HISTOIRE du DROIT des OBLIGATIONS

(Facult de droit Montpellier)

Professeur : Bernard Durand
AVERTISSEMENT :
Ce cours est destin des tudiants de deuxime anne. A ce titre, il ignore volontairement certaines
controverses scientifiques et privilgie une logique juridique et historique que dmentiraient les
nuances nombreuses que justifierait une matire aussi complexe. Ltudiant pourra, en lisant les
dveloppements, sur tel ou tel point, abords par les ouvrages cits dans la bibliographie lmentaire
qui leur est propose, se persuader que les connaissances ne sont pas aussi arrtes que le laisserait
penser lordre adopt et les affirmations qui laccompagnent. En outre, quelques aspects ont t
volontairement voqus rapidement, car jugs trop loigns des problmatiques modernes. Enfin, il
faut, dans un cours, aller lessentiel. Comme le disait souvent un de mes collgues (et ami) Roger
Vigneron, le professeur est un agent simplificateur .
Tel quel, ce cours rdig leur permettra de corriger quelques notes mal prises, de revenir sur des
explications trop vite donnes, de compenser quelques minutes de somnolence, autant de handicaps
qui seront ainsi supprims.
MAIS ce cours, mis par crit, ne reprend pas ncessairement point par point les dveloppements du
cours oral, parfois mme dans lordre ou le contenu de certains paragraphes. Dune part, en effet, il
est gnralement plus dtaill car il peut tre utile de stendre sur un point, afin de permettre
certains tudiants daller plus loin ( ce titre, il les dispense mais pas entirement de consulter le
manuels) ou dautres de mieux saisir une dmonstration quils nont pas entendue. Dautre part, les
explications orales peuvent diffrer du texte parce que leffort pdagogique (tre cout et compris)
contraint lenseignant aller en cours lessentiel, ventuellement revenir sans cesse sur les mmes
ides, alors que les dveloppements crits sont fait pour permettre ceux qui les lisent davoir accs
des explications complmentaires. Enfin, il va de soi que certaines questions traites ici ne le sont
pas en cours et quinversement certains exemples diffrent du cours au texte, et inversement. Cest
dire quil est fortement conseill, dans une discipline trs formatrice mais galement difficile, de se
persuader que les deux outils sont utiles et que ltudiant a tout intrt couter (au moins) les
explications orales.
Enfin, il va de soi que le temps ma fait dfaut pour consacrer autant dheures que je laurais voulu
la transcription de notes encore un peu en dsordre. Do les quelques dfauts qui peuvent subsister
et qui seront corrigs avec le temps. Tel quel, ce cours crit devrait pouvoir aider la formation des
tudiants et la prparation de leurs examens condition toutefois quils se persuadent que le
droit des obligations ne sapprend pas en quelques heures mais quil y faut au contraire beaucoup
dattention et de travail.

1) Plan gnral
Introduction : Lobligation. Dfinition. Environnement. Repres historiques. Les leons du droit
romain. Partie I : Origines et dveloppement du droit des obligations. Partie II : Techniques du droit
de obligations. Conclusion gnrale : Le droit des obligations du V au XX sicle.
2) Bibliographie lmentaire
Gaudemet (J .), Droit priv romain, Domat, Montchrestien, 2000.
Gazzaniga (J .P.), Introduction historique au droit des obligations, Collection Droit fondamental, 1992.
Halprin (J .-L), Histoire du droit priv franais, Collection Droit fondamental, PUF, 1996.
Lvy (J .-Ph.), Histoire des obligations, Les cours de droit, 1995. Du mme, Histoire du droit civil,
Prcis Dalloz, 2002.
Macqueron (A.), Histoire des obligations, le droit romain, Publications du centre dhistoire
institutionnelle et conomique de lantiquit classique, srie Mmoires et travaux, n1,. Aix-en
Provence, 1975.
Ourliac (Paul) et de Malafosse (J ean), Histoire du droit priv, les Obligations en droit romain et en
droit franais, Thmis, tome 1, 1957.
Robaye Ren, Le droit romain, tome 2, Collection Pedasup, Bruylant Academia, 1995.
Vigneron Roger, Droit romain, Syllabus, Universit de Lige, 1994.
3) Plan dtaill
Introduction :
Dfinition de lobligation en droit moderne. Ses lments.
Son environnement conomique, politique, idologique, religieux, philosophique.
Limportance du droit romain et de lhistoire du droit pour la comprhension du droit des obligations.
Premire partie : Origines et dveloppement du droit des obligations
Titre I : Les Obligations dans lAncien droit.
Cadre conomique, politique et social de lAncien droit romain. Statut juridique de la Domus et
puissances exerces par le Paterfamilias.
Chapitre I : La raret des obligations
Section 1 : Les faits illicites
1 Les Crimina
2. Les Delicta
Section 2 : Les actes licites
Mutuum, Nexum, Sponsio et Stipulatio, Fiducia, J usjurandum.
Chapitre II : Le formalisme des obligations
Religion et droit. Rituel et formalisme. Les pontifes et les formules.
Section 1 : Le formalisme dans les actes crateurs de droits
1. Les actes crateurs de droits rels : Mancipatio, Traditio, In jure cessio.
1. Les actes crateurs de droit personnel : le formalisme dans les anciens contrats :
paroles solennelles, crits,
remise dune chose, acte de transfert de droits rels.
Section 2 : Le formalisme dans les actes sanctionnant des droits : le procs dans le cadre des
actions de la loi.
1. Les Actions de la Loi
2. Le droulement du procs
Chapitre III : Le Ralisme des obligations.
Analyse juridique des situations de lAncien droit.
Section 1 : Les Obligati : Lengagement
1. Les dlinquants,
2. Les nexi
3 Les judicati.
Section 2 : Les Res debitae : Emergence de lobligation.
1. La dette et la contrainte
2. Simplicit de lobligation sous lancien droit :
Unilatralit, droit strict, transfert dobjet.
Conclusion du Titre I. Lacisation du droit ; Ordre des procs privs ; Formalisme (le pacte nu ne fait
pas natre lobligation) et typicit (Oprations nommes). Loi Poetilia Papiria de 326 AC.
Titre II : Le Droit classique des obligations
Les bouleversements des IV et III sicles dans les faits et dans les ides. Multiplication des actes et
des faits juridiques. Commerce et monnaie. Villes et Etat. Grand commerce. Criminalit. Influence de
la Grce. Sens pratique des juristes.
Chapitre 1 : Les Acteurs et Moyens du progrs juridique.
La lgislation nouvelle. Lois parfaites et imparfaites.
Section 1 : Les Magistrats
1. Les Prteurs et Ediles. La Loi Aebutia. La procdure formulaire. La sanction prcde le droit.
2. Les actions civiles et honoraires. Les actions in jus avec fiction ; les actions in factum ; les
actions avec transposition.
3. Les Interdits.
Section 2 : Les jurisconsultes
1.Les Veteres ; Les Sabiniens et les Proculiens
2.Lentourage de lEmpereur et le jus publice respondendi.
Chapitre 2 : Les Rgles juridiques nouvelles
Section 1 : Lassouplissement des principes contractuels
1. Lassouplissement de la Typicit : Le rle de la stipulation ; les actions honoraires.
A. Les pactes adjoints
B. Les contrats Innoms
2. Lassouplissement du Formalisme.
Le principe ex nudo pacto actio non nascitur et le rle nouveau du consentement
A. Les contrats consensuels
B. Les Pactes prtoriens .
Section 2 : Les transformations dans le domaine des dlits.
Furtum, Injuria et Damnum injuria datum.
1. Le choix de la procdure par la victime : civiliter ou criminaliter.
2. Les modifications de nature : rapprochement entre obligation contractuelle et dlictuelle ;
recherche de la volont coupable
: dol, culpa, cas fortuit.
Chapitre 3 : Les premiers essais danalyse juridique.
Section 1 : Le Contractus
1. Les dfinitions. Labeon ; Sabiniens ; Gaius.
2. LAnalyse du contrat
3 La classification des contrats.
Section 2 : Le Delictum
1. Dlits civils et actions prtoriennes
2. Obligation de payer et actions noxales
3. Labsence dune thorie de la responsabilit civile
Section 3 : LObligatio
1. La dfinition de Paul et celle dUlpien
2. La classification des obligations : summa divisio et classifications de Gaius.
Section 4 : Les premires thories
Conclusion du titre 2. Modifications essentielles, progression de la science juridique et du
consensualisme. Maintien des principes de typicit et de formalisme.


Titre III : Le droit des Obligations au Bas Empire.
La crise des III et IV sicles PC. Potentes et Humiles, cranciers et dbiteurs. Empire doccident et
Empire dOrient. La loi des citations. La procdure extraordinaire. Les compilations de J ustinien. Le
Corpus juris civilis : Code, Digeste, Institutes et Novelles. Les certitudes et le poids des habitudes.
Chapitre 1 : Le pragmatisme du droit des obligations
Section 1 : La renaissance du formalisme par lcrit.
Syngrapha et Chirographum. Lcrit dans la stipulation. Le choix de lcrit dans les contrats.
Section 2 : Les limites la libert individuelle
1. La rglementation tatique : ldit du maximum.
2. Les mesures de protection : La Querela, la lsion, le repentir.
Chapitre 2 : Le dogmatisme du droit des Obligations
Section 1 : Les nouvelles dfinitions
1. Lobligation : obligation civile et obligation naturelle.
2. Le contrat : contrat et quasi-contrat .
Le dlit : dlit et quasi-dlit .
Section 2 : Les nouvelles classifications :
1. La classification quadripartite.
2. Les commentaires de Thophile.
Deuxime Partie : La technique du droit des Obligations
La technique qui cre lobligation, celle qui garantit lobligation.
Titre I. La Cration des obligations
Chapitre 1. Les Contrats Verbis : La stipulation
Section 1. Les conditions de validit
Section 2 . Les effets
Chapitre 2. Les contrats Litteris : lExpensilatio
Section 1 La Transcriptio a persona in personam
Section 2 La Transcriptio a re in personam
Chapitre 3. Les contrats rels
Section 1. Le Mutuum : contrat de droit strict.
Section 2. Les contrats rels de bonne foi.
1. La fiducie
2. Le dpt
3. Le commodat
Chapitre 4. Les contrats consensuels : La vente
Sections 1. Les lments constitutifs
1. La Res
2. Le Pretium
3. Le Consensus
Section 2. les obligations essentielles
1. Les obligations de lacheteur : Payer le prix. Les dpenses. La Mora.
2. Les obligations du vendeur : transfrer la possession, transfrer la proprit. Obligation
gnrale dtre de bonne foi.
Section 3. Les obligations de garantie.
1. La garantie contre lviction
2. La garantie contre les vices cachs.
Chapitre 5. Les contrats Innoms
Section 1. Lhistoire des contrats innoms et de leur sanction
1. La condictio ob rem dati
2. Laction praescriptis verbis
3. Les sanctions au Bas Empire
Section 2. La thorie et la pratique des contrats innoms.
1. Dfinition et classification
2. Quelques contrats innoms
A. Lchange
B. LAestimatum
C. La transaction
Chapitre 6. Les Pactes
Section 1. Les pactes Adjoints
Section 2. les pactes Prtoriens .
1. Le pacte de Serment
2. Le pacte de Receptum
3. Le pacte de Constitut
Section 3. les pactes lgitimes
1. Le Compromis
2. La Donation
Titre II. La garantie des obligations
Les voies dexcution et les garanties contre linexcution : Solidarit ou corralit, srets
personnelles, srets relles. Considrations sociales et conomiques.
Chapitre 1. Le Cautionnement.
Section 1. Les cautionnements Formalistes
1. La Sponsio
2. La Fidejussio.
Section 2. Les cautionnements non formalistes.
1. Lacunes des cautionnements formalistes et palliatifs classiques
2. Procds non formalistes : Mandat, Constitut et Receptum.
3. Le cautionnement dans le droit de J ustinien.
Chapitre 2. Lhypothque.
Section 1. Les Inconvnients de la Fiducie et du Gage.
Section 2. Lorigine de lHypothque.
Sections 3. Les effets de lhypothque
1. Les droits du cranciers hypothcaire
2. La concurrence entre cranciers hypothcaires
Conclusion gnrale.
Chapitre 1. Le droit des obligations du V au XI sicles PC
Section 1. la prpondrance des dlits
1. Le systme des lois personnelles
2. Lunification du droit
Section 2. La disparition du consensualisme
1. Les contrats rels
2. Les contrats formels .


Chapitre 2. Le droit des obligations du XII au XVI sicle.
Section 1. La Recherche du consensualisme
1. La pratique mdivale
2. Les Romanistes
A. la reconnaissance limite du consensualisme
B. Les conditions de formation des contrats
1. Relatives au consentement
2. Relatives la cause
3. Les Canonistes
A. La reconnaissance totale du consensualisme
B. Les conditions de formation des contrats
Section 2. La sparation de la responsabilit pnale et de la responsabilit civile.
Chapitre 3. Le droit des Obligations du XVI au XVIII sicle
Section 1. Le triomphe du consensualisme
Section 2. Le principe de la responsabilit civile
Chapitre IV. Depuis le Code civil ?
Section 1. La libralisation du droit des obligations
1. Lautonomie de la volont
2. Le droit de la responsabilit
3. Les limites du libralisme
Section 2. La socialisation du droit des obligations
1. Le renouvellement de la pense juridique
2. Les nouvelles ides forces
3. La lgislation des contrats spciaux
Section 3. Les mtamorphoses du droit des obligations.

Introduction.
A. Dfinition de lobligation en droit franais.
A rechercher la notion dobligation dans le pass, il faut dabord nous entendre sur ce quest pour un
juriste moderne lobligation :
Dans sa notion la plus dpouille, lobligation apparat comme un lien de droit existant spcialement
entre deux personnes, en vertu duquel lune doit faire quelque chose pour lautre (Carbonnier t.1,
Droit civil, Thmis, p. 15 et 1). Ainsi dfinie, lobligation laisse apparatre trois lments constitutifs :
- lobligation est dabord un lien de droit, cest--dire un rapport juridique pourvu dune sanction. Il ny
a dobligation que l o existe une action astreignant lexcution. Ainsi peut-on diffrencier les
obligations morales (faire la charit) et les obligations juridiques : Celui qui fait la charit nest pas
tenu , il accomplit une libralit, le deuxime, qui est soumis une obligation juridique, est tenu ,
il paie sa dette.
- lobligation est un lien de droit entre deux personnes ou plusieurs ; ce caractre fondamental fait de
lobligation un droit personnel diffrent du droit rel. Toute obligation comporte au moins deux sujets.
Un crancier, cest le ct actif de lobligation ; un dbiteur, cest le ct passif. Le premier na quun
droit, celui de contraindre son dbiteur payer : il na pas le droit dexercer cette contrainte sur la
personne du dbiteur, et il na pas de droit direct sur les biens de son dbiteur. Cette contrainte lgale
pourra ventuellement consister en une saisie sur les biens du dbiteur. Mais ce nest pas en vertu
dun droit rel quil aurait sur ces biens : cest la justice qui se substitue au dbiteur ngligeant.
- lobligation enfin comporte un objet qui est lexcution de la prestation due, que lon appelle le
paiement. Ce mot ne signifie pas la livraison dune certaine quantit de monnaie, mais excution de
lobligation qui donne satisfaction au crancier (en latin PACARE veut dire APAISER). Ce paiement
peut consister dans la livraison dune chose, le transfert de proprit dune chose, lexcution dun
travail. Le paiement teint lobligation et si le dbiteur sy refuse, il y sera contraint. Autrement dit ou
bien le dbiteur se sent tenu dexcuter ou bien on ly contraint.
Thorie de la Schuld et de la Haftung :
- On le voit le mot qui revient le plus souvent est le mot de Devoir et celui de CONTRAINTE et les
auteurs Allemands du XIX sicle ont propos la distinction entre le Devoir (la Schuld) et
lEngagement (la Haftung) (distinction trs importante car elle permet notamment de mieux saisir
lorigine historique de lobligation). Le devoir dsigne la satisfaction due au crancier et le fait que le
dbiteur est tenu dexcuter sa prestation. Ce devoir disparat quand la prestation est effectue. Le
devoir cest le rapport juridique en vertu duquel le corps social demande au dbiteur dexcuter sa
prestation. Bref cest la dette antrieure au problme de savoir si le dbiteur satisfera ou pas.
Lengagement napparat qu dfaut dexcution cest lui qui, dans lobligation, met la disposition du
crancier les moyens de contrainte qui lui permettront dobtenir satisfaction.
Bref par le devoir, le dbiteur se sent tenu dexcuter. Par lengagement, il y est contraint. Mais pour
bien comprendre cette distinction et son intrt il faut dissocier ces deux lments :
- la schuld disparat ds lors que le paiement est volontairement excut ;
- la haftung apparat ds lors que le paiement nest pas excut.
Il y a donc une dette antrieure lexcution et teinte par lexcution et il y a une dette qui nat de
linexcution et qui est diffrente de la dette primitive.
Cette dissociation (ou si lon veut cette relative indpendance) permet de comprendre (entre autres)
quil y a des dettes sans contrainte (par exemple lobligation naturelle comporte une schuld sans
haftung) et des contraintes sans dette (par exemple le propritaire dun immeuble hypothqu peut
voir son bien saisi pour la dette dun propritaire prcdent : il y a haftung sans schuld).
Toutefois cette analyse du XIX et la dfinition de lobligation, donne par les civilistes franais
modernes (car les anglais et les allemands ont la leur) correspond notre poque. Elle nest pas
valable pour toutes les socits ni pour toutes les poques car les notions juridiques sont
essentiellement CONTINGENTES, RELATIVES.
C. Environnement du Droit des obligations.
La notion dobligation, le rgime des obligations sinscrit dans des cadres trs divers.
a) Un cadre idologique : Ainsi les juristes romains lpoque classique ont t influencs par la
pense grecque sur la bonne foiles philosophes du XVIII, persuads par leur vision du monde que
les institutions sociales sont nes de la volont des individus, du consentement et par consquent que
tout droit ne peut procder que du consentement, dune volont dtache de toute forme, de tout
geste, de toute parole, ont dvelopp lide dautonomie de la volont et laxiome de la libert de
lindividu fondant ainsi la thorie du contrat consensualiste et volontaire . Et en raction, les
juristes modernes influencs par Marx ont insist sur la socialisation du Droit des obligations,
antidote lindividualisme : dsormais cest la volont de lEtat qui vise rgner sur le contrat ; la
Loi remanie la dfinition, laisse tel rle la volont des parties, telle place aux exigences sociales, aux
politiques du moment, etc. Bref la voie est libre pour passer du contrat au plan.
b) Un cadre pratique (trop souvent oubli), qui soppose au premier. car en histoire, les juristes par
exemple les juristes romains nont pas labor leurs concepts sur la base daxiomes tels que la libert
primitive de lindividu ou la souverainet de la Loi. Leur rflexion se btit sur lobservation des choses,
sur le donn social naturel et cest la raison pour laquelle il faudra attendre plusieurs sicles pour voir
sbaucher une dfinition de lobligation et plusieurs sicles encore pour que les thories gnrales
des obligations soient labores ; auparavant la grande tche des juristes a t de dcrire les
negotia , cest--dire les rapports daffaires (qui existent dans la vie quotidienne tandis que notre
contrat convention nest quune construction de lesprit) en se posant la question de savoir comment
ils se formaient, comment ils prenaient naissance (problmes des sources, des causes gnratrices) et
quel tait leur rgime juridique, leur effet, variable en fonction de la nature de chaque affaire. Pour
eux, limportant ce sont les notions concrtes et tires de la nature des choses, fruits dune mthode
raliste et non dune conception idaliste.
c) Un cadre conomique : le rgime des obligations, et surtout des contrats, est, dans toutes les
lgislations, le principal instrument de la circulation des richesses et par consquent en rapport direct
avec le dveloppement conomique du pays. Il est bien certain que le droit des obligations sera
particulirement dvelopp dans une socit dchanges intenses et beaucoup plus chtif dans une
conomie ferme, diffrent dans une conomie montaire et une conomie qui ne lest pas.
d) Un cadre politique et sociologique : A premire vue, le rapport est lointain entre le systme social
et politique et le droit des obligations. Un exemple toutefois fera prendre conscience de liens moins
lches quon peut le croire. Ainsi dans les socits statutaires, le droit des obligations sous forme de
contrats na pas sa place. Chacun joue un rle prcis en fonction de sa place dans la socit et les
services rendus ne sont pas contractuels. La division des fonctions est toute trace : pas de contrat de
travail mais travail de lesclave ou travail fond sur les relations de parent, tout au contraire des
socits individualistes dans lesquelles se dveloppent les contrats de travail. De mme un contrat de
mariage na pas la mme signification en Afrique ou dans lancienne Rome o dominent les clans et
les gentes et dans le monde moderne o les droits sont ceux de lindividu. Comment raisonner de la
mme manire dans un monde o lindividu est sujet de droits, est titulaire de la capacit juridique
18 ans, etc. et un monde o les familles sont sujets de droit, soumises lautorit dun chef de famille
qui est la fois chef domestique, politique et conomique, etc.
e) Un cadre religieux, moral, philosophique, etc. Nous pourrions ainsi voquer toutes sortes de liens
entre lide dobligation et son environnement gnral. Par exemple, la notion dobligation implique
une civilisation o lon tient compte de lavenir, o lon est capable de faire la relation entre puissance
immdiate sur la chose et puissance diffre. Par exemple aussi, lide dobligation ne se dveloppe
pas de la mme faon dans un univers polythiste (o lon contracte avec les Dieux par le votum, o il
nest pas besoin de les aimer mais de leur rendre le culte d et dobserver le contrat par lequel en
se liant, on les lie ) et dans un univers monothiste, comme elle ne se dveloppe pas de la mme
faon en Islam (dans lequel la soumission du croyant induit toutes sortes dobligations fixes par
Dieu, o le libre arbitre est ni, o le systme politique est de type thocratique) et dans le
Christianisme (o Dieu et Csar sont spars et o la libert individuelle offre le choix au croyant).
C. Intrt de ltude de lhistoire du droit des obligations et du droit romain des
obligations.
La Ncessit dune formation historique ne saurait tre nie
Le droit est en soi un phnomne historique. Une approche exclusivement logique ne permet pas den
saisir la pleine signification. Comprendre le droit ncessite la connaissance de son origine, de son
volution, faute de quoi, la rgle daujourdhui risque dapparatre arbitraire, artificielle.
Dautre part, le caractre formatif du droit romain (enseign partout), est irremplaable, en raison des
qualits que lon peut lui reconnatre. Il se signale en effet :
Par son esprit analytique.
Les romains ont su sparer les phnomnes juridiques des autres phnomnes et au sein des
phnomnes juridiques, ils ont su isoler les diffrents lments et en permettre une analyse
rigoureuse. En mme temps que chaque lment est affect une fonction multiple.
a) Sparation des domaines religieux (Fas), moraux (Mos) et juridiques (jus).
Trs tt les romains ont su distinguer les trois ordres de rgles en confiants des autorits multiples
le soin den assurer lobservation : le Fas aux Pontifes, le Mos aux censeurs, le J us aux prteurs. Cette
sparation prsente un double avantage : le droit est dsacralis et peut donc faire lobjet de
discussions et de critiques. Sa connaissance est transmise tous par un enseignement ouvert (la
religion elle peut rester mystrieuse ). Cette position favorise le dveloppement dune science
juridique.
b) Sparation des lments du Droit :
Elle est triple :
Sparation du droit public et du droit priv :
- Le jus publicum a pour objet le peuple romain en tant que tel,
- Le jus privatum a pour objet la personne prive en tant que telle, dans son statut et la protection de
ses intrts.
Sparation entre fait et droit :
Dans un procs Rome, la question de fait (circonstances matrielles) est spare de la question de
droit (si telles circonstances.. effet juridique ?). Les deux questions sont soumises deux autorits
diffrentes. Lors de la phase in jure, les aspects juridiques sont dabord examins par le prteur ; sil
estime la demande recevable il dlivre une action. Lors de la phase suivante, la phase in judicio, le
juge vrifie si les faits mentionns correspondent la ralit.
Sparation des faits et des actes juridiques. Chacun produisant un seul effet qui est de modifier, de
crer ou dteindre un droit unique. Les romains ont dcouvert lalphabet du droit (IHERING), leur
systme ne tolre que des corps simples et ignore les corps composs . Ainsi par exemple :
conclusion dun prt intrt , un acte pour le prt (Mutuum) un acte pour les intrts payer
(Stipulation). Autre exemple relatif lachat dun objet : un acte pour conclure le contrat, un acte pour
recevoir la livraison de la chose, un acte pour recevoir la proprit (et dailleurs un acte diffrent selon
lobjet (Tradition ou Mancipation). Le droit romain qui na t codifi ou plutt compil que fort
tard, dispose l dun vritable code , presque au sens moderne informatique.
Par son esprit dconomie des moyens.
Un droit qui ne sait pas conomiser les matriaux est cras par son propre poids (multitude de
textes, obscurit, et). En droit romain au contraire, domine l conomie des moyens. Dune part les
sources formelles du droit (Lois, etc) sont trs peu nombreuses en nombre et en volume. Dautre
part, on ne cre dinstitutions, de rgles ou de techniques nouvelles que si le rsultat souhait ne
peut tre atteint par les instruments que lon possde dj. Enfin, chaque corps juridique simple
sert plusieurs choses. Exemple : la stipulation est un contrat tout faire qui consiste dans la
promesse de transfrer un objet ou une somme dargent ou daccomplir un fait ou de sabstenir et qui
peut raliser un prt, une donation, un cautionnement, etc
On pourrait ainsi poursuivre et signaler lintrt de sociologie juridique (Terrain privilgi de ltude de
lvolution des rgles juridiques sous la pression des facteurs conomiques, sociaux et politiques
pendant un millnaire) ou lintrt de logique (par exemple, le travail effectu par un juriste
romain, Gaius, pour la systmatisation du droit : les hommes, les choses, les actions.), etc.
PREMIERE PARTIE Origines et dveloppement de la notion dobligation
et de lide dobligation Rome.
Il est traditionnel de diviser lhistoire de Rome en quelques priodes, marques par des dates trop
prcises pour tre relles (du moins pour les anciennes) mais utiles pour fixer la mmoire : 753 AC
fondation de Rome ; 509 expulsion des rois et installation de la Rpublique ; 27 AC dbut du rgne
dAuguste et installation de lEmpire sous forme du principat : le haut Empire ; 303 PC dbut du rgne
de Constantin et du bas Empire ; 476 PC chute de lEmpire doccident sous les pousses des barbares
et survie de lEmpire dOrient ; 565 mort de J ustinien, dbut du Moyen age byzantin. On signalera
toutefois lintrt mineur de ces dates pour le juriste. Ce qui est important pour lui cest que du
8me sicle AC au 6me sicle PC, 13 sicles permettent de suivre le dveloppement du Droit et quil
est possible de suivre cette progression continue en relevant quelques grandes tapes : lancien droit,
le droit classique, le Droit du bas Empire.
Titre I. Les obligations dans le Droit ancien.
Nous sommes bien sr relativement peu renseigns sur le droit des obligations aux origines de Rome
et nous le sommes galement assez peu pour les sicles qui ont immdiatement suivi. Cette poque
est donc par excellence celle des hypothses. Bien souvent, aux donnes textuelles (fort maigres et
souvent postrieures) et archologiques, il faut accepter dadjoindre la logique anthropologique. Aussi
bien les dveloppements qui suivent sattacheront-ils restituer la logique afin de mieux faire
comprendre les donnes du droit des obligations. Dautre part, nous prendrons comme date utile
une date qui nest pas gnralement retenue pour marquer la fin de lancien droit, mais qui dans le
droit des obligations marque une premire tape, celle o se dessine la sparation des contrats et des
dlits avec la loi Papiria de 326. En outre, ce quatrime sicle est marqu par la cration du prteur
urbain (367). Enfin, la cration en 242 du prteur prgrin annonce les premires transformations
fortes du droit.
Cependant on peut sappuyer sur quelques grandes tendances gnralement acceptes en matire
conomique, politique ou en matire religieuse. Chez les romains, peuple dagriculteurs et de
pasteurs, la terre va constituer pendant une longue priode la richesse essentielle dans le cadre dun
domaine exploit par des gentes regroupant des Domus , vivant de manire autarcique. Ces
deux faits dapparence simpliste fournissent la premire caractristique des obligations : leur
raret (chap. I).
Mais on peut faire aussi un deuxime constat : lorigine de Rome, les lgendes sont troitement
mles de magie, de religion. La multiplicit des Dieux impose des rites nombreux, marqus par un
formalisme exigeant, car les romains sont obnubils par cette psychologie que suppose la Pax Deum,
la paix avec les Dieux. Lentente avec eux dpend donc de la rgularit des rites, du respect des
cycles, dun calendrier minutieux, de laccomplissement scrupuleux des rites qui ainsi lient les Dieux.
Faut-il stonner alors quun paralllisme frappant existe entre la langue religieuse et la terminologie
juridique ? entre le formalisme religieux et le formalisme juridique ? : Ainsi obligare a-t-il le sens
de lier par un lien magique et religieux , J us feci le sens de jaccomplis les rites . De mme
que par des actes symboliques, des gestes rituels et des paroles solennelles, on peut crer la
puissance invisible des Dieux sur une personne ou une chose, de la mme faon, on peut crer un lien
juridique entre deux personnes, do ce deuxime caractre des obligations : leur formalisme, leur
solennit (chapitre 2).
On suggrera enfin un troisime constat : Les romains des origines sont des hommes, sinon simples
(car la pense primitive est loin de ltre !), du moins de bon sens, ralistes . Il est vident que
sils nont pas une conception raffine de lobligation (ce sont des terriens ), si chez eux les
considrations psychologiques nont que peu de place, ils ont en revanche pour souci principal de faire
respecter les engagements. A une poque o Droit rel et Droit personnel ne sont pas bien distingus,
il est vident que la notion juridique et abstraite de lobligation nexiste pas ; ils nont certainement
pas la notion dobligation mais ils semploient garantir lexcution des engagements en
sassurant de la personne de leurs dbiteurs . Do une approche trs raliste du droit des
obligations (chapitre 3).
Chapitre I : la raret des obligations.
Dans la Rome patriarcale le paysan du Latium use fort peu du mcanisme de lobligation : la famille
large, lexistence de lesclavage lui permet dobtenir des services, une force de travail, sans quil soit
ncessaire de recourir la technique du contrat. Le Paterfamilias, matre de la Domus, exerce sur ses
membres des puissances diverses et importantes. Sur ses enfants et les enfants de ses fils, la Patria
Potestas implique droit de vie et de mort, contrainte matrimoniale, et possibilit de louer leur force de
travail en transfrant leur Mancipium un autre Paterfamilias. Il pourra donc exercer ce Mancipium
sur les enfants quun autre Pater a mancips, et qui sont son gard loco servi ou in servili
conditione. Mais la diffrence concerne plus la dure que les bnfices que le Pater tire de ses
esclaves sur lesquels il exerce la potestas dominica, bien que les textes nusent pas ici du mot de
dominium, employ ordinairement pour marquer le droit du Pater sur les choses et les animaux. Il
sagit bien dun droit duser, de jouir et de disposer de lesclave semblable au droit de proprit.
De toutes ces puissances, il tire des avantages en travail, en services qui lui permettent de maintenir
la Domus dans un tat dautarcie. De mme le Pater a-t-il droit au respect, lobissance, aux
services dus en change de la protection quil leur assure. Mais il ny a dans tout cela rien de
contractuel : chacun a son statut et respecte la puissance et lautorit du chef.
Le domaine exploit fournit lessentiel pour nourrir et vtir la Domus et si le surplus doit tre coul,
cest dans le cadre de marchs ayant lieu tous les neuf jours (nundinae) dans lesquels il pourra
trouver certains objets que ne lui fournit pas lexploitation familiale. De mme se rend-il chaque anne
la foire aux bestiaux qui runit les habitants du Latium et de la Sabine au pied du Mont Socrate.
Mais les ventes qui sy font sont des ventes au comptant, des ventes manuelles, comme crit
Carbonnier, pour lesquelles aucune obligation ne nat excuter ultrieurement et qui se caractrisent
par la simultanit de laccord et de son excution. Et dailleurs cette raret des changes nest-elle
pas atteste par le faible rle de la monnaie, btail lorigine, puis lingots de cuivre que lon pse lors
de la transaction et peu maniables puisque lunit a une masse de 327 grammes. Il y a un commerce
plus large (trusque) mais rien de comparable avec ce qui existera aux poques suivantes.
Il est cependant des occasions o lobligation apparat sous ces deux formes contractuelle et
dlictuelle mais assez curieusement ce sont pour la plupart des obligations dun type un peu
particulier qui rappellent moins le lien personnel existant entre crancier et dbiteur des poques
suivantes que la puissance quacquiert le crancier sur la personne du dbiteur, trs proche, de ces
puissances quexerce le Paterfamilias sur les personnes de la Domus (Mancipium sur les alieni juris,
potestas sur les esclaves) mais sans se confondre avec elles. Des liens juridiques ncessaires, au del
de la parent et du domaine, naissent des relations juridiques loccasion dun acte licite ou dun acte
illicite. Prudemment je nemploie pas le mot dobligation mais certains actes, certains actes sont
lorigine de contraintes, de puissances quun individu exerce sur lautre.
Section I. Les actes illicites.
Ds lancienne Rome, lEtat est intervenu pour rprimer certains faits, considrs comme CRIMINA,
dlits publics : sacrilge, trahison, dsertion, mais aussi meurtre et incendie volontaire. Par contre,
considrant que lintrt de tous ntait pas en jeu, il laisse la victime le soin de la rpression dans
tous les autres dlits, les dlits privs. La Loi des XII Tables au milieu du V en dresse la liste : le fait
dabattre les arbres du voisin ou de faire patre ses troupeaux sur le terrain dautrui, le fait de chanter
des formules magiques qui mettent en danger la vie dautrui, le fait darracher ou de fracturer un
membre, de frapper quelquun, de voler un objet appartenant autrui ou de porter atteinte ses
biens mobiliers ou immobiliers. Chacune de ces infractions est nomme : Furtum, Injuria, Damnum
injuria Datum. LInjuria recouvre les actes suivants : - membrum ruptum : blessure une partie du
corps ; os fractum : fracture ; linjuria proprement dite : gifle, voie de fait sans lsion. Le Furtum : Le
vol manifeste et le vol non manifeste (tre trouv en possession dun objet vol). Le Damnum : tuer,
esclave ou un animal appartenant autrui, crancier accessoire qui fait une remise de dette aux
dtriments des dettes du crancier principal, brler, briser, dtriorer une chose appartenant autrui.
On retiendra pour linstant que cette rpression rpond au besoin de vengeance comme au
rtablissement de lordre social et que le dlit place le coupable sous lautorit de la victime, fait de lui
un assujetti physique.
Section II. Les actes licites.
Lancienne Rome connaissait quelques contrats trs particuliers :
- Le Mutuum, ou prt fait entre deux chefs de famille appartenant une mme gens, prt de denre
ou prt dargent ( dairain ), charge de revanche, relations entre amis plus que relations daffaires
et qui ne peut pour cette raison comporter de paiement dintrts.
- Le Nexum, qui parat avoir jou un rle important dans la vie juridique et conomique de la Rome
agricole et sur lequel les dbats ont t innombrables et bien souvent aussi obscurs que linstitution
elle-mme. Cest un prt consenti par les praticiens aux plbiens et qui, en raison de la diffrence
sociale, est fait moyennant un intrt lev, loccasion de dettes provoques par les dvastations
des champs, dues aux guerres et par le paiement de limpt. Cette affaire des dettes de la Plbe a t
au centre des problmes politiques de Rome et le nexum trs employ jusquau IVe sicle AC.
Cependant, au Vme sicle AC dautres contrats sont apparus et sont attests par la loi des XII
Tables, considre par Tite Live et juste raison, comme le fondement de tout le Droit romain.
- La Sponsio intervient dans tous les engagements de type religieux : dans les fianailles, elle
constitue la promesse de donner une fille en mariage. Dans les rapports internationaux, elle est usite
par les chefs darme, qui nayant pas qualit pour conclure selon les rites (trait de paix), promettent
un peuple tranger que la paix sera conclue. Dans les relations entre un homme et une puissance
surnaturelle loccasion du VOTUM : lhomme promet une prestation la divinit sous condition
suspensive tacite de la ralisation du souhait form par lui : bref lhomme nest oblig que lorsque la
divinit a exauc son vu. Par la suite sous le nom de STIPULATION, elle deviendra un mode gnral
dengagement contractuel du dbiteur.
- le J usjurandum, le serment, par lequel une personne prend les Dieux tmoin, na certainement pas
t un mode gnral dengagement mais son application est certaine pour faire natre les services
imposs lancien esclave affranchi. Il se dcompose en deux temps. Avant laffranchissement, cest
un serment purement religieux par lequel il promet des services (en effet sil tait seulement juridique
il naurait pas de valeur juridique puisque lesclave na pas de capacit juridique). Une fois affranchi,
lesclave prte le SERMENT, cette fois valable aux yeux du droit, et auquel il est en quelque sorte
contraint par son premier serment.
- La Fiducie intervient entre Amis et permet de raliser des oprations de dpt (lalinateur met ses
biens en sret chez un ami) de prt usage (prt dune bte de somme) de mme quelle
interviendra, dtourne de son but, dans le droit des personnes pour raliser une mancipation ou
ladoption normalement irralisable dans lancien droit puisque la puissance paternelle ne peut pas
tre teinte.
Chapitre II. Le Formalisme du droit des obligations
La Signification religieuse et magique du formalisme est souligne par les travaux des sociologues.
Aux origines de la socit romaine, rien nest fait sans que soit vrifie lapprobation des Dieux et
cette vrification saccomplit par des rites collectifs. Ce sont ces rites qui mettent les hommes en
accord avec la volont et la puissance divine. Le jus cest ce qui est licite par rapport aux dieux. Fas et
jus sont lis et aucun domaine de lorganisation sociale, et donc le droit, nest autonome par rapport
au sacr. Avec le temps, un glissement sopre. Les sociologues font lhypothse que le rite magique
destin lier les dieux sest dplac vers le domaine des relations individuelles. Pour lier une autre
personne, on a transpos les rites collectifs religieux en les dtournant de leur but. On obtient ainsi
laccord de la socit et sa protection, et donc lobligation de la personne concerne. Le respect
des formes assure le passage dun systme statutaire religieux un systme contractuel magique,
puis profane. On peut dailleurs puiser dans la signification primitive des mots, une manifestation de
cette explication : le J us dsigne la discipline des prtres, leur connaissance des rites et ce qui nobit
pas aux dieux est nfaste , ce qui est contraire au rite est une injuria .
A lpoque ancienne o droit et religion sont trs lis, le rituel des paroles et des gestes jouent un rle
essentiel. Cest que linterprtation du Droit sera jusquen 304 AC aux mains des PONTIFES qui seuls
connaissent le calendrier indiquant les jours fastes pendant lesquels un citoyen peut plaider et seuls
peuvent prciser les formules orales que lon doit utiliser dans les procs soit pour faire constater un
droit, soit pour le mettre en uvre.
Ainsi de la naissance dun droit (section 1) la reconnaissance dun droit (section 2) est ncessaire
tout un ensemble de formalits dont je ne peux donner quun aperu.
Section I. Le Formalisme dans les actes crateurs de droits.
En droit franais, un simple acte de volont peut crer un droit rel et un droit personnel. Ainsi le
contrat de vente qui cre des obligations et rend lacheteur propritaire. Cest le principe du
consensualisme. Au contraire, en droit romain des origines, il faut pour quun acte juridique produise
des effets quil soit revtu de formes : le principe est celui du formalisme. Il prsente quelques
avantages : il invite les parties la rflexion, prvient les tiers, prcise le moment o laccord est
intervenu. En revanche, il est source de lourdeurs et de nullits, plus favorable la scurit des
transactions qu la formation souple des engagements. A lpoque qui nous intresse, il ne faut pas
stonner quil donne entirement satisfaction, que ce soit pour crer un droit rel (1) ou un droit
personnel (2).
1 Naissance dun droit rel
Lorsquil sagit dacqurir un droit rel sur un objet (possession ou proprit), maison, terre, esclave,
etc., il est ncessaire duser dun acte de transfert de droit rel. Celui-ci variera selon la qualit de la
res. Ou bien il sagit dune res comme les terres italiques, une maison, un esclave, du gros btail (bref
tout ce qui est vital dans lancienne Rome). Dans cette hypothse, aura lieu la crmonie de la
Mancipation : prsence des parties, 5 tmoins, un porteur de balance (libripens), des dclarations
verbales (une revendication de proprit), des gestes solennels (on frappe la balance avec un ligot
dairain, on pse le mtal). On range donc les objets qui se transmettent par la mancipation (manu
capere : prendre avec la main) parmi les res mancipi. Ou bien il sagit dautres objets (donc les res
nec mancipi, les choses qui ne se mancipent pas. La crmonie est celle de la Tradition qui exige
seulement la prsence des parties et le transfert de lobjet de la main la main.
On peut aussi user dun troisime procd , lin jure cessio, qui consiste venir devant le magistrat et
faire devant lui une revendication de proprit. On ne peut le dranger pour de petits transferts et
on peut penser que ce procd tait utilis pour transfrer tout un patrimoine.


