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MIEUX COMPRENDRE
lA DISCRIMINATION POSITIVE
NOTE INTRODUCTIVE
***
330 RA.CE, RACISME, DISCRIMINATIONS
13. Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978),
p. 311-324. Voir aussi l'arrêt Metro Broadcasting v. FCC, 497 U.S. 547 (1990)
(avalisant la discrimination positive dans l'attribution des licences de radio et télé-
diffusion au nom de la diversité).
14. Sheet Meta/ Workers 11. EEOC, 478 U.S. 421 (1986).
15. Pour plus de détails sur l'histoire sur la discrimination positive «d'obstruc-
tion», voir Barbara F. Reskin, Ihe Rea/ities ofAffirmative Action in Employment,
Washington (OC), American Sociological Association, 1998, p. 7-18 ; John Skrentny,
1he Ironies ofAffirmative Action. Politics, Culture, and justice in America, Chicago,
University of Chicago Press, 1996, p. 111-144.
332 RACE, RACISME, DISCRIMINATIONS
19. «Amicus briefs filed with the U.S. Supreme Court in Grutter v. Boliinger»,
<http://www.vpcomm.umich.edu/admissions/legal/gru_amicus-ussc/um.hrmb.
20. Voir Parents lnvolved in Community Schools v. Seattle School District# l, 127
S. Ct. 2738 (2007) (interdisant un programme volontaire d'intégration raciale mis
en place par un district scolaire n'ayant pas été précédemment jugé coupable de
ségrégation en' violation de la Constitution).
334 RA.CE, RACISME, DISCRIMINATIONS
\_
2. LE MODÈLE COMPENSATOIRE
21. Voir James Nickel, «Should reparations be to individuals or to grou ps? •>,
Ana/ysis, 34(5), 1974, p. 154-160; Andrew Valls,« The libertarian case for affirmative
action», Social Theory and Practice, 25(2), 1999, p. 299.:.323.
22. George Sher, "J uscifying reverse discrimination in employmenc '" Philosophy
andPublicA.ffairs, 4(2), 1975, p. 159-170; Stephen Kershnar, "Uncertain damages
to racial minorities and strong affirmative action», Public Affairs Quarter/y, 13(1),
1999, p. 83-98.
Mieux comprendre la discrimination positive 335
24. On affirme souvent que la clause d'égale protection [des lois] du Quatorzième
Amendement [à la Constirution américaine] interdit aux organismes publics de recourir
à des préférences raciales pour remédier à une « discrimination sociétale » entendue
comme une discrimination qui n'est pas de leur fait. Dans mon article« lntegration,
affirmative action, and strict scrutiny,. (New York University Law Review, 77, 2002,
p. 1254-1266), je soutiens que ceci est absurde en tant que norme morale et n'a
aucun fondement dans les opinions de la Cour suprême souvent invoquées à l'appui.
25. Gertrude Erorsky, Racism and justice, lthaca, Cornell University Press,
1991, p. 29-30.
26. Susan D. Clayton et FayeJ. Crosby,Justice, Gender, and Affirmative Action,
Ann Arbor, University of Michigan Press, 1992. -
Mieux comprendre la discrimination positive 337
,t qui comme ceux qui ont trait à la pollution de l'air. Dans les affaires de
tcains pollution, le fait que le lien de cause à effet soit statistique et ne puisse
mbre être prouvé dans tel ou tel cas individuel n'invalide pas un recours
collectif avec demande de réparation. De la même façon, une affaire de
ive ec discrimination raciale faisane l'objet d'un recours collectif est souvent
1pen- réglée par application du Titre VII du Civil !Ughts Act de 1964, qui
u'il y prévoie la discrimination positive comme mesure réparatrice.
voire Concernant la question de savoir qui doit supporter le coût de
Jrdu cette politique, l'objection des «Blancs innocents» est plutôt faible
s'est sur le plan normatif. Certains défenseurs de la discrimination posi-
;nore tive plaidenc que les Blancs, grâce à l'avantage compétitif que leur
:e un donne la discrimination passée contre les Noirs, se sont enrichis de
mme manière injuste; ils n'ont donc pas à se plaindre des programmes de
nirà discrimination positive qui leur retirent cet avantage 27 • Point n'est
iscri- besoin d'utiliser cet argument diviseur. Il suffie d'observer que tous les
>nnu programmes compensatoires mis en place par des entreprises en font
iede reposer la charge sur des innocents. Chaque fois qu'une société aide
1'elle les victimes d'un tort, ce sont des innocents - liés à elle ou souhaitant
aître l'être - qui en paient le prix. Les entreprises qui ont offert des emplois,
: très en dédommagement, aux proches des mores du 11 septembre, ont
peur nécessairement refusé ces emplois à d'autres candidats innocents.
ique Personne ne proteste, ec il n'y a.pas lieu de le faire.
