Jurisprudence : CA Rennes, 15-11-2019, n° 17/03700, Infirmation partielle

A5484ZYR

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°389

R.G N° RG 17/03700 - N° Portalis DBVL-V-B7B-N6I4

M. Thomas Z

C/

SAS VCF OUEST

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée le : à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS

A l'audience publique du 26 Septembre 2019 En présence de Madame Nathalie ..., médiatrice

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Novembre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des
débats

****

APPELANT et intimé à titre incident :

Monsieur Thomas Z

Né le ..... à PARIS XIVème (75)

demeurant
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 NANTES
représenté par Me Stéphane LALLEMENT de la SELARL OCTAAV, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS VCF OUEST prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social

COUERON
représentée par Me Benoît GEORGE de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par
Me Jean-Edouard ... ... ..., Avocat plaidant du Barreau de NANTES

M. Thomas Z a été engagé le 5 janvier 2009 par la SAS VCF OUEST SOGEA ATLANTIQUE, en qualité de contrôleur de gestion,
position B.1.2, coefficient 103 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

À la suite d'une restructuration interne du Groupe VINCI, la SAS VCF OUEST SOGEA ATLANTIQUE est devenue la SAS VCF OUEST
et le contrat de travail de M. Thomas Z lui a été transféré à compter du 1er octobre 2009.

Dans le dernier état des relations contractuelles, régies par la Convention collective des ingénieurs, assimilées et cadres des
entreprises du bâtiment, il occupait le poste de responsable administratif et financier rattaché à la Direction régionale génie civil
hydraulique et percevait un salaire mensuel moyen de 4.267 euros suivant une convention de forfait de 218 jours.

À la suite d'une restructuration intervenue en 2015, la direction régionale génie civil hydraulique a été scindée en deux directions
régionales distinctes, hydraulique et génie civil.

A la suite d'un entretien informel M. Le ..., directeur délégué et M. Thomas Z entre le 9 novembre 2015, les salariés de la
direction hydraulique ont été informés le 12 novembre 2015 par un courriel de M. ... supérieur de M. Thomas Z de la désignation
de Jenifer (Mme ...) comme interlocuteur pour l'ensemble des sujets ayant trait au contrôle de gestion, à l'administration et la
comptabilité, à contacter pour tous les sujets antérieurement traités par M. Thomas Z, suscitant de la part de ce dernier l'envoi
d'un courrier de protestation mettant également en cause les pratiques managériales de la SAS VCF OUEST.

Placé en arrêt de travail à compter du 24 novembre 2015, M. Thomas Z a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable à
un éventuel licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire, fixé au 7 décembre 2015.

Le 4 décembre 2015, M. Thomas Z a saisi le Conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire
de son contrat de travail et a présenté les chefs de demandes suivants à l'encontre de son employeur :
- 129.005,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2011 au 12 décembre 2015,

- 12.900,51 euros au titre des congés payés afférents,

- 204 euros au titre des retenues sur salaire relatives aux contraventions du code de la route,

- 20,40 euros au titre des congés payés afférents,

- 70.989,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur obligatoire,

- 31.140,78 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 31.140,78 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral,

- 15.570,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.557,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 12.599,69 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 93.422,33 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3.900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- exécution provisoire.

Il a été licencié pour faute grave par lettre du 11 décembre 2015.

La cour est saisie d'un appel régulièrement formé par M. Thomas Z le 18 mai 2017 à l'encontre du jugement du 24 avril 2017,
notifié le 29 avril 2017, par lequel le Conseil de prud'hommes de Nantes a :

' Dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est fondée et produit les effets d'un licenciement sans cause
réelle et sérieuse,

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 ' Condamné la SAS VCF OUEST à verser à M. Thomas Z les sommes suivantes

- 12.801 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.280,10 euros au titre des congés payés afférents,

- 9.956,33 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Ordonné la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte,

' Pris acte de la remise d'un chèque par la SAS VCF OUEST à M. Thomas Z en remboursement des retenues de salaire,

' Débouté M. Thomas Z de ses autres demandes, ' Fixé à 4.267 euros le salaire de référence,

' Condamné d'office la SAS VCF OUEST à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M.
Thomas Z dans la limite de trois mois d'indemnité,

' Condamné la SAS VCF OUEST aux dépens.

