Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis

Mastère de recherches en droit privé, Première année

Cours spécial de droit international privé

Souhayma Ben Achour

Deuxième partie :

LES CONFLITS DE LOIS

Année universitaire 2017-2018

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 Table des matières

Chapitre I : Les méthodes de résolution des conflits de lois

Section I : La méthode conflictuelle

§1- La règle de conflit de lois bilatérales

A- La règle de conflit de lois bilatérale classique

I-Définition de la règle de conflits de lois bilatérale classique
a) Présentation générale de la règle de conflit de lois bilatérale classique
b) Les principales règles de conflits de lois bilatérales classiques
II-Avantages de la règle de conflit de lois bilatérale classique
III-Défaut de la règle de conflits de lois bilatérale classique
a) La rigidité
b) La neutralité

B- Le renouvellement de la règle de conflit de lois bilatérale

I-Les correctifs à la rigidité
a) Les rattachements souples
Les lauses d’e eptio
II- Les correctifs à la neutralité
a) Les règles de conflit de lois à caractère substantiel
b) Les options de législation

§2- La règle de conflits de lois unilatérale

A- Présentation de la règle de conflit de lois unilatérale

I-Texture de la règle de conflit de lois unilatérale
II-Défauts de la règle de conflit de lois unilatérale

B- Bilatéralisation de la règle de conflit de lois unilatérale

Section II : Les autres méthodes

§1- Les lois de police

A- Définition des lois de police

I-Identification des lois de police
II-Distinction entre lois de police et notions voisines

B- Mise e œuv e des lois de poli e

I-Les lois de police du for
II-Les lois de police étrangères

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§2- Les règles matérielles
A- Définition des règles matérielles
B- Présentation des principales règles matérielles
I-Les gles at ielles d’o igi e i te e
II-Les gles at ielles d’o igi e i te atio ales
a) Les règles matérielles interétatiques
b) La lex mercatoria

Chapitre II : Mise e œuv e de la gle de o flit de lois

Section I : La condition de la loi étrangère

§1- L’auto it de la gle de o flit de lois

A- L’auto it de la gle de o flit de lois à l’ ga d juge

B- L’auto it de la gle de o flits de lois à l’ ga d des pa ties

I- Distinction entre droits disponibles et droits indisponibles
a) Le critère de la patrimonialité
Le it e de l’o d e pu li
II- La e o iatio à la gle de o flit de lois pa l’a o d p o du al
a) La fo e de l’a o d p o du al
b) Le do ai e de l’a o d p o du al
c) La po t e de l’a o d p o du al

§2- La ise e œuv e de loi étrangère

A- La preuve de la loi étrangère

I-La charge de la preuve de la loi étrangère
II-Les modes de preuve de la loi étrangère
B- L’i te p tatio de la loi t a g e

Section II : Le changement du critère de rattachement

§1- Le changement licite du critère de rattachement : Le conflit mobil

A- Définition du conflit mobil

B- Solution du conflit mobil

§2- Le changement illicite du critère de rattachement : La fraude à la

loi

A- Définition de la fraude à la loi

B- Sanction de la fraude à la loi

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Se tion III: L’ vi tion de la loi trang re : l’ex eption d’ordre pu li international

§1- D fi itio de l’o d e pu li

A- Notio de l’o d e pu li

B- Disti tio e t e l’o d e pu li et les otio s voisi es

I-Ordre public interne et ordre public international
II-Ordre public et lois de police
C-Co te u de l’o d e pu li
I-Le contenu traditionnel
II-Le contenu moderne

§2- Les o ditio s d’i te ve tio de l’o d e pu li

A- L’o d e pu li plei

B- L’o d e pu li att u

C- Le ejet de l’o d e pu li de proximité

D- Les effets de l’o d e pu li

I-L’effet d’ vi tio
II-L’effet de su stitutio

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 Cette partie comporte deux chapitres : les méthodes de résolution des conflits de
lois, et la ise e œuv e de la gle de o flits de lois.
Le premier chapitre est relatif à une présentation des différentes méthodes qui
s’appli ue t pou soud e les o flits de lois da s l’espa e. Qua t au se o d hapit e, il
s’i t esse à la ise e œuv e de la thode la plus i po ta te ; celle des règles de conflits
de lois.

CHAPITRE I : LES MÉTHODES DE RÉSOLUTION DES CONFLITS DE LOIS

Les relations privées internationales peuvent être régies par la méthode conflictuelle
(Section I), ou pa d’aut es thodes (Section II).

Section I : La Méthode conflictuelle

On distingue entre la règle de conflit de lois bilatérale (§1) et la règle unilatérale (§2).

§1: Les règles de conflit de lois bilatérale

Les relations privées internationales ont longtemps été soumises à la règle de conflits
de lois bilatérale classique (A), mais les nombreux défauts de celle-ci ont engendré un
renouvellement de la méthode (B).

A-La règle de conflit de lois bilatérale classique

Il convient de définir la règle de conflits de lois bilatérale classique (I) et de montrer
ses défauts (II).

I-Définition de la règle de conflits de lois bilatérale classique

Comment se définit la règle de conflit de lois bilatérale classique (a) et quelles sont
les principales règles de conflit de lois (b)?

a) Présentation de la règle de conflit de lois bilatérale classique

La règle de conflit bilatérale est composée de deux éléments : une catégorie appelée
catégorie de rattachement et un élément ou critère de rattachement permettant de
d sig e la loi appli a le. Ai si, da s l’a ti le du Code de d oit i te atio al p iv , la
cat go ie de atta he e t est la dissolutio du a iage, et l’ l e t ou it e de
atta he e t est la loi atio ale des pou ou la loi du do i ile des pou . Da s l’a ti le
du Code de DIP, la at go ie de atta he e t est le o t at et l’ l e t de attachement est
la loi choisie par les parties.
La règle de conflit de lois peut aboutir soit à la désignation du droit tunisien, soit à la
d sig atio du d oit t a ge . C’est pou ette aiso u’o l’appelle « bilatérale » ; elle
comporte deux branches.

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 Cette règle de conflit est dite bilatérale, car elle peut soit désigner la lex fori ou loi du
for (loi du juge saisi) soit une loi étrangère. Elle est aussi appelée, règle savignienne car la
méthode a été systématisée par Savigny, un auteur allemand.
Le législateur tunisien, dans le Code de DIP, a opté pour le bilatéralisme. La plupart
des gles de o flit so t ilat ales. Qua d il ’e iste pas de gle de o flit gissa t u e
question donnée, le juge doit quand même statuer. Pour ce faire, il devra élaborer une règle
de o flit et le l gislateu lui o do e de suiv e la thode savig ie e. E effet, l’a ti le
dispose : « lorsque le rapport juridique est international, le juge fera application des règles
prévues par le présent Code, à défaut de règles, il dégagera la loi applicable par une
détermination objective de la catégorie de rattachement ». C’est-à-di e ue ’est à pa ti de
la nature du rapport juridique que le juge effectuera la localisation permettant de désigner
la loi applicable. Cette méthode est o je tive juste e t pa e u’elle se ase su la atu e
juridique du rapport pour désigner la loi applicable.

b) Les principales règles de conflit de lois bilatérales classique

Le législateur tunisien a utilisé, au sein du Code de droit international privé, la règle
de conflit de loi bilatérale classique dans différents domaines.
En matière de statut personnel, la loi qui doit être applicable doit assurer une
certaine permanence du statut individuel (nom, capacité) ou du statut familial (mariage,
divorce, filiation, adoption, garde).
Le droit comparé oscille entre deux critères de rattachement qui permettent
d’assu e la pe a e e du statut pe so el : la loi du do i ile ou la loi atio ale. Pou
e tai s s st es ju idi ues, ’est la loi atio ale qui permet cette permanence, on change
oi s fa ile e t de atio alit ue de do i ile. Pou d’aut es, ’est la loi du do i ile ui
assure la permanence et la continuité du statut personnel.
Le décret du 12 juillet 1956 ne soumettait le statut personnel u’à la loi atio ale. Il
ne consacrait pas le rattachement domiciliaire. Le législateur tunisien a opté, au sein du
Code de d oit i te atio al p iv , pou l’appli atio do i a te de la loi atio ale,
cependant la loi du domicile a également une place importante dans le Code.
C’est ai si ue l’a ti le sou et le statut pe so el au d oit atio al de l’i t ess .
S’il s’agit du statut pe so el d’u tu isie , la gle de o flit a outi a à l’appli atio de la loi
tunisienne. En revanche, le statut perso el d’u t a ge , u Ma o ai pa e e ple, se a
régi par la loi marocaine.
L’a ti le du Code sou et les o ditio s de fo d du a iage à la loi atio ale.
L’a ti le du Code sou et les o ligatio s e t e pou à la loi atio ale o u e, et à
défaut de atio alit o u e, à la loi du do i ile. Qua t à l’a ti le , il sou et la
dissolutio du a iage à la loi atio ale o u e des pou , si les pou ’o t pas la e
nationalité, la dissolution du mariage sera soumise à la loi du dernier domicile o u , s’il
en a, sinon, à la loi du for.
Le statut réel est sou is à la loi du lieu de situatio des ie s. C’est la possi ilit de
leu lo alisatio at ielle da s l’espa e ui justifie le hoi de la lo alisatio au lieu où ils se
t ouve t. C’est aussi un rattachement commode qui permet la sécurité des transactions.

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 La gle est o sa e pa l’a ti le selo le uel « La possession, la propriété et
autres droits réels sont régis par la loi de la situation du bien ».
Les contrats sont généralement soumis à la loi choisie par les parties. La solution a
été posée à partir de la fin du 19ème siècle et la justification du principe était liée au rôle
prédominant alors reconnu à la volonté dans le droit des contrats.
Cette liberté de choix satisfait la volonté des parties qui normalement, vont opter
pou la loi ui favo ise le plus leu i t t. C’est aussi u atta he e t ui satisfait au
i p atifs du o e e i te atio al e pe etta t au pa ties d’ happe au o sta les
des réglementations internes impératives en choisissant une loi plus libérale. Le Code de DIP
o sa e e atta he e t au sei de l’a ti le selo le uel, « le contrat est régi par la loi
désignée par les parties ».
Les délits (les obligations légales ou extracontractuelles) sont soumis à la loi du lieu
de leu su ve a e le lo i deli ti . L’a ti le dispose ue « La responsabilité
e t a o t a tuelle est sou ise à la loi de l’État su le te itoi e du uel s’est p oduit le fait
dommageable ». Ce rattachement est fondé sur le fait ue ette loi po d d’a o d à
l’atte te l giti e des pa ties : les personnes se conforment généralement aux règles de
prudence en vigueur dans un lieu donné et si elles causent un dommage, la victime doit
pouvoir compter sur la protection offerte par le droit local. Ensuite, ce rattachement satisfait
l’i t t de l’État au ai tie d’u e tai o d e su so te itoi e, ui e peut t e alis
ue si sa loi s’appli ue.

II-Avantages de la règle de conflit de lois bilatérale

La règle de conflits de lois bilatérale classique offre plusieurs avantages :
-Elle est galitai e et d u e de atio alis e, puis u’elle e p ivil gie pas la loi du fo
su la loi t a g e. Le e it e de atta he e t pe et de d sig e l’u e ou l’aut e
loi. Elle peut aboutir à la désignation de la loi tunisienne ou de la loi étrangère. La règle de
conflit de lois bilatérales classique favorise ainsi la coordination entre les systèmes
nationaux.
-Elle présente une grande sécurité : Le juge ai si ue les pa ties save t, à l’ava e,
quelle est la loi qui sera applicable.

III-Défauts de la règle de conflit de lois bilatérale

Les p i ipales iti ues ad ess es à la thode ilat ale o t t faites pa l’ ole
américaine, principalement par un auteur américain Cavers.
La règle de conflit de lois bilatérale classique présente deux inconvénients majeurs :
la rigidité (a) et la neutralité (b).

a) La rigidité
La gle de o flit de lois ilat ale lassi ue p se te l’i o v ie t de la igidit e
e se s u’elle peut a outi à la d sig atio d’u e loi ui ’e t etie t pas des lie s t oits
avec le litige.