:une L'objection des «Blancs innocents» oublie a~i que, aussi long-
fun temps que la discrimination ou ses effecs persisteront, il y aura des inno-
cents qui auront à supporter un fardeau indu. La seule question est
~s de de savoir si celui-ci doit retomber uniquement sur les groupes raciaux
:iser désavantagés ou s'il doit être réparti au sein d'une population plus
des vaste. Il n'y a pas d'injustice à répartir les coûts d'une injustice large-
:isce, ment répandue. Une des fonctions principales de l'État est bien de
redistribuer le coût de l'injustice en répart~ant celui de la protection
concre le crime ec de son châtiment. N'avoir jamais trempé dans des
:ième
activités criminelles ni tiré profit de celles d'autrui ne vous donne pas
ourir
ndue le droit de refuser de payer les impôts qui servent à aider les victimes.
tion, Ces considérations viennent à l'appui d'un modèle compensatoire
002, qui serait compris comme une sorte de «justice rudimentaire 28 ».
t n'a
'Pui.
'ress, 27. William Banner,« Reverse discrimination: misconception and confusion»,
journal a/Social Philosophy, 10(1), 1979, p. 15-18.
tion, 28. Pour une application de cet argument au cas des réparations collectives,
voir Adrian Vermeule, « Reparations as rough justice», in M. S. Williams, R. Nagy
338 RA.CE, RACISME, DISCRIMINATIONS
Quand les torts subis par un groupe ont été si massifs et le mal
infligé si grand que les réparations ne risquent guère de dépasser
l'ampleur des préjudices cumulés, et quand en même temps il est
trop coûteux ou impossible de calculer les torts subis par chacun,
alors la compensation offerte à lensemble du groupe est plus proche
de l'idéal de justice réparatrice qu'un refus motivé par l'absence de
preuves d'un dommage personnel 29 • Cette défense de la discrimina-
tion p0sitive en tant qu'instrument de réalisation approximative de
la justice compensatoire explique aussi pourquoi il n'est pas injuste
que la politique en question concentre ses efforts principalement sur
les Noirs, en négligeant les groupes ayant pâti d'une discrimination
moins systématique.
On voit donc qu'il est possible de défendre le modèle compensa-
toire contre les objections qui lui sont le plus fréquemment adressées.
Il n'en souffre pas moins d'une conception inexacte des préjudices
qu'il s'agit de réparer. En faisant reposer la motivation de la discri-
mination positive sur les seuls torts d'une époque révolue, il donne
à croire que la discrimination n'existe plus et que le handicap social
des Noirs d'aujourd'hui n'est qu'un effet d'héritage. Du coup, la
poursuite de cette politique plusieurs décennies après l'adoption de
la législation antidiscriminacoire peut susciter quelque impatience, car
on n'explique pas pourquoi les bénéficiaires actuels n'ont toujours pas
surmonté le handicap dont ils ont hérité, alors que d'autres groupes
jadis victimes de pratiques discriminatoires de grande intensité,
comme les Asiatiques ou les Irlandais, y sont parvenus.
Le modèle n'explique pas bien non plus en quoi la discrimination
positive réelle, qui n'est pratiquée que par les universités sélectives, les
grandes entreprises et l'administration, serait une forme appropriée
de réparation. En effet, elle ne profite qu'à une toute petite part de
la population concernée, et souvent à ceux qui sont déjà les mieux
lotis : ceux qui ont le niveau scolaire nécessaire pour pouvoir faire
face au volume de travail qu'implique la scolarité dans un établisse-
ment sélectif, ou les qualifications exigées par les grandes sociétés, ou
suffisamment de capitaux pour posséder eux-mêmes une entreprise
capable de fournir les prestations requises dans le cadre de l'exécution
d'un marché public. La «justice rudimentaire» serait mieux servie si
etJ. Elster (dir.), Transitiona/]ustice, Nomos LI, New York, New York University
Press, 2012, p. 151-165.
