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Olivier Beaud Lhistoire du concept de constitution en France De la constitution politique la constitution comme statut juridique de lEtat1

Rien ne serait plus faux de croire que le travail historique moderne pourrait se passer des notions modernes. Simplement, elles doivent nous tre connues dans leur relativit historique.2

n peut emprunter Dieter Grimm une dfinition suggestive de la constitution au sens moderne du terme. Elle se caractrise par la prtention rgir globalement et unitairement, par une loi suprieure toutes les autres normes, le pouvoir politique dans sa formation et ses modes dexercice. 3 Elle a lavantage de donner une dfinition unitaire de la constitution alors que les juristes et Dieter Grimm en est un ont plutt tendance morceler cette notion en opposant la constitution au sens formel la constitution au sens matriel4. Surtout, dans la perspective qui nous intresse ici, elle permet de mettre en relation la constitution avec lhistoire politico-sociale. En effet, la constitution moderne tmoigne de lapparition de la distinction entre lEtat et la socit civile; si elle se borne limiter le pouvoir de lEtat, cest parce que, selon le modle individualiste-libral, la socit doit sauto-gouverner et que la constitution doit justement tre lun des instruments juridiques permettant la ralisation de lautonomie de la socit et des initiatives individuelles. Le fait
1. Ce texte est la version remanie dune confrence faite au colloque organis par le professeur Faustino Oncina Coves: Segundo encuentro internacional sobre theoria y pratica de la historia conceptual: palabras, conceptions, ideas, Valencia, 27-29 octobre 2008. 2. O. Brunner, Land und Herrschaft, 5me dition, p. 163, cit par H. Quaritsch, Otto Brunner ou le tournant dans lhistoire de lcriture de lhistoire constitutionnelle allemande, Droits, n 22 , 1995, p. 152. 3. D. Grimm, Entstehungs und Wirkungsbedingungen des modernen Konstitutionnalismus in D. Grimm, .Die Zukunft der Verfassung, Suhrkamp, 1991, p. 37. 4. Voir cette distinction clairement tablie par Marcel Waline, Quelques rflexions sur la notion de Constitution en droit positif franais, in Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1995, p.152. Matriellement, la constitution comprend lorganisation et les rapports des pouvoirs publics. Formellement, elle se dfinit par lautorit dont elle mane et par sa procdure dlaboration et de rvision (Ibid.).

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que cette diffrence initiale entre lEtat et la socit civile est remise en cause depuis lavnement de lEtat industriel et social a pour consquence une perte deffectivit de la constitution librale et la matrialisation de la constitution (inclusion de principes matriels dans le texte constitutionnel).5 Cette dfinition de Dieter Grimm permet de dcrire la constitution comme phnomne moderne qui saisit par le droit un pouvoir politique et qui lencadre dans toute la dimension de son action. Cette modernit est celle de la Rvolution, que ce soit celle des Etats-Unis ou de la Rvolution franaise. A la diffrence, en effet, de la constitution au sens anglais, qui dsigne un tat de fait, un ordre auquel on est soumis sans le vouloir, la constitution moderne se caractrise par le fait quelle est un acte fondateur de lordre politique n de la volont du corps politique.6 Cest ce basculement que lon voudrait ici examiner de plus prs. Autrement dit, ce qui nous intresse, cest la manire dont va soprer le changement de signification du mot de constitution la fin du XVIIIe sicle. La question que lon voudrait examiner dans cette introduction est celle de savoir dans quelle mesure la mthode historiographique labore par Koselleck peut tre utilise pour interroger lhistoire du concept de constitution. Si lon admet, comme on le fait aujourdhui, que la constitution est une notion juridique, ou au moins une notion juridico-politique, il convient dabord, dvoquer la manire dont Koselleck peroit le droit, objet quil a relativement peu tudi, mais qui forme, videmment, lun des nombreux domaines pouvant tre investis par la Begriffsgeschichte. Dans ce cas prcis lhistoire juridique lenqute porte sur un matriau particulier (le droit) en raison de sa double caractristique. Dune part, le droit repose sur un langage particulier, mme sil sagit dun langage sotrique (la langue du droit) et, dautre part, il se singularise par un phnomne de la rptition que Koselleck appelle la structure itrative du droit. Dans son article consacr lhistoire constitutionnelle, Begriffsgeschichtliche Problem der Verfassungsgeschichtsschreibung7, il oppose la constitution, en tant quelle est structure (cest--dire une forme politique, rptitive), lvnement, lcoulement des faits, cest--dire la naissance dune constitution qui dpend des faits politiques. Do, explique-t-il, une forte analogie entre lhistoire constitutionnelle et la Begriffsgeschichte.8 Le droit peut

5. Ibid. p. 45 s. et p. 62 s. 6. E. Tillet, Les ambiguts du concept de constitution au XVIIIe sicle: lexemple de Montesquieu, in AFHIP, dir.), Pense politique et droit, Presses Univ .Aix Marseille, 1998, p. 382, qui se rfre ici la constitution envisage par les rvolutionnaires amricains ou lors des dbats la Constituante. Ibid. 7. Rdit in Begriffsgeschichten. Studien zur Semantik und Pragmatik der politischen und sozialen Sprache, Suhrkamp, 2007, pp. 365-401. 8. Ibid. p. 381.

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donc tre un moyen de comprendre lhistoire politique et sociale car il reflte, sous sa forme cristallise par le langage, un certain tat des choses (Sachverhalt). Il est certain, selon nous, que les juristes spcialistes de droit constitutionnel auraient tout intrt prendre au srieux cette dimension structurelle de la constitution. Mais, obsds par la question de la valeur normative sa suprmatie au sein de la pyramide des normes ils oublient compltement sa dimension temporelle, et donc le phnomne fondamental de la dure de la Constitution9. Dans cet article, Koselleck critique les historiens du droit les plus rputs de lpoque, Ernst Rudolf Huber et Fritz Hartung qui il reproche davoir rduit lhistoire constitutionnelle lhistoire de la constitution de lEtat (Staastverfassung). Il invite, au contraire, les historiens du droit tendre le champ de leur objet et tudier paralllement aux constitutions tatiques le droit qui se rapporte la socit (droit priv, droit conomique ou droit du travail) et aux rapports entre Etat et socit civile, afin de jeter un pont entre lhistoire du droit prmoderne et lhistoire constitutionnelle moderne.10 Son mot dordre consiste intgrer dans une telle tude lhistoire aussi bien prtatique que post-tatique.11 Pour viter une diffraction linfini dune telle histoire, Koselleck fait intervenir la Begriffsgeschichte comme un auxiliaire (Hilfeleistung), cest--dire comme un moyen de contrler lusage de lhistoire. Il mobilise la smantique historique, comme on le comprend en lisant son article sur lhistoire des concepts et histoire sociale12 o il explique la ncessit de recourir lhistoire du langage car cest le moyen par lequel lhistorien tudie le pass. En effet, la diffrence du prsent, o lobservateur peut utiliser, grce au vcu, autant lvnement que la langue, le pass qui soffre lhistorien voit disparatre lvnement de sorte que le langage est la trace qui reste et qui est visible.13 En dautres termes, lhistoire des concepts se distingue de

9. Voici les propos quon a rapport dune intervention de lconomiste Daniel Villey, un colloque de lInstitut international de philosophie politique (10-11 juin 1961) sur la notion de constitution: il croit prfrable, pour dfinir lide de constitution, de voir dans la constitution le permanent, le durable, par opposition aux dcrets ou mme aux lois produits par ces circonstances passagres. La constitution par rapport la loi serait ainsi ce quest la structure par rapport la conjoncture. La considration de la dure lui parat importante en la matire. Lide de constitution, in Politique. Revue internationale des doctrines et des institutions, janvier-mars 1961, p. 299. 10. Ibid. pp. 370-371. 11. Ibid. p. 371. 12. Traduit dans Lexprience de lhistoire. 13. Pour ne prendre quune citation pour exemple: Begreifen wir erst einmal die Vergangenheit so, wie sie sich selbst sprachlich begriffen hat. Begriffsgeschichtliche Problem der Verfassungsgeschichtsschreibung, art.cit, p. 370.

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lhistoire sociale par le fait prcisment quelle considre les textes comme sources essentielles de lhistoire alors que lhistoire sociale ne les utilise que comme prtexte pour en dduire des faits sociaux. Lhistoire des concepts, en tant que discipline historique, a toujours affaire des situations et des vnements politiques et sociaux - mais seulement ceux dj saisis par le langage des sources.14 Il en rsulte que lon ne peut pas faire lhistoire du concept de constitution sans se rfrer la smantique historique en cause, ni dailleurs lhistoriographie.15 Mais la Begriffsgeschichte la Koselleck nest pas une lexicographie historique. Ce qui en fait lintrt, cest surtout linterprtation qui est faite des changements de signification des mots. Ainsi, pour lhistoire de la constitution, lobjet de notre propos, Koselleck apporte une contribution de grande porte par le seul fait quil met en vidence limportance du passage des constitutions au pluriel, la constitution au singulier. En effet, cette substitution du singulier collectif au pluriel additif tmoigne dune rduction de la complexit du rel un niveau suprieur dabstraction.16 Or, cette nouvelle unit de la constitution a des effets massifs de signification. Lun de ceux-ci tient ce que le concept de sparation des pouvoirs peut dsormais tre pens parce quon a une unit la constitution qui rend possible, la division des pouvoirs, la pluralit.17 On pourrait, dans le mme sens, ajouter le fait que la constitution na plus besoin de complment de nom ou dadjectif. En effet, si auparavant, il fallait toujours prciser quoi se rfrait la constitution par exemple, la constitution de lEtat ou encore la constitution du gouvernement , on comprend dsormais le mot de constitution sans adjectif qualificatif ou sans complment de nom. Enfin, cette nouvelle conception unitaire de la constitution, ancre dans un seul texte crit, conduit un changement du champ smantique des notions qui lui sont ordonnes.18 Koselleck prend pour exemple le mot de Herrschaft qui disparat compltement du vocabulaire allemand entre 1816 et 1898. Dune manire gnrale, ltude de la notion de constitution valide la grande hypothse de la Begriffsgeschichte selon laquelle la csure fondamentale entre lhistoire moderne (die Neuzeit) et lhistoire pr-moderne eut lieu aux alentours de 1800. Mais avant de la vrifier in concreto, propos de la France, on
14. Histoire des concepts et histoire sociale, in R. Koselleck, Le futur pass, Paris, ditions de lEHESS, 1990, p. 110. 15. Begriffsgeschichte im strengsten Sinn ist eine historiographische Leistung. Begriffsgeschichtliche Problem der Verfassungsgeschichtsschreibung, art.cit., p. 370. 16. Ibid. p. 378. 17. Ibid. p. 381. 18. Ibid. p. 380.

