Introduction au droit privé

Pourquoi un cours d’intro au droit? A quoi ça sert? Qui-a-t-il de si particulier à introduire en droit?
Répondre à ces questions va nous amener à aborder l’évolution de l’enseignement du droit en France.
Pour comprendre finalement d’où vient le cours d’intro au droit, pourquoi il a été créer et à quelle
période.
Imaginons nous nous sommes rencontrées en 1818, nous n’aurions pas commencer avec un cours
d’introduction en droit.
Pendant très longtemps et jusqu’à la fin du 19ème siècle, les études de droit ne contenait pas de cours
d’introduction au droit. A l’époque, les études de droit étaient exclusivement consacrées à l’analyse
des codes Napoléoniens et principalement le code civil. Et les cours étaient essentiellement des
lectures, des articles du code civil, et principalement des commentaires de ces articles du code civil.
Avant il y avait 2 matières enseignées: le droit civil et le droit canonique.
Beaucoup de grands écrivains du 19ème siècle (Balzac, Flaubert) ont suivis une formation dans les
facultés de droit et ensuite, dans leurs oeuvres, ils ont fait une critique assez sanglante de leurs études
de droits. (ex: Flaubert “Les Correspondances”)
Aujourd’hui, les études de droit sont organisés différemment (elles sont plus stimulantes,
passionnantes). L’enseignement du droit à évoluée et à travers cet enseignement le regard que l’on
porte sur le droit à également évolué.
C’est dans cet esprit de rénovation que le cours d’introduction au droit à était créer. Et ce cours
constitue le symbole d’une autre vision du droit moins technicienne, plus idéologique. Ce cours
innove aussi une nouvelle pédagogie: de former les juristes de demain.
En effet, la création du cours d’introduction au droit, marque une véritable rupture dans
l’enseignement du droit. A la fin du 19ème siècle, un professeur de droit civil (Henri Capitant), publié
pour la 1ère fois un cours d’introduction en droit en 1898. Ce cours sert encore de modèle aujourd’hui
sur l’esprit et le contenu de la matière. Petit à petit le cours d’introduction au droit se généralise et est
enseignée dans toutes les facultés de droit françaises à la fin du 19ème siècle.

La création du cours d’introduction en droit marque une rupture pour 2 raisons:

● Le droit n’est plus réduit à sa seule dimension technique. C’est aussi une question de
méthode.
Ainsi le but du cours d’intro au droit est de fournir une 1ère vision du droit dans son ensemble. Dans
ce cours, on verra les principales notions, les grands principes, et de se construire une culture juridique
générale.

● Le cours d’intro au droit à également pour but de présenter la méthode de travail du

juriste. A acquérir une méthodologie particulière, et à développer nos capacités
d’argumentation et de raisonnement juridique. L’objectif est de nous apprendre à
utiliser les règles de droit pour construire une solution adaptée à une situation
concrète.

Le cours d’introduction au droit aborde la plupart des questions transversales qui concerne toutes les
branches du droit, et parmis celles-là, il y a les 2 principales:
- les règles de conflit de lois dans le temps
- les règles de droit de la preuve
De la même manière, dans ce cours, on va aborder la plupart des grandes questions que l’on se pose
sur le droit:
Qu’est-ce que le droit?
Quels sont les rapports entre le droit et la justice?
Quels sont les rapports entre droit et équité?
Comment le droit se construit-il?
Comment une règle de droit se créer? (sources du droit)
Comment le droit évolue-t-il?
Comment une réforme est appliquée?
Comment le droit est appliquée?
etc

Le cours d’introduction au droit répond à l’ensemble de ses objectifs.

➢ Nous donner des connaissances générales sur le droit
➢ Développer la méthodologie de travail du juriste

Plan du cours:
Partie 1: Première approche du droit - Le droit dans son ensemble
Partie 2: La création du droit - Sources du droit
Partie 3: La réalisation du droit - l’application du droit.
 Plan du cours

Partie 1 : Première approche du droit dans son ensemble

Partie 1§A: Le droit objectif
Chapitre 1 : Description du droit
Section 1 : Les branches du droit​​.
1§ Distinction entre droit privé et droit public
2§ Les principales branches du droit public
3§ Les principales branches du droit privé
3§A Le droit civil
3§B Le droit commercial et droit des affaires
3§C Le droit social
3§D Les matières mixtes
3§D1 Les matières traditionnelles
3§D2 Les matières nouvelles
Section 2 : L’organisation juridictionnelle française
1§ Les juridictions ordinaires
1§A Distinction entre les ordres administratifs et judiciaires
1§A1 Dualisme juridictionnel
1§A1-A Origine
1§A1-B Organisation juridictionnelle
1§A1-C Vocabulaire juridictionnel élémentaire
1§A2 Tribunal des Conflits
1§B Présentation des différentes juridictions de l’ordre judiciaire
1§B1 Les juridictions de premier degré ou de première instance
1§B1-A Les juridictions civiles
1§B1-B Les tribunaux répressifs
1§B2 Les juridictions du second degré : les cours d’appel
1§B3 La Cour de Cassation
1§B3-A Présentation générale de la Cour de Cassation
1§B3-B Mécanisme du pourvoi en Cassation
2§ Les juridictions constitutionnelles et européennes
2§A Juridiction constitutionnelle : Conseil constitutionnel
2§B Juridictions européennes
Section 3: L’évolution historique du système juridique français
1§ L’antiquité et le droit romain
2§Le moyen-âge
3§ L’ancien droit
4§ La révolution française
5§ La codification napoléonienne

Chapitre 2: La compréhension du droit

Section 1: Le critère de la règle de droit
1§ Distinction entre la règle de droit et les autres règles de vie en société
 1§A Rapprochement entre les règles de droit d'une part et les règles morales
et religieuses d'autre part.
1§B Les distinctions entre la règle de droit
1§B1 La différence de finalité
1§B2 L’encadrement de l’influence de la morale et de la religion sur
la règle de droit
1§B2-A La morale
1§B2-B La religion
1§B2-Bα Le déclin de l’influence de la religion sur le droit
1§B2-Bβ Le principe de laïcité et ses difficultés d’application
2§ Les caractères de la règle de droit
2§A Les caractères non déterminants
2§B Le critère classique de la règle de droit: la contrainte
2§C Vers un dépassement du critère de la contrainte
2§C1 La distinction entre règle et norme
2§C2 L’existence d’un droit non contraignant
2§C2-A La distinction entre les règles impératives et
supplétives
2§C2-B La distinction entre le droit « dur » et le droit «
souple »

Partie 1§B: Les droits subjectifs

Chapitre 1 : La titularité des droits subjectifs
Section 1 : La personne ou sujet de droit.
Section 2 : Les catégories de sujets de droit : les personnes physiques et morales.
1§ Le cas des personnes physiques
2§ Le cas des personnes morales
Section 3 : L’apparition de nouvelles catégories de sujets de droit : l’humanité,
l’environnement et les animaux ?
1§ Le cas de l’humanité
2§ Le cas de l’environnement et des animaux
Chapitre 2: La création des droits subjectifs
Section 1: Les actes juridiques
Section 2: Les faits juridiques
Chapitre 3: Les classifications des droits subjectifs
Section 1: Droit patrimoniaux et extra-patrimoniaux
Section 2: Distinction entre les droits réels et les droits personnels
Section 3: Les droits de l’homme et les droits fondamentaux

Partie 2: La construction du droit - les sources du droit

Partie 2§A: Les sources écrites du droit
Chapitre 1: Fondement et théorie - la hiérarchie des normes
Section 1: Présentation de la hiérarchie des normes
Section 2: Critique de la hiérarchie des normes
Chapitre 2: L’organisation des sources écrites du droit français
 Section 1: La Constitution
1§ Les règles de valeurs constitutionnelles
2§ Le contrôle de constitutionnalité des lois en France
Section 2: Les traités internationaux
1§ Les composantes des sources internationales
2§ Le contrôle de conventionnalité des lois
2§A L’incompétence du Conseil Constitutionnel
2§B La compétence des juridictions ordinaires
3§ La place des traités internationaux dans la hiérarchie des normes
Section 3: Les lois
1§ Le domaine de la loi
2§ La vie des lois
2§A: La naissance des lois
2§B: La mort des lois - l’abrogation des lois
Section 4: Les règlements

Partie 2§B: Les sources non-écrites du droit

Chapitre 1: La coutume
Section 1: Les éléments de la coutume
Section 2: Les caractères de la coutume
Chapitre 2: La jurisprudence
Section 1: Les arguments traditionnels
1§ L’office du juge - appliquer et interpréter la loi
2§ Arguments textuels - Article 4 et 5 du Code Civil
2§A Article 4 du Code Civil
2§B Article 5 du Code Civil
3§ L’autorité relative de choses jugées
Section 2: La réalité du phénomène jurisprudentiel
1§ La fiction de l’interprétation jurisprudentielle
2§ L’autorité “de fait” de la jurisprudence
2§A La hiérarchie des juridictions
2§B Les manifestations
2§B1 Les arrêts de principes
2§B2 Les principes généraux du droit

Partie 3: La réalisation du droit

Partie 3§A: La mise en oeuvre du droit

Chapitre 1: Le raisonnement juridique

Section 1: La qualification juridique des faits
Section 2: Le syllogisme juridique
Chapitre 2: Les conflits des lois dans le temps
Section 1: La position du problème
 1§ Les enjeux des conflits de loi dans le temps
2§ Le vocabulaire des conflits de lois dans le temps
Section 2: Les principes de solutions
1§ Le principe de non-rétroactivité
2§ Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle
Section 3: Les exceptions aux principes
1§ Le principe de non-rétroactivité
1§A Les lois pénales plus douces
1§B Les lois expressément rétroactives
1§B1 Présentation de la notion
1§B2 L’encadrement des lois expressément rétroactives
1§C Les lois interprétatives
1§C1 Présentation
1§C2 L’encadrement de l’hypothèse de la loi interprétative et de sa
rétroactivité
2§ La survie de la loi ancienne
2§A Particularité de la matière contractuelle
2§B Exception à l’exception: retour au principe

Partie 3§B: La concrétisation du droit - la preuve

Chapitre 1: La charge de la preuve

Section 1: En matière civile
1§ Le rôle principal des parties
1§A Les règles générales
1§B Les présomptions
2§ La neutralité du juge
Section 2: En matière pénale
Chapitre 2: L’objet de la preuve
Chapitre 3: Les modes de preuve
Section 1: La présentation des modes de preuve
1§ Les modes de preuves parfaits
1§A L’écrit
1§A1 Les actes authentiques et les actes sous signature privée
1§A2 La distinction entre l’écrit sur support et l’écrit électronique
1§B L’aveu judiciaire
1§C Le serment décisoire
2§ Les modes preuves imparfaits
2§A Les écrits imparfaits
2§B Les témoignages
2§C Les présomptions judiciaires
2§D L’aveu extrajudiciaire
2§E Le serment supplétoire
Section 2: L’admissibilité des modes de preuve
1§ Le preuve des actes juridiques
1§A Principe: la preuve par écrit
 1§B Exceptions
1§B1 Les actes juridiques “modestes”
1§B2 Les actes de commerce
1§B3 L’impossibilité de prouver par écrit
1§B4 L’existence d’un commencement de preuve par écrit
1§B5 L’existence d’une convention contraire
1§B6 La fraude à la loi
2§ La preuve des faits juridiques
2§A La liberté de la preuve
2§A1 Principe
2§A2 Exceptions
2§B Le principe correcteur: la loyauté de la preuve

Partie 1: Première approche du droit

Pour commencer à définir le mot droit, celui-ci est utilisé dans deux sens, différents et pourtant
complémentaires. D’abord le droit désigne le ​droit objectif​, c’est-à-dire l’ensemble des règles de droit
applicables dans un État et à un moment donné (ex: la France en 2018, code civil). Puis le droit
désigne également le​ droit subjectif: ​l’ensemble des prérogatives individuelles dont une personne peut
se prévaloir dans ses rapports avec autrui (ex: le droit de propriété).

Partie 1§B: Les droits objectifs

Chapitre 1: Description du droit

L’objectif est de décrire les principales manifestations juridiques. La présence du droit se manifeste
par l’importance de son champ d’application qui couvre aujourd’hui l’ensemble des sphères
d’activités humaines ce que nous vérifierons à travers toutes les branches du droit. Ensuite
l’application du droit est souvent conflictuelle et il n’est pas toujours spontané : le droit s’incarne par
l’activité du juge qui prend les décisions.
 ➔ Section 1: Les Branches du droit

Le droit est présent et s’immisce dans toutes les sphères de l’activité humaine: la sphère privée avec
les règles relatives à la famille, mais également à la vie professionnelle et institutionnelle (collectivité
publique ou encore organisations internationales).

Depuis le début du 20ème siècle, nous avons vu une augmentation significative du volume du droit
qui conduit à un phénomène d’inflation législative, phénomène perçu de manière négative puisqu’il
rend plus difficile l’accès à la diversité des règles de droit, ainsi que leur connaissance effective.

“Nul n’est censé ignorer la loi”

Ce mouvement s’accompagne d’une spécialisation du droit qui se traduit par la naissance de nouvelles
matières, de droits spéciaux et dérogatoires.
Il y’a une ​summa divisio ​(ex: distinction droit privé/droit public).

● 1§ Distinction entre droit privé et droit public.

Elle évoque l’opposition entre l’individu et la collectivité. On considère l’individu comme entité ou
comme membre d’une collectivité.
Les règles qui s’appliquent aux rapports entre les particuliers et qui assurent prioritairement la
sauvegarde de leurs intérêts individuels (ex: droit de la famille).
Le droit privé est le droit des personnes privées physiques ou des personnes privées morales ​(ex:
entreprises).

Le droit public rassemble lui, l’ensemble des règles qui rassemblent l’Etat et les collectivités
publiques ainsi que celles qui régissent les relations entres ces collectivités publiques et leurs
particuliers. Le droit public est ainsi le droit propre aux propriétés investies au sein de prérogatives de
puissance publique. Cette référence à la puissance publique qui justifie que le droit public soit un droit
dérogatoire par rapport au droit privé.

Cette distinction entre droit privé et droit public est aujourd’hui plus pédagogique que idéologique. Il
est vrai qu’aujourd’hui de nombreuses questions mobilisent aussi bien le droit privé que le droit
public.

● 2§ Les principales branches du droit public

On trouve principalement le ​droit constitutionnel​ qui en général regroupe l’ensemble des règles
relatives à l’organisation politique de l’Etat et à son fonctionnement. Ce n’est cependant pas une
matière relative uniquement au droit public, on le voit également dans le droit public puisqu’il
s’incarne dans la constitution et des valeurs et des principes constitutionnels et morales qui exercent
une influence sur l’ensemble des droits.
La deuxième matière importante est le ​droit administratif​. C’est le droit de l’action administrative qui
régit les relations entre l’Etat, les collectivités publiques et les particuliers. Les règles relatives au
contrat et aux marchés publics relèvent de ce droit.

La troisième grande matière est le ​droit international public​, qui renvoie cette fois aux accords
interétatiques (entre Etats), qui sont régis par un grand nombre de décrets internationaux. Il a
également pour objet de définir le déroulement et le fonctionnement des grandes institutions
internationales (ex: ONU).

La liste est non-exhaustive puisque l’on trouve également le droit fiscal, le droit de l’urbanisme, les
finances publiques etc.

● 3§ Les principales branches du droit privé

La première des disciplines du droit privé est le droit civil, puisqu’il constitue l’ensemble des droits
communs. Le droit commun constitue le droit commun à défaut de règles particulières.

3§A- Le droit civil

Etymologie: Civil > latin ​civilis​ dérivant du mot ​civis s​ ignifiant citoyen.

Ce droit est applicable à tous les citoyens. Ainsi le droit civil régit le statut des personnes privés (l’état
des personnes: nom, domicile, état civil, sexe), mais également les relations entre les personnes
privées (ex: contrats, responsabilités, relations créancier/débiteurs). Le droit civil définit également les
pouvoirs des personnes privées sur les choses: la propriété, les biens etc.

3§B- Le droit commercial et droit des affaires

Il remonte à une ordonnance de Colbert en 1673. Le droit commercial est le droit applicable aux droits
des commerçants et des actes de commerce. Depuis, la matière a beaucoup évoluée puisqu’elle
regroupe plusieurs autres droits tels que les droits bancaires, fiscaux etc.

3§C- Le droit social

Le droit social regroupe le droit social et la protection sociale, qui renvoie à la sécurité sociale et à
l’aide sociale. Il s’agit de matières spécifiques, pouvant s’élargir aux droits des syndicats sociaux,
grèves, etc.

On trouvera néanmoins beaucoup d’autres matières spécifiques, droit à la consommation, droit aux
propriétés immatérielles, ou le droit maritime. Cette liste est bien évidemment non-exhaustive.

3§D- Les matières mixtes

3§D1 - Les matières traditionnelles:

Droit pénal:​ ensemble des matières juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis à vis des
infractions et des délinquants (droit de l’infraction et de la peine). Le droit pénal a pour objectif
d’étudier et de définir les comportements interdits, soit les infractions (terrorisme, meurtres, vols etc),
ainsi que les peines y étant applicable en cas de reproduction de ces comportements interdits. Il a une
finalité de répression et de prévention en essayant de construire une réponse pénale favorisant la
réinsertion du délinquant.

Pourquoi est-ce une matière mixte?

C’est une matière qui se rattache au droit public dans la mesure où le droit pénal est une matière qui
implique la puissance publique se rattachant aux fonctions régaliennes de l’Etat (assurer la paix).
C’est également une matière se rattachant au droit privé puisqu’elle a pour vocation de protéger les
personnes privées (personnes victimes d’infraction) contre le risque que représente la commission des
infractions.

Droit international​: de façon général, il met en oeuvre des relations interétatiques ce qui le rattache au
droit privé. Mais le droit international privé est spécifique dans la mesure où il a pour objet de
déterminer la loi applicable dans un litige purement en présence d’un élément d’extranéité (hésitation
sur le droit applicable à une situation / ex: un français se marie à une marocaine en Allemagne. Quelle
est la loi applicable?)

3§D2- Les matières nouvelles

Le droit de l’environnement: ​Il s’agit par nature d’une matière transversale puisqu’elle est relative à la
mise en oeuvre d’une politique publique avec de nombreuses répercussions sur des personnes privées
(particulier et entreprises). Ainsi, depuis la loi du 8 Août 2916, le principe de la réparation des
préjudices écologiques a été introduit dans le code civil aux articles 1046 et suivants..

Le droit européen:​ Corps de règles spécifiques particulièrement importantes relevant aussi bien du
droit public que du droit privé. Le droit européen se décompose aujourd’hui en deux catégories: on
distingue le droit de l’Union Européenne du droit du Conseil de l’Europe qui est notamment à
l’origine de la constitution européenne des droits de l’Homme. Le droit européen se rattache au droit
privé, dans le sens institutionnel puisqu’il s’agit de décrire le fonctionnement des institutions. Toutes
les branches du droit privé s’élargissent et dépendent de l’évolution des droits européens.

3§D3 -Les cas particuliers des règles de procédures

Toutes les disciplines juridiques que nous venons de présenter ont pour finalité d’établir des règles de
droit que l’on dit substantielles, c’est-à-dire des règles de fond, des règles de conduite, de
comportement, qui devront être adopter et exécuter.
Le droit objectif fixe également des règles de procédure, qui elles ont pour objet commun, d’organiser
le service public de la justice, de définir des règles de compétences ainsi que des règles relatives au
déroulement du procès dans chacune des matières. Ces règles de procédures sont ce qu’on appelle des
règles de formes. Les règles de fonds sont appliquées grâce aux règles de formes.
Le droit privé vient en particulier du juge judiciaire. Devant lui peuvent s’appliquer les règles de
procédures civiles ou pénales.
Procédure civile: s’applique à toutes les procédures pénales.

Le droit public relève en principe de la compétence du juge administratif, et dépend des procédures
contentieuses.

➔ Section 2: L’organisation juridictionnelle française

Aujourd’hui, la justice française est une justice publique, qui se rattache à l’Etat dont l’une des
fonctions essentielles est d’assurer l’ordre dans la société. Cela justifie le monopole de l’Etat dans ce
domaine juridique.

“Nul ne peut se faire justice à soi-même”

Ce système juridique s’oppose à celui qui a longtemps prévalu dans les droits primitifs, la justice
reposant alors sur un système de vengeance privée dans lequel c’est la victime ou ses ayant-droits
(personnes héritants ou ascendantes) ou entrait alors dans un système de guerre de clans.

La justice étatique telle que nous la connaissons aujourd’hui, n’exclut pas forcément toute forme de
justice “privée”. En effet, dans certains cas prévus par la loi, les partis peuvent recourir à des procédés
de médiation ou d’arbitrage pour régler leurs différents.

Dans ce cas, on parle de “mode amiable de règlement des différends” (MARD)

Cette conception de justice publique ressurgit sur la définition même des juridictions. Qui sont des
organes étatiques chargés de dire le droit et de trancher les litiges en appliquant des règles de droit qui
leur sont applicables (Article 12 du ​Code de Procédures Civiles​)

En France, l’organisation de juridiction repose sur la distinction entre les juridictions ordinaires d’une
part, et les juridictions constitutionnelles et européennes.

● 1§ Les juridictions ordinaires

D’une certaine manière, les juges ordinaires sont les juges du quotidien, ce qui sont directement saisis
et ont contact premier avec le judiciable. Les juridictions ordinaires sont les juridictions compétentes
pour appliquer les règles de droit dans les principales branches du droit privé et droit public.
Il existe plusieurs catégories de juges ordinaires. En droit français, les juridictions ordinaires se
structurent autour de la distinction entre les ordres administratifs et judiciaires, et ensuite nous nous
focaliserons sur la présentation de l’ordre juridictionnel.

1§A- La distinction entre les ordres administratifs et judiciaires

Cette distinction correspond au dualisme juridictionnelle. Cela justice la présence d’une juridiction
particulière. On verra l’origine de ce dualisme ainsi que son organisation.

1§-A1 Dualisme juridictionnel français

1§A1-A L’origine

Le principale de la séparation entre les ordres administratifs et judiciaires remonte à la révolution

française. Il a été posé par la loi des 16-24 Août 1790, qui interdit au juge judiciaire de statuer sur les
litiges qui intéressent l’administration. C’est ce texte qui pose le principe d’une juridiction
administrative spécialement compétente pour trancher les litiges qui impliquent l’administration, et
au-delà le pouvoir exécutif.
Cette séparation se justifie principalement par des raisons historiques, qui tiennent à la situation du
droit sous l’ancien régime. Et à cette époque, les cours de justice qu’on appelait à l’époque des
parlements, avaient tendance à se hisser dans les affaires de l’Etat, de l’administration et s’opposer au
pouvoir royal. C’est là l’origine d’une crainte en France, dite le gouvernement des juges.
Pour réagir à cette situation, les révolutionnaires ont été particulièrement préoccupés par la limitation
des pouvoirs du juge, et c’est ce qui permet d’expliquer la naissance d’une juridiction administrative à
côté du seul juge qui existait jusqu’à alors, et qui devient le juge administratif.
On parle d’ordre de juridiction, car il existe en matière administrative et judiciaire, plusieurs
juridictions qui sont organisés de manière hiérarchique, sous l’autorité d’une juridiction suprême. Le
conseil d’Etat (ordre administrative) et la cours de cassation (ordre juridictionnelle).

1§A1-B Organisation juridictionnelle

L’organisation juridictionnelle française repose sur la distinction entre un ordre administratif et un

ordre judiciaire. Et chaque ordre de juridiction repose sur une structure identique, organisée en 3
étages.
Les juridictions d’ordre administratif repose donc sur une structure à trois étages:
Au 1er étage, on trouve les juridictions du 1er degré, qui sont représentés par les tribunaux
administratifs.
Au 2ème étage, on trouve les juridictions du second degré qui sont ici représentés par les cours
administratives d’appels, qui comme leur nom l’indique, sont les juges d’appels, c’est-à-dire qui vont
être amenés à re-juger la décision des tribunaux administratifs, si la décision est appelée.
Au sommet, se situe le conseil d’Etat. En France, il n’y a qu’un seul conseil d’Etat. C’est le tribunal
suprême, et contient un juge de Cassation.

Au 1er degré, on trouve également les tribunaux qui selon la compétence, sont soit les tribunaux civils
soit les tribunaux administratifs.
Au second degré, se trouve les cours d’appels.
Et au sommet, on trouve la Cour de Cassation.

1§A1-C Vocabulaire juridictionnel élémentaire

Pour les deux ordres de juridiction, en cas de litige, il faut d’abord saisir un tribunal.
Dans tous les cas, que ce soit n’importe quel tribunal, la décision rendu par un tribunal s’appelle un
jugement.
La personne qui saisit le tribunal s’appelle un demandeur/demanderesse. La personne qui est attraite
en justice s’appelle un défendeur, c’est celui qui conteste une prétention.

Ensuite, et sauf exception où l’appel n’est pas possible, le droit français admet un principe de double
de degré de juridiction. Cela signifie que tout jugement, peut en principe, être attaqué devant une cour
d’appel, pour que l’affaire soit rejugée dans son intégralité, en fait et en droit (en fait= la cour d’appel
peut examiné à nouveau les faits / en droit = quelle règle de droit s’applique et vérifié que le premier
juge à bien appliquer les règles de droits).
On rejuge l’affaire comme si elle n’avait jamais était jugée en 1ère instance.