2 Naissance dun Droit personnel .
Tous les contrats dont jai parl plus haut exigent des formes solennelles dfaut desquelles le
contrat nexiste pas.
Il faut dans le NEXUM la crmonie PER AES ET LIBRAM, par lairain et la balance , cest--dire la
Mancipation,: en prsence des parties, de cinq tmoins et du LIBRIPENS, on pse les lingots remis
par le crancier et celui-ci prononce lencontre de son dbiteur une damnatio.
Il faut dans la SPONSIO-STIPULATION la demande solennelle du crancier SPONDESNE ? (promets
tu) suivie de la rponse conforme du dbiteur : SPONDEO (je promets) ; lordre des interventions,
lusage du verbe SPONDERE simposent aux parties.
Il faut dans le MUTUUM, ou dans la FIDUCIE le transfert matriel de lobjet prt ou dpos
(accompagn dun serment de restitution sur lautel dHercule dans la fiducie).
On le voit des contrats qui se forment VERBIS (par des paroles) ou RE (par le transfert dun objet) et
pour lesquels la solennit quoique diffrente est indispensable la formation du lien juridique. Le
consentement nest pas analys, il ny a pas dtude psychologique.
Section II. Le Formalisme dans les actes visant faire reconnatre un droit ( le
sanctionner).
A lpoque trs ancienne o une organisation judiciaire apparat, cest encore sous une forme rituelle
et magique que sont organises les procdures. Les parties comparaissent dabord devant les
Pontifes, gardiens des formules et des formes sacramentelles, pour y accomplir les gestes et y
prononcer les paroles destines dterminer leurs prtentions rciproques. Ce combat rituel prenait
fin sur une provocation au serment, chacun jurant de son droit et sexposant la sacralit pour savoir
celui qui avait fait le bon serment, il fallait ensuite se rendre auprs des AUGURES dont la mission
tait de consulter les Dieux pour savoir deux la rponse. Celui qui avait fait le faux serment subissait
la peine et perdait son procs.
La Loi des XII Tables qui numre quatre actions de la Loi, dj passablement lacises, a conserv
lessentiel de la dmarche. Dune part, la procdure se fait en deux temps : on vient devant le
Magistrat pour y affirmer son droit, puis on se rend devant le juge pour savoir qui a tort. Dautre part
la procdure reste orale et formaliste en ce sens que la moindre erreur de parole ou de geste entrane
la perte du procs.
Ces formalits sont encore connues des seuls pontifes (il faudra donc aller les consulter avant de se
rendre devant le magistrat) et doivent tre minutieusement respectes que ce soit pour lintroduction
de linstance que pour linstance elle-mme. Le demandeur guette son adversaire sur la voie publique
(car il ne peut pntrer dans la maison qui est inviolable : dieux lares), lui adresse en termes
consacrs une in jus vocatio et si le dfendeur rsiste, la Loi des XII Tables autorise lACTOR a
prendre des tmoins, semparer de sa personne pour lemmener OBTORTO COLLO (en lui
tordant le cou) devant le Magistrat.
A lieu ensuite le droulement du procs : l, selon le droit invoqu, lACTOR devra choisir lACTION de
la loi qui convient. Ainsi pour nen donner quun exemple il usera du SACRAMENTUM in REM si le
conflit porte sur le droit de proprit, du SACRAMENTUM IN PERSONAM sil sagit dun droit de
crance.
Voyons ce qui doit tre accompli par le Paterfamilias qui revendique la proprit dun esclave : les
deux parties sont en prsence devant le magistrat et tiennent une baguette (festuca) qui symbolise la
lance, arme du romain primitif. Lun va affirmer son droit : cet homme je dis quil est mien daprs le
droit des QUIRITES conformment ce que je viens de dire, voici que je timpose la baguette . Ce
disant, il menace lautre de sa baguette et pose la main sur lesclave. Lautre va faire et dire
exactement la mme chose. Le magistrat intervient alors qui met fin au simulacre de combat en leur
demandant de lcher cet homme . Celui qui a agi le premier reprend la parole, demande lautre
la cause de sa vindicatio, et sur une nouvelle affirmation de son droit, le dfie le provoque au
sacramentum . On se rendra alors devant le J UGE pour savoir qui a fait le SACRAMENTUM J USTUM.
Le juge prononce alors sa SENTENCE qui a ceci de particulier, manant dun simple citoyen quelle
na pas la force excutoire. En principe, le condamn excutera quand mme, surtout sil a fourni des
cautions, car celles-ci pourraient se retourner contre lui par la sanction de SACRALITE. Mais dfaut
celui qui a gagn son procs peut aussi mettre en uvre une nouvelle action, qui est cette fois une
VOIE DEXECUTION trs efficace : La Manus injectio, dont nous parlerons plus loin.
Chapitre III. Le ralisme des obligations
Il ressort de ce qui prcde que les romains de lpoque archaque nont videmment pas de
lobligation une ide abstraite pas plus quils nusent de ces termes de dlits ou de contrats qui
nexistent pas. On constate cependant que sils ne dfinissent pas le vol, ils savent bien ce quest un
voleur. Autrement dit, ils ont, au sens populaire du terme, une conception raliste des situations. Mais
en outre, ils traitent ceux qui sont dans ces situations en faisant prdominer une conception relle du
lien existant. Pour faire simple, disons quils ont tendance reconnatre au crancier plus un droit
rel quun droit personnel. Do cette ide de ralisme des obligations que nous proposons.
En se plaant lpoque des XII Tables et en sappuyant sur ce texte on peut se faire une ide de la
manire dont on rsout les rapports obligatoires. Sil nest nulle part question dun systme juridique
donnant quelquun le droit dexiger un paiement ou une prestation, lexclusion de toute violence
physique, les textes emploient des expressions qui permettent de cerner deux situations diffrentes :
Ils parlent dune part dOBLIGATI (section 1), cest dire dhommes assujettis lautorit, la
puissance dautres hommes (assujettissement qui sexpriment dans des chanes, une incarcration, un
travail forc, voire la mort). Ils parlent dautre part de Res Debitae (section 2), expression qui
recouvre une situation diffrente. Toutefois vers le milieu du IVme sicle, des changements
sannoncent qui acheminent le droit vers dautres classifications bases sur la distinction entre dlits et
contrats (section 3).
Section I. les Obligati , Les Engags .
Nous allons trouver dans cette catgorie tout un ensemble de personnes en qui on ne peut faire
confiance et qui sont donc traits avec mfiance. Cette mfiance sexprime par la situation qui leur
est faite, ils sont attachs , lis .
1 Les dlinquants
Dans la Rome trs ancienne, la cit rprime dj des faits illicites lsant les intrts de la cit en
attirant la colre des Dieux : le sacrilge, la trahison, la dsertion sont punis de peines, destines
apaiser la colre divine par un sacrifice expiatoire.
Mais la cit intervient rarement lorsque le fait ne lse que les particuliers. Lorsque ceux-ci
appartiennent la mme gens, cest le Patergentis qui sanctionne le crime en usant de son jus vitae
necisque (droit de vie et de mort). Lorsquils appartiennent des gentes diffrentes, le criminel est
remis la gens de la victime. Mais dans tous ces cas, il est perceptible que le but essentiel est
dassurer la PAIX, paix avec les Dieux, entre les gentes, dans la gens et non pas, comme on
lenseignait avant les travaux des sociologues pour satisfaire seulement une vengeance : la peine est
avant tout un acte purificateur (mme si probablement le sentiment de vengeance est galement
prsent). Bien videmment dans cette hypothse le dlit porte en lui-mme sa sanction.
Les coutumes prvoient pour ces dlits privs des peines physiques : on tue lanimal que lon
trouve sur ses terres, on pratique le talion pour les lsions du corps humain, on sapproprie la
personne physique du voleur (que lon tue en flagrant dlit, etc.) mais quoiquil en soit de lide de
vengeance ou dacte purificateur, il est certain quon ne trouve pas ici une bauche de la notion
dobligation : le dlit ne fait natre aucune obligation, le coupable est physiquement assujetti, il est
engag sous la puissance de sa victime qui peut, dans certains cas, le tuer.
Assez vite pourtant on vit sinstaurer pour certains dlits (sans doute pour viter le risque de guerres
prives entre familles) la possibilit de substituer la peine une ranon, i.e. (id est = cest dire) le
rachat de la personne physique du coupable. Par un pacte (PAX) conclu dun commun accord, on fixe
une composition volontaire qui, une fois paye, rtablira la paix.
Mais l encore, il ny a pas obligation naissant dun dlit (le dlit lui a fait seulement natre ltat
doblig) ou dun contrat car laccord intervenu noblige pas payer la composition, il ne vise pas
rparer le dommage, il vise mettre fin la contrainte physique. Le crancier ne peut invoquer
laccord pour obtenir paiement. On ne peut pas sadresser la justice pour le sanctionner.
Au cours dune troisime tape cependant, dj visible dans la Loi des XII Tables, lEtat intervient
pour certains dlits pour imposer une composition pcuniaire lgale dont il fixe lui-mme le taux (une
gifle par exemple). Alors la victime use dune action de la Loi, et lon pourrait dire alors que le dlit fait
natre une obligation. Mais la composition lgale nest pas la dette. Elle est encore (mais cette fois non
fixe par accord mais IMPOSEE) le prix du rachat de la personne physique : en effet laction dlivre
visera plus faire constater le dlit qu obliger le coupable payer (et ceci encore jusquau II AC).
Le coupable est enchan et le paiement le libre.
En toute hypothse cette poque le dlit fait natre ltat doblig, cest--dire la puissance de la
victime, la contrainte physique sur le coupable.
2 Les Nexi
Pour ce trs ancien contrat quest le Nexum (qui a fait lobjet dinnombrables controverses), la
personne oblige subit une modification de son statut. Ds lacte de la mancipation, le dbiteur
tombe sous le mancipium du crancier, il se trouve dans un tat de semi servitude. Cest un acte
hybride entre contrat crateur dobligation et acte rel. Llment essentiel, cest lengagement
matriel et physique de lemprunteur. Le petit lingot quil livre au crancier, figure sa propre personne.
La DAMNATIO dans le NEXUM dispense le crancier de faire constater son droit en justice, il peut
directement passer la voie dexcution sans jugement pralable.
Tout naturellement, lextinction de lobligation ne se satisfera pas dun simple paiement (SOLUTIO) :
il faudra en plus LIBERATIO de la personne de lengag qui se fait par la mme procdure par AES et
LIBRAM accompagne dune dclaration orale.
3 Les J udicati.
Ce sont ceux qui ont avou leur dette devant le Magistrat, ou ceux qui ont t condamns par le juge
et nexcutent pas. Celui-ci qui a gagn son procs peut user dune action au nom vocateur de
MANUS INJ ECTIO et de fait, le crancier fort du jugement sempare du corps du dbiteur. Il lui fait
devant le juge injonction de payer ; faute dobtemprer et dfaut de lintervention dun TIERS (le
VINDEX) qui sinterpose, il sera entran chez son crancier enferm et gard 60 jours. Bien sr tout
instant un PACTUM peut intervenir. Mais dfaut de pacte, le crancier amne son dbiteur pendant
cette priode trois reprises aux marchs ou il lexpose enchan avec indication de la somme pour
laquelle il est condamn (pour inspirer piti aux parents ou aux amis). Si aprs 60 jours, il na pas
pay il est mis mort ou vendu comme esclave TRANS TIBERIM. La mise mort a un complment
clbre : au cas o il y a plusieurs cranciers, tous ont droit cette satisfaction : au troisime
march quils le coupent en morceaux et sils coupent plus ou moins, peu importe .
SECTION II. Les Res debitae
Mais ct de lEtat doblig, il existe une situation beaucoup plus proche de la notion dobligation.
Dailleurs, laction du Sacramentum elle-mme, lorsquil est in personam, montre bien que lancien
droit dessine dj cette situation, dabord par le mot lui-mme (qui voque un droit sur une
personne), ensuite sur la formule utilise : aio te dare oportere , je dis quil faut que tu donnes
.
1 La dette et la contrainte.
On trouve, en effet, les deux tapes de lobligation dans les situations dsignes par ces termes de
Res debitae. A loccasion dun Mutuum ou dune STIPULATIO, ou dune FIDUCIE, les romains
considrent que le transfert de lobjet dans le MUTUUM ou les paroles solennelles dans la
STIPULATIO, font que des choses sont dues . Il nest pas alors question dengagement physique,
mais de dette (la schuld des juristes allemands).
Bien sr, cette dette est assortie dune possibilit de contrainte par la voie dune action (le
sacramentum in personam (la Haftung). En cas dinexcution, le dbiteur pourra tre soumis la
contrainte physique : mais bien sr il y a dj une diffrence importante entre le cas prcdent
(NEXUM) o la puissance sur la personne nat de laccord ou du dlit et celui-l o la puissance sur la
personne ne nat quen cas dinexcution de la dette. Lancien ami dj condamn et qui rsiste
ne mrite plus de considration. Ici nous avons bien la schuld et lhaftung mais tout naturellement
simpose le droit sur la personne dune puissance. Ce nest pas encore la contrainte payer qui seule
existe dans la notion moderne.
2 Simplicit de lobligation.
Bien sr cette obligation reste trs simple.
Ainsi il ne peut sagir que dune obligation de payer une somme dargent ou de livrer une chose (le
terme de dbiteur ne vient-il pas de lexpression de habere, qui met laccent sur le fait davoir reu
quelque chose ?). On ne trouve pas dobligation de Facere, trop incertaine, plus dlicate mettre en
uvre.
De mme, autre facteur de simplicit, elle ne peut tre quunilatrale, ne frappant quune personne.
Enfin elle est de droit strict cest dire que lon paiera dans la stipulation exactement ce quon a
promis, dans le Mutuum ou la fiducie, on rendra exactement ce quon a reu, le juge na pas de libert
dapprciation.
Section III. La distinction des Dlits et des contrats.
On voit ce que suggre la distinction prcdente. Dans le fond, on traite de manire diffrente ceux
en qui on peut avoir confiance (et cest bien ce que signifie le mot de crancier) et ceux pour lesquels
la confiance ne saurait exister (le dlinquant, celui qui condamn ne veut pas excuter, le plbien qui
ne rend pas largent quon lui a prt). Pour les seconds on met en place un mcanisme inspir des
puissances connues (par exemple celle que lon exerce sur un esclave), pour les premiers on imagine
un systme moins svre (on ne saurait assimiler un esclave le paterfamilias qui vient demander un
service).
La terminologie gardera longtemps trace de cette approche. Au premier sicle avant J C la lex de
gallia cisalpina oppose encore le dbiteur qui reconnat quil doit (se debere) et le dlinquant qui
savoue oblig par le dlit (obligatus ejus rei). Au troisime sicle PC, Ulpien (Dig. 50,16,12)
prcise que lusage permet dappeler creditor la victime du dlit, parce quil sent ce quil y de choquant
en la forme de dire que loffens fait confiance son offenseur ! (le mot crancier dsigne celui
qui croit, qui fait confiance : cor dare = donner son cur ?)
Mais cette distinction a pour consquence de mler actes dlictuels (un vol par exemple) et
contractuels (le nexum). Or les changements politiques du IVme sicle vont orienter diffremment
les classifications.
Au IVe sicle, une Loi Poetilia PAPIRIA (de 326 AC) vient dcider que personne, moins quil nait
commis un dlit, ne pourrait dsormais tre tenu dans des chanes ou des entraves jusqu ce quil ait
pay une POENA. Ceci concorde donc avec la disparition du nexum, jug abusif.
La porte de cette loi est considrable.
Elle propose une distinction entre deux catgories dobligs ceux qui peuvent tre enchans et ceux
qui ne le peuvent pas.
Elle consacre la disparition du lien matriel pour ceux qui passent des actes licites (son maintien pour
les coupables de faits illicites).
Lacte licite ne pourra dboucher que sur une dette : ce nest quen cas dinexcution que natra la
haftung, la contrainte. Dornavant les faits illicites sont distingus juridiquement des actes licites.
En Conclusion de ce premier titre :
On peut dresser un rapide bilan de cette premire tape :
1 Tout dabord, on notera quau cours de cette priode, on assiste au glissement progressif dun droit
encore fortement imprgn de religieux vers un droit profane, lacis. On est pass dun rituel
religieux un formalisme profane. Les prtres ne sont plus concerns par le droit : les formules ont
t publies au cours du quatrime sicle.
2 La situation de lobligation est encore balbutiante et cest d au fait que nous sommes en prsence
dune socit qui na pas grand besoin de lobligation (parce que statutaire et autarcique). On le voit,
lobligation est archaque. Elle sarrache peine du rite et de lengagement physique.
3 Apparat toutefois dj la notion de dette, dans le domaine des actes licites, sanctionne par une
action. Ainsi si lon compare les deux volutions, on peut penser que lobligation apparat dans les
actes licites) bien avant que dans les actes illicites. De mme, est-il visible quun dbut de
diffrenciation existe entre la formule par oportere qui consacre lexistence de lobligation (dette et
contrainte) dans les actions in personam et la formule par vindicationem dans le sacramentum in rem
qui marque une prtention sur une chose.
4 Les premires obligations sont unilatrales, de droit strict. Elles portent sur un objet transfrer.
5 Leur source est formaliste ce qui sexprimera par le principe, rappel dans les Sentences du
jurisconsulte Paul : Ex nudo pacto nulla nascitur actio : le pacte nu est incapable de faire natre
une action.
6 Toutes les oprations sont nommes que ce soit dans le domaine des contrats (sponsio, mutuum,
etc.) ou dans le domaine des dlits (furtum, injuria, damnum). En dehors de ces oprations nommes,
il ny a pas de sanctions juridiques (mais il peut y en avoir de sociales ou de religieuses).
7 Lorganisation des procs privs est fonde sur la sparation en deux phases in jure et in judicio.
Titre II. Le Droit classique des Obligations.
Les conqutes de Rome vont tendre sa domination du Latium lensemble des pays mditerranens.
Lannexion de lItalie en 264, la victoire sur Carthage en 202, la Macdoine puis la Grce en 146, la
Gaule en 52, lEgypte enfin en 31, influencent progressivement lconomie, les structures politiques,
linstitution judiciaire et le Droit. Passant de la culture de leurs champs la domination du Monde ,
les romains se trouvent confronts des besoins nouveaux. Les negotia dun peuple dagriculteurs ne
suffisent plus au grand commerce naissant et le premier constat de cette poque est : la multiplication
des actes juridiques et des faits illicites.
Multiplication des actes juridiques ? A cette poque le facteur conomique lemporte sur le facteur
familial et social : il fait disparatre les derniers vestiges du ritualisme religieux primitif, il rend le droit
romain rceptif aux pratiques des autres pays, grecques et carthaginoises, bref comme lcrit
OURLIAC : LEmpirisme paysan devient commerant . Il nest pas ais de dresser un tableau
exhaustif de la multiplication des negotia, des oprations daffaires, mais quelques points de repres
sont possibles.
La premire chose savoir tient aux transformations conomiques qui soprent : apparition des
grands domaines agricoles qui ne visent pas lautosuffisance alimentaire mais au profit et donc la
vente des productions ; croissance des grandes villes la population de plus en plus nombreuse, et
donc changes intenses entre villes et campagnes, et entre les diffrentes parties de lEmpire.
Imagine-t-on les besoins dune ville comme Rome qui compte 1 million dhabitants, soit 1.500 tonnes
de bl chaque jour, les besoins normes de lEtat pour son effort de guerre permanent, besoins en
fourniture, en armes, etc bref le dveloppement dune agriculture de type capitaliste , des villes
rayonnantes qui se spcialisent dans lartisanat, un commerce longue distance qui emprunte les
voies maritimes (besoin en navires), et bien sr, couronnant le tout, une monnaie adapte aux
conditions nouvelles. Cest--dire une monnaie de plus en plus lgre mais dun pouvoir libratoire de
plus en plus lev, deux mouvements parallles faciles dcrire sinon comprendre.
Au III sicle lapparition dune monnaie de bronze de plus en plus lgre manipuler passant
progressivement de 284 g 13 g (en 89). Sur deux sicles lunit montaire romaine, las, perdit les
23/24me de son poids. Mais paralllement on se mit frapper des pices tout aussi lgres mais
dont le pouvoir libratoire est de plus en plus fort : do lapparition des pices dargent au dbut du
IIIe sicle mais surtout la fin du sicle (4 g dargent) puis des pices dor (8 grammes) avec un
rapport en valeur relle de 1 11.
Toutes ces transformations ncessitent des negotia (des actes juridiques) nouveaux car qui dit
monnaie dit comptabilit et banques. Bref une adaptation aux affaires.
Les citoyens romains prennent lhabitude au II sicle AC de tenir une comptabilit prcise sur leurs
registres. Ils y font figurer des entres et des sorties dargent relles mais aussi, par lusage dune
fiction des oprations visant transformer la nature dobligation ou la personne dun dbiteur. Ce
contrat nouveau, appel expensilatio, est dautant plus usit que les Paterfamilias ont sous leur
autorit de nombreuses personnes avec leurs fortunes et leurs activits respectives.
Laccumulation de la richesse mobilire, lafflux des capitaux, donnent naissance la classe des
Argentarii, des banquiers qui prtent intrt, pratiquent lusure, reoivent des dpts, recouvrent sur
des places lointaines les crances des commerces, changent les monnaies, (et, Rome, le change,
PERMUTATIO, dsigne le change et le contrat dchange ), se chargent des ventes aux enchres,
etc Les Publicains eux se spcialisent dans les affaires financires de lEtat, quils ravitaillent crdit
pour ses besoins en fournitures, en vaisseaux, en bl. Tout naturellement, ils se groupent pour runir
les capitaux ncessaires et ds 169, le droit des socits est fix dans ses grandes lignes
La naissance des villes, lartisanat impose la diversification des contrats ainsi du louage qui est utilis
pour la location de logement, la construction de maisons, le transport
Dans le commerce maritime il a fallu accepter tous les negotia du commerce international : contrat de
transport, daffrtement, prt la grosse aventure. Il a fallu aussi protger les voyageurs contre la
malhonntet des transporteurs, des aubergistes, des matres dcurie en considrant quun pacte
tacite intervenu avec le client fait peser sur eux la responsabilit en cas de pertes subies. De mme
les voyages hors de Rome accomplis par les agents de lEtat, les soldats, les marchands, ncessitent
de placer la tte des patrimoines des PROCURATORES chargs dadministrer les domaines ou les
entreprises commerciales en l'absence du matre. Ainsi nat le contrat de PROCURATIO que lon
applique aussi la situation o un individu intervient spontanment dans la question des affaires dun
absent et cest ce contrat qui donnera naissance sur la base de ces deux ides - au MANDAT et la
gestion daffaires.
Multiplication des Delicta ? J en terminerai, sur ce point, rapidement. Il est vrai que lvolution
frappe aussi la matire des dlits. Lancien droit romain connaissait quelques crimina (trahison,
meurtre - parricidium- et sacrilge) et quelques dlits privs (furtum, injuria, Damnum injuria datum).
La dprciation montaire oblige changer les amendes fixes qui rprimaient linjuria au bnfice
damendes variables et proportionnes. Aulu-Gelle raconte quun riche romain se promenait dans les
rues, accompagn dun esclave, porteur dune bourse remplie de pices de monnaie, gifle les passants
et leur verse immdiatement lamende de 25 as, devenue drisoire ! De mme des faits nouveaux
sont apparus quil faut prendre en considration avec les troubles sociaux et politiques de la fin de la
Rpublique, changement des murs et dveloppement dune criminalit nouvelle, les insultes, les
atteintes lhonneur, les attentats, contre les bonnes murs, non sanctionnes, les chantages sous
lancien droit sont dsormais pris en considration. Les actes de brigandages, les vols avec violence,
les recels, les vols de bestiaux, ncessitent des actions plus svres, etc. Tout ceci dbouchera sur
une implication plus forte de lEtat et sur une rpression diffrente des CRIMINA plus nombreux.
Ce besoin en oprations juridiques nouvelles comment y rpondre ?
Nimaginons pas que ladaptation du Droit aux besoins nouveaux soit le fait du lgislateur. Celui-ci
intervient trs peu et les acteurs du progrs juridique (Chapitre 1) sont en ralit les jurisconsultes et
les magistrats de lordre judiciaire, usant des moyens originaux que leur offre la procdure. En outre,
ce ne sont pas seulement des negotia en plus grand nombre qui sont ncessaires mais aussi dun
qualit diffrente : le formalisme et le ralisme ne rpondent pas aux besoins de rapidit. Le
consensualisme fait son apparition, ainsi que la bonne foi, bref des rgles juridiques nouvelles
(chapitre 2) fondes sur des conceptions nouvelles tant philosophiques, religieuses que morales.
Enfin, on assiste au dveloppement dune vritable science juridique, sexerant aux premiers essais
danalyse juridique (Chapitre 3).
Chapitre 1. Acteurs et moyens du progrs juridique.
Les droits de la Rome patriarcale, limitativement numrs et sanctionns par des actions lgales en
nombre restreint ne sauraient donner satisfaction car les affaires requirent des techniques simples,
souples et sres pour acqurir ou transfrer des biens, ainsi que pour crer, garantir, excuter ou
teindre des obligations, chose que ne peut faire lancien droit des QUIRITES.
Celui ci reste fragmentaire. La Loi en place ( loi dagriculteurs ), la Loi des XII Tables (reconstitue)
qui a codifi lancien droit coutumier, au milieu du V sicle avant J C, ntait en ralit quune suite de
fragments prvoyant des cas nombreux et statuant sur ces cas sans slever au gnral : Loi de
procdure dabord prvoyant les quatre actions de la loi (le sacramentum, la manus injectio, etc.).
Ensuite loi dcrivant les puissances du Paterfamilias et les trois actes juridiques essentiels
(MANCIPATIO, IN J URE CESSIO et NEXUM) ainsi que les CRIMINA et les Delicta. Enfin Loi
dagriculteurs : rapports entre les fonds, bornage, dlits de pturage.
Certes, ensuite, les Lois ont t plus nombreuses, souvent inspires par lide de protection des
faibles ou de rparation des dommages injustement causs. Ainsi de la loi Aquilia, vote dans les
annes 287 AC qui substitue aux amendes fixes une peine proportionnelle au dommage caus et
prvoit la rpression de nouveaux faits dlictueux (plbiscite vot sur proposition dun tribun) pour
renforcer la rpression. Cette loi prvoyait que le fait de tuer sans droit un esclave ou un animal
(appartenant la catgorie des quadrupdes vivant en troupeaux) serait puni amende gale la plus
haute valeur quavait pu atteindre la Res dans lanne qui a prcd. Le fait de causer des blessures
aux esclaves et animaux ou de dtruire ou dtriorer dautres objets appartenant autrui serait puni
dune amende correspondant au prjudice subi en tenant compte de la plus haute valeur de la chose
dans lanne.
Egalement, la loi Cincia de 204 AC qui vient restreindre les donations et protger les clients contre les
exigences de leur patron, la loi Laetoria, du dbut du II sicle AC qui protge les mineurs de 25 ans
contre ceux qui abusent de leur inexprience, etc.
Mais beaucoup de ces lois sont insuffisantes, le lgislateur vitant dentrer en conflit avec les usages
ancestraux et dabroger les principes traditionnels et pour cette raison ngligeant de prvoir une
sanction adquate : cest ainsi que beaucoup de lois sont imperfectae, se bornant prohiber un acte
sans prvoir de sanction ou lui laissant produire ses effets.
Aussi de vritables progrs du droit romain vont-ils saccomplir en dehors de toute intervention du
pouvoir lgislatif et plutt dans le secteur coutumier puisquil va sagir pour Rome de respecter les
droits de chaque cit tout en les doublant dinstitutions communes aux hommes libres de toutes les
nations (gentes) comprises dans son empire. Des rgles nouvelles jusqualors inconnues vont tre
introduites et sanctionnes au fur et mesure que les besoins se prsentent pour constituer le IUS
GENTIUM dapparition certaine dans le milieu du III sicle. Les acteurs principaux en furent les
MAGISTRATS (section 1) et les J URISCONSULTES (section 2). On sinterrogera dans une section 3 sur
le rle jou par les ides nouvelles, et en particulier celles venues de la Grce conquise par les
romains.
Section 1 : Les Magistrats
Lors de ltablissement de la Rpublique en 509, la royaut fut carte et remplace par deux consuls,
hritant en apparence dune grande partie des pouvoirs et des honneurs reconnus autrefois au Roi.
Mais au cours des sicles, lextension du territoire et la multiplication des tches contriburent
lmergence de nouvelles magistratures spcialises : les QUESTEURS, chargs du trsor, de la
comptabilit des deniers publics, les CENSEURS, qui lon confiait le recensement de la population et
lestimation des biens des chefs de famille, mais aussi ladministration des terres publiques,
laffermage des impts, ladjudication des travaux publics des entrepreneurs, enfin des magistrats
plus particulirement chargs de fonctions dans lordre judiciaire : les EDILES curules (367 AC) qui
organisent les jeux publics, soccupent de la police de la ville et ont juridiction pour les ventes
desclaves et de bestiaux dans les marchs, le PRETEUR urbain (367 AC) qui administre la justice civile
(ainsi appel parce que collgue mineur des consuls, il demeure dans la ville), enfin le PRETEUR
prgrin (242 AC) qui organise les procs entre citoyens et prgrins, cest--dire trangers et dont le
rle va tre si important dans llaboration du IUS GENTIUM. Il faut videmment comprendre que ces
prteurs sont comptents pour la ville de Rome. Pour lItalie annexe, il faut que les justiciables se
dplacent mais ils peuvent pour des affaires de minime importance sadresser des duoviri juri
dicundo , magistrats dots de la jurisdictio. Enfin dans les provinces, les Gouverneurs (ou leurs
lgats) ont, comme les prteurs J urisdictio et Imperium.
Ces magistraux judiciaires ont jou un rle essentiel. Dj au temps de la procdure des actions de la
Loi encore en vigueur au III sicle et pendant la plus grande partie du II (et qui se maintiendra
devant les juges permanents jusquau IIIme sicle PC), ils pouvaient prendre des mesures de
caractre individuel, quils jugeaient indispensables au bon fonctionnement de la justice et donner des
ordres (interdits, par exemple). En outre, ils publiaient au jour de leur entre en charge un dit (leur
programme) par lequel ils faisaient connatre les principes selon lesquels ils avaient lintention
dadministrer la justice. Mais la procdure existante les cantonnaient encore dans le rle plutt
restreint, voire effac, de spectateur devant les prtentions des parties : nommer un juge, attribuer la
possession intrimaire de la chose, dlivrer les formules des actions de la loi adquates, etc Ils vont
acqurir par une Loi AEBUTIA (date trs approximativement de 135 AC, certainement bien
antrieure, vers 150 ou entre 200 et 150) un rle cl : cest le magistrat dsormais qui tablit et
dlivre les formules qui rsument les prtentions des parties et qui indiquent au juge sa mission. Cette
loi va leur faciliter la tche et appuyer le dveloppement quils donnaient dj aux moyens de
procdure. Cest par la procdure que les magistrats en viennent crer mais de faon dtourne,
des droits nouveaux.
En effet le Magistrat na pas proprement parler cr des droits nouveaux, mais en usant de son
IMPERIUM de son droit de commandement, il a impos lusage des rgles de procdure et de
sanctions nouvelles, dlivr des actions qui, pour certaines ntaient prvues ni par la loi ni par la
coutume.
Ds le milieu du II sicle, les anciennes actions de la Loi, lgales et formalistes, sont en dsutude et
remplaces par des actions des Magistrats. Tantt ces actions ont pour objet la sanction de droits
existants, reconnus par le J US CIVILE ; par exemple le Droit de proprit, autrefois sanctionn par le
SACRAMENTUM lest laide dune action civile dlivre par le prteur, cest dire la forme a chang
mais le contenu reste le mme puisque le Droit de proprit est toujours le mme. Mais il peut
galement dlivrer une action civile, lorsque la pratique juridique, la coutume, lui semble avoir dgag
lessentiel des rgles quil lui suffit de sanctionner par une action (ainsi pour lapparition du contrat de
vente). Les allusions au droit des Quirites ou lexpression quil faut faire (dare oportere)
indiquent clairement la mise en uvre dun droit reconnu par la droit civil. Tantt ces actions ont pour
objet des cas nouveaux dont les magistrats ne font pas proprement parler des droits nouveaux (cest
le rle du lgislateur) mais quils sanctionnent et ce sont ces actions honoraires, nouveaux moyens de
procdure, qui vont permettre de complter le droit existant, de le corriger, de lcarter. On imagine
aisment ce que cette fonction a pu faire pour le progrs du droit, quand on sait que les magistrats
sont lus chaque anne et quils peuvent donc, leur entre en charge, introduire des formules
nouvelles, tout en prennisant celles de leur prdcesseur.
Ces actions prtoriennes (lorsque le prteur les dlivre) ou honoraires sont de trois sortes :
- Les unes sont des actions sappuyant sur le droit civil mais ltendant en dehors de son champ
dapplication par lusage dune fiction : le magistrat demande au juge de faire comme si telle condition
existe alors quen fait elle nexiste pas. ACTION IN J US AVEC FICTION. Par exemple laction de vol
FURTI nest possible qu un citoyen romain. Si le vol est un prgrin, le magistrat introduit dans la
formule la fiction quil est citoyen romain.
- Dautres sont des actions IN FACTUM, sappuyant sur des faits dont le juge doit vrifier lexistence
avant de prononcer une condamnation. La hardiesse ici est plus grande puisque le droit civil navait
rien prvu. Ainsi dans l opration de dpt par laquelle on confie un ami le soin de conserver un
bien prcieux, lancien droit romain le ralise par la FIDUCIA, contrat par lequel un dposant transfre
la proprit dun bien en convenant de sa restitution premire rquisition. Mais le transfert de
proprit exige lemploi de procds formalistes et compliqus : la MANCIPATION ou lINJ URE
CESSIO. Ds lors si le dposant sest content de remettre lobjet sans user de ces procds, il est
sans protection ; et le prteur de dlivrer une action in factum demandant au juge de vrifier si lobjet
a bien t dpos et si le dpositaire se refuse la restitution, et ces deux conditions de le
condamner rparer. Cest par ces actions galement que le prteur sanctionne de simples pactes (il
rprime le dol, la violence dans les contrats) ou encore quil sanctionne ce qui deviendra plus tard le
contrat innom .
Les troisimes enfin sont dites avec transposition ou avec conversion et permettent la reprsentation
normalement impossible dans les actes ou les procs en raison du formalisme. Dans lancien droit on
nagit pas au nom dautrui : dans la formule, le Magistrat, aprs avoir dcrit la situation relative une
personne, demande au juge den condamner une autre. Ainsi un esclave ou un alieni juris a accompli
un acte juridique, pass un contrat : le magistrat demandera de prononcer la condamnation la
charge du chef de famille. Ainsi lacte pass par lesclave aura ses effets dans la personne du
Paterfamilias, ce qui est intressant dans les activits commerciales, confies aux esclaves ou aux
alieni juris.
Mais les magistrats ont, aussi, le pouvoir, en vertu de leur imperium, de prendre une dcision
dautorit, la suite dune procdure sommaire, pour faire cesser un trouble ; Ainsi par la technique
des INTERDITS, il demandera une personne dexhiber une chose, de restituer une chose, de
dtruire un ouvrage, de ne pas accomplir certains actes, etc. Si la personne qui sadresse cet ordre
excute, la procdure se termine. En cas contraire, il y aura instance judiciaire selon les rgles
normales. De mme, peut-il imposer aux parties des stipulations, dlivrer une exception, dcider dune
restitutio in integrum (remettre les choses en ltat antrieur).
Section 2. Les J urisconsultes
J usquau III sicle, linterprtation des lois et des coutumes tait luvre des Pontifes dont
lintervention tait ncessaire aux plaideurs pour connatre les formules prononcer devant le
magistrat comme aux juges loccasion de consultations sous forme doracles non motivs. Mais un
peu avant lan 300 AC ce monopole leur est t, un recueil de formule publi, le calendrier affich,
avant que 50 ans plus tard le premier grand Pontife ne donne pour la 1re fois en public des
consultations de droit. Cette scularisation va donner naissance la pratique des J urisconsultes.
1 Les VETERES
Les jurisconsultes donnent des consultations, ils guident les plaideurs, dans les moyens de procdure
laide desquels ils pourront faire valoir leurs droits, ils rdigent les actes juridiques, assistant les
intresss dans les ngociations, et dans le choix des clauses. Ils rdigent aussi des traits de droit
: RESPONSA ou CAUTIONES. Ils seront appels par les jurisconsultes lpoque classique LES
VETERES (les Anciens). Mais souvent loccasion de tout cela ils dialoguent avec les magistrats,
leur proposant la cration dactions prtoriennes in factum, et faisant passer dans le droit civil les
nouvelles rgles juridiques labores, imaginant aussi les moyens dtendre certaines rgles hors de
leur champ dapplication (ainsi cette cration de la jurisprudence quest lmancipation).
Au I sicle, forms lcole des Rhteurs et des philosophes grecs, ils font beaucoup pour le progrs
du Droit et la pntration de conceptions nouvelles. Leur influence sexerce cependant encore de
manire indirecte.
2 Lentourage de lEmpereur et le J US PUBLICE RESPONDENDI
Le Premier sicle et le dbut du 2e ont t marqus par la prsence de deux coles rivales : les
SABINIENS et les PROCULIENS, les premiers plus empiristes, les second analogistes, les uns
politiquement favorables lEmpire et les autres plus rpublicains, etc., mais lopposition se tarira par
la suite. Le passage lEmpire va surtout conduire les empereurs sentourer de jurisconsultes pour
prparer les textes lgislatifs et canaliser les jurisconsultes en accordant certains au cours du I et
II sicles le J US PUBLICE RESPONDENDI, cest dire que leurs RESPONSA deviennent officiels et,
sils concordent, ont valeur de lois. Par la suite on doit mentionner (vers 138-155) le mystrieux Gaius,
juriste dAsie mineure (INSTITUTES) enfin PAPINIEN, PAUL, ULPIEN et MODESTIN, tous quatre dans
la premire moiti du III (203-244).
Leurs travaux montrent bien deux qualits matresses.
Dune part linspiration philosophique de leur enseignement : selon ULPIEN la jurisprudentia est la
science du juste et de linjuste qui suppose la connaissance pralable des choses divines et humaines
cest dire la philosophie. Le jurisconsulte nest pas un simple praticien mais un philosophe qui a la
mission de prvoir et dagir en vue dempcher linjustice de se raliser. Ce nest pas seulement la
science du droit mais plutt lapplication au droit de la vertu de prudence .
Mais dautre part leurs ouvrages montrent bien leur sens pratique aiguis : pas de thories, de grands
principes do dcouleront logiquement des sries de consquences pratiques mais des solutions
une multitude de cas despce accompagnes de tout lappareil de rflexion. Un droit conu de cette
manire est merveilleusement souple et peut tre adapt sans cesse aux nouveaux besoins.
Section 3. Les conceptions nouvelles
Cest cette poque aussi que changent certaines des conceptions qui dominaient le droit des
obligations sous leffet conjugu de deux influences, celles de lesprit avec la pntration des ides
philosophiques et morales de la Grce mais aussi celles du sens pratique, par la prise en considration
dintrts tout matriels parfaitement accessibles lesprit paysan des romains.
1. Linfluence grecque
Linfluence grecque est bien connue mais elle nest pas seule. Un peuple qui a conquis la Gaule,
lEspagne, les bordures dAfrique, la Grce, lEgypte rapporte fatalement de ces expriences une
moisson de connaissances dans tous les domaines. Mais il est vrai que lhellnisme langue et culture
- envahit tout au point que Caton par raction - se fait le champion des traditions paysannes
romaines dans son DE AGRICULTURA. Mais nfaste dans certains domaines impit et cultes
frntiques en religion linfluence grecque est bnfique en droit :
La Rhtorique grecque apprend aux jurisconsultes remplacer la mthode dinterprtation littrale
par une mthode dinterprtation logique. La philosophie introduit lide quil faut tre honnte dans
les affaires, quil faut tre de bonne foi. Lintention des parties, le consentement prennent le pas sur
les formes, do cette poque le dveloppement du consensualisme. Le juge doit avant tout tenir
compte de la volont prsume des parties et voir si l'une delles na pas commis un dol qui vicie
lopration. De mme linfluence des ides grecques en liaison avec la croyance dun droit naturel
commun tous les hommes et conforme lquit sera lorigine de la prise en compte de
lobligation naturelle, selon laquelle le dbiteur est tenu en vertu dun droit naturel (NATURA) et non
en vertu du droit civil (J URE), etc.
2. Le bon sens pratique.
Mais le progrs du droit dans son contenu ne doit pas tout la Grce. Dautres considrations ont
galement jou un rle. Ainsi, le progrs du consensualisme doit-il beaucoup cette vidence que le
formalisme qui peut jouer un rle entre citoyens (et tirer sa force de son origine religieuse) peut
navoir pas la mme efficacit avec des trangers et quil est donc utile de labandonner dans les
relations commerciales. Du reste, on peut constater que les deux magistrats les plus actifs sont le
prteur prgrin, qui a une juridiction internationale et les diles qui ont juridiction sur les
marchs publics, ouverts tous. De mme, la prise en considration dintrts tout matriels a un rle
au moins aussi grand. On reste en effet frapp par le mpris que professent les jurisconsultes
lgard des pratiques commerciales greco-orientales. Certes ils admettent le rle de la volont, quils
recherchent et interprtent, la victoire de lesprit sur la lettre, le rapprochement du droit et de lquit,
ils gnralisent la notion de bonne foi, mais tout cela moins par souci de proccupations hautement
morales que par la solide constatation que lhonntet lmentaire rend seule possible les relations
commerciales.
Aussi bien toutes les innovations sont-elles limites : que ce soit pour le dol, lerreur et la violence ou,
encore, lenrichissement injuste, il nest fait dans ces domaines que des applications limites car
lhabilit dans les affaires reste un bon dol et la place modeste faite la notion de cause montre
les juristes peu dsireux de sonder les esprits. De mme le consensualisme na-t-il quun effet limit
(et les quatre contrats consensuels de vente, louage, socit et mandat ne sont-ils quune exception
la rgle qui veut que le pacte nu ne cre pas daction) et nest-il pas un principe gnral.
Du reste la naissance mme des contrats consensuels nest-elle quempirique : cest pour rpondre
aux besoins des affaires que se sont lentement gnralises les ventes consensuelles dans les
marchs de ltat, dans les relations entre agriculteurs et commerants et lorigine ces contrats ne
sont pas sanctionns juridiquement parce que la bonne foi des commerants et des paysans repose
sur lintrt ; elle est implique par la crainte que la violation de la parole donne nentrane des
mesures de rtorsion. Comme lcrit Ourliac lhonntet et la probit des partie ne sexpliquent
nullement par des proccupations morales mais par lexprience raliste . De mme les rgles qui
rgissent ces contrats nouveaux montrent-elles des proccupations pratiques : transfert prudent
de la POSSESSION.
Il reste que des changements importants sont intervenus qui seront prciss et dvelopps lpoque
suivante.
Chapitre II. Les rgles juridiques nouvelles
Ces rgles juridiques nouvelles, comme dailleurs les premiers essais danalyse juridique, on les doit
essentiellement aux juristes de lpoque impriale. Certes le passage lEmpire va produire dans le
domaine des sources du Droit des bouleversements sensibles : la Loi est dsormais faite par
lEmpereur mme si cest souvent par le biais de lORATIO des Senatus consultes ou par la voie
officielle des constitutions. Les magistrats qui continuent publier leur dit ny apportent que peu
dinnovations se contentant de reproduire les dispositions de leur prdcesseur et au dbut du II
sicle lEmpereur HADRIEN dcide la codification de lEdit du prteur et celui des Ediles Curules. Mais
les diffrences persistent entre Droit prtorien et droit civil et la fusion ne soprera quinsensiblement.
Quant aux jurisconsultes, leur souci de rpondre aux besoins de la pratique et leur sens du
classement vont accompagner une volution qui amliore lhritage de lancien droit.
Bref ils vont construire une uvre essentiellement raisonnable base sur le bon sens et le sentiment
des ralits et qui dans le domaine des obligations empruntent plusieurs directions tant dans le
domaine des contrats (section 1) que dans le domaine des dlits (section 2).
Section I. Lassouplissement des principes contractuels.
On sait que lancien droit avait mis en avant deux grands principes, celui de TYPICITE et celui de
FORMALISME. Ce sont ces deux principes qui vont subir lpoque classique les transformations les
plus fortes, sans que soit remise en cause leur existence mme. On constatera aisment que les
assouplissements intervenus sur ces deux points donnent une plus grande libert contractuelle aux
habitants sans pour autant que cette libert ne devienne totale (loin de l !).
1. Lassouplissement de la typicit.
Le droit romain a longtemps vcu sur le principe de la typicit des contrats, cette ide selon laquelle
les parties doivent user des negotia prvus par le Droit. Leur libert est donc entrave puisqu la
diffrence du Droit moderne la volont des contractants est incapable de crer des contrats et que
seuls sont autoriss et sanctionns les contrats rpertoris par le Droit civil, les contrats nomms .
Le principe toutefois navait pas, pour le progrs du Droit, dinconvnient majeur.
Dune part un contrat, tel la STIPULATION tait en fait un vritable moule contrats permettant
de crer des obligations varies : prt, vente, donation, de raliser un cautionnement etc. De plus rien
nempchait les parties de sanctionner tout accord par une STIPULATION : par exemple, laccord de
compromis par lequel deux parties conviennent de confier un arbitre le soin de les dpartager et
promettent de se soumettre sa sentence nest pas lpoque classique obligatoire par lui-mme.
Mais il suffit que les parties fassent des stipulations. Il en allait de mme pour laccord entre larbitre
et les parties compromettantes (larbitre stipule quil remplira la mission) ou encore pour les
parties qui transigent, i.e. (cest--dire) qui renoncent un droit moyennant un avantage : cest un
pacte nu mais il suffit dinsrer une stipulation pour le rendre efficace.
Dautre part, les romains, qui usaient doprations nouvelles thoriquement dpourvues de sanctions
juridiques, pouvaient compter sur la pression sociale, voire le censeur sanctionnant la malhonntet
ou bien le prteur accordant des actions in Factum. Il suffisait ensuite de faire entrer les negotia
dans la liste officielle comme ce fut le cas pour le dpt, le commodat, le gage, rangs parmi les
contrats partir du III.
Toutefois les textes classiques restaient conscients que le systme traditionnel des contrats tait
insuffisant pour parer aux besoins de la vie juridique. Il y avait moins de vocabula que de negotia .
Deux innovations intervinrent, dont nous nous contenterons de donner les grandes lignes, renvoyant
leur tude en deuxime partie :
a) La premire dans le domaines des pactes. Trs vite on a admis que certains pactes, cest--dire de
simples conventions accompagnant tel ou tel contrat on dit adjoints - bnficieraient de la sanction
de laction de ce contrat. Or quest ce quadjoindre un pacte un contrat sinon modifier celui-ci et
donc obtenir des contrats varis ou du moins des variations dans le contrat ? Bien sr tout nest pas
permis : sil ny a pas de difficult pour le pacte minutoire, qui diminue lobligation du dbiteur, pour
lequel la dlivrance dune simple exception suffira (en droit romain le pacte est toujours muni dune
exception), la chose est plus dlicate pour les pactes de renforcement, aggravant lobligation ne du
contrat. On exige que ces pactes soient intervenus immdiatement in continenti. Si un dlai sest
coul (le pacte a t conclu ex intervallo), le pacte est sans valeur.
- De mme les pactes adjoints ne peuvent-ils sopposer un caractre essentiel du contrat principal :
un pacte ne peut transformer un contrat de bonne foi en un contrat de droit strict, un contrat gratuit
par nature comme le Mutuum, en contrat portant intrt. On sest mme pos la question de savoir si
laction du contrat principal pouvait sanctionner un pacte de rsolution de ce mme contrat car dans
un systme qui nadmet pas laction en rsolution mais seulement des actions en excution. Il peut
paratre curieux que la mme action serve aux deux la fois.
b) La deuxime innovation est intervenue dans un domaine qui sera appel une belle fortune au
cours de la priode suivante : celui des contrats trs justement nomms innoms (du latin
nomen), que les Byzantins appellent anonymon synnallagma. En droit classique le juriste Ulpien les
appelle nova negotia . En effet, on sest aperu que ladjonction de pactes avait des limites que lon
ne peut largir indfiniment les contrats existant qui ont un nomen, et qui correspondent une
catgorie bien dfinie. Chaque fois quune opration nentre pas dans un cadre connu, les juristes de
lpoque classique demandent au prteur de dlivrer une action in factum, dans certains hypothses
et aprs enqute, lorsquune convention synallagmatique a t excute par une des parties : ainsi
pour lchange et un contrat trs utilis cette poque : lAestimatum (contrats que nous tudierons
plus loin). La partie qui a excut sa prestation aura une action par laquelle elle pourra obtenir
lexcution de lautre. On considre donc que la partie qui le veut peut rendre efficace la convention
en lexcutant. On voit combien rige plus tard en principe gnral, lide est favorable la
multiplication des contrats puisque toute convention synallagmatique excute par une seule
partie sera sanctionne au mme titre quun contrat nomm.
2. LAssouplissement du Formalisme
Le dveloppement du consensualisme va venir attnuer les effets du formalisme.
Dune part, quatre contrats consensuels vinrent constituer une exception importante lide que le
pacte ne faisait pas natre daction (Vente, louage, mandat, socit).
Mais ces exceptions vont se multiplier ; cest dabord le trs important Pacte dhypothque puisque ici
la simple convention suffit confrer au crancier le droit en cas de non paiement chance de se
mettre en possession du bien hypothqu et de le vendre. Cest le cas aussi pour les diffrents pactes
prtoriens, le receptum (par exemple, le RECEPTUM du banquier par lequel celui-ci se charge de
payer pour son client une dette venir), le Constitut (promesse, dnue de toute forme, de payer une
dette prexistante ce qui ralise un report de dette assortie dune garantie plus forte en cas de non
paiement), le pacte de serment (par lequel deux parties sen rapportent au serment pour dcider du
litige). Pour tous ces pactes, pour lesquels le consentement suffit, seront dlivres des actions
prtoriennes in factum, mais cette particularit de procdure, si elle empche de qualifier ces
oprations de contrats et leur conservent le nom de Pactes, na aucune consquence sur leffet
majeur, savoir que le simple accord de volonts entre parties, dnu de toute forme, est, pour ces
pactes, sanctionn juridiquement.
Dautre part pour tous les autres contrats, mme non consensuels, les jurisconsultes du II sicle PC
mettent en lumire le rle du consentement. Bien sr, il faut bien en toute hypothse un accord entre
une personne qui veut devenir crancire et une personne qui veut tre dbitrice, et faute de
consentement, la stipulation ou les contrats rels seront radicalement nuls.
Il va de soi cependant que ce mouvement nest en rien une menace pour les catgories romaines et
que, encore au II et III sicle les jurisconsultes mettent encore au premier plan llment matriel
ou formaliste quils considrent comme la source juridique de lobligation (Gaius, Institutes, III, 89).