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 C’est su tout e ati e de espo sa ilit d li tuelle ue le a a t e igide de la
gle de o flit est lai e e t appa u. Ai si l’appli atio de la loi du lieu de su ve a e du
délit a montré le caractère rigide de la règle de conflit de lois.
Pa e e ple lo s u’u us de tou istes alg ie s, i at i ul e Alg ie, p ovo ue
u a ide t e Tu isie et ue l’auteu du do age le hauffeu du us et les vi ti es so t
alg ie s, l’appli atio de la loi tu isie e, e ve tu de l’a ti le du Code de DIP, peut
s’av e i ad uate, a le litige est eau oup plus p o he de l’o d e ju idi ue alg ie .

b) La neutralité
Le second défaut de la règle de conflit de lois bilatérale classique est son caractère
abstrait ou neutre. Cela signifie que la loi désignée cherche pas à atteindre un certain
résultat matériel. La règle de conflit de lois est une règle «aveugle », e e se s u’elle e
s’i t esse pas au o te u de la loi u’elle d sig e. Quand la règle de conflit désigne en
ati e de divo e d’ pou de atio alit s diff e tes, la loi de leu de ie do i ile
o u , elle e he he pas pa le iais de e atta he e t à favo ise l’u e des solutio s
possi les du litige, à savoi l’o te tio ou le refus du divorce. Elle ne désigne pas la loi
applicable en fonction de son contenu, favorable ou non au divorce.
L’appli atio de l’a ti le du Code de DIP, peut ai si a outi à do e o p te e
à une loi qui interdit à la femme de demander la dissolution du mariage.
Les deux principaux défauts de la règle de conflit de lois bilatérales ont provoqué son
renouvellement.

B-Le renouvellement de la règle de conflit de lois bilatérale

Les critiques adressés aux défauts de la règle de conflits de lois ont été abouti à un
renouvellement de la règle de conflit de lois. On peut distinguer entre les correctifs apportés
à à la rigidité (I) et ceux apportés à la neutralité (II).

§1: Les correctifs à la rigidité

Pou vite d’appli ue u e loi ui ’a pas de lie s sig ifi atifs ave le litige, la
solution peut être de prévoir des rattachements souples (a) ou des lauses d’e eptio s (b).
Il est également possible de cumuler les deux solutions.

a) Les rattachements souples

Les rattachements souples sont un correctif qui a été apporté au caractère rigide de
la règle de conflit de lois bilatérale classique. Le législateur tunisien a fait usage de ce
correctif.
Ai si, l’a ti le ali a du CDIP dispose que « la responsabilité extracontractuelle
est sou ise à la loi de l’État su le te itoi e du uel s’est p oduit le fait do agea le ».

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 Mais e p i ipe du atta he e t à la le lo i deli ti est i fl hi à l’ali a de l’a ti le
qui dispose que « lo s ue l’auteu du fait do agea le et la vi ti e o t leu side e
habituelle dans le même État, la loi de cet État est applicable ».
Ai si le fait ue l’auteu du fait do agea le et la vi ti e aie t leu side e da s
un même État conduit à ett e à l’ a t le atta he e t p i ipal loi du lieu de su ve a e
du délit).
La loi de l’État où se t ouve la side e de l’auteu du do age et elle de la
vi ti e est plus p o he du litige ue elle de l’État où le d lit a eu lieu.
La même règle est pos e lo s ue la espo sa ilit sulte d’u a ide t de la
er
i ulatio . L’a ti le ali a pose le rattachement de principe à savoir le rattachement à
la loi du lieu de l’a ide t. Mais so ali a appo te u o e tif au atta he e t de
principe en prévoyant que : « toutefois, lorsque toutes les parties sont résidentes dans le
pays qui est en même temps celui où sont immatriculés le ou les véhicules en rapport avec
l’a ide t, la loi de e pa s est appli a le ».
Cette méthode reste dans la philosophie générale de la règle de conflit bilatérale et
permet toujours de garantir la prévisibilité des solutions : o sait à l’ava e uelle loi se a
appli a le. Il ’e est pas de e pou les lauses d’e eptio .

) Les lauses d’ex eptio

Les lauses d’exception encore appelées clauses échappatoires ou clauses de
sauvega de pe ette t au juge d’appli ue au lieu du atta he e t i itiale e t p vu pa
la règle de conflit, celui qui lui semble entretenir les liens les plus étroits avec le rapport ou la
situation juridique en cause.
Contrairement aux règles de conflit à rattachement souple, le législateur ne
d te i e pas à l’ava e le atta he e t ui peut s’av e t e le plus app op i , il
a a do e ette tâ he au juge. D’où l’a se e de p visi ilit de la solution.
O disti gue e t e lauses d’e eptio g ales (1) et spéciales (2).

) Les lauses d’ex eptio g ales

Les lauses d’e eptio g ales so t elles ui peuve t s’appli ue à ’i po te
quelle règle de conflit.
Le Code tunisien de droit international privé semble hostile à ces clauses. On peut lire
dans son article 26 que : « Lorsque le rapport juridique est international, le juge fera
application des règles prévues par le présent code, à défaut de règles, il dégagera la loi
applicable par une détermination objective de la catégorie juridique de rattachement ». Ceci
sig ifie ue lo s ue la gle de o flit e iste, le juge doit l’appli ue . Il e peut s’e d pa ti
e etta t e œuv e la lause d’e eptio .
D’aut es systèmes juridiques admettent les lauses d’e eptio g ales. Il e est
ai si e Suisse. L’a ti le pa ag aphe er du Code Civil suisse dispose que « le droit désigné
pa la p se te loi ’est e eptio elle e t pas appli a le si, au ega d de l’e semble des
i o sta es, il est a ifeste ue la ause ’a u’u lie t s lâ he ave e d oit et u’elle
se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit ». Le caractère
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exceptionnel de la clause y est souligné : la loi désignée par la gle de o flit, u’il s’agisse
de la lex fori ou de la loi étrangère est en principe applicable sauf si, compte tenu de
l’e se le des i o sta es, elle est i ad uate.
C’est de et a ti le ue s’est i spi le Code ivil du Qu e ui dispose e son article
3082 u’ « à tit e e eptio el, la loi d sig e pa le p se t liv e ’est pas appli a le si,
o pte te u de l’e se le des i o sta es, il est a ifeste ue la situatio ’a u’u lie
loig ave ette loi et u’elle se t ouve e elatio eau oup plus t oite ave la loi d’u
autre État».
Cependant, le législateur tunisien a opté, dans certains cas pour des clauses
d’e eptio sp iales.

) Les lauses d’ex eptio sp iales

Elles so t dites sp iales a elles s’appli ue t lo s de la ise e œuv e d’u e gle
de conflit spécifique, dans un domaine précis. Le législateur tunisien a prévu une clause
d’e eptio sp iale au o t at de t avail i te atio al.
E effet, l’a ti le 67 dispose : « Le o t at de t avail est gi pa le d oit de l’État da s
lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. Si le travailleur accomplit
habituellement son travail dans plusieurs États, le contrat de travail est régi par le droit de
l’État de l’ ta lisse e t de l’e plo eu , à oi s u’il e sulte de l’e se le des
circonstances que le contrat de travail a des liens plus étroits avec un autre État, auquel cas
la loi de celui-ci est applicable ».
Cette lause d’e eptio sp iale e s’appli ue ue da s l’h poth se où le sala i
a o plit ha ituelle e t so t avail da s plusieu s États et ue la loi de l’État de
l’ ta lisse e t de l’e plo eu o ale e t appli a le, s’av e ’avoi ue des lie s t s
lâches avec le contrat de travail alors que celui-ci a des liens plus étroits avec un autre État.
Le l gislateu tu isie e se le pas t s favo a le au lauses d’e eptio . Il e les a
utilisées que dans un domaine précis : le contrat de travail. Il semble que cet hostilité aux
clauses d’e eptio soit justifi e pa le sou is d’ vite l’i p visi ilit des solutio s.

II-Les correctifs à la neutralité

Certains correctifs ont été apportés au caractère neutre de la règle de conflit de lois
en ce sens que la règle de conflit de lois va prendre en considération le contenu de la loi
applicable. Le Code de DIP contient deux types de correctifs. Il consacre, en effet, les règles
de conflits de lois à caractère substantiel ou matériel ou encore règle de conflit de lois
alternatives (a) et les options de législations (b).

a) Les règles de conflit de lois à caractère substantiel ou matériel (ou règle de

conflits de lois alternatives)
Les règles de conflits de lois à caractère substantiel constituent un correctif au
caractère neutre de la règle de conflit. Ces règles permettent de prendre en considération le
contenu de la loi applicable. Ces règles expriment également la faveur du législateur à
l’ ga d d’u e i stitutio ou d’u e pe so e. Les gles de o flit de lois à a a t e
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substantiel utilisent, en général, plusieurs critères de rattachement et offrent au juge la
possibilité de choisir entre les différentes lois désignées en fonction du résultat à atteindre.
C’est su tout e ati e de elatio s fa iliales ue le l gislateu tu isie a fait usage des
règles de conflit de lois à caractère substantielles.
C’est ai si u’u e gle de o flit alte ative a t pos e pa le l gislateu tu isie
e ati e de ga de des e fa ts da s l’a ti le du Code de DIP selon lequel : « la garde est
soumise, soit à la loi en vertu de laquelle le lien matrimonial a été dissous (si époux de même
nationalité, loi nationale commune, sinon, loi du dernier domicile commun, à défaut loi du
fo , soit à la loi atio ale de l’e fa t ou de so do i ile.
Le juge appli ue a la loi la plus favo a le à l’e fa t ».
La e te h i ue a t utilis e e ati e d’o ligatio ali e tai e et e da s
l’a ti le selon lequel: « l’o ligatio ali e tai e est gie pa la loi atio ale du a ie
ou de son domicile, ou bien par la loi nationale du débiteur ou celle de son domicile. Le juge
appliquera la loi la plus favorable au créancier ».
Enfin, le législateur a aussi utilisé une règle alternative en matière de filiation dans
l’a ti le selo le uel : « le juge appliquera la loi la plus favo a le à l’ ta lisse e t de la
filiatio de l’e fa t, e t e : la loi nationale du défendeur ou celle de son domicile, la loi
atio ale de l’e fa t ou elle de so do i ile ».
Da s es t ois gles, le l gislateu a ifeste sa faveu à l’ ga d de l’e fa t et e, e
matière de garde après divorce, puisque le juge doit appliquer la loi la plus favorable à
l’e fa t et e ati e d’ ta lisse e t de la filiatio , puis ue le juge doit appli ue la loi la
plus favorable à cet établissement. Le législateu a ifeste aussi sa faveu à l’ ga d du
a ie de l’o ligatio ali e tai e. Plus g ale e t, il pose da s es t ois gles de
conflit deux principes fondamentaux : elui de l’i t t de l’e fa t puis ue la loi la plus
favorable à la garde sera gé ale e t la loi ui a o de la ga de e fo tio de l’i t t de
l’e fa t et ue l’ ta lisse e t de la filiatio est g ale e t e tout as ’est e ue
se le p su e la loi o fo e à l’i t t de l’e fa t. Le se o d p i ipe pos est elui du
droit aux aliments puisque la loi applicable devra être la loi la plus favorable au créancier
donc la loi qui accorde des aliments sera préférée à toute autre loi.
Le procédé des règles de conflit alternatives présente un certain nombre
d’i o v ie ts.
1-Il s’agit d’u e thode i p visi le. Pou les pa ties d’a o d, e e u’elle sa ifie
la prévisibilité. En effet, il faut attendre que le juge soit saisi pour savoir laquelle des
différentes lois désignées par la règle de conflit de lois sera effectivement appliquée par le
juge. Le deuxième inconvénient concerne le juge puisque la règle de conflit alternative
s’av e diffi ile à ett e e œuv e. Il lui faud a e effet o sulte le o te u de l’e se le
des lois désignées par les différents critères de rattachement alternatifs, avant de décider
la uelle dev a s’appli ue .

