Les formules et le notariat

LES FORMULES ET LE NOTARIAT

Formulas and notaries
Revista de Direito Imobiliário | vol. 81/2016 | p. 463 - 480 | Jul - Dez / 2016
DTR\2016\24840

Magali Jaouen
Agrégée des Facultés de droit. Professeur à l’Université de Valenciennes. Laboratoire IDP
(EA 1384). mjaouen@hotmail.com

Área do Direito: Imobiliário e Registral

Résumé: Les formules notariales désignent les modèles servant à la rédaction des actes
juridiques. Outil précieux autant qu’indispensable aux notaires, les formules sont au
coeur de la pratique notariale. Expression d’un véritable besoin pour la profession
notariale, les formules sont en outre l’une des manifestations du pouvoir créateur de la
pratique notariale. Mais le recours à ces modèles prérédigés n’est pas sans dangers,
surtout depuis l’avènement des nouvelles technologies. C’est pourquoi, à l’heure où le
notariat voit sa légitimité même remise en cause comme en France lors des débats sur la
loi Macron, les notaires doivent être vigilants et mettre en place des parades à l’échelle
de la pratique individuelle comme de la profession dans son ensemble.
Abstract: Notarial formulas are models for drafting legal documents. Those writing tools
are invaluable as indispensable to Notaries. Furthermore, formulas are a great sign of
the creative power of Notarial Practice. But those prewritten models conceals traps,
especially since the advent of new technologies. That is the reason why, at a time when
its legitimacy is questioned as in France with the « Loi Macron », Notaries must be
vigilant and put in place appropriate safeguards both in the individual practice-wide and
profession-wide.

Mots-clés: Notariat - Rédaction des actes - Modèles - Formules - Formulaires - Sources

du droit - Coutume - Pratique notariale - Formation professionnelle - Informatique et
nouvelles technologies.

Keywords: Notaries - Drafting of legal documents - Models - Formulas - Forms - Sources

of law - Custom - Notarial Practice - Professional Training - Computer and New
Technologies.
Sumário:

- ILes formules et la pratique notariale - IILe notariat et la pratique des formules

1.- « Pourquoi des notaires? Pas la peine, il y a toutes les formules sur internet ! ». C’est
sur ce slogan volontairement provocateur que le Syndicat National des Notaires de
France a choisi de s’appuyer pour axer sa campagne de communication sur les
avantages des systèmes de droit latin caractérisés par un droit écrit et l’existence de
1
notaires. A l’heure où la mondialisation entraîne une compétition entre les systèmes
juridiques, le notariat se trouve au cœur des plus vives controverses sur l’attractivité
respective des deux grands modèles « rivaux » : les systèmes de droit latin qui
reconnaissent une place essentielle au notariat et les systèmes de common law qui
l’ignorent. Abusivement placée sur le seul terrain de l’attractivité économique, la
compétition entre ces deux systèmes se résout très souvent au profit du modèle libéral
de la common law dont la vocation hégémonique pourrait menacer l’institution même du
2
notariat.

2.- C’est actuellement ce qui est à l’œuvre en France où le « projet de Bercy » prône la
libéralisation de l’accès à la profession notariale et envisage d’ouvrir le monopole de la
rédaction de certains actes – notamment les actes soumis à publicité foncière, les actes
du droit patrimonial de la famille… – en invoquant des « raisons d’efficacité économique
3
» sans autre démonstration. Dans ce contexte de remise en cause du notariat, les
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 Les formules et le notariat

discours caricaturaux se multiplient et il n’est pas rare d’entendre des propos tels ceux
stigmatisés par la publicité du Syndicat des Notaires : la rédaction des actes serait
aujourd’hui un jeu d’enfants, à la portée de tous en raison de la diffusion très large des
formules, notamment sur internet. On n’aurait alors plus besoin des services des
notaires…

3.- Qu’est-ce donc qu’une formule et quels rapports le notariat entretient-il avec cet
instrument de rédaction des actes ? La formule, dans son sens premier, est définie
comme « un modèle d’expression réglé par des normes » ce qui, appliqué à la matière
juridique, renvoie à « un modèle qui sert à la rédaction d’actes juridiques de même
4
nature ». Les formules notariales désignent en effet les modèles d’actes et de clauses
prérédigés par les notaires qui serviront de base pour la rédaction des actes qu’ils
instrumentent. Le terme dérivé, formulaire, désigne plus précisément les recueils de
formules diffusés, à l’échelle d’une étude notariale ou à l’échelle de la profession. La
publication de ces formulaires a conduit à l’émergence d’une science notariale dès le
5
début du XVIIe siècle. Certes, les formules ne sont pas l’apanage du notariat. Les
décisions de justice comme les lois s’expriment également en formules. De manière
générale, ce sont tous les professionnels du droit chargés de rédiger des actes qui ont
recours à des formules.

4.- Mais le lien entre les formules et le notariat semble particulièrement fort. Détenteur
d’une parcelle de l’autorité publique, chargé d’une mission d’authentification des actes,
6
le notaire n’est pas un professionnel de la rédaction des actes comme les autres.
Conseil impartial et désintéressé des parties, le notaire ne se borne pas à rédiger des
actes; il a pour mission de garantir, sous le sceau de l’Etat, la validité et l’efficacité des
actes qu’il instrumente. En ce sens, il est une institution de paix car il remplit une
7
fonction de prévention des litiges, fondatrice des systèmes de droit écrit. Au moment de
8
rédiger l’acte, le notaire doit conseiller l’ensemble des parties, les informer sur la portée
de l’engagement projeté, se renseigner sur leur situation et sur leurs besoins afin de
rédiger des actes de nature à satisfaire les intérêts des parties. La responsabilité qui
accompagne cette mission est particulièrement rigoureuse, spécialement sur le terrain
9
du devoir de conseil qui est devenu un devoir quasi-absolu. C’est dire l’apport que
constitue l’intervention d’un notaire pour la rédaction d’un acte. Or, en ces temps de
remise en cause de l’institution du notariat, certains discours tendent à réduire voire à
nier cet apport, au mépris de la cohérence de notre système juridique dont la richesse
est l’œuvre d’une multitude de professionnels au sein desquels les notaires jouent un
rôle crucial de garantie de la sécurité juridique. Et l’un des clichés consiste à dire
précisément que, grâce aux formules en accès libre, on pourrait très bien se passer des
services d’un notaire pour rédiger un acte.

