ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501

ÉTUDE PROPRIÉTÉ COMMERCIALE

BAIL COMMERCIAL

L’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 a suspendu les actions et sanctions

pour non-paiement des loyers et charges en matière de baux commerciaux et
professionnels. Ce texte a suscité et continue de susciter beaucoup de commen-
taires et d’interrogations. Un an après l’adoption de ce dispositif d’exception, il
nous a paru utile d’en dresser l’état - et de tenter de répondre à certaines des
questions qu’il soulève.
1501

Suspension des actions

et des sanctions pour
non-paiement des
loyers et charges
L’article 14 de la loi du
14 novembre 2020 : un
provisoire qui s’éternise…

L
Alain Confino est avocat à la cour d’appel de
Paris, spécialiste en droit immobilier (Cabinet
Étude rédigée par Alain Confino Confino) ; Bastien Brignon est maître de confé-
et Bastien Brignon rences HDR à Aix-Marseille université, membre
du centre de droit économique (UR 4224),
avocat à la cour d’appel d’Aix-en-Provence

1 - Le Président l’avait annoncée le 16 mars 2020 dans la

précipitation et l’émoi des circonstances, mais le Gou-
vernement avait dû y renoncer : la suspension de l’exi-
gibilité et, a fortiori, l’annulation des loyers et charges
des commerces impactés par le premier confinement ne
pouvaient être décrétées de façon autoritaire, sous peine
d’inconstitutionnalité.

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1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
2 - C’est donc de façon indirecte que l’exécutif a procédé par les
premières ordonnances : en décidant, d’une part, pour toutes
les entreprises, la suspension des sanctions pour non-paiement
de tous les loyers (hors charges) pendant la période juridique-
ment protégée instituée à compter du 12 mars 20201, en interdi-
sant, d’autre part, toutes sanctions contre les locataires exploi-
tant des établissements « non essentiels » et éligibles au fonds de
solidarité2 en cas de non-paiement des loyers et charges échus
entre le 15 mars 2020 et le 11 septembre 2020.
3 - La fin de cette période juridiquement protégée fut fixée au
23 juin 2020. Et, heureusement, un certain recul du virus per-
mettait d’annoncer la fin de l’état d’urgence sanitaire au 10 juil-
let 2020.
4 - Mais la fin des textes spéciaux n’était pas encore d’actualité :
la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état
d’urgence sanitaire adoptait un ensemble de règles qui permet-
taient désormais au Premier ministre et aux préfets de prendre
jusqu’au 30 octobre 2020 une série de mesures de police ad-
ministrative, telles que l’interdiction d’ouverture au public
de certains établissements, la réglementation des réunions, la
limitation des déplacements. Un premier décret n° 2020-860
du 10 juillet 20203 était effectivement publié, qui prescrivait les
nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l’épi-
démie de Covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence
sanitaire et dans ceux où il était prorogé.
5 - L’été 2020 se passa ainsi tant bien que mal, les uns allant
chercher sous le soleil de quoi oublier le confinement du prin-
temps qui pour eux appartenait déjà à l’histoire, les autres res-
tant encore sous perfusion des médias qui recommandaient
d’attendre l’automne avant de se réjouir…
6 - De fait, octobre n’eut rien de « rose » en 2020 : tirant les
conséquences de la « deuxième vague » de contamination que
certains augures avaient annoncée quand d’autres l’excluaient,
le Premier ministre déclarait de nouveau4 l’état d’urgence sani-
taire à compter du 17 octobre 2020 sur l’ensemble du territoire
de la République.
Et dès le 16 du même mois, il prescrivait5 une nouvelle série de
mesures générales nécessaires destinées à faire face à l’épidémie
de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : règles
1 Ord. n° 2020-306, 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus
pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures
pendant cette même période : JO 26 mars 2020, texte n° 9 ; JCP E 2020,
act. 243.
2 Ord. n° 2020-316, 25 mars 2020 : JO 26 mars 2020, texte n° 37 ; JCP E
2020, act. 237.
3 D. n° 2020-860, 10 juill. 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires
pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans les territoires sortis de l’état
d’urgence sanitaire et dans ceux où il a été prorogé : JO 11 juill. 2020, texte
n° 23.
4 D. n° 2020-1257, 14 oct. 2020 : JO 15 oct. 2020, texte n° 30.
5 D. n° 2020-1262, 16 oct. 2020 : JO 17 oct. 2020, texte n° 21. - V. not. JCP E
2020, act. 789.
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de distanciation sociale, nouvelles restrictions de déplacements,
port du masque obligatoire, quarantaine, contrôle des prix de
certains produits, etc.
7 - Un mois plus tard, face au regain de l’épidémie et à l’appa-
rition de nouveaux variants encore plus virulents, était pro-
mulguée la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 20206 fixant au
16 février 2021 la fin de l’état d’urgence sanitaire, prorogeant au
1er avril 2021 la durée pendant laquelle le Premier ministre était
autorisé à prendre de nouvelles mesures de gestion de la crise,
et adoptant de nouvelles dispositions exceptionnelles (ci-après
la « loi »).
8 - Parmi ces dernières, l’article 14 de la loi édictait, pour cer-
taines entreprises qui répondraient à des critères qu’un décret
devait définir7, une suspension des actions et des sanctions pour
non-paiement des loyers et charges des locaux où leur activité
avait été affectée par une mesure de police administrative prise
en application du régime transitoire prévu par la loi du 9 juillet
2020 ou du régime de l’état d’urgence sanitaire prévu par le 5°
du I de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique (ci-
après « l’article 14 ») ; cette suspension était ordonnée pour une
durée devant s’achever 2 mois après la date à laquelle l’entre-
prise cesserait d’être affectée par l’une de ces mesures. La limite
d’application de ces mesures étant alors fixée au 1er avril 2021,
cette disposition était donc de nature à protéger les preneurs
« éligibles » au plus tard jusqu’au 31 mai 2021.
9 - Après un hiver très sombre sur le plan sanitaire, une détente
constatée au printemps grâce aux effets des premiers vaccins
permettait d’envisager de nouveau un horizon plus clément :
ce fut l’objet de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à
la gestion de la sortie de crise sanitaire8. L’article 1er annonçait
une prorogation au 30 septembre 2021 de la fin des mesures de
police précédemment fixée au 1er avril. Dès lors, c’était jusqu’au
30 novembre 2021 au plus tard que le non-paiement des loyers
et charges des entreprises bénéficiaires ne pouvait donner lieu à
action ni sanction.
10 - Mais, face à la dureté du combat contre le virus, le législa-
teur adoptait au cours de l’été 2021 une nouvelle loi « relative
à la gestion de la crise sanitaire » (et non plus à la gestion de
6 L. n° 2020-1379, 14 nov. 2020 : JO 15 nov. 2020, texte n° 1. - V. not. JCP E
2020, act. 789.
7 D. n° 2020-1766, 30 déc. 2020 : JO 31 déc. 2020, texte n° 35 ; JCP E 2021,
act. 26. - Sur ce décret, V. not. J.-P. Blatter, Lettre d’actualité, janv. 2021. - Y.
Rouquet, Covid-19 : définition des critères d’éligibilité aux mesures relatives
aux loyers et aux charges : Dalloz actualité, 14 janv. 2021. - L’Infographie de
LABOCOM Laboratoire des baux commerciaux, relative à la loi n° 2020-
1379 et au décret n° 2020-1766. - Covid-19 : suspension des sanctions pour
non-paiement des loyers et des factures d’eau et d’énergie : Actualités Édi-
tion Francis Lefebvre, 11 janv. 2021. - B. Brignon, Bail commercial et crise
sanitaire : les dernières mesures - Décret d’application n° 2020-1766 de
l’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 et article 20 de la loi de finances
pour 2021 : JCP E 2021, act. 62.
8 L. n° 2021-689, 31 mai 2021, relative à la gestion de la sortie de crise sani-
taire : JO 1er juin 2021, texte n° 1. - V. not. JCP S 2021, act. 262.