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voudrait seulement noter quelques limites de lanalyse de Koselleck. Dabord, il est certain que sa thse est en partie surdtermine par le contexte allemand dans lequel elle sinscrit. Ainsi, il prtend que la modification du sens du mot de constitution va de pair avec celui du mot dEtat lorsquil voque la transformation de la constitution de la monarchie, simple ordre social refltant le statut prdominant du monarque, la constitution moderne qui est la loi des pays libres (Pellegrino Rossi). Il souligne donc, propos de lEtat en Allemagne, le passage dun pluriel un singulier.19 Mais, ce changement avait t accompli bien plus tt en France de sorte que son analyse est forcment limite au seul cas allemand. Cette remarque donne galement loccasion dvoquer la difficult spcifique de la Begriffsgeschichte: elle est largement dtermine par la langue de chaque pays. Par exemple, le couple dopposition entre Verfassung et Konstitution est absolument impossible transposer dans la langue franaise et provient de la facilit quont les Allemands de jouer sur un double registre de langue (source latine ou germanique), alors quune telle opposition correspond en Allemagne, une diffrence de fond, de contenu. La mme chose pourrait tre dite propos de lopposition entre la Verfassung et Verfassheit. Enfin, on peut stonner du fait que, dans son tude sur lhistoire constitutionnelle, Koselleck nutilise pas certaines ressources quil a mises jour dans ses articles thoriques sur la Begriffsgeschichte. Par exemple: il ne parle pas des concepts synonymes ou de concepts antonymes. Or, comme on le verra, il est difficile de faire une histoire du concept de constitution sans le mettre en relation avec le concept voisin de lois fondamentales. Comme on la compris, en faisant un usage critique de la Begriffsgeschichte, on se propose de traiter dune question restreinte: lhistoire du concept de constitution en France jusquau moment de la csure de 1800. Notre entreprise vise donc raliser pour la France ce que Gerald Stourzh a fait, de manire remarquable, dans le domaine de lhistoire constitutionnelle anglo-amricaine20, et ce que Heinz Mohnhaupt et Dieter Grimm ont fait de manire non moins remarquable dans deux tudes orientes vers lhistoire allemande (mais pas seulement) et dailleurs publies dans la grande uvre collective dirige par Koselleck: les Grundgeschichtliche Begriffe.21 En France, si une thse rcente examine la manire

19. Exkurs I, in Begriffsgeschichtliche Problem der Verfassungsgeschichtsschreibung, p. 386. 20. G. Stourzh, Constitution : Changing Meanings of the Term from the Early 17th to the Late 18th Century, in T. Ball, J.G.A. Pocock (eds.), Conceptual Change and the Constitution, Lawrence, University Press of Kansas, 1988, pp 35 et s. 21. D. Grimm, H. Mohnhaupt, Verfassung. Zur Geschichte des Begriffs von der Antike bis zur Gegenwart, Duncker u. Humblot, 1995. V. aussi pour la littrature italienne, M. Fioravanti, Costituzione e Stato di diritto, in Filosofia politica, N2, dc. 1991, p. 324-350.

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dont les Cours de justice dAncien Rgime et les assembles (Etats Gnraux) ont utilis le mot de Constitution22, elle npuise pas le sujet. Pour effectuer cette enqute historique, on partira dune question simple : partir de quand le mot de constitution appliqu au corps politique devient-il un concept juridique? En effet, on saperoit que dans les grands Dictionnaires juridiques au dbut du XIXe sicle (Rpertoire Merlin ou Guyot par exemple), le mot de constitution a conserv une acception de droit priv, sans avoir encore t reconnu comme tant une notion de droit public. A la suite de la dmarche prne par Koselleck, qui on a dailleurs reproch de ne pas avoir assez tudi la langue quotidienne ou la langue des humbles23, on privilgiera ltude des auteurs dont luvre a marqu une vritable rupture conceptuelle. Pour le mot de constitution, en France du moins, les noms de deux auteurs simposent : Montesquieu et Sieys. Le premier est celui qui donne ses lettres de noblesse la conception la fois politique et librale du mot de constitution qui se situe aux antipodes de la manire de penser des hommes attachs lAncien Rgime et lordre fodal. Le second est celui de Sieys auquel Pasquale Pasquino a consacr un livre au titre significatif: Sieys et linvention de la constitution en France24, sans toutefois consacrer une tude spcifique la notion mme de constitution. Or, lauteur du Quest-ce que le Tiers Etat? invente le concept moderne de la constitution en reprenant notamment des auteurs amricains, le nouveau sens du mot de constitution peru comme un acte de volont qui constitue un nouvel ordre politique par rupture avec lancien ordre, afin cependant den faire accoucher une socit dindividus, une socit dgaux.

22. A. Vergne, La notion de Constitution daprs les Cours et assembles la fin de lAncien Rgime (1750-1789), (prface A Rigaudire) Paris, De Boccard, 2007. Le titre de la thse est un peu diffrent: La notion de Constitution daprs la pratique institutionnelle la fin de lAncien Rgime (1750-1789), thse, dactyl, Paris II, 2000. 23. V. la controverse avec R. Reichardt. 24. Paris, Odile Jacob, 1998, 262 p. Le livre contient une srie de textes de Sieys qui taient indits lpoque et qui ne le sont plus tous depuis ldition des uvres de Sieys chez Honor Champion (dir. Christine Faur).

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I. Le moment Montesquieu dans lhistoire du concept de constitution en France


Dans sa Verfassungslehre, Carl Schmitt range Montesquieu parmi les auteurs qui dfendent la notion idale de la constitution librale bourgeoise et qui auraient le mieux illustr la distinction entre constitutions assurant la libert et constitutions ne lassurant pas.25 Mais sil est vrai que Montesquieu a contribu donner un tour libral la notion de constitution, il est trop sommaire de le prsenter comme lun des prcurseurs de lEtat de droit libral-bourgeois. Certes, comme tous les libraux, lauteur de lEsprit des Lois souhaite btir une thorie politique capable de marier la libert avec la constitution, et donc proposer une thorie du gouvernement modr, meilleure forme de gouvernement. Dans cette mesure, il fait partie des auteurs qui ont uvr en vue du passage du constitutionnalisme ancien au constitutionnalisme moderne26. Mais, dun autre ct, sa pense constitutionnelle renoue, en partie, avec la tradition de la philosophie politique grecque et de la politeia dAristote. Ainsi, quoique libral et constitutionnaliste et l se situe le paradoxe , Montesquieu dfend plutt une conception institutionnaliste de la constitution, proche dAristote et de Hegel. Mais pour lhistoire du concept de constitution en France, lEsprit des Lois marque une fracture, comme la montr Elie Carcassonne dans son tude pionnire.27 Cet ouvrage a acclimat la notion de constitution politique en France en assimilant, comme on le verra, le mot de constitution la notion de politeia. Toutefois, si lon veut montrer dans quelle mesure le magistrat bordelais a innov dans lusage du mot de constitution par la signification quil lui a donne, il convient dabord de dessiner le tableau smantique de ce mot dans le XVIIIe sicle franais.

A. Brve histoire smantique de la constitution au XVIIIe sicle


lorigine, le terme de constitution qui vient du latin constitutio, renvoie tantt aussi bien la mdecine (o il dcrit lide dtat, dordre ou dorganisation dun tout), quau droit o il dsigne la fois un ensemble de textes pontificaux ou

25. Thorie de la constitution, trad. fr. Paris, PUF, 1994, pp. 168-169 (Verfassungslehre, Berlin, Duncker u. Humblot p. 30). 26. Judith Sklar, Montesquieu, Oxford University Press, 1987, p. 113. 27. Montesquieu et le problme de la constitution franaise au XVIII sicle, Paris, PUF, 1927. Mme si lon a pu reprocher cet auteur dtre rest muet sur lhistoire du mot de constitution et de ne pas avoir examin les sources collectives (A. Vergne, thse, p. 27, note 78), son ouvrage est probablement la meilleure cl daccs aux problmes ici voqus.