5.- Aujourd’hui plus encore qu’hier il est donc primordial de s’interroger sur les rapports
entre les formules et le notariat. Le sujet invite alors à se demander, non seulement quel
est le rôle joué par les formules dans la pratique notariale (I), mais aussi quelle doit être
l’attitude du notariat dans la pratique des formules (II).
I Les formules et la pratique notariale

6.- Les formules sont l’une des manifestations les plus éclatantes de la pratique
notariale. Inhérente à l’exercice de la profession notariale, la rédaction de formules est
tout d’abord un besoin pour la pratique notariale (A). Parce qu’elles ont vocation à
constituer des modèles de référence pour la rédaction des actes juridiques, les formules
10
sont ensuite le « vecteur formel» par lequel la pratique notariale accède au rang de
source de droit (B).

A. Un besoin
11
7.- L’emploi des formules « est inhérent à la profession notariale» au point que leur
apparition coïncide avec la naissance du notariat public au 13e siècle. Fonctionnaire
chargé d’appliquer le droit aux faits, le notaire va élaborer des formules traduisant ce
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 Les formules et le notariat

passage de la règle dans les faits. Les formules se présentent ainsi, tant comme un
vecteur de l’effectivité de la règle de droit (1), que comme un facteur de sécurité
juridique (2).

1.- Un vecteur d’effectivité de la règle de droit

8.- L’activité du notaire consiste, tout comme celle d’un juge ou de l’administration, à
appliquer la loi à des situations particulières. On a pu dire à cet égard que le notaire
12
assure le relais entre la loi et les situations concrètes. Ainsi, lorsqu’il est chargé de
rédiger un acte, le notaire se doit de couler la volonté des parties dans des clauses qui
doivent être conformes aux lois afin que l’acte soit non seulement valable mais aussi
efficace. Nécessairement, cette application de la loi aux faits suppose une interprétation
de la règle. Les mots de la loi au moment de sa promulgation ne prennent tout leur sens
qu’au moment de leur application aux faits par un juge, par l’administration ou un
notaire par exemple, et cette application est le fruit d’une interprétation de la loi par le
13
juriste. C’est alors que le rôle des formules apparaît en pleine lumière. Les formules
constituent une manière de concevoir l’application de la loi aux faits. Elles permettent la
concrétisation de la règle de droit dans les faits et indiquent la voie à suivre pour
élaborer des actes valables et efficaces. C’est ce qu’on a pu appeler la fonction
14
individualisante des formules. Les formules facilitent donc d’abord l’application du droit
abstrait aux espèces concrètes en fournissant un mode d’emploi concret de la règle pour
les actes juridiques d’un même type. Elaborées à l’échelle d’un notaire voire d’une étude,
les formules sont l’expression d’une lecture de la règle de droit. C’est là le premier rôle
joué par les formules dans la pratique notariale: avec les formules, la pratique notariale
assure d’abord l’effectivité de la règle de droit.

2.- Un facteur de sécurité juridique

15
9.- Mais le rôle des formules va au-delà. En fournissant un modèle pour la rédaction
des actes juridiques les plus courants, modèle qu’il conviendra d’adapter ensuite pour «
coller » parfaitement aux besoins concrets des parties à l’acte, les formules sont une
garantie de la validité des actes. Elles jouent à ce titre une fonction préventive et
participent de la sécurité juridique des transactions, notamment en présence de
16
dispositions impératives. Lorsqu’elles se contentent de traduire concrètement dans les
faits une règle de droit impérative, les formules mettent en effet les particuliers à l’abri
des actions en nullité. Cette action du notariat est intrinsèquement liée à la fonction que
l’on a souhaité assigner à ce professionnel du droit aux lendemains de la Révolution
française. La loi fondatrice du notariat – loi du 25 ventôse an XI, 16 mars 1803 – en fait
une institution de paix sociale si bien mise en lumière par le Conseiller d’Etat Réal dans
son discours prononcé devant le Corps législatif : « La tranquillité appelle d’autres
fonctionnaires qui, conseils désintéressés des parties aussi bien que rédacteurs
impartiaux de leurs volontés, leur fait connaître toute l’étendue des obligations qu’ils
contractent, rédigeant leurs engagements avec clarté, leur donnant le caractère d’un
acte authentique et la force d’un jugement en dernier ressort, perpétuant leur souvenir
et conservant leur dépôt avec fidélité, empêchent les différends de naître […] ». L’action
pacificatrice du notariat qui prévient la naissance des conflits est ainsi facteur de stabilité
sociale et donc de sécurité juridique. L’élaboration de formules auxquelles les rédacteurs
d’actes vont pouvoir se référer assure la prévisibilité des solutions et est donc gage de
sécurité juridique. Et cette prévisibilité est d’autant plus assurée que les formules sont
publiées, reproduites et souvent commentées dans les différents recueils de formules
17
voire dans certaines revues juridiques. Cette fonction d’anticipation qui passe donc par
18
une certaine standardisation explique que le recours aux formules concerne avant tout
les actes les plus courants là où les opérations juridiques plus rares s’y prêtent moins,
appelant une rédaction moins contrainte, plus personnalisée. Ce phénomène de
standardisation contractuelle contribue progressivement à donner à de nombreuses
formules un rayonnement très vaste, à l’échelle de la pratique notariale dans son
ensemble.