2-C’est aussi u e thode compliquée. Le juge devra ainsi examiner les différentes
lois désignées par la règle de conflit afin de choisir celle qui sera plus favorable.
3-C’est u e thode qui favorise le lexforisme, ’est-à-dire le retour systématique à
la loi du for. Les juges ont souvent tendance à faire application de la loi tunisienne, sans

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p o de à u e a e el des diff e tes lois e p se e. C’est e u’il est possi le de
déduire du jugement du Tribunal de première instance de Tunis rendu le 11 juillet 2000. Il
s’agissait e l’esp e du divo e e t e u e fe e tu isie e et u a i saoudie . Les juges
fo t appli atio de la loi tu isie e o fo e t à l’a ti le du Code, loi u’ils esti e t
t e la plus favo a le à l’i t t de l’e fa t. Mais ie ’est dit su le o te u du d oit
saoudien. Les juges ne procèdent pas réellement à la comparaison des lois applicables pour
connaitre quelle est celle qui est « plus favorable à l’e fa t ».
On peut aussi remarquer cette tendance au lexforisme dans une décision redue par
le T i u al de p e i e i sta e de Tu is e date du jui . E l’esp e, le juge devait
hoisi e t e la loi atio ale de l’e fa t, ’est-à-dire la loi tunisienne, et la loi de son
do i ile, ’est-à-dire la loi française. Après avoir examiné les dispositions des article 203 et
du Code ivil f a çais d’u e pa t et elles de l’a ti le du Code du statut pe so el
d’aut e pa t, le juge esti e ue les deu lois sont équivalentes. Il préfère néanmoins faire
appli atio de la loi tu isie e a il s’agissait de « la loi du juge saisi ».

b) Les options de législation

La technique des options de législations sont un second correctif au caractère neutre
de la gle de o flit de lois. Les optio s de l gislatio so t u e te h i ue ui pe et à l’u e
des pa ties de hoisi la loi appli a le. Ce hoi de la loi appli a le se fo de su l’id e de
faveur à la personne qui fait le choix. En effet, lui donnant le choix de la loi applicable, le
l gislateu lui pe et d’opte la loi ui p ot ge au ieu ses i t ts.
Le législateur tunisien a opté pour cette méthode en matière de responsabilité
e t a o t a tuelle. L’a ti le pose da s so ali a er le principe selon lequel : « la
espo sa ilit e t a o t a tuelle est sou ise à la loi de l’État su le te itoi e du uel s’est
produit le fait dommageable ». Mais l’ali a de et a ti le p voit ue « si le dommage
s’est p oduit da s u aut e État, le d oit de et État est applicable à la demande de la
victime ».
L’optio e faveu de la loi de l’État da s le uel s’est p oduit le fait do agea le
e p i e u e faveu da s la esu e où ette optio ’est a o d e u’à la vi ti e.
Généralement, celle- i ’opte a pou la loi du lieu où s’est p oduit le fait do agea le ue
dans la mesure où le contenu de cette loi lui est plus favorable que celui de la loi du lieu du
délit.
C’est ette e thode ui s’appli ue pou la espo sa ilit sulta t d’u
a ide t de la i ulatio outi e sou ise selo l’a ti le à la loi du lieu de l’a ide t le
loci delicti) à laquelle la victime peut renoncer au profit de la loi du lieu du dommage.
E ati e de espo sa ilit du fait d’u p oduit, la vi ti e a gale e t le hoi de
la loi appli a le o fo e t à l’a ti le du Code de DIP. Mais i i l’ ve tail du hoi est
plus large, puisque la victime a le choix entre plusieurs lois : la loi de l’État da s le uel le
fa i a t a so ta lisse e t, ou ie so do i ile, la loi de l’État da s le uel le p oduit a
été acquis, à moins que le fabricant ne prouve que le produit a été mis sur le marché sans
so a o d, l’État où s’est p oduit le fait do agea le, l’État où la vi ti e a sa side e
habituelle. La victime choisira la loi dont le contenu lui est le plus favorable.
Mais la diff e e e t e les a ti les et , d’u e pa t, et d’aut e pa t, e side
pas uniquement dans le fait ue l’ ve tail du hoi a o d à la vi ti e est plus la ge. Il
12
 side aussi da s le fait ue la gle de o flit de l’a ti le epose e ti e e t su le hoi
de la victime, alors que dans les articles 70 et 73, il y a un rattachement de principe, celui de
la le lo i deli ti au uel la vi ti e peut e o e au p ofit de la loi du lieu où s’est p oduit le
dommage.

§2-La règle de conflit de lois unilatérale

Il convient de présenter la règle de conflit de lois unilatérale (A) et de montrer
comment elle doit être bilatéralisée (B).

A-Présentation de la règle de conflit de lois unilatérales

Quelle est la texture de la règle de conflit de lois unilatérale (I) et quels sont ses
défauts (II) ?

I-Texture de la règle de conflit de lois unilatérales

Contrairement à la règle de conflit de lois bilatérale, la règle de conflit de lois
u ilat ale est elle ui se o te te de fi e le ha p d’appli atio de la loi du fo
seule e t. Elle d te i e le do ai e d’appli atio de la loi du fo et e se p o upe pas
de elui de la loi t a g e. La gle de o flit de lois u ilat ale ’utilise pas u it e de
rattachement unique qui peut aboutir à désigner la loi du for ou la loi étrangère.
Le Code de DIP ’utilise pas e t pe de gles de o flits. Mais si le Code ignore la
thode, e i e sig ifie pas ue l’u ilat alis e est totale e t a se t e d oit
international privé tunisien.
Ai si pa e e ple, l’a ti le du Code des so i t s o e iales dispose ue : « Les
sociétés dont le siège social est situé sur le territoire tunisien sont soumises à la loi
tunisienne ». Seul le ha p d’appli atio de la loi tu isie e est p is . Si le si ge so ial de
la so i t ’est pas e Tu isie, le juge dev a e he he si la loi du si ge so ial t a ge veut
ou o s’appli ue .
E d oit o pa , o peut ite l’a ti le ali a du Code ivil f a çais selon lequel:
« Les lois o e a t l’ tat et la apa it des pe so es gisse t les f a çais, e
résidant en pays étranger ». Cette règle de conflit ne fait que déterminer le champ
d’appli atio de la loi f a çaise e ati e d’ tat et de apa it des pe so es. Elle p ise
ue la loi f a çaise s’appli ue pou gi l’ tat et la apa it des f a çais, e sida t à
l’ t a ge .
O peut aussi ite l’a ti le du Code ivil français. Selon cet article « Le divorce et
la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lo s ue l’u et l’aut e pou so t de atio alit f a çaise,
- lo s ue les pou o t, l’u et l’aut e, leu do i ile su le te itoi e f a çais,
- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux
français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».

13
 II-Défauts de la règle de conflit de lois unilatérale
La règle de conflit de lois unilatérale présente deux inconvénients majeurs : la lacune
et le cumul.
Si o aiso e à pa ti de l’a ti le , o peut a outi à des i passes.
Co fo e t à et a ti le, la loi f a çaise s’appli ue e ati e de divo e da s deu
hypothèses : d’a o d lo s ue les pou o t la atio alit f a çaise e suite lo s u’ils so t
domiciliés en France. Cette deuxième hypothèse couvre deux cas : celui des époux de même
nationalité étrangère (exemple deux Tunisiens) ou de nationalité différente (un mari français
et une femme tunisienne).
Il y aura lacune par exemple pour le cas du divorce entre un Français marié à une
Tu isie e et do i ili s e Eg pte. S’ils saisisse t les t i u au f a çais d’u e de a de e
divorce, ceux- i so t o p te ts, ais la loi f a çaise ’est pas o pétente, et aucune des
lois étrangères ne se veut applicable, ni la loi tunisienne qui désigne la loi de leur domicile
commun, ni la loi égyptienne qui désigne la loi nationale du mari.
L’h poth se de la la u e est g ale e t solutio e pa les u ilat ralistes par
l’appli atio de la le fo i. C’est d’ailleu s la solutio appo t e pa le l gislateu f a çais da s
l’ali a de l’a ti le du Code ivil : « le divorce et la séparation de corps sont régis par la
loi française lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les
tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de
corps ».
Cette solutio du etou à la le fo i, si elle pe et de so ti de l’i passe, e as de
lacune est cependant critiquable, sur le plan méthodologique car on élargit de manière
a tifi ielle le ha p d’appli atio de la le fo ui s’appli ue a à des h poth ses initialement
non prévues. Il y aura cumul dans l’h poth se où la loi du fo ’ ta t pas o p te te, deu
ou plusieurs lois étrangères se voudront applicables. Si on raisonne toujours à partir de
l’a ti le e p e a t l’e e ple d’u a i Ég ptie et d’u e pouse f a çaise et do i ili s
en Tunisie. Si le divorce est demandé en France, les tribunaux français sont compétents,
ais la loi f a çaise e s’appli ue pas, les pou ’a a t pas la atio alit f a çaise et
’ ta t pas do i ili s e F a e.
Cependant, la loi égyptienne se veut applicable en tant que loi nationale du mari,
mais aussi la loi tunisienne en tant que loi du domicile commun des époux. Laquelle choisir ?
Au u e i di atio ’est do e da s l’a ti le . La do t i e u ilat aliste p onise alors
d’appli ue la loi ui a les lie s les plus t oits. Mais o e t hoisi la loi ui a les lie s les
plus étroits, la loi la plus significative ? S’il s’agit de e he he la loi ui lo alise le ieu le
rapport juridique cela ne revient-il pas à adopter la méthode bilatéraliste ?

14
 B-Bilatéralisation de la règle de conflit de lois unilatérale
La ilat alisatio est u e op atio de le tu e ilat aliste d’u e gle de o flit
unilatérale. Elle consiste à rendre bilatérale le critère de rattachement utilisé par la règle de
conflit unilatérale.
E F a e, l’a t Bus ueta, e du le jui pa la Cou d’appel de Pa is a
p o d à la ilat alisatio de l’a ti le du Code ivil. Rappelo s ue e te te dispose ue
« les lois o e a t l’ tat et la capacité des personnes régissent les français, même résidant
à l’ t a ge ». Ce te te sou et l’ tat et la apa it des F a çais à la loi atio ale f a çaise,
ce qui signifie que, réciproquement, les étrangers seront soumis à la leur loi nationale.
La gle de o flit de lois de l’a ti le du Code des so i t s pou a aussi t e
bilatéralisée : Libellé ainsi : « les sociétés dont le siège social est situé sur le territoire
tunisien sont soumises à la loi tunisienne », il pourra devenir : La loi applicable aux sociétés
est la loi de leur siège social.
Mais toutes les gles de o flit u ilat ales e so t pas sus epti les d’ t e
ilat alis es. Il e est ai si de l’a ti le du Code ivil f a çais. Il ’est pas ilat alisa le
car il prévoit un retour à la lex fori au cas où les époux ne sont pas français et ne sont pas
domiciliés en France.

Section II : Les autres méthodes

A côté de la règle de conflit de lois, les relations internationales peuvent être
sou ises à d’aut es thodes. Il s’agit des lois de police (§1) et des règles matérielles de
droit international privé (§2).

§1-Les lois de police

Il o vie t d’ tudie la d fi itio des lois de poli e (A) et leu ise e œuv e (B).

A-Définition des lois de police

On doit identifier les lois de police (I) et les distinguer des notions voisines (II).

I-Identification des lois de police

Les lois de police sont un procédé spécifique dans les relations privées
internationales. Ce sont des lois de droit interne, mais do t l’i po ta e justifie leu
extension dans les relations internationales.
Les lois de police peuvent être identifiées sur deux plans :
Su u pla thodologi ue, les lois de poli e fo t l’ o o ie du aiso e e t
o fli tualiste, e e se s u’elles s’appliquent directement sans le passage par la règle de
conflit de lois. Ce point permet de distinguer entre les lois de police et les lois « ordinaires»
ui e s’appli ue t ue si elles so t d sig es pa la gle de o flit de lois.
Sur le plan du contenu, les lois de police défendent des intérêts particuliers, elles ont
un contenu spécifique, une importance particulière dans le système juridique. Francescakis
15
définit les lois de police comme étant « elles do t l’o se vatio est essai e pou la
sauvega de de l’o ga isatio politi ue, so iale ou o o i ue ». On peut donner comme
exemple des lois de police :
-Les lois ui i stitue t u e p ote tio de l’e fa t e da ge Code de p ote tio de
l’e fa t de
-Les lois qui concernent la protection du salarié dans le travail ou la représentation
des sala i s da s l’e t ep ise o te ues da s le Code du t avail
-Les lois relatives au licenciement du salarié contenues dans le Code du travail
-Les lois qui réglementent le change
-Les lois relatives à la concurrence et aux prix (Loi du 29 juillet 1992)
-Les lois relatives à la protection du consommateur (Loi du 5 octobre 1995)
-Les lois ui o e e t la espo sa ilit du t a spo teu a iti e de a ha dise…
Ce so t e alit des lois i te es, ais ui s’appliquent directement dans les
relations internationales en raison de leur importance.

