précis précis

PRIX DU CERCLE MONTESQUIEU 2002 DOMAT DOMAT DROIT PRIVÉ

PRIVÉ
DROIT INTERNATIONAL
ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS Michel MENJUCQ

DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

M. Menjucq
L’ouvrage regroupe l’ensemble des questions juridiques qui se rapportent à la situation spécifique des
sociétés évoluant dans un contexte international ou dans l’espace européen. Il traite ainsi distinctement
en trois parties : DROIT
INTERNATIONAL
– du statut international des sociétés qui concerne la nationalité des sociétés, la reconnaissance et la
condition en France des sociétés étrangères, les conflits de lois relatifs aux sociétés, mais aussi de la
situation particulière des sociétés dans le cadre européen, tant au regard de la liberté d’établissement
qu’à l’égard des personnes morales européennes ;

ET EUROPÉEN
– des opérations internationales des sociétés telles que, classiquement, les fusions ou les offres publiques
d’acquisition, les cessions internationales mais aussi des opérations de transformations et des scissions
transfrontalières dont le régime est détaillé par la nouvelle directive n° 2019/2121 du 27 novembre 2019

DES SOCIÉTÉS
qui fait l’objet d’une étude approfondie ;
– de la défaillance économique internationale des sociétés, profondément modifiée par l’avènement du
droit européen des procédures d’insolvabilité ainsi que par l’adaptation du droit français au règlement
(UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015.
L’ouvrage, qui intègre aussi la jurisprudence nationale et européenne la plus récente, a pour objectif de
permettre une compréhension claire des règles du droit international et du droit européen des sociétés.
À ce titre, il intéresse les étudiants de master 1 et de master 2, mais aussi les praticiens et les juristes
6e édition
d’entreprises intéressés par le droit international des affaires.

L'auteur de l'ouvrage, Michel MENJUCQ, est agrégé des Facultés de droit, professeur à l'École de droit
de la Sorbonne (Université Paris 1) et codirecteur scientifique de la Revue des procédures collectives.

Prix : 45 €
ISBN 978-2-275-07905-9
www.lgdj-editions.fr
Le Petit Atelier

EXE_Droit_international_euro_societes_MENJUCQ_2021.indd Toutes les pages 07/09/2021 11:48

DROIT
INTERNATIONAL
ET EUROPÉEN
DES SOCIÉTÉS
6e édition

MICHEL MENJUCQ
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne)
© 2021, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
www.lgdj-editions.fr
ISBN 978-2-275-07905-9
 SOMMAIRE

Introduction .......................................................................................................................... 15

PREMIÈRE PARTIE. LE STATUT INTERNATIONAL DES SOCIÉTÉS .... 23

Titre 1. La nationalité des sociétés ............................................................................. 25
Chapitre 1. La détermination de la nationalité des sociétés ...................... 29
Section 1. Unicité ou pluralité de critères .................................................... 29
§ 1. Les critères en concurrence .................................................................... 29
§ 2. La hiérarchisation des critères ............................................................... 31
Section 2. La nationalité des groupes de sociétés ....................................... 37
Chapitre 2. Les fonctions de la nationalité des sociétés ............................. 41
Section 1. Les fonctions incontestées de la nationalité ............................. 42
§ 1. Nationalité et reconnaissance des sociétés ........................................ 42
§ 2. Jouissance des droits et bénéfice des traités internationaux ........ 42
§ 3. Protection diplomatique .......................................................................... 43
Section 2. La fonction controversée de la nationalité ............................... 44
§ 1. La conception classique : la nationalité considérée
comme le critère de la lex societatis .................................................... 44
§ 2. La lex societatis non déterminée par la nationalité des sociétés . 46
Chapitre 3. Le changement de nationalité ....................................................... 51
Section 1. Le changement volontaire de nationalité ................................. 51
§ 1. Les effets du changement de nationalité ............................................ 52
§ 2. La problématique connexe du changement de loi applicable ..... 53
§ 3. Les solutions du droit positif ................................................................. 56
Section 2. Le changement par mutation de souveraineté ........................ 57

5
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

Titre 2. La situation des sociétés étrangères ........................................................... 59

Chapitre 1. La reconnaissance des sociétés étrangères ............................... 63
Section 1. Notion de reconnaissance des sociétés étrangères ................ 64
Section 2. Droit commun de la reconnaissance
des sociétés étrangères ..................................................................... 65
§ 1. Le principe de la reconnaissance des sociétés .................................. 65
§ 2. La particularité de la reconnaissance des sociétés anonymes ...... 69
Section 3. Droit conventionnel ......................................................................... 71
§ 1. Les conventions bilatérales .................................................................... 71
§ 2. Les conventions multilatérales .............................................................. 72
Chapitre 2. La condition des sociétés étrangères ........................................... 75
Section 1. L’étendue des droits et obligations des sociétés étrangères
en France ............................................................................................ 75
§ 1. Le principe posé par l’article 11 du Code civil ............................... 75
§ 2. Les obligations propres aux sociétés étrangères .............................. 81
§ 3. Droit pénal et sociétés étrangères ......................................................... 84
Section 2. Les limites de la capacité de jouissance des sociétés
étrangères ............................................................................................ 89
Section 3. La compétence juridictionnelle en matière de sociétés ........ 90
§ 1. Principe de compétence du siège de la société défenderesse ...... 90
§ 2. Les exceptions ........................................................................................... 92
Titre 3. Les conflits de lois relatifs aux sociétés .................................................... 101
Chapitre 1. Détermination de la lex societatis ................................................. 103
Section 1. Lex societatis désignée par le siège social .............................. 103
Section 2. Caractérisation du siège social .................................................... 104
§ 1. Insuffisance du siège réel en matière de conflit de lois ................. 104
§ 2. Principe du rattachement par le siège statutaire .............................. 106
Chapitre 2. Domaine de la lex societatis ........................................................... 115
Section 1. La constitution de la société ......................................................... 116
Section 2. Le fonctionnement de la société .................................................. 119
§ 1. Loi applicable aux droits et obligations des associés ..................... 119
§ 2. Loi applicable aux organes de la société ........................................... 120
Section 3. La disparition de la société ........................................................... 127

