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Histoire du droit S1 L1 2ème année PDF
Histoire du droit S1 L1 2ème année PDF
Matière: Histoire du droit
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Université: Université de Limoges

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Histoire du droit
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12 sur 64 Histoire du droit
Le rôle du préteur est essentiel
puisque c’est lui qui décide si
le procès est à même
de continuer ou pas: la
première hypothèse est qu’il
peut estimer la demande
infondée parce que l’intérêt est
trop faible/ deuxième
hypothèse, il estime la
demande fondée et il rédige
donc un petit texte appelé La
Formule d’où le nom de
procédure formulaire. Dans
cette formule, le préteur
résume la demande des parties
puis on désigne le juge de la
deuxième phase. Enfin le
préteur donne des
instructions pour juger le
procès. La formule est
importante parce qu’à partir du
moment où elle est acceptée,
elle fixe définitivement l’objet
du procès et on ne peut
plus modifier l’objet du procès.
Le juge ne peut trancher
uniquement ce qu’on lui a
demandé de trancher. La
formule cristallise l’objet du
procès. Ce qui est important à
savoir est ce que fait le préteur
correspond à dire quelle
situation de fait mérite
d’être juridiquement protégée
autrement dit le préteur délivre
des actions en justice
pour certaines situations et pas
pour d’autres. Deux cas de
figures peuvent se
présenter au préteur:
- 1er cas de figure: on lui
expose une situation qui est
prévue, protégée par le
vieux droit civil, dans un tel
cas, le préteur délivre l’action
sans se poser de
questions. EX: histoire de vol,
vol puni par la Loi des Douze
Tables—> préteur
délivre l’action.
- 2nd cas de figure: on soumet
un cas au préteur pas
exactement prévu par le droit
civil (loi ou coutume) Ex: un
pérégrin a subi un vol, mais le
vol n’est prévu que si
la victime est un citoyen
romain. Le préteur saisit d’un
tel cas va décider si oui ou
non le pérégrin peut aller en
justice. Le préteur se fonde
alors sur l’équité
(=equitas) pour accorder une
action en justice au pérégrin
même si ce n’est pas
prévu par le droit civil. Tout
cela permet d’assouplir le
droit. Et cela c’est ce que
l’on appelle le droit prétorien
(=le droit créé par le préteur à
coté du droit civil). Il y
a donc deux systèmes
juridiques qui cohabitent à
Rome: le droit civil réservé au
citoyen, puis le droit prétorien
qui est là pour assouplir le
droit civil. Ici on est
dans un cas où ce n’est pas le
législateur qui dit le droit mais
c’est le juge. A
Rome c’est donc la procédure
qui compte avant le fond du
droit (droit
substantiel). Alors
qu’aujourd’hui la loi nous
accorde un droit et on peut le
faire
protéger par la justice, c’est
donc l’inverse. A Rome on ne
peut se dire titulaire
d’un droit que s’il est
sanctionné par une action en
justice. Le préteur fait évoluer
le droit en douceur. Le préteur,
lors de son entrée en fonction,
va dresser une
liste d’actions qu’il accepte de
délivrer. Il dresse une liste en
disant à l’avance
quelles situations il va
protéger. Cette liste est
promulguée dans un texte
appelé
l’Edit du Préteur. Ces édits
sont affichés sur le forum afin
que tout le monde
puisse en avoir connaissance.
Le préteur affiche aux yeux du
peuple son
intention quant à
l’administration de la justice.
Le problème est que de temps
en
temps en cours de mandat,
vont se présenter des affaires
que le préteur n’a pas
prévu dans son édit. Donc il
peut faire des édits
complémentaires au cours de
son mandat: les edicta repentia.
L’autre problème est que l’Edit
du préteur n’est
valable que pour un an. Dans
les faits les prêteurs ont pris
l’habitude de
reprendre à leur compte les
édits de leurs prédécesseurs, en
y ajoutant leurs
propres innovations. L’Edit du
préteur a fini par devenir une
oeuvre collective, qui
forme quasiment un système
juridique complet. L’âge d’or
du droit romain
correspond donc au droit
prétorien puisqu’il adoucit et
fait évoluer le droit. il y a
une sorte d’admiration pour le
droit romain à cause de ce
droit prétorien.
