Droit Civil Semestre 1

Licence en droit 1re anne
Introduction ltude du droit et droit civil
Table des matires
Table des matires ........................................................................................................................................................2 Chapitre 1 Dfinition du droit.....................................................................................................................................8 A. Il ny a pas de droit sans socit ........................................................................................................8 B. Il ny a pas de socit sans droit.........................................................................................................8 1 : Distinction entre droit et morale ........................................................................................................................9 A. Distinction quant aux sources ............................................................................................................9 B. Distinction quant lobjet..................................................................................................................9 C. Distinction quant lobjectif..............................................................................................................9 D. Distinction quant aux sanctions .......................................................................................................10 2 : Distinction entre droit et religion.....................................................................................................................10 3 : Distinction entre droit et comportements sociaux ............................................................................................11 A. Le droit absent des comportements sociaux ....................................................................................11 B. Lhonneur saisi par le droit ..............................................................................................................11 C. Les murs saisies par le droit ..........................................................................................................11 4 : Distinction entre droit et quit........................................................................................................................11 A. Le droit plus fort que lquit ..........................................................................................................11 B. Le droit faisant appel lquit........................................................................................................12 5 : Droit et logique ................................................................................................................................................13 A. Le syllogisme judiciaire...................................................................................................................13 B. Largument a pari.............................................................................................................................13 C. Largument a fortiori........................................................................................................................14 D. Largument a contrario ....................................................................................................................14 E. Linterprtation stricte des exceptions..............................................................................................14 6 : Notion dobligations naturelles ........................................................................................................................14 A. Distinction entre obligations civiles et obligations naturelles..........................................................14 B. Rgime des obligations naturelles....................................................................................................15 7 : Distinction entre droit objectif et droits subjectifs ...........................................................................................15 A. Droit objectif : la notion dordonnancement juridique ....................................................................15 B. Droits subjectifs : prrogatives et intrts individuels .....................................................................15 Chapitre 2 Le droit objectif ; historique du droit civil............................................................................................17 1 : Dfinition du droit objectif ...............................................................................................................................17 A. Les caractres de la rgle de droit....................................................................................................17 1. Le caractre gnral et impersonnel de la rgle de droit..............................................................17 2. Le caractre extrieur de la rgle de droit....................................................................................17 3. Le caractre coercitif de la rgle de droit.....................................................................................18 2 : Les diffrentes branches du droit .....................................................................................................................19 A. Le droit public..................................................................................................................................19 1. Le droit constitutionnel ................................................................................................................19 2. Le droit administratif ...................................................................................................................19 3. Les liberts publiques ..................................................................................................................19 4. Le droit des finances publiques....................................................................................................19 5. Le droit international public.........................................................................................................20 B. Le droit priv....................................................................................................................................20 1. Le Droit civil................................................................................................................................20 2. Le Droit commercial ....................................................................................................................20 3. Le Droit judiciaire priv...............................................................................................................20 4. Le Droit du travail et de la Scurit sociale .................................................................................20 5. Le Droit pnal et la procdure pnale ..........................................................................................20 6. Le Droit international priv .........................................................................................................21
3 : Historique du droit civil ...................................................................................................................................21 A. Lancien droit...................................................................................................................................21 B. Le droit intermdiaire.......................................................................................................................23 C. Le droit issu du Code civil de 1804 .................................................................................................23 D. Les volutions du Code civil depuis 1804 .......................................................................................25 Chapitre 3 Les sources du droit : Les conventions internationales et la Constitution .........................................27 1 : Les sources internationales ..............................................................................................................................27 A. Les conventions internationales.......................................................................................................27 1. Mode dlaboration des traits.....................................................................................................27 2. Exemples de traits ......................................................................................................................28 a. Les Pactes internationaux des droits de lhomme....................................................................28 b. La Convention europenne des droits de lhomme .................................................................28 c. La Convention de New York relative aux droits de lenfant...................................................29 B. Le droit communautaire ...................................................................................................................29 1. Le droit institutionnel...................................................................................................................30 a. Les traits successifs ...............................................................................................................30 b. Les institutions communautaires.............................................................................................31 2. Le droit driv..............................................................................................................................33 a. Les rglements.........................................................................................................................33 b. Les directives ..........................................................................................................................33 C. Lautorit des conventions internationales.......................................................................................33 2 : La Constitution.................................................................................................................................................34 A. Le bloc de constitutionnalit............................................................................................................34 1. Prambule et articles de la Constitution.......................................................................................34 2. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.........................................................................35 3. Charte de lenvironnement...........................................................................................................35 4. Principes reconnus par les lois de la Rpublique .........................................................................35 5. Principes particulirement ncessaires notre temps ..................................................................35 B. Le rle du Conseil Constitutionnel ..................................................................................................35 Chapitre 4 Les sources du droit La loi, les rglements, les coutumes, la jurisprudence, la doctrine ..................37 1 : La loi ................................................................................................................................................................37 A. Domaine dintervention de la loi .....................................................................................................37 B. Lentre en vigueur de la loi ............................................................................................................38 1. La promulgation...........................................................................................................................39 2. La publication ..............................................................................................................................39 C. Nul nest cens ignorer la loi ...........................................................................................................40 1. Le principe ...................................................................................................................................40 2. les exceptions : les erreurs de droit ..............................................................................................40 D. Distinction entre lois impratives et lois suppltives .......................................................................41 E. Labrogation de la loi .......................................................................................................................41 2 : Les rglements administratifs...........................................................................................................................42 1. Les ordonnances du prsident de la Rpublique ..........................................................................42 2. Les dcisions du prsident de la Rpublique ...............................................................................43 3. Les dcrets autonomes du premier ministre.................................................................................43 4. Les dcrets dapplication pris par le premier ministre .................................................................43 5. Les arrts ....................................................................................................................................43 6. Les circulaires et instructions administratives .............................................................................43 3 : Les coutumes ....................................................................................................................................................44 A. Les lments constitutifs de la coutume ..........................................................................................44 1. Llment matriel : une pratique collective et rpte ...............................................................44 2. Llment moral : la conviction de se conformer au droit ...........................................................44 B. Les rapports de la coutume et de la loi.............................................................................................44 1. La coutume sappliquant en vertu de la loi : la coutume secundum legem ..................................44 2. La coutume sappliquant pour combler les lacunes de la loi : la coutume praeter legem ............44 3. La coutume sappliquant en raction la loi : la coutume contra legem .....................................45 4 : La jurisprudence ..............................................................................................................................................45 A. La formation de la jurisprudence .....................................................................................................45
B. La place de la jurisprudence dans la hirarchie des sources du droit ...............................................45 1. Fonction dinterprtation de la loi................................................................................................46 2. Fonction de supplance de la loi ..................................................................................................46 3. Fonction dadaptation de la loi.....................................................................................................46 5 : La doctrine .......................................................................................................................................................46 Chapitre 5 Lorganisation juridictionnelle ..............................................................................................................48 1 : Lordre judiciaire .............................................................................................................................................48 A. Les juridictions du fond ...................................................................................................................48 1. Les juridictions civiles .................................................................................................................48 a. Les juridictions du premier degr............................................................................................48 b. Les cours dappel ....................................................................................................................50 2. Les juridictions pnales................................................................................................................51 a. Le tribunal de police................................................................................................................51 b. Le tribunal correctionnel .........................................................................................................51 c. La Cour dassises ....................................................................................................................51 d. Le juge dinstruction ...............................................................................................................51 B. La Cour de cassation ........................................................................................................................52 1. Le rle..........................................................................................................................................52 2. Lorganisation..............................................................................................................................52 C. Le personnel judiciaire.....................................................................................................................52 1. Les magistrats du sige ................................................................................................................53 2. Les magistrats du parquet ............................................................................................................53 2 : Les juridictions de lordre administratif ..........................................................................................................54 A. Les tribunaux administratifs ............................................................................................................54 B. Les cours administratives.................................................................................................................54 C. Le Conseil dEtat .............................................................................................................................55 1. Organisation.................................................................................................................................55 2. Fonctions......................................................................................................................................55 a. Fonction contentieuse..............................................................................................................55 b. Fonction administrative...........................................................................................................55 3 : Le tribunal des conflits .....................................................................................................................................55 4 : Les dcisions juridictionnelles .........................................................................................................................56 A. Structure des dcisions juridictionnelles..........................................................................................56 1. Motifs et dispositifs .....................................................................................................................56 2. Arrts de rejet et arrts de cassation.............................................................................................56 B. Lautorit relative de la chose juge ................................................................................................57 1. L'identit d'objet...........................................................................................................................57 2. Lidentit de la cause ...................................................................................................................58 3. Lidentit entre les parties............................................................................................................58 Chapitre 6 Lapplication des normes dans le temps les droits subjectifs .............................................................59 1 : Lapplication des normes dans le temps...........................................................................................................59 A. La non rtroactivit de la loi nouvelle .............................................................................................59 1. Le principe ...................................................................................................................................59 2. Les exceptions..............................................................................................................................59 a. La loi expressment rtroactive...............................................................................................60 b. les lois pnales plus douces ...............................................................................................60 c. les lois interprtatives..............................................................................................................60 B. Leffet immdiat de la loi nouvelle ..................................................................................................60 1. Le principe ...................................................................................................................................60 2. Les exceptions..............................................................................................................................61 a. les situations juridiques lgales ...............................................................................................61 b. La survie de la loi ancienne en matire contractuelle..............................................................61 C. La rtroactivit de la jurisprudence..................................................................................................61 1. La prcarit naturelle de la jurisprudence ....................................................................................61 2. Les dangers de la rtroactivit de la jurisprudence ......................................................................62 3. Les remdes apports la rtroactivit ........................................................................................62
2 : Les droits subjectifs ..........................................................................................................................................62 A. Classification des droits subjectifs...................................................................................................62 1. Les droits subjectifs patrimoniaux ...............................................................................................63 a. Notions ....................................................................................................................................63 b. Classification des droits patrimoniaux ....................................................................................64 2. Les droits extrapatrimoniaux .......................................................................................................66 a. Liberts et droits fondamentaux ..............................................................................................66 b. Les droits de la personnalit....................................................................................................66 c. Les droits de la famille ............................................................................................................67 B. Les sources des droits subjectifs ......................................................................................................67 1. Les actes juridiques......................................................................................................................67 2. Les faits juridiques.......................................................................................................................68 Chapitre 7 Le procs ..................................................................................................................................................69 1 : Les principes fondamentaux de la justice.........................................................................................................69 A. La primaut de la justice publique sur la justice prive ...................................................................69 B. Lgalit devant la justice et sa gratuit ...........................................................................................69 C. La continuit du service public judiciaire ........................................................................................70 D. La collgialit ..................................................................................................................................70 2 : Laction en justice ............................................................................................................................................71 A. La capacit .......................................................................................................................................71 B. Lintrt agir..................................................................................................................................71 1. Lintrt lgitime .........................................................................................................................71 2. Lintrt n et actuel ....................................................................................................................71 3. Lintrt direct et personnel .........................................................................................................71 C. La qualit .........................................................................................................................................72 3 : Les caractres de linstance .............................................................................................................................72 A. Le principe du contradictoire...........................................................................................................72 B. Le caractre accusatoire du procs civil...........................................................................................73 C. Le caractre crit de la procdure ....................................................................................................74 D. Le caractre public des dbats .........................................................................................................74 4 : Les diffrentes sanctions et mesures prononces par le juge ..........................................................................74 A. Les sanctions et mesures civiles ......................................................................................................75 1. Sanctions prventives...................................................................................................................75 2. Sanctions visant obtenir lexcution dune obligation ..............................................................75 3. Sanctions rparatrices ..................................................................................................................76 4. Les systmes de protection ..........................................................................................................77 a. La tutelle..................................................................................................................................77 b. La curatelle..............................................................................................................................77 c. Mesure provisoire de protection de la sauvegarde de justice ..................................................78 d. Mandat de protection future ....................................................................................................78 e. La mesure d'accompagnement social personnalis..................................................................78 f. La mesure d'accompagnement judiciaire .................................................................................78 B. Les sanctions pnales .......................................................................................................................78 1. Le principe de lgalit des infractions et des peines ....................................................................78 2. Le principe de personnalit des peines ........................................................................................79 C. Les sanctions administratives...........................................................................................................79 Chapitre 8 La preuve des droits subjectifs...............................................................................................................80 1 : Lobjet de la preuve..........................................................................................................................................80 2 : La charge de la preuve.....................................................................................................................................80 A. Le principe : la preuve incombe au demandeur ...............................................................................80 B. Les exceptions..................................................................................................................................81 1. le cas particulier des procdures inquisitoires..............................................................................81 2. Le cas particulier des prsomptions .............................................................................................81 3 : Le risque de la preuve ......................................................................................................................................82 A. Le cas particulier du droit pnal.......................................................................................................83 B. Le cas particulier du droit du travail ................................................................................................83
4 : Les diffrents modes de preuve.........................................................................................................................83 A. La preuve par crit : la preuve littrale ............................................................................................83 1. Les actes authentiques..................................................................................................................83 a. Dfinition : exigence de formalits .........................................................................................83 b. Force probante : ils font foi jusqu inscription de faux..........................................................84 2. Les actes sous seing priv ............................................................................................................84 a. Dfinition : exigence de formalits .........................................................................................84 b. Les cas particuliers : les contrats synallagmatiques et les promesses unilatrales de sommes dargent .......................................................................................................................................84 c. Force probante : ils font foi jusqu preuve du contraire.........................................................85 3. La preuve lectronique.................................................................................................................86 B. La preuve par tmoignage : la preuve testimoniale..........................................................................86 C. La preuve par prsomption ..............................................................................................................86 D. Laveu..............................................................................................................................................87 1. Laveu judiciaire ..........................................................................................................................87 2. Laveu extrajudiciaire ..................................................................................................................87 E. Le serment........................................................................................................................................87 5 : Ladmissibilit des modes de preuve................................................................................................................88 A. La preuve des faits juridiques ..........................................................................................................88 B. La preuve des actes juridiques .........................................................................................................88 1. Le principe ...................................................................................................................................88 2. Les exceptions..............................................................................................................................88 Chapitre 9 La personnalit juridique .......................................................................................................................90 1 : La personne physique.......................................................................................................................................90 A. Lexistence de la personne physique ...............................................................................................90 1. La naissance : lenfant n vivant et viable ...................................................................................90 2. La mort.........................................................................................................................................91 3. Labsence, la disparition ..............................................................................................................91 B. Lidentification de la personne physique .........................................................................................91 1. Le nom .........................................................................................................................................91 a. Nature du nom.........................................................................................................................91 b. Composition du nom : le nom de famille et le prnom ...........................................................92 c. Immutabilit du nom ...............................................................................................................92 d. Imprescriptibilit du nom........................................................................................................93 e. Modes de protection du nom : lusurpation du nom ; lutilisation abusive du nom des fins artistiques ou littraires , des fins commerciales et publicitaires..............................................93 2. Le domicile ..................................................................................................................................94 a. Le principe du libre choix du domicile : le lieu principal dtablissement ........................94 b. Lunicit du domicile ..............................................................................................................94 c. Llection de domicile.............................................................................................................95 d. La thorie des gares principales ........................................................................................95 3. Le sexe .........................................................................................................................................95 a. Immutabilit du sexe ...............................................................................................................95 b. Lexception : le phnomne du transsexualisme saisi par le droit ..........................................95 2 : La personne morale..........................................................................................................................................96 A. La notion de personne morale..........................................................................................................96 1. Thorie de la fiction des personnes morales ................................................................................96 2. Thorie de la ngation des personnes morales .............................................................................96 3. Thorie de la ralit des personnes ..............................................................................................97 B Les classifications des personnes morales ........................................................................................97 1. Les personnes morales de droit public .........................................................................................97 2. Les personnes morales de droit priv...........................................................................................97 a. Les groupements de personnes................................................................................................97 b. Les groupements de biens .......................................................................................................98 C. Rgime juridique des personnes morales .........................................................................................99 1. La naissance : immatriculation, dclaration.................................................................................99 2. La disparition : liquidation, dvolution des biens ........................................................................99 Chapitre 10 Les droits de la personnalit...............................................................................................................100
1 : Le droit au respect de la vie prive ................................................................................................................100 A. Dfinition de la vie prive et domaine de protection .....................................................................100 B. Tempraments la protection de la vie prive...............................................................................101 C. Modes de protection.......................................................................................................................102 2 : Le droit limage...........................................................................................................................................102 A. Nature du droit limage ...............................................................................................................102 B. Tempraments au droit limage...................................................................................................103 3 : Le droit la voix ............................................................................................................................................104 4 : Le droit au secret des correspondances .........................................................................................................104 5 : Le droit lhonneur et la considration......................................................................................................105 6 : Le droit la dignit ........................................................................................................................................105 A. Fondements du droit la dignit....................................................................................................106 B. Dfinition du droit la dignit .......................................................................................................107 7 : Le droit au respect des croyances religieuses et philosophiques ...................................................................107 8 : Le droit linviolabilit du domicile..............................................................................................................107 9 : Le droit la prsomption dinnocence...........................................................................................................108 A. Dfinition.......................................................................................................................................108 B. Les modes de protection ................................................................................................................109
Chapitre 1 Dfinition du droit

Le droit peut tre dfini selon le vocabulaire juridique capitan comme un ensemble de rgles de conduite socialement dictes et sanctionnes, qui simpose aux membres de la socit. Ainsi le droit est constitu de rgles de nature juridique, cest--dire dactes de volont destins produire des effets contraignants sur autrui. A ce titre, il concerne les individus dune socit comme laffirme un adage ancien exprim en latin : ubi societas, ibi jus ; ibi societas, ubi jus . Cela veut dire : il ny a pas de socit sans droit ; il ny a pas de droit sans socit . Nous allons maintenant montrer ce que signifient ces deux propositions.
A. Il ny a pas de droit sans socit Le phnomne juridique ne se conoit pas en labsence dune socit. Ainsi Robinson ne connaissait pas de relation juridique avant larrive de Vendredi. Le droit, en effet, contribue instaurer et entretenir un lien social entre les individus. En ce sens, le droit est porteur dun ordre la fois social et juridique. Il offre des techniques par lesquelles les individus vont sorganiser. Les thories du contrat social et leur traduction permettent de le rappeler. Platon lui-mme avait dj exprim cette finalit politique du droit. Voil ce quil disait : Edifions en thorie une cit dont nous nous supposerons les fondateurs . La justification dernire du droit na donc pas de raison dtre en dehors de soffrir nous, de nous servir. Le droit est fait pour nous, est fait pour les individus. La question se pose alors de savoir si lEtat apparat ncessairement comme une forme juridique essentielle de lorganisation des socits humaines.
Certains auteurs disent que lEtat aurait le monopole du droit, quil ny aurait donc pas de droit en dehors de lEtat. Plus exactement, tout ce qui est juridique devrait alors avoir une origine tatique. Aujourdhui, on sait que laffirmation est excessive. Certaines rgles ne naissent pas de lEtat. Il y a des rgles qui se crent sans lintervention au moins directe de lEtat telles que la coutume, les usages, les conventions collectives qui sont sans doute des rgles mais des rgles dorigine professionnelle. En dautres termes, des individus, des groupes sociaux sorganisent juridiquement ct des Etats, parfois mme contre les Etats comme dans le cadre dune rvolution.
B. Il ny a pas de socit sans droit -Le phnomne juridique apparat, en effet, avec la socit. En dautres termes, ds que les hommes sorganisent, il devient ncessaire de rgir leurs rapports et darbitrer leurs diffrends.
Le droit alors se manifeste travers ce que lon appelle un ordre juridique, le plus souvent un ordre juridique tatique. Il convient ici de prciser que ces ordre juridiques ne sont pas toujours organiss lidentique. La forme centralisatrice et unitaire de lEtat franais nest pas celle des fdrations dEtats comme celles qui existent aux Etats-Unis ou en Allemagne. Il existe aussi des ordres juridiques plus larges que lEtat : en tmoigne lordre juridique communautaire form partir des Etats membres de lUnion europenne. Certains auteurs appellent mme de leurs vux la cration dun ordre juridique mondial qui serait
destin rgir les relations sociales de lensemble des tres humains. Ces aspirations qui recoupent le projet dun droit commun universel ne sont pas nouvelles ; elles nont aujourdhui quune traduction rduite, par exemple travers lOrganisation Mondiale du Commerce, ou travers linstitution de la Cour pnale internationale.
Il faut aussi prciser que les conceptions du droit sont loin dtre identiques dun pays lautre. Cest pourquoi lon prfre parfois lutilisation du terme systme juridique celui de droit pour mieux montrer quil existe diffrentes conceptions du droit dun pays lautre.
Nous avons donc dfini le droit ; nous avons montr sa finalit. Il reste maintenant le distinguer dinstitutions parfois voisines : la morale dabord, mais galement la religion, ou encore les comportements sociaux notamment les murs, enfin lquit. Nous verrons aussi quelle logique traverse le droit. Nous verrons galement qu ct des obligations purement juridiques, il existe des obligations naturelles. Enfin, le droit se dcompose en un droit objectif et en une multitude de droits subjectifs.
1 : Distinction entre droit et morale

Il existe de nombreuses rgles de droit empruntes la morale et lon pourrait penser que le droit nest que la traduction de la morale, le relais de la morale, et permettrait de la consolider en l'accompagnant de sanctions juridiques. Inversement, l'on pourrait aussi penser quen influenant les murs, le droit rejaillit sur la morale. Pourtant, l'vidence, il s'agit bien de rgles diffrentes.
A. Distinction quant aux sources

La morale se distingue d'abord du droit par ses sources.
La morale rsulte le plus souvent de la rvlation divine : tel est le cas de la morale judo-chrtienne ; mais elle peut aussi rsulter de la conscience, parfois de la science. En revanche, les rgles de droit sont dictes par des autorits institutionnelles selon des voies qui sont troitement rglementes. B. Distinction quant lobjet
Par ailleurs, la morale a un objet distinct de celui de la rgle de droit.
La morale se proccupe non seulement des devoirs entre les hommes, mais galement des devoirs que l'homme s'impose lui-mme. Le domaine de la morale apparat donc plus large. A l'inverse le droit est parfois de nature choquer la morale, mme si le plus souvent et en principe, le droit reste moralement neutre. On peut ainsi tre surpris de savoir qu'un voleur devient propritaire de la chose vole aprs 30 ans de possession.
C. Distinction quant lobjectif
-Il faut galement noter que l'objectif poursuivi par la morale est plus exigeant. La morale tend la perfection, elle encourage la charit, la solidarit, le dpassement de soi
-Le droit ne se proccupe que de maintenir la scurit, l'ordre et la paix sociale. Ainsi on peut vouloir intrieurement la mort de son voisin ; cette pense ne sera pas sanctionne par le droit, limportant ici est de ne jamais passer l'acte.
D. Distinction quant aux sanctions
Les sanctions de la morale et du droit sont diffrentes.
Les violations de la morale intressent, en effet, la conscience humaine en faisant natre un sentiment de culpabilit. En revanche, la violation du droit appelle une raction externe, une raction tatique, celle des pouvoirs publics. A ce titre, le droit n'est pas la morale mme s'il s'en nourrit et nous tiendrons un discours comparable quant la distinction entre droit et religion.
2 : Distinction entre droit et religion

Dans certaines socits, droit et religion peuvent tre mls, l notamment o il existe une religion d'tat.
En droit franais, on peut dire aujourd'hui qu'il existe, travers la conscration du principe de lacit, une rupture effective consomme entre le droit et la religion. Mais cela ne signifie nullement que la libert de conscience et de religion est nie. Au contraire, la sparation de l'espace religieux et de l'espace politique a t le ciment de la libert des croyances. Le principe de lacit ne signifie pas, toutefois, que la religion n'a pas inspir notre droit. De nombreux prceptes religieux s'y retrouvent, tels que l'interdiction du vol ou l'interdiction de tuer. Mais l'inverse, d'autres prceptes religieux ont t rejets. Ainsi, il existe une contradiction entre la lgitime dfense et le comportement dict par l'vangile consistant tendre l'autre joue en cas d'agression. De mme, l'interruption volontaire de grossesse peut tre considre par certains comme une atteinte directe au caractre sacr de la vie. L'influence qu'exerce la religion sur le droit est donc affaire de variations. Cette influence est comparable, au moins en partie, celle de la morale sur le droit.
des auteurs anciens, Messieurs Toullier et Duverger, enseignaient que la paix et l'ordre des socits ne trouveraient point une garantie suffisante dans les principes de la lgislation humaine si ces principes n'taient protgs par l'influence salutaire de la religion. Selon ces mmes auteurs, les lois civiles seules seraient insuffisantes pour rgler la conduite de lhomme si leur action n'tait aide, dirige et supple par la religion. Ces mmes auteurs poursuivent que la morale et la religion seraient presque impuissantes pour assurer la paix de la socit sans le secours des lois civiles. Ces lois n'ont point d'emprise sur les consciences disent-ils. Leur grand objet est la paix plutt que la vertu.
Constatant une alliance relle et ncessaire entre le droit civil, la morale et la religion,
Aujourd'hui, on souscrit largement ces propos formuls peu de temps aprs l'adoption du Code civil. Mais si la rgle juridique se nourrit parfois de la rgle religieuse, on peut difficilement affirmer aujourd'hui qu'elle la soutient.
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3 : Distinction entre droit et comportements sociaux

Le droit correspond-il aux comportements sociaux ?
A. Le droit absent des comportements sociaux
Il existe des relations troites et nombreuses entre les donnes sociales et les rgles juridiques. Les unes influencent les autres. Ainsi la reconnaissance sociale de l'homosexualit s'est accompagne d'un changement de droit fondamental : la reconnaissance du couple homosexuel par le PACS. Mais parfois, c'est l'inverse qui se produit : par exemple, on a voulu modifier les comportements sociaux en favorisant l'gal accs des femmes et des hommes aux mandats lectoraux et aux fonctions lectives. C'tait, en effet, l'objectif affich de la Loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 relative l'galit entre les femmes et les hommes. Et par ce texte on a voulu prcipiter les murs, les orienter. Quoi qu'il en soit, on constate que le droit se distingue nettement des comportements sociaux. Il existe, en effet, de nombreuses contraintes qui restent de nature non juridique. Tel est le cas des usages de biensance, des rgles d'ducation et de politesse, auxquels nous sommes habitus nous conformer. Tel peut tre le cas galement des techniques du travail, des prcautions d'hygine, des rgles du langage, de la grammaire.
B. Lhonneur saisi par le droit
Tel peut tre aussi le cas des rgles d'honneur. Mais s'agissant de l'honneur, il existe toutefois une ressemblance avec le droit qui ne peut tre ni. On trouve en effet en droit des sanctions l'atteinte l'honneur, spcialement au titre de la diffamation par voie de presse. L'honneur apparat autant comme une question de comportement social qu'une question de droit.
C. Les murs saisies par le droit

Quant aux murs proprement dites, on pourrait penser qu'elles sont trangres au droit. Mais en ralit les murs sont protges par le droit : en tmoigne l'article 6 du Code civil qui, depuis 1804, interdit de droger par convention aux lois qui intressent les bonnes murs. Ces bonnes murs sont galement vises par des textes de droit pnal. Il y a d'abord les infractions constitues des outrages aux bonnes murs et des attentats aux murs. Le Code pnal a par ailleurs puni, l'article 225-1, toute discrimination fonde sur les murs. Lesprit de cette rgle, que l'on retrouve l'article L1132-1 du Code du travail, est nouveau et marque une libralisation des murs. On doit respecter les murs de chacun, celles-ci tant finalement trs diffrentes d'un individu l'autre et on remarquera que l'adjectif bonnes a disparu.
4 : Distinction entre droit et quit

A. Le droit plus fort que lquit
Le droit est-il la recherche de l'quit ? Est-il toujours quitable ? A priori, il devrait tendre vers la recherche de lquit, celle-ci tant une manire datteindre la justice. Mais en
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ralit, le droit peut savrer rigide, notamment lorsquil nest pas modifi malgr lvolution conomique dun pays, malgr lvolution de ses murs.
Le juge, dans cette hypothse, peut-il se prononcer en quit, et non plus conformment aux rgles de droit ? En dautres termes, peut-il carter la rgle de droit pour lui prfrer une sanction, une solution lui paraissant plus quitable ? Notre systme juridique proscrit, en principe, le recours lquit car il sagit dune notion, dun critre trop flou, trop subjectif pour dicter une conduite. Ainsi un dbiteur, mme s'il a perdu son travail la suite d'une grave maladie, et donc mme s'il a perdu ses revenus, devra rembourser ses dettes. La Cour de cassation est juge du droit et prend soin, dans ses arrts de cassation, de viser un texte. Aucune dcision, mme celles des juges du fond, n'est rendue au nom d'un sentiment de justice. La dcision du juge doit toujours reposer sur une argumentation juridique - ce sont ce que l'on appelle les motifs de la dcision - et une dcision sera toujours casse par la Cour de cassation si les motifs font dfaut.
B. Le droit faisant appel lquit
-Encore faut-il noter que, dans de nombreux cas, c'est la loi elle-mme qui invite le juge recourir l'quit, et ce titre on peut citer trois exemples clbres qu'il faut retenir.
Premier exemple : l'article 1135 du Code civil indique que les conventions obligent non seulement ce qui est exprim mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation daprs sa nature. Cela signifie que si un contrat reste vague sur le contenu des obligations qu'il prvoit, le juge pourra, au nom de l'quit, complter ce contrat et dire ce que les parties doivent faire. C'est notamment sur ce fondement que le juge a pu, en 1911, ajouter aux contrats de transport une obligation de scurit : tout transport oblige non pas seulement dplacer une chose ou une personne, mais aussi assurer la scurit de cette chose ou de cette personne qui doit tre intacte l'issue du voyage. Deuxime exemple : on sait aussi qu' l'issue d'un procs le juge condamne la partie perdante payer l'autre partie une somme d'argent qu'il dtermine, au titre des frais exposs et non compris dans les dpens. Que sont ces dpens ? Les dpens, c'est la partie des frais engendrs par le procs tels que le droit de timbre et d'enregistrement, les vacations des experts que le gagnant peut se faire payer par le perdant. Cette somme s'ajoute aux dpens sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procdure civile. Or ce texte dispose que le juge tient compte, pour la dtermination de cette somme d'argent supplmentaire, de l'quit ou de la situation conomique de la partie condamne. Troisime exemple : l'quit est au cur de la rgle issue de l'article 1244-1 du Code civil. Selon ce texte, le juge peut dcider d'accorder des dlais de paiement au dbiteur dfaillant. Il le fera au nom de l'quit.
Par ailleurs, l'quit exerce un rle important en matire d'arbitrage, c'est--dire lorsque des personnes en conflit confient des personnes prives le soin de trancher leur litige. Cette possibilit est notamment ouverte entre commerants, et elle peut permettre aux arbitres choisis de se prononcer dit-on en amiables compositeurs c'est--dire de se prononcer en quit. Il nen reste pas moins que le recours l'quit reste exceptionnel en droit franais. Les tribunaux ne peuvent statuer en quit par principe. La question se pose alors de savoir si l'on peut dsobir aux lois considres comme inquitables, comme injustes, en raison par exemple de l'atteinte qu'elles porteraient au principe de la libert individuelle. En ralit, l'individu n'est pas juge de sa loi qui, au pralable, a pu faire l'objet devant le Conseil constitutionnel d'un contrle de constitutionnalit. Il y a donc lieu d'en revenir au respect du droit, comme l'enseigne d'ailleurs un adage ancien formul en latin : dura lex sed lex , et qui signifie en franais la loi est dure mais c'est la loi .
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Toujours est-il que certains juristes, certains moralistes, proposent d'accepter certaines formes de rsistance la loi manifestement injuste, lorsque le mal provoqu par son application est plus fort que le mal rsultant de la rsistance celle-ci. Deux types de ractions peuvent tre distingus :
La premire forme de rsistance, de caractre passif, consiste ne cder l'injonction de la loi que sous la contrainte, en usant de procds de protestations lgaux tels que la libert d'expression, la libert de manifestation, de grve, et cela en vue de faire pression sur le lgislateur pour qu'il modifie la loi. La seconde forme de rsistance, cette fois-ci de caractre actif, est plus radicale; elle consiste appliquer aux dirigeants politiques qui se rendent coupables de tyrannie leurs propres mthodes, sur le modle de la lgitime dfense connue du droit pnal. Les citoyens seraient alors autoriss renverser un pouvoir politique en raison des graves excs commis par leurs gouvernants. Mais cette forme de rsistance, de raction, est d'une utilisation trs dlicate, car elle laisse les individus matres de leur conduite en repoussant le principe selon lequel nul ne peut se faire justice soi-mme. Cette forme de rsistance active trouve un fondement constitutionnel dans le droit constitutionnel de rsister l'oppression, droit qui est actuellement rang dans la catgorie des droits naturels et imprescriptibles de l'homme (article 2 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789).
5 : Droit et logique
Il nous faut maintenant poursuivre cette rflexion en distinguant droit et logique. Il faut sassurer dsormais que le droit nest pas tranger toute logique.
A. Le syllogisme judiciaire
La logique se retrouve dabord dans le raisonnement juridique qui permet daboutir une solution. On voque ce sujet le syllogisme juridique que sefforce de mettre en uvre le juriste, notamment le juge, et que ltudiant appliquera dans tout cas pratique. Ce syllogisme ne diffre pas des modles que lon retrouve dans les autres disciplines. Il est galement compos dune mineure il sagit ici des faits de laffaire mais aussi d'une majeure - il s'agit des rgles applicables aux faits et enfin dune conclusion rsultant en lespce de lapplication des rgles aux faits constats. Ce schma traverse tout raisonnement judiciaire. Il semble en apparence dapplication simple, mais la ralit est tout autre surtout lorsque les faits sont incertains, ou lorsque la rgle de droit est ambigu, obscure ou absente. Pour tablir les faits, les plaideurs disposent d'un corpus de rgles que nous tudierons la fin de ce cours. Quant au problme de l'imprcision du droit, il appelle lui aussi des mcanismes logiques que l'on peut regrouper en quatre catgories.
B. Largument a pari
Premire catgorie : le juge peut d'abord raisonner par analogie. Si l'on suppose une rgle de droit rgissant une situation, le raisonnement par analogie consistera tendre la rgle des situations semblables. Un exemple peut tre tir du droit du travail. Il existe l'article L2261-14 du Code du travail un dispositif permettant la survie d'une convention collective lorsque l'entreprise fait l'objet d'une restructuration, notamment lorsqu'elle est absorbe par une autre. En 1995, on s'est demand ce qu'il devait subvenir d'une convention collective prcdemment signe par un syndicat qui a disparu. La Cour de cassation a appliqu cette
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situation la rgle de l'article L2261-14 qui se traduit donc par une survie au moins temporaire de la convention collective.
C. Largument a fortiori
Deuxime catgorie de mcanisme juridique : le juge, le juriste plus gnralement, peut aussi se prononcer en adoptant un argument a fortiori, dit galement plus forte raison. Ce raisonnement consiste tendre une rgle un cas non prvu par l'autorit qui la dicte, lorsque les raisons qui la justifiaient se retrouvent prcisment dans cette nouvelle hypothse. C'est ce raisonnement qui a t adopt dans une affaire clbre dite Clavaud tranche par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrt du 28 avril 1988. En l'espce, un ouvrier de Dunlop travaillant la nuit s'tait exprim sur ses conditions de travail dans le journal L'Humanit. L'article n'avait pas plu l'employeur, lequel avait dcid de se sparer de son salari, ses propos ayant d'aprs l'employeur port prjudice l'entreprise. Dans cette affaire, le problme tait de savoir si le salari disposait de la libert d'expression. La Cour de cassation sest notamment fonde sur le droit d'expression directe et collective accord dans l'entreprise pour reconnatre au salari le droit de s'exprimer librement en dehors de l'entreprise. En d'autres termes, puisque le Code du travail reconnat un droit d'expression dans l'entreprise, il reconnat a fortiori ce mme droit l'extrieur de l'entreprise sauf dans les cas o il est limit par la loi.
D. Largument a contrario
Troisime catgorie de mcanisme logique : le juriste peut aussi se prononcer au moyen d'un argument a contrario. Une rgle tant subordonne des conditions dtermines, on en dduit au moyen de cet argument a contrario que la rgle inverse est applicable lorsque ces conditions ne sont pas remplies. Partons de l'exemple tir de l'article 6 du Code civil selon lequel on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes murs. On peut en dduire qu'il est possible de droger par des conventions particulires aux lois qui n'intressent pas l'ordre public et les bonnes murs. Mais il ne faut pas gnraliser ce type de raisonnement qui manque parfois de prcision, et qui sest rvl parfois dangereux. Ainsi pendant un temps - jusqu'en 1927 - le juge pensait que les trangers ne pouvaient avoir de domicile en France, car il interprtait a contrario la rgle de l'article 102 alina 1er du Code civil selon laquelle le domicile de tout Franais, quant l'exercice de ses droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement.
E. Linterprtation stricte des exceptions

Quatrime groupe de mcanisme logique : il convient d'interprter restrictivement les exceptions. Cette lecture des textes est, en effet, dicte par la nature mme d'une exception la rgle. S'il en allait autrement, l'exception deviendrait elle-mme rgle ou principe, ce qui serait inexact car l'exception ne se dfinit que par rapport un principe quelle carte.
6 : Notion dobligations naturelles

Il faut maintenant faire la distinction entre droit et obligations naturelles, plus exactement distinguer au sein des obligations juridiques celles qui sont obligatoires et celles qui sont dites naturelles.
A. Distinction entre obligations civiles et obligations naturelles
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Au sein des obligations juridiques, il existe des obligations naturelles qui diffrent des autres obligations par l'absence de sanctions en cas d'inexcution. Ce sont les juges qui les ont reconnues. Il sagit dobligations dictes par le devoir de conscience. On est ainsi tenu dune obligation naturelle alimentaire lgard de son frre ou de sa sur. On doit galement une obligation naturelle de secours lgard de son expoux aprs le divorce. On est tenu, enfin, dun devoir naturel de rparer le dommage que lon a caus par son fait, mme si les conditions de laction en responsabilit ne sont pas remplies, par exemple en cas de rupture non dolosive, cest--dire non fautive dun concubinage.
B. Rgime des obligations naturelles
Les effets des obligations naturelles se manifestent essentiellement de deux points de vue.
D'abord, l'excution d'une obligation naturelle ne peut tre exige par une action en justice. Mais le dbiteur peut, toutefois, s'excuter volontairement et deux consquences vont en dcouler. L'excution sera dans cette hypothse valable, et personne ne pourra revenir dessus : notamment le dbiteur ne pourra pas demander le remboursement de ce qu'il a vers. Par ailleurs, il ne s'agit pas d'un don : c'est pourquoi on nappliquera pas au paiement de l'obligation naturelle les rgles des libralits. Ensuite deuxime point : si le dbiteur promet de s'excuter, on considre tout de mme que cette promesse engage civilement son auteur. Dans le cadre d'une obligation naturelle, il n'tait pas oblig de le faire mais il a promis de le faire. partir de l, le crancier pourra en exiger le paiement en justice.
7 : Distinction entre droit objectif et droits subjectifs