6
 SOMMAIRE

Titre 4. La modification des solutions du droit international dans le cadre

européen ................................................................................................................................ 129
Chapitre 1. Le droit d’établissement européen des sociétés ..................... 131
Section 1. Le principe et les bénéficiaires du droit d’établissement .... 132
§ 1. Le principe du droit d’établissement des sociétés ........................... 132
§ 2. Les sociétés bénéficiaires du droit d’établissement ........................ 134
Section 2. La portée du droit d’établissement des sociétés ..................... 135
§ 1. La libéralisation du droit d’établissement ......................................... 136
§ 2. Les effets sur le droit international des sociétés
des États membres ..................................................................................... 148
Chapitre 2. Les personnes morales européennes .......................................... 161
Section 1. Le groupement européen d’intérêt économique .................... 163
Sous-section 1. La constitution du GEIE ..................................................... 172
§ 1. Le contrat de groupement ....................................................................... 172
§ 2. L’immatriculation du groupement ....................................................... 179
Sous-section 2. Le fonctionnement ................................................................. 182
§ 1. Les organes du groupement ................................................................... 182
§ 2. La situation des membres du groupement ......................................... 188
§ 3. Évolution du groupement ....................................................................... 193
Sous-section 3. Nullité et dissolution du GEIE .......................................... 195
§ 1. Nullité du groupement ............................................................................. 195
§ 2. Dissolution .................................................................................................. 196
Section 2. La société européenne ..................................................................... 198
Sous-section 1. Genèse, finalités et intérêts de la société européenne . 209
§ 1. Genèse .......................................................................................................... 209
§ 2. Les finalités de la société européenne ................................................ 213
§ 3. Intérêts de la société européenne ......................................................... 214
Sous-section 2. Constitution de la société européenne ............................ 216
§ 1. Droit applicable à la SE .......................................................................... 216
§ 2. Modalités de constitution de la SE ...................................................... 218
§ 3. L’implication des salariés ....................................................................... 230
§ 4. L’immatriculation de la SE .................................................................... 236
Sous-section 3. Fonctionnement de la société européenne ...................... 238
§ 1. Les organes de la SE ............................................................................... 238
§ 2. L’aménagement statutaire des relations entre actionnaires .......... 246

7
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

§ 3. La mobilité de la SE par transfert du siège social d’un État

membre à un autre ..................................................................................... 247
Sous-section 4. Disparition de la SE ............................................................. 251
§ 1. Abandon de la forme de SE par transformation en SA ................ 251
§ 2. Dissolution et liquidation ....................................................................... 252
Sous-section 5. Fiscalité de la SE .................................................................. 253
Section 3. La société coopérative européenne ............................................. 258
§ 1. La société coopérative européenne : une entité dans le sillage
de la SE ......................................................................................................... 269
§ 2. Les spécificités de la société coopérative européenne ................... 275
Section 4. Autres propositions de formes européennes de sociétés ..... 280

DEUXIÈME PARTIE. LES OPÉRATIONS INTERNATIONALES

DES SOCIÉTÉS .................................................................................................................. 283
Titre 1. Le regroupement international des sociétés .......................................... 285
Chapitre 1. L’acquisition internationale de sociétés .................................... 287
Section 1. Fondements des règles applicables aux prises de contrôle
internationales ................................................................................... 289
Section 2. Règles applicables à une prise de contrôle internationale . 291
§ 1. Le conflit de lois relatif à une prise de contrôle internationale ... 291
§ 2. L’application de lois de police .............................................................. 295
§ 3. Le droit matériel européen des OPA .................................................. 297
Chapitre 2. Traitement international des groupes de sociétés ................. 315
Section 1. Le rejet d’une approche unitaire du groupe international
de sociétés ............................................................................................. 315
§ 1. Considération unitaire du groupe international de sociétés ......... 316
§ 2. Obstacles justifiant le rejet de l’approche unitaire .......................... 317
Section 2. Le réalisme d’une approche pluraliste du groupe
international de sociétés ................................................................. 324
§ 1. Pluralité de lois régissant le lien d’affiliation ................................... 324
§ 2. Pluralité de lois régissant les sociétés du groupe ............................ 326
§ 3. Exception d’application extraterritoriale d’une loi nationale ....... 327
Titre 2. La mobilité transfrontalière des sociétés ................................................. 331
Chapitre 1. Le droit positif des opérations avec transmission
universelle de patrimoine ........................................................................................ 335
Section 1. Les fusions transfrontalières ........................................................ 335