13 sur 64 Histoire du droit
§2 La naissance du jus
gentium, ou droit des gens
A) La naissance et le domaine
d’application du jus gentium
Le jus gentium est un droit
nouveau qui a la
caractéristique d’être
applicable à tout
le monde et il s’est développé
grâce au commerce. Un droit
qui est simple, et dénué
de formalisme. C’est un droit
qui s’est surtout développé en
droit des contrats,
parce que les peuples rentrent
en contact en raison du
commerce. Ce qui faut
retenir est que ce droit s’est
formé spontanément par la
création d’actes juridiques
simples. Ce droit a été
perfectionné par les édits des
préteurs. Un droit qui a été
confirmé par les gouverneurs
des provinces romaines, par
l’interprétation
doctrinale (professeur de droit)
et par les constitutions
impériales (=lois de
l’Empereur sous l’Empire
(plus tard). Le jus gentium est
l’ancêtre du droit
international qu’on appelle
parfois le droit des gens.
B) Les caractères distinctifs du
jus gentium
Le premier caractère distinctif
par rapport au droit civil
romain est qu’il s’agit d’un
droit fondé sur la bonne foi et
l’équité, qui sont des concepts
très importants en
matière contractuelle et en
matière de relations
commerciales.
Le deuxième caractère
distinctif est qu’il s’agit d’un
droit très peu formaliste parce
que le formalisme est très
difficilement conciliable avec
la bonne foi et c’est un droit
qui doit être accessible à tous,
ainsi le plus simple possible.
La troisième caractère est que
le jus gentium, comme il est
fait pour tout les peuple,
il est universel en quelques
sortes. Pour les Romains, il est
fondé sur le droit
naturel, sur la raison naturelle
autrement dit c’est un peu du
bon sens. Droit
conforme à la nature des
choses.
Il y a trois systèmes juridiques
qui cohabitent.
§3 L’âge d’or de la
doctrine juridique
A) Le profil sociologique des
jurisconsultes
B) L’activité des jurisconsultes
Les jurisconsultes à Rome ont
une double activité:
- Patricien= collabore à
l'application du droit -> triple
mission de praticien:
donne des consultations
(respondere); rédiger les
contrats (caoere); agir dans le
cadre d'un procès.
- Savant= écrire des oeuvres
doctrinales sur le droit privé et
assez peu sur le
droit public. Ils utilisent des
méthodes casuistiques ->
modes avec des cas
concrets. Les juriconsultes
romains ont essayé de théoriser
le droit. Notamment,
l'un des plus grands apports du
droit romain est la
classification juridique et ont
dégagé les principes moraux
qui dominent le droit ->
influence la tradition
continental du droit —> droit
anglo-saxon, droit continental
Section 2: la main mise
croissante de l'empereur sur le
droit sous le Principat
Le Princeps va
progressivement essayer de
contrôler tous les aspects du
droit.
L'histoire des sources du droit
sous le Principat est une
confiscation progressive
du droit par l'empereur.
14 sur 64 Histoire du droit
§1: La codification de
l’Edit du préteur
L'Edit du préteur a joué un rôle
dans l'évolution du droit, peu à
peu le droit prétorien
va perdre sa souplesse car les
magistrats se contentent de se
transmettre leurs
Edits mais sans y ajouter de
dispositions nouvelles et, au
début du IIème siècle ap.
J-C, l’Edit du préteur est
stabilisé -> codification de
l'Edit par l'empereur Hadrien et
Salbus Julien qui va le
transformer en l'Edit perpétuel
d'Hadrien (131 de notre ère)
—> le préteur ne peut plus
délivrer de nouvelles actions.
§2: Les transformations
doctrinales
Les auteurs faisaient oeuvre
d'interprétations doctrinales
lorsqu'il n'est pas clair.
Jusqu'à présent sous la
République, les opinions
individuels des jurisconsultes
s'imposent uniquement grâce
au prestige des juristes. Les
solutions des juristes
n'ont aucune autorité officielle.