Il nous faut maintenant distinguer au sein des obligations celles qui relvent du droit objectif et celles qui sont l'origine de droits subjectifs.
A. Droit objectif : la notion dordonnancement juridique

Les rgles de droit contribuent l'instauration d'un systme juridique, on dit galement d'un ordonnancement juridique. On voque ainsi la notion de droit objectif. A travers cette notion de droit objectif, on privilgie l'tude de la rgle de droit qui s'impose aux hommes, mais on fait abstraction des personnes auxquelles ces rgles vont s'appliquer.
B. Droits subjectifs : prrogatives et intrts individuels

Si l'on s'intresse maintenant aux droits que les membres de la socit vont mettre en uvre, on se tourne vers une autre facette du droit que l'on nomme les droits subjectifs. Dans le systme juridique, chaque personne jouit de prrogatives, de facults qui lui sont reconnues par le droit objectif. Lhomme peut ainsi satisfaire ses intrts en achetant, en exerant des prrogatives individuelles. Par exemple, il peut se marier et devenir propritaire d'un bien. Ces prrogatives qui lui appartiennent en propre prennent le nom de droits subjectifs. La notion de droit renvoie ainsi deux lments qui ne sont que les deux revers de la mme mdaille. La notion de droit renvoie d'abord au droit objectif, ensuite aux droits
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subjectifs lesquels doivent s'exercer dans le respect des rgles de droit. Ainsi la loi consacre la libert d'agir en justice et tout individu est libre ou non d'agir en justice. Cette libert est donc consacre par le droit objectif : il s'agit d'une rgle de droit objectif. Mais vous pouvez aussi exercer concrtement une action en justice : la personne est alors titulaire non plus dun droit d'agir, mais d'une action en justice.
Cette introduction tant dsormais acheve, l'objet de ce cours sera d'tudier le droit civil, c'est--dire le droit qui rgit les rapports entre les particuliers. Il s'agit d'un droit essentiel car il est dit droit commun : autrement dit les rgles de droit civil vont s'appliquer en l'absence de rgles spcifiques applicables certaines personnes, en raison par exemple de leur profession. Plus concrtement, et s'il faut prendre un exemple prcis, on peut dire que les relations entre commerants sont rgies par le droit commercial, mais si un commerant traite avec un particulier on reviendra l'application du droit civil, c'est--dire du droit commun. De mme, si les rgles de droit commercial doivent en principe s'appliquer entre commerants, il est possible qu'elles soient incompltes ou obscures. Le droit commun que nous allons maintenant tudier pourra nous aider rgler cette difficult.
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Chapitre 2 Le droit objectif ; historique du droit civil
1 : Dfinition du droit objectif

Notion de droit objectif : le droit objectif est l'ensemble des rgles qui rgissent la conduite des hommes dans la socit ; il s'agit de rgles de droit dont la finalit est de dire l'homme ce quil peut faire, ou ce quil ne peut pas faire. Ltude du droit objectif conduit se poser essentiellement trois questions.
La premire : le droit objectif tant un ensemble de rgles de droit, il va falloir dfinir cette rgle de droit. Nous serons donc amens cerner ses caractristiques. Deuxime question : d'o viennent-elles ? Le droit objectif s'exprime travers des rgles de sources diffrentes. Nous verrons donc les diffrentes sources de rgles en fonction de leur origine et de leur porte. Troisime question :Comment s'organisent-t-elles ? Nous verrons ainsi quelles se regroupent au sein d'entits pour constituer des blocs appels branches du droit.
A. Les caractres de la rgle de droit

Trois caractres permettent de cerner la notion de rgle de droit : d'abord, son caractre gnral et impersonnel ; en outre, la rgle de droit est extrieure l'individu qui la reoit ; enfin, troisime caractre, la rgle de droit est de nature coercitive.
1. Le caractre gnral et impersonnel de la rgle de droit
d'abord gnrale en ce qu'elle s'applique, en principe, sur tout le territoire franais et pour tout les faits qui s'y produisent. On dit de la rgle de droit qu'elle est gnrale dans l'espace.
La rgle de droit concerne chacun mais ne dsigne personne en particulier. Elle est tout
Elle est, en outre, impersonnelle. Elle est commune tous. Ce qui veut dire quelle n'est pas faite pour rgir un cas particulier. La rgle de droit vaut pour tous ceux qui se trouvent ou se trouveront dans une situation objectivement dfinie. Elle a ainsi un caractre abstrait, car elle dtermine la conduite tenir par le sujet de droit si la situation qu'elle dcrit se prsente.
2. Le caractre extrieur de la rgle de droit
L'organisation de la vie en socit ncessite l'existence de rgles de droit qui s'imposeront aux individus. En effet, la rgle de droit ne peut tre une contrainte choisie. L'homme tant surtout guid par ses intrts personnels, il n'est pas concevable de le laisser tablir ses propres rgles. La rgle donc mane d'une source extrieure qui prend en compte l'intrt gnral de l'ensemble des membres de la socit, non pas seulement l'intrt de certains individus ou de certaines catgories d'individus.
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Il est vrai que l'on affirme souvent que l'homme est libre et nat libre et qu'il participe, en dlguant ses pouvoirs des reprsentants, la cration de la rgle de droit. Selon cette thorie la norme juridique serait le fruit de la volont individuelle. Toutefois, cette conception nest pas de nature priver la rgle de son caractre extrieur. Dans les rgimes dmocratiques, la volont individuelle ne participe quindirectement au processus d'diction des rgles de droit. La norme procde davantage de la volont collective d'un groupe social, laquelle volont transcende, dpasse les volonts individuelles de chaque membre du groupe. Le caractre extrieur de la rgle de droit est donc bien de son essence.
3. Le caractre coercitif de la rgle de droit
La rgle de droit se caractrise galement par sa dimension coercitive. Une rgle devient rgle de droit partir du moment o elle est assortie d'une sanction tatique. L'tat devenant le garant du respect de celle-ci. C'est le caractre coercitif qui permet de distinguer la rgle de droit des rgles religieuses, des rgles de courtoisie, des prceptes moraux. Certes, des rgles religieuses ou morales peuvent tre assorties de sanctions telles que l'excommunication dans la religion, mais celles-ci ne sont pas sanctionnes par l'autorit tatique. La force publique est au service exclusif du droit. En d'autres termes, le droit en a le monopole. Toutefois, toute rgle de droit n'est pas obligatoire selon la mme chelle. En tant que rgle de conduite humaine, la rgle de droit est susceptible de degrs. On en distingue deux catgories : les rgles impratives et les rgles suppltives.
Les rgles de droit sont impratives lorsqu'elles ordonnent ou interdisent une conduite sans que les sujets puissent s'y soustraire par un acte de leur volont. On dit alors que la rgle de droit est d'ordre public. Les rgles suppltives sont, la diffrence, celles que les individus peuvent carter en dcidant autrement, en stipulant autre chose que ce qui est prvu par la rgle de droit. Par exemple, la loi dispose que les poux seront rgis par le rgime matrimonial de la communaut de biens rduite aux acquts. Mais il est possible que les poux choisissent un autre rgime matrimonial et pour ce faire, ils vont tablir un contrat de mariage leur permettant d'adopter le rgime qui leur convient, tel qu'un rgime dit de sparation de biens. En gnral, c'est la loi elle-mme qui indique expressment ou implicitement si elle est suppltive; mais si rien n'est dit dans le texte, c'est au juge quil reviendra de dterminer le caractre suppltif ou impratif de la loi.
Enfin, il ne suffit pas de dire que la rgle de droit a un caractre coercitif, encore faut-il dterminer les diffrentes sanctions offertes au juge. Et l, la force du droit clate dans la diversit des sanctions quil peut mettre en uvre.
Il y a, par exemple, des sanctions prventives. Ainsi, le juge va ordonner la fermeture dun restaurant parce ce dernier ne respecte pas certaines rgles sanitaires. Il y a aussi des sanctions rpressives, notamment en droit pnal : la peine d'emprisonnement, lamende. Il a aussi des sanctions rparatrices. Le juge, par exemple, peut prononcer la nullit, c'est--dire l'annulation d'un contrat s'il constate qu'il est contraire l'ordre public. Ou galement le juge peut offrir une indemnisation la victime d'un dommage.
Mais de faon gnrale, il ne faut pas exagrer l'importance de la sanction, de la coercition de la rgle juridique. En fait, la mise en uvre effective des sanctions demeure un accident, une exception dans la ralisation du droit. La sanction reste virtuelle, l'tat de menace, car le plus souvent les individus respectent volontairement le droit.
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Voyons maintenant comment l'on peut concrtement reconnatre une rgle de droit notamment travers un texte du Code civil, celui de l'article 1382 du Code civil. Ce texte trs connu, indique : tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Essayons de reprer travers ce texte les trois caractres de la rgle de droit exposs prcdemment. Pour ce qui est du caractre gnral et impersonnel, on va pouvoir constater que la rgle a un caractre abstrait. La locution tout fait quelconque montre que la rgle est gnrale. En visant l'homme , en visant autrui , la rgle montre qu'elle est impersonnelle. Cette rgle vise tout homme qui se trouve dans la situation qu'elle dfinit. Pour ce qui est du caractre coercitif, on va se rfrer la sanction prvue par ce texte : ici il s'agit du devoir de rparer. A travers cet exemple on voit bien apparatre la structure de la rgle de droit : dans un premier temps elle dcrit une situation, un prsuppos, mais dans un deuxime temps, elle dcrit le rsultat ou les effets qu'il faut attendre de la situation dcrite.
2 : Les diffrentes branches du droit

L'ensemble de ces rgles de droit est reparti dans notre systme juridique en diffrentes branches du droit : il en existe deux principales.
La premire branche du droit est celle du droit public. Cette branche regroupe les rgles qui rgissent lensemble des rapports entre lEtat et les particuliers. La seconde branche du droit est celle du droit priv. Cette branche est constitue de lensemble des rgles qui rgissent les rapports entre particuliers.
Cette division classique est souvent critique. On observe, en effet, que lEtat intervient de manire plus ou moins directe dans les sphres conomiques du droit priv. Une entreprise publique peut, notamment, exercer une activit conomique de droit priv. A linverse, certaines entreprises prives sont chargs de missions de service public. Ces exemples montrent que la subdivision entre droit public et droit priv est incertaine. Mais il est vrai aussi que chacune de ces deux branches garde ses spcificits. C'est pourquoi il est prfrable de les prsenter successivement.
A. Le droit public
Le droit public comprend lui-mme plusieurs subdivisions.
1. Le droit constitutionnel
Il y a d'abord le droit constitutionnel qui regroupe les dispositions relatives l'organisation gnrale de l'tat et aux rapports entre les organes politiques.
2. Le droit administratif
Le droit public comprend galement le droit administratif, qui dfinit les rgles concernant l'organisation des services publics et des collectivits publiques ainsi que leurs rapports avec les administrs.
3. Les liberts publiques
Le droit public comprend galement les liberts publiques qui dterminent le contenu et le mode d'exercice des liberts donnes aux particuliers face lEtat.
4. Le droit des finances publiques
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Il comprend le droit des finances publiques qui fixe l'ensemble des rgles de gestion des finances de l'tat et des collectivits publiques, leurs ressources, leurs dpenses, et les mthodes de tenue du budget.
5. Le droit international public
Le droit public comprend, enfin, le droit international public qui rglemente les rapports entre les diffrents Etats. Cette subdivision traite de la faon dont les relations juridiques s'tablissent entre les Etats. Le droit international public traite galement du rle et du fonctionnement des organisations internationales. Voil pour le droit public auquel on oppose les rgles du droit priv.
B. Le droit priv
Cette branche du droit se subdivise elle-mme en plusieurs sous branches ou subdivisions.
1. Le Droit civil
Le droit civil est le droit applicable aux rapports entre des personnes prives en l'absence de toute rgle spciale. Il s'agit donc d'une subdivision importante au sein du droit priv. C'est d'ailleurs ce droit qui fait l'objet de cet enseignement. Ce droit civil est trs important car il est la source de tout rapport entre particuliers. Plus exactement, si aucune rgle spciale ne permet de trancher un litige, le juge pourra s'inspirer du droit civil pour baucher une solution. Le droit civil regroupe : le droit des personnes, le droit des biens, le droit des obligations, le droit de la famille.
2. Le Droit commercial
Le droit priv est galement compos du droit commercial qui rgit l'activit commerciale et le statut des commerants.
3. Le Droit judiciaire priv
On y compte aussi le droit judiciaire priv qui regroupe les rgles relatives l'organisation judiciaire et la procdure civile.
4. Le Droit du travail et de la Scurit sociale
Enfin, au sein du droit priv se trouve le droit du travail qui rgit l'ensemble des relations juridiques qui sont lies au travail salari. On range aussi dans le droit priv le droit de la Scurit sociale qui traite des relations entre les assurs et les caisses de Scurit sociale.
5. Le Droit pnal et la procdure pnale
Quant au droit pnal, on le classe gnralement dans les matires de droit priv dans la mesure o il protge la personne et les biens contre les infractions qu'il dfinit.
l'encontre d'une infraction qui leur a caus un prjudice et cela par la voie d'une plainte, ou en se constituant directement partie civile devant le ministre public. Qu'est-ce que c'est que cette constitution de partie civile ? Il s'agit ici d'un acte ayant pour objet, lorsque la victime a subi un prjudice la suite d'une infraction, de pouvoir obtenir du juge une
Les particuliers disposent ainsi de la facult de mettre en uvre la machine judiciaire
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condamnation de l'auteur de l'infraction, condamnation payer des dommages et intrts en compensation des prjudices subis. De plus, la constitution de partie civile oblige le parquet poursuivre.
6. Le Droit international priv
Dans le droit priv, on classe galement, et enfin, le droit international priv. Ce droit a pour objet le rglement des relations internationales entre personnes prives et la condition des trangers.
Voici donc pour les caractres de la rgle de droit, leur rpartition entre diffrentes branches du droit. Ces lments de prsentation et d'organisation du droit objectif vont nous amener maintenant tudier de plus prs le mode de cration des rgles juridiques. Mais avant d'tudier chaque source du droit, surtout pour mieux en saisir la particularit, nous allons d'abord exposer un historique de notre droit civil.
3 : Historique du droit civil

Avant d'aborder cet historique, il est ncessaire d'expliquer la distinction entre droit crit et droit non crit. Les modes de cration du droit sont, en effet, de deux grands types : il y a dun ct le droit crit, et de l'autre le droit non crit.
Le droit crit est exprim par une autorit sociale tablie cet effet et dont la mission est de formuler par crit des rgles de caractre gnral. Ces rgles sont, par exemple, des lois, des rglements, des ordonnances. Elles sont labores et promulgues par le ou les individus ayant dans l'tat ce pouvoir de commandement. Mais la rgle de droit peut aussi maner de personnes ou de groupes sociaux dont la mission propre nest pas de formuler par crit des rgles gnrales et impersonnelles. Il en va ainsi de la coutume qui est une rgle issue peu peu des usages et des habitudes.
A travers, ou plutt partir de cette distinction droit crit et droit non crit -, nous allons pouvoir aborder l'tude de la cration des rgles sous l'ancien droit, puis nous poursuivrons sur la priode du droit intermdiaire ; nous verrons galement ce droit issu du Code civil, issu de cette priode de codification lance par Napolon ; nous terminerons par les volutions que le Code civil a connues tout au long du XIXe sicle et au XXe sicle.
A. Lancien droit
Mais commenons d'abord par cette priode dite de lancien droit, priode antrieure la Rvolution franaise.
Lancien droit a connu la division prcdemment dcrite entre doit crit et droit non crit. La France tait, en effet, spare en deux grandes zones.
Au nord, il y avait les coutumes proprement dites, trs nombreuses, formes des traditions combines de la Gaule et de conqurants, Francs ou Germains.
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Les rgions situes au sud de la France taient, en revanche, principalement soumises au droit romain qui tait un droit crit. Toutefois, il est vrai que ces pays de droit crit possdaient aussi quelques coutumes, le plus souvent des coutumes locales. L'inconvnient du droit coutumier est qu'il implique une fragmentation du droit, celui-ci variant d'une province l'autre, voire d'une ville l'autre. La coutume prsente galement l'inconvnient d'tre source dincertitudes. Elle a souvent des contours imprcis. C'est pourquoi on rclama la rdaction des coutumes, et les Etats gnraux obtinrent de Charles VII l'ordonnance de 1453 dite Ordonnance de Montils-ls-Tours qui prescrivit la rdaction officielle des coutumes de France. Cette rdaction se fit surtout au XVIe sicle avec comme exemple de coutume clbre la coutume de Paris en 1510. Ce phnomne de rdaction eut pour effet de transformer la coutume en loi.
A ct du droit romain et des coutumes, caractristiques de l'ancien droit franais, il y avait aussi d'autres sources du droit marquant, pour leur part, une tendance vers l'unification du droit.
Il y avait notamment le droit canonique constitu principalement des rgles issues des dcisions des conciles et des papes. Sous l'Ancien Rgime, la religion catholique tait, en effet, une religion d'tat ; elle avait une grande influence sur les murs et sur les rgles coutumires, notamment, dans certaines matires comme celle du mariage. Autre source du droit, les ordonnances royales : le roi les promulguait en vertu de son pouvoir souverain, et pour tre applicables ces ordonnances devaient tre enregistres par les parlements. On peut citer parmi les ordonnances les plus clbres, celle de Colbert et celle du chancelier dAguesseau. Parmi les sources du droit cette poque, il faut aussi souligner l'importance de la doctrine car avant la rdaction des coutumes, il n'tait pas rare que les juges et les praticiens se rfrent aux auteurs pour connatre le contenu des coutumes. Aprs la rdaction des coutumes, le rle des auteurs est rest important. Ils s'efforaient, en effet, de remdier aux insuffisances des coutumes, par exemple en construisant des thories s'inspirant de la logique, de l'quit, du droit romain. Citons quelques auteurs marquants: au XVIe sicle, Dumoulin et d'Argentr ; au XVIIe sicle Loisel et Daumas ; pour la priode du XVIIIe sicle, Pothier. Enfin, dernire source du droit marquante : la jurisprudence des Parlements. Il s'agit, en effet, d'une source importante de droit puisqu'il revenait au Parlement d'appliquer les coutumes, et ainsi d'exercer une influence unificatrice dans le phnomne de cration du droit. Les Parlements rendaient galement des arrts dits de rglement, cest--dire qu'ils pouvaient non seulement trancher des litiges individuels, mais galement rendre des arrts de principe qui fixaient le droit sur telle ou telle question.
Quant au fond, l'ancien droit tait, par ailleurs, trs diffrent de celui que nous connaissons actuellement. L'ancien droit tait travers de trois grands principes que nous ne connaissons plus.
D'abord, ce droit tait largement soumis aux conceptions religieuses et morales du christianisme. Le droit tait la traduction de rvlation divine. Et c'est pourquoi l'Eglise lgifrait le mariage et rejetait le divorce. Deuxime principe important qui traverse l'ancien droit : le systme social apparaissait comme trs hirarchis. Le pouvoir central tait exerc par le roi au nom de Dieu avec l'aide de la Noblesse et du Clerg. Le reste de la population, soit peu prs 95 % de la population runi au sein de ce que lon appelle le Tiers Etat, subissait ce pouvoir.
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Au niveau de la famille, il existait galement une hirarchie trs forte. L'autorit du chef de famille tait consacre par l'ancien droit, la femme tant place sous l'autorit maritale. Le pre avait toute-puissance sur ses enfants et il tait, disait-on, seigneur et matre du patrimoine familial. Il tait galement matre du patrimoine de sa femme. Troisime principe : il a trait la domination de la fortune immobilire sur la fortune mobilire. Sous l'Ancien Rgime, la terre tait, en effet, source de toute richesse dans ce pays trs largement agricole. C'est pourquoi on avait institu un rgime protecteur pour les immeubles de telle faon viter sa sortie trop facile du patrimoine familial. De ce principe de prdominance de la fortune immobilire sur la fortune mobilire, il nous reste cet adage res mobilis res vilis les choses meubles sont des choses viles . En fait, l'ancien droit ne se proccupait pas des meubles. Mais ces valeurs ont t bouleverses aprs la Rvolution.
B. Le droit intermdiaire
Il sagit du droit tabli la Rvolution et qui a dur jusquau Code civil de 1804. Ce droit se caractrise par un renversement des principes antrieurement admis. La rupture est marque surtout dans le domaine du droit public et du droit constitutionnel, en matire fiscale galement. A lexclusion du maintien des tribunaux de commerce, il a t fait table rase du systme judiciaire traditionnel. Le droit pnal galement a t transform. La Rvolution a ralis lunit politique de la France par la suppression des provinces. De nouvelles collectivits territoriales furent cres : les dpartements, administrs par des reprsentants directs du pouvoir central. Les Parlements, qui autrefois taient les tribunaux suprmes la tte de chaque province, ont t supprims. On a alors cr un systme judiciaire dont lessentiel de la structure demeure encore aujourdhui. En premier ressort, c'est--dire en premire instance, il existait des tribunaux de premire instance, puis ensuite des cours d'appel, et au sommet de cette structure judiciaire un tribunal de cassation qui est devenu depuis une Cour de cassation. Ce tribunal de cassation avait ds l'origine pour fonction d'assurer la soumission des juges aux lois, notamment travers la technique de la cassation. Ce tribunal permettait ainsi d'assurer l'unit dans l'interprtation du droit sur l'ensemble du territoire. Autre trait marquant : la primaut des conceptions religieuses n'a plus lieu d'tre. Le mariage devient de nature civile. L'tat civil n'est plus tenu par la paroisse mais pas la commune. Les biens du clerg sont nationaliss. la forte hirarchie sociale que nous avons dcrite prcdemment succde le principe d'galit. Sont notamment supprims : les institutions aristocratiques, les privilges, les classes. Les enfants naturels obtiennent des droits comparables ceux des enfants lgitimes. Le principe de libert trouve, enfin, de nombreuses applications : la proprit individuelle est proclame de mme que la libert contractuelle. -Mais ce droit n'a pas survcu : il a laiss la place au Code civil de 1804.
C. Le droit issu du Code civil de 1804
Pendant la Rvolution est apparue la ncessit de doter la France dun code gnral, applicable tous. La Constitution de 1791 comportait mme une disposition en ce sens ; elle nous dit : il serait fait un code des lois civiles communes tout le royaume. Cest Cambacrs et le comit de lgislation qui furent chargs de prparer un projet de Code civil. En ralit quatre projets furent successivement refuss. Sous le Consulat une
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commission compose de quatre magistrats prsenta un cinquime projet qui fut finalement adopt aprs une discussion devant le Conseil dEtat sous la prsidence soit de Cambacrs soit de Bonaparte, et aprs une discussion devant le Tribunal. Le vote des textes fut ralis ensuite par 36 lois correspondant aux 36 titres du Code civil. Enfin, une dernire loi runit ces lois en un corps unique sous le nom de Code civil des franais. Toutefois, sous le Premier et le Second Empire, le Code civil tait appel Code Napolon, appellation qui a aujourd'hui disparu.
Le succs du Code civil fut immense et ce succs n'est toujours pas dmenti aujourd'hui puisque ce code est toujours en vigueur. Ce qui fit son succs, ce fut d'abord sa clart. Il s'agit d'une uvre de magistrats ralistes proccups de poser des rgles claires et pratiques. C'est un code n de sagesse, mais galement de modration puisque le Code civil procde d'une conciliation entre les diffrentes rformes nes de la Rvolution. Notamment, le Code civil a permis de concilier les acquis de la Rvolution avec les traditions profondes du peuple franais et leurs coutumes. Le Code civil est inspir d'un esprit libral, d'un esprit individualiste, esprit dj dfendu par les philosophes du XVIIIe sicle. Il est divis en trois livres : le premier traite du droit des personnes ; le second porte sur les biens et la proprit ; le troisime titre traite des diffrentes manires dont on acquiert la proprit. Mais avant ces trois livres, il existe aussi un titre prliminaire qui runit six articles et qui traite de la publication, des effets et de l'application des lois. Regardons maintenant plus prcisment le contenu du Code civil cette poque.
Concernant les rapports de la famille, la supriorit du mari est la base de la rglementation des rapports entre poux. La femme est toujours soumise la puissance maritale et doit obissance son mari. A cette poque, elle est encore incapable de faire aucun acte juridique sans l'autorisation de son mari. En matire de rgimes matrimoniaux, on a dcid de laisser les poux choisir leur rgime. A dfaut de choix contractuel, cest le rgime de la communaut de biens rduite aux acquts qui s'applique. Quant aux rapports entre parents et enfants, le Code civil rglemente l'tablissement de la filiation lgitime et admet la rgle traditionnelle selon laquelle le mari est de droit le pre des enfants de sa femme. L'enfant naturel est, en revanche, moins bien trait que l'enfant lgitime. Le Code civil admet l'adoption en la rglementant troitement. L'ge de la majorit est alors fix 21 ans : jusqu' cet ge l'enfant reste sous le joug de la puissance paternelle. Concernant les successions le code consacre certaines solutions rvolutionnaires notamment celle de l'unit de la succession, consquence de l'unit du patrimoine. Le lgislateur attribue la succession aux parents par le sang en les classant en diffrents ordres avec une priorit pour les descendants. Le conjoint survivant n'hrite qu' dfaut de parents de sang. Le Code civil attache aussi une importance particulire la proprit individuelle, la proprit collective tant ignore. C'est l'article 544 du Code civil qui raffirme le caractre absolu du droit de proprit, mais il prvoit aussi que l'usage de la chose peut tre restreint pour le propritaire par la loi et les rglements. A l'origine, ces restrictions devaient tre exceptionnelles ; elles sont devenues trs nombreuses aujourd'hui. En toute hypothse, il existe de nombreuses dispositions destination des immeubles dans le but de les protger. Quant aux meubles, le code facilite leur libre circulation : le transfert de proprit se fait par la simple remise de la possession du meuble comme l'atteste l'adage intgr dans le Code civil : en fait de meubles, la possession vaut titre. Concernant les obligations civiles, le Code consacre cette division traditionnelle des sources des obligations en sources contractuelles et sources extra contractuelles. La source classique et normale de l'obligation c'est d'abord le contrat. La personne ne peut tre lie que par sa volont la suite d'un accord avec une autre personne, et l'article 1134 le Code proclame la libert contractuelle, c'est--dire la libert de passer des contrats et de faire natre des obligations que les parties veulent. Mais il est
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ncessaire de respecter certaines conditions de validit notamment les quatre grandes conditions suivantes. Premire condition : pour contracter la personne doit tre capable ; deuxime condition : elle doit consentir librement au contrat ; troisime condition : l'objet du contrat et de ses obligations doit tre licite ; enfin quatrime condition : la cause du contrat doit tre licite. En plus de la libert contractuelle, le Code civil proclame la souverainet des clauses du contrat. Celles-ci tiennent lieu de loi entre les parties, nous dit le code. Les parties doivent donc subir la loi du contrat une fois qu'il est conclu comme elles doivent subir la loi vote par le Parlement. En consquence, le dbiteur dfaillant devra des dommages et intrts, moins que l'inexcution ne soit imputable un cas fortuit ou un cas de force majeure. En cas d'impossibilit d'excution, le juge ne peut que prononcer la rsolution du contrat sans pouvoir le modifier, et le dbiteur est responsable sur tous ses biens. A l'origine, il pouvait mme tre contraint par corps, c'est--dire qu'il pouvait tre emprisonn sil ne payait pas ses dettes. Le Code civil rglemente aussi les effets gnraux des contrats et ceux des contrats spciaux traditionnels : la vente, l'change, le louage, le mandat, le dpt, le prt, la socit civile, le cautionnement et la transaction. Tous ces contrats peuvent tre conclus sans forme exige peine de nullit, et la plupart des textes sont suppltifs de volont. Les parties peuvent en carter par convention l'application et cela pour inventer d'autres contrats produisant d'autres effets. Par ailleurs, le contrat ne peut avoir d'effet l'gard des tiers. La rgle est exprime l'article 1165 du Code civil : nul ne saurait en effet devenir dbiteur ou crancier sans l'avoir voulu particulirement ; on ne peut stipuler c'est--dire contracter pour autrui. A ct des contrats, le Code admet galement que des obligations puissent natre sans convention : elles prennent leur source dans les faits juridiques, par exemple dans un accident. Il s'agit de dlits ou de quasi-dlits dits civils. Et ce sujet, l'article 1382 du Code civil consacre la rgle selon laquelle : tout fait quelconque de l'homme qui cause un prjudice autrui oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer . Enfin la source des obligations se trouve aussi dans la loi et dans ce qu'il convient d'appeler les quasi-contrats tels que la gestion d'affaires. Le Code civil rglemente aussi les libralits : il s'agit d'actes juridiques particuliers qui ont pour but la transmission de biens titre gratuit. Le Code civil en reconnat deux catgories : il y a la donation entre vifs - contrat par lequel le donateur se dpouille de son vivant irrvocablement d'un bien au profit du donataire - mais il y a aussi le testament qui est un acte unilatral par lequel une personne transmet tout ou partie de son patrimoine son dcs. Les rgles concernant les libralits tendent un triple but. Il sagit dabord de protger celui qui donne en assurant la libert entire de sa volont. Il est question aussi travers cette rglementation de protger sa famille contre des libralits exagres. Il sagit aussi de sauvegarder de manire plus gnrale lintrt public qui ne peut tre menac par le but poursuivi par les donateurs et les testateurs.
D. Les volutions du Code civil depuis 1804

Le Code civil continue rgir les rapports essentiels entre individus. Il a mme servi de modle pour l'laboration de codes trangers, notamment celui de Monaco, des Pays-Bas, de lEspagne, du Portugal. Mais depuis sa cration, il a t remani. Malgr ces remaniements, sa structure et sa numrotation sont restes intactes.
Le droit des personnes a t considrablement modifi dans le sens dune libralisation de la famille, avec comme exemple ladoption du Pacs le pacte civil de solidarit en 1999, lequel permet deux personnes physiques majeures de sexe diffrent ou de mme sexe d'organiser par contrat leur vie commune. La place de la femme dans la famille a galement t transforme dans le sens d'une parfaite galit entre les poux.
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On a vu aussi prcdemment que le droit de proprit tait magnifi dans le Code civil, il figure d'ailleurs au nombre des droits de l'homme proclams dans la dclaration de 1789. Mais depuis, il s'est produit un recul de son caractre absolu sous l'influence de pressions multiples d'ordre politique, social et philosophique.
Sont notamment concernes les rgles d'hygine, les rgles tenant au logement, aux transports, la circulation, l'urbanisme, ou la dfense nationale. L'article 545 du Code civil dispose galement que nul ne peut tre contraint de cder sa proprit si ce n'est pour cause d'utilit publique et moyennant une juste et pralable indemnit. Depuis 1804, des textes successifs ont assoupli les conditions de l'expropriation pour cause d'utilit publique. Les nationalisations se sont faites assez nombreuses aprs 1944 et 1945. En 1980 elles avaient repris, mais depuis 1986 l'tat franais a procd au mouvement inverse des privatisations.
Le droit des contrats a t aussi profondment modifi. Le Code civil tait parti de l'ide que le contrat tait source de justice. Le philosophe Fouille disait : qui dit contractuel dit juste . Mais on s'est rendu compte assez rapidement que ce contrat pouvait tre source d'injustice pour les plus faibles. La lgislation a donc volu. Les rgles d'ordre public se sont faites plus nombreuses, par exemple en matire de droit du travail, de droit des assurances, galement dans le domaine de la location. Et depuis les annes 1970, c'est le droit de la consommation qui a vu le jour et qui a permis aux consommateurs d'chapper au pouvoir des vendeurs et des distributeurs. Enfin le droit de la responsabilit lui-mme volu. On s'est rendu compte qu'un grand nombre d'accidents avait une cause inconnue,ce qui laissait les victimes sans rparation, notamment les travailleurs victimes d'accidents du travail. C'est ainsi qu'une loi du 9 avril 1898 a permis l'ouvrier victime d'un accident du travail d'obtenir une indemnit au moins partielle mais sans avoir prouver une faute de l'employeur. Et partir de cette priode presque chaque domaine de responsabilit s'est vu dot d'une loi spciale. On peut citer la matire des accidents de la circulation : c'est une loi du 5 juillet 1985 qui a amlior la situation des victimes d'accidents de la circulation, notamment en permettant d'acclrer les procdures d'indemnisation.
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Chapitre 3 Les sources du droit : Les conventions internationales et la Constitution
Les sources du droit : le terme source dsigne les formes sous lesquelles naissent les rgles de droit, en fait les diffrentes faons dont les rgles juridiques sont tablies.
Au sommet nous avons la Constitution, puis les normes internationales, et ensuite les autres rgles de droit interne qui ne peuvent aller l'encontre des dispositions de la Constitution et des normes internationales. De mme dans l'ordre interne et de manire gnrale, une norme de source infrieure ne peut aller l'encontre des prvisions d'une norme de source suprieure.
On le constate, les sources de droit sont hirarchises. Nous verrons donc successivement ces diffrentes sources de droit en allant des normes de source suprieure aux normes de source infrieure et nous distinguerons entre les sources internationales et les sources de droit interne.
1 : Les sources internationales

Les sources internationales sont constitues essentiellement de conventions internationales. La France a conclu et conclut toujours des traits internationaux avec les autres pays du monde. Ces traits ont pour but d'harmoniser les rapports entre les Etats dans la mesure o il peut exister des divergences entre leurs droits nationaux. Un trait rgulirement adopt est alors intgr dans l'ordre juridique interne franais.
A. Les conventions internationales