Dans ce cas, lorsque la cours d’appel est saisie par une voie de recours que l’on nomme tout
simplement un appel. La cours d’appel va rendre une décision qui se nomme un arrêt.
La personne qui saisit la cour d’appel s’appelle un appelant, et l’autre parti s’appelle un intimé.

Après la discussion de la cour d’appel, les partis peuvent éventuellement saisir la cours de cassation
en matière judiciaire ou le conseil d’Etat en matière administrative.

Pour saisir la cours de cassation, il faut cette fois-ci former un pourvoi. La personne qui forme le
pouvoir s’appelle l’auteur du pourvoi, et l’autre parti est le défendeur au pourvoi. Et la cour de
cassation, comme le conseil d’Etat, rend des arrêts.

En cour de cassation, comme le conseil d’Etat, en vont pas rejuger en intégralité, l’affaire une
troisième fois. En effet, la cassation n’est pas un troisième degré de juridiction.
Les juges de cassation ont pour mission de statuer uniquement en droit, ils n’ont plus le pouvoir de
revoir les faits, ils ont pour mission de contrôler que les juges du fond (la dénomination générale des
tribunaux d’appels) ont fait une exacte application de la règle droit.
Il y a deux types d’arrêts qui peuvent être rendus par la cour de cassation: soit des arrêts de cassation
(= arrêt dans lequel ils cassent la décision - la cour de cassation estime que les juges de fond n’ont pas
bien appliquée la règle de droit), soit des arrêts de rejet (= ce qui est rejetée renvoi au pourvoi en
cassation, cela signifie qu’elle estime qu’elle n’est pas fondée, et veut dire que les juges de fond ont
fait une bonne application de la règle de droit).

Pour bien comprendre une décision de justice, il faut bien comprendre les motifs et les dispositifs.
Le dispositif: c’est la solution concrète de la décision. pour un arrêt de la cour de cassation ce serait
“casse” ou “rejet”.
Les motifs: Quant à eux, renvoi au raisonnement du juge, aux arguments juridiques, qui viennent
soutenir le dispositif, autrement dit, il s’agit de réussir à identifier dans la décision, quel est le
raisonnement retenue par le juge pour aboutir à une solution concrète.

1§A2 Le tribunal des conflits

Le tribunal des conflits est une juridiction particulière dont la mission est de trancher les conflits de
compétences entre les deux ordres de juridiction: administratif et juridictionnelle.

Lorsque les deux juges, administratif et juridictionnel, s’estiment également compétents, ou au

contraire lorsqu’ils s’estiment tous les deux incompétents, c’est le tribunal des conflits qui tranchera.

Mais attention , le tribunal des conflits, le tribunal ne tranchera pas lui-même le litige au fond. Il
désignera l’ordre juridictionnel compétent qui statuera au fond.

Le tribunal des conflits a été créer le 24 mai 1872.

Dernièrement, le tribunal des conflits vient de faire l’objet d’une réforme par une loi du 16 février
2015, dans l’objectif de renforcer l’indépendance de cette juridiction.
La réforme à modifier la composition du tribunal des conflits. Auparavant, le garde des sceaux
siégeait dans la juridiction, mais c’était contesté par la séparation des pouvoirs.

Désormais, la composition du tribunal est de manière plus transparente: 8 membres, 4 conseillers

d’Etat et 4 conseillers de la cour de cassation. Désormais, le ministre de la justice ne siège plus.

La loi de 2015 a également confié au tribunal des conflits une nouvelle compétence pour statuer les
demandes d’indemnisation qui sont fondés sur la durée déraisonnable de la procédure qui serait
imputable au dualisme juridictionnel.
Les décisions rendus par le tribunal des conflits sont des arrêts.

1§B Présentation du judiciaire de l’ordre judiciaire

 1§B1 Les juridictions de premier degré:

Cour d’appels:
- Tribunaux compétents en matière civil
- Tribunaux répressifs

1§B1-A Les juridictions civiles

La première juridiction est le Tribunal de Grande Instance (TGI). Ce tribunal est la juridiction civile
de droit commun, c’est la juridiction compétente par principe pour trancher tous les litiges qui n’ont
pas étaient expressément attribué à un autre tribunal.
De façon générale, le tribunal de grande instance est compétent pour connaître des affaires en matière
personnelle et mobilière, à partir du moment où le montant de la demande est supérieur à 10 000€ (le
seuil du taux de compétence). On trouve ces règles de compétence dans le code de l’organisation
judiciaire.
Les affaires personnelles sont celles qui sont relatives à un droit personnel. Des affaires qui ont pour
objet de réclamer quelque chose à une personne directement. L'exécution des contrats relèvent d’une
affaire personnelle.
Les affaires mobilières qui ont pour objet, cette fois, une chose réelle. Celles qui ont pour objet de
réclamer une chose (une voiture, un téléphone etc).
Par ailleurs, le Tribunal de Grande Instance a également des compétences exclusives, c’est-à-dire des
compétences qui lui sont attribués à lui seul, quelque soit le montant de la demande (en matière
immobilière, en matière de droit de la famille etc).
En principe, le TGI statue en formation collégiale, composé de 3 magistrats. Mais certaines affaires
sont examinées à juge unique, tel est le cas par exemple en droit de la famille, pour la plupart des
dossiers sont étudiés par le juge des droits de la famille (le JAF - Juge des Affaires Familiales).
Lorsque le tribunal statue en formation collégiale il rend des jugements et lorsqu’il statue à juge
unique il rend des ordonnances.

En dehors du tribunal de grande instance, il existe plus juridictions d’exceptions en matière civile. On
appelle ça des juridictions d’exceptions car elles ont des compétences spécialisées.

Il y’a aujourd’hui principalement 4 juridictions d’exceptions:

❖ Le Tribunal d’instance: ​De façon générale, le TI a, comme le TGI, une compétence
résiduelle en fonction du montant de la demande (inférieur ou égal à 10 000€). Il a
aussi toute une série de compétences exclusives dont nous trouverons la liste
exhaustive aux articles R212-5 du Code d’Organisation Judiciaire.
C’est le TI qui a les compétences en matière de personnes sans droit ni titre,
compétent pour les baux d’immeubles à usage d’habitation, compétent pour les
crédits à la consommation etc etc. On synthétise le rapport entre le TI et le TGI. Il
y’a un partage de compétences entre le TI et le TGI, pour les actions personnelles et
mobilières. Tout d’abord, le taux de compétences, qui est aujourd’hui fixé à 10 000€,
permet de répartir les affaires entre le TGI et le TI. Il existe à côté du taux de
compétence, un taux du ressort qui permet de déterminer cette fois, si l’appel est
possible. Ce taux de ressort est aujourd’hui fixé à 4000€. Pour le TI, si le montant de
la demande est inférieur à 4000€, l’appel n’est pas possible.
Lorsqu’un tribunal rend une décision qui n’est pas susceptible d’appel, on dit que le jugement est
rendu en premier et dernier ressort. Même si l’appel n’est pas possible, mais le pourvoi en cassation
l’est toujours. Si la décision d’un tribunal est susceptible d’appel, on dit qu’elle est rendue en premier
ressort, on peut en déduire que l’appel est possible contre cette décision.

❖ Le Conseil de prud’hommes:​​ Ils sont compétentes pour régler les litiges en matière
de droit du travail. Ils sont composés de manière particulière, par des magistrats
non-professionnelles, qui sont élus, et pour moitié, de représentation des salariés et
pour l’autre moitié des représentations des employeurs. En cas de partage des voix,
c’est un magistrat du tribunal d’instance qui joue le rôle de départiteur.

❖ Le tribunal de commerce:​​ Ce tribunal est compétent en matière commerciale, et des

affaires. C’est rattaché à l’ordre judiciaire. De la même manière, les tribunaux de
commerce sont composés de magistrats non-professionnels, qu’on appelle des juges
consulaires. Ils sont composés tout simplement de commerçants qui sont élus par leur
père. Toutes les contestations relatives aux actes de commerces.
❖ Tribunal paritaire des baux ruraux: ​ce sont des juridictions très spécialisé rattaché
au TI, compétent en matière de bail rural et plus précisément le bail à faire et
l'outillage. Pour mémoire il existe encore aujourd’hui 2 autres exceptions rattaché aux
civils : le tribunal des affaires de la sécu sociale et tribunal du contentieux de
l’incapacité qui concerne tout le contentieux des accidents du travail, maladie
professionnelle. Grande réforme, pour moderniser donc voué à ne plus exister en
janvier 2019.

1§B1-B Les tribunaux répressifs

On va s’en tenir aux juridictions de jugement sauf des juridictions d’instruction. La compétence en
matière pénale est lié à la nature de l’infraction commise si c’est un crime : viol, meurtre, pour les cas
intermédiaires, un délit : le vol, et les contraventions.
Les actes les plus graves sont jugés par une juridiction très particulière : la cour d’assise (émanation
de la cour d’appel).
C’est une juridiction particulière car elle est composée d’un jury populaire en première instance car
l’appel est possible.
En première instance elle est composée de 6 citoyens, compose de 3 magistrats : un président et 2
assesseurs.
L’appel quant à lui est possible devant une autre cour d’assise mais composée différent : 9 jurys
populaire.
Les délits sont jugés par les tribunaux correctionnels qui est une émanation du Tribunal de Grande
Instance, il est composée de magistrat professionnel. L’appel est toujours possible. Les contraventions
sont jugées par les tribunaux de police qui sont rattachés au TGI. L’appel est ici limité contre les
décisions de police à l’exception de 3 cas : Article 546 du code de procédure pénale.
- Le 1er cas lorsque l’amende encourue étaient une amende de 1500 euros.
- 2ème cas lorsque la suspension du permis a été annoncé.
- Enfin lorsque l’amende prononcé est d’au moins 150 euros l’appel est également possible.

1§B2 Les juridictions du second degré : les cours d’appel

De façon générale, ils sont compétents pour connaître des recours formés contre les décisions de
première instance, les tribunaux civils et répressifs à la condition que la voie de l’appel soit ouverte :
36 cours d’appel au total. La cours d’appel est saisie par la voie d’un appel, il s’agit d’une voie de
recours ordinaire car elle est par principe admise, de faire rejuger l’affaire en première instance.
Lorsque la cours d’appel est saisie elle peut rendre 2 types de décision. Soit elle statue dans le même
sens que la juridiction de la première instance et dans ce cas on dit qu’elle rend un arrêt confirmatif,
on dit aussi qu’elle confirme la décision des premiers juges. Soit la cour d’appel statue en sens inverse
par rapport au premier juge, dans ce cas on dit qu’elle rend un arrêt infirmatif. Par ailleurs le principe
du double degré de juridiction connaît. En effet, dans certains cas les tribunaux statue en premier et
dernier ressort, c’est le cas des tribunaux civils lorsque le montant de la demande est inférieur à 4k
euros et aussi pour le jugement des contraventions car l’appel est limité que dans les 3 cas précis. Il
s’agit d’un choix politique qui est fait pour des raisons différentes : pratiques, budgétaires, techniques.
Ex : trouble de voisinage, enjeux humains. De façon générale, l’appel produit un double effet : d’une
part un effet dévolutif cela signifie que la cour d’appel est saisie de l’intégralité de l’affaire qu’elle va
statuer à nouveau en fait et en droit comme si les premiers juges ne s’étaient jamais prononcés.
D’autre part l’appel produit un effet suspensif cela signifie que pendant toute la durée de la procédure
d’appel l’exécution de la décision de première instance est suspendue.

1§B3 La cour de cassation

La cour de cassation est juge de droit.

1§B3-A Présentation générale de la cour de cassation

La cour de cassation, par opposition aux tribunaux et aux cours d’appels (sont juge du fonds), la cour
de cassation est juge du droit. Ca veut dire que la cour de cassation n’est pas un 3ème ordre de
juridiction, et ne rejuge pas les affaires en fait et en droit.
La cour de cassation est une juridiction suprême de l’ordre judiciaire, pour cette raison, il n’y en a
qu’une, et elle siège à Paris. Elle a pour mission d’unifier l’interprétation du droit français et de faire
en sorte qu’il y est une convergence sur des questions similaires sur la jurisprudence des juges de
fond.
La cour de cassation exerce ainsi ce qu’on appelle une fonction régulatrice, sur l’application du droit,
c’est la raison pour laquelle les décisions de la cour de cassation qui sont des arrêts ont une autorité
particulière et sont en général suivi par les juges de fond.
La cour de cassation est placée sous l’autorité d’un premier président, il s’agit aujourd’hui de: Mr
Bertrand Louvel.
La CC est composée de 6 chambres (3 chambres civils, 1 chambre commerciale, 1 chambre social et 1
chambre criminel).
Il y’a également deux formations spéciales qu’il faut connaître, certains arrêts sont rendus en chambre
mixte. Ce sont des arrêts qui sont rendus par des conseillers appartenant à plusieurs chambres de la
cour de cassation, et puis certains arrêts sont rendus en Assemblée plénière (formation solennel de la
CC et elle est réunie dans 2 cas: elle peut être réunie sur décision du 1er premier président, pour
statuer sur une affaire particulièrement complexe ou technique. Elle peut être saisie de manière
obligatoire lorsque la cour de cassation est saisie d’un second pourvoi dans la même affaire.
 1§B3-B Le mécanisme du pourvoi en cassation

La cour de cassation est saisie par une voie de recours dite extraordinaire, que l’on appelle le pourvoi
en cassation. Elle est dite extraordinaire car le pourvoi n’est admis que pour certaines causes que la loi
autorise. Il y a 6 causes prévues par la loi:
- Violation de la loi
- Défaut de base légale
- Contradiction de motif
- Insuffisance des motifs
- Vice de formes
- Incompétence

En principe, le pourvoi en cassation n’est pas suspensible d'exécution.

Le processus du pourvoi de cassation peut être plus ou moins long, selon que les juges de renvoi se
rangent ou non à l’interprétation donnée par la cour de cassation.
En effet lorsque la cour de cassation est saisie, elle peut rendre deux types de décisions: soit elle rend
un arrêt de rejet et c’est la fin de l’affaire car elle estime que le pourvoi n’est pas fondé. En revanche,
si la cour de cassation rend cette fois un arrêt de cassation, elle porte sur la décision de juge des fonds.
Le plus souvent elle va casser la décision de la cour d’arrêt. Elle estime que les juges du fond ont fait
une mauvaise application de la règle de droit.
Après un arrêt de cassation, la cour de cassation va renvoyer l’affaire auprès d’une cour d’arrêt pour
être rejugée en fait et en droit.

Si les juges de renvoi résistent à la cour de cassation, et donc confirme la décision attaquée, les partis
peuvent former un second pourvoi pour saisir à nouveau la cour de cassation. Dans ce cas-là, la cour
de cassation est automatique saisie en Assemblée Plénière puisqu’elle est saisie une seconde fois de la
même affaire, et évidemment, sur le même moyen c’est-à-dire pour la même raison juridique. Lorsque
l’Assemblée plénière est saisie, il y a encore deux possibilités, soit elle rend un arrêt de rejet et c’est
la fin de l’affaire, soit elle casse et l’Assemblée plénière mettre tout de même fin à l’affaire.

● 2§ les juridictions constitutionnelles et européennes

Les juridictions constitutionnelles et européennes ne sont pas des juridictions ordinaires au sens où
nous l’avons défini. En effet, ces juridictions ne sont pas directement compétentes pour trancher les
litiges du quotidien. Elles tranchent certaines questions de droit particulière,et elles ont notamment
une compétence essentielle dans le respect des droits fondamentaux. Ca veut dire que dans une même
procédure, l’intervention des juridictions constitutionnelles et européennes peut se superposer avec
celle des juridictions ordinaires lorsqu’une question de droit fondamentaux est en cause. (Ex: S’il y’a
litige devant un tribunal de grande instance, on cherche à appliquer une loi que l’une des parties
estime inconstitutionnel, et bien le conseil constitutionnel pourra être saisie).
 2§A La juridiction constitutionnelle: le conseil constitutionnel

De façon générale, le conseil constitutionnel est l’organe, en France, qui est chargée de veiller au
respect de la constitution, de la répartition des pouvoirs qu’elle instaure, et des droits fondamentaux à
valeur constitutionnelle.
De même sorte, aujourd’hui l’activité du conseil constitutionnel est principalement centrée sur le
contrôle des constitutionnalités des droits, et c’est la raison pour laquelle la jurisprudence du conseil
constitutionnel exerce une influence importante sur le contenu de toutes les branches du droit, y
compris le droit privé.

2§B Les juridictions européennes

Le droit européen est bicéphale.

Convention européenne des Droits de L’Homme (CEDH)
Cour de Justice de l’Union Européenne. (CJUE)

2§B1 Cour européenne des Droits de L’Homme

C’est une juridiction chargée de veiller au respect des stipulations de la CEDH. Elle est installée à
Strasbourg, particulière puisque pouvant être saisie par un requérant français, après épuisement des
recours français internes. On peut la saisir pour contester la conformité d’une loi française par rapport
à la CEDH et rend des arrêts. Elle n’a pas le pouvoir d’annuler les lois français, mais peut seulement
constater une violation de la CEDH par une loi française ce qui produit deux conséquences.
▪ Cette loi française peut être écartée pour régler le litige du justiciable qui a saisie la cour.
▪ L’État français peut être condamné à verser une satisfaction équitable (somme d’argent).

2§B2 Cour de Justice de L’Union Européenne

Elle est chargée de régler le contentieux de l’UE (application des règlements et des directives de
l’UE.), la CJUE est située à Strasbourg. Elle peut condamné les états membres dans le cadre d’une «
action en manquement », lorsque ceux-ci ne transpose pas dans les délais les directives de l’UE.

➔ Section 3 : L’évolution historique du système juridique français

● 1§ L’antiquité et le droit romain

Antiquité > latin antiquitas = temps anciens

Les civilisations sont particulièrement importantes puisqu’elles en ont inspiré les premiers codes, le
plus connus (pas le plus ancien) : le code d’Hammourabi qui est exposé au musée du Louvres. Il
contient une expression célèbre : la loi du Dalion.

« Œil pour œil, dent pour dent »

Cette loi est très importante dans la justice actuelle puisque c’est la première fois que nous trouverons
une proportionnalité entre l’acte et la sanction. (cf. Balance)

La culture grecque jouera un rôle important à la fois philosophique et politique, et d’un point de vue
strictement juridique. La démocratie et la loi apparaîtront pour la première fois dans les différents
forums.

Par rapport à la connaissance du droit, le droit romain a joué un rôle important puisque beaucoup de
nos institutions ont été influencée par le droit romain.
- La différence entre les personnes et les choses (Personae res), notamment.
- L’action précède le droit.

Nous avons réussi à accéder au droit romain grâce au code Justinien (empereur en 527 ap. J-C.-), on
l’appelle également le Corpus Juris Civilis composé de 4 ouvrages, parties

Codex : Qui est un recueil de textes // au code civil, il s’agit des décisions et des constitutions
impériales avant Justinien.
Digeste : Compilation de commentaires doctrinaux écrits par notamment Gaius et Ulpien. Institutes :
Origine des manuels de droits qui viennent présenter et ordonner le contenu du droit applicable
Nouvelles : textes adoptés pour le règne de Justinien.

Le droit romain a connu une apogée puis a été oublié jusqu’au Moyen-Âge.

● 2§ Le Moyen-Âge

Marqué par la redécouverte du droit romain en Occident au 11ème siècle ap. J-C., dans le Nord de
l’Italie.

Vont naître les premières universités.

➔ Université >latin Universitas = universel (tous les savoirs, ouverts à tous)

Les objets de l’enseignement seront donc les codes de Justinien. A cette époque vont également naître
plusieurs grandes écoles d’interprétation : les glossateurs et les post glossateurs. (> Gloses : faire
l’analyse, sortir le sens).
Le M-A, va également révéler une autre source du droit français particulièrement importante : le droit
canonique, qui deviendra le deuxième pilier du Droit français.
La prédominance du Mariage et son indissolubilité sont mis en avant.
 ● 3§ L’ancien Droit

L’Ancien Droit est une catégorie particulière catégorisant le Droit de l’Ancien Régime. Cette période
coïncide avec l’abolition de la féodalité, elle est dominé par une source du Droit particulière : la
coutume.

La France à cette époque est divisée en deux :

- Les pays du sud de la loire : droit romain -
Les pays du nord de la loire : droit germanique de tradition orale et coutumière.

Au fur et à mesure que le pouvoir royal se centralise, plusieurs ordonnances régissant l’ensemble du
royaume qui ont eu une influence importante sur l’évolution du Droit français. Notamment : 1667 sur
la procédure civile, 1670 en matière criminelle, 1673 sur le commerce. D’autres ordonnances dites du
chancelier d’Aguesseau en 1731 sur les donations, 1735 sur les testaments.
Cela marque le début de l’unification du droit sur l’ensemble du territoire après l’émiettement du droit
et avec la trop grande influence du droit coutumier. Elle sera parachevé avec le Code Civil.
Plusieurs grands auteurs ont marqué la période par leurs travaux pour présenter et ordonner le Droit
qui seront sources d’inspiration des auteurs du Code Civil :
▪ Jean Domat (1625-1696), auvergnat et avocat au présidial de Clermont-Ferrand, auteur de
Les loix civiles dans leur ordre naturel.
▪ Robert-Joseph Pothier (1699-1772), conseiller au présidial d’Orléans et professeur à
l’université d’Orléans, auteur de très nombreux de droit civil qui sont toujours accessible.

● 4§ La Révolution Française

« Droit intermédiaire » est le Droit de la Révolution Française, puisqu’il fait le lien entre le droit de
l’ancien régime et de la période suivant la RF.
La RF, marque le passage à la modernité philosophique qui se traduit par la transcription dans les
textes de certaines idées véhiculées par les philosophes des Lumières. Pensée de Montesquieu,
Montaigne, Voltaire, Rousseau (contrat social), Beccaria (procédure pénale).

Pendant cette période de la RF, il y a une rupture très nette avec les principes de l’Ancien Droit et de
la société de l’Ancien Régime (trois ordres). Les maîtres-mots du changement sont l’unité
(uniformisation de la règle de droit) et l’égalité.
On retiendra en ce sens, avec un aspect symbolique : la nuit du 4.08.1789 qui marque l’abolition des
privilèges, mais aussi l’adoption de la DDHC : le 29.08.1789. On retrouvera la propriété privée, le
droit à la sûreté et la légalité des devises et des peines.

Par ailleurs, la RF est à l’origine d’une revalorisation de la loi en tant qu’expression de la volonté
générale au détriment de la coutume qui ne cessera de décliner dans le droit français. On parle alors de
légicentrisme pour parler de ce dogme de la loi qui va naître à partir de la RF. Va également se mettre
en place la séparation des pouvoirs, on va chercher à limiter les pouvoirs du juge.

« Dieu nous préserve de l’équité des parlements »

Parlements étant les actuelles cours de justice.

● 5§ La codification Napoléonienne

Napoléon avait une vision assez forte de l’importance du Code Civil adopté en 1804, il avait une
vision de la grande portée qu’il aura dans le futur.
On parle de codification napoléonienne pour l’ensemble des codes qui vont être adoptées sous le
consulat sous l’initiative de Napoléon Bonapart. Ces codes vont initier l’unification du Droit Français,
ils auront tout au long du 19ème siècle valeur de modèle parce qu’ils vont structurer l’ensemble des
matières juridiques en regroupant les règles applicables. D’autres pays s’inspireront de ceux-ci en
Europe, en Amérique Latine, dans une moindre mesure dans des pays africains, mais également au
Japon où il y aura une tentative.

Code Civil 1804

Code de procédure Civile 1806
Code de Commerce 1807
Code d’instruction criminel 1808
Code pénal 1810

Tous ces codes ont été abrogés depuis, sauf le Code Civil qui sera resté intact dans sa structure
juridique. Ce qui ne signifie pas qu’il n’a pas été modifié dans ses mots. Le Doyen Carbonnier a
d’ailleurs qualifié le Code Civil de constitution véritable de la France.

Le Code Civil a précisément 30 Ventôse an XII, soit le 21 mars 1804, il a été rédigé par quatre auteurs
: Tronchet, Maleville, Bigot de Préameneu, Portalis. Tous juristes de l’Ancien Régime.
Si le Code Civil a eu une telle longévité, c’est parce qu’il marque une nouveauté.

Qu’est-ce qu’un Code ?

De façon générale, un code est l’outil de travail privilégié du juriste, et si le Code Civil marque cette
rupture, c’est parce qu’il propose une synthèse cohérente du droit civil ordonnée et structurée autour
de principes directeurs. Autrement dit ce n’est pas un simple recueil de textes. On a réfléchi à la
construction.

Quels sont les traits caractéristiques du CC ?