II-Distinction entre lois de police et notions voisines

Les lois de police se distinguent de notions qui leur sont voisines. Elles se distinguent
notamment :
-Des lois politiques : Toutes les lois politi ues so t des lois de poli e, ais l’i ve se
’est pas v ai. Les lois politi ues Loi le to ale, loi su les pa tis politi ues, loi su les
asso iatio s et s’appli ue t di e te e t sa s le passage pa la gle de o flit de lois. Mais
les lois de police ne sont pas toutes politiques. Beaucoup de lois de police défendent des
intérêts privées (protection du consommateur, protection du salarié, protection de
l’e fa t… .
-Des lois de droit public : Toutes les lois de droit public sont des lois de police, mais
l’i ve se ’est pas v ai. Les lois de d oit pu li d oit fis al, d oit ad i ist atif et
s’appli ue t di e te e t sa s le passage pa la gle de o flit de lois. Mais les lois de poli e
ne sont pas toutes de nature publique. Beaucoup de lois de police concernent des rapports
de droit privé.
-Des lois d’o d e pu li . Les lois d’o d e pu li so t des lois i p atives d’u e g a de
i po ta e do t la ise à l’ a t pa les pa ties ’est pas possi le e e ple toutes les lois
elatives au statut pe so el . Mais il est possi le d’e visage l’appli atio de la loi t a g e
s’agissa t des lois d’o d e pu li . Ai si le a iage de deu Ma o ai s e Tu isie se a sou is
à leur loi nationale et non à la loi tunisienne. Par contre, les lois de police ne « supportent »
pas u e ise à l’ a t. Ai si, les lois elatives à la p ote tio de l’e fa t e da ge
s’appli ue o t auto ati ue e t e Tu isie uelle ue soit la atio alit de l’e fa t.

16
 B-Mise e œuv e des lois de poli e
Il co vie t d’ tudie les lois de poli e du fo (I) et les lois de police étrangères (II).

I-Les lois de police du for

Les lois de poli e du fo so t d’appli atio i diate ou di e te selo la te i ologie
utilis e pa l’a ti le a leu d sig atio e sulte pas de la gle de o flit. L’a ti le
dispose à et ga d u’elles « sont directement applicables quel que soit le droit désigné par
la règle de conflit ». C’est do u p o d p ala le à la ise e œuv e de la gle de o flit
qui se justifie en raison du caractère « indispensable » de l’appli atio de es lois. E aiso
de leur nature de loi de police, ces lois ne dépendent pas de leur désignation aléatoire par la
règle de conflit. Pour exprimer la nécessité de leur application justifiant une dérogation à la
règle de conflit, certains auteurs utilisent une autre terminologie : celles de lois ou règles
d’appli atio essai e.
Les tribunaux tunisiens ont, à plusieurs reprises, fait application des lois de police.
Avant la promulgation du Code de droit international privé, la jurisprudence avait reconnu
le caractère de lois de police à certaines dispositions.
C’est ai si ue la Cou de assatio , da s u e d isio du juillet d ide ue la
liberté reconnue aux parties dans le choix de la loi appli a le ’est ad ise ue si elle e
porte pas atteinte aux restrictions et interdictions relatives à la responsabilité du
transporteur maritime et contenues dans le Code de commerce maritime. Elle reconnait
ainsi le caractère de lois de police à ces dispositions.
Da s u e d isio e due e date du av il , la Cou d’appel de Tu is adopte
une position contraire. Elle refuse, en effet, de voir dans les dispositions du Code de
o e e a iti e des lois de poli e, ais o sid e u’elles peuve t recevoir application
pa la te h i ue de l’e eptio d’o d e pu li . Elle o sid e « u’e d oit tu isie les gles
su la espo sa ilit du t a spo teu de a ha dises e so t pas des gles d’appli atio
nécessaire et immédiate car leur application ne s’i pose ue da s le as où les pa ties ’o t
pas choisi un droit applicable à leur contrat et celui où les parties auraient choisi un droit ou
retenu des clauses moins favorables au chargeur que celles du droit tunisien ».

II-Les lois de police étrangères

Out e l’appli atio des lois de poli e du fo , le Code de d oit i te atio al p iv
p voit l’appli atio des lois de poli e t a g es. L’a ti le dispose, e effet, ue « le juge
do e effet au dispositio s d’u d oit t a ge o d sig pa les gles de o flit s’il
s’av e ue e d oit a des lie s t oits ave la situatio ju idi ue e visag e et ue
l’appli atio desdites dispositio s est i dispe sa le, eu ga d à la fi pou suivie».
Ce i sig ifie u’il faut appli ue la loi de poli e trangère en tant que telle, même si
elle ’est pas d sig e pa la gle de o flit, d s lo s u’elle e t etie t des lie s t oits ave
la relation privée internationale.
Ce procédé de désignation de la loi de police étrangère, adopté par le législateur
tu isie est t s satisfaisa t, a il he he la volo t d’appli atio des lois de poli e

17
 t a g es da s l’o d e ju idi ue t a ge . Seule ette thode pe et de te i o pte des
intérêts des États étrangers afin de les aider à réaliser leurs politiques législatives.
Cepe da t l’appli atio des lois de poli e t a g es doit t e u e si ple fa ult ,
u e si ple possi ilit . Le juge ’est ja ais o lig de fai e appli atio des lois de poli e
t a g es, o t ai e e t au lois de poli e du fo . E effet, l’expression « le juge donne
effet… », utilis e pa l’a ti le du Code de DIP, doit se o p e d e o e, le juge « peut
donner effet » et non pas « le juge doit donner effet ».
E d oit o pa aussi, l’appli atio des lois de poli e t a g es est u e si ple
fa ult . C’est ai si ue l’a ti le Loi f d ale suisse de d oit i te atio al p iv dispose que
« lorsque des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception
suisse du d oit l’e ige t, u e dispositio i p ative d’u d oit autre que celui désigné par la
présente loi peut être prise en considération, si la situation présente un lien étroit avec ce
droit ».
L’a ti le de la Co ve tio de Ro e de su la loi appli a le au o ligatio s
contractuelles pose une simple faculté. Il prévoit que « lo s de l’appli atio , e ve tu de la
p se te o ve tio , de la loi d’u pa s d te i , il pou a t e do effet au
dispositio s i p atives de la loi d’u aut e pa s ave le uel la situatio p se te u lie
étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont
applicables quelle que soit la loi régissant le contrat ».
Le Tribunal de première instance de Tunis a accepté dans une décision du 29 juin
2000 de donner effet aux lois de police étrangères. Il considère que « l’a ti le de la loi
italienne sur la faillite posant la règle de la suspension des poursuites individuelles contre le
failli est u e gle i p ative d’appli atio essai e ui peut t e appli u pa le juge
tunisien si les o ditio s de sa ise e œuv e so t e plies.
La Cour de cassation refuse, en revanche, dans une décision du 26 avril 2005 de
donner effet à des mesures américaines extraterritoriales édictant un gel des avoirs libyens
en raison de leur caractère politique. Le Tribunal fait donc application de la loi choisie par les
pa ties ui tait e l’esp e la loi tu isie e.

§2-Les règles matérielles de droit international privé

A côté des lois de police, le droit international privé connait une seconde méthode
diffé e te de la thode o fli tualiste. Il s’agit des gles at ielles de d oit i te atio al
privé. Il convient de définir les règles matérielles (A) et de p se te les p i ipales d’e t e
elles (B).
A-Définition des règles matérielles

Les règles matérielles de droit international privé sont des règles substantielles qui
gisse t di e te e t le fo d du d oit et ui e s’appli ue t ue da s les elatio s
internationales.
Il en découle que les règles matérielles se distinguent par deux caractéristiques :
-Ce sont des règles de fond. Elles régissent directement le fond de la question tout
o e les gles de d oit i te e. C’est e ui les disti gue des gles de o flit de lois ui
sont des règles de désignation.

18
 -Ce sont des règles spécifiques aux rapports i te atio au . Elles e s’appli ue t pas,
en règle générale, aux rapports internes.
Les règles matérielles sont particulièrement adaptées aux rapports internationaux.
Elles se distinguent, en règle générale, par leur souplesse.
Quel est le lien entre règle de conflit et règles matérielles ?
Dans certains cas, les règles matérielles sont indépendantes des règles de conflits de
lois. Elles s’appli ue t di e te e t. Ai si, les dispositio s elatives au d oit de la atio alit
s’appli ue t di e te e t, sans le passage par la règle de conflit de lois. De même, les règles
elatives à la o ditio des t a ge s s’appli ue t di e te e t sa s d sig atio pa la gle
de conflit de lois.
D’aut es gles at ielles d pe da t pou t e appli u es, de leu d sig ation par
les règles de conflits de lois. Ainsi, lorsque le juge étranger donne compétence au droit
tunisien en vertu de sa règle de conflit de lois, il pourra appliquer les dispositions de la loi du
11 mars 1998 sur le transport multimodal international de marchandises (qui comporte des
règles matérielles).

B-Présentation des principales règles matérielles

Le droit international privé tunisien comporte un nombre important de règles
at ielles. O pou ait disti gue e t e les gles d’o igi e i te e (I) et les gles d’o igi e
internationale (II).

I-Les gles at ielles d’o igi e i te e

Ce so t des gles ui a e t de l’o d e ju idi ue tu isie . O peut ite o e
exemple la loi du 11 mars 1998 sur le transport multimodal international de marchandises.
Cette loi pose une règlementation spécifique au transport qui se fait par différents modes et
qui concerne les rapports internationaux.
O peut gale e t ite le Code de l’a it age du av il . Ce Code o po te
une réglementation spécifique de l’a it age i te atio al. La gle e tatio de l’a it age
i te atio al diff e de elle de l’a it age i te e. C’est ai si ue l’a ti le du Code de
l’a it age e o ait e pli ite e t à l’État la apa it de o p o ett e da s les elatio s
internatio ales, alo s ue le e ou s à l’a it age pa l’État da s les elatio s i te es est
interdit.
Les règles relatives à la nationalité tunisienne et contenues dans le Code de la
nationalité constituent également des règles matérielles. Il en va de même pour les règles
qui concernent la condition des étrangers en Tunisie (entrée, séjour, travail).

II-Les gles at ielles d’o igi e i te atio ale

Out e les gles at ielles d’o igi e i te e, il a des gles at ielles d’o igi e
internationale. On distingue les règles interétatiques (a) et la lex mercatoria (b).

19
 a)Les règles matérielles interétatiques
Les règles matérielles interétatiques sont celles qui émanent de différents États. Les
règles matérielles interétatiques sont, en général, contenues dans les conventions
internationales. Pour ce qui est du droit tunisien, on peut citer la Convention de Hambourg
du 31 mars 1978 sur le transport de marchandises par mer. Cette loi prévoit de nombreux
as d’appli atio . Elle est appli a le da s plusieu s as, et notamment lorsque le port de
chargement ou de déchargement est situé dans un État contractant ou lorsque les parties
o t hoisi l’appli atio de la Co ve tio . Cette Co ve tio p voit u e gle e tatio
spécifique au transport maritime internationale qui se distingue du transport maritime
interne.
On peut également citer la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente
i te atio al de a ha dises. Cette Co ve tio ’est pas appli a le e Tu isie puis u’elle
’a pas t atifi e. Elle est ependant très importante au niveau des rapports
i te atio au , puis u’elle a t atifi e pa u o e i po ta t d’États. Ai si, lo s ue la
règle de conflit de lois tunisienne désignera le droit français, le juge devra faire application
de la Convention de Vienne puisque la France a ratifié cette Convention.

b) La lex mercatoria
La lex mercatoria (loi des marchants, des commerçants) est un ensemble de règles
suivies par les commerçants dans un domaine déterminé dans les relations internationales.
La lex me ato ia ’ a e pas des États, ais de o de du o e e i te atio al lui-
même.
On considère généralement que la lex mercatoria se compose de divers éléments, et
notamment des éléments suivants :
-La pratique contractuelle. Ce sont les clauses contractuelles généralement suivies
dans le commerce international. On peut donner comme exemple la clause de hardship. En
ve tu de ette lause, le ha ge e t de l’e vi o e e t o o i ue, politi ue ou so ial
conduit à un déséquilibre contractuel qui doit entrainer une renégociation du contrat.
-Les principes généraux du droit : ce sont des principes généraux qui régissent les
rapports entre les praticiens comme le principe de bonne foi
-Les usages du commerce international : Ce sont les usages et les habitudes qui sont
suivis da s les ilieu p ofessio els. Pa e e ple, l’o ligatio de d liv a e p se su le
vendeur.

Chapitre II : Mise e œuv e de la gle de o flit de lois

Dans ce second chapitre, seront étudiées trois questions essentielles : la mise en
œuv e de la règle de conflits de lois (section I), le changement de la loi applicable (section II)
et l’e eptio d’o d e pu li (section III).

