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DROIT COMPARE

March 3, 2011
Contents
1 Les familles juridiques 3
1.1 La common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.1.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.1.1.1 Notion de common law . . . . . . . . . . . . 5
1.1.1.2 Principales caractristiques de la common law 5
1.1.2 Lvolution historique du droit anglais . . . . . . . . . . . 7
1.1.2.1 Formation de la common law au sens troit . 7
1.1.2.2 Naissance de l equity . . . . . . . . . . . . . 10
1.1.2.3 Les grandes rformes judiciaires du XIXe sicle 13
1.1.3 Limpact de lhistoire sur le droit actuel . . . . . . . . . . 13
1.1.3.1 Quelques aspects du droit des contrats . . . . . 13
1.1.3.2 Le trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
1.1.4 Les sources du droit anglais . . . . . . . . . . . . . . . . 20
1.1.4.1 Common law dans le sens de droit judiciaire . . 20
1.1.4.2 Statute law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1.1.5 Quelques particularits du droit amricain . . . . . . . . . 26
1.1.5.1 Origine historique . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1.1.5.2 Droit fdral et droits des tats . . . . . . . . . 27
1.1.5.3 Le contrle de constitutionnalit . . . . . . . . 29
1.1.5.4 Le droit judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . 30
1.2 Quelques notions de droit musulman . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1.2.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1.2.1.1 Droit musulman classique et droits des pays musul-
mans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1.2.1.2 Droit personnel et droit territorial . . . . . . . . 41
1.2.1.3 Diffusion dans le monde . . . . . . . . . . . . . 41
1.2.2 Les sources . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
1
CONTENTS 2
1.2.2.1 Les sources du droit musulman classique . . . . 42
1.2.2.2 Les lgislations nationales . . . . . . . . . . . . 47
2 Le droit compar du mariage et du divorce 49
2.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1.1 Facteurs de convergence et de divergence . . . . . . . . . 49
2.1.2 Lharmonisation du droit international priv en Europe . . 49
2.2 Le mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.2.1 La clbration du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.2.2 Les principaux effets du mariage (en particulier, les rgimes
matrimoniaux) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2.3 La dissolution du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.3.1 Les motifs et les modalits du divorce . . . . . . . . . . . 59
Yann Vincze
Chapter 1
Les familles juridiques
la famille romano-germanique (civil law) Droit de lEurope continentale, qui a
t largement export lors du colonialisme et qui sest maintenu aprs, en
particulier en Amrique du Sud et centrale. Base sur des codes. Inuence
par le droit romain et germanique.
La famille anglo-amricaine (common law) Droit britannique distribu partout
par lempire britannique, notamment US, commonwealth (Amrique Nord,
Carabes, Afrique colonise par GB, Inde en partie, Ocanie). Bas sur la
jurisprudence. Pas de code.
La famille musulmane Dans le Maghreb, les pays arabes et asiatiques musul-
man. Bas sur le Quran et la charia. Souvent pluralit de systme juridique
dans ces pays.
Les familles asiatiques De la Chine et du Japon. Dveloppement indpendant,
mais inuence europenne ancienne et amricaine moderne.
Systme mixtes:
Qubec et Louisiane common law et continental europen
Isral Forte inuence de la common law (migration anglo-saxonne) mais
droit hbreu (religieux pour les juifs) et musulman (pour les musul-
mans) notamment pour le droit de la famille.
Inde Bas sur la common law, mais aussi droit musulman pour la minorit
musulmane.
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CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 4
Figure 1.1:
Etats africains Mlange entre droit dorigine colonial, coutumes africaines
et une composante musulmane surtout dans lAfrique sub-saharienne
et Maghreb.
Afrique du sud, Mlange entre le droit romain (amen par le boers au
XVIIIe sous forme du ius commune qui tait appliqu en Hollande)
et common law (amen par les british).
Malte Droit du corpus iuris, droit canon et romain, ajout de common law
aprs loccupation anglaise.
Elments commun la famille romano-germanique
Il y des grosses diffrences concrtes, mais de nombreux lments communs en
particulier la structure du systme:
Il y a des catgories communes: droit priv, public, obligations, rels etc...
Principes communs: protection de la bonne foi, numerus clausus des droits
rels, rgime matrimonial, etc...
Systme de sources similaires: rle de la loi et de la jurisprudence, existence
des codes.
Mme rgles de raisonnement juridique: rgle gnrale et abstraite, appli-
cation dductive.
Conception du phnomne juridique: distinction entre droit et morale, idal
de justice, organisation de la vie sociale autour de la loi.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 5
1.1 La common law
1.1.1 Introduction
1.1.1.1 Notion de common law
a) Signications du terme
Il existe plusieurs signications:
Cest le systme juridique anglo-saxon (civil law vs common law).
Sens historique: droit commun anglais tel qui sest form aprs la conqute
normande ~1100 [commune ley vs coutumes locales]. Sur le continent il y
aura plus tard le jus commune.
Techniquement: cest une branche du droit anglais cr et administr (un-
til 1875) par la cour royale de Westminster [common law (royal court) vs
equity (chancery court)].
Droit cr par le juge [judge made law], jurisprudence [common law vs
statute law].
Droit objectif (non contractuel) par opposition aux rgles contenues dans
les contrats.
1.1.1.2 Principales caractristiques de la common law
a) Continuit historique
Pas de fracture dans la common law depuis sa cration.
Il ny a jamais eu de codication, mme si sous limpulsion de Bentham,
cela a t discut mais jamais mis en oeuvre.
Il arrive que les tribunaux citent de la jurisprudence du XVIIe ou XVIIIe
sicle.
b) Indpendance du droit romain
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 6
Son volution est indpendante du droit romain. La common law n a pas
subi linuence du droit romain car elle sest rige en droit national avant
larrive de la renaissance du droit romain en Angleterre. Le corpus iuris
est redcouvert vers le XIe, mais le droit anglais se forme dj vers le XIe
et XIIe, avant que le droit romain ne soit diffus dans toute lEurope.
Cest un droit fond principalement sur la procdure, ressemblant au droit
romain classique, mais pas celui de la renaissance du droit romain. On ne
sinterroge pas beaucoup sur le fond du droit, mais plutt sur les procdures
a suivre.
La question centrale est de savoir si il existe une action en justice. [remedies
precede rights]
La structure est trs inuence par cette prdominance de la procdure.
c) Droit judiciaire et professionnel
Cest un droit qui na pas t form dans les universits, il na pas t cr
par des thoriciens. Cest un droit pragmatique, fait par des hommes de
terrain.
Lapproche est casuistique, le raisonnement est inductif, pas dductif (on
nutilise pas les syllogismes).
On procde par analogie aux dcisions prcdentes. Cest le juge qui cre
la rgle (par une dcision) et cest le juge qui regarde si la jurisprudence
sapplique.
Ces rgles de droit sont particulires et concrtes; elles sont cres a poste-
riori (avec un effet rtroactif) et sont valables pour lavenir (elles obligent
les autres tribunaux).
Ce mcanisme de cration de rgles fait que lvolution est plus lente et
fragmentaire. On rencontre parfois lexpression the law is not settled
quand on parle dun problme qui ne sest jamais pos un tribunal anglais.
Il ny a quasiment jamais de doctrine cite dans les dcisions de tribunaux.
Les universitaires nont que peu dimpact sur le droit anglais.
Il y a un faible degr de systmatisation.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 7
d) Les protagonistes de la common law
Ce sont avant tout les avocats et les juges de formation professionnelles.
Il existe deux types davocats qui se sont dtermins par limportance de la
procdure orale en droit anglais qui se passent surtout devant le tribunal ou
les jurys:
Sollicitor Il reprsente son client devant les tribunaux (signature, pouvoir)
mais il ne peut pas plaider devant les tribunaux, ni interroger les t-
moins.
Bannister Il plaide et conduit les audiences devant les tribunaux. [Right of
audience]
Les sollicitors sont forms dans la law society et les bannisters dans les
Inns of Court qui sont des associations davocats et ils pratiquaient l-bas.
Cest un petit monde qui continue frquenter ces associations une fois quil
travaille.
Comme on le voit les avocats ne suivent pas forcment la facult de droit. Il
navaient donc que peu de lien avec le monde universitaire et le droit romain
qui y tait enseign.
Il faut parfois avoir les deux types davocats pour mener une procdure en
Angleterre.
Les juges sont nomms traditionnellement parmi les bannister qui ont de
lexprience. Aujourdhui cela commence souvrir au sollicitors.
On assiste aujourdhui au dmantlement de ce systme pour donner le right of
audience au sollicitor. Mais ce nest pas encore pass dans la pratique.
1.1.2 Lvolution historique du droit anglais
1.1.2.1 Formation de la common law au sens troit
a) Conqute normande et centralisation progressive de ladministration de la
justice
Guillaume, duc de Normandie vainc les saxons la bataille de Hastings (1066) et
sempare de leur royaume. Cest une arme doccupation, Guillaume impose un
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 8
systme fodal complexe et strict sous son contrle: le roi est propritaire de tout
et le rparti entre ses vassaux (les chevaliers qui lavaient accompagns) selon le
systme fodal.
Un systme dadministration trs centralise est mis en place par Guillaume.
Il divise le territoire en entit, dveloppe le systme du cadastre; ce systme est
mis en place an de contrler la population locale et dassurer les revenus du roi.
Ce sera sur cette base que le systme judiciaire se btira.
b) Cours royales de Westminster
Avec lextension dun droit commun toute lAngleterre normande naissent les
cours royales de Westminster. Le roi est plus juge que lgislateur; il dcide laide
de son conseil [kings council curia regis]. Petit petit des cours spcialises
voient le jour et deviennent indpendantes au cour des sicles. Elles se forment
en contradiction avec les cours locales et ce substitue ces dernires dans certains
domaines (ceux qui intressent le roi et sa cour). Pour le reste les cours locales
sont comptentes
Les diffrentes cours royales sont
Exchequer:
Elle a des comptences scales et soccupe des grands barons et seigneurs
qui ne paient pas leurs impts.
Elle stendra petit petit aux dettes civiles (cela vient de lide que
quelquun ne paie pas sa dette au roi si on ne lui paie pas non plus ses
crances).
A lpoque il y a un intrt politique et conomique tendre la com-
ptence des cours (les nances du Roi).
Court of common pleas:
Elle a des comptences civiles, notamment pour les questions de pro-
prit immobilire.
Cela concerne le roi dans un systme fodal car il y a un intrt scal
et militaire.
Kings bench:
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 9
Elle a une comptence pnale sur les actes qui mettent en pril la tran-
quillit des personnes.
Elle stendra aux actes illicites en gnral et enn aux responsabilits
contractuelles.
Cette volution prendra du temps car il ny a pas dintrts directs pour
le roi.
c) Le systme des writs et son volution
En parallle volue un autre systme de centralisation: celui des writs (qui ressem-
ble la procdure formulaire romaine). Le writ est un papier adress au shrif par
le Roi, lui ordonnant de commander au dfendeur de respecter le droit du deman-
deur ou de se prsenter la cour royale. Il est ncessaire pour obtenir lattention
dune cour royale. Le writ nest pas standardis: pour chaque prtention il faut
la bonne formule (le bon writ), cela se rapproche de la procdure formulaire ro-
maine.
Le nombre de writs possible naugmente que lentement
1
. Ceci du fait de
lopposition des seigneurs locaux, car plus il y a de litiges qui sont rgls devant
le roi Londres, plus la comptences de ces seigneurs diminue. Il y a un quilibre
qui se cre entre cette rsistance des seigneurs locaux et la prfrence des justi-
ables pour les cour royales considres comme plus impartiales, or obtenir un writ
est ncessaire pour sadresser une cour royale.
On voit que le writ a une origine procdurale. La procdure des writs crera
une impermabilit au droit romain, car celui-ci na aucune utilit si laccs au
tribunal nest pas possible pour des questions de procdures (absence de writs
correspondant).
Les writs auront une inuence dterminantes sur les concepts de droit matriel.
On parle de real property pour les biens immobiliers et de per-
sonal property pour les biens mobiliers. Il existe une vritable frac-
ture entre les deux parties des droits rels du fait que des writs existent
pour les biens immobiliers mais pas pour les mobiliers.
Dans ce contexte le jury va natre comme un moyen de preuve avant tout. On fait
venir des personnes qui vivent sur le lieu de lacte en cause et ils se prononcent sur
les dires des parties. Peu a peu les jury deviendront une autorit qui tranche sur les
1
En 1258 les Provisions of Oxford, sorte de constitution anglaise, prohibe la cration de nou-
veau writs sans lapprobation du conseil du roi [Kings council] ou du parlement.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 10
faits de laffaire. Ds 1670 cela se passera devant un jury populaire vritable-
ment indpendant du juge
2
. Le jury devient un facteur important de lexpansion
des writs. Aujourdhui les jury nont plus ce rle dans les actions civiles (con-
trairement aux USA) mais il reste une inuence sur la structure de la procdure
qui reste avant tout orale
3
Exemple de dveloppement de writs: laction contractuelle: A
lorigine le roi ny voit aucun intrt. On y arrivera peu peu
travers laction dlictuelle [writs of trespass] qui concerne des actes
accepts par la force des armes. Ces actes ne sont sanctionns que
par des dommages et intrts. Au XIVe on se rend compte que les
actes dlictuels ne sont pas que commis par la force des armes, le
writ stend aux actes illicites commis sans armes, ni usage de la
force (diffamation par exemple). Peu peu cela slargira aux lit-
iges contractuels [writs of assumpsit] pour par exemple les dommages
crs au cour de lexcution du contrat. Puis on en viendra au cas
dinexcution du contrat (XVIe). Cela sera tendu en 1602 par le
Slades case au cas dacceptation tacite
4
.