Sous Auguste, les choses vont
changer—> va être
décrété que les opinions des
jurisconsultes deviennent une
source obligatoire de
droit -> jus publicum
respondendi (le juge est obligé
de suivre les appréciations des
juristes). Deviennent juristes
brevetés par l'Etat c à d qu’ils
peuvent fixer
officiellement un point de droit
si la loi est lacunaire en vertu
de l'autorité de
l'empereur. Si plusieurs juristes
n'ont pas la même opinion, le
juge reprend sa
liberté d'appréciation. Il y a
une trentaine de jurisconsultes
avec ce privilège.
Auguste a inventé un tel
système pour faciliter le travail
des juges en hiérarchisant
les opinions des différents
auteurs puis, comme il y une
transition entre République
et monarchie, c'est le moyen de
s'assurer de la fidélité des
meilleurs juristes au
nouveau régime. (lien droit et
pouvoir = fil conducteur du
cours)
§3: Le monopole de la loi
A-Evolution des sénatus-
consultes
Senatus-consultes: actes
législatifs adoptés par le Sénat
romain. Ils sont récupérés
par l'empereur en deux étapes:
le vote des sénatus consultes se
fait sur
propositions conjointes des
magistrats et de l'empereur
puis, c'et l'empereur
Hadrien qui est le seul à
proposer des sénatus consultes
aux votes du Sénat. A la
fin du IIème siècle de notre
ère, le Sénat se contente
d'enregistrer passivement les
projets impériaux.
B-L’apparition des
constitutions impériales
Apparaissent avec l'Empire.
C'est la première fois que
l'empereur est une source
directe du droit. 4 types de
Constitutions impériales:
- Les mandata: instructions
envoyées par l'empereur aux
fonctionnaires de
provinces.
- Les Edicta: prescriptions
d'ordre général applicable à
tout l'Empire
- Les Decreta: jugements
rendus par l'empereur en
première instance ou appel. -
Les rescrits: réponses données
par l'empereur à des Q
juridiques posées par des
particuliers, des fonctionnaires,
magistrats (consultation
juridique).
A la fin de l'époque classique,
ces Constitutions impériales
deviennent la source
exclusive du droit.
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Histoire du droit
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Aperçu du texte
HISTOIRE DU DROIT
Introduction
I- L’intérêt de la matière historique
Droit laïc aujourd’hui// Coutumes orales et lois?// Racine historique du droit—> sources du droit c à d
fabrication du droit, l’histoire de la loi, de la coutume, l’histoire de la jurisprudence (tribunaux)// Le passé
du droit
II- Les définitions du droit
Droit= + de 2000 ans que les penseurs et les juristes cherchent une définition exacte et universelle du droit.
A) L’Etymologie
Le droit dérive du latin directum (direct, direction, directives). A l’origine ce qui est droit c’est ce qui est
rectiligne, l’opposé de quelque chose de tordu (tortum= tort). Celui qui a tort est celui qui n’est pas dans
son droit. En anglais tort= infliger un dommage à quelqu’un. Directum a donné en italien diritto, derecho
en espagnol, recht en allemand, right en anglais. Pourtant, le latin a un autre mot pour désigner le droit: jus
qui a donné l’adj juridique (tout ce qui se rapporte au droit) et judiciaire (tout ce qui se rapporte à la
justice). Le jus en latin a également donné jugement, le mot juste, et juridictions (tribunal, lieu où on juge).
Lien très étroit entre le droit et la justice. Le juge on dit de lui qu’il a la dictio iuris= celui qui dit le droit.
Judicare= juger = dire le droit.
B) Des définitions divergentes
Kant= dans sa Critique de la Raison Pure en 1787 « Les juristes cherchent encore une définition pour leur
concept de droit. » 1989, une revue juridique s’amuse à manger un numéro sur qu’est-ce que le droit et des
juristes donnent leurs définitions. Ce travail de synthèse n’a jamais pu être réalisé, sur 50 professeurs de
droit, aucun n’a la même. (Doyen Vedel). UN autre auteur a pris tous les manuels d’intro au droit et a copié
toutes les définitions une par une et pas une seule identique.