8
 SOMMAIRE

§ 1. Les difficultés juridiques de réalisation des fusions

transfrontalières ......................................................................................... 354
§ 2. La réalisation des fusions transfrontalières en droit positif .......... 355
Section 2. La filialisation internationale par apport partiel d’actif ..... 377
§ 1. Analyse du conflit de lois se rapportant à l’apport de branche
d’activité ...................................................................................................... 378
§ 2. Fiscalité de l’apport transfrontalier de branche d’activité ............. 381
Chapitre 2. Le droit positif français du transfert de siège social ........... 385
Section 1. Les conditions juridiques du transfert du siège réel ............. 389
§ 1. Transfert de siège réel vers un autre État membre ......................... 389
§ 2. Transfert de siège réel vers un État tiers ........................................... 390
Section 2. Les conditions juridiques du transfert du siège statutaire . 392
§ 1. Les contraintes ........................................................................................... 392
§ 2. Mise en œuvre du transfert de siège statutaire ................................ 395
Section 3. Les conditions fiscales du transfert du siège ........................... 399
Chapitre 3. Le droit harmonisé de la mobilité des sociétés :
la directive 2019/2121 sur les transformations, fusions et scissions
transfrontalières .......................................................................................................... 403
Section 1. Champ d’application de la directive
sur les transformations, fusions et scissions
transfrontalières ................................................................................ 449
§ 1. Sociétés concernées par la directive .................................................... 449
§ 2. Modalités de la mobilité des sociétés visées par la directive (UE)
2019/2121 ................................................................................................... 450
Section 2. Harmonisation des procédures de transformation, fusion
et scission transfrontalières ........................................................... 453
§ 1. Préparation et vote des opérations de transformation, fusion et
scission transfrontalières ......................................................................... 453
§ 2. Contrôle des opérations transfrontalières ........................................... 460
§ 3. Aboutissement des opérations transfrontalières ............................... 463
Section 3. Harmonisation de la protection des « parties prenantes »
dans les opérations transfrontalières ......................................... 467
§ 1. Protection des associés ............................................................................ 468
§ 2. Protection des créanciers ........................................................................ 469
§ 3. Protection des salariés ............................................................................. 471

9
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

TROISIÈME PARTIE. LA DÉFAILLANCE ÉCONOMIQUE

INTERNATIONALE DES SOCIÉTÉS ....................................................................... 473
Titre 1. Le droit commun de la faillite internationale ........................................ 477
Chapitre 1. La compétence juridictionnelle en matière de faillite
internationale ............................................................................................................... 481
Section 1. La compétence directe des juridictions françaises ................ 481
§ 1. Compétence des tribunaux français fondée sur le critère
du siège de l’entreprise ............................................................................ 482
§ 2. Compétence des tribunaux français fondée sur d’autres critères 486
§ 3. « Extension » d’une procédure interne ............................................... 490
Section 2. La compétence indirecte des juridictions françaises ............ 493
§ 1. Les conditions de l’exequatur ............................................................... 495
§ 2. Les effets de l’exequatur ......................................................................... 498
Chapitre 2. Les conflits de lois en matière de faillites internationales . 503
Section 1. Domaine exclusif de la loi française de la faillite ................ 503
§ 1. Ouverture de la procédure ...................................................................... 503
§ 2. Déroulement de la procédure ................................................................ 504
§ 3. Effets du jugement de faillite ................................................................ 507
Section 2. Domaine partagé avec d’autres lois ........................................... 507
§ 1. Revendication de la propriété réservée .............................................. 507
§ 2. Garanties ...................................................................................................... 508
§ 3. Sort de différents contrats ...................................................................... 509
Titre 2. Le droit européen des procédures d’insolvabilité ................................ 511
Chapitre 1. Le domaine du droit européen des procédures
d’insolvabilité ............................................................................................................... 569
Section 1. Caractérisation des procédures d’insolvabilité ....................... 569
Section 2. Procédures et entreprises visées .................................................. 571
§ 1. Les procédures nationales concernées ................................................ 571
§ 2. Les entreprises concernées par les dispositions européennes ....... 575
Chapitre 2. Les règles européennes de compétence juridictionnelle ..... 577
Section 1. Juridictions nationales compétentes pour ouvrir
une procédure d’insolvabilité ........................................................ 577
§ 1. Universalité et unicité de la procédure dans les directives
nos 2009/138 (ex-2001/17) et 2001/24 ................................................ 577
§ 2. Universalité et pluralité de procédures dans les règlements
1346/2000 et 2015/848 ............................................................................ 578