On voit bien cette faon de fonctionner par analogie, par spcialisation qui permet
dtendre le writ dautres cas.
1.1.2.2 Naissance de l equity
a) Juridiction du Chancelier et de sa cour
Elle commence se dvelopper au XIV-XVe car la common law est difcile
daccs et les types de writs sont limits, de mme que les solutions. Ceux qui ne
sont pas satisfait par le systme de la common law recommence sadresser au
roi travers des petitions en se remettant la merci du roi. Lequel dlguera de
plus en plus la rsolution de ces petitions au lord chancellor
5
. Jusquen 1529 les
Chancellors seront des ecclsiastiques sans aucune formation juridique et rendront
des dcisions, parfois contradictoires, en leur me et conscience.
2
Dans le Bushells case (1670) la court of Common Pleas stipule que le jury est indpendant et
ne peut tre forc par le juge.
3
Cela vient de lide que le jury tait physiquement prsent et quil fallait donc tout faire devant
eux).
4
Cest la naissance du droit contractuel. Il sagissait dun contrat pour la vente de hay qui na
pas t respect; Slade nayant jamais pay, le contrat a t cass.
5
Sorte de ministre de la justice avec des fonctions excutives et judiciaire, au dbut il tait le
confesseur du roi, le gardien de sa conscience.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 11
A partir du XIVe les Chancellors (proche de lEglise) commencent rpondre
favorablement ces dolances, permettant notamment de faire entrer un peu de
droit romain dans le droit anglais. Lequity est un droit pratique, qui prend des
dcisions concrte. Il aura plus tard sa propre cour: la chancery court.
b) Caractristiques de lequity
Il sagit dune procdure plus rapide quen common law, il ny a pas de
procdure devant jury.
Le mcanisme est de type inquisitoire (inuence par le droit canon) et non
accusatoire comme la common law.
Elle est crite.
La dcision est prise in personam ; il sagit dun dcret qui sadresse
au dbiteur en lui ordonnant davoir un certain comportement, avec des
sanctions spciques prvues si il nexcute pas [contempt of the court],
lpoque il sagit de lemprisonnement ou damendes importantes.
Elle donne moins de garantie de transparence que la common law. Elle
repose sur lide dquit et de justice (corriger les injustices), notamment
pour les situations qui ne sont pas rgles par la common law.
Les applications sont:
La specic performance Par exemple lexcution force des contrats (qui
nest pas reconnue par la common lawdans laquelle on ne peut deman-
der que des dommages et intrts avec le writ of trespass) condition
quil y ait eu une injustice, cest--dire que les dommage et intrt ne
sufsent pas ddommager la victime dun point de vue de justice
pure.
Le trust
Linjonction quia timet Ce sont des mesures provisionnelles (ce que la
common law ne connat pas, celle-ci nintervient quune fois le dom-
mage survenu) sous peines de sanctions personnelles. Dans les appli-
cations actuelles on trouve trois types dinjonctions:
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 12
Mareva injunction Il sagit dun freezing order, le gel des biens dun
dbiteur (squestre). En droit anglais il ny a pas besoin
dtre spcique sur quels biens sont squestr, il sagit
dun gel gnral sous peine de sanctions.
Anton Piler Il sagit dun shing order, une injonction qui sert r-
clamer une preuve lun des protagonistes.
Anti-suit injunction Il sagit dun ordre personnel par lequel on intime
quelquun de ne pas ouvrir un procs (par ex: devant un
tribunal tranger).
Les solutions sont orientes vers lide de justice et dquit, ces principes
permettent dapprcier de faon discrtionnaire si les solutions sont appro-
pris ou pas (pas dapplication du stare decisis).
Les remdes sont appliqus au bon vouloir des juges, de faon discrtion-
naire; en fonction de son apprciation de lquit.
Il y a une forte connotation morale dans les maximes dveloppe par lequity
6
:
On ne peut pas demander justice, si de son cot on ne sest pas com-
port de bonne foi.
Principe des clean hands pour pouvoir demander justice.
Lequity regarde lintention avant la forme
c) Le conit avec la common law
Il y a eu des conits entre lequity et la common law, notamment au XVIIe.
Lequity interdisait au requrant douvrir action devant les cour royales de
Westminster ou demandait de ne pas appliquer leurs dcisions.
De mme le Kings bench dlivrait des habeas corpus pour faire librer les
condamns emprisonns par dcision de la Chancery court.
Les fondements de ce conit repose sur la rivalit politique entre le Chan-
cellor, proche du Roi, et Westminster.
Cela sera tranch en faveur de lequity par Francis Bacon
7
sur demande du
6
Voir les slides
7
Lors du cas du duc dOxford en 1615.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 13
roi:
Il dcide que lequity pouvait continuer exister et que ces dcisions
prenaient le dessus sur celles de la common law.
Nanmoins lequity sera lie par les dcisions prcdentes (jurispru-
dence antrieure). Cest lobligation de respecter les prcdents, la
stare decisis.
1.1.2.3 Les grandes rformes judiciaires du XIXe sicle
Les forms of actions seront abolie en 1852.
Le systme restera bicamral jusquen 1875, ce qui pose des problmes
pour savoir qui sadresser. Parfois il faut sadresser au deux pour la mme
affaire. La distinction sera abroge en 1875, mais chacun gardera ses sp-
cicits mme si les tribunaux sont formellement unis. La supreme court
8
administere les deux.
Le jury verra son rle diminuer.
1.1.3 Limpact de lhistoire sur le droit actuel
1.1.3.1 Quelques aspects du droit des contrats
a) La notion de consideration et les actes titre gratuit
Les considerations sont un concept central dans la thorie des contrats dans
la common law.
Elle est la contre-valeur paye pour une promesse.
La consideration peut tre nimporte quoi ayant une valeur (un bien ou un
service).
Une consideration est ncessaire pour quun contrat soit valide. La personne
qui lon offre quelque chose [the offeree] doit donner quelque chose en
retour.
8
House of Lords.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 14
Si vous signez un contrat pour acheter la voiture de quelquun en
versant 1000 frs contre la promesse quil vous donne la voiture. La
consideration est les 1000 frs que vous payez. Un contrat qui dirait
quil vous donne la voiture gratuitement nest pas valable per se, car
vous ne lui donnez aucune consideration.
Cela soulve un certain nombre de questions:
La valeur de la consideration doit tre sufsante mais pas forcment
adquate. Lofferee donne une consideration mme si celle-ci est inu-
tile ou sans valeur pour celui lofferer
9
.
Il nest pas possible que la consideration soit une obligation dj exis-
tante ou lgale.
Si A dit B je te donne 1000 frs si tu me tues pas, et que B ne
tue pas A, il na pas pour autant ralis une consideration car
ne pas tuer A est dj un devoir lgal.
b) Les remdes en cas dinexcution du contrat ( damages et specic per-
formance ) Cette section nest pas gniale, dsol javais des notes merdiques
et jai pris ailleurs.
Damages
Dans la common law il faut distinguer:
Les dommages rsultant dune action en dommage et intrts qui sont don-
ns pour compenser les pertes consquentes une violation dune obliga-
tion. Cest le writ of assumpsit.
Les dommages dans une action for an agreed sum of money. Writ of debt.
En equity on trouve la specic performance et les injunctions.
Specic performance
9
Celui qui offre.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 15
There may be circumstances in which it would be unjust to permit the defaulting
party simply to buy out the injured party with damages. For example where an art
collector purchases a rare painting and the vendor refuses to deliver, the collectors
damages would be equal to the sum paid.
The court may make an order of what is called "specic performance", requir-
ing that the contract be performed. In some circumstances a court will order a
party to perform his or her promise (an order of "specic performance") or issue
an order, known as an "injunction," that a party refrain from doing something that
would breach the contract. A specic performance is obtainable for the breach of
a contract to sell land or real estate on such grounds that the property has a unique
value.
Both an order for specic performance and an injunction are discretionary
remedies, originating for the most part in equity. Neither is available as of right
and in most jurisdictions and most circumstances a court will not normally order
specic performance. A contract for the sale of real property is a notable excep-
tion. In most jurisdictions it is enforceable by specic performance.
There are certain circumstances where an order of specic performance would
not be granted. Such circumstances include:
1. Specic performance would cause severe hardship to the defendant.
2. The contract was unconscionable.
3. The claimant has misbehaved (no clean hands).
4. Specic performance is impossible.
5. Performance consists of a personal service.
6. The contract is too vague.
7. Contracts terminable at will.
8. Contracts requiring constant supervision.
9. Contract lacking mutuality.
10. Contract made for no consideration.
Une autre affaire devant la High Court. Il sagit dune demande
dun ordre de specic performance, qui porte sur un bien de genre
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 16
(dlivrance de ptrole). Il y avait un besoin rgulier de cette fourni-
ture, mais le fournisseur stoppe la livraison. Le problme qui se pose
ici est quil sagit dun bien de genre et quen principe il ne serait pas
possible dobtenir une specic performance.
Mais les circonstances sont particulires, on est en 1973 en pleine
crise ptrolire et le tribunal va raisonner ainsi:
Il rappelle que la specic performance en principe ne sadresse
quaux biens uniques, et quil faut accorder des dommages et
intrts pour les biens de genre.
Mais dans le cas despce les dommages et intrts sont in-
adquats car si cette entreprise nest pas fournie elle fera fail-
lite.
Et le seul moyen pour viter cette issue est de fournir le ptrole,
la specic performance est octroye.
Les raisons de cette attitude nalement restrictive sont que:
La specic performance est une trs forte restriction la libert du dbiteur,
il faut la limiter aux cas graves.
Le droit des contrats anglais se fonde sur dautres critres que la force
contraignante et le pacta sunt servanda. Il se base plutt sur des critres
conomiques, une partie qui dcide de ne plus faire partie de cette relation
conomique peut la quitter en tout temps moyennant un ddommagement
appropri son partenaire contractuel.
Cest une ide trs librale qui dcoule de la section 52 du Sales of Goods Act
de 1979 qui stipule que lon peut retenir des biens pour autant que lon paie des
dommages et intrts.Ce point de vue laisse une grande place lautonomie des
parties.
1.1.3.2 Le trust
a) Dnition et nature du trust
Le trust est directement issu de lintervention de chancelier et de lequity. Cest
linstitution typique que lon retrouve dans tout les pays de common law. On le
trouve dans le domaine du droit commercial, du droit de la famille, du droit des
successions, etc... Il se forma par la pratique judiciaire et il nexiste donc que peu
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 17
de dnition, mais il existe des instruments internationaux, dont la convention de
la Haye sur la reconnaissance des trusts.
Il comprend trois personnes:
Le constituant du trust [settler] place des biens sous le contrle dun trustee.
Le personne de conance [trustee] chez qui le settler place ses biens [trust
fund] pour quil les garde, les administre, en dispose (toutes les oprations
ncessaires).
Les avantages retirs vont soit un/des bnciaires, soit ils servent un
but dintrt public.
Les fondements historiques sont:
Les chevaliers qui partent pour les croisades et qui ne savent pas quand et
si ils vont revenir et qui veulent tre sur que leurs proprits leur reviennent
leur retour, ou tout au moins passent leurs hritiers. An quelles ne
soient pas occupes ils les laissent leur trustee; les bnciaires sont alors
eux-mmes si ils rentrent ou leurs hritiers si ils meurent en croisade, avec
mission au trustee de les rendre lorsque leurs enfants seront assez grands
pour les administrer eux-mme.
Les dons fait lordre des franciscains, ordre religieux qui a fait voeu de
pauvret, alors les biens sont placs chez un trustee et les bnciaire est
lordre franciscain.
Le trust est aussi utilis comme quivalent de notre 2e pilier, pour lachat
dun immeuble en coproprit, pour lorganisation de manifestation cul-
turelle et sportive (ex: lAmericas cup: le club organisateur est le trustee).
Du point de vue des tribunaux de common law le settler transfre une partie de ses
biens au trustee qui en devient propritaire [legal owner]. Si le trustee dispose des
biens sans suivre la volont du settler, il faut distinguer les cours de Westminster
et du Chancellor:
A Westminster (cour traditionnelle) ni le settler, ni le bnciaire ntait
protg. Il ny avait pas de writs et donc pas daccs aux cours de Westmin-
ster.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 18
A la Chancellor: le bnciaire commence sy adresser pour quelle or-
donne au trustee de respecter la volont du settler. Si le trustee ne sexcute
pas il peut tre sanctionn par des mesures caractres personnels.
Le droit anglais (equity) construit le trust en considrant que les biens qui entrent
dans le trust fund ne se confondent pas avec les biens du trustee bien quil soit
propritaire des deux. Si il nadministre pas les biens du settler selon sa volont il
commet un breach of trust qui peut tre sanctionn. Cette construction plusieurs
consquences:
Le trustee
10
rpond envers ses propres cranciers de son patrimoine. Mais
cette garantie est limite, le trust fund nen fait pas partie.