- Il est considéré comme une œuvre réaliste, puisque rédigé essentiellement par des praticiens
soucieux de poser des règles claires et précises.
- Il est présenté comme une œuvre de compromis entre l’Ancien Droit et le Droit
intermédiaire.
- Le Code Civil est traditionnellement présenté comme inspiré d’un esprit individualiste et
libéral. Le plan l’atteste, il « tourne autour des personnes » et « de la propriété », des biens et des
différentes modifications de la propriété, des différentes manières dont on acquiert la propriété.
 Chapitre 2 : La compréhension du droit

Droit = Directum (en latin) = Direction et directive

Qu'est-ce qu'une règle de droit? Qu'est-ce qui permet de faire qu'une règle devient une règle
juridique,de droit? Qu'est-ce qui permet de reconnaître une règle de droit? Quel est le critère de la
règle de droit? On appelle ça la recherche du critère de la juridicité.
Une fois qu'on a identifié les règles de droit,pourquoi y obéir, pourquoi se soumettre à cette autorité?
Cela revient à se demander ce qui fonde l'autorité de la règle de droit,on parle de la recherche du
fondement de la règle de droit

➔ Section 1: Le critère de la règle de droit.

L'objet du droit est élaborer les règles donc le droit à un contenu nécessairement
prescriptif.Néanmoins le droit n'est pas le seul à élaborer des règles,à prescrire des comportements,il y
a d'autres règles de vie dictée par la morale,la religion,la politesse,la grammaire…
Dans un premier temps,pour identifier la règle de droit il sera nécessaire de distinguer la règle de droit
des autres règles en société.
Dans son second temps en va extraire les caractéristiques de la règle de droit

● 1§ Distinction entre les règles de droits et les autres règles de vie en

société.

La distinction entre la morale et la religion n'est pas évidente. Traditionnellement le droit est confronté
à ces derniers car historiquement ils ont beaucoup influencé les règles de droit.

1§A Rapprochement entre les règles de droit d'une part et les règles morales
et religieuses d'autre part.

Il est admis de façon général que les règles juridiques empreintes leur contenue ou une partie de cette
dernière à certaine règles morales ou religieuses,c'est à dire que les prescription du droit peuvent partis
coïncider avec les prescriptions de la morale ou de la religion.

En droit pénal par exemple : La plupart des prohibitions élémentaires (telle que le meurtre,le vol…) et
bien correspondent à des commandements religieux « tu ne tueras point... ».Dans les religions on
invite à respecter autrui.
En droit des contrats,la règle du respect de la parole donnée (ce qui fonde la force obligatoire du
contrat) vient du droit canonique (religion) et de la règle dite « PACTA SUNT SERVANDA » En
droit de la famille,a longtemps prévalu une vision (notamment du couple et des rapports avec les
enfants)directement inspiré de la doctrine catholique.
Pendant très longtemps le mariage était favorisé,le concubinage n'était pas reconnu dans le CC (il y
entre qu'en 1999),la priorité était donné aux enfants nés légitimement,le divorce a été longtemps
interdit (entre 1816 et 1884).

Autre exemple de rapport et de coïncidence entre les règles religieuses et morales : En droit du
travail,une grande parti des jours fériés sont des fêtes liées à la religions catholiques.
D'un point de vu technique en droit civil,plusieurs règles qui régissent le rapport entre les parents et
les enfants sont directement inspiré de devoirs moraux,par exemple : Art.371 du CC en matière
d'autorité parentale énonce que, je cite « l'enfant,à tout âge, doit honneur et respect à ses pères et
mères ».

Par ailleurs,le code civil prévoit une obligation alimentaire entre parents et enfants (Art 202 et
suivant…).

Il y a aussi une obligation alimentaire entre époux et Art.515-4 entre les pacsés.
L'obligation alimentaire implique d'imposer aux parents,aux enfants et aux conjoints de subvenir aux
besoins vitaux,élémentaires de la personne lorsque l'un d'eux est dans le besoin.
Il apparaît assez clairement après ces exemples que la règle de droit est très largement pénétré par des
obligations d'ordre moral ou religieux (= certaines règles de droit adoptés par le législateur reproduise
ou coïncide volontairement avec le contenu moral ou religieux,néanmoins la règle de droit ne se
confond pas avec la règle morale ou la règle religieuse).

1§B Les distinctions entre la règle de droit et les règles morales ou

religieuses.

Aujourd'hui en France on a plutôt tendance à distinguer les règles juridiques des règles morales ou
religieuses pour au moins deux raisons:
Tout d'abord il y a une différence de finalité entre les deux qu'il ne faut jamais perdre de vue et ensuite
l'évolution du droit français va en ce sens en raison également d'un plus grand pluralisme d'influence
morale et religieuse.

1§B1 Différence de finalité

Ce n'est pas parce que des règles ont le mêmes objet et le même contenue qu'elles ont la même
finalité,le même objectif que celui poursuivi par les règles morales ou religieuses. La morale comme
la religion sont traditionnellement présentées comme des disciplines qui concernent la vie intérieure
de l'individu.

C'est la raison pour laquelle les règles morales et religieuses s'adressent à la conscience de
l'Homme.La règle juridique poursuit une finalité d'une manière différente,d'une manière plus modeste
dans le sens où elle concerne l'Homme dans ses rapports avec autrui et le reste de la société.
La règle de droit est édictée dans l'objectif d'assurer une paix sociale et éviter l'anarchie.L'objectif des
règles morales et religieuses est donc pour résumer la paix intérieure et celui des règles juridiques est
la paix sociale.
 1§B2 L'encadrement de l'influence de la morale et de la religion sur
la règle de droit

1§B2-1 La morale

La morale est définit comme la science du bien ou du mal ou encore comme la théorie des
comportements humains en tant qu'ils sont régit par des principes éthiques (=grand guide des
prescriptions morales qui invite à définir les bonnes pratiques qui doivent être admises en société). On
constate aujourd'hui un certain mouvement d'émancipation,d'autonomie par rapport aux règles
morales.Exemple : « Les Fleurs du Mal » de Baudelaire ont été censuré à l'origine en 1857 pour
outrage à la morale publique parce que 6 poèmes dans l’œuvre faisaient trop référence à
l'homosexualité notamment féminine.

Aujourd'hui on parle volontiers d'un déclin de l'influence des bonnes mœurs (= bonnes manières d'agir
dans la société) sur le droit et en ce sens on peut citer l'évolution de la réglementation des libéralités
(testaments,donation) faite en faveur d'une concubine adultère.

Depuis une décision de la cour de cassation de 1996,les libéralités faites à une concubine adultère sont
valables.La grande et dernière réforme du droit des contrats qui vient de l'ordonnance du 10 Février
2016 vient de supprimer la référence aux bonnes mœurs dans le droit des contrats.

1§B2-2 La religion

Comme pour la morale, on note un certain déclin de son influence sur le droit. La question est
aujourd’hui régie par le principe de laïcité qui suscite des difficultés d’application. On verra donc le
déclin de son influence, et ensuite le principe de la laïcité.

å) Le déclin de l’influence de la religion sur le droit:

Depuis plusieurs décennies on constate en droit français un mouvement de libéralisation du droit qui
se traduit en France par un certain détachement à la doctrine de l’Église catholique. elle est très visible
en droit de la famille : le divorce a été admis en 1884 et libéralisé dès 1975, l’IVG a été admise en
1975 l’homosexualité a été dépénalisée en 1975, de même que l’adultère, les premières lois
bioéthiques ont été adoptées en 1994 (articles 16 et suivants du code civil). Le concubinage a été
reconnu en 1999 en même temps que le pacte civil de solidarité. Le mariage homosexuel a été
reconnu en 2013.

ß) Le principe de laïcité et ses difficultés d’application:

En principe, les rapports entre droit et religion sont régis par ce principe. Il est consacré par la
constitution dès l’article 1er. Il n’est pas né avec la constitution, mais il est issu d’une loi du 9
décembre 1905 dite de séparation des églises et de l’État. Le principe de laïcité a deux sens : il signifie
que l’État Français n’adhère à aucune religion, cela implique donc en principe une neutralité
idéologique de la règle de droit. Ensuite, l’État respecte toutes les religions et doit ainsi garantir à tout
citoyen la liberté de culte et, dans certaines limites, de la liberté d’expression et de manifester son
appartenance. Par exemple, cela explique que les discriminations fondées sur la religion sont interdites
et sanctionnées pénalement (article 221-5 du code pénal). Ainsi et pour résumer l’État Français n’a
pas de religion, c’est pour cela qu’il les respecte toutes. Et pour cette raison la religion est en principe
en dehors du droit, ce Page 15 qui implique que la religion ne doit pas perturber le droit. Les zones de
rencontres entre droit et religion sont encore nombreuses et certaines questions sont sensibles. La
neutralité idéologique de la règle de droit implique que le droit puisse limiter l’exercice d’un culte
pour des considérations liées à l’ordre public. L’équilibre est difficile à trouver pour voir à partir de
quand le droit peut intervenir pour limiter l’exercice d’une religion ou d’une pratique.

On peut parler de deux exemples:

Le port des signes religieux en public premièrement. La loi est intervenue sur cette questions, le 15
Mars 2004, cela a interdit le port de signes ostentatoires de religions dans les écoles, collèges et lycées
publics. En pratique l’objectif est d’interdire le prosélytisme et de protéger les personnes puisque le
port de certains signes a pu être jugé incompatible avec certaines activités (sport ou sciences) et on
tolérait une clause du règlement qui exclut purement le port des signes religieux par sécurité. Dans le
même esprit, une loi du 11 Octobre 2010 est venue interdire et sanctionner pénalement le fait de
dissimuler son visage sur l’espace public. La dernière affaire sensible en ce domaine concerne « le
burkini » et qui a donné lieu à une décision du conseil d’État puisque certains maires de communes
littorales avaient pris un arrêté pour interdire le port de signes de religion lors de la baignade sur les
plages. Le Conseil d’État a rendu une ordonnance le 26 Août 2016, il a décidé de suspendre un arrêté
municipal qui interdisait le port de ces signes ostentatoires et la décision est motivée par le fait que
cette pratique n’avait suscité aucun trouble à l’ordre public.

Ensuite, en droit du travail, il y a eu une interrogation sur l’incidence des croyances sur l’exécution du
contrat de travail. En principe un salarié ne peut pas être licencié en raison d’opinion religieux, mais il
y a des exceptions : notamment si la tenue du salarié manifeste sa religion. C’est la question qui a dû
être tranchée dans l’affaire de la crèche « baby loup ». Il s’agissait d’une salariée d’une crèche qui
était employée en qualité d’éducatrice de jeunes enfants et elle a été licenciée pour faute grave en
raison du port du voile islamique pendant ses fonctions. Il y a eu de multiples rebondissements
puisque la Cour de Cassation a été saisie d’un premier pourvoi et elle a statué. La chambre sociale de
la Cour s’est prononcée en raison que le principe de laïcité ne s’appliquait pas dans une entreprise
privée. Elle estime que le licenciement n’est pas justifiée. Il y a une Cour d’Appel de renvoi et la Cour
de Cassation a été saisie dans un nouveau pourvoi et l’assemblée plénière a rendu un arrêté qui rejette
le pourvoi, donc cela veut dire qu’elle est d’accord avec la Cour d’Appel qui a validé le licenciement.

Pour conclure, les rapports entre le droit la religion et la morale montrent bien qu’il n’y a pas
d’assimilation entre la règle de droit et les autres règles de vie en société. Ces distinctions étant faites,
il convient de se focaliser sur la règle de droit elle même pour essayer d’identifier sa caractéristique
propre : qu’est-ce qui donne à une règle un caractère juridique ?

● 2§ Les caractères de la règle de droit

2§A Les caractères non déterminants

Toute règle présente 4 caractéristiques générales : elle est générale, abstraite, impersonnelle et
permanente.
 - La règle de droit est​ générale,​ cela signifie qu’elle est établie pour un nombre indéterminé
d’actes ou de faits. Article 1240 Code Civil quant à la responsabilité pour faute. Ça ne veut pas dire
que la règle est universelle et qu’elle s’applique à tous les cas. La règle peut être adoptée pour
certaines catégories de personnes.
- La règle de droit est ​abstraite​, cela signifie qu’elle est formulée sans tenir compte de
situations particulières.
- La règle de droit est ​impersonnelle​, cela signifie qu’elle n’est pas rédigée pour une personne
en particulier. Elle s’adresse à tous sans désigner une personne en particulier. Il s’agit d’une
manifestation du principe d’égalité devant la loi. Tout personne entrant dans le champ d’application
du texte sera soumis de manière obligatoire à ce texte. La règle se distingue alors d’un acte individuel.
Le permis de conduire est personnel, ou un permis de construire. Ce ne sont pas des règles mais des
actes individuels. En revanche, ils sont soumis aux règles générales et impersonnelles.
- La règle de droit est ​permanente​, cela signifie que la règle est d’application constante
pendant toute la durée de son existence. Ce caractère est censé apporter une certaine sécurité
juridique, et cela permet de prévoir la solution d’un litige. Cela permet aussi de donner une certaine
confiance dans le système juridique. Il ne faut cependant pas dire qu’elle est éternelle, mais toujours
applicable tant qu’elle existe. Elle peut être modifiée ou abrogée. Dire que la règle est permanente ça
veut dire aussi que ce n’est pas parce que la règle n’a pas été appliquée depuis un certain temps
qu’elle ne pourra pas l’être à l’avenir. Il n’y a pas d’abrogation par désuétude en droit français.

Néanmoins, ces caractères ne sont pas suffisants pour singulariser la règle de droit.

2§B Le critère classique de la règle de droit : la contrainte

Traditionnellement, le critère de la règle de droit est la contrainte, c’est ce qu’on appelle le critère de
la coercition. Cela implique qu’en principe la règle de droit est la seule à pouvoir être sanctionnée par
l’autorité Étatique : en cas de non respect spontané, la force publique pourra être utilisée pour imposer
le respect de la règle de droit. Cela se justifie aussi par rapport à la conception de l’État moderne, on
dit que l’État a le monopole de la violence légitime. On touche à un certain paradoxe du droit.
Frédéric ROUVILLOIS disait que​ « le droit suppose la violence à laquelle il s’oppose ».​ L’une des
raisons avancée c’est que le droit servirait à transformer la violence inhérente à la vie en société. Pour
canaliser cette violence, il impose une violence institutionnelle qui passe par le biais de la sanction
Étatique.

Que recouvre la contrainte ou la coercition étatique ? Il a deux significations complémentaires. Tout

d’abord, la contrainte implique que la règle de droit est un caractère obligatoire, c’est-à-dire que son
contenu s’impose à son destinataire. Les dirigeants sociaux doivent présenter des comptes annuels. Le
licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse. Le droit de vote peut s’exercer qu’à partir
de 18 ans et après inscription sur les listes électorales. On doit s’arrêter au feu rouge. Ensuite, la
contrainte implique la possibilité d’une sanction en cas de violation de la règle. Cette sanction découle
précisément du caractère obligatoire de la règle, et cette sanction se manifeste principalement par
l’action des tribunaux et différentes Cours de Justice qui rendent des décisions exécutoires au nom du
peuple Français. Techniquement, une décision de justice donne un titre exécutoire au justiciable
lorsqu’elle devient définitive, dont l’effectivité est assurée par les huissiers de justices.

Il y a selon les branches du droit toute une multitude de sanctions possibles :

 - On pense évidemment aux peines qui peuvent prendre plusieurs formes : une amende, un
emprisonnement, des TIG…
- Les dommages et intérêts sont une autre forme de sanction.
- L’annulation d’un acte est aussi une forme de sanction (annulation du permis de conduire ou
d’un permis de construire par exemple)

Le droit a progressivement encadré la sévérité des sanctions de part son évolution. Ainsi, en France, la
peine de mort et les sanctions qui portent atteinte au corps du responsable ont progressivement été
supprimées. Elle a été supprimée en 1981 en France. En matière civile et commerciale, pour les
débiteurs ce qu’on appelait la contrainte par corps (l’emprisonnement pour dette) a été abrogée en
1867. De même, la mort civile a été abolie en 1854, c’était en cas d’acte grave, on retirait la
personnalité juridique, et elle n’existait plus civilement. De même, l’esclavage a été aboli en 1848.

Toute sanction en droit doit être proportionnée entre la gravité de l’acte et la peine donnée.

Un certain nombre d’auteurs critiquent la pertinence du critère de la contrainte pour identifier le

critère de la règle de droit. C’est une réflexion car finalement, là où il n’y a pas de sanction, il n’y a
pas de droit. Cependant, on s’aperçoit que le droit est plus large que la punition et qu’il existe des
règles de droit qui ne sanctionnent pas. Alors, quel est le critère ?

2§C Vers un dépassement du critère de la contrainte

Pour exprimer que le droit ne se limiterait pas à la sanction, certains proposent de distinguer la règle et
la norme. De manière plus décisive, on a pu identifier un certain nombre d’hypothèses dans lesquelles
le droit sera non contraignant.

2§C1 La distinction entre règle et norme

L’idée serait la suivante : tout le droit ne se réduirait pas à des règles. Pour aller dans ce sens,
l’étymologie est intéressante. Le mot règle, la règle est dans son sens premier l’instrument qui sert à
tracer des traits, de telle sorte qu’en droit on est dans un sens presque métaphorique. Elle serait un
instrument qui sert à aligner les comportements individuels. Le mot normes signifie
étymologiquement « équerre », et on fait plus de choses avec une règle qu’avec une équerre. Sur le
plan juridique, la norme serait ainsi plus large que la règle de droit. Finalement, le critère d’une règle
de droit c’est la contrainte, mais peut-être qu’il n’y aurait pas que des règles, mais qu’il y aurait des
normes juridiques qui ne seraient pas des règles, donc non contraignantes et du droit tout de même. Le
Doyen CARBONNIER disait que « la règle est droite, règle est impérative. La norme n’est qu’un
modèle susceptible de degrés. » Cette distinction entre les deux permettrait d’intégrer l’existence d’un
droit non contraignant. On ne remet pas en cause tout ce qu’on considère, mais on étend le périmètre
du droit.

2§C2 L’existence d’un droit non contraignant

Deux manifestations juridiques permettent de soutenir l’idée d’un droit non contraignant. Il existe des
règles de droit dites supplétives et des règles de souples.

2§C2-A La distinction entre les règles impératives et

supplétives

C’est une distinction très ancienne du droit civil qui vient du droit romain et qui est consacré à
l’article 6 du code civil, qui dit que l’on ne peut déroger aux règles qui intéressent l’ordre publique et
les bonnes moeurs. Ça veut dire cet article pose la distinction entre les règles impératives de l’ordre
public, auxquelles on ne peut pas déroger. On ne peut pas se mettre d’accord par un contrat pour
écarter une règle telle. Si on n’est pas en présence d’une telle règle, alors elle est dite supplétive. C’est
une règle de droit qui peut être écartée par une manifestation de volonté contraire. Par exemple, en
droit des régimes matrimoniaux, ce qu’on appelle le régime de la communauté légale, qui est le
régime réduit aux biens communs, est une règle supplétive. C’est-à-dire que les époux peuvent choisir
un autre régime matrimonial : le régime de la séparation de bien par exemple. L’objectif de la
séparation de bien est qu’il y a une séparation du patrimoine. Avec cette distinction entre règle
impérative et supplétive, indirectement cela remet en cause le caractère obligatoire de certaines règles
de droit, au moins en partie, car une fois choisie, la règle supplétive devient obligatoire et s’il n’est pas
respectée elle peut être sanctionnée. L’existence d’un droit souple va plus loin et s’attaque à la
possibilité même d’une sanction.

​2§C2-B La distinction entre le droit « dur » et le droit «

souple »

Elle est également connue sous son appellation anglo-saxonne avec la « hard law » et « soft law ».
L’expression de droit souple à l’origine est apparu en droit international public. Les prescriptions sont
remplacées par des intentions dans ce droit afin de préserver la souveraineté des États. En d’autres
termes, le droit est alors plus incitatif que prescriptif. Il essaye de convaincre de s’engager dans les
bons comportements à défaut de pouvoir les imposer. Aujourd’hui, le phénomène s’étend au droit
interne, à tel point que le Conseil d’État y a consacré son rapport annuel en 2013. Le droit souple
désigne un droit non directement contraignant mais qui va néanmoins produire un certain effet
juridique et exercer une certaine force normative. Il s’incarne principalement sous la forme des avis et
recommandations qui peuvent émaner de diverses autorités publiques ou privées. Le Juge, assez
fréquemment, va tenir compte des recommandations de la Commission des Clauses abusives pour
annuler certaines clauses de certains contrats. Ainsi avec le droit souple, on prend conscience que le
droit peut être compatible avec l’absence de contraintes et qu’en droit comme ailleurs bien souvent la
douceur rallie pour souvent que la force. Parfois une solution juridique sera d’autant plus acceptée par
consentement des partis que par imposition.

Un philosophe chinois disait par rapport au droit souple : ​« rien n’est plus souple et faible que l’eau
mais pour enlever le dur et le fort, rien ne la surpasse. La faiblesse a raison de la force, la souple à
raison de la dureté ».
On propose avec le droit souple un nouveau modèle de droit, on a un droit qui propose au lieu d’un
droit qui impose. Au lieu d’imposer par la force le respect du droit, on fait en sorte d’y adhérer. Le
droit souple n’a pas pour vocation de supplanter le droit dur, il permet d’étendre la vision du droit, qui
est un droit incitatif, non sanctionné, recherchant le consensus.

Conclusion​​: la plupart des règles de droit correspondent au modèle du droit dur, c'est- à-dire des
règles obligatoires et sanctionnées en cas de non-respect. De telle sorte que le critère de la contrainte
demeure un critère important pour identifier une règle de droit. Le critère de la contrainte et donc de la
sanction étatique n’épuise pas toutes les manifestations du droit. C'est-à-dire que le droit existe en
dehors des règles sanctionnées par l’autorité publique

➔ Section 2: le fondement de la règle de droit

C’est une des questions les plus débattues et qui n’apporte aucune réponse ferme. Cette question du
fondement invite d’abord à réfléchir à l’origine du droit. L’origine invite à se demander d’où vient le
droit, pourquoi est-il créé, et plus précisément pourquoi à partir du moment où les hommes vivent en
société éprouvent-ils le besoin de créer du droit. Sur cette question, il existe un certain consensus,
c'est-à-dire que les auteurs sont plus ou moins d’accords sur la question de l’origine du droit. Le droit
proviendrait de la société : c’est la société qui a besoin de droit. Il est classique de dire que Robinson
seul sur son île n’a pas besoin de droit car il n’a pas besoin de rapport à gérer avec autrui. C’est donc
la vie en collectivité qui a besoin de droit.

« ubi societas, ibi ius ; ibi societas, ubi jus »

Il ne peut y avoir de droit sans société, mais que dès lors qu’il existe une société il y a droit. La société
crée des conflits dans les rapports entre les hommes, qu’il faut résoudre ou anticiper par l’édiction de
règles. Une fois ce point de départ admis se pose la question de l’efficacité du droit. La vie en société
édicte des lois mais est-il efficace pour régler les conflits? Pourquoi en société les individus
acceptent-ils de se soumettre au droit? Par rapport à cette question se dessine un dilemme essentiel de
la philosophie du droit qui fait s’opposer deux grandes écoles : l’école du droit naturel (jusnaturalisme
selon la formule latine) et le positivisme (ou école du droit positif).

● 1§ L’école du droit naturel : le droit fondé sur la nature ou sur une

autorité supérieure.

Le droit naturel est également appelé idéalisme car il s’attache à décrire un droit idéal, détaché de la
réalité. Il s’agit historiquement de la première doctrine qui pendant longtemps a été la seule
(d’Aristote au XIVe siècle), et qui a dominé la pensée juridique jusqu’au début du XIXème siècle.

Sur cette période, il y a plusieurs courants de pensée différents, partageant une conception commune.
Le droit naturel repose sur une distinction essentielle entre les lois positives et les lois naturelles.
Les lois positives sont celles élaborées par les hommes, tandis que les lois naturelles renvoient à un
corps de règles immuables, universelles, qui sont la manifestation d’un ordre supérieur, qui sera
d’origine diverse selon les courants (ordre de la nature, ou ordre divin...). Dès lors, dans cette doctrine,
le fondement de la règle de droit est facile à comprendre : les lois positives sont obligatoires et doivent
être respectées dès lors qu’elles sont conformes aux lois naturelles.

Cette dichotomie entre les lois positives et naturelles est illustrée par l’Antigone de Sophocle.
Plusieurs courant sont à distinguer. On distingue deux courants principaux dans l’école du droit

Naturel : ​le jusnaturalisme classique, et le jusnaturalisme moderne.

- Le jusnaturalisme classique est la doctrine qui s’est développé à l’origine sous l’antiquité
grecque et romaine avec Platon, Aristote, Cicéron. Cette doctrine a ensuite été reprise par l’Eglise
catholique, avec deux grands penseurs : Saint Augustin au IVème siècle et Saint Thomas D'aquin au
XIII ème siècle.

Le droit naturel classique considère que l’essence du droit réside dans la nature des choses. C’est ainsi
à l’origine à l’antiquité l’ordre cosmique qui fonde le droit et ensuite avec l’église catholique l’ordre
divin devant être le fondement de la règle de droit. Donc selon ces doctrines, le sage doit
observer l’ordre de la nature, l’ordre divin, les prescriptions divines... pour découvrir ce qui doit être
et restituer à chacun son dû.

