu haben. Es darf damit behauptet
werden, dass seit der Zeit Lockes die fundamentale Trennlinie im Bereich des
Staatsaufbaus zwischen der absoluten, als willkürlich bezeichneten Macht und der
begrenzten, als verfassungsmäßig betitelten Gewalt verläuft. Im Verfassungsstaat sind
die Regierenden durch das Recht gebunden, das sie gleichzeitig gegen den Missbrauch
der Staatsmacht schützt. Der Konstitutionalismus schließt die Monarchie als
Staatsform nicht aus und kann eine in Frankreich als »begrenzte Monarchie« (S. Rials),
allgemein als »konstitutionelle Monarchie« bezeichnete Staatsorganisation beinhalten.
Die Frage der Regierungsform (Monarchie oder Republik) ist für den
Konstitutionalismus nachrangig, entscheidend sind dessen Grundsätze und
Wirkmechanismen.
7 Die Ursprünge des Konstitutionalismus sind unzweifelhaft in der Philosophie des
politischen Liberalismus zu finden, jedoch besteht seine Besonderheit darin, dass er die
von ihm angestrebte Begrenzung politischer Macht mittels des Rechts zu erreichen
sucht, durch eine als Rechtsordnung verstandene Verfassung. In dieser Hinsicht
unterscheidet sich der moderne Konstitutionalismus von der altgriechischen
(Verfassung als Ordnung) und der mittelalterlichen (Verfassung als Gewohnheitsrecht)
Verfassungsvorstellung. Da die Entwicklung des modernen Rechts selbst in Richtung
verbindlicher Rechtsnormen tendiert, strebt auch der moderne Konstitutionalismus in
Richtung einer Verfassung als Rechtsnorm, wie dies die gängigen Definitionen des
Verfassungsbegriffs aufzeigen. »Die moderne Verfassung zeichnet sich«, im
gebräuchlichen (d. h. normativen) Sinne verstanden, »durch den Anspruch aus,
politische Herrschaft nach Zustandekommen und Ausübungsweisen in einem allen
anderen Rechtsnormen übergeordneten Gesetz umfassend und einheitlich zu regeln.« 4
Aus dieser Definition ergeben sich vier grundlegende Wesensmerkmale der als
Rechtsnorm verstandenen Verfassung.
8 Gemäß dem ersten dieser Merkmale bestimmt und gestaltet die Verfassung die
Übertragung und Ausübung der staatlichen öffentlichen Gewalt. Sie ermächtigt die
Regierenden, zu handeln, indem sie deren Befugnisse, die dadurch zu Zuständigkeiten
werden, festlegt und damit auch gleichzeitig eingrenzt. Rechtlich ist die Verfassung
mehr Ermächtigung als Anordnung. Der zweite Wesenszug der Verfassung liegt in ihrer
Schutzfunktion der Rechte des Einzelnen gegen einen möglichen Missbrauch der
Staatsgewalt. Hier zeigt sich ihre originär liberale Komponente, die den Gesichtspunkt
der natürlichen Rechte des Menschen mit dem Gedanken der Einschränkung der Macht
der Herrschenden verbindet. Der dritte Aspekt besteht in der die Ausübung der
Staatsgewalt eingrenzenden Funktion der Verfassung, eine Begrenzung, die durch den
Grundsatz der Gewaltenteilung, d. h. durch die Aufteilung der von den handelnden
öffentlichen Gewalten ausgeübten Befugnisse auf unterschiedliche Träger,
gewährleistet wird. Bekanntermaßen fasst Artikel 16 der Erklärung der Menschen- und
Bürgerrechte von 1789 die beiden letztgenannten Charakteristika zusammen, wenn er
verkündet: »Eine Gesellschaft, in der die Verbürgung der Rechte nicht gesichert und
die Gewaltenteilung nicht festgelegt ist, hat keine Verfassung.« Das letzte
Wesensmerkmal einer modernen Verfassung ist schließlich, dass es sich bei ihr um ein
formal höchstes, allen anderen Rechtsvorschriften vorgehendes Gesetz handelt, das in
einem einzigen und besonderen Dokument niedergelegt ist. In der Tat ist die
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Verfassung mit wenigen Ausnahmen, wie beispielsweise Großbritannien oder Israel, ein
schriftlich festgehaltenes Gesetz, eine Art Verfassungsgesetzbuch. 5
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sich Burke bezog, als er die englischen Verfassungsgrundsätze gegen die Französische
Revolution verteidigte.
Amerikanischer Konstitutionalismus
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13 Der letzte qualitative Sprung erfolgte, als der Ausdruck »Grundgesetz« eine spezifisch
rechtliche Bedeutung im Sinne eines obersten Gesetzes annahm und mit der
Verfassungsidee verknüpft wurde. Dieses Ereignis geschah in Amerika im Zuge der
Unabhängigkeitsbewegung, die zur Amerikanischen Revolution führen sollte. In deren
Verlauf kam es zur Geburt der modernen Verfassung als oberster Rechtsnorm eines
Staates, d. h. als gegenüber allen anderen Normen vorrangiger Bestimmung, welche die
Ungültigkeit oder Nichtigerklärung von Vorschriften erwirken kann, die mit ihr
unvereinbar sind. Zwei Begebenheiten sind für diese Entwicklung ursächlich. Zum
ersten trat an die Stelle des Widerstandsrechts die Möglichkeit, gerichtlich gegen einen
verfassungswidrigen Akt vorzugehen, was zu einer Befriedung der politischen
Auseinandersetzungen durch das Recht führte. Während das englische
Verfassungsrecht sich als unfähig erwies, auf ein verfassungswidriges Gesetz zu
reagieren, und somit nur das Widerstandsrecht Abhilfe leisten konnte, schuf das
amerikanische Verfassungsrecht neue Lösungsmöglichkeiten für politische Konflikte,
nämlich mit friedlichen Mitteln und durch ausgestaltete Verfahren: insbesondere
durch die Möglichkeit einer gerichtlichen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von
Gesetzen, aber auch durch andere Verfahren wie beispielsweise die Bildung
vorübergehender verfassungsgebender Versammlungen (die berühmten
»Verfassungskonvente«) oder die Ausgestaltung, in den Verfassungstexten selbst, von
Verfahren zur Änderung der Bestimmungen der Verfassung. Das zweite bedeutende
Ereignis war die Entstehung einer schriftlichen, sich ausdrücklich von den einfachen
Gesetzen abhebenden Verfassung. Dadurch erhielt die Verfassung
Rechtsverbindlichkeit, entfaltete also eine Bindungswirkung gegenüber den
Regierenden. Diese begriffliche Umwälzung ermöglichte die feste Verankerung des
Schutzes der Menschenrechte durch die Schaffung eines entsprechenden Rechtwegs.
Die Verbindung der Verfassung mit der Möglichkeit einer Verfassungswidrigkeitsklage
als Abhilfe gegen den Missbrauch der Staatsgewalt vollzog der Oberste Richter John
Marshall im vom Obersten Gerichtshof der Vereinigten Staaten im Jahr 1803
entschiedenen Fall Marbury v. Madison. In diesem Urteil beschrieb er die moderne
Rechtsauffassung einer Verfassung:
»All diejenigen, die schriftliche Verfassungen ausgearbeitet haben, betrachten diese
als grundlegendes und oberstes Gesetz der Nation, daher muss für jede
Regierungsform, die auf einer solchen Verfassung beruht, gelten, dass Gesetze, die
gegen die Verfassung verstoßen, unrechtmäßig sind.«
Ein derart verstandener Verfassungsbegriff setzt freilich den Gedanken an
Rangunterschiede zwischen den Rechtsnormen voraus, was seit Kelsen als Stufenbau
der Rechtsordnung oder auch Normenhierarchie bezeichnet wird. Der niedrigere Rang
des einfachen Gesetzes gegenüber dem Verfassungsgesetz oder, in Bezug auf die
Staatsorgane, die Unterordnung des Parlaments gegenüber dem Verfassungsgeber, ist
»die große, von der Amerikanischen Revolution bewirkte Neuerung«.10
Französischer Konstitutionalismus
14 Die Französische Revolution scheiterte zwar in Bezug auf die praktische Anwendung
der Verfassungsnorm, gab Europa dafür allerdings die abstrakteste Vorstellung des
neuen Verfassungsparadigmas. Abstrakte Vorstellung deshalb, weil die Verfassung auf
philosophischen Grundsätzen beruht, die in der Erklärung der Menschen- und
Bürgerrechte auf erhabene Weise niedergelegt sind: sie soll die natürlichen Rechte des
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Menschen zum »positiven Recht erheben«. Diesbezüglich ist das Werk von Emmanuel
Sieyès umfassend, mehr noch vermutlich als dasjenige von Condorcet. Während die
Mitglieder des Parlaments in Kategorien überlieferter Rechte dachten, beschwört
Sieyès, im Geiste der Aufklärung und der Physiokraten, aus der Natur und der Vernunft
abgeleitete Rechte. Im vollen Vertrauen auf die neue »Verfassungswissenschaft« will er
die Entstehung einer schriftlichen Verfassung erreichen, welche die Vorgaben der
abstrakten Vernunft (als wahrhaftiges »Verfassungsgesetzbuch«) und die rechtlich
zum Schutz der Menschenrechte notwendigen Maßnahmen miteinander in Einklang
bringen soll.
15 In Was ist der Dritte Stand? gelingt es ihm, die scheinbar widersprüchlichen Ideen der
Souveränität der Nation auf der einen und der Verfassung auf der anderen Seite
zusammenzuführen. Durch den von ihm formulierten Gedanken der Souveränität und
der verfassungsgebenden Gewalt rechtfertigt er das Recht auf Widerstand gegen
Unterdrückung, das dem Volk zustehe, wenn die Regierung die wahrhaftige Verfassung
verletze. Damit markiert sein Werk sichtbar den Bruch mit dem klassischen politischen
Denken, den Ideen Bolingbrokes, nach dem die Nichteinhaltung der Verfassung die
Regierung disqualifiziert – sie ist dann eine schlechte Regierung –, aber keine konkreten
politischen Folgen nach sich zieht. Sieyès begnügt sich jedoch nicht damit, das Recht
zum Aufstand zu verteidigen, er entwickelt auch ein Modell für die Funktionsweise
einer Verfassung. Er führt das klassische Verständnis der Verfassung als Anordnung
oder Gliederung der Gewalten (politeia) und den modernen Begriff der Verfassung als
Grundnorm zusammen.
16 Auf der einen Seite gibt er die strukturbildende Eigenschaft der Verfassung durch das
organische Bild des »politischen Körpers« bzw. der »politischen Körperschaft« (corps
politique) wieder. So ist es ihm möglich, Assoziationen zu nutzen, die diese medizinisch-
biologische Metapher mit sich bringt. »Man kann unmöglich eine Körperschaft zu
einem bestimmten Zweck schaffen, ohne ihr eine Organisation, Formen und Gesetze zu
geben, durch die sie in der Lage ist, die ihr gestellten Aufgaben zu erfüllen. Man nennt
dies die Verfassung dieser Körperschaft.« 11 Auf der anderen Seite stellt er jedoch fest,
dass, wenn die Errichtung einer »Regierung« notwendig dafür sei, damit der Staat
bestehen und wie eine politische Gewalt handeln könne, so müsse sie gleichzeitig für
den Einzelnen nutzbringend sein und ihm mit Wohlwollen begegnen. Sieyès führt aus,
es liege im Interesse der Nation,
»dass die übertragene Staatsgewalt niemals für ihre Auftraggeber schädlich werden
darf. Daher die vielen politischen Vorsichtsmaßregeln, die man mit der Verfassung
verwoben hat, die gleichzeitig unabdingbare Vorschriften für die Regierung sind,
ohne die die Ausübung der Staatsgewalt ungesetzlich wäre.« 12
Dies ist die zweite freiheitliche Dimension der Verfassung, die nunmehr als
grundlegendes Gesetz betrachtet wird. Ebenso wie bei den amerikanischen
Verfassungsvätern wird sie als rechtliches Mittel zum Schutze der Souveränität des
Volkes gegen die Regierenden verstanden, da sie die Unterordnung der verfassten
Gewalten (Staatsorgane) unter die verfassungsgebende Gewalt (Nation) impliziert.
Sieyès gelingt es, die hergebrachte Idee der Verfassung als Regierungsform und den
modernen Gedanken einer obersten verfassungsmäßigen Rechtsnorm miteinander zu
vereinbaren.
17 Darüber hinaus hat er die entscheidende Bedeutung der Verfahren zur Sicherung der
Verfassungsnorm erfasst, wie seine Befürwortung der Einrichtung einer
Verfassungsgerichtsbarkeit (ausgeübt durch eine »Jury constitutionnaire«) belegt. Aber
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genau an diesem Punkt des Schutzes der Verfassung (Schutz der Menschenrechte) und
ihrer rechtlichen Wirksamkeit liegt eine erstaunliche Diskrepanz zwischen der
Verfassungsphilosophie einiger Revolutionäre und der Verfassungswirklichkeit
während der Französischen Revolution. Tatsächlich ist der Konstitutionalismus in jener
Zeit infiziert von der Form von Heiligkeit, die dem Gesetz als »Ausdruck des
allgemeinen Willens« (Art. 6 der Erklärung von 1789) vom »Legizentrismus« (S. Rials)
zugeschrieben wird, der dem Gesetz ein übersteigertes Vertrauen entgegenbringt,
wenn es um den Schutz der Grundrechte geht. In einer Zeit politischer Wirren und
Umwälzungen bleiben die von der Aufklärung geleiteten Bemühungen einiger
girondistischer Abgeordneter und Condorcets (der die Bürger zu Verfassungswächtern
erheben will), Mechanismen zum Schutz der Verfassung institutionell zu verankern,
erfolglos, sodass die Verfassung »eine Vorrichtung, die für machtpolitische Zwecke
verwendet wird, bleibt« und nicht »die Rechtsstellung eines obersten Gesetzes« hat, 13
die sie in den Vereinigten Staaten erlangen konnte.
18 Die Analyse der Amerikanischen und der Französischen Revolution zeigt, dass es ihnen
gelang, vormals unverbundene politische und rechtliche Auffassungen des
Verfassungsgedankens zusammenzuführen. Die Verfassung wird zum Rechtsbegriff,
indem sie zwischen gesetzlich und ungesetzlich unterscheidet, aber sie ist auch ein
politisches Konzept, das die Staatsgewalt strukturiert und begrenzt. Mit den Worten
Niklas Luhmanns: »Man denkt jetzt bei constitution an einen Rechtstext, der zugleich
die politische Konstitution eines Staates fixiert«.14 Auf diese Weise werden Recht und
Politik, Verfassung und Konstitutionalismus vereint. Allerdings wird noch zu sehen
sein, dass dieses Zusammentreffen von Konstitutionalismus und Verfassung auch
wieder in Frage gestellt worden ist.
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25 Im Gegensatz zu Constant lehnt der deutsche Philosoph nicht nur die Idee der
Verfassung als Rechtsnorm, sondern auch den Gedanken des Konstitutionalismus ab
und stützt seine Gedanken stattdessen auf einen »institutionellen« Verfassungsbegriff.
Beide Denker, die auch Zeitgenossen waren, teilten ähnliche Gedanken, gingen
allerdings von unterschiedlichen Fragestellungen aus. Im Zentrum von Constants
politischem Denken steht die Suche nach einem wirksamen Schutzmechanismus für die
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Spaltung, bestünde sie fort, die Einheit des Staates unterhöhlen könnte. Weit davon
entfernt, ein Instrument zur Sicherung der individuellen Freiheit zu sein, drückt die
Verfassung den Grundsatz der Einheit des sozialen Gebildes aus, oder auch das Mittel,
mit dem die bürgerliche Gesellschaft (dieser »äußere Staat«) über sich hinauswächst
und eine höhere Ebene des Staatswesens erreicht.
28 Die Verfassung besitzt freilich auch eine internationale (nach außen gerichtete)
Dimension: Sie ist das Instrument, mittels dessen der Staat als »individuelles Subjekt«
seine Wesensart bei seinem Aufeinandertreffen mit anderen, d. h. in seinen
Beziehungen mit den auswärtigen Mächten, den anderen Staaten, manifestiert. Er ist
»eine Individualität ausschließendes Eins, welches sich damit zu anderen verhält, seine
Unterscheidung also nach außen kehrt«.29 Die Verfassung ist Ausdruck der
Differenzierung, die bei der Herausbildung der Individualität des Staates im Konzert
heterogener politischer Einheiten, der Gesellschaft der Völker, am Werke ist. Wegen
der unvermeidlichen Streitigkeiten mit anderen Staaten ist es daher von Bedeutung,
dass das Volk seine Verbundenheit mit der Verfassung zum Ausdruck bringt. Daraus
ergibt sich für den Einzelnen »die Pflicht […], diese substantielle Individualität, die
Unabhängigkeit und Souveränität des Staats zu erhalten«.30 Dieses wesensbestimmende
Band mit der Gemeinschaft der Bürger (dem Volk) erklärt Hegels institutionelles
Verständnis von Verfassung: Die Verfassung ist eine sittlich-politische Kategorie (wie
der Staat) und gleichzeitig beschreibt sie eine sowohl historische als auch lebendige
Wirklichkeit, die im Geist des Volkes begründet liegt. »Es ist noch späterhin zu zeigen,
daß die Verfassung eines Volkes mit seiner Religion, mit seiner Kunst und Philosophie
oder wenigstens mit seinen Vorstellungen und Gedanken, seiner Bildung überhaupt […]
eine Substanz, einen Geist ausmache.«31
29 Daraus ergeben sich bedeutende Veränderungen gegenüber dem
Verfassungsverständnis der Revolutionszeit (dem Konstitutionalismus). Zunächst führt
die Betonung des Geistes des Volkes als Schlüsselelement für das Vorhandensein einer
Verfassung Hegel dazu, die Existenz einer verfassungsgebenden Gewalt zu leugnen. 32
Des Weiteren führt diese Vorstellung dazu, in der Verfassung eher eine Beschreibung
dessen zu sehen, was existiert, und nicht eine Anordnung dessen, was existieren soll.
Sie spiegelt die tatsächlichen Empfindungen eines Volkes wider und nicht eine
Bestimmung dessen, was es empfinden sollte. Mit anderen Worten, wird sie als das
einem Volk je eigene betrachtet, dessen »Geist« in ihr zum Ausdruck kommen soll.
Indem er postuliert, »Jedes Volk hat […] die Verfassung, die ihm angemessen ist und für
dasselbe gehört«,33 folgt Hegel dem Vorbild von Aristoteles und Montesquieu. Die
Verfassung ist also weniger eine Norm (oder eine Gesamtheit von Normen) zur
Begrenzung der Macht der Regierenden als Ausdruck der Eintracht zwischen dem Staat
und den Mitgliedern der politischen Gemeinschaft. So hängt denn auch die
Wirksamkeit einer Verfassung nicht so sehr davon ab, dass die (Rechts-)Normen der
Verfassung vom Staat zum verbindlichen Gesetz erhoben werden, sondern vielmehr
von der Anerkennung durch das Volk. Eine Verfassung ist wirklich, weil sie dem Geiste
des Volkes entspricht.
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Marxisten) hat Ferdinand Lassalle in einem berühmt gewordenen Vortrag die Frage
nach dem »Verfassungswesen« aufgeworfen. Dieses Wesen wird von ihm als eine Kraft
definiert, die den übrigen Gesetzen den Geist der Nation einhauche, gleichzeitig aber
auch als unbestreitbares Prinzip gesehen, dessen Existenz aus Notwendigkeit und nicht
aus Zufälligkeit entstanden sei. Diese Notwendigkeit einer Verfassung wird nunmehr mit
marxistischen Begriffen umschrieben: sie ist der Ausdruck »der tatsächlichen
Machtverhältnisse, die in einer gegebenen Gesellschaft bestehen«, mit anderen Worten
innerhalb der Nation. Aus dieser den engen Einklang zwischen politischem Sein und
Sollen bezeugenden Notwendigkeit folgt eine Relativierung des Verfassungstextes,
somit auch der Verfassungsnorm, die lediglich als bloße schriftliche Niederschrift der
streitbeladenen politischen Wirklichkeit angesehen wird. Somit ist der Übergang von
einer politischen Verfassung zu einer »rechtlichen Verfassung« nichts weiter als das
Niederschreiben der »tatsächlichen Machtverhältnisse […] auf ein Blatt Papier«. Die
Niederschrift der Verfassung zementiert diese Machtverhältnisse, die damit zu »Recht
[…] zu rechtlichen Einrichtungen« werden; »und wer dagegen angeht, wird bestraft«. 34
Doch bleibt das geschriebene Verfassungsrecht dem ehernen Gesetz der politischen
Notwendigkeiten unterworfen, die jederzeit zu einer Änderung der rechtlichen
Verfassung führen können. Das marxistische Verfassungsverständnis, wie jedes
institutionelle Rechtsverständnis, bezieht sich auf die Entwicklungen der Gesellschaft
und konzentriert sich mehr auf die politische Wirklichkeit als auf die Normen des
Rechts. Der marxistische Ansatz radikalisiert die Hegelsche Sicht und sieht die
Verfassungsnorm ausschließlich von den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen
abhängig.