29. Nickd, «Should reparations be to individuals or to groups?».
Mieux comprendre la discrimination positive 339
ial l'on distribuait des sommes forfaitaires à tous les membres du groupe
>er désavantagé ou si l'on ciblait les plus défavorisés d'entre eux 30•
est Enfin, dans le modèle compensatoire, le rôle des bénéficiaires au
tn, sein des institutions pratiquant la 'discrimination positive est mal
he conçu: ils apparaissent comme les victimes passives d'une injustice
de que l'on s'efforce de réparer et non comme des panicipants actifs ayant
1a- quelque chose d'utile à apporter à ces institutions. Ces représentations
de font le lit d'idées stigmatisantes selon lesquelles les bénéficiaires ne
:te font· pas ce qu'on attend d'eux dans le cadre de ces institutions, ne
ur méritent pas d'être là où ils sont, n'ont pas les qualités nécessaires, etc.
)fl Une conception satisfaisante et non stigmatisante des bénéficiaires
les ferait apparaître comme des gens «méritants», dont le rôle au sein
a- des institutions participantes permettrait à celles-ci de mieux accomplir
s. leurs missions Elle expliquerait pourquoi, à l'intérieur des groupes
es visés, la discrimination positive accorde souvent un avantage à ceux
i- qui sont relativement avantagés, ceux qui sont le moins handicapés
le par la discrimination passée. Elle ne situerait pas la raison de cette
al politique dans des événements passés et de plus en plus lointains
la mais dans des préoccupations actuelles et futures. C'est ce que fait
le le modèle de la diversité.
tr
IS
~s 3. LE MODÈLE DE LA DIVERSITÉ
,
'.,
30. Telle est la position défendue par le juge Uohn Paul] Stevens dans l'arrêt
de la Cour suprême FuDilove v. Klutznick (448 U.S. 448 (1980)), dans le cadre de
son opinion dissidente (p. 537-540). Je suis contre un tel programme de répara-
l
tions pour deux raisons. Premièrement, allouer un montant forfaitaire aux Noirs
en guise de réparation, c'est donner à boire à un assoiffé dans une passoire. Tant
que les causes persistantes du désavantage qui les affecte ne ~ont pas démantelées,
ces réparations n'entraîneront qu'un soulagement éphémère. Deuxièmement, ceue
focalisation sur les injustices du passé détourne l'attention des injustices actuelles et
risque d'encourager les Blancs à penser que, une fois ce.compte soldé, tout aura été
fait pour mettre fin à l'injustice raciale, et donc à reporter toute la responsabilité de
la persistance de l'inégalité sur les Noirs.
31. Bakke, 438 U.S. 313 (1978), p. 312-313 [citations omises].
340 RACE, RACISME, DISCRIMINATIONS
32. Les théoriciens du modèle de la diversité soutiennent que celle-ci fait progresser
la justice : par exemple, en démantelant les stéréotypes raciaux, en promouvant la
tolérance et en rendant plus aisées les relations de coopération entre personnes de
diverses origines. Voir par exemple Patricia Gurin, Expert Report ofPatricia Gurin,
Mieux comprendre /.a discrimination positive 341
38. Voir Metro BT'OIU/casting v. FCC 497 U.S. 547 (1990), p. 621 (opinion
dissidente du juge O'Connor).
39. Richard Posner, «The DeFunis case and che constiturionalicy of preferenrial
treatment of racial minorities», Supreme Court Review 1974, 1974, p. 1-32.
40. Charles O'Reilly, David Caldwdl et William Barnett, « Work group demo-
graphy. social inregracion, and turnover», Administrative Science Q!4arterly, 34(1),
1989, p. 21-37.
Mieux comprendre la discrimination positive 345
dont les membres des groupes défavorisés avaient été exclus leur
restaient quasiment fermés. La plainte en justice, c'est-à-dire le
recours au modèle de réparation individuelle, se révélait inefficace
contre cette discrimination. Il était extraordinairement difficile à une
victime de s'identifier comme telle et de le prouver(§ 7.2). Si elle
y parvenait néanmoins et déposait une plainte, elle ne s'en trouvait
guère mieux. Un contentieux pléthorique submergeait les tribunaux
et les institutions comme l'EEOC (Commission pour l'égalité des
chances dans l'emploi), qui se trouvaient dans l'incapacité de traiter
les plaintes dans un délai raisonnable 41 • Le traitement judiciaire au
cas par cas faisait peser des coûts énormes sur les plaignants comme
sur les employeurs.