1- Les définitions formelles du droit
Certains auteurs définissent le droit par la manière dont il se présente c à d par sa forme. Ces définitions
sont les plus nombreuses et presque tous les juristes le définissent par la manière dont il est fabriqué c à d
qu’est considéré comme du droit une règle qui obéit à des formes préétablies (règles de fabrication), c’est
ce qu’on appelle le positivisme légaliste. (faire attention à la notion de justice derrière le positivisme). Le
droit= ensemble de règles pourvu de la sanction étatique.
a) est un ensemble de règles
Tous les auteurs sont d’accord sur ce point. On ajoute souvent que le droit est un ensemble de règles
destinées à organiser la vie en société. Effectivement le droit ordonne, il prescrit. Donc le droit est une
science prescriptive. On dit aussi que
c’est une science normative. C à d que le droit produit un effet, à l’inverse de beaucoup d’êtres sciences
sociales (ex: histoire ou sociologie), qui sont des sciences sociales descriptives. Droit science de la règle.
Toutes les sociétés ne fonctionnent pas avec des règles générales et l’anthropologie a fourni de nombreux
exemples. Cela nous apprend que dans certains pays le droit est composé de modèles de comportements c à
d que des sociétés fonctionnent avec des règles morales plutôt que juridiques, dans certains sociétés pas de
procès quand il y a un contentieux. Règles morales—> civilité, notion de respect, hiérarchie. Pas
forcément de sanctions. En Chine et au Japon, modèles sociales sur la civilité. Pendant longtemps, le terme
« droit » n’existait pas en japonais. Les juristes occidentaux= partout où il y a une société, il y a du droit= «
Ubi societas ibi jus ». L’homme est un être social, un animal politique et vit en société. A partir du moment
où il y a des hommes ensemble il y a du droit mais le droit n’est pas composé partout de règles générales
comme en droit français. Dans d’autres pays, il n’y a pas forcément de règles générales mais toujours une
forme de droit. On dit aussi qu’il y a une forme de normativité c à d qu’il y a des normes, des rites de
civilités mais pas forcément du droit au sens étatique.
b) des règles sanctionnées
La spécificité de la R de D c’est qu’elle est obligatoire. Autrement dit, il y a une différence entre une règle
sociale et une règle de droit: une règle sociale se transforme en R de D à partir du moment où elle est
assortie d’une sanction organisée par le pouvoir. Ex: violer une règle de politesse, sanctionner par du
mépris// violer une règle morale tjrs pas de sanction étatique// violer règles religieuses= règle sociale mais
pas de droit. Ce lien entre le droit et la sanction est un lien très occidental puisque toutes règles de droit ne
sont pas forcément sanctionnées partout dans le monde.
 dans notre système occidental La R de D ‘es pas tjrs sanctionnée: Ex, le droit international public,
il est très compliquée de sanctionner un état qui ne respecte pas ses obligations. Est-ce que
l’efficacité de la sanction est le critère du droit? Ex, en droit FR, le P de la R est tenu de
promulguer les lois prévues par la Parlement, tant que la loi n’est pas promulguée, elle n’a pas
d’existence. Promulgation par décret, or aucune sanction prévue si le P de la R ne le fait pas.
 dans d’autres traditions juridiques que la notre La notion de sanction n’est pas omniprésente. Pas le
même poids, les conflits se règles en négociant. Bcp de sanctions psychologiques du type le blâme,
la mise en quarantaine etc...
c) des règles sanctionnées par l’Etat La sanction étatique en droit français et occidental! Cette idée aboutit à
lier le droit et l’Etat= lien très fort (conception de la Rome antique). Ce lien marche pour les sociétés
occidentales mais pas universel car toutes les sociétés n’ont pas forcément d’Etat, et d’autres n’ont pas
toujours a-eu d’appareil étatique et de plus la notion d’Etat apparait au 16ème siècle. MAIS ces sociétés ont
tout de même des droits. Pas systématique une émanation de l’état:
faudrait une loi qui ordonne de trouver que toutes les lois sont parfaites et belles ». Pascal dans Pensées,
plusieurs siècles après, exprime qu’il trouve ça dangereux de s’opposer à la loi « il est dangereux de dire au
peuple que les lois ne sont pas justes car il n’y obéit qu’à cause qu’il les croit juste. ». Ils craignent
l’anarchie, le chaos. Une loi ne marche que quand on y croit, selon ces deux auteurs. La plupart des juristes
contemporains partagent ce point de vue puisqu’entre l’impératif de rendre la justice et de maintenir
l’ordre, souvent ils préfèrent maintenir l’ordre. Sur le plan philosophique, la résistance au droit se révèle
inopportune car nous avons chacun notre propre conception de la justice, de la morale (ex: mariage pour
tous).