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monastiques28 et un acte de procdure ou dtablissement dun acte authentique (par exemple en droit priv, dune constitution de rentes ou de constitution dhypothques). De mme, il se rfre autant au corps dun individu (la constitution humaine) qu un corps social ou abstrait - dsignant par l, trs tt, la manire dont une chose est faite, la composition dune chose.29 La riche polysmie du terme lui a permis un usage trs extensif. En trois tapes historiques qui schelonnent du XVIe au XVIIIe sicle, ce terme de constitution a acquis, en France, du moins, une acception politico-juridique (de droit constitutionnel) qui est devenue prdominante depuis les deux Rvolutions amricaine et franaise.30 Pour ce qui concerne le cas particulier de la France, il est avr que le mot mme de constitution, employ sans qualificatif, na pendant longtemps pas eu de relle signification politique dans lAncien Rgime. Pendant trs longtemps, les dictionnaires indiquent deux acceptions non politiques : dune part, lide dune composition ou naturelle ou la disposition artificielle des parties dun ensemble (par exemple : la complexion dun corps humain) et une autre acception relevant du vocabulaire de la cration (en astronomie ou dans lart potique). Dans les deux cas, il manque toute rfrence explicite du mot - sans complment dterminatif - la structure du corps politique, et la composition dun rgime.31 Deux indices srieux en attestent. Au milieu du XVIIIe, la Constitution tout court (sans complment dterminatif ) voque dans lesprit public la bulle Unigenitus du pape ClmentXI (1713) qui divisa les jsuites et les jansnistes et donna lieu une rude bataille tout au long de ce sicle.32 Ferdinand Brunot, dans son uvre de prcurseur en matire de smantique

28. Pour le droit, lorigine romano-canonique du terme ne fait aucune doute : Ce mot reoit en droit canonique une signification qui lui vient du droit romain o il servait dsigner les prescriptions manant de lempereur (v. Ulpien, Dig. I, I, tit IV sont . I, 1). Constitution in R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, Paris, Letouzey, 1949, t.IV, p. 427. 29. P. Richelet, Dictionnaire franois contenant les mots et les choses....., tome I, 2 d. Genve, 1693, p. 253. Cit par H. Mohnhaupt, D. Grimm, H. Mohnhaupt, VerfassungI, in D. Grimm, H. Mohnhaupt, Verfassung. Zur geschichte des Begriffs von der Antike bis zur Gegenwart, Duncker u. Humblot,1995, p. 39. 30. Nous nous permettons de renvoyer ici notre article Constitution et constitutionnalisme in Ph. Raynaud, S.Rials, dir., Dictionnaire de philosophie politique, Paris, PUF, pp. 119-121. 31. M. Valensise, La constitution franaise, chapitre 24 de K. Baker (ed.), The French Revolution and the Creation of moderne political Culture, Vol. I, The Political Culture of the Old Regime, Oxford, New York, Pergamon Press, 1987, p. 444. 32. V. sur ce point le beau livre de C. Maire, De la cause de Dieu la cause de la nation, Paris, Gallimard, 1998 qui peut se lire comme une histoire du jansnisme politique et qui souligne le rle de lavocat Le Paige.

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historique33, a not limportance de cette querelle politico-religieuse qui marqua tellement les esprits quelle donna naissance aux deux nologismes sans postrit de constitutionnaires (ou unignitaires) et danti-constitutionnaires pour dsigner les partisans ou adversaires de la Bulle papale. Do la pertinence de son diagnostic : Au commencement du XVIIIe sicle, les querelles religieuses avaient vulgaris constitution en ce dernier sens [rglement qui se fait par ordre des Princes ou des Suprieurs]. Il ne sagissait que de lappliquer la politique.34 Dune certaine manire, lhistoire du mot de constitution au XVIIIe sicle correspond cette autonomisation de sa signification politique qui culminera dans la clbre remarque de Turgot Louis XVI: La cause du mal, Sire, vient de ce que votre Nation na pas de Constitution. Comme souvent, les dictionnaires font preuve dune certaine inertie lexicale. Ils tmoignent dun retard par rapport la langue (crite) en train de se crer. La signification politique et constitutionnaliste du mot met du temps apparatre dans les dictionnaires de lpoque. Sous la rubrique constitution, le Dictionnaire Furetire (1727) nvoque pas du tout lide de forme de gouvernement mixte. Plus tard, lEncylopdie de Diderot et dAlembert est tout aussi discrte : elle renvoie soit lacception de droit priv de la constitution, soit aux constitutions ecclsiastiques. Lacception politique et constitutionnaliste de la constitution ne fut dabord atteste lexicalement quen Suisse loccasion de la rimpression de la grandeEncyclopdie. Par constitution de ltat (et non pas Constitution tout court), on entend, la suite dEmer de Vattel (v. infra), le rglement fondamental qui dtermine la manire dont lautorit publique doit tre exerce. En elle se voit la forme sous laquelle la nation agit en qualit de corps politique.35 Cette signification politique ne commencera cheminer en France quaux alentours des annes 1770 o seffectue une rencontre entre la rception de lEsprit des lois et la rception des ides anglaises. Le Dictionnaire critique de la langue franaise (1787) de lAbb Fraud illustre un nouvel tat desprit puisquil dfinit le terme de constitutionnel comme suit : Mot la mode depuis quon parle tant des affaires de lAngleterre. Il signifie conforme la Constitution du gouvernement. Il est lgal, constitutionnel, indispensable que le peuple retire son dpt des mains infidles (des Ministres) qui en auraient nglig le soin. Malgr bien des rserves, Brissot peut louer en 1787 la constitution anglaise comme tant le chef doeuvre des constitutions populaires. De mme, lopuscule du marquis de Cazaux, Simplicit de lide dune Constitution, marque

33. Il conviendrait de vrifier si son uvre monumentale a t tudie par R. Koselleck. 34.Histoire de la langue franaise des origines nos jours, Paris A. Colin, tome VI, 1930, p. 427. 35. Dictionnaire universel et raisonn des connaissances humaines, F.-B. de Felice, Yverdon, vol. 11 (1772), pp. 189-191. Cit par M. Valensise, loc. cit. p. 445.

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les esprits et influence considrablement Mirabeau.36 On ne peut sempcher de penser que si le mot de Constitution est devenu la mode la veille de la Rvolution, cest bien parce que luvre de Montesquieu a marqu de son empreinte la littrature pr-rvolutionnnaire, autant politique que juridique.37

B. LEsprit des lois ou le renversement par Montesquieu du mot de constitution dans un sens politique et libral
Lusage que fait Montesquieu du terme de constitution rvle un intressant paradoxe. Sil est bien conscient davoir formul une thorie politique originale dans le contexte franais de lpoque, cest--dire une thorie librale dans un climat dabsolutisme, il na pas choisi la notion de constitution comme principal vecteur de sa thorie novatrice. En effet, son uvre majeure, lEsprit des Lois, ne contient, proprement parler, ni thorie de la constitution ni de vritable dfinition de la notion de constitution. Plus loquent encore, le mot mme ne figure pas dans lIndex de ce livre. Fait encore plus troublant : Montesquieu se conforme le plus souvent lusage lexical de son poque daprs lequel le mot de constitution ne relve pas du lexique politico-juridique.38 En effet, le mot constitution, par lui-mme et sans qualificatif, tait, comme on la vu, un nologisme et un anglicisme. LAcadmie ne ladmit quen 1798, et du temps de Montesquieu, il fallait employer la formule entire : la constitution du gouvernement ou la constitution de lEtat.39 Or, Montesquieu emploie le plus souvent ce mot de cette manire: il voque frquemment la constitution de lEtat ou la constitution de la rpublique, ou encore la constitution du Gouvernement (dans le sous-titre lEsprit des Lois). Les rares fois, o le mot de constitution est employ seul, cest le plus souvent pour se conformer son acception romano-canonique dcrite plus haut (constitutio). Ainsi emploie-t-il le mot de constitution pour dsigner tantt les dits ou les capitulaires, tantt les documents ecclsiastiques. Enfin, de manire galement orthodoxe, Montesquieu utilise le terme de la Constitution, seul et

36. Textes cits par E. Carcassonne, op. cit. p. X. 37. H. Mohnhaupt, D. Grimm, op. cit. p. 42 avec renvoi E. Carcassone (pp. 65 et s). Ce dernier a montr qu partir de 1752-1753, le discours dopposition des parlementaires se radicalise, ce qui est d videment aux circonstances politiques troubles, mais ce qui les conduit un intense travail doctrinal, dtude historique o linfluence de Montesquieu a jou un grand rle. 38. W. Schmale, Les parlements et le terme de constitution au XVIIIe sicle en France : une introduction, Il pensiero politico, 20, 1987 (page non retrouve). 39. R. Shackleton, Montesquieu. Une biographie critique, trad. fr. P.U. Grenoble, 1977, p. 221.

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avec sa majuscule, pour dsigner la Bulle Unigenitus de 171340. Toutefois, il innove vritablement dun point de vue smantique en intitulant le livre XI de lEsprit des lois: Des lois qui forment la libert politique dans son rapport avec la constitution. Cest l que le mot acquiert un sens politique en devenant lquivalent de la politeia grecque en mme temps quil tmoigne dun remarquable tournant conceptuel car il devient associ lide de libert et de division du pouvoir. Tel est le sens de la constitution de lAngleterre dans laquelle Montesquieu prtend avoir trouv une sorte dloge de la libert du citoyen (EdL, XI, 5 et 6). Par ce dtour comparatiste, dont il ne faut pas exagrer la porte, il va faire dsormais rimer en France constitutionnalisme et anglophilie. Une sorte denvie, jointe aux besoins rels, ramena perptuellement lattention sur ce sujet. Ce fut un dbordement darticles et de livres. Celui de Lolme est clbre.41 Un de ses commentateurs les plus rcents a bien su rsumer ici lapport du gnial Bordelais en ce qui concerne la constitution :
Le concept de constitution peut servir dexemple aux nombreux glissements smantiques permis par la pense de Montesquieu. Fine mcanique qui permet de limiter un pouvoir par essence dangereux, la constitution sapparente une chane qui traduit des rapports de pouvoirs, une tension, un quilibre politique et social auquel il convient de se soumettre au risque de le casser. De la constitution de lEtat (ou du gouvernement) entendue comme ce qui est, comme le constat dun ordre politique naturellement tabli, sopre une subtile transition, jamais rigoureusement fonde, vers la constitution entendue comme ce qui doit tre, cest--dire une juste distribution des pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire. En faisant de la constitution, la condition de la libert politique, Montesquieu a donn ce concept une acception favorable, une charge positive quil avait dj dans la pense grecque travers le terme de politeai.42

Ce que lon peut dire peut-tre autrement: Montesquieu a lev le mot de constitution la dignit du concept, et il la fait en lui faisant endosser un sens dsormais proche de lancienne politeai.