Si le trustee est une personne physique et quelle se marie, un rgime mat-
rimonial se cre, mais les biens du trust fund sont exclus et reste labri de
lpouse.
Si le trustee dcde les biens du trust fund nentre pas dans la succession.
Une proprit particulire a t cre, le bnciaire peut sadresser au tribunal
pour la faire respecter. Elle est base sur lequity et lintervention du chancel-
lor, do le nom dequitable rights. Certaines de ces prtentions ont une valeur
relles et peuvent donc tre opposes aux tiers (droit de suite). Le bnciaire est
lequitable owner (intrt conomique).
b) Caractre non contractuel de linstitution
Lorigine historique du trust fait que le trust ne peut tre assimil un contrat.
En droit suisse le contrat de mandat ou plus prcisment le contrat de ducie sen
rapproche. Le duciant transfre certains biens au duciaire pour quil les gre
sur la base de ses directives; il y a un lien de conance entre le duciant et le
duciaire. Mais contrairement au droit anglais il sagit ici dun contrat.
Il y a trois raisons pour dire que le trust nest pas un contrat:
Dans loptique du droit anglais cest lacte unilatral rsultant de la volont
du trustee de crer un trust qui compte. Le trustee nest pas oblig daccepter,
nanmoins son accord nest pas une condition de validit de lacte juridique.
Si le settler dclare au trustee quil veut lui coner ses biens et que celui-ci
10
Qui peut tre un priv, une banque, une duciaire, un avocat, etc.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 19
ne veut pas, il devient son propre trustee. Et si il en dispose sans faire atten-
tion aux bnciaires ceux-ci peuvent demander au chancellor de donner un
ordre au settler/trustee. Il sagit donc bien dun acte unilatral.
Le trustee ne reoit pas de contre-prestation, il na que des obligations. Le
bnciaire reoit le trust titre gratuit, il ny a pas de besoin de considera-
tion, ce nest donc pas un contrat. Normalement le trust est constitu par un
acte crit [trust deed].
Si il y avait un contrat entre le settler et le trustee, le trustee serait oblig
envers le settler. Or ce nest pas le cas du trust. Une fois le trust constitu le
settler disparat et le trustee nest oblig quenvers le bnciaire; le settler
ne dispose pas daction contre le trustee.
En droit suisse si la mandant transfre un bien au mandataire, il ny a pas
de sparation davec les biens du mandataire, il ny a pas de trust fund, les
biens du mandant ne sont pas protgs des cranciers du mandataire, sauf
dans un cas art ? CO.
Les devoirs du trustee sont:
Se conformer aux termes du trust et agir avec une extrme diligence.
Garder les biens spars et les protger.
Grer raisonnablement les biens.
Tenir des comptes prcis et fournir aux bnciaires toutes les informations
ncessaires.
Eviter tout conit dintrts (sauf autorisation des bnciaires ou de la
cour).
Rparer toute perte cause par une violation du trust.
Ajouter au fonds du trust tout prot obtenu en violation de ses devoirs.
Les droits des bnciaires peuvent varier selon lequitable interest, ils sont no-
tamment:
Jusqu sa mort le settler peut se rserver des revenus.
A un certain moment dtermin par la volont du settler le trustee transfert
le trust fund au bnciaire.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 20
Il a des droits personnels contre le trustee (cf. slides).
Il peut disposer de ses droits (equitable ownership).
Il a un droit de subrogation relle, il obtient les bien reus en contrepartie
et les remplois dun acte de disposition du trustee qui correspond au but du
trust; ils entrent dans le trust fund.
Il a un droit de suite qui le protge si le trustee transfert des biens un tiers
en violation du trust. Nanmoins lacqureur de bonne foi et titre onreux
est protg et le bnciaire peut sen prendre au trustee qui rpondra sur ses
propres biens. Si lacqureur est de mauvaise foi il peut sadresser la cour
qui sen prendra directement au tiers qui est devenu lui-mme trustee mme
sans la volont, on parle de constructive trust. La cour peut lui ordonner
se se comporter comme un trustee normal. Cela est valable aussi pour les
acqureurs subsquent, on parle de tracing.
Il peut rvoquer le trust.
Les bnciaires sont protgs presque comme des titulaires de droits rels, mais
il est difcile de savoir si il sagit dun droit rel ou non car le droit anglais ne
raisonne pas ainsi: ils parlent de pouvoir de la cour dans le but de garantir lequity.
Cela pose des problmes de reconnaissances dans les pays qui ne connaissent pas
le trust. La Suisse a rati la convention de la Haye sur la reconnaissance des
trusts, elle les reconnat donc certaines conditions.
1.1.4 Les sources du droit anglais
1.1.4.1 Common law dans le sens de droit judiciaire
a) Le systme judiciaire anglais
On entend ici la loi au sens de judge made law par opposition au statute law qui est
le droit lgislatif. On trouve aussi des coutumes [conventions of the constitution]
qui rglent surtout les rapports entre les institutions et qui correspondent une
constitution matrielle. Il ny a pas de constitution crite. Les conventions ne
joue aucun rle pour le droit civil.
Les doctrines ont un rle mineur. Les auteurs ne se mouillent pas trop si il
ny a pas de jurisprudence et en plus la jurisprudence anglaise ne cite que trs
peu la doctrine. Les ouvrages de doctrine servent principalement expliquer la
jurisprudence.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 21
Le systme judiciaire anglais trois degrs:
En premire instance:
La High Court of Justice qui sert pour les affaires importantes. Elle
peut aussi tre une cour dappel suite un jugement dune County
Court.
Les Magistrates Courts qui sont lquivalent des juges de paix; ils ont
des comptences limites en droit civil et pnal.
Les County Courts qui sont tablies dans les comts pour les affaires
peu importantes. Elle a des comptences partages avec la High Court,
mais il est impossible de dnir les comptences de chacune car le
systme nest pas strict, la rpartition dpend de leur surcharge. En
plus il est possible pour une cour de transfrer une affaire une autre
cour dans un but defcacit.
En deuxime instance par ????
La Court of Appeal
11
qui est compose de trois juges quand elle juge
en appel, un seul quand elle fonctionne en premire instance.
Au troisime degr
La House of Lords
12
dont laccs est trs limit, pour y accder il faut
un leave to appeal qui est en principe dlivr par la court of appeal,
mais en cas de refus on peut la demander linstance suprieure. His-
toriquement la House of Lords se divise en deux:
La House of Commons qui pourrait correspondre peu prs au
conseil national.
La House of Lords compose jusqu il y a peu de nobles et
maintenant de personnalits choisies par la reine sur proposition
des partis politiques en fonction de leurs capacits culturelles,
morales, conomiques. Il y a eu beaucoup de projets pour mettre
en place une House of Lords dmocratique. La House of Lords a
aussi une fonction judiciaire maintenant clairement spare de la
11
Qui se trouve dans le mme btiment Londres que la High Court of Justice.
12
Qui se nommera bientt Supreme Court of the UK.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 22
lgislative. Ils sont forms par des juristes choisis par des juges
et des avocats fameux et expriments. Cette partie va bientt se
transformer en Supreme Court mais cela ne va pas change grand
chose en pratique.
b) Le principe du stare decisis
Cest la rgle selon laquelle les dcisions des tribunaux ont un effet con-
traignant pour les dcisions suivantes si elle vient dune cour suprieure
[binding justice]. Dans certain cas il existe un stare decisis horizontal (la
mme cour est lie par ses propres dcisions). Les dcisions de premires
instances ne sont pas contraignantes.
Les dcisions des High courts et des County courts ne le sont donc pas
sauf lorsquelles jugent en appel.
La Court of Appeal est toujours lies par ses propres dcisions.
La House of lords est en principe lie depuis 1898, mais il y une pos-
sibilit doverruler ses propres dcisions depuis 1966.
Le stare decisis concerne des cas diffrents, il ne faut pas la confondre avec
le principe de lautorit de la chose juge [res judicata] qui concerne le
mme cas.
Il est binding pour les raisons qui basent la dcision [res decidendi], pas
pour des arguments accessoires.
Cest un systme de droit judiciaire, il ny aurait plus aucune scurit ju-
ridique si les tribunaux ntaient pas li par leur dcisions prcdentes. Cela
rpond aussi au principe du respect de lgalit.
Historiquement on lexplique par la thorie dclaratoire de la common law
13
:
il nexiste pas de judge made law, les juges ne font quappliquer des rgles
existantes qui navait encore jamais t utilise; ils ne font que les formuler;
ils les tirent de la coutume, de lusage, de la morale. Cest videmment une
ction, aujourdhui plus personne ne suit ce raisonnement
14
.
13
Willis vs Bradley 1892
14
Jones vs social services, 1973
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 23
Le practice statement en 1966
15
donne la possibilit aux juges de la House
of Lords (et a seuls seulement) la possibilit doverruler une ancienne judge
made law.
Les nouvelles rgles ont un effet rtroactif.
La house of lords juge dune certaine faon, 20 ans aprs elle
overrule et cre une nouvelle rgle. Celle-ci sappliquera aux
affaires antrieures pas encore passes en jugement et qui ne sont
donc pas protges par lautorit de la chose juge.
Mais les juges peuvent aussi dclarer que cela ne vaut que pour
lavenir [prospective overruling]
16
; il cre de nouvelles rgles pour
les cas qui surviendront aprs cette dcision.
Dans la pratique il ny a eu quune vingtaine de cas doverrule depuis
1966.
Une autre exception a la stare decisis sont les cas ou une cour pris une d-
cision par ngligence [per incuriam
17
] en ignorant une rgle contraignante
(judge made, statutory ou regulatory). Une telle dcision nest pas contraig-
nante.
Dans un cas
18
concernant des dettes en monnaie trangres,
il aurait fallu suivre le cas Havana datant davant 1973 (pas de
uctuation des monnaies) ce qua fait le Queens Bench, mais la
Court of appeal dcide doverruler car elle estime quavec le sys-
tme des uctuations la situation a chang et suivre la jurispru-
dence serait inquitable. La House of lords saisie dun troisime
cas
19
, aprs des dcisions contradictoire du Queens Bench et
de la Court of Appeal, estime que la dcision de la court of ap-
peal nest pas binding car elle a t prise per incuriam dans la
mesure o elle ignore le cas Havanna, mais elle estime que le
15
Pour des raisons dquits et an dviter des injustices face lvolution de la socit. Il
prcise que cette possibilit doit tre utilise avec parcimonie en se souvenant que la scurit du
droit est un principe majeur du droit.
16
Cela vient de la thorie du ralisme juridique dveloppe surtout aux USA.
17
Jugement entach dune erreur manifeste.
18
Schorsch Meier Gmbh vs Hennin, 1972.
19
Miliangos vs Franck, 1975.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 24
cas Havanna mrite effectivement dtre overruler et elle dcide
de le faire. Cest un des premier cas de overruling
Dans la dcision Miliangos vs Franck (1975) la House of Lords va dnir
les rgle de loverruling.
La prcdente jurisprudence est source dinjustice.
Une nouvelle et meilleure rgle peut tre formule.
Cela ne crera pas de difcult dans ladministration de la justice.
Cela nempite pas sur les prrogatives lgislatives du Parlement (garantie
de la sparation des pouvoirs).
Comme le juge ne fait pas les lois mais ne fait que les constater et les d-
clarer, ces cas doverruling doivent sappliquer rtroactivement (mais pas
des cas dj jug).
Lapplication de la stare decisis peut soulever un certain nombre de prob-
lmes, en particulier pour trouver le res decidendi.
La raison dterminante peut tre implicite.
Il peut y avoir plusieurs raisons et ce moment l, lesquelles sont
binding. Il faut parfois attendre les dcisions suivantes pour le savoir.
Chaque juge peut donner son opinion (parfois contradictoire) et donc
ses propres raisons. Il faut se baser sur la majorit et tre prudent
lorsquun juge argumente peu son opinion.
Il est parfois difcile de savoir a quel moment il faut distinguer un cas
dun autre.
1.1.4.2 Statute law
a) Relation entre droit judiciaire et lgislatif
Les actes normatifs sont:
Les act of parliaments (House of Commons et House of Lords).
Les actes rglementaires adopts par le gouvernement.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 25
En principe le parliament peut modier une rgle jurisprudentielle. Le
droit lgislatif prime sur le droit judiciaire, donc la loi et rglements sont
suprieurs la jurisprudence.
Un statute (rgle lgislative) ne peut pas tre overrule par des tribunaux.
Il ny a pas de contrle de constitutionnalit (il ny a pas de constitution
crite).
Si les statutes ne sont pas respects par un tribunal sa dcision est rendue
per incuriam.
Seul le droit international peut droger le droit lgislatif (ex: CEDH).
Cest la House of Commons qui crit les lois, ensuite cela passe la House
of Lords (nobles et personnes choisies par les partis) cest une chambre
de rexion. En cas de refus de la House of Lords le texte retourne la
House of Commons et si elle accepte une deuxime fois il devient loi. La
nouvelle loi reoit ensuite le consentement royal (coutume traditionnelle;
cest automatique).
b) Linterprtation des statutes
Les rgles dinterprtations des statutes sont restrictives, on regarde surtout
laspect littral (cela change un peu).
On trouve souvent de longues dnitions dans les lois (contrairement au
codes europens).