-quant au contenu du droit naturel. Le premier problème est que si l’on croit au droit naturel classique, que
fait-on des autres droits qui ne sont pas d’inspiration chrétienne? Deux solutions: soit les autres droits
reposent sur des principes différents du christianisme et à ce moment là ce ne sont pas des droits, soit les
autres droits reposent sur des principes similaires au christianisme et à ce moment là cela signifie que ces
principes ne sont pas spécifiquement chrétiens. Si on croit plutôt au droit naturel moderne, et ainsi que
l’individu a des droits dès sa naissance, on peut se demander quels sont ces droits acquis à la naissance. Il
est difficile de les déterminer. De plus, selon les sociétés les droits diffères et ainsi la doctrine pose
problème puisque le contenu des droits varie dans l’espace, dans le temps. Cel pose également le problème
des pays occidentaux qui opposent leur droit.
b) définition du droit par ses finalités
Définitions qui paraissent plus fiables, et notamment la plupart des auteurs sont d’accord pour dire que le
droit a deux buts principaux:
 assurer l’ordre -réaliser la justice Dès la Rome Antique, les romains ont essayé de définir le droit et
en particulier Paul (juriste romain du 3ème siècle de notre ère). Il propose cette définition: « jus est
ars boni et aequi » (=art du juste et du bon). Un autre juriste, Ulpien, dit que « le juste consiste à
rendre à chacun le sien ». Cela signifie que le juste consiste à assurer à chacun ce qui lui revient
selon sa place dans la société. C’est la volonté d’assurer un équilibre dans la société. Dans toutes
sociétés, il y a des intérêts très divergents qui coexistent: trois types d’intérêts:
 intérêts matériels= distribution propriété, richesse etc... -intérêts spirituels/ moraux= plusieurs
religions dans un même état, différents opinions philosophiques, propre système de valeurs...
 intérêts individuels contre l’intérêt collectif= les Hommes sont réunis en groupe (famille, état,
région etc...), arbitrage, l’impôt par ex.
Le rôle du droit est d’abriter, de faire des choix politiques, de concilier pour pas qu’ils ne se heurtent
constamment. Il concilie à la fois les intérêts priver et il suborné aussi les intérêts privés à l’intérêt général.
En général, quand on réfléchie à la notion d’ordre, l’ordre passe par la justice. Quand un désordre social est
causé, il est résolue par un procès, aux moyens de la justice. Il existe des études sur le fait que le procès a
un effet cathartique, qui libère
la violence dans un cadre très contraint. Le juge qui représente la société (robe signifie que la profession
transcende sa personne), rétablit l’ordre qui a été perturbé. On compare souvent un procès, à une scène de
théâtre. Dans certaines sociétés, le rétablissement de l’ordre ne passe pas par la justice. Ex: Les Inuits= un
homme poignarde une femme et la tue. Les Inuits organisent une compétition de chant et de poésie et
s’affrontent. On considère que celui qui a le mieux chanté a rétablit l’harmonie dans la tribu. Ainsi notre
conception du droit est très occidentale.
CCL: Le droit est relatif. Il change selon les pays, les époques et les types de sociétés. Le type occidental
n’est qu’un modèle parmi d’autres. Ex: « droit nazi »et le droit sour le régime de Vichy en FR. Le droit nazi
a réussit à faire admettre que l’organisation d’extermination d’autres humains est légale et organisée au
niveau de l’Etat. Sous le Régime de Vichy, l’Etat FR promulgue la privation des droits civiques de certains
citoyens (juifs). Ce qui interpelle, c’est que des chercheurs ont regardé ce qui s’écrivait dans les revues
juridiques de l’époque= 90% des juristes sont restés très neutres. On assiste à des commentaires
exclusivement techniques. Il ont choisis de faire ça car ils croyaient à la définition formaliste/ positiviste du
droit (problème du positivisme légaliste). Selon les naturalistes, ce droit nazi et celui du régime de Vichy y
sont totalement opposés. Aucune des deux définitions ne marche: le droit n’est pas que de la technique,
mais c’est aussi de la politique, c’est toujours un choix politique.