Pourquoi la discrimination persiste-t-elle malgré les lois qui la
prohibent? Chaque fois que la loi a tenté de démanteler la ségrégation
et la discrimination contre les Noirs, elle s'est heurtée à une résistance
massive de la pan de Blancs récalcitrants. Ce fut le cas pour l'abolition
de l'esclavage, pour le droit de vote, pour la déségrégation scolaire,
pour celle de l'habitat. Il en va de même pour l'égalité des chances
dans l'emploi. Face au refus répété de cesser de discriminer, la loi doit
imposer aux employeurs réfractaires d'atteindre les résultats corres-
pondant à ce que donneraient des procédures non discriminatoires
de recrutement et d'avancement 42 •
Plusieurs autres mécanismes discriminatoires s'ajoutent à la discri-
mination délibérée par préférence ethnocentrique ou par préjugé
raciste et continuent de jouer malgré la législation; certains reflètent
des habitudes profondément ancrées, formées au temps où la discri-
mination et la ségrégation avouées étaient la norme. Par exemple, une
entreprise qui diffuse ses offres d'emploi par le seul bouche-à-oreille au
sein de son personnel racialement homogène reproduit la ségrégation
(§ 2.3) 43• Le biais du stéréotype de l'emploi (§ 3.2), lui aussi, résiste
au changement : soit par un effet de discrimination probabiliste - le
44. Barbara Bergmann, In Dtfense ofAffirmative Action, New York, Basic Books,
tion 1996, p. 78-79.
u.s. 45. Michael Yelnosky, "The prevencion justification for affirmative action»,
:>sti- Ohio State Law journal, 64, 2003, p. 1385-1425.
46. Reskin, 7he Realities ofAffirmative Action in Employment, p. 35.
teur 47. Jerry Kang ec Mahzarin Banaji, "Fair measures: a behavioral realist revision
>OUr of"affirmative action"», Ca/i.fornia Law Review, 94, 2006, p. 1094-1095.
font 48. Ibid., p. 1092-1096.
49. Reskin, The Rea/ities ofAffirmative Action in Employment, p. 62-65.
348 RAcE, RACISME, DISCR.IMINATIONS
.es proportionnelle». L'idée n'est pas que les groupes raciaux sont les
:re unités de référence pertinentes en matière de justice distributive
là mais que, si les employeurs cessaient de discriminer, la composition
nt raciale de leur personnel refléterait la composition raciale locale
er du vivier de travailleurs qualifiés pour les différents emplois. Si ce
:le n'est pas le cas et si les divergences constatées sont nettes, durables
er et inexpliquées, il faut y mettre fin, parce que leur cause la plus
n probable est la persistance de la discrimination. Ces inégalités n'ayant
pas de justification méritocratique, les pratiques d'entreprise qui les
produisent, quelles qu'elles soient, constituent un obstacle arbitraire
). à l'égalité des chances. Le but des objectifs d'embauche est donc de
:s faire cesser la discrimination présente, qui prive injustement des
e individus d'une telle égalité 52•
e Une autre objection soulevée par les adversaires de ce modèle
s est qu'il aboutirait à une discrimination à rebours. Malgré quelques
cas très médiatisés où les critères de qualification, en effet, ont été
substantiellement assouplis pour pouvoir recruter des membres de
groupes traditionnellement exclus - par exemple des femmes chez les
pompiers -, dans la très grande majorité des programmes les critères
d'embauche et d'avancement sont les mêmes pour tout le monde.
Les pressions exercées sur l' êmployeur n'ont pratiquement jamais ni
pour objectif ni pour effet de supplanter le critère méritocratique 53 •
Les individus embauchés ou promus grâce à ces programmes font
leur travail aussi bien que les autres 54 • Les entreprises qui emploient
plus de Noirs n'ont pas à déplorer une plus faible productivité que
celles qui en ont moins 55 • Les plaintes pour discrimination à rebours
ayant trouvé créance auprès des tribunaux sont en nombre inflme 56 •
Il est vrai qu'une légère préférence raciale s'observe quand les
objectifs s'accompagnent d'un échéancier. En l'absence de celui-ci,
57. :Étant donné le taux de chômage élevé chez les Noirs et le fait solidemenc
établi qu'ils sont prêts à accepter des emplois considérés comme peu attractifs, par
exemple dans la restauration rapide, les employeurs doivenc bien se douter que les
disparités raciales observées dans le vivier de candidats qualifiés reflètenc une défail-
lance dans leur recherche desdits candidars, et non l'influence de l'idencité raciale
des demandeurs d'emploi sur leur perception de l'attractivité des postes.