Section II. La transformation des dlits.
Les dlits privs ont toujours exist Rome mais jusquau I sicle ils lemportaient de loin sur les
dlits publics rprims dune peine rpressive. Ds cette poque, nous lavons vu, la liste des dlits
publics sallonge (actes de brigandage, chantages, vols avec violence, expilator, recels, abigats,
etc) sans cesse. On assiste donc un premier phnomne dabsorption dun nombre toujours
croissant de dlits, par le droit pnal public. Ce phnomne de multiplication des dlits publics va,
dune certaine faon, exercer une influence indirecte sur les dlits privs, entraner une double
transformation des dlits privs. Dune part, le choix de poursuivre le dlinquant civiliter ou
criminaliter va tre laiss la victime dun dlictum (1). Dautre part, on va assister aux
transformations des caractres reconnus aux dlits privs (2).
1. Le choix de la poursuite.
LEtat considre alors comme normal de poursuivre le dlinquant dans lintrt public mme lorsque
son acte ne porte directement atteinte qu des intrts particuliers. Mais bien sr en sadressant
lEtat pour les dlits privs, il va bien falloir permettre la victime de conserver son droit rparation
: donc faire une distinction entre action pnale ( linitiative de la partie lse, car la procdure est
accusatoire) et action civile, tant sauf le droit de la victime dexiger rparation dun dommage
ventuel ou mme si elle continue la dsirer, dintenter laction civile devant le juge tendant la
prononciation son profit dune indemnit pcuniaire value par le juge. Par consquent la victime
garde le choix dagir criminaliter ou civiliter mais en pratique cest la premire voie qui sera choisie,
surtout si le coupable est insolvable (ainsi pour linjuria ou le furtum)
Ainsi concrtement dans un cas de vol, lorsque le vol choisit laction prive il percevra une poena
gale au double ou au triple de la valeur de lobjet plus la restitution de la chose ou paiement de sa
valeur par lutilisation dune action riperscutoire. Sil choisit la voie pnale, le voleur est condamn
une peine corporelle et le vol bnficie encore de laction riperscutoire tendant la restitution de
lobjet ou au paiement de sa valeur.
2. La transformation des caractres reconnus aux dlits privs.
Cette publicisation des dlits privs ne se fit pas impunment et lon vit (deuxime phnomne) se
transformer leurs caractres. Mais il faut bien prendre garde de ces transformations ne sont pas
gnrales mais propres chaque dlit, puisque dans ce domaine aussi domine la typicit.
A) dune part lopposition sattnue entre obligation dlictuelle et contractuelle. Sous lEmpire lide de
vengeance et celle de poena sestompent alors quelle tait autrefois personnelle comme la vengeance
( Rome la diffrence des autres socits primitives la famille nest pas responsable) ; lobligation
dlictuelle tend devenir transmissible activement (les hritiers de la victime en hritent) et
passivement (les hritiers du coupable sont tenus), surtout dans les dlits contre les biens, car dans
linjuria lide se maintient que tout steint par la mort du coupable ou de la victime.
B) Alors quautrefois, cest la poena qui lemportait (prononce dans lintrt de la victime), on voit se
profiler lide plus prcise de dommages-intrts : ainsi pour le dommage caus aux biens, la
condamnation aura lieu lid quod interest et donc aprs une apprciation du dommage caus (par
ex. action du prteur estimatoire dinjures pour toutes les atteintes physiques ou morales la
personnalit). Le rapprochement nest cependant pas parfait et on conserve par exemple cette rgle
qui veut que sil y a plusieurs dlinquants, il y a aura cumul des peines.
C) Enfin, jusqualors la recherche de la volont coupable navait lieu que dans le domaine des
quelques dlits publics et dans un dlit priv : linjuria. Ici en effet le lgislateur exige un acte
volontaire et intentionnel Cest que lEtat subordonne llimination dun citoyen lapprciation prcise
de lacte. Il faut un lment intentionnel. Au contraire dans les autres dlits privs lintention de
lauteur nest pas un lment constitutif ce qui exclut toute recherche psychologique : ainsi par
exemple dans le dommage caus aux biens aucune faute, aucune CULPA ntait exige. Cet tat
desprit va se modifier et les jurisconsultes vont introduire les recherches sur le dol et le cas fortuit
dans le dlit de Damnum. On sait que pour celui-ci, ntait pris en compte que la matrialit de lacte
et son caractre illicite, dacte dfendu par le droit, sans se soucier dune faute quelconque de
lauteur. Seule tait prise en compte la violation de linterdit.
En effet, ils vont utiliser le mot dinjuria (Damnum injuria datum) qui contient lide dillicit (acte
commis sans droit) pour y ajouter lide de culpabilit, faisant dinjuria le synonyme de culpa.
Dsormais on considrera non plus seulement la simple causalit matrielle mais on se placera sur le
terrain de la responsabilit subjective pour dire que la faute la plus lgre est admise. Dans lexemple
du bcheron qui en abattant un arbre blesse un esclave on vrifiera dsormais sil y a eu faute (il
travaillait sans prcaution le long dun chemin) ou non (il tait en plein fort).
Mais on est loin encore dune rgle densemble telle que celle qui obligerait rparer tout prjudice
injustement caus autrui. On reste dans un systme nomm et les amliorations signales
valent pour tel dlit ou tel autre dlit.
Chapitre 3. Les premiers essais danalyse juridique.
Cest lpoque classique que vont tre labores les premires dfinitions et classifications
concernant le contrat (section 1), le dlit (section 2) et lobligation (section 3), ainsi que les
premires thories, il est vrai plutt modestes (section 4).
Section 1. Le Contractus.
Au cours de lpoque classique les Romains sont parvenus la synthse de lide de contrat dune
part en dfinissant le mot, dautre part, en proposant une classification
A. La dfinition du contrat.
On trouvait dans ldit du prteur des mots divers employs comme synonymes : ACTUM, GESTUM,
NEGOTIUM, CONTRACTUM. En trois tapes le mot de contrat va tre isol et dfini.
Pour Labeon qui est proculien- cest une obligation de part et dautre, ce que les grecs appellent
SYNALLAGMA, tels la vente, le louage ou la socit . Ce sont donc des oprations qui ds leur
formation font natre des obligations rciproques entre ceux qui se mettent daccord, se rencontrent
(CUM VENIRE = convention).
On le voit une telle dfinition ne retient que les contrats synallagmatiques et exclue tous les contrats
unilatraux. Bien sr, gestion daffaires et paiement de lindu nentrent pas davantage dans cette
dfinition, puisquils nont pas leur base de convention.
Pour les Sabiniens au contraire, le mot Contractus englobe toute affaire toute opration juridique licite
: ainsi pour J ulien et Ulpien, juristes de la fin du II et du dbut du III PC, le mot CONTRACTUS nest
pas caractris par lexistence dune convention mais par toute opration juridique donnant naissance
une obligation mme si lintervention des parties navait pas t de crer des obligations. Cette
dfinition large englobe tous les contrats de mme que la gestion daffaires et aussi le paiement de
lindu.
Il semble que ce soit un Sabinien qui, gn par la conception trop vaste de son cole, ait repris la
thse proculienne en lamliorant. Gaius en traitant du paiement de lindu remarque que lobligation
ne nat pas ex contractu car celui qui a vers, se proposait de mettre fin une obligation,
distrahere et non pas contrahere . Il proposa donc plus tard de classer dans une catgorie
nouvelle ces oprations : les futurs quasi contrats. Sera donc contractus tout acte licite caractris par
une convention conclue entre deux ou plusieurs personnes destine crer une obligation ou
plusieurs et sanctionne par une action (on notera la diffrence avec la dfinition moderne puisque le
principe de typicit du droit romain refuse laction au pacte nu et que pour tre contrat , il faut que
le droit ait prvu une action. Ce nest pas la volont des parties qui fait le contrat). Mais on notera
aussi le fait que Gaius exclu de sa dfinition les pactes et contrats innoms sanctionns par des
actions prtoriennes in factum puisque proprement parler ces oprations ne crent pas des liens de
droit, des obligations.
B. La classification des contrats
On ira ici trs vite puisque la deuxime partie du cours reviendra sur cette question. Il y a selon Gaius
quatre catgories de contrats, classs selon leurs sources, leur cause efficiente : les contrats verbis,
qui se forment par des paroles solennelles, les contrats re (qui se forment par le transfert dune res),
les contrats litteris (qui se forment par la rdaction dun crit) et les contrats qui se forment consensu,
cest--dire par le simple change des consentements. Vous noterez ici encore labsence des pactes et
des contrats innoms que lon appelle en droit classique les nova negotia .