Les effets possibles
de l’article 14 peuvent
ainsi, à présent,
sa sortie) : la loi n° 2021-1040 s’étendre jusqu’au
du 5 août 20219 prorogeait au
15 novembre 2021 la date limite 30 septembre 2022 !
précédemment fixée au 30 sep-
tembre 2021 pour la durée des
mesures de police administrative.
11 - Poursuivant son application glissante, l’article 14 voyait ain-
si son effet protecteur possiblement prorogé jusqu’au 15 janvier
2022 (compte tenu des 2 mois supplémentaires prévus par le
texte)…
L’horizon de la « libération » était-il enfin fermement fixé pour
les bailleurs ?
12 - Las… Le Gouvernement a obtenu du Parlement le vote
d’une nouvelle prorogation du dispositif exceptionnel jusqu’à
l’été 2022, en dépit de la résistance du Sénat qui souhaitait un
horizon beaucoup plus proche : l’article 1er de la loi n° 2021-
1465 du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vi-
gilance sanitaire10 fixe désormais au 31 juillet 2022 la fin (?) des
mesures sanitaires. Saisi par des parlementaires qui contestaient
la constitutionnalité de cette prorogation au motif que celle-
ci permettrait la mise en œuvre de mesures portant, au regard
des nécessités sanitaires et des élections présidentielle et législa-
tives prévues durant la période retenue, une atteinte dispropor-
tionnée aux droits et libertés constitutionnellement garantis,
notamment la liberté d’aller et de venir, le droit au respect de
la vie privée, la liberté d’entreprendre et la liberté d’expression
et de communication, le Conseil constitutionnel a, par décision
n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021, rejeté les recours contre
cet article 1er de la loi, notamment par le motif suivant :
« En cas de mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire, les mesures
susceptibles d’être prises par le pouvoir réglementaire ne peuvent
l’être qu’aux seules fins de garantir la santé publique. Elles doivent
être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et
appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin
sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Le juge est chargé
de s’assurer que ces mesures sont adaptées, nécessaires et propor-
tionnées à la finalité qu’elles poursuivent. Dès lors, le législateur a
pu, sans méconnaître l’étendue de sa compétence ni aucune autre
exigence constitutionnelle, maintenir jusqu’au 31 juillet 2022 le
cadre juridique organisant l’état d’urgence sanitaire ».
Les effets possibles de l’article 14 peuvent ainsi, à présent,
s’étendre jusqu’au 30 septembre 2022 !
13 - Ce dispositif a ainsi instauré une nouvelle « période juri-
diquement protégée » qui ne dit pas son nom, similaire dans
le principe à celle qui avait été introduite par l’ordonnance
n° 2020-306 du 25 mars 2020, mais beaucoup plus intense et
durable quant à la protection accordée à ses bénéficiaires.
9 L. n° 2021-1040, 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire : JO
6 août 2021, texte n° 2 ; JCP G 2021, 967.
10 L. n° 2021-1465, 10 nov. 2021 : JO 11 nov. 2021, texte n° 1.
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ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
14 - Lors des débats parlemen-
taires, la question de la confor-
mité de ces dispositions au
principe d’égalité des citoyens
devant les charges publiques
avait été soulevée, au motif, selon le rapporteur de la loi au
Sénat, « qu’elles font supporter les conséquences de la protec-
tion des petites entreprises sur leurs seuls bailleurs, et non sur
l’ensemble de leurs créanciers »11. Selon le même rapporteur,
cette différence de traitement pouvait néanmoins se justifier
par l’inexécution de l’obligation de délivrance du bailleur. En
effet, selon une partie de la doctrine « l’obligation de délivrance
du bailleur n’est pas satisfaite si le public ne peut pas être effec-
tivement accueilli, même sans faute du bailleur mais en raison
d’une décision des autorités publiques ». Et l’auteur du rapport
d’ajouter : « Il aurait pu sembler préférable d’attendre l’appré-
ciation des juridictions sur la réalité même des dettes de loyers
avant d’intervenir par une mesure législative de portée générale
pour prévenir les conséquences d’impayés. La commission n’a pas
souhaité remettre en cause, néanmoins, cette mesure en quelque
sorte conservatoire ».
15 - L’auteur du rapport observait encore que ce texte, même s’il
n’allait pas jusqu’à l’annulation des dettes locatives, « porte une
atteinte substantielle à des contrats légalement conclus, qui doit,
en vertu de la jurisprudence constitutionnelle, être justifiée par un
motif d’intérêt général suffisant et proportionnée à cet objectif ».
Or, un tel motif était selon lui caractérisé par la nécessité de pro-
téger les petites entreprises « frappées de plein fouet par la crise
sanitaire et par les mesures de police sanitaire », objectif qu’il
importait de concilier « avec la garantie des intérêts légitimes des
bailleurs, qui, du fait d’impayés de loyers, peuvent également se
retrouver dans une situation très délicate ».
16 - Ce texte a suscité et continue de susciter beaucoup de
commentaires et d’interrogations, et surtout exaspère ceux des
bailleurs qui se trouvent privés de tout revenu de leurs locaux
depuis plus d’un an sans pouvoir agir et dont l’espoir de recou-
vrer leur liberté d’action - et leurs créances - s’éloigne encore de
près d’une année supplémentaire.
Un an après l’adoption de ce dispositif d’exception, il nous a
paru utile d’en dresser l’état - et de tenter de répondre à cer-
taines des questions qu’il soulève.
17 - Le dispositif de l’article 14 bénéficie à certains locataires
lorsqu’une ou plusieurs mesures de police administrative af-
fectent ou ont affecté leur activité dans leurs locaux. Ce dispo-
sitif a pour objet de suspendre les actions et les sanctions pour
retard ou non-paiement de loyers et charges d’une certaine
période.
11 Rapp. Ph. Bas au nom de la Commission des lois du Sénat, 27 oct. 2020.
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1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
1. Les locataires bénéficiaires du
dispositif
18 - Selon l’article 14, les locataires bénéficiaires de ce dispositif
sont, sous réserve qu’elles remplissent des critères d’éligibilité
précisés par décret, les personnes physiques et morales de droit
privé exerçant une activité économique affectée par une mesure
de police administrative prise en application :
- des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet
2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ;
- ou du 2° du I de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai
2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
- ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du Code de la santé
publique,
y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’État dans
le département en application des deux premiers alinéas du III
de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 précitée ou
du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du Code de la santé
publique.
19 - Ces multiples renvois nécessitent des précisions que nous
apportons infra12.
20 - Les critères d’éligibilité précisés par le décret n° 2020-1766
du 30 décembre 202013 sont : un effectif salarié inférieur à 250
salariés, un chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice
clos inférieur à 50 millions d’euros ou, pour les activités n’ayant
pas d’exercice clos, un chiffre d’affaires mensuel moyen infé-
rieur à 4,17 millions d’euros, et, enfin, une perte de chiffre d’af-
faires d’au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II
de l’article 1er dudit décret.
21 - Selon l’article 1er, II du décret, « pour les mesures de police
administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire
déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d’affaires
mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte
de chiffre d’affaires d’au moins 50 % durant la période comprise
entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est
définie comme la différence entre, d’une part, le chiffre d’affaires
au cours du mois de novembre 2020 et, d’autre part :
- le chiffre d’affaires durant la même période de l’année
précédente ;
- ou, si l’entreprise le souhaite, le chiffre d’affaires mensuel
moyen de l’année 2019 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 jan-
vier 2020, le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période
comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février
2020 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 fé-
vrier 2020, le chiffre d’affaires réalisé en février 2020 et ramené
sur un mois ;
12 V. infra n° 27 et s.
13 D. n° 2020-1766, 30 déc. 2020 : JO 31 déc. 2020, texte n° 35 ; JCP E 2021,
act. 26 ; JCP E 2021, act. 62.
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- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le chiffre
d’affaires mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à
défaut la date de création de l’entreprise, et le 30 septembre
2020 ».
22 - En substance, les entreprises qui ne peuvent encourir d’in-
térêts, pénalités ou toute mesure financière ou d’actions, sanc-
tions ou voies d’exécution forcée, ou encore de mesures conser-
vatoires en raison du retard ou défaut de paiement de loyers ou
charges locatives du fait d’une mesure de police administrative
prise dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ou de sortie de
l’état d’urgence sanitaire, sont les entreprises de moins de 250
salariés qui ont réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 50 mil-
lions d’euros et éprouvé une perte de chiffre d’affaires de plus de
50 % au titre du seul mois de novembre 2020.
23 - En outre, l’article 1er, III dudit décret précise que pour les
entreprises ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du pu-
blic, le chiffre d’affaires du mois de novembre 2020 mentionné
au II n’intègre pas le chiffre d’affaires réalisé par les activités de
vente à distance avec retrait en magasin ou livraison. Est claire-
ment visé le click ou call and collect dont les recettes ne sont pas
prises en compte.
24 - Le décret ajoute, au IV de son article 1er, que lorsqu’elles
sont constituées sous forme d’association, les personnes men-
tionnées au I ont au moins un salarié.
25 - Enfin, au V, il indique que les conditions fixées aux 1° et 2°
du I sont considérées au premier jour où la mesure de police ad-
ministrative mentionnée au I de l’article 14 s’applique. Le seuil
d’effectif est calculé selon les modalités prévues par le I de l’ar-
ticle L. 130-1 du Code de la sécurité sociale et il est tenu compte
de l’ensemble des salariés des entités liées lorsque l’entreprise
locataire contrôle ou est contrôlée par une autre personne mo-
rale au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.
26 - Surtout, et c’est important, la charge de la preuve de ces
conditions pèse sur le preneur. Ainsi, l’article 2 du décret
n° 2020-1766 dispose que pour « les personnes physiques et
morales de droit privé mentionnées au I de l’article 14 de la loi
du 14 novembre 2020 susvisée attestent des conditions fixées à
l’article 1er du présent décret en produisant une déclaration sur
l’honneur qu’elles remplissent lesdites conditions. Cette décla-
ration est accompagnée de tout document comptable, fiscal ou
social permettant de justifier les conditions fixées au 1° et 2° du
I de l’article 1er. La perte de chiffre d’affaires est établie sur la
base d’une estimation ». La déclaration doit donc être accompa-
gnée de tout document comptable, fiscal ou social permettant
de justifier l’éligibilité. De plus, « Les entreprises de moins de
cinquante salariés bénéficiaires de l’aide financière mentionnée
à l’article 3-14 du décret du 30 mars 2020 susvisé peuvent jus-
tifier de leur situation en présentant l’accusé-réception du dépôt
de leur demande d’éligibilité au fonds de solidarité au titre du
mois de novembre 2020, accompagné de tout document comp-