40. Dans le mmoire fort intressant quil a consacr cette affaire au moment du refus de lenregistrement par les Parlements dun dit relatif aux derniers sacrements. Mmoire sur la Constitution Unigenitus In uvres compltes, d. Masson, Paris, Nagel, t. 3., p. 469 et s., not. pp. 474-475. 41. F. Brunot, op. cit. p. 428. 42. Edouard Tillet, La Constitution anglaise, un modle politique et institutionnel dans la France des Lumires, Presses universitaires dAix-Marseille, 2001, p. 287.

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Il convient maintenant dexaminer cette rutilisation de la notion de politeia. Aux XVIe et XVIIe sicles, la politeia aristotlicienne tait plutt traduite en Angleterre par les mots de Res publica ou de Commonwealth, et en France par ceux de police ou de rpublique.43 Cest progressivement que lon va utiliser pour la traduire, dabord, le mot de gouvernement, et ensuite, celui de constitution. De ce seul point de vue - la dfinition de la constitution -, la dette de Montesquieu lgard des penseurs anglais semble avre. Cest dabord en Angleterre que lon commence utiliser le mot de constitution dans ce sens politique. Ainsi, Bolingbroke, qui est souvent prsent comme le thoricien de la balance des pouvoirs, donne une dfinition de la constitution qui sapproche du sens de la politeia de la Cit. Dans son Essai sur les partis (1733), il crit : By constitution, we mean, whenever we speak with propriety and exactness, that assemblage of laws, institutions and customs, derived from certain fixed principles of reason, directed to certain fixed objects of public good, that compose the general system, according to which the community hath agreed to be governed .44 Et il oppose cette constitution au gouvernement qui peut tre bon ou mauvais selon quil agit ou non conformment la constitution45. Celle-ci semble dsigner progressivement lagencement des pouvoirs interne chaque Etat, selon un modle que lon prsente progressivement comme aristotlicien.46 Il va de soi que cette traduction ne rend pas compte tout fait fidlement du terme grec
43. Tillet cite la traduction de la Politique dAristote par lhellniste Louis le Roy en 1568. Le terme de politeia est rendu de la manire suivante : La police est lordre de la cit s magistrats, mesmement au souverain de tous : consistant toute la rpublique en son gouvernement. (..), Les Politiques dAristote, Paris, chez Michel de Vascosum, 1576, livre III, chap. 4 , pp. 164-165. 44. A Dissertation on Parties (1733-1734), in Works of Bolingbroke, d. 1809, t. 3 p. 157. (Trad. fr.: par constitution, nous entendons, si nous parlons prcisment et correctement, cet assemblage de lois, dinstitutions et de coutumes, qui dcoulent de certains principes immuables de la raison, et tendent certains lments immuables du bien public, et composent le systme gnral, selon lequel la communaut est convenue dtre gouverne.) 45. Il ajoute: By government, we mean, whenever we speak in the same manner, that particular tenour of conduct with a chief magistrate and inferiour magistrates, under his direction and influence, hold in the administration of public affairs. We call this a good government, when the administration of laws, the observation of institutions and customs, in short the whole administration of publick affairs, is wisely pursued, and with a strict conformity to the principles and objects of the constituton. We call it a bad government, when it is administered, on other principles, and directed to other objects, either wickedly or weakly either by obtaining new laws which want this conformity, or by perverting old ones which had it; and when this is done without law, or in open violation of the laws, we term it a tyrannical government, Ibid. 46.Saint-Evremont, en exil en Angleterre, fait lloge de la Politique aristotlicienne o cest comme sage, comme prudent, comme habile quil rgle les diverses constitutions de lEtat. Discours sur le mot de baste (s.l.d.) in Les vritables uvres de Saint-Evremont , 3 d., Londres, Johnson, 1707, t. II pp. 318-319. Cit par Tillet, op. cit. p. 376.

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qui nous rappelle Pocock signifie la rpartition formelle de lautorit pour prendre des dcisions dans le cadre dun processus universel de prise de dcision auquel participent tous les citoyens.47 Mais elle signale un fait dimportance: le rattachement la thorie de la polis qui tait cruciale dans la thorie constitutionnelle des cits italiennes et des humanistes italiens.48 Selon notre hypothse de lecture, il semble quen publiant lEsprit des Lois au milieu du XVIIIe sicle (1748), Montesquieu contribue rendre courante la traduction de la politeia par le mot de constitution.49 Assimile la politeia dAristote ou de Polybe, celle-ci acquiert un sens politique : elle dsigne le mode dagencement ou dorganisation des pouvoirs lintrieur de lEtat. Montesquieu partage cette conception dans la mesure o, transposant la Cit lEtat, il use du mot de constitution pour qualifier la forme dorganisation de lEtat (EdL, VI, 1). Puisque lEtat, qui dtient la puissance souveraine, a remplac la Cit, la constitution est cette forme qui amnage les pouvoirs (EdL, XI, 9).50 En tant quassemblage, ou composition des institutions, elle confre son unit au gouvernement dun pays donn. De ce point de vue, elle est lquivalent de la forme de gouvernement ou du rgime politique. Cest de cette manire que lon doit interprter le fait que le commerce a du rapport avec la constitution (EdL, XX, 4) cest--dire ici avec la forme de gouvernement, ou que la constitution politique des Romains est oppose lesprit du commerce (EdL XXI, 14) ou encore que lexamen des dots dans les diverses constitutions (EdL, VIII, 15) consiste les tudier dans les trois types de gouvernement (rpublicain, monarchique et despotique). De mme, en Angleterre, lagencement des trois pouvoirs (lgislatif, excutif et judiciaire), avec notamment la division du corps lgislatif en deux chambres, est qualifie de constitution fondamentale du gouvernement (EdL, XI, 6). Tentons de rsumer ici linnovation produite par le magistrat bordelais. Pour le paraphraser, on dira que sil a eu des ides nouvelles en ce qui concerne la constitution, il les a introduites de faon clandestine ou masque en donnant

47. Le moment machiavlien. La pense politique florentine et la tradition rpublicaine atlantique (1975) trad. fr. Paris, PUF, coll. Lviathan, 1997, p. 79. 48 Ibid. p. 84. 49. Voir dj une occurrence dans son livre sur les Romains, Le gouvernement de Rome fut si admirable en ce que, depuis sa naissance, sa constitution se trouva telle, soit par lesprit du peuple, la force du snat, ou lautorit de certains magistrats, que tout abus de pouvoir y pt toujours tre corrig., Considrations, chap. VIII, d. poche, Flammarion, coll. Garnier, 1966, p. 78. 50. Aristote tablit cinq espces [de la monarchie]; il ne les distingue pas par la forme de la Constitution, mais par des choses daccident, comme les vertus ou les vices du prince (..). Les anciens qui ne connaissaient pas la distribution des pouvoirs dans le gouvernement dun seul, ne pouvaient se faire une ide juste de la monarchie (EdL, XI, 9).

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une nouvelle acception un ancien mot. Voyons maintenant comment aprs lui, le discours politique fut modifi par cette promotion du mot de constitution au centre du combat politico-juridique contre labsolutisme qui aboutit la Rvolution.

C. La constitution au milieu de la lutte entre le Roi et les Parlements de justice


1. Le contexte franais : absolutisme versus constitutionnalisme La modernit de Montesquieu sclaire au regard du contexte franais caractris par la prgnance de la doctrine absolutiste. Il faut donc ici partir dune vrit de base : Montesquieu est un penseur libral qui crit dans un Etat non libral : la monarchie franaise du XVIIe sicle.51 Ainsi, le constitutionnalisme franais, dont il est sans conteste le reprsentant le plus brillant, est marginal ou marginalis. On veut dire par l quil nest concrtis ni dans les institutions, ni dans la langue politico-juridique officielle qui est la langue de la Cour, celle de lEtat monarchique. Do une consquence mthodologique, indique par Koselleck : pour comprendre un concept, il faut, dans la mesure o lon tient compte des vnements politiques et sociaux, prendre en considration les concepts parallles ou antonymes, de manire redonner la vritable place dun mot en tant que concept dans la structure sociale donne ou les affrontements politiques du moment.52 Dans notre cas, le constitutionnalisme franais nest pensable quen fonction de sa position par rapport son concept antonyme dabsolutisme. Il faut donc remonter llaboration de la doctrine absolutiste partir du XVIe sicle qui donne la monarchie franaise sa coloration singulire. Les lgistes et politiques du Moyen Age avaient labor une doctrine constitutionnaliste selon laquelle le roi devait tre assujetti divers principes et ntait donc pas au-dessus de la loi. Selon le principe essentiel de cette doctrine, fortement marque par les origines canoniques et ecclsiologiques, le Prince doit gouverner

51. M. Prlot rapporte linterprtation sotrique que fait Mlle de Necker (G. de Stael) de lpigraphe de lEsprit des Lois : Prolem sine matre creatam : Cette mre qui na pas particip lEsprit des Lois, cest la libert. Un tel livre expliquait ses intimes, le seigneur de la Brde, doit tre fait dans un pays de libert. La libert en est la mre, je lai fait sans mre. Montesquieu et les formes de gouvernement, in La pense politique et constitutionnelle de Montesquieu, Paris, Sirey, 1952 p. 129. 52. Ibid., p. 113.