Section 2. Le Delictum
Nous avons vu que dans lancien droit, le dlit a cet effet de placer le coupable sous la puissance
physique de la victime et que le paiement de la poena le libre. En droit classique lassimilation de
lobligation contractuelle et de lobligation dlictuelle fait des progrs. Pour les classiques est
dsormais Delictum tout acte illicite qui donne naissance lobligation de payer une certaine somme
dargent la victime. Cette ide a t lente se faire admettre mais une fois admise au cours du I et
du II PC, elle a contribu rapprocher lobligation dlictuelle de lobligation contractuelle puisque lon
considre lauteur du dlit comme tenu du devoir juridique de payer la poena (comme la partie un
contrat est tenu de payer) alors qu lpoque prcdente laction de la victime ne visait qu faire
constater le dlit. Dsormais le procs porte la fois sur le fait du dlit et sur sa consquence
juridique : la condamnation.
Sur la base de cette dfinition, on retiendra trois choses :
A. Dune part, ct du dlit civil, les juristes classiques reconnaissaient des situations nentrant pas
dans le cadre de cette dfinition (il y a l un paralllisme avec les contrats et les pactes prtoriens),
car proprement parler ne faisant pas natre une obligation. Ils reconnaissaient :
1) lexistence dactions pnales in factum dlivres par le prteur dans le but de rprimer le dol et la
violence destins entraner quelquun accomplir un acte juridique ou matriel prjudiciable, ainsi
que la fraude contre les cranciers, commise par un dbiteur insolvable (action paulienne). De nos
jours nous parlons de dlits prtoriens mais le mot nest pas romain.
2) lexistence de situations pour lesquelles une personne est tenue comme si un dlit avait eu lieu
(quasi ex delicto), sanctionnes par laction prtorienne de effusis et dependis et de positis et
suspensis... (dune maison tombe un objet qui cause un dommage un passant ; un objet est lanc
dun navire). Ici aussi le magistrat dlivre des actions in factum. Il le fera galement pour ceux qui
tiennent certains animaux dangereux dans des endroits o tout le monde peut passer.
3) La responsabilit des armateurs, hteliers ou matres dcurie, lorsque leurs prposs volent ou
causent un dommage aux biens des clients : responsabilit objective.
B. Avec cette nouvelle conception dans laquelle le coupable est tenu de payer sest impos la
ncessit de rgler le sort de ceux qui ne peuvent le faire : fils de famille, esclaves... et animaux,
puisque dans la conception romaine cest lillicit qui fait le dlit et non la culpabilit. Le fait matriel
entrane lobligation sans quil y ait analyser la responsabilit de lagent ayant commis le dlit.
Logiquement, cest au Paterfamilias quil reviendra de payer, sans que lon puisse ici retenir lide
dune faute, lide de responsabilit du fait dautrui. En effet, cest le fait dexercer la puissance au
moment de la condamnation qui induit le paiement (et non au moment de la commission du dlit).
Dautre part, le Paterfamilias a le choix : il peut payer ou abandonner. On appelle ces actions, noxales,
du latin Noxa qui signifie tort, prjudice, dommage (pour les animaux, on parle daction de
pauperie (pauperies signifie dommage ).
C. Comme pour les contrats, les amliorations successives se sont faites, comme on la dj soulign,
dans le cadre de la typicit. Ainsi, llargissement du droit dans ce domaine sest produit de manire
progressive au sein de chaque dlit nomm. Cest ainsi que pour le furtum, on a tendu la rpression
(limite dans lancien droit la soustraction frauduleuse de la chose ou sa dcouverte entre les
mains de quelquun) au fait de dtourner la chose dautrui son profit (on use dune chose remise en
dpt, on abuse dune res prte) ou de reprendre une chose de force celui qui on lavait remise
(crancier gagiste, commodataire). De mme pour linjuria, nous savons quaux amendes fixes de
lancien droit est venu se substituer une action estimatoire dinjures. En outre, des dits spciaux sont
venus sanctionner des situations non prvues : cris injurieux, attentats la pudeur, crits injurieux.
Enfin, pour le Damnum, nous avons vu que lanalyse du mot injuria avait permis de dvelopper lide
dune responsabilit sur faute.
La dmarche entreprise dans une optique de typicit na pu toutefois combler toutes les situations et,
faute dune thorie gnrale de la responsabilit civile, on peut constater que certaines situations ont
laiss perplexes les juristes. Par exemple, les progrs raliss ont laiss sans rparation le dommage
non intentionnel caus un homme libre puisque dune part le Damnum ne concerne que les objets,
les animaux ou les esclaves et que dautre part lorsquil sagit dun dommage caus un homme libre
le droit exige lintention de nuire pour que linjuria sapplique. Par consquent le dommage non
intentionnel caus aux hommes libres ne peut pas tre rpar.
Un exemple permet de mieux le comprendre : un Paterfamilias place son fils en apprentissage chez un
cordonnier. Ce dernier voulant corriger son apprenti lui crve un il accidentellement avec une alne.
Aucune action nest possible puisque linjuria rend ncessaire la volont de nuire. Si lapprenti avait
t lesclave du Paterfamilias, le Damnum aurait pu jouer. Les juristes ont imagin deux palliatifs. Lun
(J ulien) a propos de donner au Paterfamilias laction locati, cest dire de se placer dans une optique
de responsabilit contractuelle. Un autre (Ulpien) a propos de traiter ici lenfant, qui est sous la
puissance du Paterfamilias, comme un esclave et de faire jouer la loi Aquilia, cest dire laction du
Damnum.
Section 3. Lobligatio
A. La dfinition.
Les classiques (alors que le droit moderne slve jusqu la notion synthtique de lautonomie de la
volont), ne se font pas encore de lobligation une ide totalement abstraite et la dfinition du
jurisconsulte Paul au dbut du III insiste sur le contenu de lobligation.
La substance des obligations ne consiste pas en ce quelle rend notre une chose matrielle ou une
servitude mais en ce quelle astreint un autre individu envers nous Dare (DARE= DATION, transfert
de proprit, et non DONATION), Praestare ( nous fournir quelque chose, cest dire remettre une
chose sans transfrer la proprit ou garantir un certain rsultat, par exemple assurer la garde dun
objet, ou tre responsable de sa faute, lexpression finissant par dsigner toute prestation
gnralement quelconque), Facere ( faire quelque chose, au sens large, ce qui englobe labstention,
le non facere, ce que dune certaine faon le praestare englobe aussi).
Cette dfinition est importante car elle dgage les deux lments sur lesquels repose la notion de
lobligation : la contrainte (ou responsabilit) et le devoir juridique.
La contrainte astreinte cest ce qui permet lexcution de lobligation. Elle ne sera possible que
dans les hypothses o le droit reconnat la possibilit dune instance et dlivre un moyen de
procdure une action. Cest donc une conception limite puisque dans lhypothse du pacte nu (sauf
exception) il ne faut pas compter sur une sanction procdurale.
Le devoir juridique cest laction ou labstention : Dare, praestare et Facere.
Cest donc une dfinition trs raliste, non idalise qui se modle sur les rapports humains tels que
les imposent les dveloppements de la vie sociale et conomique et les romains ne dgagent pas
mme lorsquils emploient sous la plume de Paul et Ulpien la fin de lpoque classique, lexpression
de vinculum juris, lien de droit le principe dautonomie de la volont, volont encore jugule par la
typicit et le formalisme.
Le droit classique dveloppe cependant une autre ide, celle dobligation naturelle. A ct de
lobligation civile, la notion dobligation naturelle, encore inconnue de Cicron se trouve pour la
premire fois chez Snque au temps de Nron, mais ce sont les classiques qui en dgageront les
premiers lments avant que J ustinien nen fasse la thorie densemble.
Le point de dpart a certainement t les contrats passs par les esclaves. Soumis la puissance du
Paterfamilias, ils nont aucune capacit et ces contrats passs avec leur matre ou un tiers ne fait
natre ni crance ni dette. On dcide la fin du 1er sicle dbut du 2me que ces contrats produiront
des obligations naturelles futures cest dire quune fois affranchi lesclave, lobligation doit tre
paye.
De l vont sbaucher progressivement, cas aprs cas (fils de familles, impubres, etc..), les principes
qui dominent la notion dobligation naturelle. Lobligation naturelle ne donne aucune action au
crancier mais si le dbiteur a pay le paiement est valable : la restitution fonde sur le paiement de
lindu nest pas possible. Lobligation naturelle ne se confond pas avec le devoir moral. Celui-ci nentre
dans aucune catgorie juridique, au contraire lobligation naturelle peut tre paye, nove,
cautionne, garantie par un gage ou une hypothque. Elle est un lment du patrimoine actif et
passif.
B. La classification des obligations.
Tout naturellement cet effort danalyse aboutit une classification base sur la source des obligations,
cest--dire sur lacte juridique ou le fait qui leur a donn naissance. Les institutes de Gaius
distinguent deux sources essentielles dobligations : OMNIS ENIM OBLIGATIO VEL EX CONTRACTU
NASCITUR, VEL EX DELICTO . Cette classification est perue comme la summa divisio.
Cependant dans une autre classification aussi attribue Gaius (mais on en doute) on introduit une
troisime catgorie, sorte de fourre tout dans lequel on place toutes les obligations qui nentrent
pas dans les deux premires mais proviennent dun droit propre, de diverses espces de causes (ex
variis causarum figuris) : ces cas sont ceux dans lesquels les dbiteurs paraissent tre tenus comme
sils avaient pass un contrat ou comme sils avaient commis un dlit : quasi ex contractu et quasi ex
delicto.
Cette contradiction a t explique par une diffrence entre les Institutes, destines aux tudiants, et
les Aurei , ouvrage plus complexe.
Mais cette contradiction peut tre rsolue autrement. A parler exactement Gaius se borne constater
que dans leurs effets certaines oprations juridiques ressemblent aux contrats ou aux dlits et sa
classification tripartite nest pas en fait oppose la classification bipartite. Celle-ci prend en compte
la source des obligations, celle-l les effets et donc les actions personnelles : Gaius ne parle pas de
quasi-dlits ou de quasi-contrats, il parle de dbiteurs tenus comme sil y avait eu un dlit, dans un
simple rapport dassimilation relatif aux effets de lopration envisage. Gaius comparait aux dlits, un
certain nombre dactions donnes par le prteur, dont le rsultat tait comparable celui des actions
donnes pour le dlit civil. En effet pour Gaius et les classiques, il ne peut y avoir que des obligations
CIVILES, cest--dire manant du Doit civil et les interventions du prteur ne sauraient tre ranges
parmi elles car si le prteur cre des sanctions (ACTIONS PRETORIENNES) il ne saurait crer des
OBLIGATIONS. La summa divisio des obligations reste bipartite. Cest la classification des actions qui,
elle, est tripartite.
Section 4 : Les Premires thories
Le droit classique na dvelopp quun nombre modeste de thories mais bien des lments de
thories futures sont dj en germe dans les rflexions entreprises. Pour ce qui nous concerne, on
notera que se dessine une thorie sur la formation du contrat et ses lments constitutifs :
consentement, objet, cause.
Au dbut du II sicle un jurisconsulte peu connu PEDIUS crit Il ny a pas de contractus qui nait
en lui une conventio et donc pas de contrat mme formaliste valable sans consentement :
consentir, cest convenir ensemble, avoir une communaut de sentiments.
Quelque temps plus tard, Papinien commentant ldit du prteur rappelait que le droit public ne peut
tre chang par les pactes des particuliers , allusion lobjet et donc linterdiction des contrats
illicites. Enfin en diverses occasions, les juristes classiques admettent des effets juridiques, lis
labsence de cause, la disparition dune causa, une causa rprouve.
Sur tous ces points pourtant, les juristes classiques, loin de btir des thories gnrales, feront preuve
dun grand ralisme.
Ainsi pas de thorie des vices du consentement mais la prise en considration cas par cas
dvnements qui tantt oprent une nullit pro jure, tantt seulement officio praetoris .
Ainsi par exemple est NULLUS ipso jure le contrat sans consentement ou donc lobjet est impossible
(livraison dun centaure) ou immoral ou illicite, ou pour lequel il y a erreur sur lobjet de telle sorte que
le consentement est inexistant.
Par contre dautres nullits ne sont sanctionnes quen vertu dun moyen spcial quil faut demander
au prteur. Ainsi sont apparus au I sicle avant J C les moyens dlivrs par le prteur pour rprimer
le dol et la violence, considrs comme des dlits (dlits prtoriens ), ou prendre en compte la
LESION lorsquun mineur de 25 ans a achet un bien trop cher ou la vendu trop bon march.
Quant la cause, les jurisconsultes, ds le I sicle avant J C sous linfluence de la philosophie grecque
et lide dquit dclarent bien que selon lquit naturelle nul ne doit senrichir au dtriment
dautrui et quil est contraire la nature de conserver une chose retenue sans cause ou en vertu
dune cause injuste . Mais lenrichissement sans cause ne sera pas une thorie juridique, pas plus
que la prise en compte de la cause comme condition de la formation du contrat.
Sur tous ces points, les applications ponctuelles fourniront des matriaux aux sicles suivants.
Conclusion du Titre II :
Au terme de cette deuxime tape, revenons en quelques lignes sur les apports classiques au droit
des obligations
Dune part nous avons not un dveloppement spectaculaire de ce droit, une multiplication des
contrats, un effort dcisif de dfinition et de classification. Cet effort dabstraction atteste des
progrs de la science juridique et lon constate un effort de rflexion en direction des dlits. Mais ce
progrs est pour une large part d au droit prtorien qui, par des moyens de procdure et la
dlivrance de sanctions, protge les parties. Ce droit prtorien, parce que les magistrats ont pris
lhabitude de sinspirer des moyens imagins un peu partout dans lEmpire rpublicain puis imprial et
parce quils reproduisent dans leur dit perptuel (cest--dire permanent pendant lanne de
leur charge) les actions dictales de leurs prdcesseurs (ou bien parce quils acceptent pendant leur
magistrature dinventer de nouvelles actions (actions dcrtales), est devenu la source principale du
droit, ct de la loi vote par les Comices et des constitutions impriales.
Dautre part, lobligation est dsormais aussi bien unilatrale que synallagmatique, distinction qui na
pas en droit romain limportance quelle a de nos jours. Les romains ne classent pas les contrats selon
ce critre et ils nappliquent pas aux contrats synallagmatiques le lien de rciprocit qui fonde la
simultanit et le droit de demander la rsolution du contrat pour inexcution.
De mme, lobligation porte aussi bien sur un dare, que sur un praestare ou un facere.
Est galement apparue lobligation de bonne foi, qui laisse au juge un plus grand pouvoir
dapprciation. Ces actions de bonne foi (appeles judicia bonae fidei), qui sopposent aux actions de
droit strict, donnent au juge une grande libert dapprciation, puisque la formule dlivre par le
prteur contient le pouvoir pour le juge destimer combien il tait d daprs ce qui est bien et
quitable . Dailleurs les jurisconsultes en avaient conclu quelles sous-entendaient les exceptions de
dol et de violence, videmment contraires la bonne foi. Ici, on le remarque, il y a identit entre
actions et obligations car ces actions sont in jus.
Ceci dailleurs pose aux romanistes des questions non encore rsolues car si lon comprend bien le
pourquoi de ces actions on comprend mal leur comment . En effet, tous saccordent dire que
lpoque o elles apparaissent en justifie lexistence (la bonne foi simpose dans les relations entre
citoyens et prgrins, lambiance intellectuelle et en particulier celle de la Grce). En revanche, ils ne
parviennent pas en expliquer le mcanisme de cration et les hypothses se sont multiplies sur leur
origine. Pour les uns, ce sont des actions in factum qui se sont transformes en actions in jus, pour
les autres elles sont nes de la pratique de larbitrage priv rendu par des hommes de bien (un
juriste les appelait dailleurs non actions mais arbitria), pour dautres encore elles viennent du jus
Gentium et du prteur prgrin, ou dune loi non retrouve, ou encore du prteur urbain, etc.
Quoiquil en soit, le mot fides auquel elles renvoient atteste de lloignement progressif que les actions
oprent avec la notion de droit strict : il faut se placer, en droit interne comme en droit international,
sous la sauvegarde de la fides, du comportement honnte.
En cinquime lieu, le principe selon lequel la pacte nu ne produit aucune obligation est assorti de
nombreuses exceptions : contrats consensuels et pactes tmoignent des progrs du consensualisme.
On retiendra - sixime point - que si la typicit est toujours forte (on a rallong la liste des contrats
nomms), des amnagements spectaculaires ont t effectus : soit que lon inclue dans les dlits
nomms des situations non prvues jusquici, soit que lon carte les inconvnients majeurs de la
typicit en inventant les contrats innoms. A laction de la stipulation (action tout faire ), est
venue sajouter laction praescriptis verbis.
Enfin, la publicisation des dlits et la transformation qui sopre dans le domaine des dlits privs
nont pas permis de dgager un principe gnral de responsabilit dlictuelle, mais lobligation
dlictuelle sest rapproche de lobligation contractuelle et, dsormais, le dlit fait natre lobligation de
payer.
Titre III. Le droit des obligations au Bas-Empire
Au cours du III sicle, et dans les sicles qui vont suivre, Rome a connu des bouleversements
importants. Outre le fait bien sr que les pressions des barbares aux frontires vont finir par couper
en deux lempire romain, on peut en signaler trois qui ont un rapport troit avec notre sujet.
A. On notera tout dabord les influences nouvelles qui vont, de prs ou de loin, modifier le droit. En
premier lieu, linfluence chrtienne. En 313 Constantin par ldit de Milan proclame la libert des
cultes, puis en 353 Constance dcrte la religion chrtienne, religion dEtat. Certes, lapport chrtien
est nuanc car il ne transforme pas radicalement les rgles romaines. Du reste la pense chrtienne
peut aisment saccommoder de la construction classique de lobligation fonde sur lide de J ustice,
dquit et de bonne foi. Il suffit de corriger quelques aspects dans le sens de la protection des faibles
(par exemple admission de la lsion), de ladoucissement du sort des dbiteurs ou en introduisant
certains sentiments chrtiens comme celui de charit. En second lieu, les influences Orientales ont
quelque part modifi les pratiques : Le droit romain officiel est confront aux pratiques des provinces
orientales, ce quon appelle le droit vulgaire qui contribuera la disparition dinstitutions
traditionnelles (expensilatio ou fiducie).
B. On signalera ensuite les modifications introduites en procdure. A la procdure ordinaire sest
substitue la procdure extraordinaire : disparition des jurs choisis par les plaideurs, disparition des
magistrats, disparition de la division de linstance en deux phases, disparition des formules, cration
de tribunaux hirarchiss, bref le systme qui se met en place est assez proche du systme moderne
dans lequel laction est dsormais la facult de sadresser la justice pour faire respecter son droit.
Lassimilation nest pas complte car, par une survivance des anciens usages en vigueur dans la
procdure formulaire, la facult dagir est encore limite au cas o il existe dans le droit de lpoque
une action approprie dont lobjet correspond lobjet de la prtention du demandeur et lon a
conserv les noms classiques des actions (y compris les expressions dactions prtoriennes et civiles
alors mme quelles ne correspondent rien de rel).
Dans cette procdure, o il ny a plus de formules, lancien Droit civil, le jus gentium, le droit
prtorien, le nouveau droit civil venu des constitutions impriales ont trouv des sanctions communes.
Par consquent, ds lors quil y a une action possible, il y a un droit et pour ce qui nous intresse une
obligation : ce changement ne sera pas sans incidence sur les dfinitions et les classifications.
C. Mais dans le domaine du Droit, du contenu des rgles, aucun bouleversement de cette taille
ninterviendra. Bien au contraire la dcadence gnrale, y compris intellectuelle, ne favorise pas les
innovations : les jurisconsultes du Bas Empire ont crit trs peu duvres originales. De mme
lenseignement du Droit consiste commenter les uvres dun certain nombre de jurisconsultes
classiques.
On prendra comme indice dun appauvrissement du droit la rfrence quasi comptable aux
uvres laisss par les classiques ! Ainsi, pour puiser dans ces travaux crits un ou plusieurs sicles
auparavant, on a senti la ncessit de lever les contradictions existant entre les classiques,
contradictions qui finirent par poser un vritable problme que les Empereurs furent obligs de rgler.
Ainsi en 321 lEmpereur Constantin, pour restreindre les discussions, interdit lemploi des notes de
Paul et dUlpien sur Papinien et consacre les Sentences de Paul. En 426, la Loi des citations prise par
Thodose II et Valentinien III fait un nouvel effort de simplification : force de loi est attribue aux
crits des cinq jurisconsultes de la fin du II- dbut III : Gaius, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. En
cas de divergence entre eux simpose le systme de la majorit. Si galit, Papinien lemporte et si lui
ne dit rien, le juge choisit la solution qui lui parat la plus quitable. Ainsi la rfrence permanente aux
classiques se double-t-elle dun procd mcanique de choix, double preuve dune ignorance
croissante des juges.
On notera cependant que dans la partie orientale de lEmpire la situation volue un peu diffremment.
Cest l-bas qu partir du III se crent et se dveloppent les coles de Droit : Alexandrie, Athnes,
Constantinople et surtout Beyrouth (cre la fin II) o lon assiste au V une vritable
renaissance du Droit romain avec un effort dadaptation des uvres classiques aux nouvelles
conditions. Cest trs certainement dans cette partie orientale, soulage de la pression des barbares
que slaborent les rgles de droit nouvelles et ce nest donc pas un hasard si au VI lEmpereur
J ustinien en entreprenant de vastes compilations visait (outre lever un monument juridique en
lhonneur de Rome) mettre en harmonie les ouvrages juridiques classiques avec le droit en vigueur
son poque.
Le droit de cette poque, partir du III sicle, accuse donc une antinomie certaine. Dune part des
conditions conomiques et sociales difficiles qui contraignent lEtat multiplier les interventions dans
une socit o fait dfaut lgalit sociale : do sur le plan du droit leffacement de lindividu au sein
de groupes organiss et contrls par ltat, le recul de la volont individuelle, la rglementation des
activits commerciales (ainsi interdiction de vendre de la pourpre, dexporter du vin, de faire circuler
certaines marchandises dune province lautre, le souci dintervenir dans les relations contractuelles
entre deux individus appartenant des groupes diffrents, afin de protger sans doute mais avec
pour rsultat de limiter la libert individuelle. Bref, des mesures trs pragmatiques (Chapitre 1).
Dautre part, ladmiration des classiques, linfluence chrtienne (qui proclame la responsabilit de
lhomme), les apports grecs qui continuent dvelopper lide volontariste, laffirmation selon laquelle
la volont humaine est considrer quand il sagit de lier les hommes et de crer des obligations,
etc., tout cela est couronn par le renouveau byzantin qui dresse, linitiative de l Empereur
J ustinien, au VI sicle, un bilan grandiose du Droit romain : le Corpus J uris Civilis, vastes
compilations qui cumulent une synthse du J us (le droit des auteurs classiques : Le Digeste), de la loi
(par la publication de constitutions impriales : le Code, recueil des constitutions, ensuite augment
de nouvelles constitutions les novelles -), et un manuel lusage des tudiants : les Institutes. Bref,
une tendance certaine au dogmatisme, attest par une propension affirmer certains principes
dmentis par les faits (Chapitre 2).
Chapitre I. Le pragmatisme du Droit des obligations : Lesprit des rgles
nouvelles
On peut tout la fois invoquer les ides chrtiennes et la croissance du rle de lEtat faisant face aux
difficults conomiques, la disparition de la classe moyenne, et aux conflits entre potentes et
humiles. Il semble que deux solutions majeures ont t imagines : faire renatre le formalisme
(section 1), ce qui est un moyen daccrotre la scurit juridique, entraver la libert individuelle
(section 2), ce qui peut tre un moyen de mieux contrler lactivit juridique des particuliers.
Section 1. la renaissance du Formalisme.
Elle nest pas gnrale. Cest ainsi quen ce qui concerne les actes de transfert de droits rels, on voit
disparatre la mancipation (trs formaliste) et subsister la seule tradition. Mais en matire de contrats,
plusieurs tmoignages attestent de sa progression et en particulier dans le rle nouveau que joue
lcrit.
Le dveloppement de lcrit peut tre peru comme un souci de prudence accrue et lespoir de trouver
dans la forme crite une scurit plus grande. Ainsi, cette poque se gnralisent les contrats par
crit, inspirs des pratiques des prgrins : Chirographum et Syngrapha. La Syngrapha est un acte
crit rdig la troisime personne par plusieurs contractants devant tmoins. Cet acte qui peut
imposer des obligations chacune des parties avait une grande importance en droit hellnique. Le
Chirographum est un acte rdig la premire personne et mane de celui qui il doit tre oppos.
Ce peut tre soit un billet de reconnaissance de dette soit une quittance, cest dire la constatation
de lextinction dune obligation prexistante). Mais J ustinien leur enlvera valeur cratrice pour ne leur
reconnatre quun rle de preuve.
De mme, se transforme aussi le rle de lcrit dans les autres contrats. Ainsi le contrat de stipulation,
en thorie oral, se forme-t-il en pratique par un acte crit : les praticiens prennent lhabitude de
rdiger un crit qui se termine par lindication quune stipulation a t conclue. Mais loin davoir une
fonction probatoire, lcrit est plus que cela puisquil prsume la prsence des parties, prsomption
que dans le droit de J ustinien on ne peut combattre. J ustinien continuera le classer parmi les
Contrats verbis lpoque o en ralit les paroles ne sont jamais plus prononces.
Mme phnomne pour la vente o lorsque les parties dcident de rdiger un crit, le contrat nest
form quune fois lcrit rdig ; or cest le cas le plus frquent. La constitution de 528 dcide mme
que tous les contrats que les parties auront convenu de rdiger par crit ne seront pas parfaits avant
que lcrit ait t dfinitivement rdig. Donc dans tous les contrats, la volont des contractants peut
tout moment transformer un contrat consensuel, rel, innom, ou pacte en un contrat crit. La
forme est fixe par J ustinien : si les parties rdigent elles-mmes lcrit, le contrat est obligatoire
quand il est mis au net. Si cest lcrivain public (notarius), lorsquelles mettent leur subscriptio. Tant
que ces formalits ne sont pas accomplies, les parties peuvent se ddire.
Section II. Limites la libert individuelle.
La dcadence conomique affecte de faon trs profonde le droit de cette poque. Dune part
lintervention de lEtat dans lconomie introduit une rglementation tatillonne et peu propice la
libert (1), dautre part la nouvelle hirarchie sociale interdit de considrer toujours les contractants
comme tant dans une situation de stricte galit, et lEtat intervient pour protger les faibles (2).
1. Rglementation contraignante.
Cette rglementation interdit (ou soumet diverses conditions) des pratiques jusque l laisses par le
droit classique la libert de chacun, entravant ainsi la libert contractuelle. Quelques exemples
suffiront. Dabord en ce qui concerne les prix dans les ventes, Diocltien prend en 301 ldit du
Maximum qui tarifie de manire lgale et gnrale le prix de tous les services et de toutes le denres
(dans le but denrayer les hausses et dassurer le respect de la valeur de la monnaie qui a donc un
cours forc). Cette mesure sera suivie au IV de bien dautres sur le mme problme limitant ainsi
toujours plus le champ de linitiative personnelle (ainsi en 361 une loi de J ulien dclare que le prix de
la viande de porc en Campanie doit tre plus bas qu Rome). Ensuite, en ce qui concerne les objets :
interdiction de vendre de la pourpre (monopole imprial), dexporter du vin, contrle du commerce du
sel, interdiction de payer les barbares avec de lor (sous peine de mort), etc. Enfin, en ce qui concerne
les personnes : ainsi une Loi interdit lexercice du commerce aux nobles de naissance et aux
magistrats en fonctions
2. La protection des dbiteurs.
La socit du Bas empire sorganise autour de deux catgories ingales : les Potentes (de gros
propritaires fonciers) et les humiles, le petit peuple des campagnes. Les premiers se conduisent en
seigneurs terriens, disposent de clients et de soldats et les textes multiplient les allusions aux abus
quils commettent : rtablissement des prisons prives, mauvaise rpartition des impts, confiscation
des terres. Un texte rappelle mme linterdiction faite au crancier dassiger son dbiteur lagonie !
! ! Or la notion dobligation, toujours proclame, fonde sur la volont, suppose lgalit relle entre
les contractants et la stabilit conomique. La libert vraie du consentement dbouche sur la stabilit
juridique du contrat. Ce nest pas le cas cette poque ! Aussi les empereurs sans exprimer ces
considrations sociales puisque ces situations peuvent concerner tous les dbiteurs - essayent-ils
dintroduire une multitude dexceptions pratiques destines corriger les abus que commettent les
grands ou tout simplement les cranciers. Mais il est vrai galement que certaines de ces
hypothses peuvent aussi sexpliquer de manire plus prosaque par la distraction des parties ou les
usages de lusure.
Donnons trois exemples que nous allons simplifier :
A. Il arrive quun contrat de prt par stipulation ou pour lequel un crit a t rdig constate une
dette alors que largent na pas t vers. On peut videmment imaginer toutes sortes dexplications :
lcrit a t rdig puis pour une raison quelconque, peut-tre banale, le versement na pas suivi. Ou
bien lusurier a fait inscrire un remboursement bien suprieur la somme verse. Et galement, on
peut imaginer quil est ais un potens dobtenir dun humilis qui lui rclame un prt la
reconnaissance anticipe de son versement : lemprunteur consent stipuler ou signe lcrit
constatant le versement alors que largent ne lui a pas t prt et ne le sera pas ou ne le sera pas
proportion de la somme rclame au remboursement (hypothse dun prt fort intrt). Bien sr,
le prtendu dbiteur poursuivi devant le juge pourra prouver quil na pas reu largent. Or ce fait
ngatif est toujours difficile prouver. Et le juge saura-t-il tre suffisamment indpendant pour
accepter que soit invoqu, dans lhypothse dun potens le dol ou la violence ? Afin de rgler cette
question, les empereurs vont permettre dans cette hypothse le renversement de la charge de la
preuve : lorsque le dbiteur se plaint de navoir pas reu largent (querela non numeratae pecuniae),
cest au crancier de prouver quil la remis. Mais, dans le fond, la rforme nest peut-tre pas aussi
rvolutionnaire quil parat puisque le crancier qui est ici le demandeur doit prouver que lcrit quil
invoque est bien exact et il est normal que la justice vrifie lacte crit. Cette institution de la querela,
vritable exception entre les mains du dbiteur, est complte par le pouvoir quil a de demander au
crancier de lui rendre lacte crit mensonger : la condictio cautionis (cautio en latin est lcrit).
B. Dans des conditions de vie difficile, il nest pas rare de voir les petits propritaires subir les
pressions des potentes pour vendre leurs terres, et bien sr vil prix. Aussi des constitutions de la fin
du III sicle permettent-elles de rescinder les ventes pour lsion de plus de la moiti du prix : on
donne lacheteur le choix entre rendre le bien ou complter le prix. Ici encore, on vite lapprciation
sur la personne du crancier.
C. Il est galement frquent que les grands propritaires fassent cultiver leurs terres par des humiles
et passent avec eux des contrats de louage de services, ou bien ils louent les terres quils convoitent,
dans lespoir de transformer par la suite leur dtention en proprit : souvent celui qui loue sa force
de travail ou sa terre ne saperoit quaprs des inconvnients de lopration, ou des clauses
dsavantageuses. On nest plus en prsence dun accord conclu entre deux Paterfamilias traitant
galit ! Les principes bien sr posent lirrvocabilit unilatrale de laccord synallagmatique quest le
louage. Cest pourtant ce que permet la Loi EKATERO qui autorise une des parties rsilier
unilatralement le contrat durant la 1re anne de bail.
Chapitre II. Le dogmatisme des obligations.
Le droit du Bas Empire, malgr cette rsurgence du formalisme et ces entraves la libert
contractuelle, continue proclamer le rle de la volont. En outre, les courants no-platoniciens vont
fournir aux juristes le got des classifications venu dAristote ainsi que le souci de dgager la nature
des actes, leur natura, cest dire leur essence. Pour lessentiel, ils vont remodeler les dfinitions
(Section 1) et les classifications (Section 2).
Section 1. Les nouvelles dfinitions.
Elles concernent lobligation, le contrat et le dlit.
1. Lobligation.
Les institutes de J ustinien dfinissent lobligation un lien de droit en vertu duquel nous sommes
astreints payer quelques chose conformment au droit de notre cit . Cette dfinition est
remarquable par la clart avec laquelle elle mentionne lide de devoir juridique et de contrainte
ventuelle. Elle prcise galement quil ne saurait y avoir dobligation si le droit de la cit na pas
prvu daction. Par habitude, on continue parler dobligations civiles et prtoriennes, mais en ralit
cette distinction na plus lieu dtre (le prteur a disparu) : ds lors quil y a une action, il y a une
obligation, ce qui aura des consquences sur les classifications puisque les subtilits sur ce point de
lpoque classique deviennent inutiles. Il ny a plus besoin de distinguer entre actions fondes en droit
et actions fondes en fait : toute action est fonde en droit et, pour ce qui nous concerne, sur une
obligation prexistante.
2. Le contrat
Le contrat est un accord de volonts destin faire natre une obligation . Cest la convention
reconnue comme obligatoire et munie dune action qui rsulte du consentement de deux ou plusieurs
personnes mais ici encore on gardera les habitudes lies au formalisme et la typicit. Ainsi on
continuera dnommer Pactes laccord des volonts sanctionn autrefois par le prteur, et Pactes
aussi les nouveaux accords pourtant sanctionns civilement par les Empereurs. On continuera aussi
considrer que le principe reste que le pacte nu nengendre pas daction : la volont est essentielle
mais condition quelle accepte de se glisser dans les cadres traditionnellement fournis par le droit
civil, le droit du prteur et la lgislation impriale. Le principe reste que la source est verbis, litteris,
consensu, re ou encore (ce qui tait un remarquable progrs contre la typicit) rside dans lexcution
par lune des parties de la convention (les contrats innoms).
Ainsi le droit romain atteint-il ses limites en reconnaissant la volont un rle dterminant mais en
refusant la volont nue le pouvoir gnral dobliger soit par esprit conservateur, soit par souci
daffirmer la soumission des contrats, au droit de la cit !
3. Le dlit.
J ustinien ne considre comme dlit priv que lacte illicite impliquant intention de nuire et sanctionn
par une action pnale (A). Les dlits sopposent donc aux actes provoqus par une simple imprudence
ou ngligence (CULPA) qui relvent de la notion nouvelle de quasi dlit en tant quopration
proche dun dlit (B).
A. Le dlit proprement dit.
Le but de la poena est denrichir la victime cumulable avec une action riperscutoire envisageant
uniquement la rparation du prjudice
1) Dans le cas de furtum si la victime nuse pas de laction publique, assortie de laction
riperscutoire (anctre de laction en DI de larticle 1389), il peut pour un vol manifeste obtenir le
quadruple de la valeur de lobjet et pour un vol non manifeste (voleur qui nest pas pris sur le fait,
complice, receleur) obtenir le double (bien sr cela se cumule !).
2) Dans le cas dinjuria, il y a dlivrance dune action estimatoire contre celui qui a frapp un homme
libre qui a port atteinte son honneur, sa rputation par des crits ou des paroles ou qui a suscit
des outrages.
3) Cependant pour le Damnum et lapplication de la Loi Aquilia on garde le vieux principe classique
que lon est responsable aussi bien lorsquil y a Dolus que Culpa, i.e., aussi bien intention de nuire que
ngligence ou imprudence.
Malgr tout, les juristes byzantins tendent le Damnum de la loi Aquilia aux coups reus par un
homme libre victime dun accident et dlivrent une actio in factum generalis pour tous les cas de
dommages causs autrui mme sans lsion corporelle et o le prjudice est immatriel
Bref sans avoir trouv une formulation synthtique et gnrale, les juristes du Bas empire arrivent
un rsultat assez proche de larticle 1382.
B) Les quasi-dlits
Le quasi-dlit regroupe sous J ustinien les obligations qui naissent comme dun dlit quasi ex
maleficio , mais on ne parle pas encore cette poque de quasi- dlit en tant quopration
proche dun dlit.
La notion englobe les oprations classiques : ce qui tombe dun difice, ce qui est pos et suspendu
une fentre, la responsabilit des aubergistes pour les dommages de leurs prposs, etc. On y ajoute
le juge qui fait le procs sien, cest--dire celui qui juge mal par impritie ou partialit, mme sil ny
a pas dol, ds lors quil a commis une faute, au moins par manque de science juridique.
Alors que la responsabilit tait objective assez voisine de lide de risque la charge du propritaire,
elle devient subjective, base sur lide de prsomption de faute : cest trs net pour tout ce qui
dcoule ou tombe dun difice ou pour la responsabilit des armateurs, hteliers, matres dcuries
pour les vols et dommages causs par leurs prposs : dsormais cest un culpa in eligendo, une
faute dans le choix du personnel, qui ne peut tre dlimit par la preuve contraire (cest lorigine de
larticle 1384 du CC).
Enfin, changements en ce qui concerne labandon Noxal. Dune part, il disparat pour les hommes
libres, fils de famille, dautre part, il nest pour les esclaves que temporaire : par son travail lesclave
rpare le dommage. Il ne se maintient que pour les animaux et sopre sous forme de transfert de
proprit
Au VI sicle, le juriste Thophile (Thophile est un juriste grec mort Constantinople en 536.
Professeur de droit, il a particip la rdaction du Digeste, du code et des institutes. Il publie une
paraphrase des institutes, considre comme le meilleur commentaire (dit en franais en 1847 !) et
donnera cette catgorie le nom de quasi-dlits, cest--dire une espce dopration donnant
naissance une obligation (Bien sr de mme que lon parlait dobligations comme dun dlit on
parlera de celles nes comme dun contrat et Thophile fabriquera le mot de quasi-contractus ).
Section II. Les nouvelles classifications.
Les juristes du Bas empire, par esprit dogmatique et par souci dquilibre vont btir une classification
quadripartite fonde sur les sources (elle a t reprise par le Code civil) et systmatiser dautres
classifications, reprises des classiques, sur les sujets, lobjet, les effets et les sanctions de lobligation.
Nous ne traiterons que de la classification fonde sur les sources, la classification quadripartite.
Gaius, dans sa division tripartite des actions avait fait un rapprochement en se plaant sous langle
des effets de lobligation : il parlait de dbiteurs tenus comme sils avaient pass un contrat ou comme
sil y avait eu un dlit. J ustinien transpose la comparaison dans le domaine des sources et dclare que
certaines obligations naissent quasi ex contractu (gestion daffaires, paiement de lindu,
enrichissement sans cause) ou quasi ex delicto (juge qui fait le procs sien, cas de responsabilit
objective en dehors de lide de faute, etc.) .
En droit la catgorie est inexacte, car on ne saurait admettre que les obligations rsultant dun
paiement indu aient leur origine dans une convention, mme tacite. Mais le souci de symtrie la
emport et les premiers commentateurs imagineront les substantifs de quasi contrats et de quasi
dlits, dont on connat la fortune puisque ces expressions utilises par le code civil et toujours
critiques sont toujours employes, et dailleurs classification insuffisante car certaines obligations
naissent de la Loi (Lege).
Conclusion du titre III :
Il sagit en fait de conclure cette premire partie consacre lorigine et au dveloppement de la
notion dobligation. On a vu que depuis lancien droit, la notion dobligation sest impose, prcise.
Les romains en ont fait un outil du droit irremplaable et, bien quils naient dvelopp aucune thorie
gnrale des obligations (sauf quelques thories spciales), nous leur devons la dfinition et les
mcanismes de lobligation. Bien sr, il y a entre le droit romain et le droit moderne de fortes
diffrences, qui sexpliquent par des conceptions diffrentes (puissance du formalisme, maintien de la
typicit) ainsi que par lvolution enregistre au cours des priodes qui ont suivi lcroulement de
lempire romain. Mais pour lessentiel notre hritage dans ce domaine est romain (ce qui faisait
dire un auteur que si on enlevait de notre droit tout ce qui tait romain, on pourrait en faire tenir la
description au dos dun timbre-poste, image excessive mais parlante !). Nous allons voir, dans une
deuxime partie, combien notre dette est galement importante en ce qui concerne la technique de
lobligation.

DEUXIEME PARTIE - La technique de lObligation.

Etudier une technique suppose que lon en comprenne la signification. Il faut en prendre
lapproche la plus concrte : tout citoyen romain qui entend nouer un lien juridique avec un autre
citoyen a besoin de savoir quelles conditions lengagement quil prend sera reconnu par le droit,
quelle action lui sera possible en cas dinexcution, quels seront les effets du contrat quil conclut,
quelles conditions il peut obtenir une garantie, etc. on le voit des questions trs pragmatiques
auxquelles il faut rpondre par des techniques trs prcises permettant daffirmer que les conditions
de validit sont remplies et quen consquence tel effet juridique sera produit.
En schmatisant les choses, on peut dire que cette technique rpond deux proccupations majeures
: Quelle technique utiliser pour crer une obligation ? (Titre 1). Quelle technique utiliser pour garantir
une obligation ? (Titre 2 : na pas t trait cette anne 2002-2003).
Titre I. La cration de lobligation

De la naissance de Rome la rdaction du Code civil, la cration de l'obligation repose sur des actes
licites ou des faits causant un dommage. La dfinition qu'on en donnait, les classifications qu'on en
faisait ont vari. Le Moyen-age ou les sicles postrieurs ont sur tel ou tel point modifi la technique :
l'essentiel a t forg par le droit romain. Nous limiterons nos explication la technique
contractuelle , laissant de ct le problme des dlits, dont le rgime juridique est par trop diffrent
de celui de notre poque.
Nous savons quen droit romain, les contrats sont des oprations juridiques qui ont leur base une
convention destine faire natre des obligations et qui en cas d'inexcution sont sanctionnes par
une action en justice. Nous savons galement que cette dfinition est tardive. Encore lpoque
classique, au 1er sicle avant J C et encore au IIIme le mot de contractus tait rserv, par lcole
des proculiens, aux conventions synallagmatiques parfaites : vente, louage, socit, mandat, les
sabiniens donnant le nom de contrat toute opration juridique licite faisant natre une convention.
En revanche, les Romains ont toujours affirm que le simple pacte ne suffisait pas faire natre des
obligations : Ex nudo pacto non nascitur actio, admettant toutefois un certain nombre dexceptions :
les contrats consensuels, les pactes prtoriens , les pactes lgitimes. En outre, ils ont mis laccent
sur la ncessit du consentement dans les contrats. Pour ces raisons cest cette convention qui
pourrait servir de lien conducteur pour une classification des negotia licites. Un expos strictement
logique des oprations licites nous amnerait regrouper ainsi les diffrentes sources dobligations :
Dune part, toutes les oprations pour lesquelles la convention ne suffit pas (paroles, crits, res,
excution de la prestation, etc.), dautre part celles pour lesquelles la convention suffit (contrats
consensuels et pactes), enfin celles pour lesquelles il n'y a pas besoin de convention (quasi-contrats).
Ce plan offrirait l'avantage de regrouper les explications valables pour le droit romain et l'ancien droit.
Mais il aurait l'inconvnient d'imposer l'tude de certaines oprations avant d'autres alors que par
exemple l'tude des contrats consensuels aide la comprhension des Contrats innomms. Il faut
renoncer la logique et renoncer aussi aux classifications historiques : L'numration s'impose.
Chapitre 1 : Les contrats verbis
Chapitre 2 : les contrats litteris
Chapitre 3 : les contrats rels
Chapitre 4 : les contrats consensuels
Chapitre 5 : les contrats innomms
Chapitre 6 : les pactes
Chapitre 7 : les quasi-contrats (non traits cette anne)

Chapitre 1 : les contrats verbis : la stipulation.
Ils se forment par la prononciation de paroles solennelles. Certes le consentement des parties et la
prsence de l'objet de mme que la capacit sont exigs mais les jurisconsultes classiques considrent
que l'lment crateur de l'obligation, sa source est la prononciation des paroles solennelles.
Les contrats verbis sont au nombre de trois : la dictio dotis, la promesse de dot, simple clause d'un
contrat de fianailles, le jusjurandum liberti, serment par lequel un affranchi promet de fournir chaque
anne un certain nombre de journes de travail son patron, tous deux d'importance secondaire, et
la stipulation. Cette dernire est d'une importance primordiale, "vritable moule contrat" dont on a
pu dire que ce n'tait pas un contrat mais le contrat. C'est la stipulation que nous bornerons nos
explications.
La stipulation est un contrat solennel, mais d'une solennit lmentaire : il se forme par une
interrogation solennelle du crancier (Le stipulant) suivie d'une rponse conforme au dbiteur (Le
promettant). A la question du futur crancier : promets-tu? (spondesne ?). Le futur dbiteur rpond :
je promets (spondeo). On peut difficilement imaginer plus simple. Il date de la loi des XII tables, c'est
dire du trs ancien droit romain. Primitivement la sponsio tait un serment prt sur l'autel
d'Hercule, le dieu protecteur de la bonne foi, accompagn de libations en vue de rendre obligatoires
certaines oprations : votum, fianailles, trait avec un peuple tranger (promesse qu'un trait sera
sign). Par la suite, dpouille de son caractre religieux, la sponsio aurait t sanctionne par les
actions en justice et pris le nom nouveau de stipulatio, qui signifierait affermir une promesse. C'est le
jurisconsulte Paul qui crit que "stipulation" vient de stipulus, ferme , parce que la stipulation
affermit, donne force une convention. Discutable tymologiquement (STIPS signifie petite pice de
monnaie, argent), cette explication fait quand mme bien comprendre la fonction essentielle de la
stipulation, comme mode solennel gnral et abstrait de s'obliger, procd pour munir d'action une
promesse quelconque. En d'autres termes ce n'est pas un contrat dtermin mais un moule
contrats, une "forme contractuelle".
Nous tudierons successivement les conditions de validit de la stipulation et ses effets.
Section 1 Les conditions de validit de la stipulation.
Elles tiennent essentiellement la rigueur dans les formes. Elles sont trs simples mais comme l'acte
tire toute sa valeur du formalisme, il faut qu'elles soient trs rigoureusement observes (1).
Toutefois la rigueur primitive succdera ds la fin de la Rpublique un certain assouplissement (2).
1 La rigueur primitive
Elle tient l'exigence de termes solennels concordants dans un certain ordre.
Il faut en premier lieu observer un certain ordre, que l'interrogation du crancier (le stipulant),
prcde la rponse du dbiteur (le promettant). L'acte n'est pas valable si par exemple le dbiteur
offre sa promesse que le crancier accepte.
Il faut en deuxime lieu que les deux parties prononcent des paroles solennelles : l'origine le verbe
spondere, puis, afin de rendre accessible ce contrat aux non-citoyens, le verbe promittere, enfin
d'autres tels que dare, facere
Il faut en troisime lieu que demande et rponse soient concordantes : c'est dire qu' la question
spondesne on ne peut rpondre dabo (problme de forme) mais qu'on ne saurait non plus rpondre
par une promesse conditionnelle : spondeo "si le navire revient bon port" (et l c'est un problme de
fond). De mme, la stipulation promets-tu 100? J e promets 50, nest pas possible. Formes trs
rigoureuses, donc, sans lesquelles la stipulation n'est pas valable et qui supposent la prsence des
parties : interdite aux muets. Toutefois, la fin du Haut Empire ce formalisme s'est beaucoup
assoupli.