31 Im Gegensatz dazu radikalisieren die Rechtshegelianer die Hegelsche Dialektik in eine
autoritäre Richtung. Indem sie die Verfassung nach Rudolf Smend als das
allumfassende Gesetz für das politische Leben in einem Staat definieren, geben sie der
politischen Ordnung (derjenigen des Staates) gegenüber dem Konstitutionalismus den
Vorzug. Dieses institutionelle Verfassungsverständnis bestreitet entschieden die
Stichhaltigkeit, bezogen auf die Verfassung, der vom Rechtspositivismus
vorgenommenen Unterscheidung zwischen dem politischen Sein, das für die Politik
erkennbar ist, und dem in der Verfassung als Norm formulierten Sollen. Dieses
Verständnis geht von der Prämisse aus, die politische Realität sei integraler Bestandteil
des Verfassungsgedankens. Carl Schmitt, Musterbeispiel dieser Denkrichtung, definiert
die Verfassung als Ergebnis einer »politischen Entscheidung«. Diese Entscheidung –
einer verfassungsgebenden Gewalt – hat den Zweck, »Form und Art der politischen
Einheit« des Volkes zu begründen.35 Kurz gesagt: Die Verfassung gründet den Staat. Wie
zuvor bei Aristoteles, Montesquieu oder Hegel, kann diese Selbstbestimmung in
Verfassungsfragen in einer Form der Staatsorganisation münden, die die Eigenheiten
des Geistes oder der Geschichte eines Volkes widerspiegelt, ohne zwangsläufig eine
liberale Verfassung zu sein.
32 Im Gegensatz zu Hegel, der bei seinem Versuch, den Individualismus dialektisch zu
überwinden, stets bemüht war, liberale Denkansätze zu bewahren, radikalisiert Schmitt
das Hegelsche Denken in eine autoritäre und gegenrevolutionäre Richtung. Die
Herrschaft des Staates über den Einzelnen erfolgt weder mittelbar durch
zwischengeschaltete Gewalten noch in einer durch eine echte Gewaltenteilung
gemilderten Form, und darüber hinaus wird die bürgerliche Gesellschaft mit Anarchie
gleichgesetzt. Des Weiteren verleugnet diese dezisionistische Vorstellung von
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Verfassung, welche die Höhepunkte des kollektiven Seins der Gruppe in den
Vordergrund stellt – den Krieg oder die Kriegsgefahr –, vollständig den
Konstitutionalismus, indem sie systematisch der Staatsräson gegenüber der
Rechtsnorm den Vorrang gibt. Dort, wo Locke als wahrer Liberaler das »Prärogativ«
einhegen und begrenzen, es »konstitutionalisieren« will, strebt Schmitt danach, dieses
Vorrecht von jeder Begrenzung zu befreien, damit die reine Entscheidungsgewalt eines
allmächtigen Herrschers sich ohne Beschränkungen in den Freiräumen des
Verfassungsgeflechts entfalten kann.
33 Die Verfassung als Rechtsnorm scheint machtlos in Bezug auf zwei neuartige und
zentrale Erscheinungen: das Vordringen der plebiszitären Demokratie und die
Entstehung des Sozialstaats.
34 In Europa wirft die Revolution von 1848 das Problem der tatsächlichen Souveränität des
Volkes auf und deckt die Gefahr des demokratischen Cäsarismus auf, die in der
Ausübung des allgemeinen Wahlrechts durch das Volk angelegt ist. So erscheint das
Verhältnis von Konstitutionalismus und tatsächlicher Souveränität des Volkes als
konfliktbeladen. Die vom Konstitutionalismus erdachten Verfassungsmechanismen
sollten die Idee umsetzen, nach der die Verfassung dazu diene, den Einzelnen (als
Angehörigen der Nation) gegen die Gewalten des Staates zu schützen. Durch die
Demokratie und die mit ihr einhergehende Einrichtung des allgemeinen Wahlrechts
entsteht eine neue potenzielle Gefahr für die Freiheiten des Individuums: die
plebiszitäre Gefahr. Diese Gefahr ist politischer und rechtlicher Art. Sie erscheint
zunächst im Primat des Volkswillens, der sich im Hinblick auf die Verfassung immer
wieder ändern kann, und besteht darin, dass die »allgemeine Wahl schwerer wiegt, als
die Verfassung«, d. h. dass der Wille der gewählten Mehrheit sich über die Verfassung
erheben könnte. Der mögliche Widerstreit zwischen Konstitutionalismus und
Volkssouveränität kann vorrangig bezüglich der Frage ausbrechen, ob das Volk (dessen
Mehrheit) an die geltende Verfassung gebunden ist oder ob es diese nach seinem
Gutdünken aufheben oder ändern kann. Letztlich besteht die Kernfrage darin zu
bestimmen, ob das Volk in verfassungsmäßiger Weise eine liberale oder auch eine
autoritäre Verfassung verabschieden kann. Wenn das letztgenannte Verständnis gelten
sollte, würde die Logik der Souveränität, verstanden im formalen Sinne einer
Entscheidung der Mehrheit, die liberale Logik (des Konstitutionalismus) zerstören.
Nach der Sichtweise des Konstitutionalismus sind im Moment der Gründung einer
konstitutionellen Demokratie der Gestaltungsfreiheit der verfassungsgebenden Gewalt
des Volkes Grenzen gesetzt.
35 Der Konflikt zwischen dem Willen des Volkes und den Bestimmungen der Verfassung
geht jedoch über die nur gelegentlich erfolgende Ausübung der verfassungsgebenden
Gewalt hinaus und ist vor allem alltagspolitischer Natur. In einer Demokratie besteht
einer der wesentlichen Grundsätze des Konstitutionalismus im Pluralismus der
parteipolitischen Landschaft. Was ist daher zu tun, damit die Regierung des Staates
durch die politische Mehrheit – ob nun in einer parlamentarischen oder einer
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Funktion als Bewahrer der Rechte seiner Bürger »retrospektiv und punktuell«, und
seine Handlungen können von der Rechtsnorm mühelos erfasst werden, durch eine
klassische Subsumtion des Einzelfalles unter die allgemeine Norm. Jener hingegen
handelt in seiner Funktion als Erbringer einer sozialen Leistung »prospektiv und
flächendeckend«,38 und diese Art der Handlungen, die vor allem auf ein zu erreichendes
Ziel ausgerichtet sind, ist der rechtlichen Subsumtionslogik teilweise entzogen.
40 Durch das Auftreten der sozialen Frage auf der politischen Bühne ergibt sich als zweite
Folge eine Veränderung der Substanz moderner Verfassungen. Diese umfassen
nunmehr auch neuartige soziale Rechte und Grundsätze, die »unserer Zeit besonders
nötig« sind (Präambel der französischen Verfassung von 1946). Im Gegensatz zur
liberalen Verfassung, deren Bestimmungen rein organisatorische Fragen regeln und
»Abwehrrechte« formulieren (zum Schutz der Grundrechte soll der Staat bestimmte
Handlungen unterlassen), besteht die sozialstaatliche Verfassung aus Bestimmungen,
die »materielle Fragen und Fragen bezüglich einer Leistung« regeln sollen. Seit dieser
Zeit taucht der Begriff der »programmatischen Verfassung« auf, um diese eine
Richtung vorgebende oder auch »ideologische« Form der modernen Verfassung zu
beschreiben. Jedoch stößt diese bedeutende Wandlung des Inhalts und der Funktion
einer Verfassung auf rechtliche Hürden. Unter anderem führen die inhaltlichen
Veränderungen der Verfassungen dazu, die Wirkungskraft des Verfassungstextes zu
schmälern, der nunmehr gespickt ist mit Vorschriften, die den Anschein erwecken,
Rechtsnormen zu sein, allerdings nur einen schwachen normativen Gehalt aufweisen.
Im Ergebnis dieser Entwicklung verliert die Verfassung ihren Anspruch, die politischen
Handlungen der Staatsgewalt umfassend zu regeln: sie büßt an Wirkungskraft und
Erhabenheit ein. So mindert die Entstehung des Sozialstaates die Macht des
Konstitutionalismus, indem sie die Verfassung um eine »nicht-konstitutionalistische«
Aufgabe erweitert.
41 Die (Verfassungs-)Rechtslehre hat die durch die demokratische und die soziale
Revolution entstandene neue politische und soziale Wirklichkeit nicht
unberücksichtigt gelassen. Sie hat daraus allerdings den verhängnisvollen Schluss
gezogen, sich auf eine rein rechtliche Erfassung des Verfassungsbegriffs
zurückzuziehen, womit sie Verfassung und Konstitutionalismus voneinander getrennt
hat. Die herrschende Lehre setzt Verfassung mit dem Verfassungstext gleich und
definiert die Verfassung somit als eine »Rechtsnorm«, die die Beziehungen zwischen
den öffentlichen Gewalten sowie zwischen der öffentlichen Gewalt und dem Einzelnen
regeln soll. Es liegt im Wesen eines solchen positivistischen Verfassungsverständnisses,
dass es den Bereich des Rechts und den Bereich der Politik radikal voneinander
scheidet. Auf der einen Seite stehen die Gesetze des Rechts, auf der anderen die Gesetze
der Politik.
42 Im Ergebnis wird damit der Gedanke des Konstitutionalismus auf dem Altar des Rechts,
bzw. der »Rechtsnorm«, geopfert. Besonders deutlich geschieht dies bei Hans Kelsen,
der die Theorie des Rechts und der Verfassung am konsequentesten ausformuliert hat.
In der Absicht, die Selbständigkeit der Rechtswissenschaft zu begründen, treibt er das
positivistische Verständnis der Verfassung als »Gesetz« oder »Rechtsnorm« auf die
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Spitze. Kelsen unterscheidet zwischen der rein formalen Verfassung, einer feierlichen
Urkunde bestehend aus Rechtsvorschriften, die durch ein dafür vorgesehenes
besonderes Verfahren geändert werden können, und der materiellen Verfassung, die
Bestimmungen für die Schaffung allgemeiner rechtlicher Vorschriften enthält. Nur im
Rahmen dieses materiellen Verfassungsverständnisses sieht Kelsen, beinahe
widerwillig, die Möglichkeit (nicht die Notwendigkeit), einen Katalog mit Bürger- oder
Menschenrechten oder auch die Gewaltenteilung vorzusehen. Keine der beiden
Definitionen berücksichtigt dabei die politische Funktion einer Verfassung, und beide
sind Ausdruck eines formalen Verfassungsverständnisses, nach dem die Verfassung
eine Rechtsnorm darstellt, deren Geltung auf einer hypothetisch-deduktiv
feststellbaren Grundnorm beruht. Diese Grundnorm, die vom Betrachter der
Rechtsordnung als transzendentallogische Voraussetzung gesehen wird, kann jedoch
das »Gutdünken des Herrschers« als Gehalt haben und so den Regierenden eine
Blankovollmacht ausstellen.
43 Eine solche positivistische Sichtweise steht damit dem Konstitutionalismus diametral
entgegen, denn sie führt dazu, jede in einem Verfassungsgesetz festgehaltene und mit
einem höheren rechtlichen »Rang« als die übrigen Gesetze versehene Rechtsform des
Staates als Verfassung anzusehen. Dementsprechend kann jeder Staatschef eines
autoritären Staates Bestimmungen zu Verfassungsbestimmungen erklären lassen, die
beispielsweise ein rein irreführendes Glaubensbekenntnis verkünden oder offen
autoritären (und damit weniger heuchlerischen) Charakter haben, z. B. wenn sie einer
einzigen Partei das Monopol politischer Tätigkeit zusprechen (Art. 6 der Verfassung
der UdSSR von 1977). Der Inhalt einer Verfassung ist damit im wahrsten Sinne des
Wortes gleichgültig geworden. Pseudo-Verfassungen (»autoritäre« Verfassungen)
können nicht mehr von liberalen Verfassungen unterschieden werden. Infolgedessen
ist die Verfassung vom Konstitutionalismus abgekoppelt: Ursprünglich erdacht als Weg
zur Eindämmung staatlicher Willkür, ist sie zum Ausdruck eben dieser Willkür
geworden (oder besser gesagt, kann sie dies jederzeit werden). Somit drückt das
formale Verständnis von Verfassung ein Abdriften des Verfassungsbegriffes aus, wie
der von Sartori und auch von anderen aufgestellte und eingangs erwähnte Befund
aufzeigt. Der Rechtspositivismus schweigt bezüglich der Frage des Telos der Verfassung,
er opfert diese politische Frage der methodologischen Reinheit (Unterscheidung
zwischen Tatsachenurteilen und Werturteilen) und vor allem der Abgeschlossenheit
des Rechtssystems in sich selbst. Damit lässt der Rechtspositivismus die dem
Konstitutionalismus zugrundeliegende Hauptfrage unbeantwortet: »Was ist die
politische Funktion einer Verfassung?«39
44 Wie es scheint, muss sich der Gedanke des Konstitutionalismus heutzutage einer
zweifachen Herausforderung stellen, einer intellektuellen und einer praktischen.
Zunächst die rechtstheoretische Herausforderung: die moderne Verfassungs- und
Politikwissenschaft muss sich stets der Schwierigkeit stellen, ein normatives
Verständnis des Verfassungsbegriffes hinzunehmen. Um jedoch die Möglichkeit
normativer Vorstellungen überhaupt denken zu können, muss vorher die objektive
Komponente, die einer Verfassung inhärent ist, herausgearbeitet werden, ohne dabei in
eine rein ethische oder axiologische (Naturrecht) Definition zu verfallen, die in andere
Wissensbereiche fällt. Wie alle bedeutenden verfassungspolitischen Schriften zeigen,
ist nur eine Analyse der Politikgeschichte und des politischen Lebens in der Lage, diese
objektive Komponente herauszuarbeiten, die es ermöglicht, einerseits dem
»Verfassungsnihilismus« der positivistischen Sichtweise und andererseits einer Art
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»Verfassungsmoral« – um nicht zu sagen der Sehnsucht nach der alten Ordnung, die in
den meisten institutionellen Auffassungen von Verfassung mitschwingt – zu entfliehen.
Der Konstitutionalismus muss allerdings ebenso eine praktische Herausforderung
bewältigen: die Entstehung neuer Formen der Ausübung und der Ausgestaltung von
Herrschaft, die sich aus dem Strukturwandel des öffentlichen Raumes ergeben. Die
Herausforderung besteht darin, die konstitutionelle Demokratie mit den neuen
Erscheinungsformen der Herrschaft – »exekutive Demokratie«, Personalisierung und
»Mediatisierung« der Macht – zu vereinbaren, wenn die Mechanismen zum Schutz
gegen die Staatsgewalt mit den Veränderungen eben dieser Gewalt Schritt halten
sollen. Jedoch erscheint der Konstitutionalismus, der die politische Macht durch eine
als Rechtsnorm verstandene Verfassung einhegen wollte, gegenüber diesen neuartigen
Herrschaftsformen zum Teil als machtlos, obwohl er doch gerade auf der Ebene der
Verfassung nach (sowohl rechtlichen als auch politischen) Lösungen suchen sollte, die
Herrschaft und deren diffuse Ausdrucksformen einzuhegen. Vielleicht kommt gerade
in dieser Unfähigkeit, neue Regeln oder Mittel zu erdenken, eine gewisse Krise des
Konstitutionalismus zum Ausdruck.
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NOTES
1. Sartori (1992 [1987]), S. 319.
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INDEX
Mots-clés : constitution, constitutionnalisme
Schlüsselwörter : Verfassung, Konstitutionalismus
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AUTEURS
OLIVIER BEAUD
Olivier Beaud ist Professor für öffentliches Recht an der Universität Paris 2 Panthéon-Assas.
Nähere Informationen finden Sie hier.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Wir danken den Rechtsnachfolgern von Herrn Louis Favoreu, insbesondere Frau Wanda
Mastor, für die freundliche Genehmigung, diesen Artikel in deutscher Übersetzung zu
publizieren.
Nous remercions les ayants droit de Monsieur Louis Favoreu, et notamment Mme
Wanda Mastor, de nous avoir accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent
numéro.
1 Im Jahr 19801 erschien aus dieser Feder eine Abhandlung, in der festgestellt wurde, dass
während der vorangegangenen Dekade das »öffentliche Recht eine so tiefgreifende
Veränderung erfahren hat, dass man bald von einer ›Revolution‹ wird sprechen
können«, und im selben Jahr, anlässlich der ersten Tagung der Association française
des Constitutionnalistes (Vereinigung der französischen Staatsrechtslehrer), 2 haben
wir den Wandel des Inhalts und der Stellung des Verfassungsrechts im Verhältnis zu
den anderen Rechtsgebieten nachgezeichnet.
2 Nun, zehn Jahre später und vor dem Hintergrund der erheblich gewachsenen
Bedeutung der Rechtsprechung des Verfassungsrates,3 ist ersichtlich, dass diese
Feststellungen nur bekräftigt und weiterentwickelt werden können. Nicht nur wurden
die Umwälzungen der Grundgegebenheiten des öffentlichen Rechts und die
Wesensänderung des Verfassungsrechts bestätigt, sondern es kann darüber hinaus mit
Fug und Recht behauptet werden, dass sämtliche Rechtsbereiche 4 nunmehr dem
Einfluss durch die Verfassung und deren Recht ausgesetzt sind.
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3 Manche Autoren haben eine Rückkehr des Verfassungsrechts alten Stils aus der
Vorkriegszeit gewittert oder gar – in einer erstaunlichen Gleichsetzung – ein Zeichen
für die Wiederkehr der Rechtsschulen sehen wollen!5
4 Eine solche Einstellung hieße jedoch, die grundlegende Entwicklung, die sich seit
ungefähr vierzig Jahren im Verfassungsrecht der europäischen Staaten, und darüber
hinaus sogar in der Mehrzahl der demokratischen oder zur Demokratie strebenden
Staaten, vollzieht, zu verkennen – oder sie völlig unbeachtet zu lassen. Vereinfacht
gesagt, hat sich das Wesen der Verfassung gewandelt, ist diese nicht mehr nur eine
»Idee«, sondern nun auch eine »Norm«, mit anderen Worten eine als verbindlich
anerkannte rechtliche Regelung, »deren Auswirkungen sowohl im Hinblick auf die
Bürger als auf die Gerichte spürbar sind«.6 Fraglos war dies in Frankreich zur Zeit der
III. Republik nicht der Fall, und es ist schwer zu sehen, wie die Verfassungsrechtler
jener Zeit die Bestimmungen der Verfassungsgesetze von 1875 auf dieselbe Art hätten
betrachten können. Darüber hinaus kann heutzutage die Betrachtungsweise des
Verfassungsrechts nicht mehr dieselbe wie damals sein, angesichts der Tatsache, dass
die Politikwissenschaft seitdem – unbestrittenerweise – wertvolle Beiträge für die
Kenntnis des Verfassungsrechts geleistet hat.
5 Das Phänomen der Verrechtlichung7 des Verfassungsrechts steht in engem
Zusammenhang mit dem Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit: Diesbezüglich wird
offenbar, wie sehr das Verfassungsrecht in Deutschland, Österreich, Kanada, Italien,
Spanien, Griechenland, Portugal und Belgien eine erhebliche Entwicklung erfahren hat
(bzw. noch erfährt), wohingegen das britische, das niederländische oder auch das
schwedische Verfassungsrecht praktisch unverändert geblieben sind. Wer diese
Veränderungen insbesondere durch rechtsvergleichende Untersuchungen
wahrgenommen hat, wird daher kaum der Ansicht von Michel Troper beipflichten, 8
wonach die verfassungsrechtliche Situation die gleiche sei, ob es nun eine
Verfassungsgerichtsbarkeit gebe oder nicht. Um die Stichhaltigkeit dieser Aussage in
Zweifel zu ziehen, genügt es, folgende einfache Frage zu stellen: Könnte es ein
Verwaltungsrecht ohne Verwaltungsgerichtsbarkeit geben? Sicherlich gilt, wie Georges
Vedel9 treffenderweise aufgezeigt hat, dass die Lage, in der sich der Verfassungsrichter
gegenüber der Verfassung befindet, nicht völlig dieselbe ist wie diejenige des
Verwaltungsrichters gegenüber dem Verwaltungsrecht, jedoch ist schwer vorstellbar,
wie ohne den einen wie den anderen die Verwaltung und der Gesetzgeber zur
Einhaltung des Rechts hätten verpflichtet werden können.