1. Mode dlaboration des traits
Comment se forme un trait ?
Dans la Constitution, il est tabli une distinction entre deux types d'engagements internationaux de la France. Il y a d'un ct les traits qui sont ngocis et ratifis par le prsident de la Rpublique, et il y a d'un autre ct les accords qui, sans tre ngocis et ratifis pas le prsident de la Rpublique, procdent d'une approbation par le gouvernement. Cette diffrence dans les procdures de ngociation est en ralit sans influence sur la nature juridique de lacte. La procdure de ratification et d'approbation des traits doit, dans le cadre de l'article 53 de la Constitution, ncessiter l'intervention du Parlement. En ralit, trs peu d'engagements internationaux chappent au contrle parlementaire. En plus du contrle parlementaire, dans certaines hypothses, la ratification ou l'approbation des traits doit tre prcde d'un rfrendum.
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On en trouve un exemple l'article 53 de la Constitution alina 3 qui prvoit le consentement des populations intresses lorsqu'il est question de cession, d'change ou d'adjonction de territoire. De telles consultations ont eu lieu par exemple en 1962 pour l'Algrie, en 1974 pour les Comores, plus rcemment en 1988 et 1998 pour la NouvelleCaldonie. A l'article 11 de la Constitution, il y a aussi la possibilit pour le prsident de la Rpublique de recourir au rfrendum dans le but d'adopter un projet de loi tendant autoriser la ratification d'un trait qui, sans tre contraire la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. A fortiori, il faut aussi passer par une rvision de notre Constitution, le cas chant par rfrendum, s'il est question d'adopter un trait contraire notre Constitution. A ce sujet, il a t ncessaire de modifier la Constitution franaise qui, en consacrant le principe de souverainet nationale, s'opposait l'admission de la souverainet europenne.
Une fois rgulirement ratifi ou approuv, le trait ou l'accord acquiert une autorit suprieure celle des lois internes, et cela ds sa publication. Cette solution rsulte de l'article 55 de la Constitution. Il s'agit l d'une manifestation de ce qu'on appelle le monisme franais, qui consacre l'unit de notre systme juridique en reposant sur l'intgration des traits et accords internationaux dans notre droit interne et qui proclame leur supriorit sur le droit national.
En consquence, si la loi franaise est non conforme un trait rgulirement adopt et que cette loi est antrieure au trait, le juge franais doit considrer qu'elle a t abroge par le trait. Le juge doit, en effet, abandonner, carter la loi interne et lui prfrer le trait. Si la loi est postrieure au trait, le juge doit galement carter cette loi, la laisser inapplique. Cette dernire solution rsulte d'un arrt clbre rendu en 1975 par la Cour de cassation dit Cafs Jacques Vabre , arrt dans lequel la Cour de cassation a pris position en faveur d'une supriorit sans condition du trait sur la loi interne et cela qu'elle soit antrieure ou postrieure au trait. Quant au Conseil d'tat, il s'est refus pendant trs longtemps juger de la compatibilit des lois au trait. Autrefois, il effectuait une distinction entre les lois antrieures qu'il considrait abroges si elles taient contraires au trait, et les lois postrieures au trait qui devaient toujours l'emporter sur la Convention internationale contraire. L'arrt Nicolo de 1989 rendu par le Conseil d'tat opra un alignement de la position de cette juridiction sur celle de la Cour de cassation. Ces deux juridictions se prononcent donc en faveur d'une supriorit sans condition du trait sur la loi interne, qu'elle soit antrieure ou postrieure ce trait. Toutefois, cette autorit suprieure du trait reste conditionne par le principe dit de rciprocit. L'autorit du trait est, en effet, subordonne son application par l'autre partie.
2. Exemples de traits
Parmi les sources internationales du droit, il parat important de connatre quelques conventions internationales. a. Les Pactes internationaux des droits de lhomme Parmi les plus clbres, il faut citer d'abord les Pactes internationaux des droits de l'homme adopts par l'Assemble gnrale des Nations Unies le 16 dcembre 1966 et auxquels la France a adhr tardivement en 1980. Le premier de ces pactes est relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels. Le deuxime est relatif aux droits civils et politiques. b. La Convention europenne des droits de lhomme
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Il y a aussi la CEDH - la Convention europenne des droits de l'homme - conclue en 1950 qui regroupe 46 Etats europens signataires. Son respect est assur par une juridiction particulire : la Cour europenne des droits de l'homme, dont le sige est Strasbourg.
Cette cour est comptente surtout pour trancher les litiges entre un tat et un particulier sur l'interprtation des dispositions de la Convention europenne des droits de lhomme. La France a t plusieurs fois condamne et elle a d modifier sa lgislation pour se conformer aux jurisprudences rendues par la Cour europenne des droits de lhomme. Ainsi pousse par la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme, la France a d reconnatre l'galit entre l'enfant adultrin et les autres enfants, mais galement le phnomne du transsexualisme. Les dcisions de la Cour europenne des droits de l'homme ont vocation inflchir la jurisprudence des juridictions de l'tat condamn. Il est noter galement que les particuliers sont admis se prvaloir devant les juridictions franaises des dispositions de la Convention europenne des droits de l'homme. Mais encore faut-il qu'il s'agisse de dispositions normatives qui fixent des rgles l'usage immdiat des individus, des sujets de droit. On peut citer au sein de cette Convention quelques dispositions importantes largement invoques devant nos tribunaux. Il y a d'abord l'article 6 qui tablit certains droits de bonne justice, article 6 qui tablit le droit un procs quitable et diligent et qui est lui-mme l'origine de la prsomption d'innocence. Un autre article souvent invoqu est l'article 8 : il reconnat chacun un droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Cest l'article 8 qui a servi pour faire reconnatre le phnomne du transsexualisme ; c'est galement lui qui a permis de ne pas faire jouer une clause de changement de domicile impos un salari.
c. La Convention de New York relative aux droits de lenfant
Il existe galement des conventions internationales qui concernent les particuliers mais surtout les Etats qui les signent. Elles ne peuvent pas toujours tre invoques directement par les justiciables devant leurs tribunaux internes. Tel a t le cas en particulier de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant dont la plupart des dispositions s'adressent ouvertement aux seuls Etats signataires. Dans cette convention on trouve, en effet, de nombreuses formules telles que : les Etats parties s'engagent , les Etats parties veillent , les Etats parties reconnaissent . Et pendant longtemps on a considr que ces locutions n'taient pas l'origine de dispositions constitutives de droit telles que celles que les particuliers pouvaient directement invoquer devant leur juge. Mais cette position a fait l'objet d'un revirement, en particulier pour ce qui est de l'article 3.1 de la Convention de New York. En mettant un terme la jurisprudence dite Le Jeune , la Cour de cassation a accept l'applicabilit directe de la Convention de New York. L'article 3.1 de cette Convention, qui renvoie la notion d'intrt suprieur de l'enfant, peut dsormais tre directement invoqu devant les tribunaux franais qui peuvent s'y rfrer.
B. Le droit communautaire
ct des conventions internationales ou au sein des conventions internationales, il faut voquer les traits communautaires qui sont l'origine d'un droit communautaire. Comment ce droit est-il n ? Le droit communautaire est essentiellement constitu des traits et conventions signs par les Etats membres, ainsi que du droit issu des dcisions et des normes dictes par les organes mis en place au sein de l'Union europenne. On parle ainsi et respectivement de droit institutionnel et de droit driv communautaire.
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1. Le droit institutionnel
Le droit institutionnel est directement issu des traits communautaires. Les dispositions prcises des traits communautaires, et notamment du trait de Rome, sont directement applicables en droit interne. Un plaideur franais peut donc invoquer une disposition du trait de Rome devant le juge franais. Le trait de Rome l'emporte sur le droit interne et sur ce point, en matire de droit communautaire, le juge n'a pas prendre en compte la condition de rciprocit.
a. Les traits successifs
Comment s'est form ce droit communautaire ?
A l'origine les Communauts europennes se sont formes entre six Etats qui ont donn naissance trois communauts : la Communaut europenne du charbon et l'acier issue d'un trait de 1951 , le trait CECA ; galement la Communaut conomique europenne issue du trait CE du 25 mars 1957 ; et enfin la Communaut europenne de l'nergie atomique issue du trait Euratom du 25 mars 1957. Par la suite, lActe unique de 1986 a acclr la construction europenne en prvoyant l'adoption la majorit qualifie de certaines dcisions au sein du Conseil. Mais il demeure des dcisions o l'unanimit est requise. Autre tape importante dans la construction du droit europen, le trait de Maastricht du 7 fvrier 1992 qui a institu l'Union europenne, qui vient englober les Communauts europennes. C'est le trait de Maastricht qui a consacr la notion de citoyennet europenne. Ltape suivante a t constitue le 2 octobre 1997 de la signature du trait d'Amsterdam entre les 15 Etats membres, trait ratifi par la France en 1999 et qui a notamment renforc les pouvoirs du Parlement europen face au Conseil et face la Commission europenne. La rencontre entre les 15 Etats membres qui s'est faite Nice le 7 dcembre 2000 constitue galement une autre tape importante dans la construction europenne.
Elle a conduit la signature de traite de Nice le 26 fvrier 2001 dont le principal mrite est de lever le pralable institutionnel llargissement de lUnion aux pays dEurope de lEst. Elle s'est galement traduite aprs ngociations par l'adoption d'une structure europenne offre, dans certaines conditions, la d'tre prsents dans les organes d'administration plus de 30 ans de discussions et de socitaire europenne et cette socit possibilit aux reprsentants des salaris et de surveillance.
La rencontre de Nice a encore t l'occasion d'une proclamation solennelle par le Conseil de l'Union europenne, mais galement la Commission europenne et le Parlement, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne. Mais cette poque, cette charte des droits fondamentaux de l'Union europenne n'avait pas t intgre dans les traits communautaires. Il a ensuite t tent d'intgrer ces droits fondamentaux dans le projet de Constitution europenne.
On se souvient que le projet de Constitution europenne fut rejet par les Franais lors d'un rfrendum organis en 2005, puis par les Pays-Bas.
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Cet chec conduisit la rdaction dun nouveau trait, le trait de Lisbonne sign le 13 dcembre 2007. Lintgration de la Charte des droits fondamentaux au trait de l'Union europenne a finalement t ralise rcemment par le trait de Lisbonne. Avec ce dernier, la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne est dclare juridiquement contraignante l'gard non pas seulement des Etats membres mais galement de leurs ressortissants. Un lien a mme t raffirm avec les droits fondamentaux garantis par la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme.
Ces traits communautaires sont l'origine d'un droit substantiel, mais galement d'institutions administratives, politiques et juridictionnelles qui elles-mmes vont produire du droit, le droit driv.
b. Les institutions communautaires
Les principales institutions mises en place sont : le Conseil des ministres, la Commission europenne, la juridiction communautaire compose de la Cour de Justice des Communauts europennes - la CJCE - mais galement le Tribunal de premire instance des Communauts europennes auquel a t rcemment adjoint le Tribunal de la fonction publique. Les traits communautaires ont mis en place aussi d'autres institutions telles que la Cour des comptes, le Comit conomique et social europen, le Comit des rgions, la Banque europenne d'investissement, la Banque centrale europenne. Mais ces diffrentes institutions ne seront pas examines ici. Nous nous contenterons d'une prsentation des principales institutions communautaires.
Le Conseil de l'Union europenne et le Conseil europen
Le Conseil appel encore parfois Conseil des ministres et qui s est autodnomm Conseil de lUnion en 1993, a son sige Bruxelles. Cest au sein de lUnion l'organe excutif qui dispose du pouvoir de dcision.
Il est compos des diffrents ministres des Etats membres en fonction de leurs domaines de comptence. Par exemple, lorsqu'il s'agit d'laborer la politique agricole commune, ce sont les ministres de l'agriculture qui vont se runir et composer le Conseil pour qu'il se prononce en la matire. La prsidence du Conseil est assure par chaque tat membre dans le cadre d'une rotation tous les six mois. Pendant longtemps, ce Conseil disposait de pouvoirs importants. C'est lui qui tait notamment seul comptent pour adopter les rglements et les directives sur proposition de la Commission. Mais depuis le trait d'Amsterdam, il partage ce pouvoir de dcision dans certaines conditions avec le Parlement dans un certain nombre de matires. Le Conseil exerce, notamment, le pouvoir budgtaire avec le Parlement. Il arrte encore les accords internationaux ngocis par la Commission. Les dcisions prises par le Conseil sont adoptes selon les cas prvus par les traits soit la majorit simple, soit la majorit qualifie, soit l'unanimit ce qui est notamment le cas pour l'admission d'un nouvel tat.
A cot du Conseil, on trouve le Conseil europen compos des chefs dEtat et de gouvernement. Le Conseil europen devient formellement une institution avec le trait de Lisbonne. Il chapeaute lensemble de ldifice institutionnel et est devenu lorgane moteur de lUnion. Au del dune fonction dimpulsion et de dorientation, il exerce diffrentes missions lexclusion de toute fonction lgislative.
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La Commission europenne
La Commission europenne est un organe supranational compos de reprsentants de chaque tat membre. Il y a actuellement 27 membres dsigns pour cinq ans. La dsignation de ces membres est soumise un vote d'investiture du Parlement europen. Quel est le rle de la Commission europenne ? Elle reprsente ladministration et agit en tant que porte-parole de l'intrt gnral de l'Union europenne. Et ce titre, la Commission est indpendante l'gard des Etats membres.
La Commission a pour fonction essentielle de prparer les projets de rglements et de directives qui seront ultrieurement adopts au sein du Conseil. C'est galement la Commission qui est charge d'excuter les dcisions du Conseil europen, elle a pour rle de contrler l'application du droit communautaire et ce titre elle peut saisir la Cour de Justice des communauts europennes en cas de manquement des Etats membres. La Commission, enfin, a pour mission de coordonner les politiques communes.
Cet organe peut tre contraint la dmission collective dans l'hypothse d'une censure pas le Parlement europen puisque la Commission est responsable devant le Parlement europen.
Le Parlement europen
Le Parlement europen est l'organe qui reprsente, non pas les Etats membres, mais les peuples de l'Union europenne. Il a son sige Strasbourg. Il participe au pouvoir de dcision du Conseil travers la procdure dite de codcision mais galement travers les procdures de coopration et d'avis conforme. Le Parlement europen participe galement l'investiture des membres de la Commission.
La Cour de justice
Il s'agit d'un organe juridictionnel charg d'assurer l'uniformit dans l'application et l'interprtation du droit communautaire. Cette cour, qui sige Luxembourg, peut tre saisie par la Commission ou par un tat membre, en vue de faire constater le non-respect des dispositions communautaires par un tat membre, par son gouvernement, son parlement ou son administration, voire ses juridictions. La Cour de justice des communauts europennes peut galement connatre d'un recours en annulation d'un acte qui serait adopt par une institution communautaire dans des conditions non conformes au trait communautaire. La Cour de justice des communauts europennes peut aussi tre saisie pour faire constater l'inaction fautive du Conseil ou la Commission. Au moyen de la technique des questions prjudicielles d'interprtation - questions prjudicielles qui sont poses par les juridictions propres chaque tat membre - la Cour contribue enfin assurer une uniformit dans l'interprtation du droit communautaire. Il est en effet possible qu'un juge national dans le cadre d'un procs particulier soit confront une difficult d'interprtation du droit communautaire. Dans ce cas, il va surseoir statuer - c'est--dire qu'il peut suspendre le cours du procs en vue de soumettre la question litigieuse, la question d'interprtation du droit, la Cour de justice des Communauts europennes. Cette dernire rend ensuite une dcision que devra respecter le juge qui lavait saisie.
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Le Tribunal de premire instance des communauts europennes et le tribunal de la fonction publique
La Cour de justice des communauts europennes est aide dans ses missions par le tribunal de premire instance des Communauts europennes, ainsi que par le tribunal de la fonction publique de lUnion europenne qui est une chambre juridictionnelle spcialise comptente pour statuer sur les litiges entre la Communaut et ses agents. L'ensemble de ces institutions sont l'origine, nous lavons dit, d'un droit driv.
2. Le droit driv
On se limitera ici une prsentation des rglements et des directives qui sont labors par le Conseil. Il s'agit, en effet, des rgles les plus importantes adoptes par le Conseil.
a. Les rglements
Les rglements sont de vritables rgles de droit directement applicables dans tout tat membre. Ils n'ont pas besoin d'tre transposs dans l'ordre interne. Leur seule adoption par les instances communautaires suffit les rendre applicables en France.
b. Les directives
En revanche, les directives ont pour destinataires les Etats membres eux-mmes. Les directives fixent des objectifs que les Etats membres doivent s'efforcer d'atteindre en mettant en uvre leur lgislation interne ou en la modifiant. Contrairement aux rglements, les directives doivent tre transposes dans l'ordre interne pour devenir contraignantes. Toutefois, la Cour de justice des Communauts europennes a dcid que les directives posant des obligations suffisamment prcises et non assorties de conditions devaient tre directement applicables devant les tribunaux nationaux des Etats membres alors mme qu'aucune transposition n'a eu lieu.
C. Lautorit des conventions internationales
Il nous faut maintenant nous pencher sur l'articulation des rgles cres par les conventions internationales avec notre Constitution. Les textes internationaux, le droit communautaire et la Constitution franaise ne se situent pas les uns par rapport l'autre au mme niveau. Quel est le texte qui doit l'emporter sur l'autre ? La jurisprudence s'est prononce sur cette question : depuis l'arrt Fraisse rendu par la Cour de cassation le 2 juin 2000, on sait qu'au sommet de la hirarchie des sources figurent la Constitution et les lois constitutionnelles.
Notre Constitution est une norme suprme, elle se situe mme au-dessus des traits internationaux. En effet, l'efficacit des traits est subordonne leur ratification ou approbation et leur publication. Mais cette ratification ou approbation des traits est subordonne leur conformit la Constitution. Cette exigence rsulte de l'article 54 de la Constitution rdig ainsi : si le Conseil constitutionnel a dclar qu'un engagement international comporte une clause contraire la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'aprs la rvision de la Constitution . De ce principe il rsulte qu'aucune ratification ne peut tre envisage tant que la rvision constitutionnelle ncessaire n'est pas opre. En dfinitive, on peut dire que le texte constitutionnel contraire un trait s'oppose sa ratification, ce qui marque trs nettement la prminence de notre Constitution sur les accords internationaux. Ces exigences valent pour tous les traits et cela mme pour les traits communautaires.
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Mais il en va diffremment du droit communautaire driv tel que les rglements communautaires. En effet, ce droit driv est le produit des traits communautaires dment ratifis et publis, et ce titre, il se trouve investi d'une pleine efficacit. Selon la Cour de justice des Communauts europennes, l'ordre juridique communautaire est un ordre juridique propre intgr au systme juridique des Etats membres. On peut formuler ce principe autrement : on peut dire que les dispositions du droit driv sinsrent dans notre ordre juridique par le seul effet de leur publication au Journal officiel des Communauts europennes ; elles y figurent au mme rang que les traits et, conformment l'article 55 de la Constitution, elles doivent tre regardes comme suprieures la loi
2 : La Constitution
Les sources internes sont nombreuses. Elles-mmes sont hirarchises et s'organisent sur le modle d'une pyramide, dite pyramide de Kelsen. Selon cette pyramide, les normes de source infrieure ne peuvent aller l'encontre des prvisions d'une norme de source suprieure, et au sommet de cette pyramide on trouve la Constitution franaise. La Constitution dtermine la forme de l'Etat, la dvolution et l'exercice du pouvoir. L'laboration et la modification de la Constitution obissent une procdure particulire, diffrente de la procdure lgislative ordinaire. La Constitution se caractrise donc par son objet. Elle contient l'ensemble des rgles les plus importantes de l'tat. Elle dtermine notamment la nature de l'tat, les relations entre les pouvoirs publics et les droits et liberts dont les personnes sont titulaires. Notre Constitution a t adopte le 4 octobre 1958. Elle est constitue d'un corps d'une centaine d'articles, et d'un prambule qui se rfre lui-mme au prambule de la Constitution de 1946 mais galement la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et la Charte de l'environnement de 2004. On parle ainsi pour l'ensemble de ces textes d'un bloc de constitutionnalit.
A. Le bloc de constitutionnalit
Qu'est-ce qu'un bloc de constitutionnalit ? Pour M. Favoreu, il s'agit de l'ensemble des rgles valeur constitutionnelle dont le respect s'impose au pouvoir lgislatif comme au pouvoir excutif, et d'une manire gnrale toutes les autorits administratives et juridictionnelles, ainsi qu'aux particuliers.
1. Prambule et articles de la Constitution
prambule de la Constitution de 1958, on notera que sont aussi intgrs la Constitution et donc font aussi partie de ce bloc de constitutionnalit deux types de catgories de principes : ceux que l'on appelle les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique et ceux qui sont dits particulirement ncessaires notre temps.
Si on se reporte au prambule de la Constitution de 1946 cit en rfrence par le
Une partie importante de la Constitution est finalement consacre aux droits de la personne et aux liberts fondamentales.
On les trouve en particulier consacrs dans le corps mme de la Constitution. Je ne ferai que citer quelques exemples. Dans le corps du texte de la Constitution figurent par exemple : l'article 3 le principe d'galit, d'universalit et de secret du suffrage, l'article 4 la libert de formation et d'activit des partis et des groupements politiques. Il faut compter aussi sur les trs nombreuses liberts et les droits dcouverts dans le prambule de la Constitution lui-mme.
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2. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
L'intgration de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen dans le bloc de constitutionnalit a permis au Conseil constitutionnel d'allonger galement la liste des principes de valeur constitutionnelle et l encore on se limitera quelques exemples : sont frquemment invoqus les principes de libert, d'galit, de sret, mais galement le principe de la libert d'opinion, le principe d'galit devant l'impt et les charges publiques.
3. Charte de lenvironnement
La Charte de l'environnement a t intgre dans la Constitution depuis la loi constitutionnelle du 1er mars 2005, dont l'objet est de prciser les droits et les devoirs de l'homme dans le domaine environnemental. Parmi l'ensemble de ces droits et devoirs, il faut citer l'article 5 de la Charte de l'environnement o figure le principe dit de prcaution, principe qui doit conduire les dcideurs soit rduire une activit, soit interdire une activit ou un produit, lorsqu'il existe des raisons suffisantes de croire que cette activit ou ce produit risque de causer des dommages graves et irrversibles la sant ou l'environnement.
4. Principes reconnus par les lois de la Rpublique
Il convient dintgrer dans le bloc de constitutionnalit les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Ces principes correspondent des normes de valeur constitutionnelle dont l'existence est constate par le Conseil constitutionnel partir de lois prises sous les trois premires Rpubliques. Nous nous limiterons citer la libert d'association, le droit au respect des droits de la dfense. Il en existe de nombreux autres.
5. Principes particulirement ncessaires notre temps
Les principes particulirement ncessaires notre temps sont des principes expressment cits, noncs par le prambule de la Constitution de 1946. Ces principes sont l'origine de droits fondamentaux de nature sociale et conomique tels que le principe du droit de grve, le principe de participation des travailleurs. Mais parmi ces principes figurent galement des principes de porte politique tels que le droit d'asile. L'ensemble du droit interne procde de la Constitution, ce qui veut dire que l'ensemble de notre droit interne doit tre conforme la Constitution et aux droits fondamentaux qu'elle contient. C'est au Conseil constitutionnel qu'il revient de contrler la conformit de nos lois la Constitution. Et si le lgislateur veut adopter une loi contraire la Constitution, il faudra pralablement procder la rvision de la Constitution selon les directives de l'article 89 de la Constitution. En la matire, l'initiative de la rvision appartient au prsident de la Rpublique sur proposition du premier ministre et aux parlementaires. En principe, la rvision doit tre vote par les deux assembles en termes identiques, puis doit tre approuve par rfrendum. Toutefois, le prsident de la Rpublique peut, sil est l'origine du projet de rvision, carter la voie du rfrendum pour lui prfrer un vote par le Congrs runissant l'Assemble nationale et le Snat.
B. Le rle du Conseil Constitutionnel

Il faut se poser la question de l'autorit des dcisions rendues par le Conseil constitutionnel qui il revient de contrler la constitutionnalit des lois.
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Le Conseil constitutionnel ne peut tre saisi actuellement que par certaines personnes : le prsident de la Rpublique, le premier ministre, le prsident de l'Assemble nationale, le prsident du Snat, ou encore 60 dputs ou 60 snateurs. Sa mission, lorsqu'il est saisi, est de vrifier la conformit de la loi la Constitution avant sa promulgation. Lorsqu'il se prononce, sa dcision n'est susceptible d'aucun recours, elle s'impose aux pouvoirs publics et notamment aux autorits juridictionnelles. Le Conseil constitutionnel est dpourvu de moyens pour veiller l'application de sa dcision. Malgr ce manque de moyens il faut bien admettre quen pratique, il est respect. Lorsque le Conseil dcide qu'une loi est conforme la Constitution le texte de loi devient inattaquable ; en revanche lorsqu'une disposition est dclare inconstitutionnelle, elle ne peut tre ni promulgue, ni applique. On comprend donc quune dcision d'inconstitutionnalit gne considrablement le travail du lgislateur, et c'est pourquoi il n'est pas rare que la loi soit accepte la condition d'tre applique conformment l'interprtation qu'en donne le Conseil constitutionnel. Cette technique est celle dite de la rserve d'interprtation. Elle sest gnralise ces dernires annes, et il faut noter que ces rserves d'interprtation s'imposent au juge. Il n'est pas exclu, encore actuellement, quune loi contraire la Constitution n'ait pas t dfre au contrle du Conseil constitutionnel avant sa promulgation.
En l'tat actuel du droit franais les tribunaux ne se reconnaissent pas le droit de contrler la conformit de la loi la Constitution. C'est pourquoi un auteur a pu dire qu'il existait dans notre droit un vaste espace juridique incontrl o peuvent s'inscrire des atteintes aux droits fondamentaux des citoyens. Il existe actuellement un projet de rforme constitutionnelle en cours qui, reprenant les propositions d'un comit de rflexion Balladur - du nom de son prsident - , souhaite ouvrir aux justiciables la facult de contester par voie d'exception la constitutionnalit de dispositions lgislatives dj promulgues. Les dispositions lgislatives contestes pourraient donc tout moment tre contrles sous l'angle de leur conformit aux droits et liberts garantis par la Constitution. Il s'agirait en quelque sorte dinstituer un contrle de constitutionnalit a posteriori, contrle qui serait confi au Conseil constitutionnel, lequel serait saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation.
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Chapitre 4 Les sources du droit La loi, les rglements, les coutumes, la jurisprudence, la doctrine
Les sources du droit, aprs les conventions internationales et la Constitution, sont la loi, les rglements, les coutumes, la jurisprudence et la doctrine.
1 : La loi
A. Domaine dintervention de la loi
Pris dans un sens gnral, le terme loi veut viser l'ensemble des normes juridiques. On y inclut alors aussi bien la Constitution, les rglements, la jurisprudence, que la loi stricto sensu (celle qui est vote par le Parlement). Ce n'est pas ce sens qui nous intresse ici. Dans les prsents dveloppements, il s'agit d'tudier la loi au sens formel, c'est--dire l'acte qui mane du Parlement, la loi vote par l'Assemble nationale et le Snat. Cette loi a une origine tatique. Elle est la manifestation d'une volont tatique. Plusieurs questions vont ici nous occuper. Dans quel domaine le lgislateur peut-il intervenir ? Comment labore-t-on une loi ? Et surtout partir de quel moment un texte de loi devient-il obligatoire ? 1. Le domaine d'intervention de la loi
La Constitution de 1958 a rduit considrablement le domaine d'intervention de la loi. En effet, elle rserve au Parlement le droit d'dicter des lois dans un certain nombre de matires limites - article 34 de la Constitution - les autres relevant du domaine rglementaire selon l'article 37 de la Constitution. En d'autres termes, tout ce qui ne relve pas du domaine de la loi peut faire l'objet de rglements administratifs pris par le gouvernement la condition toutefois que ces rglements restent conformes la loi. On dit souvent aujourd'hui que le Parlement n'a plus qu'une comptence d'exception, la comptence de principe revenant au gouvernement. L'article 34 de la Constitution prvoit deux types de matires dans lesquelles le lgislateur peut intervenir.
D'une part, il existe un domaine dans lequel le pouvoir lgislatif dispose d'une comptence totale. Ces matires sont, par exemple, relatives la condition des personnes, au droit de la famille, aux rgimes matrimoniaux, aux successions et aux libralits. Elles concernent galement la dtermination des crimes et des dlits, du rgime des peines et de la procdure pnale. Mais ce ne sont que des exemples. D'autre part, la loi dtermine les principes fondamentaux d'un certain nombre de matires qui sont elles aussi numres par l'article 34. Il en va ainsi du rgime de la proprit, des droits rels, des obligations civiles et commerciales, du droit du travail et la Scurit sociale. Dans ce type de matire, le pouvoir lgislatif est limit aux seuls principes
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fondamentaux. Il appartient en consquence au pouvoir excutif de dterminer les modalits d'application de la loi par voie de rglement. 2. Comment s'labore une loi ?
La loi est l'uvre commune de l'Assemble nationale et du Snat. Elle peut tre d'initiative gouvernementale : on lappelle alors projet de loi. Elle peut tre aussi d'initiative parlementaire : on l'appelle proposition de loi dans ce cas. Mais dans tous les cas, la loi doit tre discute et vote par les deux assembles. Selon le premier alina de l'article 45 de la Constitution, tout projet ou proposition de loi est examin successivement dans les deux assembles du Parlement en vue de l'adoption d'un texte. La suite de l'article 45 de la Constitution prcise ce qui se passe en cas de dsaccord entre l'Assemble nationale et le Snat, mais en toute hypothse le dernier mot reviendra l'Assemble nationale si le gouvernement le demande. Cette procdure est celle qui concerne la loi ordinaire Mais il existe d'autres lois qui obissent des rgles particulires.
Il s'agit d'abord des lois constitutionnelles qui sont des lois de rvision ou d'abrogation de la Constitution. Ces lois sont soumises la procdure spciale de l'article 89 de la Constitution prsent prcdemment. Il existe galement des lois organiques, dont l'objet spcifique est de complter et de mettre en uvre les rgles portes par la Constitution. Ces lois organiques obissent un rgime quelque peu diffrent de celui des lois ordinaires. Il convient aussi de signaler que le vote des lois de finances, autres lois particulires, est soumis des dlais impratifs pour le Parlement qui visent assurer que ces lois soient votes en temps utile. Il existe aussi une autre catgorie de lois particulires : les lois rfrendaires. Selon l'article 11 alina 1er de la Constitution, le prsident de la Rpublique, sur proposition du gouvernement pendant la dure des sessions ou sur proposition conjointe des deux assembles, peut soumettre au rfrendum tout projet portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des rformes relatives la politique conomique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant autoriser la ratification d'un trait qui sans tre contraire la Constitution aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. On le voit, le domaine du rfrendum reste assez troit. Lorsque la loi rfrendaire est utilise, elle remplace la technique lgislative utilise au sein du Parlement. Jusqu' aujourd'hui cette technique a t utilise 9 fois. Une premire fois en 1961, deux fois en 1962, une fois galement en 1969, puis en 1972, en 1988 sur le statut de la Nouvelle-Caldonie, en 1992, en 2001 lorsqu'il a t question de faire passer le mandat du prsident de la Rpublique de cinq ans sept ans ; le rfrendum a galement t utilis en 2005, sans succs, pour faire adopter un projet de Constitution. Cette technique aboutit l'laboration de lois particulires qui doivent tre, comme les autres, promulgues par le prsident de la Rpublique. Mais ces lois chappent au contrle du Conseil Constitutionnel. Pourquoi ? Le Conseil constitutionnel la dit luimme : ces lois rfrendaires constituent l'expression directe de la souverainet nationale et le Conseil constitutionnel n'est pas le juge du peuple souverain.
B. Lentre en vigueur de la loi
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En principe, la loi s'applique sur l'ensemble du territoire franais et rgit toutes les personnes qui s'y trouvent. Mais il est vrai que certaines situations juridiques peuvent tre affectes d'un lment international, on dit aussi d'un lment d'extranit. On appliquera alors les rgles que dtermine le droit international priv, mme si la situation concerne un franais et se droule sur le territoire national. En outre, certains dpartements et territoires appartenant la France obissent des rgles particulires qui ne sont pas celles en vigueur sur le reste de notre territoire.
Ainsi dans les dpartements d'Alsace Moselle - le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle - il existe un droit local issu des lois franaises antrieures 1871 et des lois allemandes antrieures 1910. Il convient galement de tenir compte du statut propre d'une part des dpartements et rgions d'outre-mer, et d'autre part des collectivits d'outre-mer qui comprennent notamment les anciens TOM - territoires d'outre-mer - mais galement SaintPierre et Miquelon et Mayotte. Dans les dpartements d'outre-mer - la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et la Runion - le rgime lgislatif et l'organisation administrative peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation ncessites par leur situation particulire, aux termes de l'article 73 de la Constitution. Sous rserve de ces adaptations ventuelles, les dispositions lgislatives adoptes par le Parlement y sont applicables de plein droit en vertu du principe dit de l'assimilation lgislative. En revanche, les collectivits d'outre-mer se caractrisent, en pratique, par des rgimes varis. Elles disposent d'un statut dfini par une loi organique qui, au terme de l'article 74 de la Constitution, tient compte des intrts propres de chacune d'elles au sein de la Rpublique. Toujours est-il que la loi franaise a vocation s'appliquer sur l'ensemble du territoire. Cependant, deux oprations devront tre effectues pour qu'un texte lgislatif devienne obligatoire. Premire opration : la promulgation ; seconde opration : la publication.
1. La promulgation
La promulgation consiste, pour le prsident de la Rpublique, authentifier le texte de la loi. Le prsident va ainsi constater que le Parlement a dfinitivement vot le texte de la loi et ordonne, en signant le texte, qu'il soit excut. On dit alors que la loi, une fois qu'elle est promulgue, acquiert force excutoire. Si le prsident de la Rpublique a un doute sur l'opportunit de cette loi, il a la possibilit de demander au Parlement de revoir le texte de la loi avant la promulgation.
2. La publication
A la suite de la promulgation intervient l'tape suivante qui est obligatoire : celle de la publication. L'objectif est ici de faire porter la connaissance du public le texte vot. Par cette publication, le texte de loi est cens tre connu de tous. Comme l'indique un adage ancien : Nul nest cens ignorer la loi . Selon cet adage, personne ne peut se retrancher derrire son ignorance de l'existence de la loi pour viter son application. Avant l'ordonnance du 20 fvrier 2004, la loi ne devenait obligatoire qu'un jour franc aprs la parution au Journal officiel. Lcoulement d'un jour franc signifiait qu'il fallait attendre 24 heures l'issue de la journe de publication avant de considrer qu'elle devenait obligatoire. En consquence et pour prendre un exemple, si la publication avait lieu le 11 juin 14 heures, il fallait ajouter 24 heures compter de minuit et la loi devenait obligatoire
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le 13 juin. En province, le dlai d'un jour franc tait dcompt par rfrence la date d'arrive par voie postale du Journal officiel au chef-lieu d'arrondissement.
Cette rgle ancienne, qui n'est plus en vigueur, prenait en compte la dure d'acheminement du courrier et surtout ses alas. Ces rgles ont t modifies depuis l'ordonnance du 20 fvrier 2004, ordonnance qui a pris en compte la rapidit de la publication par voie lectronique sur le site officiel Lgifrance.
Lorsque les textes sont publis au Journal officiel - loi ou acte administratif - ils entrent dsormais en vigueur la date qu'ils fixent, ou dfaut le lendemain de leur publication. En revanche, l'entre en vigueur des dispositions dont l'excution ncessite des textes d'application est reporte la date d'entre en vigueur de ces mesures. Toutefois, l'alina 2 de l'article 1 du Code civil prcise qu'en cas d'urgence, entrent en vigueur ds leur publication les lois dont le dcret de promulgation le prescrit, et les actes administratifs pour lesquels le gouvernement lordonne par une disposition spciale.
C. Nul nest cens ignorer la loi

La maxime nul n'est cens ignorer la loi n'est finalement qu'une prsomption de connaissance de la rgle de droit.
1. Le principe
Pourquoi cette maxime ? Elle a pour finalit d'assurer l'application effective de la rgle de droit par tout ce quelle concerne. Cette prsomption est par ailleurs irrfragable : cela signifie qu'il ne sert rien pour celui qui ne souhaite pas respecter la rgle, ou qui ne l'a pas respecte, de faire la preuve qu'il n'avait effectivement aucune connaissance de la rgle.
2. les exceptions : les erreurs de droit
L'article 122-3 du Code pnal apporte toutefois une importante exception cette rgle. Ce texte nonce que : nest pas pnalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'tait pas en mesure d'viter, pouvoir lgitimement accomplir l'acte. L'erreur va donc pouvoir excuser le manquement de cette personne. Encore faut-il qu'il s'agisse d'une erreur invincible. Il est par ailleurs admis que celui, qui par exemple, en matire civile, a commis une erreur de droit en signant un contrat, peut invoquer son ignorance de la loi pour demander la nullit du contrat vici par son erreur. Par exemple, un hritier a cd ses droits issus d'une succession moyennant un prix dtermin mais il s'est tromp sur ce qu'il cdait. Il avait des droits suprieurs ceux qu'il croyait tre les siens. Par exemple, il a vendu une proprit au lieu d'avoir vendu une nue-proprit comme il le pensait ; il va pouvoir demander la nullit de ce contrat pour erreur de droit. Quoi qu'il en soit la maxime nul n'est cens ignorer la loi reste le principe, ce qui s'explique par l'ide que le droit a pour but d'organiser la vie en socit. Cet objectif serait manqu, serait mme compromis, si chacun pouvait, en ce qui le concerne, priver la loi deffet en invoquant sa mconnaissance. Surtout, l'galit des citoyens devant la loi deviendrait une rgle sans porte. 3. Une fiction ? Mais il faut pourtant noter que la connaissance des textes de loi est trs mal partage.
Le dlai entre la publication et la mise en application de la loi est trs bref, or il est trs difficile en si peu de temps d'assimiler la loi. On sait aussi que la production de la loi, celle des rglements n'a pas cess d'augmenter : les lois sont trs nombreuses chaque anne.
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Lois et rglements deviennent de plus en plus compliqus. Il est frquent galement qu'ils soient mal rdigs. De tout cela, il rsulte que la prsomption selon laquelle nul n'est cens ignorer la loi constitue trs largement une fiction. La connaissance de la loi reste imparfaite.
Elle est le fait de spcialistes qui, discipline par discipline, domaine par domaine, accdent la matrise de la rgle par une tude du texte de la loi, complte d'ailleurs par une tude de la jurisprudence.
D. Distinction entre lois impratives et lois suppltives
Le principe de la force obligatoire de la loi rsultant de la maxime nul n'est cens ignorer la loi ne va pourtant pas sans nuances. Il existe, en effet, dans notre droit une distinction tablie entre les lois impratives et les lois suppltives. Les premires - les lois impratives sont plus contraignantes que les secondes.
Les lois impratives sont celles qui ne peuvent tre cartes par les sujets de droit. Il peut s'agir par exemple de rgles sur le mariage ou sur le divorce, celles qui imposent le respect du repos hebdomadaire ou le respect des congs pays, galement les lois qui dfinissent en matire d'urbanisme le droit de construire. A l'inverse de ces lois impratives, il existe des lois dites suppltives de volont dont l'application peut tre carte par contrat. Par exemple, l'article 1651 du Code civil dispose quun acheteur doit payer au lieu et dans le temps o se fait la dlivrance du bien quil vient d'acheter. Mais le texte autorise aussi les parties convenir d'autres modalits de paiement. Ce paiement peut tre chelonn, peut tre port, le vendeur peut galement accorder un crdit, etc. La force obligatoire de la loi est donc attnue dans cette hypothse mais elle n'en demeure pas moins car si les parties ne trouvent pas d'autre solution, ne s'accordent pas sur une autre solution, la rgle devra s'appliquer. Comment distingue-t-on une rgle imprative d'une rgle suppltive de volont ? Le critre rside dans la notion d'ordre public. Cette notion d'ordre public englobe tous les principes et toutes les rgles que le lgislateur juge essentiels pour la paix sociale, pour le bon ordre de la socit et qui, de ce fait, s'imposent tous. Mais la difficult vient souvent du fait que la loi ne dit pas toujours si elle est d'ordre public.
Lorsque le lgislateur indique clairement que la rgle est d'ordre public, on parle alors d'ordre public textuel ou exprs. On peut citer titre d'exemple l'article 1130 du Code civil alina 2 : on ne peut renoncer une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession mme avec le consentement de celui de la succession duquel il sagit. On voit ici que la drogation conventionnelle n'est pas possible. Dautres textes, moins prcis, indiquent tout de mme que la rgle quils prvoient est dicte peine de nullit de toute convention contraire. Cette locution signifie galement qu'il s'agit de rgles d'ordre public. Parfois enfin, le lgislateur accentue la prohibition, l'interdiction, en l'accompagnant d'une sanction pnale, et l encore il faut en dduire qu'il s'agit d'une rgle d'ordre public. Mais souvent le lgislateur ne dit rien, ne dit pas s'il autorise les particuliers droger par convention la rgle qu'il cre. La question relve alors de la comptence du juge qui il reviendra de reconnatre ventuellement la rgle de droit un caractre impratif. Il peut le faire sil constate que le respect de cette rgle est ncessaire la sauvegarde des intrts de la socit franaise.
E. Labrogation de la loi
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Quand la loi cesse-t-elle de sappliquer ? La loi est prvue pour durer dans le temps, mais elle peut aussi tre abroge par l'autorit qui la tablie. Seul le lgislateur a le pouvoir d'abroger la loi en vertu de ce qu'on appelle le principe du paralllisme des formes. L'abrogation d'une loi par une autre peut tre expresse ou tacite.
L'abrogation expresse concerne le cas o la loi elle-mme prend soin dnumrer les dispositions dune loi antrieure qui sont abroges par l'entre en vigueur du nouveau texte. Mais si rien n'est prvu par la loi l'abrogation peut rsulter de l'incompatibilit logique qui existe entre l'ancien et le nouveau texte. Il appartient alors au juge d'interprter la loi pour dire dans quelle mesure une loi nouvelle peut abroger la loi ancienne. On sait notamment quune disposition particulire antrieure n'est pas abroge par une disposition gnrale nouvelle quand elles ne sont pas incompatibles : la rgle spciale ne fait que droger la rgle gnrale. En revanche, une disposition antrieure gnrale est abroge par une disposition particulire nouvelle dans les limites de cette disposition nouvelle. Cette disposition nouvelle constitue alors une exception la rgle gnrale antrieure.
La question se pose aussi de savoir si une loi peut tre abroge par dsutude (lorsqu'elle ne s'applique pas). La jurisprudence s'est clairement prononce sur ce point. Le fait de ne pas appliquer une loi n'entrane pas son abrogation. Cette solution sexplique par le principe de la hirarchie des normes : la dsutude, en effet, s'apparente une coutume qui serait contraire aux prvisions de la loi ; en tant que rgle de source infrieure la coutume ne peut aller l'encontre de la loi.
2 : Les rglements administratifs