Le passe sanitaire,
comme nombre de
mesures visant à lutter
table ou fiscal permettant de jus- contre l’épidémie et
tifier qu’elles ne dépassent pas le
niveau de chiffre d’affaires men- qui perdurent, paraît
tionné au 2° du I de l’article 1er ».
constituer une mesure
2. Des mesures de police administrative
de police
administrative
27 - L’article 14, I précise que l’activité du bénéficiaire doit avoir
été affectée par « une mesure de police administrative prise en
application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856
du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sani-
taire ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du code de la santé
publique, y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de
l’État dans le département en application du second alinéa du I
de l’article L. 3131-17 du même code ».
28 - La version initiale de l’article L. 3131-15 du Code de la san-
té publique, issue de l’article 2 de la loi n° 2020-290 du 23 mars
2020, prévoyait que le Premier ministre pourrait « ordonner la
fermeture provisoire d’une ou plusieurs catégories d’établisse-
ments recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l’ex-
ception des établissements fournissant des biens ou des services de
première nécessité ».
29 - L’expression « fermeture provisoire » n’était sans doute pas
la plus appropriée, puisque c’est en réalité l’interdiction d’« ac-
cueillir du public » qui allait être immédiatement décrétée pour
certains établissements dits non-essentiels, pour la première
fois par le décret n° 2020-293 du 23 mars 202014, avec habili-
tation aux préfets d’interdire ou de restreindre cet accueil en
fonction des circonstances locales15.
30 - La loi du 11 mai 202016 allait ensuite corriger le texte :
« Ordonner la fermeture provisoire et réglementer l’ouverture, y
compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs
catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux
de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et
services de première nécessité ».
31 - L’article 1er, I, 2°, alinéas 1 et 2 de la loi du 9 juillet 202017
maintenait cette version.
Et le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 « prescrivant les
mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de
covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire
et dans ceux où il a été prorogé » définissait de nouveau les
14 D. n° 2020-293, 23 mars 2020, art. 8 : JO 24 mars 2020, texte n° 7 ; V. no-
tamment JCP E 2020, act. 789.
15 D. n° 2020-293, 23 mars 2020, art. 9 et 10 : JO 24 mars 2020, texte n° 7.
16 L. n° 2020-546, 11 mai 2020, art. 3, prorogeant l’état d’urgence sanitaire et
complétant ses dispositions : JO 12 mai 2020, texte n° 1.
17 L. n° 2020-856, 9 juill. 2020, art. 1, V : JO 10 juill. 2020, texte n° 1.
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ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
mesures applicables aux établis-
sements « qui sont fermés » en les
autorisant à accueillir du public,
dans des conditions de nature à
permettre le respect des dispo-
sitions de distanciation sociale,
dites mesures barrières.
32 - Dans ces conditions, pour bénéficier de l’article 14, il faut,
notamment, exercer une activité économique affectée par une
mesure de police administrative. Cette mesure de police admi-
nistrative doit être prise, en l’état de la loi n° 2021-689 du 31 mai
202118, en application :
- des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet
2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire ;
- ou du 2° du I de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai
2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;
- ou du 5° du I de l’article L. 3131-15 du Code de la santé
publique,
y compris lorsqu’elle est prise par le représentant de l’État dans
le département en application des deux premiers alinéas du III
de l’article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 précitée ou
du second alinéa du I de l’article L. 3131-17 du Code de la santé
publique.
33 - Décryptage des renvois. - Le premier renvoi fait référence
aux mesures prises par décret par le Premier ministre sur le rap-
port du ministre chargé de la Santé, dans l’intérêt de la santé
publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de
l’épidémie de Covid-19, en vue de « 2° Réglementer l’ouverture
au public, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une
ou de plusieurs catégories d’établissements recevant du public
ainsi que des lieux de réunion, à l’exception des locaux à usage
d’habitation, en garantissant l’accès des personnes aux biens et
services de première nécessité.
La fermeture provisoire d’une ou de plusieurs catégories d’établis-
sements recevant du public ainsi que des lieux de réunions peut,
dans ce cadre, être ordonnée lorsqu’ils accueillent des activités qui,
par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en
œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation
du virus ou lorsqu’ils se situent dans certaines parties du territoire
dans lesquelles est constatée une circulation active du virus ;
3° Sans préjudice des articles L. 211-2 et L. 211-4 du code de
la sécurité intérieure, réglementer les rassemblements de per-
sonnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans
les lieux ouverts au public ; ».
Il s’agit de mesures de police administrative prises à compter du
11 juillet 2020.
Le deuxième renvoi fait référence aux mêmes dispositions que
les précédentes, à l’exception des mesures réglementant les ras-
semblements de personnes, les réunions et les activités sur la
voie publique et dans les lieux ouverts au public, étant observé
qu’il s’agit de mesures prises à compter du 2 juin 2021 et (en
dernier lieu) jusqu’au 15 novembre 2021 inclus.
18 L. n° 2021-689, 31 mai 2021, préc., art. 10.
Page 37
1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
Le troisième renvoi est relatif aux mesures prises par le Premier
ministre, dans les circonscriptions territoriales où l’état d’ur-
gence sanitaire est déclaré, qui, par décret pris sur le rapport du
ministre chargé de la Santé, aux seules fins de garantir la santé
publique, peut « ordonner la fermeture provisoire et réglementer
l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une
ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi
que des lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes
aux biens et services de première nécessité ».
Le quatrième et dernier renvoi concerne les mesures prises par
le représentant de l’État dans le département en application des
deux premiers alinéas du III de l’article 1er de la loi n° 2021-
689 du 31 mai 2021 précitée ou du second alinéa du I de l’ar-
ticle L. 3131-17 du Code de la santé publique, à savoir, entre
autres :
« Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées
aux I et II, il peut habiliter le représentant de l’État territoriale-
ment compétent à prendre toutes les mesures générales ou indi-
viduelles d’application de ces dispositions.
Lorsque les mesures prévues aux mêmes I et II doivent s’appli-
quer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire
d’un département, le Premier ministre peut habiliter le représen-
tant de l’État dans le département à les décider lui-même. Les
décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général
de l’agence régionale de santé. Cet avis est rendu public ».
34 - Une nouvelle fois, il est nécessaire de se référer à d’autres
textes, en l’occurrence aux I et II de la loi du 31 mai 2021. Ces
deux textes, dont la reproduction in extenso serait indigeste,
mentionnent, notamment, la présentation soit du résultat d’un
examen de dépistage virologique ne concluant pas à une conta-
mination par la Covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal
concernant la Covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à
la suite d’une contamination par la Covid-19.
35 - C’est ainsi que la question du passe sanitaire se pose. En
effet, s’il ne fait a priori pas de doute que les mesures de fer-
meture, de couvre-feu, de jauge et distanciation constituent des
mesures de police administrative ayant un effet sur l’activité,
en est-il de même du passe sanitaire ? La réponse à cette ques-
tion constitue un enjeu de taille car si tel est le cas, cela signifie
que les preneurs à bail commercial concernés par cette mesure
pourraient bénéficier de la protection instituée par l’article 14
jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 mois à compter de la date à
laquelle le passe sanitaire cessera d’être requis.
36 - Mais qu’est-ce donc au juste qu’une mesure de police admi-
nistrative ? Et quelles sont les mesures ordonnées en relation
avec la crise sanitaire, susceptibles d’avoir affecté l’activité ?
37 - « La police administrative est une activité de l’administra-
tion publique dont la finalité est le maintien de l’ordre public,
soit en en prévenant les atteintes, soit en y mettant fin, dans le
Page 38 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021
respect des libertés »19. On comprend ainsi que la mesure de po-
lice administrative, qui ne saurait être réduite à une mesure de
« police sanitaire »20, ne résulte pas directement d’une loi mais
d’un acte unilatéral pris par une autorité (Premier ministre, pré-
fet, etc.) sur habilitation du législateur.
38 - Il existe aujourd’hui une très grande variété de textes qui
habilitent l’Administration à prendre des mesures de police
administrative. Ainsi, en droit du sport par exemple, de nom-
breuses lois ont été adoptées pour prévenir la triche en matière
de pari sportif (loi du 12 mai 2010 sur les paris en ligne), ou
encore pour enrayer les violences dans les stades (loi du 10 mai
2016 visant à prévenir les actes d’hooliganisme, loi du 30 oc-
tobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre
le terrorisme). Le meilleur exemple est la loi n° 2020-290 du
23 mars 2020, dite « d’urgence pour faire face à l’épidémie de
covid-19 » qui a organisé un cadre de police administrative dé-
rogatoire du droit commun pour surmonter une « catastrophe
sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé
de la population » (CSP, art. L. 3131-12)21. Cet « état d’urgence
sanitaire » est déclaré par décret en Conseil des ministres puis
prolongé par le législateur. Dans les territoires où l’état d’ur-
gence sanitaire est déclaré, le Premier ministre est habilité à pro-
noncer plusieurs mesures de police administrative (restriction
de circulation, confinement des personnes, interdiction d’accueil
du public dans certains établissements dits « non essentiels »,
restriction des rassemblements, réquisition des biens, services et
personnes, etc. - CSP, art. L. 3131-15). Les mesures prescrites
doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires
encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu.
Elles peuvent faire l’objet de recours qui doivent être présentés,
instruits et jugés selon les procédures des référés suspension ou
liberté (CSP, art. L. 3131-18)22.
39 - Il en résulte que le passe sanitaire, comme peut-être en fin
de compte les nombreuses et diverses mesures dites des gestes
barrières qui perdurent (étant observé qu’il conviendrait sans
doute de distinguer les mesures telles que la distanciation so-
ciale, la jauge de mesures moins contraignantes économique-
ment telles que le port du masque, utilisation du gel hydroal-
coolique, mise en place de séparateur en plexiglass, etc.) paraît
constituer une mesure de police administrative.
40 - Si tel est bien le cas, cela signifie que tant que le passe sanitaire
sera en vigueur dans certains établissements, les locataires qui
exploitent lesdits commerces, sous réserve de remplir les autres
conditions d’éligibilité prévues tant par l’article 14 que par son
19 Fiche d’orientation Dalloz, Police administrative, juill. 2021.
20 Laquelle constitue peut-être une mesure de police administrative spéciale.
- En ce sens : A. Lami et F. Lombard, L’articulation des polices sanitaires
depuis la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 : AJCT 2020, p. 291.
21 V. également, n° 26, 50 et 51.
22 JCl. Administratif, Synthèse 90 - Polices administratives, 24 mai 2021, par
V. Tchen.