On nutilise trs peu lanalogie. Si le cas nest pas mentionn on use plutt
facilement des rgles jurisprudentielle (image des pierres dans le lac
20
).
La rgle du stare decisis sapplique aux interprtations des rgles lgisla-
tives.
20
Les statutes sont des pierres qui remplissent petit petit un lac de common law, laquelle
subsiste dans les interstices entre les pierres mme quand le lac est rempli.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 26
1.1.5 Quelques particularits du droit amricain
1.1.5.1 Origine historique
La colonisation commence en 1608 en Virginie, treize colonies sont fondes sur
la cte est. Ces colonies usent du droit anglais: common law et statutes antrieurs
la colonisation. Une affaire
21
, la premire anne de colonisation dj, stip-
ule lobligation de suivre les prcdents et les statutes antrieures (mis en An-
gleterre). Il y a une rserve au droit anglais qui ne sapplique que dans la mesure
ou il est adapt la situations particulire de la colonie, une certaine exibilit est
admise.
Il existe une rgle anglaise de no taxation without representation. Les colons
refusent de payer certains impts car ils ne sont pas reprsents au parlement
anglais, ils dclenchent la guerre dindpendance. Lindpendance arrive 1776.
Les tats se sont constitus en confdration pendant la guerre (articles of con-
federation qui concernent surtout laspect militaire; il y a la rgle de lunanimit);
en 1780 la constitution proclame que les tats deviennent une fdration, cest
lacte fondateur des USA. Il cre une diffrence fondamentale avec lAngleterre
qui na pas de constitution crite, alors quaux USA elle a un rle fondamental.
Cest le premier tat a avoir un contrle de constitutionnalit. Une autre grosse
diffrence est que les USA sont un tat fdral, contrairement langleterre qui
est centralise Londres. Ces diffrences ont des consquences juridiques:
Chaque tat son propre droit, il ny a pas de code civil fdral.
Au niveau jurisprudentiel il y a une pluralit de cours selon les tats (seule
la cour suprme est centralise) alors quen Angleterre les cours sont peu
nombreuses et centralises Londres.
Les USA auraient pu basculer dans un systme de civil law pour plusieurs raisons:
Volont de se dmarquer de lAngleterre (ils le feront en interdisant de citer
des jurisprudence antrieures).
Ils possdent une constitution crite.
Ils auraient pu tre inspirs par le modle franais.
Ils occupent des territoires franais ou espagnol, lesquels sont des pays de
civil law.
21
Calvins case, 1608.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 27
Il y a une forte immigration europenne provenant de pays de civil law.
Certains tat font de la codication (New-York).
Malgr tout les USA restent un systme de common law avec le stare decisis et les
autres caractristiques importantes de ce droit, on use des mme concepts quen
Angleterre.
Cest un systme bicamral. Le prsident est lu directement par le peuple.
1.1.5.2 Droit fdral et droits des tats
Les sources de droits sont:
Au niveau fdral:
la constitution fdrale (1787) qui dnit les pouvoirs de ltat fdral
et la relation entre les tats et ses amendements [bill of rights].
Les federal laws (dans les matires o la constitution attribue des com-
ptences fdrales, le prsident peut opposer son veto au congrs) et
les treaties (les traits internationaux doivent tre approuvs et ratis
par le snat qui est la chambre haute; ils sont ensuite incorpor au sys-
tme (dualisme) et ont rang de federal law et sont donc soumis la
constitution).
En cas de conit entre les lois fdrales (et les treaties aussi) il faut
appliquer les critres chronologiques ou de spcialits (lex specialis).
Executive orders: textes de nature rglementaires approuvs par le
prsident, ils ne sont pas prvus par la constitution. Une rgle cou-
tumire sest forme pour les accepter mais ils sont soumis la con-
stitution et aux federal laws. En principe elle repose sur la fonction
executives du prsident, mais ils la dbordent largement.
Il ny a pas de common law au niveau fdral (cas Erie) les tribunaux
fdraux ne peuvent crer de droits. Si il ny a pas de lois fdrales
cest quil sagit de droit des tats
Au niveau tatique:
La constitution de lEtat.
La lgislation tatique et les rglements tatiques.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 28
La common law .
Secondary authorities:
La doctrine plus dinuence quen Angleterre, elle un rle dharmonisation
au niveau fdral. Elle a une approche gnralisante.
Restatement of the law: des traits de doctrine qui dnissent quel est
la tendance dans la common law et recommande ce que devrait tre la
rgle. Il sont souvent cits par les juges dans leur considrant.
Le droit fdral prime sur le droit tatique; le juge, y compris le juge ta-
tique, se doit dappliquer le droit fdral.
Les domaines de comptence du droit fdral sont des comptences dattribution
22
,
tout ce qui nest pas attribu ltat fdral est du ressort des tats. Lart 1
sec. 8 contrat fait une liste exhaustive des comptences fdrales.
Il y a des comptences exclusives (ex: nationalit) qui reviennent entire-
ment ltat fdral et des comptences concurrentes (ex: droit commer-
cial). Nanmoins il y a une exclusivit dexercice, si ltat fdral exerce sa
comptence de faon exhaustive.
Le droit tatique est limit par la constitution et les lois fdrales, par les
domaines de comptences exclusives (et exclusive par exercice) fdrales et
par linterdiction dentraver le commerce intertatique.
Les tribunaux fdraux peuvent tre amens appliquer le droit tatique, et
vice-versa.
Il y a beaucoup de diffrences entre les tats (ex: divorce, rgimes mat-
rimoniaux, socits, etc.). Cela peut crer des concurrences internes et des
problmes de droit applicables semblables ceux que lon rencontre en droit
international priv.
Il existe plusieurs mcanismes duniformisations:
22
Cela ressort du 10e amendement
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 29
Uniformand model laws: est une association qui a pour but duniformiser
les rgles des diffrents tats fdrs
23
. Ce sont des modles de codi-
cations et pas des lois. Nanmoins ils ont parfois un trs large cho
dans les lgislations tatiques. Le droit commercial notamment a t
fortement uniformis par ce biais.
Restatement of the law: ce sont des compilations de droit jurispru-
dentiels dans les domaines de la common law avec peu dintervention
du lgislateur. Ils sont ralis par lAmerican Law Institute et sont
adresss plutt aux juges et avocats. Cela a un effet uniformateur car
en regroupant les jurisprudence des tribunaux des tats et en le met-
tant disposition, cela permet aux tribunaux de sinspirer de solutions
manant dautres tats.
Postulat de lunit de la common law: il ny a pas de common law
fdrale, mme si laffaire est porte devant un cour fdrale, celle-ci
ne peut crer ses propres rgles jurisprudentielles.
Il existe en outre des lois pour rgler les conits intertatiques
24
. Mais ce ne
sont pas des rgles fdrales, chaque tat a ses propres rgles et il nexiste
pas de convention comparable celles du DIP (CL, La Haye,...). Il y a une
tentative duniformisation par un restatement of the law mais cela reste un
texte non contraignant (de la soft law).
1.1.5.3 Le contrle de constitutionnalit
Rien nest dit dans la constitution US sur le rapport entre celle-ci et les lois
fdrales. Nanmoins un arrt de la cour suprme
25
tablit le principe du
contrle de constitutionnalit.
La cour suprme est en principe, daprs la constitution, une cour dappel,
mais une loi fdrale lui donne des comptences de premire instance en
cas de conit de lois entre la constitution et les lois fdrales.
Il sagit dun contrle diffus (non centralis), qui peut tre effectue par
nimporte quelle cour amricaine
26
.
23
Le Uniform Commercial Law
24
Comme en DIP.
25
Marbury vs Madison, 1803. Nomination dun juge par le prsident non nie la n du mandat
prsidentiel.
26
Cela nest pas prvu par la constitution mais par la jurisprudence.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 30
Cest un contrle concret a posteriori, il ny a pas de contrle abstrait a pos-
teriori. Contrairement dautres pays (France) ou le contrle est toujours
abstrait et a priori.
Elle peut tre contrle de faon abstraite avant son entre en vigueur mais
aprs son approbation.
Lobjet du contrle est le droit fdral et le droit des Etats, mais aussi les
traits internationaux, de mme il est possible de contrler la jurisprudence.
Contrairement dautres pays (Italie, Allemagne, ...) il ny a pas de systme
dannulation de la loi (car ce nest pas un systme avec une cour constitu-
tionnelle dont la dcision lie touts les tribunaux). Pour quune loi devienne
obsolte il faut une dcision de la cour suprme qui impose sa stare deci-
sis sur les autres cours car on ne peut envisager quun tribunal de premire
instance puisse mettre une dcision qui lie des tribunaux suprieurs.
Aux USA une cour de premire instance peut aussi refuser dappliquer une
loi en la considrant anticonstitutionnelle, et si une partie nest pas contente
elle peut monter jusqu la cour suprme qui rendra une dcision contraig-
nante et uniforme par la rgle du stare decisis.
1.1.5.4 Le droit judiciaire
a) Cours fdrales et cours tatiques ; la subject matter jurisdiction
Au deux niveaux il y a plusieurs instances: les cours fdrales rendent aussi des
dcisions de premire instance. Ce nest pas prvu par la constitution qui ne
prvoit que la cour suprme comme pouvoir judiciaire, mme si elle prvoit la
possibilit dtablir des cours fdrales infrieures. Cest le judiciary act de 1789
qui tablit le systme. Mais les cours tatiques peuvent aussi trancher des ques-
tions de droit fdral.
Les cours fdrales sont:
District court (94 tribunaux):
Cest une cour de premire instance; un seul juge mais trs souvent
(dans la common law, donc surtout en matire civile) il y a un jury,
cest un souvenir du droit anglais de lpoque de la colonie et de la
revendication dtre jug par ses pairs (il disparatra du droit anglais
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 31
au XIXe). Le jury se maintient aux USAcar il est inscrit dans la consti-
tution (4e 7e amendement). Les dcisions jurys ne sont pas sujettes
rvision sauf lorsquils jugent aussi le montant des dommages, dans
un tel cas il est possible de faire appel devant la court of appeal.
Court of appeal (12 circuits et 1 federal circuit, le nom date de lpoque ou
cest les juges qui se dplaaient):
Cela concerner les matires de droit fdral (matires civile surtout
proprit intellectuelle). Elle ne revoit que le droit pas les faits. Il
ny a pas besoin dautorisation pour aller en appel (contrairement
lAngleterre). Au minimum ils sont trois juges, mais parfois ils jugent
en banc (tout les juges du bench).
Supreme court (1 seule):
Elle est compose de 9 juges choisis par le prsident avec lapprobation
du snat. Il sagit souvent des choix politiques. Ils sont nomms vie
(ou jusqu leur dmission).
Laccs est trs restreint, tout le mcanisme se base sur la procdure
de Writ of certioriari, qui demande la cour de recrer une scurit
juridique. La cour suprme dcide elle-mme si elle prend ou non les
cas. Pour ce faire elle se base sur la valeur juridique de laffaire. Il y a
des guidelines que la cour suprme sest dni elle-mme. Il faut des
raisons dune importance cruciales:
Une dcision dune cour fdrale entre en conit avec une autre
cour fdrale sur un sujet important.
Une dcision dune cour fdrale est en conit de jurisprudence
avec une cour tatique de dernire instance.
Une cour a dvi de la normale application du droit (conit avec
dcision de la cour suprme)
Une cour a jug quune certaine question devait tre tranche par
la cour suprme.
Elle rend une centaine de dcisions par anne. Elle a plus un rle de
rglementation (clarication du droit) que de rglement de litige.
Elle na pas de pouvoir de rvision pour le droit tatique.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 32
Les cours tatiques sont:
Chaque tat son propre systme. En gnral il y trois niveau:
Trial court: Cour qui mne un procs qui tablit les faits. Il y a des
avocats spcialis (sorte de bannister). Les dcisions sont rendue
par un juge individuel avec un jury. Le nom varie selon les et peut
porter confusion.
Intermediate court
Supreme court
Dans tout le systme il faut appliquer le stare decisis pour le droit non rgl par
une loi (common law) mais aussi pour linterprtation des lois. Certaines dcision
sont:
Contraignantes Les dcisions des cours suprieures. De plus certaines cours
sont lies par leurs propres dcisions, en particulier les cours suprieures,
mais mme la Court of Appeal peut prendre une dcision doverruling (
condition que ce soit le bench qui prenne la dcision).
Persuasive (non liante) Celles prises par les Trial Courts. Les dcisions prisent
par les cours tatiques entre deux ou plus dtats, celles prises par les cours
dtats et fdral entre elles.
Le systme est plus souple quen Angleterre: les cours peuvent overruler pour
lavenir seulement (cration de nouvelle rgles pas seulement constatation de r-
gles existantes... gures de lesprit) elles peuvent lannoncer sans lappliquer dans
la dcision elle-mme. La justice est dcentralis il y a un souci duniformit en-
tre les tats. La mentalit US est moins conservatrice, plus conomique et moins
social
b) Due process et personal jurisdiction
Il faut toujours commencer par choisir si on doit aller devant un state ou
federal court.
Les critres sont, soit en fonction des parties:
Si les USA sont partie au litige ce sera de la comptence fdrale
exclusive.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 33
Si il y a une controverse entre tats la comptence sera fdrale
exclusive.
Le personnel diplomatique est du ressors federal exclusif.