Dotées d’une fonction individualisante, les formules remplissent alors une fonction
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 Les formules et le notariat

généralisante manifestant le rôle créateur de la pratique notariale. Les formules sont en

effet une source du droit.

B. Une source de droit

10.- Loin des conceptions légicentristes qui ont pendant longtemps dominé la pensée
juridique, il est aujourd’hui acquis que les pratiques juridiques sont une source de droit.
19
La pratique ne doit en effet pas seulement être perçue comme l’activité d’application
et d’interprétation du droit qui permet par un mouvement descendant d’assurer le
passage du droit aux faits. Par un phénomène de répétition, de généralisation et
20
d’homogénéisation, la pratique va elle-même générer des normes dont les rapports
avec les sources formelles du droit – notamment la loi et la jurisprudence – ne sont pas
toujours aisés à identifier ni à systématiser. La tâche est encore plus délicate s’agissant
de la pratique notariale dont le rôle créateur, bien qu’identifié depuis longtemps, est
encore enveloppé d’une part de mystère du fait de la spécificité de la fonction et du
21
statut du notaire. Les formules sont tout d’abord susceptibles d’être reprises, telles
quelles ou moyennant quelques adaptations, par les sources formelles. En ce sens, les
formules constituent une source matérielle du droit (1). Il est en revanche plus délicat
de cerner la force normative des formules avant leur réception par une source formelle:
dans quelle mesure la pratique notariale constitue, via les formules, une source
autonome de droit (2) ?

1.- Une source matérielle du droit

11.- Le phénomène est ici bien connu; il a été maintes fois observé et décrit en doctrine.
La pratique notariale constitue, depuis les origines du notariat, la source de nombreuses
22
innovations et évolutions en droit positif. Dans l’Ancien Droit, lorsque la coutume et les
usages étaient les principales sources du droit, les formules notariales ont
indéniablement constitué un élément de formation de ces règles. Les formules conçues
au plus proche des besoins et intérêts des particuliers sur l’ensemble du territoire ont été
le révélateur de coutumes ou d’usages qui ont ensuite été consacrés au XVIe siècle, tant
dans la loi que dans la jurisprudence. De même, pour la rédaction du Code civil en 1804
le législateur s’est largement inspiré des formulaires notariaux, soit directement, soit à
23
travers les écrits de Pothier. L’apport du notariat à la formation de la règle de droit est
ici éclatant et la pratique des formules est « l’un des exemples les plus manifestes du
24
rôle du notariat dans le développement du droit ». Les formules, fruit de la créativité
de l’inventivité du notariat, constituent ainsi la matière première à laquelle le législateur
et la jurisprudence vont venir puiser pour élaborer ou modifier une règle de droit. Les
formules sont des modèles de référence pour le législateur et les formulaires sont de
véritables sources d’information pour lui. C’est en ce sens qu’il est possible de ranger les
formules notariales dans la catégorie des sources matérielles du droit: le législateur ou la
jurisprudence s’inspire de ce droit vécu, c'est-à-dire de ce droit tel qu’il est dans les faits
25
pour le consacrer.

12.- De nombreuses institutions ont ainsi été directement inspirées des formules
26
notariales. C’est ainsi aux notaires que l’on doit l’ « invention » du fonds de commerce.
Le Code de commerce de 1807 n’y consacrait aucune disposition et il est donc revenu
aux notaires, aux prises directes avec la pratique commerciale, de trouver un cadre
juridique propice aux transactions portant sur cette valeur qu’est le fonds de commerce.
Dès 1807 apparaît le premier formulaire notarial de cession de fonds de commerce
précisant les différents éléments, corporels et incorporels – la clientèle notamment –,
devant être pris en compte. Ce n’est que dans un second temps que cette pratique a été
reçue et consacrée, d’abord par la jurisprudence dans les années 1820, ensuite par la loi
du 17 mars 1909. Il convient en outre de rappeler que c’est sur cette pratique que la
doctrine du début du 19e siècle s’est en partie appuyée pour construire la notion de
27
fonds de commerce. Autre exemple de cette influence des formules sur l’évolution du
droit positif, les clauses de « dessaisine-saisine » insérées dès le 13e siècle dans les
actes de vente qui permettaient de faire l’économie des formes imposées par le droit
28
romain pour la réalisation du transfert de propriété. Devenue de style, la clause a
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 Les formules et le notariat

directement influencé les rédacteurs du Code civil qui ont posé le principe du transfert
instantané de la propriété, par le seul effet du contrat.

On pourrait encore multiplier les exemples de la richesse des innovations notariales

29
contenues dans les formulaires et ensuite reprises par la loi ou la jurisprudence. Mais
ce phénomène est bien connu et ne pose en réalité pas de véritable difficulté. La
question qui en revanche soulève des interrogations est celle de savoir quelle est la
valeur des formules avant même leur réception par une source formelle.

2.- Une source autonome du droit?