6 Sicherlich ist die Entwicklung – die nicht älter als dreißig Jahre ist – noch nicht
abgeschlossen, doch ist es durchaus möglich, zu Beginn dieser 1990er Jahre Bilanz zu
ziehen oder zumindest eine Bestandsaufnahme zu erstellen. Dazu wird im Folgenden
das Verfassungsrecht zwei Betrachtungsweisen unterzogen, zunächst als »Recht der
Verfassung«, sodann als »Verfassung des Rechts«.
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und Verwendung des Begriffs des Verfassungsrechts geführt hat, obgleich das
Verfassungsrecht etwas anderes als das ›Recht der Verfassung‹ ist«.
Zu Beginn der IV. Republik ist das »Recht der Verfassung« nicht so umfassend wie das
Verfassungsrecht: Vierzig Jahre später kann jedoch umgekehrt behauptet werden, dass
das Verfassungsrecht – zumindest so, wie es üblicherweise verstanden wird – nunmehr
zu eng ist, um das gesamte »Recht der Verfassung« zu umfassen. Der Gegenstand des
Verfassungsrechts hat sich verändert.
8 Der Terminus »Recht der Verfassung« wird hier ebenfalls zur Definition des
Verfassungsrechts zu Beginn dieser 1990er Jahre dienen.
10 Fürs Erste kann die Idee des Zusammenhangs zwischen dem »Korpus von Regeln« und
der »Disziplin, deren Gegenstand diese Regeln sind«, beibehalten werden. Von diesem
Blickwinkel aus betrachtet ist unbestreitbar, dass der Gegenstand des
Verfassungsrechts (zumindest in Frankreich) zum Ende der 1940er Jahre ein ganz
anderer war als zu Beginn der 1990er Jahre: Es kann sogar behauptet werden, dass
dieser Gegenstand nunmehr aus drei Teilen besteht, da im Vergleich zum
Verfassungsrecht der IV. Republik, das sich hauptsächlich mit der Organisation der
Staatsorgane befasste, im Verfassungsrecht der V. Republik – diesbezüglich auf einer
Linie mit dem heute allgemein üblichen Verfassungsrecht – zur Staatsorganisation
noch der Bereich des Normengefüges und der Bereich des Grundrechtsschutzes
hinzugetreten sind. Im Interesse besserer Übersichtlichkeit11 soll hier im Folgenden
daher, der Dreigliedrigkeit des modernen Verfassungsrechts – Organe, Normen,
Grundrechte – folgend, zwischen dem Staatsorganisationsrecht, dem normativen
Verfassungsrecht und dem materiellen Verfassungsrecht unterschieden werden.
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freiheiten auf eine bewusste Entscheidung des Verfassungsgebers zurück, der diesen
ausdrückliche Bestimmungen im Verfassungstext selbst widmet, ebenso wie den
Staatsinstitutionen und dem Normengefüge.23
23 Darin kommt ein Wandel zum Ausdruck in Bezug auf das Verständnis der Befugnisse
der Regierenden, denn dem Einzelnen in der Verfassung verankerte Grundrechte und -
freiheiten zuzuerkennen bedeutet zwangsläufig eine erhebliche Einschränkung der
Macht der Regierenden. Diese haben nicht nur Form- und Verfahrensvorschriften zu
beachten, sondern auch materielle Rechtsvorschriften. Der Einzelne vertraut der
Mehrheit nicht mehr, selbst wenn diese aus einem vollständig demokratischen
Verfahren hervorgegangen ist: Er will, dass die Entscheidungen der Mehrheit überprüft
werden können, damit sichergestellt ist, dass seine Grundrechte nicht verletzt werden.
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ebenso gut geschützt wie diejenigen der französisch-, japanisch-, inuit- oder
indianisch-stämmigen Kanadier.«
27 Ein weiterer amerikanischer Fachmann, Bruce Ackerman, zeigt ähnlich auf, dass in
einem System, das er als »monistische Demokratie« bezeichnet (und dessen Archetyp
die britische Demokratie verkörpert), »der Sieger der letzten allgemeinen Wahlen über
eine vollumfängliche Gesetzgebungsfreiheit verfügen« müsse und »während der Zeit
zwischen zwei allgemeinen Wahlen jede institutionelle Kontrolle gegenüber den
Siegern der Wahl als undemokratisch anzusehen« sei. Woraus folgt, dass es
hauptsächlich darum gehe zu prüfen, dass die Wahlvorgänge rechtmäßig durchgeführt
wurden, womit wiederum diese Wahlvorgänge zu »einer zentralen Frage« erhoben
werden.27
28 So erklärt sich, weshalb in Demokratien britischen oder französischen (III. und
IV. Republik) Typs Fragen der Staatsorganisation und der Durchführung von Wahlen
praktisch die einzigen Fragen des Verfassungsrechts sind. Diesem Modell steht
dasjenige des gegenwärtigen Verfassungsrechts der meisten westlichen Staaten
gegenüber, dem auch die osteuropäischen Staaten, die den Rechtsstaat einführen
wollen, zu folgen scheinen.
29 Das Verfassungsrecht der Gegenwart wird von eben gerade diesem
Rechtsstaatsgedanken beherrscht: Alle Institutionen (einschließlich des Parlaments)
sind an die Vorschriften des Rechts gebunden, namentlich an die Grundrechte, sodass
es ihnen nur dann erlaubt ist, in Bezug auf diese Rechte Einschränkungen oder
Eingriffe vorzunehmen, wenn die dafür vorgesehenen rechtlichen Möglichkeiten
genutzt werden. Das bedeutet in der Praxis, dass die erforderlichen Mehrheiten
erreicht werden müssen, um diesen oder jenen Grundrechtseingriff beschließen zu
können. So zeigt sich, dass die drei Gegenstände des modernen Verfassungsrechts – die
Organe, die Normen, die Grundrechte – eng miteinander verwoben sind und ein Ganzes
bilden.
30 Hier soll es, ohne Anspruch auf wissenschaftliche Vollständigkeit, darum gehen, durch
den Versuch einer Definition Licht in die gegenwärtige Situation rund um das
Verfassungsrecht zu bringen. Dazu sollen die folgenden drei Thesen näher entwickelt
werden, nämlich dass es sich beim Verfassungsrecht um Recht handelt (1.), und zwar
das Recht der Verfassung (2.), ein Recht, das durch Gerichte durchgesetzt werden kann
(3.).
1. Verfassungsrecht als Recht: die Abkehr von der auf die Politikwissenschaft zentrierten
Sichtweise
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täten, dann nur aus einer Art Standesdünkel heraus und um »das Feld zu besetzen« und
andere Fachleute (namentlich die Politikwissenschaftler) vom Diskurs auszuschließen,
wodurch sie diesen gewissermaßen zu ihren Gunsten zu monopolisieren suchten.
33 Hier ist zunächst festzustellen, dass sich die Politikwissenschaftler – oder zumindest
einige unter ihnen – in der Defensive befinden (was ihnen seit langem nicht
widerfahren war) und sich im Übrigen allgemein einer gleichsam militärisch
inspirierten Rhetorik bedienen, wenn sie von »intellektuellen und universitären
Strategien«29 oder von »Putsch« usw. sprechen.
34 Ernsthafter, und auf der Sachebene, drückt diese Kritik eine Sichtweise aus, die man als
politikzentriert bezeichnen könnte und nach deren Verständnis Phänomene der
Verfassung und der Politik nur durch die Politikwissenschaft erfasst und betrachtet
werden sollten. Doch selbst wenn unterstellt würde, dass der
Ausschließlichkeitsanspruch der politikwissenschaftlichen Herangehensweise
begründet wäre, müsste dennoch festgehalten werden, dass diese Herangehensweise
nicht zielführend wäre, da von einem bestimmten Kontext abhängig und darüber
hinaus auch veraltet.
35 Zum einen ist eine solche Herangehensweise sehr eng mit Frankreich und dessen
Besonderheiten verknüpft: Die Politikwissenschaftler stützen ihre Denkmodelle
hauptsächlich auf die (klassische) französische Auffassung des Verfassungsrechts und
nicht auf die heute nicht nur in den Vereinigten Staaten, sondern auch in den meisten
westeuropäischen Staaten mit einer Verfassungsgerichtsbarkeit vorherrschende Sicht.
Diesbezüglich ist anzumerken, dass den französischen Verfassungsrechtlern zu
unterstellen, sie verwendeten besondere Begrifflichkeiten und eine besondere – gar
codierte –Sprache, um eine »Abschottung ihrer wissenschaftlichen Disziplin«
herbeizuführen, darauf hinausliefe, sie einer über mindestens vierzig Jahre hin
gesponnenen und groß angelegten Verschwörung zu bezichtigen, die beabsichtigte, die
österreichischen, deutschen, italienischen, schweizerischen und natürlich auch die
amerikanischen, sowie heutzutage die spanischen, portugiesischen, griechischen,
belgischen usw. Verfassungsrechtler dazu zu bringen, dasselbe Vokabular wie sie zu
verwenden (und dies sogar viele Jahre früher als sie selbst).
36 Doch selbst aus rein innerfranzösischer Perspektive ist diese Herangehensweise
veraltet und bereits dadurch auch ungeeignet und erfasst nur einen Teil des Problems.
Zum einen nämlich fokussieren sich die Politikwissenschaftler auf einen Begriff des
Verfassungsrechts, der im Wesentlichen auf der Exegese des Verfassungstextes basiert,
und sehen in der gegenwärtigen Neubelebung des Verfassungsrechts eine Rückkehr zur
Vorgehensweise aus der Vorkriegszeit. Allerdings berücksichtigt eine derartige Sicht
nicht die Tatsache, dass das heutige Verfassungsrecht nicht auf einer Exegese des
Verfassungstextes durch die Rechtslehre beruht, sondern auf einer reichhaltigen
Auslegung durch die Rechtsprechung der (Verfassungs)Gerichte, die es so bislang nicht
gab30 und die als solche auch nicht Gegenstand politikwissenschaftlicher Betrachtungen
gewesen ist.31 Sodann ist anzumerken, dass die Politikwissenschaftler dem
Verfassungsrecht nur in dem Maß Beachtung schenken, wie es die Institutionen des
Staates regelt, was heißt, dass dabei nur einer der drei Gegenstände des modernen
Verfassungsrechts betrachtet wird. Da sich die gesamte Aufmerksamkeit der
Politikwissenschaftler und der »Institutionalisten« auf das Wahlsystem, die politischen
Parteien, das Parlament, die Regierung und die Beziehungen zwischen diesen
Staatsorganen konzentriert, bilden das normative Verfassungsrecht und das materielle
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2. Das Verfassungsrecht als Recht der Verfassung: die Abkehr von der auf die
Verwaltung zentrierten Sichtweise
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44 a) Das Verfassungsrecht wird mehr und mehr zu einem Recht, das von Gerichten
durchgesetzt werden kann. Sicherlich haben auch Großbritannien oder die Niederlande
ein Verfassungsrecht, obwohl es in diesen Ländern keine Verfassungsgerichtsbarkeit
gibt, die über die Einhaltung der Verfassung wacht; gleichfalls gab es im Frankreich der
III. und der IV. Republik auch ohne Verfassungsgerichtsbarkeit ein Verfassungsrecht.
Doch das moderne Verfassungsrecht ist heutzutage als Recht schwer vorstellbar ohne
eine Gerichtsbarkeit, die dieses Recht durchsetzen kann: Das deutsche, amerikanische,
österreichische, kanadische, das spanische, italienische, griechische, portugiesische,
das schweizerische usw. Verfassungsrecht basieren gegenwärtig in wesentlichem Maße
auf der Verfassungsrechtsprechung; Gleiches wird bald auch in Bezug auf das belgische
Verfassungsrecht gelten, da die Zuständigkeiten des Schiedshofes vor kurzem erweitert
wurden. Auch in Frankreich ist eine derartige Entwicklung feststellbar: der
Verfassungsrichter hat durch seine Tätigkeit, wie in den anderen Ländern mit einer
Verfassungsgerichtsbarkeit, das Verfassungsrecht verändert.
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52 1. Was noch 198040 sehr skeptisch als einsamer Ruf in der Wüste aufgenommen worden
war, trifft zehn Jahre später auf einen breiten Konsens unter Straf-, Verwaltungs-,
Handels- wie Arbeitsrechtlern.
53 Diesbezüglich besonders vielsagend ist der einleitende Hinweis von einem der
bedeutendsten Spezialisten für Arbeitsrecht, Professor G. Lyon Caen, zu seiner kürzlich
erschienenen Rechtsprechungschronik zum Thema »Die Rechtsprechung des
Verfassungsrates mit Bezug zum Arbeitsrecht« (Revue Dalloz, 1989, S. 192, Fn. 1):
»Diese Chronik wird manchen Fachleuten für Verfassungsrecht sehr oberflächlich
erscheinen.41 Ihr Zweck ist es, den Spezialisten für Arbeitsrecht die
verfassungsrechtlichen Grundlagen ihrer Disziplin näherzubringen. Dies ist umso
unverzichtbarer, als die Arbeitsgerichte (ebenso wie die übrigen Gerichte), in den
Begründungen ihrer Beschlüsse immer stärker auf verfassungsrechtliche
Grundsätze Bezug nehmen. Gleichzeitig erklärt sich die grundlegende
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60 Allerdings ist anzumerken, dass der Grad der Durchdringung durch das
Verfassungsrecht von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet unterschiedlich ausfällt: in
manchen ist diese Durchdringung tiefer als in anderen, wobei mit der Zeit eine gewisse
Angleichung stattfindet bzw. stattfinden wird. Tatsächlich hängt diese Durchdringung
auch von der Gesetzgebungstätigkeit in diesem oder jenem Rechtsgebiet ab:
Verabschiedet der Gesetzgeber in einem bestimmten Rechtsgebiet besonders viele
Gesetze, wird auch der Verfassungsrat häufiger die Gelegenheit erhalten, zu diesen
Fragen zu entscheiden und in Bezug auf diesen Rechtsbereich die Verfassung
auszulegen. Von diesem Standpunkt aus betrachtet, würde die 1989 vom Präsidenten
des Verfassungsrates sowie vom Präsidenten der Republik vorgeschlagene Reform
zweifelsohne dazu führen (so sie denn verabschiedet würde), diesen Prozess der
verfassungsrechtlichen Durchdringung erheblich zu beschleunigen.
61 Deren Fortschritte lassen sich offensichtlich am besten durch eine Analyse der
Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und der ordentlichen Gerichte, aber auch
durch eine Beschäftigung mit der institutionellen Praxis und der Gesetzgebungspraxis
verfolgen und messen.
62 Doch geht die seit über fünfzehn Jahren beobachtete Entwicklung noch darüber hinaus:
tatsächlich ist inzwischen die Frage immer stärker berechtigt, ob die Unterscheidung
zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht noch begründet ist.
63 1. Die meisten Rechtslehrbücher beginnen mit einer Darstellung der Rechtsgebiete, die
auf einer fundamentalen Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht
beruht, fahren anschließend mit einer Darstellung des ausgewählten Rechtsgebiets
innerhalb des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts fort und schließen mit einer
Hervorhebung der Eigenständigkeit des behandelten Rechtsgebiets, das ganz
selbstverständlich seine eigenen Grundsätze und Grundlagen besäße, die natürlich
nicht dem Einfluss anderer Rechtsdisziplinen zu verdanken seien.
64 Eine derartige Darstellungsweise war noch vorstellbar, als die einzelnen Rechtsgebiete
noch keinen gemeinsamen Unterbau bzw. keine gemeinsame Grundlage besaßen.
Damals wurde die Verfassung in der Tat nicht als Gesamtheit von Normen aufgefasst,
die als Grundlage der Rechtsordnung fungieren könnten, und allgemeine
Rechtsgrundsätze wurden bald von der Rechtsprechung des Staatsrates, bald von
derjenigen des Kassationsgerichtshofes herausgearbeitet; selbst wenn diese
allgemeinen Rechtsgrundsätze sich manchmal überschnitten, waren sie doch keine
gemeinsamen oder einheitlichen Grundsätze für das öffentliche Recht und für das
Privatrecht (manchmal gar galten diese Grundsätze nicht einmal in einheitlicher Weise
für alle Rechtsgebiete aus einer dieser beiden Rechtsordnungen 51). Diese Zeit ist nun
überwunden, denn die Normen der Verfassung gelten gleichermaßen für das
Privatrecht und für das öffentliche Recht und bilden einen gemeinsamen Stamm, mit
dem die einzelnen Rechtsgebiete verbunden sind, ohne dass es notwendig wäre,
zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Rechtszweigen zu
unterscheiden.
65 Vor zehn Jahren konstatierten wir52 eine »Bewegung hin zu einer Wiedervereinigung
des öffentlichen Rechts, die sich aus der Entwicklung des Verfassungsrechts hin zu
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einem Grundsockel« ergab. Heutzutage hat sich diese Bewegung nicht bloß stark
weiterentwickelt, sondern greift auch auf das Privatrecht über. Dessen ist sich
allerdings noch nicht jeder Jurist bewusst geworden, und es dürfte noch eine Weile
dauern, bis die verfassungsrechtliche Denkweise bei allen, deren Aufgabe die
Anwendung oder Auslegung des Rechts ist, zu einem normalen Reflex wird.
66 2. Worum es geht, ist die Einheit der Rechtsordnung und deren Identität
beziehungsweise Einzigartigkeit.
67 Von dem Moment an, wo die allgemeinen Rechtsgrundsätze – zumindest diejenigen der
obersten Ebene – mehr und mehr von Verfassungsnormen absorbiert und ersetzt
worden sein werden, werden auch die Gefahren verschwinden, die sich daraus ergeben,
dass mehrere Rechtsordnungen nebeneinander bestehen.
68 Das Recht wird dann nur noch eine einzige Verfassung haben und ein einziges Gebälk,
um es zu stützen.
69 Durch eine derartige Entwicklung werden die einzelnen Rechtszweige nicht ihre
Eigenheiten einbüßen, denn wie weiter oben bereits beobachtet, festigt und bestätigt
die Verfassungsrechtsprechung oftmals Lösungsansätze, die bereits von der
Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte oder der ordentlichen Gerichte
herausgearbeitet wurden.
70 Es kann sogar behauptet werden, dass diese Festigung geeignet ist, die Besonderheiten
des nationalen Rechts trotz des Eindringens gemeinschaftsrechtlicher und
völkerrechtlicher Normen in die innerstaatliche Rechtsordnung zu bewahren. Die
verfassungsrechtliche Durchdringung aller Rechtsgebiete erlaubt es, diese vor einer
gemeinschaftsrechtlichen Vereinheitlichung zu schützen.
71 Das in diesem Beitrag beschriebene moderne Verfassungsrecht ist nicht mehr bloß ein
Verfassungsrecht der westlichen Demokratien, das als solches nicht auf die Staaten des
Ostblocks oder des Südens übertragbar wäre.
72 Die Ereignisse und Umwälzungen, die sich in den Volksdemokratien vollziehen und
auch vor bestimmten politischen Ordnungen in der Dritten Welt, so z. B. in Algerien,
nicht haltmachen, zeigen, dass in allen Ländern eine ähnliche Entwicklung hin zu
gleichen Auffassungen von Demokratie und Verfassungsstaat stattfindet. Die Forderung
nach Pluralismus und der Errichtung eines Rechtsstaats ist nicht mehr, so scheint es,
ausschließlich auf freiheitliche und kapitalistische Gesellschaftsordnungen beschränkt.
73 Überall dort, wo diese Forderung laut wird, wird auch die Einrichtung einer
Verfassungsgerichtsbarkeit verlangt: nicht, weil es sie ein weiterer Baustein aus dem
Verfassungsbaukasten wäre, sondern weil es sich dabei um eine unabdingbare
Voraussetzung für die Verwirklichung und die Bewahrung des Rechtsstaats handelt.
74 In jedem seiner drei Aspekte (der Organe, des Normengefüges und der Grundrechte)
scheint das Verfassungsrecht zum gemeinsamen Nenner aller Systeme zu werden, die
für sich in Anspruch nehmen, demokratisch zu sein. Begrenzt auf den Aspekt der
Staatsorganisation, konnte das Verfassungsrecht hingegen nur zersplittert und
nationalspezifisch bleiben, selbst wenn es aus dem Blickwinkel der allgemeinen
Staatstheorie betrachtet wurde, denn diese allgemeine Staatstheorie befasst sich in
Frankreich im Wesentlichen mit den Institutionen des Staates.