Les rglements administratifs sont des actes de porte gnrale et impersonnelle, dicts par le pouvoir excutif c'est--dire par le prsident la Rpublique, le premier ministre, les ministres, les prfets, les maires. Ces rglements se rpartissent en plusieurs catgories.
1. Les ordonnances du prsident de la Rpublique
Citons d'abord les ordonnances du prsident de la Rpublique, quil peut adopter en vertu de l'article 38 de la Constitution. Les ordonnances sont des textes qui dans leur forme s'apparentent au rglement, mais qui interviennent sur autorisation du lgislateur dans un domaine qui relve normalement de la loi. Ces ordonnances sont utilises avec un souci d'efficacit mais galement un souci de rapidit. Les ordonnances permettent, en effet, de faire l'conomie d'un dbat, d'une discussion devant le Parlement. Mais elles sont aussi pour les mmes raisons, dangereuses. C'est pourquoi elles ncessitent toujours au dpart une loi d'habilitation qui prcise d'abord le domaine lgislatif qui sera objet d'ordonnances, qui prcisent galement le temps prvu, qui prcise enfin les objectifs que poursuit le gouvernement. Ces ordonnances qui par essence empitent sur le domaine rserv au lgislateur, peuvent modifier, voir abroger des lois antrieures. Elles sont en principe d'application immdiate ds l'instant quelles sont prises rgulirement, c'est--dire dans le dlai d'habilitation prvu par la loi d'habilitation aprs avis du Conseil d'tat et dlibration du
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Conseil des ministres avec les contreseings du premier ministre et des ministres concerns et la signature du prsident.
Malgr cette dlgation accorde par le Parlement, ces ordonnances n'quivalent pas des lois. Elles restent de nature rglementaire et peuvent tre contrles par le Conseil d'tat dans le cadre d'un recours pour excs de pouvoir. Le rgime particulier des ordonnances qui sont prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution dure tout le temps du dlai d'habilitation. Le gouvernement doit toutefois dans le dlai prcis par la loi d'habilitation dposer un projet de loi de ratification, car ces ordonnances ne peuvent rester en tant que telles. Elles sont amenes tre ratifies par le Parlement et ds quelles sont ratifies elles prennent alors valeur de loi.
2. Les dcisions du prsident de la Rpublique
Autre catgorie de rglements : les dcisions prises par le prsident de la Rpublique sur le fondement de l'article 16 de la Constitution. Ce texte confre, en effet, tous les pouvoirs lgislatifs et rglementaires au prsident de la Rpublique dans le cas de circonstances d'une exceptionnelle gravit. Si on regarde l'article 16 de plus prs on voit que pour exercer ce pouvoir, il faut que les institutions la Rpublique, l'indpendance de la nation, l'intgrit de son territoire ou l'excution de ses engagements internationaux soient menaces d'une manire grave et immdiate et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics soit interrompu. Il s'agit donc d'une crise trs grave qui justifie l'exercice de ce pouvoir : tel fut le cas pendant la guerre d'Algrie. Sont alors concentrs tous les pouvoirs aux mains d'un seul, aux mains du prsident de la Rpublique. Il s'agit d'un pouvoir exorbitant qui chappe tout contrle lorsqu'il s'exerce dans les matires lgislatives. En revanche, les dcisions qui relvent du domaine rglementaire demeurent soumises au contrle de lgalit des rglements.
3. Les dcrets autonomes du premier ministre
Parmi la catgorie des rglements, il faut aussi compter sur ce que l'on appelle des dcrets autonomes du premier ministre pris en vertu de l'article 37 de la Constitution. Ce sont des textes qui sont dicts par le premier ministre dans les matires autres que celles rserves la loi.
4. Les dcrets dapplication pris par le premier ministre
Enfin, il faut citer au titre des rglements, les dcrets d'application. Les dcrets d'application sont pris par le premier ministre sur le fondement de l'article 21 de la Constitution. Ils concernent les hypothses o une loi rgit les principes gnraux dans une matire, par exemple en droit du travail, et prvoit l'intervention d'un dcret d'application pour complter les lacunes de la loi ou pour rgler des dtails qui n'ont pas t voqus dans le texte de loi.
5. Les arrts
Dernire catgorie de rglements : les arrts qui peuvent maner d'un ministre, d'un prfet ou d'un maire. Ces arrts ont pour objectif de rglementer un point relevant de leur comptence propre.
6. Les circulaires et instructions administratives
On pourrait ajouter cette numration les circulaires par lesquelles un ministre donne des instructions des fonctionnaires pour le fonctionnement de son service. Les circulaires, toutefois, ne se voient reconnatre la qualit de rglement - la valeur rglementaire - que par le Conseil d'tat et sous certaines conditions. Que se passe-t-il si un rglement n'est pas conforme la loi ? Lorsqu'un tel rglement intervient dans le domaine rserv au lgislateur ou tout simplement lorsqu'il n'est pas conforme la loi, il est possible d'exercer un recours devant le juge administratif, recours
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pour excs de pouvoir. L'tude de cette voie de recours relve d'une autre discipline : le droit administratif. Mais en l'absence de recours, il est possible galement, de soulever devant le juge civil ou devant le juge pnal ce que l'on appelle une exception d'illgalit, c'est--dire un moyen de dfense par lequel le plaideur en cours d'instance va allguer l'illgalit de lacte administratif qui lui est oppos.
3 : Les coutumes
Il faut maintenant voir ces rgles trs particulires que sont les coutumes, ces usages, rgles de droit non crites qui se forment avec le temps. Nous allons d'abord prsenter les lments constitutifs de la coutume avant de mesurer l'autorit de la coutume par rapport celle de la loi.
A. Les lments constitutifs de la coutume

Une coutume exprime une rgle de droit deux conditions traditionnelles qui correspondent ses lments constitutifs.
1. Llment matriel : une pratique collective et rpte
La coutume d'abord repose sur un usage ancien, elle correspond une pratique suivie depuis longtemps, des murs. En consquence, elle a pour base une faon d'agir collective fonde sur la rptition. Cet lment rptition constitue la caractristique matrielle, l'lment matriel de la coutume. Cette pratique collective et rpte doit en principe tre durable, notoire, c'est--dire connue de toutes les personnes qu'elle intresse, et gnrale. Une fois ces lments matriels runis et reconnus, la pratique est susceptible de devenir une coutume.
2. Llment moral : la conviction de se conformer au droit
Mais il faut ajouter un lment psychologique (galement dit moral). Pour qu'il y ait coutume, il faut qu'en agissant d'une certaine manire, les sujets de droit aient la conviction de se conformer au droit. Llment psychologique ou moral de la coutume rside dans la certitude du caractre obligatoire de la pratique suivie. En dfinitive, la coutume apparat avec le sentiment populaire que l'acte accompli correspond bien une rgle de droit.
B. Les rapports de la coutume et de la loi

Quelle est l'autorit d'une coutume par rapport celle de la loi ? Trois sortes de rapports peuvent stablir entre la loi et la coutume.
1. La coutume sappliquant en vertu de la loi : la coutume secundum legem
D'abord, La coutume peut sappliquer en vertu d'une loi. On l'appelle coutume segundum legem (coutume selon la loi). Par exemple, le droit de la tutelle et le droit de la reprsentation lgale consacrent pour les mineurs une capacit juridique dite d'usage. Elle exclut la reprsentation des mineurs lorsque l'usage les autorise agir eux-mmes. A travers cet exemple, on se rend compte que la coutume est appele par la loi.
2. La coutume sappliquant pour combler les lacunes de la loi : la coutume praeter legem
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La coutume peut galement s'appliquer pour combler une lacune du droit. Elle complte donc la loi sur des points que celle-ci n'avait pas rgler. On l'appelle coutume praeter legem (coutume ct de la loi). On donne usuellement comme exemple de coutume obligatoire de ce type la rgle fixant le nom de la femme marie. La femme marie, en effet, peut porter le nom de son mari : le port de ce nom est issu dun usage.
3. La coutume sappliquant en raction la loi : la coutume contra legem
Troisime type de rapports : existe-t-il des coutumes qui vont l'encontre de la loi, voire l'encontre du rglement ? L'tude de la jurisprudence permet de dire qu'il existe de trs rares coutumes contra legem. Un exemple : la pratique du don manuel a t reconnue ; il s'agit d'une donation ralise par le seul transfert d'un bien de la main la main. Mais on sait pourtant que l'article 931 du Code civil impose peine de nullit que les donations soient faites par acte notari. En conclusion, on peut dire que les coutumes sont bien des sources de droit, mais il s'agit de sources secondaires et accessoires par rapport la loi, qui reste dans notre systme juridique la source essentielle de la rgle de droit.
4 : La jurisprudence
Lapplication de la loi, du rglement, de la coutume prsente parfois des difficults. Il arrive d'abord que certaines situations ne soient pas prvues par ces textes. De mme la loi, le rglement, la coutume peuvent tre imprcis ou obscurs. En mme temps, la loi oblige le juge trancher le litige sous peine de dni de justice. Cette rgle est inscrite l'article 4 du Code civil. Qu'est-ce qu'un dni de justice ? C'est le refus de la part d'un tribunal d'examiner une affaire qui lui est soumise et de prononcer un jugement. Or le juge n'a pas le droit de se soustraire sa mission qui consiste dire le droit. S'il refuse de statuer, il commet une faute civile. Le dni de justice constitue galement un dlit pnal. C'est pourquoi l'on considre que le juge, tenu de se prononcer, peut finalement tre une source de droit. Toutefois cette source n'est reconnue qu'en prsence d'une jurisprudence. Il est donc ncessaire d'tudier les conditions de formation de cette jurisprudence puis de mesurer sa place dans la hirarchie des sources du droit.
A. La formation de la jurisprudence
Comment se forme donc une jurisprudence ?
Pour quil y ait jurisprudence, il faut en principe tre en prsence d'une srie de dcisions judiciaires sur un mme sujet. Llment rptition est un lment constitutif de la jurisprudence. En outre, l'importance de cette jurisprudence dpend du rang hirarchique de la juridiction qui a rendu les dcisions. Trs souvent, les jurisprudences naissent des dcisions de la Cour de cassation, celle-ci ayant pour rle d'adopter une interprtation unique des textes de loi.
En dfinitive, on peut retenir de la jurisprudence la dfinition suivante : c'est l'ensemble des dcisions do se dgage une rgle de droit parce que ces dcisions juridictionnelles ont t constamment rendues dans le mme sens sur les mmes questions.
B. La place de la jurisprudence dans la hirarchie des sources du droit
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Il nous faut alors mesurer la place de la jurisprudence dans la hirarchie des sources du droit. Tous les auteurs ne reconnaissent pas la jurisprudence la qualit de source du droit. Ils indiquent ainsi que le juge ne fait que trancher des litiges particuliers conformment aux rgles qui leur sont applicables. De ce fait, la jurisprudence ne pourrait avoir valeur de rgle gnrale et impersonnelle. Cette affirmation est renforce par les deux principes suivants : d'une part les dcisions de justice n'ont que l'autorit relative de la chose juge, c'est--dire qu'elles ne s'imposent quentre les parties ayant pris part au procs pour l'objet et la cause particulier de celui-ci ; d'autre part, il rsulte de l'article 5 du Code civil que les juges ne peuvent se prononcer par voie de dispositions gnrales et rglementaires. Le pouvoir judiciaire est ainsi cantonn un rle d'diction de la solution du litige. Il ne peut pas dire l'avance qu'il statuera dans un sens identique pour les espces semblables qui lui seraient plus tard soumises. Pourtant, il est possible de qualifier la jurisprudence de source du droit en lui reconnaissant le pouvoir de dire le droit, c'est--dire de l'interprter, de le prciser. Seulement la jurisprudence ne s'imposera pas l'ensemble des juridictions. Elle est suivie uniquement parce qu'elle mane de la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire et qu'elle se fonde sur une argumentation construite, sur une motivation. Il s'agit donc d'une source particulire de droit qui n'a pas la mme force obligatoire que les autres rgles de droit. Mais son rle est loin d'tre ngligeable mme si une jurisprudence n'est pas immuable et peut faire l'objet d'un revirement. Elle se traduit souvent par des arrts, dits arrts de principe, dont l'objectif est assurment de poser une solution d'ordre gnral. Ces solutions d'ordre gnral peuvent tre rparties en trois catgories.
1. Fonction dinterprtation de la loi Le juge, et surtout la Cour de cassation, remplit d'abord une fonction d'interprtation de la rgle de droit. En effet, le juge assure le passage de la rgle abstraite au cas concret en en dfinissant le sens et la porte.
2. Fonction de supplance de la loi
La jurisprudence poursuit galement une fonction de supplance de la loi. Cette fonction rsulte de ce que le silence de la loi n'autorise pas le juge refuser de statuer. Il commettrait ce que l'on a appel prcdemment un dni de justice. Le juge doit donc dpasser le silence, l'obscurit et l'insuffisance de la loi. Il rgle alors l'affaire aprs une rflexion qu'il mne sur l'ensemble du droit, quelquefois en se rfrant aux travaux prparatoires de la loi, mais aussi en se rfrant l'tat des murs, aux besoins conomiques et sociaux de la socit.
3. Fonction dadaptation de la loi
Enfin le juge est rempli une fonction d'adaptation de la loi lorsque celle-ci est dpasse ou lorsquelle est sommaire. Le juge adapte alors la loi en considration des besoins de la socit et il peut pour cela aller en dehors, voire contre les lois.
5 : La doctrine
Dernire source du droit : la doctrine. La doctrine est constitue par l'ensemble des opinions mises par les auteurs dans leurs crits publis dans des ouvrages ou dans des revues juridiques. Ces opinions trouvent leur place dans les cours de droit, dans les commentaires de lois ou de rglements, dans les commentaires de jurisprudence, les notes de
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jurisprudence, dans les chroniques publies dans des revues spcialises. En fait, cette doctrine ne fait que proposer, sans prtendre crer des rgles de droit. Il arrive parfois que le juge adopte telle ou telle doctrine. Il arrive galement que le lgislateur soit influenc par telle ou telle position doctrinale, mais on constate tout de mme que la doctrine n'a qu'un rle trs indirect dans la formation du droit.
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Chapitre 5 Lorganisation juridictionnelle
Pour des raisons historiques, il existe en France deux ordres de juridictions. C'est le principe de sparation des pouvoirs qui justifie cette distinction, cette division entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives. D'une part on trouve les juridictions charges de trancher les litiges intervenant entre les particuliers : on les appelle juridictions de l'ordre judiciaire ; d'autre part on trouve des juridictions charges de trancher les litiges entre d'un ct les personnes de droit public, notamment l'tat et de l'autre les particuliers : on les appelle juridictions de l'ordre administratif. S'il existe une difficult dans la dtermination de l'ordre juridictionnel comptent, on aura recours aux services d'une juridiction spciale : le tribunal des conflits.
1 : Lordre judiciaire
Les juridictions de l'ordre judiciaire se subdivisent en deux catgories : les juridictions du fond et la Cour de cassation.
A. Les juridictions du fond

Les juridictions de fond sont les juridictions qui examinent le procs dans sa totalit. Dans chaque procs le juge adopte un raisonnement en trois temps que l'on peut appeler le syllogisme juridique, en l'espce judiciaire. Dans un premier temps, le juge prend en considration les lments de fait pour les qualifier. Cette qualification, cette tape de la qualification est essentielle car elle permet de rattacher les faits ou les actes une situation juridique connue : par exemple un prix est chang contre un objet mais l'objet s'avre inutilisable. Le juge confront ce litige va examiner les faits et il va d'abord considrer qu'il s'agit d'un contrat de vente pour ensuite appliquer les rgles, le rgime juridique de la cour. Car en effet, dans un second temps, aprs l'tape de la qualification, le juge isole les rgles de droit applicables, et cest dans un troisime temps qu'il va appliquer les rgles prcdemment isoles au fait de l'espce. Ce raisonnement en trois temps est celui que tout juriste doit suivre, cest celui aussi que l'on doit suivre pour rsoudre un cas pratique. Les juges du fond se subdivisent en deux catgories : il y a d'abord donc les juges des juridictions civiles ensuite les juges des juridictions pnales.
1. Les juridictions civiles
Ces juridictions connaissent de toutes les affaires de droit priv, hormis celles qui concernent le droit pnal. Le droit franais pose le principe selon lequel chaque litige peut, la demande d'une partie, tre jug une seconde fois. On distingue ainsi les juridictions du premier degr des juridictions du second degr - on dit galement juridictions de premire instance et juridictions de seconde instance. a. Les juridictions du premier degr a1. La juridiction de droit commun : le tribunal de grande instance
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Il existe dans notre organisation judiciaire une juridiction dote d'une comptence gnrale : il s'agit du tribunal de grande instance que l'on appelle juridiction de droit commun. Pourquoi juridiction de droit commun ? Parce que le tribunal de grande instance est comptent pour connatre de tout litige de droit civil qui n'est pas attribu une autre juridiction en vertu d'un texte spcial. En France, il existe actuellement 181 tribunaux de grande instance qui rendent environ 600 000 dcisions par an. Ces tribunaux de grande instance ne seront plus que 158 au 1er janvier 2011. Ils sont des organes collgiaux composs au moins d'un prsident et de deux juges assesseurs. La plupart du temps, ces juridictions sont divises en chambres composes chacune d'au moins trois magistrats. Les chambres des tribunaux de grande instance sont spcialises par domaine juridique. Chaque tribunal de grande instance est dot d'un reprsentant du ministre public, c'est--dire d'un magistrat charg non pas de statuer, de juger mais de dire le droit, de donner son avis sur le sens qu'il faut donner aux diffrentes affaires.
a2. Les juridictions dexception A ct de cette juridiction de droit commun, il existe des juridictions dites dexception qui ne sont comptentes que sur le fondement d'un texte spcial.
Le tribunal d'instance
Il y a d'abord les tribunaux d'instance qui sont situs au chef-lieu de chaque arrondissement et rendent environ 450 000 affaires par an. Actuellement au nombre de 473, ils seront rduits 297 au 1er janvier 2011. Ces tribunaux sont comptents pour toutes les affaires civiles d'un montant compris entre 4000 et 10 000 . Ils sont galement comptents pour une srie d'affaires quel que soit leur montant, telles que les litiges ns de l'excution d'un bail. A ce sujet, on dit que le juge d'instance est le juge des loyers.
Le tribunal de commerce
Il y a aussi parmi les juridictions d'exception, les tribunaux de commerce, rduits au nombre de 142 depuis le 1er janvier 2009 (au lieu de 191 prcdemment). les tribunaux de commerce rglent environ 200 000 litiges par an. Ils sont comptents pour connatre des litiges entre commerants. Ces tribunaux ne sont pas constitus de juges professionnels : ils accueillent des commerants lus par leurs pairs.
Le conseil de prud'hommes
Il y a aussi les conseils de prud'hommes, rduits au nombre de 210 depuis le 3 dcembre 2008 (au lieu de 271). Ils rendent environ chaque anne 170 000 dcisions. Les Conseils de prud'hommes sont comptents pour connatre des litiges individuels ns de l'excution d'un contrat de travail. Ces juridictions originales sont composes non pas de juges professionnels mais de juges lus. Ils fonctionnent sur le mode du paritarisme cela signifie que chaque section amene se prononcer est compos de deux reprsentants salaris et de deux reprsentants des employeurs, la prsidence tant assure tour tour par un employeur et un salari. En cas de partage des voix entre les reprsentants employeurs et les reprsentants salaris, le litige est tranch par un juge dpartiteur qui est un juge du tribunal d'instance.
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La particularit de ces conseils de prud'hommes tient galement leur procdure essentiellement orale. Par ailleurs, les plaideurs doivent chaque fois passer par une phase de conciliation et si aucun accord ne s'tablit entre les parties le procs se poursuit dans sa phase contentieuse devant le bureau de jugement. Chaque conseil de prud'hommes est divis en cinq sections : industrie, commerce, agriculture, activits diverses, et encadrement.
Le tribunal paritaire des baux ruraux
Les Tribunaux paritaires des baux ruraux sont comptents pour connatre des litiges entre les bailleurs et les preneurs d'un bail rural. Ces tribunaux sont forms en nombre gal de reprsentants de bailleurs et de preneurs. Toutefois la diffrence de ce qui existe devant le conseil de prud'hommes, on y pratique ce que l'on appelle lchevinage, cest--dire qu'un juge professionnel est appel se joindre la formation de jugement : c'est le juge d'instance qui est appel et il est en charge de la prsidence de cette juridiction.
Le Tribunal des affaires de Scurit sociale
Quant aux tribunaux des affaires de Scurit sociale, leur tche consiste trancher l'ensemble des litiges intervenant entre les caisses de Scurit sociale et les assurs. Il s'agit de juridictions collgiales, mais galement paritaires. Le prsident de cette juridiction est un juge du tribunal de grande instance, et les assesseurs sont nomms pour trois ans par le premier prsident de la cour d'appel. Les assesseurs sont constitus d'un reprsentant des salaris, et d'un reprsentant des employeurs.
Le juge de proximit
Une dernire juridiction a t cre rcemment, que lon appelle le juge de proximit. Inscrit au programme lectoral du prsident Chirac, ce juge a t mis en place par la loi du 9 septembre 2002 dans le ressort de chaque cour d'appel et ce juge unique a hrit d'une part limite des comptences qui revenaient jusqu'alors aux tribunaux d'instance et aux tribunaux de police. Le juge de proximit est nomm pour sept ans. Il en existe un peu plus de 3 300 actuellement en France. Il ne s'agit pas de magistrats de profession. Le juge de proximit est charg d'effectuer des vacations temps partiel; il est nomm pour sept ans. Ce juge intervient pour trancher les petits litiges. Il est comptent pour juger en dernier ressort de toute action personnelle mobilire jusqu' la valeur de 4 000 . Il est galement comptent pour connatre des contraventions de la premire la quatrime classe. Mais s'il rencontre une difficult dans l'interprtation du droit, difficult qui doit tre srieuse, ce juge de proximit a la possibilit, dans certaines conditions, de renvoyer les parties devant le tribunal d'instance, ce dernier statuant en tant que juge de proximit.
b. Les cours dappel
Les cours d'appel sont actuellement au nombre de 35 en France. La cour d'appel est la juridiction comptente pour connatre des affaires civiles en seconde instance. Pour saisir une cour d'appel, le plaideur qui n'est pas satisfait de la dcision rendue en premire instance devra former un appel : on dit qu'il interjette appel. Qu'est-ce que l'appel exactement ? C'est une voie de recours qui permet de dfrer la dcision rendue en premire instance une juridiction suprieure charge de juger nouveau la cause en fait
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et en droit. La cour d'appel confirme ou affirme en la rformant la dcision primitive. On parle ainsi selon le cas d'un arrt confirmatif ou d'un arrt infirmatif rendu par la cour d'appel.
Toutefois certaines affaires ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'un appel. Il s'agit par exemple des affaires juges par le tribunal d'instance ou par le conseil de prud'hommes pour un montant infrieur 4000 , ce montant tant fix rglementairement et rvis priodiquement.
2. Les juridictions pnales
Les juridictions rpressives, dites galement les juridictions pnales, sont comptentes pour connatre des infractions. Toutefois, ces juridictions ne constituent que des formations particulires des juridictions civiles.
a. Le tribunal de police
Le tribunal de police est comptent pour connatre des infractions les moins graves, celles qu'on appelle les contraventions. Il sagit dune formation du tribunal d'instance.
b. Le tribunal correctionnel
Le tribunal correctionnel est comptent pour connatre des infractions graves, les dlits. Il sagit dune formation du tribunal de grande instance.
c. La Cour dassises
Il ny a finalement que la Cour d'assises qui constitue une juridiction particulire. Elle est comptente pour connatre des crimes, c'est--dire des infractions les plus graves. Cette juridiction n'est pas permanente. Elle sige par session, en gnral de 15 jours et elle est compose de trois juges professionnels - un prsident et deux assesseurs - mais galement de neufs jurs tirs au sort sur les listes lectorales. Les dcisions prises par la Cour d'assises sont susceptibles d'appel devant une autre cour d'assises compose non plus de neuf mais de douze jurs.
d. Le juge dinstruction
Il faut galement noter qu'une affaire pnale doit, avant d'tre juge, faire l'objet d'une instruction. Le juge comptent en la matire est le juge d'instruction. Celui-ci est charg de prparer et de mettre en tat le dossier afin que la juridiction de jugement puisse statuer en toute connaissance de cause. Le juge d'instruction peut galement dcider de ne pas poursuivre. Dans ce cas, il prononce une ordonnance de non-lieu. Depuis laffaire dOutreau, il est apparu ncessaire de confier les instructions n'ont pas un seul juge mais deux juges d'instruction. En effet, depuis le 1er mars 2008 les dossiers concernant les crimes et dlits les plus graves ou les plus complexes sont orients vers ce que l'on appelle des ples d'instruction. Deux juges peuvent tre co-saisis sur un dossier et partir du 1er janvier 2010 tous les dossiers d'instruction seront traits obligatoirement au sein des ples par une formation collgiale de trois juges d'instruction. Les dcisions rendues par les juges d'instruction sont susceptibles d'appel devant une chambre particulire de la cour d'appel : il s'agit de la chambre d'accusation.
L'appel des dcisions des tribunaux de police et des tribunaux correctionnels s'effectuent devant la cour d'appel et plus particulirement devant la chambre des appels correctionnels.
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B. La Cour de cassation
Examinons maintenant le rle et le fonctionnement de la Cour de cassation.
1. Le rle
La Cour de cassation n'est pas un troisime degr de juridiction ; elle est l uniquement pour vrifier que les rgles de droit reoivent une application homogne sur l'ensemble du territoire. Elle assure ainsi l'application unifie de la rgle de droit. Son rle n'est pas de rejuger les affaires comme peut le faire une cour d'appel, son rle est de contrler l'application du droit. Ainsi la Cour de cassation ne statue que sur des questions de droit et tient pour acquises les constatations de fait opres par les juges du fond. Pour saisir la Cour de cassation le plaideur doit former un pourvoi en cassation, pourvoi contre la dcision de la juridiction du fond.
Si la Cour de cassation considre que les juges du fond ont fait une juste interprtation de la rgle de droit, elle prononce un arrt de rejet du pourvoi; la dcision de la juridiction du fond est donc maintenue. Si la Cour de cassation estime que la dcision des juges du fond a t mal rendue, elle la casse et rend un arrt de cassation. Dans ces conditions, la Cour de cassation renvoie l'affaire devant une juridiction de fond autre que celle qui a, dans un premier temps statu. Cette juridiction de renvoi reprend entirement l'affaire, et est libre de ne pas se conformer l'arrt de cassation. Si la juridiction de renvoi ne suit pas le sens de la dcision de la Cour de cassation, il est possible de former un nouveau pourvoi en cassation. De nouveau saisie, la Cour de cassation se runit alors en assemble plnire pour rendre un nouvel arrt. Si elle casse la dcision de la juridiction de renvoi, l'affaire revient devant une troisime juridiction laquelle est tenue de suivre le sens de l'arrt de cassation. Il est galement possible que l'assemble plnire se prononce exceptionnellement en fait et en droit une fois pour toutes sans qu'il soit ncessaire de renvoyer l'affaire devant une juridiction du fond.
2. Lorganisation
La Cour de cassation sige Paris dans le palais de justice. Elle est compose de six chambres : cinq chambres civiles et une chambre criminelle. Parmi les cinq chambres civiles, trois - les trois premires - sont comptentes exclusivement en matire civile, la quatrime est comptente en matire commerciale, la cinquime matire sociale. Chacune des chambres comprend un prsident de chambre, des conseillers, des conseillers rfrendaires, des avocats gnraux - ce sont les reprsentants du ministre public - ,et un greffier de chambre. C. Le personnel judiciaire Les juridictions judiciaires sont en principe servies par un corps unique de magistrats. Il existe toutefois quelques exceptions : par exemple les tribunaux de commerce, les conseils de prud'hommes, ainsi que le juge de proximit qui n'est pas un juge professionnel. S'agissant des magistrats professionnels il y a lieu de distinguer entre d'une part, les magistrats du sige, et d'autre part les magistrats du parquet. Ils appartiennent au mme corps et sont recruts par le mme concours : le concours d'entre l'Ecole Nationale de la Magistrature. Mais en sortant de l'Ecole ils sont appels choisir entre le sige et le parquet. Ce choix n'est pas dfinitif car un magistrat peut tout moment changer. Leurs fonctions
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sont trs diffrentes. Le magistrat du sige a seul la charge de juger : c'est celui qu'on appelle le juge. Le magistrat du parquet est, en revanche, le reprsentant de l'tat et travers cette reprsentation il va revendiquer l'application de la loi, il va requrir une peine d'o l'expression rquisitoire.
1. Les magistrats du sige
Les magistrats du sige sont dits galement membres de la magistrature assise. Ils ont pour rle de juger, de trancher les litiges.
a. Indpendance de lautorit judiciaire
Cette fonction doit tre l'abri des pressions, notamment des pressions politiques. Cela explique que la Constitution consacre expressment l'indpendance de l'autorit judiciaire, indpendance dont le prsident de la Rpublique est garant.
b. Inamovibilit des magistrats du sige
L'alina 4 de l'article 64 de la Constitution dispose d'ailleurs que les magistrats du sige sont inamovibles. Cette rgle les met l'abri des rvocations ou des affectations voulues par le pouvoir politique. Cette rgle a mme t prcise par l'ordonnance du 22 dcembre 1958 qui dans son article 4 prcise que le magistrat du sige ne peut recevoir sans son consentement une affectation nouvelle, mme en avancement . A cela s'ajoute que les magistrats du sige ne peuvent faire l'objet de sanctions que sur dcision du Conseil suprieur de la magistrature (organe qui a pour fonction d'assurer la sauvegarde de l'indpendance de l'autorit judiciaire). On peut trs certainement aujourd'hui considrer que la question de l'indpendance des juges est rgle de manire satisfaisante, au moins au regard du pouvoir politique. Cette indpendance se trouve renforce par le principe de la collgialit, principe qui impose quune dcision juridictionnelle soit prononce non pas par un seul juge mais par plusieurs. Ce principe est une garantie de bonne justice et il protge l'indpendance du juge l'gard des justiciables eux-mmes, lesquels ne peuvent connatre l'opinion particulire de tel ou tel magistrat qui compose la formation de juge. Mais la collgialit est parfois carte. Le juge d'instance statue seul, le juge de proximit galement et devant les autres juridictions civiles il existe une possibilit de plaider devant le seul juge rapporteur ds lors que les parties sont d'accord sur ce point.
2. Les magistrats du parquet
Les magistrats du parquet constituent ce que l'on appelle galement le ministre public. Leur fonction n'est pas de juger mais de reprsenter l'tat et de requrir l'application de la loi au nom de l'tat. Ce sont les agents du pouvoir excutif auprs des tribunaux. Cette magistrature est dite debout car sous l'Ancien Rgime, elle se tenait debout sur le parquet alors que les magistrats du sige restaient assis.
a. Rle du ministre public
Le rle du parquet est particulirement important devant des juridictions pnales. Il a, en effet, le monopole de l'exercice des poursuites. Il est partie principale au procs pnal et joue le rle d'accusateur. C'est ce titre qu'il a la charge d'exercer l'action publique, c'est-dire l'action qui vise au prononc de sanctions des actes dlictueux. En revanche, devant les juridictions civiles, le parquet joue un rle secondaire : on dit qu'il est partie jointe. Il n'a donc pas plaider contre l'une ou l'autre des parties. Il se borne donner son opinion. Cela explique quil ny a de ministre public quauprs des grandes juridictions de droit commun : tribunal de grande instance, cour d'appel, Cour de cassation. Le chef du ministre public devant le tribunal de grande instance sappelle le procureur de la Rpublique. Le chef du ministre public devant la Cour d'appel s'appelle le procureur gnral, ce dernier est assist d'avocats gnraux. Le chef du parquet devant la Cour de
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cassation s'appelle le procureur gnral prs la Cour de cassation et il est assist lui-mme d'avocats gnraux.
b. Si la plume et serve la parole est libre
Le ministre public n'a pas le mme statut que celui des magistrats du sige. Notamment, ces magistrats ne bnficient pas du principe d'indpendance. Ils sont, certes, indpendants l'gard des particuliers : ainsi ils peuvent dclencher l'action publique mme si les particuliers ne le souhaitent pas. Ils sont galement indpendants des magistrats du sige. En revanche, ils sont subordonns au Garde des sceaux et ils doivent obir aux injonctions, aux directives de l'autorit hirarchique, savoir celles du Garde des sceaux, des procureurs gnraux et procureurs de la Rpublique. Cette obissance n'est pas totale et les membres du parquet sont seulement tenus de requrir par crit conformment aux instructions qui leur sont donnes. Mais ils restent libres de dvelopper loral des opinions diffrentes : cette une rgle est inscrite dans l'ordonnance de 1958 et procde dun adage ancien selon lequel si la plume est serve la parole est libre .
2 : Les juridictions de lordre administratif

Ces juridictions ont pour rle de contrler la lgalit des actes de ladministration, et de statuer sur les litiges survenant entre les personnes publiques - notamment l'tat - et les particuliers. L encore on observe, comme en matire judiciaire, un double degr de juridiction complt par une juridiction suprme rgulatrice, le Conseil dEtat.
A. Les tribunaux administratifs
Il s'agit des juridictions administratives de premier degr. Ces juridictions dtiennent une comptence de droit commun. Les tribunaux administratifs sont comptents pour connatre de tout litige opposant un particulier ladministration, moins qu'un texte spcial n'ait attribu ce litige une autre juridiction, une juridiction particulire. Les jugements rendus par les tribunaux administratifs sont, comme en matire judiciaire, susceptibles d'appel soit devant les cours administratives d'appel, soit devant le Conseil d'tat. Les tribunaux administratifs sont dots d'une institution particulire que l'on peut grosso modo prsenter comme tant l'quivalent du ministre public dans les juridictions judiciaires : ce sont les rapporteurs publics appels ainsi depuis 1er fvrier 2009 et que lon appelait auparavant commissaires du gouvernement. Le rle des rapporteurs publics est d'analyser les affaires et de proposer au juge une solution. Et il reviendra au seul juge de la prononcer, de dcider seul.
B. Les cours administratives
Il s'agit de juridictions cres en 1987. Leur rle est de permettre le dsengorgement du Conseil d'tat qui, la diffrence de la Cour de cassation, agit soit en tant que juridiction de second degr soit en tant que juge du droit. Les cours administratives d'appel constituent les juridictions de droit commun du second degr qui connaissent en appel des affaires juges par les tribunaux administratifs.
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C. Le Conseil dEtat
Au sommet de cette organisation juridictionnelle se trouve le Conseil d'tat. 1. Organisation
Le Conseil d'tat est compos d'un prsident - le premier ministre - et galement dun vice-prsident qui exerce en fait les fonctions les plus importantes. Le Conseil d'tat est divis non pas en chambres, mais en sections, chacune composes d'un prsident, de conseillers, de matre de requtes et dauditeurs. Il existe six sections. Cinq d'entre elles sont des sections administratives charges essentiellement de donner des avis sur les projets de textes rglementaires tels que des dcrets. La sixime section est dite section du contentieux. Cest dans son cadre que s'exerce la fonction juridictionnelle. La sixime section du Conseil d'tat est elle-mme compose de 10 sous-sections qui constituent les formations ordinaires du jugement.
2. Fonctions Le conseil dEtat exerce deux fonctions principales. a. Fonction contentieuse
Le Conseil d'tat est d'abord une juridiction. Le Conseil d'tat, en effet, exerce une fonction juridictionnelle, on dit galement une fonction contentieuse.
Il est avant tout juge de cassation. Son rle, comparable celui de la Cour de cassation, consiste vrifier l'homognit et la justesse de l'application du droit sur l'ensemble du territoire. Mais le Conseil d'tat est galement comptent en premier et dernier ressort pour certaines affaires. Cest notamment lui qui est charg de se prononcer sur les recours en annulation contre les actes rglementaires tels que les ordonnances, les dcrets, les rglements manant des ministres. Dans ce cas, le Conseil d'tat est juge unique et exclusif du litige considr. Les arrts qu'il rend sont insusceptibles d'appel et mme de pourvoi en cassation. Le Conseil d'tat peut aussi tre comptent en appel pour certaines affaires juges par les tribunaux administratifs. Par exemple, il est comptent pour connatre en appel des dcisions rendues en matire d'lections municipales ou cantonales, ou encore pour connatre, toujours en appel, des recours pour excs de pouvoir contre les rglements pris par les maires. b. Fonction administrative A cot de cette fonction contentieuse, le Conseil d'tat exerce aussi une fonction administrative. Il est consult par le gouvernement avant l'adoption des projets de loi et de certains rglements. Il met cette occasion un avis ; ces avis tant prpars au sein des sections administratives.
3 : Le tribunal des conflits

L'existence de deux ordres de juridictions - l'ordre judiciaire et lordre administratif - est de nature susciter des conflits de comptence, ds lors que des juridictions s'opposent sur
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leurs comptences respectives. Il existe une juridiction - le tribunal des conflits - qui est comptente pour rsoudre la difficult. Cette juridiction, charge de dire quel est lordre juridictionnel comptent pour connatre du litige, est compose d'un prsident et de huit membres : trois conseillers la Cour de cassation et trois conseillers d'tat, lesquels choisissent galement deux autres membres : un conseiller la Cour de cassation et un conseiller dEtat.
4 : Les dcisions juridictionnelles

Il nous faut maintenant tudier la structure et les effets d'une dcision juridictionnelle. Mais avant d'aborder cette structure et ses effets, il nous faut aussi apporter des prcisions sur les termes utiliss pour qualifier ces dcisions.
On appelle ordonnances les dcisions l'ordonnance d'un juge d'instruction.