13.- Dans quelle mesure et de quelle manière ces pratiques sont-elles des sources
autonomes du droit ? Précisons d’emblée qu’il n’y a pas véritable création lorsque les
30
formules se contentent de reproduire les dispositions impératives d’une loi. A cet
égard, la multiplication des lois impératives en matière contractuelle laisse, pour certains
contrats et en certains domaines, peu de place à la créativité des notaires dans la
rédaction des formules. La création de la pratique notariale a en revanche tout loisir de
s’exprimer en cas de silence ou de lacunes de la loi, de même qu’en présence d’une loi
supplétive ou qui nécessite des adaptations. Pour expliquer les rapports entretenus entre
31
la pratique notariale et la loi, il est courant de rattacher les formules à la coutume.
Droit né des faits, la pratique notariale acquiert le statut de règle coutumière, par la
répétition, l’uniformisation et la généralisation des formules. Cette analyse a été
proposée de longue date, notamment par Jean-Louis Sourioux dans sa thèse consacrée
32
au rôle des formules dans le droit positif. C’est ainsi qu’il est possible de raisonner pour
les formules comme pour la coutume en invoquant les formules « praeter legem » qui
33
sont « obligatoires » dans le silence de la loi. C’est le cas par exemple de la pratique
notariale, consignée dans des formulaires, des actes de notoriété permettant de faire
preuve de la qualité d’héritier. Jusqu’à sa consécration par la loi du 3 décembre 2001,
34
cette pratique produisait déjà des effets de droit. De même, en présence d’une loi
supplétive, le champ libre est laissé à la création notariale. Ainsi, à partir de l’article
1643 du Code civil qui dispose que « Le vendeur est tenu des vices cachés, quand même
il ne les aurait pas connus, à moins que dans ce cas, il n’ait stipulé qu’il ne sera obligé à
aucune garantie », la pratique notariale a multiplié les formules contenant des clauses de
non-garantie qui sont devenues usuelles dans les contrats de vente entre particuliers. La
règle de droit devient l’exception là où c’est la formule qui s’est progressivement
imposée comme le principe.

14.- Mais qu’arrive-t-il lorsque la pratique notariale est contraire à la loi? Si l’on pose le
problème en termes de conflit entre une coutume et la loi, la solution est simple: c’est la
formule qui doit s’incliner. Ce fut le cas des formules notariales développées du 12e au
18e siècles qui permettaient les testaments irrévocables, en contrariété avec le droit
35
romain. L’ordonnance de Daguessau mit un terme à cette pratique en 1735. La
coutume contra legem n’est susceptible de l’emporter que si la loi finit par la consacrer
comme cela fut le cas de la clause commerciale créée par la pratique notariale pour
autoriser le conjoint survivant à prélever, moyennant indemnité, certains biens propres
du défunt lors de l’ouverture de la succession (loi du 13 juillet 1965 modifiant les articles
36
1390 à 1397 du Code civil). De même que la loi l’emporte sur la formule, de même
celle-ci doit-elle s’incliner devant une jurisprudence contraire. Là encore, la solution
s’explique par l’assimilation de la formule notariale illégale à la coutume contra legem.

15.- Pourtant, ce raisonnement en termes de coutume ne paraît pas parfaitement adapté

à la pratique notariale. En effet, contrairement aux autres pratiques professionnelles qui
génèrent des règles à destination de leurs propres membres, la pratique notariale
produit des règles qui ont des effets sur autrui : les parties à l’acte que rédige le notaire.
Comme Mme P. Deumier l’a souligné, « auteurs et destinataires de la pratique étant
distincts, la règle ne peut être appliquée coutumièrement au groupe qui ne l’a pas forgée
37
». Or les effets d’une pratique illégale ou condamnée par la jurisprudence peuvent être
désastreux lorsque cette pratique a servi de trame à la rédaction de nombreux actes
juridiques menacés d’annulation. En dehors des cas où le législateur, face à l’ampleur de
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 Les formules et le notariat

l’atteinte à la sécurité juridique, valide rétroactivement une pratique, l’interprétation

notariale n’est donc pas, en l’état du droit positif, conçue comme une « interprétation
normative dont les destinataires seraient protégés en cas d’erreur, comme la doctrine
38
administrative ». C’est alors exclusivement sur le terrain du devoir de conseil qu’une
pratique illégale pourra être sanctionnée, sans que le notaire puisse s’exonérer de sa
responsabilité en prétendant qu’il n’aurait fait que se conformer à une formule notariale.
39
Selon certains auteurs, il serait envisageable de prendre en compte l’effet normatif de
l’interprétation notariale contenue dans certaines formules et d’introduire un mécanisme
correcteur afin de tempérer les effets d’une interprétation erronée, voire d’un
40
changement d’interprétation dans le temps.

Expression d’un besoin inhérent à la pratique notariale, les formules assurent donc
l’effectivité de la règle de droit en même temps qu’elles contribuent à la sécurité
juridique. Fruit d’une activité d’interprétation de la règle, les formules sont également le
vecteur par lequel la pratique notariale peut être une source de droit. C’est dire si la
pratique des formules constitue un enjeu pour le notariat lui-même qui doit redoubler de
vigilance à l’heure où cette institution se trouve contestée.
II Le notariat et la pratique des formules

16.- Dès leur apparition, les formules notariales ont fait l’objet de critiques dénonçant les
pièges (A) guettant les rédacteurs d’actes qui en font mauvais usage. C’est la raison
pour laquelle des parades (B) sont d’ores et déjà mises en place et doivent être
renforcées afin de déjouer ces pièges potentiellement néfastes pour l’image du notariat.

A. Les pièges

17.- Les formules ont, dès le début, fait l’objet de critiques parfois même très virulentes,
notamment dans les premiers traités sur le notariat voire sous forme d’avertissements
41
en préface des formulaires. Les pièges qui ont ainsi toujours été dénoncés sont la
tentation de la « routine » qui confine au conservatisme et la tentation de l’automatisme
qui confine à la paresse (1). Or ces pièges sont accrus depuis l’avènement de
l’informatique et des nouvelles technologies (2).