75 Wenn die vorliegende Analyse bestätigt werden sollte – und sie wird es werden, wenn
die französischen Verfassungsrechtler zu ihren ausländischen Kollegen aufschließen
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und nicht in ihrer Isolierung verharren wollen –, dann wird noch vieles Überkommene
einer Revision unterzogen werden müssen.
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NOTES
1. Favoreu (1980), S. 17 f.
2. Fachtagung in St. Maur, Februar 1980.
3. S. unsere Bemerkungen in der Revue du Droit Public, 1989, Nr. 2, S. 407; 90 % der
Rechtsprechung des Verfassungsrates sind in den Jahren zwischen 1980 und 1989 ergangen.
4. Auf diese Veränderungen wurde bereits hingewiesen von Favoreu (1982), S. 235 f.
5. Siehe insbesondere die erstaunlichen Ausführungen von Gaxie (1989), S. 225, Fn. 8: »Man
denke an dieser Stelle nur an die intellektuelle bzw., allgemeiner, an die akademische Strategie
von Louis Favoreu.« Diese eher kryptische Andeutung wird in Fußnote 42 aufgeklärt: »Auch hier
ist diese intellektuelle Strategie untrennbarer Bestandteil einer akademischen Strategie, die
danach strebt, die Tradition der Rechtsschulen wiederaufleben zu lassen und innerhalb
derselben die klassische Vorlesung zum ›Verfassungsrecht‹ durch eine zum
›Verfassungsprozessrecht‹ zu ersetzen.«
6. In diesem Sinne, s. Garcia de Enterria (1985).
7. Dieses Phänomen haben wir bereits häufiger hervorgehoben, und dabei auch den Begriff
»Verrechtlichung« verwendet, s. insbesondere Favoreu (1980).
8. Troper (1974), S. 133 und (1990), S. 38 ff.
9. Vedel (1984a).
10. Zur Vermengung von Recht und Rechtswissenschaft vgl. die Bemerkungen von Atias (1985),
S. 31.
11. Auch wenn die wissenschaftliche Genauigkeit der Termini Anlass zu Diskussionen geben mag.
12. Inhaltlich handelt es sich dabei im Wesentlichen um eine allgemeine theoretische
Behandlung politischer Institutionen aus französischer Sicht.
13. Selbst Charles Eisenmann vertritt diese Ansicht noch 1950: Er wendet sich gegen die
Sichtweise Prélots, wonach »das Verfassungsrecht die Struktur der Organe und des
Staatsapparates als Ganzes zum Gegenstand habe, d. h. sowohl die Organisation der Verwaltung
und des Gerichtswesens als auch der höheren Staatsorgane Parlament und Regierung«. Für
Eisenmann hingegen gilt: »Es ist als überlieferte und berechtigte Tatsache festzuhalten, dass das
›Verfassungsrecht‹ sich ausschließlich mit Fragen und Bestimmungen zu den obersten Organen
des Staates befasst, d. h. mit den Grundlagen der politischen Organisation des Staates« (Vorlesung
zum Vergleichenden Verfassungsrecht; Eisenmann [1950–1951], S. 37).
14. Entscheidungen Nr. 82-137 DC und Nr. 82-138 DC, Dezentralisierung, in: GD, 5. Aufl., Nr. 34.
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15. Entscheidung Nr. 80-119 DC, Gültigerklärung von Verwaltungsverordnungen, in: GD, 5. Aufl.
Nr. 31.
16. Entscheidung Nr. 86-224 DC, Wettbewerbsbehörde, in: GD, 5. Aufl., Nr. 43.
17. In den französischen Rechtswissenschaften wird die Frage der Rechtsquellen meist im
Rahmen der Einführung in die Rechtswissenschaft thematisiert, die im Übrigen oftmals eher eine
Einführung in das Zivilrecht darstellt.
18. Es genügt, hier auf den Stellenwert hinzuweisen, der den Rechtsquellen im deutschen oder im
italienischen Verfassungsrecht eingeräumt wird. So kann beispielsweise festgestellt werden, dass
im Kommentar zum italienischen Zivilgesetzbuch der Abschnitt über die »Rechtsquellen« aus der
Feder des Verfassungsrechtlers Alessandro Pizzorusso stammt, der diesem Thema ungefähr
sechshundert Seiten widmet; Pizzorusso (1977).
19. S. unseren einführenden Bericht zu L’écriture de la Constitution, dem Symposium über die
Abfassung der Verfassung, Aix-en-Provence, September 1988; Favoreu (1992).
20. Dieses Forschungsgebiet haben wir seit 1977 und dem Symposium über »Das Gesetz und die
Rechtsverordnung« (Le domaine de la loi et du règlement, 1978, Neuaufl. 1982) zu erschließen
versucht und auch andere dazu ermuntert, sich ihm zu widmen, so durch Dissertationen.
Genannt seien beispielsweise zu Artikel 37, Absatz 2 (Fertigstellung steht bevor), Artikel 38 (in
Vorbereitung), Artikel 41 [É. Oliva, »L’article 41 de la Constitution du 4 octobre 1958: initiative
législative et Constitution«, 1997], Artikel 46 [J.-C. Car, »Les lois organiques de l’art. 46 de la
Constitution du 4 octobre 1958«, 1999], Artikel 53 und 54 (P. Gaia, Le Conseil constitutionnel et le
contrôle de l’intégration des engagements internationaux dans l’ordre juridique interne, Diss. Aix-
Marseille III, 1990), Artikel 72 (C. Bacoyannis, Le principe constitutionnel de libre administration des
collectivités territoriales, 1993), Artikel 73 (F. Miclo, Le régime législatif des DOM et l’unité de la
République, 1982), Artikel 74 (in Vorbereitung), oder auch Artikel 92 (in Vorbereitung). Zu der
Erforschung des Themas »Rechtsquellen«, insbesondere Artikel 2 der Verfassung, kann auch die
Dissertation von R. Debbasch, Le principe révolutionnaire d’unité et d’indivisibilité de la République,
Aix-Marseille III, 1987 (erschienen 1988) gezählt werden.
21. Siehe insbesondere unsere Rechtsprechungschronik in der Revue du droit public.
22. Eisenmann (1928), S. 24 f.
23. Dies ist bei allen neueren Verfassungen der Fall.
24. M. Prélot und J. Boulouis, Institutions politiques et droit constitutionnel, 10. Aufl., S. 33. Dies war
die Ansicht Marcel Prélots. Jean Boulouis hingegen legte dar, wie sich die Dinge seitdem geändert
haben. Er räumt ein, dass neben den Normen und den Grundfreiheiten nun eigentlich auch die
Organisation der Verwaltung und das Gerichtswesen in Rahmen der Verfassungsrechtslehre
thematisiert werden müssten, und fügt hinzu, dass »wenn man an (der) klassischen Definition
festhält, dann nur aus einem Sachzwang zur Einteilung des Lehrstoffs, die allerdings immer
weniger dem Stand des positiven Rechts und den inhaltlichen pädagogischen Anforderungen
entspricht« (§ 21, Hervorhebung des Verfassers).
25. Diese Prüfung ist heute strenger als früher, insoweit heute beispielsweise auch geprüft wird,
ob der Anforderung einer gerechten Einteilung der Wahlkreise genügt wurde; aber all diese
Fragen fallen unter das die Institutionen gestaltende Verfassungsrecht.
26. Murphy (1989), S. 21. W. F. Murphy ist einer der bedeutendsten Experten in Sachen »judicial
politics« in den Vereinigten Staaten.
27. Ackerman (1989).
28. Vedel (1990), S. 7.
29. Gaxie (1989).
30. Hierbei handelt es sich vornehmlich um die Rechtsprechungstätigkeit der
Verfassungsgerichte in Deutschland, Österreich, Italien, Spanien, Portugal und Belgien, die
bislang von der französischen Rechtslehre weitgehend unbeachtet geblieben sind und die wir seit
1985 vermehrt in der Zeitschrift Annuaire international de justice constitutionnelle (AIJC) zu
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behandeln suchen. Darüber hinaus sei auch die sehr umfangreiche rechtswissenschaftliche
Literatur zu dieser Rechtsprechung in Westdeutschland, Italien und Österreich, sowie nunmehr
auch in Spanien und Portugal erwähnt, die von den Politikwissenschaftlern wie im Übrigen auch
von sich ausschließlich mit der Staatorganisation befassenden Juristen und den
Rechtstheoretikern und Rechtsphilosophen vollständig unbeachtet gelassen wird.
31. Im Gegensatz zur Vorgehensweise der amerikanischen Politikwissenschaftler.
32. In diesem Sinne, s. François (1990), S. 52. Vgl. ebenfalls die klugen Betrachtungen von Georges
Lavau (1989), S. 135: »Versuchen wir doch, diese etwas engen Diskussionen zu überwinden, die so
oft von Missverständnissen und Vorurteilen verdüstert werden. Ich möchte darlegen, auf welche
Weise so manches Mal terminologische Meinungsverschiedenheiten, Unzulänglichkeiten
vorheriger Definitionen und theoretische Unterscheidungen sich überlagern.« Diese Worte,
geschrieben in Bezug auf einen Streit unter Politikwissenschaftlern, sind ebenso zutreffend in
Bezug auf einen Diskurs zwischen Politikwissenschaftlern und Juristen.
33. Aus diesem Grund halten wir die von Y. Mény ([1988], S. 417) sowie von F. Hamon und
C. Wiener (Encyclopaedia Universalis, Vo Verfassungsgerichte) vorgenommene Vermengung der
Begriffe für nicht vereinbar mit der in der Rechtsvergleichung allgemein anerkannten
Betrachtungsweise.
34. Für eine vertiefende Analyse dieser Betrachtungsweise vgl. Escarras (1986).
35. Zagrebelsky (1986), S. 54 f.
36. Escarras (1986).
37. Als jüngste Beispiele seien hier die Rechtsprechung zum Streikrecht im Öffentlichen Dienst
oder auch die Rechtsprechung über verwaltungsgerichtlich verfolgbare Übertretungen wegen
Beschädigung oder Störung der Verkehrswege genannt.
38. Einen hervorragenden Überblick liefert Michaut (1989), S. 1009 f.
39. Troper (1990), S. 31.
40. Favoreu (1980), S. 17 f.; Favoreu (1982), S. 235 f.
41. Diese Ansicht wird vom Autor dieses Beitrags nicht geteilt.
42. Guyon (1986), S. 606.
43. S. beispielsweise Legeais (1981), S. 621–631; Le Calvez (1985).
44. Revue des sciences criminelles, 1985, Nr. 4, S. 711–754.
45. Philip (1984), S. 49; vgl. auch die Einführung von Georges Vedel zu diesem Werk.
46. S. diesbezüglich die Anmerkungen von Georges Vedel in der Ausgabe dieser Zeitschrift (Vedel
[1990]), S. 14.
47. Luchaire (1987).
48. Stirn (1989), S. 8.
49. So Delmas-Marty (1989), S. 154.
50. Fromont (1975), S. 61 f. M. Fromont zeigt dort in allgemeinerer Weise auf, inwieweit eine
solche Veränderung sich in den unterschiedlichen Rechtsgebieten vollzieht.
51. Für eine eingehendere Analyse dieser Frage vgl. Favoreu (1988), S. 145 f.
52. Favoreu (1980), S. 23.
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INDEX
Mots-clés : droit constitutionnel, droit de la Constitution, constitution du droit
Schlüsselwörter : Verfassungsrecht, Recht der Verfassung, Verfassung des Rechts
AUTEURS
LOUIS FAVOREU
Louis Favoreu war Professor für Verfassungs- und Staatsrecht an der Universität Aix-en-
Provence / Marseille. Nähere Informationen finden Sie hier.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Wir danken Herrn Alexandre Viala für die freundliche Genehmigung, diesen Artikel in
deutscher Übersetzung zu publizieren.
Nous remercions M. Alexandre Viala de nous avoir accordé l’autorisation de traduire ce
texte pour le présent numéro.
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Urteil die Theorie des »Ministers als Verwaltungsrichter« 1 hinweggefegt und der
Aufstieg der aufstrebenden Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Gegenstand
wissenschaftlicher Auseinandersetzung begünstigt worden war. Obgleich eingedenk
der Tatsache, dass der Verfassungsrat »Entscheidungen« (décisions) und keine »Urteile«
(arrêts) fällt, die Bezeichnung »Kommentator von Urteilen« in den Ohren mancher
Puristen unangemessen klingen mag, soll sie hier gleichwohl Verwendung finden,
bezeichnet sie doch für die Gemeinschaft der Verfassungsrechtler im Zeichen der
vollen Verwirklichung des Rechtsstaats einen Wendepunkt – die Umstände ähneln
durchaus jenen, die damals die Verwaltungsrechtler im Zeitalter des aufstrebenden
Gesetzesstaats kannten.
2 Allgemein als Fortschritt verstanden, wirft die Angleichung des Verfassungsrechts an
die anderen Rechtsdisziplinen gleichwohl eine Reihe von Fragen auf, die angesichts der
Zweifel, die von manchem skeptischen Rechtswissenschaftler geäußert worden sind,
beantwortet werden müssen. Die Bedeutung des Verfassungsprozesses in der
akademischen Welt der Verfassungsrechtler, verstärkt durch die zunehmende
Rechtsprechungstätigkeit des Verfassungsrates im Zuge der Einführung eines
Verfahrens zur konkreten Normenkontrolle, habe das Potenzial, das Verfassungsrecht
wesentlich zu verändern. Der nachdenkliche Blick mancher Autoren in Anbetracht der
Wendung hin zur Verfassungsgerichtsbarkeit, die bereits vor Einführung der
vorrangigen Frage zur Verfassungsmäßigkeit (QPC) begonnen hatte, äußerst sich darin,
im Verfassungsprozess als Teilbereich des Verfassungsrechts nur die Spitze des
Eisbergs zu sehen, wohingegen ihnen zufolge das wahre Verfassungsrecht, das in die
Tiefe reichende, in den Handlungen der politischen Akteure zum Ausdruck komme,
Handlungen, deren mehr oder weniger beständige Regelmäßigkeit zu dem führe, was in
Bezug auf das anglo-amerikanische Recht als Verfassungskonvention oder
Verfassungsüberlieferung bezeichnet wird.2 Nach Ansicht mancher entrückt die
Überbetonung des Verfassungsprozesses den Verfassungsrechtler vom wahren
Gegenstand seiner Disziplin, ebenso wie die Technisierung verfassungsrechtlicher
Fragen durch den Verfassungsprozess ihn dazu verleitet, das Verfassungsrecht in einer
der instrumentellen Vernunft – von der Heidegger befürchtete, sie breche den
Menschen und stürze ihn in die Seinsvergessenheit3 – ähnlichen Weise zu
vernachlässigen. Indem sie die Verfassungsrechtler dazu verleite, sich auf das
Kommentieren der nunmehr erweiterten Rechtssprechungstätigkeit des
Verfassungsrichters zu konzentrieren, verschärfe das Institut der vorrangigen Frage
zur Verfassungsmäßigkeit diese Neigung zur Beschäftigung mit
Verfassungsstreitigkeiten. Sie lege den Keim für eine und verführe zu einer übertrieben
formalistischen Denkweise in einem Rechtsgebiet, das sich bis dahin durch eine gewisse
Form von Vornehmheit auszeichnete. Mit nostalgischem Tonfall und einer Wortwahl,
in der Trugbilder und Überzeichnungen so manches Mal gegenüber der Vernunft
Oberhand gewinnen, wird beklagt, die edlen Verfassungsgrundsätze der
Staatsorganisation – lange Zeit den Niederungen der Klagewut der Leute entzogen –
seien heutzutage zum Mittel findiger Advokaten für die Durchsetzung der subjektiven
Rechte ihrer Klienten geworden.
3 Allerdings steht dies nicht im Zentrum des vorliegenden Beitrags. Ohne beanspruchen
zu wollen, die Quelle des wahren Verfassungsrechts (zwischen Verfassungstext,
Entscheidung des Verfassungsrichters und Verhalten der politischen Akteure) zu
ermitteln – auf die Gefahr hin, in ein Übermaß an Dogmatismus zu verfallen –, soll es
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vertreten, dass die Rechtswissenschaft, wenn sie darauf reduziert wird, nach dem
»Sollen« zu fragen, mit einem ernsten epistemologischen Problem konfrontiert ist,
nämlich dass dann zwei Begriffe mit demselben Wort wiedergegeben würden, die bei
Kelsen jeweils als Rechtsnorm und Rechts satz (der die Norm beschreibt) bezeichnet
werden. Der Kommentator von Urteilen steht genau vor der Herausforderung dieser
semantischen Übereinstimmung der Norm, die in diesem Fall vom Gericht formuliert
wird und Gegenstand des Kommentars ist, und des Rechtssatzes, der im Kommentar
seinen Ausdruck findet. Dadurch ist die Grenze zwischen der Rechtswissenschaft und
der von ihr untersuchten Welt des Rechts sehr dünn oder gar durchlässig. Als
Wissenschaft aber kann nur die gelten, die Distanz gegenüber der von ihr untersuchten
Welt wahrt. Denn ihr Forschungsobjekt ist nicht dasselbe wie ihr wissenschaftlicher
Gegenstand. Die Welt, auf den sie ihren Blick richtet (ihr Forschungsobjekt), ist nur
eine empirische Gegebenheit, von der aus die Wissenschaft ihren eigenen Gegenstand
herausarbeiten muss (ihr Artefakt, wie die Biologen sagen würden). Seit Gaston
Bachelards wohlbekanntem Werk6 gilt es als gesicherte Erkenntnis, dass der
Gegenstand einer Wissenschaft nicht vorgegeben ist. Er ist konstruiert, und die
Wissenschaftlichkeit einer Disziplin lässt sich an ihrem konstruktivistischen Aspekt
messen: Ist sie in der Lage, ihren Gegenstand aufzubauen? In dieser pragmatischen
Fähigkeit beruht die Wissenschaftlichkeit jedes akademischen Diskurses. Die
Herausforderung ist schwer zu meistern, wenn die Welt, für die sich eine
Wissenschaftsdisziplin interessiert, eine Welt voller normativer Aussagen ist, deren
Beschreibung nur zu Aussagen mit einem sterilen analogen semantischen Gehalt führt.
Was Kelsen den Rechtssatz nannte, ist somit nur ein klägliches Werkzeug, das für den
Juristen keinerlei Hilfe bietet, wenn dieser seinen Gegenstand konstruieren will.
6 Der Verfassungsrechtler, heutzutage ganz ergriffen von der Begeisterung für
Rechtsprechungskommentare, kann diese auf seiner Disziplin lastende Vermutung der
Nicht-Wissenschaftlichkeit nur widerlegen, wenn es ihm gelingt, beim Aufbau seines
wissenschaftlichen Gegenstandes zwei Arten von Anforderungen Genüge zu leisten. Für
den Kommentator von Urteilen besteht die erste darin, einen höheren Grad von
Abstraktheit im Vergleich zu den Aussagen der Gerichte, deren Entscheidungen er
kommentiert, zu erreichen. Die Aussagen aus den konkreten Gerichtsentscheidungen
sind nicht das Artefakt der Rechtswissenschaft, denn sie liegen bereits vor, der Jurist
kann sie in ihrer ganzen Kontingenz einfach lesen. Der wissenschaftliche Gegenstand,
mit dem sich der Verfassungsrechtler beschäftigt, ist hingegen eine pure Konstruktion,
das Ergebnis einer gegenüber den Umständen des Einzelfalls eingenommenen Distanz,
die darin besteht, rechtliche Kategorien zu schaffen, deren Allgemeingültigkeit und
Abstraktheit von der konstruktiven Dimension der Vorgehensweise des
Verfassungsrechtlers Zeugnis geben (I). Die zweite Bedingung, um den
konstruktivistischen Anspruch zu erfüllen, dem auch die gegenwärtige Begeisterung
für den Verfassungsprozess sich nicht zu entziehen vermag, beruht darin, den
Grundsatz der Kausalität zu verwenden, auf den seit dem 18. Jahrhundert jede
wissenschaftliche Disziplin zurückgreift, um ihren Gegenstand aufzubauen.
Kausalitätszusammenhänge sind das Werkzeug schlechthin, mit dem der
Wissenschaftler selbst den Gegenstand seiner Wissenschaft konstruiert, und zwar
aufgrund der bloßen Tatsache, dass der Grundsatz der Ursächlichkeit weder in der
Natur (wenn es um Naturwissenschaften geht) noch im Recht (wenn es um die
Rechtswissenschaft geht) liegt. Es gibt keinen Grund, warum der Kommentator
verfassungsgerichtlicher Entscheidungen in seiner Funktion als Rechtsgelehrter auf ein
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derartiges Requisit verzichten sollte. Daher ist es bedeutsam, eine allgemeine Theorie
des Verfassungsrechts aufzubauen, die ihren Gegenstand in Kausalzusammenhängen
begreift (II).