premire instance.
manant
d'un
juge
unique.
Exemple :
En revanche, on appelle jugements les dcisions rendues par un tribunal statuant en
On appelle arrts les dcisions des cours d'appel, du Conseil d'tat et de la Cour de cassation.
A. Structure des dcisions juridictionnelles
1. Motifs et dispositifs Les dcisions juridictionnelles sont donc des actes manant d'une juridiction collgiale ou d'un magistrat unique. Chacune de ces dcisions comporte des motifs et un dispositif.
Devant le juge judiciaire les motifs sont le plus souvent rdigs sous forme dattendus. Ce sont les raisons qui justifient la dcision. Dans ces attendus, le juge y mentionne les faits et les actes qu'il retient comme preuve tablie. Il rpond galement aux prtentions quil repousse, et enfin il invoque les rgles juridiques sur lesquelles il appuie sa solution. A la suite des motifs figure le dispositif. Le dispositif de la dcision juridictionnelle est la partie la plus importante du jugement puisqu'il contient la solution du litige. Le juge accorde au demandeur le bnfice de ses conclusions, ou l'inverse le dboute en tout ou partie de ses demandes. Il prononce les condamnations ou ordonne des restitutions ncessaires. Il met galement les frais de justice la charge de la partie perdante, ce que l'on appelle les dpens.
2. Arrts de rejet et arrts de cassation Concernant les arrts de la Cour de cassation, il faut apporter quelques prcisions tenant leur particularit. On sait qu'un plaideur mcontent de la dcision rendue en premire instance peut former un pourvoi en cassation, lequel se dfinit comme un recours form contre une dcision rendue par une juridiction de fond. Un pourvoi est compos d'un ou de plusieurs moyens prsentant le fondement de la demande en justice.
La Cour de cassation peut dcider de rejeter le pourvoi si elle estime la demande mal fonde.
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Mais elle peut aussi accueillir la demande. Dans ce cas elle va rendre un arrt de cassation. La cassation est prononce pour diffrentes raisons.
La cassation peut d'abord tre prononce pour violation de la loi. Cest le principal motif de cassation, car en fait la Cour de cassation a pour rle principal de vrifier que les rgles de droit reoivent une application homogne sur l'ensemble du territoire. La Cour de cassation contrle donc l'interprtation qui est faite par les juges du fond de la loi. Mais la Cour de cassation a galement un rle, une fonction, de contrle des motivations. Elle peut ainsi casser une dcision rendue par un juge du fond pour dfaut de base lgale. Dans ce cas les lments apports par la juridiction sont considrs comme insuffisants pour permettre la Cour de cassation de savoir si la loi a t bien ou mal interprte. La Cour de cassation peut galement casser la dcision rendue par les juges du fond pour dfaut de rponse conclusions, galement pour contradiction de motifs ou encore pour existence de motifs hypothtiques.
Une fois que la dcision est rendue et quelle que soit la nature de cette dcision, elle est dote de plusieurs effets. Notamment la dcision rendue sera dote, dit-on, de la force excutoire. Elle a pour consquence galement de dessaisir le juge qui la prononce. Nous verrons aussi qu'une dcision a autorit de la chose juge.
Voyons d'abord la nature de cette force excutoire. La dcision du juge est une dcision rendue par l'autorit publique, prise en France au nom du peuple franais. Si les parties ne l'excutent pas volontairement, la partie gagnante a le droit de faire excuter ce qui a t dcid par la force publique. Pour qu'un jugement soit excutoire, il faut qu'il ait acquis force de chose juge, c'est--dire il faut qu'il ne soit susceptible d'aucun recours suspensif dexcution, par exemple un appel. En revanche, en matire civile le pourvoi en cassation n'entrane pas suspension de l'excution. Ou dans le cas contraire, il faut qu'aucun recours n'ait t exerc dans les dlais lgaux. Nous l'avons dit, une fois que le jugement est rendu et cela ds son prononc, il dessaisit le juge de la contestation quil prend. Enfin, on attache la dcision juridictionnelle une autorit particulire que l'on appelle autorit relative de la chose juge.
B. Lautorit relative de la chose juge
L'autorit qui s'attache la chose juge est l'impossibilit de remettre en question le point sur lequel il a t statu. On explique en gnral cette autorit de la chose juge par une prsomption de vrit attache la dcision du juge. Cette rgle est justifie surtout par des considrations de bonne administration de la justice. Il n'est pas sain, en effet, que les litiges sternisent. L'autorit de la chose juge s'entend sur trois lments qu'il convient d'isoler. Pour qu'elle soit invoque, il faut d'abord qu'il y ait entre le procs prcdent et la nouvelle demande une identit de l'objet du jugement. Il faut aussi qu'il y ait entre le procs prcdent et la nouvelle demande une identit de la cause de la demande. Il faut enfin quil y ait identit entre les parties. Voyons successivement ces trois lments qui doivent tre cumuls.
1. L'identit d'objet L'autorit de la chose juge n'a lieu qu' l'gard de ce qui a fait l'objet du jugement. La chose demande ne peut tre la mme entre deux procs. Mais cela ne signifie pas qu'il y a
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identit d'objet si la mme chose matrielle est demande. Il n'y a lieu exception de la chose juge que si l'on rclame le mme droit sur la mme chose. Ainsi aprs avoir demand sans succs la reconnaissance d'un droit de proprit sur une maison, on peut refaire un procs avec les mmes parties en invoquant sur cette mme maison un droit d'usufruit. 2. Lidentit de la cause Pour opposer l'argument de l'autorit de la chose juge, il faut galement qu'il y ait identit de cause. La cause d'une demande est le fait ou lacte qui constitue le fondement direct et immdiat du droit que l'on prtend invoquer. Par exemple, si un plaideur a vainement poursuivi la nullit d'un testament pour vice de forme, ce mme plaideur pourra par la suite demander la mme nullit pour un autre motif, tel que l'insanit d'esprit du testateur au moment de la rdaction du texte. 3. Lidentit entre les parties Enfin pour opposer l'autorit de la chose juge un plaideur, il faut qu'il y ait dans la nouvelle demande identit des parties, identit des personnes. Cette condition exprime le principe de l'autorit relative de la chose juge. Le mme procs avec identit d'objet et identit de cause ne peut avoir lieu avec les mmes personnes. En revanche, si les personnes sont diffrentes, mme si l'objet et la cause sont identiques, la deuxime demande est recevable.
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Chapitre 6 Lapplication des normes dans le temps les droits subjectifs
1 : Lapplication des normes dans le temps

L'entre en vigueur d'une loi nouvelle soulve la question de savoir sur quel territoire elle doit s'appliquer. Le Code civil y rpond en prvoyant l'article 3 que la loi s'applique sur l'ensemble du territoire franais. On dit ainsi que la loi rpond au principe de territorialit. Nous avons dj voqu ce principe, il est inutile de revenir sur ce sujet. Mais l'entre en vigueur d'une loi nouvelle soulve aussi la question de savoir dans quelles conditions s'opre sa substitution la loi antrieure. En d'autres termes, il faut prciser le champ d'application de la loi nouvelle. Un exemple permet d'illustrer ce problme. Deux personnes ont conclu en 1965 un contrat de prt moyennant le paiement d'intrts un taux dtermin, puis une loi du 28 dcembre 1966 est venue ensuite fixer un plafond au-dessus duquel les taux d'intrt sont considrs et sanctionns en tant que tels comme usuraires. La question est la suivante : cette loi postrieure la convention des parties leur est-elle applicable, notamment avant son entre en vigueur ? Ce problme est celui de l'application des lois dans le temps ou, dit-on aussi, du droit transitoire.
Le problme de l'application du droit transitoire est le plus souvent rsolu par le lgislateur lui-mme qui insre dans le texte de loi des dispositions dites transitoires. Ces dispositions ont alors pour objet de dterminer dans quelles conditions va s'oprer le passage, la transition du rgime antrieur au rgime nouveau. Mais il arrive que la loi reste silencieuse sur ce point. On applique alors les principes inscrits l'article 2 du Code civil : la loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rtroactif. Alors avant d'tudier cet effet immdiat de la loi nouvelle, nous allons voir d'abord que cette loi nouvelle n'est pas rtroactive.
A. La non rtroactivit de la loi nouvelle

1. Le principe La non rtroactivit de la loi nouvelle signifie qu'une loi nouvelle n'est pas de nature bouleverser les situations juridiques antrieures son entre en vigueur. Il est d'ailleurs interdit de revenir non pas seulement sur la constitution d'une situation juridique donne antrieure donc la loi nouvelle - mais aussi sur les effets passs d'une situation juridique antrieurement constitue. Pour reprendre l'exemple prcdent- celui du prt d'argent - il ne saurait tre question pour l'emprunteur de se prvaloir de la loi sur les taux usuraires pour considrer que les intrts verss entre 1965 et la date d'entre en vigueur de la loi de 1966 sont usuraires. 2. Les exceptions Il existe dans notre systme juridique des exceptions au principe de la non rtroactivit de la loi nouvelle.
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a. La loi expressment rtroactive
Le principe de non rtroactivit s'impose au juge. Il s'impose galement au pouvoir rglementaire. Mais il ne s'agit pas d'un principe constitutionnel et le lgislateur peut trs bien adopter une loi qu'il va dclarer rtroactive en tout ou partie. Heureusement ces lois sont assez rares car elles se heurtent l'impratif de scurit juridique. Il ne faut pas perdre de vue l'ide que la rgle de droit est destine organiser la vie sociale et tablir des rapports stables et harmonieux entre ceux qui l'animent. La rtroactivit des lois est prcisment un instrument qui ne sert pas l'harmonie sociale. Il faut bien comprendre en effet que les personnes agissent, se dterminent souvent en fonction de l'tat du droit. Ce serait les surprendre que de vouloir modifier ce qui s'est dj accompli. Il faut d'ailleurs noter que pour le Conseil constitutionnel, une disposition rtroactive suppose un motif d'intrt gnral suffisant : cela a dj t jug en matire fiscale. La Cour europenne des droits de l'homme a dvelopp, elle aussi, une jurisprudence tendant limiter le champ de la rtroactivit des lois nouvelles. Certes, elle reconnat la loi le pouvoir de disposer de faon rtroactive, mais elle retire au lgislateur ce pouvoir lorsqu'il s'agit pour les pouvoirs publics d'intervenir en faveur de la puissance publique sur la solution d'un procs auquel elle est directement ou indirectement partie. A cela toutefois, il est fait exception lorsqu'il existe des motifs imprieux d'intrt gnral justifiant donc cette rtroactivit.
b. les lois pnales plus douces La deuxime exception importante au principe de non rtroactivit relve du droit pnal. Les lois pnales plus douces, cest--dire moins svres, ont ncessairement un effet rtroactif. Cette exception s'est mme vue reconnatre valeur constitutionnelle. Elle se justifie par le principe de la libert individuelle, laquelle doit reprendre le plus tt possible son empire. c. les lois interprtatives La troisime exception concerne les lois interprtatives.
Une loi interprtative se dfinit comme un texte qui vient prciser le sens d'une loi antrieure. Cette fonction d'interprtation lui confre alors une rtroactivit naturelle, car la loi nouvelle ne fait qu'expliquer la loi ancienne. La difficult que rencontre le juge est alors de reconnatre une loi interprtative. La loi n'est pas toujours claire sur ce point. Le juge a le pouvoir de dire qu'une loi est interprtative mme si elle ne s'est pas dclare expressment en tant que telle. Selon la Cour de cassation, une loi ne peut tre considre comme interprtative que tant quelle se borne reconnatre, sans rien innover, un droit prexistant quune dfinition imparfaite a rendu susceptible de controverse. B. Leffet immdiat de la loi nouvelle
Deuxime temps de la rgle exprime l'article 2 du Code civil : l'effet immdiat de la loi nouvelle. 1. Le principe Le principe selon lequel la loi nouvelle a un effet immdiat s'explique par deux raisons principales.
La premire est celle de l'opportunit. En effet, si le lgislateur adopte une loi nouvelle, c'est dans l'objectif d'amliorer l'tat du droit. La loi nouvelle est prsume meilleure, en
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toute hypothse, que l'ancienne. Il est donc raisonnable qu'elle se substitue l'ancienne et cela le plus rapidement possible.
Une deuxime raison justifie l'application du principe de l'effet immdiat de la loi nouvelle : elle est tire du principe de lgalit des citoyens devant la loi. L'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 - laquelle nous l'avons dit renvoie le prambule de la Constitution de 1958 dispose, en effet, que la loi doit tre la mme pour tous. Elle doit alors s'appliquer toutes les situations venir, mais galement aux situations passes dont les effets se poursuivent dans le temps. Il faut toutefois, sur ce point, distinguer entre les situations de nature lgale et les situations contractuelles.
2. Les exceptions a. les situations juridiques lgales Il y a d'abord des situations juridiques dites lgales - selon la terminologie de Paul Roubier qui se caractrisent par le fait qu'elles relvent de la comptence exclusive du lgislateur. En bref, il s'agit de matires qui chappent la volont des parties. On peut citer titre d'exemple le divorce : on ne choisit pas en effet les rgles de son divorce. On peut citer galement le statut des fonctionnaires : le fonctionnaire ne choisit pas son statut, il le subit. Ces situations lgales obissent ainsi la loi nouvelle. b. La survie de la loi ancienne en matire contractuelle
En revanche, la solution est diffrente pour les situations juridiques contractuelles. En effet, en matire contractuelle on carte le principe de l'application de la loi nouvelle. On voque plutt une autre rgle dite de la survie de la loi ancienne. Cette rgle est logique. Les situations contractuelles sont celles qui naissent de la volont des parties. Elles sont entre les mains des parties et il est naturel que ces volonts soient respectes. On tient compte ici des rvisions contractuelles des parties. Il n'est pas rare de lire dans la jurisprudence de la Cour de cassation l'expression suivante : les effets d'un contrat conclu antrieurement la loi nouvelle, mme s'ils continuent se raliser postrieurement cette loi, demeurent rgis par la disposition de la loi sous l'empire de laquelle le contrat a t pass. Il s'agit donc ici dune exception importante au principe selon lequel la loi nouvelle est d'application immdiate. Mais cette exception peut disparatre dans certaines situations et lon retrouve alors l'application du principe, celui de l'effet immdiat de la loi.
Lexception cde lorsque le lgislateur dcide lui-mme et expressment que la loi nouvelle devra s'appliquer mme aux situations contractuelles en cours. Cette exception cde galement lorsque la loi doit tre considre comme d'ordre public - comme par exemple en droit du travail - ou lorsqu'elle est l'origine d'une rglementation institutionnelle de la comptence exclusive du lgislateur.
C. La rtroactivit de la jurisprudence
Contrairement au principe de la non rtroactivit de la loi nouvelle, c'est le principe contraire qu'il faut retenir l'gard de la jurisprudence. 1. La prcarit naturelle de la jurisprudence Les revirements de jurisprudence, notamment, sont de nature rtroactive. Etant charge d'appliquer la loi, la jurisprudence peut, en effet, tre amene faire voluer un texte, ou plus simplement en changer l'interprtation. Et rien dans la loi ne s'oppose ces
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variations. Tout au contraire, la loi interdit aux juges de se lier pour l'avenir par les dcisions qu'ils rendent. Nous avons dj voqu cette prohibition, c'est celle des arrts de rglement, qunonce l'article 5 du Code civil. La prcarit de la jurisprudence se conjugue donc avec sa rtroactivit. En effet, le juge doit se conformer la loi. Plus exactement, lorsqu'il interprte une rgle, il se fait le porte-parole du lgislateur et il devient normal que la nouvelle interprtation de la loi soit applicable des faits antrieurs la dcision, ds lors que ces faits sont postrieurs la date d'entre en vigueur de la loi interprte. 2. Les dangers de la rtroactivit de la jurisprudence Cette rtroactivit est certes logique mais elle reste trs critique car le plaideur, qui pourtant s'est conform l'interprtation de la loi telle qu'elle tait acquise l'poque des faits, va finalement perdre son procs la suite de la nouvelle interprtation de cette mme loi. Cette situation est dsastreuse pour les plaignants et elle doit incliner le juge ne consacrer un revirement de jurisprudence que de faon exceptionnelle, lorsque celui-ci est impos par des raisons imprieuses. 3. Les remdes apports la rtroactivit
Reprenant certaines ides dveloppes par la doctrine - notamment par M. Mouly et M. Molfessis - le Conseil d'tat et la Cour de cassation s'accordent aujourd'hui paralyser titre exceptionnel la rtroactivit de certaines dcisions judiciaires.
Concernant lordre administratif, on peut citer larrt du Conseil d'tat en date du 11 mai 2004 : le juge a accept une limitation dans le temps des effets de l'annulation d'un acte administratif, en lui faisant produire effet soit la date de la dcision, soit une date ultrieure qu'il dtermine. Le Conseil d'tat nous indique galement qu'il ne s'engage sur cette voie que lorsque des consquences manifestement excessives apparaissent attaches au maintien d'un effet rtroactif l'annulation. Le Conseil d'tat prconise cependant, lorsque le juge administratif entend moduler dans le temps les effets de cette annulation, d'inviter les parties en prsence en discuter avec lui. Apparat ici lide de la ncessit d'une concertation pralable avec les intresss avant de prendre une dcision qui reste de nature drogatoire. On retiendra aussi de l'arrt du 11 mai 2004 qu'une telle paralysie de la rtroactivit de l'annulation doit rester sans effet sur le sort des autres actions contentieuses dj engages. On peut aussi citer un exemple dans l'ordre judiciaire : un arrt de l'assemble plnire du 21 dcembre 2006. Dans cette affaire mettant en cause un dlai de prescription applicable aux actions civiles fondes sur une atteinte la prsomption d'innocence, le juge a admis qu'il tait ncessaire d'carter l'application immdiate de la loi dans l'instance en cours, et cela pour ne pas priver la victime d'un procs quitable au sens de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, en lui interdisant l'accs au juge. En fait, le rejet ici de la nouvelle interprtation de la loi trouve son fondement dans l'ide qu'il est ncessaire de prserver le droit d'agir de la victime.
De ces deux exemples tirs lun de la jurisprudence administrative, l'autre de la jurisprudence judiciaire, il apparat la volont de laisser au plaideur la possibilit de s'adapter pour l'avenir la nouvelle interprtation. Les juges sont soucieux d'tablir un droit transitoire du revirement, ce qui finalement tend confirmer que la jurisprudence est ellemme source du droit.
2 : Les droits subjectifs

A. Classification des droits subjectifs
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Rappel (cf. introduction) : les droits subjectifs sont les prrogatives - on dit aussi les intrts - que le droit objectif consacre et sauvegarde au profit de sujets donns, ce qui explique d'ailleurs l'expression de droits subjectifs. Les sujets de droit ne sont pas ici considrs comme des personnes soumises un souverain, mais comme les bnficiaires de prrogatives reconnues et protges par le systme juridique. Ces droits subjectifs peuvent tre rpartis en deux catgories : il y a d'abord les droits patrimoniaux ; il y a ensuite les droits extrapatrimoniaux. 1. Les droits subjectifs patrimoniaux Avant mme d'tudier ces droits patrimoniaux, de les identifier, il nous faut aborder la notion juridique de patrimoine. a. Notions a1. Notion de patrimoine
Classiquement, le patrimoine dsigne l'ensemble des biens et des obligations d'une personne, envisags comme formant une universalit de droit, c'est--dire un tout, une unit juridique.
Ainsi dfini, le patrimoine sera compos des biens d'une personne et des droits dont elle dispose contre autrui, notamment des crances. Ces biens et ces crances forment l'actif du patrimoine. Le patrimoine est galement compos des dettes de la personne constituant le passif. En voquant tout l'heure l'ide d'une universalit, c'est--dire d'une unit juridique, on indique que lactif ne peut pas tre spar du passif. L'actif, dit-on, va rpondre du passif. En effet, les cranciers d'une personne peuvent se faire payer sur l'ensemble de ses actifs. Si lactif et le passif sont nuls, le patrimoine ne disparat pas pour autant. Car le patrimoine, du point de vue juridique, est distinct des lments qui le composent. Le patrimoine est un contenant non pas un contenu. Il reste attach la personne jusqu' sa mort. On dit aussi que le patrimoine est une universalit volutive. Il peut s'appauvrir, il peut s'enrichir, des biens peuvent s'y accumuler mais galement disparatre. Le patrimoine est donc une universalit en mouvement, fluctuant au jour le jour, en fonction des entres et sorties de valeurs.
La doctrine classique considre, en effet, que le patrimoine est une manation de la personnalit juridique. Le patrimoine est attach lexistence mme de la personne et on en dduit trois consquences :
Seules les personnes ont un patrimoine. Les personnes, ce peut tre une personne physique comme une personne morale, mais seules les personnes disposent d'un patrimoine. Deuxime consquence : toute personne a un patrimoine mais n'en a qu'un seul, conformment au principe d'unit du patrimoine. Ainsi un commerant, personne physique, n'a qu'un seul patrimoine. Les biens de son patrimoine rpondent de toutes ses dettes civiles et commerciales. Ainsi en cas de liquidation de son commerce, s'il reste des dettes, les cranciers pourront saisir ses biens personnels. Enfin troisime consquence : le patrimoine est insparable de la personne. Il sera transmis la mort de la personne. Il est indisponible entre vifs. Il est, en revanche, transmissible cause de mort aux hritiers. Ces derniers recueillent ainsi le solde de l'actif et du passif. Si le solde est ngatif, ils peuvent refuser la succession ou l'accepter sous bnfice d'inventaire.
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Cette conception classique du patrimoine a t souvent critique car elle ne permettrait pas, comme le prconise la thorie du patrimoine d'affectation, de rserver, d'affecter une partie du patrimoine d'une personne aux risques d'une activit commerciale, librale, agricole ou artisanale. Aujourd'hui, ds lors qu'une personne exerce une activit professionnelle de nature crer des dettes, on considre, par principe, que les cranciers peuvent, en cas de dfaillance de l'entrepreneur, se faire payer sur l'ensemble de ses biens et cela en raison du principe d'unicit du patrimoine.
a2. Notion de patrimoine daffectation ; la fiducie Mais il existe des solutions qui permettent d'tablir une certaine distance entre le patrimoine d'une personne, son patrimoine individuel, et les cranciers l'occasion d'une activit particulire.
La premire, classique, passe par la constitution d'une personne morale et l'apport cette personne d'un capital venant garantir le paiement des dettes cres par la personne morale. La seconde, longtemps attendue, est ne de la loi du 19 fvrier 2007 sur la fiducie. Elle consiste pour une personne appele le constituant - passer un contrat en vue de transmettre un bien ou un droit quelqu'un - appel le fiduciaire - qui s'engage le grer au profit du constituant pendant une dure dtermine et lui restituer l'issue du contrat. Cette opration trouve sa place en particulier dans les activits bancaires travers la gestion de biens et la constitution de srets. Dans cette hypothse, les lments d'actif et de passif transfrs dans le cadre de la fiducie forment dsormais un patrimoine d'affectation. Les oprations affectant ce patrimoine font l'objet d'une comptabilit autonome chez le fiduciaire.
a3. Le droit patrimonial Cette notion de patrimoine tant maintenant dfinie, nous comprenons mieux ce qu'est un droit patrimonial.
Un droit patrimonial est un droit apprciable en argent. Il reprsente une valeur conomique. Il est, selon l'expression de l'article 1128 du Code civil, dans le commerce. Le titulaire de droits patrimoniaux peut les vendre, peut aussi les cder titre gratuit dans le cas de libralits. On dit ce sujet que les droits patrimoniaux sont cessibles entre vifs. Certes, la rgle n'est pas absolue. Par exception, certains droits, bien que patrimoniaux, sont frapps d'indisponibilit car ils sont inhrents la personne de leur titulaire. Et on citera titre d'exemple la pension alimentaire qui reste indisponible, car il est de son essence d'tre finalise par le besoin personnel qu'en prouve son titulaire.
b. Classification des droits patrimoniaux Les droits patrimoniaux peuvent se rpartir en trois catgories. Il y a : les droits rels, les droits personnels et enfin les droits intellectuels. b1. Les droits rels : les droits rels principaux, les droits rels accessoires Rels vient de res, re (la chose en latin), ce sont donc des droits qui portent sur une chose. Le droit rel peut tre dfini comme le pouvoir juridique exerc directement sur une chose. Le droit rel permet de retirer de cette chose tout ou partie de ses utilits conomiques. Il existe des droits rels principaux et des droits rels accessoires.
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Les droits rels principaux. Ils sont dits principaux car ils permettent une utilisation directe de la chose.
Il s'agit, par exemple, du droit de proprit. Cest le droit rel le plus complet. Le titulaire d'un droit de proprit dtient les trois prrogatives que l'on peut exercer sur une chose. Il a le droit d'utiliser la chose : lusus. Il a le droit d'en percevoir les fruits tels qu'un loyer : c'est le fructus. Il a le droit de disposer de la chose : on dit aussi qu'il a l'abusus, c'est--dire par exemple le vendre, l'aliner. Mais parmi les droits rels principaux, il faut aussi compter sur ce qu'on appelle parfois les droits rels dmembrs du droit de proprit. Ces droits confrent leur titulaire une partie seulement des prrogatives du droit de proprit, car il s'exerce sur la chose d'autrui. On distingue notamment l'usufruit de la nue-proprit. Quest-ce que l'usufruit ? L'usufruit permet l'usufruitier d'utiliser et de louer la chose, alors que l'abusus revient au nu-propritaire. On cite galement comme exemple important la servitude. Dans le cadre d'une servitude, le titulaire du droit dispose seulement d'une partie de lusus, tel qu'un droit de passage sur le terrain d'autrui.
Les droits rels accessoires. Ces droits accessoires sont en fait l'accessoire d'un droit de crance dont ils constituent la garantie.
En d'autres termes, ils existent pour garantir le paiement d'une dette d'argent et confrent leur titulaire un droit sur la valeur de la chose. Parmi les droits rels accessoires, on peut d'abord citer le gage qui consiste pour un dbiteur remettre son crancier un bien meuble en garantie de la dette. Mais il y a aussi en matire immobilire l'hypothque, qui consiste pour un dbiteur donner un immeuble en garantie de la dette. Dans ces deux exemples, si le crancier n'est pas pay l'chance, il peut faire vendre le bien, meuble ou immeuble, afin de se faire payer sur le prix de vente par prfrence aux autres cranciers. b2. Les droits personnels Le droit personnel peut se dfinir comme le droit qu'une personne exerce contre une autre personne : on l'appelle galement droit de crance. Il permet aux cranciers d'exiger de son dbiteur qu'il excute une prestation. Un exemple : dans un contrat de vente, le vendeur va exiger de l'acheteur le paiement du d.
Intrts de la distinction entre droits rels et droits personnels : opposabilit du droit rel, droit de suite, droit de prfrence
Il existe de nombreuses distinctions entre le droit rel et le droit personnel.
Premire distinction : on dit que le droit rel, en tant qu'il porte sur une chose, est un droit opposable tous. En revanche, le droit personnel de caractre relatif n'existe que dans les rapports entre deux personnes. On oppose ainsi le caractre absolu du droit rel, qui est opposable tous, au caractre relatif du droit personnel qui n'existe que dans les rapports entre deux personnes. On dit galement que le titulaire d'un droit rel peut suivre la chose en quelques mains qu'elle se trouve. C'est l que rside la supriorit du droit rel sur le droit personnel. Le
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titulaire d'un droit rel dispose d'un droit de suite sur la chose. Il en va autrement pour le titulaire d'un droit personnel qui ne peut le rclamer qu' son dbiteur.
On dit enfin que le titulaire d'un droit rel dispose d'un droit de prfrence. Cela signifie qu'il peut opposer son droit tout dtenteur actuel de son bien. On dit qu'il sera prfr tout crancier du dtenteur, c'est--dire que les cranciers ne pourront vendre ce bien pour se faire payer. Rien de tel n'existe pour le droit personnel. Le titulaire d'un simple droit de crance, donc un droit personnel, est dsign comme un crancier chirographaire, c'est-dire qu'il ne bnficie d'aucune garantie particulire pour le recouvrement de son d. Il ne bnficie d'aucune prfrence et reste en concours avec les autres cranciers dans le partage du produit de la vente des biens du dbiteur dfaillant.
b.3 Les droits intellectuels
Le droit intellectuel est un droit qui porte sur une chose immatrielle, incorporelle, cette chose tant le fruit de l'activit cratrice de son titulaire. Ce sera, par exemple, une cration industrielle, une cration littraire, une cration artistique. Ces droits intellectuels, qui portent sur une chose impalpable, incorporelle, confrent leur titulaire notamment un monopole d'exploitation. Le titulaire pourra exploiter commercialement un brevet, une marque, un nom commercial, une enseigne. Les droits intellectuels sont nombreux et ne font pas l'objet d'un rgime juridique unique.
2. Les droits extrapatrimoniaux A ct des droits patrimoniaux, il faut voquer les droits extrapatrimoniaux, qui sont galement des droits subjectifs mais qui ne sont pas apprciables en argent. Les droits extrapatrimoniaux, comme leur nom l'indique, ne rentrent pas dans le patrimoine. a. Liberts et droits fondamentaux Dans cette catgorie des droits extrapatrimoniaux, on va ranger d'abord les droits fondamentaux et politiques de l'individu. Ce sont ces droits, on dit galement ces liberts, qui sont reconnus toute personne dans ses rapports avec l'tat, galement d'ailleurs dans ses rapports avec les particuliers et cela pour certaines liberts fondamentales. On peut citer comme exemple la libert de pense, la libert de croyance, la libert d'expression, ou encore la libert du culte, reconnues par la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. b. Les droits de la personnalit On range aussi dans cette catgorie des droits extrapatrimoniaux les droits attachs la personnalit du titulaire. Il s'agit ici de droits qui sont inhrents la personne, et ce titre, ils ne sont pas apprciables en argent. Ces droits protgent les caractristiques physiques, morales et sociales de l'individu : on les appelle droits de la personnalit.
Parmi ces droits de la personnalit, il faut citer d'abord le droit l'intgrit physique. Chacun peut obtenir rparation du prjudice n de l'atteinte son corps. Il existe, par ailleurs, des sanctions pnales l'gard des auteurs d'homicide et de coups et blessures volontaires ou par imprudence. On notera aussi qu'il faut obtenir le consentement d'une personne pour pratiquer sur elle une intervention chirurgicale. Il faudra galement obtenir son consentement pour qu'elle se soumette un traitement mdical.
Mais il existe certains tempraments ce principe. Un juge notamment peut ordonner une autopsie. Le gouvernement peut imposer des vaccinations obligatoires.
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Les droits attachs la personne ne visent pas seulement protger l'intgrit physique de la personne. Ils peuvent aussi servir protger l'intgrit morale de l'individu. Nous pouvons citer ce titre le droit au respect de la vie prive, le droit d'image, le droit au nom, le droit l'honneur et la considration, le droit l'inviolabilit du domicile. Classiquement aussi on admet que les droits moraux de la personne sur l'uvre qu'elle cre sont des droits de la personnalit.
c. Les droits de la famille Enfin dernire catgorie de droits extrapatrimoniaux : les droits de la famille. Ces droits ont pour fondement l'organisation juridique de la famille.
Ils peuvent, par exemple, rsulter du mariage. Ils consistent pour chaque poux notamment esprer obtenir l'excution par son conjoint des obligations prvues par la loi : obligation de fidlit, mais galement obligation de secours et d'assistance, lassistance ici se traduisant en particulier par le soutien moral que l'on doit attendre de son conjoint. Les droits de la famille peuvent galement rsulter de la parent. Ils dcoulent, par exemple, de l'autorit parentale et imposent aux parents de protger l'enfant dans sa scurit, sa sant et sa moralit, d'assurer son ducation et de permettre son dveloppement dans le respect d sa personne. Dans cette dimension, les droits de la famille apparaissent de nature extrapatrimoniale. B. Les sources des droits subjectifs
Il reste se demander comment naissent les droits subjectifs. Il y a deux sources classiques distinctes de droits subjectifs : le droit subjectif peut d'abord natre d'un acte juridique, mais il peut aussi natre d'un fait juridique. 1. Les actes juridiques
Qu'est-ce que c'est qu'un acte juridique ? C'est une manifestation de volont destine produire des effets juridiques. C'est, par exemple , le cas de ce travailleur qui signe un contrat de travail. Mais ce peut-tre aussi cette personne qui achte une maison. Il existe une trs grande varit d'actes juridiques.
On oppose notamment l'acte juridique unilatral l'acte juridique plurilatral. Le testament, qui est l'acte par lequel une personne dispose pour le temps o elle ne sera plus de tout ou partie de ses biens, est un exemple classique dacte juridique unilatral. Le contrat, que l'on peut dfinir comme une convention tendant crer une obligation la charge d'une ou plusieurs personnes envers une ou plusieurs autres, est un exemple d'acte bilatral. Il existe aussi d'autres distinctions au sein des actes juridiques, telle notamment la distinction entre les actes titre onreux et les actes titre gratuit.
Comment reconnat-on un acte juridique ?