1.- Le piège de l’habitude et de l’automatisme

18.- Il est indéniable que l’usage des formules est également guidé par des raisons
d’opportunité et de commodité. Qu’elles soient propres à une étude notariale ou
rassemblées dans un recueil établi par des experts et largement publié, ces formules
fournissent, pour chaque type d’acte, une rédaction toute prête qui a d’ores et déjà fait
ses preuves. La reproduction du modèle contenu dans les formules permet de réaliser
une économie de temps et se présente, du point de vue du notaire ou du clerc de notaire
chargé de rédiger l’acte, comme un gage de régularité de l’acte et donc de sécurité
42
juridique. De même, l’avènement de l’acte normalisé impose aux notaires le respect de
normes très précises pour la structure et la présentation de l’acte, en sorte que le
recours aux formules préétablies permet de fournir une trame sûre. Mais un tel
instrument doit être utilisé de façon prudente car il est aisé de tomber dans les pièges de
la routine et de l’automatisme. Le recopiage aveugle de formules sans souci
d’individualisation risque de conduire à l’élaboration d’un acte qui ne correspond pas à la
véritable intention des parties à l’acte et ne permet donc pas de répondre pleinement à
leurs besoins. Voire! La reproduction pure et simple d’un modèle élaboré pour un acte
peut s’avérer fatale transposée à un autre acte qui est alors menacé d’annulation.

19.- Sans toujours avoir de telles conséquences désastreuses pour la sécurité juridique,
le simple recopiage de formules peut considérablement affecter la qualité de l’acte rédigé
qui se trouve appesanti de clauses inutiles. Ces dangers étaient particulièrement
présents aux origines du notariat au Moyen-Age en raison de l’absence de formation des
notaires, qui ne passaient donc pas toujours par l’université. Il est ainsi courant de
dénoncer cette tendance chez les tous premiers notaires qui se contentaient de copier
des clauses, le plus souvent en latin, sans véritablement en comprendre le sens ni la
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portée. Une habitude avait également cours à l’époque, qui consistait à rédiger l’acte en
deux temps: dans un premier temps, en présence des parties, le notaire rédigeait une
brève note – la minute – se contentant d’annoncer les principales clauses de l’acte par
un simple « et caetera »; dans un second temps seulement, le notaire rédigeait seul
l’acte en entier en ajoutant même des clauses non mentionnées aux parties, par simple
43
recopiage de la formule. D’où l’expression consacrée: Dieu nous garde de l’et caetera
44
des notaires! Une telle dérive a été rapidement sanctionnée dès le 14e siècle sur le
terrain de la responsabilité professionnelle du notaire. La structuration de la profession,
la mise en place d’une solide formation des notaires de même que la publication de
grands traités de pratique notariale ont concouru à la diffusion de formules de grande
qualité et surtout à une sensibilisation des notaires aux dangers des formules. De l’art
notarial des premières formules manuscrites on est passé progressivement à la fin du
45
19e siècle, à une véritable science notariale.

20.- Mais, même ainsi conscient des dangers des formules, le notariat doit demeurer
vigilant. D’autant que, de l’habitude au conservatisme, le pas n’est pas si grand et l’on a
souvent relevé que la pratique des formules risquait de nuire à l’innovation et à l’audace
de la profession. Cette critique ne nous paraît toutefois pas justifiée et, ce pour deux
raisons. D’une part, ainsi qu’on l’a vu, la pratique des formules a été à l’origine de
nombreuses évolutions et innovations du droit civil, le législateur et la jurisprudence y
puisant de précieuses informations. D’autre part, il ne faut pas oublier que la mission
même du notaire l’invite à la prudence lorsqu’il rédige les actes dont il doit garantir tant
l’efficacité que la validité. On comprend dès lors que, au moment de la rédaction des
actes, les notaires ne fassent pas preuve d’une créativité audacieuse ou téméraire qui
46
risquerait de nuire aux parties! Ainsi, lorsqu’un doute sur la régularité d’une nouvelle
formule existe, les notaires vont préférer maintenir et donc répéter les formules qui ont
déjà fait leur preuve et attendre la validation de la nouvelle pratique par la loi, la
47
jurisprudence voire une doctrine particulièrement autorisée. L’audace créatrice du
48
notariat est plutôt à rechercher du côté de la doctrine notariale, notamment à travers
les travaux du Congrès des notaires (ainsi du mandat de protection future, innovation
répondant à de réels besoins pratiques que le notariat a soutenue à l’occasion de
plusieurs Congrès jusqu’à ce que le législateur la consacre en 2007).

Routine et automatisme, tels sont donc les pièges à éviter dans la pratique des formules.
Or ces pièges sont encore plus retors avec l’avènement des nouvelles technologies.

2.- Le piège des nouvelles technologies

21.- L’informatique rend plus dangereuse encore l’utilisation de formules toute prêtes,
49
prérédigées. La pratique du copier-coller rend le rédacteur de l’acte encore plus passif
qu’à l’époque où il devait s’emparer d’une plume d’oie et recopier à la main les
formulaires à sa disposition. Certains soulignent ainsi que, depuis que le clavier
d’ordinateur « a remplacé le cahier du principal clerc de notaire », « la référence du
notaire stagiaire n’est plus dans l’expérience de son collègue mais dans la mémoire de
son ordinateur. On ne peut que déplorer que cette dernière supplante trop souvent le
50
cerveau de l’homme ». D’autant que les sociétés d’informatique spécialisées dans l’aide
à la rédaction des actes juridiques proposent de plus en plus des logiciels mettant en
œuvre des procédés de rédaction automatisée, le notaire n’ayant qu’à piocher dans la «
bible » contenant des formules et à les insérer par un simple « clic » dans une matrice
d’acte préétablie. De là le sentiment qu’avec un tel logiciel « intelligent » la rédaction
d’un acte serait à la portée de tous, y compris les non-juristes ! Et que dire, lorsque les
formules sont en accès libre sur internet par une simple recherche sur Google, par
exemple?