En cas de diversity of citizenship et dun litige dau moins 75000
il sagira de federal non exclusif (cest le demandeur qui choisit
de sadresser lun ou lautre tribunal (fdrale ou tatique).
Soit en fonction des objets:
federal questions (question de droit fdral, constitutionnelle ou
concernant des traits) il sagit de droit fdral non exclusif (quelques
questions exclusives: crimes fdraux, proprit intellectuelle,
droit maritime).
Le droit de la famille et des successions est de la comptence des
tribunaux tatique exclusif.
Comme cest le demandeur qui choisit a quelle cour il sadresse, il y a un droit
de removal pour le dfendeur si le demandeur sest adress une cour tatique, le
dfendeur peut demander migrer vers une cour fdrale. Cela peut jouer un rle
particulier pour les jurys qui ne sont pas form de la mme faon. Les critres
fdraux sont moins locaux que dans les state court qui ont un jury de la ville.
Rgles de comptences Il y a parfois beaucoup de cours choix surtout si il
sagit dun cas inter-tatique (demandeur en CA, dfendeur en NJ). Les
critres de comptences sont:
Le critre traditionnel de la common law tait le domicile du dfendeur ou
de la prsence de biens
Mais aux USA cela a volu vers une comptence base sur lactivit [ac-
tivity based jurisdiction]; cest le critre du doing business.
Cette nouvelle comptence est monte devant la cour suprme
qui a trouv quil y avait un amendement qui demandait de garan-
tir un procs quitable [due process] sur un plan fdral et ta-
tique (5e et 14e).
Un tribunal doit avoir des raisons valables pour dmontrer sa
comptence lorsquil amne un dfendeur hors de son tat. Le
dfendeur doit avoir un certain nombre de contact minimum avec
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 34
ltat du tribunal (le for ne doit pas tre exorbitant). Il y a donc
un fondements constitutionnelle car la cour suprme a consid-
r que la rgle du doing business tait correcte. Certains tats
prvoient des listes de critres
27
, dautres renvoie simplement au
principe du due process
28
; ces critres sont aussi utilis pour les
affaires internationales. Ces critres sont valables pour les state
courts et pour les federal courts.
c) Forum non conveniens
Ce principe vient de lcosse (pourtant pays de civil law inuence par le
droit romain). Il veut quune cour comptente refuse de prendre une affaire
en estimant quil y a une juridiction plus approprie ailleurs.
Cette rgle est interdite par la CL (Owusu case CIJ).
Cest une dcision discrtionnaire du tribunal, donc difcile prvoir.
La raison est de permettre de limiter la large comptence des tribunaux de
common law et dviter le forum shopping (choisir le bon for pour avoir le
meilleur rsultat).
La dcision du tribunal de se dclarer forum non conveniens intervient aprs
que le tribunal aie dtermin sa comptence.
Les facteurs pris en compte sont:
Le respect du choix fait par le demandeur:
Cest une rgle exceptionnelle, normalement on respecte le choix
du demandeur. Le degr de respect varie selon situation, il y a plus
de respect pour les demandeurs domicilis aux USA, si cest un
demandeur habitant ltranger on sera beaucoup plus restrictif.
Il faut quil y aie un autre for disponible (sinon cest un dni de jus-
tice).
27
Long arm statutes voir exemple slides NY.
28
Voir code californien sur les slides.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 35
Souvent le tribunal suspend sa comptence jusqu ce que le procs
ltranger soit effectivement ouvert. Si le procs ne souvre pas
il poursuivra le procs.
Le tribunal peut demander au dfendeur faisant valoir le forum
non conveniens daccepter la comptence de lautre tribunal (lec-
tion de for).
Lintrt des parties:
Si le dfendeur a de la difcult venir se dfendre.
Si laccs au moyen de preuves est facilit.
La possibilit de reconnaissance de la dcision l ou elle doit tre
applique (si elle nest pas reconnue dans ltat o elle doit pro-
duire ses effets cela ne sert rien de mener le procs).
Le droit applicable (plutt intrt public) car il peut tre difcile
pour un tribunal US dappliquer des rgles trangres.
Le manque dintrt local (pas dintrts de la collectivit publique
locale) et linverse si il y a un intrt local majeur ailleurs.
Les modalits dapplications sont un dclinatoire immdiat ou conditionnel
(par exemple si il y a accepatation dune lection de for).
d) Full faith and credit
Cest la clause constitutionnelle qui stipule quon donne foi aux procdures
judiciaires des autres tats US.
Cest lobligation de reconnaissance mutuelle des dcisions entre les tats
US.
Mais il y a des restrictions qui vont plus loin que celle xe par la Conven-
tion de Lugano pour la reconnaissance internationale des dcisions.
La public policy
29
peut tre un motif de non reconnaissance
Le mariage homosexuel peut ne pas tre reconnu dans les tats
qui le refuse mme si ils ont t enregistr dans un tat qui les
autorise; la loi DOMA le permet explicitement dans le cas des
mariages homo.
29
Ce sont les principes moraux, sociaux et conomiques qui lient une socit donne.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 36
e) Stare decisis aux Etats-Unis
La hirarchie des rgles:
Le droit fdral et les rgles constitutionnelles doivent tre applique par
tout les tribunaux.
Le droit des tats chaque tat ses propres rgles concernant les conits de
lois entre tats (conict of laws; sorte de LDIP diffrente pour chaque tat).
Il existe un restatement pour tablir les grands principes applicables.
Ltat appliquera dabord les statutes (mais il ny en a pas beaucoup).
Puis il appliquera la common law.
La thorie de la general common law
30
considre que les tribunaux
fdraux ne sont pas lis par les common law de ltat local, ils peu-
vent tablir leur propre rgles. Lavantage tait luniformisation de la
common law. Mais elle posait des problmes de dualit des solutions
selon quelle cour on saisit (tatique ou fdrale) et en plus cela empi-
tait sur les comptence des tats. En ajoutant cela le manque de base
constitutionnelle.
Mais cet arrt a t overruled en 1938 dans lErie case
31
qui dit que
les cours fdrales sont lies par la common law de ltat local,
lexception des matires rgies par le droit fdral. Seules les cours
suprmes des tats peuvent changer la jurisprudence. Aujourdhui
il nexiste donc plus de general common law sauf pour les matires
fdrales.
f) Les punitive damages
Il sagit de la possibilit de condamner une personne responsable sur le plan civil,
non seulement aux dommages rels, mais aussi des dommages et intrts punitifs
reposant juste sur un principe punitif.
Il y a une grande controverse aux USA sur les punitive damages: certains y
voient une hrsie, dautre pensent que cela permet de dfendre le faible face aux
grands qui possdent beaucoup. Pour limiter le phnomne des punitive la cour
30
Swift vs Tyson, 1842.
31
Tompkins vs Erie Railroad, 1938: compagnie domicilie a NY, personne accidente en PN; la
cour fdrale de New-York applique ses propres common law, mais la cour suprme fdrale dit
quelle doit appliquer les lois de ltat, en loccurrence la PN.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 37
suprme pris plusieurs dcisions limitant les montants et certains tats ont tablis
des lgislations.
Historiquement ils sont apparus en Angleterre, mais aujourdhui ils ne sont
plus trs utilis l-bas.
Un facteur favorisant les punitive damages est la prsence dun jury.
Ils sont prvus dune part dans des lois fdrales (ex. La loi antitrust prvoit
la possibilit de demander des treble damages qui peuvent aller jusquau
triple du dommage rels). Mais surtout dans la common law des tats
(o se trouve la plupart des cas). Aujourdhui certains tats commencent
lgifrer pour les limiter.
Leurs fonctions sont:
Punition et dissuasion.
Participation dmocratique du peuple lactivit juridique travers la
prsence dun jury.
Valeur morale.
Cest une compensation pour les dommages irrparable ou incalcu-
lable ainsi que pour les frais de procdure (aux USA il ny a pas de
dpens possible pour la partie gagnante: tout doit passer par les puni-
tive damages); les avocats fonctionnent beaucoup aux contingency
fees (% des punitive damages, souvent 1/3).
Les avantages sont:
Un effet dissuasif sur les grandes entreprises (mme de petites ngligences
peuvent couter trs cher); les class actions ont le mme but.
Cest un facteur favorisant le private enforcement, en Europe il faut souvent
que ce soit les pouvoirs publics qui interviennent (notamment sur la concur-
rence, sur les questions de pollution, etc... ) car les rparations sont limites
aux dommages effectifs qui souvent sont faible et peu intressant avec des
procs souvent compliqus et lourds.
Les inconvnients sont:
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 38
Cest quasi un procs pnal mais sans les garanties offertes par le pnal (pas
besoin de certitude, la seule probabilits suft).
Il ny a pas de garantie des moyens de preuves (interdiction de lauto-
incrimination).
Les punitive sont souvent calculs relativement alatoirement en fonction
de la gravit du dommage et du comportement du condamn.
Les calculs sont sujet caution. Ils ont parfois un caractre excessif, mais
il existe des possibilits dappel qui rduisent souvent les valeurs.
Limprvisibilit: tout dpend du jury et donc aussi ingalit selon la slec-
tion du jury.
Cest un frein linnovation.
Mcanismes de contrles:
Le jury est comptent pour xer les punitive damages mais il a y a des
modalits de contrle:
Il est possible de demander un rexamen de laffaire au juge [motion]
pour modier les montants, qui conduit souvent une rduction des
damages.
Il y a la possibilit de faire appel, normalement limit aux aspects
de droit, mais cest ouvert pour la question des montants de damages
octroys.
La cour suprme est intervenue plusieurs reprises pour juger des cas
de damages; elle a pos des principes de base:
Les damages ne sont pas anticonstitutionnel donc libert pour les
tats.
Mais elle juge quil faut respecter certains aspects de la constitu-
tion, en particulier un substantial due process:
il faut savoir pourquoi on est condamn
il faut une certaine prvisibilit
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 39
Haslip, TXO, BMWvs Gore: une voiture achete neuve
tait en fait repeinte, cela navait pas t dclar. Le
dommage se montait 4000 $ mais Gore demande des
punitive damages pour le comportement frauduleux car
cest une politique systmatique du distributeur de cacher
les dommages de moins de 3% de la valeur de la voiture.
Gore demande 4 millions car il y a au moins un mil-
lier de cas (4000$ fois 1000 cas = 4 M). Le jury suit
Gore et accorde les damages. Les socits font recours
[post trial motion] au trial judge qui le denied, ils vont
en appel lAlabama supreme court. Celle-ci dclare
que la cour dalabama na pas de comptence contre
BMW (allemand) et quil faut rduire le montant 2 mil-
lions car la premire valeur fonde sur une projection
est sujette caution et surtout une partie de ces actes
frauduleux se sont passes en dehors de lAlabama dans
dautres tats qui ont des lois diffrentes concernant les
dommages aux voitures neuves; il ne faut pas empiter
sur la souverainet des autres tats. Elle estime quil y a
une relation raisonnable entre la valeur des damages et
le mal commis. Ils montent la cour suprme, le certior-
iari? est accord an de permettre dclairer le standard
sur les punitive damages. Elle reconnat la constitution-
nalit des punitive mais rduit le montant an quil soit
raisonnable. Elle stipule que la cour tatique ne peut pas
tenir compte des comportements commis dans dautres
tats, elle estime que la quantication des damages doit
tre vue dans le cadre dun due process. Elle xe trois
critres:
1. Le degree of reprehensibility (gravit du dommage (contre la
sant, vie. ou conomique), gravit de la conduite (intention,
dol, ngligence), la rptition ou la rcidive).
2. La ratio entre les punitive et le dommage rel. Il faut sinspirer
de certaines lois qui le prvoie (treble damages, triple ou
quadruple) il est possible daller plus loin pour les tats (mais
peut-tre pas jusqu 1/500).
3. La comparaison avec les peines lgislatives prvues titre
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 40
civil ou pnal pour des conduites similaires (fraude, acte dloyal,...).
Les damages sont octroys par rapport ce niveau l.
Elle dcide que les 2 millions sont grossly excessive.
Il faut constater que les critres sont assez vague, il y a
une large marge dapprciation et cela ouvre une porte
pour monter la cour suprme (pour le respect dun due
process).
Des limitations ont t faites dans des statutes tatiques:
Interdiction au Nebraska.
Limites par des valeurs absolues (5 M dans le Kansas) ou par un
% du dommage rel.
Certains tats ont levs le standard de preuve pour llever au
niveau du pnal.
Il y a la xation de deux phases de procdures, dabord dterminer
si il y a dommage, et ensuite le juge ou un jury dcide du montant
des damages.
Attribution dune partie des damages des fonds publics (et pas
seulement au plaignant).
il faut voir aussi dans quelles mesures ces limitations permettrait la reconnaissance
de ces dcisions en suisse ou en Europe.
1.2 Quelques notions de droit musulman
1.2.1 Introduction
1.2.1.1 Droit musulman classique et droits des pays musulmans
Le droit classique est lensemble de rgles bases sur des sources religieuses
labores par la doctrine musulmane.
Ce nest pas du droit positif en soit, sauf dans quelques pays islamistes.
Dans dautre il inuence le droit interne. En occident il a moins dimportance
au niveau du droit positif.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 41
Les pays de droit musulman: on considre ainsi ceux qui mettent le droit
musulman en avant. Souvent lislam est la religion tatique et dans ces pays
il y a une forte tendance appliquer le droit musulman.