Les loyers ou charges
locatives objet des
mesures de suspension
décret d’application, pourront sont ceux qui sont
bénéficier, au besoin, de la pro-
tection instituée par la loi. afférents aux locaux
41 - Il nous semble cependant professionnels
nécessaire de faire une analyse
in concreto de la situation : si le ou commerciaux
passe sanitaire impacte financiè-
rement le commerce, le preneur où l’activité des
considéré doit pouvoir invoquer
la protection de l’article 14. Si, en bénéficiaires est ou
revanche, le commerce, nonobs-
tant l’application du passe sani- était ainsi affectée
taire, n’enregistre pas une baisse
de son activité, voire connaît un regain d’activité, alors la seule
mesure de police administrative - en l’occurrence le passe sani-
taire - ne saurait justifier la protection.
42 - Au fond, la question est de savoir si, indépendamment du
passe sanitaire, et des autres mesures pouvant affecter l’activité
économique, lesquelles pourraient finalement entraîner une
application illimitée dans le temps de l’article 14 (du moins
jusqu’à ce que l’utilisation du gel et des masques s’arrête si tant
est que cet événement se produise un jour…), l’activité écono-
mique se trouve affectée ou pas.
3. Une activité « affectée »
43 - L’article 14 postule que l’activité du bénéficiaire du dispo-
sitif doit avoir été « affectée » par une ou plusieurs mesures de
police administrative ou sanitaire.
44 - Cette notion n’est définie nulle part. Doit-on comprendre
qu’elle peut viser tout effet négatif concret, quelle qu’en soit
l’importance, que de telles mesures peuvent avoir eu sur l’exploi-
tation : perte de chiffre d’affaires, surcoûts supplémentaires de
fonctionnement (embauche de personnels chargés de contrôler
le respect des mesures, agencements spécifiques, etc.) ? La loi
n’ayant pas précisé le degré de l’atteinte à l’activité qui justifie-
rait la suspension des actions et sanctions, faudra-t-il admettre
que toute baisse, serait-elle symbolique, du chiffre d’affaires,
permettra l’application de l’article 14 ?
45 - Dans le silence du texte, on peut d’autant plus en douter
qu’il appartiendra au bénéficiaire de la protection de rapporter
la preuve de cet effet négatif in concreto sur son activité, sans
qu’il puisse se contenter d’invoquer l’existence d’une mesure
générale, ce qui implique la démonstration de ce que seule la
mesure de police administrative est la cause de l’atteinte à l’acti-
vité habituelle.
46 - Mais l’article 14 précise en outre que les loyers ou charges
locatives objet des mesures de suspension sont ceux qui sont af-
férents aux locaux professionnels ou commerciaux où l’activité
des bénéficiaires est ou était ainsi affectée. L’activité doit ainsi
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA
ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
être ou avoir été affectée dans les
locaux.
47 - Qu’en est-il si, alors qu’au-
cune mesure ne restreindrait
l’exploitation normale des lo-
caux, l’activité du bénéficiaire
serait néanmoins affectée par des
mesures de police administrative
lorsqu’elle s’exerce en dehors des
locaux ?
L’on songe par exemple à un
agent immobilier qui pourrait
recevoir ses clients sans restric-
tion quelconque à l’intérieur de l’agence, mais qui reste tenu,
dans les visites de biens qu’il organise, de respecter les mesures
interdisant les visites collectives ? Cet opérateur économique
voit-il son activité affectée ?
48 - Si l’on s’en tient à la lecture stricte qu’appelle un texte qui
porte atteinte à des contrats, le locataire de locaux non directe-
ment impactés par une mesure de police ne devrait pas en ce
cas pouvoir prétendre au bénéfice de l’article 14. Toutefois, s’il
est démontré que les mesures mises en place dans le cadre de
la crise affectent indirectement l’activité dans les locaux, le bon
sens commande nous semble-t-il qu’il puisse en bénéficier.
49 - Quoi qu’il en soit, à notre connaissance, la question n’a pas
été à ce jour évoquée en jurisprudence. Nul doute au demeurant
et par exemple qu’un expert qui aurait à rechercher l’incidence
effective d’une mesure de police administrative pour l’appli-
cation de l’article 14 analyserait de près le chiffre d’affaires de
l’établissement concerné afin de déterminer si l’activité a été
affectée ou se trouve toujours affectée par cette mesure, ou si
elle l’est pour de tout autres raisons.
50 - La clé réside certainement dans une analyse au cas par cas
des différentes situations.
4. Les actions et les sanctions
suspendues
51 - Quelles sont les mesures de protection dont bénéficient les
preneurs concernés ?
52 - D’abord, ils « ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou
toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie
d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement
des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels
ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles
garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés
ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pra-
tiquer de mesures conservatoires qu’avec l’autorisation du juge,
Page 39
1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
par dérogation à l’article L. 511-2 du code des procédures civiles
d’exécution ».
D’une part, on remarque que les mesures sont plus larges que
celles énoncées dans l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316
concernant les preneurs éligibles au fonds de solidarité. Ainsi,
on comparera les « intérêts, […] pénalités ou toute mesure fi-
nancière » avec les « pénalités financières ou intérêts de retard,
de dommages-intérêts », les « action, sanction ou voie d’exécu-
tion forcée » avec les « astreinte, […]exécution de clause résolu-
toire, […] clause pénale ou […] toute clause prévoyant une dé-
chéance » voire avec les « astreintes, les clauses pénales, les clauses
résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance » de
l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306, les « sûretés réelles et
personnelles » avec les « garanties ou cautions ».
D’autre part, on remarque que, s’agissant des mesures conser-
vatoires, qui semblent englober les saisies, la loi du 31 mai 2021,
en vigueur depuis le 2 juin, a ajouté « qu’avec l’autorisation du
juge, par dérogation à l’article L. 511-2 du code des procédures
civiles d’exécution » : les mesures conservatoires restent pos-
sibles mais sous réserve d’être autorisées judiciairement.
53 - Ensuite, on constate que si l’article 4 de l’ordonnance
n° 2020-316 ne parlait que du « défaut » de paiement, il est
aujourd’hui fait référence au retard ou non-paiement des loyers
ou charges locatives y afférentes, ce qui exclut tout autre type de
manquement, tel que par exemple le non-paiement de dépenses
de travaux non comprises dans les charges. L’interprétation
stricte du texte impose cette lecture.
54 - Par ailleurs, « toute stipulation contraire, notamment toute
clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-
paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée
non écrite ». Cette formule, qui n’est pas exactement la même
que celle ressortant de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316,
avait déjà surpris, en particulier la « stipulation contraire » à
propos de laquelle on a pu se demander ce qu’elle signifiait. Il
s’agit vraisemblablement des clauses qui prévoient un régime
dérogatoire, par exception, à ce régime de protection, ce qui
recoupe deux séries de clauses : les clauses résolutoires clas-
siques d’ores et déjà présentes dans les baux conclus avant la
crise, et celles, nouvelles, issues d’avenants que certains bailleurs
ont tenté d’imposer aux preneurs au lendemain de ces textes
exceptionnels.
55 - Enfin, si toutes ces mesures s’appliquent aux loyers et
charges locatives dus pour la période au cours de laquelle
l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure de police
administrative telle que décrite au-dessus, les intérêts ou péna-
lités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de
l’expiration du délai de 2 mois qui suit la fin de la mesure de
police administrative ; de même, les procédures d’exécution qui
auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire
pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles
sont suspendues jusqu’à cette date.
Page 40 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021
5. Les loyers et charges locatives
visés
56 - Aux termes du II, premier alinéa, de l’article 14, le dispositif
protecteur s’applique au profit des personnes bénéficiaires en
cas de « retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives
afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur acti-
vité est ou était ainsi affectée ».
57 - La loi ne remet à aucun moment en cause l’exigibilité du
loyer et des charges. Elle en suspend seulement le recouvrement
et les éventuelles sanctions du non-paiement.
58 - Il s’agit de tous les loyers, quel que soit le titre en vertu
duquel ils sont dus (bail commercial statutaire, bail dérogatoire,
bail professionnel, etc.) et quelles qu’en soient les modalités
(loyer fixe ou variable), dès lors qu’ils sont afférents à la pé-
riode considérée23 . En revanche, s’agissant d’un texte qui porte
atteinte à l’un des attributs du droit de propriété, il doit être
appliqué strictement et ne peut être étendu au-delà de ses prévi-
sions : les indemnités d’occupation, qu’elles soient dues au titre
de l’article L. 145-28 du Code de commerce ou sur le fondement
du droit commun, ne sauraient être concernées, pas plus que les
redevances dues au titre de conventions d’occupation précaire
ou d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public.
59 - La protection englobe aussi les « charges locatives ». Le
qualificatif « locatives » doit ici être entendu comme couvrant
toutes les charges et taxes facturées par le bailleur au preneur,
même si elles n’ont pas un caractère « locatif » au sens étroit du
terme.
60 - Le IV précise qu’il s’agit des loyers et charges locatives « dus
pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est
affectée par une mesure de police mentionnée au I. ».
Quelle est cette période ?
Le VII de l’article 14 dispose : « Le présent article s’applique à
compter du 17 octobre 2020 ».
Dans le contexte d’une crise sans précédent, une atteinte ponc-
tuelle et temporaire aux conventions avec rétroactivité était
justifiée, selon le rapporteur de la loi au Sénat et auteur d’un
amendement en ce sens, « afin de donner sa pleine portée à la
mesure de protection prévue ».
La plupart des commentateurs ont donc considéré que, la loi
s’appliquant « à compter du 17 octobre 2020 », seuls étaient
concernés les loyers et charges dus ou échus à compter de la
même date.
61 - Cette lecture du texte est certainement rassurante pour les
bailleurs. Mais s’impose-t-elle sans discussion ?
Car, si l’article 14 « s’applique à compter du 17 octobre 2020 », il
ne précise pas qu’il s’agit des loyers et charges dus à compter du
17 octobre 2020.
23 V. infra.