20
 Section I : La condition de la loi étrangère1
O e a i e a tou à tou l’auto it de la gle de o flit de lois (§1), et la mise en
œuv e de la loi t a g e (§2).

§1-L’auto it de la gle de o flit de lois

Il sulte de l’a ti le du Code de DIP ue « la gle de o flit est d’o d e pu li
lo s u’elle a pou o jet u e at go ie de d oits do t les pa ties ’o t pas la libre disposition.
Da s les aut es as, la gle est o ligatoi e pou les juge, à oi s ue les pa ties ’aie t
explicitement manifesté leur volonté de décliner son application ».
Assez mail rédigé, cet article concerne la question de savoir si la règle de conflit de
lois est u e gle ui s’i pose au juge et au pa ties ? L’auto it de la gle de o flit, selo
l’a ti le du Code de DIP, va ie selo u’elle s’ad esse au juge (A) ou aux parties (B).

A-L’auto it de la gle de o flit de lois à l’ ga d juge

La règle de conflit de lois est toujours obligatoire pour le juge, quel que soit son
o jet, u’elle po te ou o su u e at go ie de d oits dispo i les ou i dispo i les. La
solutio est satisfaisa te a la gle de o flit ta t u e gle de d oit, elle s’i pose au juge
pla sous l’auto it de la loi. La distinction entre catégorie de droits disponibles ou
i dispo i les ’a do d’effets ue su les pa ties. Elle est sa s effet à l’ ga d du juge.
L’e a e de la ju isp ude e tu isie e o t e ue les juges ’o t pas toujou s
espe t l’appli atio de l’a ticle 28 du Code de DIP. On peut diviser la jurisprudence en trois
catégories.
Une première tendance ignore totalement l’auto it de la gle de o flit de lois à
l’ ga d du juge. C’est ai si ue plusieu s d isio s ’o t pas soulev d’offi e l’appli atio de
la règle de conflit de lois et ont directement fait application du droit tunisien malgré le
caractère international du litige. On peut citer dans cette tendance un jugement rendu en
date du 17 mai 1999. Le litige concernait un divorce entre un Mauritanien et une Tunisienne
qui résidaient en Tunisie. Le juge ignore la règle de conflit de lois et fait directement
appli atio de l’a ti le du Code du statut pe so el.
U e deu i e te da e o t e u espe t pa tiel de l’auto it de la gle de o flit
d de lois. En effet, plusieurs décisions soulèvent la règle de conflit pa e u’elle po te su
des droits indisponibles. C’est ai si ue le t i u al de p e i e i sta e de Tu is da s le
jugement n°33551 du 27 juin 2000 estime que « le mariage, le divorce, les aliments ainsi
que la garde avec les questions qui en découlent constituent des droits fondamentaux et
que les parties ne peuvent disposer en principe de ces droits. Il en découle conformément à
l’a ti le CDIP ue le t i u al doit souleve d’offi e les gles de o flit appli a les… ».
Enfin, une troisième tendance montre un respect total de la Règle de conflit de lois.
Plusieu s d isio s soul ve t d’offi e la gle de o flit sa s disti gue e t e les d oits
disponibles et les droits indisponibles. C’est ai si ue le T i u al de p e i e i sta e de

1
CHEDLY (L), in « L’offi e du juge et la gle de o flit», i Le Code de droit international privé, deux ans après,
CPU, 2003, p. 97.

21
Tu is a soulev d’offi e la gle de o flit elative au divo e da s u e d isio du juillet
2000. Les juges soulèvent aussi des règles de conflit qui portent sur des droits disponibles.
C’est e ue l’o o state ota e t da s le juge e t e du pa le T i u al de p e i e
instance de Tunis rendu le 29 juin 2000 selon lequel « la créance trouve son origine
da s…u e elatio i te atio ale, il est essai e de e he he le d oit appli a le
conform e t à l’a ti le du Code de d oit i te atio al p iv ».
Toutefois pou ue le juge puisse ett e e œuv e l’a ti le , il doit t e e esu e
de eleve d’offi e les l e ts d’ext a it . Il est v ai u’e g al les pa ties fo t tat de
l’ l e t d’e t a it pa e e ple la atio alit , le do i ile, le lieu d’e utio du o t at
ou le lieu de su ve a e du fait g ateu de espo sa ilit . Elles so t d’ailleu s o lig es
par les règles du Code de procédure civile et commerciale de faire état de leur domicile (art.
. Mais da s la esu e où les pa ties e fo t pas tat de et l e t d’e t a it , le juge
dev ait pouvoi , s’il esti e ue le litige est i te atio al, de a de au pa ties les p isio s
ui lui pa aisse t essai es. Il s’git epe da t d’u e si ple fa ult offe te au juge pa le
CPCC.

B-L’auto it de la gle de o flits de lois à l’ ga d des pa ties

Qua d la gle de o flit a pou o jet des d oits do t les pa ties ’o t pas la li e
dispositio , elle est d’o d e pu li , les pa ties ne peuvent renoncer à son application. En
revanche, quand la règle de conflit a pour objet des droits disponibles, les parties peuvent
écarter son application après en avoir explicitement manifesté leur volonté. Cette solution
de l’a ti le essite d’a o d de disti gue e t e d oits dispo i les et d oits i dispo i les
(I) et d’e a i e e suite la fa ult de e o iatio des pa ties à la gle de o flit de lois pa
voie d’a o d p o du al (II).

I-Distinction entre droits disponibles et droits indisponibles

On pourra adopter deux critères cumulatifs pour distinguer entre les droits
disponibles et les droits indisponibles : celui de la patrimonialité (a) et elui de l’o d e pu li
(b).

a) Le critère de la patrimonialité
On peut distinguer entre les droits disponibles et les droits indisponibles en revenant
au critère de la patrimonialité. Les droits disponibles seraient ainsi les droits patrimoniaux, et
les droits indisponibles seraient les droits extrapatrimoniaux.
Pour différencier les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux, on peut
eve i au d oit i te e. D’ap s l’a ti le du COC « les choses, les faits et les droits
i o po els ui so t da s le o e e peuve t seuls fo e o jets d’o ligatio s. So t da s
le commerce, toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de
contracter ». Les droits disponibles, dont les parties ont la libre disposition, peuvent alors
être définis comme étant les droits qui portent sur des choses corporelles ou incorporelles
dans le commerce, ’est à di e eu au sujet des uels la loi e d fe d pas e p ess e t de
contracter.

22
 D’ap s e te te, les d oits pouva t fai e l’o jet d’a tes ju idi ues so t les d oits
patrimoniaux.
E eva he, e peuve t fai e l’o jet d’a tes ju idiques les droits extra-patrimoniaux,
o e le d oit à la li e t , au a iage au espe t de la vie p iv e et …E effet, e ve tu de
l’a ti le du COC : « Est ulle et e d ulle l’o ligatio ui e d pe d, toute o ditio
ayant pour effet de restreindre ou d’i te di e l’e e i e des d oits et fa ult s appa te a t à
toute pe so e hu ai e telles elle de se a ie , d’e e e ses d oits ivils ».
Cependant cette distinction est insuffisante. Certains droits patrimoniaux ne peuvent
être cédés et leur titulai e e peut o plus e o e . C’est le as du d oit au ali e ts su
lequel on ne peut transiger (art. 1464 du COC). Inversement, certains droits extra-
patrimoniaux sont susceptibles de renonciation. Il en est ainsi du droit au respect de la vie
p iv e. Lo s u’u e pe so e a epte la divulgatio de sa vie p iv e, elle e o e à e d oit.
On peut aussi la divulguer moyennant rémunération et partant, ce droit de la personnalité
’est plus ho s o e e ju idi ue.

) Le it e de l’o d e pu li
Outre le it e de la pat i o ialit , o peut se ase su le it e de l’o d e pu li
afin de distinguer entre droit disponible et droit indisponible.
Peut-o di e u’u d oit est i dispo i le d s lo s u’il est p vu pa u e gle
d’o d e pu li ? En réalit , tout d pe d des otifs pou les uels ette gle d’o d e pu li a
t adopt e. Pa i les gles d’o d e pu li , il a elles ui pou suive t u i t t pu li ,
’est l’o d e pu li de di e tio , et elles ui o t pou ut la p ote tio des i t ts des
pa ties, ’est l’o d e pu li de p ote tio . Pa i les gles ui o t pou ut de p ot ge
l’i t t pu li , o peut a ge les uestio s tou ha t au statut pe so el a iage, divo e,
filiatio , ga de… ou elles ui o e e t les li e t s pu li ues les li e t s d’e p essio ,
d’opi io ou d’asso iatio .
E eva he, les gles d’o d e pu li te da t à p ot ge u i t t pa ti ulie
peuve t fai e l’o jet d’u e e o iatio ais seule e t ua d elles « portent sur des droits
patrimoniaux et acquis ». C’est ai si ue le pa te su su essio futu e est i te dit dans
l’a ti le du COC selon lequel « ...on ne peut, à peine de nullité absolue, renoncer à une
succession non encore ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession ou sur
l’u des o jets ui so t o p is, e ave le o se te e t de elui de la su essio
du uel il s’agit ». Mais il est possi le, o fo e t à l’a ti le du e ode de
renoncer à des « droits héréditaires déjà acquis ». De e, s’il ’est pas possible de
e o e à l’ava e à so d oit à pa atio ava t la su ve a e du fait g ateu de
espo sa ilit d’ap s les a ti les et du COC . U e fois le do age su ve u, ela est
possi le. E effet, il d oule de l’a ti le du COC u’o « peut t a sige su l’i t t
p u iai e ui sulte d’u d lit ».
O peut do o lu e u’il est possi le de e o e à u d oit d s lo s ue elui-ci
est pat i o ial et u’au u o d e pu li ’est e ause. Qua d l’o d e pu li de p ote tio
est en cause, la e o iatio ’est possi le ue lo s ue e d oit est acquis, ’est-à-dire que
so titulai e est e esu e de l’e e e . Qua d ’est l’o d e pu li de di e tio ui est e
ause, au u e e o iatio ’est possi le uelle ue soit la atu e de e d oit.

23
 II-La e o iatio à la gle de o flit de lois pa l’a o d p o du al
Alo s u’elle s’i pose toujou s au juge, la gle de o flit de lois e s’i pose pas
toujours aux parties. Celles- i peuve t e o e lo s u’il s’agit de d oits dispo i les. Les
parties peuve t ett e à l’ a t la gle de o flit pa l’a o d p o du al. L’a o d
procédural se définit comme un accord qui permet aux parties de renoncer à la loi
normalement désignée par la règle de conflit de lois.
Il convient de remarquer, avant de pou suiv e, ue l’a o d p o du al se app o he
de l’a o d de fo d ui pe et au pa ties de hoisi la loi appli a le e ati e
o t a tuelle, o fo e t à l’a ti le du Code de DIP. L’a o d de fo d, o e l’a o d
procédural permettent aux parties de faire le choix de la loi applicable. Mais une différence
i po ta te e iste e t e les deu . L’a o d p o du al est u a o d ui pe et de ett e à
l’ a t la gle de o flit de loi et la loi u’elle d sig e. Pa o t e, l’a o d de s’i s it da s
le ad e de la gle de o flit de lois, il o stitue l’ l e t de atta he e t e ati e
contractuelle.
Il o vie t d’e a i e la fo e (a), le domaine (b) et la portée (c) de l’a o d
procédural.

a)La fo e de l’a o d p o du al
Quelle est la forme que doit p e d e l’a o d p o du al ?
Pou l’a o d p o du al, l’a ti le e ige seule e t u e manifestation explicite de
volonté. La volo t des pa ties ’a pas esoi de s’e p i e da s u e fo e pa ti uli e. Le
l gislateu ’a pas e ig pa e e ple u accord écrit. Il a seulement exigé que la volonté des
pa ties soit e pli ite, ’est-à-dire claire, non équivoque. Elle pourrait par exemple résulter
des o lusio s o o da tes des pa ties ui e vise t ue le d oit du fo à l’e lusio de la
loi étrangère. En cas de doute sur la portée de leur accord, le juge pourrait inviter les parties
à expliciter leur choix.
A d faut d’a o d e pli ite des pa ties su la ise à l’ a t de la loi t a g e, le juge
dev a l’appli ue si elle est d sig e pa la gle de conflit de lois.