Le droit musulman rgle surtout les domaines qui ont beaucoup de contact
avec la religion, en droit priv il sagit surtout de la famille et des succes-
sions (dans les statuts personnels). Dans les autres domaines elles ont t
souvent plutt labor par la doctrine (interdiction de lintrt, etc.). Dans
dautres domaines le droit musulman ne dit rien, dans ce cas ces pays se
rapprochent du droit europen.
1.2.1.2 Droit personnel et droit territorial
Ce sont des droits personnels, bass sur lappartenance une communaut,
et non sur une base territoriale.
Il sapplique sur la base dun critre religieux, lappartenance a la religion
musulmane.
Il sest beaucoup largi lors des conqutes aprs la mort de Mahomet, mais
le droit musulman ntait appliqu quau musulmans. Dans certains pays
cest encore le cas (ex: Egypte, Liban, Indonsie, Philippine, Inde en partie,
etc...) dans dautre pays cela nest plus le cas (Maghreb).
1.2.1.3 Diffusion dans le monde
On peut faire des diffrences:
Les lacs Turquie, quelques tats dAsie centrale (ex- URSS) lacise par
Ataturk au dbut du XXe aprs leffondrement de lempire ottoman.
Ils ont limin le droit musulman. Les tribunaux nappliquent pas le
droit musulman, mais il reste sous-jacent dans la population musul-
mane de ces pays (exemple: le mariage se fait encore parfois selon
tradition musulmane qui nest pas reconnue par ltat, obligation de
faire des lois spciales pour les reconnatre).
Les religieux Arabie Saoudite, pays du Golfe, Iran qui applique le droit
musulman comme droit priv et parfois comme droit pnal. Parfois il
est codi, parfois on se base sur les anciennes sources doctrinales.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 42
Les mixtes Maghreb, Indonsie, Inde, etc... Les pays dcolonis qui ont
gard une grande inuence occidentale, souvent le droit est codi,
mais beaucoup de ces pays y ont adjoint du droit musulman plus ou
moins remanis. Exemple:
Tunisie est beaucoup plus progressiste, elle prend de la distance mais
toujours en interprtant les sources classiques (adoption autorise, rpu-
diation, polygamie, etc..) . Maroc a modernis son droit de la famille,
mais reste plus classique que la Tunisie. Mais il faut quand mme con-
sidr que le droit religieux est toujours l et il rapparat pour combler
les lacunes du droit (ex: interdiction du mariage avec des paens non
chrtiens ou juifs) ou suivant les forces politiques du moment (si les
partis religieux sont puissants ou non).
LEgypte donne rang constitutionnel au droit musulman en le dnis-
sant comme source principal de la lgislation dans sa constitution.
Les minorits Dans de nombreux pays occidentaux les minorits musul-
mane ont tendance appliquer leur droit. Des compromis sont parfois
fait par les tribunaux (annulation du mariage pour non virginit en
France, reconnaissance en Allemagne).
1.2.2 Les sources
1.2.2.1 Les sources du droit musulman classique
a) La Sharia (le Coran et la Sunna )
Il est parfois difcile de faire la diffrence entre trait juridique ou morale
(lobligation de charit ou de boire de lalcool). Ce qui explique la difcult
de sparer ltat et lEglise dans les pays musulmans.
Les rgles religieuses venant de sources anciennes ne peuvent pas tre change
(elles viennent de dieu directement).
Cest un droit doctrinal, il a beaucoup t dvelopp par les ulmas. Plusieurs
coles religieuse ont vu le jour entre le VIIe et le Xe qui ont dni le droit
musulman en compltant la doctrine rvle par consensus ou analogie.
Les sources sacres sont au sommet de la hirarchie et sont intouchables.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 43
Il sagit du Quran et de la sunna.
Le Quran est la parole de dieu lui-mme, ce nest pas la parole retranscrite.
Cest de la parole rvle vers 612. Il fonde une religion monothiste
(mme si ladoration de La Mecque et la pierre qui sont dorigine pr-
musulmane).
En 622 il sexile Yahtrib (Mdine). Mahomet est un chef politique qui
simpose militairement contre la Mecque (630). Etant chef politique il se
proccupe beaucoup de problme juridique (plus que dans la bible ou la
torah).
Il meurt en 632.
Jusqu la bataille de Poitier en 732 les musulmans se tailleront un empire
allant de la Perse et lAfghanistan jusqu lEspagne et la France.
Les califes sont les successeurs de Mahomet, le calife Othman le rdige
ofciellement, il tait de tradition orale jusque l.
Les sunnites ont un consensus sur la rdaction ofcielle du Quran; les chiites
nen ont pas, ils en contestent lexhaustivit, ils considrent quun jour ou
lautre il y aura une suite aux rvlations.
Il y a diffrentes cole juridiques chez les sunnites.
Le texte du Quran est trs difcile lire, linterprtation directe est quasi
impossible.
Il est divis en sourates et en verset, mais ne sont pas organis par sujet
thmatiques mais par leur longueur (de la plus courte la plus longue). Il
y a parfois des contradictions apparentes, car les rvlations plus rcentes
prennent le pas sur les plus anciennes.
Il y a des recueils depuis trs longtemps sur linterprtation de Quran, laspect
doctrine est trs important.
Il y a relativement peu de versets juridiques (au maximum 500-600, plus
vraisemblablement environ 230). Surtout dans le droit de la famille et statut
personnel, mais les rgles sont parfois trs prcises (rgle sur les succes-
sions).
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 44
Le Quran est complte par la Sunna, qui sont les exemples du prophte,
qui est receveur de la parole divine et ne peut donc se tromper.
On trouve beaucoup plus de rgles juridiques car Mahomet tait gouverneur
dune rgion. Il a t confront la coutume locales en les conrmant
ou en les inrmant. Il a notamment beaucoup amlior la condition des
femmes de lpoque (mme si ces rgles sont aujourdhui choquante pour
les occidentaux).
Exemple: limitation de 4 femmes la polygamie (contre sans limite
auparavant) ou rgles xant la rpudiation qui tait inconditionnelle
avant.
On connat ces rgles travers les haddith qui sont les rcits des com-
pagnons du prophtes. Ils sont retransmis de gnrations en gnrations
et ne peuvent tre modis car ils sont divins.
b) Les sources drives (le consensus et lanalogie)
Ce sont les ressources bases sur les efforts des humains.
Le consensus (idjma)
Il a une valeur trs importante.
Si la communaut admet une rgle, cest une rgle qui ne peut tre con-
teste. Car si tout le monde le veut elle ne peut tre fausse.
Cela aurait pu tre une base dmocratique du droit, mais elle sest faite
une poque ou la dmocratie ntait pas la mode.
Au dbut ctait probablement le consensus de la communaut des com-
pagnons de Mahomet.
Mais avec lexpansion de lislam rend impossible le consensus du peuple et
cela devient le consensus des savants.
Les points sur lesquels ces savant-juristes sont daccord ont force de loi
divine mme si le Quran ou la Sunna ne le mentionne pas.
Le consensus pour la rdaction du Quran vient de ces savants et est devenu
ainsi incontestable.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 45
Elle sert aussi combler les lacunes de la charia.
Ils vont au-del de la simple interprtation, ils crent du droit: ils sont une
source de droit.
Ces rgles sont infaillibles et incontestables.
le raisonnement juridique
Cest un moyen de dvelopper des rgles, l ou il ny avait pas de consensus.
Il est propos par les savants (mutjahid).
Comme il ny a pas de consensus, ce sont des rgles faillibles et contesta-
bles.
Ces rgles fondes sur le raisonnement humain se font surtout au dbut,
mais plus il y a de consensus, moins il reste de place pour en former; a
partir de 900 cest presque termin.
Il y a quatre coles:
Lcole hante: base sur le raisonnement, la plus rpandue car reprise
dans lempire turc. Certaine codication hante sont encore utilise
aujourdhui (le Mfelle, + cf slides). Il est us dans lancien empire
turc et mogole (Egypte, Moyen-Orient, Pakistan, Inde).
Lcole Malkite: donne plus dimportance la Sunna et au consensus
des compagnons du prophte, trs traditionaliste. Pays du Maghreb.
Lcole Hanbalite: la plus conservatrice, mais elle est librale pour les
contrats. Droit appliqu tel quel en Arabie Saoudite
Lcole chafite: cole intermdiaire.
Toutes les cole sont respectes et il est admis de passer de lune lautre
selon les cas.
Selon certains il y a une fermeture de la porte de leffort et il nest plus
possible de crer de nouvelles rgles, cest un calife qui le dcide au Xe
sicle (idjihad).
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 46
Cest une position conservatrice qui est controverse; par deux mouvements
principaux:
lun veut r-interprter de faon moderne les rgles du Quran et de la
Sunna,
lautre islamiste ultra-traditionaliste veut revenir un interprtation
plus littraire des textes sacrs et abandonner notamment les ctions
dinterprtations.
c) Les sources complmentaires
Elles compltent le systme tant quelles nentrent pas en conit avec les autres
rgles.
La coutume (orf)
Elle peut tre utilise pour complter les lois.
Pour le mariage: le droit musulman nexige que le consentement
et un contrat. Mais la tradition adoulaire demande la prsence dun
ofciel.
Elle peut interdire ou rendre obligatoire une rgle permissive du Quran (ex:
polygamie ou lapidation de la femme adultre).
Dans certains pays lorf peut aller lencontre des rgles coraniques, surtout
dans les pays pas trs port sur lorthodoxie: Afrique sub-saharienne, Asie.
La jurisprudence
Ce sont des recueils de dcisions et davis de droit (fatwa).
Les muftis sont autoris rendre des interprtations de droit musulman. Le
mufti est dni diffremment selon les tats.
Ils doivent respecter le droit coranique.
Certaines fatwa sont des dcisions concernant des cas concret (ex: Salman
Rushdie). mais ce ne sont pas des dcisions judiciaires, il ny a pas dobligation
de les excuter.
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 47
La jurisprudence na de valeur que si elle se rattache lopinion dun mut-
jahid (savant classique).
Selon certain la jurisprudence gnrale peut crer un consensus et devenir
une nouvelle source autonome (exceptionnel).
Le rglement (la loi mais pas la Sharia)
Dans le droit musulman classique les rglements ont pour fonction de com-
plter mais pas daller lencontre du droit musulman.
Dans le droit moderne des codications vont lencontre du droit coranique.
1.2.2.2 Les lgislations nationales
Le CO tunisien est un mlange entre droit musulman et droit europen.
Dans ce domaine ils existent que peu de rgle de la charia.
Dans les rgles de statut personnels cest plus compliqu de codier car
la charia rglent beaucoup de choses (droit gyptien codi ne va pas
lencontre de la charia, en Inde ils ont codi le droit de la charia dj avant
lindpendance).
Certains pays ont essay de moderniser (Tunisie, Maghreb).
Tunisie: code conservateur sur certain points, il est silencieux sur
dautres (la rgle classique refait surface dans les tribunaux), dans
dautre il est innovateur (polygamie seulement tolre dans la charia,
interdite ici; abolition du devoir dobissance, rpudiation ouverte
aussi aux femmes). Linnovation ne se fait que dans les domaines ou
rien nest impos dans la charia, sauf pour louverture de ladoption
clairement interdite par la charia. Le droit tunisien sapplique sur
tout le territoire, mais en conit de lois la Tunisie est bas sur le droit
national, mais pour les tunisiens on applique ce droit quelque soit la
religion.
Liban: pas vraiment de codication pour le droit de la famille,
on utilise encore le Mjelle (compilation de source musulmane, mais
ce nest pas une source de droit positif libanais) pour les musulmans
sunnites. Il y a une application personnelle selon la religion (plus
CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 48
de dix rgles diffrentes) des rgles religieuses classiques. Si on ap-
partient lune de ces communauts il faut suivre les rgles idoines:
musulman peuvent divorcer par rpudiation, mais les grecque-orthodoxe
ne peuvent pas divorcer. Certaines situations sont paradoxales, il ny
a pas de mariage civil, ils ne sont que religieux ( lEglise ou de
mme), beaucoup de libanais se marie ltranger de faon civile et
ils sont reconnus si ce sont des non-musulmans (tourisme de mariage).
Il y a encore des juridictions religieuse dans le domaine du statut per-
sonnel, les communauts religieuse ont leur propre juridiction, cer-
taines sont tatiques (musulmans) ou prives (les autres glises). La
comptence de ces juridictions varient selon le droit religieux de la
religion concerne. Il peut y avoir de conit de lois internes. Le
problme des mariages mixtes pour les religions qui lautorise est en
gnral dnit par la religion dans laquelle on sest mari.
Egypte: il y a des dcrets-lois sur le statut personnel. Le droit
musulman hante est reconnu comme droit ofciel, elles ne sont
valables que pour les musulmans. En cas de mariage mixe le droit
musulman prime. Les tribunaux sont civils (non religieux) mais ils
appliquent les rgles de chaque religion particulire.