L’application de
l’article 14 doit être
cantonnée à des loyers
Par comparaison, s’agissant des et charges locatives
factures d’électricité, de gaz et
d’eau (auxquelles sont consacrés dus à compter du
les V et VI de l’article 14), le texte
précise bien que les fournisseurs 17 octobre 2020
sont tenus, à la demande des
bénéficiaires du dispositif de
protection, « de leur accorder le report des échéances de paie-
ment des factures exigibles entre le 17 octobre 2020 et l’expira-
tion du délai mentionné au premier alinéa du II et non encore
acquittées ».
62 - La différence de rédaction est manifeste. Était-elle vraiment
voulue ? Si tel est le cas - ce que les débats parlementaires ne
révèlent pas - pourquoi alors n’avoir pas pareillement précisé
que la loi était applicable « aux loyers et charges locatives exi-
gibles entre le 17 octobre 2020 et l’expiration du délai mentionné
au II » ?
63 - L’expression « à compter du 17 octobre 2020 » contenue
au VI pourrait alors être lue comme visant la date à partir de
laquelle les loyers et charges concernés ne peuvent plus faire
l’objet d’actions ou de sanctions, mais non le début de la pé-
riode à laquelle ils se rapportent et qui correspond au premier
jour où l’activité exercée dans les locaux concernés a été affectée
par une mesure de police administrative.
Sous cet angle, il ne découle pas de la lettre du texte que des
loyers et charges échus antérieurement au 17 octobre échappent
nécessairement à l’emprise de l’article 14. En faveur d’une ré-
troactivité plus large du texte, l’on pourrait tirer argument du
troisième alinéa du paragraphe IV, qui prévoit la suspension
des procédures d’exécution en cours lors de l’entrée en vigueur
de la loi pour non-paiement de loyers ou de charges locatives,
donc nécessairement antérieurs.
64 - Une interprétation extensive aboutirait dès lors à rendre
l’article 14 applicable à tous retards ou impayés de loyers et
charges afférents à la période pendant laquelle les locaux ont
fait l’objet d’une mesure de police administrative prise en appli-
cation de l’article L. 3131-15, I, 5° du Code de la santé publique
ou de la loi du 9 juillet 2020. Or, les premières mesures de police
sanitaire interdisant notamment l’accueil du public pour cer-
taines activités dans certains établissements ont été prises au
visa de l’article L. 3131-15, I, 5° par le décret n° 2020-293 du
23 mars 202024 prescrivant les mesures générales nécessaires
pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état
d’urgence sanitaire.
65 - Les loyers et charges les plus anciens compris dans le péri-
mètre de protection de l’article 14 seraient ceux qui sont de-
venus exigibles après l’entrée en vigueur dudit décret, donc le
31 mars 2020 pour les loyers payables à terme échu ou le 1er avril
2020 pour les loyers payables d’avance, par mois ou trimestre…
24 D. n° 2020-293, 23 mars 2020, art. 8, 9 et 10 : JO 24 mars 2020, texte n° 7 ;
V. notamment JCP E 2020, act. 789.
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA
ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
66 - Mais une interprétation
plus conforme à l’esprit du texte
peut au contraire s’appuyer sur
plusieurs arguments sérieux.
D’abord, l’examen des travaux
préparatoires de la loi montre
que le législateur n’a jamais évo-
qué ni envisagé une rétroactivité aussi lointaine de l’article 14.
Les débats parlementaires sont totalement muets sur ce point,
et le recours au Conseil constitutionnel formé contre plusieurs
dispositions de la loi n’a pas porté sur cet article.
Ensuite, appliquer rétroactivement la loi à des impayés ou re-
tards de paiement qui remonteraient jusqu’au 2e trimestre 2020
reviendrait à catapulter l’application du texte avec celle des or-
donnances 2020-306 et 2020-3165 du 25 mars 2020 ! On abou-
tirait ainsi à des aberrations : là où l’ordonnance 2020-306 avait
suspendu (pour toutes les entreprises) les sanctions jusqu’à la
fin de la période juridiquement protégée et avait donc permis
la reprise des procédures à compter du 24 juin 2020, la loi du
14 novembre 2020 suspendrait à nouveau (pour les entreprises
éligibles, mais non pour les plus petites) non seulement les
sanctions mais encore les actions pour les retards ou absences
de paiement des mêmes loyers !… L’absurdité même d’une telle
hypothèse suffirait à elle seule à écarter une interprétation ex-
tensive de l’article 14…
67 - D’ailleurs, dans le projet de loi n° 3464 qu’il avait déposé le
21 octobre 2021, le Gouvernement prévoyait de se faire habiliter
à procéder par voie d’ordonnances, « pour rétablir ou prolonger
les dispositions de certaines ordonnances prises sur le fondement
des lois du 23 mars et du 17 juin 2020 ou de dispositions légis-
latives récentes précisément identifiées », tout en précisant que
« cette habilitation ne permettra, en tant que de besoin, que de
rétablir, de prolonger ou d’adapter à l’état de la situation sani-
taire des mesures déjà prises. S’agissant des mesures de rétablis-
sement, il est prévu qu’elles pourront s’appliquer de manière
rétroactive, tout au plus à compter de la date à laquelle les dispo-
sitions définies par les précédentes ordonnances auront expiré ».
68 - Ce projet ne prévoyait rien pour les loyers et charges loca-
tives et c’est par un simple amendement n° 119 déposé au nom
du Gouvernement par la secrétaire d’État auprès du ministre
de l’Économie, des Finances et de la Relance, chargée de l’Éco-
nomie sociale, solidaire et responsable, qu’a été créé un nouvel
article 6 (devenu l’article 14), adopté pratiquement sans débat
en séance publique dès le 24 octobre par l’Assemblée nationale,
et auquel le Sénat, dès le 30 octobre, apportait quelques ajus-
tements en ajoutant seulement un paragraphe : « Le présent
article s’applique à compter du 17 octobre 2020 », qui n’a pas été
discuté jusqu’à l’adoption définitive de la loi…
En toute hypothèse, s’agissant d’une loi qui porte atteinte à des
conventions régulièrement conclues, son interprétation restric-
tive s’impose ici encore.
69 - Il revenait donc aux juges de prendre position.
Page 41
1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
70 - La première décision connue a été rendue par le président
du tribunal judiciaire de Paris saisi en référé.
Un bailleur avait assigné son preneur (un restaurateur) afin de
constatation de l’acquisition de la clause résolutoire à la suite
d’un commandement qu’il lui avait fait délivrer le 16 juillet 2020
pour avoir paiement des loyers et charges du 3e trimestre 2020.
Le juge relevait que pendant cette période, le restaurant était
resté ouvert mais son activité affectée par des mesures de police
administrative prises en application du décret n° 2020-860 du
10 juillet 2020, telles que le respect d’une distance d’un mètre
entre les tables et l’interdiction d’asseoir des convives de groupes
distincts à la même table, ce qui avait empêché de l’exploiter à
plein. Le preneur, qui avait néanmoins réglé 50 % du loyer selon
un échéancier mensuel accepté par le bailleur, contestait l’exigi-
bilité du solde en invoquant à la fois la mauvaise foi de ce dernier,
la perte partielle de la chose louée et l’exception d’inexécution.
Sur ces contestations, le juge relevait que l’exception d’inexé-
cution soulevée devait être étudiée à la lumière de l’obligation
pour les parties de négocier de bonne foi les modalités d’exécu-
tion de leur contrat en présence des circonstances précitées, et
non sous l’angle du respect par le bailleur de son obligation de
délivrance, qui ne faisait pas ici de doute puisque le local était
opérationnel, ouvert au public, et que l’activité prévue au bail
pouvait s’y dérouler.
71 - Mais, après avoir cité l’article 14, le magistrat déroulait le
raisonnement suivant qui mérite d’être cité.
La loi du 14 novembre 2020 a pour objet « d’interdire pour un
temps déterminé toute mesure susceptible d’affecter la pérennité
de la relation contractuelle […] en lien avec le non-paiement ou
le retard de paiement des loyers dus pendant une période définie
au IV [soit les loyers échus pendant la période pendant laquelle
les restrictions sont en vigueur], et de laisser aux preneurs le
temps de retrouver une activité “normale” pour faire face à leurs
obligations dont la durée est précisée au II [la protection s’appli-
quant jusqu’à deux mois après la fin des mesures de restriction].
Cette loi entrée en vigueur le 17 octobre 2020 est d’application
immédiate, et concerne donc les procédures en cours.
Les loyers du troisième trimestre 2020 concernent une période au
cours de laquelle l’activité de la société S. était affectée par une
mesure de police mentionnée au I [décret du 10 juillet 2020 pris
en application des 2° ou 3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-
856 du 9 juillet 2020] Il importe donc peu que le bailleur ait
fait délivrer son commandement le 16 juillet 2020 ou délivrer
son assignation le 2 septembre 2020, aucune sanction ou voie
d’exécution ne pouvant prospérer en l’état du droit en vigueur
à l’encontre de la société S. au titre des loyers susvisés, la loi
prévoyant en tout état de cause que “toute clause résolutoire ou
prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard
de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite”, dis-
position qui s’applique précisément à la clause résolutoire visée
par le commandement du 16 juillet 2020. A la lumière de ces
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dispositions, il est par conséquent sérieusement contestable que le
commandement du 16 juillet 2020 ait pu produire son effet »25.
72 - La question posée était de savoir si ce litige était soumis ou
pas à l’article 14 dont on rappelle que, selon le texte lui-même, il
est entré en vigueur rétroactivement à sa publication au Journal
officiel, soit le 17 octobre, à 00h00 pour être précis, date à la-
quelle un couvre-feu national a été institué. Le commandement
de payer et l’assignation du bailleur étant antérieurs à cette date
(juillet et septembre 2020, respectivement), on aurait pu penser
que le juge exclurait en l’espèce son application.
Toutefois, pour le juge parisien, l’article 14 a pleinement voca-
tion à s’appliquer à des loyers et charges du 3e trimestre 2020, ce
qui n’a pas manqué de surprendre certains commentateurs26.
73 - L’article 14 peut-il s’appliquer à une procédure en cours ? Si
l’on sait qu’une loi nouvelle peut être applicable à un bail com-
mercial en cours en vertu des effets légaux du contrat27, ce que
l’on peut comprendre lorsqu’il s’agit de régir des situations juri-
diques ayant pris naissance comme en l’occurrence avant son
entrée en vigueur et non définitivement réalisées, on peine plus
à saisir l’application aux procédures en cours d’une loi nouvelle
de fond : l’existence d’une instance en cours est précisément ce
qui empêche l’application d’une loi nouvelle à des prétentions
précédemment soumises au juge, sauf à caractériser l’existence
d’un impérieux motif d’intérêt général28 . Il a ainsi été jugé, à
propos de la nouvelle rédaction de l’article L. 145-15 du Code de
commerce, issue de la loi Pinel du 18 juin 201429, que si ce texte
était d’application immédiate aux baux en cours, il ne l’était à
ceux qui faisaient l’objet d’un litige que si l’instance avait été
introduite postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi30.
25 TJ Paris, ord. réf., 21 janv. 2021, n° 20/55750 et 20/55751 : JCP E 2021,
1231, obs. J. Monéger ; Dalloz actualité, 27 janv. 2021, obs. S. Andjechaïri-
Tribillacle.
26 G. Allard-Kohn et T. Brault, Bail commercial et Covid-19 : à quand un
remède ? : RJDA 6/2021, spéc. § 6.
27 Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405 : publié au Bulletin ; JurisData
n° 2020-019128 ; JCP G 2021, doctr. 240, obs. D. Houtcieff ; JCP E 2021,
1168, obs. J. Monéger ; Loyers et copr. 2021, comm. 10, note E. Marcet ;
D. 2021, p. 310, obs. R. Boffa et M. Mekki ; D. 2021, p. 1397, obs. M.-P. Du-
mont ; AJDI 2021, p. 513, obs. J.-P. Blatter ; RTD civ. 2021, p. 124, obs.
H. Barbier. - Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183. - Cass. 3e civ., 30 juin
2021, n° 19-23.038 : JurisData n° 2021-010560 ; JCP G 2021, 986, note
S. Gaudemet ; JCl. Commercial, Synthèse 130 ; Contrats, conc. consom.
2021, comm. 146, note L. Leveneur ; Loyers et copr. 2021, comm. 152, note
É. Marcet ; JCP E 2021, 1428, note B. Brignon.
28 Cass. ass. plén., 23 janv. 2004, n° 03-13.617 : JurisData n° 2004-021964 ;
Bull. civ. ass. plén. n° 2 ; JCl. Civil Code, Synthèse 10 ; D. 2004, p. 1108, et les
obs., note P.-Y. Gautier ; D. 2005, p. 1090, obs. L. Rozès ; Justice 2005, p. 290,
note G. Canivet ; AJDI 2004, p. 201, obs. J.-P. Blatter ; AJDI 2004, p. 175,
étude M. Lassner ; RFDA 2004, p. 224, note B. Mathieu ; RTD civ. 2004,
p. 341, obs. P. Théry ; ibid., p. 371, obs. J. Raynard ; ibid., p. 598, obs. P. Deu-
mier ; ibid., p. 603, obs. P. Deumier ; RTD com. 2004, p. 74, obs. J. Monéger.
29 L. n° 2014-626, 18 juin 2014, relative à l’artisanat, au commerce et aux très
petites entreprises, dite loi Pinel : JO 19 juin 2014, texte n° 1 ; JCP E 2014,
1371, S. Legrix de la Salle.
30 CA Paris, ch. 5-3, 18 déc. 2020, n° 19/05910. - V. A. Confino, Réflexions sur
le réputé non écrit dans le bail commercial après la loi Pinel : AJDI 2015,
p. 407 et s.