10
 SOMMAIRE

Section 2. Reconnaissance de plein droit des procédures ouvertes ...... 615

§ 1. Principe de la reconnaissance de plein droit des procédures
d’insolvabilité ............................................................................................. 615
§ 2. Effets de la reconnaissance des procédures d’insolvabilité .......... 625
Chapitre 3. Les règles européennes de compétence législative ................ 633
Section 1. Compétence de principe de la lex fori concursus .................. 633
Section 2. Règles matérielles en faveur de l’égalité des créanciers ..... 636
§ 1. Règles relatives à l’information des créanciers ................................ 637
§ 2. Règles relatives à la production des créances ................................... 641
§ 3. Règles relatives au paiement des créanciers ..................................... 643
Section 3. Règles de compétence législative protectrices de certains
créanciers ............................................................................................ 643
§ 1. Règles de compétence limitant la portée de l’universalité
de la procédure d’insolvabilité ............................................................... 644
§ 2. Règles de compétence concurrentes de la lex concursus .............. 649

Index ....................................................................................................................................... 657

11
 LISTE DES PRINCIPALES
ABRÉVIATIONS

Act. proc. coll. Lettre d’actualité des procédures collectives

ALD Actualité législative Dalloz
Ann. fr. dr. int. Annuaire français de droit international
Bull CE Bulletin des communautés européennes
BJS Bulletin Joly Sociétés
Cah. dr. eur. Cahiers de droit européen
C. assur. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
CGI Code général des impôts
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. trav. Code du travail
Cours de l’acad. dr. intern. Recueil des cours l’Académie de droit international de La Haye
D. Recueil Dalloz
DPCI Droit et pratique du commerce international
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. fisc. Droit fiscal
Dr. soc. Droit des sociétés
Dr. social Droit social
EBLR European Business Law Review
EBOR The European Business Organization Law Review
ECFR European Company and Financial law Review
Gaz. Pal. Gazette du Palais
J.-Cl. Dr. int. pr. Juris-Classeur de droit international privé
J.-Cl. Europe Juris-Classeur Europe
J-Cl. Procédures collectives Juris-Classeur Procédures collectives
JCP E Juris-Classeur périodique, édition entreprises
JCP N et imm. Juris-Classeur périodique, édition notariale et immobilière
JDI Journal du droit international
RCJB Revue critique de jurisprudence belge
RDAI Revue de droit des affaires internationales
Rép. communautaire Dalloz Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit communautaire
Rép. dr. int. pr. Dalloz Dalloz, Répertoire droit international privé
Rép. int. Dalloz Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit international
Rép. commercial Dalloz Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit commercial Dalloz

13
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé

Rev. dr. bancaire et bourse Revue de droit bancaire et de la bourse
Rev. gén. dr. int. pub. Revue générale de droit international public
Rev. prat. soc. Revue pratique de droit social
Rev. prat. soc. civ. et com. Revue pratique des sociétés civiles et commerciales
Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives
Rev. soc. Revue des sociétés Dalloz
RIDC Revue internationale de droit économique
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJF Revue de jurisprudence fiscale
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RMC Revue du marché commun
RPCI Revue pratique du commerce international
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
RTDF Revue trimestrielle de droit financier
S. Recueil Sirey
Trav. com. fr. DIP Travaux du Comité français de droit international privé
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

14
 INTRODUCTION

1 Définition. Dans un monde marqué par la globalisation des échanges économi-

ques et juridiques, désignée par le terme de mondialisation, le droit international et
européen1 des sociétés peut se définir par rapport à son objet comme l’ensemble des
règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales
ayant un but lucratif. Ces dernières sont essentiellement des sociétés dont une défini-
tion, certes large mais qu’il est possible de retenir, est donnée par l’article 54 alinéa 2
TFUE selon lequel : « Par « sociétés », on entend les sociétés de droit civil ou com-
mercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant
du droit public ou privé, à l’exception des sociétés qui ne poursuivent pas un but
lucratif ». Le critère du but lucratif permet simplement d’écarter les associations
bien qu’elles aient parfois pour but la recherche d’économies mais, en toute hypo-
thèse, ne sont que des acteurs secondaires2 de la vie économique internationale et de
la réalisation du marché intérieur européen contrairement aux sociétés qui représen-
tent la forme principale de l’activité économique humaine. En revanche, l’article 54
alinéa 2 n’exclut pas le groupement d’intérêt économique ou le groupement européen
d’intérêt économique qui peut avoir un tel but si l’on entend par « lucratif », le fait de
permettre à ses membres de réaliser davantage de bénéfices ou d’économies.
2 Objet. Les sociétés envisagent communément, de nos jours, leur développe-
ment au-delà des frontières d’un seul État, de sorte que les opérations internationa-
les d’acquisition ou de création d’établissements à l’étranger sont devenues couran-
tes. Certains montages reposant sur la création de sociétés offshore
instrumentalisent même les techniques du droit international des sociétés3. La

■ 1. Voir L. IDOT, « L’européanisation du droit des affaires : sens et portée » RJ com. no spécial 2001,
p. 33.
■ 2. Toutefois, il ne faudrait pas en déduire que les associations ne sont pas dignes d’intérêt tel que le
démontrent les projets de règlement communautaire sur l’association européenne certes restés sans lende-
main ; cf. COM (91) 273, final, Syn. 386 à 391, JOCE, C 99 du 21 avr. 1992 et COM (93) 252, final,
JOCE, C 236 du 31 août 1993. Concernant les avantages et les inconvénients de l’association, voir
D. VIDAL, « L’association est-elle une forme d’entreprise alternative au contrat de société ? », LPA no 50,
24 avr. 1996, p. 53.
■ 3. Cf. K. LUCIANO, Le droit à l’épreuve des mécanismes offshore, LGDJ, 2011.