- Le jusnaturalisme moderne se développe postérieurement et introduit une mutation

importante en modifiant la source du droit naturel qui ne doit plus être recherché dans un ordre
extérieur pré- établi mais dans la nature de l’homme elle-même. Ce changement intervient entre les
16è et 17è siècle avec la création d’une école : l’école de la nature et du droit des gens. Ecole
représentée par deux grands auteurs, Grotius et Pufendorf. Pour ces auteurs, c’est la raison qui permet
de déduire le droit (ce que le droit devrait être). Ainsi, le droit naturel pour ces auteurs se compose de
préceptes que découvre la raison humaine dans une démarche déductives : c’est le début de
l’introspection (c’est en étudiant soi même que l’homme découvre son fonctionnement) ainsi, la
théorie du droit naturel moderne a totalement laïcisé la référence au droit naturel en la détachant de la
doctrine de l’Eglise catholique.

Ce nouveau courant, en replaçant l’homme au coeur des dispositifs, annonce les philosophies
volontaristes telles que le contrat social, l’individualisme, qui vont influencer les auteurs du Code
Civil, et donc la conception du droit français, découlant du phénomène de codification. Néanmoins,
toutes ces divergences sur l’origine du droit naturel révèlent les limites de cette doctrine.
Comment peut on prétendre à l’existence de règles universelles et s’opposer sur l’origine et sur le
contenu de ces règles ?
A partir du XIXe le grand mouvement de la codification en Europe (commençant en France) va
entraîner un déclin de la doctrine du droit naturel, en développant un véritable culte de la loi, et donc
du seul droit positif. Malgré un certain déclin, le droit naturel est loin d’être une doctrine désuète : elle
n’a pas disparue, elle n’est pas obsolète. Elle continue régulièrement d’alimenter une réflexion sur le
contenu de la loi positive : est-elle juste ? Est-elle suffisamment équitable ?
Elle permet d’expliquer certains mécanismes tels que l’objection de conscience, et, par ailleurs, à bien
des égards, la philosophie des droits de l’homme s’inspire de la doctrine du droit naturel, car les droits
de l’homme imposent en droit positif le respect d’un certain nombre de principes à vocation
universelle, tel que le droit au respect de la vie, le droit au respect de la vie privée, la liberté
d’expression, le droit à un procès équitable, etc.

● 2§ Une autre école: le positivisme - le droit fondé sur sa validité

propre

Le positivisme consiste à considérer que tout le droit est contenu dans sa réalité positive. Autrement
dit, pour cette doctrine, il n’existe rien en dehors des lois positives, il n’y a pas de contenu supérieur.
De là vient d’ailleurs la définition du droit positif, définit comme l’ensemble des règles de droit
applicables dans un état donné dans un moment donné. Dans cette conception, la juridicité d’une
prescription dépend alors de sa forme et son auteur, pas de son contenu. Ainsi dans cette école on
considère que la règle de droit est obligatoire parce qu’elle est, parce qu’elle a été élaborée par une
autorité compétente selon une procédure régulière.

Au delà, ils existent deux grands courants du positivisme : le positivisme juridique et sociologique.

2§A Le positivisme juridique (étatique ou normativisme)

Dans cette conception, le droit se rattache à la volonté de l’Etat qui est à l’origine de toutes les règles
de droit applicables. C’est donc l’Etat qui définit les procédures d’élaboration des différentes règles de
droit, l’Etat qui définit les auteurs compétents pour élaborer ces règles de droit, et dès lors que ces
éléments sont respectés, la règle de droit est obligatoire et doit être respectée. A fait l’objet d’une
critique majeure car elle s’affranchit de tous jugements de valeur quant au contenu de la règle.
Malgré ces critiques, la pertinence de l’explication positiviste est aujourd’hui encore largement
admise. L’adhésion majoritaire à la doctrine positiviste n’est pas sans rapport avec l’identification de
la sanction étatique, ou de la contrainte comme critère de la juridicité. Il ya toujours un cadre de
pensée qui influence.
Deux grands noms sont associés à cette école : Jhering (juriste allemand) et Carré de Malberg (juriste
français de la fin du XIXe et début XXe). Hans Kelsen, autrichien, associé à la création de la
hiérarchie des normes, il développe ses idées dans un ouvrage intitulé Théorie pure du droit (1934),
dans lequel il va formuler la hiérarchie des normes (Pyramide de Kelsen).

2§B Le positivisme sociologique

Courant plus récent, le chef de fil est Auguste Pons, pour qui le droit est avant tout un phénomène
social. Dans cette conception, le droit n’est plus associé à la volonté de l’Etat ; mais au corps social.
De telle sorte que dans cette conception, le droit est légitime dès lors qu’il est en adéquation avec les
mœurs, les mentalités de la société qu’il réglemente. D’autres personnalités célèbres sont associés à ce
mouvement : E. Durkheim, Duguit, K. Marx... Ce courant sera à l’origine d’un mouvement important
: la sociologie du droit, consistant à tenir compte des aspirations sociales avant de procéder à une
réforme législative. A l’initiative du doyen Carbonnier, plusieurs grandes réformes du droit de la
famille ont été faites, et ces réformes ont été précédées d’enquêtes sociologiques.

En conclusion​, il y a deux grands courants ; le droit naturel et le positivisme ; et cette opposition entre
les deux permet de comprendre les principaux réseaux qui peuvent justifier l’obéissance au droit. Il y
a donc deux réponses possibles : l’obéissance au droit peut se comprendre par la référence à des
principes supérieurs (la thèse de l’école du droit naturel) , et peut également se justifier par la seule
existence de la règle (le positivisme : la règle doit exister son une procédure régulière dans le
positivisme juridique, ou la règle doit refléter une adéquation avec les aspirations sociales pour le
positivisme sociologique).

Pour aller plus loin​, il y a beaucoup d’autres théories qui ont été avancées par des auteurs en dehors de
ces deux grands courants : des auteurs classiques ont développé une pensée sur le droit tels que Kant,
Dégel, et des auteurs plus contemporains comme John Rawls, qui a développé une théorie dans un
ouvrage intitulé Théorie de la Justice, dans lequel il s’intéresse aux rapports entre l’équité et le droit,
en intégrant aussi la réflexion de l’analyse économique de droit, et sur la rentabilité de la règle de
droit. Les différents courants ​ne s’excluent pas nécessairement les uns des autres.​​ Ainsi, on peut
dire que les deux approches sont complémentaires ; la vision positiviste est aujourd’hui dominante, et
donne le fondement général de l’autorité étatique du droit moderne. Mais le droit naturel demeure
indispensable pour discuter l’opportunité du contenu de telle ou telle règle de droit, et particulièrement
à l’heure actuelle des droits fondamentaux, renvoyant à des principes à vocation universelle,
représentent aujourd’hui un ensemble de limites que doivent respecter les règles étatiques pour être
conformes au droit. Ainsi, quelque soit son fondement théorique, le droit objectif établit un ensemble
de règle devant être respectées par les citoyens, de même que ce droit objectif définit un certain
nombre de prérogative qui peuvent être exercées par les sujets de droit dans un État donné. On glisse
donc du droit objectif vers le droit subjectif.

Partie 1§B: Les droits subjectifs

Les droits subjectifs désignent l’ensemble des prérogatives reconnues à une personne en application
du droit objectif. En d‘autres termes, le droit objectif est le support des droits subjectifs : il les
conditionne dans leur existence. Les droits subjectifs invitent à considérer le droit de manière plus
concrète (Étymologiquement, subjectif renvoie au sujet) par rapport au sujet, à l’individus, pour
déterminer sa marge de manoeuvre dans la société.

Ainsi, s’intéresser au droit subjectif, c’est s’intéresser au droit de propriété, au droit de créance
(c'est-à-dire à toutes les formes d’obligations), au droit à l’image, au droit des personnes, au droit à la
dignité, au droit à la sûreté (droit interdisant toutes formes de détention arbitraire non décidée par une
voie juridique). 3 chapitres : Titularité des droits subjectifs (1), Source des droits subjectifs (2), les
classifications des droits subjectifs.
 Chapitre 1: La titularité des droits subjectifs
Renvoie à la question de qui peut être titulaire de droits subjectifs. En principe, la réponse à cette
question est assez claire : seule une personne peut être titulaire de droits subjectifs.

Néanmoins, les choses ne sont pas toujours si évidentes. La catégories des titulaires de droits
subjectifs a connu un élargissement important au cours du XXe siècle, car on a admis que les
personnes au sens juridique n’étaient pas seulement des personnes physiques, mais également des
personnes morales. Le XXIe siècle pourrait bien encore connaître certaines expansions. En effet,
aujourd’hui, la question se pose pour les animaux et pour l’environnement.

➔ Section 1: La personne, ou sujet de droit.

Le critère de la titularité des droits subjectifs est celui du sujet de droit. Autrement dit, seuls les sujets
de droit sont titulaires de droits subjectifs. Pour être sujet de droit, il faut être reconnue comme une
personne, c'est-à-dire avoir la personnalité juridique. La personnalité juridique est définie comme
l’aptitude à acquérir et à exercer des droits et des obligations. Cela fait apparaître la distinction entre
les personnes et les choses, c'est- à-dire les sujets et les objets, et seuls les sujets sont titulaires de
droits subjectifs. Ce qui pose la question des différentes personnes aujourd’hui admises en droit.

➔ Section 2: Les catégories de sujets de droit - les personnes physiques

et morales.

● 1§ Le cas des personnes physiques

Pendant très longtemps, les personnes physiques étaient les seuls sujets de droit. Les personnes
physiques sont les êtres humains (faits de chair et de sang et dotés d’une conscience et d’une
intelligence), de telle sorte qu’avec cette conception de la personnalité juridique centrée sur la
personne physique, l’être humain se reconnaît lui même comme seul sujet de droit.

Certaines évolutions sont intervenues, car en principe toutes personnes physiques n’étaient pas
nécessairement pourvues de la personnalité juridique. En droit français, pendant longtemps, l’atteinte
principale à cette conception de la personnalité juridique a résidé dans l’esclavage, qui n’a été aboli
qu’en 1848 en France, et l’esclave n’était pas juridiquement sujet de droit ; il était objet de droit
(pouvait même faire objet d’un droit de propriété), de telle sorte qu’il n’était pas titulaire de droit
subjectifs. Par ailleurs, une autre atteinte a pu résider dans la sanction de la mort civile, sanction qui
jusqu’à la fin du XIXe siècle pouvait être appliquée en cas de condamnation pénale dans les cas les
plus graves, qui venait infliger en plus de la peine, lui retirer la personnalité juridique.

Cette égalité de droit entre les personnes physiques n’est pas admise partout. On peut citer le cas du
système des castes en Inde, où l’intensité des droits dépend de la caste d’appartenance et donc de la
catégorie sociale d’appartenance. Tel n’est pas le cas en droit français. Aujourd’hui, toutes les
personnes physiques, sans exceptions, sont dotées de la personnalité juridique et sont donc titulaires
de droits subjectifs. C’est la conséquence d’un principe, aujourd’hui une valeur constitutionnelle, qui
est le principe d’égalité devant la loi. Se pose ensuite la question des limites temporelles de la
personnalité juridique : quand commence-t-elle et quand s’arrête-t-elle ? L’enjeux est important car
conditionne la protection et l’efficacité de la protection de la personne. En principe, les êtres humains
jouissent de la personnalité juridique de la naissance à la mort : le point de départ est la naissance, et
sa disparition est le décès de la personne. Il y a néanmoins quelques difficultés pour les stades
extrêmes de la vie. Cette délimitation de la personnalité juridique soulève un certain nombre de
problème concernant la protection du foetus et de l’embryon, qui pose le problème de la protection de
la vie avant la naissance mais après la conception (il y a une vie humaine entre la conception et la
naissance, qui n’est pas reconnue juridiquement), il y a également le problème de la protection du
cadavre.

● 2§ Le cas des personnes morales

On admet aujourd’hui que certains groupements peuvent être dotés de la personnalité juridique. Dans
ce cas, pour les distinguer des personnes physiques, on parle de personnes morales. A la différence
des personnes physiques, tous les groupements n’ont pas automatiquement la personnalité juridique. Il
y a un certains nombres de conditions prévues par la loi. Ces conditions peuvent être différentes en
fonction des personnes.

Parmi les personnes morales, on trouve les personnes morales de droit public, qui sont l’Etat et les
collectivités territoriales. Elles sont reconnues en tant que personne, sont titulaires de droits subjectifs,
et soumises à un statut particulier relevant du droit administratif.

En droit privé, les principales personnes morales sont les sociétés (civiles ou commerciales), elles ont
en principe toutes la personnalité juridique à la condition d’une inscription au RCS (Registre du
Commerce et des Sociétés) ; les associations, qui ont toutes la personnalité juridique à condition
qu’elles soient déclarées en préfecture avec dépôts des statuts à la préfecture, et une publication au
journal officiel ; les syndicats, qui ont comme formalité de faire une déclaration et d’un dépôt des
statuts en mairie ; les fondations qui sont subordonnées à un décret attestant de son but d’utilité
publique ; et les partis politiques.
La personne morale est un regroupement de personnes physiques.

➔ Section 3 : L’apparition de nouvelles catégories de sujets de droit :

l’humanité, l’environnement et les animaux ?

La perception de la réalité qui nous entoure change à la faveur de l’évolution des sciences, à la faveur
des représentations culturelles, parfois religieuses... Ainsi par exemple, au Moyen-Age, on faisait des
procès aux animaux en sorcellerie. Au regard des progrès technologiques, des problématiques de
société et de la civilisation qui est essentiellement aujourd’hui multiculturelle, deux situations dont
suscitent réflexion par rapport au sujet de droit.

● 1§ Le cas de l’humanité
L’humanité, en tant que réunion de la collectivité des êtres humains pourrait-elle être sujet de droit ?
Plusieurs éléments de réponses. Dans un premier temps, il peut paraître inutile voire fantaisiste
d’envisager la reconnaissance de la personnalité juridique à l’humanité dans la mesure où les êtres
humains, composant l’humanité, sont déjà titulaires de droits subjectifs. A quoi bon une strate
supplémentaire ? Et pourtant, depuis le traumatisme causé par la 2GM, et le génocide nazi, le concept
juridique d’humanité a commencé à émerger, à être plus systématiquement mis en avant : la première
manifestation vient du droit pénal international qui a progressivement introduit la qualification de
crime contre l’humanité : il s’agit de sanctionner les atteintes collectives à l’espèce humaine, il doit y
avoir une pluralité de victimes, et le plus souvent ces actes sont amenés à sanctionner des atteintes
volontaires à la vie.

Le droit consacre le principe de dignité de la personne humaine, aujourd’hui exprimée aux articles 15
et 16 du code civil. Ce principe impose en réalité des limites à tous les êtres humains dans l’utilisation
de leur corps afin de respecter une certaine conception de l’humanité. Exemple : Le Conseil d’État a
interdit certaines pratiques sexuelles SM qui s’opposaient à l’article 3 de la CEDH concernant le corps
humain.

Le Droit utilise également la notion de patrimoine commun de l’humanité pour retirer certains biens
du domaine privé. On ne peut les vendre, les donner ce qui renforce la préservation de patrimoine.
Exemple : Le « Mont-Perdu », le Val-de-Loire.

Par ailleurs, le Droit est saisi de la problématique particulière de l’IA. Une machine automatisé
capable de réflexion éclairé, l’Homme crée un « nouveau lui ». Qui est responsable des actes de
l’humanoïde ? Le fabricant ou l’humanoïde lui-même ? Mais si lui même, cela signifierait que leur
personnalité juridique est reconnue.

Aujourd’hui, l’humanité n’a pas la personnalité juridique, seules les personnes physiques la possèdent.
Mais elle apparaît dans certaines circonstance comme étant une notion imposant des devoirs
supplémentaires aux personnes juridiques individuelles (actuels sujets de droits).

● 2§ Le cas de l’environnement et des animaux

Régulièrement, certains propose de faire évoluer le statut de l’animal et de l’environnement,

aujourd’hui considéré comme objet, comme « meuble roulant » puisque meuble pouvant bouger par sa
propre volonté. Malgré l’importance des débats, la majorité des auteurs d’aujourd’hui dénonce
l’absurdité de telles propositions dans la mesure où les animaux et l’environnement ne peuvent
revendiquer leurs droits et agir en justice. Néanmoins tous s’accordent sur le fait de renforcer la
nécessité de renforcer la protection juridique de l’animal et de l’environnement.

Le droit français a vu naître de nouvelles réformes suite au scandale pétrolier récent de « Erica »
créant une marée noire. Depuis une loi du 1er août 2008 complétée par une loi du 8 août 2016 «
reconquête de la biologie », le droit français a consacré la notion de préjudice écologique dit pur. Soit
: un préjudice subit directement par l’environnement lui-même, seront indemnisés les préjudices
directs pour reconstruire l’écologie. La loi de 2016 classant cela aux articles 1246 et suivants.

Concernant les animaux, une loi du 16 février 2015 vient de retirer les animaux de la catégorie des
choses pour les qualifier d’êtres doués de sensibilité (article 515-14 du code civil). Néanmoins ils ne
sont pas considérés comme des personnes et restent soumis au régime des « meubles ».

Chapitre 2: Les création des droits subjectifs

Les droits subjectifs ont deux sources principales : la volonté de l’Homme ou la loi.

➔ Section 1: Les actes juridiques

Manifestations de volontés destinées à voir des effets de droit. (Article 1110-1 du code civil). On
distingue deux grandes catégories d’actes juridiques.
Il y a d’une par​t les actes juridiques bilatéraux​​ qui correspondent aux manifestations de volontés de
deux ou plusieurs personnes en vue de créer, modifier ou éteindre un droit. La forme la plus connue
étant le contrat. Au sein des contrats, on distingue les contrats synallagmatiques ou dit bilatéral,
(Exemple : la vente par exemple puisque l’acheteur et le vendeur ont des obligations réciproques, le
contrat de vente va ainsi être à l’origine d’un droit de propriété sur l’objet du contrat. La propriété est
un droit subjectif. ), ou les contrats unilatéraux où une seule des parties s’engage envers l’autre (/!\
c’est un acte juridique bilatéral). Pour exemple : la donation.)
Il y a également d’autre part​ les actes juridiques unilatéraux​​, de l’autre côté.

➔ Section 2: Les faits juridiques

Définition à l’article 1100-2. Tout ce qui n’est pas acte juridique est un fait juridique.
La différence entre les deux réside dans l’absence de caractère volontaire des effets de droit. La
naissance par exemple est un fait juridique puisque si le fait est volontaire, les effets ne le sont pas
tous. Le mariage en tant que célébration matrimonial particulière également.

Chapitre 3: Les classifications des droits subjectifs

La doctrine renvoie à l’ensemble des auteurs. Les classifications juridiques illustrent la mission de
systématisation de la doctrine. La systématisation par la doctrine consiste à rassembler les règles de
droits pour former un ordonnancement juridique destiné à faciliter la connaissance et l’intelligibilité
du droit. (Exemple : plan dans les manuels)

➔ Section 1 : droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux

Classification fondamentales puisque tout les droits subjectifs s’y classent.

Les droits patrimoniaux ainsi sont ceux qui sont inclus dans le patrimoine de la personne et qui sont
directement susceptible d’une évaluation monétaire ou pécuniaire. (Exemple : droit de propriété, droit
de créance).

A l’opposé, les droits extra-patrimoniaux se rattachent à la personne même de leur titulaire et qui
n’ont donc pas de valeur marchande directe. (Exemple : autorité parentale, associé à la qualité de
parents. Droit de vote. Droits de la personnalité (vie privée, image)). Pas directement évalués en
argent mais peuvent être sanctionné par un équivalent monétaire en cas d’atteinte.

➔ Section 2 : distinction entre les droits réels et les droits personnels

Sous catégories des droits patrimoniaux.

Les droits réels sont ceux qui sont exercés par une personne, directement sur une chose. (> res, la
chose). Il renvoie à l’étude des biens et du patrimoine. Le plus importants d’entre eux est le droit de la
propriété qui répond à trois prérogatives.

- Usus (pouvoir d’utiliser la chose), fotus (pouvoir de jouir de la chose), Abusus (maître de sa
chose).

Les droits personnels sont ceux qu’une personne exerce directement à l’encontre d’une autre
personne. (Exemple : droit de créance).

➔ Section 3 : les droits de l’Homme et les droits fondamentaux

Catégorie particulière des droits subjectifs.

Ils sont la conséquence du développement des droits européens et constitutionnels et irrigue
aujourd’hui. Beaucoup de réforme sont ainsi inspirés par la nécessité de respecter les droits
fondamentaux.
Exemple : une réforme de la garde à vue a été réformé par la Cour Européenne des Droits de
l’Homme qui invitait à un plus grand respects des droits de la défense.

Ce qui s’est traduit par la possibilité du gardé à vue d’être assisté par un avocat pendant les
interrogatoires de police.

La référence des droits fondamentaux, cette différence de vocabulaire s’explique par la plus grandes
force juridique des droits subjectifs reconnus dans cette catégorie. Ainsi on retient plutôt aujourd’hui
des droits fondamentaux qui ont une force juridique forte aux niveaux internationale et européen ou de
la Constitution.
 Partie 2: La construction du droit - les
sources du droit
Comment le droit se construit et évolue dans la société?

Dans son sens premier, le mot construction renvoi à la dynamique d’élaboration du droit, au processus
de créations de diverses règles de droit, qui se combinent et se succèdent pour former le droit français.
Dans un sens plus précis, le mot construction renvoi à une théorie d’un auteur, le doyen Gény, qui
oppose le donné et le construit.
● Le donné, dans cette conception, renvoi en quelque sorte à la matière première du droit, qui a
vocation à faire sortir la règle de droit de la nature des choses.
● Le construit, quant à lui, renvoi à la technique juridique, qui va permettre par différentes
étapes de transformer le donné en règle de droit positive.
Et tout ce processus d’élaboration de la règle, renvoi à la question des sources du droit.

L’expression “sources du droit” peut avoir deux sens différents, selon que l’on s’interroge sur les
sources réelles du droit ou sur les sources formelles du droit.
➢ Les sources réelles, correspondent à une vision sociologique de la règle. En ce sens, elles ont
pour objectif de répondre à la question: ​Pourquoi la règle est-elle élaborée?​​ Selon
l’expression du Doyen Carbonnier, ces sources réelles correspondent “aux données profondes
qui expliquent la jeunesse de la règle, ces données peuvent être de nature économiques,
sociales, religieuses, éthiques, historiques, culturelles etc.” Selon le Doyen Ripert, elles
correspondent “aux forces créatrices du droit”.
Par exemple, si aujourd’hui en France, l’inceste constitue une prohibition générale, et c’est en
raison de données éthiques, culturelles, religieuses mais également scientifiques.
➢ Les sources formelles du droit, correspondent à une vision plus technique et plus juridique en
s’intéressant au processus d’élaboration de la règle en lui-même. Les sources formelles
permettent cette fois de répondre à la question: ​Comment la règle est élaborée? Par quel
auteur? Et selon quelle procédure?
Formelles renvoi à la forme: on s’intéresse d’une manière à la traduction juridique de la règle
de droit.
Les sources formelles désignent les autorités habilités à produire le droit. Les sources
formelles renvoient à la loi, à la culture, éventuellement à la jurisprudence, et à la doctrine.
C’est dans ce second sens, que l’on va retenir l’expression “sources de droit” pour analyser le
processus d’élaboration de la règle de droit, et pour ce faire, nous allons distinguer d’une part
les sources écrites du droit et d’une autre part les sources non-écrites du droit.

Partie 2§A: Les sources écrites du droit

Les sources écrites du droit renvoient à l’idée de sources instituées, c’est-à-dire à celles qui,
institutionnellement, reçoivent le pouvoir dans un Etat de droit d’établir des règles de droit. Ainsi, elle
renvoi à toutes les autorités directement habilitées à produire le droit et à le fixer dans un texte
officiel.
Pour cette raison, les sources écrites du droit renvoient essentiellement à la loi. Sachant que la loi peut
être défini au sens large et au sens stricte.
Stricto sensu: La loi renvoi à la règle élaborée par le parlement en France.
Lato sensu: La loi renvoi à toutes règles écrites contenues dans un texte officiel

En d’autres termes, les sources écrites du droit qui rassemblent toutes les règles écrites dans un texte
officiel, renvoient à la théorie de la hiérarchie des normes de Kelsen.
En effet, aujourd’hui encore, la théorie de la hiérarchie des normes sert de fondement théorique à
l’organisation des sources écrites du droit. C’est la raison pour laquelle, on va tout d’abord voir en
quoi constitue cette théorie de la hiérarchie des normes, et après nous verrons l’organisation des
sources écrites
Chapitre 1: La présentation de la hiérarchie des normes
Chapitre 2: L’organisation des sources écrites

Chapitre 1: Fondement théorique - la hiérarchie des

normes

➔ Section 1: Présentation de la hiérarchie des normes

La théorie de la hiérarchie des normes, qu’on appelle aussi la pyramide de Kelsen, se rattache au
positivisme juridique, et particulièrement à la pensée de Hans Kelsen, qui a développé ses idées dans
un ouvrage célèbre, intitulé “théorie pure du droit” de 1934.
La théorie de la hiérarchie des normes repose sur deux idées essentielles:
- la conformité ​puisqu’on va le voir dans cette théorie, toutes les normes inférieures doivent
être conformes aux normes de rang supérieur dans la hiérarchie des normes.
- le contrôle de la hiérarchie des normes​: en effet, dans la mesure où les normes sont agencés de
manière hiérarchique, les unes par rapport aux autres, et bien pour assurer l’effectivité des
normes supérieures, un contrôle doit être assuré, afin de faire en sorte que les normes
inférieures respectent le contenu des normes supérieures.
Ces deux principes doivent permettre d’assurer une cohérence des normes, pour que les normes soient
compatibles et cohérents.
 ➔ Section 2: Critiques de la hiérarchie des normes

Bien qu’encore dominante aujourd’hui, la théorie de la hiérarchie des normes est critiquée dans la
mesure où elle ne permet plus de résoudre tous les conflits de normes. Il y’a ainsi un certain nombre
d’objections qui peuvent être formulés: L’identification de la norme fondamentale - la Grundnorm

La grundnorm est souvent confondu avec la Constitution - mais elle n’est pas la constitution.
Dans la théorie de Kelsen, les normes tirent leur légitimité de leur conformité à une norme supérieure.
Ce principe permet à Kelsen de classer les différentes règles étatiques en fonction de la légitimité de
leur auteur. Ainsi les règlements sont à la base de la pyramide parce qu’ils sont adoptés par une
autorité non-élue. La loi est placée au dessus des règlements parce qu’elle émane des représentants du
peuple, et elle a donc une légitimité plus grande. Et la constitution est placée au sommet de la
hiérarchie des normes parce qu’elle émane du pouvoir constituant qui organise l’Etat et qui prévoit
donc toutes les règles d’élaboration des autres normes que sont la loi et les règlements.
Dès lors, dans ce système, on comprend pourquoi les règlements doivent être conformes aux lois, et
les lois doivent être conformes à la Constitution.