En cas d’interprétation
extensive de
l’article 14, les bailleurs
74 - Sans doute le contexte chao- ne disposeraient-ils pas
tique induit par la crise sanitaire,
l’ordre public et les motifs impé- de moyens d’action
rieux d’intérêt général, ont-ils
poussé le juge à considérer que contre l’État ?
la loi, bien qu’entrée en vigueur
le 17 octobre, était applicable à
ce litige.
75 - Mais force est de constater qu’en l’espèce, juridiquement
comme factuellement, tout justifiait la solution inverse. En effet,
les loyers impayés objet du commandement et de l’assignation
étaient ceux de juillet, août et septembre 2020. En conséquence
de quoi, le traitement de cette affaire aurait dû relever plutôt de
l’ordonnance n° 2020-306 (à défaut de précision sur l’éligibi-
lité du restaurateur au fonds de solidarité qui aurait pu justi-
fier l’application de l’ordonnance n° 2020-316). Il faudra donc
surveiller les éventuelles suites de cette ordonnance pour savoir
si le juge du second degré voire la Cour de cassation main-
tiennent ce raisonnement, qu’ils devraient alors justifier par
des motifs impérieux du fait de la crise, ou au contraire s’ils le
condamnent. Quoi qu’il en soit, la décision commentée aura au
moins eu le mérite de poser la question.
76 - En faveur également de l’interprétation excluant une appli-
cation rétroactive du texte antérieurement au 17 octobre 2020,
les auteurs du BRDA31 ont pu « relever que, lié au second confi-
nement et à la prorogation de l’état d’urgence, le texte, entré en
vigueur le 17 octobre 2020, s’applique aux loyers et charges dus
pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est
affectée par l’une des mesures administratives visées par la loi
[art. 14, IV]. On comprend qu’il faudrait ainsi se référer à la
période d’occupation à laquelle ils se rattachent, sans que cette
période puisse remonter avant le 17 octobre 202032. À cet argu-
ment on peut ajouter que le décret 2020-1766 du 30 décembre
2020 ne donne d’indications pour calculer la perte de chiffre
d’affaires qu’en ce qui concerne les mesures de police adminis-
trative prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire déclaré le
17 octobre 2020. Pour les entreprises les plus récentes, le chiffre
d’affaires du troisième trimestre 2020 sert d’ailleurs de période
de référence pour calculer la perte de chiffre d’affaires du mois de
novembre 2020 [art. 1, II]. On peut imaginer que, si le nouveau
dispositif avait voulu inclure les loyers du 3e trimestre, il aurait
indiqué comment calculer les pertes constatées à ce moment-là
[la formulation du décret laissant penser que d’autres critères
pourraient être dégagés pour des pertes ultérieures, le dispositif
étant conçu pour durer au moins jusqu’en avril 2021] ».
77 - Ces mêmes auteurs ajoutent : « Néanmoins, il existe un
argument en faveur de l’application de l’article 14 de la loi du
14 novembre 2020 à des loyers dus pour une période d’occupa-
tion affectée par une des mesures administratives de l’été 2020 :
31 BRDA 4/21, inf. 20.
32 V. BRDA 23/20, inf. 26.
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA
ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
l’article 14 vise notamment les
“mesures de police administra-
tive prises en application des 2°
ou 3°du I de l’article 1er de la
loi 2020-856 du 9 juillet 2020
organisant la sortie de l’état
d’urgence sanitaire”. On pour-
rait ainsi en déduire que sont visées toutes les restrictions à comp-
ter de cette loi de juillet, soit également celles du décret 2020-860
du 10 juillet 2020 à l’origine des mesures invoquées en l’espèce
par le locataire. Mais on peut objecter que cette loi du 9 juillet
2020 [modifiée par la loi du 14 novembre 2020] n’est visée qu’en
ce qu’elle fixe un cadre à certaines des mesures qui peuvent être
prises pour lutter contre l’épidémie de Covid-19, de sorte que la
référence qui y est faite dans la loi prorogeant l’état d’urgence
sanitaire n’implique nullement que le dispositif s’applique aux
périodes d’occupation affectées par des mesures prises au cours
du 3e trimestre 2020 ».
78 - Saisie de la question, la cour d’appel de Versailles, statuant
en référé par arrêt du 20 mai 2021, a pris le contre-pied de la
position du juge parisien en considérant que :
« L’article 14 de la loi du 14 novembre 2020 ne peut en outre
trouver à s’appliquer, la créance [du bailleur] étant antérieure à
l’entrée en vigueur de ce texte.
Ni ce texte, ni l’article 4 de l’ordonnance 2020-316 du 25 mars
2020 ne suspendent l’exigibilité des loyers dus pendant la période
dite protégée, seules les pénalités, astreintes, clauses pénales ou
clauses résolutoires résultant de loyers impayés pendant ladite pé-
riode étant inapplicables aux commerçants concernés, de sorte que
ces moyens de contestation ne revêtent pas un caractère sérieux »33.
79 - Puis, par arrêt du 9 septembre 2021, la cour d’appel d’Aix-
en-Provence, statuant également en référé, a statué dans le
même sens en énonçant que « les dispositions de l’article 14 de
la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, ne peuvent trouver à
s’appliquer puisque la dette locative visée par le commandement
de payer est antérieure à son entrée en vigueur [le 17 octobre
2020] et, plus généralement, à la période au cours de laquelle
l’activité de la SARL LE SAINT PIERRE a été affectée par des
mesures de police inhérentes la gestion de ladite crise sanitaire »34.
Il est vrai que, dans l’affaire ainsi jugée, le commandement de
payer visant la clause résolutoire avait été délivré au preneur le
25 janvier 2020, soit avant que la pandémie fût connue, déclarée
et réglementée par les premières mesures d’urgence sanitaire. La
solution était donc évidente.
80 - La cour d’appel de Paris s’est à son tour prononcée (en
référé) par arrêt du 20 octobre 2021. Pour écarter le moyen ici
encore tiré de l’article 14 par un preneur à qui un commande-
ment visant la clause résolutoire avait été délivré le 12 mai 2020
pour des loyers et charges impayés des mois de janvier, février,
33 CA Versailles, 20 mai 2021, n° 20/05138.
34 CA Aix-en-Provence, 1re et 2e ch. réunies, 9 sept. 2021, n° 20/09243.
Page 43
1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES
mars et avril 2020, la cour a, de façon catégorique, affirmé que
« s’agissant de la loi du 14 novembre 2020, les mesures protec-
trices qu’elle édicte en cas d’impayé de loyers ne concernent que
les loyers et charges dus à compter du mois de novembre 2020,
étant rappelé que la demande en paiement du bailleur ne porte
que sur la période courant jusqu’au mois d’octobre 2020 »35.
81 - Ces arrêts de cours d’appel nous semblent devoir être
entièrement approuvés. L’application de l’article 14 doit être
cantonnée à des loyers et charges locatives dus à compter du
17 octobre 2020.
Il demeure néanmoins une difficulté que le texte ne permet pas
de résoudre : s’agit-il des loyers et charges échus à compter de
cette date ? Ou faut-il considérer, par exemple, que l’échéance
du 4e trimestre 2020 doit faire l’objet d’un traitement différen-
cié, prorata temporis, pour la période du 1er au 16 octobre 2020
(qui ne serait pas « protégée ») et pour celle du 17 octobre au
31 décembre (qui le serait) ?
À notre connaissance, la question n’a pas été tranchée à ce jour
devant les tribunaux.
82 - La fin de la période de protection pose a priori moins de
difficultés, mais elle n’en est pas dépourvue : s’il est facile de dé-
terminer l’expiration d’un délai de 2 mois à compter de la date à
laquelle la mesure de police a cessé ou cessera d’être applicable,
il sera sans doute souvent plus problématique de qualifier tel ou
tel acte de mesure de police administrative, et d’en apprécier
l’impact concret sur l’activité dans les locaux considérés.
Conclusion
83 - Au terme de cette étude, l’on ne peut que constater la diver-
sité et la complexité des questions que soulève l’article 14 - un
texte qui souffre de la précipitation avec laquelle il a été conçu
et adopté pratiquement sans discussion.
84 - Lors de la présentation par la secrétaire d’État de l’amen-
dement gouvernemental n° 119 à l’origine de l’article 14, un
sénateur avait rappelé que le texte ne prévoyait rien pour pro-
téger aussi les bailleurs privés, « qui sont parfois de petits pro-
priétaires qui dépendent complètement de cette source de revenus
pour couvrir d’autres charges, financer leur retraite, régler leurs
dépenses quotidiennes ou rembourser des emprunts », et invitait
à « trouver au cours de la navette une solution plus équilibrée,
faute de quoi on risque de fragiliser dangereusement ce réseau de
petits propriétaires qui contribuent eux aussi à l’aménagement
du territoire » (Raphaël Schellenberger). À quoi la représentante
du Gouvernement avait répondu qu’elle était « également sen-
sible à l’intérêt des bailleurs », qu’elle savait bien « qu’il y a aussi
des bailleurs modestes » (sic) et qu’elle avait « bien conscience
des risques de défauts de paiement en cascade », et c’est pour-
quoi le Gouvernement ferait « des propositions dans le pro-
chain projet de loi de finances ». Ce qui s’est traduit par le crédit
35 CA Paris, 20 oct. 2021, n° 21/01806.
Page 44 © LEXISNEXIS SA - LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021
d’impôt pour l’abandon par les bailleurs du loyer du mois de
novembre 2020…
85 - L’effet de ce texte est aujourd’hui édifiant : même lorsqu’un
locataire, qui remplissait à la date du 17 octobre 2020 les condi-
tions d’éligibilité au dispositif protecteur, a pu reprendre une
activité quasi-normale, son bailleur ne peut qu’espérer un règle-
ment spontané des loyers et charges à défaut duquel il se trouve
privé d’action jusqu’à une date qui ne cesse d’être repoussée.
Certes, la loi du 31 mai 2021 a-t-elle permis une saisie-conserva-
toire sur autorisation du juge, mais que vaudra une telle mesure
si au final le preneur est dans l’incapacité d’honorer les arriérés ?
86 - Le risque, on le voit, pèse autant sur le preneur que sur le
bailleur : pour l’un comme pour l’autre, la suspension prolon-
gée des paiements peut avoir l’effet d’une bombe à retardement
qui conduirait à l’ouverture d’une procédure collective.
87 - Si la jurisprudence devait consacrer une interprétation
extensive de la rétroactivité du texte telle que le juge parisien
des référés l’a admise dans son ordonnance du 21 janvier 2021,
et une acception maximaliste de la notion de mesure de police
administrative, certains bailleurs pourraient être acculés à re-
chercher d’autres recours. Oui, mais lesquels ?
88 - Une première piste pourrait consister à saisir le juge d’une
question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de
l’atteinte disproportionnée au droit de propriété.
89 - Dans sa décision n° 2020-887 du 5 mars 2021 relative à l’in-
demnité d’éviction, le Conseil constitutionnel a rappelé qu’« Il
est loisible au législateur d’apporter aux conditions d’exercice du
droit de propriété des personnes privées, protégé par l’article 2
de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789,
des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées
par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’at-
teintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi »36.
90 - La paralysie de toute action du bailleur pendant un temps
incertain et qui ne cesse de s’allonger par les lois successives
constitue indiscutablement, selon nous, une atteinte grave à
l’un des attributs du droit de propriété : le fructus, c’est-à-dire
le droit de percevoir effectivement les revenus de son bien. Si
l’objectif d’intérêt général de protection des locataires en dif-
ficulté en cette période de crise exceptionnelle est absolument
légitime et justifié, la privation indifférenciée de toute action
pour le bailleur, quelle que soit la nature de la mesure de police
qui affecte son activité dans les locaux loués et quel que soit
l’impact effectif d’une telle mesure, peut bien être considérée
comme une atteinte disproportionnée au droit de propriété.
36 Cons. const., 5 mars 2021, n° 2020-887 QPC, Sté du grand Hôtel de Malte :
JurisData n° 2021-002760 ; JCP E 2021, 1318, note P. Lemay ; Loyers et
copr. 2021, alerte 32, obs. J. Monéger.