22.- Certes, l’utilisation aveugle des logiciels informatiques de rédaction des actes est un
risque auquel le notariat est d’ores et déjà très sensibilisé. La formation des futurs
notaires, au sein des établissements de formation professionnelle comme au sein des
études notariales dans lesquelles ils effectuent leur stage, doit attirer leur attention sur
la nécessité de toujours adapter l’acte à la situation juridique particulière et aux besoins
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des parties. Cette vigilance est essentielle face à la multiplication des textes de loi,
spécialement en matière consumériste, qui imposent de plus en plus les mentions et
clauses devant figurer dans un acte, diminuant d’autant l’espace de la liberté
contractuelle. Le risque est grand pour le rédacteur de l’acte d’utiliser des formules se
contentant de reproduire purement et simplement le texte de loi. D’autant que les
sociétés spécialisées qui fournissent les logiciels d’aide à la rédaction ne font pas preuve
en la matière de la même vigilance et des dérives en ce sens sont dénoncées depuis
longtemps. Ainsi, dès 1981, la doctrine notariale s’était émue de la piètre qualité des
formules proposées dans les « bibles » des sociétés d’informatique en matière de ventes
51
d’immeubles à construire qui se contentaient de recopier la loi. A ces dérives s’ajoutent
les risques liés à l’avènement de l’acte authentique électronique et de la procédure
Télé@ctes. L’efficacité et la sécurisation de ces opérations ainsi dématérialisées passent
par une automatisation de la rédaction des actes via l’utilisation d’un logiciel labellisé.
Ces évolutions supposent une évolution des méthodes de travail afin de s’adapter aux
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progrès technologiques tout en gardant la maîtrise de la rédaction des actes. Le risque
est grand, en effet, de voir les notaires dépossédés de leur « art » par la reproduction
automatique de formules dont l’élaboration même leur échappe de plus en plus au profit
de prestataires de services informatiques. Mais le notariat n’est pas sans réagir et des
parades sont déjà à l’œuvre, dont certaines pourraient encore être renforcées.

B. Les parades

Les parades doivent se déployer sur deux plans: à l’échelle de la pratique individuelle
(1), d’une part, à l’échelle de la profession (2), d’autre part.

1.- A l’échelle de la pratique individuelle

23.- C’est d’abord à l’échelle de l’étude notariale que les futurs notaires doivent être
sensibilisés aux pièges liés à un mauvais usage des formules. Nous avons souligné que
la pratique des formules avait progressivement fait évoluer la profession notariale de
l’art vers la « science ». La constitution d’une science notariale contribue à la
rationalisation des méthodes de travail. Or il semble que les pièges de l’habitude et de
l’automatisme ne peuvent être déjoués que si l’on revient à l’idée d’un « art notarial »,
d’un « art de la clause », qui met l’accent ici sur la subjectivité, l’apport personnel qui
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doit être celui du notaire à l’occasion de la passation de chaque acte. Bien sûr, une
telle exigence n’est pas incompatible avec la standardisation des opérations les plus
courantes! Mais il faut toujours que le notaire se souvienne qu’il est ce conseil
désintéressé, ce rédacteur impartial de la volonté des parties. C’est sur le terrain du
devoir de conseil, inhérent à sa fonction, que le notaire a son rôle à jouer, ce qui n’est
pas une mince affaire face à un droit devenu complexe, plus difficilement lisible et
accessible.

2.- A l’échelle de la profession

24.- Mais c’est également à l’échelle de la profession que des parades doivent être mises
en place. Pour éviter d’être dépossédés de leur art par les prestataires de services
informatiques, les notaires doivent s’organiser. Ils ont alors le choix. Ils peuvent
envisager de créer leur propre structure professionnelle chargée d’élaborer des logiciels
à destination exclusive des notaires. Cette piste a déjà été explorée par le notariat
français mais elle a malheureusement échoué. Il serait certainement préférable
d’envisager une collaboration avec les prestataires de services informatiques, ceux-ci
apportant leur savoir-faire technique tandis que ceux-là veilleraient à l’élaboration de
formules de qualité, gage de sécurité juridique. C’est toujours de cette façon, par
l’échange et par l’écoute, que le notariat est parvenu à imposer ses créations et à gagner
la confiance non seulement des particuliers mais aussi des autres professionnels du
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droit. Enfin, le notariat a un autre défi à relever à l’heure où sa survie est menacée par
certains projets: il doit éviter que ne se propage trop facilement l’idée reçue selon
laquelle la possibilité qui existe aujourd’hui d’accéder librement sur internet à des
formulaires d’actes juridiques et autres actes prêt-à-recopier rendrait inutile le recours à
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 Les formules et le notariat

un notaire pour rédiger un acte. Le notariat œuvre déjà pour lutter contre de tels
préjugés, ainsi que le révèle notamment le communiqué du Syndicat national des
notaires de France évoqué au début de cette intervention. Il en va de même avec la
diffusion des travaux du Congrès des Notaires, l’organisation de manifestations
scientifiques réunissant notaires, universitaires, magistrats ou encore avocats.