Mais qu’est-ce qui légitime la constitution dans le système de Kelsen?

Kelsen à lui-même envisagé cette question dans son ouvrage, et il répond: il estime que la constitution
de l’Etat tire elle-même sa légitimité d’une norme fondamentale (la Grundnorm). La constitution tire
elle-même, dans sa théorie, d’une légitimité suprême (la grundnorm), qu’il place au dessus de la
hiérarchie des normes.
Cependant, pour Kelsen, la Grundnorm, n’est en aucun cas la manifestation d’un droit naturel, d’un
ensemble de principes universels, supérieures. La Grundnorm est pour Kelsen l’énoncé d’un principe
abstrait, c’est-à-dire un postulat selon lequel toutes normes tire sa validité d’une norme supérieure.

Par ailleurs, depuis l’adoption de la théorie de Kelsen, le contexte normatif a profondément évolué,
avec le développement de sources de droit supra-étatiques, c’est-à-dire au dessus et en dehors de
l’Etat (l’importance qu’à pris le droit international et le droit européen depuis le milieu du 20ème
siècle).
Or, le système de Kelsen ne permet d’intégrer que les sources étatiques, qui viennent de l’Etat et qui
sont élaborés à l’intérieur de l’Etat. Les sources non-étatiques ne relèvent pas de la compétence de
l’Etat.

Chapitre 2: L’organisation des sources écrites du droit

français

En suivant l’ordre de la hiérarchie des normes, l’objectif est ici de présenter l’ensemble des sources
écrites du droit français. Du sommet vers la base, nous envisageons donc successivement la
constitution, puis les traités internationaux, puis les lois puis les règlements.

➔ Section 1: La constitution

Pour définir de manière sommaire, la constitution est le texte qui régit l’organisation et le
fonctionnement des pouvoirs publics. Il se distingue de tous les autres textes par sa procédure
d’adoption, de révision et par sa force juridique.
La constitution du 4 octobre 1958, renvoi également à un ensemble de règles à valeurs
constitutionnelles dont le respect est assuré par le contrôle de la constitutionnalité des lois.

● 1§ Les règles de valeurs constitutionnelles

Les règles de valeurs constitutionnelles forment ce qu’on appelle en France le bloc de

constitutionnalité des lois. Ce bloc de constitutionnalité a été considérablement élargi à la suite d’une
décision historique très importante rendue par le conseil constitutionnelle le 16 juillet 1971, décision
dite “liberté d’association”.
A la suite de cette décision le bloc est constitué de:
- Les articles de la Constitution de 1958
- Le préambule de la Constitution et les textes auxquels il fait référence (la constitution de 1946
et son préambule, et la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789)
- La Charte de l’environnement
- Tous les principes fondamentaux dégagé par le conseil constitutionnel au fil de sa
jurisprudence
 ● 2§ Le contrôle de constitutionnalité des lois en france

Le contrôle de constitutionnalité des lois est exercé en France par le conseil constitutionnel. Il a vu
son rôle se renforcer depuis 1958.​​ Il y’a trois dates qui ont marqués une extension de son rôle:
- 1971: Décision du 16 Juillet 1971​, par laquelle le conseil a acceptée de contrôler la
conformité d’une loi non seulement au texte de la Constitution, aux articles de la Constitution
française, mais également par rapport à son préambule et aux textes auxquelles il fait
référence (déclaration des droits de l’homme et du citoyen).
- 1974:​ En 1974, une loi constitutionnelle est adoptée le 29 octobre qui va entraîner une
réforme de la saisie du conseil constitutionnel. Depuis cette date, le conseil constitutionnel
peut être saisi par le Président de la République, le 1er ministre, les présidents des deux
assemblées et également par un groupe de 60 députés ou de 60 sénateurs.
- 2008:​ Une réforme constitutionnelle a été adoptée le 23 juillet 2008, qui a introduit dans notre
droit la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC). Elle est entrée en vigueur le 1 mars
2010, et elle a permet un nouveau contrôle de constitutionnalité qui est le contrôle de
constitutionnalité a-postérieur. Depuis cette réforme, il y’a aujourd'hui deux types de contrôle
de constitutionnalité des lois:
Il y’a d’abord le contrôle que l’on qualifie “a priori”: Cela veut dire qu’il s’agit d’un contrôle
qui intervient avant la promulgation des lois, avant que la loi rentre en vigueur.

A l’origine, de 1958 jusqu’à 2008, il s’agit du seul contrôle possible, et dans ce cadre, seul l’autorité
politique peut saisir le conseil constitutionnel, mais le simple citoyen ne peut pas saisir le conseil
constitutionnel. Dans le cadre de ce contrôle, lorsqu’il est saisi, le conseil constitutionnel, peut alors
s’opposer à la promulgation de la loi s’il l’estime inconstitutionnel. Ils ont un impact sur le droit privé.

Sur une loi de l’IVG qui ont validés en 1975, et plus récemment, en 1999, le conseil constitutionnel
s’est prononcé sur la loi qui a instauré le pacte civil de solidarité, qu’il a validé également mais avec
une réserve d’interprétation.

➢ Le conseil constitutionnel peut également dans le cadre du contrôle a-posteriori: les lois après
leur promulgation, c’est-à-dire quand elles sont en cours d’application. Techniquement, il
s’agit de la mise en place d’une exception d'inconstitutionnalité, qui permet cette fois un
justiciable dans le cadre d’une procès, de soulever l'inconstitutionnalité de la loi qui doit lui
être appliquée. Dans ce cas, la juridiction suprême de l'ordre compétent pour trancher le litige,
doit d’abord examiner la recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité, pour
éventuellement décider de la transmettre au conseil constitutionnel qui alors se prononcera.

➢ Dans le cadre de ce contrôle a posteriori, lorsque le conseil constitutionnel estime que la loi
n’est pas conforme, il peut abroger le texte (le retirer de l’ordre juridique).

Le conseil constitutionnel, quelque soit le cadre du contrôle, peut aujourd’hui rendre trois types de
décisions:
- Des décisions de validation​: la loi est déclarée conforme à la Constitution et elle peut donc
s’appliquer. C’est une décision qui peut intervenir dans tous les types de contrôle: dans les
contrôles a-priori et a-posteriori.
 - Des décisions de censure:​ Dans ce cas, le conseil estime que la loi est contraire à la
Constitution, à une norme constitutionnelle ou même à un principe constitutionnel. Elle ne
peut donc pas s’appliquer. Dans a-priori, la loi ne peut pas être promulguée, dans un contrôle
a-posteriori, la loi est abrogée. Pour les censures, elles peuvent être totales (toute la loi est
invalidée par le Conseil Constitutionnel) ou partielles (Seulement une disposition de la loi).
- Entre les deux, le Conseil Constitutionnel peut formuler ​des réserves d’interprétation:​ dans ce
cas le Conseil Constitutionnel accepte de valider la loi, mais à la condition qu’elle soit
appliquée en respectant l’interprétation qu’il formule dans la décision. Le Conseil
Constitutionnel estime que le texte est potentiellement inconstitutionnel, donc il faut
l’appliquer en respect une direction compatible avec la Constitution. Cette technique a été
critiquée, car cela revient à conférer au Conseil Constitutionnel, certains pouvoirs de
ré-écriture de la loi et à préciser dans sens la loi doit être admise pour qu’elle soit compatible
avec les principes et valeurs de la règle constitutionnel.

Ces décisions ont une autorité très forte, que l’on qualifie d’autorité absolue de choses jugées. Cela
veut dire qu’elle s’impose à toutes les autorités administratives et juridictionnels. Cette autorité est
définie par l’article 62, alinéa 3 de la Constitution. On le voit depuis la création en 1958, le Conseil
Constitutionnel a progressivement connu une extension de son domaine de compétences.
C’est la raison pour laquelle, ces décisions ont progressivement été à l’origine d’un ensemble de
principes à valeur constitutionnelle, qui aujourd’hui, intéressent toutes les branches du droit (droit
privé et droit public).
- Dans la décision historique du 16 Juillet 1971, le Conseil Constitutionnel a identifié le
principe de la liberté d’association, qu’il a identifié comme étant un principe fondamental
reconnu par les lois de la République.
- A partir de La déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le Conseil
Constitutionnel a mis en avant le principe d’égalité devant la loi, principe du respect du droit à
la défense, le principe de la légalité criminelle en matière pénale, ou encore le droit de
propriété.
- Le Conseil, dans une décision du 6 Juillet 2018, a mis en avant le principe de fraternité, ce qui
a permit de régler une question relative aux séjours “irréguliers” en France.

On retrouve la même logique avec les sources internationales.

➔ Section 2: Les traités internationaux

On essaiera de régler la place des traités internationaux dans la hiérarchie des normes.

● 1§ Les composantes des sources internationales

La référence ici renvoie de façon générale aux sources supra-étatiques. On distingue dans cet
ensemble les traités internationaux au sens strict et le droit européen, qui doit être mis à part.
➢ Les traités internationaux au sens strict renvoi de façon générale aux accords qui sont conclus
entre Etats en vu de produire des effets de droit dans une relation mutuelle. Le traité
 international correspond à un contrat conclu entre Etats (Convention de Genève sur le droit de
la Guerre, Convention internationale des droits de l’enfant en 1989, etc).
➢ Le droit européen, selon les approches, est vu différemment vis à vis du droit international. Le
droit européen est aujourd’hui composé de “deux têtes” - deux corps de règles différents: le
droit de l’Union Européenne d’une part, et le droit du conseil de l’Europe d’autre part.
L’Union Européenne​​, aujourd’hui, regroupe 28 Etats membres, et se compose d’un
parlement européenne au niveau des institutions, d’un comité des ministres européens et d’un
Conseil européen. Juridiquement, l’Union Européenne renvoie à deux grandes catégories de
règles: il y’a d’une part le droit originaire, et d’autre part, le droit dérivé.
- Le​ ​droit originaire ​est constitué par tous les traités fondateurs adoptés depuis
le traité de Rome le 25 mars 1957.
- Le droit dérivé​, découle et dépend du droit originaire. Ainsi le droit dérivé
renvoi à l’ensemble des normes et des règles qui vont être adoptés par
l’ensemble des institutions européennes (les règlements et les directives de
l’Union Européenne). Par exemple l’origine de la responsabilité civile des
faits des produits défectueux à été adopté à la suite de la transposition en droit
français d’une directive du 25 Juillet 1985.

Le Conseil de l’Europe ​est composé de traités internationaux classiques, adoptés

dans le domaine de la protection des droits de l’Homme, plus précisément, le conseil de
l’Europe est une organisation intergouvernementale, qui a été institué le 5 mai 1949, par le
traité de Londres, et qui regroupe aujourd’hui 47 Etats. Le plus connu et le plus important, est
la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Cette convention a été adopté en
1959, ratifiée par la France en 1974. Son effectivité est assuré par la Cour Européenne des
Droits de l’Homme, qui peut condamner les Etats en cas de manquement aux stipulations de
la convention. La cour Européenne des droits de l’Homme exerce une influence importante
sur l’évolution du droit français. Sont alors protégés le droit à la vie (article 2), la prohibition
des traitements inhumains et dégradants (article 3), un droit au procès, un droit au juge etc. On
peut aussi citer le droit au respect de la vie familiale (article 8). Par exemple, en matière
civile, le changement de sexe à l'État civil d’une personne transsexuelle, a été admis à la suite
d’une condamnation de le France par la Cour des Droits de l’Homme (arrêt de la CEDH, 25
mars 1992 B c/ France).

● 2§ Le contrôle de conventionnalité des lois

Le contrôle de conventionnalité des lois a pour objet de vérifier la conformité des lois internes aux
conventions internationales.
Il y’a deux points importants: Le contrôle constitutionnel s’est déclaré incompétent pour exercer ce
contrôle, de tel sorte qu’en principe il revient, en droit interne, aux juridictions ordinaires.

2§A: L’incompétence du conseil constitutionnel

Dans la décision IVG du 15 Janvier 1975, le conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour
contrôler la conformité des lois aux traités internationaux. Dans cette décision, il estime que ce
contrôle de conventionnalité de la loi ne découle pas au conseil de constitutionnalité, qui obéissent à
des logiques différentes, ce qui a alors décliné sa compétence. Ce qui, indirectement, fondé la
compétence du jugement ordinaire.

2§B La compétence des juridictions ordinaires

Deux arrêts majeurs, rendus par la Cour de Cassation et par le Conseil d’Etat, ont permit de confirmer
cette compétence de juge ordinaire.
Le premier arrêt de la Cour de Cassation, rendu par une chambre mixte, le 24 mai 1975, “Société des
Cafés Jacques Vabre”), La Cour de Cassation se reconnaît compétente pour reconnaître la conformité
d’une loi à un traité international, et a écarté l’application de la loi française en cas d’incompatibilité
avec le contenu de ce traité.
Le Conseil D’Etat a mis un peu plus de temps, mais à fait de même dans ​l’Arrêt “Nicolo”​​, qui est un
arrêt d’Assemblée, rendu le 20 Octobre 1989. La position du Conseil d’Etat a été plus longue à venir
dans la mesure où, avant cette date, le juge administratif selon que la loi était antérieur ou postérieur
au traité.
Le Juge n’acceptait de contrôler la conventionnalité de la loi que lorsqu’elle était antérieur au traité.
L’évolution s’est poursuivie, et les juges ordinaires se sont également, par la suite, déclaré compétent
pour contrôler la conformité de la loi aux droits dérivés de l’Union Européenne. Il y’a deux arrêts
importants:
- 24 septembre 1990, un arrêt du Conseil d’Etat, ​l’arrêt de “Boisdet”​​. Il s’agissait d’un
règlement.
- 28 février 1992, un arrêt du Conseil d’Etat, ​l’arrêt de “Rothmans”​​. Il s’agissait d’une
directive de l’Union Européenne.

Néanmoins, le contrôle des conventionnalistes de la loi, s’ils peuvent être réalisés par le juge
ordinaire, n’est pas réservé à ce dernier. En effet, il peut également être réalisé, dans certains cas, par
des juridictions supra-étatiques, lorsqu’elles existent et lorsqu’elles sont compétentes pour le faire, tel
est le cas en droit européen, avec la Cour Européenne des droits de l’Homme et la Cour de Justice de
l’Union Européenne.

La présence d’une pluralité d’autorité compétente peut entraîner des divergences d'interprétation. En
principe, en cas de conflits, c’est la position des juridictions supra-étatiques qui doit remporter. Ce qui
nous ramène directement à la hiérarchie des normes et à la place des traités internationaux dans la
hiérarchie des normes.

● 3§ La place des traités internationaux dans la hiérarchie des normes

L’insertion des traités internationaux, dans la hiérarchie des normes, a toujours suscité des difficultés
puisque cette théorie a été construite pour ordonner les normes étatiques entre-elles.
Compte tenu de l’importance et du développement du droit international et du droit européen, il est
devenu impossible pour maintenir le fonctionnement hiérarchique, de ne pas s'interroger sur la place
des traités internationaux dans la hiérarchie des normes.
En droit français, en principe, on estime que les traités internationaux prennent rangs dans la
hiérarchie des normes, au dessus des lois et au dessous de la Constitution. On dit alors qu’ils ont une
valeur supra-législative mais infra-constitutionnel. Deux articles de la Constitution le justifie.
Tout d’abord, la valeur supra législative : fondement dans l’art. 55 de la Constitution qui énonce que
les traités régulièrement ratifiés et sous réserve de la réciprocité (application part les autres états) ont
une autorité supérieure à celle des lois.

La valeur infra-constitutionnelle est plus difficile à expliquer. Elle est rattaché à l’article 54 de la
Constitution qui prévoit qu’en substance, qu’un engagement qui serait contraire à la Constitution ne
pourrait pas être ratifié. Double tranchant : si l’on veut ratifier un traité contraire à la Constitution
malgré tout, la Constitution sera modifiée.

Cette place dans la hiérarchie des normes a été adoptée par la Cour de Cassation et le Conseil d’État.
Le Conseil d’État s’est prononcé en premier:
- Cons. E. Ass. 30 oct. 98, arrêt SARRAN, LEVACHER et autres
- Cass. Ass. Plén., 2 juin 2000, arrêt Demoiselle Fraisse.

Ce qui est rare, c’est que les deux cours ont utilisé la même formule.
« La suprématie conféré aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux
dispositions de valeurs constitutionnelles. »

Cette position dans la hiérarchie des normes ne vaut « que dans l’ordre interne ».
Cette référence s’explique par le fait que cette place dans la hiérarchie des normes n’est pas unanime.
En droit de l’UE, la Cour de Justice (CJUE depuis le traité de Viennes, avant CJCE) a toujours admis
que les traités de l’UE avait une valeur supérieure aux Constitutions des États membres pour assurer
la suprématie du droit communautaire.
Arrêt 10 juillet 1964, Costa c. Enel et Arrêt 9 mars 1978, Simmenthal, posent ces bases.

➔ Section 3: Les lois

La loi est sans doute « LA » source du droit par excellence depuis la révolution française. La loi est
l’instrument privilégié de diffusion des règles applicables dans la vie quotidienne. Mais aussi
l’expression de la volonté générale, du peuple qui s’exprime par l’intermédiaire de ses représentants,
cependant par l’effet de la hiérarchie des normes et par le développement des sources
constitutionnelles et internationales la loi est de plus en plus souvent influencé dans son contenu
puisqu’elle doit respecter tout les impératifs constitutionnels, européens et internationaux.

● 1§ Le domaine de la loi

Sur le domaine de la loi, la distinction entre le domaine de la loi et le domaine du règlement est prévu
par la Constitution, ce sont deux articles fondamentaux (art. 34 et 37 de la Constitution). Cette
distinction est une​ révolution juridique​​ puisque met fin au monopole de la loi. Désormais seules les
matières énumérées à l’article 34 de la Constitution relèvent de la compétence exclusive du
législateur, la liste de ces matières est particulièrement longue, mais relèvent du domaine de la loi : les
règles relatives à la nationalité, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités, les droits
civiques, les garanties fondamentales accordées au citoyen, le droit pénal et la procédure pénale, etc.
 ● 2§ La vie des lois

2§A: La naissance des lois

Pour « accéder à la vie juridique », plusieurs étapes doivent être respectées.

- Tout d’abord, la loi doit être votée soit à l’initiative du gouvernement (Projet de Loi) soit à
l’initiative du parlement (proposition de loi).
- ​La promulgation ​est du chef du Président de la République, elle intervient dans un délais de
15 jours après la transmission. Ce qui signifie que le texte est prérogative. La promulgation intervient
par voie de décret (un décret est un gouvernement), c’est le décret de promulgation qui fixe la date de
la loi.
- La publication​ est essentielle, c’est la formalité officielle qui rend la loi opposable. Elle
intervient, cette fois, par voie de parution au JORF et depuis une ordonnance du 20 février 2004 cette
publication s’opère sous deux formes complémentaires et concomitantes. Le même jour la loi est
publiée sur papier et de manière électronique.
Lorsque toutes ces formalités sont accomplies, alors la loi entre en vigueur et selon l’article 1er du
Code Civil « les lois entrent en vigueur à la date qu’elle fixe, ou à défaut le lendemain de leur
publication », cette date est placée dans le dernier article de la loi.

Ex de loi : Loi n°2018-732 = Loi n°année-nombre de la loi depuis janvier de l’année en cours.

2§B La mort des lois - L’abrogation des lois

Aucune loi, malgré son caractère général, abstrait, permanent, n’est éternelle, ce qui pose question sur
la durée d’application d’une loi. En principe, une loi reste en vigueur tant qu’elle n’est pas
expressément retirée de l’ordre juridique, ce retrait correspond à une abrogation (≠rétroactive) le plus
souvent l’abrogation est expresse. Aujourd’hui l’abrogation expresse peut prendre deux formes :
adoption d’une loi postérieure ou du Conseil Constitutionnel dans le cadre d’une QPC. Dans des cas
plus rares, l’abrogation peut intervenir de manière tacite, dans ce cas elle résulte d’une loi postérieure
qui sans dire expressément qu’elle abroge la précédente, contient des dispositions incompatibles avec
la loi ancienne. Dès lors, la loi nouvelle surplombe la loi ancienne.

En revanche, en droit français, une loi reste en vigueur même si elle n’est plus utilisée. On refuse donc
le phénomène de l’abrogation par désuétude.

➔ Section 4: Les règlements

Les règlements renvoient aux actes du pouvoir exécutif. Selon les distinctions opérées par la
Constitution, on distingue deux catégories de règlements:

- Règlements d’application des lois​ : viennent compléter la loi et prennent la forme d’un décret
d’application (n’étant pas créateur).
- Règlements autonomes ​: constituent une nouveauté apportée par la Constitution de 1958,
prévus par l’article 37 de la Constitution et constituent le pendant du domaine de la loi. Il y a
 des matières qui relèvent de manière exclusive du décret réglementaire. Par principe, le
règlement autonome a une compétence subsidiaire.

Nous l’avons déjà indiqué, il existe trois grandes catégories d’infractions : crimes, délits,
contraventions. Selon l’article 34, la loi est compétente pour définir tous les crimes et tous les délits,
mais les contraventions relèvent du règlement autonome selon l’article 37.

Partie 2§B: Les sources non-écrites du droit

Les sources non écrites correspondent à des modes de production du droit en dehors des autorités
expressément habilité à produire du droit. C’est un mode de production du droit plus spontané.

Chapitre 1: La coutume
Si la qualification de droit spontané, c’est bien à la coutume qu’il correspond. C’est ici le corps social
qui par sa pratique régulière peut être amené à créer du droit. La coutume est une source du droit
historiquement importante puisque sous l’ancien régime, le droit était principalement coutumier avec
cet inconvénient qu’il pouvait varier d’un droit à un autre. Aujourd’hui, cette source du droit est plutôt
en déclin, l’importance de la loi renforcée avec la codification sont aujourd’hui majoritaire sur la
production des règles de droit.

➔ Section 1: Les éléments de la coutume

Nous allons répondre à la question qui consiste à savoir comment se constitue une coutume.
Pour qu’une coutume existe, deux éléments doivent être réunis:
- l’élément matériel : le corpus
- l’élément psychologique : l’animus.

Le corpus est du fait d’un comportement suivi de manière régulière subissant répétitions par une
majorité de personnes. L’animus est constitué par la croyance par le corps social dans le caractère
obligatoire de la pratique. Le point important est donc la conscience du caractère obligatoire de la
règle. La coutume correspond donc à un comportement répété dont les effets juridiques sont
spontanément reconnus par les sujets de droit sans la nécessité d’un texte.

➔ Section 2: Les caractères de la coutume

On distingue la coutume ​secundum legem,​ la coutume ​praeter legem​ et la coutume​ contra legem.

La coutume ​secundum legem,​ seconde la loi. Le législateur renvoie lui-même à la coutume qui
intervient donc dans le cadre de la loi, l’exemple de l’actuel article 1194 du Code Civil qui en
substance prévoit que les contrats obligent non seulement à ce qui est prévu dans le contrat, mais
également à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation. L’usage référant
donc à la coutume.
La coutume ​praeter legem​ intervient dans le silence de la loi alors que le législateur n’a rien prévu.
Elle permet donc dans certain cas de combler un vide juridique. Exemple du port du nom de son mari
par la femme mariée, qui n’est pas une obligation ou imposée par les textes.

La coutume​ contra legem​ est la coutume contrariant la loi. Il s’agit donc d’une coutume qui va à
l’encontre d’une disposition expresse de la loi. En principe elle ne devrait pas exister, elles sont plus
compliquées à articuler avec les autres. La pratique du don manuel qui en substance constitue un don
par le seul transfert de la propriété de la chose de la main à la main. Selon la loi le don n’est valable
que devant notaire, néanmoins le don manuel est appliqué au don de faible valeur faisant plus acte de
charité.