Bailleurs comme
preneurs subissant de
plein fouet les affres
91 - Si une telle voie était fermée, d’une crise majeure
le bailleur pourrait-il engager la
responsabilité de l’État devant la sans précédent, ils
juridiction administrative ?
devraient tous pouvoir
92 - Ainsi, la responsabilité sans
faute de l’État pourrait-elle être bénéficier de mesures
utilement recherchée sur le fon-
dement de la rupture d’égalité des équilibrées
bailleurs devant les charges pu-
bliques ? À noter que la même question peut se poser pour ceux
des commerçants qui exploitent des établissements « non-essen-
tiels » et qui ont été contraints de facto de fermer leur porte en rai-
son de l’interdiction de jure d’accueillir leur clientèle. Mais il y a là
une différence de taille avec le sort des bailleurs : les premiers ont
reçu et continuent de recevoir des aides publiques souvent très
substantielles qui pourraient être vues comme la réparation au
moins partielle par l’État des préjudices que les mesures de police
leur ont causés. Ce qui n’est pas le cas des bailleurs à qui n’ont été
octroyés que des avantages fiscaux liés aux abandons de loyers
que les pouvoirs publics les ont fortement incités à accorder.
La responsabilité pour rupture d’égalité devant les charges pu-
bliques ouvre en principe un droit à indemnité aux personnes
auxquelles un texte d’intérêt général a imposé un sacrifice
financier anormal et spécial traduisant un traitement inégal
devant les charges publiques.
Une telle responsabilité n’était autrefois admise que très excep-
tionnellement, jusqu’à un arrêt du 30 juillet 2003 par lequel le
Conseil d’État a reconnu la responsabilité sans faute de l’État
législateur qui cause à des personnes un préjudice anormal et
spécial37 .
93 - Le bailleur concerné par le gel des actions institué par
l’article 14 peut-il utilement invoquer un préjudice ainsi
caractérisé ?
Le caractère anormal du préjudice s’apprécie au regard de sa
gravité. Le dommage doit excéder les inconvénients et aléas
normaux de la vie en société. Celui que subit le bailleur qui se
voit légalement privé, pour une durée indéterminée et en tout
cas incertaine, de toute action possible en paiement des loyers
et charges (ce qu’aucun texte lié à l’actuelle crise sanitaire n’avait
prévu avant la loi du 14 novembre 2020, même pour les entre-
prises éligibles au fonds de solidarité), paraît bien remplir cette
première condition.
Toutefois, dans l’arrêt précité, le Conseil d’État précisait que les
dommages ainsi réparables doivent affecter des activités qui ne
sont pas précisément limitées ou interdites par la loi pour la
réalisation de son objectif d’intérêt général, ce qui est de nature
à limiter sérieusement la responsabilité de l’État législateur, sur-
37 CE, sect., 30 juill. 2003, n° 215957, aff. Assoc. pour le développement de
l’aquaculture en région centre - ADARC : JurisData n° 2003-065588 ;
JCP A 2003, 1896 ; JCl. Administratif, Synthèse 320 ; AJDA 2003, p. 1815,
chron. F. Donnat et D. Casas. - C. Deffigier, La responsabilité sans faute de
l’État pour rupture de l’égalité devant les charges publiques du fait de la loi
du 10 juillet 1976 : AJDA 2004, p. 1941 et les réf. cit.
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2021 - © LEXISNEXIS SA
ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES 1501
tout en présence d’une législa-
tion touchant la santé38.
94 - Mais le bailleur peut-il
aussi se prévaloir d’un préjudice
spécial ?
Selon la jurisprudence adminis-
trative, le préjudice doit toucher
un nombre limité de victimes. Un
préjudice commun à l’ensemble
d’une collectivité n’est pas réparable. Mais le Conseil d’État admet
qu’il peut l’être s’il atteint un groupe particulier au sein d’une ca-
tégorie de personnes39. Au regard de ce critère restrictif, il est peu
probable que l’exigence du caractère spécial du préjudice soit rem-
plie par la législation spéciale sur la crise du Covid-19.
95 - La possibilité de rechercher la responsabilité sans faute de
l’État étant ainsi plus qu’incertaine, le bailleur durablement pri-
vé de toute action en paiement de ses loyers et charges pourrait-
il engager cette responsabilité sur le terrain de la faute ?
Cette responsabilité a été déjà recherchée à l’occasion de catas-
trophes sanitaires : sang contaminé40, amiante41, Médiator42.
Mais il s’agissait de personnes directement atteintes dans leur
santé et non d’acteurs économiques indirectement touchés par
les mesures légales et réglementaires ordonnées.
96 - Le bailleur ferait-il donc l’objet d’un traitement si différent
du preneur, ou d’autres bailleurs dont les locataires ne rem-
plissent pas les critères du décret du 30 décembre 2020, qu’il
serait fondé à soulever une QPC à l’occasion d’un litige voire
à engager la responsabilité sans faute de l’État ? La question se
pose d’autant plus au regard d’un communiqué de presse de
Bruxelles en date du 15 octobre 2021 annonçant que la Com-
mission européenne autorise la France à allouer une aide d’un
montant de 700 millions d’euros en faveur de certains com-
merces de détail et services touchés par la pandémie de coro-
navirus, dont certains magasins étaient fermés et d’autres ou-
verts, entre février et mai 2021, selon l’implantation de leurs
commerces43.
38 V. C. Deffigier, La responsabilité sans faute de l’État pour rupture de l’éga-
lité devant les charges publiques du fait de la loi du 10 juillet 1976 : AJDA
2004, p. 1941, préc.
39 CE, 6 nov. 1985, Cie Touraine Air Transport : Lebon, p. 312 ; AJDA 1986,
p. 84, chron. Hubac et Azibert.
40 CE, 9 avr. 1993, n° 138653.
41 CE, ass., 3 mars 2004, n° 241153 : JurisData n° 2004-066532 ; Lebon,
p. 125 ; AJDA 2004, p. 974, chron. Landais et Lenica. - CJEG 2004, p. 281,
concl. Prada ; Dr. adm. 2004, comm. 87, note Delaloy.
42 CE, 9 nov. 2016, n° 393902, 393108 et 393904 : JurisData n° 2016-023458.
43 D. n° 2021-1488, 16 nov. 2021 instituant une aide relative aux loyers ou
redevances et charges de certains commerces de détail et services interdits
d’accueil du public afin de lutter contre la propagation de l’épidémie de
covid-19 : JO 17 nov. 2021, texte n° 3. - V. notre commentaire, JCP E 2021,
à paraître).
Page 45
1501 ÉTUDES ET COMMENTAIRES AFFAIRES