) Le do ai e de l’a o d p o du al
La uestio du do ai e de l’a o d p o du al a d jà t a o d e. Co e o l’a
d jà vu, l’a o d p o du al e peut i te ve i ue lo s u’il s’git de d oits do t les pa ties
ont la libre disposition. Il ne peut pas concerner des droits indisponibles.

) La po t e de l’a o d p o du al
L’a ti le se o te te de p ise ue les pa ties peuve t e o e à l’appli atio
de la gle de o flit de lois lo s u’elle o e e des d oits i dispo i les.
Mais la do t i e o sid e ue la ise e œuv e de l’a o d p o du al a outit à
deux conséquences liées entre elles :
Tout d’a o d, la ise e œuv e de l’a o d p o du al o duit à e o e à la loi
étrangère désignée par la règle de conflit de lois. Ce qui signifie que si la règle de conflit

24
donne compétence à la lex fori, on ne peut, par accord entre les parties, demander
l’appli atio d’u e loi t a g e.
E suite, la ise e œuv e de l’a o d p o du al doit seule e t o dui e à
de a de l’appli atio de la loi du for. Les parties ne peuvent pas ainsi renoncer à
l’appli atio de la loi t a g e d sig e pa la gle de o flit pou de a de l’appli atio
d’u e aut e loi t a g e. Elles peuve t seule e t de a de l’appli atio de la loi du fo .
Trois arguments peuve t t e p se t s à l’appui ette solutio .
En premier lieu, le Code prévoit plusieurs cas de retour à la loi du for pour sa vocation
su sidiai e lo s u’il ’est pas possi le d’appli ue la loi t a g e. C’est le as lo s u’il et
e œuv e l’e eptio d’o d e pu li a ti le du Code de DIP ou lo s u’il e pa vie t pas à
établir la preuve de la loi étrangère (article 32 du Code de DIP).
E se o d lieu, o peut ava e u a gu e t d’o d e p ati ue. L’a o d p o du al
vise à « alléger » la tâ he du juge e vita t, da s e tai es ati es, l’appli atio du d oit
t a ge et e favo isa t l’appli atio de la loi du for. Il est donc illogique de renoncer à
l’appli atio de la loi t a g e d sig e pa la gle de o flit de lois pou de a de
l’appli atio d’u e aut e loi t a g e.
En troisième lieu, le législateur a lui- e p vu u as d’appli atio sp ifique de
l’a o d p o du al e ati e de espo sa ilit d li tuelle e pe etta t au pa ies de
d sig e la loi du fo . Il s’agit de l’a ti le du CDIP selon lequel « les parties peuvent, après
su ve a e du fait do agea le, o ve i de l’appli ation de la loi du for, ta t ue l’affai e
est pendante en première instance ».

§-La ise e œuv e de la loi t a g e

La uestio de l’auto it de la gle de o flits de lois est i ti e e t li e à elle de
l’appli atio de la loi t a g e. Cette uestio soulève deux problèmes essentiels : la
preuve de la loi étrangère (A) et son interprétation (B).

A-La preuve de la loi étrangère

L’ tude de ette uestio essite l’e a e de la uestio de la ha ge de la p euve
(I) et celle des modes de preuve (II).

I- La charge de la preuve de la loi étrangère

Qui doit apporter dans un litige touchant aux relations privées internationales la
preuve de la loi étrangère ?
Concernant la preuve de la loi étrangère, le législateur ne distingue pas selon que la
règle de conflit de lois a pour objet une catégorie de droits disponibles ou non. Dans les deux
as, l’a ti le du Code p voit ue « le juge peut, da s la li ite de sa o aissa e et da s
u d lai aiso a le, appo te d’offi e la p euve du o te u de la loi t angère désignée
par la règle de rattachement, et ce avec le concours des parties le cas échéant».
L’ ta lisse e t de la p euve du d oit t a ge ’est do pas u e o ligatio ui p se su le
juge et il peut toujours demander le concours des parties.

25
 Si le juge e pa vie t pas à appo te la p euve de la loi t a g e, l’a ti le p voit
que «dans les autres cas, la partie dont la demande est fondée sur la loi étrangère, est tenue
d’e ta li le o te u».
Le système de preuve de la loi étrangère issu du Code peut sembler incohérent. En
effet, il e se t à ie d’i pose au juge l’o ligatio d’appli ue la gle de o flit et de
considérer que celle- i est da s e tai s as d’o d e pu li ua d o e fait pas pese su le
juge l’o ligatio de appo te la preuve du droit étranger. En effet, il suffit aux parties de ne
pas appo te la p euve de la loi t a g e pou happe à l’appli atio de la loi t a g e
e ua d la gle de o flit est d’o d e pu li .
Da s d’aut es s st es ju idi ues, la solutio est diff e te. C’est ai si ue la ha ge
de la p euve de la loi t a g e s’i pose au juge f a çais. C’est e u’a lai e e t affi la
Cour de cassation dans les arrêts Itarco et Aubin du 28 juin 2005. Pour la Cour de cassation,
« il incombe au juge français ui e o ait o e appli a le le d oit t a ge d’e
e he he soit d’offi e, soit à la de a de d’u e pa tie ui l’i vo ue, la te eu , ave le
o ou s des pa ties s’il lieu, et de do e à la uestio litigieuse u e solutio o fo e au
droit positif étranger ».

II-Les modes de preuve de la loi étrangère

Les odes de p euve de la loi t a g e so t gle e t s pa l’a ti le du CDIP
selon lequel « la preuve est établie par écrit y compris les certificats de coutume ». Ceux-ci
sont des documents établis par les autorités diplomatiques ou des juristes ayant une bonne
connaissance du droit étranger.
A d faut de p ouve la loi t a g e, l’a ti le dispose u’« il se a fait appli atio de
la loi tunisienne». Celle- i s’appli ue pou sa vo atio subsidiaire générale et pour ne pas
laisse u appo t ju idi ue apat ide. L’appli atio de le fo i à la pla e de la loi t a g e
do t o ’a pas pu ta li le o te u est la gle da s p es ue tous les s st es ju idi ues.

B-L’i te p tatio de la loi étrangère

E e ui o e e l’i te p tatio de la loi t a g e, le l gislateu tu isie a
o t u g a d espe t à l’ ga d de la loi t a g e. Selo l’a ti le , le juge dev a
appli ue la loi t a g e «telle u’i te p t e da s l’o d e ju idi ue dont elle relève». Ce
qui signifie que le juge du for ne doit pas interpréter la loi étrangère, ceci ne rentre pas dans
ses p ogatives. Il doit l’appli ue e se f a t à l’i te p tatio ui p vaut da s l’o d e
juridique étranger.
L’i te p tatio de la loi étrangère est soumise au contrôle de la Cour de cassation
d’ap s l’a ti le . La solutio est o igi ale. La Cou de assatio tu isie e da s l’a t
Catherina rendu le 21 mars 1968 avait en effet considéré que le contrôle opéré par elle était
un contrôle minimum de dénaturation ou de mauvaise qualification de la loi étrangère. Le
statut de la loi étrangère pouvait alors être rapproché des faits. En donnant à la Cour de
assatio , le pouvoi de o t ôle l’i te p tatio de la loi t a g e, l’article 34 rapproche
le statut p o du al de la loi t a g e au statut d’u e v ita le gle de d oit.

26
 Section II : Le changement du critère de rattachement
Il faut rappeler que le critère de rattachement est un élément de la règle de conflit de
lois et qui sert à désigner la loi applicable : la nationalité et le domicile dans les articles 46, 47
ou du CDIP, le lieu de situatio du ie da s l’a ti le , le lieu du lieu du d lit da s les
a ti les et …
Ce critère de rattachement peut changer : changement de nationalité, de domicile,
de situatio du ie et …Le ha ge e t peut t e soit li ite (§1) soit illicite (§2). Dans le
p e ie as, il s’agit du o flit o il, da s le se o d as, il s’agit de la f aude à la loi.

§1-Le changement licite du critère de rattachement : Le conflit mobil

Il convient de définir le conflit mobil (A) et d’e a i e sa solutio (B).

A-Définition du conflit mobil

Le o flit o il est e alit u dou le o flit de lois da s l’espa e et da s le te ps.
Le conflit mobil est u ha ge e t de l’ l e t de atta he e t. Avec ce changement, une
situation donnée se trouve successivement soumise à deux systèmes juridiques différents.
O peut ite uel ues e e ples, u eu le a uis à l’ t a ge est i po t e Tu isie, u e
femme étrangère acquiert la nationalité tunisienne par voir de mariage, des époux qui
side t e Tu isie ha ge t de lieu de side e et s’i stalle t da s u aut e pa s. Quel
critère de rattachement faut-il alors retenir, le premier ou le second ?
Il convient, avant de poursuivre de faire deux remarques :
En premier lieu, certains éléments de rattachement peuvent ne pas changer. Tel est
le cas du lieu de situation des immeubles (article 58 du Code). Le lieu de situation des
immeubles est, par sa nature même, immuable. Il est aussi difficile de concevoir un
changement du lieu de survenance du fait dommageable (articles 70 et 73 du Code).
E se o d lieu, la gle de o flit de lois fi e da s e tai s as l’ l e t de
rattachement. Elle le fige à un moment donné. Ce qui rend son changement sans effet.
Tel est le as de l’a ti le du Code de DIP ui fige le atta he e t e ati e de
régimes matrimoniaux à la loi nationale commune des époux lors de la célébration du
mariage et à la loi du premier domicile commun pour les époux de nationalité différente.
Ainsi, si les époux changent de nationalité et acquièrent une nouvelle nationalité, le juge va
appliquer leur loi nationale commune au moment de la célébration du mariage.
L’a ti le fige aussi le atta he e t en matière de donation à la loi nationale du
donateur au moment où elle est consentie. Cela signifie que si le donateur change de
nationalité, on appliquer la loi de sa première nationalité.

B-Solution du conflit mobil

La doctrine majoritaire propose, pour résoudre le conflit mobil, de transposer les
règles générales du droit transitoire interne au conflit mobile. Cette solution est adéquate
puis u’il s’agit de deu lois ui gisse t la e situatio et ui se su de t. Il a ie sû
des différences : ainsi, en droit interne, les deux lois émanent du même législateur, la

27
deu i e a oge la p e i e, alo s ue da s le o flit o ile les deu lois ’ a e t pas
du même législateur et sont toutes les deux en vigueur. Mais ces différences ne sont pas
fondamentales car vis à vis de la situation juridique, la question se présente de la même
manière : deu lois se t ouve t su essive e t appli a les et il s’agit de savoi da s uelle
mesure les effets de la situation initiale se trouvent régis par la loi nouvelle. Les principes de
o t oa tivit et d’appli atio i diate de la loi ouvelle peuve t do pa faite e t
t e t a spos s au o flit o ile. C’est la solutio pou la uelle a opt le l gislateu tu isie
da s l’a ti le .
L’a ti le est u te te al dig . Il ’utilise i l’e p essio de o flit o ile i
elle de ha ge e t volo tai e de l’ l e t de atta he e t. Selo e te te, « la loi
appli a le est d sig e selo le as soit e fo tio de l’ l e t de atta he e t e ista t
au moment de la naissance de la situation juridique, soit en vertu de celui existant au
moment où se produisent les effets de cette situation juridique ». L’a ti le disti gue e t e
deux cas : le p e ie est elui où le it e de atta he e t ’a su i au u ha ge ent.
Da s e as, le juge l’appli ue a à l’e se le du litige. Le se o d as, o e e le
changement du critère de rattachement entre le moment de la naissance de la situation
ju idi ue et le o e t de la p odu tio de ses effets. L’a ti le p o ise, dans ce cas, de
distinguer entre les conditions de validité de la situation juridique, qui restent régies par la
loi ancienne et ses effets, qui seront soumis à la loi nouvelle. Il y a là une transposition des
p i ipes ui s’appli ue t e ati e de o flits de lois dans le temps : le principe de
l’appli atio i diate de la loi ouvelle et le p i ipe de o t oa tivit .
Cette solution des conflits mobiles avait déjà été adoptée par la Cour de cassation
da s so a t du jui . Les faits de l’espèce étaient les suivants : U Tu isie s’est
a i ave u e F a çaise et a o te u pa la suite la atio alit f a çaise. Il s’est ad ess au
Tribunaux tunisiens pour demander le divorce. Dans la mesure où les époux avaient la
nationalité française lors de l’i t odu tio de l’i sta e, les juges o t appli u au divo e, la
loi nationale commune des époux, la loi française. En cas de changement de nationalité
e t e la date du a iage et elle du divo e, ’est ette de i e atio alit ui doit t e
prise en considération pour régir la dissolution du lien.
Le Code de DIP comporte plusieurs règles de conflit qui consacrent les solutions de
l’a ti le . Tel est le as de l’a ti le du Code ui dispose ue le divo e et la s pa atio de
corps sont régis pa la loi atio ale o u e des pou e vigueu au o e t où l’i sta e
est i t oduite. C’est aussi le as de l’a ti le ui p voit l’appli atio pou les o ligatio s
espe tives des pou ’a a t pas la e atio alit de la loi du de ie do i ile conjugal.
C’est aussi le as de l’a ti le ui sou et le testa e t à la loi du testateu au o e t du
décès.