Chapitre 2: La jurisprudence
Le terme jurisprudence renvoie en générale, à l’activité du juge et désigne ​l’ensemble des décisions de
justice rendu par les juridictions qu’elles soient nationales ou internationales​ et dans cet ensemble, on
se demande alors si l’activité d’un juge peut être normative, donc peut être à l’origine de la création
d’une règle de droit. Sous l’angle des sources, la jurisprudence alimente aujourd’hui un véritable
paradoxe ; en effet , elle constitue aujourd’hui la source non écrite la plus importante du droit français
et pourtant la jurisprudence n’est pas classée parmi les sources directes créatrice du droit.

Néanmoins, la pensée juridique évolue progressivement.Pendant très longtemps la doctrine

majoritaire refusait de reconnaître la jurisprudence comme une source véritable du droit et
progressivement le discours s’inverse ( et est reconnue comme une source du droit particulière dans
certains ouvrages).

D’abord nous verrons les arguments traditionnels destinés à mettre en avant la particularité de la
jurisprudence, et par la suite la réalité du phénomène jurisprudentiel.

➔ Section 1: les arguments traditionnels

● 1§: L’office du juge - appliquer et interpréter la loi

Le code de procédure civile comprends l’article 12 , qui dans son alinéa premier dispose ​« le juge
tranche le litige en application des règles de droits qui lui sont applicables »​. On déduit de ce texte
que la mission essentielle du juge consiste donc ​à appliquer la loi à un cas concret, le litige.​ Cette
définition est une conséquence de la séparation des pouvoirs et qui distingue le pouvoir législatif ou
judiciaire (ou autorité judiciaire en fonction de la Constitution).

Cependant , il ne faut pas avoir une vision trop dogmatique du texte et réduire le rôle du juge à une
tâche de simple exécutant.Ainsi à l’occasion des litiges , ​le juge va préciser le sens et le contenu des
textes ​: on dit que le juge « vient concrétiser » la règle de droit à l’occasion du litige. Par ailleurs, le
juge au-delà de l’application de la règle de droit, il vient parfois trancher des difficulté d’interprétation
de la règle de droit , lorsqu’elle est susceptible de plusieurs sens , en arrêtant l’interprétation qui doit
être retenu.
Par exemple​​ L’article 1240 du Code Civil pose le principe de la responsabilité civile pour faute ,et
bien c’est la jurisprudence qui viendra définir petit à petit la faute ( les dommages de la responsabilité,
le caractère de la faute,…) cette mission d’appliquer et d’interpréter les textes est une mission
générale que l’on peut appliquer à toutes les juridictions ( Conseil Constitutionnel, ...)Ainsi la
jurisprudence apparaît comme une source secondaire par rapport à la loi , qui demeure la source
première de la jurisprudence puisqu’elle part d’un texte ; mais on ne peut pas dire qu’elle joue un rôle
résiduel ; son rôle reste important.

On peut penser que​ la jurisprudence est subordonnée à la loi dans le sens où elle ne peut pas exister
sans elle ​; elle à besoin d’un texte à appliquer et à interpréter pour trancher le litige. Par ailleurs, le
législateur, peut selon l’expression consacré, venir briser une jurisprudence ; il peut adopter une loi
pour s’opposer à une solution jurisprudentielle et convaincre le juge d’appliquer une solution légale et
met en avant le fait que la loi est une source créatrice du droit. On estime en droit français que
l’interprétation n’est pas créatrice du droit ; elle ne fait que révéler un sens contenu dans le texte

Cette conception de l’office du juge , offre un argument plutôt en faveur de la négation du fait que la
jurisprudence ne constitue pas une source du droit.

● 2§ Arguments textuels - Article 4 et 5 du Code Civil

2§A Article 4 du Code civil: obligation de statuer

« Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi
pourra être poursuivi pour délit de justice » ​Ce texte impose au juge, l’obligation de trancher le litige
qui lui est soumis, même lorsque la loi est imprécise ou défaillante.​Ce texte offre un argument fort,
pour fonder un certain pouvoir créateur du juge. Ce texte met en avant l’inévitable complémentarité
entre la loi et la jurisprudence pour éviter les vides juridiques et au-delà, adapter le droit à la diversité
des situations particulières ;en effet comment le législateur pourrait il tout prévoir lors de l’adoption
d’un texte. Cette complémentarité permet de tenir compte des progrès technologiques, des évolutions
économiques et sociales pour adapter la règle prévue à n moment donné par le législateur à une
situation nouvelles que par la force des choses il ne pouvait anticiper. Cette complémentarité est mise
en avant par Portalis , dans son discours préliminaire au projet de CC où il a pu dire : l’office de la loi
est de fixer les maximes générales du droit ; c’est aux magistrats pénétré de l’esprit général des lois à
en diriger l’application »

Les exemples sont nombreux en droit positif dans lequel le juges est venu enrichir ce droit de règles
nouvelles.Un de ces exemples réside dans la création par le juge du régime de la responsabilité civile
du fait des choses , rattaché à l’article du CC 1384 , qui est devenu à l’occasion de la réforme du CC ,
qui est devenu article 1242 (mais son contenu n’a pas changé). La jurisprudence à dégager ce régime
de responsabilité à partir de deux grands arrêts :

→ Fin XIX , rendu par la Cour de Cassation, Chambre des Requêtes le 18 juin 1996 , arrêt «
TEFFAINE»
→ XIX siècle, rendu en chambre réunie en Cassation le 13 février 1930 , appelé arrêt «
JAND’HEUR»

En 1804, on pouvait être responsable civilement en cas de faute : c’est le développement du

machinisme dans la deuxième moitié du XIX et de la circulation automobile qui a progressivement
fait apparaître de nouvelles catégories de dommages qui ne font pas nécessairement apparaître un
fautif ; petit à petit on parlera « d’accident » du travail et de la circulation.,La jurisprudence , dans ce
contexte, en est venue à admettre que celui qui cause un dommage à autrui par l’intermédiaire d’une
chose qui manipule et dont il est le gardien , peut être responsable , même s’il n’a pas commis de
faute.Les créations jurisprudentielles sont donc possible mais la majorité des décisions de justice ne se
solde pas par l’apparition d’un nouveau régime.

Ainsi la portée de l’article 4 du CC est limité à des cas exceptionnels et est limitée par l’article 5.

2§B Article 5 - La prohibition des arrêts de règlement

« Il est défendu au juge de se prononcer par voie générale et réglementaire sur les causes et
dispositions qui lui sont soumises »​ On retient de ce texte qui prohibe les arrêts de règlements.
Fondamentalement l’article 5 interdit au juge de se comporter comme un législateur et lui impose la
séparation des pouvoirs.​Plus précisément cet article interdit au juge, à l’occasion d’un litige, d’adopter
une règle générale ayant vocation à régir l’avenir. Cette prohibition des arrêts de règlements se
comprends par l’histoire du droit français : elle a été adopté par les codificateurs en réactions aux
pratiques des Parlements d’anciens régimes qui s’étaient abrogé d’un pouvoir législatif.Cette règle
marque l’une des différences entre les grands systèmes des droits et notamment entre le système dit «
romano-germanique ou continentale » auquel appartient la France et le système « anglo-saxon ». En
droit Français, les décisions de justices, ne sont pas obligatoire pour les autres juges : ce qu’a décidé
un jugés à l’occasion d’un litige ne lie pas un autre juge à l’occasion d’un autre litige . Selon la règle
du précédent, appliquée par les anglais, ​les juges doivent respecter les principes dégagés par leurs
prédécesseurs.

● 3§ L’autorité relative de choses jugées

Cette autorités des décisions de justice est précisée dans un texte du CC , à l’article 1355 qui pose le
principe de l’autorité relative de choses jugées. Cela signifie qu’​en principe les décisions de justices
ont une autorité ; en ce sens elles sont obligatoire et elles sont donc exécutés ou mises à exécution.
Mais elles n’ont aucunes autorités relatives en ce sens qu’elles ne sont obligatoire que dans les
relations entre les parties aux litiges(le demandeur et le défendeur).Ainsi l’effet est différent de celui
d’une loi, qui bénéficie d’un effet dit « erga omnes » (= au regard de tous) ; Là encore il s’agit d’un
argument classiquement mis en avant pour nier le pouvoir créateur du juge.

Il y a une exception unique en droit français puisque sen l’article 62, alinéa 3 « les décisions du
Conseil Constitutionnel ont une autorité absolue de la chose jugée»

Pour toutes ces raisons,il est évident que la jurisprudence ne peut opérer comme la loi ; elle n’est donc
pas une source du droit à l’image de la loi, avec les mêmes caractéristiques ; pour autant son
importance est telle qu’elle apparaît comme une source incontournable du droit français.
 ➔ Section 2: La réalité du phénomène jurisprudentiel

La théorie juridique est de plus en plus marquée par le réalisme et par des références dites « réalistes
de l’interprétation ».​ Ce sont en effet, essentiellement des réalités pratiques qui militent pour
reconnaître la jurisprudence comme source du droit.le phénomène jurisprudentiel ne cesse de prendre
de l’ampleur, se diversifie , notamment sous l’action des jurisprudences européennes et
Constitutionnelles , de manières à ce que les textes, les sources écrites à eux seuls ne suffisent pas , on
ne connaît pas bien le droit si on en connaît pas bien la jurisprudence. Deux points mettent en avant
l’importance de la jurisprudence dans l’interprétation du droit :
→ la fiction de l’interprétation jurisprudentielle
→ l’autorité du fait de la jurisprudence

● 1§ La fiction de l’interprétation jurisprudentielle

La thèse, selon laquelle, l’interprétation jurisprudentielle n’est pas source de droit repose sur une
fiction, qui consiste à considérer que l’interprétation fait corps avec le texte interprété.

Pour cette raison, on dit que l’interprétation est naturellement rétroactive, parce qu’elle est contenue
depuis toujours dans le texte. On considère toujours fictivement que le texte a toujours été interprété
avec le sens révélé avec l’interprétation. L’interprétation était déjà présente dans le texte.
Cette conception de l’interprétation peut néanmoins être discuté, dans la mesure où, précisément, si
une question d’interprétation de pose, c’est aussi le signe que le texte n’est pas clair en lui-même. Le
texte n’est pas clair sans l’intervention du juge.
C’est pourquoi certains auteurs admettent que l’interprétation peut être créatrice de droit. Selon ces
théories, l’interprète ne fait pas que découvrir une réalité qui existe déjà, il fait un choix qui oriente
l’application du texte. Cette conception de l’interprétation est particulièrement mise en avant en
présence d’​un revirement de jurisprudence.
Revirement de jurisprudence correspond à ​l’hypothèse où une même juridiction (ex: cour de
cassation), va retenir une solution différente à propos d’un même problème de droit. ​Dès lors que
l’interprétation d’un même texte varie dans le temps, il devient difficile de soutenir la conception
selon laquelle l’interprétation n’est pas source de droit.

Le revirement de jurisprudence soulève une difficulté particulière, dans la mesure où en modifiant

l’interprétation d’un même texte, se pose la question de savoir à partir de quand, cette interprétation
nouvelle proposée par le juge, doit recevoir application. ​Si l’on retient la conception classique de
l’interprétation, on doit considérer que le revirement de jurisprudence, comme toute interprétation,
n’est pas créateur de droit, et que la dernière interprétation proposée par le juge, était contenue dans le
texte depuis l’origine.
Cela veut dire, dans ce cas, que le revirement de jurisprudence peut être appliquée de manière
rétroactive, y compris à des faits antérieurs à l’adoption de ce revirement.

Néanmoins, cette conception classique présente un certain caractère artificiel, dans la mesure où elle
fait abstraction de la précédente interprétation posée par le juge.​ Et dans la conception réaliste de
l’interprétation, on a tendance à considérer, cette fois, que le revirement de jurisprudence est créateur
de droit et il ne devrait être appliquée que pour l’avenir. La nouvelle interprétation ne pourrait
s’appliquer qu’à des faits postérieurs au revirement de jurisprudence.
Cette question a récemment fait l’objet d’un rapport consacré au revirement de jurisprudence.
Rapport de 2004: critique la fiction selon laquelle toute interprétation ferait corps avec le texte
interprété, et admet que dans certains cas, l’interprétation juridentielle pourrait être créatrice. Ce
rapport admet que la jurisprudence n’est pas toujours déclarative, mais pourrait avoir un effet
constitutif.
On considère que la jurisprudence habituellement est déclarative, dans la mesure où la décision de
justice a pour effet d’impliquer une règle de droit à une situation concrète.​ Elle déclare le droit, elle ne
créer pas la règle de loi à l’occasion de la mise en application de la règle de droit.
En revanche, lorsque l’on admet que la jurisprudence pourrait être constitutive, cela revient à
considérer indirectement la jurisprudence comme une source de droit. Dans ce cas, on estime que la
décision de justice est à l’origine d’une situation nouvelle, qu’elle constitue le droit que peut se
prétendre l’une des parties.

Cette distinction entre une interprétation créatrice et une interprétation non-créatrice, selon que l’on se
réfère à la théorie de la fiction ou à la théorie réaliste, permet finalement de ​procéder à certaines
distinctions parmis les décisions de justice.​ Il est évident que la majorité des décisions de justice,
rendues par les juges ordinaires, y compris par les tribunaux, ont un effet déclaratif et ne sont à
l’origine d’aucunes règles de droit nouvelles.
Mais, dans cet ensemble, certaines décisions qui tranchent une difficulté d’interprétation
particulièrement sensible, peuvent néanmoins avoir un effet plutôt constitutif et être à l’origine soit
d’une nouvelle règle de droit, soit de l’adoption d’une nouvelle interprétation d’une règle de droit déjà
existante. Dans ce cas, la question de la reconnaissance du caractère créateur de la jurisprudence
s’oppose. Ces décisions, le plus souvent, seront des décisions émanant d’une juridiction supérieur telle
que pour le juge ordinaire, la Cour de Cassation, les Cour d’appels ou encore le Conseil
Constitutionnel.

● 2§ L’autorité “de fait” de la jurisprudence

2§A La hiérarchie des juridictions

Parler d’autorité “de fait” de la jurisprudence peut surprendre. Cette expression signifie que ​la
jurisprudence peut finalement avoir une force, une influence, au-delà de ce que permet le droit,
c’est-à-dire au-delà de l’autorité relative de choses jugées.
Cette autorité “de fait” repose sur la hiérarchie juridictionnelle. Comme nous l’avons vu
précédemment, au sein de chaque ordre juridictionnel, ​existe une hiérarchie qui explique que les
juridictions inférieures auront tendance à suivre la position de la juridiction suprême. ​Grâce à cette
hiérarchie, la jurisprudence assure ainsi une certaine unité dans l’application de droit. Ainsi, par
exemple, pour parler du cas de l’ordre judiciaire, les arrêts de la Cour de Cassation ont tendance à
orienter les décisions des juges du fond (Cour d’Appel et Tribunaux), qui cherchent plutôt à se
conformer à la jurisprudence de la Cour de Cassation, afin de limiter les chances de cassation. ​Cela
permet d’aboutir à une certaine unité dans l’interprétation de la règle de droit.​ Les décisions de la
Cour de Cassation vont permettre de réguler les règles de droit.
Par ailleurs, entre les ordres juridictionnels eux-mêmes, les juridictions ordinaires sont naturellement
soumises à l’autorité des juridictions supra-législatives. Les décisions du Conseil constitutionnel ont
une autorité absolue de choses jugées, elles s’imposent à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles. Les décisions de la Cour européenne des Droits de l’Homme et de la Cour de justice
de l’Union européenne ont également une autorité supra-législative. Ainsi, en s’imposant au
législateur, en principe, elles s’imposent également aux juges ordinaires.

2§B Les manifestations

Cette autorité “de fait” se manifeste principalement par la possibilité du juge, de rendre d’une part, des
arrêts de principes, et d’autre part de créer des principes généraux du droit, et l’ensemble révèle une
activité normative de la jurisprudence qui paraît difficile à contester.

2§B1 Les arrêts de principes

La figure de l’arrêt de principe incarne parfaitement cette autorité “de fait” de cette décision de
justice. On peut définir les arrêts de principes comme des décisions par lesquelles le juge tranche de
façon solennelle et durable une question de principe.
L’arrêt de principe s’oppose à une autre figure que l’on appelle l’arrêt d’espèces, qui lui ne fait
qu’appliquer la règle.
L’autorité de l’arrêt de principe​ repose principalement sur la hiérarchie juridictionnelle​, ainsi, les
juges du fond auront tendance à suivre les positions de principes de la Cour de Cassation dans l’ordre
judiciaire et du Conseil d’Etat dans l’ordre administratif. De même, les juges ordinaires auront
tendances à suivre les positions de principes prises par les juridictions européennes. C’est pour cette
raison, que les arrêts de principes émanent souvent de juridictions supérieurs dans la hiérarchie.

Par exemple, la Cour de Cassation a rendu un arrêt de principe en ce qu’il concerne le changement de
sex à l’Etat civil pour les personnes transsexuelles. La Cour de Cassation en Assemblé plénière, a
rendu le 11 décembre 1992, qui avait à l’époque, posait le principe du changement de sex dans ce cas.
De même, l’arrêt Jand’heur, rendus par les chambres réunis de la Cour de Cassation du 13 février
1930, est aussi un arrêt de principe.

Le plus souvent, la réaction d’un arrêt de principe est particulière. En ce qu’il concerne la réaction et
la structure,​ l’arrêt de principe comporte un attendu dit de principe, qui est rédigé en termes généraux.
Cet attendu de principe est placé en tête de la règle (on appelle ça un chapeau), il s’agira d’un arrêt de
Cassation qui pourra comporter un visa (référence au texte dont le juge précise le sens).
Puis, un arrêt de principe peut être l’occasion d’un revirement de jurisprudence, tels que nous l’avons
défini, mais là encore, il n’y pas d’automaticité.

2§B2 Les principes généraux du droit

Le procédé consiste cette fois, à inscrire dans le visa, figurant en tête d’un arrêt/d’une décision, un
principe extra-textuelle (en dehors des textes), qui peut selon les cas, soit venir en complément d’un
texte, soit être cité seul. Ce procédé est relativement discuté dans la mesure où il est difficilement
compatible avec la prohibition des arrêts de règlements. Ce procédé est néanmoins aujourd’hui très
développé dans toutes les branches du droit (en 2012, on comptait pas moins de 120 principes
généraux de droit dans toutes les branches du droit).
 S’agissant du droit privé, il y’a quelques exemples célèbres qui permettent d’illustrer le propos:
- L’enrichissement sans cause: Qui est à l’origine de l’action “de la rem verdo” qui correspond à
l’expression d’un principe de justice élémentaire, qui a été dégagé par un arrêt de la chambre de
requête de la Cour de Cassation du 15 juin 1892, qui de façon générale correspond à la possibilité
pour celui qui est victime d’un appauvrissement injustifié au profit d’autrui. Il a été consacré par les
textes 1303 du Code Civil.
- Aujourd’hui le principe de la responsabilité, en cas de troubles anormaux de voisinages,
correspond à un principe général du droit. Arrêt rendu par la 3ème chambre civile, le 24
octobre 1990.

En conclusion, l’autorité “de fait” des décisions de justice, peut paraître considérable. ​Elle concerne
toutes les juridictions suprême dans chaque ordre juridique​ (La Cour de Cassation, le Conseil d’Etat,
le Conseil Constitutionnel, la Cour européenne des Droits de l’Homme et la Cour de Justice de
l’union européenne). Par ailleurs, le développement des jurisprudences constitutionnelles et
européennes a largement contribuer à la reconnaissance d’une certaine normativité de la
jurisprudence, en raison de la très forte valeur juridique des règles dont elles imposent le respect. Pour
toutes ces raisons, il paraît donc aujourd’hui difficile de contester à la jurisprudence le statut de source
du droit, tout en gardant à l’esprit néanmoins, qu’il s’agit d’une source particulière du droit, dont la
spécificité doit être reconnue dans la mesure où elle n’agit pas à la manière du législateur pour créer
directement une règle générale et abstraite, mais dont le rôle est néanmoins décisif pour préciser au
cas par cas le champ d’application des différentes règles.

Partie 3: La réalisation du droit

Cela signifie qu’une fois créer, le droit doit être appliqué. Pour cela, le droit doit d’abord être mis en
oeuvre, pour être appliqué, le droit doit être encore concrétisé c’est-à-dire mise à exécution de manière
effective.

Partie 3§A: La mise en oeuvre du droit

On va se préoccuper de la question de l’application d’une règle de droit à une situation concrète.
L’application de la règle de droit suppose de maîtriser le raisonnement juridique. Ensuite, savoir
appliquer la règle de droit suppose de maîtriser les règles particulières des conflits des lois dans le
temps.

Chapitre 1: Le raisonnement juridique

Le raisonnement juridique repose sur deux éléments majeurs: la qualification juridique des faits d’une
part, et le syllogisme juridique d’autre part.

➔ Section 1: La qualification juridique des faits

La qualification juridique est la première étape du raisonnement juridique. Fondamentalement, la
qualification est une opération de rattachement d’un fait à un concept ou à une catégorie juridique afin
d’en déterminer le régime juridique du fait en question, c’est-à-dire la manière dont on va le traiter en
droit. Quels vont être les effets juridiques de ce fait?
On peut dire que la qualification juridique consiste à donner aux faits un avis juridique. Par exemple,
en présence d’un contrat (d’un acte juridique), mais il va être important pour déterminer le régime
juridique de ce contrat de savoir si c’est un contrat de vente, d’entreprise etc. Quelle catégorie de
contrat a été déterminée par les parties?

➔ Section 2: Le syllogisme juridique

Le syllogisme est la deuxième étape du raisonnement juridique. Le syllogisme doit permettre

d’appliquer la règle de droit, identifié par l’opération qualification, à une situation concrète. Le
syllogisme est un argument de logique, qui a été développé par Aristote.
Aristote, dans ​“Les premières analytiques”​, a défini le syllogisme de la manière suivante “le
syllogisme est un discours, dans lequel certaines choses étant posées, quelques autres choses en
résultent nécessairement.”
Le syllogisme implique un raisonnement en trois temps: que l’on appelle la majeure, la mineure, et
conclusion.

Ex: “Tous les hommes sont mortels, or Socrate est un homme, donc Socrate est mortel.”
Majeure Mineure Conclusion

- La majeure est destinée à l’énoncé d’une règle générale.

- La mineure commence généralement par “or”, cela revient à la situation concrète qui doit être
réglé. C’est la recherche des conditions d’application de la règle générale à la situation
concrète à jugée.
- La conclusion sert à préciser si la règle pourra ou non s’appliquer au cas d’espèces.

En droit:
“En vertu de…” (majeur) - il faut chercher le texte et présenter les règles, citer un texte etc pour
présenter les conditions d’applications du texte
“ Or, en l’espèce…” (mineure) - la recherche des conditions d’applications
“Donc…” (conclusion) - annoncer les effets juridiques

Chapitre 2: Les conflits des lois dans le temps

Aujourd’hui, la question des conflits ne s’applique pas simplement à la loi. Compte tenu du
pluralisme juridique,​ c’est-à-dire de la présence de plusieurs sources de droit qui se combinent pour
créer le droit positif. De telle sorte qu’on pourrait envisager les conflits de normes dans le temps, en
envisageant de reprendre toutes les strates de la hiérarchie des normes. Classiquement, néanmoins, on
raisonne sur le modèle de la loi au sens strict pour aborder la question de la succession des normes
dans le temps.

La question des conflits de loi dans le temps se rattache à l’absence de permanences de la loi. Aucune
loi n’est éternelle. Les lois se succèdent dans le temps et peuvent entrer en concurrence lorsqu’elles
viennent régir une même question. Ainsi, l’objectif est ici de régler la transition entre deux lois, qui
interviennent sur une même question.
Exemple: 2016 - Réforme du divorce (autorisation de divorce sans juge) - à partir de quand ce
nouveau divorce sans juge va pouvoir s’appliquer? Pour les mariages qui ont eu lieu qu’après son
entrée en vigueur? Ou ceux d’avant aussi?
On appelle aussi ça les règles de droit transitoire.
On va faire une transition entre la loi ancienne et la loi nouvelle.

L’importance pratiques des règles de lois dans le temps sont mises en oeuvre à chaque réforme. On se
demande comment ces lois nouvelles se posent face aux lois antérieures. Toutes les branches du droit
sont concernées.

➔ Section 1: La position du problème

● 1§ Les enjeux des conflits de loi dans le temps

L’enjeu premier consiste à déterminer la loi applicable à une situation juridique déterminée (ex: un
mariage, un contrat, une action à responsabilité civile, une infraction pénale, un licenciement, un
permis de construire etc etc).
Quelle sera la loi applicable à une situation juridique dès lors qu’une loi nouvelle entre en vigueur?

Exemple​​:
Une personne, Charlie, a conclu un contrat de bail de location. Au moment de la conclusion du
contrat, la loi a fixée à 6 mois la durée du préavis pour rompre le contrat. 3 mois après la conclusion
du bail, une loi nouvelle entre en vigueur et vient abaissée à 3 mois la durée du préavis. Ce nouveau
délai de préavis pourra-t-il s’appliquer au contrat de bail de Charlie?

On peut distinguer trois situations.