Chapter 2
Le droit compar du mariage et du
divorce
2.1 Introduction
2.1.1 Facteurs de convergence et de divergence
2.1.2 Lharmonisation du droit international priv en Europe
2.2 Le mariage
2.2.1 La clbration du mariage
a) La forme de la clbration
Plusieurs formes de mariages existent:
Mariage civil Il arrive en suisse avec le CN et reste la solution choisie pour la
Suisse et lAllemagne. Cest ltat-civil qui tient les registres et valide les
mariages
Mixte civil et religieux Dans les pays latins (Italie, Espagne, Portugal), dentente
avec les Eglises (concordat avec les catholiques). Le mariage religieux co-
existe avec le civil. Dans ces pays les mariages religieux se sont tendus
dautres religions (protestant, musulman (en Espagne)).
49
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 50
En Italie le concordat de 1929 xe les modalits et les privilges
des cathos. Il xe des rgles spciques pour le mariage: il y a possi-
bilit que lEglise a certaines conditions puisse attribuer la valeur de
mariage civil. Les conditions sont: formalits pralables: procdure
conforme au CC (publications, le prtre clbre le mariage mais doit
prciser quil va dvelopper des effets civils, il lit des articles du CC
et les poux doivent signer un acte qui sera envoy ltat-civil qui
retranscrit). Ce mariage est la fois canonique et civil, mais il est
tout a fait possible daller juste faire un mariage civil devant lofcier
dtat-civil. Les consquences: Jusquen 1970 pas de divorce, depuis
le divorce existe sur le plan civil uniquement. Si il sagissait dun
mariage concordataire le divorce ne met n quaux effets civils du
mariage. Il est possible dobtenir une annulation du mariage peut tre
demand au juge civil (que pour les effets civils) ou devant un tribunal
ecclsiastique (sacra rota Rome) qui a comptence pour annuler
le mariage religieux et peut-tre reconnue sur le plan civil (plus ou
moins comme une reconnaissance de dcision trangre, peut ne pas
tre reconnue pour protger le respect de lordre public, les droits de
la dfense dcision Pellegrini CEDH condamne lItalie pour avoir
reconnu une dcision alors que les droits de la dfense nont pas t
respect).
Pays de la common law La possibilit de clbrer devant une Eglise est possi-
ble. Traditionnellement le mariage anglican en GB, mais toute les commu-
nauts religieuse peuvent obtenir des autorisations de clbrer des mariages
qui seront reconnus civilement. Cest le cas en UK et USA (marriage li-
cence, permet , peu prs nimporte qui, dofcier: juge, ofcier dtat
civil, prtre et autre, pilote, capitaine de bateau cela dpend des tats). Le
Canada et le Qubec ont le mme systme (alors que cest un pays codi
dtat civil).
Common law marriage: sorte de cohabitation accompagn de la volont dapparatre
comme mari et femme, il produit des effets civils. Il est en voie de dis-
parition mais il est toujours actuel dans 7-8 tats US, et les autres tats le
reconnaisse.
Mariage coutumier En Afrique il existe encore les mariages coutumiers en par-
allle avec les codes coloniaux ou la common law UK. Ces coutumes sont
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 51
souvent reconnues en parallle. Cela pose des problmes de preuves car pas
toujours enregistr ltat civil.
Mariages informels Ce sont des mariages clbrs devant aucune autorit re-
ligieuse ou ofcielle. Ils se font entre les parties. Lexemple typique est le
mariage musulman: Il sagit dun contrat entre les poux, la seule formalit
obligatoire est davoir deux tmoins pubres, musulmans et masculin (ou
deux femmes pour un homme). De plus en plus cela a t remplac par des
formes plus formalises: notamment devant un adoul (mariage adoulaire)
avec souvent la rdaction dun vritable contrat qui attribue des droits et
obligation (notamment pour donner des droits lpouse qui nen a pas tra-
ditionnellement - interdiction de la polygamie, droits patrimoniaux, etc...).
Certains pays ont imposs la solution de ladoul (Egypte, Tunisie), dautres
ont introduit linstitution de ltat civil (Turquie). Mais mme dans ces tats
qui imposent des mariages formels on admet toujours le mariage informel.
Il nest jamais interdit et est trs souvent us pour des buts particuliers (no-
tamment pour les tudiants dsargents qui veulent cohabiter ce qui est in-
terdit en dehors du mariage); cela cre des difcults surtout si il y a des
enfants car il nest inscrit nulle part.
Exemple clbre: en Egypte, le cas dune riche lle marie avec
un acteur, qui intente action en paternit car pas de preuve de mariage.
b) La capacit et les empchements au mariage
Les conditions de fond pour le mariage sont:
Consentement des poux
Mariage posthume:
Le mariage posthume est possible en France avec un conjoint dcd
(depuis 1959) si les personnes avaient dj fait toutes les dmarches
avant la mort (il faut une volont claire). Il faut que ce mariage soit
autoris de faon exceptionnelle par le prsident. Il ne produit que
des effets personnels (lgitimit des enfants, etc...) mais pas deffets
patrimoniaux.
Mariage musulman classique
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 52
Selon certaines coles le mariage peut tre clbr entres enfants (djabr)
sans leur consentement, mais aujourdhui cest interdit dans la plupart
des pays musulmans.
Dans lcole malkite (Algrie et Maroc) la femme vierge doit tre
reprsente par son pre ou tuteur (Wali). Cest le wali qui prsente
le consentement de la femme mais il doit lavoir obtenu avant. Cette
rgle a t modie au Maroc (il est facultatif).
Mariage par procuration
Il est prvu dans certains pays. Cest une procuration pour la dcla-
ration, il faut le consentement pralable. Le reprsentant ne fait que
reprsenter et transmet la volont du anc. Il existe dans de nom-
breux pays, en particuliers dans les pays dmigration ou dimmigration
o les temps de voyage rendait difcile la prsence (Italie, Mexique,
certains tats US (mais immigration act linterdit pour obtenir un per-
mis de sjour), Amrique latine). Il est souvent demand quil y ait un
consentement par acte notari.
Age minimum Dans les pays musulmans traditionnels non codis il ny a
pas de limites.
La majorit dans de nombreux pays occidentaux: Italie, Espagne, etc...
Allemagne: la majorit dun des poux et 16 ans minimumpour lautre.
Common law: diffre selon les tats US souvent 16 ans avec autorisa-
tions des parents et mme 14 ans avec autorisations du juge (NY).
Age diffrenci pour homme et femme: droit musulman.
Chine plus que majorit: 22 ans et 20 ans pour des raisons de limitation
des naissances.
Empchement:
De parent
Parent directe: il est gnralis (sauf sude dispense possible pour
demi-soeur/frre).
Adoption: lempchement est maintenu, mais il ny a pas dadoption
reconnue par le droit musulman (qui la remplace par la Kafala).
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 53
Parent collatrale (oncle, tante, etc...): encore en France, Italie (pas
CH).
Parent par alliance directe: en France, jamais dans la common law.
Parent par alliance indirecte: temporairement en droit musulman a
cause de la polygamie.
Parent du lait: en droit musulman il nest pas possible de se marier
avec un membre de la famille chez qui on a allait.
De religion
En droit musulman: un homme ne peut se marier quavec une femme
de religion du livre (juif et chrtien); la femme ne peut se marier
quavec des musulmans car la religion se transmet par le pre.
Pour les chiites un musulman ne peut se marier quavec un autre musul-
man. Cela a des consquence dramatique si un des poux change de
religion (lapostasie est sanctionne par le droit musulman comme un
crime): le mariage est automatiquement annul.
Un juge rformiste gyptien qui a rendu des arrts rformistes
a t considr comme apostat et son mariage a t annul par la
justice. Il a du sexiler.
Le droit hbreu connat le mme problme mais linverse car cest la
femme qui transmet le religion.
Libert dtat:
En droit musulman la polygamie est tolre (jusqu quatre femmes)
certaine conditions:
Il doit pouvoir les traiter toutes de la mme faon elles ne peuvent
tre obliges vivre dans la mme maison.
Il doit pouvoir les entretenir.
La polygamie ne doit pas avoir t exclue dans le contrat de mariage
ou alors la femme en question peut obtenir le divorce (ou le paiement
dune somme).
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 54
Comme elle est critique par lislam elle a pu tre interdit en Tunisie
ou limite ailleurs (Maroc: il faut une autorisation qui a un carac-
tre exceptionnel; elle se fait dans une procdure contradictoire; autres
conditions).
Certaine codications africaine laisse le choix au moment du mariage
entre la polygamie ou la monogamie.
Mariage homosexuel
Certains pays lassimilent entirement au mariage: Belgique, Pays-bas, Es-
pagne, aux USA ltat du Masasuchetts et le Canada.
Ladoption conjointe est possible aussi en NL.
Il existe des partenariats enregistrs qui se rapproche du mariage dans beau-
coup de pays: certains tats US, Suisse, etc...
Il existe des partenariats trs diffrent du mariage dans dautres: PACS en
France
1
, communidad autonomas (Espagne), domestic partnership (certains
tats US).
Dautres pays nont rien: Italie, Grce, Portugal, la plupart des tats US
2
.
2.2.2 Les principaux effets du mariage (en particulier, les rgimes
matrimoniaux)
a) Rgime matrimonial
Des pays connaissent un rgime lgal (utilis si il ny a pas de volont spciale
des poux, comme en droit suisse). Ils peuvent diffrer dun pays lautre:
Participation aux acquts En Suisse, Allemagne, Espagne. Ce sont des rgimes
de sparations des biens pendant le mariage et de partage des acquts
3
en
cas de dissolution. Les modalits de partage diffrent, ainsi que les mode
de calculs.
1
Il ny a pas de consquence personnelle ou patrimoniale.
2
La loi Doma ne donne pas dobligation de reconnatre les unions homosexuelles clbres
dans dautres tats
3
Dautres termes sont parfois utiliss.
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 55
En Espagne il existe un mcanisme de communion sur les biens
communs qui se cre la dissolution du rgime matrimonial.
En Allemagne il y une sorte de crance de participation, et en
cas de dcs il y a une solution successorale consistant en un for-
fait an dviter des problmes de calcul: la part successorale lgale
attribue au conjoint survivant est augmente dun quart de la suc-
cession. Alors quen droit suisse on dissout dabord le rgime matri-
monial puis seulement on effectue la succession.
Communion des acquts Elle se cre ds le mariage, et non seulement la dis-
solution. Cela cre des rgles semblable la communaut des biens pendant
le mariage (administration des biens, alination, ...) mais partage quivalent
lors de la dissolution. Ce qui donne un partage nal proche de la solution
suisse.
Communaut universelle En Hollande. Il ny a pas de distinction entre biens
propres et acquts, ils se trouvent tous dans la communaut (mme ceux
possds avant le mariage) sauf quelques exceptions. Cela sexplique car le
conjoint survivant est moins protg en droit des successions, il na pas de
rserve.
Rgime dotal Dans le droit musulman, et donc celui des pays arabes, il ny a
pas de rgime matrimonial; le mariage na pas dimpact sur les biens des
poux. Pendant longtemps, compar au droit occidental o la femme tait
sous la tutelle de son mari, ctait un droit progressiste dans le domaine de
lgalit des genres. Une obligation dentretien pse sur le mari, la femme
ne participe pas aux charges du mariage, mais en contre-partie il ny a pas,
en principe, de pension alimentaire en cas de dissolution du mariage, sauf
si on se trouve:
durant la priode dallaitement de lenfant
durant la phase de rpudiation rvocable (durant laquelle lhomme
peut rvoquer la rpudiation)
durant la priode de continence (les 3-4 mois pendant lesquels la femme
ne peut se remarier)
Linstitution de la dot en droit musulman est due par le mari directement
lpouse
4
elle-mme et non sa famille. La dot est un effet obliga-
4
Cela est impos par le Quran.
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 56
toire du mariage selon certaines coles avec des sanctions possibles comme
linterdiction de consommer le mariage par exemple. Dans lcole malkite
cest une condition de validit du mariage qui est, en principe, pas valable;
mais si le mariage est consomm il devient valable et la dot est toujours due.
La dot doit tre srieuse et relle.
Le mariage par compensation est nul. Une dot constitue
dune femme donne une famille en change de leur lle nest
pas valable car elle ne sera pas touche par lpouse au nal.
La valeur est xe au mariage. La coutume veut que le mari en paie la moiti
au mariage et lautre moiti la dissolution. La dot constitue une protection
qui compense labsence de rgime matrimonial et de pension alimentaire.
La dot pose des problmes pour les tribunaux occidentaux qui si rien dautre
nest possible condamne au paiement de la dot. Mais il faut savoir si on
lassimile au rgime matrimonial ou lobligation dentretien. En Alle-
magne o beaucoup de jurisprudence existe on lassimile plutt lobligation
dentretien.
b) Conventions
Un rle est en principe dress la volont des poux:
En droit musulman il y a un contrat de mariage.
Dans les pays de common law il y a un pr-nuptial agreement qui sert
rgler le divorce avant le mariage
Dans les pays de rgime lgal il y a des rgimes volontaires qui sont possi-
bles. La Suisse est trs librale dans le domaine des rgimes matrimoniaux,
ce qui nest pas forcment le cas des autres tats.
Une grande diffrence existe entre les pays (Suisse entre autres) o le con-
trat peut tre conclu au mariage ou durant le cours du mariage et ceux dans
lesquels il nest possible de le conclure quau mariage (Portugal). Ces
derniers respectent le principe dimmutabilit du mariage dont les rgles
ne peuvent tre modies par la suite. Il y a une ide de simplication en
imposant un mme rgime pour toute la dure du mariage et une ide de
protection de la partie faible qui pourrait tre inuence pour accepter une
pjoration de ses droits dans le rgime matrimonial.