Par conclusions notifiées le 27 juillet 2017, par voie électronique, M. Thomas Z demande à la cour de :

A titre principal :

' Confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la demande de résiliation judiciaire est fondée et produit les effets d'un licenciement
sans cause réelle ni sérieuse,

A titre subsidiaire :

' Constater l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement,

En tout état de cause :

' Réformer pour le surplus le jugement,

' Condamner la SAS VCF OUEST à lui payer :

- 129.005,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaire pour la période du 1er janvier 2011 au 12 décembre 2015,

- 12.900,51 euros au titre des congés payés afférents,

- 70.989,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur obligatoire,

- 31.140,78 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 31.140,78 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral,

- 15.570,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.557,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 12.599,69 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 93.422,33 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3.900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte,

' Condamner la SAS VCF OUEST aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 22 septembre 2017 par voie électronique, la SAS VCF OUEST demande à la cour de :

' Réformer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la résiliation de son contrat de travail par M. Thomas Z produisait les effets
d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau, dire que le licenciement est fondé,

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 ' Réformer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours applicable à M. Thomas Z était nulle et statuant
à nouveau, constater la validité de la convention de forfait jours,

' Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Thomas Z de ses demandes formulées au titre d'un rappel de salaire,
repos compensateur, travail dissimulé et harcèlement moral,

' Débouter M. Thomas Z de l'ensemble de ses demandes,

' Condamner M. Thomas Z à lui payer la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi
qu'aux entiers dépens.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 21 mai 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

Sur l'opposabilité de la convention de forfait :

Pour confirmation de la décision sur la nullité de la convention forfait jours, M. Thomas Z soutient que :
- la convention de forfait jour est nulle au motif que la convention individuelle de forfait jours était fondée sur les seules
dispositions de l'accord de branche applicable à la date de la signature de la lettre d'embauche, soit l'accord national du 6
novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et de travaux public ;

- la Cour de cassation a jugé que les dispositions de cet accord collectif ne permettaient pas la conclusion d'une convention
individuelle de forfait en jours ;

- étant recevable à agir jusqu'au 17 juin 2016 pour former une demande au titre des salaires échus depuis 5 ans, il est fondé à
solliciter le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 8 décembre 2010 au 8 décembre 2015 ;

Pour infirmation et opposabilité de la convention de forfait, la SAS VCF OUEST réplique que :

- En application de l'article L3121-65 du Code du travail issue de la loi dite 'Travail' du 8 août 2016, les conventions de forfait
conclues sur la base d'accords collectifs conclus avant le 10 août 2016 et ne comportant pas les mentions légales ajoutées par la
loi dite 'Travail' sont valides à la condition que l'employeur mette en place les modalités fixées par l'article L3121-65 ;

- la SAS VCF OUEST a respecté ces modalités ;

- la SAS VCF OUEST SOGEA ATLANTIQUE avait dans ses effectifs tous les personnels affectés aux fonctions support du groupe
VCF dans l'ouest ;

-lors de l'embauche de M. Thomas Z au sein de la SAS VCF OUEST SOGEA en 2008, un accord d'entreprise d'annualisation du
temps de travail en date du 31 mai 2010 était en vigueur;

- la SAS VCF OUEST SOGEA a fait l'objet d'un apport partiel d'actif au profit de VCF puis de VCF Ouest avec le transfert des
effectifs affectés aux fonctions support de VCF, dont M. Thomas Z ;

- les accords collectifs de travail ont été également transférés de sorte que la convention de forfaits jour signée par M. Thomas Z
est fondée sur les dispositions de l'accord de branche et sur les dispositions de l'accord d'entreprise d'annualisation du temps de
travail du 31 mai 2000 ;

L'article L 3121 -43 du code du travail prévoit la possibilité de conclure une convention de forfait en jours sur l'année pour :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les
conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans
l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Il est de principe que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la
garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Article L3121-65 du Code du travail dispose que :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de
forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées
travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

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 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et
hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable,
l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de
son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les
entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8.

M. Thomas Z ayant été licencié le 11 décembre 2015, l'employeur ne peut sérieusement lui opposer les dispositions de l'article
L3121-65 du Code du travail, créé par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dont au demeurant aucune disposition ne peut avoir
pour effet de régulariser pour le passé des conventions signées en vertu d'une disposition conventionnelle annulée.

En outre, il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que non seulement les feuilles de présence produites (pièces
12,13 et 14) par l'employeur ne sont pas pour certaines d'entre elles signées par le supérieur de M. Thomas Z et pour d'autres
sont vierges de toute signature mais également que la rubrique gestion du temps de travail figurant dans les deux comptes
rendus d'évaluation du salarié traduit pour l'une, une totale absence de temps consacré à cet item, que ne compense pas la
seule mention "difficulté d'adéquation avec la tâche" (pièce 20) et pour l'autre, une absence de prise en compte en 2015 de cette
remarque réitérée par le salarié (pièce 21).