Il y’a deux situations qui ne soulèvent pas de réelles difficultés.
- Tout d’abord, lorsqu’une situation juridique a produit tous ses effets sous l’empire de la loi
ancienne alors il est logique de considérer que cette situation doit totalement être soumise à la
loi ancienne, et que la loi nouvelle ne viendra pas s’appliquer.
- A l’inverse, de la même manière, si la situation juridique est constituée après l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle, il est logique de considérer que cette situation juridique sera
entièrement soumise à la loi nouvelle.
Cependant, il y’a une situation qui soulève une véritable difficulté de conflits de lois dans le temps et
qui offre une véritable hésitation
 - Les situations juridiques en cours, au moment de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle: on est
en présence d’une situation juridique qui s’est constituée avant l’entrée en vigueur de la loi
nouvelle, qui a produit des effets sous l’empire de la loi ancienne mais qui continue à produire
des effets sous l’empire de la loi nouvelle.

Pour résoudre les conflits des lois dans le temps, il va falloir savoir si la question posée concerne un
problème de constitution etc. Selon le type de question posée, la réponse sera différente.

● 2§ Le vocabulaire des conflits de lois dans le temps

Tout le vocabulaire des conflits de lois dans le temps a été, essentiellement, posé par le Doyen Paul
Roubier. Ce dernier, au début du 20ème siècle, a renouvelée les solutions applicables aux conflits de
lois dans le temps. Cela résulte d’un ouvrage: “Le droit transitoire” - publié en 1929. Le doyen fait un
travail de systématisation de la doctrine.
Dans cette ouvrage,il a posé des éléments de vocabulaire:
- La référence à la situation juridique: c’est une situation de fait qualifié juridiquement, et selon
la forme du Doyen Roubier, “c’est un état de droit susceptible de modification”.

Au delà, au sein des situations juridiques, le Doyen Roubier à distinguer deux catégories:
- Les situations juridiques (SJ) légales ou extra-contractuelles: tout ce qui n’est pas
contractuelle, qui ne résulte pas de la situation d’un contrat - le mariage, le divorce, une
infraction pénale, un accident de la circulation, un licenciement etc
- Les situations juridiques contractuelles: Cela résulte d’un contrat: contrat de vente, contrat de
bail, contrat de travail etc

Il faut distinguer la constitution, les effets passés et les effets futurs de la situation juridique.
- La constitution de la situation juridique renvoie à sa création et pose la question de la ​validité
de cette situation juridique.
- Les effets passés désignent les effets produits par cette situation juridique avant l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle.
- Les effets futurs désignent les effets qui seront produits par la situation juridique après
l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

➔ Section 2: Les principes de solution

Les principes sont posés par l’article 2 du Code Civil qui dispose “la loi ne dispose que pour l’avenir;
elle n’a point d’effets rétroactifs”
A partir de ce texte, la doctrine a dégagé deux principes:
- le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle d’une part,
- le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle d’autre part.

● 1§ Le principe de non-rétroactivité
Ce principe de non-rétroactivité est rattaché à la portion de phrase de l’article 2 “elle n’a point d’effets
rétroactifs”.
Ce principe n’a jamais véritablement été discuté. Ce principe est porteur de sécurité juridique, et il
apparaît comme la simple expression du bon sens. C’est ainsi une considération élémentaire de justice
qui implique qu’en principe, la loi nouvelle ne peut pas revenir sur le passé, sur ce qui s’est déroulé
avant son entrée en vigueur.
C’est là le sens du mot « rétroagir » ​retroagere​ qui signifie retour sur le passé.

Il reste à s’accorder sur la signification concrète de la non rétroactivité de la loi nouvelle. Il y a eu,
successivement, deux interprétations admises en droit français entre et aujourd’hui.
Dans une première interprétation de l’article du Code civil, la non rétroactivité avait un champ
d’application particulièrement étendu. En effet, la loi nouvelle ne pouvait jamais revenir sur le passé,
mais en outre elle ne pouvait pas non plus s’appliquer à l’avenir si elle risquait de remettre en cause
des droits acquis sous l’empire de la loi ancienne. Ainsi, dans la première interprétation, on faisait
référence à la notion de droits acquis.
On distinguait ainsi les droits acquis qui ne pouvaient jamais être remis en cause par la loi nouvelle, et
les simples expectatives qui elles pouvaient être remises en causes par la loi nouvelle.

Exemple : une loi nouvelle vient supprimer le divorce, se posera la question de savoir quels seront les
couples mariés concernés, lesquels pourront ou ne pourront plus divorcer.
En application de cette doctrine, tous les époux qui avaient déjà engagé procédure de divorce avant
l’entrée en vigueur de la loi nouvelle mais qui n’ont pas encore divorcé, pourrait se prévaloir d’un
droit acquis à l’application de la loi ancienne et pourront ainsi poursuivre le divorce. En revanche,
tous ceux qui se sont mariés avant l’arrivé de la loi nouvelle et n’avait pas engagé de divorce ne
pourraient alors plus divorcer.

Cette interprétation n’est plus de droit positif, elle n’est plus applicable aujourd’hui. Elle a en effet été
jugée excessive et d’application délicate en raison de la difficulté de distinguer entre ce qui relève des
droits acquis et ce qui relève des simples expectatives.

C’est pourquoi au début du 20ème le doyen Roubier a proposé une nouvelle interprétation du principe
de non rétroactivité qui prévaut encore aujourd’hui dans son ouvrage cité précédemment. Il a modifié
le raisonnement pour trancher un problème de conflit de loi dans le temps, il ne résonne plus en
termes de droits acquis mais de situations juridiques qu’il définit comme un état susceptible de
modification. C’est ainsi la situation juridique considérée dans ses rapports avec la loi nouvelle qui
doit commander la solution.

- Définition actuelle de la non rétroactivité : la non rétroactivité de la loi nouvelle signifie que
la loi nouvelle ne peut venir régir la constitution et les effets passés d’une situation juridique
née sous l’empire de la loi ancienne. Sa définition a été consacrée en droit positif de manière
officielle par la Cour de cassation par un arrêt de principe rendu par la chambre civile 1 ère le
29 avril 1960.

● 2§ Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle

Vocabulaire : effet immédiat = application immédiate. Ce principe a été dégagé par le doyen Roubier
auparavant on ne parlait que du principe de rétroactivité, on ne parle pas de ce principe d’effet
immédiat. Définition : l’effet immédiat de la loi nouvelle signifie qu’en principe elle va s’appliquer à
toutes les situations juridiques nées après son entrée en vigueur, ainsi qu’aux effets futurs des
situations juridiques en cours.
Ex : 5 juillet 1974 a abaissé l’âge de la majorité de 21 à 18 ans. Ce principe a été consacré dans le
même arrêt de la Cour de cassation (29 avril 1960).

➔ Section 3: Les exceptions aux principes

● 1§ Le principe de non-rétroactivité

3 exceptions : 3 cas dans lesquels la loi peut rétroagir. Il y a l’hypothèse des lois pénales plus douces,
les lois expressément rétroactives, les lois interprétatives.

1§A Les lois pénales plus douces

Par principe rétroactives. Les lois pénales de façon générale, sont celles qui sont relatives à la
définition des infractions et des peines, et elles constituent un cas particulier dans la théorie des
conflits de lois dans le temps. Pour deux raisons:
- d’une part, en matière pénale, le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle a valeur
constitutionnelle (art. 8 DDHC), cela veut dire que le législateur ne peut pas y déroger. Ce
principe est également énoncé dans le Code pénal, art. 112-1, alinéas 1 et 2. Cependant, ce
principe ne s’applique qu’aux lois pénales plus sévères, c’est-à-dire celles qui créent une
nouvelle infraction, peine, ou qui aggrave le régime d’une infraction.
- En revanche, il est admis que les lois pénales plus douces, c’est-à-dire celles qui sont plus
favorables aux condamnés, peuvent être rétroactives. La loi pénale est plus douce lorsqu’elle
supprime une infraction, une peine, ou lorsqu’elle vient alléger le régime d’une infraction déjà
existante. Arrêt de la chambre criminelle du 14 octobre 2014. La rétroactivité de la loi plus
douce est aussi appelée rétroactivité ​in mitius.

Cette rétroactivité ​in mitius​ est aussi prévue par le Code Pénal, art. 112-1 alinéa 3, avec limite : pour
que la loi plus douce puisse rétroagir, il faut que l’infraction commise dans le passé n’est pas donné
lieu à une condamnation pénale définitive. Cela veut dire qu’on ne peut plus appliquer la loi nouvelle
si la condamnation pénale n’est plus susceptible d’une voie de recours.

1§B Les lois expressément rétroactives

1§B1 Présentation de la notion

En dehors du droit pénal, le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle a seulement une valeur
législative qui se rattache à l’art. 2 du Code civil, de telle sorte que le législateur peut déroger à cette
règle. Il peut ainsi prévoir des dispositions transitoires dans lesquelles il pourra décider de
l’application de la loi nouvelle à la constitution ou aux effets passés d’une situation juridique en cours.
Les dispositions transitoires d’une loi figurent toujours à la fin du texte. Cette disposition confère au
législateur le pouvoir de remonter le temps.
A la réflexion, cette possibilité peut paraître bien utile pour la mise en œuvre d’un politique juridique
et notamment éviter un dommage plus grand que celui qui pourrait résulter d’une application trop
stricte du principe de non rétroactivité (éviter suppression massive de contrats par ex). Ainsi,
beaucoup de lois expressément rétroactives correspondent à des lois de validation, c’est-à-dire qui ont
précisément pour objet de venir régulariser des situations antérieures. Cette possibilité est néanmoins
encadrée.

1§B2 L’encadrement des lois expressément rétroactives

Pendant très longtemps le législateur était souverain. Les choses ont évolué et le législateur est
aujourd’hui soumis à un contrôle exercé par le juge. Ce changement est la conséquence d’un arrêt
rendu par la CEDH le 28 octobre 1999 « Zielinski contre France ».
Dans cet arrêt, la rétroactivité d’une loi nouvelle doit être justifiée par « un impérieux motif d’intérêt
général » (impérieux impératif). CEDH impose au législateur de justifier la loi expressément
rétroactive. Ainsi, la France a été condamné à plusieurs reprises par la CEDH pour ne pas respecter ce
motif d’intérêt général. Par exemple le 14 février 2006 dans cas « Lecarpentier contre France » où
France a été condamnée dans l’affaire des tableaux d’amortissement, loi française qui avait été
adoptée dans l’objectif d’éviter l’annulation massive de contrats de crédits immobiliers en raison du
non respect par les établissements bancaires d’une formalité prescrite par le Code de la
consommation. France avait adopté une loi de validation pour s’opposer à l’annulation de ces crédits
antérieures. CEDH avait décidé de censurer cette validation de loi. Monte qu’au final il devient de
plus en plus difficile pour le législateur d’adopter des lois expressément rétroactives, le législateur
n’est plus souverain.

1§C Les lois interprétatives

1§C1 Présentation

Référence à l’interprétation débats du rapport au temps, lien temporel de l’interprétation.

Les lois interprétatives ont toujours été présentées comme étant naturellement rétroactives dans la
mesure où elles viennent préciser le sens d’une loi ancienne. Autrement dit, on considère que la loi
interprétative ne vient pas créer de droit, qu’elle n’apporte rien de nouveau par rapport au texte
interprété, et c’est la raison pour laquelle la rétroactivité peut être admise. Cette conception repose sur
la théorie de la fiction de l’interprétation selon laquelle l’interprétation fait corps avec le texte
interprété. L’hypothèse n’est précisée par aucun texte, et la Cour de cassation a petit à petit dégager
une définition qui résulte de trois arrêts rendus par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation le
27 février 2002. La loi interprétative est une loi « qui se borne à reconnaître sans rien innover un droit
préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse ».

1§C2 L’encadrement de l’hypothèse de la loi interprétative et de sa

rétroactivité
La rétroactivité des lois interprétatives a toujours suscité des difficultés. Dans la mesure où elle
confère au législateur une grande liberté, qui sous couvert d’interprétation, peut apporter une
modification rétroactive au droit positif.
Le droit positif, soumet aujourd’hui les lois interprétatives, au même contrôle que les lois
expressément rétroactives.
- Arrêt rendu en assemblée plénière de la Cour de Cassation le 23 juillet 2004: ils ont reprit le
critère posée par la CEDH.
On en déduit qu’aujourd’hui, le législateur ne peut adopter une loi rétroactive, qu’elle soit
interprétative ou non, qu’à la condition de justifier d’un impérieux motif d’intérêt général. On voit
donc apparaître un contrôle de plus en plus stricte de la rétroactivité de la loi.

● 2§ La survie de la loi ancienne (exception au principe de l’effet immédiat)

Cette exception concerne exclusivement les situations juridiques contractuelles.

2§A La particularité de la matière contractuelle

En présence d’une situation juridique contractuelle (en présence d’un contrat - une vente, un bail, un
contrat de travail etc), les règles de conflits de lois dans le temps sont aménagés pour tenir compte de
la nature particulière du contrat qui est un acte de prévision (On va anticiper l’avenir par un contrat).

Ainsi dans un contrat, les partis acceptent de s’engager, de se lier, car au jour de la conclusion du
contrat, la loi en vigueur leur permet d’atteindre un certain résultat. Dans ce contexte, l’application
immédiate d’une loi nouvelle à un contrat en cours, pourrait venir perturber l’équilibre initialement
établi par les partis dans le contrat. Elle pourrait venir déjouer les prévisions des partis.
En principe, en matière contractuelle, on considère qu’il y’a survie de la loi ancienne.
La survie de la loi ancienne signifie donc que les effets futurs d’une situation juridique en cours
demeure régi par la loi ancienne.
- Arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 15 juin 1962
C’est finalement une solution des plus stables et anciennes qui se rattache aux droits acquis.

2§B Exception à l’exception - retour au principe de l’effet immédiat

La survie de la loi ancienne n’est pas toujours admise en présence d’une situation juridique
contractuelle. En effet, la volonté des partis à un contrat n’est pas toute puissante, elle doit parfois
céder devant des impératifs plus généraux. C’est pourquoi il existe une exception à l’exception,
lorsque la loi nouvelle contient des dispositions impérieuses d’intérêt général. Si les dispositions
véhiculés relèvent de l’intérêt général, il n’y pas de raison de s’en priver.

Il y’a alors deux cas de figures à distinguer:

- Tout d’abord le législateur peut imposer lui-même l’application de la loi nouvelle aux
situations juridiques contractuelles en cours, par le biais d’une disposition transitoire.
- Ensuite, et cette fois dans le silence de la loi, la jurisprudence peut également décider de
l’application d’une loi nouvelle, un contrat en cours, à partir d’une analyse du contenu de la
loi nouvelle. La jurisprudence recherche alors si le texte obéit à des “considérations d’ordre
public particulièrement impératives”.
 - Résulte d’un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 4
décembre 2001.
- Il y’a de grands précédents dans l’histoire, un de ceux-ci, est un arrêt rendu par la
chambre civil de la Cour de Cassation le 17 février 1937 sur les congés payés: tous
les salariés obtiennent droits de congés payés, peu importe la date de la signature du
contrat.

En pratique, aujourd’hui, le législateur à tendance à intervenir de plus en plus fréquemment en matière

contractuelle par le biai des dispositions transitoires et on constate que le législateur à tendance à
soumettre de plus en plus fréquemment les contrats en cours à la loi nouvelle.
Tel est le cas de toutes les lois inspirées par un motif de protection de certaines catégories de
personnes (les salariés, les consommateurs, les emprunteurs, les locataires, l’environnement etc).

Partie 3§B: La concrétisation du droit - la

preuve des droits
La concrétisation du droit implique pour une personne titulaire d’un droit subjectif en vertu du droit
objectif d’en obtenir l’exercice concret et effectif.
Pour cela, la règle de droit doit être mise en application. Cette mise en application du droit peut
intervenir de manière différente:
- de manière spontanée: en cas d’accord ou en l’absence de conflits entre les partis
- dans d’autres cas, cette application du droit implique le retour au juge, en cas de désaccord et
donc de conflits entre les partis. Cette fois, c’est le juge qui tranchera le litige, et qui dira le
droit. Et​ in fine​, la solution proposée par le juge, pourra également être mise à exécution.

En revanche, il y’a une question transversale qui se pose systématiquement pour la concrétisation du
droit: celle de la preuve. C’est là, plus généralement, l’application d’un adage, qui souligne
l’importance pratique du droit de la preuve selon lequel​ “ce qui ne peut être prouvé n’a pas
d’existence juridique”​​.
Cette question de la preuve des droits, depuis toujours au coeur du droit, est aujourd’hui en plein
renouvellement pour au moins deux raisons:
- La question de la preuve connaît une évolution majeure avec les progrès scientifiques et
technologiques qui autorisent des possibilités nouvelles de preuves (les sms, les mails, des
propos tenus sur réseaux sociaux - quelle valeure juridique?). Par ailleurs, quelle influence
peuvent exercer les neurosciences sur la collecte des preuves? Avec le développement de
procédés nouveaux liés à l’ADN etc. Le droit est saisi de problématiques nouvelles en raison
de progrès scientifiques et technologiques.
- Le droit de la preuve vient de faire l’objet d’une réforme, par l’ordonnance du 10 février 2016
(ordonnance qui a modifier de façon générale tout le droit des contrats dans le Code Civil). Il
a réorganiser et moderniser les règles anciennes, modifier la numérotation du Code civil, et
contribu à une théorie générale de la preuve applicable à toutes preuves civiles. Ces règles
sont entrées en vigueur le 1er octobre 2016.
Il y’a trois grandes questions classiques qui se posent en droit de la preuve:
- Qui doit prouver?​​ - La charge de la preuve
- Que doit-on prouver?​​ - L’objet de la preuve
- Comment peut-on prouver? ​- Modes de preuves

Chapitre 1: La charge de la preuve

Le mot charge n’est pas neutre. La charge est un poids - on dit parfois qu’il s’agit du fardeau de la
preuve. Cela signifie que cette question à des conséquences extrêmement importantes en pratique, en
ce sens que la charge de la preuve définit également les risques de procès.
En effet, celui qui doit prouver, celui qui a la charge de preuve, et qui n’est pas en mesure de le faire
sera débouté de sa demande, il ne pourra pas voir sa requête satisfaite, même si au fond il est dans son
bon droit mais “ce qui ne peut pas être prouvé n’a pas d’existence juridique”.

➔ Section 1: En matière civile

● 1§ Le rôle principal des partis

Dans le procès civil, la charge de la preuve incombe aux partis. Il y’a des règles générales qui
régissent la questions, qui peuvent être aménagés par le jeu des présomptions que l’on va voir
successivement.

1§A Les règles générales

Selon l’article 1353 du Code civil, la charge de la preuve pèse alternativement sur le demandeur et sur
le défendeur.
- Selon l’alinéa premier de ce texte, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la
prouver. C’est celui qui forme une demande, qui doit rapporter les éléments justifications de
cette demande. C’est l’expression d’un adage “​actori, incombit, probatio”​ .
- Selon l’alinéa deux de ce texte, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le
paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. Cela signifie que si le
défendeur invoque un moyen de défense, il doit également rapporter la preuve. Le défendeur,
dès lors qu’il invoque quelque chose, doit en rapporter la preuve, comme le demandeur.

Finalement, en pratique, la charge de la preuve pèse cumulativement sur le demandeur et le défendeur

à hauteur de leur prétention respective. C’est ce que l’on appelle le dialogue probatoire.

1§B Les présomptions

Le droit admet en effet le recours aux présomptions qui ont pour conséquences de renverser la charge
de la preuve, elle constitue donc une dérogation aux règles générales prévues à l’article 1353. Selon
une définition classique, qui était autrefois dans le Code Civil, les présomptions sont les conséquences
que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu.
Ainsi, la présomption se rattache au mécanisme de la déduction: elle permet de déduire un fait d’un
autre, de déduire un fait inconnu à partir d’un fait connu. Ainsi, pour celui qui doit prouver, la tâche
est simplifiée. Dès lors qu’il établit le fait connu, le fait inconnu sera présumé et sera donc considéré
comme établi.
La présomption entraîne un allègement de l’objet de la preuve (on ne doit prouver que le fait connu, et
pas le fait inconnu), et ensuite la présomption entraîne alors un renversement de la charge de la
preuve.

En principe, par le mécanisme de la présomption, c’est donc à l’autre partie de combattre la

présomption quand c’est possible. A cet égard on distingue des catégories de présomption:
- Les présomptions simples, présomptions «réfragables» = admettent la preuve contraire.
- Présomptions irréfragables, qui ne peuvent être renversées et qui n’admettent pas la preuve
contraire.
- Présomptions mixtes dans l’hypothèse où la loi vient limiter les moyens par lesquels on peut
contester une présomption

Exemple issu du droit de la famille : il existe une présomption de paternité dans le mariage, prévue à
l’art 312 du Code civil, on présume qu’un enfant qui né d’une femme mariée est le fils de ce mari
(devoir de fidélité dans le mariage). Ex autorité de chose jugée, art 1355 du Code civil, correspond à
une présomption de vérité judiciaire, elle devient irréfragable lorsque la décision devient définitive et
qu’elle ne peut plus être frappée de voie de recours.

● 2§ La neutralité du juge

En matière civile, le juge ne joue pas un rôle actif dans la recherche de la preuve et c’est ce qui résulte
de l’article 9 du Code de procédure civile, qui en substance prévoit qu’il incombe à chaque partie de
prouver les faits qui viennent soutenir sa prétention.

C’est l’expression du principe dispositif, qui en matière civile signifie que le procès est sous la
maîtrise des parties. Néanmoins, l’évolution de la procédure civile consacre depuis ces dernières
années un rôle de plus en plus important au juge civil. Il peut ordonner une expertise, art 10 du Code
de procédure civile. Il va jouer un rôle d’arbitre pour vérifier que les parties respectent les obligations
qui sont les leurs. Il peut recourir à des injonctions à l’encontre des parties pour leur demander de
fournir certaines pièces (art 11) et vérifier les faits contestés: la charge de la preuve pèse sur les
parties.

➔ Section 2: En matière pénale

La procédure pénale est gouvernée par le grand principe de la présomption d’innocence, et

inévitablement ce principe a une incidence sur la charge de la preuve.
Selon ce principe, toute personne suspecte est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été
établie par un juge. Pour cette raison, la charge de la preuve de la culpabilité, c’est-à-dire du fait que
la personne a bien commis l’infraction suspectée, pèse sur l’accusation en matière pénale, càd sur le
ministère public, et c’est ainsi le représentant du ministère public (procureur de la République ou l’un
de ses substituts) qui doit, en se fondant sur des éléments de preuves réunis au cours de l’enquête ou
de l’instruction, de démontrer que l’infraction est constituée et imputable à la personne poursuivie. De
sorte qu’en théorie, la personne poursuivie devant une juridiction de jugement en matière pénale n’a
pas à démontrer sa non culpabilité.

Il faut cependant tenir compte d’une réalité pratique et sociologique: cela ne veut pas dire que le
suspect soit cantonné dans un rôle purement passif en matière pénale. Il existe exceptionnellement des
présomptions de culpabilité, que l’accusé devra combattre.

Par exemple, il y a dans le code de la route certain de ces mécanismes : titulaire du permis est présumé
responsable des infractions au stationnement et aux limitation de vitesse commis par son véhicule.
Ensuite, le suspect retrouve un rôle actif dans l’élaboration de sa stratégie de défense, et le cas échéant
le suspect assisté de son avocat. C’est à lui qu’incombe la charge de la preuve de ses moyens de
défense, tel est le cas lorsqu’il invoque un fait justificatif de l’infraction (ex légitime défense). De la
même manière, ce sera à la personne poursuivie d’apporter une preuve de
Lorsque le suspect invoque un élément de nature à exonérer de ses responsabilités, il doit en apporter
la preuve.

Chapitre 2: L’objet de la preuve

La question de l’objet de la preuve est réglée par un adage qui énonce ​« donne-moi les faits et je te
donnerai le droit ​».

En principe, on doit rapporter la preuve des faits et pas la preuve du droit. En d’autres termes les
parties doivent apporter la preuve de tous les faits qui viennent au soutien de leur prétention, mais ils
n’ont pas à apporter la preuve de la règle de droit qui leur permettra in fine d’obtenir satisfaction de
leur demande. Il y a néanmoins des exceptions dans lesquelles les parties devront donc rapporter la
preuve de la règle de droit. Tel est le cas lorsque les parties invoquent une coutume (règle non
étatique). De la même manière, lorsque les parties invoquent une loi étrangère, après de nombreuses
hésitations la Cour de cassation a finalement décidé que le juge qui reconnaît applicable un droit
étranger doit en rechercher la teneur soit d’office soit à la demande des parties. S’agissant des faits,
cela revient à admettre que les parties doivent finalement prouver soit l’existence d’un acte juridique
soit l’existence d’un fait juridique. Cette distinction est absolument essentielle pour le mode de
preuve. L’acte juridique se caractérise par son caractère volontaire (prouver l’existence d’un contrat
de prêt, ...) et le fait juridique se caractérise par son caractère non volontaire : c’est évènement de la
vie sociale auquel le droit positif attache des effets de droit (preuve d’un accident).