15
 DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

construction européenne et le décloisonnement des économies qu’elle a provoqué

constituent bien évidemment un facteur d’accélération de ce phénomène de mon-
dialisation. Par ailleurs l’importance des sources européennes du droit emporte de
grandes incidences sur l’organisation et l’activité transfrontalières des sociétés.
À ce titre, une double précision concernant l’objet du présent ouvrage doit être
faite.
En premier lieu, le droit européen a conduit à la création d’une situation parti-
culière des sociétés relevant des États membres tant en ce qui concerne leur condi-
tion juridique et leur activité économique qu’à l’égard des opérations qu’elles peu-
vent entreprendre ou des procédures d’insolvabilité qu’elles peuvent subir. Il faut
donc faire une distinction nette selon que les sociétés évoluent dans le cadre com-
munautaire ou dans un cadre extracommunautaire. C’est cette distinction que l’in-
titulé de l’ouvrage matérialise par l’expression de « droit international et européen
des sociétés ».
En second lieu, l’objet de l’ouvrage ne consiste pas à analyser l’harmonisation
des législations nationales des sociétés par le droit européen dérivé, sauf de manière
accessoire pour souligner que cette harmonisation facilite la réalisation d’opéra-
tions transfrontalières. En effet, l’ouvrage a pour ambition de traiter des situations
internationales sociétaires et non d’étudier les droits nationaux des sociétés même
s’ils ont été harmonisés par application directe ou incorporation de normes maté-
rielles communautaires4 ou européanisés par la jurisprudence de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme qui, de plus en plus régulièrement, concerne des
aspects propres aux sociétés5.
3 Spécificité. À la confluence du droit international privé, du droit européen et du
droit du commerce international, le droit international et européen des sociétés ne
constitue cependant pas une branche autonome du droit car il emprunte ses métho-
des, ses concepts et ses règles aux trois matières précédentes. Le présent ouvrage
suppose donc acquise la connaissance de ces méthodes et principes et renvoie pour
leur analyse aux manuels ou traités de droit international privé, de droit du com-
merce international et de droit communautaire. Sa particularité réside dans son
objet : les sociétés considérées dans un cadre transfrontalier.
Dans l’ordre international, les sociétés sont confrontées à des problèmes spécifi-
ques qu’elles ne connaissent absolument pas lorsqu’elles opèrent seulement dans
l’ordre interne. Ainsi, dès lors que plusieurs ordres juridiques nationaux sont concer-
nés par la situation juridique que fait naître la société, un conflit de lois apparaît.
C’est bien évidemment le cas, pour une opération internationale d’acquisition, de

■ 4. Voir Y. GUYON, « La coordination du droit français des sociétés », RTDE 1990, p. 241 ; plus généra-
lement, voir L. IDOT, « L’européanisation du droit des affaires : sens et portée », RJ com., no spécial, 2001
sur le colloque de Deauville, p. 93.
■ 5. Voir par exemple en dernier lieu, CEDH, 8 mars 2007, no 23241/04, Arma c/France, JCP G 2007, II,
10187, note M. C. MONTSALLIER-SAINT MIEUX ; BJS 2007, p. 820, note F.-X. LUCAS. La CEDH considère que
les dispositions françaises (abrogées par la réforme du 26 juill. 2005) interdisant aux dirigeants d’une
société de faire appel du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société en raison de leur des-
saisissement constituent une limitation excessive du droit d’accès à un tribunal et donc une violation de
l’art. 6 CEDH.

16
 INTRODUCTION

fusion, de filialisation ou de transfert de siège vers un État étranger6 mais, c’est aussi
le cas lorsqu’une société conclut un acte qui a un caractère international : par exem-
ple, un conflit de lois est soulevé lorsqu’une société mère dont le siège est à l’étran-
ger s’engage par une lettre de confort à l’égard d’un créancier français, à soutenir sa
filiale française7. De semblables conflits de lois apparaissent encore en présence
d’une faillite internationale, lorsque le débiteur a des établissements dans plusieurs
États, même si, en l’occurrence, l’aspect essentiel est le conflit de juridictions.
Mais d’autres questions de nature différente se posent aux sociétés intervenant
dans l’ordre international : d’abord celle de leur nationalité qui, par le jeu des traités
internationaux, conditionne, dans nombre d’hypothèses, l’étendue des droits qui
leur sont accordés ; ensuite, celle de la reconnaissance de la personnalité juridique
des sociétés constituées dans un autre État qui constitue le préalable à l’exercice de
toute activité juridique ; enfin celle du choix de structures supranationales telles que
le groupement européen d’intérêt économique ou la société européenne, qui sont
ouvertes aux sociétés opérant dans un cadre transfrontalier. Le régime des droits
sociaux, notamment de leur cession, dans un cadre transfrontalier se pose aussi. Il
donnera lieu à une analyse qui cependant exclura le droit financier international8.
4 Les sources. Il existe trois sources du droit international et européen des socié-
tés : les sources nationales, les sources européennes et les sources internationales.
Celles-ci n’ont pas chacune un domaine propre mais au contraire sont souvent en
concurrence l’une avec l’autre. Toutefois, le principe de primauté des règles
européennes et internationales sur les règles nationales9 permet d’organiser
cette diversité des sources.
5 S’agissant des sources nationales, on retrouve la loi et la jurisprudence10. Mais
elles n’ont pas la même importance qu’en droit interne.
Ainsi, comme en droit international privé, la loi a une importance assez limitée
en droit international des sociétés. L’intervention du législateur n’est que ponc-
tuelle puisque seuls quelques articles du Code civil comme l’article 11 relatif à la
condition des étrangers, les articles 14 et 15 énonçant le privilège de juridiction des
Français ou l’article 1837 sur l’application de la loi française aux sociétés ayant leur