§2-Le changement illicite du critère de rattachement : La fraude à la loi

Il convient de définir la fraude à la loi (A) et de déterminer sa sanction (B).

A-Définition de la fraude à la loi

Comme pour le conflit mobil, la fraude à la loi consiste en un changement de
l’ l e t de atta he e t. Mais o t ai e e t au p e ie , la se o de est u ha ge e t
illicite ou frauduleu de l’ l e t de atta he e t da s le ut d’ happe à la loi
28
 o ale e t appli a le. C’est, pa e e ple, le as lo s ue le p op i tai e d’u ie o ilie
le transporte dans un autre État afin de le soumettre à une loi plus favorable.
Les éléments constitutifs de la fraude à la loi sont déterminés par le paragraphe 1 de
l’a ti le du Code de DIP. Elles so t au o e de t ois.
La f aude o po te d’a o d u l e t at iel o stitu pa le ha ge e t de
l’ l e t de atta he e t : changement de domicile, de lieu de situation du bien, de
atio alit et .…
Ensuite, un élément intentionnel. Ce changement doit être artificiel. Il doit se faire
da s le ut d’ lude l’appli atio de la loi d sig pa la gle de o flit appli a le.
Enfin un élément légal. Le ha ge e t de l’ l e t de atta he e t vise à vite
l’appli atio de la loi tu isie e ou de la loi t a g e d sig e pa la gle de o flit. Le
législateur sanctionne ainsi la fraude à la loi tunisienne, mais également la fraude à la loi
étrangère. Il manifeste par là son souci de traiter la loi étrangère et la lex fori sur un pied
d’ galit .

B-Sanction de la fraude à la loi

La sa tio de la f aude à la loi est p vue pa l’a ti le ali a du Code de DIP.
Selon ce texte, « lorsque les conditions de la fraude à la loi sont réunies, il ne sera pas tenu
o pte du ha ge e t de l’ l e t de atta he e t».
L’a ti le ali a p voit do d’ig o e le ha ge e t illi ite ou f auduleu de
l’ l e t de atta he e t.
Depuis la promulgation du Code, u e seule d isio a is e œuv e la f aude à la loi.
Il s’agit de la d isio e due pa le T i u al de p e i e i sta e de Sousse le ove e
ui a sa tio u e f aude à la loi tu isie e. Il s’agissait e l’esp e d’u Eg ptie
régulièrement ma i à u e Tu isie e et do i ili e Tu isie ui s’est e du e Eg pte afi
d’ l e u e u io pol ga i ue ave u e aut e Tu isie e. Les juges o t o sid
u’u « Egyptien domicilié en Tunisie depuis 15 ans et marié à une tunisienne, qui se rend en
Egypte pour y célébrer un second mariage avec une autre tunisienne elle-même domiciliée
e Tu isie, a pou u i ue ut d’ happe à l’appli atio de l’a ti le ali a ui e ige u
e tifi at de li at pou la l atio d’u tel a iage ».

Section III : L’ vi tio de la loi t a g e : l’ex eptio d’o d e pu li i te atio al

Il faut e p e ie lieu, d fi i l’o d e pu li (§1), et ensuite déterminer ses conditions
de ise e œuv e (§2).

§1-D fi itio de l’o d e pu li

La d fi itio de l’o d e pu lic semble être une question très délicate. Afin de définir
l’o d e pu li , il o vie t de p ise la otio (A), de la distinguer de certaines notions
voisines (B) et de déterminer son contenu (C).

29
 A-Notio de l’o d e pu li
L’e eptio d’o d e pu li i te atio al o stitue l’u des a is es
fo da e tau du d oit i te atio al p iv . Elle est gle e t e pa l’a ti le du Code de
DIP selon lequel « l’e eptio de l’o d e pu li e peut t e soulev e pa le juge ue lo s ue
les dispositions du droit t a ge d sig s’oppose t au hoi fo da e tau du s st e
juridique tunisien ».
D’ap s e te te, o peut di e ue l’e eptio d’o d e pu li ev t t ois
caractéristiques essentielles :
Tout d’a o d, il s’agit d’u a is e d’e eptio . Le p i ipe, dans les relations
p iv es i te atio ales, este l’appli atio du d oit d sig pa la gle de o flit de lois.
E suite, l’e eptio d’o d e pu li i te vie t ap s l’ tape de la ise e œuv e de la
gle de o flit de lois et l’e a e du d oit t a ger.
E fi , l’e eptio d’o d e pu li est u a is e ui assu e la p ote tio de l’o d e
juridique du for contre les lois étrangères lorsque celles-ci contredisent ses « choix
fondamentaux ». Il pe et do de p se ve la p i aut de l’o d e ju idi ue du for.

B-Disti tio e t e l’o d e pu li et les otio s voisi es

L’e eptio d’o d e pu li est u a is e pa ti ulie u’il faut disti gue de
l’o d e pu li i te e (I) et des lois de police (II).

I-Ordre public interne et ordre public international

Il faut disti gue e t e l’o d e pu li i te e et l’o d e pu li i te atio al. L’o d e
pu li i te e est plus la ge ue l’o d e pu li i te atio al. E alit , toute gle d’o d e
pu li i te atio al est d’o d e pu li i te e, ais l’i ve se ’est pas vrai. Toute règle
d’o d e pu li i te e ’est pas fo e t d’o d e pu li i te atio al.
L’o d e pu li i te e est u e se le de o es ju idi ues ui ev te t u e
importance particulière et auxquelles les parties ne peuvent déroger. Tel est le cas des règles
de droit qui réglementent le mariage, le divorce ou la filiation en droit tunisien.
E eva he l’o d e pu li i te atio al ou l’e eptio d’o d e pu li i te atio al
est un mécanisme spécifique au droit international privé qui permet de mett e à l’ a t la loi
t a g e lo s u’elle s’oppose au hoi fo da e tau du s st e ju idi ue tu isie . Pa i
les hoi fo da e tau , o peut ite l’i te di tio du a iage pol ga i ue. Ai si, u e loi
étrangère qui autorise le mariage polygamique est contraire aux choix fondamentaux du
système juridique tunisien.
Il e d oule ue l’o d e pu li i te e laisse pla e à l’appli atio du d oit t a ge .
Ai si le a iage e t e deu Ma o ai se a sou is, e ve tu de l’a ti le du Code de DIP, au
droit maro ai . C’est la loi a o ai e, d sig e pa la gle de o flit de lois, ui fi e a les
différentes conditions exigées pour la formation du mariage (consentement, capacité,
e p he e t et . Il s’agit d’u e uestio tou ha t à l’o d e pu li i te e , et pourtant,
on applique sans problèmes le droit étranger.

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 Qua t à l’e eptio d’o d e pu li , elle i te vie t seule e t si le d oit t a ge
s’oppose au hoi fo da e tau du d oit tu isie . Ai si elle pou a i te ve i pou ett e
à l’ a t la loi a o ai e, désignée par la règle de conflit de lois, qui autorise le mariage
pol ga i ue. Si l’ pou est d jà a i , l’e eptio d’o d e pu li i te vie d a pou a te
l’appli atio du d oit t a ge .

II-Ordre public et lois de police

L’e eptio d’o d e pu lic est un mécanisme qui se rapproche des lois de police. Les
deu te h i ues pe ette t de fai e appli atio du d oit du fo et de ett e à l’ a t la loi
étrangère. Mais il y a plusieurs différences entre les elles.
Tout d’a o d, les lois de poli e i te vie e t ava t la ise e œuv e de la gle de
conflit de lois, elles font « l’ o o ie » du raisonnement conflictualiste, alors que
l’e eptio d’o d e pu li i te vie t ap s.
Ensuite, le contenu des deux catégories diffère. Les lois de police sont des règles de
d oit i te e, do t l’i po ta e justifie leu appli atio au iveau des elatio s
internationales. Les lois de police ne laissent pas place à la loi étrangère pour intervenir. Dès
lo s u’il a u e loi de poli e da s le s st e ju idi ue du fo , elle est applicable. Quant aux
gles ui so t d’o d e pu li i te atio al, elles o e e t « les choix fondamentaux » du
système juridique tunisien. Ce qui signifie que si une loi étrangère ne heurte pas ces choix
fo da e tau , elle peut s’appli ue sans problèmes.

C-Co te u de l’o d e pu li
La otio d’o d e pu li est u e otio t s diffi ile à e e , Que sig ifie t les
termes de « choix fondamentaux » utilis s pa l’a ti le du Code de DIP ?
Il o vie t de e a ue ue l’o d e pu li i te ational est un mécanisme qui
i te vie t su tout e ati e de statut pe so el, a ’est da s e do ai e ue des
différences importantes existent entre les systèmes juridiques.
Le statut pe so el, e Tu isie, a su it u e dou le i flue e, d’u e pa t u e
i flue e t aditio el ou o ve tio el, et d’aut e pa t, u e i flue e ode e. Cette
double influence en matière de droit interne se traduit au niveau des relations privées
internationales.
Si o e a i e la ju isp ude e, o peut esti e ue l’o d e pu lic peut recevoir soit
un contenu traditionnel (I), soit un contenu moderne (II).

I-Le contenu traditionnel

L’o d e pu li peut e evoi une coloration ou un contenu traditionnel en ce sens
u’il se a pe çu o e u o d e pu li ui se t à d fe d e les particularités de l’ide tit
arabo-musulmane.
U e telle o eptio de l’o d e pu li a t adopt e e ati e de garde après
divorce dans la jurisprudence tunisienne.

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 Plusieu s d isio s e dues pa les t i u au tu isie s o t efus d’a o de
l’e e uatu à des décisions étrangères relatives aux droits de garde pour contrariété à
l’o d e pu li i te atio al. Ces d isio s o e e t do les o flits de ju idi tio s, ais
elles peuve t se vi à illust e la o eptio t aditio elle de l’o d e pu li i ternational.
L’h poth se lassi ue ui se p se te deva t les juges tu isie s est elle d’u
juge e t t a ge a a t a o d à la e t a g e side te à l’ t a ge le d oit de
ga de. Les juges efuse t l’e e uatu au juge e t t a ge e aiso de sa contrariété à
l’o d e pu li .
Ainsi, dans une affaire tranchée par la Cour de cassation en date du 3 juin 1982,
l’o d e pu li eçoit u o te u t aditio el. E l’esp e, u e d isio f a çaise avait
prononcé le divorce entre un Tunisien et une Française et avait accordé à la mère le droit de
ga de. La e de a de aup s du T i u al de p e i e i sta e de Tu is l’e e uatu .
La Cou de assatio d la e o t ai e à l’o d e pu li la d isio f a çaise. Elle
énonce que « l’app iatio de la o ditio de non-violation du jugement étranger, dont
l’e e uatu est de a d , au gles d’o d e pu li …se fait su la ase de so a se e
d’oppositio au att i uts esse tiels du pa s do t les plus i po ta ts, pou la Tu isie, so t
l’Isla et l’authe ti it a a e ». La Cour de cassation ajoute que « le déracinement de
l’e fa t du ilieu da s le uel il a g a di et do t il pa le et it la la gue, de ses ha itudes et
traditions, de même que son détachement de son milieu social arabe et musulman sont de
nature à faire de lui un exilé permanent coupé de sa religion et donc un apostat. Un tel
juge e t viole…l’o d e pu li du pa s et s’oppose à sa Co stitutio ».
Les mêmes arguments sont repris par la Cour de cassation dans un arrêt du 4 janvier
da s l’affai e Christine. E l’esp e, le juge e t elge avait p o o le divo e e t e
u pou tu isie et u e pouse da oise side ts e Belgi ue et a o d la ga de d’u
e fa t à la e et elle d’u aut e e fa t au p e. La e de a de l’e e uatu de e
jugement. La Cour de assatio efuse l’e e uatu et d la e ue « l’e fa t est de
nationalité tunisienne et musulmane puisque son père est tunisien et musulman. La période
ue l’e fa t a pass e e Tu isie ave so p e est d te i a te puis ue ’est au ou s de
cette période u’elle a d ouve t les sp ifi it s de so ilieu fa ilial et atio al… u’elle
s’est ha itu e au ode de pe s e, à la eligio et u’elle s’est atta h e à la pat ie et à ses
valeurs spirituelles, nationales, culturelles et sociales. Ce qui pourrait faire de la rupture avec
so ilieu u v ita le e il. Cela o stitue u e attei te à l’o d e pu li …et à la
Constitution ».
Cette o eptio t aditio elle de l’o d e pu li p vaut aussi e matière
d’adoptio . C’est e ui esso t d’u e décision rendue par le Tribunal de première instance
de Tu is du jui à p opos d’u e adoptio i te atio ale.
E l’esp e, u juge e t aut i hie avait p o o l’adoptio d’u Tu isie pa u
Aut i hie . L’adopta t s’ad esse au ju idi tio s tu isie es afi de de a de l’e e uatu de
la décision autrichienne.
Se asa t su l’a ti le de la loi du as , le T i u al o e e pa o e
que « le d oit tu isie e pe et pas à l’ t a ge d’adopte u Tu isie » et que « l’adoptio
ne peut être prononcée dans la mesure où rien, dans le dossier, ne permet de constater que
le de a deu s’est o ve ti à l’isla ». Le Tribunal estime ensuite que « les dispositions
elatives à l’adoptio o e e t l’o d e pu li » et ajoute que la décision autrichienne est

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« contrai e à l’o d e pu li et e peut e evoi la fo ule e utoi e puis u’elle o t edit
l’a ti le du Code d oit i te atio al p iv ui e ige, pou ue l’e e uatu soit a o d , ue
la d isio t a g e soit o fo e à l’o d e pu li ».