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besteht, dass sie den Wissenschaftler beeinträchtigen und daran hindern, den
Bachelard’schen Anforderungen gerecht zu werden.
12 Die Antwort liegt in der theoriebildenden Herangehensweise. Dabei werden jenseits
einer bloßen Wiederholung der normativen Diskurse, die illusorischerweise als
wissenschaftlicher Gegenstand der Rechtswissenschaft erscheinen könnten, allgemeine
Kategorien entwickelt, die es erlauben, die Unordnung dieser mit normativem
Anspruch auftretenden Aussagen zu ordnen, zu erkennen und zu begreifen, sodass es
anschließend möglich ist, daraus gemeinsame und verallgemeinerbare unveränderliche
Größen (Gesetzmäßigkeiten) zu ziehen – was eine wissenschaftliche Vorgehensweise
auszeichnet. Der Gegenstand der Rechtswissenschaft ist das Ergebnis dieser das Chaos
ordnenden Vorgehensweise, die ein theoretischer Ansatz ist, da sie darauf zielt –
worauf bereits die Herkunft des Begriffes »Theorie« schließen lässt – das in einer Sache
verborgene Göttliche (theion) zu erblicken (orao), d. h. die Logik beziehungsweise den
Geist (logos), der diese Sache beseelt und leitet, zu entdecken: theion orao, »ich sehe das
Göttliche«. Dieser vom Wissenschaftler geschaffene Gegenstand zur Erklärung dieser
Unordnung nimmt die Gestalt sogenannter Rechtskategorien an (im hier betrachteten
Bereich handelt es sich um Kategorien verfassungsrechtlicher Art). Das Göttliche zu
erkennen war bereits von der griechischen Antike bis zur Scholastik des Mittelalters
die dem Gelehrten zugeschriebene Bestimmung. Für die antiken Denker war die
Wissenschaft kein Hilfsmittel des Fortschritts, sondern Selbstzweck, mit dem
ausschließlich spekulativen Ziel, im Kosmos die Harmonie eines göttlichen Plans
aufzuspüren, der jedem seinen unverrückbaren Platz in der göttlichen Ordnung
zuweist. In diesem Sinne war eine Theorie nichts anderes als eine Metaphysik des
Kosmos. Vor diesem historischen Hintergrund wäre es verständlich, wenn nach der
Wende hin zu empirischer Wissenschaft seit dem 17. Jahrhundert dem idealistisch
geprägten Begriff der »Theorie« mit Misstrauen begegnet würde. Doch obgleich der
Theoretiker unserer Tage, im Gegensatz zu demjenigen der Antike, nicht mehr danach
strebt, das im engeren Sinne Göttliche in den Dingen zu erkennen, besteht seine
Vorgehensweise noch immer darin, die unsichtbaren Facetten dieser Dinge freizulegen,
indem er sie einer logischen und systematischen Darstellung unterwirft. Gemeinsam ist
dem antiken theoretischen Vorgehen und dem unserer Tage allerdings, dass sie stets
darin besteht, sich von den sinnlich fassbaren Dingen selbständig zu machen und eine
Darstellung der realen Welt mittels allgemeiner, universeller und gleichmäßiger
Gesetze anzubieten. Seitdem sich die moderne Erkenntniswissenschaft etabliert hat, ist
ein weltliches Verständnis dieses Begriffes üblich, weit entfernt von einer
metaphysischen Betrachtungsweise. Allerdings geht es auch weiterhin darum, durch
Theoriebildung diejenige Seite der Dinge zu erfassen, die bei einer rein sinnlichen
Herangehensweise verborgen bleiben. Die Theorie sucht noch immer nach dem
Göttlichen, jedoch verstanden als die verborgene Seite der Wirklichkeit.
13 Der Jurist, dessen Erkenntnisschwierigkeiten sich aus der semantischen Nähe zwischen
dem präskriptiven Diskurs der rechtssetzenden Organe und dem deskriptiven Diskurs
auf der Meta-Ebene ergeben, mit dem das Recht erforscht und gelehrt wird, ist von
dieser theoriebildenden Vorgehensweise umso abhängiger, als es ihm unmöglich ist,
den Gegenstand seiner Wissenschaft nur aufgrund einer rein empirischen
Vorgehensweise zu konstruieren. Ohne eine theoretische Herausarbeitung bleibt der
Gegenstand unsichtbar. Diese Herangehensweise ist das Lebenselixier der
Rechtswissenschaft, es verhindert, dass der Jurist in einen fruchtlosen Diskurs ohne
Erkenntnisgewinn verfällt: Da zweckbedingt ein Unterschied zwischen den
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Äußerungen eines Richters, der ein Urteil spricht, und eines Kommentators dieses
Urteils besteht – der Richter legt den Inhalt einer Vorschrift aus, der Verfasser eines
Kommentars sucht die Bedeutung hinter einer Darstellung –, führt der Gebrauch
derselben Begriffe in der Sprache des Richters und des Verfassers eines
Rechtsprechungskommentars unweigerlich dazu, dass ein solcher Kommentar lediglich
zu einem trockenen Bericht des ergangenen Urteils verkommt, wenn dessen Verfasser
auf eine theoretische Auseinandersetzung mit dem Urteil verzichtet. Das Heil liegt für
den Juristen somit darin, sich zu überwinden und eine scharfe Trennlinie zu ziehen
zwischen seinem eigenen Sprachgebrauch und dem des Richters. Wenn beispielsweise
der Jurist die Auslegungsvorbehalte in den Entscheidungen des Verfassungsrates mit
dem Begriff der »dritten Entscheidungsart« qualifiziert und dadurch nahelegt,
Auslegungsvorbehalte nicht als Ausdruck einer Rechtsprechungstechnik, sondern als
neuartigen Entscheidungstyp anzusehen, der die klassische Einteilung
verfassungsgerichtlicher Urteilssprüche in Verfassungswidrigkeitserklärungen und
Verfassungskonformitätserklärungen erweitert, schafft er gewissermaßen seinen
wissenschaftlichen Gegenstand, insoweit der Verfassungsrat selbst nie diesen Begriff
für die Auslegungsvorbehalte in seinen Entscheidungen verwendet hat. 11 Die gleiche
Beobachtung gilt, wenn ein Rechtswissenschaftler z. B. eine Dissertation zum Thema
»Der Konsequentialismus in der Rechtsprechung des Verfassungsrates« verfasst. 12 Er
konstruiert seinen Gegenstand ausgehend von einer sorgfältigen Lektüre der
verfassungsgerichtlichen Entscheidungen, wobei das Verfassungsgericht selbst nie eine
derart präzise und wissenschaftliche Terminologie verwendet hat, um solche seiner
Entscheidungen zu bezeichnen, in denen ein aufmerksamer Leser einen
konsequentialistischen Gedankengang aufzeigen kann. »Eine Dissertation zu verfassen
bedeutet, einen Gegenstand zu entwickeln.« Diesen ersten methodischen Rat sollte
jeder Doktorvater seinem Doktoranden zu Anfang von dessen Forschungsarbeit geben.
14 Zwischen dem Richterspruch und den Ausführungen des Juristen auf der Meta-Ebene
muss es einen Unterschied geben, ohne den ansonsten die Rechtswissenschaft nichts
weiter täte als eine Reihe von Rechtssätzen zusammenzutragen, die in empirischer
Weise lediglich den Inhalt der von ihnen beschriebenen Normen wiedergeben. Den
epistemologischen Gewinn, der sich aus diesem Unterschied ergibt, hat Michel Troper
wie folgt beschrieben:
»Der Rechtssatz: ›Der Präsident der Republik wird in allgemeiner und
unmittelbarer Wahl für eine Amtszeit von fünf Jahren gewählt‹ ist richtig, wenn das
positive Recht eine Norm enthält, die bestimmt: ›Der Präsident der Republik wird in
allgemeiner und unmittelbarer Wahl für eine Amtszeit von fünf Jahren gewählt‹.
Doch betrachten wir die allgemeinen rechtstheoretischen Sätze, die besagen:
›Auslegung ist eine Tätigkeit des Willens‹ und ›Die Rechtsordnung kennt keine
Lücke‹. Diese Sätze ergeben sich nicht unmittelbar aus einer Betrachtung des
positiven Rechts. Sie beschreiben keine Rechtsnorm. Man kann sie, indem man das
positive Recht jedes Landes nach einer Norm gleichen Inhalts durchforsten würde,
weder bestätigen noch widerlegen, denn eine derartige Norm existiert nicht. Sie
umschreibt darüber hinaus auch keine Aussage vergleichbaren Inhalts aus der
Sprache des positiven Rechts. Es ist durchaus denkbar, dass die entsprechende
Sprache keine Aussage über die Art der Auslegung enthält. Oder umgekehrt kann es
sein, dass sie eine solche Aussage enthält, aber mit entgegengesetztem Inhalt.
Daraus ergäbe sich allerdings keineswegs, dass die betrachteten allgemeinen
rechtstheoretischen Sätze keine Gültigkeit besitzen«.13
15 Das ideale Vorgehen besteht somit darin, jenseits einer bloßen Wiederholung der
normativen Aussagen allgemeingültige Kategorien zu schaffen, welche die Unordnung
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des positiven Rechts strukturieren und in Bezug auf dieses Konstanten herausarbeiten
sowie Erklärungsschemata und Begriffe entwickeln. Ein im erkenntnistheoretischen
Sinn idealistisches Vorgehen ist dafür bestens geeignet. Unter Idealismus ist hier nicht
zu verstehen, dass es darum ginge, unter dem Banner der Rechtswissenschaft ein Ideal
vorzuschreiben, wie dies die naturrechtlichen Theorien tun, sondern die Idee hinter
einer Sache zu ergründen. So verstanden, beinhaltet jedes theoriegestützte Vorgehen
eine idealistische Komponente – einer der ältesten Grundsätze der Theorie des
Erkennens. Er geht, wie noch zu sehen sein wird, auf Platon und das Höhlengleichnis
zurück, das im westlichen Denken die Herausbildung des wissenschaftlichen Geistes
und die Vorliebe für abstraktes Denken anstelle des gewöhnlichen Wissens über
unmittelbar erlebte Dinge markiert, die in ihrer Zufälligkeit und Kurzlebigkeit lediglich
erlauben, sich eine Meinung über sie zu bilden.14 Gemäß dieser idealistischen
Betrachtungsweise liegt die Wahrheit nicht in den zu einer illusorischen Welt voller
Darstellungen gehörenden sinnlich erfahrbaren Dingen: Hinter der sichtbaren und
sinnlich erfahrbaren Welt, die nach Ansicht der Juristen die normativen Aussagen der
rechtssetzenden Akteure darstellen, verbirgt sich eine andere Welt, eine wahre Welt,
die sich jeglicher unmittelbaren Wahrnehmung entzieht und sich nur nach kritischer
Erkenntnisgewinnung offenbart. Eine intelligible Welt, gebildet aus Kategorien, die nur
dann einen erkenntnistheoretischen Wert besitzen, wenn sie nach Allgemeingültigkeit
und Zeitlosigkeit tendieren. Wissenschaft besteht darin, Modelle zu bilden und dadurch
Licht in das Dickicht der ganzen Vielfalt der Wirklichkeit zu bringen, dass sie diese
mittels einer allgemeingültigen Gestalt abbildet. Darin liegt, insbesondere im Bereich
des Verfassungsrechts, auch der wertvolle Beitrag der Rechtsvergleichung.
16 Bevor der Jurist als Antwort auf die Suche nach seinem wissenschaftlichen Gegenstand
theoretische Aussagen erzeugen kann, muss er selbstverständlich zunächst die
normative Sachlage empirisch untersuchen, die er anschließend gedanklich erfassen
und Kategorien zuordnen will. Ein solches wissenschaftliches Protokoll ist
insbesondere für den rechtsvergleichenden Juristen das probate Mittel. Der Zweck der
Rechtsvergleichung besteht darin, durch eine Betrachtung der Vielfalt der nationalen
positiven Rechtsordnungen Erkenntnisse über das Wesen des Rechts im Allgemeinen zu
erlangen. Sie stellt aufgrund ihrer Eigenständigkeit und Freiheit im Stadium des
Aufbaus des wissenschaftlichen Gegenstands das archetypische methodische Vorgehen
des theoriegestützten Gedankengangs dar.
17 Unter epistemologischen Gesichtspunkten ist die Rechtsvergleichung deshalb von
Interesse, weil ihr Diskurs niemals die bloße Wiederholung einer normativen Aussage
des positiven Rechts darstellt. Sie ist nichts anderes als eine Teildisziplin bzw. ein
Beitrag zur Rechtswissenschaft.15 Es gibt zwar etwa das französische Recht, das
britische Recht, das EU-Recht oder auch das Völkerrecht als Rechtsordnung, doch kein
Bürger der Welt kann je den Vorschriften des vergleichenden Rechts unterworfen sein.
Das vergleichende Recht existiert nur als akademische Disziplin, die auf der Grundlage
der Untersuchung der positiven Rechtsordnungen induktiv Invarianten und weitere
universelle Gesetzmäßigkeiten ausmachen will, mit denen sich zwischen diesen
verschiedenen Rechtspraxen Gemeinsamkeiten oder auch Unterschiede aufzeigen
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zu konstruieren und gleichzeitig ihren Status als Wissenschaft sichert, gehört zu den
epistemologischen Gepflogenheiten des Verfassungsrechtlers, wenn er beispielsweise
eine Typenlehre der politischen Systeme erstellt (parlamentarisches System /
Präsidialsystem), deren Bezeichnungen in dieser Form in den unterschiedlichen von
ihm analysierten Verfassungen nicht vorkommen. Dieser konstruktivistische – und
damit theoretische – Ansatz stellt somit ein Indiz dafür dar, dass es sich bei der
Rechtstheorie weniger um eine spezifische Disziplin als vielmehr um einen heilsamen
methodologischen Reflex handelt. Viele Juristen sind gleichzeitig Theoretiker, ohne
sich dessen völlig bewusst zu sein. Die Lehrbücher von Maurice Hauriou, Léon Duguit
und Raymond Carré de Malberg,17 die zu Beginn des 20. Jahrhunderts die ersten
bedeutenden Kategorien des öffentlichen Rechts entwickelt haben, stellen in vieler
Hinsicht genauso rechtstheoretische Werke wie verfassungsrechtliche Abhandlungen
dar. Und die Theorien, die sie entwickelten – und die noch im 21. Jahrhunderts
ernstgenommen werden –, sollten über den nationalen Rahmen des französischen
Verfassungsrechts hinaus Wirkung entfalten.
20 Die Modellbildung, zu der eine rechtsvergleichende Perspektive führt, verleiht dem
Juristen Unabhängigkeit gegenüber Zeit und Raum, die gemäß der idealistischen
Denktradition lediglich der sinnlich erfahrbaren Welt innewohnende Elemente sind,
einer Welt, die, weil sie ein geliehenes, vielschichtiges und relatives Wesen ist, stets im
Werden und in permanenter Bewegung befindlich, keine echte Existenz besitzt und im
Gegensatz zu den Ideen niemals ist.
21 Die rechtsvergleichende Perspektive nimmt zunächst einmal eine räumliche Distanz ein,
insofern der geschaffene wissenschaftliche Gegenstand aus einem Konzept besteht, das
auf der Grundlage einer Analyse der Vielfalt der positiven Rechtsordnungen gewonnen
wird. Greift der Verfassungsrechtler auf die Begriffe »Verfassungsgericht« oder
»Oberster Gerichtshof« zurück, deren Bezeichnungen auf keine bestimmte nationale
Verfassung zurückgehen, so ergibt sich der von ihm geschaffene wissenschaftliche
Gegenstand aus dem Vergleich unterschiedlicher Rechtsordnungen – womit sich die
enge Verbundenheit von theoriegestütztem Vorgehen und rechtsvergleichender
Betrachtung zeigt. Die Vergleichende Rechtswissenschaft ist nicht die Beschäftigung
mit dem ausländischen Recht, sondern ein vom rechtsvergleichenden Juristen durch
eine Analyse der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen geschaffener Gegenstand.
Rechtsvergleichung existiert nicht in Form positiven Rechts, sondern in Form eines
durch Modellbildung geschaffenen und auf der Metaebene stattfindenden Diskurses,
und dadurch ist die in anderen Rechtszweigen häufig anzutreffende Gefahr der
Verworrenheit zwischen der diskursiven Ebene des positiven Rechts und der
metadiskursiven Ebene der Rechtswissenschaft in der Vergleichenden
Rechtswissenschaft ausgeschlossen. Im Gegensatz etwa zum französischen Recht, zum
britischen Recht, zum europäischen Recht oder allgemein zu jeder positiven
Rechtsordnung, die stets einer räumlichen Beschränkung unterliegen und – um die
Formulierung Kelsens aufzugreifen – eine »Selbstdeutung« liefern, »die der von der
Rechtserkenntnis zu leistenden Deutung vorgreift«,18 ist die Rechtsvergleichung
aufgrund der bloßen Tatsache, dass sie nicht als positive Rechtsordnung existiert, ein
reines Wissen und bei der Konstitution seines Gegenstands so souverän wie jede andere
nichtrechtliche Wissenschaft, also ein reines Konstrukt des Rechtswissenschaftlers. Ihr
Gegenstand, Ergebnis des dem Beruf des Wissenschaftlers innewohnenden ordnenden
und systematisierenden Vorgehens, besteht aus einer Reihe von Aussagen, die für jedes
nationale Recht gültig sind und eine konzeptuelle Einheit bilden, die aufgrund einer
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bewahren. Gleichzeitig darf er nicht verkennen, dass – in jeder Disziplin – ein Gelehrter
den Gegenstand seiner Wissenschaft konstruiert, indem er – seit der modernen
epistemologischen Revolution im 18. Jahrhundert – sich methodisch des Instruments
des Erkennens von Kausalitätszusammenhängen bedient. Will der Verfassungsrechtler
den von Gaston Bachelard formulierten konstruktivistischen Anforderungen genügen,
darf er auf dieses Instrument nicht verzichten, selbst wenn sein Interesse eher den
verfassungsprozessrechtlichen Aspekten des Verfassungsrechts gelten sollte.
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verkappten Normenkontrolle, indem diese obersten Gerichte das gerügte Gesetz auf
solch eine Weise auslegten, dass es als verfassungskonform gelten konnte. 36 Indem er
seine Aufmerksamkeit der versteckten Seite des Richterspruchs widmet (nämlich, dass
darin eine diffuse Normenkontrolle zum Ausdruck kommt), seziert der
Urteilskommentator die Wirklichkeit in einer Weise, die dem konstruktivistischen Ideal
des theoretischen Gedankengangs Genüge tut und der Abhandlung des Kommentators
einen hinreichend wissenschaftlichen Charakter sichert. Daran ändert sich auch nichts,
wenn der Kommentator sich eine kritische Würdigung der Vorgehensweise des
Gerichts erlaubt und, in einem solchen Fall, eine Lehrmeinung vertritt, die ihn nur in
seiner Eigenschaft als Bürger bindet. Die wissenschaftliche Relevanz seines
Kommentars liegt dann weniger darin, dass er diese subjektive Bewertung vornimmt,
als in seiner Fähigkeit zu enthüllen, wie der Richter vorgegangen ist.
36 Indem er auffordert, hinter der Prüfung des Zulässigkeitskriteriums der Ernsthaftigkeit
einer vorrangigen Frage zur Verfassungsmäßigkeit die tatsächliche Durchführung einer
(jedoch nicht offen als solche bezeichneten) konkreten Normenkontrolle zu sehen,
erkennt der Urteilskommentator das Göttliche in einer Sache und schafft durch diese
theoretische Vorgehensweise die für die Wissenschaftlichkeit seines Metadiskurses
unerlässliche Distanz zwischen diesem Diskurs und der vom Richter ausgesprochenen
Normaussage. Hierin liegt der schmale und schwierige Pfad, den sich die
Rechtswissenschaft bahnen muss zwischen auf der einen Seite dem bloß empirischen
und unschöpferischen Ergebnis, zu dem eine beschreibende Darlegung von Soll-
Zuständen führt, und auf der anderen Seite der normformulierenden Vorgehensweise
von Lehrmeinungen. Hier ist der Kant’sche Weg des Kritizismus deutlich zu erkennen,
der darin besteht, weder zu beschreiben noch vorzuschreiben, sondern zu erschaffen.