■ 6. Voir M. M , La mobilité des sociétés dans l’espace européen, LGDJ, coll. Bib. dr. pr., 1997.
■ 7. Voir Cass. com., 21 déc. 1987, Rev. soc. 1988, p. 398, note S ; Cass. com., 9 avr. 1991, Rev.
ENJUCQ
YNVET
soc. 1991, p. 746, note LIBCHABER ; RTD com. 1991, p. 402, obs Y. REINHARD ; Cass. 1re civ., 8 déc. 1998,
Rev. crit. DIP 1999, p. 284, note M. MENJUCQ.
■ 8. Voir sur ce point A. COURET et H. LE NABASQUE (et alii), Droit financier, Précis Dalloz 2008, p. 969
à 1051.
■ 9. En vertu de l’art. 55 de la Constitution du 4 oct. 1958, le traité international a une autorité supérieure
à la loi ordinaire. Cette règle s’applique lorsque le traité est postérieur à la loi mais aussi lorsqu’il est anté-
rieur. Cette dernière solution consacrée par la Cour de cassation dans l’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975
a été aussi admise par le Conseil d’État dans l’arrêt Nicolo du 20 oct. 1989 (voir Y. LEQUETTE et B. ANCEL,
Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 2007, nos 55-56). De son
côté, la Cour de justice des Communautés européennes (aff. Costa/ENEL du 15 juill. 1964, Rec. p. 125) a
affirmé la primauté du droit communautaire à l’égard de toutes les règles nationales y compris des règles
constitutionnelles.
■ 10. La coutume interne n’a aucune importance en droit international des sociétés. Quant à la coutume
internationale qui intervient très modestement en droit international privé, elle ne reçoit pas d’application
concernant les sociétés.

17
 DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

siège sur le territoire français et quelques dispositions du Code de commerce

comme l’article L. 210-3 ou encore L. 225-97 trouvent à s’appliquer en droit inter-
national des sociétés.
En revanche, la jurisprudence nationale constitue une source importante du
droit international des sociétés car c’est à l’occasion de litiges qu’un grand nombre
de règles de droit international ont été précisées et parfois dégagées. Ce rôle créa-
teur du juge national résulte de la carence du législateur national. En effet, dans le
silence de la loi, il est revenu aux juges, tenus de trancher le litige sous peine de
commettre un déni de justice, d’élaborer des règles afin de résoudre les litiges qui
leur étaient soumis.
6 Concernant, ensuite, les sources européennes, elles sont fondamentales et
devraient l’être davantage encore dans les années à venir. Par sources européennes,
il faut d’ailleurs entendre surtout les sources émanant de l’Union européenne, car
les sources émanant du Conseil de l’Europe ont une portée réduite à l’égard des
sociétés même si la Convention européenne des droits de l’homme, notamment
son article 6, est une source grossissante du droit interne des affaires11-12. Ainsi, le
traité sur le fonctionnement de l’Union européenne lui-même comporte plusieurs
dispositions capitales et plus particulièrement les articles 49 et 54 qui déterminent
le droit d’établissement des sociétés dans les États membres. Le droit européen
dérivé est aussi une source essentielle du droit des sociétés puisque plusieurs règle-
ments et directives propres au domaine transfrontalier ont été élaborés. Outre les
règlements et directives ayant institué plusieurs personnes morales communautaires
telles que le groupement européen d’intérêt économique (GEIE)13, la société euro-
péenne (SE)14 ou la société coopérative européenne (SEC)15, plusieurs directives se
rapportent à des opérations sociétaires transfrontalières telles que la directive sur les
offres publiques d’achat communautaires16 ou encore les fusions transfrontalières
de sociétés de capitaux. La jurisprudence européenne est aussi une source prépon-
dérante, comme l’ont démontré différentes décisions qui précisent les contours
du droit d’établissement depuis l’arrêt Centros17 jusqu’à l’arrêt Sevic AG du
13 décembre 200518. Ce militantisme de la Cour de justice de l’Union européenne,