En procédant par affirmation, l'employeur soutient que la convention de forfait jour est également fondée sur les dispositions de
l'accord d'entreprise d'annualisation du temps de travail du 31 mai 2000 de la SAS VCF OUEST SOGEA ATLANTIQUE employeur
de M. Thomas Z à la date de sa signature, sans pour autant indiquer celle des dispositions permettant de vérifier qu'était assuré
et vérifié annuellement au cours d'un entretien spécifique l'équilibre entre la charge de travail et la vie privée du salarié.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef et de juger que la convention de forfait jours n'est pas
opposable à M. Thomas Z .

Sur les heures supplémentaires :

Pour infirmation et condamnation de l'employeur à lui verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, M.
Thomas Z fait valoir qu'il résulte des pièces qu'il produit et que ne peuvent contredire les feuilles de présence produites pour
certaines années, qu'elles ont été réalisées.

M. Thomas Z ajoute que l'employeur ne peut invoquer une prescription qui n'est pas applicable à sa créance soumise au régime
transitoire de la loi du 17 juin 2013.

Pour confirmation du rejet de la demande de paiement d'heures supplémentaires, la SAS VCF OUEST rétorque qu'il n'existe
aucune certitude que ces heures ont été réalisées, que M. Thomas Z n'étaye pas sa demande par des éléments fiables, que les
incohérences relevées en démontrent l'absence de valeur probante, que la preuve n'est pas rapportée qu'elles aient été
réalisées à la demande de l'employeur et qu'en tout état de cause, celles correspondant à la période antérieure à décembre
2012 sont prescrites.

Aux termes de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à
compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter
sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les
sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En outre, par application des articles L. 3245-1 du code du travail et 2222 du code civil ainsi que de l'article 21 V de la loi n°
2013-504 du 14 juin 2013, le délai de prescription de trois ans fixé par la loi du 14 juin 2013 ne s'applique qu'à compter de la
date de sa promulgation sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq
années.

En l'espèce, le délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil de prud'hommes effectuée le 14 décembre 2015.
Les demandes portant sur des sommes réclamées pour une période postérieure au 14 décembre 2010 soit cinq années avant la
saisine du conseil de prud'hommes ne sont donc pas prescrites.

Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par
semaines civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale
hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de
salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de
50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un
taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail
effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le
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 juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en
cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en
mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce
dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de
tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en
apportant, le cas échéant, la preuve contraire ;

La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une
demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en
fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande
de ce dernier ;

Lorsque le salarié accomplit régulièrement pendant une longue période de temps des heures supplémentaires au vu et au su de
l'employeur qui ne s'y est pas opposé, y compris sous le couvert d'une convention de forfait jours postérieurement déclarée
inopposable, le salarié peut prétendre au paiement de celles pour lesquelles il fournit des éléments suffisamment précis en
application des dispositions précitées.

En l'espèce, M. Thomas Z produit un décompte semaine par semaine sur l'ensemble de la période non prescrite (pièce 15) ainsi
qu'une valorisation des heures supplémentaires revendiquées selon les règles applicables et un tableur reprenant l'ensemble de
la période, précisant d'une part pour chacune des dates les heures d'arrivée et de départ des matinées et après midi, le total du
jour et le cas échéant le dernier acte matérialisant sa présence au travail, un décompte hebdomadaire et sa valorisation ainsi
que sur la partie droite du tableau, le détail de l'agenda de chaque mois, de sorte qu'il est patent que le salarié étaie sa demande
par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à son employeur de
répondre en apportant la preuve contraire.

Or, l'employeur qui se borne à produire les feuilles de présence ne concernant que la présence du salarié par demi journée, sans
disposer d'une force probatoire suffisante et à relever trois incohérences sur une période de cinq ans, tout en indiquant qu'il
n'était ni justifié

de la réalité des heures alléguées et de leur exécution à sa demande, échoue à fournir les éléments de nature à justifier les
horaires effectivement réalisés par le salarié.

L'employeur dont le salarié était soumis à un forfait jours qui ne lui est pas opposable, ne pouvait ignorer compte tenu du volume
d'heures réalisées que M. Thomas Z exécutait des heures supplémentaires sur une telle période et les a par conséquent
tacitement autorisées.

Il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris et de faire droit aux prétentions de M. Thomas Z à ce titre tel qu'il
est dit au dispositif, pour les montants non autrement discutés.