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 57
En France les modications taient jusquen 2006 soumises une
homologation par un tribunal, aujourdhui elles se font par actes no-
taris et il ny a besoin dhomologation que si des enfants majeurs sy
opposent.
c) Effets patrimoniaux
Dans les pays de common law:
UK
Tout les biens du couple taient la proprit du mari jusquen 1882. Aprs
il y a un rgime de sparation des biens: la mariage na pas dimpact sur la
proprit des biens, ce qui favorise la partie forte (en principe lhomme).
Les tribunaux vont intervenir par lequity et la notion de trust (en par-
ticulier dans le cadre de lachat du logement):
Si le mari acquiert un bien et dit aussi lacqurir dans lintrt
de lpouse, il se dclare alors trustee/settler et les biens en ques-
tions sont spars de ses biens personnels et grs pour le bien de
lpouse qui est bnciaire du trust.
Si le mari na pas exprim clairement sa volont on considre que
sa volont implicite suft.
On peut recourir la notion de constructive trust si le mari na
pas voulu lacqurir aussi pour son pouse. Le tribunal limpose
quand il considre une volont prsume mme si elle ntait pas
implicite du mari. Le constructive trust est retenu notamment si
lpouse a particip lachat, si sa participation nest quindirecte
(aide aux travaux, ...) ce nest, en principe, pas sufsant.
Le lgislateur est intervenu avec la loi rglant les divorces en aban-
donnant le divorce punitif [fault vs no fault divorce] ce qui a eu un
impact ngatif pour la femme car un punitive divorce tait souvent
loccasion pour elle de recevoir des indemnits. La loi prvoit nan-
moins la possibilit pour le juge dans le cas despce dintervenir pour
ordonner des mesures accessoires au divorce en faveur de lpoux d-
favoris. Mais ce nest pas un rgime matrimonial juste un pouvoir du
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 58
juge dintervenir et de xer un paiement priodique, un somme for-
faitaire
5
, constituer un trust ou attribuer un bien de lun des poux
lautre, pour parvenir une rpartition quitable des biens. Le rsultat
est nalement proche dun rgime matrimonial sauf que lon donne
beaucoup de pouvoir au juge. Jusquen 2000 la juge tait guid par le
besoin et cela se rapprochait plus de la pension alimentaire, mais aprs
2000 et de nombreux cas dpoux fortuns ou la notion de besoin ne
permettait pas de rgler le cas, les juges sont passs plutt une r-
partition galitaire et quitable entre les poux qui est plus proche des
rgimes matrimoniaux . Ils ont aussi tablis le droit de possder le lo-
gement familial mme si lautre conjoint en est le propritaire (un peu
comme en droit suisse).
Ces solutions se rapprochent plus de notre droit mais avec une ap-
proche moins lgaliste et plus judiciaire.
Il reste une grande diffrence en cas de dcs il ny a aucune prten-
tion possible, sauf des family provisions si le conjoint est exclu de la
succession. Cest une protection moindre car il ny a pas de rserve
pour le conjoint.
Autres pays de common law (Nouvelle-Zlande, Australie, Canada)
Il y a un fort rapprochement avec nos systmes de rgimes matrimoniaux.
USA
Il y a deux groupes dtats:
Community property states Ceux qui ont un systme de proprit com-
mune des biens pendant le mariage et division 50% / 50% en cas de
divorce ou de dcs, mais cela constitue la seule protection il ny a
pas de rserve. Cest le cas dans 9 tats inuencs par la France ou
lEspagne.
Dans certains tats la community peut-tre rtroactive, mais ce nest
en gnral pas le cas; la Californie connat un rgime de quasi commu-
nity property avec effet rtroactifs sur les biens acquis avant darriver
dans ltat.
Un couple vient dun tat rgime de sparation des bi-
ens puis dmnage en Californie qui prvoit la community
5
Clean break.
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 59
property et une mutabilit rtroactive qui fait que le rgime
californien va sappliquer aussi tout les biens acquis dans
le premier tat. Cela ressemble la solution suisse.
Common law states Les autres sont plus proche du systme anglais avec
sparation des biens au cours du mariage et rpartition quitable en
cas de divorce, mais pas en cas de dcs. Cette rpartition porte sur
soit:
la marital property: les biens acquis au cours du mariage dans
certains tats.
la personal property: tout les biens, mme ceux davant le mariage.
En cas de dcs il y a un mcanisme de forced elective shared qui
donne un droit au conjoint survivant de sopposer au testament et de
revendiquer une part. Cela se rapproche du systme des rserves.
Aux USA il ny a jamais la double protection dun rgime matrimonial et
dune rserve successorale, cest soit lun, soit lautre.
2.3 La dissolution du mariage
2.3.1 Les motifs et les modalits du divorce
Il y a peu encore le divorce tait interdit en particulier dans les tats catholiques.
Il reste interdit Malte et dans les communauts catholiques des Philippines
et de certains pays arabes. Dans ces derniers pays on voit beaucoup de con-
versions religieuse an de pouvoir divorcer.
On est pass du divorce fautif au divorce faillite dans la plupart des tats,
mais dans certains la notion de faute continue exister, souvent ct du
divorce faillite (France, ...).
Le divorce par consentement mutuel prend de plus en plus de place.
Le divorce unilatral est dans lide dun divorce faillite mais avec un pou-
voir restreint du juge car il peut tre fait sans recours au juge, ni consente-
ment du conjoint.
La sparation de corps (ou sparation judiciaire) nexiste pas partout, elle
est inexistante en Allemagne, Autriche, Grce, ... Mais elle est parfois la
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 60
seule solution dans les pays consacrant lindissolubilit du mariage, cest
pourquoi elle y joue un rle important. Elle peut aussi tre un pralable
ncessaire au divorce (Brsil, Italie, ...).
Le divorce par consentement mutuel
Dans beaucoup de cas la consentement mutuel ne joue aucun rle.
Lobtention du divorce reste assujetti aux mmes conditions.
Le contrle judiciaire porte surtout sur laccord des poux (cf. 112
CC) notamment sur leur ralisation des consquences du divorce. On
garde parfois la clause de duret?? vis--vis des enfants. Il est parfois
demand le respect dun certain dlai.
En France il existe deux systmes:
Lacceptation de la demande o les poux sont daccord sur
le principe du divorce mais les effets restent rgler.
La demande conjointe o les poux sont daccord sur le principe
et sur les effets.
En Angleterre il y a un dlai de rexion qui ne peut pas tre
prolong (ce qui nest pas le cas pour les demandes pas conjointes
ou sans consentement).
Dans dautres il est parfois utilis avec un contrle judiciaire, parfois
avec une simple procdure administrative. Dans ces pays qui nont
quune procdure administrative il y a parfois des conditions
En Chine et au Japon le consentement mutuel est dterminant et
permet de divorcer sans conditions par simple procdure admin-
istrative.
Cest le cas aussi en Russie si il ny a pas denfant mineur com-
mun.
En Sude il y a un dlai de rexion si il y a des enfants mineurs
commun.
En droit musulman en cas de rpudiation sur volont commune il
ny a pas non plus de procdure judiciaire.
Le divorce unilatral automatique
Cest un divorce sans consentement mutuel auxquel le juge ne peut
sopposer si certaines conditions sont remplies.
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 61
En Sude il y a un dlai de six mois si lautre poux sy oppose.
En Suisse il faut une sparation pralable de deux ans.
En France cest possible depuis 2004 pour lutter contre le divorce
fautif. Cela a t controvers certains reprochant quil sagissait
dune forme de rpudiation.
En Espagne pas besoin de priode de sparation ou de de dlai de
rexion depuis 2006. Il y a eu une grande volution le divorce
tait encore interdit sous Franco (1981).
Etats arabes il existe la rpudiation judiciaire.
En Tunisie la rpudiation est judiciarise et se passe devant le
juge. Elle est galitaire et peut tre faite par lhomme ou la femme.
En Algrie, Maroc, Egypte elle est aussi judiciarise mais ne peut
tre demande que par lhomme.
Le divorce pour faute
On le considre lorsquil y a des violations graves et rptes des de-
voirs conjugaux.
Il coexiste parfois avec dautres modalits de divorce (France, majorit
des tats US, droit musulman classique sur demande de la femme).
Il y a un effet de la faute sur le plan patrimonial sauf en France qui ex-
clut tout effet patrimonial mais garde une rparation pour acte illicite.
En UK il ny a plus de place pour la faute sauf rsiduellement. Mais
bien quexclue depuis longtemps des jurisprudences rcente laissent
penser un retour possible du divorce pour faute.
Le divorce aux USA
Dans la plupart des tats il coexiste:
le divorce sans faut [no fault grounds] en cas
de conit irrmdiable
de vie spare
dincompatibilit
le divorce avec faute [fault grounds] en cas notamment de
adultre
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 62
traitement inhumain ou cruel
condamnation pnale grave [felony]
abandon du foyer conjugal [desertion]
Alcoolisme ou usage de drogues
En Californie il nexiste que le divorce sans faute.
Dautre tats (Louisiane, Arizona, Kansas, ... ) ont cr les covenant
marriages an de freiner la vague de divorce aprs lentre en vigueur
du divorce sans faute. Cest une sorte de mariage renforc avec plus
de formalits: conseil prmarital et conseil matrimonial obligatoire
en cas de problmes, passage devant un religieux... Le divorce nest
possible que pour faute grave ou sparation de dure prolonge. Cela
cre dans ces tats une dualit des mariages.
La rpudiation musulmane par lhomme
Cest un divorce traditionnellement extra-judiciaire, bien quil y ait
maintenant une tendance essayer de le judiciairiser ( linverse des
divorces chrtiens). Dans certains pays du Maghreb la rpudiation se
passe devant une autorit qui constate le respect de la procdure, mais
sinon cela se droule selon la tradition (Algrie, Tunisie). Au Maroc
il faut une autorisation judiciaire que lon obtient aprs une procdure
de conciliation et le dpt des sommes dues la femme.
1. La rpudiation sunnite
Elle est faite par le mari. Le Quran et la Sunna prvoient un cer-
tain nombre de rgles, ce qui ntait pas le cas dans les coutunes
pr-coraniques.
Les modalits sont les suivantes:
Le mari prononce une fois le mot rpudiation (talak) ou une
expression claire signiant la mme chose ce qui dclenche
les effets suivants.
La sparation de corps mais la femme reste au domicile con-
jugal.
Lpouse continue tre entretenue par le mari.
La sparation de corps dure trois mois (trois cycles menstru-
els) qui constituent un dlai de rexion pour le mari. Au
bout duquel:
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 63
Si le mari ne dit rien pendant ces trois mois la rvocation
devient dnitive. Mais ils gardent la possibilit de se re-
marier plus tard.
Si il dit quelque chose la rvocation tombe et le mariage
reprend son cours.
Le mari peut aussi rpter une fois la rpudiation ce qui lui
donne un nouveau dlai de trois mois.
Elle devient irrvocable la troisime rpudiation et le re-
mariage nest plus possible sauf si la femme se remarie et
consomme avec un autre homme entre deux.
2. La rpudiation innove
Elle a t dveloppe par la jurisprudence unanime (idjma): si
le mari prononce trois fois le talak (formule de rpudiation), la
rpudiation est irrvocable. Certains auteurs contestent la validit
de la rpudiation innove car elle nest pas prvue par le Quran.
La rpudiation peut se faire par procuration et cette procuration peut tre
donne la femme elle-mme, du coup, elle peut se rpudier elle-mme
(faon de raliser lgalit homme-femme).
La rpudiation a des effet patrimoniaux:
Paiement de la dot:
En totalit si elle navait pas encore t paye (en principe la
moiti est donne au mariage); le reste sinon.
La femme ne reoit que la moiti en cas de non-consommation du
mariage.
En cas de faute grave il ny a pas de paiement de la dot.
Entretien (seulement pour de courtes priodes):
Si la femme a un enfant allaitant.
Un-deux mois durant laquelle la femme ne peut pas se remarier
pour viter contestation de paternit.
Il peut y avoir le paiement dune somme de consolation.
La rpudiation musulmane par la femme
CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 64
La cession du droit de rpudiation par le mari sa femme est possible
si il lui donne une procuration ou si cela est prvu dans le contrat de
mariage.
La rpudiation prvue contre compensation est une sorte de rpudia-
tion mutuelle contre la renonciation aux droits respectifs ou labandon
de la dot impaye.
Parmi les codications modernes seule le code tunisien prvoit la pos-
sibilit pour la femme de rpudier; en Tunisie le droit est galitaire
6
.
Le divorce judiciaire musulman
Il existe en cas de faute avec le fardeau de la preuve pour le demandeur:
pour violation des obligations conjugales
pas de consommation ou non paiement de la dot
absence du mari pendant plus dun an
violation du contrat de mariage
remariage dans certaine codications mme si cela ntait pas
prvu dans le contrat de mariage
Le divorce faillite existe aussi dans certains pays
Sur chec, dissentiment grave au Maroc.
Par consentement mutuel au Maroc et en Tunisie.
6
Le code marocain la prvoit aussi mais seulement condition que le mari lui aie donn sa
procuration.
Contents
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