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par consentement53. Or, parmi les autorits comptentes pour lui donner son consentement figurent les cours souveraines, et notamment le Parlement de Paris considr par les auteurs humanistes (surtout Bud) comme lquivalent du Snat romain. A cette doctrine du ncessaire consentement sajoute lide selon laquelle le Prince doit respecter les coutumes et ne peut pas les modifier unilatralement. Ce constitutionnalisme mdival invoqu par les juristes humanistes connat cependant des variantes au cours du XVIe sicle la fois dans la justification de ces pouvoirs de contrle et dans les modes de limitation de la puissance royale, absolue seulement en principe. Daprs lune delles (Bohier, Chasseneuz), la limitation du pouvoir par le droit (la lex) est fond sur une rinterprtation de maximes du droit romain, tandis que la seconde plus tardive, qui est celle de lcole des antiquaires (Seyssel, Pasquier, du Haillan) invoque davantage le droit historique, cest--dire la coutume. Quant au domaine et aux autorits du contrle, il stend lorsque certains auteurs entendent confier aux Etats-Gnraux une fonction de conseil public qui aurait pu en faire le prototype dun Parlement reprsentatif moderne.54 On peut donc dire que la tradition des juristes franais est, jusqu 1572, celle de la monarchie limite. Pourtant, malgr les efforts de ces lgistes favorables une thorie du gouvernement limit55 et, ensuite, des auteurs huguenots qui invoquent le droit de rsistance la tyrannie, la France ne va pas connatre le mouvement de limitation du pouvoir royal qui a eu lieu en Angleterre au XVIIe sicle. Ni les Parlements de justice, ni les Etats-Gnraux nont russi simposer vraiment comme des dpositaires de la libert ou des lois fondamentales de la nation. A partir des Six Livres de la Rpublique de Jean Bodin (1576), la notion de souverainet de lEtat fait obstacle au dveloppement non seulement du constitutionnalisme mdival, mais aussi et surtout du constitutionnalisme moderne. Lopposition entre le constitutionnalisme mdival et la souverainet de lEtat est invitable : elle sera tranche en France au dtriment du premier et au profit de la seconde. Toutefois, la souverainet nexclut pas ncessairement le concept de constitutionnalisme moderne, comme le prouve le dveloppement en Angleterre et en Amrique dun Etat limit. Mais, en France la souverainet de lEtat est interprte depuis Bodin au sens absolutiste du terme: elle est indivisible au sens o elle est dtenue et exerce exclusivement par le Souverain.

53. V. notamment B. Tierney, Religion et droit dans le dveloppement de la pense constitutionnelle (1150-1650), trad .fr. PUF, coll. Lviathan, 1993. 54. J. Franklin, Jean Bodin et la naissance de la thorie absolutiste, (1973) trad. fr. PUF, Paris, 1993. 55. Il faut ici citer luvre de Guy Coquille qui se fonde essentiellement sur les coutumes du droit priv pour prouver lexistence de simples degrs de souverainet et pour sopposer la thorie de Bodin. V. son sujet, les remarques de H. Lloyd loc. cit. pp. 257-260.

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Une telle conception interdit que dautres instances aient le droit participer la co-dcision, ou de contrler lexercice de la puissance souveraine.56 Il ny a donc pas de place pour une pratique du gouvernement mixte, cest--dire une constitution langlaise. On pourrait croire que le triomphe de la souverainet au sens absolutiste a oblitr, en France, le mot mme de constitution. Ce serait toutefois commettre une erreur car les thoriciens de la monarchie ne cessent dinvoquer lexistence dune constitution monarchique. Le problme qui se pose alors est celui de la signification de cette expression qui fait lobjet dune intense lutte smantique entre le Roi et les Parlements. Mme dEpinay a parfaitement rsum le problme constitutionnel par excellence de lAncienne France. Il est certain que depuis ltablissement de la monarchie franaise, cette discussion dautorit, ou plutt de pouvoir, existe entre le roi et le Parlement. Cette indcision mme fait partie de la constitution monarchique; car si on dcide la question en faveur du roi, toutes les consquences qui en rsultent le rendent absolument despote. Si on la dcide en faveur du parlement, le roi, peu de chose prs, na pas plus dautorit que le roi dAngleterre; ainsi, de manire ou dautre, en dcidant la question, on change la constitution de lEtat.57 Soulignons que les thoriciens de la monarchie franaise ne peroivent pas du tout la constitution monarchique comme tant despotique. A la suite de Bodin qui dissociait dj monarchie royale et tyrannie, mais surtout la suite de Bossuet, ils distinguent, jusquau XVIIIe sicle, la puissance absolue du Monarque de la puissance arbitraire qui est, elle seule, assimile la puissance despotique. A lpoque, o le discours constitutionnel est surdtermin par la question des droits historiques des Francs (sont-ils des Germains ou des Romains?)58, labb Mably dfend lide de gouvernement royal qui tiendrait un milieu ambigu entre laristocratie et la monarchie et aurait lavantage dtre tempr par le mlange des anciennes loix et des usages nouveaux. Bien quabsolu, le pouvoir royal serait donc modr par les coutumes et lopinion. Il serait dans lincapacit de changer la forme de gouvernement, comme en tmoigne la loi salique, la premire des lois fondamentales du royaume. Elle

56. V. sur ce point H. Quaritsch, Staat und Souvernitt, Frankfrt, Athenaum, 1970, et Souvernitt, Berlin, Duncker und Humblot, 1986. 57. Lettre de Mme dEpinay labb Galiani, 11 avril 1771, cite par Elie Carcassonne, op. cit. pp. 456-457. 58. V. sur ce point lintressant entretien entre Claude Nicolet et Catherine Larrre, Vers un nouveau Montesquieu in Revue Montesquieu, n2, 1998, pp.165 et s., dans lequel Nicolet rappelle la question qui hante les Franais de lpoque : Sommes-nous des Romains ou des Germains ? (p. 165).

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suffit pour mettre lEtat au-dessus du Roi59 et tmoignerait de la supriorit du gouvernement franais sur le mode de gouvernement anglais. Ainsi, se fondant sur cette loi de succession des monarques, Bossuet crit que la France, o la succession est rgle selon ces maximes, peut se glorifier davoir la meilleure constitution dtat qui soit possible, et la plus conforme celle que Dieu mme a tablie.60 Dans cette acception, la constitution dsigne les lois fondamentales du royaume, et elle a un sens troitement juridique. Cest la manire dont sopre la succession royale qui est selon lvque de Meaux, le critre de la meilleure constitution dEtat.61 La constitution nest rapporte qu lEtat dynastique, et non pas au rgime politique. Elle nest donc pas une constitution au sens moderne du terme parce quelle porte sur un fragment seulement des pouvoirs publics (le Roi hrditaire) et ignore les rapports entre les divers pouvoirs publics, le Roi les englobant tous dune certaine faon62. 2. Luvre de Montesquieu relaye par les discours des parlementaires Alors que les thoriciens de la monarchie absolue cantonnent les lois fondamentales au domaine de linstitution de lEtat, les partisans dun gouvernement limit essaieront au contraire dtendre leur nombre et leur nature. Cest le cas de Montesquieu, comme on le sait, qui met au nombre des lois fondamentales de la monarchie lexistence de corps intermdiaires par lesquels coule la puissance (EdL, II, 4) et qui donc sont destins limiter la puissance royale. Mais cest aussi et surtout le cas des parlementaires au sens de membres des Parlements de justice, quils soient de Paris ou de province. Aprs 1750, ils useront de leur droit de remontrances pour dfendre les lois fondamentales qui ne sont plus celles du royaume, mais de la nation, et ils vont commencer invoquer la notion de constitution dans un sens particulier. Grce au recours lhistoire, notamment la libert politique des Germains maintenue intacte et au droit de lpoque franque ou mrovingienne (Lex consensu populi fit et constitutiones Regis) les Parlements sont rigs en dpositaires des lois fondamentales63. Les jurisconsultes et les crivains politiques de

59. Mousnier (R.) Comment les Franais du XVII sicle voyaient la Constitution, XVII sicle, (1955) In Mousnier (R.) La plume, la faucille et le marteau, PUF, 1970, p. 48. 60 Politique tire des propres paroles de lEcriture Sainte, in uvres compltes de Bossuet, d. de Lachat, Paris, Col. XXIII, Paris, 1864 p. 528 (Livre II A rt. 1, XIme proposition). 61. H. Mohnhaupt op. cit. p. 41. 62. On se permet ici de renvoyer notre thse, La puissance de lEtat, Paris, PUF, 1994, p. 181183. 63. Nous nous appuyons ici sur la remarquable thse dElina Lemaire Papadopoulos, Les doctrines

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lAncien rgime avaient une conception restrictive des lois fondamentales du Royaume, qui taient composes dune part, de la loi de succession forme par la sdimentation progressive des principes dhrdit, de primogniture, de masculinit, de collatralit et de catholicit , et, dautre part, par le principe de linalinabilit du domaine de la Couronne. Les parlementaires dAncien Rgime plus engags dans le combat anti-absolutiste veulent, afin de dlimiter plus strictement le domaine dintervention du prince, et rduire dautant ltendue de sa souverainet64, tendre le corpus de ces lois fondamentales. Celles-ci ne concernent plus quelques lments du statut de la Couronne (dvolution et inalinabilit), mais portent sur lorganisation du pouvoir dans son ensemble. Etaient des lois fondamentales celles qui concernaient lorganisation institutionnelle des pouvoirs au sein de la monarchie.65 Quon en juge par les exemples de remontrances incluant, parmi les lois fondamentales invoques par les parlementaires celles-ci : le principe de linamovibilit des Offices, celui du consentement des sujets limpt, les franchises et liberts des provinces, et surtout, le droit de vrification et denregistrement des lois par les Parlements, qui note Elina Lemaire Papadopoulos , est, aux yeux des grands robins, la plus sainte des Loix fondamentales de lEtat, la premire des Loix fondamentales de la Monarchie.66 On pourrait multiplier les exemples de ces invocations de plus en plus rptes en faveur des lois fondamentales qui visent restreindre le pouvoir royal. Non seulement, le contenu de ces lois censes tre immuables (absolues) est en augmentation constante, mais leur imputation est dsormais faite au profit de la nation, et non plus du royaume. Le marquis dArgenson rsume les prtentions de ces parlementaires par une formule typique du constitutionnalisme mdival: la nation est au-dessus des rois comme lglise universelle au-dessus du pape. Au terme de cette volution qui sacclre la fin du XVIIIe sicle, les Parlements russissent associer les lois fondamentales, la constitution et les droits de la Nation dans un mme discours argumentatif oppos la thorie de la toutepuissance royale. Le Parlement de Paris sestime fond qualifier une imposition fiscale du Roi de voie de fait qui porte atteinte la constitution du Gouvernement franais et qui doit rencontrer autant dobstacles insurmontables quil est de tribunaux dpositaires par tat des lois inviolables qui forment le droit sacr de

parlementaires des Lumires et les institutions librales. Contribution une histoire du libralisme franais, dir .S. Rials, Paris II, 2007, notamment p 89 et s. La plupart des remontrances cites ici proviennent de la lecture de cette thse. 64. E. Papadopoulos, thse prcite, p. 90. 65. E. Papadopoulos, thse prcite , dactyl. p. 91. 66. Remontrances du Parlement de Bordeaux, 21 juillet 1756, BN, 8 Lf25107, p. 22. Cit par E. Papadopoulos, thse prcite p. 92.