97 - Bailleurs comme preneurs subissent de plein fouet les Ne devraient-ils pas dès lors bénéficier de mesures de pro-
affres d’une crise majeure sans précédent. tection mieux équilibrées ? ■

L’essentiel à retenir

L’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 est un texte exceptionnel pris en raison de l’épidémie de coro-
navirus ; il suspend les actions et les sanctions à l’encontre des preneurs à bail commercial ou professionnel exerçant
une activité économique affectée par une mesure de police administrative qui ne paient pas ou paient avec retard leurs
loyers et charges locatives compte tenu de la crise sanitaire.
Ce texte institue, pour les locataires concernés, une période de protection qui s’achève 2 mois après que leur activité
cesse d’être affectée par une mesure de police administrative.
La fin de cette période de protection, qui pouvait être raisonnablement envisagée à la levée du confinement et au retour
à la normale (ou à la reprise) de l’activité économique, se trouve remise en cause par l’institution du passe sanitaire.
Le passe sanitaire, dont la possible utilisation obligatoire a été en effet prolongée jusqu’au 31 juillet 2022 par la loi
n° 2021-1465 du 10 novembre 2021, et qui constitue une mesure de police administrative, paraît permettre le maintien
de la période de protection de certains preneurs 2 mois après le 31 juillet 2022, soit jusqu’au 30 septembre 2022, pour
autant qu’il affecte leur activité dans les locaux concernés.
La présente étude s’intéresse à ce régime exceptionnel de protection de certains locataires, son contenu, sa mise en
œuvre, sa durée (point de départ et point d’achèvement) ainsi qu’à la notion même de mesure de police administrative.

PANORAMA

1502 usées au regard de la destination du locataire n’a pas bénéficié de la jouis-

BAIL COMMERCIAL - Indemnité
d’occupation - Nullité du bail - Im-
possibilité d’exploitation des locaux
sans incidence - Bailleur privé de la
jouissance des lieux jusqu’à la resti-
tution des clés
Il résulte de l’article 1382, devenu 1240,
du Code civil et du principe de la répa-
ration intégrale du préjudice que les
dommages-intérêts alloués à une vic-
time doivent réparer le préjudice subi,
sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni
profit. Pour évaluer le préjudice subi par
la locataire à la somme de 130 000 eu-
ros, l’arrêt retient que le préjudice par
elle subi du fait de la faute commise par
la bailleresse, pour avoir consenti un
bail portant sur un local impropre à sa
destination et pour n’avoir pas appelé
l’attention de la locataire sur l’insuffi-
sance du réseau d’évacuation des eaux
bail, est constitué par l’engagement de
dépenses pour démarrer son exploi-
tation, et que le prêt de 100 000 euros
ayant pour objet de financer les dé-
penses afférentes aux travaux d’aména-
gement, d’amélioration et de réparation
du fonds de commerce doit être pris en
compte dans la détermination du pré-
judice indemnisable. En se déterminant
ainsi, sans rechercher, comme elle y était
invitée, le montant des dépenses finan-
cées par le prêt, la cour d’appel a privé sa
décision de base légale.
Il résulte de l’article 1304 du Code ci-
vil, dans sa rédaction antérieure à celle
issue de l’ordonnance n° 2016-131 du
10 février 2016, qu’en cas d’annulation
d’un bail pour un motif étranger au
comportement du preneur, l’indemnité
d’occupation représente la contrepartie
de la jouissance des lieux. Dès lors, si le
sance de locaux conformes à leur des-
tination contractuelle, il n’est pas rede-
vable d’une indemnité d’occupation.
Pour condamner la locataire au paie-
ment d’une indemnité d’occupation
suite à l’annulation du contrat de bail,
l’arrêt énonce qu’il importe peu qu’elle
n’ait pu exploiter les locaux pris à bail,
la bailleresse ayant été privée de la jouis-
sance de son bien jusqu’à la remise des
clés. En statuant ainsi, alors qu’elle avait
retenu que la bailleresse avait consenti
un bail pour un local impropre à sa des-
tination contractuelle, la cour d’appel,
qui n’a pas tiré les conséquences légales
de ses propres constatations, a violé le
texte susvisé.
Cass. 3e civ., 3 nov. 2021, n° 20-16.334, B :
JurisData n° 2021-017723
Cassation partielle

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