2 Les assouplissements
Ils viennent de plusieurs innovations :
D'une part ds l'poque de Gaius on admet l'emploi de la langue grecque et puis on validera la
promesse passe en langues diffrentes pourvu que les parties aient pu se comprendre.
Au IIIme, les textes d'Ulpien attestent qu'on n'exige plus une concordance rigoureuse entre la chose
promise et la chose demande : promets-tu 100 ? je promets 50, dsormais la stipulation vaudra
concurrence de la somme la plus faible.
Une loi tardive, au Bas Empire, une constitution impriale de l'empereur Lon de 472 aprs J C, a
dispens de l'emploi des verbes spciaux et a permis de stipuler et de promettre en termes
quelconques, pourvu que la pense des contractants soient clairement exprime. Et l'on admet un
intervalle de temps entre question et rponse.
Linnovation la plus importante s'est introduite dans les dernires annes de la Rpublique. Il faut
partir de l'ide que la stipulation, par ses exigences de forme est inaccessible aux sourds et aux muets
et, ce qui est plus important, elle ne peut tre utilise entre absents. L'exigence de la prsence des
parties limitait l'utilisation de la stipulation.
Or depuis la fin de la rpublique, par imitation des provinces hellnistiques, on avait pris l'habitude de
rdiger un crit pour mnager une preuve de la stipulation : la cautio. L'crit n'avait valeur que
probatoire et non force obligatoire comme dans les provinces hellniques. Sous l'influence du droit
hellnique, on a fini par considrer que l'crit faisait prsumer la rgularit de l'opration ds lors
quau moment de la journe o l'acte est cens avoir t fait, les deux parties ont t prsentes un
endroit quelconque de la localit. La seule possibilit pour une partie d'attaquer l'acte est de prouver
l'existence d'un alibi, de dmontrer, pour l'attaquer, que l'une des deux parties a t absente toute la
journe du lieu o l'acte a t pass ; et, cette preuve par tmoins est videmment trs difficile.
Au Bas Empire, cette pratique se gnralise dans les provinces orientales : les praticiens rdigent
toujours les stipulations par crit. C'est un acte crit dans lequel figure la formule : "ayant t
interrog, j'ai rpondu". Le droit J ustinien par une convention de 531,consacre la chose : la simple
mention au bas d'un crit suffisait crer l'obligation. Dsormais on cesse d'exiger la prsence des
Parties et on ne peut plus faire tomber le contrat en prtendant que les parties n'y assistaient pas
(sauf, exception, si lon peut dmontrer que les parties ntaient pas dans la mme civitas. La
rdaction d'un crit mentionnant la stipulation permet de conclure un contrat de stipulation, et la
pratique occidentale au VIme fera sienne la stipulation par crit. Cela dit, dans les textes, la
stipulation reste dans la catgorie des contrats verbis, J ustinien n'affirmant pas que la prsence des
parties est inutile.
On comprend pourquoi les Byzantins n'ont pas eu besoin de proclamer que la volont suffit pour
obliger dans tous les cas, puisque la stipulation par crit satisfait la facilit et la scurit. (A bien y
rflchir lorsqu'au XVIme on proclame le consensualisme on revient en mme temps la pratique du
Bas Empire puisque l'ordonnance de Moulins de 1566 rendue par Charles VI exige la preuve crite
pour tout contrat dont la valeur dpasse 100 livres. Disposition reprise dans l'ordre civile de 1667 puis
dans l'article 1341 du Code civil. Bien sr il s'agit d'une exigence pour la preuve et non pour la
formation du contrat)
Section 2. Les effets de la stipulation.
La rigueur se retrouve ici. Contrat solennel, la stipulation fait natre des obligations unilatrales car il
ne nat d'obligations qu' la charge celui qui a prononc la formule qui oblige et au profit du crancier.
Ces obligations sont de droit strict car la personne qui s'est oblige doit rigoureusement excuter ce
quoi elle s'est engage. Le juge saisi de l'affaire doit s'en tenir rigoureusement aux termes dfinis de
la stipulation. Il n'a pas prendre en considration la volont prsume des parties.
Cela dit il a t ncessaire ici aussi d'amnager, d'assouplir certaines rgles en tolrant dans certains
cas les stipulations et promesses pour autrui (1) et en amnageant les sanctions (2).
1 Les stipulations et promesses pour autrui.
Dans une stipulation, seul est tenu celui qui a prononc les paroles qui obligent. Elle est donc nulle si
elle a pour objet de faire natre une obligation au profit d'un autre que le stipulant ou la charge
d'une autre personne que le promettant. C'est ce que l'on appelle la thorie de la nullit des
promesses et stipulations pour autrui, qui s'explique l'origine par l'ide que ce n'est pas la volont
des parties mais les formes utilises qui donnent leur valeur l'obligation. C'est le formalisme qui
empche que la stipulation puisse faire natre une crance ou une dette la charge d'une personne
qui est reste trangre cette stipulation.
Mais ce principe a t tendu tous les contrats alteri stipulari nemo potestneque emere,
vendere, contrahere, etc. Il ne faut gure sen tonner si lon sait que pour les romains lobligation est
un vinculum, un lien personnel entre crancier et dbiteur dans lequel il ny a pas lieu de faire entrer
une tierce personne : changer la personne, cest atteindre lobligation dans ses lments constitutifs.
Cest la mme ide de personnalit du lien obligatoire qui justifiait le fait que les crances taient
incessibles entre vifs (ici aussi il a fallu user de procds dtourns) et aurait pu fonder
lintransmissibilit des obligations contractuelles aux hritiers (si les notions de solidarit familiale ny
avaient pas t contraires).
Par ailleurs, le droit romain est hostile la reprsentation. On le voit bien pour le mandat, puisquil
ny a pas lpoque classique de reprsentation parfaite (lacte produit ses effets sur la personne du
mandataire qui devra ensuite transfrer les droits son mandant) et galement pour la reprsentation
du Paterfamilias par les alieni juris : en effet, lesclave (ou le fils de famille) lorsquil agit, agit pour le
matre par emprunt de sa capacit (car lui est incapable) et il ne peut en droit civil que le rendre
crancier ; cest le prteur qui a imagin des actions permettant de le rendre aussi dbiteur. On le voit
bien enfin pour les reprsentants des incapables et des mineurs puisque l encore la reprsentation
est imparfaite et que cest le prteur qui par des actions avec transposition a permis la reprsentation
parfaite. Mais le principe reste labsence de reprsentation par des personnes trangres : extranae
personae.
Bien que le principe de nullit sapplique tous les contrats, il est clair que cest dans les contrats
verbis et spcialement dans la stipulation quil se justifie le plus aisment. En principe, on peut relever
une diffrence entre la stipulation pour autrui et les autres types de reprsentation : dans la
stipulation pour autrui ou la promesse pour autrui, cest la volont du reprsentant qui apparat
comme le moteur de lopration (et la stipulation, acte qui ne dit pas sa cause, fait du reprsent une
personne totalement trangre lopration) ; dans les autres types de reprsentation, le mandat par
exemple, cest la volont du reprsent qui est lorigine de lopration et cette volont est donc
prsente dans la mise en uvre du mandat.
Le principe de la nullit sapplique diffremment selon que lon se trouve en prsence dune promesse
pour autrui, dune stipulation pour autrui, et lorsque promesses et stipulations pour autrui sont faites
au bnfice dun hritier. Dans les trois cas, le problme a t rsolu un peu diffremment, car dans
certains cas il peut tre utile de tourner la rgle de la nullit. Dans le premier cas, on n'est pas revenu
sur cette ide que le tiers, en aucun cas, ne pouvait tre dbiteur. On a seulement, par des artifices,
reconnu qu'un lien juridique s'tait nou entre les parties la stipulation. Dans le deuxime cas, au
contraire, on a reconnu au tiers, dans certaines conditions, la qualit de crancier. Dans le troisime
cas, enfin, on est simplement revenu sur la prohibition et on a autoris les promesses et stipulations
pour hritiers.
A. La Prohibition des promesses pour autrui.
C'est promettre le fait d'autrui. La personne trangre est le dbiteur ventuel : promets-tu que le
tiers me versera telle somme ? Or cette promesse est nulle et n'oblige ni le promettant, ni le tiers
qu'on a voulu engager. Le stipulant, le crancier n'a d'action ni contre l'un ni contre l'autre. Cette
nullit se justifie aisment : celui qui a promis le fait d'autrui ne devient pas dbiteur car il n'a pas
promis son propre fait, quant au tiers, dont on a promis le fait, il n'est pas engag non plus parce qu'il
n'tait pas prsent la stipulation et qu'il n'a pas prononc les paroles qui engagent (mme s'il a
consenti).
Toutefois, dans la pratique, deux procds ont permis d'amnager cette prohibition des promesses
pour autrui.
- la premire est la clause de porte-fort : le promettant au lieu de promettre directement le fait
d'autrui, promet personnellement de faire son possible pour que le tiers en question excute une
prestation. Le promettant est alors valablement tenu. Ainsi le tuteur vendant sans les formalits
lgales l'immeuble de son pupille, promet, se porte fort envers lacheteur que le pupille parvenu la
majorit souscrira l'opration. (Cette clause est toujours sous entendue de nos jours, pour viter la
nullit de la promesse pour autrui conserve par l'article 1119 du Code civil). Elle est toujours sous-
entendue aussi dans les contrats de bonne foi en Droit Romain et donc le principe de nullit nest pas
formul pour ceux-ci.
- la deuxime est la stipulation de peine : le promettant promet au profit du stipulant une certaine
somme d'argent une poena" au cas o le tiers n'excuterait pas la prestation. La promesse pour
autrui est nulle mais la stipulation accessoire de peine est valable.
- On remarquera d'ailleurs que la promesse pour autrui est nulle : jamais il n'y aura d'action contre le
tiers.
B- La Prohibition des stipulations pour autrui.
Ici la personne trangre est le crancier ventuel. Stipuler pour autrui c'est faire promettre
quelqu'un l'excution d'une prestation au profit d'un tiers. Il s'agit de rendre crancire une personne
qui n'a pas particip la stipulation. L encore cette stipulation est sans effet pour le stipulant et pour
le tiers.
- l'gard du tiers, ce dernier n'a pas d'action en justice car il n'est pas partie l'acte faisant natre
des stipulations et la reprsentation ici n'est pas admise (c'est dire celui qui a fait promettre).
- l'gard du stipulant, il ne devient pas crancier car la stipulation n'a pas t dite ou rdige de
manire ce qu'il le devienne. On remarquera ici que le principe s'applique tous les contrats et aux
pactes. (Mais les juristes romains en traitent propos de la stipulation). Toutefois pour l'un et pour
l'autre on a admis des drogations.
1- Il est des cas o la stipulation pour autrui va faire indirectement natre une action au profit du
stipulant. Tout d'abord par l'emploi d'une stipulation de peine, comme dan la promesse pour autrui,
mais inverse. Le promettant s'engage lgard du stipulant de payer une peine s'il n'acquitte pas sa
dette l'gard du tiers. Ensuite par l'ide que lorsqu'une personne, ici le stipulant, un intrt
personnel l'excution d'une prestation au profit d'un tiers, elle a une action en excution. C'tait l
une ide admise trs tt et qu'un jurisconsulte du IIme sicle aprs J C a propos d'tendre la
stipulation condition que l'intrt soit matriel, tangible et non moral. (Ainsi par exemple, le vendeur
d'un bien lou stipule de l'acheteur que celui-ci respectera le bail en cours. Il a intrt puisqu'il s'vite
ainsi d'avoir indemniser le locataire. Ainsi, aussi un des tuteurs se retire de la gestion d'une tutelle
mais fait promettre au tuteur restant qu'il conservera intact le patrimoine du pupille. Il a bien intrt
car il reste responsable et subirait les consquences d'une mauvaise gestion). Dans ces cas, action en
stipulation au profit d'un stipulant pour le id quod interest, c'est dire dans la mesure o la stipulation
prsente un intrt pour lui. Il semble que ce soit seulement dans le droit de J ustinien qu'un intrt
moral ait suffi valider la stipulation pour autrui.
2- Voyons maintenant les cas, d'ailleurs exceptionnels o la stipulation va faire natre un droit ou une
action au profit du tiers bnficiaire. Retenons en deux : le dpt et la donation.
Le cas du dpt est prvu dans le Digeste. Il suppose une cassette dpose de A B puis de B C :
C promet B de restituer la cassette, c'est dire le dpt, A : c'est bien une stipulation pour autrui
dont le tiers bnficiaire est A. Bien sr A a contre C, laction du propritaire, action relle en
revendication, mais il est plus simple pour lui duser de laction personnelle ne de la stipulation pour
autrui conclue en sa faveur. Une constitution de Diocltien de 293 aprs J C attribue A l'action de
dpt contre C, action personnelle alors que pourtant il a toujours bien sr l'action relle en
revendication.
Le cas de la donation avec charges est apparue la fin de l'poque classique : on a donn un bien
une personne en la chargeant de retransmettre la chose donne un tiers bnficiaire. Ce dernier
pourra invoquer le fideicommis de donation qui existe son profit. (Au XIXme, c'est cette exception
qui sera utilise en droit coutumier allemand pour faire une brche de la thorie de la nullit de la
stipulation pour autrui).
C- Les stipulations et les promesses pour les hritiers.
Il faut les dfinir avec prcision. Le droit romain admet tant la transmissibilit active et passive des
obligations. Par consquent, celui qui stipule pour soi-mme sait que sil meurt avant davoir excut,
ce sont ses hritiers qui excuteront. Ce n'est pas ce dont il s'agit ici : on envisage le cas o une
personne, sans s'engager pour elle-mme veut engager ses hritiers. L'opration sera-t-elle valable?
Le droit classique rpond par la ngative. Le principe est celui de la nullit des promesses et
stipulations faites exclusivement pour les hritiers, (stipulation post mortem interdite). Or cette
prohibition est gnante et ne tient pas assez compte de la volont des contractants. En ralit l'intrt
ici c'est de permettre "une opration analogue l'assurance sur la vie".
Les jurisconsultes ont alors imagin des formules de stipulations propres la tourner. La premire
possibilit, dans le cas d'une stipulation, est de faire une adstipulation, c'est dire de placer un
crancier accessoire ct du crancier principal : l'adstipulator poursuivra l'excution du contrat
aprs la mort du crancier principal et reversera aux hritiers.
Mais les jurisconsultes ont aussi imagin des stipulations "pridie quam moriar" (pour la veille du jour
o je mourrai) ou des promesses "pridie quam morieris" (Pour la veille du jour o tu mourras). Ou
encore cum moriar , pour le jour de ma mort... Reporter l'effet de la stipulation la veille de la
mort du stipulant ou du promettant c'tait en ralit faire une stipulation qui n'aurait d'effet qu'
l'gard des hritiers. Toutefois, on finit par la rejeter car on ne pouvait pas fixer la veille de sa mort
avant que le dcs ne se fut produit. L'objection valait aussi pour la deuxime stipulation "cum moriar
, pour le jour o l'on mourrait, mais l les jurisconsultes la validrent en disant que l'obligation
produisait son effet au dernier instant de la vie.
Toutes ces distinctions subtiles, prirent fin avec J ustinien. Il commena en 528 par valider toutes les
formules antrieures "pridie quam moriar" ou "cum moriar" puis en 531 il abrogea purement et
simplement la nullit des promesses et stipulations pour les hritiers ; si l'on avait voulu que
l'obligation produise directement effet en la personne des hritiers il fallait respecter cette volont. Les
stipulations et promesses tirent leur valeur du consentement des contractants et de lintrt des
hritiers, bnficiaires par exemple de lassurance vie dans la stipulation pour autrui ou, dans la
promesse pour autrui dune promesse faite dans lintrt dun incapable (un mineur par exemple) ou
dun absent.
2 Les sanctions.
La personne oblige doit rigoureusement excuter ce quoi elle s'est engage et le juge saisi de
l'affaire doit s'en tenir rigoureusement aux termes de la stipulation. Cette rigueur est accentue du fait
que la stipulation est un acte abstrait qui ne prcise pas la cause de la promesse : le dbiteur est
tenu par le seul fait qu'il a prononc les paroles qui l'engagent et l'origine le juge le condamnera
sans tenir compte de la volont ou de l'quit : dans l'ancien droit la sanction tait l'action du
sacramentum in personam.
A l'poque classique d'autres actions apparaissent qui restent pour certaines des actions de droit
strict mais laissent apparatre une plus grande souplesse en fonction de la nature de la dette. La
raison en est qu Rome les condamnations doivent tre toujours pcuniaires. Il faut donc que le juge
lorsque la dette nest pas une somme dargent lapprcie tout de mme en argent (Mais en fait
lapprciation est faite par le crancier, ce qui incite le dbiteur donner satisfaction son crancier.
On agira diffremment selon que la stipulation porte sur une somme dargent dtermine, ou sur une
chose rigoureusement dtermine (telle quantit de bl, de vin ou tel esclave). Ou encore sur quelque
chose dincertain : par exemple stipulation ayant pour objet le bon accomplissement dun travail, ou
garantissant contre les vices des animaux.
Trois hypothses donc, que je vais reprendre,
A Lorsque la dette est une somme d'argent certain.
Laction certae creditae pecuniae, action relative une somme dagent (cest une action abstraite,
cest dire quil ny a pas dindication de cause). La formule du Magistrat contient la fois une
intentio et une condemnatio certa : sil vrifie quune somme de cent est due, il doit condamner le
dfendeur une somme de cent. En outre, le perdant, quil sagisse du demandeur ou du dfendeur
est condamn verser lautre une indemnit gale au tiers de la somme rclame. Au Bas Empire,
cette action prendra le nom de condictio certi.
B Lorsque la dette est un corps certain.
La condictio certae rei est une action en rclamation dune chose dtermine un esclave, un fonds,
etc et comme elle tait souvent utilise en matire de denres, on la appele au Bas Empire
condictio triticaria , action en rclamation de bl. Elle aussi action abstraite avec une intentio certa,
elle laisse toutefois une plus grand libert au juge : la condemnatio est incerta. En effet, cest une
chose dtermine que lon rclame mais le juge doit condamner une somme dargent. Par
consquent le juge a le pouvoir dvaluer en argent lobjet de la demande. Ici aucune peine de
procdure mais, action arbitraire , elle permet au juge de fixer le prix payer en sinspirant de la
prtention du demandeurqui aura tendance survaluer le montant.
C Lorsque la dette est un objet incertain
Lactio ex stipulatu ne peut servir qu sanctionner une stipulation incertaine. Mais ici la
dmonstration prcise la cause en vertu de laquelle le demandeur agit. Le juge est plus libre car il
doit la fois rechercher quel est exactement lobjet de la stipulation et quelle est la valeur quil
reprsente en argent.
D On voit que ces trois actions sont de droit strict.
Car le juge doit prendre l'obligation telle qu'elle rsulte des paroles solennelles, sans tenir compte de
l'intention des parties. Il ne peut pas par exemple tenir compte du dol commis par l'une d'elles. Dans
un but d'assouplissement la pratique a imagin une quatrime sanction : la clausula doli .
Il suffit d'ajouter au moment de la stipulation une clause supplmentaire : "promets-tu que le dol
sera absent de cette affaire et de cette promesse". Le juge alors pourra tenir compte du dol.
L'innovation tait importante.
- d'une part, la stipulation tend se rapprocher des contrats de bonne foi.
- D'autre part, elle perd avec la clausula doli son caractre abstrait et permet au dbiteur d'invoquer
"l'absence de cause" ou "la cause illicite" ou "immorale" pour enlever toute efficacit une stipulation
sans cause ou illicite.
Chapitre II. Les contrats litteris : lexpensilatio
Les contrats prcdents se formaient par des paroles solennelles. Ceux l se forment par des
formalits d'criture. Le contrat litteris par excellence est celui que les textes dsignent sous le terme
d'expensilatio. Il n'est pas toutefois le seul : les provinces grecques de l'Empire utilisaient des actes
crits appels chirographum et syngrapha, le premier ressemblant notre reconnaissance de dette
moderne, et rdig la premire personne, le deuxime rdig la troisime personne en prsence
de tmoins. Tous deux ont une fonction cratrice d'obligation et pas seulement une fonction
probatoire. Toutefois, ils ne sont apparus que tardivement et nous traiterons seulement de
l'expensilatio.
On sait que la stipulation tait un contrat tout faire permettant par loral de conclure toutes sortes
dengagements. Les romains ont-ils dispos en mme temps dun mode gnral de sobliger par lcrit
?
Lexpensilatio est un mode de cration des obligations qui consiste essentiellement dans des
inscriptions faites sur un registre que tenait le chef de famille et qui porte le nom de codex accepti et
expensi, tout simplement livre des recettes et des dpenses. Seulement, il ne faut pas s'y tromper :
dans ce codex, la paterfamilias va constater des entres ou des sorties d'argent. Il mettra, par
exemple, dans la colonne des dpenses : vers tant titre de prt. Mais cette mention est simplement
le corollaire d'un contrat de prt antrieur, elle n'a pas pour but de faire natre une obligation. Cest
la rigueur un moyen de preuve et non la source dune obligation. Ces critures qui n'ont aucun rle
formateur on les dsigne du nom de nomina arcaria (critures de caisse : "expensum ferre" : porter
une somme en dpense). Mais ct de ces nomina arcaria il y a dans la codex des nomina
transcripticia, qui servent crer une obligation nouvelle ou transformer une obligation
prexistante. Ce sont des jeux d'criture qui relatent des oprations de caisse fictives, faites sur
l'invitation ou avec le consentement tacite du dbiteur, prouves par tmoin ou encore par une
mention correspondante sur le registre du dbiteur. Les tablettes d'Herculanum dcouvertes de la lave
du Vsuve montrent que le dbiteur reconnaissait parfois sa dette par un chirographe remis au
crancier, (acte crit de sa main).
Il est difficile de dire si le rle crateur de lexpensilatio tait gnral. En pareil cas, il aurait jou un
rle identique celui de la stipulation. Certains le prtendent, en disant que ctait le cas pendant la
priode antrieure Gaius et que ce mode de contracter tait assez rpandu car les Romains avaient
besoin d'un mode de contracter entre absents et, l'poque o certaines conventions ne sont pas
encore sanctionnes, il est probable que l'expensilatio servait faire natre l'obligation de l'acheteur
ou celles naissant d'un contrat de louage, de mandat ou de socit. Cependant cela devait tre assez
rare en raison du problme que pose la preuve, obligeant le juge apprcier celle-ci : Cicron dans le
Pro Roscio, I, 2, reconnaissait qu'on ne peut, sans une incroyable prescription, citer son propre codex
comme titre de crance : il demande si l'on a mme vu un frre accepter les yeux ferms les mentions
crites par son propre frre.
En tout cas le jurisconsulte Gaus, au IIme sicle aprs J C, et Cicron au premier sicle avant J C,
nous donnent les deux seules hypothses suivantes : la transcriptio a persona in personam qui est
lhypothse de la dlgation et la transcriptio a re in personam qui est celle de la novation.
Section 1. La transcriptio a persona in personam (dlgation)
Primus, chef de famille est crancier de Titius pour 100 sesterces (cela peut tre en raison dun prt)
et Titius est lui-mme crancier de Maevius pour la mme somme (cela peut tre en raison dune
vente, peu importe). Titius, qui est la fois crancier et dbiteur, va proposer Primus de lui
dlguer son dbiteur. Si Primus accepte, les seules relations contractuelles seront celles de Primus et
de Maevius, Titius ne sera plus dbiteur de Primus et ne sera plus crancier de Maevius. Grce un
simple jeu d'criture Primus va devenir crancier de Maevius : il inscrit fictivement sur son registre
qu'il a reu la somme de cent de Titius (en ralit, il na rien reu mais en inscrivant cela il teint la
dette de Titius son gard. Mais il inscrit aussi fictivement dans la colonne des expensa qu'il a vers
cent Maevius (alors quil ne lui a rien vers) et par consquent il devient le crancier de ce dernier.
Ainsi par cette double inscription une dette est teinte une autre dette y est substitue : la dlgation
est opre. On voit bien quaux relations contractuelles prexistantes en Primus et Titius, Titius et
Maevius, sest substitue la seule relation contractuelle nouvelle entre Primus et Maevius et lobligation
qui pse sur Maevius na dautre source que la mention crite dans le codex. Cest cette mention qui a
cr lobligation.
Section 2. La transcriptio a re in personam (Novation).
C'est une opration toute diffrente, qui n'a pas pour but de changer la personne du crancier ou du
dbiteur, mais la nature et la source de l'obligation.
L'hypothse est celle d'un contrat de vente, par exemple d'un cheval. Ce dernier a t livr. Mais le
prix reste d. Le vendeur peut alors exiger qu'il fasse l'objet d'une obligation litteris : il va porter
fictivement sur son registre que l'acheteur a pay le prix mais en mme temps il fait mention d'un
versement fictif de la mme somme l'acheteur, sans mention de cause, sans indiquer la source de
l'obligation. L'intrt ? C'est de transformer un contrat de vente de bonne foi, en une obligation de
droit strict ne du contrat litteris, sanctionne par L'actio certae creditae pecuniae (pas de libert du
juge, amende).
Ce contrat litteris avait quelques avantages : il pouvait se former entre absents, il tait trs simple.
Toutefois rserv aux citoyens romains, il ne pouvait avoir pour objet que des sommes d'argent et
l'insertion de modalits (terme, condition) tait impossible. Les chefs de famille se sont lasss trs vite
d'utiliser une comptabilit rgulire. Et, sous le Haut Empire il n'y a plus que les banquiers pour tenir
en personne rgulirement leur comptabilit en mme temps que celle de leurs clients. Au IVme
sicle aprs J C, un auteur nous dit qu' sa connaissance, l'expensilatio a cess d'tre en usage. Mais
cette poque, nous avons vu le rle devenu important de l'crit, soit par le canal du chirographum ou
de la syngrapha, soit par le canal des stipulations crites (voir les dveloppements consacrs cette
question en premire partie sur le droit du Bas-Empire.
Chapitre III Les contrats rels.
Les contrats prcdents se formaient par des paroles solennelles ou par des mentions crites. Ici la
source du contrat est le transfert dune res, ou plutt le transfert dune puissance que lon exerce sur
une chose (ou sur une personne) une autre personne. Les contrats prcdents taient des contrats
de droit strict, ceux l sont ou des contrats de droit strict ou des contrats de bonne foi. Enfin, les
contrats prcdents taient unilatraux, ne faisant natre dobligation qu la charge dune seule
partie, les contrats rels, eux, sont unilatraux ou synallagmatiques. Nous les tudierons sparment.
Section I : Le contrat de Mutuum
C'est un contrat trs ancien, datant de lancien droit, unilatral, de droit strict, mais la diffrence des
prcdents :
C'est un contrat spcialis. Il suffit de prononcer le mot mutuum pour savoir quelle opration
juridique on a affaire : c'est un prt de consommation. Dans le mutuum, une personne remet une
autre une certaine quantit de choses qui se psent, se comptent ou se mesurent et la personne qui
les reoit s'engage restituer au bout d'un certain temps une quantit gale de choses de mme
qualit. Il faut donc soigneusement le distinguer du commodat qui est un prt usage, et exige la
restitution de la chose mme qui a t prte.
Le prteur, dans les textes, c'est le tradens (celui qui livre la chose); l'emprunteur, l'accipiens (celui
qui reoit). A l'origine, c'est un prt charge de revanche, fait entre chef de famille d'une mme gens
ou entre amis, reposant sur la confiance et l'ide de la violation de la fides. Mais il a t tendu tous
et fait partie du jus Gentium.
Par nature il est gratuit ( la diffrence du nexum qui produit des intrts). Mais par la suite, utilis
entre patriciens et plbiens, entre romains et prgrins, on lui a adjoint une stipulation pour le
rendre productif dintrts, obligation quil ne peut crer par lui mme (Mais le fenus , qui signifie
en latin intrt - ou foenus - est frquent).
Ceci dit, examinons ses lments constitutifs (1) puis ses effets (2).
1 Les lments constitutifs du mutuum.
Le mutuum nest pas, comme les prcdents contrats, un contrat formaliste : mais il nest pas non
plus consensuel. La source de lobligation est dans la remise de la chose. Le mutuum se forme re, et
on nen conoit pas lexistence tant que lemprunteur na pas effectivement reu la somme quil
soblige rembourser.
Il y a donc deux lments, un lment matriel : le transfert de la chose donne, la mutui datio (A)
et un lment conventionnel : lemprunteur convient de restituer une gale quantit de choses de
mme qualit (B).
A- La datio mutui, llment matriel.
En expliquant le mutuum, Gaius donne une tymologie suspecte, voir fantaisiste : il explique que le
mot vient de lexpression ex meo tuum : du mien, cest devenu tien . Mais du moins cette
explication a lavantage dinsister sur le transfert comme lment essentiel. Cest le transfert de la
chose, la simple remise des choses prtes, par le propritaire lemprunteur qui est considrer
comme la source du contrat. Comme il sagit ici de choses qui se consomment au premier usage (bl,
vin, argent qui sont des res nec mancipi), une simple traditio suffit pour transfrer la proprit des
choses prtes. Il faut donc, comme pour toute traditio la prsence des parties et le transfert de la
main la main. En gnral, on sentoure de tmoins ou on rdige un crit. On peut aussi stipuler le
remboursement par stipulation, ce qui pose dautres problmes juridiques.
Toutefois, certains assouplissements ont t admis en ce qui concerne cet lment matriel. Tout
dabord certaines simplifications ont t la consquence des amnagements apportes la traditio.
Au lieu de remettre la somme de la main la main, on peut se contenter de remettre la cl de la
cassette o se trouve la somme que lon veut prter. De mme ds le Haut-Empire on permet de
transformer un dpt en mutuum, ce qui se fait ds linstant o lon autorise le dpositaire utiliser
titre de prt la somme dargent quil avait dj entre les mains. Il sagit donc de simples rgles de
simplification de la tradition en la matire. Mais les romains ont t beaucoup plus loin.
Pour des raisons pratiques, on va peu peu carter le principe fondamental du droit romain suivant
lequel il nexiste pas de reprsentation dans les oprations juridiques. La principale raison pour
laquelle les romains ont abandonn ce principe est quils avaient lhabitude de faire les oprations
dargent par lintermdiaire de leurs banquiers. Or cet intermdiaire suppose la reprsentation. Il
suffira de quelques exemples :
- un trs simple dabord : un banquier est charg des oprations dargent de son client. Ce dernier le
charge de verser une somme un emprunteur. Le lien juridique stablira entre le client et
lemprunteur, bien que largent ait t remis par le banquier. Cest l une pratique bancaire courante.
- autre exemple : celui dune personne qui se spcialise dans les prts, un usurier, qui ne veut pas
que son argent reste inactif. Une de ses crances est chue : au lieu de la toucher et den remettre le
montant un nouvel emprunteur, il invite son dbiteur verser le montant de la crance ce dernier.
Or lemprunteur est tenu non pas vis vis de celui qui lui a remis la somme mais vis--vis du
crancier.
Ainsi, et il y a dautres exemples, on admet que lon puisse faire des prts dargent par lintermdiaire
dautrui.
B. Llment conventionnel.
Il faut en comprendre limportance la lumire du dbat sur lorigine de ce contrat. En effet, faute de
reconnatre lexistence dune convention, on pourrait aussi bien justifier lobligation de restituer sur un
enrichissement sans cause : largent prt et non rendu se trouve sans cause entre les mains de
lemprunteur. Mais lanalyse faite montre quon insiste sur lexistence de llment conventionnel et
donc dun contrat (et non comme dans lhypothse du paiement de lindu sur une situation qui na pas
sa source une convention).
1) A ct de llment matriel, constitu par la mutui datio, il existe donc un lment contractuel qui
na dailleurs t dgag quassez tard en thorie. Mais en fait pour quil y ait prt il faut, de toutes
faons, que les parties aient t daccord sur le but poursuivi avant que la somme ne soit remise. En
effet une remise dargent ou de denres pourrait tout aussi bien tre faite titre de donation. Le
consentement, sur ce point l, est analys lpoque classique comme pour tout autre contrat. Une
prcision est cependant ici ncessaire : compter de 75 Pc la suite dun parricide perptr par un
fils, press par ses cranciers, le SC Macdonien est venu dfendre aux fils de famille quel que soit
leur ge de contracter des prts dargent. Mais le contrat nest pas nul ds sa confection : cest le
magistrat qui peut paralyser laction du crancier ou dlivrer au Pre ou au fils une exception. Bien sr
le prt est valable si le Pre a donn son consentement et malgr le SC le fils voit peser sur lui une
obligation, naturelle : sil paie, il na pas le paiement de lindu et sil devient sui juris il devra payer sil
a confirm par un paiement partiel ou en constituant des srets.
2) Il faut bien galement que lemprunteur ait convenu de restituer ce quon lui a prt.
3) Enfin, il faut aussi prvoir des modalits, par exemple un terme et parfois une condition. En effet il
faut bien un accord prcisant le dlai accord lemprunteur pour restituer : il y a gnralement un
terme, fix en faveur du dbiteur. Mais le mutuum peut aussi se faire sous condition suspensive :
lobligation de restituer ne se formera dfinitivement que si la condition se ralise. Lexemple le plus
connu est celui du nauticum fenus : le prt intrt maritime ou prt la grosse aventure qui a pour
but de permettre lemprunteur de faire des oprations commerciales au del de la mer : sil y a
naufrage lemprunteur est dispens de rembourser le prt : par consquent le prt est fait sous le
condition suspensive de larrive bon port du navire (aller comme retour).
2. Les effets du Mutuum.
Le mutuum ne fait natre dobligation qu la charge de lemprunteur, sanctionne par laction de doit
strict certae creditae pecuniae (En cas de prt de sommes dargent) et par la condictio certae rei en
cas de prt de denres. Cette obligation est une obligation de restituer non pas les choses remises,
puisque cest un prt de consommation, mais lquivalent en quantit et en qualit.
A) En qualit ?
Rigoureusement, du moment o lon fait un prt dargent, ce serait une somme dargent que lon
devrait restituer. Cependant les romains ont fini par admettre que lon pourrait tre tenu de
rembourser une somme dargent, bien que lon ait reu autre chose : ainsi par exemple, au III sicle
Ulpien admet quau cas o lon a remis une personne un plat dargent ou un lingot, en vue de le
vendre et de garder le prix, titre de prt, il y a mutuum. De mme Diocltien dcide quen cas de
remise de marchandises ou de bestiaux, celui qui avait demand de largent prter, laccipiens
devait titre de mutuum, la somme laquelle les choses remises avaient t estimes.
Mais on peut aussi voquer ce propos le problme de savoir si lobligation porte sur la restitution
dune monnaie de mme qualit. A lpoque classique la stabilit montaire permet de rendre une
somme numrique gale en monnaie de compte i.e. en sesterces. Mais si une dprciation montaire
intervient entre le moment du prt et celui du remboursement, les jurisconsultes consults sen
tiennent au nominalisme au 1er et 2me sicle P.C. : lemprunteur doit rendre des choses de la mme
bont . Aprs le II PC comme sous la Rpublique des textes existent qui permettent aux dbiteurs
de se librer avec des monnaies de moindre valeur et lon rprime comme un dlit public le fait de
refuser la monnaie de lEtat. Cest donc le nominalisme qui est retenu, principe en vertu duquel le
dbiteur ne doit jamais que la somme numrique nonce au contrat, dans les espces ayant cours,
au moment du paiement ; les fluctuations de valeur de la monnaie sont donc juridiquement
indiffrentes et la dvaluation profite au dbiteur. Cela dit les contractants peuvent prvoir des
clauses de garantie destines protger le crancier, en prcisant que le remboursement ne pourra
avoir lieu quen bonnes monnaies, en espces dor ou dargent.
B) En quantit ?
La rgle qui veut notamment que le mutuum soit gratuit produit cette consquence quon ne saurait
convenir de la restitution dune somme suprieure ; est donc nulle la clause relative aux intrts. Si
lon veut que le prt soit productif il faut adjoindre au mutuum une stipulation accomplie selon les
rgles : dans la pratique il est plus simple de stipuler pour le tout (do la querela que nous avons
voque en premire partie). Toutefois, sous linfluence des usages orientaux la pratique allait
apporter trois exceptions au principe.
1re exception que nous connaissons dj : le nauticum fenus : une simple convention suffit fixer
les intrts. Le risque ainsi couru par le prteur est compens par la libert du taux de lintrt et la
possibilit de convenir du paiement dintrt par simple convention. Rgles trs spciales donc lies
au trafic maritime.
2me exception au III sicle, les conventions dintrts sont valables dans tous les prts de denres,
vraisemblablement sous linfluence des coutumes orientales qui majorent lintrt pour le prt de grain
considr comme ntant pas purement de consommation : lintrt peut trouver sa justification dans
la participation du prteur au crot de la semence prte. Mais dans la pratique cela na pas grande
importance car au III sicle le prt de choses na pas limportance du prt dargent au point de vue
conomique.
3me exception. Au bas Empire, J ustinien dispense de la stipulation les prts dargent accomplis par
les banquiers. Mais pour tous les autres prts dargent, la stipulation est ncessaire. Le mutuum en soi
est toujours gratuit.
[En droit romain, les intrts son calculs en fractions du capital d et par mois, sous les XII Tables
le maximum est d1/12 du capital par mois, soit 8,33 % par mois 100 % par an. Taux norme qui
sexplique par la raret des capitaux et le court dlai des emprunts. Au dbut de la priode classique
le taux est ramen 12 % par an puis 6 % sous J ustinien. Deux rgles sont prvues : si
lemprunteur paie des intrts, suprieurs au taux maximum, la sanction est une amende au
quadruple de ce quil a indment pay. Par la suite, les usuriers sont tenus restituer le surplus et
sous J ustinien, le surplus est imput sur le capital. Ils cessent dtre dus en droit classique partir du
moment o leur montant accumul est gal au montant du capital primitif et il est interdit de faire
produire des intrts, au nouveau capital form par laccumulation des intrts : cest la prohibition de
lanatocisme (capitalisation des intrts : Les intrts, intgrs au capital, produisent eux mmes des
revenus, ce qui tend augmenter rapidement le poids de la dette)].
Section 2. Le contrat de Fiducie
Le pacte de fiducie accompagnant une alination apparat trs tt dans lancien droit romain. A
lorigine, ctait une opration qui reposait sur la confiance, sur le respect de la parole donne, sur la
fides, la foi (do le nom), beaucoup plus que sur des rgles rigides de droit. Il a toutefois pour but
dimposer des obligations lacqureur, ce dernier sengageant faire tel ou tel usage de la chose.
Dans la petite cit romaine primitive, il est peu vraisemblable que des individus se hasardent violer
la foi quils ont donne au cours dune opration solennelle : il ny a donc pas trop dinconvnients
ce que la fiducie soit dpourvue de sanction, les murs et la pression sociale suffisant. La sanction
napparut quau cours du II avant J C : cest une action in factum infamante i.e. que le fiduciaire qui
nexcute pas est assimil lauteur dun dlit. Enfin lpoque de Cicron, la fiducie est sanctionne
par une action in jus et de bonne foi (mais cette prsentation des sanctions fait lobjet de dsaccords).
La fiducie ou alination fiduciaire, est une opration juridique qui consiste dans une datio, une
alination de proprit (ou de puissance), accompagne dune convention par laquelle celui qui a reu
la chose (ou la puissance) sengage la retransfrer son alinateur ou, parfois, la remettre une
autre personne. Le transfert de proprit se fait ici par la mancipation pour les mancipi (ou lin jure
cessio, pour les nec mancipi, mais cest un point discut), en principe donc opration rserve aux
citoyens. En outre la mancipation est faite sans transfert dargent, titre de fiducie et pour un prix
fictif nummo uno . Les actes montrent quelle concerne surtout des transferts de terres et
desclaves.
Cest un contrat de bonne foi, sanctionn par deux actions (donc contrat synallagmatique) lune
directa par laquelle lalinateur fiduciaire obtient la restitution de lobjet, lautre contraria par laquelle
celui qui a reu la chose peut obtenir le remboursement des frais engags pour lentretien et les
dommages causs. Or cette opration ancienne a t trs employe dans le droit romain de la fin de
la Rpublique et de lpoque classique dans des domaines aussi varis que le droit de la famille, des
successions ou des obligations.
1. Le domaine primitif de la Fiducie :
Passe avec un crancier (fiducia cum creditore), elle consiste lui donner une sret relle
excessivement forte puisquelle le rend propritaire du bien donn en garantie. A lchance, si le
crancier nest pas pay, il gardera le bien. Sil lest le pacte de fiducie loblige restituer (actio
fiduciae).
Passe avec un ami (fiducia cum amico). Elle intervient dans le cas o une personne confie sa chose
un ami qui doit la lui restituer. Cela peut aussi bien raliser un dpt, i.e. rendre service
lalinateur qui veut mettre ses biens en sret avant de partir en voyage, quun prt usage (ou
commodat) lorsque lacqureur fiduciaire a besoin dutiliser un objet. Dune certaine faon, dans le cas
du dpt, la chose est en scurit puisque le dpositaire dispose des actions du propritaire pour
protger la chose : action du damnum, du furtum, action en revendication
Mais dans ces cas, applique aux contrats, la fiducie est un procd dangereux par le transfert de
proprit quil ralise puisque lalinateur ne peut gure compter que sur la pression de la socit et
sur la bonne foi (perdant la proprit il perd laction relle en revendication il na plus quune action
personnelle et sexpose au risque dinsolvabilit). Mais, sil parvient reprendre la chose, il bnficiera
dune usucapion spciale qui lui permet de redevenir propritaire au bout dun an. Dans la fiducia cum
creditore, aprs avoir rembours le crancier lalinateur risque galement de se heurter son
insolvabilit sans pouvoir invoquer le droit de prfrence. Cest aussi un procd incommode car il
faut user de tout le formalisme accompagnant le transfert de proprit (ainsi pour la mancipation :
balance et lingot dairain, un libripens, cinq tmoins, dclaration verbale et solennelle de lacqureur,
gestes solennels remise dun prix symbolique). Enfin, dans la fiducia cum creditore, lalinateur se
prive de lusage de la chose, et puise en plus tout son crdit dun coup.
2. L extension de la Fiducie
Les jurisconsultes ont propos aux magistrats dtendre la fiducie des situations pour les quelles
elle navait pas t prvue : ainsi dans le domaine de ltat civil, ou le droit de la famille ou encore le
droit successoral. On voit en effet ce quest la fiducie, un contrat, ralisant transfert de puissance,
accompagn dun pacte de restitution, ou dun engagement transfrer la puissance quelquun
dautre ou y renoncer cette proprit, bref excuter la clause impose en prsence du magistrat
ou de plusieurs tmoins.
On va tirer profit de ce mcanisme pour fixer le statut juridique dune personne, alors que le droit
civil na rien prvu. Ainsi pour lmancipation.
En droit romain ancien, le paterfamilias a sur les membres de la domus un droit trs fort : il peut
exposer les nouveaux-ns, transfrer le mancipium quil a sur ses enfants un tiers pour louer leurs
services. Tant quil est en vie, ses enfants, les femmes de ses fils, leurs enfants, sont alieni juris.
Aucun procd direct nexiste pour exclure un enfant de la famille et le librer de la patria potestas,
viagre. Cette rgle a pour justification le souci de protection. Pour permettre cependant de raliser
une mancipation, qui peut tre utile et le sera de plus en plus avec le relchement des liens
familiaux, on se servit dune disposition contenue dans la loi des XII tables, primitivement destine
punir labus du droit de vendre les alieni juris : le fils, mancip 3 fois, chappe la puissance
paternelle, devient indpendant.
En la dtournant de son but, on permit au pre de manciper son fils, i.e. transfrer la puissance quil
avait sur lui 3 fois, un compre qui sengageait une restitution (ou un affranchissement) aprs
chaque mancipation. A chaque restitution (ou affranchissement) le fils retombait sous la puissance
paternelle (puisquil faut 3 mancipations pour quelle steigne). Mais la 3me mancipation, il
suffisait que le compre le libre du mancipium, de la proprit par un 3me affranchissement pour
quil soit dfinitivement libre. Le procd est compliqu certes (plus simple pour les filles : 1
mancipation suffit comme pour les petits enfants), mais ce nest pas le problme ; ce qui est
important cest quil exige un pacte de fiducie entre le Paterfamilias et le comparse car ce dernier doit
sengager poursuivre les oprations jusquau bout, i.e. chaque fois restituer (ou affranchir) lenfant
(dailleurs on sest aperu dun inconvnient : cest le compre qui devenait patron or quand cest
dans lintrt de lenfant, le lien de patron rtablit le droit la succession): alors, on a un peu allong
la procdure par une re-mancipation au Pre, qui affranchit : cest J ustinien qui abolira les vieilles
formalits. Lmancipation se faisant dsormais par simple dclaration devant le magistrat : et donc le
pacte de fiducie sera ici inutile.
Autre exemple ladoption, encore plus complexe car on teint la puissance paternelle dans un premier
temps en utilisant la rgle du mancipium ci-dessus des XII tables et on cre la patria potestas en se
servant des rgles relatives lin jure cessio. Le futur pre adoptif agit devant le magistrat contre le
pre qui a le mancipium sur le fils de famille et revendique celui-ci comme tant son fils : le Pre ne
conteste pas. Le magistrat intervient alors et adjuge lalieni juris son nouveau chef de famille. L
encore vous comprendrez quun pacte de fiducie est ncessaire car le comparse non li pourrait faire
aboutir laffaire un autre rsultat (manciper par exemple et vice versa). L encore simplification par
J ustinien qui sinspirant des pratiques orientales, nexige quune dclaration.
La fiducie a galement t utilise pour faire sortir de la puissance du paterfamilias la femme
maries cum manu. Pour divorcer la femme marie doit sortir de la puissance maritale, mais elle doit
tre mancipe un tiers pour sortir de la manus du paterfamilias, mancipation accompagne dun
pacte de fiducie tendant son affranchissement : elle redevient alors sui juris (ici encore cest la
dsutude du mariage cum manu qui fera disparatre la fiducie).
Enfin, on donnera un dernier exemple de lapplication de la fiducie, dans le droit des successions. A
lorigine, lindividu qui voulait tester avait deux moyens : simple dclaration pour le soldat en temps de
guerre devant les troupes ou bien acte solennel devant les comices (lassemble du peuple). On voit
que ce sont des circonstances exceptionnelles. De plus dans les deux cas tout le monde est au
courant et on ne peut plus changer davis. Enfin, le testament est interdit aux femmes qui ne sigent
pas aux comices et ne participent pas aux combats. Aussi a-t-on invent un procd dtourn
toujours grce la mancipation : le testateur fait passer sur la tte dun ami tout son patrimoine qui
sengage transfrer le biens ceux quon lui a dsigns.
Lie lexistence des actes solennels dalination, en particulier la mancipation, la fiducie devait
disparatre avec eux sans quon puisse en fixer la date prcise. On comprend que la fiducie, perdant
successivement ses cas dapplications, dans le droit des personnes par la disparition des modes
formalistes, dans le droit des contrat par lapparition de contrats spciaux plus pratiques, ait disparu.
J ustinien nen parle pas dans ses compilations. Il semble toutefois que le souvenir sen soit maintenu
dans la partie occidentale, en particulier sous la forme de fiducie avec un crancier.
Section 3. Le contrat de Dpt.
La fiducie prsentait de tels inconvnients que les paterfamilias qui voulaient raliser un simple dpt
y renoncrent, en se contentant de remettre la chose quils entendaient dposer chez un ami. Le
prteur leur apporta dabord la protection dune action in factum avant que le dpt fut rang dans la
catgorie des contrats.
Le contrat de dpt consiste alors dans la remise dune chose par le dposant une personne,
accompagne dune convention par laquelle le dpositaire sengage la garder gratuitement et la
remettre au dposant premire rquisition. Mais lanalyse du contenu montre quil y a un modle
(1) et des variantes (2).
1. Le modle : le dpt rgulier.
Il suffit pour en comprendre les rgles de prendre pour fil conducteur le fait que ce contrat est
conclu dans lintrt du dposant.
Dune part, le dposant conserve la proprit du bien dpos. La situation du dpositaire est trs
fragile car la diffrence du fiduciaire il na que la dtention de la chose dpose. Or la dtention
nest pas un droit rel : le dposant na la chose quau nom dautrui. Il na droit aucune protection,
ne pouvant utiliser ni laction en revendication, ni les actions possessoires. Et le dposant a donc pour
rcuprer son bien une action relle (il aura le droit de suivre la chose en quelques mains quelle se
trouve et celui de la revendiquer) et laction personnelle ne du contrat.
Dautre part, le dpt est gratuit et comme il sagit dun contrat conclu exclusivement dans lintrt
du dposant, le dlai prvu (sil y en a un) ne peut tre invoqu que par le dposant qui peut
contraindre le dpositaire garder la chose pendant le dlai fix et reprendre son bien premire
rquisition
En troisime lieu, le dpositaire na pas le droit de se servir de lobjet dpos et il peut tre poursuivi
pour furtum sil commet limprudence de se servir de la chose dpose.
Mais en retour, parce quil rend un service au dposant, le dpositaire ne peut tre soumis un
rgime trop svre. Dune part sa responsabilit est limite en cas de dommage caus lobjet
dpos. Il ne sera responsable que de son dol. Il nest responsable de la perte que sil a commis un
acte malhonnte et de sa faute lourde. Dautre part, il peut se faire rembourser et les frais de
conservation et les frais dentretien. Il dispose pour cela dune action, do le caractre de contrat
synallagmatique reconnu au dpt.
2. Les variantes du dpt.
Ceci dit on trouve trois types particuliers de dpt : le dpt ncessaire, le dpt squestre et le
dpt irrgulier.
Le dpt ncessaire (on dira au Moyen-age misrable ) est celui que lon rencontre en cas de
naufrage, dincendie, dmeute. En pareil cas, le dposant na videmment pas le temps de choisir son
dpositaire et le magistrat sera particulirement svre en cas dabus de confiance : il condamne le
dpositaire au double au lieu du simple.
Le dpt squestre (sequester veut dire intermdiaire, mdiateur) est le seul pouvoir porter sur des
immeubles. Cest le dpt dune chose litigieuse, meuble ou immeuble : pendant le procs on dpose
lobjet chez un squestre qui sengage la restituer celui qui gagnera le procs. Mais, particularit
importante, tant donn que, par hypothse, on ignore quel est le propritaire, on ne fait pas du
dpositaire un simple dtenteur, mais un possesseur afin de lui assurer la protection des interdits
possessoires en cas de trouble apport par un tiers.
Enfin le dpt irrgulier , terme moderne (appel commendatio), trs diffrent de la conception
primitive du dpt puisquon suppose ici que lon a dpos des choses de genre, des denres ou des
sommes dargent charge de restituer une chose quivalente. Ulpien et Paul refusaient mme de
considrer que ctait l un dpt estimant quil y avait mutuum. Seul Papinien au courant des
pratiques bancaires du levant fit reconnatre sa validit (et J ustinien alla mme jusqu admettre la
validit du pacte dintrt joint un pareil dpt). Voil donc une institution dtourne de son but
primitif sous linfluence de la pratique puisque par essence le dpt est un acte gratuit. En fait
lopration tait utile. Cest le dpt vue de nos banques modernes.
Section 4. Le contrat de Commodat.
Cest un prt mais la diffrence du mutuum ce nest pas un prt de consommation mais un prt
usage dans lequel on doit ncessairement rendre aprs usage les choses mmes que lon a reues,
qui sont envisages daprs leurs qualits individuelles. Cest donc lopration qui consiste remettre
gratuitement une personne la dtention dune chose pour quelle en tire un certain avantage, chose
quelle doit rendre lchance convenue. Ici lopration gratuite est faite la diffrence du dpt
dans lintrt de lemprunteur, le commodataire (qui a le droit de jouissance), do dailleurs la
responsabilit trs rigoureuse de ce dernier. Le dpositaire ntait tenu que de son dol. Le
commodataire sera lui responsable de sa faute et mme de certains cas fortuits (custodia). Pour cette
raison, bien que dtenteur, il dispose de laction furti.
De mme le commodant ne sera tenu de rembourser au commodataire que les frais fait pour la
conservation ( lexclusion des frais dentretien qui sont la charge du commodataire qui a bnfici
gratuitement de lusage de la chose). Si la chose prte prsentait des vices et que le commodant
connaissait, ce dernier devra rparer le prjudice caus et dans ce cas le commodataire a un droit de
rtention jusqu ce quil ait t indemnis.
Chapitre IV. Les contrats consensuels
Tous ces contrats ont en commun de se former par le simple change des consentements, sans quil y
ait besoin dune formalit quelconque : paroles, crits, remise dune chose. Lavantage vident est de
permettre la conclusion de ces contrats entre absents, par correspondance. Ils sont au nombre de
quatre : la vente, le louage, le mandat, la socit. Nous ntudierons que le contrat de vente.
Les ventes de lpoque royale et de lancien droit ntaient pas de contrats consensuels de vente. A
ces poques, la vente est quelque chose de rare et la notion dobligation inconnue de la Rome
patriarcale : ce qui intresse les gens cest limmdiatet des satisfactions juridiques et ce qui domine
cest la mfiance. Un contrat consensuel de vente ne peut natre que dans une ambiance favorable
dans laquelle les relations daffaires sont dveloppes, dans une socit qui admet le crdit. Dans
lancien droit, la vente est un acte de transfert de droits rels, ce nest pas le contrat consensuel de
vente, qui napparat quau III sicle A.C. Cest par excellence un contrat du J us gentium car il est
indispensable au commerce international. Mais laissons de ct la question des origines de ce contrat
pour nous consacrer ltude de sa technique, car ce contrat est aussi le plus net des contrats
synallagmatiques , celui qui est aujourdhui le plus soumis la thorie gnrale des obligations .
En Droit romain la vente est le contrat par lequel une personne, le vendeur (VENDITOR)
sengage livrer la POSSESSION paisible et durable dune chose une autre personne lacheteur
(EMPTOR) qui sengage lui transfrer la proprit dune somme dargent, le Prix (PRETIUM).
A lvidence, cette dfinition diffre du Droit moderne car il nest question que de lobligation de livrer
la possession. De plus la vente na aucun effet dans le domaine des Droits rels et comme tout
contrat ne peut tre que gnrateur dobligations. En droit romain, le contrat de vente ne cre que
des obligations et na aucun effet sur les droits rels. Cest dire que la proprit nest pas transfre
solo consensu (Ceci est la rgle mais il est vrai que comme toute rgle elle admet des exceptions,
ainsi par exemple dans les ventes faites par lEtat, qui transfrent la proprit indpendamment de
toute tradition).
On comprend que la vente pour exister doit runir quelques conditions, quelques lments
constitutifs (section 1: il faut que les parties aient chang leur consentement et que ce consentement
se soit prononc sur la chose vendue et sur le prix payer). Mais on comprend galement que le
consentement ayant fait natre le contrat de vente, il faut prciser quelles obligations psent sur les
parties. Il y a dune part les obligations essentielles (section 2), celle de lacheteur qui consiste
remettre au vendeur le prix convenu et est sanctionne par laction venditi et celle du vendeur qui
consiste mettre lacheteur en possession. Mais il y a aussi les obligations de garantie, qui lorigine
ne naissent pas du contrat de vente et dont lhistoire est celle de leur incorporation progressive ce
contrats. Il nous faut donc les sparer des premires, comme le faisaient dj les romanistes du
Moyen Age, et en faire une tude part (section 3).
Section 1. Les lments constitutifs du contrat de vente.
Pour que le contrat se forme valablement, il suffit que les parties soient daccord sur la chose et sur
le prix. Il y a donc trois lments constitutifs : la RES, le PRETIUM et le CONSENSUS du vendeur et de
lacheteur.
1. LA RES.
La chose prvue au contrat doit prsenter un certain nombre de qualits, pour que le contrat de vente
soit valablement conclu. Certaines de ces qualits ont fait question.
A. Il faut en premier lieu que la res soit in Patrimonio ou une Res privata.
La vente, contrat qui joue un rle essentiel dans le commerce, porte souvent sur des marchandises,
merx, mais bien sr sur toutes les choses mobilires ou immobilires peuvent faire valablement lobjet
dun contrat de vente, de mme que les choses corporelles ou incorporelles (une crance, un
patrimoine, une succession, une servitude) condition que la Res soit dans le commerce. A contrario
ne peuvent faire lobjet dune vente les choses extrapatrimonium, i.e. qui ne peuvent faire lobjet
dune appropriation particulire et dun acte juridique.
Ainsi les Res nullius, de Droit divin, les res sacrae, consacres aux dieux suprieurs (les temples, les
objets du culte) les res religiosae affectes aux dieux moines, notamment les tombeaux, les res
sanctae qui pour ntre pas dvous aux dieux ont un caractre religieux : murailles des villes, bornes
des proprits. Ainsi aussi les Res Nullius humani juris : les res communes qui par leur nature ne
peuvent pas faire lobjet dune proprit prive : mer, ports, estuaires, fleuves, les res publicae qui
sont censes tre la proprit du peuple entier et soustraites au commerce juridique : les terres
publiques et les esclaves publics, les res universitatum : thtres, forum, places publiques, mes. Si la
chose se produit la vente nest pas nulle dans tous les cas. Lacheteur de bonne foi pourra invoquer le
contrat pour demandes des DI et le vendeur ne peut allguer quil ignorait lui de la nature de la
chose vendue, cest une faute dont il est responsable.
B. Res dtermines ou indtermines.
Il y a eu discussion pour savoir si la chose devait tre dtermine (tel sac de bl) ou bien si lon
pouvait aussi conclure valablement une vente indtermine (100 sacs de bl dAfrique ou 100 sacs de
vin de Palerme). On semble lavoir accept. Seulement la vente ne sera parfaite que le jour o les
marchandises seront dtermines avant dtre livres lacheteur
C. Ventes de choses futures
Elle tait pratique ds la fin de la rpublique pour vendre les rcoltes qui ntaient pas encore
parvenues maturit ou le vin qui proviendrait de la vendange. Les juristes classiques distinguaient
deux types de vente de choses futures :
- dune part Lemptio spei (achat dun espoir). Pour les anciens auteurs il sagissait dune vente ayant
pour objet une simple esprance. Ils en concluaient que le prix tait donc d mme si la naissance de
la chose ne se ralisait pas (coup de filet de pcheur, succession ventuelle). Cest donc un contrat
alatoire.
Dautre part lemptio rei Speratae, achat dune chose espre. Ici aussi la vente qui aurait eu pour
objet des choses futures est valable mais la vente ne se formera pas faute dobjet si par exemple la
future rcolte tait dtruite par une inondation. On estime que cest une vente conditionnelle qui ne
se forme dfinitivement quau moment o la chose a acquis une existence effective : la chose future
joue alors le rle dobjet et sa naissance le rle de condition.
D. La Vente de la chose dautrui.
A la diffrence du droit moderne on peut vendre la chose dautrui puisquen Droit romain le contrat
de vente ne produit aucun effet dans le domaine des droits rels. Il suffira que le vendeur acquire la
proprit sil le peut aprs le contrat. Ds la livraison lacheteur a une possession garantie par une
exception et il pourra usucaper sil est vinc, il se retourne contre lacheteur. De mme il a un moyen
doffensive, une action utile qui lui permet de se faire remettre en possession de la chose quand il la
perdue.
2. Le Pretium.
Cest la somme dargent que lacheteur doit transfrer au vendeur en change de la chose. Les
institutes de Gaius (III, 140-141 et de J ustinien (III, 23, 1-2) exigeaient seulement que le prix soit en
argent monnay et suffisamment dtermin. Mais le Digeste ajoutait que le prix devait tre srieux et
le code mentionne deux constitutions attribues Diocltien qui veulent que dans certains cas le prix
soit J USTUM, i.e. corresponde la valeur de la chose.
A. Le prix doit tre fix en argent.
Ce Caractre distingue la vente de lchange, distinction dautant plus importante que lchange na
t sanctionne que trs tardivement (contrat innomm). Lexigence permet de dire qui est lacheteur
et qui est le vendeur. Il faut donc quau moment de la conclusion du contrat le prix soit exprim en
argent mais pas obligatoirement vers en argent. Mais rien nempche de prvoir la possibilit pour
lacheteur de se librer par une dation en paiement (datio in solutum : la dation en paiement).
B. Le prix doit tre srieux ou rel cest dire non fictif.
Sil est insuffisant par exemple un sesterce, drisoire, ne serait plus en prsence dune vente mais
dune donation dguise et les rgles de la vente ne sappliqueraient pas (Ulpien). Ainsi une vente
nummo uno pour un sesterce nest pas une vritable vente ! encore le cas concerne-t-il plus
particulirement les cas o une vente aurait masqu une donation entre poux, prohibe par la loi.
C. Le prix doit tre certain.
Cest dire que ds la formation du contrat on doit avoir des lments suffisants pour la fixation du
prix. Il y avait mme deux coles : lune dclarant que tant que le prix navait pas t fix
dfinitivement, il ny avait pas contrat. Lautre que, du moment o le nom de lexpert auquel on sen
remettait de fixer le prix, tait mentionn, la vente tait valable. J ustinien finit par adopter une
solution intermdiaire : si on sen remet un expert la vente est conditionnelle et deviendra dfinitive
quand lexpert aura effectivement fix le prix. Sinon la vente sera nulle, faute de prix. En tous cas le
prix, ne peut tre laiss lapprciation dune partie.
D. Le prix doit-il tre juste ?
Le principe proclam par les classiques est trs simple. Les parties ont toute latitude pour fixer le prix
et donc il ne leur est pas dfendu de se circonvenir pour tcher dobtenir des conditions meilleures. Le
prix ne doit donc pas tre justum et correspondre la valeur de la chose vendue : non seulement ils
reconnaissent la validit du contrat si dans un esprit de libralit le vendeur a fix un prix infrieur
la valeur de la chose, mais galement si le vendeur a exagr la valeur de la chose, de mme que
lacheteur est libre dessayer de lacqurir pour une somme trs infrieure ce quelle vaut en ralit :
acheter vil prix est une preuve dhabilit ! Cest un dolus bonus. Tous les jurisconsultes dclarent
que lon peut librement fixer le prix comme on lentend et nul ne peut se plaindre davoir vendu trop
bon march ou dacheter trop cher
Nous mentionnerons cependant deux exceptions.
Ds 193 AC, le mineur avait t protg fortement par la possibilit dagir contre celui qui la tromp.