Conclusion:

25.- L’étude des rapports entretenus par le notariat et les formules souligne le défi
permanent lancé à cette profession pour faire reconnaître sa légitimité et son utilité pour
l’Etat et les citoyens. Le notariat doit œuvrer pour que, dans la conscience collective, les
représentations évoluent. La tendance doit s’inverser afin que désormais on puisse
entendre: « Comment y voir clair avec toutes ces formules sur internet? Heureusement,
il y a les notaires! ».

1 Campagne de publicité disponible sur le site du Syndicat national des notaires à

l’adresse suivante : [www.syndicat-notaires.fr/pdf/pourquoi-des-notaires.pdf].

2 V. en ce sens l’approche manichéenne des Rapports Doing Business de la Banque

mondiale qui concluent à l’inutilité de l’institution du notariat. critique, v. not. la réponse
de l’Association Henri Capitant et de la Société de législation comparée, Les droits de
tradition civiliste en question. A propos des rapports Doing Business de la Banque
mondiale, 2006, n. 83 et s.

3 Pour une critique de cette approche réductrice, v. not. B. Deffains et M. Mekki, «

L’analyse économico-juridique du notariat. « Bercy » au pays des merveilles », D. 2014,
p. 2312 et s.

4 Source: Trésor de la langue française informatisé – Atilf. Rappr. Vocabulaire juridique,

Association Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, 10e éd., PUF, coll. Quadrige,
2014, V° Formule: « 1. Modèle contenant les termes dans lesquels il est d’usage (parfois
de rigueur) de rédiger un acte (ex. formule des clauses de style) ou de faire une
déclaration (formule du serment)».

5 J. Hilaire, La science des notaires, Une longue histoire, PUF, coll. Droit, éthique,
société, 2000, p. 22 et 23.

6 V. not. G. Rouzet, Précis de déontologie notariale, préf. J. Derrupé, 3e éd., PU

Bordeaux, 1999, n° 81 ; J.-L. Aubert, La responsabilité civile des notaires, 5e éd. par R.
Crône, Defrénois, 2008, n° 61. Ce statut spécifique imprime une coloration particulière
au devoir de conseil du notaire, irréductible à celui des autres professionnels de la
rédaction d’actes : en ce sens, v. not. M. Grimaldi, « L’acte d’avocat », Defrénois 2010,
art. 39071, p. 389 et s. Comp. l’analyse retenue par la Commission de réflexion sur
l’authenticité présidée par M. Laurent Aynès qui prône un traitement identique pour tous
les professionnels rédacteurs d’actes (L. AYNES (dir.), L’authenticité, La Documentation
française, 2013, n. 62, p. 92 et s.).

7 Sur cette fonction de paix révélatrice de l’identité du notariat, v. not. J. Hilaire, «

Notaires », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Lamy,
2003, p. 1086 et s.

8 La jurisprudence de la Cour de cassation est en ce sens : v. not. Cass. 1re civ., 4

janvier 1973, Bull. civ. I, n. 1 ; Defrénois 1973, art. 30431, n° 43, p. 1110, obs. J.-L.
Aubert. Adde Cass. 1re civ., 15 mai 2007, Bull. civ. I, n° 189 ; Defrénois 2007, art.
38667, p. 1464 et s., obs. R. Libchaber, dont l’attendu de principe est très clair : « le
notaire est tenu d'un devoir d'information et de conseil à l'égard de toutes les parties à
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 Les formules et le notariat

l'acte pour lequel il prête son concours ».

9 Sur cette évolution du devoir de conseil, v. not. v. not. J. de POULPIQUET, J.-Cl.

Responsabilité civile et assurances, Fasc. 420-30, Notaire – Devoir de conseil, spéc. n° 8
et s. ; G. ROUZET, Précis de déontologie notariale, préf. J. Derrupé, 3e éd., Presses
universitaires de Bordeaux, 1999, spéc. n. 87.

10 L’expression est empruntée à P. Deumier, « La pratique notariale, entre

faux-semblants coutumiers et pouvoir hybride d’interprétation », RTD civ. 2007, p. 499.

11 J.-L. Sourioux, Recherches sur le rôle de la formule notariale dans le droit positif,
avant-propos J. Boulanger, Librairie du journal des notaires et des avocats, 1967, n. 2.

12 J.-L. Sourioux, op. cit., n. 8 et n. 17 et s.

13 Sur cette nécessité d’interpréter le texte pour l’appliquer, v. not. J. Chevallier, «

L’interprétation des lois », in Le Titre préliminaire du Code civil, sous la direction de G.
Fauré et G. Koubi, Economica, 2003, p. 125 et s., spéc. p. 126.

14 J.-L. Sourioux, « Le rôle de la pratique dans la formation du droit. Rapport français »,

in Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’Association Henri
Capitant, Journées suisses, Economica, T. XXXIV, 1985, p. 85 et s., spéc. n. 5.

15 Sur cette fonction de modèle, v. not. V. Chéritat, « La force normative de la formule

notariale en droit », in La force normative, Naissance d’un concept, sous la direction de
C. Thibierge, LGDJ-Bruylant, 2009, p. 515 et s., spéc. p. 523.

16 J.-L. Sourioux, « Le rôle de la pratique… », n. 14.

17 P. Deumier, « La pratique notariale, entre faux-semblants coutumiers et pouvoir

hybride d’interprétation », RTD civ. 2007, p. 499 et s.

18 V. not. R. Huber, « La standardisation par la formule », JCP éd. N 2012, n. 4, p. 46 et

s.

19 Pour une étude générale dépassant la seule pratique notariale, v. not. Le rôle de
pratique dans la formation du droit, Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées
suisses, T. XXXIV, Economica, 1985.