58. Pour la plupart des emplois du bas de l'échelle et des places dans des
programmes de formation - qui constituent la majorité des biens sujets à des mesures
de discrimination positive dans l'entreprise-, les différences de qualification ne sonc
p-.lS pertinentes pour le recrutemenc, car la pratique habituelle des recruteurs dans
ce cas est d'embaucher le premier candidat qui se présence ayant la qualification
minimale requise.
59. Kang et Banaji, «Fair measures», p. 1098-1101; Laura Purdy, <dn defense
of hiring apparently less qualifled women »,journal of Social Phi/osophy. 15(2),
1984, p. 26-33.
Mieux comprendre /.a discrimination positive 351.
5. LE MODÈLE INTÉGRATIONNISTE
64. Timothy Bates, Banking on Black Enterprise, Washingcon, Joint Center for
Political and Economie Studies, 1993, p. 140.
65. Ibid., p. 16, 9-12, 90; Thomas Boston, Affirmative Action and Black
Entrepreneurship, New York, Routledge, 1999, p. 1-4, 75.
66. Voir Mary Pattillo-McCoy, Black Picket Fences. Privikge and Peri/ among the
Bltzck Middle Glass, Chicago, University of Chicago Press, 1999, p. 28 (où l'auteur
observe que les Noirs de classe moyenne vivent dans des quaniers abritant plus de
pauvres que leurs homologues blancs); Bart Landry, The New Black Middle Glass,
Mieux comprendre la discrimination positive 355
69. Voir Bates, Banleingon Black Enterprise, p. 13-14 (où il est soutenu que
la discrimination positive en matière de marchés publics aurait plus d'impact sur
l'emploi des Noirs si elle visait spécifiquement les propriétaires d'entreprises dotés
d'un niveau d'éducation supérieur et d'une bonne situation financière, parce qu'ils
sont davantage capables de favoriser le développement économique dans les ghettos).
70. Barbara F. Reskin, Debra B. McBrier et Julie A. Kmec, «The determinanrs
and consequences of the sex and race composition of organizations '" Annual Review
o/Sociolot:Y, 25, 1999, p. 335-361 (348). La présence d'une masse critique paraît
aussi améliorer la performance des groupes sous-représentés en réduisant la menace
du stéréotype (p. 347).
71. Bowen et Bok, The Shape ofthe River, p. 234-237.
Mieux comprendre la discrimination positive 357
72. Il utilise bien la race comme indicateur de substitution dans le cas des profes-
sions fournissant des services aux défavorisés. Cela peut se justifier par l'urgence et
par le peu de fiabilité des autres solutions. Les autres critères de sélection ne sont
pas fiables car, de la part des membres de groupes favorisés, les déclarations ex ante
et même une expérience antérieure au service des moins bien lotis ont peu de valeur
probatoire pour l'engagement futur, compte tenu de la multitude des incitations
et des occasions présentes ex post de se mettre au service des plus favorisés une fois
le diplôme acquis. La race offre ici un bon substitut parce que ces possibilités et
tentations sont à peu près fermées aux Noirs : la plupan d'entre eux trouvent donc
leurs meilleures perspectives professionnelles dans le service des populations les
moins bien servies.
358 RACE, RACISME, DISCRIMINATIONS
73. Willis HawJey, "Designing schools that use student diversity to enhance
learning of ail srudentS», in E. Frankenberg et G. Orfleld (dir.), Lnsons in lntegration.
Realizing the Promise ofRacial Diversity inAmerican Schools, Charlottesville, University
of Virginia Press, 2007, p. 31-56; Peter Wood et Nancy Sonleimer, «The effect of
childhood interracial contact on adule antiblack prejudice»,jouma/ oflntercultural
Relations, 20(1), 1996, p. 1-17.
Mieux comprend" la discri:mintltion positive 359
lS- puissance, il vise à détruire les causes durables de l'injustice raciale par
JX la pratique de l'intégration, instrument essentiel du démantèlement
rs de la ségrégation et de la stigmatisation.
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re (Traduit de l'anglais par Rachel Bouyssou.)
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