Rétroactivité fiscale des

apports partiels d'actif à une

société nouvelle
Selon la jurisprudence du Conseil d'État, la date d'effet fiscal
d'un apport partiel d'actif au profit d'une société nouvelle peut
être antérieure à la date de l'immatriculation de cette
dernière, sous certaines conditions.
D'une manière générale, l'administration fiscale et la jurisprudence
reconnaissent la possibilité de donner un effet rétroactif à une opération
d'apport partiel d'actif, c'est-à-dire de donner un effet à l'opération, sur le
plan fiscal, à une date antérieure à celle de sa signature. Dans cette
situation, les résultats réalisés, par la société apporteuse, entre la date
d'effet de l'opération et la date de signature, sont inclus dans les résultats
imposables de la société bénéficiaire de l'apport.

Toutefois, des difficultés particulières peuvent se présenter lorsque l'apport

partiel d'actif est réalisé au profit d'une société nouvellement créée, dès lors
que les parties entendent donner à la transaction un effet remontant à une
date antérieure à celle de l'immatriculation de ladite société.

A ce sujet, l'administration fiscale et la jurisprudence ont des positions

divergentes.

Position de l'administration fiscale

D'un point de vue général, l'administration fiscale reconnaît la possibilité de
donner un effet rétroactif à une opération d'apport partiel d'actif, à
condition que la transaction présente les caractéristiques suivantes :

 pour la réalisation des résultats imposables, la société bénéficiaire de

l'apport doit se substituer à la société apporteuse, au titre des activités
apportées, à compter de la date d'effet rétroactif ;
 les conséquences de la date d'effet rétroactif affecte uniquement les
résultats de l'exercice au cours duquel l'opération est réalisée (i.e.
l'opération ne doit pas impacter les résultats de l'exercice qui précède celui
de sa réalisation, en raison du principe de spécialité des exercices).

En cas d'apport partiel d'actif à une société nouvelle, la doctrine

administrative considère que les effets de la clause de rétroactivité donnée
à l'opération ne peuvent avoir une portée antérieure à celle prévue sur le
plan juridique, c'est-à-dire à la date d'immatriculation de ladite société
nouvelle (BOI-IS-FUS-40-10-20-20120912).

Pour cela, elle se fonde sur les dispositions de l'article L.236-4 du Code de
commerce aux termes desquelles :

en cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, la fusion ou la

scission prend effet à la date d'immatriculation de la nouvelle société ou de
la dernière d'entre elles au registre du commerce et des sociétés.

Position de la jurisprudence
Le Conseil d'Etat a invalidé la position de l'administration fiscale présentée
ci-dessus, en 2011 [1].

En effet, la haute juridiction a jugé que l'article L.236-4 du Code de

commerce ne fait pas obstacle à ce que les sociétés participant à un apport
partiel d'actif confèrent un effet fiscal à cette opération à une date
antérieure à celle de l'immatriculation de la société bénéficiaire.

Le Conseil d'Etat précise cependant qu'il existe une limite à cette

rétroactivité, dès lors qu'elle doit rester sans effet sur le bilan de clôture de
l'exercice précédent de la société apporteuse. Cela implique que la date
d'effet ne remonte pas à une date antérieure à celle de l'ouverture de
l'exercice de réalisation de l'apport par la société apporteuse.

Toutefois, afin de sécuriser la possibilité de donner un effet rétroactif aux

opérations d'apport, il est recommandé :

 d'indiquer expressément dans les statuts de la société nouvelle bénéficiaire

que les actes accomplis en son nom pendant la période de constitution
seront repris par la société nouvelle (ils seront, dès lors, réputés avoir été
souscrits par elle dès l'origine) ;
 de ne pas préciser que de manière exceptionnelle, le premier exercice de la
société courra à compter de son immatriculation au registre du commerce
et des sociétés.

Effet rétroactif fiscal d'un apport partiel d'actif consenti à une société no