Sur le repos compensateur :

M. Thomas Z soutient que le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable aux entreprises du bâtiment dont la durée
de travail est annualisée est fixée à 145 heures ; qu'il a droit à une indemnité compensatrice au titre du repos compensateur
pour toutes les heures réalisées, porté à 100 % pour celles réalisées au delà du contingent annuel.

La SAS VCF OUEST s'oppose aux prétentions du salarié à ce titre, se fondant pour l'essentiel sur la même argumentation que
celle développée pour contester l'exécution d'heures supplémentaires.

L'article L.3221-6 du Code du Travail dispose que "dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires
accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaires, ouvrent droit à un
repos compensateur obligatoire.

La durée de ce repos est égale à 50% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heure. Cette durée
est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent".

Il y a lieu en conséquence de ce qui précède, d'infirmer le jugement entrepris et de faire droit aux prétentions de M. Thomas Z tel
qu'il est dit au dispositif.

Sur le travail dissimulé :

M. Thomas Z soutient que ne pouvant ignorer ni que la convention de forfait en jours était nulle ni l'importance du volume des
heures supplémentaires réalisées, l'employeur l'a délibérément fait exécuter ces heures sans les régler.

La SAS VCF OUEST réplique que le travail dissimulé n'est pas établi au motif que M. Thomas Z ne rapporte pas la preuve qu'elle
s'est soustraite volontairement à ses obligations.

L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du

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 même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la
dissimulation d'emploi salarié ;

L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le
fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement
accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur
a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-
3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la
relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement
d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant
de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des
six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se
cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement ;

Le droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l'occasion de la
conclusion et de l'exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ;

L'employeur qui sous couvert d'une convention de forfait jours dont il n'ignore pas qu'elle n'est pas conforme aux dispositions
légales tant en ce qui concerne sa base conventionnelle que des modalités de sa mise en oeuvre, impose de fait au salarié la
réalisation d'un volume d'heures supplémentaires qui ne pouvait pas lui échapper compte tenu de son importance, ne peut avoir
agi que de manière intentionnelle.

Il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris de ce chef et de condamner la la SAS VCF OUEST à verser à M.
Thomas Z une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé correspondant à six mois de salaire tel qu'il est dit au dispositif.

Sur le harcèlement moral :

Pour infirmation de la décision entreprise, M. Thomas Z invoque les faits de harcèlement moral qu'il impute à M. ... à raison tant
du contenu des courriels qu'il lui adresse que de l'absence de réponse à ses demandes de formation, attitude qui a fini par altérer
son état de santé.

La SAS VCF OUEST réplique que les quelques courriels produits par M. Thomas Z sont insuffisant à étayer sa demande et
n'apporte aucun élément de nature à justifier de son préjudice.

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui
ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité,
d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure
discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de
qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou
refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer
l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont
pas constitutifs 10

d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En application de l'article L.1152-3 du code du travail, un licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

En l'espèce, M. Thomas Z produit plusieurs courriels de M. ... qui s'ils ne sont pas empreints de finesse mais plutôt grossiers,
vulgaires et parfois adressé à plusieurs interlocuteurs ne permettent pas pour autant de présumer l'existence de harcèlement
moral à son égard.

De la même manière l'inertie de l'employeur à répondre aux demandes de formation formulées par M. Thomas Z, en ce que rien
n'indique qu'elle soit spécifiquement dirigée contre M. Thomas Z ne laisse pas présumer l'existence de harcèlement moral, ni
plus d'ailleurs que cette attitude et les courriels précités pris dans leur ensemble.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef. Sur la résiliation judiciaire :

Pour confirmation, M. Thomas Z invoque à l'encontre de son employeur des manquements relatifs au non paiement des heures
supplémentaires, au harcèlement moral qu'il a subi et à l'organisation de son éviction avant même la procédure de licenciement,
dont la gravité est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail :

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 L'employeur réfute les griefs formulés par le salarié, arguant de ce que le salarié ne s'est jamais plaint, de ce que le harcèlement
n'est pas caractérisé, que le grief concernant les heures supplémentaires n'est pas plus fondé que la demande formulée à ce
titre, que le mail adressé au salariés du secteur hydraulique n'annonce pas le limogeage de M. Thomas Z qui au contraire a été
conforté dans ses fonctions, l'annonce concernant seulement les effets de la réorganisation induite par le départ de M. ....

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout
en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la
poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans
le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette
dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et
sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du
contrat de travail.