■ 11. Voir par exemple, Cass. com., 19 déc. 2006, JCP G 2007, II, 10076, note D. CHOLET ; Rev. soc.
2007, p. 401, note Th. BONNEAU ; BJS 2007, p. 466, note P. CAGNOLI et J. VALLANSAN, relatif à la recevabilité
de l’action de l’associé d’une société civile immobilière à former tierce opposition à l’encontre d’un juge-
ment prononçant la liquidation judiciaire de ladite société. Sur ce même fondement, la Cour de cassation a
censuré la cour d’appel de Paris dans cinq arrêts du 30 juin 2009 (Rev. proc. coll. no 4/2009, concl. de
Mme l’avocat général R. BONHOMME, Étude no 16 ; Repère, p. 1, par M. MENJUCQ. Voir infra no 679) pour
déclarer recevable la tierce opposition de créanciers domiciliés sur le territoire d’un autre État membre de
l’Union européen à l’encontre d’un jugement d’ouverture d’une sauvegarde.
■ 12. Cass. com., 30 juin 2009, Rev. proc. coll. no 4/2009, concl. de Mme l’avocat général R. Bonhomme,
Étude no 16 ; Repère, p. 1, par M. MENJUCQ. Voir infra no 679.
■ 13. Règl. (CE) no 2137/85 du 25 juill. 1985.
■ 14. Règl. (CE) no 2157/2001 du 8 oct. 2001 et dir. no 2001/86/CE du 8 oct. 2001.
■ 15. Règl. (CE) no 1435/2003 du 22 juill. 2003.
■ 16. Dir. no 2004/25/CE du 21 avr. 2004.
■ 17. CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97, concl. A. LA PERGOLA ; BJS 1999, p. 705, note J.-Ph. DOM ;
D. 1999, Cahier droit des affaires, juris., p. 550, note M. MENJUCQ ; JCP E 1999, p. 1285, obs. Y. REINHARD.
■ 18. CJCE, 13 déc. 2005, aff. C-411/03, Sevic Systems AG, D. 2006, p. 451, note M. LUBY, RLDA
2006/3, no 122, JCP G, 2006, II, 10077, note R. DAMMANN.

18
 INTRODUCTION

qui n’hésite pas à s’aventurer sur le terrain du droit international des sociétés pour
lequel sa compétence est très discutée, n’est pas sans susciter certaines critiques19.
L’arrêt Cartesio20 est cependant intervenu pour rappeler que le rattachement des
sociétés à une loi nationale relevait exclusivement de la compétence des États
membres. Mais l’arrêt Vale21 ou, plus récemment, l’arrêt Polbud22 démontrent que
la Cour de justice de l’Union européenne cherche toujours à favoriser la construc-
tion du droit européen des sociétés malgré l’absence de textes européens. Enfin, ce
sont les méthodes mêmes des juridictions européennes qui s’imposent progressive-
ment à la Cour de cassation, y compris dans le domaine du droit des affaires,
comme en témoigne l’application de la méthode de la « balance des intérêts »23
par la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 décembre
201524, pour faire prévaloir la confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation
sur la liberté d’expression de la presse25.
7 Les sources internationales se révèlent déterminantes s’agissant des traités
internationaux, le plus souvent bilatéraux dans le domaine qui nous intéresse. Ces
traités permettent aux sociétés d’invoquer leur qualité de ressortissant de l’un des
États signataires pour bénéficier de droits étendus sur le territoire de l’autre État
signataire. En effet, ils ont pour objectif de conférer aux ressortissants des États
signataires les mêmes droits privés que les nationaux. Ce sont généralement des
traités de commerce ou d’établissement qui comprennent des clauses relatives aux
droits des personnes physiques et des personnes morales. Existent ainsi, la clause
d’assimilation au national (principe du traitement national adopté par dans l’Union
européenne), la clause de la nation la plus favorisée qui garantit aux ressortissants
des États signataires le même traitement que l’étranger le plus favorisé ou la clause
de réciprocité qui garantit la jouissance des droits aux ressortissants des États par-
ties qui existent dans les deux législations (on parle de réciprocité trait pour trait ou