L'acte juridique est d'abord un acte de volont, une manifestation de volont. L'acte qui forme la matire de l'acte juridique est, par hypothse, un agissement volontaire d'une ou de plusieurs personnes. L'acte juridique suppose donc la libert du consentement et sa lucidit. Il faut d'ailleurs dans notre systme juridique distinguer l'acte crit, qui
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permet de constater l'opration juridique, de l'opration juridique elle-mme. L'acte juridique n'est pas du papier, c'est une manifestation de volont. L'acte juridique se dfinit surtout et galement par ses effets : il est source de droits subjectifs. Par exemple dans le cadre d'un contrat de vente, il va transfrer un droit rel, un droit de proprit. Lacte juridique poursuit donc une finalit voulue par les parties. Leffet juridique n'est donc pas seulement l'objet de lacte juridique, c'est galement son but. 2. Les faits juridiques Mais l'acte juridique n'est pas seul crer des droits subjectifs : les droits subjectifs peuvent natre galement de faits juridiques. Les faits juridiques constituent en effet la deuxime source importante de droits subjectifs.
involontaire, qui va entraner des consquences juridiques. La source cratrice de droit ne rside plus ici dans la volont de lhomme mais dans la loi. Il existe des faits juridiques intentionnels mais galement des faits juridiques non intentionnels. A titre d'exemple de faits juridiques intentionnels, on peut citer les coups et blessures volontaires. Une personne blesse volontairement une autre avec l'intention de lui nuire. On parle aussi de dlit civil. On peut aussi commettre un fait non intentionnel. Dans ce cas, le dommage n'a pas t recherch, il est caus par ngligence ou imprudence. On parle alors de quasi-dlit. A ct des faits de l'homme, il existe aussi des faits qui sont dits naturels ou sociaux. La naissance, par exemple, est un fait juridique naturel. Parmi ces faits naturels ou sociaux on peut citer galement le dcs, la tempte ou un vnement conomique.
Qu'est-ce cest quun fait juridique ? C'est un vnement, un fait, volontaire ou
Comme l'acte juridique, le fait juridique va produire, dclencher des effets de droit. Il est crateur de droits subjectifs.
Le dlit et le quasi-dlit vont engendrer la responsabilit civile. Ils font natre au profit de la victime un droit rparation, une crance ; inversement ils mettent une dette la charge de l'auteur du dlit ou du quasi-dlit. Partons maintenant de l'exemple de la naissance. La naissance est l'origine de consquences juridiques. Elle fait, par exemple, acqurir des droits de la personnalit.
Il existe toutefois une distinction fondamentale entre actes et faits juridiques. C'est la loi qui fait produire des effets juridiques un fait, alors que dans l'acte juridique c'est la volont d'un ou plusieurs hommes qui va produire des effets juridiques. Dans le fait juridique, mme intentionnel, les consquences juridiques ne sont pas voulues ; c'est le rsultat que l'on recherche. Un exemple : blesser quelqu'un. Dans cet exemple, on ne recherche pas les consquences juridiques que le lgislateur fait produire au fait, notamment une condamnation pnale par exemple.
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Chapitre 7 Le procs
Lorsqu'un dbiteur refuse de s'excuter ou lorsqu'une infraction est commise, il peut devenir ncessaire d'agir en justice pour obtenir rparation. Nous commencerons par prsenter les principes fondamentaux qui gouvernent la justice avant d'aborder les conditions de l'action en justice et de poursuivre sur les caractres de l'instance. Nous terminerons ensuite par une tude des diffrentes sanctions et mesures que peuvent prononcer les juges.
1 : Les principes fondamentaux de la justice

Voyons d'abord que les principes fondamentaux de la justice.
A. La primaut de la justice publique sur la justice prive Le premier principe est celui de la primaut de la justice publique sur la justice prive. En France en effet, seul l'tat peut rendre la justice. Il est interdit de se faire justice soimme. Il s'agit d'un principe d'ordre public. Il existe toutefois des exceptions : ce sont les procdures d'arbitrage utilises le plus souvent dans les conflits qui opposent les commerants entre eux. En revanche, Larbitrage est interdit dans les matires qui intressent l'ordre public, telles que le divorce, la capacit des personnes, les infractions la loi pnale.
L'arbitre, choisi par les parties, peut-tre un simple particulier dsign d'un commun accord par les cocontractants. Le recours l'arbitrage se fait par la conclusion d'un acte juridique dnomm compromis. Mais pour prvenir un ventuel litige, on peut prvoir aussi dans un contrat, froid donc, avant que le litige ne naisse, une clause compromissoire. La clause compromissoire est une clause par laquelle les parties s'engagent soumettre l'arbitrage d'un tiers les diffrends qui pourraient natre relativement ce contrat. Cette clause est licite dans les contrats entre commerants. Mais elle est interdite entre les commerants et les particuliers, et entre les particuliers. L'arbitre va rendre une sentence qui est susceptible d'appel devant les juridictions officielles. Quel est l'avantage de l'arbitrage ? C'est un procd discret de rglement des litiges. De plus, il est plus rapide que le procs, lequel suit les voies officielles de la justice. Certains indiquent que l'arbitrage peut tre peu coteux, mais cela est discutable.
B. Lgalit devant la justice et sa gratuit
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Deuxime principe fondamental que l'on retrouve donc dans le fonctionnement de notre justice : le principe d'galit et son complment, le principe de gratuit de la justice.
Tous les justiciables sont en effet gaux devant la loi. Ils ont droit de bnficier des mmes procdures. Mme les incapables sous tutelle, les mineurs, peuvent agir en justice, cependant ils ne pourront le faire directement ; ce sont leurs reprsentants lgaux qui exerceront en leur nom, l'action en justice. Pour garantir cette libert d'accs la justice, le droit franais a galement consacr le principe de la gratuit de l'accs la justice. Ce principe de gratuit participe galement de l'indpendance du juge, ce dernier n'tant pas pay par les parties, la diffrence de ce que l'on pouvait observer au Moyen ge travers le paiement des pices au profit des juges. Actuellement le cot de fonctionnement des juridictions est pris en charge par l'tat.
Cependant cette gratuit ne s'tend pas certains auxiliaires comme les avocats. C'est pourquoi la loi du 3 janvier 1978 a rnov le dispositif d'aide judiciaire pour les justiciables qui bnficient de revenus modestes : laide judiciaire qui s'appelle aujourdhui laide juridictionnelle permet la prise en charge des frais de justice par l'tat.
C. La continuit du service public judiciaire

Il faut aussi compter sur le principe de continuit du service public judiciaire. La justice en France est permanente et continue.
Cela signifie qu'il n'y a pas de vacances judiciaires. Il existe, par ailleurs, devant les juridictions civiles des procdures d'urgence dites de rfr qui permettent de saisir trs rapidement un tribunal, mme la nuit ou un jour fri. En outre, pour garantir la continuit du service public judiciaire, la loi de 1963 a priv les magistrats du droit de grve. D. La collgialit Le principe de collgialit figure galement au nombre de ces principes fondamentaux de la justice. En principe, la justice est rendue par plusieurs magistrats en nombre impair. Ils dlibrent la majorit des voix. Ce principe de collgialit est une garantie de la qualit de la justice rendue, car la collgialit offre une possibilit de discussion mais galement de contrle rciproque entre les magistrats. Toutefois, il existe des procdures juge unique.
Longtemps le juge d'instruction tait seul instruire les affaires importantes. Mais on sait dsormais qu'ils se runissent au sein d'un ple d'instruction. La procdure de rfr devant le tribunal de grande instance est galement une procdure impliquant une personne, un seul juge. La dcision est rendue par le prsident du Tribunal de grande instance, ou dfaut par le juge le plus ancien dans la juridiction. On peut citer galement comme juge unique, le juge d'instance ou le juge de proximit. Rappelons que la dcision rendue par un juge unique s'appelle une ordonnance : ordonnance de renvoi ou ordonnance de non-lieu pour un juge d'instruction ; ordonnance de rfr dans le cadre de la procdure de rfr.
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2 : Laction en justice
L'action en justice est subordonne trois conditions pour tre recevable. Premire condition : la capacit de celui qui agit ; deuxime condition : l'intrt agir du plaideur; troisime condition : la qualit qui justifie l'action en justice.
A. La capacit
Pour agir en justice, il faut disposer de la personnalit juridique. Mais cela ne suffit pas car certaines personnes ne sont pas dotes d'une pleine capacit juridique. Il faut alors distinguer selon les incapacits.
Tantt l'incapable ne peut agir en justice, c'est alors son reprsentant lgal qui pourra agir en son nom : tel est le cas du mineur non mancip ou du majeur en tutelle, cest le parent du mineur qui agira sa place, ou le tuteur du majeur en tutelle qui exercera l'action au nom du majeur. Mais il existe aussi quelques exceptions. Le majeur en tutelle peut, par exemple, seul demander en justice la cessation de la tutelle. Tantt lincapable, sans tre hors d'tat d'agir lui-mme, a besoin d'tre conseill, assist, contrl dans certains actes de la vie civile. Par exemple, un majeur plac sous le rgime de la curatelle ne peut, sans l'assistance de son curateur, intenter des actions relatives des droits qui ne sont point patrimoniaux.
Mais le principe demeure que toute personne a, en principe, la capacit agir en justice.
B. Lintrt agir
Deuxime condition : l'intrt agir. On ne peut agir en justice que si l'on y a intrt et dans la mesure de cet intrt. C'est ce quexprime un vieil adage pas d'intrt, pas d'action . La raison de cette condition se trouve dans la volont de ne pas engorger les tribunaux ; les juges ont assez de tches pour ne pas tre drangs inutilement. Cet intrt agir doit prsenter certains caractres. 1. Lintrt lgitime D'abord l'intrt doit tre lgitime. C'est pour cette raison que la jurisprudence a, pendant longtemps, refus la concubine toute action en dommages-intrts contre le tiers responsable du dcs accidentel de son concubin. 2. Lintrt n et actuel L'intrt doit tre n et actuel : cela signifie que l'action est irrecevable si le prjudice est simplement ventuel, hypothtique. Mais on peut tout de mme demander rparation d'un prjudice futur ds lors qu'il est certain : on peut avoir un intrt n et actuel demander rparation du prjudice qui se ralisera ncessairement. 3. Lintrt direct et personnel
Enfin, l'intrt doit tre direct et personnel. Il appartient, en effet, chacun de veiller ses intrts, de les dfendre. Mais une difficult apparat l'gard des groupements dots de la personnalit juridique. La rgle demeure que pour ces groupements, tels que les socits, peuvent agir
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en justice pour la dfense de leur intrt personnel. Mais par exception, la loi autorise certains groupements agir en justice en dfense d'intrts, non plus personnels, mais collectifs. Il a d'abord t reconnu aux syndicats le droit d'agir en justice relativement aux faits portant un prjudice direct ou indirect l'intrt collectif de la profession qu'ils reprsentent : on dit alors que ces syndicats vont agir en dfense de l'intrt collectif de la profession qu'ils reprsentent. Des pouvoirs comparables ont t reconnus aux ordres professionnels, ainsi qu' un nombre grandissant d'associations auxquelles le lgislateur a reconnu le pouvoir d'agir pour la dfense d'intrts collectifs. Ce sont, par exemple, des associations de familles ou des associations de consommateurs. On notera que ce pouvoir d'agir en dfense de l'intrt collectif n'est reconnu qu' l'gard d'associations reconnues par la loi. Ce pouvoir n'existe pas de manire gnrale pour l'ensemble des associations comme il existe pour l'ensemble des syndicats, notamment en matire de droit du travail.
C. La qualit
Il ne suffit pas pour agir en justice d'tre capable, d'avoir un intrt agir : il faut aussi avoir la qualit pour agir.
La qualit, cest le titre en vertu duquel une personne agit. Cette qualit est reconnue la personne qui agit titre personnel. Mais on peut aussi agir titre de reprsentant et il faudra, dans cette hypothse, produire le titre qui justifie l'action. Pour un mandataire, ce sera la production du mandat. Il est possible sur ce point que la loi dtermine avec prcision celui qui sera qualifi pour agir en justice. Les actions en divorce, par exemple, n'appartiennent qu'aux poux alors mme que d'autres personnes pourraient avoir un intrt demander ce divorce.
3 : Les caractres de linstance

L'instance est une suite d'actes de procdure allant de la demande en justice jusqu'au jugement. Quels sont les caractres de cette instance?
A. Le principe du contradictoire
effet, chaque moment de l'instance, de respecter les droits de la dfense. On dit le principe de la contradiction ou le principe du contradictoire. Ce principe protge les parties contre les manuvres de l'adversaire, ou le cas chant, contre la partialit du juge.
Cette instance est d'abord caractrise par le principe de la contradiction. Il convient, en
Ce principe de la contradiction trouve une manifestation sensible l'article 14 du nouveau code de procdure civile : nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou appele. De cette rgle on peut en dduire que toute instance doit ncessairement tre contradictoire. Mais il se peut qu'une partie appele l'instance ne comparaisse pas, qu'elle fasse dfaut. Cela n'empche pas le juge de se prononcer. Il rendra un jugement par dfaut, jugement rput contradictoire. De toute faon, lorsque que la loi permet ou la ncessit
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commande qu'une mesure soit ordonne l'insu d'une partie, celle-ci dispose d'un recours appropri contre la dcision qui lui fait grief.
Le principe du contradictoire gouverne galement le comportement des parties et du juge tout au long du procs.
A l'article 15 du nouveau Code de procdure civile figure une rgle essentielle dans la conduite du procs qui impose un change des pices entre les parties. Aux termes de ce texte : les parties doivent se faire connatre mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prtentions, les lments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit mme d'organiser sa dfense. Cette rgle est une manifestation clatante du principe de la contradiction. A l'article 16 du nouveau code de procdure civile, on sintresse plus particulirement au comportement du juge. Cet article indique que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa dcision les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme d'en dbattre de manire contradictoire. Ce principe de la contradiction est, on le voit, prsent tout au long de l'instance.
B. Le caractre accusatoire du procs civil

La procdure civile est galement marque en droit franais par un caractre accusatoire.
Cela signifie qu'il incombe aux parties de conduire elles-mmes l'instance. Il leur appartient notamment d'accomplir les actes de la procdure dans les formes et les dlais requis. Les parties donnent donc l'impulsion au procs. Mais il appartiendra aussi au juge, dit juge de la mise en tat, de veiller au bon droulement de l'instance. Le juge a le pouvoir d'impartir des dlais et d'ordonner les mesures ncessaires. Ce pouvoir reconnu au juge ne doit pas tre exagr en matire civile : on voque plutt la neutralit de ce juge. Par ailleurs, ce sont les parties qui dterminent l'objet du litige. Les prtentions sont fixes d'abord par lacte introductif d'instance, mais galement par les conclusions en dfense, ventuellement par des demandes incidentes au cours du procs.
Devant ces prtentions, le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demand, mais seulement sur ce qui est demand. Par ailleurs, il ne peut fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat. Il conserve, il est vrai, le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction ncessaires. Le juge retrouve davantage de pouvoir quant l'apprciation des lments de droit. Larticle 13 du nouveau code de procdure civile dispose notamment que le juge peut inviter les parties fournir les explications de droit qu'il estime ncessaires la solution du litige. Il faut galement citer un article important : l'article 12 alina 1er qui rgle la conduite du juge. Celui-ci est tenu de trancher le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables : est ainsi rappele la rgle selon laquelle la justice est rendue en droit et non pas en quit. Enfin, un juge peut relever d'office des moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqu par les parties. Il doit aussi donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s'arrter la dnomination que les parties en auraient propose.
On observera pour finir que l'issue d'un procs n'chappe pas ncessairement la volont des parties, car celles-ci ont la libert d'y mettre fin, de se dsister avant que l'instance ne s'teigne par l'effet du jugement.
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Ainsi la procdure civile, notamment par son caractre accusatoire, se distingue nettement de la procdure pnale, laquelle a un caractre, dit-on, inquisitoire. Dans le procs pnal l'office du juge est plus tendu, car c'est lui qu'incombe la conduite de l'instance.
C. Le caractre crit de la procdure La procdure civile est essentiellement crite, surtout dans sa phase initiale mais galement dans la phase de mise en tat. Linstance d'abord est introduite au moyen d'un acte crit qu'on appelle assignation. L'assignation est un acte, d'huissier en gnral, par lequel le demandeur cite son adversaire comparatre et l'invite dsigner un avocat. Cette assignation prcise notamment l'objet de la demande. Les avocats dposent aussi des conclusions ou des mmoires. Lavantage de la procdure crite est d'apporter des prcisions dans l'argumentation mais galement dans la matire soumise au juge. Lcrit est aussi de nature viter les surprises tout au long de l'instance. Mais l'importance de loral y demeure grande surtout lors des dbats, au moment des plaidoiries devant le juge. En outre, certaines procdures sont par nature orales , telle la procdure prud'homale. D. Le caractre public des dbats Il faut aussi noter le caractre public des dbats judiciaires. En droit franais, la phase d'instruction ou de mise en tat d'une affaire est secrte. Mais le nouveau code de procdure civile dispose, l'article 433, que les dbats sont publics. Ce principe est cependant soumis des exceptions.
Dans certaines matires, la loi exige que les dbats aient lieu en chambre du Conseil. C'est par exemple le cas en matire gracieuse, c'est--dire lorsque le juge intervient non pas pour trancher un litige, mais pour consacrer de son autorit un acte juridique priv que lui soumettent volontairement les parties. On citera un exemple : ladoption mais galement l'homologation d'un projet de convention rglant les consquences d'un divorce par consentement mutuel. Les dbats galement ne sont pas publics dans les matires relatives l'tat et la capacit des personnes, par exemple en matire de divorce, et cela sur prescription de la loi. Sont galement dbattues en chambre du Conseil les affaires mettant en cause l'intimit de la vie prive, ou encore s'il survient des dsordres de nature troubler la srnit de la justice. Il est possible galement dans les affaires de droit priv qu'une partie fasse la demande particulire de placer les dbats en chambre du Conseil.
4 : Les diffrentes sanctions et mesures prononces par le juge

On utilise ici le terme sanctions sans se rfrer ncessairement l'ide de punition l'gard d'un coupable. La sanction n'est pas uniquement pnale : elle peut tre civile, administrative
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ou pnale. En fait, le terme sanctions intresse lensemble de la sphre de lapplication du droit. Coexistent ct des sanctions rpressives, des sanctions prventives qui visent obtenir lexcution dune obligation civile, des mesures qui visent protger les individus par exemple des mesures dassistance ou de protection -, enfin des mesures rparatrices. Il ne sagit pas dailleurs de catgories figes puisquune mesure ou une sanction peut poursuivre plusieurs objectifs, par exemple tre de nature rparatrice, mais en mme temps permettre lexcution dune obligation. Les sanctions et les mesures seront prsentes en fonction de la matire qui les prvoit et nous commencerons par les sanctions civiles.
A. Les sanctions et mesures civiles

Le droit civil offre une grande varit de sanctions. A ct des sanctions prventives, il existe des sanctions visant obtenir le respect des obligations contractes, et des sanctions rparatrices. Mais plutt que de recourir ces sanctions, il est possible aussi lgard des personnes vulnrables de les faire bnficier dun mode de protection dans lexercice de leur droit. Cest ce que nous verrons aprs la prsentation des diffrents types de sanctions. 1. Sanctions prventives Certaines sanctions ont dabord une fonction prventive.
On en trouve un exemple larticle 9 alina 2 du Code civil qui prvoit, dans le cadre dune atteinte au droit au respect de la vie prive, que les juges peuvent prescrire sans prjudice de la rparation du dommage subi toute mesure, telle que squestre (il s'agit de confier la garde dun tiers la chose qui fait l'objet d'un procs), saisie (une saisie est ici une mise sous main de justice destine empcher celui qui a ce bien entre les mains d'en faire un usage contraire ses intrts). et autre, propre empcher ou faire cesser une atteinte lintimit de la vie prive. On peut citer aussi comme exemple de sanctions prventives en matire de droits de la famille, cette sanction particulire qui s'appelle l'opposition mariage. L'opposition mariage est celle qui dfend de clbrer un mariage en raison d'empchements lgaux.
2. Sanctions visant obtenir lexcution dune obligation Le juge peut prononcer des sanctions constituant des moyens de contrainte permettant soit directement, soit indirectement, dobtenir le respect du droit. Le choix de ces mesures est fonction de la nature de l'obligation en cours.
Les moyens de contrainte directe.

Lorsqu'une somme d'argent est en cause dans un procs - somme d'argent qu'un dbiteur refuse de payer - le crancier va demander de saisir les biens du dbiteur, puis il se fera payer sur le prix obtenu par la vente aux enchres. On voque ce propos la notion de voies d'excution. Lorsque l'obligation porte sur une autre chose qu'une somme d'argent, on a recours ventuellement la force publique, notamment s'il s'agit d'une obligation de donner ou d'une obligation de ne pas faire. Ainsi, l'acqureur d'un logement ou d'une maison qui ne parvient pas obtenir la dlivrance de ce logement ou de cette maison, peut avoir recours la force publique pour obtenir l'expulsion du vendeur.
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Autre exemple, l'acheteur d'un fonds de commerce peut avoir intrt obtenir la fermeture d'un fonds rouvert par le vendeur en mconnaissance d'une clause de non rtablissement. L'article 1143 du Code civil vient ici au secours du crancier en lui offrant le pouvoir de demander au juge la destruction de ce qui a t fait indment et admet mme qu'il puisse tre autoris le dtruire aux frais du dbiteur sans prjudice de dommages et intrts sil y a lieu. S'il s'agit d'une obligation de faire, on se rfre l'article 1144 du Code civil qui aide le crancier faire excuter lui-mme l'obligation aux dpens du dbiteur. En revanche, notre droit rpugne au nom de la libert personnelle, utiliser la force publique pour obliger physiquement un dbiteur s'excuter. Ainsi on ne force pas un acteur jouer la pice de thtre qu'il refuse d'excuter et sur laquelle pourtant il s'tait engag. On se contentera sur ce point d'une sanction par quivalent, c'est--dire dune rparation sous forme de dommages et intrts. Mais il existe tout de mme un procd d'injonction de faire qui consiste signifier au dbiteur par voie judiciaire quil est tenu d'excuter son obligation. Il est vrai que ce procd, prvu dans le dans le nouveau code de procdure civile est peu utilis, a un champ d'application restreint et ne concerne que les litiges non commerciaux relevant de la comptence du Tribunal d'instance et portant sur une prestation de services ou la livraison d'une chose, et surtout les effets de cette procdure sont assez limits puisque la mesure prononce par le juge ne constitue pas un titre excutoire. Il n'en demeure pas moins que le dbiteur condamn est incit s'excuter.
Les moyens de contrainte indirecte. Il existe galement des moyens de contrainte indirecte qui vont permettre d'inciter le dbiteur dfaillant s'excuter.
A ce titre on utilise souvent l'astreinte, qui consiste en la condamnation du dbiteur payer au crancier une certaine somme par jour de retard ou par infraction constate. Cette mesure n'a pas pour effet de rparer un prjudice : elle sert uniquement acclrer le processus d'excution. Il s'agit ici, de manire prventive, d'inciter le dbiteur respecter le contrat en l'exposant une condamnation pcuniaire sans cesse croissante. Il existe deux modalits de l'astreinte : lune temporaire, l'autre dfinitive. La premire est rvisable alors que la seconde ne l'est pas. Avant de prononcer une astreinte dfinitive, il faut ncessairement passer par la voie de l'astreinte provisoire et constater qu'elle est reste sans effet. 3. Sanctions rparatrices Quant aux sanctions rparatrices, elles visent rparer le dommage, effacer l'irrgularit d'un acte.
Lorsqu'un fait ou un acte provoque un dommage matriel, un dommage physique ou un dommage moral, la victime engagera la responsabilit de l'auteur du dommage pour obtenir des dommages et intrts, c'est--dire une somme d'argent d'un montant gal la valeur du dommage. Mais la rparation peut aussi prendre la forme d'une mesure qui vise limiter ou effacer les effets d'un acte juridique.
Par exemple dans le cadre d'un contrat qui n'a pas t excut soit du fait de la faute d'une des parties, soit par leffet d'une cause trangre aux parties, il est possible de demander la rsolution du contrat, c'est--dire son anantissement. La rsolution est distinguer de la nullit d'un acte qui vient sanctionner une condition de formation du contrat :la nullit est prononce pour sanctionner non pas un manquement dans l'excution de la formation, mais un vice affectant l'acte ds sa formation.
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Le juge peut galement prononcer la sanction dite de l'inexistence. Celle-ci procde d'un dfaut d'existence de l'acte rsultant de l'absence d'un lment constitutif essentiel sa formation. L encore, l'inexistence se distingue de la nullit par le fait que l'acte n'a jamais pu se former. Plutt que la nullit, la rsolution ou l'inexistence, le juge peut aussi choisir linopposabilit d'un acte. C'est une sanction qui vise rduire l'efficacit d'un acte l'gard des tiers, par exemple, lorsqu'il est observ un manquement l'intgration de lacte dans l'ordonnancement juridique. C'est le cas en matire de vente d'immeubles lorsque l'acte dfinitif n'a pas t pass devant le notaire, seul comptent pour assurer la publication de lacte au bureau des hypothques. 4. Les systmes de protection Avant d'avoir recours ces diffrentes sanctions il peut apparatre ncessaire, et cela donc titre prventif, de protger les individus vulnrables, soit en raison de leur jeune ge soit en raison d'une altration de leur sant. Certaines personnes bnficient, en effet, d'un mode de protection dans l'exercice de leurs droits. Si elles sont considres comme incapables, elles seront soit reprsentes, soit assistes : reprsentes dans le cadre de la tutelle par exemple, assistes dans le cadre de la curatelle. Il existe entre ces deux rgimes une graduation dans la qualit de la protection. Plus lgre que la tutelle, la curatelle ne peut tre prononce que s'il est tabli que le rgime de la sauvegarde de justice ne peut apporter une protection suffisante l'intress. De son ct, la tutelle ne pourra tre mise en place que s'il est tabli que ni la sauvegarde de justice qui est un rgime de protection provisoire dans l'attente d'une reconnaissance judiciaire de l'incapacit, ni la curatelle ne peuvent apporter cette protection. A ces modes classiques de protection - tutelle, curatelle, reprsentation des mineurs et mesure provisoire de protection de la sauvegarde de justice -, la loi du 5 mars 2007 a ajout trois nouveaux systmes de protection de la personne. Il s'agit du mandat de protection future, de la mesure d'accompagnement social personnalis, et enfin de la mesure d'accompagnement judiciaire. Nous prsenterons ces trois nouveaux systmes de protection aprs avoir tudi les modes classiques de protection de la personne. a. La tutelle Le premier mode de protection est celui de la reprsentation lgale chez les mineurs et chez les majeurs, rgime dit de la tutelle.
Les mineurs sont reprsents dans les actes juridiques par leurs parents ou dfaut par un tuteur. A l'gard des mineurs, il existe ,en effet, une interdiction de principe passer seuls des actes juridiques, l'exception des actes simples de la vie courante comme l'achat de consommation courante.
tutelle- lorsqu'ils sont considrs comme inaptes exprimer un consentement clair. Dans ce cas ils sont reprsents dans l'accomplissement des actes juridiques par un tuteur, l encore sous rserve des cas o la loi ou l'usage les autorise agir. b. La curatelle Plutt que de reprsenter la personne, il est possible de l'assister, lassistance ici tant une mesure, une technique plus lgre de protection. Ainsi les majeurs sous curatelle sont-ils frapps d'une incapacit spciale qui ne s'applique quaux actes que la loi ou le juge numre. La personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille. Mais le
La situation est similaire pour certains majeurs - les alins, les majeurs placs sous
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juge peut aussi numrer certains actes que la personne en curatelle a la capacit de faire seule, ou l'inverse ajouter d'autres actes ceux pour lesquels l'assistance du curateur est exige. En fait la curatelle, la diffrence de la tutelle, permet une individualisation de la protection demande et cela en fonction du degr d'altration des facults mentales. c. Mesure provisoire de protection de la sauvegarde de justice Avant une mesure de tutelle ou de curatelle, il est possible d'organiser un systme dit de sauvegarde de justice. Ce pralable provisoire l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle n'empche pas l'intress de passer des actes juridiques. Ce systme offre seulement des facilits pour obtenir par la suite la nullit des actes passs sous l'empire d'un trouble mental. d. Mandat de protection future La loi de 2007 prcdemment cite est l'origine galement de nouveaux modes de protection. D'abord une personne peut recevoir mandat d'une autre de la reprsenter pour le cas o elle ne pourrait plus pourvoir seule ses intrts. Il s'agit travers ce mandat, tabli sous seing priv ou de forme notarie, de prvenir les consquences d'une dtrioration de la volont en dsignant l'avance un mandataire. Ce mandat est appel mandat de protection future. e. La mesure d'accompagnement social personnalis Prenant la forme d'un contrat conclu entre un dpartement et une personne qui peroit des prestations sociales et dont la sant et la scurit sont menaces par les difficults qu'elle prouve grer ses ressources, la mesure dite d'accompagnement social personnalis va permettre l'intress d'obtenir une aide la gestion de ses prestations et un accompagnement social individualis. f. La mesure d'accompagnement judiciaire Ce n'est qu'en cas d'chec de cette mesure d'accompagnement social personnalis qu'on aura recours une mesure plus contraignante, dite mesure d'accompagnement judiciaire. Autrefois, on l'appelait la tutelle aux prestations sociales. Cette mesure vise restaurer l'autonomie de l'intress dans la gestion de ses ressources. Elle se traduit par la dsignation d'un mandataire judiciaire charg de percevoir les prestations et de les grer, et cela dans l'intrt de la personne accompagne en tenant compte de son avis et de sa situation familiale.
B. Les sanctions pnales

Les sanctions pnales sont constitues de peines, peines qui se traduisent soit par le paiement d'une amende, soit par une privation de droits, soit enfin par une restriction de libert. En matire pnale l'application des peines est gouverne par le principe dit de lgalit des infractions et des peines . Elle est galement gouverne par le principe dit de la personnalit des peines . 1. Le principe de lgalit des infractions et des peines Selon le principe de lgalit des infractions et des peines, le juge ne peut prononcer d'autres peines que celles prvues par la loi. Il s'agit ici de protger les individus contre l'arbitraire du juge : la lgalit assure en fait une scurit dans l'exercice de la rpression. Les citoyens
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sont informs de ce qu'ils peuvent faire ou ne pas faire et des peines qu'ils encourent sils violent la loi. 2. Le principe de personnalit des peines
-Selon le principe de personnalit des peines, ces dernires ne peuvent frapper que l'auteur mme du fait incrimin. La peine ne peut atteindre que celui qui a commis l'infraction comme auteur ou comme complice. -La nature et la gravit des infractions sont prises en compte pour procder leur rpartition dans la classification des infractions.
Au plus haut niveau des infractions se situent les crimes jugs par les Cours d'assises, crimes punis des sanctions les plus svres : la rclusion et la dtention. Au niveau intermdiaire se situent les dlits qui sont jugs par les tribunaux correctionnels. Ils justifient des peines d'emprisonnement, d'amende, de travaux d'intrt gnral etc. Au niveau le plus bas des infractions se situent les contraventions juges par les tribunaux de police, le plus souvent punies de peines d'amende.
C. Les sanctions administratives

Enfin, dernier type de sanctions, ce sont les sanctions dites administratives, sanctions quutilisent l'tat et les personnes morales de droit public dans leurs rapports avec les administrs. On sait notamment que l'autorit publique peut, la diffrence du particulier, se dlivrer elle-mme un titre excutoire en vue de faciliter le recouvrement des crances. L'autorit publique dispose galement de la possibilit d'obtenir plus facilement l'excution force de ce que doivent les dbiteurs des faits.
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Chapitre 8 La preuve des droits subjectifs

Les droits subjectifs en tant que prrogatives reconnues aux individus peuvent tre viols. Les personnes pourront alors demander en justice que leurs droits subjectifs soient respects. Ils devront cette occasion tablir l'existence de leurs droits, c'est--dire les faire apparatre comme probables, les rendre judiciairement susceptible de protection. Par exemple, je suis titulaire d'une crance mais mon dbiteur nie son existence. Il est donc ncessaire que je dmontre devant le juge, l'existence de la crance et son montant. A travers la question du droit de la preuve, quatre problmes essentiels vont se poser. Le premier : l'objet de la preuve ; le second : la charge de la preuve (sur qui pse la charge de la preuve ?) ; troisime point : les moyens de la preuve, c'est--dire les diffrents modes de preuve ; enfin, ce que l'on appelle ladministration ou l'admissibilit des moyens de preuve. Comment s'articulent notamment ces modes de preuve les uns par rapport aux autres ?
1 : Lobjet de la preuve
La preuve se limite aux seules questions de fait. Les questions de droit n'ont pas tre prouves. Le juge, en effet, est cens connatre l'ensemble des rgles de droit et les parties n'ont pas rapporter la preuve de ces rgles. En consquence, les parties peuvent se limiter rapporter la preuve des lments de fait. Ces derniers regroupent les lments qui sont la source du droit subjectif qu'une des parties entend protger. Cette partie doit ainsi prouver l'existence la fois des faits et des actes juridiques qui intressent son affaire. Par exemple, une partie est victime d'un accident de la circulation, elle demande rparation du prjudice que sa compagnie d'assurances refuse de rparer. Elle doit ainsi prouver l'existence de l'accident, mais galement le montant du prjudice, faire tat du degr de responsabilit de l'auteur du dommage. La personne doit galement prouver l'existence d'un contrat d'assurance etc. En rgle gnrale, la partie qui a la charge de la preuve nest pas oblige de rapporter la preuve de tous les lments de fait qui entourent l'affaire. Elle a seulement obligation de faire la preuve des faits dont dpend la solution du litige. Seule la preuve des faits pertinents est concluante, est exige. De plus, les faits qui ne sont pas contests ne doivent pas tre prouvs, ils sont considrs comme vrais.
2 : La charge de la preuve
A. Le principe : la preuve incombe au demandeur
Qui doit apporter cette preuve ?
Il existe ce sujet une rgle gnrale selon laquelle il appartient au demandeur de prouver les lments de fait qui fonde sa prtention. La rgle s'exprime ainsi : la preuve incombe au demandeur. Il ne s'agit pas ici du seul demandeur linstance. On entend ici par demandeur toute personne qui formule une prtention. En consquence, un dfendeur devient demandeur lorsqu'il formule une prtention dans le cours de l'instance. Par exemple,
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une demande principale formule par le demandeur, le dfendeur peut rpondre en demandant galement quelque chose. On dit alors qu'il forme une demande reconventionnelle. Par ailleurs, un dfendeur peut galement, au cours du procs, soulever ce que l'on appelle une exception. L'exception est un moyen que soulve le dfendeur l'action en vue de contrecarrer les arguments prsents par le demandeur. Par exemple, en invoquant un contrat le demandeur peut tre confront une demande de nullit du contrat form par le dfendeur. Dans ce cas, il appartient dans un premier temps au demandeur de prouver l'existence du contrat, et dans un deuxime temps c'est au dfendeur de prouver l'existence du fait qui justifie la nullit du contrat. Notamment on pourrait dire que le contrat a t conclu au prix d'une violence exerce sur lui-mme. Cette rgle gnrale, rgle selon laquelle la preuve incombe au demandeur, rsulte de l'article 1315 du Code civil, aux termes duquel : celui qui rclame l'excution d'une obligation doit la prouver ; rciproquement celui qui se prtend libr doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
B. Les exceptions
1. le cas particulier des procdures inquisitoires Le principe prcdent principe souffre de certaines exceptions, et notamment il faut voquer le cas particulier des procdures dites inquisitoires.
En droit franais, la rgle veut aujourd'hui que le juge n'intervienne pas dans la recherche des preuves. Il prend sa dcision exclusivement partir des lments de fait qui lui sont prsents par les parties. On fait tat ainsi d'un principe de neutralit du juge, neutralit qui est la manifestation du caractre accusatoire de notre procdure civile. Le juge peut nanmoins prendre certaines initiatives en ordonnant, par exemple, les mesures d'instruction ou des expertises. A ct de cette procdure dite accusatoire, il existe cependant des situations qui laissent au juge l'initiative de la recherche des preuves. Cette exception s'observe en matire pnale et sous une forme particulire en droit du travail. On dit alors que la procdure, loin d'tre accusatoire, devient inquisitoire et selon ce systme, la charge de la preuve ne pse plus sur l'une ou l'autre des parties, elle incombe aux deux. Celles-ci doivent collaborer ensemble pour rassembler les preuves qui permettront au juge de se dterminer. Dans ce type de procdure le juge lui-mme exerce un rle dterminant dans la recherche des preuves. Nous allons illustrer ces propos en droit pnal. Il revient au ministre public dans le procs pnal d'intervenir plus directement, dans le respect, il est vrai, de la prsomption d'innocence. Le prambule de la Constitution de 1958 rappelle en effet que tout homme est prsum innocent jusqu' ce qu'il ait t dclar coupable. C'est donc au renversement de cette prsomption que doit s'attacher l'accusation. Dans la recherche des preuves, on notera aussi qu'il existe de part et d'autre un principe gnral de loyaut qui interdit le recours certains procds telle la provocation ou les enregistrements clandestins. On notera aussi que la procdure pnale est marque par l'existence d'une instruction organise. La recherche des preuves est dirige par le juge d'instruction qui doit instruire charge comme dcharge. Il lui revient, il leur revient puisqu'ils sont dsormais plusieurs, de rechercher tous les lments favorables ou dfavorables celui qui est souponn, donc de rechercher tous les lments propres permettre la manifestation de la vrit. Cette instruction est trs prcisment limite notamment pour assurer la protection des droits de la dfense.
2. Le cas particulier des prsomptions
Mme si par principe la preuve incombe au demandeur, il existe des cas exceptionnels o le plaideur est dispens d'apporter la preuve d'un lment de fait. On parle ici d'une prsomption. Celle-ci est galement un moyen de preuve, un procd de preuve, mais on en fait tat ici car elle est en rapport direct avec la question de la charge de la preuve.
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Quelle dfinition peut-on donner de la prsomption ? On en trouve une dans le Code civil l'article 1349 : les prsomptions sont des consquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu un fait inconnu. La prsomption consiste donc pour le lgislateur - on parle alors de prsomption lgale - , ou pour le juge - on voque alors la notion de prsomption de l'homme - , dduire l'existence d'un fait incertain, par dfinition difficile dmontrer, partir de la constatation d'un fait certain. La raison d'un tel mode de preuve se trouve dans la relation de cause effet entre le fait certain et celui qui ne se laisse pas facilement approcher.
Exemple de prsomption lgale. On en trouve une larticle 312 alina 1er du Code civil. Selon cette rgle, l'enfant d'une femme marie est prsum avoir t conu par le mari de celle-ci. Dans cette hypothse, la loi induit la paternit de l'enfant de l'existence d'un lien marital entre la femme et lhomme. Cette rgle est ancienne, elle a t institue une poque o les moyens de preuve ne permettaient pas de dire si une personne tait le pre d'un enfant. Actuellement les moyens et mthodes scientifiques bien plus fiables permettent de faire la preuve certaine de la paternit. On peut ainsi arriver dmontrer sans erreur qu'une personne est le pre de tel ou tel enfant. Mais la rgle de l'article 312 alina 1er du Code civil demeure car elle est garante de la paix des familles. Dans le cadre de ce texte, article 312 alina 1er, on constate que le mari est dispens de la preuve directe de sa paternit. Il est cru sur la seule prsentation de son acte de mariage. L'acte de mariage, la situation de mariage, c'est le fait certains C'est alors l'adversaire de prouver l'absence de paternit du mari. La charge de la preuve se trouve ainsi dplace.
Les prsomptions sont frquentes en droit. Elles se divisent en prsomption simple et prsomption irrfragable.
Qu'est ce quune prsomption simple ? C'est celle qui est susceptible de preuve contraire. Dans l'exemple que nous avons cit prcdemment, celui de l'article 312 alina 1er du Code civil, on se rend compte tout de suite qu'il s'agit d'une prsomption simple. L'adversaire qui veut combattre la force probante de la prsomption donc peut demander que le prtendu pre soit soumis un examen sanguin. Il peut aussi dmontrer l'absence de paternit par tous les moyens possibles, notamment en montrant que la communaut de vie effective avait cess entre le prtendu pre et la mre depuis plus de 300 jours avant la date de la naissance de lenfant. En prsence dune prsomption simple, la preuve contraire est accepte. En revanche dans les prsomptions irrfragables, il n'est pas possible d'apporter la preuve contraire. Un exemple de prsomption irrfragable : la prsomption de l'article 1350 du Code civil qui attache une prsomption de vrit absolue tout jugement. On peut citer un second exemple, tir cette fois du droit du travail. En droit du travail, le contrat dure dtermine qui est pass sans crit est rput tre un contrat dure indtermine et, dans cette hypothse, il ne sert rien de prouver que le salari savait qu'il tait embauch dure dtermine pour chapper cette requalification en contrat dure indtermine.
3 : Le risque de la preuve
Lorsqu'on tudie la charge de la preuve, immdiatement on voque l'autre problme inverse, qui apparat en ngatif, c'est le celui du risque de la preuve. Evoquer le risque de la preuve, cest se demander ce qu'il advient lorsque que la personne qui supporte la charge de la preuve ne parvient pas convaincre le juge du bien-fond de ses prtentions. A priori la rponse apparat nettement. Celui qui choue dans sa dmonstration va perdre le procs. La personne qui supporte la charge de la preuve va donc supporter le risque de la preuve. Le raisonnement apparat naturellement.
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Mais ce problme du risque de la preuve appelle quelques dveloppements particuliers dans les domaines o le juge apprcie librement les preuves produites ou lorsque la charge de la preuve est rpartie entre toutes les parties au procs comme en droit du travail. Prenons ces deux exemples : droit pnal et droit de travail. A. Le cas particulier du droit pnal
En droit pnal, le juge apprcie librement la pertinence des modes de preuve, selon son intime conviction. Voici ce que dit l'article 427 du code de procdure civile : hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et le juge dcide d'aprs son intime conviction. Notamment le juge peut ne pas croire en l'aveu qui est fait auprs des policiers. Le risque de la preuve pse alors sur la socit dont les intrts sont dfendus par le ministre public, et dans le doute il est prfrable de s'abstenir. Cette position se justifie par le principe de la prsomption d'innocence, principe inscrit notamment l'article 6-2 de la Convention europenne des droits de lhomme. Le Code civil l'article 9-1 proclame galement la ncessit de respecter cette prsomption d'innocence et le mme texte ouvre la personne prsente publiquement comme coupable, avant toute condamnation, le droit d'exiger l'insertion d'un communiqu dans la presse aux fins de faire cesser l'atteinte la prsomption d'innocence.
B. Le cas particulier du droit du travail

En droit du travail, il existe aussi donc des rgles particulires concernant cette question du risque de la preuve. En matire de licenciement, de mme qu'en matire disciplinaire, on trouve une rgle drogatoire au droit commun qui indique quen cas de doute, ce dernier profite au salari. Pourquoi cette rgle ? Elle se justifie par les difficults rencontres par le salari pour se constituer des modes de preuve. En cas de doute, le licenciement sera considr comme dpourvu de cause relle et srieuse et la sanction sera considre comme injustifie. Apparemment svre pour l'employeur, cette rgle se comprend toutefois au regard du rle que cet employeur joue dans l'administration des preuves, mme lorsqu'il est dfendeur. C'est en effet l'employeur qui a la matrise des preuves. Le salari, notamment parce qu'il a t licenci, n'a plus accs ces preuves.
4 : Les diffrents modes de preuve

Tous les moyens ou modes de preuves ne sont pas admis par le juge dans le cadre de la procdure civile. Le Code civil mentionne seulement cinq modes de preuves diffrents.
A. La preuve par crit : la preuve littrale