II-Le contenu moderne

L’o d e pu li peut aussi avoi u o te u ode e. L’o d e pu li peut i te ve i
afi de ett e à l’ a t la loi t a g e ui heu te les principes fondamentaux modernes du
d oit tu isie . C’est su tout e ati e de divo e ue l’o d e pu li « à contenu moderne »
est i te ve u afi de ett e à l’ a t des lois t a g es ui heu te t e tai s p i ipes
fondamentaux du droit tunisien comme le droit pour la femme de demander le divorce.
Ai si, l’i te di tio pa e tai es l gislatio s t a g es pou la femme de demander
le divorce a t jug e o t ai e au hoi fo da e tau de l’o d e ju idi ue tu isie .
C’est ai si ue la Cou de assatio a d id da s u a t e du le jui ue
« le Tribunal ne peut priver du droit de demander le divorce une citoyenne tunisienne ayant
accompli les formalités de son mariage en Tunisie où se trouve le domicile conjugal sous
p te te ue la loi atio ale de l’ pou a o ai o ale e t appli a le e pe et à la
femme de demander le divorce que dans des cas limit s ui e se v ifie t pas e l’esp e.
Le d oit a o ai est o t ai e à l’o d e pu li tu isie ui pe et à l’ pouse le d oit de
de a de le divo e pa sa volo t u ilat ale selo l’ali a de l’a ti le du CSP ».
Il s’agissait da s ette affai e d’u e fe e de atio alit tu isie e ui tait a i e
à un Marocain. Le couple était domicilié en Tunisie. Suite à certains problèmes, elle
de a de le divo e u ilat al su la ase de l’a ti le ali a du Code du statut
personnel. La Cour de cassatio o e e d’a o d pa ett e e œuv e l’a ti le du
décret du 12 juillet 1956 qui donnait compétence, en matière de divorce entre deux époux
de nationalités différentes, à la loi nationale du mari. Elle déclare ensuite la loi marocaine
o t ai e à l’o dre public.
Le T i u al de p e i e i sta e de Tu is s’est as , da s sa d isio du
novembre 1991, sur le même argument pour évincer la loi saoudienne, loi nationale du mari
ue d sig ait aussi l’a ti le du d et du juillet , a ette loi ’a o dait pas à la
femme le droit au divorce unilatéral. Le Tribunal décide ainsi que « le droit saoudien ne
pe et pas à l’ pouse de de a de le divo e pa sa volo t u ilat ale, e eva he le
d oit tu isie o sa e le p i ipe de l’ galit des poux. Par conséquent la non
e o aissa e du d oit de l’ pouse de de a de u ilat ale e t le divo e est o t ai e à
la politi ue l gislative tu isie e et heu te do l’o d e pu li tu isie . L’e eptio d’o d e
pu li i pose l’ vi tio du d oit t a ge d sig pa la gle de o flit et o t ai e à l’o d e
public ».
Dans une autre affaire jugée après la promulgation du Code de droit international
privé, le Tribunal de première instance de Tunis, reprend les mêmes solutions dans une
décision du 11 juillet . Le juge o e e d’a o d pa d la e appli a le la loi
saoudienne au divorce entre une Tunisienne et un Saoudien domicilié en Arabie saoudite,
o fo e t à l’a ti le du Code de DIP. Le juge a te e suite la loi saoudie e e
d la a t u’ « elle e e o aît pas à l’ pouse le d oit de de a de le divo e pa sa
volo t u ilat ale. So appli atio heu te les hoi fo da e tau de l’o d e ju idi ue

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tunisien tel que reflété par le Code du statut personnel qui visent à consolider les liens
familiau et à assu e l’ uili e e t e les d oits de la fe e et les d oits de l’ho e ».

§2-Les o ditio s d’i te ve tio de l’o d e pu li

Les o ditio s d’i te ve tio de l’o d e pu li so t d te i es au a ti les et
du Code de DIP. L’e a e des deux textes nous conduit à étudier quatre questions
principales : l’o d e pu li plei (A), l’o d e pu li att u (B), le ejet de l’o d e pu li de
proximité (C) et les effets de l’o d e pu li (D).

A-L’o d e pu li plei
L’o d e pu li da s so effet plei i te vie t, selo l’a ti le du Code de DIP, lo s de
la atio d’u e situatio ju idi ue su le te itoi e tu isie . U e situatio ju idi ue
o t ai e à l’o d e pu li i te atio al e peut te e. La loi t a gère sera écarté et
lui se o t su stitu es les dispositio s du d oit tu isie . Ai si, l’o d e pu li da s so effet
plein interviendra pour écarter la loi étrangère qui autorise le mariage polygamique sur le
territoire tunisien ou pour reconnaitre à la femme le droit de demander la dissolution du
mariage.

B-L’o d e pu li att u
L’effet att u de l’o d e pu li est gle e t pa l’a ti le du Code de DIP qui
affirme que «sont reconnus en Tunisie les effets des situations régulièrement créées à
l’ t a ge , o fo e t à la loi d sig e pa la gle de o flit tu isie e, s’il ’appa aît
ue es es effets so t i o pati les ave l’o d e pu li i te atio al tu isie ». L’effet
att u de l’o d e pu li se fo de su la otio du espe t i te atio al des d oits a uis. Le
juge du fo e peut, sa s e ett e e ause des d oits guli e e t a uis à l’ t a ge , leu
oppose l’o d e pu li .
L’o d e pu li atténué est un ordre public « allégé » qui intervient pour permettre la
e o aissa e des effets d’u e situatio ju idi ue vala le e t e à l’ t a ge . La mise
e œuv e de l’o d e pu li att u est sou ise à deu o ditio s p i ipales.
D’a o d, la situatio ju idi ue doit avoi t guli e e t e à l’ t a ge . La
validit de la situatio e à l’ t a ge s’app ie o fo e t à la loi ue d sig e la
règle de conflit tunisienne.
E suite les effets doive t t e o fo es à l’o d e pu li .
Preno s l’e e ple du a iage pol ga i ue. Celui-ci ne peut être célébré en Tunisie.
La polygamie constitue un délit pénal et le principe de territorialité de la loi pénale
s’oppose a à toute l atio de a iage pol ga i ue e Tu isie, e e t e pou do t
la loi atio ale l’auto ise. La l atio du a iage pol ga i ue o t edit l’o d e pu li
i te atio al tu isie , a l’i te di tio de la pol ga ie fait pa tie des « choix
fondamentaux » de l’o d e ju idi ue tu isie .
Mais des effets pourraient être reconnus à un mariage polygamique célébré au
Ma o e t e deu Ma o ai s si l’auto it ui l’a l est o p te te selo le d oit
a o ai et si la loi a o ai e, ue d sig e l’a ti le du Code de DIP, a t appli u e. Le
34
mariage polygamique ne peut être l e Tu isie, du fait de sa o t a i t à l’o d e
pu li i te atio al tu isie . Mais s’il est l à l’ t a ge e t e pe so es do t le statut
pe so el l’auto ise, pa u e auto it pu li ue o p te te, des effets pou aie t lui t e
reconnus. La th o ie de l’effet att u de l’o d e pu li ’a pas eu eau oup de su s
aup s des juges. O pet ite u e seule d isio ui l’appli ue. Il s’agit d’u e d isio
e due e date du d e e pa la Cou d’appel de Tu is ui a e o u les effets
su esso au d’u a iage pol ga i ue l e L ie.

C-Le ejet de l’o d e pu li de p oxi it

L’o d e pu li de p o i it sig ifie ue l’e eptio d’o d e pu li i te vie t
seulement lorsque la situation juridique ou le litige entretient des liens étroits ave l’o d e
juridique tunisien. En matière de statut personnel, le lien de proximité est surtout constitué
pa la atio alit tu isie e de l’u e des deu pa ties ou des deu à la fois. La ise e
œuv e de l’o d e pu li de p o i it sig ifie ue l’o d e pu li ’i te vie t ue si l’u e des
parties est tunisienne, par exemple, pour protéger la femme tunisienne contre le mariage
polygamique.
Avant la promulgation du Code de DIP, les juges tunisiens liaient souvent
l’i te ve tio de l’o d e pu li à l’e iste e de lie s ave l’o d e ju idi ue tu isie s. Ce lie
tait esse tielle e t o stitu pa la atio alit tu isie e d’u e pa tie au p o s. C’est
ainsi que la Cour de cassation, dans une décision du 16 juin 1987, affirme clairement
u’« une citoyenne tunisienne qui a célébré son mariage en Tunisie et qui y est domiciliée ne
saurait être privée du droit de demander le divorce unilatéral ».
Le Code de DIP rejette clairement da s so a ti le l’o d e pu li de p o i it .
Da s la ise e œuv e de l’e eptio de l’o d e pu li , le l gislateu tu isie i te dit au juge
de se f e au it e de la atio alit da s l’ali a de l’a ti le selon lequel « le juge
i vo ue l’e eptio de l’o d e pu li uelle ue soit la atio alit des pa ties au litige ». De
même, il interdit la référence à tout autre critère en disposant ue «l’e eptio d’o d e
pu li e d pe d pas de l’i te sit du appo t e t e l’o d e ju idi ue tu isie et le litige».

D-Les effets de l’o d e pu li

L’o d e pu li p oduit deux effets essentiels : u effet d’ vi tio (I) et un effet de
substitution (II).

II-L’effet d’ vi tio
L’effet d’ vi tio est gle e t pa l’ali a de l’a ti le selo le uel « la loi
t a g e ’est a t ue da s ses dispositio s o t ai es à l’ordre public au sens du droit
international privé ». L’ vi tio de la loi t a g e e doit pas t e u e vi tio totale, elle
doit t e li it e au seuls dispositio s ui heu te t l’o d e pu li i te atio al tu isie .
Cette éviction limitée de la loi étra g e s’e pli ue pa le a a t e e eptio el de l’o d e
public international.
Ai si, pa e e ple, si la loi t a g e d sig e pa l’a ti le du Code de DIP heu te
l’o d e pu li tu isie e e u’elle auto ise le a iage pol ga i ue, elle e se a artée

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que dans cette limite. Les autres dispositions de la loi étrangère relatives aux autres
conditions du mariage peuvent être appliquées.

II-L’effet de su stitutio
L’effet de su stitutio est u effet de e pla e e t de la loi t a g e a t pa la
loi tu isie e. Il est p vu pa l’ali a de l’a ti le selo le uel « le juge applique les
dispositions de la loi tunisienne au lieu des dispositions de la loi étrangère écartée ». Le droit
tunisien intervient dans ce cas dans sa vocation subsidiaire. L’appli atio de la loi tu isie e
devie t essai e pou o le le vide laiss pa l’ vi tio de la loi t a g e.

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