Cela tait considr comme un dlit, ds lors que le mineur a achet trop cher ou vendu trop bon
march. Par la suite, la protection du mineur a t complte de manire efficace par la dlivrance de
moyens de procdure varis. En outre, dans deux constitutions de Diocltien de la fin du III sicle
apparat pour la premire fois lide que la lsion est une cause de rescision des contrats, quon peut
se plaindre dune disproportion excessive entre la valeur de la chose et le prix pay : le vendeur
dimmeuble qui a subi une lsion de plus de moiti peut faire rescinder la vente ou exiger un
supplment de prix. Est discut cependant le point de savoir si ces mesures sont bien de Diocltien
car on trouve ensuite des dispositions contraires. Mais il peut y avoir eu fluctuation des situations et
de la lgislation !
3. Le Consentement.
La vente tant un contrat consensuel, il suffit pour sa validit que les contractants soient daccord
sur la chose vendue et sur le prix. Mais le consentement ici est essentiel puisque conformment ce
qucrit GAIUS la vente existe sans quon ait lieu de se proccuper du paiement du prix ni de dation
darrhes . Donc sans lment matriel.
Cependant la rgle ne va pas sans problme. En effet, comment dterminer le moment o les
contractants sont sortis de la phase prliminaire des pourparlers, du pr-contrat pour arriver au
contrat dfinitif et ferme.
- Pour viter les discussions un usage sest introduit : celui des arrhes qui consiste remettre un objet
de petite valeur (anneau, bijou, petite somme dargent) destin faire la preuve du contrat, cest
dire de lchange des consentements. De plus la rdaction dcrit permettait le plus souvent dassurer
la preuve du contrat.
- Sur ces deux points cependant les obscurits furent nombreuses dautant quarrhes et crit
pouvaient intervenir en mme temps. Il arrivait en effet que les parties entendaient subordonner la
formation dfinitive du contrat la rdaction de lcrit. Il se produit alors une confusion entre les deux
notions de preuve et dlment ncessaire la formation du contrat au point que les praticiens du
Bas-Empire considraient que toutes les fois que les parties avaient convenu de rdiger un crit, ce
serait en lui que le contrat puiserait sa force obligatoire.
J ustinien consacrera cette interprtation dans une constitution de 528 : il tablit la prsomption
lgale, quen convenant de rdiger un crit, les parties entendent subordonner la validit du contrat
la rdaction dfinitive de lcrit. Autrement dit sous J ustinien, seules les ventes propos desquelles
aucun crit ne doit tre rdig continuent tre purement consensuelles. Celles qui devaient faire
lobjet dun crit ne sont dfinitivement formes que quand lcrit a t rdig conformment aux
prescriptions impriales.
Quant aux arrhes, qui jouent exclusivement un rle de preuve de formation dfinitive du contrat (et
dacompte si quelques pices de monnaie), certains textes montrent qu dfaut de paiement du prix
dans le dlai fix, ils jouent un rle pnitentiel et restent au vendeur, le contrat tant rsolu. A ce
titre, le rle pnitentiel affaiblit le consensualisme puisque le paiement des arrhes permet de
contredire lchange des consentements. Cest ce rle que Byzance retiendra seul (cest normal en
raison du rle nouveau de lcrit) et qui passera dans nos lgislations modernes.
Section 2. Les obligations essentielles nes du contrat de vente.
Ce sont celles qui, lorigine comme la fin du droit romain, se produisent ncessairement dans toute
vente et dfaut desquelles celle-ci nexisterait pas.
Ce sont lobligation pour lacheteur de payer le prix (1) sanctionne par laction venditi et lobligation
pour le vendeur de livrer la chose (2) sanctionne par laction empti. Ces deux obligations ont entre
elles un lien de convexit (3).
1. Lobligation de Dare pretium .
1) Lacheteur voit peser sa charge lobligation de payer le prix et le terme romain dare pretium
fait allusion au devoir de lacheteur de rendre le vendeur propritaire du prix. Largent tant res nec
mancipi une simple tradition suffira.
2) De mme le vendeur aura droit des intrts moratoires si lacheteur paie en retard : cela rentre
dans loffice du juge et le vendeur naura pas besoin de le rclamer dans son action pas plus quil na
faire, pass le dlai, de mise en demeure pour y avoir droit.
3) Lacheteur peut tre tenu de rembourser au vendeur les dpenses que celui-ci a faites pour
lentretien ou la conservation de la chose vendue, quand la vente na t suivie dexcution quau bout
dun certain temps (cette obligation fait pendant celle qui pse sur le vendeur de garder la chose
jusqu la livraison). Lacheteur paiera les frais de garde de la chose sil y a un retard imputable lui
(frais de maladie de lesclave par exemple).
Le vendeur non pay peut intenter contre lacheteur laction venditi qui est une action personnelle, ce
qui lui fait courir le risque de linsolvabilit de lacheteur. Cest la raison pour laquelle le vendeur
accompagne la plupart du temps son contrat de vente de contrats ou de pactes qui compltent sa
protection.
2. Lobligation de livrer la chose.
Le vendeur est tenu de lobligation de garder la chose jusqu la livraison. Ds linstant du contrat le
vendeur dun corps certain, de choses individuellement dtermines est tenu dapporter tous ses soins
la conservation de la chose pour pouvoir excuter son obligation de livrer. Il a la custodia et encourt
une responsabilit sil na pas pris les prcautions ncessaires pour empcher la perte de la chose
vendue. Il est tenu du cas fortuit (vol, dommage caus au bien) et nest libr de son obligation de
livrer que si la perte de la chose est due un cas de force majeure (guerre, naufrage, incendie).
Ds la conclusion du contrat ou de lchance si elle a t prvue le vendeur devra livrer la chose
vendue, mettre disposition, mais il nest pas tenu den livrer que la possession. Il nest pas tenu de
rendre lacheteur propritaire. La raison, lorigine en est certainement historique, savoir permettre
lutilisation de ce contrat aux prgrins puisque ces derniers nont pas le droit de proprit. La rgle
posait cependant un problme de taille : comment la concilier avec le but poursuivi par lacheteur qui
est de devenir propritaire conformment au but conomique de lopration ? et pourquoi lorsque les
romains ont accord au III sicle aprs J C (212 dit de Caracalla) la citoyennet lnorme majorit
des habitants de lEmpire nont-ils pas admis lobligation de transfrer la proprit ? or dans le droit de
J ustinien il nest toujours question que de praestare rem ou de possessionem tradere
(Digeste), sans que lon puisse accuser les juristes byzantins comme lont fait certains de navoir pas
eu lintelligence suffisante du droit pour modifier les rgles de la vente dans ce sens !
En fait la solution romaine prsente des avantages et na pas les inconvnients que lon peut
supposer.
a) Les avantages.
On peut rapidement les numrer. Dune part, la dissociation entre transfert de possession et transfert
de proprit facilite la publicit des tiers. Dautre part, la solution vitait des difficults de preuve : si
le vendeur avait t tenu de transfrer la proprit, on aurait pu exiger de lui la preuve quil avait
rendu lacheteur propritaire et donc que lui-mme lavait acquise de quelquun qui tait lui-mme
propritaire : probatio diabolica ! Ensuite, la reprsentation nexistant pas en droit romain, le seul
transfert de possession permet la vente de la chose dautrui. Enfin, la seule exigence de la possession
permet de tourner les difficults ou les inconvnients attachs aux deux autres principes de
simultanit et dabsence de rsolution pour inexcution des contrats, grce au droit de rtention que
nous tudierons plus loin.
Livrer la possession est donc plus facile. Mais galement la solution na pas de gros inconvnients
parce quun certain nombre de correctifs ont t apport au principe pour assurer dans tous les cas
que lquit aura pleine satisfaction.
b) Labsence dinconvnients.
Dune part, les juristes romains parlent dune obligation de vacuuam possessionem tradere. Cela
signifie que lacheteur est en droit dexiger que le vendeur lui donne une situation inexpugnable au
possessoire. Il ne suffit pas dune possession quelconque, il faut une possession utile et paisible, une
possession qui ne peut pas tre carte par un tiers au moyen dinterdit. En consquence lacheteur
pourra intenter lactio empti et demander des dommages intrts au vendeur si un tiers le menace par
la voie interdictale.
Dautre part, ct de lobligation essentielle de livrer la possession de la chose vendue, le vendeur
est tenu de lobligation gnrale dtre exempt de dol, car la vente est un contrat de bonne foi et elle
veut le respect du but conomique i.e. obtenir tous les droits sur la chose. Le vendeur est tenu
dexcuter honntement le contrat et dans un trs grand nombre dhypothses en vertu de cette
obligation dexcuter la vente de bonne foi, il va avoir une responsabilit beaucoup plus large.
Autrement dit le contrat de vente fait peser certaines obligations caractristiques qui doivent tre
excutes rigoureusement et dautre part lobligation gnrale dtre honnte. Le vendeur doit faire
livraison de la chose et sabstenir de tout mauvais dol.
Supposons que les deux parties soient des citoyens romains : un vendeur malhonnte a vendu
sciemment la chose dautrui un acheteur qui croyait traiter avec le vritable propritaire. Le vendeur
russit par la suite de circonstances, livrer la possession paisible et durable de la chose dautrui. Il a
satisfait son obligation essentielle de livrer. Mais il a contrevenu lobligation dtre de bonne foi
bien que le vendeur ne soit pas tenu de rendre lacheteur propritaire, celui-ci pourra agir
immdiatement contre le vendeur raison de son dol. Ainsi apparat un correctif fond sur lide de
bonne foi. Cette ide entranera une consquence plus importante : supposons maintenant que les
deux parties soient citoyens romains, que la chose soit objet de proprit quiritaire de lun et que le
vendeur ait simplement livr la possession de la chose. Cela va-t-il suffire ? Non car lopration
conomique de la vente est dassurer lacheteur la pleine disposition de la chose, et
incontestablement de le rendre propritaire. Ici encore on dira que le vendeur est de mauvaise foi car
il est contraire la bonne foi de garder un droit sur la chose que lon vend. La bonne foi exigera que
le vendeur opre en plus un transfert de proprit par les modes traditionnels.
Enfin si le vendeur est de bonne foi mais sil nest que possesseur ou bien propritaire non quiritaire
(la proprit quiritaire est celle qui ne peut appartenir quaux citoyens sur le fonds romain et qui se
transfre par des modes formalistes du jus civile. Mais a ct de cette proprit le prteur a introduit
une proprit prtorienne au cas o le dominium na pas t transfr en raison dun vice de forme
(pas le fonds romain, pas citoyen romain ou pas mode formaliste du jus civile) lacqureur nest alors
que possesseur protg et il acquerra la proprit au bout dun certain dlai, par usucapion (un ou
deux ans), cest donc un tat temporaire, transitoire. Mais pendant lusucapion il y a deux
propritaires. Par exemple, si la vente portait sur un fonds provincial dont on ne pouvait transfrer la
proprit quiritaire le vendeur ne sera oblig que dassurer la possession paisible et durable
lacheteur qui deviendra propritaire au bout des dlais dusucapion. Ici la bonne fois ne fait peser
aucun obligation supplmentaire.
Ainsi aboutit-on des rsultats pratiques satisfaisants sans changer le principe que seule la
possession est transfre puisque en fin de compte toutes les fois que le vendeur est propritaire. Il
est oblig en raison de la bonne fois transfrer la proprit bien quen principe le contrat noblige
transfrer que la possession.
3. La connexit entre les obligations essentielles.
Il existe une rgle en droit romain qui veut quen cas dinexcution par lune des parties, lautre partie
na pas une action en rsolution du contrat (sauf bien sr convention particulire). Do une grande
prudence dans lexcution rciproque des obligations ; on va donc prvoir toute une srie de
mcanismes domins par lide que chacun a un droit de rtention sur sa prestation tant que lautre
na pas donn satisfaction : Ceci consacre donc un lien dinterdpendance entre les deux obligations
(A). Mais dans certains hypothses on nen tient pas compte et les obligations sont indpendantes (B).
A. La dpendance entre les obligations.
Il y a des cas pour lesquels apparat le lien de dpendance entre les obligations rciproques des
parties. Ce lien est en particulier rendu possible par lexcution du contrat en trois temps : le vendeur
livre la possession de la chose, lacheteur paye, le vendeur transfre la proprit. (Il faut comprendre
ici que nous ne raisonnerons que dans lhypothse dune vente au comptant pour laquelle le vendeur
est propritaire de la chose et lacheteur est susceptible dacqurir cette proprit. Et nous laisserons
de ct les volutions qui ont eu lieu lpoque classique relativement au principe de simultanit,
puis le retour la rgle de la revendication par le vendeur).
Dabord dans le fait que le vendeur qui a excut son obligation de livrer ne perd la proprit de la
chose vendue que lorsque lacheteur a pay le prix ou fourni une garantie du paiement consistant par
exemple dans lengagement dune caution ou dans la remise dun gage ; par consquent tant que le
vendeur na pas t pay, ou na pas eu satisfaction, il reste propritaire et garde son action en
revendication. Si lobjet livr exige une mancipation, il ne laccomplit pas. Si lobjet livr exigeait
seulement une tradition, celle-ci opre au moment de la livraison de la chose na pas t translative
de proprit. Cest la loi des XII Tables elle-mme qui prvoit la rgle.
Ensuite dans le fait que tant que la livraison de la chose vendue na pas t effectue par le vendeur,
lacheteur na pas payer le prix : il pourra lui opposer lexception mercis non traditae.
Dans les deux hypothses la personne poursuivie en excution du contrat, use dune exception
destine paralyser la demande insre dans la formule.
Enfin il existe des cas exceptionnels o lun des contractants est temporairement ou dfinitivement
libr de son obligation quand lautre nexcute pas la sienne. Dune certaine faon, ils illustrent dune
manire plus clatante encore ce lien de dpendance, puisque chaque partie reconnat que cest elle
dexcuter mais ne le fait pas en anticipant linexcution de lautre. Cest le cas par exemple des lois
intervenues la fin de la Rpublique pour abolir les dettes dargent. Les acheteurs se sont trouvs
librs de lobligation de payer le prix . Pas de problme si la chose a t livre : cest un avantage
pour lacheteur. Mais si la chose na pas t livre : le vendeur pourra faire valoir que la libration de
lacheteur, le dispense de la livraison, raison du caractre de bonne foi reconnu la vente, moins
que lacheteur ne donne des garanties de paiement.
Cest aussi le cas lorsquun procs relatif la proprit de lobjet survient avant que lacheteur, mis en
possession, ait pay le prix. Dans ce cas on refuse au vendeur le droit de contraindre lacheteur au
paiement du prix tant que le procs nest pas termin. On estime que lobligation de lacheteur nest
exigible quune fois la preuve faite que lobligation du vendeur sera vraiment possible en ce qui
concerne le transfert de proprit du moins en Droit classique car sous J ustinien on permet au
vendeur dexiger le prix en offrant des garanties suffisantes pour le cas dviction notamment des
cautions.
B. Labsence de dpendance entre les obligations.
A ct de ces cas o on peut voir un lien de dpendance entre les obligations rciproques des parties
il est au contraire un domaine important o les romains nont jamais admis de lien de causalit entre
lobligation de lacheteur et celle du vendeur. Il existe toute une srie dhypothses o lobligation de
lacheteur de payer le prix peut survivre lobligation du vendeur de livrer la chose. Cest la thorie
des risques, la thorie du Periculum rei venditae, du pril de la chose vendue.
On suppose que la chose vendue na pas encore tait livre et quelle vient prir par cas de force
majeure avant la livraison, par exemple un esclave mort de sa mort naturelle avant le paiement du
prix et pour prendre lhypothse la plus simple avant la livraison. Le vendeur est libr de son
obligation de livrer la chose du moment o limpossibilit de lexcution est due un cas de force
majeure. Il nest pas responsable de la perte de la chose : alors de deux choses lune, aux risques de
qui la chose a-t-elle pri ? Si lon admet quelle prit aux risques du vendeur, on dclarera que la perte
de la chose retombe sur lui car il ne pourra pas exiger le paiement du prix. Si lon admet au contraire
que les risques sont pour lacheteur, on dcide que lacheteur sera tenu de payer le prix tout en ne
pouvant exiger la livraison de la chose en des dommages et intrts. Dans le 1er cas il y a
dpendance, dans le 2me cas indpendance entre les deux obligations.
La rponse la question a fait lobjet dun long dbat mais le principe toujours admis aurait t res
perit emptori , mettant les risques la charge de lacheteur. Si la perte est totale, il doit le prix, si
elle est partielle, il le doit aussi en entier, bien quil ne touche quun objet diminu.
Comment le justifier ?
J ustinien au Bas Empire donne une explication fort mdiocre : il dclare que, cest tout naturel, que
cest quitable, que si la chose avait augment de valeur, ce serait lacheteur qui en aurait le profit. En
effet, le vendeur lorsquil livre doit livrer aussi tous les fruits produits depuis la conclusion du contrat.
Il est donc lgitime que si la chose disparat par cas fortuit ce serait lacheteur qui en supporte les
consquences : lacheteur doit donc avoir le periculum comme le commodum. On a fait remarquer
quil ny ait pas de comparaison entre le fait que la chose pouvait augmenter de valeur et le risque de
la perte totale.
Parmi les explications avances par les romanistes, nous retiendrons la plus logique. En fait, il semble
quil y ait ici un simple vestige de lpoque o la vente au comptant tait seule en usage et o, ds
linstant o laccord des parties se traduisait juridiquement par une tradition, les risques de la chose
vendue passaient ncessairement lacheteur, devenu propritaire. Et o la vente contrat, si aucun
terme na t fix, engendre des obligations devant tre excutes sance tenante. Mais vestige ne
signifie pas absence de justification. En fait, lacheteur aurait pu normalement prendre livraison de la
chose vendue immdiatement et, sil ne la pas fait, on ne peut rejeter, sur le vendeur, qui a pris
toutes les prcautions requises, le dommage rsultant de la perte de la chose. En effet la livraison
diffre profite lacheteur : non seulement il est crancier des fruits compter de la conclusion du
contrat mais il peut avoir intrt pour de raisons de transport ou de logement retarder le transfert
de la marchandise. Dans le mme temps il retarde le paiement du prix. On peut penser aussi qu
lpoque classique et surtout pour les ventes de meubles o la perte par cas fortuit est la plus
frquente, le vendeur ait dict sa loi lacheteur en lui imposant les risques pour force majeure; cest
donc une sorte dquilibre entre les charges de lun et de lautre quaurait dgag la ngociation lors
des ventes. La jurisprudence aurait ensuite entrin la pratique.
Cette rgle ne connat pas dexceptions et dans les cas o le vendeur supporte les risques, cest quun
autre principe sapplique, par exemple limperfection du contrat de vente. Ainsi dans les ventes
mesurer o, lorsque une force majeure a dtruit la chose avant le mesurage, la perte est pour le
vendeur. Mais cest en raison de cette rgle que dans la vente mesurer, la vente nest parfaite quau
moment du mesurage. Par consquent si la chose prit avant dtre mesurer, la vente est impossible
faute dobjet. De mme si la chose vient prir totalement avant lavnement de la condition, prvue
dans une vente : les risques de la perte totale sont pour le vendeur qui ne peut exiger le paiement du
prix. L encore lexception est plus apparente que relle car joue ici un autre principe, savoir que la
vente ne se forme qu larrive de la condition : si la chose prit dans lintervalle, le contrat ne peut
pas dfinitivement se former au moment de larrive de la condition, faute dobjet. Ainsi ce nest pas
en vertu de la thorie des risques, mais en vertu du principe qui exige un objet vendu pour la
formation dfinitive, que lacheteur ne paiera pas
Section 3. Les obligations de garantie.
A la diffrence des obligations essentielles qui sont de la nature mme du contrat et qui apparaissent
en Droit romain ds le moment o la vente consensuelle a t reconnue par le droit, Il existe des
obligations qui pendant trs longtemps ne rsultaient pas du contrat lui-mme mais laccompagnaient
naturellement : en effet lobligation de garantie nest pas issue des mmes principes de la vente.
Pendant longtemps il a fallu, pour que lobligation de garantie pse la charge du vendeur, se livrer
une opration supplmentaire et cest un trs vaste mouvement qui a dur plusieurs sicles qui a
progressivement incorpor dans la vente consensuelle lobligation de garantie : il faut attendre le
cours du haut Empire pour quelle soit une consquence directe de la conclusion dun contrat de
vente, quelle devienne une obligation de bonne foi, sanctionne par laction du contrat.
Nous tudierons la garantie contre lviction et la garantie contre les vices cachs de la chose vendue,
dabord par la mme signification juridique, ensuite par la mme volution.
A. La garantie contre lviction
Etre vinc, cest tre priv dune chose par un jugement, cest tre, mot mot, vaincu en justice .
Lacheteur, qui la chose est livre subit une viction, par exemple, dans le cas de la vente et de la
livraison de la chose dautrui : quand le vritable propritaire intente laction en revendication contre
lacheteur et le dpouille de la possession. Un autre cas est celui o la chose vendue tait greve
dune hypothque et o le crancier hypothcaire non pay lchance intente contre lacheteur
laction hypothcaire afin de prendre possession de la chose et de la vendre son profit pour se payer
sur le prix.
Ainsi lviction aboutit toujours dpouiller lacheteur dune manire dfinitive de la possession de la
chose vendue. On dit que lacheteur est garanti contre lviction lorsquil peut se retourner contre le
vendeur et lui demander une indemnit gale au double ou au simple du prix ou bien la rparation du
prjudice caus. Mais dans quelles conditions ? Cette obligation de garantie contre lviction a connu
une histoire complexe mais difficile reconstituer car la plupart des textes interpols ont t
laborieusement reconstitus. On peut retenir trois tapes.
1) Au temps des XII tables, la vente se ralisait par transfert de droit rel soit par mancipation (fonds
de terres italiques et servitudes attaches ces fonds, maisons, esclaves, quadrupdes qui se
domptent par le cou : chevaux, mulets, nes) soit par tradition (argent, meubles, menu btail) et
seule la premire donne une garantie. De la mancipation nat la charge de lalinateur une
responsabilit lgale en cas dviction. Au cas o lalinateur na pu dfendre efficacement lacqureur
contre la revendication du vritable propritaire, il est tenu de payer une indemnit gale au double
du prix dclar dans la mancipation : cest laction AUCTORITATIS, sanction du dlit dincapacit
dfendre lacheteur (ou du dlit apparatre comme propritaire ou davoir reu de largent la place
du propritaire ?). De plus, par surcrot de prcaution, il arrivait que lacheteur exige du vendeur de
fournir des cautions, afin que lobligation naisse sur leurs ttes. Pour respecter les rgles du
cautionnement verbis, il tait ncessaire de stipuler du vendeur quil payerait le double
conformment la mancipation qui venait dtre effectu aprs quoi on faisait stipuler les cautions :
cette stipulation accompagnant la mancipation tait appele la satisdatio secundum mancipium. Elle
deviendra plus tard facultative, puisque le cautionnement ne suit pas ncessairement une stipulation
et bien sr elle disparatra avec la mancipation.
Mais lpoque, et dfaut de mancipation, lacqureur achte ses risques et prils.
Ainsi lorigine de la notion de garantie contre lviction rside dans la mancipation. Mais sous la
Rpublique, cette mancipation continue produire ses effets car, mme si est apparue la vente
consensuelle, la mancipation continue a tre frquemment utilise pour excuter la vente des res
mancipi. Ainsi, la suite dune vente consensuelle, il arrive couramment que lacheteur soit protg
contre lviction par les rgles de la mancipation. La garantie contre lviction ne nat pas du contrat
de vente mais elle rsulte de la mancipation qui a suivi la vente : lacheteur a laction auctoritatis
tendant au paiement du double du prix.
2) Au contraire si aucune mancipation na lieu ou sil sagit dune vente dune res nec mancipi
lacheteur nest pas protg. Il ne le sera que si la vente a t accompagne dune stipulation de
garantie. Lusage en est attest par Varron dans son De Rustica (37 Ac) qui donne la formule dun
certain nombre de ces stipulations et avoue stre servi dun recueil antrieur appel actiones qui
datait des annes 220-160. Les praticiens en avaient imagin de deux types coules dans le moule
dune stipulation.
Lorsque lobjet vendu est de valeur, on utilise tout simplement mais en ladaptant la satisdatio
secundum mancipium i.e. la promesse garantie par des cautions. Pour un objet de moindre valeur
on se contentait de la stipulation rem habere licere : le vendeur promettait simplement que
lacheteur pouvait avoir la chose, quil avait le droit de la conserver. Il engageait par suite sa
responsabilit ds linstant o lacheteur tait dpouill de la chose. Ici lindemnit est fixe
larbitrage du juge pour chaque cas concret suivant le dommage caus lacheteur (action incertaine
ex stipulatu).
Mais mme pour les res mancipi il arrivait que la stipulation soit utile : ainsi il arrivait que les parties
ne puissent pas utiliser la mancipation (Par exemple lun est prgrin). On utilisait alors la stipulation
duplae qui faisait natre la charge du vendeur lobligation de payer le double du prix en cas
dviction.
3) Par progression successive, on allait voir incorporer cette stipulation dans le contrat de vente par
toute une srie de raisonnements des jurisconsultes.
Tout dabord, les jurisconsultes constatant quil tait dusage de faire une stipulation de garantie et
partant de lide que pour la vente la bonne foi impose tout ce qui est dusage dclarrent que
lacheteur pouvait exiger une stipulation de garantie. Si rien na t prvu, lacheteur pourra intenter
laction empti contre le vendeur pour le contraindre faire la stipulation de garantie. Puis les
jurisconsultes dclarrent que la stipulation de garantie tait une clause de style puisque pouvant tre
exige dans tous les cas. Or dans les oprations de bonne foi, les clauses de style sont sous-
entendues. Donc la stipulation est sous-entendue et si elle na pas eu lieu lacheteur vinc pourra se
plaindre en dclarant quil y a eu stipulation tacite ou sous-entendue.
Enfin dans le dernier tat du droit romain, on a dclar que ctait le fait mme de contracter une
vente qui faisait natre la charge du vendeur lobligation de garantie contre lviction. On ne sappuie
plus sur une ide de stipulation tacite ou sous-entendue. Dsormais tout vendeur, du fait mme quil
avait vendu sa chose est tenu de garantir lacheteur contre lviction.
Toutefois, en raison de cette volution, on a maintenu comme clause tacite la stipulation duplae de
sorte que lacheteur a le choix en cas dviction entre laction du contrat (actio empti) et laction ne
de la stipulation sous entendue. Mais les conditions dexercice et les effets sont diffrents.
Lactio duplae, lie une stipulation formaliste nest dlivre que si lviction est constate par
jugement ; au contraire, sil y a seulement trouble quelconque, lacheteur a intrt user de laction
empti puisque le juge statuera en tenant compte de la bonne foi.
Lactio duplae dbouche sur une indemnit gale au double du prix, lactio empti laisse le juge
apprcier le prjudice subi. Donc la premire est gnralement plus intressante, sauf en priode de
troubles conomiques.
B. La garantie contre les vices cachs.
La garantie des vices est celle qui incombe au vendeur quand la chose vendue est entache de
vices cachs (cest dire dont lacheteur na pas eu connaissance au moment de la conclusion de la
vente) qui la rendent impropre lusage auquel elle est destine ou en diminuent la valeur .
Ici encore, comme pour la garantie contre lviction, cette garantie a dabord t obtenue en dehors
de la vente avant dy tre incorpore. Cependant lvolution a t ici plus complexe en raison de lide
diffrente que les juristes classiques et ceux du bas Empire se font de la qualit de la chose vendue.
En effet, pour les juristes classiques, lobjet vendu est la chose telle quelle existe , et non pas telle
quelle devrait tre idalement. Elle a des qualits et des dfauts et par consquent le vendeur ne sera
tenu quen vertu de ses dclarations ou cause de sa mauvaise foi : il ment, il cache les vices
existants et lacheteur devra prouver (cest difficile) que son vendeur a cach un vice quil connaissait.
Mais bien sr on ne rendra pas le vendeur responsable dun vice quil ignorait.
Cependant, il existait en droit classique des exceptions cette ide subjective du vice , des cas
pour lesquels le vendeur tait responsable mme sil ignorait les vices. Lexception la plus remarquable
avait trait au droit dgag par les diles pour les ventes desclaves et danimaux sur les marchs
publics. Cest ce droit des diles, qui est devenu au Bas Empire en matire de garanties contre les
vices le droit commun ou du moins qui a fait prvaloir cette approche dans le droit commun.
Dsormais la chose vendue est un objet exempt de vices . Si le vendeur signale les vices quil
connat, sa responsabilit sera dgage pour ceux-l. Mais les vices non dclars engageront sa
responsabilit, mme sil est de bonne foi, mme sil dmontre quil les ignorait. On a donc abouti
une ide objective du vice .
Ceci dit, lvolution peut tre galement retrace en marquant trois tapes : le droit ancien et
classique, domins par lide subjective, le droit dilicien et sa conception objective, le droit du Bas
Empire.
1) Ancien droit et droit classique
a- Voyons dabord ce qui se passait en cas de mancipation. Sous les XII Tables il semble bien quen
matire de mancipation on imposait une responsabilit mais doublement restrictive. Dabord il faut
une fausse dclaration (si lalinateur avait gard le silence par exemple, il ne pouvait rien lui tre
demand). De plus la fausse dclaration ne pouvait porter que sur la situation juridique des choses,
non sur leur situation matrielle (maladies ou dfauts physiques, par exemple).
Cette situation juridique tait prise en considration dans deux cas : fausses dclarations relatives
la contenance (lalinateur a inexactement indiqu la superficie dun fonds de terre quil aline. Il
cause un grave prjudice lacqureur qui croyait avoir un champ de cent arpents alors que celui-ci
nen avait que 80), fausses dclarations relatives aux servitudes (lalinateur a dclar que le fonds
vendu ou la maison aline tait uti optimus maximus, le meilleur, le plus grand possible ; en
pareil cas lalinateur engage sa responsabilit si lacheteur dcouvre que le fonds ou la maison tait
grev de servitudes. On ne peut pas dire alors que le droit acquis soit excellent que la chose soit dans
le meilleur tat possible si le voisin a le droit de passer ou de construire un aqueduc dans votre
champ.
Dans ces deux cas, lalinateur est condamn soit au simple soit au double. Au simple sil reconnat
quil a menti. Au double, sil conteste inexactement la rclamation de lacqureur.
Ainsi la responsabilit fonde sur la mancipation tait malgr tout trs limite puisquelle ne
sappliquait pas aux vices matriels. Quen tait-il pour ces derniers ?
b- On usait l encore de stipulations dont on se servait galement pour les objets non mancipables. Et
les vendeurs avaient pris lhabitude de stipuler la fois garantie contre lviction et garantie contre les
vices cachs qui viendraient apparatre. On remarquera que dans ce cas prcis, la responsabilit est
engage, mme si le vendeur ignorait les vices de la chose. Cette responsabilit objective vient du fait
quelle nat du contrat de stipulation, contrat formaliste sans que la bonne foi soit apprcie (et non
de la vente).
c- En dehors de la stipulation et de la mancipation, la garantie contre les vices tait assure ds
lpoque de Cicron par laction de dol, ne du dlit consistant employer des manuvres
frauduleuses ayant pour but dentraner autrui un acte matriel ou juridiquement prjudiciable
lorsque le vendeur, soit annonait que sa chose prsentait certaines qualits qui lusage se
rvlaient inexistantes, soit affirmait que sa chose navait pas tel ou tel vice qui se rvlait aprs coup,
soit dissimulait lexistence de vices quen ralit il connaissait. Dans tous les cas sa responsabilit
pouvait tre engage et mise en jeu par laction Empti, en vertu de cette ide que la vente est un
contrat de bonne foi et quen mentant par action ou par omission, le vendeur commet un dol. Mais, il
faut videmment que lacheteur prouve le dol.
2) Le droit Edilicien dexception .
A ct de ce droit commun, il y a un droit spcial pour les ventes qui sont de la comptence des diles
curules i.e. les ventes desclaves ou danimaux faites sur les marchs publics dont ils avaient la police.
Cest en effet au titre de leurs fonctions de police que les diles sont dabord intervenus et plus
particulirement pour protger les citoyens romains. Mais cette intervention sest faite sur des bases
un peu spciales : les diles ont estim quon ne pouvait ici partir du principe quun citoyen romain
doit tre assez habile pour djouer les ruses. Dabord parce que certaines marchandises ne
dvoilent pas leur dfaut au premier examen : ainsi lesclave vendu a commis un dlit ou bien il a t
vol quelquun ! Comment le savoir ? Ensuite parce que certains marchands sont des spcialistes de
la vente dune marchandise particulire, chevaux par exemple, et quils sont aptes maquiller les
dfauts. Dailleurs Ulpien le signale : ces professionnels doivent connatre la chose quils vendent .
Lacheteur est devant eux en situation dinfriorit, sans compter que certains marchands, habiles
dissimuler, sont dune moralit douteuse. Telle est la rputation Rome des marchands desclaves,
mauvaise rputation non usurpe puisquil sagissait parfois dentepreneurs de prostitution ! Etant
trangers, prgrins, ils ne pouvaient pas valablement manciper les esclaves vendus (qui sont res
mancipi) do lintervention des diles vers 200 avant J C, peut tre plus tt vers 230-240 dune part
pour les ventes desclaves, dautres part pour les ventes de bestiaux prvoyant un certain nombre de
sanctions en cas dinobservation des prescriptions.
Nous nous contenterons dexposer les rgles relatives aux ventes desclaves. Le chapitre relatif dans
ldit aux ventes desclaves prvoit trois dispositions : lune est relative aux vices retenus, lautre la
forme de la dclaration, la dernire aux sanctions.
Quant aux vices retenus, ils peuvent tre physiques, intellectuels ou juridiques.
Les vices physiques ont t dfinis par le jurisconsulte Labeon puis numrs par les jurisconsultes de
la fin de la Rpublique et de lEmpire. Pour Labeon lexpression morbus et vitium contenue dans
ldit, recouvre deux choses. Le morbus cest un tat particulier du corps humain, accidentel ou
temporaire contraire sa nature normale et qui ne permet den tirer quune utilit infrieure lutilit
normale : fivre, ccit rcente, ou paralysie). Le vitium est plus large cest un dfaut physique de
naissance, naturel : bgaiement, ccit de naissance. Mais cette classification na pas eu grand succs
de sorte que les juristes sinterrogent pour tout vice physique pour savoir si le vice est tel quil
empche lemploi ou lexercice du rle habituel de lesclave et ouvre le droit garantie (ainsi une
lgre indisposition ne saurait tre prise en considration).
Les diles nont prvu quun vice de lesprit : la tendance schapper. Ce qui fait de lesclave un
fugitivus cest lintention de fuir son matre, dcele par des fuites relles ou tentes sauf raison
valable (fuite devant lennemi, lincendie). Sera galement fugitivus lerro, cest dire celui qui
vagabonde mais revient ensuite la maison. Par la suite ldit de J ulien ajoutera les tendances
suicidaires ou meurtrires.
Les vices juridiques sont galement retenus. Ainsi si lesclave avait commis un dlit priv, et si la litis
contestatio ntait pas encore intervenue, car cest lacheteur qui encourait le risque de la poena ou de
labandon noxal.
On signalera que ldit parle de vices cachs. Or cette notion semble navoir t que mal dgage,
sous lEmpire. Certains jurisconsultes dgageaient le vendeur de toute responsabilit dans lhypothse
o le vice tait tellement apparent que lacheteur ne pouvait lignorer : ainsi la vente dun eunuque, en
dehors de toute dclaration spciale. Mais ce ntait pas lpoque la solution qui lemportait : on
admettait alors la responsabilit pour des vices dont il est facile de constater lexistence : manque
dune dent, doigts en moins, etc (ainsi Labeon, Caton).
Quant la forme de la dclaration, les diles veulent que les marchands, par des criteaux placs au
dessus de la tte de chaque esclave, fassent connatre au public les vices dont ils taient atteints,
dgageant par la mme leur responsabilit pour ces vices l. Mais ils exigent galement que le
vendeur fasse une stipulation par laquelle il promet quil ny a pas dautre vice et ils donnent la
formule de la stipulation. Cest cette stipulation qui explique les sanctions amnages.
Malgr bien des obscurits (et des dsaccords entre les auteurs), on peut dire, en simplifiant, que les
diles ont prvu un systme fond sur les mcanismes suivants.
Lorsque lesclave tait atteint dun des vices prvus par ldit et que le vendeur ne lavait pas
mentionn dans sa dclaration, le vendeur tait tenu pour responsable mme sil ignorait lexistence
du vice cach, ldit le prcise : pourvu que nous sachions lidentit du vendeur, mme sil a ignor
les vices dont les dits, le rendent responsable, il doit cependant tre tenu (cf. en Droit franais art
1643 CC : un vendeur de bonne foi qui ignore le vice dont la chose est atteinte en est nanmoins
responsable).
Les auteurs sont en dsaccord sur les actions dlivres par les diles. On retiendra seulement que si le
vendeur na pas stipul, lacheteur pourra quand mme dans un certain dlai agir contre lui : cest la
sanction du dfaut de stipulation et il ny a pas besoin quun vice se rvle. Si la stipulation a t faite
et quun vice se rvle, il va videmment agir contre lui et l encore dans la limite dun certain dlai,
selon laction choisie. Dans les deux cas, ces actions sont les suivantes : ou bien lacheteur dsire
garder lesclave et obtenir une diminution du prix : cest laction estimatoire. Ou bien, il use de laction
rdhibitoire qui aboutit une restitution in integrum : lacheteur devra rendre lesclave, le vendeur
devra restituer le prix et indemniser lacheteur des dommages causs par lesclave vicieux.
3) Le droit de J ustinien
Le droit des diles, imagin pour les ventes desclaves et de bestiaux sur les marchs a t gnralis
et appliqu toutes les ventes sans considration dobjet ni de lieu. Il est difficile de savoir quelle
poque ! En effet nous ne possdons aucun tmoignage du travail de rflexion ncessaire pour
tendre des objets inanims des dispositions relatives des vices qui ne se rencontrent que dans
des choses animes. Certains auteurs admettent que ce sont les collaborateurs de J ustinien qui, lors
de leur travail de compilation, ont tendu aux fonds de terre, tous les animaux, et toutes les
ventes les rgles des diles, convaincus par lide que le vendeur doit connatre la chose quil vend.
Mais daprs dautres auteurs (Ourliac), lincorporation a t faite au dbut du Haut empire bien que la
rglementation ait t fixe de faon dfinitive sous J ustinien. Quoiquil en soit, voici quelques points
a retenir.
Dune part, ds le II sicle aprs J C, on nexige plus lexcution littrale des prescriptions de ldit : il
suffit de faire connatre dune manire quelconque, mais nettes les vices de lesclave. Mais cest qu
cette poque, ldit a un champ dapplication beaucoup plus large et sapplique toutes les ventes
desclaves, mme hors des marchs. On image mal alors un matre, citoyen romain, oblig de rdiger
un criteau, lorsquil vend un esclave un client ou un ami !
Dautre part, dans le systme dfinitif, cest laction ne du contrat de vente qui permet lacheteur
dtre prmuni contre les vices qui se rvlent. Lacheteur dispose de trois actions.
Contre un vendeur de bonne foi, soit il peut user de laction rdhibitoire pendant six mois ; si le
vendeur obtempre lordre du juge tout est termin, laction opre une restitutio in integrum ; au
cas contraire, le magistrat prononcera une condamnation au double, titre de peine contre la
rsistance injustifie du dfendeur. Soit il peut user (sil dsire malgr le vice conserver la chose) de
laction estimatoire pendant une anne, obtenir une rduction du prix calcul en se plaant au
moment de la conclusion de la vente. La rduction est gale la diffrence entre le prix pay et le
prix que lacheteur aurait pay sil avait su que la chose tait attente du vice non dclar.
Enfin, le droit a voulu tenir compte de la mauvaise foi. Sans quaucun dlai soit fix, lacheteur peut
contre un vendeur de mauvaise foi, obtenir une indemnit gale au prjudice caus et calcule
daprs lintrt quil avait ne pas tre tromp. La mme action jouera contre un vendeur ayant fait
des dclarations mensongres relatives aux qualits de la chose vendue. Lavantage rside dans le
caractre perptuel de laction ex empto (cest--dire trente ans, qui est le terme normal de la
prescription sous J ustinien).
Chapitre V : Les contrats innoms.
La thorie des contrats innomms qui ne joue plus aucun rle dans le droit civil franais moderne,
mais qui a eu une norme influence dans llaboration de certains principes du droit franais, allemand
et mme anglais, est une des plus difficiles du droit romain. Elle lest dabord par sa complexit,
ensuite par lignorance relative o nous nous trouvons de son histoire et de son domaine complet
dapplication. Ce qui fait quil nest gure de matire o les opinions mises par les auteurs soient plus
variables. Comme lhabitude, nous opterons pour une approche lmentaire.
J usque l les contrats que nous avons tudis ont t reconnus et sanctionns par le droit civil, ds le
dbut de lpoque classique : chacun de ces contrats avait sa fonction conomique spciale et ses
rgles propres. Ce sont dit J ustinien des contrats qui ont un nom en Droit civil, des contrats nomms.
Par contre il y a des oprations juridiques qui nont pas t sanctionnes dune manire prcoce, qui
nont reu aucun nom officiel et qui, lorsque enfin elles ont t sanctionnes, lont t par des actions
portant un nom identique. Do le nom de contrats innoms (sans nomen) que les auteurs
modernes leur donnent, en se rfrant laction, car ils sont dsigns en fait du moins les plus
connus : change, transaction (dans des textes grecs isols on trouve le nom de contrats anonymes
, anonymon synallagama). Ulpien les rangeait dans les nova negotia , cest--dire des actes qui
ne passent pas dans un contrat , nont pas dactions nommes mais qui, nanmoins, font natre une
obligation sil y a une cause (si causa subest).
Prcisons davantage. Dans le Droit de J ustinien toute convention accompagnant une prestation ou
toute convention comportant des prestations rciproques dont lune est excute, donne naissance
une opration juridique sanctionne par une action appele actio praescriptis verbis (parfois appele
actio civilis in factum , expression contradictoire !). Ces nouvelles oprations juridiques prsentent
par rapport aux contrats que nous avons tudis jusquici loriginalit dexiger pour leur validit non
seulement un accord de volonts (un synallagma) mais lexcution de laccord par lune des parties (la
causa).
On peut sparer ltude de leur histoire (Comment en est-on arriv l ?) (section 1) de ltude de leur
rgime juridique (section 2).
Section 1. Lhistoire des contrats innoms.
Lhistoire est pour ces contrats particulirement importante, en raison du rle jou par les diffrentes
sanctions successives imagines par le droit. Il faut comprendre qu lorigine les oprations qui
nentrent pas dans un cadre reconnu ne sont pas sanctionnes juridiquement. Ainsi, si deux citoyens
conviennent de procder un change, non seulement cet accord nest pas obligatoire mais encore si
lun l excute, il na aucune possibilit juridique dobliger lautre excuter. Toutefois, par tapes, ces
situations vont tre prises en compte par le droit.
A) A la fin de la Rpublique les conventions qui ne rentraient pas dans les cadres des contrats
reconnus par le droit civil ne donnaient pas encore naissance des actions en excution quand bien
mme lun des contractants avait excut la convention. Mais le prteur va permettre celui qui a
excut la convention de reprendre ce quil avait remis si lautre partie nexcutait pas sa contre-
prestation : par exemple A transfre un buf B pour obtenir en change un cheval. B ne livre pas le
cheval. A rclame la restitution du buf. A cette action en restitution on donne des noms trs varis
mais il semble que le nom classique le plus ancien soit celui de condictio ob rem dati (ce quil faut
traduire par action en restitution de ce qui a t donn en vue dobtenir une autre chose ).
Ainsi cest une action de droit strict qui na pas pour but dobtenir lexcution de la convention mais
dobtenir la restitution de ce qui avait t donn. Remarquons qu lorigine cette action semble avoir
eu un domaine dapplication limite car elle ne pouvait tre intente que sil y avait eu transfert de la
proprit dune chose car on peut rclamer la restitution dune chose matrielle, on ne peut pas
rclamer la restitution dun fait (si par exemple on avait accompli un fait en vue dobtenir une contre
prestation : ainsi A affranchit un esclave en vue dobtenir un buf, il est impossible de revenir sur
laffranchissement de lesclave).
Voil la premire tape, trs simplifie.
B) Ds le dbut de lEmpire, les jurisconsultes ont estim que ces oprations nouvelles qui ne sont
pas sanctionnes par le Droit civil doivent tre prises en considration par le Prteur donc puisque la
sanction sera prise par lintermdiaire dun magistrat, ils proposent la dlivrance dactions in factum :
on se fondera sur lide dopration juridique lide de situation de fait qui mrite dtre prise en
compte. Ainsi au dbut du II sicle aprs J C Pomponius dclare quil ny a pas des contrats et des
actions en nombre suffisant pour satisfaire tous les besoins de la vie juridique et que cest au
prteur daccorder des actions pour combler les lacunes. Il propose une action in factum (car elle est
trs utile lorsque la prestation consiste en un fait non susceptible dtre rpt) chaque fois quon se
trouve dans un cas voisin dun contrat nomm mais qui ne peut entirement se couler dans le moule
officiel (ainsi pour lchange proche de la vente ou laestimatum cheval sur les quatre contrats
consensuels, que nous tudierons dans la section 2).
Puis ds la fin du II PC, certains jurisconsultes admirent que lexcution unilatrale dun pacte
synallagmatique tait une cause suffisante dobligation. Cette position finit par prvaloir et on dclara
que dans tous les cas o une convention a t excute par lune des parties, il y a un synallagma. On
dlivrera alors une action civile incertaine. Et cest la suite de cette proposition que les empereurs,
pas entirement convaincus que cette action civile incertaine pouvait servir tous usages, crrent
une action utilis comportant des praescripta verba i.e. une action utile qui laide de mots mis en tte
de la formule explique au juge lacte qui a t accompli.
Mais ce qui est important, et cest cela le grand progrs, cest que lon vise par ces actions obtenir
contre celui qui refuse dexcuter sa contre prestation une condamnation pcuniaire fonde sur le fait
que vous avez excut la vtre. Il y a en plus de laction en rptition une action visant condamner
celui qui nexcute pas.
C) Au Bas Empire, on peut mieux mesurer les progrs accomplis dans ce domaine. Lorsquil sagit
dune convention synallagmatique, lopration juridique donne naissance dans le droit de J ustinien
trois actions bien distinctes la diffrence des contrats nomms du droit civil qui ne donnaient
naissance qu une action en excution (sauf pacte particulier). Il y a donc un droit doption en cas
dinexcution.
Bien sur dabord laction en excution, lactio praescriptis verbis, action civile qui a pour but dobtenir
lexcution de la contre prestation ou dfaut une somme dargent gale lintrt quavait le
demandeur obtenir lexcution.
Dautre part, La condictio ob rem dati sest transforme. Une prestation ayant t effectue, une
prestation nayant pas suivie , non seulement on obtient restitution de ce qui a t livr mais aussi la
possibilit du versement de lindemnit qui reprsente lintrt quavait le demandeur ne pas
excuter la prestation. Mais dans le droit de J ustinien elle a revtu un caractre contractuel plus
accentu quen droit classique et on est pass de la conception dune action en rptition pour
inexcution la notion daction en rsolution du contrat pour inexcution fautive.
Enfin, on voit apparatre une action en repentir. On suppose que cest celui qui a excut qui ne veut
plus que le contrat produise ses effets. A a livr son buf pour obtenir le cheval de B puis nattend
pas la date fixe pour la livraison du cheval et disant que le cheval ne vaut pas son buf. Il intente
une condictio propter poenitentiam pour obtenir la restitution du buf, une action pour cause de
repentir. Comment interprter cette condictio ? Il semble quil faille expliquer cette possibilit de se
raviser par ltat conomique et social du Bas Empire, par lide que dans les priodes de troubles
sociaux et conomiques, les contrats nont plus la mme solidit que dans des priodes de stabilit
conomique et sociale.
Section 2. Le rgime juridique des contrats innoms.
Abordons la thorie (1) puis la pratique (2) des contrats innoms.
1. La thorie du contrat innom : dfinition et classification.
Au bas Empire les jurisconsultes byzantins laborrent une thorie densemble groupant tous les cas
despce dans lesquels il y avait convention excute par lune des parties et non par lautre. A
lpoque classique, seul le jurisconsulte Paul (200-250) a propos une classification que nous verrons
plus loin mais cest seulement sous J ustinien que fut formule la rgle dune manire gnrale.
Toute convention qui nentre ni dans le cadre des contrats rels, ni dans celui des contrats
consensuels ou que lon hsite incorporer dans le champ dapplication dun contrat nomm,
constitue un contrat innom, ds quelle a t excute par lune des parties et engendre des
obligations. Celles ci peuvent tre rciproques : celui qui a excut la convention peut tre tenu en
raison de lviction ou des vices de la chose remise sil sagissait dun transfert de proprit : celui qui
a reu la prestation peut tre contraint excuter sa contre prestation. Mais le contrat innom peut
aussi tre unilatral.
Donc le contrat innomm exige pour sa validit deux lments : une convention, qui nentre pas dans
le cadre dun contrat nomm, et une cause efficiente, lexcution de la convention par lune des
parties, soit remise dune chose - en proprit, en possession ou en dtention - soit accomplissement
dun fait.
La classification propose sappuie sur la convention. Elle peut en effet se rencontrer sous des
visages diffrents. Les jurisconsultes byzantins en reconnaissent quatre groupes, quatre cadres dans
lesquels on fait rentrer tous les cas despces possibles (ce qui est diffrent de la faon dagir des
classiques qui traitaient cas aprs cas).
1re catgorie/ Do ut des : toutes les conventions dans lesquelles lune des parties transfre la
proprit dune chose en vue dobtenir le transfert de proprit dune autre chose. Tant quil ny a que
la convention, il ny a pas contrat mais ds que la convention a t excute le contrat est form et
des obligations naissent la charge de chacune des parties. A cette catgorie appartient lchange.
2me catgorie/ Do ut facias : je transfre la proprit dune chose pour obtenir de vous
laccomplissement dun fait. Par exemple, je vous donne une somme dargent si vous mindiquez
lendroit o lesclave est cach.
3me catgorie/ Facio ut des : jaccomplis un fait en vue dobtenir de vous le transfert de proprit
dune chose. Par exemple, jaffranchis un esclave appartenant votre famille si vous me transfrez la
proprit dun champ.
4me catgorie/ Facio ut facias : jaccomplis un fait pour que vous en accomplissiez un autre. Par
exemple je vous fais remise de dette pour que vous me dlguiez votre dbiteur.
Parmi les multiples oprations juridiques sanctionnes comme contrats innomms beaucoup ne se
rencontrent que trs rarement. Ainsi par exemple ce pacte en vertu duquel, moyennant une somme
dargent un individu rvle au matre o se trouve cach un esclave fugitif. Mais certaines ont une
relle importance et certaines applications pratiques de la thorie mritent quelques mots.
2. La pratique des contrats innoms : quelques exemples.
A. Les premiers classiques ont dabord raisonn sur un contrat laestimatum.
Laestimatum, le contrat estimatoire, est dune particulire importance car il tait couramment usit
Rome. Cest le contrat conclu entre le fabricant ou le marchand en gros et le revendeur (ou le
colporteur ou le placier) qui il remet des marchandises vendre. Il est convenu que si au bout dun
certain temps tout nest pas vendu, le marchand reprendra les objets invendus ; il sera au contraire
crancier du prix auquel on avait estim les marchandises qui ont t vendues et le revendeur aura
comme bnfice la diffrence entre lestimation et le prix de vente effectif. Lestimation a pour effet
de mettre les risques la charge de celui qui reoit les marchandises.
A lorigine on avait essay de faire entrer ces mcanismes dans le louage, puis la vente, puis le
mandat mais devant les difficults cest finalement laction praescriptis verbis qui avait jou. De fait la
convention ressemble chacun des quatre contrats consensuels mais sans se confondre avec eux. Il
ny a pas vente car le colporteur peut rendre la chose, ni louage car pas de salaire, ni mandat car pas
gratuit, ni socit car pas de volont de sassocier. Pour trancher le prteur a dlivr une action
estimatoire de bonne foi cest la seule qui figure dans lEdit perptuel rdig au milieu du II sicle.
B. Revenons sur lchange pour montrer combien son rgime juridique est diffrent
de la vente, cadre dans lequel on avait dabord essay de le faire entrer.
La vente tant un contrat consensuel, les obligations naissent de part et dautre ds laccord des
volonts. Au contraire de lchange, la simple convention est sans valeur tant quelle na pas t
excute par lune des parties. Lchange exige pour sa validit autre le consentement, lexcution par
lun des contractants.
Dautre part, en ce qui concerne les effets de la vente le vendeur nest tenu que de livrer la
possession de la chose vendue. Au contraire, lchange tant du type Do ut Des, le cochangiste est
tenu de transfrer la proprit de la chose change. Le contrat ne se forme pas si lon a remis la
chose dautrui car il ny a pas eu datio, il y a eu une simple remise de la possession de la chose
dautrui. De mme la lsion imagine pour le vendeur dimmeuble nest pas applicable lchange.
Enfin sauf en cas de pacte adjoint, le contrat de vente nest sanctionn que par une action en
excution du contrat. Au contraire en raison de son histoire plus complexe, lchange donne
simultanment naissance une action en excution praescriptis verbis et une action en rsolution
pour inexcution du contrat, issue de la condictio ob rem dati et une action en repentir.
C. La transaction.
Il peut se faire que des parties un contrat prfrent, plutt que daller trouver un magistrat,
rsoudre leur litige par dautres moyens. Parmi ceux-ci, on notera la possibilit de tomber daccord
pour sen remettre un arbitre (pacte de compromis) ou de dfrer le serment lun des deux (pacte
de serment), ou de conclure une transaction. Cest donc une convention (on peut la raliser par
contrat verbis) par laquelle on renonce une crance ou une chose conteste en change dun
avantage quelconque. Son but est de terminer une affaire douteuse ou litigieuse moyennant des
sacrifices rciproques. Elle ressemble au compromis (pacte lgitime) et au pacte de serment (pacte
prtorien) puisque comme eux elle suppose la renonciation un droit prtendu. Mais elle est
diffrente trois points de vue :
a) Elle nest pas gratuite alors que le serment peut faire disparatre la crance. La transaction
dbouche sur des sacrifices rciproques et des rapports nouveaux entre les deux parties.
b) Elle peut intervenir en dehors de tout procs n ou possible : il suffit quil y ait un droit douteux.
c) La dcision de laffaire est luvre des parties elles-mmes et non dun tiers comme dans le
compromis ou dune seule des parties comme dans le serment.
De nos jours les contrats, innomms nexistent pas mais le droit moderne sest appuy sur eux pour
dvelopper la notion de cause et la notion de rsolution des contrats pour inexcution. Do lintrt
de les connatre.
Chapitre VI. Les pactes munis dactions.
En principe les simples pactes nengendrent en Droit civil ni obligations ni sanctions : cest la rgle qui
veut que le pacte nu ne cre aucune obligation. Mais progressivement des modifications ont t
portes ce principe : le prteur et les jurisconsultes ont progressivement sanctionner les pactes
adjoints des contrats (section 1), les magistrats ont valid laide dactions in factum les pactes
prtoriens (section 2), enfin les Empereurs ont accord leur protection ce que lon appelle les pactes
lgitimes (Compromis et donations, simples conventions qui nont jamais t admises au rang de
contrats mais ont t sanctionnes par des constitutions impriales).
Les pactes sont donc de simples conventions dnues de forme, par lesquelles une personne sengage
envers une autre accomplir une certaine prestation. Le pacte est unilatral. On se trouve en
prsence de pactes du moment o ces oprations nont pas t sanctionnes comme contrats
autonomes par le Droit civil de la fin de la Rpublique ou de lpoque classique.
Section 1. Les Pactes adjoints.
Au Bas Empire, on entend par pacta adjecta des conventions subsidiaires qui sont destines modifier
les effets rguliers dun contrat principal dont la validit est reconnue par le droit civil. On dit que le
pacte est adjoint in continenti lorsquil est conclu sance tenante ; quil est adjoint ex intervallo
lorsque cest aprs coup que les parties ont prouv le besoin dadjoindre de nouvelles clauses ou de
modifier des clauses antrieures que ce soit pour les rduire (1) ou les augmenter (2).
1. Les pactes minutoires.
Le pacte minutoire est la convention qui est destine rduire les obligations qui rgulirement
devaient rsulter du contrat. Bien reus, ds lpoque classique, quils soient in continenti ou ex
intervallo. En raison de sa nature, cest le dbiteur qui va sen prvaloir si le crancier ne veut pas le
respecter et intenter contre lui laction en excution du contrat.
Ainsi le magistrat a-t-il pu assurer facilement le respect de ces pactes minutoires laide de la
dlivrance dexceptions : la volont du magistrat sera dempcher le crancier de contraindre le
dbiteur excuter lintgralit de ses obligations lorsque lon avait convenu que les obligations
seraient rduites.
2 Les pactes adjoints de renforcement
Comme il sagit dune convention faite dans lintrt du crancier pour accrotre les obligations qui
dans le silence des parties auraient normalement rsult du contrat, il faut pour faire valoir un pareil
pacte avoir une action sa disposition. Or ici le Droit romain admettra beaucoup plus difficilement que
laction contractuelle puisse servir faire valoir des conventions destines modifier les effets du
contrat.
J amais les romains ne sanctionneront le pacte adjoint pour augmenter les obligations du dbiteur
lorsquil a t convenu aprs coup. Par contre, pour ceux adjoints in continenti, ils ont estim quils
seraient valides dans la mesure o ils taient compatibles avec la nature mme du contrat : ainsi par
exemple ne serait pas valid le pacte adjoint au mutuum dont le caractre essentiel est dtre gratuit,
pour prvoir une rmunration. Si lon veut prvoir des intrts, il faudra se servir dune stipulation.
Section 2. Les pactes prtoriens.
Le prteur avait sanctionn laide dactions in factum le gage, le dpt et le commodat, avant que
ces oprations juridiques ne soient reconnues comme des contrats civils de bonne foi. Dans dautres
cas le prteur est intervenu galement pour faire respecter un pacte mais on en est rest la sanction
prtorienne et on na jamais reconnu lexistence dun vritable contrat. Nous tudierons le pacte de
serment , les recepta, le constitut.
1 Le pacte de serment.
Cest une convention purement volontaire et extrajudiciaire qui la diffrence du serment ncessaire
peut intervenir avant tout procs.
Dans tous les litiges, aussi bien portant sur un droit rel que sur un droit de crance, les parties
peuvent dcider de ne pas faire un procs et de sen remettre au serment de lune dentre elles. Ce
peut tre le prtendu crancier qui convient de sen remettre au serment du prtendu dbiteur ou
bien mme le contraire.
Si le serment a t effectivement prt et que lautre partie ne veut pas respecter son obligation, le
magistrat va intervenir pour faire respecter la parole donne et pour empcher que lautre partie ne
tienne pas compte de ce serment. Si cest le dbiteur qui a pens quil ne devait rien et que le
crancier le poursuive e, paiement de la dette au mpris du serment, le magistrat va empcher que
lon examine le fond de laffaire et que le juge puisse tre parfois amen reconnatre la validit dune
crance dont linexistence avait t pose. Si devant le magistrat, le demandeur reconnat quil avait
prt le serment, le magistrat refusera laction et paralysera le crancier par lexceptio jurisjurandi.
Au cas contraire, si cest le crancier qui a jur que la crance existait et que le dbiteur ne veut pas
payer, le crancier pourra faire valoir ses droits par une action prtorienne in factum. Laction de
serment de jurejurando est trs intressante car le crancier naura pas faire la preuve de
lexistence de sa crance. Ds linstant o le juge constatera quil a jur que la crance existait, il
devra condamner le dfenseur au paiement de la dette ou des dommages intrts quivalents.
Ainsi grce laction et lexception, le magistrat assure dans tous les cas le respect de la convention
et du serment.
2. Les Recepta.
Le mot receptum vient du verbe recipere qui signifie se charger de, recevoir, prendre en charge et il
dsigne trois oprations juridiques dailleurs trs diffrentes.
A. Le receptum arbitrii ou acceptation dune mission darbitrage.
On suppose que deux personnes au lieu de faire un procs se sont mises daccord pour soumettre leur
diffrend un arbitre. Elles font un compromis, chacune delles promettant lautre le paiement dune
certaine indemnit au cas o elle ne respecterait pas la dcision de larbitre : il y a donc stipulation de
peine (ce compromis est bien un pacte mais lgitime et nous ltudierons plus loin). Mais ct de
cela le prteur veut assurer que larbitre excute bien la mission dont il sest charg et il ly contraint
en vertu du receptum arbitrii soit en le frappant damende, soit en procdant contre lui la saisie de
certains biens. Il ny a pas ici dlivrance daction mais utilisation de limperium
B. Le receptum des aubergistes, des hteliers, etc.
Les capitaines de navires, les aubergistes, les propritaires dcuries sont dans certains cas
responsables des objets ou des animaux qui sont entrs dans leur navire, htel ou curie. Ils sont
tenus dindemniser le propritaire, mme sil ny a pas de leur faute moins quils puissent prouver
que la perte est due un cas de force majeure (tempte irrsistible, foudre). Le prteur sanctionne
cette responsabilit par la dlivrance dune action in factum car il considre la responsabilit comme
accepte et le pacte conclu du fait de ladmission des marchandises sur le bateau, des animaux dans
lcurie ou des bagages dans lhtel.