Par ailleurs, là encore, la distinction entre fait et droit n’est pas toujours aussi nette qu’il n’y paraît. Ce
n’est pas parce que les parties n’ont pas en principe à prouver le droit qu’elles ne doivent pas s’en
préoccuper.
Selon le Code de procédure civile, chaque partie doit fonder juridiquement sa prétention c’est-à-dire
qu’elle doit invoquer la ou les règles de droit qui justifient cette prétention. Ainsi la Cour de cassation
a précisé que en principe le juge n’a pas l’obligation de relever les moyens de pur droit omis par les
parties : si les parties n’invoquent pas un fondement juridique, le juge ne le fera pas d’office. Résulte
d’un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation rendu le 21/12/2007.
Par exemple, dans une affaire de responsabilité civile, quand l’une des parties prétend pouvoir
réclamer des dommages et intérêts à une autre parce qu’elle a subi un préjudice, les parties devront
établir toutes les circonstances de faits faisant apparaître le préjudice et devront invoquer un cas de
responsabilité en particulier qui permettra de justifier la demande d’indemnisation (responsabilité pour
faute, régime de la responsabilité pour fait des choses, responsabilité du fait des accidents de la
circulation,...).

Par ailleurs, la distinction entre acte et fait juridique n’est pas toujours facile à appliquer. Pendant très
longtemps, le cas du paiement a suscité une difficulté en jurisprudence : est-ce un acte ou un fait
juridique ? Lorsque le contentieux porte sur la réalité d’un paiement, doit on prouver un acte ou un fait
juridique ? La question a été tranchée par l’ordonnance de 2016. Le plus souvent le paiement survient
dans un acte de contrat. Selon le nouvel art 1342 alinéa 1 du Code civil paiement est défini comme
l’exécution volontaire de la prestation due e selon l’article 1342-8, le paiement se prouve par tous
moyens, et qui permet de le rattacher à la catégorie des faits juridiques. Cet exemple du paiement
permet de comprendre que la question des modes de preuve s’avère cruciale. Elle varie de plus selon
l’acte ou le fait juridique.

Chapitre 3: Les modes de preuve

Renvoie à la question de savoir comment prouver. Pour la question des modes de preuves, on va
distinguer la présentation des différents modes de preuves de la question d’admissibilité des modes de
preuves.

➔ Section 1: La présentation des modes de preuves

Il existe une classification des modes de preuves qui repose sur la valeur probante de ces derniers (la
force de conviction de ces modes de preuves selon qu’ils sont plus ou moins décisif pour remporter la
preuve finale). On distingue ainsi les modes de preuves parfaits et imparfaits. Les parfaits sont ceux
qui offrent le plus de sécurité, les plus fiables. Ils ont la plus grande force probante dans la mesure où
lorsqu’ils sont produits en justice ils lient le juge, c’est-à-dire qu’il est obligé de conclure à l’existence
de cette preuve. Par opposition, les modes de preuves imparfaits son plus incertains. Ils ont une valeur
probante aléatoire, en ce sens qu’ils sont soumis à l’appréciation du juge (cas du témoignage).

● 1§ Les modes de preuves écrits

Il y en a 3 : l’écrit, l’aveu judiciaire et le serment décisoire. La notion d’écrit doit être précisée car a
évolué avec l’avènement des nouvelles technologies. Il est de loin le mode preuve le plus invoqué, il
est donc nécessaire de développer.

1§A Le mode de preuve parfait écrit

A intégré les progrès technologiques en admettant une dématérialisation de l’écrit probatoire (​ad
probationem)​ de sorte qu’on distingue trois grandes catégories d’écrits probatoires : les actes
authentiques et les actes sous seing privé, il y a également les écrits papiers et les écrits électroniques
puis cas particulier des copies.
 1§A1 Les actes authentiques et sous seing privé

Les actes authentiques sont établis par un officier public, en particulier un notaire.
En raison de son autorité, l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux. Cela signifie qu’il
présente une très grande fiabilité quant à son contenu. Cela jusqu’à une procédure judiciaire qui
permettrait de prouver son inexactitude, procédure de faux. Elle est rarement engagée et aboutit
rarement.
Par exemple : l’acte authentique est en principe obligatoire pour les ventes immobilières, pour les
donations (dépouillement sans contrepartie). A côté des actes authentiques, l’acte sous seing privé n’a
pas la même autorité. Depuis la réforme de 2016, il s’appelle acte sous signature privée. Il est établi
entre particulier sans aucune certification extérieure. C’est la forme la plus courante des écrits
probatoires, et s’agissant de la conclusion des contrats, leur validité n’est pas soumise à la rédaction
d’un écrit c‘est-à-dire qu’il n’est pas exigé ​ad validitatem.​ C’est une conséquence d’un principe du
droit des contrats : le principe du consensualisme qui veut qu’en principe la rencontre des volontés
suffit à former le contrat.
Néanmoins dans la pratique, on ne saurait que trop conseiller la rédaction d’un écrit dans la mesure où
en principe, pour rapporter la preuve d’un contrat, les parties doivent produire un écrit qui peut être un
acte sous signature privée.
Les actes sous signature privée sont aujourd’hui régis par les articles 1372 et suivants du Code civil
qui prévoit un certain nombre de conditions pour que l’écrit ​ad probationem​ soit recevable. D’abord,
il doit être signé par les parties. Ensuite, si l’acte sous signature privée constate un contrat
synallagmatique (c’est-à-dire avec engagements réciproques), il doit être rédigé en autant d’originaux
qu’il y a de parties.
Ex une vente : il faut un original pour l’acheteur et un autre pour le vendeur. SI maintenant il constate
un engagement unilatéral, il doit contenir cette fois pour être valable la mention écrite par le débiteur
lui-même du montant de l’engagement en chiffres et en lettres (1376-1375). On a tenu compte dans
l’évolution de la rédaction de ces textes des nouvelles technologies : on prévoit que l’écrit de la
mention du débiteur peut être électronique ou papier.

1§A2 La distinction entre écrits au support papier ou électronique

Depuis une loi du 13 mars 2000, l’écrit probatoire peut être rédigé sur support papier ou sur support
électronique, ainsi il peut y avoir des actes authentiques et des actes sous signatures privées, papiers
ou électroniques. C’est ce que prévoit l’article 1365 du Code Civil qui définit l’écrit probatoire
comme “toute suite de lettres, de caractères, de chiffres, ou de tout autre signe et symbole dotés d’une
signification intelligible quel que soit le support.
Le Code Civil prose également le principe de l’égale force probante de l’écrit papier et de l’écrit
électronique, inscrit à l’article 1366.
L’écrit électronique soulève des difficultés d’authentification et de fiabilité, en raison de risques
élevés de fraudes. Conscient de ces difficultés, le législateur a posé trois conditions pour tenter
d’encadrer ces risques, avec le principe de validité:
- L’identification de l’auteur de l’écrit: L’écrit électronique n’est recevable qu’à la condition
que l’on puisse identifier la personne dont il émane.
- Signature électronique: La signature électronique consiste en l’usage d’un procédé fiable
d’identification, garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de la
signature électronique est présumée jusqu’à preuve contraire.
 - L’écrit électronique doit être conservé dans des conditions de nature a en assurer l’intégrité.
En règle générale, il y’a une double sauvegarde qui est faite: sauvegarde localement, et
sauvegarde nationale (Article 1366 du Code Civil)

1§A3 La reconnaissance de la force probante des copies fiables

C’est la modification la plus importante de la réforme de 2016. Selon le nouvel article 1379, alinéa 1er
du Code Civil, “La copie fiable a la même force probante que l’originale”.
La nouveauté de la réforme tient à l’assimilation de la copie à l’originale, elle tient au changement et
au renforcement de la force juridique de la copie. Ce changement est motivé par la prise en compte
des nouvelles technologies et par la fiabilité des moyens de reproduction, qui par principe, permet
d’aboutir à ce principe d’assimilation de la copie et à l’originale.
Ainsi, avec la réforme, à la condition qu’elle soit fiable, la copie devient un nouveau moyen de preuve
parfait. Cela signifie que la copie peut suffir à rapport une preuve pleine et entière, elle n’a pas besoin
d’être complété par d’autres moyens de preuve.
Cependant, la copie doit présenter certaines conditions afin d’être fiable:
- A ce sujet, l’article 1379 précise qu’”est réputée fiable la copie exécutoire ou authentique
d’un écrit authentique”.
- L’article 1379, alinéa 2, prévoit “qu’est présumée fiable toute copie résultant d’une
reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte et dont l’intégrité est garantie
dans le temps” Cela vise en pratique l’hypothèse des photocopies ou encore l’hypothèse des
numérisations.
- L’article 1379, alinéa 3, prévoit également “dès lors que l’original existe toujours, sa
présentation peut être également exigé”
Ce système proposé par l’article 1379 rejoint la solution qui avait été admise antérieurement par la
jurisprudence, qui considérait qu’une photocopie pouvait être considéré comme un élément de preuve
dès lors qu’elle constituait une preuve fidèle et durable.

S’il y’a des copies fiables, il y’a forcément des copies non-fiables.​ Quelle est la valeur d’une copie
non-fiable?
Le texte ne le prévoit pas, mais il y’a une solution a-priori, où l’on devrait admettre comme par le
passé, que la copie non-fiable, celle qui n’est pas conforme à tout comme l’originale, constitue un
commencement de preuve par écrit qui peut être complété par tout mode de preuve.

1§B L’aveu judiciaire

L’aveu, de façon générale, est une déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait
susceptible de produire contre elle des conséquences juridiques.
L’aveu judiciaire est celui qui fait dans le cadre d’un procès, devant un juge, saisi du litige à propos
duquel est débattu le fait concerné et qui est l’objet de l’aveu.
Dans ce cas, puisque l’aveu judiciaire est fait devant un juge, elle a une très grande force probante
selon l’article 1383-2, il fait pleine foi contre son auteur. Cela signifie que le juge va conféré
authenticité à l’aveu. On dit que l’aveu fait devant le juge est irrévocable et indivisible.
Attention, cette règle de l’aveu judiciaire comme mode de preuve parfait ne vaut qu’en matière civile.
En matière pénale, conformément au principe de liberté de la preuve, tous les modes de preuves y
compris l’aveu, sont laissés à la libre appréciation du juge. (Article 428 du Code de procédure pénale)
 1§C Le serment décisoire
Ce serment décisoire est très rare en pratique, c’est d’une certaine manière, l’inverse de l’aveu. Selon
la définition qui est présentée à l’article 1385 du Code Civil, c’est l’affirmation solennelle par une
personne de la réalité d’un fait qui lui est favorable.
Pour cette raison, le serment doit être demandé à celui qui le prête pendant le procès. Il est demandé
par l’autre parti au litige. Il y’a alors deux possibilités:
- Soit la personne prête serment et gagne le procès
- Soit la personne refuse de prêter serment et elle perd le procès
Mais si elle prête serment, et qu’elle ment solennellement devant le juge, elle connaît un faux et
s’expose à des poursuites pénales.

● 2§ Les modes de preuves imparfaits

Ces modes de preuves sont dit imparfaits parce qu’ils n’ont pas une pleine force probante et parce
qu’ils sont soumis à la force du juge. Il y’en a 5:
- Les écrits imparfaits
- Les témoignages
- Les présomptions judiciaires
- L’aveu extra-judiciaire
- Le serment supplétoire

2§A Les écrits imparfaits

Les écrits imparfaits sont tous les écrits qui ne rentrent pas dans l’une des catégorie d’écrits parfaits.
Ce sont tous les écrits qui ne sont pas des actes authentiques, qui ne sont pas des actes sous signature
privée valables. Elles ne respectent pas toutes les conditions de validité d’écrits parfaits. Ou encore,
des écrits sous formes extrêmement diverses qui ne rentrent ni dans la catégorie des actes
authentiques, ni dans la catégorie des actes sous signature privée (lettre, correspondance, mails, sms,
les copies non-fiables etc).
En présence de ces écrits imparfaits, la recevabilité et la force probante sera variable selon les cas. En
principe, les écrits imparfaits ne sont pas recevables en matière d’acte juridique.

2§B Les témoignages

Le cas des témoignages est prévu à l’article 1381 du Code Civil. Les témoignages correspondent à
l’affirmation par un tiers d’un fait dont il a eu personnellement connaissance. Le témoignages est
soumis à l’appréciation du juge.

2§C Les présomptions judiciaires

Article 1382 du Code Civil, on les appelait autrefois “présomptions du fait de l’homme”.
C’est l’application du mécanisme des présomptions, à des cas non-prévues par la loi. Cela veut dire
qu’ici, les présomptions, sont construites par le juge. Ce sont donc les conséquences qu’un magistrat
tire d’un fait connu, à un fait inconnu.
Les présomptions sont ainsi, dans ce sens, le résultat d’un raisonnement dans lequel certains indices
peuvent être rassemblés pour établir la réalité d’un fait.
Exemple: Dans le contexte d’un litige civil. Lorsqu’une personne achète un bien après avoir reçu une
importante somme d’argent, on peut présumer que cet achat a été financé par cet apport de liquidité.
Là encore, le rôle des présomptions dans l’établissement de la réalité du fait vont être appréciés par le
juge.

2§D L’aveu extra-judiciaire

Il est prévu à l’article 1383-1 du Code Civil, que l’aveu extra-judiciaire est l’aveu qui ne remplit pas
les conditions de l’aveu judiciaire. Ainsi, il n’est pas fait devant un juge, et n’a donc pas une pleine
force probante, et il lui manque un élément de certification extérieure. Sa force sera donc appréciée au
cas par cas et laissée à la libre appréciation du juge.

2§E Le serment supplétoire

Le serment supplétoire est le serment, qui est encore plus rare en pratique. C’est celui qui est déféré
par le juge à une des partis. Pour cette raison, c’est le juge qui apprécie la valeur probante de ce
serment. Article 1386 du Code Civil.

➔ Section 2: L’admissibilité des modes de preuves

Concernant l’admissibilité des modes de preuves, deux grands systèmes sont concevables:
- D’une part le système de la preuve légale
- D’autre part le système de la preuve morale

Dans le système de la preuve légale, qu’on appelle également “preuve écrite ou littérale”, seuls
certains modes de preuves définis par la loi sont admis.
Dans un système de preuve morale, qu’on appelle également le “système de liberté de la preuve”, tous
les modes de preuves sont par principe admissible sans distinctions.
En cas de liberté de la preuve, le juge appréciera la valeur probante de chacun des modes de preuves
fournis.

Le droit civil consacre un système mixte, qui combine les deux systèmes de preuve légale et de preuve
morale. Selon le nouvel article 1358 du Code Civil, le principe est désormais celui de la liberté de la
preuve sauf dans les cas où la loi en dispose autrement.
En réalité, ce principe ne change pas les règles par rapport au droit antérieur, et il faut retenir que les
modes de preuves varient selon que l’on doit prouver un acte juridique ou un fait juridique.

● 1§ La preuve des actes juridiques

La preuve des actes juridiques est soumise à la preuve légale, ce qui veut dire que seuls les modes de
preuves parfaits sont normalement admis. Cependant, il connaît des exceptions.

1§A Le principe: la preuve par écrite ou preuve littérale

Le principe est posé à l’article 1359, alinéa 1er du Code Civil. Selon ce texte, au-delà d’un certain
montant, fixé aujourd’hui à 1500€, la preuve d’un acte juridique doit se faire par écrit, et cette règle
s’applique pour prouver à la fois l’existence et le contenu de l’acte juridique.
Cette règle se justifie par la nature particulière des actes juridiques, en particulier les contrats, qui sont
des actes volontaires. Il est donc possible aux partis d’anticiper et de se préconstituer une preuve par
écrit pour établir la réalité et le contenu de l’acte.
C’est la raison pour laquelle, l’existence d’un écrit ne vaut que dans les relations entre les partis à
l’acte juridique. En revanche, si la preuve d’un acte juridique doit être rapporté par un tiers, une
personne qui n’a pas conclu, la preuve est libre.
Cela veut donc dire, plus précisément, pour un acte juridique dont le montant est supérieur à 1500€,
les partis doivent utiliser un mode de preuves parfaits, valables.
La réforme de 2016 a également consacré un principe qui avait été admis auparavant par la
jurisprudence, selon lequel “nul ne peut se constituer de titre à soi-même”. C’est une règle qui figure à
l’article 1363 du Code Civil.
Cette formule implique que pour être recevable, l’écrit ne doit pas émaner de celui qui s’en prévaut.

1§B Les exceptions

Les exceptions sont nombreuses et importantes en pratique. Il y’en a 6 après la réforme.

1§B1 Les actes juridiques modestes ou de faible valeur

Prolongement par une lecture a contrario de l’article 1359 alinéa 1 du code civil : si on exige un
certain seuil en dessous de ce seuil cette preuve n’est pas exigée. La preuve des actes juridiques d’un
montant inférieur à un certain seuil : aujourd’hui fixé à 1500 euros est libre. Dans un cas pratique : il
faut connaître le montant. Ce n’est pas vraiment une exception car si le seuil n’est pas atteint le
principe ne va pas s’appliquer. Preuve libre : tout mode de preuve recevable.

1§B2 Les actes de commerce

Depuis la réforme de 2016, le code civil ne fait plus directement référence à cette hypothèse mais
cette exception et prévu à l’article L-110-3 du code de commerce. En substance, ce texte prévoit qu'à
l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens. En réalité le
principe s’applique à toute la preuve en matière commerciale, en ce domaine la preuve est libre en
principe. Arrêt de la chambre des requêtes de la cour de cassation du 13 décembre 1935. Cette
situation particulière réside dans le fait du formalisme : traditionnellement peu compatible avec la
matière commerciale. La bonne marche des affaires suppose rapidité et discrétion pour ne pas entraver
la conclusion des contrats le formalisme est réduit et on le retrouve dans la preuve. Néanmoins, dans
un acte mixte cad un acte conclu entre un commerçant et non commerçant : les règles sont aménagées
cad que la preuve est libre pour le particulier qui doit prouver contre le commerçant. En revanche la
preuve est règlementée à l’encontre du particulier lorsque le commerçant doit prouver contre le
particulier. Preuve libre pour le particulier mais preuve règlementée pour le commerçant.

1§B3 L’impossibilité de le prouver par écrit

Ce cas est prévu à l’article 1360 du code civil et ce texte issu de la réforme prouve 4 hypothèses :
- L’impossibilité morale de se préconstituer un écrit : cela renvoie à des liens affectifs ou
familiaux entre les partis. A partir de quand ces liens sont suffisants pour une dérogation de
l’écrit de la preuve : la jurisprudence, est relativement stricte dans l’appréciation des liens
familiaux et affectifs qui justifient cette exception. Elle exige dans tous les cas des liens
étroits et durables. Ainsi, elle a pu par exemple dire qu’un lien de parenté peut permettre
d’appliquer l’exception : résulte d’un arrêté de la 1ère chambre civil de la CC du 20 mai 2009.
 Une relation de concubinage si elle est stable et durable. La jurisprudence veut des liens
particuliers et quasiment familiaux : 3ème chambre civile du 7 janvier 1981.
- L’impossibilité matérielle de prouver par écrit : elle est admise encore plus restrictivement car
il s’agit cette fois de considérer l’existence une donnée objective qui au moment de la
confusion de l’acte a empêché la rédaction d’un écrit, les cas sont rares. Admis en cas
d’urgence par ex : dans une situation ou en présence d’intempéries forts, incendie, propriétaire
qui met chez le voisin mais le voisin n’acceptera peut-être pas de lui rendre : impossibilité.
Mais aussi des personnes analphabètes ou encore l’incapabilité d’écrire.
- La présence d’un usage contraire : retour de la coutume. 1360 envisage l’existence d’un usage
contraire cela veut dire que dans ce cas le contrat est soumis à une règle de preuve particulière
prévu par un usage, une coutume. Cela peut concerner un usage pro en matière agricole, …
- La perte de l’écrit probatoire : cette hypothèse est envisagée avec réservé par le code civil, la
règle va protéger le débiteur malchanceux mais pas le débiteur imprévoyant : pour que la
perte de l’écrit probatoire puisse être admise il faut qu’elle résulte d’un cas de force majeur :
incendie, … En revanche, le débiteur qui a perdu le papier original par sa maladresse la
jurisprudence est clair ce n’est pas recevable.
Dans tous ces cas, la preuve d’un acte juridique supérieur à 1500 euros devient libre : tous les modes
de preuves deviennent recevables.

1§B4 L’existence d’un commencement de preuve par écrit (CPE)

L’hypothèse du CPE est prévue à l’article 1362 du code civil. Un CPE est un écrit qui émane de celui
a qui on l’oppose et qui rend vraisemblable le fait allégué. En réalité au titre de CPE on trouve tous les
écrits imparfaits qui peuvent alors être utilisé dans certaines conditions en complément d’autres
éléments de preuves par exemple : une lettre, des déclarations transcrites dans un procès verbale, un
chèque, une photocopié pas fiable, acte sous seing privé qui est irrégulier. Alors si on en présence
d’un CPE il faut savoir que cet élément ne vaut jamais preuve complète car l’écrit est imparfait ce qui
veut dire que pour rapporter la preuve il doit toujours être complété par d’autre mode de preuve
imparfaits.

1§B5 L’existence d’une convention contraire

Il est admis à l’article 1356 du code civil. Les règles du droit de la preuve ne sont pas d’ordre public
elles peuvent donc être écarté par la volonté des partis ce qui veut dire que les partis peuvent prévoir
elle même les modes de preuves à utiliser pour prouver le contrat, il faut qu’elle soit expresse et non
équivoque.

1§B6 La fraude à la loi

De manière générale, est selon l’adage la fraude corrompt tout. Ainsi, lorsque le contrat, l’acte
juridique est attaqué pour fraude a la loi, la preuve est libre ce qui permet de faciliter la preuve de la
fraude et la sanction de celle-ci.

● 2§ La preuve et les faits juridiques

2§A La liberté de la preuve

2§A1 Le principe
La preuve est libre ainsi tous les modes de preuves mêmes imparfaits sont admissibles. On applique ce
principe aux faits juridiques. Souvent ce seront d’ailleurs des écrits imparfaits, sms, mail,
correspondances, témoignages qui ramèneront la preuve des faits juridiques. Les faits juridiques ne
sont compatibles avec les écrits probatoires dans le sens où l’on ne prévoit pas un accident du travail,
de voiture. L’écrit est impossible. Le fait juridique est un évènements de la vie en société qui produit
des effets et des conséquences non voulues, prévues par les partis. On ne les anticipent pas, ainsi on ne
peut prévoir l'événement par la constitution d’un écrit. Par exemple encore, comment ramener la
preuve de propos injurieux ?

2§A2 Quelques exceptions

Par exception certains faits juridiques sont soumis à un mode de preuve réglementé par la loi, tel est le
cas des actes en matière de famille et des personnes. Ainsi, par exemple une naissance ne peut être
prouver que par un acte de naissance, la même chose pour un mariage : acte de mariage, une filiation
est prouvée par un acte civil, décès est prouvé par un acte de décès. La liberté n’est jamais absolue «la
liberté des uns s’arrête où celle commence celles des autres».

2§B La loyauté de la preuve

La fin ne justifie pas les moyens : tout n’est pas possible en matière de preuve il faut respecter une
certaine éthique. Le principe de loyauté de la preuve vient neutraliser certains modes de preuve qui ne
présentent pas certaines qualités notamment parce qu’ils auraient étés obtenus de manière irrégulière.
La loyauté de la preuve constitue un correctif qui malgré la liberté de la preuve permet de s’opposer à
la recevabilité des preuves obtenus de manière illicite. Ainsi, en matière civil le principe de loyauté de
la preuve s’impose à toutes les parties en procès aussi bien le demandeur que le défendeur avec la
même force. Ce principe permet d’écarter toutes les preuves qui auraient été obtenus en violation au
respect du droit privé de la personne ou obtenu de manière violente ou frauduleuse.
Posé par un arrêt de l’Assemblée plénière de la cour de cassation rendu le 7 janvier 2011:
enregistrement clandestin.
Néanmoins cette existence semble aujourd’hui devoir être tempéré au regard de l’émergence de ce
que l’on appelle « d’un droit à la preuve » arrêt rendu par la 1ère chambre civil 5 avril 2012 : en
substance dans cet arrêt la cour de cass estime que toute preuve obtenu en violation d’un droit
fondamentale notamment la vie privée n’est pas nécessairement irrecevable, tout dépend d’une point
de savoir si l’atteinte au droit fondamentale en cause est proportionné par rapport au but poursuivie :
la nécessité de se constituer une preuve. En l’espèce, il s’agissait d’une preuve filature par détective
privé.
C’est à ce titre de la loyauté de la preuve, que l’on débat aujourd’hui de la recevabilité des preuves
obtenus par certains procédés technologiques tels que les sms et les mails. Distinguer mails et sms.
Mail n’est rien d’autre qu’un courrier dématérialiser c’est pour cela qu’il soulève le même problème
que les correspondances papiers. Pour cette raison la cour de cassation est extrêmement réservée et
exige en principe que pour qu'un mail est produit en justice il faut être en mesure de certifier la
personne dont il émane et de certifier son contenu sinon il est exclu des débats : arrêt de la 1ère
chambre civil de la Cc du 30 septembre 2010. Les sms : il a été réglé de manière particulière de la
cour de cassation mais elle a admis la recevabilité des sms en justice en tenant compte du mode
particulier. Elle estime que dès lors que l’auteur du sms ne peut ignorer que ce msg restera enregistré
dans le téléphone du destinataire il n’y a pas d’atteinte a la loyauté de la preuve à le produire en
justice : arrêt de la chambre social de la CC le 23 mai 2007.