Wissenschaftliche Erkenntnis bietet einen kognitiven Mehrwert, nämlich eine
Vorgehensweise, die etwas anderes »ausspricht« als das, was ein Beobachter ohnehin
unmittelbar erkennen kann, wobei hervorzuheben ist, dass besagter Mehrwert, der
eher von der Konstruktion als vom Wissen abhängt, in einem Denkmodell besteht, das
auf der Grundlage einer kritischen Beobachtung der Sachlage jenseits einer passiven
Lektüre von Aussagen herausgearbeitet wird.37
37 Der paradoxe Charakter dieses Vorgehens beruht darin, dass der Kommentator von
Urteilen, wenn er durch die Einnahme einer theoretischen Perspektive, die ihn von
einer fruchtlosen empiristischen Lesart der Urteilssprüche des Richters entfernt, das
Göttliche in einer Sache erkennen will, auf der Grundlage dessen, was er von dieser
Lektüre des Urteils mitnimmt, einen Gegenstand empirischer Untersuchungen
entwickeln muss. Dieser Gegenstand, erkennbar lediglich im pragmatischen Aspekt des
Urteilsspruchs, ist »das-was-der-Richter-tut-wenn-er-Recht-spricht«. Indem er seinen
Gegenstand zu einem empirisch fassbaren Gegenstand erhebt, lässt der Jurist die rein
empiristische Haltung desjenigen hinter sich, der seine Aufgabe auf eine bloße
Wiedergabe des Inhalts der Gerichtsentscheidung beschränkt. Durch Dekonstruktion
des Urteils, hinter dessen semantischen Schleier er schaut, offenbart sich dem Juristen
die verborgene Seite der Dinge. Um zur Idee durchzudringen und das Wesen der Welt
zu erfassen, erschafft sich der Jurist paradoxerweise einen empirischen Gegenstand.
Daraus ergeben sich für ihn drei Vorteile, welche die Wissenschaftlichkeit seiner
Vorgehensweise verbürgen.
38 Der erste Vorteil erlaubt dem Juristen, die epistemologische Anforderung Gaston
Bachelards zu erfüllen. Der wissenschaftliche Gegenstand, der nichts anderes ist als das
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richterliche Tun, dessen Entwicklung jenseits des richterlichen Diskurses der Jurist
aufzeigt, ist kein dem Wissenschaftler vorgegebener Gegenstand, sondern einer, den
dieser sich selbst erschafft. Es ist ein im Bachelard’schen Sinne konstruierter
Gegenstand, Ergebnis einer geistigen Erfassung und Ordnung des dem
Urteilskommentator gegebenen Rohmaterials. Bei diesem Rohmaterial handelt es sich
um nichts anderes als um die Unordnung der vom Richter öffentlich formulierten
Normaussagen, deren bloßes Lesen nicht zur Konstitution des wissenschaftlichen
Gegenstands führen kann. Das, was der Wissenschaftler entwickelt, wenn er die
pragmatische Dimension des Richterspruchs beleuchtet, ist jenseits des Gesagten, liegt in
dessen illokutionärer Dimension. 38 Die Konstitution des empirischen Gegenstands steht
am Ende eines höchst idealistischen Vorgehens. Dieser Gegenstand wird nicht
unmittelbar durch die Lektüre der Entscheidungsgründe erkannt, die für den
Kommentator nur die oberflächliche Schale des Urteils darstellen, sondern mittelbar
durch den Verstand, der ihm dank des theoretischen Vorgehens ermöglicht, das
Göttliche in einer Sache zu sehen, und ihm Aufschluss darüber gibt, was der Richter
tatsächlich tut, wenn er Recht spricht. Wie es die Besonderheit der
konstruktivistischen und theoretischen Vorgehensweise fordert, muss der
Kommentator von Urteilen die empirische Realität dessen, was der Richter tut, durch
die Augen der Seele betrachten.
39 Der zweite epistemologische Vorteil für den Urteilskommentator, wenn er seine
Aufmerksamkeit auf den pragmatischen Aspekt der verfassungsgerichtlichen
Urteilssprüche richtet, liegt in den intrinsischen Eigenschaften des empirischen
Gegenstands. Von dem Moment an, an dem der Gegenstand empirisch untersucht
werden kann, ist es ebenfalls möglich, ihn unter Kausalitätsgesichtspunkten zu
behandeln. Ohne jegliche ideelle Dimension und vom Ballast der Zurechnung befreit,
wird er zu einem Gegenstand ontologisch gleicher Art wie in den empirischen
Wissenschaften (Naturwissenschaften und nicht-normative Sozialwissenschaften) und
bietet dem Urteilskommentator – wie jeder derart beschaffene Gegenstand –
wissenschaftliche Eigenständigkeit, die der Kommentator für sich nutzt, indem er
Erklärungsmuster kausaler Art in Bezug auf die Gerichtentscheidung herausarbeitet,
die sich dafür interessieren, wie die Entscheidung erarbeitet wurde, unter welchen
Umständen sie entstanden ist oder auch welchen rechtlichen Zwängen der Richter bei
seiner Entscheidungsfindung unterliegt.39 An dieser Stelle sei das bereits genannte
Beispiel wieder aufgegriffen: das Verhältnis von Staatsrat und Kassationsgerichtshof
zum Verfassungsrat, wenn es um die Prüfung vorrangiger Fragen zur
Verfassungsmäßigkeit geht, und das entweder als Konkurrenzsituation (aus Sicht
pessimistischer Kommentatoren) oder als Kooperationsverhältnis (aus Sicht
optimistischer Kommentatoren) gesehen wird. Dieses Verhältnis kann vom Juristen als
eine Gegebenheit soziologischer Art gesehen werden, die ihm die Möglichkeit eröffnet,
näher zu beleuchten, was der Richter eigentlich tut, wenn er entscheidet, dass eine
gegen eine bestimmte gesetzliche Vorschrift gerichtete vorrangige Frage zur
Verfassungsmäßigkeit der Ernsthaftigkeit entbehrt: in dem Fall erhebt sich der Richter
nämlich zum Verfassungsrichter. Hier bietet sich dem Juristen die günstige
Gelegenheit, für die wissenschaftliche Untersuchung verfassungsgerichtlicher
Entscheidungen auf eine Wissenschaft zurückzugreifen, die sich mit den
Verhaltensweisen der Richter beschäftigt und zu den nicht-normativen soziologischen
Disziplinen gehört, wie bspw. die Politikwissenschaft. Dadurch, dass er aus der
Rechtswissenschaft eine empirische Wissenschaft macht anstelle einer normativen,
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kann der Jurist seinen wissenschaftlichen Gegenstand erschaffen, was im Übrigen der
methodischen Anforderung entspricht, die bereits von Léon Duguit formuliert wurde,
der zu Recht forderte, die rechtswissenschaftlichen Fakultäten müssten die
Bezeichnung »Rechts- und Sozialwissenschaftliche Fakultäten« tragen. Die Einbettung
der Rechtswissenschaften in die nicht-normativen Sozialwissenschaften stellt sich als
conditio sine qua non dar, um dem Juristen die wissenschaftliche Eigenständigkeit zu
sichern, wohingegen umgekehrt die ausschließliche Berücksichtigung dessen, was die
Besonderheit der Normativität ausmacht, nämlich deren ideelle Dimension, für den
Juristen ein ernstes Erkenntnishindernis darstellt: Die vom Juristen für die Konstitution
seines Gegenstandes benötigte Autonomie erfordert, logischer- ebenso wie
paradoxerweise, eine gleichgültige Haltung in Bezug auf die ontologische
Eigenständigkeit des Rechts und die ausdrückliche Forderung nach epistemologischer
Interdisziplinarität zwischen Juristen und Nichtjuristen. Aus diesem Grund würde der
bei manchen Juristen latent vorhandene und mit der Besonderheit der Welt des Rechts
begründete Wunsch nach einer Eingliederung der rechtswissenschaftlichen Fakultäten
in die Organisationsstruktur des Justizministeriums endgültig die Totenglocke für die
Rechtswissenschaft läuten. Das Recht wäre dann nur noch für diejenigen von Belang,
die es anwenden, und nicht mehr für diejenigen, die es erforschen. Gefangen im Käfig
einer Institution, die ausschließlich eine technische Ausbildung liefern würde,
richteten die Juristen ihren Fokus nur noch auf den semantischen Aspekt der
Gerichtsurteile und sähen daher nur noch Schatten.
40 Es gibt für den Urteilskommentator, der gewillt ist, seinen wissenschaftlichen
Gegenstand jenseits der Bedeutungsinhalte der Sprache der Gerichte zu konstruieren,
noch einen dritten Vorteil. Indem er sein Interesse auf das richtet, was der Richter in
Wirklichkeit tut, wenn er sein Urteil formuliert, zeigt der Kommentator, dass er dem Weisen
gleich verstanden hat, dass er stets nur eine oberflächliche Erkenntnis der Welt des
Rechts erreichen wird, wenn er sich nicht aus dem Gefängnis der Platon’schen Höhle
befreit, in das ihn die reine Textexegese sperrt. Jede theoretische Herangehensweise,
auch wenn diese Bezeichnung nicht ausdrücklich in Anspruch genommen wird, reiht
sich zwangsläufig in eine idealistische Perspektive auf die Erkenntnis ein: Aufdecken,
welche geistige Wahrheit sich hinter den Erscheinungen verborgen hält, enthüllen, was
der Richter jenseits seines Urteilsspruchs tut, das Göttliche in den Dingen erblicken,
bedeutet, zur Idee vorzudringen, die weder der Richter noch der Rechtspraktiker sehen.
Die berühmte sogenannte realistische Lehre von der Auslegung des Rechts, die bei
Verfassungsrechtlern, die sich für verfassungsprozessrechtliche Fragen interessieren,
großen Anklang gefunden hat, liefert dafür ein anschauliches Beispiel. Ihre Verfechter
betrachten sich aufgrund ihres gewählten wissenschaftlichen Gegenstands als Realisten
in dem Sinne, dass sie jenseits des offiziellen Urteilsspruchs des Richters, der vorgibt, sich
auf die Anwendung bestehender Regeln zu beschränken, zu erblicken glauben, was der
Richter realiter tut, und durch diese Erkenntnis entdecken, dass der Richter durch die
Auslegung der Gesetzestexte Recht setzt.40 Realisten aufgrund ihres Interesses für die
pragmatische Dimension des Urteilsspruchs, sind diese Juristen in ihrer
epistemologischen Haltung Idealisten. Indem er die wahre Tätigkeit des Richters
jenseits von dessen Worten durchdringt und sich für den pragmatischen Aspekt des
richterlichen Diskurses interessiert, ohne sich von der Semantik dieses Diskurses
täuschen zu lassen, gelingt es dem den Lehren dieser Theorie gegenüber
aufgeschlossenen Urteilskommentator dank dieses Enthüllungswerkzeugs, die Idee
hinter den sichtbaren Dingen zu entdecken. Er sieht, wie der Richter Recht setzt,
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obgleich dieser behauptet, er beschränke sich auf dessen Interpretation, und wird
dadurch zu einem Nachfolger des Kopernikus, der die Kühnheit besaß, entgegen der
von der himmlischen Bahn der Sonne entstandenen Illusion das Gegenteil des für alle
Sichtbaren zu postulieren, und die geozentrischen Doktrin durch die heliozentrische
These ersetzte, um den Menschen zu helfen, die Wirklichkeit der Welt zu begreifen.
Wer einen theoretischen Standpunkt einnimmt, betreibt immer auch eine Form von
epistemologischem Idealismus.
41 Die Verfassungsrechtslehre, sei sie nun wohlwollend oder kritisch gegenüber der
Rechtsprechung des Verfassungsrats, hat hinreichende Belege einer solchen
methodischen Hellsichtigkeit gegeben, sodass es entgegen der von manchen Autoren in
der jüngeren Vergangenheit geäußerten Skepsis41 erlaubt sein muss, Genugtuung
darüber auszudrücken, dass diese Verfassungsrechtslehre nicht in die Falle des
formalen Legalitätsdenkens getappt ist. Dies belegt ein Blick in gegenwärtige
Publikationen sowie die sich daraus ergebende Feststellung, welch hohe Resonanz
seitens der Rechtslehre die Entscheidung des Verfassungsrats aus dem Jahr 2010
erfahren hat, »die Verfassungsmäßigkeit der tatsächlichen Tragweite eines Gesetzes
aufgrund von dessen Auslegung durch die ständige Rechtsprechung« 42 zu prüfen.
Manche Kommentatoren haben darin scharfsinnigerweise eine Anerkennung
rechtssetzender Befugnisse der obersten Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit und
der ordentlichen Gerichtsbarkeit durch den Verfassungsrat gesehen, da der Rat ihrer
Ansicht nach mit dieser Rechtsprechung auch die voluntaristische Theorie der
Rechtsauslegung bestätigt habe, wonach ein verabschiedetes Gesetz noch keine Norm
sei, solange es noch nicht durch die Rechtsprechung ausgelegt worden sei. Daraus
schließen sie: »Der Verfassungsprozess greift theoretische Überlegungen auf und bietet
sich diesen an!«43 Ein entsprechendes Echo seitens der Rechtslehre erntete der
entgegengesetzte Standpunkt des Kassationsgerichtshofes, als er sich zunächst
weigerte (bevor er dann später seine Linie doch änderte), dem Verfassungsrat eine
vorrangige Frage zur Verfassungsmäßigkeit vorzulegen, die das sogenannte lebendige
Recht betraf.44 Indem er seine eigene Rechtsprechung vor einer
Verfassungsmäßigkeitskontrolle zu bewahren suchte, zog der Kassationsgerichtshof
stillschweigend eine Trennlinie zwischen Rechtsprechung und gesetzlicher
Bestimmung, womit er nolens volens seine eigene etablierte Rechtsprechungsdoktrin in
Frage stellte, gemäß der die Auslegungen des Gesetzes durch den Kassationsgerichtshof
und das ausgelegte Gesetz eine Einheit bilden. Diese seitens der Rechtslehre
scharfsichtige Analyse, die das Licht hinter dem Schatten der sich bewegenden Richter
ausmachte, stammt von Nicolas Molfessis, nach dessen Ansicht die Aussage des
Kassationsgerichtshofes auf »nicht mehr und nicht weniger« hinauslaufe »als der
Rechtsprechung ein offizielles Dasein zu verleihen, die in einigen Entscheidungen
ausdrücklich hervorgehoben wird«.45 Wenn die Richter nicht immer sehen, was sie tun,
wenn sie Recht sprechen, erwartet die Rechtswissenschaft von ihren begabten
Handwerkern, dass sie es sehen und sehen lassen. Auf sie zählt die Rechtswissenschaft,
um die heutzutage im Verfassungsrecht erlebte Wende hin zum
Rechtsprechungskommentar zu durchleben, ohne dabei ihre Identität einzubüßen.
42 Auf der soliden Grundlage dieser theoretischen Antworten und seines akademischen
Geistes wird der heute von der kulturellen Revolution hin zum
Rechtsprechungskommentar erfasste Verfassungsrechtler die wissenschaftliche
Dimension seines Faches nur dann bewahren können, wenn es ihm gelingt, auf die
beschriebene Art die Wirklichkeit der Welt des Rechts hinter den vom Rhythmus der zu
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NOTES
1. Staatsrat, Urteil vom 13. Dezember 1884, Cadot, Slg. P. 1158, Schlussanträge Jagerschmidt;
Sirey (1892), S. 3 (17), Anmerkung von M. Hauriou.
2. Avril (1997).
3. In einer Rezension zu Pierre Avrils Werk würdigte Olivier Beaud dessen Vorgehensweise. Diese
hatte seiner Ansicht nach den Vorteil, »den monopolistischen Anspruch der Verfassungsrechtler
in Frage zu stellen, die nur noch auf die Rechtsprechung des Verfassungsrates schwören«. Beaud
ruft anschließend dazu auf, dieser »Kurzsichtigkeit« der Verfassungsrechtslehre ein Ende zu
setzen, welche die Rechtsprechung des Verfassungsrates zum »Alpha und Omega« des
Verfassungsrechts erhebt (Beaud [1999], S. 68). Diese Form des epistemologischen Widerstands
sollte später zu konkreten Initiativen führen, unter anderem insbesondere zur Gründung, im
Jahr 2008, der Zeitschrift Juspoliticum, die in sehr gelungener Weise der vorherrschenden
Zeitströmung im Verfassungsrecht eine »Alternativkultur« entgegensetzt, welche den rein
politikwissenschaftlichen Aspekt der wissenschaftlichen Disziplin bevorzugt (und dessen guten
Ruf wiederherzustellen sucht).
4. Denis Baranger hatte die Verfassungsrechtler bereits kurz vor dem Inkrafttreten des neuen
Instituts der vorrangigen Frage zur Verfassungsmäßigkeit vor der, in seinen Worten, »Falle des
Verfassungsrechts« gewarnt und stattdessen als Gegenmittel einer die historische Dimension der
Rechtsdisziplin betonenden Vorgehensweise den Vorzug gegeben, Baranger (2009), Nr. 3; vgl.
auch Denquin (2008), Nr. 1.
5. Diese Ansicht vertritt jedenfalls Paul Amselek, der keinerlei Lob übrig hat für den Anspruch
der Juristen, ihre Disziplin zu einer wissenschaftlichen Disziplin zu erheben. Er schreibt: »Genau
darin liegt die Hauptaufgabe der Juristischen Fakultäten, nämlich juristisches Handwerkswissen
zu bilden und weiterzugeben, wohingegen wissenschaftlichen Erkenntnissen bedauerlicherweise
bloß eine Nebenrolle zukommt. Dies schmälert jedoch in keiner Weise das mit dieser Tätigkeit
einhergehende grundlegende gesellschaftliche Interesse, denn dieses juristische Handwerk ist
die Grundlage für juristische Erfahrung in unseren Gesellschaften, es erlaubt diesen, weiter zu
bestehen, sich an die nächsten Generationen weiterzugeben und durch diese voranzuschreiten;
dies stellt bereits für sich genommen ein Verdienst dar und bedarf sicherlich keiner Verbürgung
durch das Etikett ›Wissenschaft‹«, Amselek (1997), S. 337.
6. Bachelard (1987 [1938]).
7. Dieser Begriff geht auf den französischen Soziologen Gustave Le Bon zurück; s. Le Bon (1951
[1895]).
8. Kelsen (1976 [1960]), S. 3.
9. Die nicht-normativen sozialen Gegebenheiten, mit denen sich der Soziologe auseinandersetzt,
sind genauso stumm wie die natürlichen Gegebenheiten. Während die den Gegenstand der
Rechtswissenschaften bildende Welt aus Normgehalten besteht, die Werte vorschreiben, und
zwar unter Verwendung derselben semantischen Struktur, auf die der Jurist zurückgreift, wenn
er diese normativen Aussagen beschreibt, besteht die Welt, mit der sich der Soziologe befasst –
und sei sie auch Trägerin von Werten –, lediglich aus einer Gesamtheit nicht-normativer
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Gegebenheiten oder Ereignisse, die sich nicht als solche bezeichnen und manchmal über den
Willen der Menschen hinauswachsen, deren geistiges Kind sie sind. Wenn Durkheim schrieb, man
müsse »soziale Gegebenheiten wie Dinge behandeln«, vertrat er damit implizit die Auffassung,
dass die Dinge, welche die empirischen Wissenschaften zu ihrem Gegenstand erheben, stumm
seien und es daher geboten sei, sie im Lichte des Kausalitätsprinzips zu untersuchen, des
Denkinstruments, das für die konstruktive Dimension des wissenschaftlichen Denkens am
bezeichnendsten sei, s. Durkheim (1995 [1895]).
10. Kelsen (1976 [1960]), S. 3.
11. Viala (1999).
12. Salles (2015).
13. Troper (2001), S. VII. Indem er näher darlegt, dass die Rechtssprache sogar dem Gehalt der
theoretischen Aussage entgegenwirken kann, spielt Troper hier auf die im Übrigen sehr häufigen
Fälle an, in denen der Richter durch die Verwendung von Formulierungen wie »es folgt aus …«
oder »in Erwägung dessen, dass …« erkennen lässt, dass er das Gesetz auf mechanische Weise
auslegt, ohne dessen Wortlaut zu verraten, womit er gleichzeitig die theoretische Annahme
widerlegt, gemäß welcher »Auslegung eine Tätigkeit des Willens« sei. Nach Tropers Ansicht
verraten die vom Richter verwendeten Formulierungen hingegen, dass Auslegung für diesen eine
Tätigkeit der Erkenntnis ist. Weit davon entfernt, die Richtigkeit des theoretischen Diskurses zu
widerlegen, stellt diese Diskrepanz zwischen dem Gehalt der theoretischen Aussagen und dem
Gehalt der normativen Aussagen gerade das dar, was die Rechtstheorie interessant macht: Um
die Herausforderung der Falsifizierbarkeit zu meistern, vor die der richterliche Diskurs den
Juristen stellt, wird dieser die Diskrepanz mit der Unbedarftheit des Richters zu erklären suchen,
oder damit, dass der Richter die Illusion und die Legende seiner Folgsamkeit gegenüber dem
Gesetzgeber aufrechterhalten wolle, um auf diese Weise seine Normsetzungsmacht zu
verschleiern und seine Legitimität zu bewahren. Hier zeigt sich, wie der Jurist, indem er auf eine
theoretische Auseinandersetzung und die Konstitution seines wissenschaftlichen Gegenstandes
verzichtet, dem Test durch den von Karl Popper so bezeichneten Falsifikationismus ausweicht,
der für Popper die Wissenschaftlichkeit eines Gedankenganges auszeichnet; Popper (1973 [1972]).