C. Le receptum argentarii.
Cest le pacte par lequel un banquier se charge de payer ventuellement la dette dautrui. Cest
lpoque beaucoup plus quun simple dcouvert car les banquiers sous le haut empire taient
spcialiss non seulement dans les oprations dargent mais aussi dans les oprations de denres ou
courtiers dans les oprations commerciales.
Par le receptum le banquier sengage envers lun de ses clients payer ventuellement la dette que ce
client va contracter envers une autre personne. Le receptum joue donc le rle de procd de
cautionnement. Mais ici lengagement est antrieur la naissance de la dette garantie. Le but est de
permettre un banquier de renforcer le crdit de ses clients, lorsque ceux-ci sont sur le point de
contracter dimportantes oprations juridiques.
Ce qui est remarquable cest quaucun lien juridique ne se forme entre le banquier caution et le
crancier. Le banquier ne sengage que vis vis de son client et lchance si le banquier qui
sadresse le crancier refuse dexcuter son engagement, cest le client lui-mme qui intentera contre
le banquier laction recepticia.
3 Le pacte de constitut.
Cest la convention par laquelle le constituant sengage payer une dette pr existante, soit sa
propre dette, soit la dette dautrui.
A lorigine, le pacte de constitut a dabord t utilis en vue de concder un terme un dbiteur, cest
un report de dette. Le dbiteur avait demand un dlai et avait promis quil paierait telle autre date
fixe davance la dette dargent quil devait. En quelque sorte une nouvelle dette tait constitue .
En ne payant pas le prteur estimait quil trahissait la confiance quon avait mise en lui, et quil y avait
lieu de dlivrer une action prtorienne spciale, plus rigoureuse que laction certae creditae pecuniae :
la peine est porte du tiers la moiti.
Mais ce pacte de constitut, qui ne pouvait avoir primitivement pour objet que des dettes dargent
(puisque laction qui le sanctionnait se rattachait laction en paiement de sommes dargent) va voir
son rle crotre. Dune part, on pourra le conclure pour toute sorte de dettes. Dautre part, il servira
munir dactions des obligations qui par elles-mmes nen avaient pas (obligations naturelles) ou
perptuer des actions temporaires. Enfin, il permettra linsertion dun tiers dans un rapport obligatoire
dj existant : crancier qui se substitue ou sajoute un autre crancier, dbiteur qui se substitue ou
cautionne (constitut de la dette dautrui).
Titre II : La garantie de lobligation (non trait cette anne).