■ 19. V. H EUZÉ, « L’honneur des professeurs de droit », JCP G 2007, I, 116, qui souligne la contradiction
entre la jurisprudence Centros-Überseering-Inspire Art-Sevic et l’anc. art. 293 du traité CE (ex-art. 220),
abrogé par le traité de Lisbonne, qui réserve aux États la compétence de régler les questions relatives aux
fusions transfrontalières et au transfert de siège.
■ 20. CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-210/06 ; Gaz. Pal. 22-24 mars 2009, p. 12 et s., note Th. MASTRULLO ;
JCP G 2009, II, 10027, note M. MENJUCQ ; JCP E 2009, 1208, note F. MÉLIN ; D. 2009, p. 574 et s., point
de vue, R. DAMMANN, L. WYNAENDTS et R. NADER ; D. 2009, p. 465 et s., note R. KOVAR ; Europe, 2009,
comm. no 82, obs. L. IDOT ; RJDA, 2009, no 218. Voir infra no 148.
■ 21. CJUE, 12 juill. 2012, aff. C- 378/10, JCP E 2012, 1547, note Th. MASTRULLO ; Rev. soc. 2012,
p. 645, note G. PARLÉANI ; JCP G 2012, 1089, note M. MENJUCQ ; Bull. Joly 2012, p. 735, note
R. DAMMANN, L. WYNAENDTS et L. MARION.
■ 22. CJUE, 25 oct. 2017, aff. C-106/16, JurisData nº 2017-021933 ; Bull. Joly 2018, p. 19, note
Th. MASTRULLO ; D. 2017, p. 2512, note L. D’AVOUT ; JCP E 2018, 1014, note M. MENJUCQ ; JCP G 2017,
1352, note M. COMBET ; Rev. soc. janv. 2018, p. 47 et s., note G. PARLÉANI.
■ 23. Sur cette méthode, v. P.-Y. GAUTIER, « Contre la “balance des intérêts” : hiérarchie des droits fonda-
mentaux », D. 2015, p. 2189.
■ 24. Cass. com., 15 déc. 2015, nº 14-11500, JurisData nº 2015-028245 ; M.-H. MONSÉRIÉ-BON, « La
confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation versus liberté d’expression », Rev. Lamy dr. aff.,
avr. 2016, p. 39 ; S. DORAY, Bull. Joly Entreprises en difficulté 2016, p. 94.
■ 25. Pour une réflexion sur les mérites comparés de l’adoption de la méthode de la balance des intérêts
en droit des entreprises en difficulté, cf. M. MENJUCQ, « La Cour de cassation à l’heure européenne », Rev.
proc. coll. 2016, repère 3.

19
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN DES SOCIÉTÉS

droit pour droit). Ces traités influent donc sur la condition des étrangers. Ils peuvent
aussi concerner les conflits de juridictions et de lois comme c’est le cas en matière
de faillite internationale26.
En revanche, la jurisprudence internationale n’a qu’un rôle limité en droit inter-
national des sociétés. La principale juridiction internationale est la Cour internatio-
nale de justice (CIJ) de La Haye constituée après la Seconde Guerre mondiale sous
l’égide de l’ONU et ayant succédé à la Cour permanente de justice internationale
(CPIJ) qui avait été créée dans l’entre-deux-guerres par la SDN. Cette juridiction
est compétente pour trancher les litiges entre États en appliquant les conventions
internationales, la coutume internationale et les principes généraux des nations civi-
lisées. En pratique, très peu de décisions intéressant les sociétés ont été rendues car
ces litiges opposant des personnes privées, il est rare que les États, qui seuls ont qua-
lité pour saisir la Cour de La Haye, s’accordent pour le faire à l’occasion de telles
affaires. Seulement deux arrêts traitant de la protection diplomatique des sociétés et
de leurs actionnaires se rapportent au droit international des sociétés : l’arrêt Barce-
lona Traction du 5 février 197027 et l’arrêt Elettronica Sicula du 20 juillet 198928.
La pratique contractuelle internationale est aussi une source importante, notam-
ment dans le domaine du « private equity » pour la mise en œuvre d’une acquisition
sous forme de Leverage Buy Out (LBO)29. Ainsi une standardisation contractuelle
est apparue, tant durant la phase préparatoire à l’acquisition avec la pratique de
documents d’information spécifiques dénommés « information memorandum » ou
« data room », la pratique d’audit financier effectué par le vendeur (« vendor due
diligence ») ou encore celle du « term sheet » qui synthétise dans un document
court les principaux termes du contrat avant sa rédaction définitive, que dans le
contrat d’acquisition lui-même avec, par exemple, la pratique des « convenants »
qui sont des engagements spécifiques de différentes natures pesant sur l’emprun-
teur pour sécuriser les avances de fonds des prêteurs senior.
Toutefois, ces pratiques contractuelles ne sont pas propres aux opérations d’ac-
quisitions internationales et sont aussi mises en œuvre dans le cadre d’acquisitions
purement nationales. Elles ne feront donc pas l’objet d’analyse dans les développe-
ments du présent ouvrage qui s’attachent aux spécificités des opérations transfron-
talières. Pour les mêmes raisons, ne seront pas non plus étudiées les pratiques des
marchés financiers30.

■ 26. La France a ainsi signé quatre traités bilatéraux avec la Belgique, l’Italie, Monaco et l’Autriche.
Pour un exemple d’application du traité franco-belge, voir, Cass. com., 16 mars 1999, BJS 1999, § 139,
p. 638, note M. MENJUCQ.
■ 27. CIJ, 5 févr. 1970, aff. Barcelona Traction, Rec., 1970, p. 3 ; Ph. FRANCESCAKIS, « Lueurs sur le droit
international des sociétés de capitaux », Rev. crit. DIP 1970, p. 609 ; R. PINTO, JDI 1970, p. 968 ; DIEZ DE
VELASCO, « La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires », Cours de l’acad. dr. intern. 1974,
I, 87.
■ 28. CIJ, 20 juill. 1989, Elettronica Sicula, Rec., 1989, p. 15 ; B. STERN, « La protection diplomatique des
investissements internationaux », JDI 1990, p. 897.
■ 29. Sur ces opérations, voir « Aspects juridiques et fiscaux des LBO », dossier du Journal des sociétés,
févr. 2008, p. 23 et s.
■ 30. Voir sur ce sujet, C. SIENZAC, Contribution à l’étude de la lex mercatoria financière, thèse Paris I,
2006.

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