14. Platon, Politeia, Buch VII, S. 509 ff.
15. Ponthoreau (2007), S. 219; Ponthoreau (2010).
16. Favoreu (1992); für eine ähnliche rechtstheoretische Anstrengung durch andere, für die
moderne Hinwendung zum Rechtsprechungskommentar im Verfassungsrecht repräsentative
Autoren vgl. Rousseau (1996), S. 13 f.; Rousseau (2013), S. 16 f.; Magnon (2014), S. 305.
17. Carré de Malberg hat seine Grundsätze zur Staatstheorie auf der Grundlage einer
Untersuchung zu den ideologischen Vorannahmen der Französischen Revolution ausgearbeitet,
Prinzipien, die – so Michel Troper – »auch für andere Länder und andere Zeitalter gültig« seien,
Troper (1994a), S. 16.
18. Kelsen (1976), S. 3.
19. Für die Beziehung zwischen Rechtsvergleichung und Rechtstheorie vgl. Pfersmann (2001),
S. 275; Samuel (2006), S. 32; Picard (2009), S. 173.
20. Schopenhauer (1994/95).
21. Platon (1991), Timaios, 37d, S. 257.
22. Troper (2011), S. 265.
23. Amselek (1987), S. 131.
24. Ebd.
25. Kelsen (1976), S. 78.
26. Hume (1928 [1748]), S. 90 ff.
27. Amselek (1988), S. 45.
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28. Die Natur »ist nur einmal da«, schrieb im 19. Jahrhundert der Physiker Ernst Mach, der einen
starken Einfluss auf den sehr empiristisch geprägten Wiener Kreis ausgeübt hat; Mach (1973
[1883]), S. 459.
29. Für Kelsen ist die Zurechnung in der Welt der Normen das Gegenstück zur Kausalität in der
Welt der Naturgesetze: »Die Analogie besteht darin, dass das in Rede stehende Prinzip in den
Rechtssätzen eine ganz ähnliche Funktion hat wie das Kausalitätsprinzip in den Naturgesetzen,
mit denen die Naturwissenschaft ihren Gegenstand beschreibt«, Kelsen (1976), S. 80. Wie Kelsen
kurz darauf weiter ausführt, beschränkt sich die Ähnlichkeit darauf, dass die Zurechnung und
das Kausalitätsprinzip beide Verknüpfungen herstellen. Doch die Ähnlichkeit geht nicht weiter,
und beide Grundsätze divergieren in Bezug auf das Wesen einer solchen Verknüpfung: die
Zurechnung durch die Norm ist eine Verknüpfung, die einem auslösenden Sachverhalt eine
normative Folge nach der Hypothese zuordnet »Wenn A ist, soll B sein«, während die
Kausalitätsverknüpfung durch das Naturgesetz nach dem einer deterministischen
Vorgehensweise erfolgt und eine Wirkung mit einer Ursache verbindet nach dem Schema »Wenn
A ist, wird B sein«.
30. Zu dieser begrifflichen Unterscheidung vgl. Troper (2001), S. 12.
31. Kelsen (1976), S. 353 f.
32. Verfassungsrat, Entscheidung Nr. 98-408 DC vom 22. Januar 1999 – Vertrag über das Statut
des Internationalen Strafgerichtshofes, amtl. Slg., S. 29.
33. Kassationsgerichtshof (Plenum), Urteil vom 10. Oktober 2001, Rs. Nr. 01-84922, Breisacher.
34. In dieser Debatte standen sich zwei Auffassungen gegenüber, die, jede für sich, Ausdruck
einer Positionierung waren, welche das Neutralitätsgebot der Wissenschaft übertraten. Manche
Autoren vertraten die Ansicht, die umstrittene Verfassungsbestimmung nehme den
Staatspräsidenten auch dann von der Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit aus, wenn er nicht
in Verbindung mit der Ausübung des Präsidentenamtes gehandelt habe (so Georges Vedel oder
auch Guy Carcassonne), während andere den entgegengesetzten Standpunkt vertraten und im
Staatspräsidenten außerhalb dessen Amtsausübung einen gewöhnlichen Bürger sahen, gegen den
ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten zulässig sei (so Dominique Rousseau oder auch
Olivier Duhamel). Zwar emanzipierten sich diese Darlegungen aus der Rechtslehre vom Wortlaut
des Artikels 68 der Verfassung, doch führte der gewollte Charakter dieser Darlegungen, in
Ermangelung einer (damals noch nicht ergangenen) Rechtsprechung des Verfassungsrates oder
des Kassationsgerichtshofes, deren Autoren dazu, die Grenzen des Neutralitätsgebotes zu
überschreiten, denen eine Wissenschaft unterworfen ist. Für die Unterscheidung zwischen
Rechtslehre und Rechtswissenschaft vgl. insbesondere die Dissertation von Cathie-Sophie Pinat,
Le discours de l’avocat devant la Cour de cassation. Étude et théorie du droit, Universität Montpellier,
2015.
35. Die Unterscheidung zwischen Semantik und Pragmatik geht auf den Semiotiker Charles W.
Morris (1901–1979) zurück. Während die Semantik sich mit der Bedeutung einer Aussage
beschäftigt, befasst sich die Pragmatik damit, was der Sprecher tut, wenn er die Aussage tätigt:
Die pragmatische Dimension hinter der Aussage, durch die der Professor sagt, »das Wetter ist
schön«, erlaubt es dessen Studentin zu verstehen, dass er ihr den Hof macht, da man aufgrund
des schönen Wetters ja einen Kaffee trinken gehen könnte. Die umfassendsten Ausführungen zur
pragmatischen Dimension der Sprache sind allerdings diejenigen des Oxforder Philosophen aus
den 1950er Jahren, John L. Austin, sowie von dessen Schüler, John R. Searle. Vgl. Austin (1972
[1962]); Searle (1971 [1969]).
36. Vgl. z. B. Rousseau (2010a), S. 1545, insb. S. 1547; Drago (2010), S. 1438; Roblot-Troizier (2011),
S. 691.
37. »Wissenschaftliche Erkenntnisse«, schreibt Michel Troper, »können nicht nur über den
Grundsatz der Neutralität definiert werden. Sie müssen eine Erkenntnis bereithalten, mit
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anderen Worten: etwas zutage bringen, das nicht unmittelbar ersichtlich ist«, Troper (1994b),
S. 310 und insb. S. 321.
38. Was der Sprecher tut, wenn er eine Aussage tätigt, ist nur außerhalb des Ausspruches
erkennbar. Weit mehr als der Sinngehalt der Aussage selbst gibt die Stellung des Sprechers
gegenüber seinem Gesprächspartner Aufschluss über das Wesen der Aussage und ob sie z. B. eine
Feststellung, eine Anweisung, ein Versprechen, ein Geständnis usw. beinhaltet. Vgl. Amselek
(1986).
39. Troper et al. (2005).
40. Troper (1995), S. 235.
41. Baranger (2009).
42. Verfassungsrat, Entscheidung Nr. 2010-39 QPC vom 6. Oktober 2010, amtl. Slg., S. 264;
Verfassungsrat, Entscheidung Nr. 2010-52 QPC vom 14. Oktober 2010, amtl. Slg., S. 283.
43. Rousseau (2010b), S. 12–15.
44. Kassationsgerichtshof (Strafsenat), Urteil vom 19. Mai 2010, Rs. Nr. 09-83328, 09-87307 und
09-82582.
45. Molfessis (2010), S. 1955.
46.
INDEX
Schlüsselwörter : Verfassungsrecht, Verfassungswissenschaft, Rechtsprechung, Methodik
Mots-clés : droit constitutionnel, science constitutionnelle, jurisprudence, méthode
AUTEURS
ALEXANDRE VIALA
Alexandre Viala ist Professor für öffentliches Recht an der Universität Montpellier. Nähere
Informationen finden Sie hier.
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NOTE DE L’ÉDITEUR
Wir danken Frau Constance Grewe und Frau Hélène Ruiz Fabri für die freundliche
Genehmigung, diesen Artikel in deutscher Übersetzung zu publizieren.
Nous remercions Mme Constance Grewe et Mme Hélène Ruiz Fabri de nous avoir
accordé l’autorisation de traduire ce texte pour le présent numéro.
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auf das innerstaatliche Recht und die innerstaatliche Rechtsprechung, ist in der
Rechtssprache der Begriff des droit constitutionnel international fortschreitend verdrängt
worden durch den Ausdruck der Internationalisierung beziehungsweise Europäisierung
des Verfassungsrechts4 – ein Ausdruck, der, je nach Betrachtungswinkel, die Vorder-
oder Rückseite ein- und derselben Medaille darstellt, und dessen semantisches
Gegenstück die Konstitutionalisierung des Völker- und/oder des Europarechts
darstellt.
3 An dieser Stelle könnte leicht der Eindruck entstehen, dass dieses Begriffspaar –
Internationalisierung bzw. Europäisierung auf der einen und Konstitutionalisierung auf
der anderen Seite – auf zwei unterschiedliche Aspekte der gegenwärtigen
Entwicklungen des Rechts verweisen würde, die im Wettbewerb oder gar im Konflikt
miteinander stehen. Jedoch steht bei einer stärker auf die Wechselwirkung und die
Vielfalt der betrachteten Rechtsordnungen, im Besonderen in Europa, ausgerichteten
Analyse der »Netzwerk-« oder »multi-level government«-Charakter5 des Verbundes von
innerstaatlichem und europäischem Recht im Vordergrund. Bei einer solchen
Betrachtungsweise befinden sich beide Rechtsordnungen in einem Prozess der
gegenseitigen Annäherung, Vernetzung und Verflechtung, sodass die Völker- und
Europarechtsfreundlichkeit des Verfassungsrechts als Teil dieser
Konstitutionalisierung zutage tritt. Die Internationalisierung/Europäisierung des
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Rechtslehre, eher mehr oder eher weniger Hemmungen bestehen, diesen Begriff und
dessen Ableitungen zu verwenden. Dies schließt freilich nicht aus, dass die
Verwendung dieses Begriffes mit unterschiedlichen rechtlichen Traditionen oder
zumindest mit einer Rechtsauffassung, die ein anderes Verständnis des
Verfassungsbegriffes aufweist, verknüpft ist.
7 Zum anderen liegt der Vorteil des Begriffes »Konstitutionalisierung«, wie bei allen
Bezeichnungen mit der Endung »-isierung«10, in seiner Mehrdeutigkeit, die sowohl
einen Zustand als auch den Prozess zu dessen Entstehen beschreiben kann. Er kann
auch dann verwendet werden, wenn dieser Prozess noch lange nicht abgeschlossen ist,
und er kann sogar präskriptiv gebraucht werden.11 Gleichwohl ist eine prospektive
Verwendung des Begriffes natürlich mehrdeutiger als eine rückblickende, birgt sie
doch die Gefahr, als Versuch gewertet zu werden, gegenwärtige Entwicklungen am
Maßstab eines naturgemäß politischen Vorhabens deuten zu wollen.
8 Schließlich vermischt eine solche Analyse unvermeidlich das Recht und den Diskurs
über das Recht. Diese Feststellung gilt noch mehr im Hinblick auf das Europarecht als
auf das Völkerrecht im Allgemeinen, da der Konstitutionalisierungsbegriff im
Europarecht über den Diskurs in der Rechtslehre schon lange hinausgewachsen ist und
es für die Literatur nicht mehr so sehr darum geht, den Dingen einen Namen zu geben,
als Stellung zu beziehen zu den Begrifflichkeiten, die diesen Dingen von der Politik
gegeben wurden, und anschließend die Stichhaltigkeit des zugrundeliegenden
Gedankengangs zu bewerten. Diesbezüglich führt die Verschränkung der formal-,
materiell- und verfahrensrechtlichen Aspekte des Begriffes der Verfassung
zweifelsohne zu Vielschichtigkeit und Verwirrung.
9 Dies ist der Hintergrund für die nachfolgenden Überlegungen über die Bedeutung der
Übernahme des Begriffs der Konstitutionalisierung im französischen Rechtsdiskurs zur
Beschreibung eines dem Völkerrecht und dem Europarecht eigenen Phänomens. Hier
stellt sich die Frage, ob es sich bei dieser terminologischen Übernahme um ein
fehlgeleitetes oder im Gegenteil fruchtbares »Nachplappern« oder um einen
surrealistischen Schritt handelt, der – angelehnt an Magrittes Behauptung, bei der von
ihm gezeichneten Pfeife handele es sich nicht um eine Pfeife – in umgekehrter
Vorgehensweise behauptet, »dies ist eine Verfassung« und somit Teil eines politischen
Projektes ist. Eine einzige und eindeutige Antwort auf diese Fragen erscheint schwierig,
aber es stellt sich dennoch heraus, dass das Phänomen der »Konstitutionalisierung«
nicht völlig neu ist; es ist die Eindringlichkeit dieser Erscheinung, die eine neue Stufe
erreicht hat und somit die Veränderung der Bezeichnung erklärt bzw. dessen, was die
Sprachwissenschaft mit dem Begriff des Signifikanten oder Bezeichnenden umschreibt
(I). Spiegelt diese Veränderung des Signifikanten lediglich eine quantitative
Entwicklung wider oder ist sie Ausdruck eines tatsächlichen qualitativen Sprunges;
anders ausgedrückt, schließt die Veränderung des Bezeichnenden auch eine
Veränderung des Bezeichneten, des Signifikats, mit ein (II)?
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logischen Feststellung, dass das Völkerrecht bereits vor dem Europarecht bestand
(noch ist dieses nicht von jenem getrennt). Tatsächlich können zwei Phasen der
Konstitutionalisierungsdebatte unterschieden werden. Die erste setzte nach dem Ersten
Weltkrieg ein und speiste sich aus dem Reichtum der damals entstehenden
Normengefüge und Strömungen in der Rechtslehre. Die zweite ist deutlich jünger und
behandelt erkennbar das Europarecht vor dem »übrigen« Völkerrecht (wobei die Frage
nicht erörtert wird, ob das Europarecht noch immer als Teil des Völkerrechts oder als
eigenständige Rechtsordnung angesehen werden kann/soll).
11 Dieses Alter ist freilich relativ: Die Wurzeln liegen im Wesentlichen zu Beginn des
20. Jahrhunderts. Das Phänomen der Konstitutionalisierung findet seinen Niederschlag
hauptsächlich in der Rechtswissenschaft, und in mehrdeutigerer Weise im Recht selbst.
Der historische Hintergrund ist alles andere als unbedeutend, insbesondere im Hinblick
auf zwei Aspekte. Zum einen entstand nach dem Ersten Weltkrieg in der Rechtslehre
eine Gegenbewegung zur positivistischen Strömung, die ihren Niederschlag auch in der
Vorstellung vom Verfassungsbegriff finden sollte. Zum anderen führte die
Notwendigkeit einer Zusammenarbeit in bestimmten Bereichen, insbesondere der
Kommunikation, zu verstärkten kollektiven Ansätzen und im Besonderen zu neuen
internationalen Einrichtungen, was eine neue Ausgestaltung von Teilordnungen der
internationalen Beziehungen und einen Reflexionsprozess über Sinn und Folgen dieser
Neuausgestaltung auslöste.
12 Die Formulierung mag etwas radikal erscheinen, so wie es wohl jede Zusammenfassung
verschiedener Rechtsauffassungen in einer kurzen Formel sein muss. Auch auf die
Gefahr einer übertrieben vereinfachenden Darstellungsweise hin kann behauptet
werden, dass eine der Gemeinsamkeiten der Lehrmeinungen nach dem Ersten
Weltkrieg darin bestand, das Völkerrecht gewissermaßen als »Welt-Recht« 12 zu denken.
Sofern in diesem Kontext der Begriff der Verfassung auftauchte, so geschah dies weit
entfernt von und in ganz unterschiedlicher Weise als bei demjenigen Ansatz, der das
Völkerrecht auf den die Außenbeziehungen der Staaten regelnden Teil des öffentlichen
Rechts verengte und dieses die auswärtigen Beziehungen regelnde öffentliche Recht
lediglich als Teilbereich des jeweiligen nationalen Verfassungsrechts ansah. 13 Im
Gegenteil schimmerte hier im Hintergrund die Idee einer »Gesellschaft der Völker«
durch, bei der es nicht lediglich um ein einfaches Nebeneinander der Staaten und ein
»allgemeines« Völkerrecht zur Friedenswahrung ging.14 Die Herausbildung der Idee
einer Verfassung steht im Zusammenhang mit der Suche nach neuen Denkmustern, um
eine Grundlage des Rechts außerhalb ausschließlicher Willensentscheidungen, also
gewissermaßen »in etwas Objektivem« zu finden. »Eine Verfassung zu postulieren
bedeutete, das Völkerrecht auf einer objektiven Grundlage zu verankern, die, ebenso
wie eine Verfassung auf nationaler Ebene, geeigneter war, Macht und Recht
miteinander in Einklang zu bringen.« Der Begriff der Verfassung wurde also als
Bezeichnung für »die Organisation der Gewalten und der grundlegenden
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15 Eine derartige semantische und begriffliche Verschiebung wird von den Ansätzen zu
einem Institutionengefüge dieser internationalen Gesellschaft, die sich als solche
wahrnimmt, begünstigt oder genährt.
16 Eine solche Analyse enthält zwei Ebenen. Die erste ist in gewisser Weise zeitlos, auch
wenn sie historisch betrachtet mit der Entwicklung internationaler Organisationen
zusammenfällt. Sie gründet auf einem Verständnis des Verfassungsbegriffes wie es im
Englischen und im Deutschen möglich ist (s. oben in der Einführung) und ist vor allem
darauf gerichtet, die internen Strukturen der Organisation zu untersuchen. Hier kann
auch von einer »mikroverfassungsrechtlichen«21 Analyse gesprochen werden. Der
Gründungsvertrag einer internationalen Organisation markiert die Schaffung eines
neuen Gebildes, bestimmt dessen Organe, legt die Verteilung der Zuständigkeiten fest,
ermächtigt zu bestimmten Handlungen und begründet die Gültigkeit der Rechtsakte,
die im weiteren Verlauf innerhalb und von der Organisation angenommen werden.
Dieser Gründungsakt kann sogar ausdrücklich den Namen Verfassung tragen, dies ist
beispielsweise bei der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) der Fall. Dieser
Betrachtungsweise kann auch die Entwicklung der Analyse des Europarechts, als Recht
einer besonderen internationalen Organisation, in verfassungsrechtlichen Kategorien
zugeordnet werden. In diesem Sinne stellt eine solche Analyse nicht zwangsläufig ein
Argument zugunsten einer Abspaltung und Sonderstellung des Europarechts
gegenüber dem Völkerrecht dar, zumal besagte Analyse einige Wesensmerkmale der
Gründungsverträge internationaler Organisationen selbst mit einbezieht – und somit
als auch für das Europarecht geltend anerkennt: das Merkmal, dass die
Gründungsverträge häufig einen Vorrang gegenüber anderen oder sogar allen anderen
Verträgen beanspruchen, die die Mitgliedstaaten oder auch die Organisation selbst
abschließen, das Merkmal, dass eine Annahme der Gründungsverträge nur mit allen
deren Bestandteilen, d. h. ohne Vorbehalte, zulässig ist, sowie das Merkmal, dass mit
den Gründungsverträgen spezifische Herausforderungen bei deren Auslegung
einhergehen.22 Diese Betrachtungsweise des »internationalen Verfassungsrechts« ist
oftmals allerdings mit weitergehenden Bestrebungen verbunden, die die zweite Ebene
der Analyse der Gründungsverträge internationaler Organisationen unter
verfassungsrechtlicher Perspektive bilden.