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la nation.67 Lutilisation du terme de constitution est galement de plus en plus frquente. Il ressort dune tude fort minutieuse sur la notion de constitution au XVIIIe sicle que, dans le discours parlementaire comme dans celui des autres institutions dopposition la puissance royale, le terme est toujours rest proche de sa signification ancien[ne] et traditionnel[le] dordre et tait donc utilis principalement pour dsigner tant lorganisation des pouvoirs publics que la structure de la socit.68 Mais il y a bien eu un vritable tournant partir des annes 1750, soit juste aprs la premire publication de lEsprit des Lois, dans la dfinition de la notion. Et ce tournant est de grande ampleur: on entend le mot de constitution au sens politique comme un instrument susceptible de limiter la puissance royale pour assurer la prservation dun ordre qui la transcendait.69 Comme pour les lois fondamentales, les principes constitutionnels invoqus par les parlementaires portent surtout sur lorganisation institutionnelle de la monarchie. Plus exactement, lemploi du terme de constitution sert les intrts des Parlements conus comme corps collectifs chargs dadministrer la justice et dassurer un ordre institutionnel immuable.70 Le Parlement, crivaient les officiers du Parlement de Bordeaux, est de toute anciennet, la pierre fondamentale de la Conservation de lEtat71; ds lors, il forme une partie essentielle de la constitution franaise72, un corps dont lexistence tient essentiellement la constitution de la Monarchie73, un Corps li intimement la saine Constitution de lEtat74 ou du Royaume.75 Par voie de consquence, cest lensemble du statut du Parlement qui devient protg par cette mme constitution. Les lois [] qui tiennent la constitution mme de lEtat, fondent le systme gnral de ladministration de la justice en France et []

67. Remontrance du 16.XII.1763, in Flammermont, t. II, p. 417, cit par E. Carcassonne, op. cit. p 292. 68. A. Vergne, La notion de Constitution daprs la pratique institutionnelle la fin de lAncien Rgime (1750-1789), thse, dactyl, Paris II, 2000, p. 111. Il existe une version publie de cette thse chez De Boccard, 2007, mais nous navons pu consulter que la version dactylographie. 69. E. Papadopoulos, thse prcite, p. 96. 70. Lide est mise par E. Papadopoulos qui cite les remontrances suivantes. 71. Remontrances du 25 mai 1757, BN, 8 Lb38749, pp. 40-41. 72. Remontrances du Parlement de Paris du 13 fvrier 1785, Flammermont, III, p. 612. 73. Remontrances du Parlement de Franche-Comt, 24 avril 1770, cites par Arnaud VERGNE, La notion de constitution, op. cit., p. 122 en note. 74. Remontrances du Parlement de Normandie, 26 juin 1756, Bibliothque Cujas, 29 674, p. 20. 75. Arrt du Parlement de Toulouse du 25 septembre 1790, BN, 8 F-47137 (10), p. 2. Cit par E. Papadopoulos, thse prcite, p. 97.

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fixent lordre hirarchique des juridictions, leurs droits, leur comptence et leur autorit respective.76 Elina Lemaire Papadopoulos cite aussi des remontrances de 1757 dans lesquelles les magistrats du Parlement de Rennes opposaient la lgitimit du Roi divin (Louis XV) ce quelle appelle juste titre, le droit historique et constitutionnel des Cours souveraines : Par un droit sacr inhrent votre couronne, inalinable et incommunicable vous tes, Sire, la source de toute lgislation. Mais par la constitution fondamentale de la monarchie, votre Parlement est le conseil ncessaire o la loi se vrifie, lorgane par lequel elle se promulgue, le garant de sa sagesse, le dpositaire charg de la conserver et de la faire excuter, parce que de tout temps il est le ministre essentiel de votre royaume, par lequel la chose publique est police et entretenue.77 On a pu interprter tel lavocat jansniste Louis-Adrien Lepaige lexistence du Parlement comme tant li la constitution primitive de la monarchie.78 Ainsi, la constitution est dsormais conue par les parlementaires dAncien Rgime comme un moyen qui tempre la souverainet.79 Ceux-ci invoquent, eux aussi, la constitution de la Monarchie, mais cette monarchie est limite par des contre-pouvoirs: elle est, idellement, constitutionnelle. Le processus de subversion de lexpression de la loi fondamentale et lintroduction du concept de constitution politique tmoignent dune radicalisation de lopposition mene par les parlementaires. Mais la diffrence de ce qui sest pass aux Etats-Unis (v.infra 2), le mot de constitution sous lAncien Rgime ne russit pas se doter dun contenu juridique susceptible de fonder des dcisions de justice. Le verrou absolutiste sy oppose. Ainsi, en 1774, les membres du Parlement de Paris invoquent nouveau les droits inaltrables de la Nation, mais le Monarque rpond quil se rserve, et lui seul, le droit de dfendre la Constitution de lEtat, les lois anciennes, les maximes et les principes, les droits des diffrents ordres et des diffrents classes de sujets.80 Une telle formule renvoie lancienne quiparation effectue entre

76. Remontrances du Parlement de Paris des 19 et 20 mars 1768, ibid., II, p. 867. 77. Remontrances du 12 aot 1757, dites par Arthur Le Moy, Remontrances du Parlement de Bretagne, op. cit., p. 56. Cit par E. Papadopoulos, thse prcite p. 98. 78. Dans ses Lettres historiques sur les fonctions essentielles du Parlement; sur le droit des Pairs, et sur les Loix fondamentales du Royaume. (1753 et 1754) il considre que le Parlement, aussi ancien que la Monarchie mme est insparable de la Monarchie et fait partie de sa constitution. Lettres historiques sur les fonctions essentielles du Parlement; sur le droit des Pairs, et sur les Loix fondamentales du Royaume, Amsterdam, 1753-1754, tome 1, p. 32 et p. 72. 79. Lexpression est de A. Vergne, thse prcite, p. 202 et dcrit ce sens rformateur utilis par les cours de justice pour sopposer labsolutisme royal. 80. Arrt du 8 janvier 1775, in Remontrances, Flammermont, t. III, p. 256. Cit par E. Carcassonne,

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constitution et lois fondamentales (v. supra, A), qui, loin de temprer la puissance royale, correspond la signification absolutiste du ius regis, de prrogatives indispensables lexistence de lEtat, que Jacques 1er Stuart avait voulu imposer en Angleterre. la veille de la Rvolution franaise, Jacob Nicolas Moreau publie un livre en dfense de la monarchie, intitul Exposition et dfense de la Constitution monarchique, cette dernire expression dsignant surtout la forme dorganisation du pouvoir spcifique la monarchie franaise. Ramassons le propos: le retournement libral de lexpression de constitution qua connu lAngleterre na pas exist en France o le thme restera un discours dopposition et ne trouvera son effectivit quavec lexplosion de 1789. On verra que cest Sieys qui donne un tour rvolutionnaire et moderne aux concepts de constitution et de lois fondamentales, en abandonnant largument des droits historiques au profit de celui, authentiquement rvolutionnaire, de droit naturel. La preuve de cette assertion rside dans le contraste entre les crits de Sieys et le Contrat social de Jean-Jacques Rousseau qui use encore de lacception politique et organique de la constitution lgue par Montesquieu. Alors quil divise les lois en trois types de lois: les loix civiles, (..) les loix criminelles et les loix politiques ou loix fondamentales, celles qui constituent la forme du Gouvernement, il dissocie ainsi les lois fondamentales de la notion de constitution. A ses yeux, la vritable constitution de lEtat repose sur un quatrime groupe de lois: Je parle des murs, des coutumes et surtout de lopinion.81 On est encore loin du sens nouveau que la Rvolution franaise va instaurer en France, et dans le monde entier en raison de limpact de lvnement.

op. cit. p. 466. V. aussi pour cette question du conflit entre le Parlement et le roi, R. Bickart, Les Parlements et la notion de souverainet nationale au XVIIIs., thse, Paris, 1931. 81. Du Contrat social (II, 12) in uvres compltes, t. 3, 1964, p. 393.