En l'espèce, outre le caractère illicite des conditions dans lesquelles M. Thomas Z a été conduit à réaliser un volume conséquent
d'heures supplémentaires, il ne peut être sérieusement soutenu comme le fait l'employeur qui procède par affirmation, que le
courriel de M. ... n'avait pour but que d'informer les comptables et assistantes comptables "hydraulique" et les chefs d'agence
hydraulique, des conséquences de la réorganisation liée au départ de M. ....

En effet, la forme lapidaire du courriel du 12 novembre 2015 (pièce 8 salarié) dont M. Thomas Z n'est même pas destinataire en
copie et par lequel M. ... en sa 11

qualité de Directeur Régional informe l'ensemble des comptables et assistantes comptable"hydraulique" et les chefs d'agence
hydraulique, du changement d'interlocuteur pour l'ensemble des sujets ayant trait au contrôle de gestion, à l'administration et la
comptabilité, ne laisse subsister aucun doute sur la nature de la décision de retrait de ses attributions prise à l'encontre de M.
Thomas Z, faute au surplus pour l'employeur de produire la moindre pièce telle qu'un organigramme mis à jour corroborant
l'affirmation selon laquelle M. Thomas Z en charge de l'autre secteur demeurait le supérieur hiérarchique de "Jenifer".

L'affirmation selon laquelle le salarié ne se serait jamais plaint pendant l'exécution de son contrat de travail étant d'autant plus
inopérante, que cette éviction est intervenue trois jours après la réception par le président de la SAS VCF OUEST d'un courrier
par lequel il revenait sur les termes de l'entretien du 9 novembre 2015 et que ses accès aux différents services informatiques à
l'entreprise étaient interrompus dès le lendemain de son placement en arrêt maladie le 24 novembre 2015, antérieurement à
l'engagement à son encontre de la procédure de licenciement pour faute grave pour manque de loyauté caractérisée par la
dénaturation des propos tenus lors de l'entretien du 9 novembre 2015 et les termes d'un courrier précité, à l'origine d'une perte
de confiance.

Ces manquements, par leur persistance et leur volume en ce qui concerne l'exécution d'heures supplémentaires et par la
méthode employée pour évincer M. Thomas Z sont d'une gravité faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise de ce chef et de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de
travail de M. Thomas Z aux torts de son employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et
sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une
indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de près de 7 ans pour un salarié âgé de 38
ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l'égard de M. Thomas Z qui n'est plus inscrit en qualité
de demandeur d'emploi depuis le 5 septembre 2016 et n'apporte aucune précision sur sa situation actuelle, il lui sera alloué, en
application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre
2017 une somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a
droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même
employeur.

Selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute
grave, ou si l'inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

Aucune faute grave n'étant retenue à l'encontre du salarié, l'employeur, qui l'a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur
envers lui d'une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il
aurait dû l'exécuter, nonobstant la suspension du contrat de travail pour maladie au cours de cette période, l'inexécution du
préavis n'ayant pas pour cause cette suspension du contrat de travail, mais la décision de l'employeur de le priver du délai-
congé sous le prétexte d'une faute grave 12

inexistante.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement,

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 compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il est dit au dispositif, étant relevé que ni l'employeur ni le salarié ne
produisent d'élément permettant de retenir la moyenne des salaires, tels qu'une attestation Pôle Emploi ou des bulletins de
salaire mettant en évidence de manière claire le salaire brut et que la moyenne invoquée par l'employeur ne tient pas compte de
l'intégration des heures supplémentaires allouées au salarié et des repos compensateurs, lesquelles permettent à la cour de
retenir le salaire moyen invoqué par le salarié, la décision entreprise étant réformée de ces chefs.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y a lieu de confirmer la décision entreprise de ce chef ;

Sur le remboursement ASSEDIC :

En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le
remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au
salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage
par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à
l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code
du travail étant réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit ; le
remboursement ordonné par les premiers juges doit être confirmé.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile :

L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure
civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la SAS VCF OUEST intimée qui succombe en appel, doit être déboutée de la
demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa
défense en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris, et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS VCF OUEST à payer à M. Thomas Z :

-129.005,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2011 au 12 décembre 2015,

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- 12.900,51 euros au titre des congés payés afférents,

- 70.989,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur obligatoire,

- 31.140,78 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 15.570,39 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.557,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 12.599,69 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, RAPPELLE que les sommes de
nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le
bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui
les alloue ;

CONFIRME la décision entreprise pour le surplus, et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS VCF OUEST à payer à M. Thomas Z 2.800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS VCF OUEST de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SAS VCF OUEST aux entiers dépens de première instance et d'appel, LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.

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