17 Diese zweite Ebene richtet den Fokus auf die äußere Ordnung, in die sich die
Organisation einbettet, und birgt eher Züge einer »makroverfassungsrechtlichen« 23
Analyse. Sie betrachtet die untersuchte internationale Organisation gewissermaßen als
Entwurf für das Institutionengefüge der Gesellschaft der Völker in deren Gesamtheit,
insbesondere wenn die betreffende internationale Organisation ein System der
kollektiven Sicherheit einrichtet und einen weltweiten Geltungsanspruch erhebt. Eine
solche Analyse versucht Lauterpacht in Bezug auf die Satzung des Völkerbundes. 24
Ausgehend davon, dass die Satzung analog zu innerstaatlichem Recht betrachtet
werden könne, sieht er in ihr »das Grundgesetz der Gesellschaft der Völker« und
vertritt die Auffassung, der verfassungsrechtliche Charakter der Satzung sei in deren
Artikel 20 selbst ausdrücklich bekräftigt, der, nach Lauterpacht, »den absoluten
Vorrang der Satzung gegenüber jedem anderen unter den Mitgliedern des Bundes
geschlossenen Abkommen«25 festschreibt. Daher könne der Völkerbund nicht als eine
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18 In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts entwickelte sich die Frage der
Konstitutionalisierung des Völker- und des Europarechts in verschiedene Richtungen,
ohne die französische Rechtslehre dabei jedoch wirklich zu erreichen.
1. Im Völkerrecht
19 Im Völkerrecht ging diese Entwicklung nicht auf systematische, sondern auf eher
ungeordneten Wegen vonstatten. Dies wird besonders in zwei Bereichen und einem
Graubereich deutlich.
20 Der erste greift die Leitlinien der Analysen aus den 1920er und 1930er Jahren auf.
Spuren davon finden sich besonders in der deutschsprachigen Rechtsliteratur. 27 Hier
wurden Gedanken, die Verdross selbst in Bezug auf die Charta der Vereinten Nationen
aktualisiert hatte,28 aufgegriffen und weiterentwickelt. Mit unterschiedlichen
Akzentsetzungen wird darin nach der verfassungsartigen Funktion der Charta »im
Hinblick auf die internationale Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit« 29 gefragt. Diese
»Verfassung«, die nach dieser Einschätzung von der Charta – von der es heißt, sie habe
das allgemeine Völkerrecht integriert – verkörpert wird, oder deren Teil sie ist, wird
als Grundgesetz der internationalen Gemeinschaft gesehen. Nach dieser Lesart sind die
Organe der Vereinten Nationen dazu berufen, diese Weltgemeinschaft zu verkörpern,
und das in der Charta enthaltene Primärrecht soll gegenüber jeder anderen
Verpflichtung Vorrang haben, was im Übrigen Artikel 103 der Charta explizit vorsieht.
Darüber hinaus wird mit dem Begriff der »Konstitutionalisierung« des Völkerrechts
auch die Tendenz zur Institutionalisierung bezeichnet, sowie die zunehmende
Entwicklung multilateraler Verträge mit Weltgeltungsanspruch, die allgemeine und
abstrakte Normen beinhalten, die für alle Staaten gleichermaßen gelten sollen und das
internationale Völkervertragsrecht hin zu einer Art »Gesetz«30 entwickeln. Diese Form
von Konstitutionalisierung – dieser global constitutionalism31 – hält den Wert der
Gleichheit hoch, und die Fragen, die sie aufwirft, betreffen ihr Verhältnis zur und ihre
Auswirkungen auf die Souveränität der Staaten.32
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21 Den Graubereich bildet ein begrifflicher und normativer Nebel, der das Völkerrecht in
die Richtung verfassungsrechtlicher Problemstellungen treibt. Diese Entwicklung weist
Parallelen mit derjenigen der innerstaatlichen Verfassungen auf. Diese innerstaatliche
verfassungsrechtliche Entwicklung zeichnet sich, insbesondere nach und seit dem
Zweiten Weltkrieg, durch eine langsame und stetige Festigung der materiell-
rechtlichen Ebene des Rechtsstaats aus. Es geht nicht nur darum, dass der Staat dem
Recht unterworfen ist, sondern dieses Recht muss eine bestimmte Qualität besitzen und
Träger bestimmter Werte sein, in denen im Besonderen die Grundrechte des Einzelnen
verankert sind.33 Auf der internationalen Ebene wird diese Entwicklung in materiell-
rechtlicher Hinsicht gespiegelt durch Menschenrechtserklärungen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht zudem durch die Tatsache, dass die diese
Menschenrechte absichernden Verträge bestimmte Wesenszüge aufweisen
(insbesondere z. B. das Fehlen von Reziprozitätsklauseln), die ihnen einen stärkeren
objektiv-rechtlichen Charakter verleihen. In struktureller Hinsicht zeigt sich das an der
Förderung von Vorstellungen – selbst wenn deren Realisierung in der Praxis
unvollendet bleibt – wie derjenigen der internationalen Normenhierarchie oder eines
völkerrechtlichen ordre public34, sowie von Ideen wie derjenigen zwingender
Rechtsnormen (ius cogens) oder erga omnes geltender Vorschriften, oder auch von
gemeinsamen Definitionen zu ahndender Verbrechen sowie schließlich durch die
Förderung des Gedankens einer internationalen Gemeinschaft selbst. Der Begriff des
Rechtsstaates selbst tritt erst später, ungefähr ab den 1980er und 1990er Jahren, in
Erscheinung, und dann auch zunächst weniger auf das Völkerrecht selbst ausgerichtet,
sondern mehr als eine Handlungsanweisung des Völkerrechts an die nationalen
Rechtsordnungen.35 Die Umwälzungen in Osteuropa und die damit verbundene Geburt
oder, mit Hilfe der Staatengemeinschaft, Wiedergeburt zahlreicher Staaten haben ein
bestimmtes Staatsmodell begünstigt, nämlich dasjenige eines Staates, der demokratisch
verfasst ist und die Menschenrechte achtet,36 Voraussetzungen, die auch aus einer
wirtschaftswissenschaftlichen Perspektive nicht infrage gestellt, sondern im Gegenteil
als eine der Grundlagen einer »guten Regierungsführung« angesehen werden.
Gleichwohl können diese Entwicklungen nicht als Kronzeugen für eine auf einen
Konstitutionalisierungsprozess gerichtete Analyse herangezogen werden, da der
Verfassungsbegriff im Rahmen des rechtswissenschaftlichen Diskurses über diese
Entwicklungen praktisch nicht vorkommt. Dies kann auf eine Schwierigkeit hindeuten,
die Verwendung des Begriffs vom Vorhandensein eines Institutionengefüges zu lösen,
was wahrscheinlich vor allem eine Folge einer realistischen Betrachtungsweise sein
dürfte, die den Fokus auf das ausschlaggebende Wesen von Machtverhältnissen legt. Es
scheint unbestritten, dass die Gegnerschaft der Großmächte ursächlich dafür war, dass
die Charta der Vereinten Nationen nicht die »tatsächliche Verfassung der Menschheit«
37
geworden ist, zu der sie hätte werden können. Der Gedanke, dass sich die Charta
diesem Ideal annähert, lebte erst im Zuge der dafür günstigen Verhältnisse nach dem
Ende des Kalten Krieges wieder auf, als eine neue Weltordnung entstand.
22 Doch die Debatte hat, parallel und fast heimlich, noch eine weitere Facette
hervorgebracht, die sich im Laufe der 1990er Jahre durchgesetzt hat, nämlich das
Nachdenken über eine Globalisierung des Rechts. Der Begriff der Konstitutionalisierung
nimmt darin keinen hervorgehobenen Platz ein und stellt auch kein den Diskurs
strukturierendes Element dar. Er schimmert nichtsdestotrotz auf zwei sich ergänzende
Arten durch, deren Gemeinsamkeit möglicherweise in der Bildung eines Gegenpols zur
»Fragmentierung« des Völkerrechts besteht, zumindest jedoch in der Betonung der
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2. Im Europarecht
24 Die Folgen des Zweiten Weltkrieges stehen in besonderem Kontrast zu denen des
Ersten. Auch aufgrund des Kontextes des Kalten Krieges war die Stimmungslage weder
dem Gedanken einer Weltgesellschaft noch der Idee einer europäischen Verfassung
förderlich. Der Staat trat wieder in den Vordergrund, sowohl als Mitwirkender auf der
Weltbühne als auch als Gestalter der jeweiligen nationalen Gesellschaften. Eine
Gemeinsamkeit ist jedoch hervorzuheben: die Sehnsucht nach Frieden. Der Wille, einen
dauerhafteren Frieden zu etablieren, stand nicht nur am Ursprung der Einrichtung und
des Aufbaus der Vereinten Nationen, sondern bildete auch den Motor für die
wirtschaftliche europäische Integration und die Europäische
Menschenrechtskonvention. Tatsache bleibt bei alldem freilich, dass das Europarecht
im Schatten und unter der Aufsicht der Staaten seinen Aufschwung genommen hat. Die
anfängliche Zurückhaltung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zeugt deutlich davon.
25 Doch der beeindruckende Siegeszug namentlich des Verfassungsrechts und
insbesondere derjenige der Grundrechte sowie die Verstärkung dieser Entwicklung
durch die Demokratisierung mehrerer südeuropäischer Länder in den 1970er Jahren
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führten zuletzt dazu, dass die bestehende Trennung zwischen innerstaatlichem und
europäischem Rechtssystem als untragbar angesehen wurde. Der Dialog über den
Grundrechtsschutz zwischen dem deutschen Bundesverfassungsgericht sowie dem
italienischen Verfassungsgerichtshof auf der einen und dem EuGH auf der anderen
Seite ist diesbezüglich bezeichnend. Europa wurde reif für die Idee oder das Projekt
einer Konstitutionalisierung.
26 Die anfängliche Idee geht zweifellos auf das deutsche Bundesverfassungsgericht
zurück, genauer gesagt auf dessen Solange I-Rechtsprechung. Sie illustriert, dass die
Grundrechte für deutsche Rechtsprechung und Rechtslehre zu einer Art
»Zwangsvorstellung« (»obsession«)42 geworden sind: es soll klargestellt werden, dass
die europäische Integration nicht voranschreiten könne, wenn bestimmte
verfassungsrechtliche Vorgaben unbeachtet bleiben; zu diesen zählt ganz besonders
der Schutz der Grundrechte. Der gleiche Gedanke liegt der späteren Solange II-
Entscheidung, der Novellierung von Artikel 23 des Grundgesetzes sowie dem Vorschlag
der deutschen EU-Ratspräsidentschaft beim EU-Gipfel 1999 in Köln zugrunde, eine
Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu verfassen.
27 Doch bleibt der Horizont für die Diskussion dieser Gedanken eine gewisse Zeit lang
zunächst auf Deutschland beschränkt, bevor er die europäische Ebene und zuletzt
Frankreich erreicht. Im Laufe der 1980er Jahre beschließen die beiden bedeutenden
europäischen Gerichte, der EuGH und der EGMR, ihre bisherige Rechtsprechung unter
den umfassenden Begriff der Verfassung zu stellen. In seinem Urteil Parti écologiste »Les
Verts« gegen Europäisches Parlament43 vom 23. April 1986 bezeichnet der EuGH den EG-
Vertrag zum ersten Mal als »Verfassungsurkunde der Gemeinschaft«. Der EGMR
seinerseits beruft sich in seinem Loizidou-Urteil44 auf die EMRK als
Verfassungsinstrument eines europäischen ordre public. Diese Rechtsprechung erfährt
breite Resonanz. Insbesondere die angelsächsische45 und die französische Rechtslehre
greifen den Begriff auf, und zwar so, dass darüber fast dessen Ursprung in
Vergessenheit gerät. Manche gehen so weit, in dieser Rechtsprechung eine
»Verwandlung des Vertrags in eine Verfassung«46 oder eine »Richterverfassung« zu
sehen, die sich aus der »Weigerung der Staaten, eine wahrhaftige Verfassung
auszuarbeiten«47, erkläre. Dieser Auffassung nach entspricht die Einführung dieses
neuen Signifikanten einer Änderung, einer Verwandlung oder, mit den Worten Joseph
Weilers, einer »friedlichen Revolution«,48 die das Signifikat berühre.
29 1. Es lässt sich eine gewisse Banalisierung in der Verwendung der Begriffe Verfassung
und Konstitutionalisierung beobachten, ohne dass gleichzeitig eine wirkliche
Begeisterung für diese Begriffe erkennbar wäre. Diese Verwendung reicht bezüglich
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ihrer Zielsetzung und ihrer Ursprünge nicht über ein gewisses Maß hinaus. Sie bleibt
hauptsächlich ein Phänomen der westlichen Rechtslehre, obwohl der
Konstitutionalismus weit über sein ursprüngliches Entstehungsgebiet hinaus
Ausstrahlungswirkung entfaltet hat und die grundsätzlichen konstitutionellen Ideen
und Werte mehr oder weniger weltweit anerkannt werden.49 Innerhalb der westlichen
Rechtslehre ist es wiederum im Wesentlichen die deutschsprachige, die am aktivsten
eine auf verfassungsrechtliche Aspekte gerichtete Behandlung der Charta der
Vereinten Nationen und darüber hinaus des Völkerrechts im Allgemeinen vorantreibt.
Der zweifelsohne mit der symbolischen Bedeutung, die das Wort Verfassung im
nationalstaatlichen Rechtsgedächtnis besitzt, verbundene verfassungsrechtliche Ansatz
wird darüber hinaus durch eine Denkweise begünstigt, die den Fokus stärker auf die
materiell-rechtliche Dimension eines »Grundgesetzes« richtet, wohingegen die
französische Denkweise, um nur sie als Gegenpol zu nennen, einen formal-rechtlichen
Betrachtungsansatz vorzieht.50 Jedenfalls toben auch weiterhin lebhafte
Auseinandersetzungen, selbst unter denjenigen, die am offensten für eine Übertragung
der Begrifflichkeiten auf die völkerrechtliche Ebene sind.
30 Der Übergang vom innerstaatlichen Recht hin zum Völkerrecht ist gleichzeitig der
Wechsel von einer Überdeterminierung des Begriffes, durch einen Fächer formeller,
institutioneller und materiell-rechtlicher Aspekte, hin zu einer Unterdeterminierung,
selbst wenn zweifellos der Bezug zu der materiell-rechtlichen Dimension des
Verfassungsbegriffs überwiegt. Die Unsicherheiten im Hinblick auf die Folgen einer
Verwendung dieses Begriffes führen zu einer Zurückhaltung in Bezug auf eben diese
Verwendung. Die detailliertesten und am stärksten begründeten Abhandlungen
beziehen sich auf die Charta der Vereinten Nationen, was leicht zu erklären ist. Weil die
Charta eine politische Organisation begründet, weil das System zur Sicherung der
kollektiven Sicherheit wie eine Skizze oder Vorausdeutung eines Gewaltmonopols
zugunsten der Vereinten Nationen wirken kann, weil die Charta (quasi-) universelle
Geltung entfaltet, kann sie als das geeignetste Mittel zur Verkörperung eines
weltweiten Gesellschaftsvertrages erscheinen. Wird die Charta mit einer Verfassung
der Staatengemeinschaft gleichgesetzt, behält eine derartige Untersuchung eine
institutionell-rechtliche Dimension, die sie jedoch einbüßt, wenn es darum geht, den
Faktor zu betrachten, dass sich diese Verfassung nicht auf nur institutionelle Aspekte
beschränkt, oder wenn der Begriff in anderen Gebieten verwendet werden soll. Die
Herangehensweise betrachtet dann hauptsächlich materiell-rechtliche Aspekte, und
gleichzeitig wird der Referenzbegriff unbestimmter.
31 Die Vorgehensweisen sind nur selten eindeutig und systematisch. Sie sind darüber
hinaus auch nicht einheitlich und stützen sich nur in geringem Maße auf klar benannte
theoretische Prämissen. In so manchem Fall erfolgt der Rückgriff auf den Verfassungs-
oder den Konstitutionalisierungsgedanken lediglich aus Bequemlichkeit 51 oder ist
Ausdruck einer Anspielung auf die symbolische Dimension des Verfassungsbegriffs und
des Verweises auf einige der grundlegenden, aber ungenau definierten Vorstellungen
wie die des Schutzes bestimmter Werte, allen voran der Menschenrechte und der
Wahrung des Friedens, oder von mit diesem Schutz mehr oder weniger eng in
Zusammenhang stehenden Ideen wie die der Notwendigkeit demokratischer
Entscheidungsprozesse, der Hierarchie der Normen, usw. Schließlich scheint sich die
Verwendung dieses Begriffs auch im Wettbewerb mit anderen Termini wie dem der
Weltgemeinschaft zu befinden. Dabei entsteht der Eindruck, dass diese
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36 Im Europarecht wurde und wird die Debatte rund um das Thema Konstitutionalisierung
äußerst erbittert geführt. Nicht nur eignet sich dieses Gebiet dazu besser als das
Völkerrecht, sondern hat auch das Recht selbst den Diskurs über das Recht bereits
eingeholt. Grob vereinfacht, können in diesem hochkomplexen Bereich drei
Gesichtspunkte erkannt werden: zum einen die Debatte darüber, wie legitim die
Übertragung des Verfassungsbegriffs auf die europäische Ebene ist, zum anderen die
Neuerungen im positiven Recht und schließlich der Versuch einer wissenschaftlichen
Nutzbarmachung des Verfassungsgedankens. Diese drei Gesichtspunkte sind stark
miteinander verflochten, wobei sie mehr oder weniger chronologisch aufeinander
folgen.
37 1. Unverkennbar ist die Begeisterung für den Diskurs über die Konstitutionalisierung
größer als diejenige für die europäische Verfassung selbst. Diese wird oftmals als
»bruchstückhaft und unvollständig«62 angesehen, insbesondere aufgrund des Fehlens
einer echten verfassungsgebenden Gewalt und einer eigenen Souveränität. 63 Die
Debatten kreisen zunächst um die mögliche begriffliche Entkoppelung 64 von Staat und
Verfassung – wobei auch bewusst die Unterscheidung zwischen Verfassung im
formellen und Verfassung im materiellen Sinne eingesetzt wird – oder um die Frage, ob
im Gegenteil diese Begriffe notwendigerweise miteinander verbunden seien, 65 sodass
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10. Bemerkenswert ist an dieser Stelle die gelungene Begriffsschöpfung der
»Juridiktionalisierung« durch die Völkerrechtslehre, so z. B. bei der Französischen Vereinigung
für Völkerrecht (S.F.D.I.), s. SFDI (2003).
11. S. u. a. Petersmann (2002a), (2002b).
12. Kolb (2003), S. 23.
13. Womit eine Verneinung des Rechtscharakters des Völkerrechts zum Ausdruck gebracht wird,
beziehungsweise eine Verneinung des Völkerrechts selbst. In gewisser Hinsicht ist der
Verfassungsgedanke diesen Ansätzen nicht fremd, wenngleich er auch nur im Hintergrund
bleibt. Die Negierung des Völkerrechts wird aus der Tatsache abgeleitet, dass es keine den
Staaten übergeordnete Institutionen gibt, die Zwang auf die Staaten ausüben könnten, mit
anderen Worten, dass keine überstaatliche Organisation existiert, auf die der
Verfassungsgedanke anwendbar sein könnte, wenn man sich die Mühe machte, die Kriterien zu
ermitteln, die eine solche Organisation dafür erfüllen müsste. Weniger absolut betrachtet kann
die These vom nicht-rechtlichen Charakter des Völkerrechts auch zum Verfassungsbegriff
zurückführen, wenn sie das Völkerrecht eng begreift als das öffentliche Recht der
Außenbeziehungen eines Staates. Die Verfassung, um die es dann geht, ist allerdings die
nationale Verfassung. S. Daillier / Pellet (2002), S. 85–88.
14. Kolb hebt richtigerweise hervor, dass die allgemeinen Vorlesungen an der Haager Akademie
für Völkerrecht in den Zwischenkriegsjahren fast stets den Titel trugen »Allgemeine
Bestimmungen des Friedensrechts«, s. Kolb (2003), S. 24.
15. Kolb (2003), S. 24.
16. So z. B. Romano (1975 [1917]).
17. Scelle (1932); Duguit (2003).
18. Verdross (1923); Verdross (1926); s. auch Gerkrath (1997), S. 99–113.
19. Alland (2002).
20. Jouannet (2000).
21. Dupuy (2002), S. 227.
22. Skubiszewski (1983), S. 891.
23. Dupuy (2002), S. 228.
24. Koskenniemi (2001), S. 376 f.
25. Lauterpacht (1936a), S. 55, zit. bei Koskenniemi (2001), S. 376. Hier sei angemerkt, dass der
von Lauterpacht verwendete Begriff »the Higher Law« der von den Federalist Papers in den
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INDEX
Mots-clés : constitutionnalisation, droit international, droit européen
Schlüsselwörter : Konstitutionalisierung, Völkerrecht, Europarecht
AUTEURS
CONSTANCE GREWE
Constance Grewe ist emeritierte Professorin an der Universität Straßburg. Nähere Informationen
finden Sie hier.
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