La preuve littrale est la preuve qui mane des parties et qui rsulte dacte crit constatant soit un acte juridique, soit un fait juridique. Ce mode de preuve prsente un intrt considrable en raison de la scurit juridique quil procure. Il a l'avantage de ne pas relever du domaine de l'apprciation subjective mais aussi d'chapper aux effets du temps. Il y a trois types de preuve littrale : les actes authentiques, les actes sous seing priv et les actes lectroniques. 1. Les actes authentiques a. Dfinition : exigence de formalits
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Pour tre qualifi d'authentique, un acte doit satisfaire certaines conditions de forme. Ce sont, en effet, des actes rdigs par un officier public habilit constater ce genre d'actes. L'acte authentique est soumis certaines formalits qui doivent tre observes sous peine de nullit de lacte. Le respect des conditions formelles confrent l'acte authentique une force probante particulire. On dit que l'acte authentique fait foi jusqu' inscription de faux. Laction visant tablir une inscription de faux est d'un usage dangereux car s'il n'arrive pas dmontrer l'existence du faux, le prtendant s'expose personnellement de lourdes condamnations. Gnralement rdig en minute, l'acte authentique est conserv par l'officier public qui a pris part sa rdaction. L'officier public ne dlivre aux parties que des expditions ou des copies authentiques de lacte. b. Force probante : ils font foi jusqu inscription de faux Il faut ici apporter une rserve quant la force probante de l'acte authentique.
Cette force probante ne s'attache quaux mentions que l'officier public a pu directement constater. Seules ces mentions font foi jusqu' inscription de faux. -es autres mentions relatives aux circonstances dans lesquelles lacte est intervenu ou qui reprennent les dclarations des parties ne font foi que jusqu' preuve du contraire.
2. Les actes sous seing priv Deuxime catgorie de preuve littrale : les actes sous seing priv a. Dfinition : exigence de formalits
L'acte sous seing priv a t conclu et sign sans qu'aucune autorit extrieure n'y prenne part. A la diffrence de ce qui existe lgard des actes authentiques, il n'existe aucun formalisme respecter pour que naisse un acte sous seing priv. La signature est la seule exigence impose. Cette signature remplit deux fonctions. Elle sert d'abord identifier l'auteur de l'acte de faon non quivoque grce une marque distinctive et manuscrite personnelle. Cette signature manifeste ensuite l'accord du signataire de respecter ce qui a t convenu.
b. Les cas particuliers : les contrats synallagmatiques et les promesses unilatrales de sommes dargent Toutefois le Code civil a prvu des rgles particulires pour qu'on puisse reconnatre un crit la valeur d'un acte sous seing priv : en matire de contrat synallagmatique d'une part, et en matire de promesse unilatrale de sommes d'argent d'autre part.
D'abord en matire de contrats synallagmatiques, il faut se reporter la rgle de l'article 1325 du Code civil. Selon ce texte, les contrats synallagmatiques doivent tre rdigs en autant d'originaux qu'il y a d'intrts distincts. Pour mieux comprendre cette rgle, il faut revenir la dfinition d'un contrat synallagmatique. Ce dernier est un contrat par lequel les contractants s'obligent rciproquement les uns envers les autres, comme dans le contrat de vente par exemple. On comprend donc mieux l'utilit de la rgle du double exemplaire. Chaque partie au contrat est la fois crancire et dbitrice de l'autre partie. Il doit donc exister plusieurs originaux afin d'offrir chaque partie la possibilit de faire la preuve de ses droits. En matire de promesse unilatrale de somme d'argent, il existe galement une rgle particulire formule l'article 1326 du Code civil : l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre lui payer une somme d'argent ou lui livrer un bien
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fongible doit comporter, outre sa signature, la mention, crite par celui qui s'engage, de la somme ou de la quotit en toutes lettres et en chiffres. Et le texte termine en prcisant : en cas de diffrence, l'acte vaut pour la somme crite en toutes lettres. Cette formalit inscrite l'article 1326 du Code civil vise empcher la pratique du blanc-seing, pratique qui permettrait un tiers d'apposer sous la signature des mentions frauduleuses. c. Force probante : ils font foi jusqu preuve du contraire La force probante de l'acte sous seing priv est moindre que celle de l'acte authentique.
En effet, l'criture et la signature peuvent tre contestes par celui qui l'on attribue l'acte sous seing priv. Quant son origine, l'acte sous seing priv ne fait donc pas foi, moins qu'il soit reconnu par celui qui on l'attribue. En outre, quant son contenu, l'acte sous seing priv fait foi jusqu' preuve du contraire. Il faut d'ailleurs prciser cette rgle. S'agissant de la date entre les parties, la date de l'acte fait foi jusqu' preuve du contraire. En revanche, dans les rapports avec les tiers, cest--dire ceux qui n'ont pas particip l'acte, cette date ne fait pas foi ; elle ne sera certaine qu'aprs l'accomplissement de certaines formalits, celles qui sont dcrites par l'article 1328 du Code civil. On sait que dans un procs on utilise souvent des copies dactes mais qu'en est-il des copies de ces actes ?
Concernant les actes authentiques, on rappellera que ceux-ci ne peuvent tre, en principe, dlivrs qu'en copies. Le Code civil a tabli une rgle particulire pour les copies manant des officiers publics : l'article 1335 du Code civil, qui les dsigne sous le terme de grosses, indique qu'elles font la mme foi que l'original. S'agissant des actes sous seing priv le problme est plus dlicat. L'acte sous seing priv est en principe prvu pour tre utilis sous sa forme originale, mais la loi du 12 juillet 1980 accorde la copie une force probante identique celle de loriginal en cas de perte du titre original, si la copie procde d'un mode de reproduction fidle et durable. Ce sont les pratiques de conservation des chques par les banques qui ont suscit cette rforme : il est habituel en effet de reproduire dans ce type d'tablissement les chques sur microfilms et de se sparer des originaux. Attention, cette rgle doit tre soigneusement distingue de la production d'une copie au sens de l'article 1334 du Code civil. En effet, selon ce texte, toutes sortes de copies peuvent tre produites ds linstant qu'on peut, sur demande de l'autre partie, en produire l'original. Tandis qu'en vertu de cette rgle issue de la loi du 12 juillet 1980 et inscrite l'article 1348 du Code civil, la copie vaut indpendamment de l'original mais condition de prsenter une certaine qualit : la copie doit procder d'un mode de reproduction fidle et durable. A l'origine, l'article 1348 visait surtout le microfilm. Qu'en est-il des photocopies, des fax et tlex, des carbones ? Pour ce qui est des photocopies, galement des carbones, l'origine ces photocopies taient qualifies de commencement de preuve par crit, mais la Cour de cassation a fait voluer sa position s'agissant des photocopies et depuis un arrt de 1996, elle considre que les photocopies peuvent valoir copie au sens de l'article 1348, c'est--dire peuvent procder d'un mode de reproduction fidle et durable. S'agissant maintenant des fax, la Cour de cassation a admis, dans une affaire trs particulire - affaire annonciatrice de la future loi reconnaissant la valeur juridique des actes lectroniques - que l'acte d'acceptation de la cession ou de nantissement d'une crance professionnelle pouvait tre tabli et conserv sur tous supports, y compris par tlcopie, ds lors que son intgrit et l'imputabilit de son contenu l'auteur dsign ont t vrifies ou ne sont pas contestes. Cette solution rsulte d'un arrt de la chambre commerciale du 2 dcembre 1990.
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3. La preuve lectronique Ce dernier arrt tait annonciateur d'une future modification lgislative : en effet, par la suite, le lgislateur a reconnu lgalement les actes lectroniques. L'crit est donc traditionnellement constitu de l'acte notari ou de l'acte sous seing priv, lacte notari tant l'acte authentique par dfinition.
Mais la loi du 13 mars 2000 a apport une nouvelle dfinition la preuve littrale, celleci permettant notamment de prendre en compte titre dcrit les actes obtenus l'aide d'une signature lectronique. On trouve une dfinition de cette preuve littrale l'article 1316-4 du Code civil : selon ce texte, la preuve littrale - ou par crit - rsulte d'une suite de lettres, de caractres, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dots d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalits de transmission. Mais en mme temps qu'elle reconnat une dfinition large de la preuve littrale, la loi ne reconnat les transactions faites sur des supports lectroniques que dans la mesure o l'identit du signataire de lacte est assure et o l'intgrit de l'acte est garantie. Cette identit est prsume assure et cette intgrit est prsume garantie si la transaction se fait dans les conditions du dcret du 30 mars 2000. B. La preuve par tmoignage : la preuve testimoniale
Le terme testimoniale a donn tmoignage et non pas testament .
La preuve testimoniale est une dclaration manant d'un tiers, non partie au procs, concernant des faits dont il a eu personnellement connaissance. Le tmoignage s'effectue de faon orale la barre, mais peut aussi s'effectuer l'crit et dans ce dernier cas la partie qui y a intrt demande au tmoin de lui fournir une attestation par laquelle il relate brivement les faits qu'il a constats. Ce mode de preuve a longtemps t considr avec faveur, notamment au Moyen ge. Mais on a pris conscience de la scurit probatoire de l'crit mais galement des faiblesses inhrentes au mcanisme du tmoignage. Les tmoins peuvent se tromper dans la reconstitution qu'ils oprent des faits, et on ne peut pas exclure l'hypothse d'une complaisance consciente ou non. A l'heure actuelle, le tmoignage est li une conception libre de la preuve.
Il n'a pas la mme force probante qu'un crit. Plus exactement, le juge peut apprcier souverainement la force probante d'un tmoignage. Dans le systme de la preuve lgale, celui que nous connaissons actuellement, donc en matire de procdure civile, le tmoignage a tout de mme sa place : il vaut comme commencement de preuve par crit.
C. La preuve par prsomption

Troisime mode de preuve autoris devant le juge civil : la preuve par prsomption. Cette forme de preuve a dj t tudie. On rappellera qu'il faut distinguer entre les prsomptions lgales et les prsomptions de lhomme.
La prsomption lgale est institue afin de dplacer l'objet de la preuve, renversant par l mme la charge de la preuve d'un fait ou d'un acte juridique. Il s'agit l d'un mode de preuve redoutable, car il dispense le plaideur de l'obligation de prouver.
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La prsomption de l'homme, ou la prsomption du fait de l'homme plus exactement, est diffrente car, comme l'indique l'article 1353 du Code civil, elle est abandonne aux lumires et la prudence du magistrat.
En principe, les prsomptions du fait de l'homme doivent tre graves, prcises et concordantes. En fait le juge est moins svre : il peut tre amen admettre une prsomption unique si elle est suffisamment grave et prcise. Il n'est donc pas ncessaire, contrairement ce qu'affirme l'article 1353 du Code civil, qu'une prsomption naisse ncessairement d'un faisceau d'indices. Citons un exemple de prsomption. Cest laide dune prsomption que l'on va dterminer la vitesse d'une voiture dans le cadre d'un accident de la circulation : on se rfre la longueur des marques de freinage. La prsomption du fait de l'homme est toujours une prsomption simple, c'est-dire qu'elle peut tre combattue l'aide d'une preuve contraire.
D. Laveu
Quatrime mode de preuve : laveu. Laveu est la dclaration par laquelle l'une des parties reconnat l'exactitude d'un fait qui lui est dfavorable et qui est allgu par son adversaire. 1. Laveu judiciaire On dit que l'aveu, lorsqu'il est fait en justice - l'aveu judiciaire - lie le juge. Il a une force probante absolue. Le juge est oblig de le tenir pour vrai. L'aveu judiciaire est irrvocable sauf en cas d'erreur de fait. En outre, on dit qu'il est indivisible en ce sens qu'il doit tre pris dans sa totalit. 2. Laveu extrajudiciaire A ct de l'aveu judiciaire, il existe galement des aveux extrajudiciaires qui ne lient pas le juge, lequel en dtermine seul la valeur probante. La force probante de cet aveu extrajudiciaire est la mme que celle d'un tmoignage ou d'une prsomption du fait de lhomme.
E. Le serment
Cinquime mode de preuve : le serment. Les articles 1357 et suivants du Code civil dterminent le rgime de ce mode de preuve. Le serment est l'affirmation solennelle pour une partie d'un fait qui lui est favorable. Ce mode de preuve est empreint d'une certaine navet. Il est un moyen d'ultime recours. L o il n'existe aucun autre lment de preuve, le serment peut tre dfr lun des plaideurs. Celui-ci doit alors prendre position. Le Code civil dcrit deux types de serment : le serment dcisoire et le serment suppltoire.
Le serment dcisoire est celui qui est dfr par un des plaideurs son adversaire. Ce dernier peut alors adopter trois comportements diffrents : soit il va accepter de prter serment et gagner son procs, soit il va refuser de prter serment et il va perdre son procs, soit enfin il peut dcider de rfrer le serment son adversaire en lui demandant son tour de prter serment quant la ralit de sa premire prtention. Si ce dernier prte le serment rfr, il gagne le procs ; dans le cas inverse, sa demande sera rejete. Le serment suppltoire est celui qui ne peut tre dfr que par le juge. Ce serment, la diffrence du serment dcisoire, ne lie pas le juge. Plus exactement, le serment demand par le juge, qui peut tre trait ou refus, na que la force probante d'un tmoignage et comme tel, il laisse entire la libert d'apprciation du juge.
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5 : Ladmissibilit des modes de preuve

Il existe ce sujet une distinction selon l'lment qu'il convient de prouver. Il est fait, en effet, une distinction selon qu'il s'agit de prouver un fait juridique ou un acte juridique.
A. La preuve des faits juridiques La preuve de ces faits peut-tre apporte par tous moyens, sauf si la loi en dcide autrement. Cette matire est donc rgie par le systme dit de la preuve morale ou le systme dit de la preuve libre. En l'absence de dispositions spciales, les faits juridiques peuvent tre prouvs indistinctement selon les cinq modes de preuves qui viennent d'tre prsents. Le juge apprcie librement la valeur de chaque moyen de preuve en cas de conflit. Il n'existe donc pas de rapport de hirarchie entre les diffrents modes de preuve. Cette libert en matire de preuve s'explique par le fait que les faits juridiques surviennent sans manifestation d'aucune volont le plus souvent. Il est dans ce domaine difficile, voire impossible, de se mnager des crits, de se prconstituer des modes de preuve. Mais il existe toutefois quelques exceptions, et notamment en matire de faits naturels tels que la naissance ou le dcs. Il existe des rgles trs prcises qui imposent un mode de preuve : ces vnements doivent tre constats par un officier d'tat civil. Il faut par exemple pour faire la preuve de sa naissance faire tat d'un extrait de l'acte de naissance. B. La preuve des actes juridiques
Pour les actes juridiques, il existe d'autres rgles, notamment celle de l'article 1341 du Code civil. 1. Le principe Cette rgle pose une double exigence.
actuellement 1500 , doit imprativement s'effectuer l'aide d'un crit. L'absence dcrit ne remet pas en cause la validit de l'acte. Celui-ci reste valable, mais on ne peut en rapporter la preuve devant le juge. Observons ici que le mot acte utilis l'article 1341 du Code civil, nest pas pris dans le mme sens que pour la notion d'acte juridique : Il dsigne ici le support servant au constat d'une manifestation de volont ; on dit aussi l'instrumentum. Alors que l'acte juridique correspond la manifestation de volont elle-mme, sa substance : ce que l'on appelle le negotium.
La preuve dun acte juridique, lorsque lacte en cause dpasse un seuil fix par dcret,
La deuxime exigence qui est pose par l'article 1341 du Code civil, selon lequel on ne peut prouver par tmoin contre et outre le contenu d'un crit.
Cela signifie que la preuve testimoniale, laquelle on assimile la prsomption du fait de lhomme, n'est pas suffisante pour contester le contenu de lacte. De mme, ce mode de preuve n'est pas suffisant pour vouloir combler les lacunes d'un crit.
Il reste toutefois possible de prouver l'existence d'un crit ou de prouver, contre et outre un crit, par aveu ou par serment, dans la mesure o l'article 1341 du Code civil n'exclut ni l'aveu, ni le serment comme mode de preuve.
2. Les exceptions
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Ces rgles trs importantes qui figurent l'article 1341 Code civil comportent, cependant, des exceptions.
Ces rgles, notamment, ne valent pas en matire commerciale. La preuve d'un acte juridique entre commerants peut se faire par tous moyens. En outre, en l'absence dcrit pour les oprations de plus de 1 500 , il est possible de faire tat d'un commencement de preuve par crit.
Le commencement de preuve par crit est dfini l'article 1347 du Code civil : il se dfinit comme tout acte crit qui est man de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui qu'il reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu. Il s'agit donc d'un document crit quelconque, par exemple une lettre, qui dpourvue de la valeur d'acte crit, donc qui ne constitue ni une preuve littrale ni un acte sous seing priv ni un acte lectronique, rend cependant vraisemblable lallgation du demandeur en raison de son contenu et de son origine. La notion de commencement de preuve par crit est assez largement entendue et un crit n'est pas toujours ncessaire : on a pu considrer qu'une dclaration verbale faite devant un juge constituait un commencement de preuve par crit. Si un tel commencement de preuve par crit existe, la partie qui le produit est alors autorise complter ce mode de preuve, qui reste imparfait, par d'autres moyens tels que le tmoignage ou la prsomption.
Une troisime limite la rgle de l'article 1341 se trouve dans l'impossibilit de se procurer un crit. Cette impossibilit peut-tre initiale ou ultrieure.
Elle concerne d'abord le cas o une partie n'a pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale. On considre qu'il en va ainsi des contrats entre membres d'une mme famille o l'crit n'a pas sa place. Cette impossibilit est beaucoup plus rare dans les relations professionnelles; il a t jug, toutefois, qu'elle pouvait se concevoir dans les rapports entre leveurs propos de la vente de btail. L'impossibilit de se procurer un crit concerne aussi le cas o le titre a t perdu. Il doit toutefois s'agir d'une situation grave par suite d'un cas de force majeure ; la ngligence n'a pas sa place ici.
Une quatrime limite pose la rgle de l'article 1341 se trouve dans la loi du 12 juillet 1980 prcdemment cite. On rappellera que dans le cadre de cette loi, on est dispens dcrit dans le cas o la partie n'a pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction fidle et durable. La loi prcise quest rpute durable, toute reproduction indlbile de l'original qui entrane une modification irrversible du support. On rappellera que la formule visait initialement les microfilms qui taient en pratique dans les banques, les chques tant dtruits. La jurisprudence l'a largie ultrieurement aux photocopies depuis un arrt du 25 juin 1996 de la premire chambre civile de la Cour de cassation. Ces copies d'un type particulier permettent dsormais, en cas de non conservation de l'original, de faire la preuve d'un acte juridique sous rserve de l'apprciation par le juge de l'ensemble des indices qui lui sont soumis.
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Chapitre 9 La personnalit juridique

Quest ce quune personne en droit, et surtout quoi cela sert-il d'tre une personne juridique ? La personne peut tre titulaire de droits subjectifs, la diffrence des choses qui ne sont pas sujets de droit mais objets de droits. La personnalit juridique est dote d'effets juridiques importants l'gard de celui qui la possde. Lorsque l'on parle de personne, c'est ltre humain que l'on pense en premier. Mais il existe une diffrence entre la conception juridique et la conception commune de la personne. La conception juridique de la personne est plus large que la conception commune. En droit, sont considres comme des personnes, non seulement les tres humains mais galement certains groupements appels personnes morales. Nous allons les tudier successivement : d'abord la personne physique, ensuite la personne morale.
1 : La personne physique
Les droits subjectifs sont destins en premier lieu aux tres humains. Prcisment parce qu'ils sont titulaires de droits subjectifs, on considre que les hommes disposent de la personnalit juridique. Nous verrons ainsi comment le droit caractrise cette personnalit juridique. Pour mettre en vidence la signification du passage de l'tre physique la personnalit juridique, on envisagera successivement l'existence et l'identification de la personne.
A. Lexistence de la personne physique

1. La naissance : lenfant n vivant et viable Le sujet de droit est en principe reconnu au jour de la naissance de l'tre humain et cela ds lors que l'enfant est n vivant et viable. Etre n viable cela signifie qu'il faut tre n avec tous les organes ncessaires la vie et tre suffisamment dvelopp pour avoir la capacit de vivre de manire autonome par rapport sa mre. En consquence, un enfant mort dans le ventre de sa mre, avant ou pendant l'accouchement, n'est pas considr comme viable. Toutefois, il est possible de faire remonter la naissance de la personnalit juridique fictivement jusqu'au jour de la conception, toutes les fois qu'il en va de l'intrt de l'enfant. Tel est le cas lorsquun de ses parents meurt avant qu'il ne naisse. Pour lui permettre d'hriter de ce parent, on va faire remonter l'existence de la personne jusqu' la date prsume de la conception, soit sur une priode comprise entre 180 et 300 jours avant la naissance. L'intrt de l'enfant tre rput n avant sa naissance est apprci strictement par la Cour de cassation. Ainsi sur le plan pnal, les infractions d'homicide et de blessures involontaires ou volontaires n'ont pas t reconnues l'gard d'un ftus dans l'hypothse d'un accident de la circulation ayant entran des blessures sur la mre et l'accouchement
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prmatur d'un enfant mort-n : cette solution rsulte d'un arrt de l'assemble plnire de la Cour de cassation du 29 juin 2000. 2. La mort A l'autre extrmit de la vie, l'existence de la personne juridique est marque par la mort physique de lindividu. Il n'existe plus, comme dans le pass l'gard de certaines personnes condamnes pnalement, de mort civile. En consquence, la mort physique entrane la disparition de la personnalit juridique. 3. Labsence, la disparition Entre la vie et la mort, il y a une place pour l'incertitude lorsque la personne est absente ou a disparu. Le Code civil rgle le sort de ces deux situations aux termes de l'article 112 du Code civil. L'absence se dfinit comme la situation de celui qui a cess de paratre au lieu de son domicile ou de sa rsidence sans que l'on en ait eu de nouvelles. Dans ce cas, peut tre prononc un jugement de prsomption d'absence qui, 10 ans ou 20 ans plus tard, peut-tre suivi d'un jugement de dclaration d'absence. Un tel jugement de dclaration d'absence emporte tous les effets que le dcs tabli de labsent auraient eus. Son mariage est dissous, sa succession est ouverte, dans le jugement on a fix une date thorique de dcs. Lorsque la personne a disparu dans des conditions tragiques. On met en uvre la procdure dite de disparition, prvue l'article 89 du Code civil. Le tribunal fixe dans son jugement qui fait office d'acte de dcs, une date thorique de dcs. Cette procdure n'est ouverte que lorsque la personne dont le corps n'a pas t retrouv, a t expose un grave pril, par exemple dans le cas d'un accident.
B. Lidentification de la personne physique

Comment la personne est identifie civilement ? L'identification des personnes physiques, s'opre principalement de quatre manires. Tout d'abord l'insertion de la personne physique dans la socit s'opre pas la nationalit, mais cette question relve le plus souvent d'un cours de droit international priv, elle ne sera pas ici tudie. L'insertion de la personne physique dans la socit s'opre ensuite par sa dsignation travers le nom, mais galement par sa localisation au moyen d'un domicile, enfin par son sexe. Nous prsenterons successivement ces trois lments. 1. Le nom a. Nature du nom Le nom est une appellation obligatoire qui sert dsigner une personne. C'est un lment distinctif de la personne qui poursuit, en principe, plusieurs objectifs.
On pensait au XIXe sicle que le nom servait essentiellement les intrts de l'tat. Il est apparent aujourd'hui que le nom permet toujours d'isoler la personne au sein de la socit. Identifier une personne par son nom sert, en effet, la distinguer lindividualiser dans le groupe social. L'attribution d'un nom est alors considre comme une mesure de police administrative en tant qu'elle permet l'Etat de distinguer les individus entre eux, et cela en vue de faire rgner l'ordre public. C'est pourquoi il est revenu l'tat d'organiser un tat civil. Par la suite, pour faire obstacle aux usurpations de nom, la jurisprudence avait dvelopp l'ide que le porteur d'un nom en tait le propritaire. Il pouvait donc, sur le fondement d'un droit de proprit, faire obstacle son usurpation.
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Mais actuellement, cette qualification a t le plus souvent abandonne au profit d'une conception du nom tire de la thorie des droits de la personnalit. Il est, en effet, difficile d'affirmer qu'on est propritaire de son nom, au moins titre individuel, car cette thorie conduit prsenter le droit au nom sous les traits d'un droit cessible et transmissible par succession. Or le nom est incessible et s'acquiert principalement par filiation, non pas par hritage au moment de la succession. Aujourd'hui, on est largement tent de considrer le nom comme un attribut de la personnalit. La personne dtient sur son nom un droit qui s'attache l'essence mme de la personne. Il s'agit d'un droit de la personnalit comparable, dans sa nature, au droit au respect de la vie prive ou au droit lhonneur.
b. Composition du nom : le nom de famille et le prnom De quoi est compos un nom ? Chaque personne est dsigne par un nom de famille - on l'appelait autrefois le patronyme ou le nom patronymique - auquel est ajout au minimum un prnom. Ces questions sont rgies par l articles 311-21 du Code civil pour le nom et larticle 57 du Code civil pour le prnom.
Le nom de famille est la marque de l'appartenance d'un individu une famille et s'acquiert le plus souvent par la filiation. Depuis le 1er janvier 2005, les parents peuvent choisir le nom de famille de leur enfant dans le cadre d'une dclaration conjointe. Cette dclaration permet l'attribution soit du nom du pre, soit du nom de la mre, soit de leurs deux noms accols dans un ordre choisi par eux et cela dans la limite d'un nom de famille pour chacun deux. En l'absence de dclaration conjointe mentionnant le choix du nom de l'enfant, ce dernier prend le nom du parent l'gard duquel la filiation est tablie en premier lieu. Il s'agira du nom du pre si la filiation est tablie simultanment l'gard de la mre et du pre.
8 janvier 1993, les rgles d'attribution des prnoms ont t libralises. Ces prnoms sont choisis librement par les pre et mre. Il n'est plus ncessaire que ce prnom soit extrait d'un calendrier. Mais il arrive que le choix du ou des prnoms paraisse contraire, en tant que tel ou par une association avec le nom de famille, l'intrt de l'enfant ou au droit de certains tiers voir protger leur nom de famille. Dans ce cas, l'officier d'tat civil doit tout de mme enregistrer le prnom, mais il doit en aviser sans dlai le procureur de la Rpublique qui peut saisir le juge aux affaires familiales. Si ce juge estime que le prnom n'est pas conforme l'intrt de l'enfant ou mconnat le droit des tiers voir protger leur nom de famille, il peut en ordonner la suppression sur les registres de l'tat civil. Si les parents ne font pas un nouveau choix de prnom conforme aux intrts de l'enfant ou conforme aux intrts des tiers voir protger leur nom de famille, le juge va lui-mme attribuer l'enfant un autre prnom, prnom qu'il dtermine lui-mme. c. Immutabilit du nom
Le prnom permet de distinguer au sein d'une famille chaque membre. Depuis la loi du
On parle galement de l'immutabilit du nom. En principe, une fois qu'il est attribu, le nom est considr comme immuable. On ne peut en changer volontairement. On est tenu d'ailleurs de se faire connatre devant l'autorit publique sous son nom de famille, et on est tenu, toujours auprs de l'autorit publique, de rpondre au nom qui est le sien.
Le choix d'un pseudonyme n'est autoris que de manire exceptionnelle et uniquement dans l'exercice de certaines activits particulires, par exemple dans le domaine du showbiz, en matire littraire et artistique. En revanche, le choix d'un pseudonyme est impossible lorsque l'individu s'identifie auprs des reprsentants de l'tat, et particulirement devant l'autorit judiciaire. L'usage d'un faux nom constitue dans cette hypothse une atteinte l'tat civil des personnes, qualifi de dlit par larticle 433-19 du Code pnal. L'usage d'un faux nom peut, d'ailleurs, tre l'origine d'autres infractions : un faux en criture civile, une escroquerie par l'emploi d'un faux nom, etc. Donc en principe on ne peut librement changer de nom.
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Mais il existe des exceptions au principe de l'immutabilit du nom.

On peut demander changer de nom si l'on justifie d'un intrt lgitime : cette possibilit est inscrite l'article 61 alina 1er du Code civil. Cette demande est le plus souvent justifie par le souhait d'abandonner un nom ridicule, odieux, grossier, voire mme dshonorant. Mais la demande de changement de nom peut aussi avoir pour objet d'viter l'extinction du nom port par un ascendant ou un collatral du demandeur jusqu'au quatrime degr. Cette demande peut enfin procder de la volont de faire disparatre un nom consonance trangre en vue d'acclrer un processus d'intgration. Dans ces hypothses, le changement de nom est dcid par dcret aprs avis du Conseil dEtat. On peut aussi demander changer de prnom pour les mmes motifs, c'est--dire si l'on justifie d'un intrt lgitime. Une telle demande est porte devant le juge aux affaires familiales la requte de l'intress ou s'il s'agit d'un incapable, la requte de son reprsentant lgal. d. Imprescriptibilit du nom Le nom est galement imprescriptible. En effet, le principe de l'immutabilit du nom se prolonge du principe de son imprescriptibilit.
Cela signifie que le droit de porter un nom ne se perd pas par le non usage. Inversement, on est tent de se poser la question de savoir si un nom peut s'acqurir la suite d'une possession. La jurisprudence y est favorable. Un droit sur le nom peut tre reconnu celui qui fait tat d'une possession loyale et prolonge de ce nom. Il peut ainsi arriver que les ascendants d'une personne aient modifi leur nom : c'est arriv au moment de la Rvolution pour les familles portant un nom particule. Il tait opportun ce momentl de perdre la particule. Cette personne a, en toute hypothse, un droit sur le nouveau nom qu'elle a acquis par possession mais cet usage ne fait pas obstacle ce que cette mme personne renonce s'en prvaloir pour prfrer le nom de ses anctres, le nom donc qu'elle n'a pas perdu du seul fait de l'usage d'un autre nom par ses ascendants les plus proches.
e. Modes de protection du nom : lusurpation du nom ; lutilisation abusive du nom des fins artistiques ou littraires , des fins commerciales et publicitaires Comment protge-t-on son nom ?
On peut d'abord pour protger son nom exercer une action en usurpation afin d'interdire un tiers l'usage de son nom. Cest une action, dite action en contestation d'tat, en vertu de laquelle le porteur lgitime d'un nom conteste un tiers le droit de porter le mme nom. Cette action peut tre intente par tous les membres de la famille, mme par les membres qui ne portent pas le mme nom du moment qu'ils justifient d'un intrt. Toutefois, seuls les noms prsentant une certaine raret peuvent donner lieu protection. Il n'est pas ncessaire ce sujet de justifier d'un prjudice effectif distinct du seul intrt de protger son nom. Pour protger son nom, on peut galement exercer une action en responsabilit contre l'utilisation abusive de son nom des fins commerciales, littraires ou artistiques.
Laction en responsabilit contre l'utilisation commerciale d'un nom. Par principe, l'utilisation commerciale par une personne de son propre nom reste licite. En revanche, il est parfois impossible d'utiliser le nom d'autrui pour dsigner son propre commerce. La jurisprudence condamne ce type d'utilisation lorsqu'il existe une confusion, ou un risque de confusion, entre le porteur du nom et le commerce
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ainsi exploit. La jurisprudence est mme alle plus loin : elle a interdit un frre l'utilisation de son propre nom pour exploiter son commerce dans la mesure o ce nom tait dj utilis par lautre frre dans un commerce quivalent. Il est toutefois possible de donner son autorisation lexploitation commerciale de son nom. En labsence dautorisation par le porteur du nom, lutilisation du nom dautrui peut mme apparatre lgitime si elle ne porte pas prjudice au porteur initial du nom : sur ce point, tout est fond sur labsence de confusion et sur labsence de prjudice. La plupart du temps, ce sont les noms rares qui ne peuvent tre utiliss sans autorisation car leur gard, le risque de confusion est vident. A linverse, lutilisation de noms communs ne pose gure de difficults. Laction en responsabilit contre lutilisation du nom dautrui des fins littraires ou artistiques rpond la mme logique. Le succs de la demande est subordonn aux mmes conditions dintrt et de prjudice. Mais cette action, qui nest concevable que sil existe une confusion ou un risque de confusion, nest reue que si le nom est rare. En outre, il faut prouver lexistence dun prjudice : celui-ci existe lorsque lutilisation du nom saccompagne dune dvalorisation du personnage (par exemple, votre nom a t choisi pour dcrire dans un roman, ou dans un film, un personnage particulirement ngatif). Voil pour ce premier signe distinctif, plus exactement deuxime signe distinctif aprs celui de la nationalit, il nous faut maintenant prsenter un troisime signe distinctif : le domicile. 2. Le domicile
Toute personne doit tre identifie par son domicile. Avant de voir son rgime juridique, nous prsenterons les fonctions du domicile.
a. Le principe du libre choix du domicile : le lieu principal dtablissement Plusieurs intrts sattachent lexistence du domicile. Le domicile est le lieu partir duquel la personne exerce ses droits, le lieu o se trouvent centraliss ses intrts pcuniaires. Ce lieu peut tre distinct du lieu de rsidence, mais ce qui importe, cest que ce lieu puisse permettre datteindre la personne, par exemple dans lhypothse dune assignation en justice. Pour connatre le domicile dune personne, il convient en fait de sen remettre son choix. On est en effet libre de choisir son domicile, moins que la loi ne nous assigne un domicile particulier par exemple pour les mineurs, qui ont pour domicile celui de leurs parents. b. Lunicit du domicile De toute faon, le choix du domicile nest pas totalement libre. En effet, il faut que lintention de se fixer un endroit se concrtise par une installation matrielle qui corresponde un tablissement effectif, une implantation relle en ce lieu. A ce sujet, le Code civil indique larticle 102 que le domicile se dfinit comme tant le lieu du principal tablissement. Pour savoir ce quest ce lieu du principal tablissement, le juge se rfre des lments de fait, tels que le rattachement professionnel, le rattachement familial, les habitudes, l'ampleur des intrts pcuniaires de la personne concerne, etc. Toute personne doit donc avoir un domicile. Toutefois, elle ne peut, juridiquement, en avoir quun seul. Ainsi parmi tous les tablissements quelle peut possder, le choix doit se porter sur celui avec lequel la personne entretient les liens les plus troits. Ce domicile est alors dtermin par rfrence lensemble des critres qui ont t dfinis prcdemment et qui constituent un faisceau dindices.
Toutefois le principe de lunicit du domicile fait lobjet dexceptions.
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Il existe dabord ce quil est convenu dappeler des domiciles spciaux. Cela signifie que pour un besoin particulier, la loi reconnat valeur de domicile certains lieux qui ne concident pas avec le lieu du principal tablissement de lindividu. Par exemple, le domicile lectoral peut tre diffrent du lieu effectif de la personne. En outre, la jurisprudence a t amene protger les tiers de bonne foi qui ont cru que le domicile dun individu se trouvait un endroit particulier. Les tribunaux ont ainsi cr le domicile apparent lorsque celui-ci prsente lapparence dun vritable domicile. Quel est lintrt de cette cration jurisprudentielle ? Le domicile peut devenir attributif de comptence territoriale, lorsqu'il s'agit de trouver le tribunal comptent en cas de litige. Un individu sera alors valablement assign devant le tribunal de son domicile apparent si les tiers, en gnral les fournisseurs, le voient rsider assez frquemment en ce lieu. c. Llection de domicile
En matire contractuelle, les parties au contrat insrent parfois dans leurs conventions une stipulation spciale dite clause dlection de domicile . Le domicile lu est alors le lieu o sont localiss les effets de lacte juridique. Cette clause institue notamment une option de juridiction en vertu de laquelle lautre partie conserve le choix de porter le litige soit devant le tribunal du domicile normal, soit devant le tribunal du domicile lu. Ainsi le domicile lu ne masque pas le domicile normal, il ne fait que le seconder. En outre, lorsquil y a lection de domicile, les effets de ce domicile ne jouent quentre les parties : cest la consquence de leffet relatif des actes juridiques qui ne lient que les parties, principe de leffet relatif qui est prvu larticle 1165 du Code civil. De plus, en raison du principe de spcialit du domicile lu, cette lection ne vaut que pour les effets de lacte dans lequel elle est intervenue. Les parties conservent donc leur domicile classique, normal, rel pour tous les autres actes.
d. La thorie des gares principales Enfin, la jurisprudence a invent ce quil est convenu dappeler la thorie des gares principales . Lorsquune socit dispose dtablissements multiples, et en vertu de cette thorie des gares principales , il est possible de porter les litiges non pas devant la juridiction du sige social, mais devant celle de l'tablissement directement concern par le litige. 3. Le sexe Quatrime signe distinctif de la personne : le sexe. a. Immutabilit du sexe Le sexe de ltre humain est en principe une chose invariable. Cest cette fixit qui fait du sexe un lment distinctif de la personne, un lment dindividualisation de la personne. Le sexe figure sur lacte de naissance. b. Lexception : le phnomne du transsexualisme saisi par le droit
Cependant, en raison des progrs de la science mdicale, il est aujourdhui possible de changer de sexe : cest ce que lon appelle le phnomne de transsexualisme. On va essayer de dfinir ce quest le transsexualisme ou plus exactement le transsexuel. Le transsexuel est celui qui se sent victime dune erreur insurmontable, insupportable, de la nature, dont il demande la rectification tant physique que civile pour parvenir une cohrence de son psychisme et de son corps, et obtenir ainsi une rinsertion sociale dans le sexe oppos. En dautres termes, le transsexuel souffre dune opposition entre, dune part son identit
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physique et civile, et dautre part son sexe psychique. A la suite d'une opration chirurgicale, on peut mme dire que l'opposition s'est dplace : elle n'existe plus qu'entre d'une part d'identit civile, et d'autre part l'identit physique et psychique.
Le problme du transsexualisme sest heurt l un des grands principes du droit civil : le principe de l'indisponibilit de l'tat des personnes. Ce principe veut que toute convention, renonciation ou transaction intervenant sur l'tat des personnes soit nulle et de nul effet.
Pendant longtemps, la jurisprudence franaise ne laissait au transsexuel que la possibilit de modifier son prnom. La Cour de cassation refusait, en effet, de faire prvaloir le caractre psychologique du sexe sur son aspect physiologique, car elle considrait que le fait de se ressentir de l'autre sexe ne permettait pas den changer tout au moins lgard du droit civil. Mais cette position a ensuite volu, la suite des dcisions de la Commission europenne et de la Cour europenne des droits de lhomme. Cette dernire a notamment considr que le refus de changement de mention de sexe sur les actes de ltat civil constituait une violation de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme, relatif au droit au respect de la vie prive et familiale. A la suite de cette solution rendue par la Cour europenne, la Cour de cassation a d changer de position, ce quelle a fait au moyen de deux arrts de son Assemble plnire en date du 11 dcembre 1992. Dsormais, il peut y avoir un changement de la mention du sexe sur les actes de ltat civil. Mais ce changement est subordonn des exigences particulires. Le changement dtat civil suppose dabord que le changement de sexe rponde des impratifs thrapeutiques. Il faut, en outre, que lapparence physique de la personne se soit rapproche du sexe oppos et quelle ait un comportement social conforme sa nouvelle apparence. Elle doit, enfin, ne plus possder les caractristiques de son sexe originaire. Cette preuve doit alors tre rapporte au moyen dune expertise judiciaire.
2 : La personne morale
A. La notion de personne morale
Commenons par une prsentation de la notion de personne morale avant denvisager une prsentation des classifications de ces personnes morales. 1. Thorie de la fiction des personnes morales La notion de personne morale na pas t envisage explicitement par le Code civil. Dailleurs au XIXe sicle, de nombreux auteurs ont considr que le fait dattribuer une personnalit juridique des groupements procdait dune pure fiction. Ces auteurs donnaient de la personne morale la dfinition suivante : il sagissait de groupements dindividus ou de biens, crs en vue dun objectif conomique ou non, et auxquels leurs membres transfraient un patrimoine qui devenait autonome. De cette premire conception, on en tirait les consquences suivantes : la volont exprime par la personne morale ntait que celle de ses membres ; en outre, lexistence de la personne morale devait tre soumise lautorisation du lgislateur. 2. Thorie de la ngation des personnes morales
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Mais la fin du XIXe sicle, une seconde conception de la personne morale a vu le jour. Selon celle-ci, la notion de personne morale serait fausse. Le fait de fonder un groupement dindividus de biens ne donnerait pas naissance une personnalit distincte. Le groupement donnerait alors naissance une proprit collective, ou procderait dun simple lien contractuel entre plusieurs individus. 3. Thorie de la ralit des personnes Cette thorie qui tend nier l'existence de la personne morale a rapidement t critique par une troisime conception, celle dite de la ralit de la personne morale. Selon cette conception, il n'est pas exact de nier la notion mme de personne morale, ni mme d'affirmer qu'il s'agit d'une fiction. Selon cette thorie de la ralit de la personne morale, le groupement est bien distinct des membres qui le composent. Cette personne morale est dote dorganes qui disposent dune volont autonome, volont qui nest pas la simple coordination des volonts de ses membres. La personne morale a certes une volont collective, mais elle dispose dune volont qui lui est propre. On peut donc dire daprs cette thorie que la volont de la personne morale transcende celle de ses membres.
Il semble aujourdhui que cette thorie de la ralit de la personne morale ait t accueillie par le juge. La Cour de cassation a en effet affirm dans un arrt rendu en 1954 que la personnalit civile nest pas une cration de la loi et elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites dignes par la suite dtre juridiquement reconnus et protgs. Ainsi, pour savoir si un groupement dispose de la personnalit morale, il faut sen remettre son objet et ses conditions de fonctionnement. Sils permettent de servir des intrts distincts de ceux de ses membres, il sagira sans doute dune personne morale et cest ce qui a t dcid pour le comit de groupe (le comit de groupe est une structure de reprsentation du personnel mis en place au sein d'un groupe d'entreprises) dans une dcision de la Cour de cassation en 1990. B Les classifications des personnes morales
Ebauchons maintenant une classification de ces personnes morales. 1. Les personnes morales de droit public Traditionnellement, on distingue parmi les personnes morales celles qui sont rgies par le droit priv de celles qui relvent du droit public. Citons quelques exemples de personnes morales de droit public : lEtat, le dpartement, la commune, et leurs tablissements publics. Nous ne nous intresserons quaux personnes morales de droit priv, les personnes morales de droit public devant tre tudies plutt dans le cadre dun cours de droit public. 2. Les personnes morales de droit priv Au sein de ces groupements, on distingue les groupements de personnes, et les groupements de biens. a. Les groupements de personnes
Certains groupements sont but lucratif : il s'agit des socits dfinies l'article 1832 du Code civil. Aux termes de larticle 1832 alina 1, la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra
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en rsulter. Parmi les socits on distingue celles qui sont civiles de celles qui sont commerciales. Les socits civiles sont celles qui ne font pas d'opration de commerce. Tel est le cas des socits d'huissiers, des socits de mdecins, ce que l'on appelle les socits civiles professionnelles. Les socits commerciales sont celles qui adoptent une forme correspondant leur finalit, c'est--dire la ralisation dactes de commerce. sociale
Il existe des socits commerciales de capitaux, avec comme exemples la socit anonyme et la SARL. Il s'agit de groupements de personnes dans lesquels chaque membre dispose d'une part du capital, laquelle limite sa responsabilit en cas de dfaillance de l'entreprise. Plus exactement les associs ne sont tenus des dettes sociales qu' la hauteur de leur investissement. En revanche, dans les socits dites de personnes telles que la SNC - la socit en nom collectif - les associs sont tenus indfiniment et solidairement sur l'ensemble de leur patrimoine des dettes de la socit. Il existe galement des groupements socitaires de personnes morales appels GIE (groupements d'intrt conomique). Ces groupements particuliers sont rgis par l'ordonnance du 23 septembre 1967. Leur but est de faciliter ou dvelopper l'activit conomique de leurs membres, d'amliorer ou d'accrotre les rsultats de cette activit.
Les associations et les syndicats sont des personnes morales que l'on doit distinguer des socits par leur caractre dsintress.
Lassociation, dont le rgime juridique et le statut ont t fix par une loi de 1901, est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une faon permanente, leurs connaissances ou leur activit dans un but autre que de partager les bnfices. Cela ne veut pas dire qu'elles ne peuvent pas faire de bnfices ; en revanche, il leur est interdit de rpartir ces bnfices entre leurs membres. Quant aux syndicats, ils sont dfinis dans le code du travail : les syndicats ont exclusivement pour objet l'tude et la dfense des droits ainsi que des intrts matriels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes vises par leurs statuts. b. Les groupements de biens A ct de ces groupements de personnes, il faut aussi compter sur les groupements de biens. LEURL L EURL - entreprise unipersonnelle responsabilit limite - ressemble un groupement de biens car cette entreprise permet une seule personne d'isoler une partie de son capital pour exploiter, au nom de la socit qu'elle constitue, une entreprise. Mais la loi considre qu'il s'agit d'une socit. La fondation En fait, les groupements de biens rassemblent essentiellement les fondations. La fondation nat d'un acte par lequel une ou plusieurs personnes dcident l'affectation irrvocable de biens, droits ou ressources, la ralisation d'une uvre d'intrt gnral et but non lucratif. Cette fondation peut aussi s'accompagner de la cration d'une personne morale : il faut alors passer par un dcret de reconnaissance d'utilit publique.
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C. Rgime juridique des personnes morales