20 Sur ce processus de diffusion et de généralisation des pratiques qui invite à relativiser

la distinction entre application et création de la règle, v. not. N. Molfessis, « Les
pratiques juridiques, source du droit des affaires, introduction », LPA 2003, n. 237, p. 4
et s., spéc. n. 3-4.

21 Sur ce mystère, v. Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat dans le développement du droit

français », Defrénois 2004, n. 9, p. 611 et s. ; P. Deumier, « La pratique notariale… »,
art. préc.

22 Sur ce point, v. not. J.-L. Sourioux, Recherches sur le rôle de la formule notariale
dans le droit positif, th. préc., spéc. n. 125 et s.

23 Ibid.

24 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 8.

25 P. Deumier, Introduction générale au droit, 2e éd., LGDJ, coll. Manuel, 2013, n. 391
et s.

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 Les formules et le notariat

26 V. not. C. Jallamion, « L’apport des notaires dans l’émergence et la formulation des

contrats innomés », Defrénois 2013, n. 20, p. 1032 et s.

27 Sur cette construction, v. not. J. Hilaire, La science des notaires, op. cit., p. 60.

28 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 12.

29 Pour d’autres exemples, v. not. J.-L. Sourioux, Recherches sur le rôle de la formule
notariale dans le droit positif, op. cit., n. 125 et s. ; Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat »,
art. préc., spéc. n. 9 et s.

30 Ainsi, pour J.-L. Sourioux, lorsque la formule se contente de reprendre des

dispositions législatives impératives, elle « préserve les actes juridiques de la nullité en
même temps qu’elle procure aux particuliers le bénéfice d’un aménagement de leurs
rapports juridiques qui répond le mieux d’ordinaire à leur intérêt » (Recherches sur le
rôle de la formule notariale dans le droit positif, op. cit., n. 17 et s., spéc. n. 21).

31 En ce sens, v. not. J. Carbonnier, Introduction au droit, 27e éd., PUF, 2002, n. 138,
p. 268, qui désigne la pratique notariale comme « une espèce de coutume ».

32 J.-L. Sourioux, th. préc.

33 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 13 et s.

34 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 17.

35 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 10.

36 Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat… », art. préc., spéc. n. 11.

37 P. Deumier, « La pratique notariale… », préc.

38 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., n. 404.

39 En ce sens, v. not. Cass. civ. 1re, 3 avril 2007, n. 06-12.831, Bull. civ. I, n. 142,
arrêt commenté par P. Deumier, RTD civ. 2007, préc.

40 Pour une telle interrogation, v. P. Deumier, « La pratique notariale… », art. préc.

41 V. par ex. C. de Ferrière, La science parfaite des notaires ou Le moyen de faire un

parfait notaire, Paris, 1682 : Avocat au Parlement de Paris, Claude de Ferrière entendait
proposer un nouveau type de Traité notarial ne se contentant pas, comme ses
prédécesseurs, d’offrir une compilation de modèles d’actes mais y ajoutant un rappel des
principes et règles applicables. Dès la préface de cet ouvrage, C. de Ferrière dénonce les
dangers des modèles: « Il ne suffit donc pas pour dresser un Acte d’avoir des modèles,
mais il faut avoir les règles et principes sur lesquels on doit les former, autrement on
s’exposerait à faire des Actes vicieux et défectueux, ce qui arrive souvent à ceux qui
n’ont point d’autre lumière que celle qui se trouve dans un Stile ou Pratique des Notaires
».

42 V. not. R. Savatier, « Le bon et le mauvais usage des formulaires notariaux »,

Defrénois 1975, art. 30942, p. 788.

43 C. Jallamion, « L’apport des notaires dans la formulation… », art. préc.

44 Ibid.

45 A. Dumas, « Dieu nous garde de l’etcœtera du notaire », in Mélanges Paul Fournier,

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 Les formules et le notariat

Sirey, 1929, p. 153 et s.

46 Sur cette prudence requise de la pratique notariale en lien avec l’exigence d’efficacité
des actes instrumentés, v. not. P. Deumier, « La pratique notariale… », art. préc.

47 V. not. M. Grimaldi, « Quelles revues pour le 21e siècle? Les attentes du notariat »,
RTD civ. 2002, p. 711 et s., spéc. n. 13-14.

48 En ce sens, v. P. Deumier, « La pratique notariale… », art. préc.

49 V. N. Nicolaïdès et J.-F. Pillebout, « La formule notariale à l’heure de l’informatique »,

JCP éd. N 2004, n. 19, p. 805 et s.

50 D. Froger, « Contribution notariale à la définition de la notion d’authenticité »,

Defrénois 2004, n. 3, p. 173 et s.

51 V. not. H. Bosvieux, « Plaidoyer pour la rénovation de l’acte authentique », JCP éd. N

1981, 1, 391. Adde, du même auteur, « Informatique et sécurité juridique (De l’apport
de l’Intelligence artificielle dans la rédaction des actes notariés) », JCP éd. N 1993, n.
13, art. 100530.

52 Sur ce point, v. not. M.-F. Zampiero, « Informatisation et dématérialisation : les

enjeux pour la profession notariale », JCP éd. N 2012, n. 46, 1367.

53 Sur cet « art », v. not. les actes du colloque « L’art de la clause » (9 oct. 2014, CSN
Paris), sous la direction de M. Mekki, JCP éd. N 2015, n. 21, dossier n. 1155.

54 En ce sens, v. not. Ph. Malaurie, « Le rôle du notariat dans le développement du droit

français », art. préc., spéc. n. 18 et s.

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