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II. Le moment Sieys dans lhistoire du concept de constitution en France


Dans le contexte politique franais, plutt rfractaire lide de constitution, loriginalit de la Rvolution franaise est de confrer un sens politico-juridique la constitution. A lancienne opposition entre puissance absolue et puissance arbitraire succde celle entre le gouvernement constitutionnel (qui pose des bornes lautorit gouvernante) et le pouvoir despotique (J Mounier). Cest Emmanuel Sieys, labb rvolutionnaire, qui est lauteur chez qui se lit le mieux cette mutation dampleur; cest lui qui opre cette fusion des acceptions politiques et juridiques de la constitution (B), fusion prpare cependant par un double prcdent : doctrinal - Vattel - et politique - Rvolution amricaine - (A).82

A. Le double prcdent : Vattel et les Etats-Unis


1. Lattribution dun sens nouveau la constitution par Emer de Vattel En 1758, Emer de Vattel publie son trs influent Droit des gens, ouvrage classique de droit international. On y trouve des rflexions fort intressantes sur la notion de constitution. Y figure notamment une dfinition de la constitution souvent reprise aprs lui, comme on la vu plus haut : Le rglement fondamental qui dtermine la manire dont lautorit publique doit tre exerce, est ce qui forme la constitution de lEtat (Droit des gens, I, 3, 27, p. 153). On pourrait penser quil sagit dune dfinition classique de la constitution comme lquivalent de la politeia. Mais deux traits nouveaux distinguent cette constitution des autres acceptions : lassociation avec les lois fondamentales, dune part, et limputation la nation, dautre part. En effet, la diffrence dun Jean-Jacques Rousseau, Vattel considre que les lois fondamentales forment la constitution de lEtat. Il isole donc au sein de ce quil appelle des Lois politiques, des lois plus particulires qui concernent le Corps et mme lessence de la Socit.83 On na pas encore atteint le concept moderne et juridique de la constitution comme texte unique

82. Il va de soi que la notion de Constitution sous la Rvolution est plus vaste. On dispose dsormais dtudes solides sur cette question. V. pour la bibliographie, la thse prcite dA. Vergne, note 76, p. 26. 83. Les Loix qui sont faites directement en vue du bien public sont des Loix Politqiues et dans cette classe, celles qui concernent le Corps et mme lessence de la Socit, la forme du Gouvernement, celles en un mot, dont le concours mme forme la Constitution de lEtat, sont les Lois fondamentales. (Droit des Gens, 29).

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dans la mesure o elle est encore la runion de diverses lois fondamentales.84 Dun autre ct, cette constitution est dsormais impute la Nation qui joue dsormais un rle dcisif dans lconomie du concept de constitution. Cest la Nation que Vattel donne le droit de se doter dune Constitution.85 Ce qui le conduit soutenir que seule la Nation, et non pas les pouvoirs publics ou constitus, peut droger de telles lois fondamentales. Il en va de la stabilit de la Constitution et de lEtat.86 Cette thorie de Vattel contient le principe essentiel de la subordination du lgislateur au constituant : (...) Cest de la constitution que ces lgislateurs tiennent leur pouvoir, comment pourraientils la changer, sans dtruire le fondement de leur autorit ((Droit des gens, I, 3, 27, p. 168). Le diplomate suisse a donc pris conscience, ds le milieu du XVIIIe sicle, de ce quil convient de lgitimer le pouvoir lgislatif, et que la constitution est prcisment le fondement de lgitimit de tous les pouvoirs publics, y compris du premier dentre eux, le pouvoir lgislatif. Mais, il ne sagit encore que de rflexions de doctrine. Lexprience rvolutionnaire amricaine donnera un tout autre sens cette ide. 2. Limportance de la rvolution amricaine Lautre grande ligne dvolution affectant le mot de constitution touche au droit politique. Le terme mdival de constitution dsignait la fois des rgles crites par opposition aux coutumes et une collection de dispositions rassembles dans un seul document, sans que cette compilation soit pour autant un code au sens rationaliste du terme. Mais la fin du Moyen Age, la constitution dsigne le statut rgissant des collectivits infrieures, les municipalits, et na donc pas lminence de la loi du Souverain (Roi ou Parlement). En droit, la constitution connut un saut qualitatif lorsquelle se transforma en une loi fondamentale. Aprs la phase intermdiaire du XVIIe sicle o lon parla de constitution fondamentale (chez Locke par exemple), surgit au XVIIIe sicle la vritable question juridico-politique qui fit clore la notion moderne de constitution. Cette question est ne du conflit constitutionnel portant sur

84. Comme le note justement H. Mohnhaupt, VerfassungI, op. cit., p. 92. 85. Il est donc manifeste que la Nation est en plein droit de former elle-mme sa Constitution, de la maintenir, de la perfectionner et de rgler sa volont tout ce qui concerne le Gouvernement, sans que personne puisse avec justice len empcher. Le Gouvernement nest tabli que pour la Nation. Droit des gens, 31. 86. La constitution de lEtat doit tre stable ; et puisque la nation la premirement tablie, et quelle a ensuite confr la puissance lgislative certaines personnes, les lois fondamentales sont exceptes de leur commission Droit des gens, I, 3, 34, p. 168.

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certaines lois du Parlement britannique juges inconstitutionnelles par les habitants des colonies amricaines. Pour contester ces lois, ils recoururent lide de droits intangibles, mais de droits cette fois inscrits dans une loi suprieure, une constitution crite valeur juridique, donc obligatoire. Cette nouvelle signification du mot tmoigne dun changement capital : la juridicisation de la constitution qui est ne de la fusion du terme de constitution avec lexpression de loi fondamentale. Cet vnement important se produisit dabord aux Etats-Unis. Le rvolutionnaire Thomas Paine, adversaire acharn de Burke, est trs reprsentatif de cette nouvelle tendance de la pense constitutionnelle qui conoit la constitution comme une notion juridique. Il la dfinit comme un acte non pas du gouvernement, mais du peuple constituant un gouvernement, et un gouvernement sans constitution est un pouvoir sans droit. Et il ajoute : Une constitution est une chose antcdente au gouvernement; et un gouvernement est seulement la crature dune constitution. La constitution dun pays nest pas lacte de son gouvernement, mais du peuple constituant un gouvernement.87 Cette antriorit de la constitution par rapport au gouvernement et son imputation au peuple signifient que les seuls pouvoirs dignes dexister dans une dmocratie constitutionnelle sont des pouvoirs constitus (des pouvoirs publics, dit-on en France). Pour que la constitution devnt lacte juridique suprieur tous les autres dicts par les gouvernants, il fallut que se produist le phnomne suivant : lexpression de loi fondamentale acquit le sens spcifiquement juridique de loi suprme et fut accole lide de constitution. Cet vnement se produisit aux Etats-Unis lors du mouvement dindpendance conduisant la Rvolution amricaine. On y assista la naissance de la constitution moderne comme loi suprme de lEtat, cest--dire comme loi suprieure aux autres normes et susceptible de causer linvalidit ou lannulation de celles-ci. Ce fait dcisif rsulta dun double vnement. Le premier fut la substitution de linconstitutionnalit juridictionnelle au droit de rsistance qui aboutit une pacification des conflits politiques par le droit. Tandis que le droit constitutionnel britannique se rvla impuissant ragir contre une loi contraire la constitution, et ne laissait aux opposants dautre choix que le droit de rsistance, le droit constitutionnel amricain inventa des nouvelles solutions pour rsoudre le conflit politique par des moyens pacifiques et des procdures organises : le dveloppement du contrle de constitutionnalit dabord, mais aussi dautres techniques comme la formation dAssembles

87. A constitution is a thing antecedent to a government and a government is only the creature of a constitution. The constitution of a country ist not the act of its government, but of the people constituting a government The Rights of Man, 1781, in T. Paine, Writings, ed. Moncure, New York, Daniel Conway, 1902, p. 309.

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constituantes temporaires (les fameuses Conventions constitutionnelles) et linscription de procdures de rvision constitutionnelle dans les constitutions crites. Le second vnement important fut lmergence dune constitution crite, formellement distincte des autres lois ordinaires. Il en rsulta que la constitution possda une valeur juridique, donc obligatoire pour les gouvernants. Cette rvolution conceptuelle permit dancrer solidement la garantie des droits de lhomme dans une procdure juridique. La conjonction entre la constitution comme norme juridique suprme et le recours en inconstitutionnalit comme remde contre les abus de pouvoir fut opre par le juge Marshall, dans la dcision Marbury v. Madison (1803) de la Cour Suprme des Etats-Unis. Il y formulait la conception juridique de la constitution moderne : Tous ceux qui ont labor des constitutions crites les considrent comme formant la loi fondamentale et suprme de la nation, et par consquent, la thorie de toute forme de gouvernement de ce type doit tre quun acte lgislatif contraire la constitution est nul. Une telle notion de constitution prsuppose donc lide dune diffrenciation des normes juridiques, cest--dire une infriorit de la loi ordinaire la loi constitutionnelle (ou, en termes organiques, la subordination du Parlement au Constituant), contrles par le juge, ce qui constitue la grande innovation de la rvolution amricaine.88

B. La rupture rvolutionnaire franaise: Sieys et les autres


Sans quil soit ici utile de revenir sur limmense question des origines amricaines de la Rvolution franaise, il parat difficile dignorer, en ce qui concerne la constitution, le lien entre les deux rvolutions. A cet gard, loeuvre de Sieys marque un tournant fondamental dans la pense politique et constitutionnelle tel point quon a pu lui attribuer linvention de la constitution moderne.89 La science constitutionnelle de Sieys tmoigne dune remarquable perception de la nature et des enjeux de la notion moderne de la constitution. Son oeuvre illustre le changement de paradigme constitutionnel pour les lois fondamentales. Alors que les parlementaires raisonnaient en termes de droits historiques, les Physiocrates et Helvtius invoquent dsormais les droits

88. G. Stourzh, Constitution: Changing Meanings of the Term from the Early 17th to the Late 18th Century , in T. Ball, J.G.A. Pocock (dir.), Conceptual Change and the Constitution, Lawrence, University Press of Kansas, 1988, p. 47. 89. Titre du livre de P. Pasquino, Sieys ou linvention de la constitution moderne. En revanche, dans son tude qui fit longtemps autorit, Paul Bastid ne consacre pas de chapitre spcifique la notion de Constitution, Sieys et sa pense, 2me dition, Paris, Hachette, 1970.