Terminons par quelques lments qui ont trait au rgime juridique, notamment la naissance et la dissolution des personnes morales. 1. La naissance : immatriculation, dclaration
La cration dune personne morale exige gnralement l'accomplissement de certaines formalits. Pour une socit commerciale ce sera son immatriculation au registre du commerce et des socits. Pour un syndicat ce sera une dclaration la mairie. Pour une association ce sera une dclaration la prfecture. Les fondations, de leur ct, ne jouissent de la capacit juridique qu' compter de la date d'entre en vigueur du dcret en Conseil d'tat accordant la reconnaissance d'utilit publique. Ces formalits consistent faire connatre les statuts du groupement ladministration qui, soit constate l'existence et le caractre complet des documents prsents, soit prend une part active en autorisant, agrant ou approuvant la constitution de la personne morale. Une fois constitue, la personne morale dispose de la capacit agir juridiquement. Le groupement est considr comme ayant une personnalit juridique distincte de celle de ses membres ; il est trait comme s'il tait lui-mme titulaire de droits. Ainsi, la personne morale dispose d'un nom, d'un domicile, d'une nationalit. Elle dispose d'un patrimoine et peut contracter avec autrui. Elle peut agir en justice. Elle peut engager sa responsabilit civile et pnale.
Il existe, cependant, une limite la capacit juridique des personnes morales. L'activit de celle-ci est limite par la rgle de la spcialit. Les actes accomplis ne sont valables que s'ils sont conformes leur objet social, celui-ci tant dfini la fois par la loi et les statuts. En dehors de cet objet, la personne morale n'a pas la capacit de traiter. Les personnes morales exercent leurs droits par l'intermdiaire des organes qui, d'aprs la loi ou leurs statuts, ont qualit pour les diriger et pour agir en leur nom. 2. La disparition : liquidation, dvolution des biens
Les causes de disparition des personnes morales sont les plus diverses.
La disparition d'une personne morale peut d'abord tre prvue pour une cause dfinie par les statuts. Elle peut tre volontaire ou judiciaire. La disparition dune personne morale peut galement tre organise par une cause dfinie par la loi. Par exemple, la socit prend fin par lexpiration du temps pour lequel elle a t constitue par la ralisation de son objet.
Que devient l'actif de la personne morale dissoute une fois la liquidation acheve et les dettes payes ? La dvolution des biens de la personne morale est sans rapport avec la succession des personnes humaines. Les rgles sont particulires pour chaque type de personne morale.
A l'gard d'une socit, le solde rsultant de la liquidation des biens et des crances du groupement est vers entre les mains des membres. Cette solution est en revanche impossible pour les associations et les syndicats. Les biens dune association ou dun syndicat sont attribus conformment aux statuts et aux dcisions de la lassemble des membres. Cette dvolution peut se faire lgard dun groupement poursuivant un but analogue. Les biens ne peuvent en aucun cas, tre partags entre les membres.
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Chapitre 10 Les droits de la personnalit

Les droits de la personnalit sont des droits inhrents la personne. Ils ne sont pas apprciables en argent. Ils servent protger les caractristiques physiques, morales mais galement sociales de la personne, et ce titre ils se rattachent une conception philosophique de la personne. Sont considrs comme des droits de la personnalit des droits suivants : le droit au respect de la vie prive, le droit l'image galement, le droit la voix, le droit au secret des correspondances, le droit la considration et l'honneur, le droit la dignit, le droit au respect des croyances, le droit l'inviolabilit du domicile, le droit la prsomption d'innocence, galement le droit au nom prcdemment tudi. Nous ntudierons pas, par ailleurs, le droit au respect du corps humain qui peut tout de mme tre rattach la catgorie des droits de la personnalit. On rattache galement cette catgorie le droit moral que la personne dtient sur l'uvre artistique qu'elle cre, mais il s'agit d'une question technique qui relve davantage d'un cours sur la proprit intellectuelle.
1 : Le droit au respect de la vie prive

Premier le droit de la personnalit : le droit au respect de la vie prive. Ce droit au respect de la vie prive est protg par de nombreux textes internationaux, notamment par l'article 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, et l'article 17 du Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques de 1966. Ce droit au respect de la vie prive est galement protg par le droit interne : cest larticle 9 du Code civil. Mais l'ensemble de ces textes ne dfinit pas ce qu'est la vie prive. Avant d'aborder des questions qui tiennent au rgime juridique du droit au respect de la vie prive, notamment des questions qui tiennent sa sanction, sa protection, nous allons d'abord tudier une dfinition qui nous sera dicte par les lments livrs par la jurisprudence.
A. Dfinition de la vie prive et domaine de protection En fait, il est trs difficile de donner une dfinition de la vie prive, ou de lintimit de la vie prive puisque lalina 2 donc l'article 9 du Code civil fait tat de cette intimit de la vie prive. Il s'agit d'une notion volutive en raison des interfrences qui peuvent exister entre la vie publique et le domaine de la vie personnelle et familiale. Et cela est trs net l'gard d'hommes publics tels que les artistes et les hommes politiques. La loi ne donne aucune dfinition de la vie prive. C'est donc la jurisprudence qui s'est attache, au fil des dcisions, en donner les contours. Une premire distinction peut se dessiner entre les lments qui font partie de manire absolue de la vie prive, et ceux qui chappent ncessairement au domaine de la vie prive.
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Certains lments, en effet, font toujours partie de la vie prive. La jurisprudence mentionne ainsi les faits ayant trait la vie et aux relations affectives dune personne. L'appartenance de ces lments au domaine de la vie prive prsente ici un caractre absolu. La personne qui fait des rvlations sur la vie affective d'une autre personne viole son droit au respect de la vie prive, et mme si cette personne, dont les lments de la vie prive sont rvls, a une notorit publique. Ce caractre absolu s'attache galement l'tat de sant de la personne, l'tat de grossesse qui ne peut tre rvl, galement au lieu du domicile de la personne, au lieu mme de la rsidence. On est en effet en droit, pour chapper aux indiscrtions, de ne pas faire connatre le lieu de sa rsidence, le lieu de son domicile. Evidemment, il en va autrement si cette dissimulation a pour but d'chapper l'excution de ses obligations, en particulier a pour objet de faire chec au droit des cranciers. Il existe, loppos, certains faits qui ne font jamais partie de la vie prive. Il s'agit des renseignements purement patrimoniaux sur une personne, moins, il est vrai, que ces renseignements aient en mme temps trait la vie prive de l'intress. Par exemple, porte tout de mme atteinte au droit au respect de la vie prive la rvlation d'informations sur la situation de fortune d'un chanteur, lorsquelle s'accompagne d'indications sur le mode de vie de cet artiste et sur sa personnalit : cette solution est issue d'un arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 30 mai 2000.
Enfin, il existe un certain nombre de faits qui doivent tre apprcis de manire relative, et cela en fonction du degr de notorit de la personne. Tout dpend ici de la personne vise par les rvlations, et des circonstances concrtes dans lesquelles les faits se sont drouls. Cest pourquoi, les personnes connues du public disposent dun cercle dintimit plus restreint. Mais, elles ne sont pas dpourvues d'une vie prive et en principe, la divulgation d'un acte de la vie quotidienne, mme l'gard de ces personnes publiques, est illicite. B. Tempraments la protection de la vie prive
A cot de ce principe, il existe toutefois des exceptions ou des tempraments la protection de la vie prive des personnes.
Aucune sanction ne peut tre inflige une personne qui diffuse un vnement de la vie prive d'une autre personne avec son consentement. Le problme juridique se pose de savoir comment peut s'exprimer ce consentement, partir de quel moment est-il clair et non quivoque. Le juge s'est prononc sur ce point. Le consentement bien sr peut-tre exprs, il peut galement tre tacite et notamment ce consentement peut se dduire indubitablement des circonstances qui entourent l'affaire. Par exemple, un journaliste s'annonce auprs d'une personne connue, lui dvoile sa qualit de journaliste et sa volont d'crire un article sur cette personne, et reoit des informations sur sa vie prive. Il est autoris tacitement les publier et aussi publier ventuellement la photographie qu'il a prise de cette personne. En revanche, la publication dans la presse de photos ou de rcits relativement la vie prive d'un individu, portent atteinte l'intimit de la vie prive, si ces photos ou renseignements ont t capts par indiscrtion : c'est notamment le cas de ces lments de la vie prive obtenus l'insu de l'individu concern. Mais le consentement ne peut tre prsum et doit tre considr comme devant tre accord au cas par cas. Ainsi la rgle demeure que le consentement donn pour la rvlation d'un fait particulier une personne particulire, ne vaut que pour cette personne et que pour ce fait. Il est vrai que certaines dcisions ont parfois autoris la redivulgation de faits rendus publics par l'intress. Mais le principe demeure : il faut pour publier une nouvelle fois les faits, redemander la personne concerne son consentement. De mme, le fait d'avoir tolr l'intrusion de la presse dans sa vie prive pendant un certain temps nimplique pas renonciation de se prvaloir pour l'avenir de l'atteinte l'intimit de la vie prive.
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Ainsi conu, le droit au respect de la vie prive prend sa place exacte. C'est le droit une certaine sphre d'intimit, et pris dans son application majeure, le droit au respect de la vie prive marque une limite vidente la libert de la presse et la libert d'expression.
C. Modes de protection
Comment peut se protger ce droit au respect de la vie prive ? On trouvera, en particulier l'article 9 du Code civil, une srie de sanctions visant protger le droit au respect de la vie prive.
Certaines sanctions visent d'abord empcher la divulgation dune information auprs du public. Cest, de loin, la sanction la plus approprie dans la mesure o elle peut tre ordonne en rfr avant la publication.
Le texte cite la saisie qui peut tre prononce par le juge, c'est--dire la mise sous main de justice des objets litigieux. Eu gard la gravit de cette mesure et l'atteinte importante qu'elle pose la libert d'expression, le juge utilisera cette sanction de manire parcimonieuse : la jurisprudence exige que cette sanction ne soit utilise que dans des cas extrmes o aucune autre forme de rparation ne peut convenir. Le texte de l'article 9 cite galement le squestre. Le squestre est un dpt d'origine judiciaire d'un objet pour le temps du procs. C'est, par exemple, le squestre du magazine qui publie des lments relevant la vie prive d'un individu et cela pour le temps du procs. Mesure plus radicale, c'est celle de la censure de certains passages.
Il y a galement des sanctions rparatrices. Le mal a t fait, il faut maintenant offrir une rparation la personne qui a t atteinte dans son intimit. Ces sanctions rparatrices consistent, le plus souvent, en un versement de dommages et intrts. Ils servent rparer le prjudice qui a t caus la victime du fait de la divulgation des lments concernant sa vie prive. Pour que ces dommages-intrts soient accords, il faut, mais il suffit, que l'atteinte la vie prive soit dmontre. La jurisprudence admet mme que ces dommages et intrts puissent avoir une valeur punitive. Le juge dispose galement d'autres sanctions sa disposition.
Il peut condamner la publication in extenso du jugement de condamnation dans tel ou tel journal, en gnral dans le journal qui est l'origine de l'atteinte au droit au respect de la vie prive. Le juge peut aussi condamner la publication simplement d'un encart rectificatif. Enfin, il existe galement des sanctions pnales : la victime peut agir devant le juge pnal sur le fondement des articles 226-1 et suivants du Code pnal.
2 : Le droit limage
A. Nature du droit limage Toute personne a droit au respect de son image, ce droit tant a priori distinct du droit au respect de la vie prive. Mais il est vrai qu'une violation du droit l'image peut s'accompagner d'une violation du droit au respect de la vie prive.
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La jurisprudence pensait initialement que cela ntait pas toujours le cas, notamment lorsque l'intress tait photographi dans un lieu public. On pensait initialement que le droit l'image dbordait le droit au respect de la vie prive. Mais la jurisprudence, aujourd'hui, considre que ce droit l'image relve pleinement la vie prive et ce titre de l'application de l'article 9 du Code civil. En consquence, le droit l'image est bien dans le prolongement du droit au respect de la vie prive, au mme titre d'ailleurs que le droit au secret des correspondances puisque la jurisprudence linscrit dans le sillage de larticle 9 du Code civil. Comment expliquer ce rattachement ? On se souvient que le droit au respect de la vie prive est une forme de droit au respect de sa tranquillit, le droit au respect de son quant--soi, le droit tout simplement d'chapper au regard d'autrui. Or justement, le droit l'image est galement le droit dchapper au regard dautrui.
De l'existence d'un droit l'image,

Il rsulte que l'image d'une personne prise dans un lieu priv ncessite toujours son consentement. Par exemple, l'investigation dans la vie prive d'un individu, et cela au moyen d'un tlobjectif permettant de capter limage de la personne au bord d'une piscine par exemple, ne saurait minimiser le prjudice de cette personne alors mme qu'elle connait une notorit publique. Dans un lieu public la prise de vue en premier plan d'une personne ncessite en principe galement son consentement, sauf il est vrai pour des raisons de scurit et d'ordre publics. La reproduction et la diffusion de cette image suivent alors le mme rgime d'autorisation : il faut recueillir le consentement de la personne pour reproduire ses traits, pour publier son image.
Comme l'gard du droit au respect de la vie prive, il appartient celui qui invoque l'autorisation d'une publication d'en rapporter la preuve. B. Tempraments au droit limage
Ce droit l'image comporte, comme le droit au respect de la vie prive, un certain nombre de limites.
On l'a vu, un premier temprament se trouve dans l'accord en vue de la reproduction et de la diffusion d'images. En effet, celle qui s'estime victime ne pourra plus se plaindre sur le fondement de l'atteinte du droit d'image, ds lors qu'elle a donn son autorisation la captation, la reproduction et la publication de son image. Cette autorisation peut tre explicite mais aussi tacite. Il nest pas ncessaire galement de demander cette autorisation si la photo est prise dans un lieu public, et lorsque la personne en cause ne constitue pas le sujet principal de la photo. De mme, comme pour le droit au respect de la vie prive, l'information du public ncessite parfois une mise l'cart du droit l'image. On peut photographier une personne dans un lieu public pour les besoins de l'actualit, notamment aussi lorsque cette personne est en cause dans un procs public. Il importe peu cette occasion que la personne en cause soit le sujet principal de la photo. Le sujet ne pourra se plaindre que si la photo fait l'objet d'une utilisation autre quinformative, par exemple lorsque cette photo est utilise dans un objectif commercial ou publicitaire.
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3 : Le droit la voix
Autre droit de la personnalit : le droit la voix. La voix est considre comme un attribut de la personnalit.
La voix est un lment de la personne physique, plus exactement une manation de la personne physique, et son imitation est de nature entraner une confusion des personnes. Dans ce cas, elle est illicite sauf dans le cadre d'imitation ou de parodie d'homme public. La captation et la reproduction de conversations prives, dans le cadre d'coutes clandestines faites l'insu des personnes intresses, sont galement illicites autant du point de vue civil que du point de vue pnal. En droit pnal, on cite ce titre l'article 226-1 du code pnal qui punit d'une peine d'emprisonnement et d'amende le fait, au moyen d'un procd quelconque, de porter atteinte volontairement l'intimit de la vie prive d'autrui, notamment en captant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de leur auteur des paroles prononces titre priv ou confidentiel.
4 : Le droit au secret des correspondances

Le juge s'est attach protger le secret des correspondances prives.
Le juge interdit, en effet, en se fondant sur l'article 9 du Code civil, la production en justice d'une lettre rvlant des lments de la vie prive de son auteur en absence de son consentement. Le droit pnal lui-mme contribue protger le secret des correspondances. On citera ce titre larticle 226-15 pour l'infraction commise par un particulier, et l'article 432-9 pour l'atteinte commise par un agent public, un agent dpositaire de l'autorit publique.
Plus rcemment on trouve dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation des arrts mettant en valeur ce droit au secret des messages personnels.
Citons d'abord larrt Nikon rendu le 2 octobre 2001 sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Selon cet arrt, il est interdit l'employeur de prendre connaissance des messages personnels mis par le salari, ou reus par lui, grce l'outil informatique. Mais il restait au juge prciser dans quelles conditions l'employeur pouvait faire ouvrir les fichiers personnels du salari, lorsqu'il suspectait une activit illicite. La rponse se trouve dans un arrt du 17 mai 2005 : la Cour de cassation dcide que, sauf risque ou vnement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifis par le salari comme personnels et contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis sa disposition, quen prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel. Il restait au juge d'autres questions trancher, et notamment le problme de savoir quelle distinction il fallait tablir entre les documents personnels et les documents professionnels du salari. Deux arrts rendus le 18 octobre 2006 nous apportent des rponses prcises sur ce sujet. Concernant les dossiers et fichiers crs par un salari grce l'outil informatique mis sa disposition par l'employeur pour l'excution de son travail, le premier des arrts cits a dcid qu'ils sont prsums avoir un caractre professionnel sauf si le salari les identifie comme tant personnels, de sorte que lemployeur peut y avoir accs hors sa prsence.
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Alors que la solution prcdente intressait les documents informatiques, le deuxime arrt rendu le 18 octobre 2006 concernait les documents autres qu'informatiques qu'un salari peut dtenir dans le bureau mis sa disposition par l'entreprise, par exemple des dossiers papier. Ce deuxime arrt prcise que ces dossiers sont, l encore, sauf si le salari les identifie comme personnels, prsums avoir un caractre professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accs hors sa prsence.
5 : Le droit lhonneur et la considration

Le droit l'honneur est distinct du droit la considration, mme si honneur et considration restent des notions associes. L'honneur est un sentiment, un tat d'esprit, le sentiment de n'avoir rien se reprocher qui soit contraire la morale, l'honntet ou la probit. La considration est plus exactement une image ou la projection d'une image, l'image que la personne donne d'elle-mme, image qui n'est pas visuelle. En fait, la considration est le sentiment quune personne fait natre dans lesprit dautrui. Ainsi, un individu peut souffrir d'une dgradation de sa considration lorsquun propos, une publication a jet le trouble sur la moralit ou l'honntet de son activit. L'atteinte l'honneur et la considration peut constituer le dlit de diffamation dans des conditions trs particulires : lorsqu'elle rsulte de lallgation ou de l'imputation d'un fait qui porte atteinte l'honneur ou la considration de la personne ou du corps auquel le fait est imput. Dans quelles circonstances y a-t-il un tel dlit de diffamation ? En gnral, c'est lorsque la personne s'appuie sur un fait prcis : par exemple, dire d'un fonctionnaire qu'il a rdig un faux. Il est possible galement que l'atteinte lhonneur et la considration constitue le dlit d'injures et cela lorsque latteinte faite l'honneur et la considration procde d'une expression outrageante, un terme de mpris, ou d'une invective, alors mme que ces lments ne renferment l'imputation d'aucun fait.
Ces deux infractions - la diffamation et linjure - sont rprimes par la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse.
Latteinte l'honneur et la considration constitue aussi une faute civile. La victime peut donc obtenir rparation du prjudice subi. Le mode de rparation adquat en la matire passe non pas seulement par l'attribution d'une somme d'argent, mais surtout par la publication du jugement de condamnation dans la presse, publication qui peut se faire aux frais de l'auteur des propos diffamatoires ou injurieux ds lors que le tribunal lordonne. La mise en cause d'une personne dans un priodique peut aussi justifier l'exercice d'un droit de rponse, mme en l'absence de faute civile ou pnale. La personne qui s'estime victime va pouvoir, dans ces conditions, exprimer son point de vue dans le support qui a servi diffuser la mise en cause de l'intress.
6 : Le droit la dignit
Autre droit de la personnalit qui a pris ces dernires annes une ampleur importante : le droit la dignit.
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Le droit la dignit est une notion difficile dfinir. Cest un droit de valeur constitutionnelle fortement implant en droit positif. Le principe de sauvegarde de la dignit humaine trouve aujourd'hui s'appliquer dans des situations les plus diverses et nous allons, dans un premier temps, tudier les fondements de ce droit la dignit avant d'en cerner la dfinition.
A. Fondements du droit la dignit Quels sont les fondements du droit la dignit ? Le Conseil constitutionnel, dans une dcision du 29 juillet 1994, donna ce droit la dignit, valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel ralisa ainsi ce que souhaitait l'assemble constituante de 1945, celle-ci ayant voulu adopter une dclaration des droits de l'homme intgrant le droit la dignit. Mais en 1946, ce projet d'intgration avait chou. En 1994, le Code pnal se dota galement, dans son livre 2 sur les crimes et dlits contre les personnes, d'un titre comportant un chapitre intitul des atteintes la dignit de la personne . Dans ce chapitre on trouve une section qui traite des discriminations, mais on trouve galement une section sur les conditions de travail et d'hbergement contraires la dignit de la personne. Le droit la dignit se trouve galement consacr par l'article 16 du Code civil. On se rend compte qu' travers ces multiples supports, ces multiples protections, le principe de sauvegarde de la dignit humaine trouve s'appliquer dans les situations les plus varies.
On peut d'abord remarquer qu'il a servi protger la condition humaine dans le domaine de la biothique. Il intresse en consquence non pas la personne ne, mais la personne humaine en devenir. Il a vocation galement protger l'intgrit du corps humain mais galement protger l'intgrit morale de la personne, donc la fois l'intgrit physique et l'intgrit morale de la personne. Il a ainsi t invoqu pour fonder le devoir d'information du mdecin vis-vis de son patient, notamment dans un arrt du 9 octobre 2001. La chambre criminelle de la Cour de cassation a pu galement considrer que l'interrogatoire d'une personne place en garde vue, nue au milieu d'une pice, constituait un traitement inhumain, humiliant, en fait une atteinte la dignit humaine. La mme atteinte a t reconnue dans le cadre d'une fouille publique au sein d'un supermarch, fouille publique du sac et des vtements d'une personne suspecte de vol. Le principe de sauvegarde de la dignit est surtout un rempart contre toute tentative de rification de la personne, cest--dire contre toute tentative consistant dshumaniser la personne. On le voit trs nettement travers le droit un logement dcent ; on le voit aussi lorsqu'il a t question de condamner une pratique, celle du lancer de nains, pratique qui consistait assimiler un nain un projectile et le faire lancer par des spectateurs. Cette pratique avait t condamne en 1995 par le Conseil d'tat. Le principe de sauvegarde de la dignit de la personne humaine protge aussi de l'indcence, et des risques d'exclusion et de discrimination des porteurs du virus HIV, et cela on a pu le remarquer travers la condamnation d'une campagne publicitaire montrant un torse nu, un torse humain, un bas-ventre et un fessier, avec la mention HIV positive .
Si la condition de la personne vivante est la cible du principe de sauvegarde de la dignit mais pas seulement, ce principe a servi galement protger la condition et l'image des morts.
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La Cour europenne des droits de lhomme, elle-mme aussi, a dcouvert toutes les richesses de ce principe sur le fondement de l'article 3 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, pour condamner certaines mesures privatives de libert, telles que celles qui ont consist placer des dtenus dans des cellules troites et surpeuples, sans possibilit de circulation et sans aration en dpit d'une chaleur importante. B. Dfinition du droit la dignit
Alors nous avons fait un panorama de la jurisprudence rendue sur le sujet, jurisprudence issue du Conseil constitutionnel, mais galement de la Cour de cassation et du Conseil d'tat. De ce panorama on peut essayer de tirer une dfinition. L'ensemble de ces dcisions montre que latteinte la dignit est souvent invoque pour obtenir rparation des atteintes portes l'intgrit physique et morale de l'tre humain. Le droit au respect de la dignit sert ainsi faire chec aux tentatives de dgradation du corps humain. Ce principe sert galement rparer les dommages ns de la dvalorisation de la personne humaine lorsque celle-ci est atteinte en tant que personne insre dans une socit, dans des relations sociales. L'atteinte la dignit se ralise finalement l'occasion d'une utilisation de la personne humaine qui confine sa rification.
7 : Le droit au respect des croyances religieuses et philosophiques

L'individu est galement protg dans ses croyances. Encore faut-il que latteinte ses croyances soit suffisamment grave pour quelle justifie la saisine du juge, notamment le juge des rfrs. L encore la jurisprudence sefforce de trouver un quilibre entre le respect d'un droit protgeant la personnalit du croyant, et le respect d'une libert qui reste fondamentale - la libert d'expression - libert d'expression qui peut amener critiquer les croyances dautrui. La critique du fait religieux peut aussi dans ses excs tre constitutive du dlit d'injure publique raciale. L'article 33 alina 3 de la loi du 29 juillet 1881 punit d'une peine d'emprisonnement et d'une peine d'amende, linjure commise envers une personne ou un groupe de personnes raison de leur origine, ou de leur appartenance - ou de leur non appartenance - une ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine.
8 : Le droit linviolabilit du domicile

Autre droit de la personnalit important, qui rpond d'ailleurs la ncessit d'avoir un domicile : le droit l'inviolabilit du domicile. Il nest pas question ici de reprendre les lments de cours qui ont trait au choix du domicile ; il nous faut ici surtout insister sur la dfinition du droit linviolabilit du domicile. La prsentation de cette dfinition passera par l'tude de ses fondements.
Quelle dfinition apporter ce droit l'inviolabilit du domicile ? la tranquillit, elle a le droit de repousser toute immixtion dans justifie les nombreuses conditions que la loi pose l'gard de la pouvoirs publics de visiter un domicile. Le droit l'inviolabilit du
La personne a un droit son domicile. Ce droit possibilit donne aux domicile protge donc
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l'individu contre les immixtions de l'tat dans un domicile, mais ce droit sert aussi protger l'individu contre les abus d'autres particuliers.
Do procde ce droit l'inviolabilit du domicile ?

On pourrait, il est vrai, le placer dans le prolongement du droit de proprit : parce qu'on est propritaire de son domicile, on peut empcher autrui de s'immiscer dans son domicile. Mais cette justification n'a plus lieu d'tre. Les locataires eux-mmes disposent sur la rsidence qu'ils ont choisie comme domicile, et mme s'ils ne sont pas propritaires, d'un droit l'inviolabilit du domicile. On sait, par ailleurs, que constitue une atteinte l'intimit de la vie prive le fait, pour un propritaire de pntrer dans le domicile de son locataire sans son consentement et cela, par exemple, pour faire visiter des locaux un nouveau candidat la location. Le droit l'inviolabilit du domicile trouve en ralit son fondement, sa justification, dans la protection de la personnalit. Ce droit est un complment utile au droit au respect de la vie prive. Il permet lindividu de faire obstacle aux immixtions indsirables dans des lieux o, selon l'expression lgale, en se disant chez lui, il entend tre tranquille.
A noter que la violation de domicile constitue aussi un dlit pnal, non pas seulement un dlit civil, et le lgislateur a bien rang ce dlit dans la catgorie des atteintes la personnalit. La jurisprudence considre galement qu'une personne morale peut, comme une personne physique, tre victime d'une violation de son domicile.
9 : Le droit la prsomption dinnocence

On commencera par prsenter une dfinition du droit la prsomption dinnocence, avant d'exposer les modes de protection de ce droit.
A. Dfinition Le droit la prsomption d'innocence a t tabli comme une limite la libert d'expression et d'information : voil la dfinition qu'on en donne classiquement. Constitue une atteinte la prsomption d'innocence le fait de prsenter publiquement comme coupable, avant toute condamnation dfinitive, une personne poursuivie pnalement. Cette prsomption tait dj protge par l'article 9 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen ; elle est galement protge par la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme. Depuis 1993, elle est l'objet d'une protection spcifique dans le Code civil, et le fait de l'avoir inscrit dans le Code civil plutt que dans le Code de procdure civile montre la volont du lgislateur de lui donner un champ d'application trs large. En matire pnale, une loi du 15 juin 2000 est venue galement renforcer cette prsomption d'innocence : cette loi du 15 juin 2000 avait apport des modifications au rgime de la garde vue ; elle avait cr le statut de tmoin assist, en instituant aussi un juge des liberts et de la dtention comptent la place du juge d'instruction pour dcider du placement en dtention provisoire ; elle avait galement essay de rechercher un meilleur quilibre entre la libert de la presse et les droits de la personne, par exemple en interdisant la diffusion, sans son consentement, de l'image d'une personne menotte ou entrave.
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B. Les modes de protection Il ne s'agit pas seulement de proclamer le droit la prsomption dinnocence, encore faut-il offrir la personne les moyens de faire respecter ce droit . On trouvera des modes de protection d'abord l'article 9-1 du Code civil alina 2 : ce texte permet la victime de solliciter du juge une sanction qui parat adquate, prfrable d'ailleurs au simple octroi de dommages et intrts. Aux termes de ce texte, lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, prsente publiquement comme coupable de faits faisant l'objet d'une enqute ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr, sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toute mesure telle que l'insertion d'une rectification ou la diffusion dun communiqu, aux fins de faire cesser latteinte la prsomption dinnocence, et ce aux frais de la personne responsable de cette atteinte. Dans quels cas concrets peut-on considrer qu'il y a atteinte la prsomption d'innocence ?
En gnral, il y a atteinte la prsomption d'innocence lorsqu'un journaliste part d'un prjug et prsente dans un journal, avec certitude, un individu comme coupable alors qu'il n'a pas encore fait l'objet d'une condamnation. En toute hypothse, il n'est pas interdit dans les journaux de divulguer le nom d'une personne majeure mise en examen, et il est toujours autoris pour les journalistes de rendre compte des dbats judiciaires, des affaires judiciaires mme en cours d'instruction, ds lors quil n'est pas fait tat de la culpabilit de la personne en cause. Cette prsomption d'innocence n'est pas seulement destination des professionnels de l'information. La prsomption d'innocence est aussi un principe qui doit guider le juge pnal dans son activit. En l'absence de preuves sur la culpabilit de la personne poursuivie, on doit pouvoir invoquer son gard l'adage selon lequel le doute profite laccus. En matire pnale, en effet, le risque de la preuve pse sur la socit dont les intrts sont dfendus par le ministre public. S'il existe un doute sur la culpabilit de la personne poursuivie, il est prfrable de s'abstenir.
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Table des matires

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Chapitre 1 Dfinition du droit

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1 : Distinction entre droit et morale

A. Distinction quant aux sources

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2 : Distinction entre droit et religion

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3 : Distinction entre droit et comportements sociaux

A. Le droit absent des comportements sociaux

C. Les murs saisies par le droit

4 : Distinction entre droit et quit

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E. Linterprtation stricte des exceptions

6 : Notion dobligations naturelles

A. Distinction entre obligations civiles et obligations naturelles

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7 : Distinction entre droit objectif et droits subjectifs

A. Droit objectif : la notion dordonnancement juridique

B. Droits subjectifs : prrogatives et intrts individuels

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Chapitre 2 Le droit objectif ; historique du droit civil

1 : Dfinition du droit objectif

A. Les caractres de la rgle de droit

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2 : Les diffrentes branches du droit

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Les particuliers disposent ainsi de la facult de mettre en uvre la machine judiciaire

3 : Historique du droit civil

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D. Les volutions du Code civil depuis 1804

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Chapitre 3 Les sources du droit : Les conventions internationales et la Constitution

1 : Les sources internationales

A. Les conventions internationales

Comment se forme un trait ?

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Comment s'est form ce droit communautaire ?

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Le Tribunal de premire instance des communauts europennes et le tribunal de la fonction publique

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Si on se reporte au prambule de la Constitution de 1946 cit en rfrence par le

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2. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen

B. Le rle du Conseil Constitutionnel

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Introduction ltude du droit et droit civil

B. Lentre en vigueur de la loi

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