CONCLUSION GENERALE


Cette conclusion qui vise suivre les rgles du droit des obligations jusquau Code civil, traitera
essentiellement des volutions enregistres dans le domaine des obligations (sauf raisons
particulires) et ce pour des raisons tenant au temps qui nous est imparti, Les royaumes qui
sinstallent sur les dbris de lEmpire romain doccident hritent dune conomie de plus en plus
ferme et autarcique tandis que la science juridique tend disparatre. Le droit des obligations accuse
un recul spectaculaire et des mcanismes redevenus primitifs (Chapitre 1). Cest au XIIme sicle
seulement que samorce une renaissance aussi bien politique, conomique que juridique. Les
Universits qui se crent enseignent le droit romain de J ustinien, droit qui fournit les moyens
juridiques la pratique des affaires (Chapitre 2). Mais ceux qui ltudient manquent du recul
ncessaire et il faudra attendre le XVIme sicle, avec la Renaissance et lhumanisme pour que
slaborent les grands principes qui passeront dans le code civil (Chapitre 3).

Chapitre I Le droit des obligations du Haut Moyen-Age (V et XII)
Larrive en Gaule des populations barbares provoqua par ses dvastations une perte considrable de
richesses, un appauvrissement considrable, accompagn dune dsorganisation des services publics
communs et la disparition peu prs complte des moyens organiss de communication, ce qui a
entran la cessation des transports et supprim la possibilit dchanges lointains. Ds le VII
linvasion arabe porte le dernier coup en sparant dsormais la Gaule de tout lOrient. A lintrieur
mme les diffrentes rgions ont tendance sisoler : les agglomrations se mettent vivre lcart
sur leurs propres ressources et reviennent ainsi au stade de lconomie agricole o chaque grand
domaine vit sans relations avec le dehors.
Dans ces circonstances, le rgime des changes et donc tout le droit des obligations tombent en
profonde rgression. Les obligations deviennent de plus en plus rares, de plus en plus lmentaires et
le droit romain, dgnr, se mme aux rgles germaniques pour donner au systme juridique aux
contours assez flous o lon peut reconnatre malgr tout quelques grandes tendances.
Section 1. La prpondrance des dlits.
Au V sicle et pendant un temps chacun va vivre sous sa loi personnelle. Les rois barbares vont
procder la rdaction de Lois destines leurs sujets romains et aux autres.
1. Les lois personnelles.
Les lois pour les romains vont dans lensemble reproduire les anciens textes doctrinaux ou impriaux
et donc la distinction entre dlits publics et dlits privs et lempitement que nous avions signal des
premiers sur les seconds. Ainsi le brviaire dAlaric, compos dune partie des sentences de Paul,
rappelle-t-il le choix qua la victime entre la poursuite de droit priv et celle de droit public et
rglemente-t-il presque exclusivement les dlits publics. Au contraire reproduisant les dveloppements
de Gaius et Paul sur les dlits privs on ne trouve plus trait que le furtum et linjuria signe dj sans
doute que la rparation des autres trop nombreux est devenue difficile et quon en tire rparation
comme on peut le plus souvent par la lutte arme ie la vengeance. En particulier la disparition du
Damnum signe la disparition des analyses sur la culpa, la faute, et ce qui domine dsormais cest la
matrialit de lacte.
Dans les lois destines aux sujets barbares et qui vont rapidement lemporter et devenir le droit
commun de lpoque franque, on est frapp au contraire par le fait quelles ne contiennent quasiment
que des dispositions dordre pnal . Ainsi la loi franque salique qui compte 65 titres, en consacre
50 aux dlits et aucun aux obligations contractuelles. Mais plus importante est lconomie gnrale du
systme.
Dune part, peu de dlits publics (la loi salique nen parle pas) le roi ne se sentant concern que par
quelques actes comme la trahison. Mais par contre le meurtre n'est qu'un dlit priv comme lnorme
majorit des infractions.
En deuxime lieu, la rpression est laisse la vengeance de la victime ou de sa famille. Vengeance
laquelle on peut renoncer en suivant le tarif des compositions lgales fix par la Royaut et en
acceptant le wergeld i.e. le prix de lhomme (Vir Geld) ou de la guerre (Wehr). Ce wergeld qui varie
selon le dommage et selon la condition sociale de la victime va pour le 1/3 (parfois la moiti) au roi.
Mais le coupable nest pas oblig de le payer et la victime nest pas oblige de laccepter, ce qui
aboutit la poursuite de la vengeance et montre bien quil ny a pas l obligation au sens ou nous
lentendons. Bien sr on ne trouve ici aucune ide de culpabilit, dimputabilit, dintention ou de
faute. La responsabilit est objective le fait juge lhomme dira Loysel. De l une srie de
consquences : on ne tient pas compte du degr de discernement (lenfant est trait comme ladulte,
ainsi que les animaux). Aucune diffrence entre dlit volontaire et dlit involontaire. La lgitime
dfense nest pas une excuse absolutoire et, inversement, tentative et acte manqu restent impunis.
Les coups et blessures ports avec intention de donner la mort sont rputs coups et blessures
ordinaires lorsquils ont manqu leur but.
La lgislation royale.
Bien sr, lvolution tendra attnuer autant que faire se peut, les consquences les plus nfastes.
Tout dabord lautorit essayera progressivement dimposer la composition et les capitulaires
rpteront lenvie que le prix nest pas ngoci mais fix par la coutume mais on le sait les
guerres prives se maintiendront encore longtemps. Dautre part, lentement des infractions plus
nombreuses relveront du Tribunal royal : dlits publics, brigandage, vol main arme jusqu ce
que, avec linstallation carolingienne puis de la socit fodale (qui quadrille le pays), on prenne
lhabitude de sadresser au Roi puis au Seigneur de la rgion et que le Wergeld alors disparaisse.
Enfin apparatra cette ide quil faut tenir compte de lintention. Dans les capitulaires on voit
apparatre lide que lapplication de la peine de mort doit tre subordonne lacte conscient du
coupable ( ignorant ne pche pas ) sans quon en tire toutes les consquences, puisque les procs
faits aux animaux se maintiendront. Mais en dfinitive un systme trs primitif en nette rgression par
rapport aux solutions romaines.
Section 2. La disparition du consensualisme.
Lexpression rsume lvolution subie par les contrats jusquau XII sicle mais elle rend
imparfaitement compte de la richesse de cette poque. Le formalisme domine et nous ne rencontrons
certes plus de contrats consensuels pas plus que les gens de cette poque ne se soucient danalyse
psychologique : on ne recherche pas si le consentement est vici ou non par quelques circonstances.
Mais le changement ne se rsume pas en cela. Il faut y joindre trois aspects significatifs.
1) Dune part le flou des oprations juridiques en ce sens quil est possible dobtenir le mme rsultat
par des techniques varies ce qui est un signe dabsence totale danalyse juridique et de confusion
entre les emprunts barbares et romains.
2) Dautre part, les contrats sont instables et les chartes montrent la multiplication des prcautions
contre les transgressions, de linsertion de clauses faisant allusion la stipulation (sous des
expressions peu reconnaissables) aux menaces damendes (poids en or) jusquaux imprcations et aux
maldictions. Il est de plus naturel de se rserver une preuve du contrat soit en faisant appel de
nombreux terrains, fermes de prfrence, soit en usant de lcrit mais plutt dans le but de faciliter la
preuve testimoniale. A moins bien sr duser dun acte royal, incontestable ou dune charte partie, la
carta partita .
3) Enfin lide sest vite gnralise de voir dans le dbiteur insolvable un coupable dont le crancier a
le droit de se venger : avec les invasions le dbiteur devient lesclave de son crancier. Par la suite on
adoucira les consquences en considrant que le dbiteur se donne en gage et se rachte par son
travail. Surtout lapparition de lexcommunication et la saisie prive des meubles constitueront un
progrs, fonde sur lide que cest un pch de ne pas payer ses dettes, lexcommunication met le
dbiteur hors de lglise et des sacrements et permet au Seigneur de confisquer les biens aprs un an
et un jour.
Cela dit rgnent en matres des contrats originaux que lon peut classer, par souci de commodit, en
rels (1) et formels ( 2).
1. Les contrats rels.
Ils sont rangs sous une expression venue du droit romain : la Res praestita (le mot de prt vient de
l) transfert dune matrise de fait diffrente de la possession et de la proprit ; cette forme permet
de raliser toutes sortes de prts : dargent, de bestiaux, de consommation ou dusage, de dpt, de
gage mais aussi de vente et de donation. Nous trouvons chez les Wisigoths et chez les Burgondes le
contrat rel de vente : la vente est valable ds quune prestation a t accomplie : soit paiement du
prix, soit livraison de la chose. Nous trouvons aussi que la vente est valable ds paiement dune partie
du prix avec promesse de payer le reste. De mme la donation, dailleurs rare lpoque, mais
frquente au X sicle en faveur des monastres, abbayes, glises, exige pour tre valable transfert
immdiat des biens donns. La seule promesse de donner na aucune valeur au reste lEglise affirme
lirrvocabilit des donations. Une fois la tradition faite cest elle en fait la vraie forme. Dailleurs les
scribes eux-mmes ne sachant comme les appeler inscrivent cte cte dans les actes les termes de
donatio, venditio, traditio ! Il est difficile dimaginer plus de confusion.
Lorsque lobjet doit tre rendu on emploie le verbe comendare qui implique la confiance. La sanction
en trs svre car garder la chose est un dlit analogue au vol et puni de la mme manire.
2. Les contrats formels du Droit franc
Le Formalisme, trs vif Rome au cours des 1er sicles, avait subi au cours de lpoque classique une
dsutude certaine avec les invasions et la diminution de lesprit juridique. Les contractants, non
seulement recourent aux formes, mais mme les multiplient : alors que les contrats formalistes
romains se contentaient de paroles, de verba, dailleurs fort simples dans la stipulation, ou dcrits
dans lexpensilatio, ici lon assiste la multiplication des manifestations de volont, manifestations
extrieures destines mettre la foi en valeur, sans quune partie fit une prestation lautre.
Toutefois des solennits des rites accompagnent les verba prononces par les parties et sont
considres comme constituant la source dfinitive des obligations.
Il y a donc toujours une promesse, une fides facta, accompagne soit de gestes rituels, soit dun
crit, soit dun serment.
A. Lobligation par gestes
Les rites ou crmonies susceptibles de donner valeur juridique aux verba taient nombreux, la
plupart dorigine populaire ou religieuse. Les populations apprciaient particulirement ces symboles
dont lEglise usait gnreusement.
Tantt ces gestes consistaient en la remise dun objet que les textes appellent la Festuca ou encore
la Wadiatio.
Tantt ces gestes sont faits avec une partie quelconque du corps.
1) La Festuca (en latin brin de paille, baguette avec laquelle le prteur touchait la tte de lesclave
pour laffranchir). Cest parfois un bton, une baguette de bois, parfois un ftu de paille dont on se
sert de diffrentes faons ou bien le dbiteur montre quil sengage en jetant la Festuca terre ou
dans le sein du crancier ou en la lui remettant. A lorigine ce geste emportait renonciation un droit :
par exemple, renonciation la vengeance ou la proprit dun bien mais la signification sest largie,
et on a employ la festuca pour les obligations de faire : accomplir un acte, excuter un jugement.
Ou bien les deux parties rompent la festuca, en gardant chacune un morceau, signe que laffaire est
conclue. Ce qui permet de raliser beaucoup doprations juridiques : contrat de partage de
successions, donation, vente, mandat, et tous les contrats judiciaires : pour obliger quelquun
comparatre devant le juge excuter le jugement, se faire accompagner de cautions, etc. Mais
lusage de la festuca a disparu avec lpoque franque et au XI elle nest plus employe. On en trouve
toutefois des survivances dans la pratique paysanne de rompre aprs accord un brin de paille.
2) Wadiatio = gage remise dun objet personnel par le dbiteur. Le perdre serait trs grave (le gant
pour le duel).
3) La main.
Il tait possible aux chrtiens dengager leur foi en accompagnant leurs promesses dun geste appel
fides manualis ou corporalis geste consistant mettre sa main droite dans celle de lautre partie ou
dans celle dun tiers. Ce geste deviendra lpoque fodale la forme par excellence du contrat :
laccomplir cest dans la langue populaire faire foi, fiancer. On ne stonnera pas de le trouver dans le
contrat de fianailles (les futurs poux se promettaient mariage par la jonction des mains), dans le
contrat de cautionnement (le fidjusseur sengageait par la main) mais surtout dans les contrats
fodaux : recommandation de lpoque franque pour laquelle le recommand glisse ses mains jointes
dans celles de son protecteur, contrat de fief de lpoque fodale.
Gnralement ce geste saccompagnait de paroles : je vous donne ma foi . En pareil cas, on se
trouve en prsence dun serment attnu dans lequel on ne prononce pas le nom de Dieu mais dans
lequel on engage sa foi, sa foi chrtienne et sa loyaut de cur. Cest un succdan de serment
particulirement fort dans le contrat dhommage vassalique puisque celui qui place ses mains dans la
main dautrui fait tradition de sa personne. Mais cet hommage fut employ aux XI et XII sicles
pour des contrats de moindre importance : en promettant se faisait lhomme de sa partie, que ce fut
une promesse de payer une dette ou une promesse de paix.
Il existe encore un autre emploi de la main, moins crmonieux, qui consiste pour ces deux parties
se frapper dans la main droite, paume ouverte, do le nom de paume (cf. tope l ). Les
coutumes mdivales la rglementeront. Celle de Montpellier en use pour les contrats de vente mais
on peut lemployer pour toutes sortes doprations.
4) LOsculum, Le baiser.
Cest un signe de paix et il se donne sur la bouche ou bien sur un objet symbolique : crucifix, anneau
de lvque). Son rle est frquent : dans les contrats vassaliques (la femme ne doit pas la bouche
son seigneur) mais aussi ds le XI pour toute une srie de contrats plus proprement commerciaux
servant confirmer une convention ou renoncer des droits litigieux. On le voit aussi employ la
ralisation dune tradition. Toutefois il aura tendance au XII ntre utilis que dans les
engagements du seigneur et du vassal.
B. Lobligation par lettres
En droit romain, mis part lexpensilatio, disparue au IV sicle, lcrit ne joue quun rle de preuve.
Toutefois dans la pratique du Bas-Empire, les usagers ont parfois tendance confondre les deux rles
dun crit : source et preuve de lobligation. Par exemple aucune stipulation navait eu lieu mais un
crit la constatait par une simple formule place la suite des engagements : Rogavit, promisit ou
encore Stipulatione adjecta. En droit cest la stipulation qui liait les parties par lcrit mais ds quun
crit tait rdig, on ne pouvait pas lattaquer sous prtexte que les paroles navaient pas en fait t
prononces. Lcrit, la cautio, avait dj tendance absorber la stipulatio.
Ce mouvement va saccentuer aprs les invasions :
Ds la chute de lEmpire romain, les crits restent encore assez nombreux mais trs rapidement, avec
les progrs de lignorance ils se firent rares et cest cette raret qui fit quon attacha un caractre
presque magique lobligation par lettres.
Deux tapes : celle de la clause crite, celle du parchemin sans clause.
1) La clause crite : utilisation des stipulations titre principal.
Les notaires qui rdigeaient les actes crits constatant les oprations juridiques sinspirrent des
usages romains. Ils faisaient donc suivre les engagements de la clause stipulatione adjecta ou
interposita ou subnixa ce qui signifie la mme chose ces actes avaient toutefois une force probante
mdiocre : terrains indispensables.
Avec le recul de lcriture dans un premier temps on considra que la clause tait absolument
ncessaire la validit des obligations, et quil fallait toujours la mentionner. Et puis dans un 2me
temps on perdit le sens des mots : on crut que ctait une formule cabalistique, magique, destine
valider toutes les conventions et les scribes finirent mme par crire nimporte quoi : astibulatione,
extabulatione, titre accessoire, on ajouta dailleurs cette formule quelles taient sans application :
exemple : Rome existaient les stipulations de peine (duplae) : du double. Lpoque franque se mit
les utiliser pour contribuer la valeur obligatoire de lcriture : au dbut amende mais ds le VIII
sommes normes, lvidence impossibles runir : 100 dor et 1000 dargent ou encore poids du
corps en or. Aussi voit-on apparatre les maldictions : colre cleste sur le contrevenant : anathme,
excommunication, mort, lpre, pilepsie, jaunisse, peste, lui et ses descendants (et on accumule tout
cela).
On voit dailleurs que lacte crit est trs utilis mais que lon na pas non plus trs confiance en la
justice et en la force obligatoire de lacte.
2) Le parchemin sans clause.
Avec le recul de lcriture, on attacha un plus grand mystre encore son support, le parchemin la
carta. Il prit une valeur de symbole destin donner la volont force obligatoire, le destine donner
la volont force obligatoire. Il suffisait de la remettre en blanc : ctait la traditio ou levatio cartae.
Dans le premier cas la partie qui soblige la remet lautre partie ou au notaire qui devait rdiger
lacte. Le contrat est valable dans la traditio.
Dans le deuxime cas, la carte tait dpose par terre et releve par la partie qui faisait rdiger lacte.
Vous remarquerez quon est au niveau de la remise de la Festuca.
C. Lobligation par serment.
Nous terminons les contrats par le serment car trs usit cette poque, il a fait lobjet dune
rflexion par lEglise qui a fortement influenc la Droit laque et le progrs du consensualisme.
A lorigine, les populations usent trs souvent du serment. Mais lEglise y est hostile raison de ses
origines paennes : St Mathieu : je vous dis de ne point jurer du tout, ni par le ciel, ni par la
terre.., ni par J rusalem, ne jure pas non plus sur ta tte que votre parole soit oui, oui, non, non ;
ce quon dit de plus vient du malin .
Mais peu peu, elle se plie la situation de fait, tolre le serment et le rglemente de sorte quaprs
lavoir admis dans certaines occasions, cest dans tous les contrats quil est utilis : au point quau XII
sicle, on peut dire quil ny avait plus dobligation sans serment.
Voyons sa forme, son domaine dapplication, ses effets.
1. La forme du serment.
Il fallait des paroles par lesquelles lintress prenait Dieu tmoin : Per Deum juro ou encore,
ce qui devient la forme ordinaire,: Per Deum juro et sic me deus adjuvet . On pouvait aussi jurer
sur les reliques des saints, sur lvangile. Laccompagnement dun geste tait frquent : on touchait
les reliques, ou les vangiles. Mais lEglise fit admettre lencontre de la pratique populaire quil
suffisait que lintention des parties ait t claire : par consquent le mot juro ou mme un simple
signe, sans paroles, non quivoque. Ainsi se trouvait en germe lide de lautonomie de la volont.

2. Le domaine dapplication du serment.
Le serment peut sappliquer un objet quelconque, exactement comme on pouvait Rome user de la
stipulation : comme elle, lengagement est unilatral et abstrait : celui qui le prte peut ne pas
prciser la cause de sa prestation.
3. Les effets du serment.
De ce quun serment est prt, lEglise en conclut quelle est comptente pour connatre du parjure et
de ses consquences pcuniaires, le parjure tant un pch. Elle a donc labor une thorie du
serment :
- dune part le serment est cens fait Dieu. Cest lui le crancier principal. Celui qui le serment a
t prt est crancier accessoire. Et le dbiteur qui se libre son gard, se libre aussi lgard de
la divinit.
- Le crancier accessoire a une action devant les tribunaux dglise qui connaissent ainsi et du contrat
et du serment mais qui en fait ne peuvent prononcer que des peines religieuses : excommunication ou
peines ecclsiastiques auxquelles on chappe en excutant la prestation.
- Cette comptence de lEglise aurait risqu, vu la frquence du serment, dtre universelle et on
admit que les causes fodales lui chappaient.
Chapitre II. Le droit des obligations du XII au XVI sicles. : La recherche
du consensualisme

A compter du XII sicle vont se mettre en place les conditions dun rveil de la pense juridique.
Cest que le XII est un sicle de renaissance politique, conomique, intellectuelle, bref une rvolution
comparable ce qui tait arriv Rome aux IIIme et IIme AC. Ici pourtant les transformations
furent prcipites et guides par le droit savant romain et canonique dont les consquences furent
plus immdiates dans le domaines des contrats o simpose le consensualisme que dans le domaine
des dlits pour lequel il faudra attendre le XVII et le XVIII sicles (pour voir se dgager le principe de
la responsabilit dlictuelle), deuxime aspect que nous naborderons pas.
Il faut pour comprendre mettre en vidence le rle conjugu quoique ingal selon les poques de la
pratique, du droit romain, du droit canonique, qui ne rejaillissent pas obligatoirement lun sur lautre.
Ce sont des voies que lon explore.
Section 1. La pratique
On ne peut attribuer aux seuls droits savants lintroduction du consensualisme. En ralit, celui-ci
correspond aux besoins de lpoque et dj, dans le Midi, notamment on peut noter entre le X et le
XIII lexistence dun courant consensualiste spontan. Ainsi sur quelques milliers dactes retrouvs
pour la rgion de Toulouse, peine quelques dizaines constatent des actes solennels pour les autres
(comme en Lombardie) on parle de CONVENIENTIA soit parce quil sagit de contrats purement
consensuels, soit parce que tout en admettant des formes, on entend mettre laccent sur le
consentement.
Une fois le consentement donn le contrat est parfait et dfinitif.
De mme la pratique cette poque refuse les analyses trop subtiles relatives aux vices du
consentement que nous verrons plus loin comme aux rgles relatives lincapacit. Flairant des
piges, les notaires chercheront y parer par des clauses de renonciation constatant quen leur
prsence tout sest pass normalement et que le contrat tait inattaquable. On renonait se
prvaloir de lincapacit, de la lsion, du dfaut de cause, de lerreur, du dol ou de la violence.
Bref en pratique rgne une libert contractuelle considrable au point mme que jusquau XV on
nadmet pas dautres limites la libert des contrats quun ordre suprieur fond sur la morale
chrtienne (cest normal, lEtat, lordre public nexistent pas. Lordre fodal est pass par l). La
rfrence cest lEglise qui pose comme limite le pril de lme notion de bonnes moeurs i.e. la
loi de Dieu. Donc les parties pouvaient droger aux lois civiles. Au XIV on admet une restriction : la
nullit dune obligation contraire une loi reposant sur lutilitas publica (le fisc). Mais pas sur lutilitas
privata.
Par la suite, mais il est vrai aprs la renaissance du droit romain, cest la pratique encore qui fera
uvre hardie en allant plus loin que les auteurs savants, soit en usant dexpdients tels que la
prsomption de stipulation sur simple promesse du dbiteur mentionne dans un crit ou lusage des
Pactes gmins (par le Constitut), soit comme au XIV en Italie, en acceptant purement et
simplement le pacte nu.
Section 2. Les Romanistes
Le Droit romain renat en Italie au XII sicle et pntre le droit de toute lEurope. Mais son succs
sera particulirement grand en matire de contrats. Parce que cest un droit individualiste qui rejette
le cadre familial et fodal et parce que cest un droit universel qui convient aux grandes entreprises du
commerce international. Bien sr sil convient aux marchands, il a contre lui nobles et fodaux (dans
une certaine mesure) mais aussi ruraux effrays par les complications dun droit trop savant pour eux
et ses subtilits pouvant masquer des malhonntets mais, tudi dans les universits, il sduit les
praticiens du droit par tous les moyens quil leur fournit.
Bref, il simpose mais au vrai son apport est moins celui objectif du droit de J ustinien que celui des
lgistes nourris de droit romain et qui le comprennent et lexpliquent leur manire.
Ces lgistes vont essentiellement chercher rsoudre deux questions :
Les contractants ont-ils toute libert pour contracter et la volont, le consentement, peut-il la
dcadence du formalisme tant dj en marche- crer des obligations ? ( 1).
Lefficacit de cette volont est-elle subordonne des conditions de fond ? ( 2).
1. La volont suffit-elle ?
Ltude du droit romain montre que si la rgle est : Ex nudo pacto, actio non nascitur , il existe des
exceptions telles que les quatre contrats consensuels de vente, louage, socit, mandat ou les pactes
unilatraux munis dactions. Dune part cette vidence pousse certains juristes (dont Beaumanoir)
admettre ct des contrats formalistes et rels des contrats consensuels : par exemple la vente
consensuelle ct de la paume ou par les autres. Mais les glossateurs qui interprtent le droit
romain voient dans ces contrats consensuels romains une drogation la rgle que le pacte nu nest
pas sanctionn par laction et ils opposent le nudum pactum (expression romaine) au pactum vestitum
(expression quils inventent) : pour eux toutes les conventions se rpartissent entre ces deux
catgories :
- Dun ct le simple pacte qui ne fait natre quune obligation naturelle, susceptible dune exception,
mais non dune action et les glossateurs lexprimaient en disant que ctait comme une femme strile
chez qui la fcondation ne stait pas opre.
- Dun autre ct, la convention fconde ou couverte dun vtement, pouvant engendrer laction. Le
vtement consistait dans la Res, les Verba, les Litterae et le Consensus auxquels on ajoutait la
Coherentia (pactes adjoints allant se blottir sous le vtement du contrat principal) et le Rei
interventus, i.e. lexcution de la prestation des contrats innoms, postrieure la convention.
Tout cela se heurtait pourtant une objection : faire du consentement un vtement. Pour certaines
conventions et non pour dautres ctait aboutir une contradiction. Or, disent les glossateurs, le
consentement est sans doute un vtement, un peu froid mais qui peut suffire un contrat un peu
gras comme la vente mais non dautres conventions.
Cette thorie avait le mrite de tracer un cadre aux contrats.
En outre, au XIV, les romanistes, quoique embarrasss par la formulation de J ustinien selon laquelle
le pacte nu nengendre pas daction , cherchent sen dgager de diffrentes manires. Le chef de
file en est Bartole.
1) qui suggre de rapprocher deux engagements, lun vtu, lautre non, pour constituer un contrat
innom ramen une seule convention (A stipule 100 de B (vtu). A sengage aller Rome (nu).
Bartole lie les deux choses).
2) Qui reconnat valeur une stipulation de peine accompagnant un pacte nu (seul ici le pacte
accessoire est vtu, mais en droit romain pas valable puisque le pacte principal est nu).
3) Qui suggre quon peut tendre Les vestimenta par la scriptura : tous les contrats traduits par crit
sont vtus.
4) Qui explique que la loi ou un statut local peut vtir un pacte en lui reconnaissant force obligatoire.
5) Qui considre que la rgle tombe toutes les fois quil sagit de contrats faits par les marchands
vigore statuti vel consuetudines , solution confirme par les commercialistes de lpoque (par
exemplein Straccha dans son de Mercatura)
6) On fait appel la thorie du constitut ou du pacte gmin. Le constitut. suppose une obligation
premire (qui peut tre naturelle) et qui devient civile lorsquelle est revtue du pacte prtorien de
constitut indiquant la date du paiement. Toutes les fois quun pacte nu intervient, il suffit donc quun
constitut (ie un pacte) intervienne pour fixer le jour de son excution pour quon puisse dire quil y a
contrat vtu. En allant plus loin, le pacte de constitut peut valider elle seule un engagement mme
sil ny a pas de convention antrieure. La cause du constitut remplacera labsence de convention. On
finit par dire quaucun contrat nest nu ds quil a une cause.
Mais, les romanistes vont se trouver quant mme bloqus dune part par ladage ex nudo pacto
, dautre part, par le rgime des contrats innoms (on ne peut agir que si on a excut, il y a un
droit de repentir), obstacles qui les empchent de proclamer luniversalit du consensualisme. Aussi
nest-il pas tonnant, la volont ntant pas entirement efficace, quils aient dans le mme temps
minutieusement recherch les conditions de fond auxquelles elle tait subordonne.
2. La volont doit-elle remplir certaines conditions ?
A. Conditions relatives au consentement.
Contrairement la pratique, les romanistes cherchent dvelopper les analyses sur le consentement.
Furent reprises les thories sur la Metus et le Dolus et les moyens prvus par le droit romain, laction,
lexception, la restitutio in integrum. Mais bien sr il ny a pas nullit de plein droit puisquil fallait
dlivrance dune action par le prteur. Dol et violence sont des dlits et on dcida donc quil fallait
sadresser au Roi (en fait les petites chancelleries) pour tourner la rgle : voies de nullit nont point
de lieu .
A partir du XV se dveloppent les lettres de rescision qui relvent ceux qui nont pas respect le
serment fait lors de la renonciation (do conflit avec lEglise) et on prit la prcaution de sadresser
lvque qui prononait la dispense aprs avoir entendu les parties (mais au 16 ce sera une simple
formalit). Bien sr la lettre nest valable que si elle est demande dans un certain dlai (mais une
ordonnance de Louis XII le fixera 10 ans).
A ct de ces points, fondant lannulabilit, les nullits produisant un effet ipso jure furent ngliges.
Ainsi pour lERREUR les romains ne sy intressaient quautant quelle tait exclusive du consentement.
Les romanistes reproduisent les doctrines romaines mais sans grand succs et dune manire gnrale
on ngligea cette question au Moyen-Age (elle ne sera reprise quau XVI sicle).
B. Conditions relatives la cause.
Le domaine de la cause va constituer le terrain de prdilection des romanistes et de leur casuistique.
En cho de cette ide chre aux thologiens que les engagements tendant une fin illicite ne doivent
pas tre tenus, ils vont se mettre chercher pourquoi on promet ? Autrement dit, en plus et derrire
le consentement ny a t-il pas une autre condition ?
Que trouvent-ils dans les textes romains ? Aucune thorie densemble bien sr ! Le mot causa, qui
apparat plusieurs reprises dans les textes, na pas toujours la mme signification : tantt il dsigne
la forme ncessaire la constitution du contrat (ainsi les verba de la stipulation), tantt la prestation
accomplie dans les Contrats innoms, tantt la cause finale : lobligation de restitution de largent est
sans cause si largent na pas t vers, tantt la cause illicite : argent remis pour commettre un dlit
etc. Recherche aussi dans la donation, pour permettre lapplication de la loi Censia. Cest sur la cause
finale que les romanistes vont faire porter un effort afin d en prciser le sens sans hsiter dtourner
les textes romains de leur sens exact.
Il y a toujours dans toutes les oprations juridiques une causa finalis (qui est le but juridique enferm
dans lesfrontires du contrat, ce qui est la signification de ladjectif finalis) ou proxima : dans la vente,
la cause finale du vendeur cest de recevoir le prix, la cause finale de lacheteur cest recevoir la chose
(cest la cause de lobligation) ; dans la donation cest lintention librale ; elle soppose la causa
remota (loigne) ou impulsiva qui se confond avec les motifs variables avec les individus et les
mobiles qui agissent sur leur esprit : sur ce plan, suivant en cela les canonistes, on ne sy intresse
que si elle est immorale ou illicite (cest la cause du contrat).
Section 3. Les Canonistes.
Les canonistes eurent tendance faire du serment un acte consensuel, en faisant prvaloir
lintention. Le fidle, dit J sus dans lvangile selon Saint Mathieu, na pas besoin de prter
serment, sa parole doit suffire . Le serment est un acte de bonne foi, un engagement envers Dieu et
qui ne tombe pas sous le coup des rgles du droit civil sur la validit des contrats : condition que
lme ne soit pas en pril, lexcution tait obligatoire ds lors que lintention des parties stait
clairement exprime. En outre, lEglise prohibe le mensonge et il y a mensonge chaque fois quune
personne induit son prochain en erreur, ce qui est le cas lorsquon fait une promesse quon nexcute
pas. J usquau XII sicle, cette rgle enseigne par les Pres de lEglise tait seulement valable au for
interne mais les canonistes vont utiliser tous les textes en ce sens et leur faire produire des
consquences juridiques : le devoir de conscience tait transform en une obligation juridique et donc
le pacte nu tait obligatoire.
Quant la cause, pour les thologiens (comme pour beaucoup de praticiens) le but dune promesse
doit avant tout donner lieu une apprciation morale (lide de Saint Augustin sera dveloppe par
Ablard et Saint Thomas).
1) La 1re application apparat dans une dcrtale de Grgoire IX de 1230 : la promesse
crite sans mention de cause est suspecte. Il faut que lcrit permette de discerner lopration et le
Panormitain proclame la nullit de toute promesse sans cause.
2) Au XIV un pas supplmentaire est fait : tout accord de volont est valable si une cause lui
sert de soutien. Le but poursuivi par les contractants suffit valider leur accord ds lors que ce but
est lui-mme valable, mritant une protection juridique.
3) Cependant on va plus loin que chez les romanistes car les canonistes ne sarrtent pas au
but juridique vident ils cherchent la cause lointaine REMOTA (do dcoule la causa proxima) la
cause loigne, le but moral : jachte un immeuble (la causa proxima cest recevoir limmeuble) pour
tablir un tripot (causa remota) donc la promesse dont le but est immoral ne doit pas tre tenue et
lengagement est radicalement nul.
Cette analyse et les ides qui en dcoulent vont tre appliqus tous les contrats : chaque partie ne
sengage que parce quelle compte sur lobligation de lautre. Donc on peut rsister la demande de
son adversaire sil noffre pas lui mme daccomplir sa prestation (cest lexceptio non adimpleti
contractus formule par Guillaume Durant, vque de Mende au XIII (et reprise par le romaniste
Bartole au 14). Donc si une partie nobtient pas la prestation promise ; elle peut choisir entre deux
voies de droit : ou poursuivre lexcution ou demander au juge dglise de lui rendre la libert, de le
dgager de son serment ou demander la rsolution du contrat pour inexcution.
Toutefois, ces positions ne sont appliques que dans les tribunaux dEglise et celle-ci espre tendre
sa comptence tous les contrats. Aise mettre en uvre pour le serment, cette position est plus
difficile faire admettre pour le pacte nu, fond sur lide de pch Certes on continue enseigner le
droit canon dans les universits mais la Rforme en Allemagne va rduire son influence et en France
lordonnance de Villers-Ctterets de 1539 retirera aux cours dglise la comptence en matire de
serment.
Chapitre III. La conscration du consensualisme du XVIme au Code civile : Le triomphe
du consensualisme.
Section 1. La pratique
Dune part, on constate cette persistance la reconnaissance de la volont. Les Parlements
reconnatront lobligation ne du simple consentement. Mais compter du 16 sicle le redressement
de lEtat et le dveloppement de la notion dordre public vont profondment changer les choses.
Tout dabord, on dclare nul tout acte contraire une disposition de loi (que lon jugeait par la mme
contrainte aux bonnes murs) mme confirm par serment. Les juges dclarent doffice la nullit des
dispositions contraires aux ordonnances ou aux coutumes. Ensuite certaines nullits sont fondes sur
une Publica causa : actes illicites, contraires aux bonnes murs.
En second lieu, les lettres de rescision se gnralisent qui rendent efficaces les mcanismes relatifs au
dol et la violence (manifestation de la souverainet du roi). Dautre part, au 16, le droit franais
arrive reconnatre que dans certains cas, il ny a pas besoin de lettes de rescision : nullit de plano.
Lerreur continua a pos problme. Mais cest partir du 16 quelle fut enfin examine. Dans
lensemble Pothier reprend les distinctions romaines mme sil les dforme. On considra en pratique
quil fallait des lettres de rescision (Domat approuve). Mais en considrant que lerreur tait exclusive
du consentement certains plaideront pour la nullit de plein droit. Dargentr se moque de ceux qui
veulent faire produire des effets, aux titres entachs derreurs. Idem Pothier : il ne peut y avoir
consentement, lorsque les parties auront err sur lobjet de leur convention (mais il reconnat que
lerreur est un vice de consentement) (Pour les auteurs modernes le vice de consentement suppose
quil y a consentement mais quil nest pas libre).
Dautre part est consacre la renonciation la querela frquente dj dans les actes notaris
mdivaux, ce qui pousse les Parlements admettre la valididit des billets non causs (rgle
originale qui passera dans notre article 1132 : la convention est valable mme si la cause nest pas
exprime dans lcrit qui la contrle.
Section 2. La doctrine juridique.
Le consensualisme est consacr ( 1) de mme que le rle de la cause ( 2).
1. La conscration du consensualisme.
Sous Henri IV, Loysel exprime le nouveau principe consensualiste : on lie les bufs par les cornes
et les hommes par les paroles et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations
du droit romain (la 1re phrase provient de la glose dAccurse qui parlait de cordes et se servait
de cette comparaison pour expliquer le vinculum juris qui dfinissait lobligation juridique. Il
resterait trouver un autre sens au mot stipulation pour quil soit compatible avec le nouveau principe
(toute clause dun contrat sans aucun rapport avec la forme). Domat en 1689 crit : toutes les
conventions ont toujours leur effet et elles obligent ce qui est convenu : les conventions tiennent
lieu de loi . Mais bien sr faire du consentement mutuel le fondement du contrat soulve une
difficult de preuve : il faut donc lier sa matrialisation des conditions de forme : dj lordonnance
de Moulins de 1566 imposait un crit pour toute convention dont le montant excdait 100 livres. En
1667 lordonnance civile ajoute quil ne sera reu aucune preuve par tmoin contre le contenu des
actes, encore quil sagit dune somme moindre de 100 livres . Limportance de lcrit est confirme
par les Parlements et souligne par Pothier.
Il manquait la conscration doctrinale qui fut essentiellement luvre des philosophes et des juristes
de lcole du droit de la nature et des gens . Des auteurs comme Suarez (+ 1617) et Grotius (+
1645), Descartes, Puffendorf (1673) vont exprimer chacun leur manire une thorie nouvelle du
Droit dans laquelle la volont apparat souveraine. Reprenant la phrase latine Pacta sunt servanda
(les pactes doivent tre observs) et lopinion dUlpien disant que rien nest plus conforme la foi
humaine que dobserver ce dont on est convenu , tous dveloppent cette ide que le respect de la
parole donne est une rgle de droit naturel (Grotius), que lhomme est dsormais lorigine de
lautorit et du droit (Puffendorf) et que le droit cest lautonomie de ltre humain et la facult
inhrente sa nature de ne dpendre que de lui mme : solus consensus obligat (Grotius).
Bref, pour ce qui nous intresse une autonomie contractuelle presque illimite est reconnue la
volont humaine, cratrice de droit.
2. Le rle de la cause.
Le dernier des Bartolistes, Dumoulin, au XVI renonce aux hsitations de ses prdcesseurs (comme
Cujas ou Donneau) et fait de la thorie de la rsolution pour inexcution fonde sur la notion de cause
un principe gnral du droit applicable tous les contrats. Mais chose trs importante ds le XVI des
juristes comme Cujas et Donneau qui cherchent rendre aux textes romains leur vritable porte
nvoquent plus lexceptio non adimpleti contratus (puisque ils ne la trouvent pas dans les textes
romains). Domat et Pothier nen parlent pas non plus et la jurisprudence sen tient aux voies de droit
prvu en cas de refus dexcution par le dbiteur. Do le code civil nen parlera pas non plus. Ce sont
les Allemands et les Italiens qui la maintinrent et, de l, elle est revenue en France entre 1880 et
1900. (Mais en revanche et ceci explique cela : rsolution en cas dinexcution).
Et au 17 sicle, Domat, ami de Pascal, avocat au Prsidial de Clermont Ferrand, rsume dans ses
lois civiles laboutissement de ce long travail : dune part dans les actes titre gratuit la cause est
lintention librale. Dans les actes titre onreux, il distingue C. unilatraux et syn.
Dans les actes unilatraux : lobligation de celui qui emprunte a t prcde de la part de lautre de
ce quil devait donner.
Dans les actes titre onreux et synallagmatiques, lengagement de lun est le fondement de celui de
lautre. Dans les actes titre onreux et unilatraux, lobligation de celui qui emprunte a t prcd
de la part de lautre de ce quil devait donner.
Enfin, il y aura nullit de lobligation, sil y a fausse cause, absence de cause ou si la cause cesse aprs
que le contrat a t conclu. Pothier ajoute que tout engagement doit avoir une cause honnte .
Mais il semble que Domat comme Pothier refuse de contrler la licit et la moralit des mobiles.
Nest reconnue que la nullit des contrats dont lobjet est illicite ou immoral, non ceux dont la
prestation promise et licite alors que le motif qui a pouss stipuler cette prestation est illicite.
Section 3. Le code civil
Les rdacteurs furent amens une transaction entre cette vague philosophique consensualiste et les
positions de quelques juristes particulirement froids et toujours ports au bons sens plus quaux
ides gnrales et toujours attentifs au droit romain.
Ceci explique sans doute que le Code civil, compromis aussi entre pays de coutume et pays de droit
crit, ait ralis un quilibre.
Dune part, le consensualisme est omniprsent :
- larticle 1134 proclame : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de lois ceux qui les
ont faites et donc la volont est le fondement de la force obligatoire des conventions, lgale de la
loi ;
- larticle 1107 prcise que les mmes rgles existent pour tous les contrats quils aient une
dnomination propre ou quils nen aient pas . Bref, les anciens contrats innoms nexistent plus
mme si lexpression se maintient pour dsigner tous les contrats linitiative des parties, non
rglements par le code civil.
- Larticle 1703 qui prend soin de prciser que lchange sopre par le seul consentement de la
mme manire que la vente et bien sr larticle 1138 (1583 pour la vente) qui introduit la rgle
(prne par Grotius et Puffendorf) que le transfert du droit de proprit sopre par le seul
consentement, chose qui nexistait pas sous lancien rgime (idem 938 pour la donation la donation
dment accepte sera parfaite par le seul consentement des parties et la proprit des objets donns
sera transmise au donataire sans quil soit besoin dautre tradition .
Mais dautre part, si le Code civil est incontestablement individualiste et consensualiste, ce nest pas
sans apporter ce principe quelques tempraments remarquables.
- Il existe des contrats pour lesquels le consentement ne suffit pas soit solennels avec exigence dun
acte notaire (promesse de donation (art. 931) contrat de mariage (art. 1394) et constitution
dhypothque (art ; 2127) pour lequel le droit romain se contentait du consentement
- Il existe des contrats rels avec exigence dune remise de la chose, la res. : prt usage au
Commodat (art ; 1875) prt de consommation (art ; 1892), dpt (art. 1915) et gage (art. 2071).
- Il y a pour tous les contrats recherche de la CAUSE. Ce qui veut dire que lon ne se contente pas du
consentement en tant que tel mais que lon va voir derrire ce qui sy trouve. Si le consentement
forme le contrat, il est vrai aussi que sa vie est bien prcaire puisque il peut tre rsolut pour
inexcution(rle encore ici de la cause).
- On exige que tout contrat suprieur 150 F de lpoque fasse lobjet dun crit. Bien sr ad
probationem mais enfin concrtement cest une espce de formalit. Il reste que le consensualisme
malgr ces tempraments sest largement impos dans notre droit et nous avons tendance penser
que cest une chose tout fait naturelle. Mais en fait ailleurs les choses se sont passes autrement.