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de la nature et de la raison. Prolongeant leur uvre, labb rvolutionnaire a propos, dans sa trilogie des annes 1788-1789,90 une traduction juridique des principes dcouverts par la mtaphysique politique.91 Hritier de cette tendance rationaliste, Sieys a le grand mrite darticuler, dans sa brochure rvolutionnaire, Quest-ce que le Tiers Etat (1789, QTE), les deux principes, apparemment contradictoires, de la souverainet de la nation (souverainet constituante) et de la constitution. En effet, il fusionne les deux acceptions respectivement classique et moderne de la constitution comme agencement des pouvoirs et comme loi fondamentale. Dun ct, il saisit la dimension organisationnelle de la constitution travers la mtaphore organique du corps politique. Par l, il peut utiliser la ressource de cette acception mdico-biologique de la constitution quil emprunte probablement Rousseau et Montesquieu, et donc indirectement la tradition de la pense politique qui na jamais perdu de vue la corporit de linstitution politique. Il est impossible de crer un corps pour une fin sans lui donner une organisation, des formes et des lois propres lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. Cest ce quon appelle la constitution de ce corps.92 Mais dun autre ct, si la constitution du gouvernement est ncessaire pour que lEtat existe et fonctionne comme pouvoir politique, elle doit tre aussi utile et favorable aux individus. La nation explique-t-il a intrt ce que le pouvoir public dlgu ne puisse jamais devenir nuisible ses commettants. De l une multitude de prcautions politiques quon a mles la constitution, et qui sont autant de rgles essentielles au gouvernement, sans lesquelles lexercice du pouvoir deviendrait illgal (QTE, chap. 5). Telle est la seconde dimension librale de la constitution dsormais considre comme une loi fondamentale. Comme chez les Pres fondateurs de la rvolution amricaine, elle est conue comme le moyen juridique de protger la souverainet du peuple contre les gouvernants. La constitution dun Etat rpublicain suppose donc et organise la subordination des pouvoirs constitus au pouvoir constituant, comme lavait devin Vattel sans thoriser cette distinction (v. supra). De mme, Sieys explique que si les lois constitutionnelles sont dites lois fondamentales, cest non pas en ce sens quelles puissent devenir indpendantes de la volont nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles, ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la constitution nest pas louvrage du pouvoir constitu, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir dlgu ne peut

90. Vues sur les moyens dexcution, Essai sur les privilges, Quest-ce que le Tiers-Etat? 91. La formule est de P.-Y. Quiviger, Prsentation de Prliminaire de la Constitution franaise (1789) in Sieys, Essai sur les privilges et autres textes, Paris, Dalloz, 2007, p. 60. 92. Quest-ce que le Tiers-Etat? , chap. 5.

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rien changer aux conditions de sa dlgation. (QTE, chap. 5). Ainsi lexpression de loi fondamentale est dsormais accole celle de loi constitutionnelle pour spcifier la suprmatie de la constitution et la subordination des gouvernants cette constitution prvue comme une loi, comme un impratif. Quelques mois plus tard, en juillet 1789, dans sa brochure sur les droits de lhomme, Sieys ne propose rien de moins quune dfinition de la constitution, qui est dailleurs tire de son objet. Ce texte mrite dtre cit in extenso car il condense les principales ides de Sieys et de la rvolution sur le nouveau sens accord la constitution:
La Constitution embrasse la fois: la formation et lorganisation intrieures des diffrents pouvoirs publics, leur correspondance ncessaire & leur indpendance rciproque, enfin, les prcautions politiques dont il est sage de les entourer, afin que toujours utiles, ils ne puissent jamais se rendre dangereux. Tel est le vrai sens du mot Constitution; il est relatif lensemble & la sparation des pouvoirs publics. Ce nest point la Nation que lon constitue, cest son tablissement politique. La Nation est lensemble des associs, tous gouverns, tous soumis la Loi, ouvrage de leurs volonts, tous gaux en droits, & libres dans leur communication, & dans leurs engagements respectifs. Les Gouvernants, au contraire, forment, sous ce seul rapport, un Corps politique de cration sociale. Or, tout Corps a besoin dtre organis, limit &c, & par consquent dtre constitu. Ainsi, pour le rpter encore une fois, la Constitution dun Peuple nest & ne peut tre que la Constitution de son Gouvernement & du pouvoir charg de donner des Loix, tant au Peuple quau Gouvernement. Donc, la distinction des Citoyens en ordres ne peut appartenir la Constitution daucun Peuple. 93

Ainsi, la Constitution nest jamais isole, et elle est toujours associe au peuple, ou la nation, qui sont dots dun contenu axiologiquecar Sieys ne conoit pas la Nation sans une galit de ses membres. Autrement dit, la constitution moderne, cest--dire populaire, ne peut pas officialiser ou consacrer textuellement une division de la socit en ordres sociaux. En outre, et surtout, la constitution cesse dtre uniquement une organisation (une structure), naturelle ou artificielle, car elle est aussi une limitation. Enfin, le plus intressant probablement est llision de lEtat dans cette dfinition chez Sieys. L o un juriste contemporain aurait tendance parler de la constitution de lEtat, il prend bien soin dimputer cette constitution ltablissement public qui

93. Prliminaire de la Constitution franaise. Reconnaissance et exposition raisonne des droits de lhomme & du Citoyen, in Sieys, Essai sur les privilges, op.cit., pp. 82-83.

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est dit-il une sorte de Corps politique quil faut doter de la facult de vouloir et dagir. Luvre rvolutionnaire parachve sa manire le projet de Montesquieu en associant explicitement le concept de constitution celui de pouvoir limit par opposition au pouvoir absolu qui est illimit et surtout arbitraire. De ce point de vue, Sieys est lauteur par excellence, qui reprsente un mouvement plus vaste. La preuve est que, dans son intervention lAssemble nationale, au sein de la commission constitutionnelle, Mounier adopte un point de vue fort semblable. La constitution est dote dune certaine stabilit et fixit: elle nest dit-il rien dautre quun ordre fix et tabli dans la manire de gouverner, et constitue, juridiquement parlant, lexpression des droits et obligations des diffrents pouvoirs.94 Loriginalit de cette position est dassocier lancienne ide de forme de gouvernement celle de normes juridiques prcises qui fixent ces droits et obligations.95 Dautre part, une telle juridicisation de la constitution, dont on rappelle quelle mane de la Nation et non des gouverns, vise contenir le pouvoir des gouvernants, lui assigner des bornes. Si cette autorit na point de bornes, elle est ncessairement arbitraire, et rien nest plus directement oppos une constitution que le pouvoir despotique.96 La consquence de cette conception constitutionnaliste est bien connue: cest le fameux article 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui condense cette double ide : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution. Dsormais, la notion de constitution est assimile un certain contenu normatif, de nature librale. En ce sens, on peut soutenir que le concept moderne de constitution est intimement li un moment jusnaturaliste car la constitution est cense exprimer un contenu intangible, universel et originaire. Pour comprendre la rupture provoque par la nouvelle signification attribue au concept de constitution, il suffit de lire la critique virulente que lui adressent les vaincus de lhistoireles parlementaires dAncien Rgime. Ceux-ci, comme on la vu, voulaient certes dune constitution, mais dune constitution o les Parlements auraient jou un rle central. Evincs par la Rvolution franaise, ils slvent dans un livre publi en Suisse, en 1795 contre la folie des rvolutionnaires qui auraient renvers le sens du mot de constitution:

94. Discours du 7 juillet 1789, Archives parlementaires de 1787 1860, dit. Madival et Laurent, 1re srie, tome 8, Paris 1875, p. 214 (cit par D. Grimm, Die Verfassung II, in Grimm, Monhaupt, op. cit. , p. 106). 95. D. Grimm, op. cit. p. 106. 96. Mounier, Discours du 7 juillet 1789, prcit, p. 214.

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Combien ils sont absurdes, ces novateurs qui, pour sautoriser dans leur systme de destruction, ont os avancer que la France navoit pas de constitution! Ils ne sauroient ignorer quil est impossible quun Etat quelconque subsiste sil na une constitution. Les unes sont plus parfaites que les autres: quelques-unes favorisent davantage la libert politique; dautres donnent plus dtendue au pouvoir dun seul ou de plusieurs. []. Toutes font la runion des principes & des loix qui ont fix lexercice de lautorit suprme. Tout Etat ayant des loix, a donc une constitution. Lanarchie seule nen a point, parce quelle est la destruction de toutes. Cest pour chapper ses maux, que les Peuples ont senti la ncessit de se soumettre une autorit.97

De lvolution historique et constitutionnelle ainsi retrace, il dcoule la leon suivante : les grandes rvolutions amricaine et franaise ont provoqu la fusion des conceptions politique et juridique de la constitution. Dun ct, la constitution dans la pense des Modernes est une notion juridique car elle opre la discrimination entre le lgal et lillgal. Mais, elle est galement une notion politique en tant quelle organise le pouvoir et le limite conformment lidal constitutionnaliste qui lui a donn sa marque idologique. Comme lcrit Niklas Luhmann, On pense maintenant la constitution comme un texte juridique qui en mme temps fixe la constitution politique dun Etat. La terminologie juridique et la terminologie politique sont runies au moment o se produit une nouvelle fixation juridique dun ordre politique et o lon peroit lordre politique comme un ordre juridique.98 La juridicisation de la politique est en mme temps la politisation du droit. Ceux qui nient soit llment juridique, soit llment politique dans la constitution, ratent la spcificit dune notion qui ne se saisit qu partir de la charnire du droit et du politique. Olivier Beaud Professeur de droit public lUniversit de Paris II, Olivier Beaud est lauteur notamment de La puissance de lEtat, PUF, Lviathan (1994) et de Thorie de la Fdration, Paris, PUF (2007).

97. Dveloppement des principes fondamentaux de la monarchie franoise, Neuchtel, 1795, pp. 2-3. Cit par Elina Papadopoulos, thse prcite, note 4, pp. 96-97. 98. N. Luhmann, Verfassung als evolutionre Errungenschaft in Rechtshistorisches Journal, t.9, (1990), p. 210. Traduction franaise: La constitution comme acquis volutionnaire, Droits, numro 22, (1995), p.102-125, numro 23, 1996, pp. 145-160.

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