Aujourd'hui dans 90% des cas, les juristes sont plutôt enclin à être positiviste. L’idée prévaut que le droit se
caractérise par ses aspects formels, qui excluent tout idéalisme. On dit souvent que le droit est l’expression
de la volonté du législateur et le droit est parfois le produit des décisions des tribunaux= la jurisprudence.
Et également, le droit est la doctrine, l’opinion des auteurs qui écrivent sur le droit. On appelle cela les
sources du droit. Le droit se confond aujourd’hui avec ses sources dites formelles. Les sources formelles du
droit c’est la forme sous l’action de laquelle la règle nait au droit. En fait, ce sont les différents modes
d’édictions (fabrication) du droit. Il faut dire que ces sources se nourrissent d’un certain nombre de
données, de ce que l’on appelle les sources matérielles ou réelles du droit. Il s’agit de tout ce qui sert à
nourrir le contenu des lois (données économiques, politiques, historiques, sociales, morales
éventuellement)= les forces créatrices du droit.
PREMIERE PARTIE: LES FONDEMENTS DE LA
TRADITION JURIDIQUE EUROPEENNE (ROME-
XVème SIECLE)
Il n’y a pas de droit français, s’il n’y a pas de nation française. La FR devient une nation au XVème siècle.
La tradition juridique est plutôt européenne avant cela. C’est à Rome qu’est né le droit.
En 509, c’est l’avènement de la République romaine jusqu’en 27 av. notre ère. C’est une période
d’expansion de la Roma Antique et à cette époque Rome est une cité militaire et le pouvoir appartient à
l’aristocratie contrôlant le Sénat.
Après la République, c’est le temps de l’Empire. Il commence en 27 av pour se terminer en 565 ap. En 565,
c’est la mort du dernier empereur Romain Justinien. Cette période se subdivise elle-même en deux sous-
périodes:
 le Haut Empire ou le Principat qui se termine en 284 de notre ère. Cette période se caractérise par
le fait que l’empereur n’est pas le maitre absolu de Rome puisqu’il y a encore une façade
républicaine conservée. On dit que l’Empereur est considéré, ironiquement, comme le meilleur des
citoyens, le Princeps. Le christianisme se développe aussi à cette époque (pleine crise religieuse).
 Le Bas-Empire ou le Domina qui court de 284 à 565. Sous le Bas-Empire la façade républicaine
disparait, on assiste à l’avènement de l’absolutisme impérial puisque l’Empereur n’est plus appelé
le Princeps mais le Dominus (le maitre). En 313 est promulgué l’Edit de Milan, l’empereur
Constantin reconnait la religion chrétienne. En 380, est signé l’Edit de Thessalonique, qui dispose
que le christianisme devient désormais la religion d’Etat.
II- Les périodes juridiques
Les historiens du droit divisent l’histoire romaine avec une autre chronologie: 3 grandes périodes qui
correspondent aux droits processuels (droit de la procédure= les règles appliquées devant les tribunaux,
pour ester en Justice).
Première phase= L’ancien droit romain (753 av / 150 av). Pendant cette période période, pour faire justice
il faut utiliser la procédure des actions de la loi.
Deuxième phase= L’Epoque Classique (l’âge d’or du droit romain) (150 av / 284 ap. JC). Pendant cette
deuxième période, il y a une autre procédure: la procédure formulaire.
Troisième phase= La Période Post-Classique (le droit du Bas-Empire) (284 / 565— correspond à une
période politique). Autre procédure= la procédure extraordinaire dite aussi procédure administrative.
Chapitre I L’ancien droit romain (753 à 150 avant JC)
Cette première période est la période du règne du droit civil, qu’on appelle en latin le jus civile. C’est à dire
le droit des habitants de la cité que l’on appelle les civites ou les quirites. On appelle aussi ce droit civil, le
droit quiritaire. Section 1 - Les sources de l’ancien droit romain
§1 Un droit coutumier
Ce droit est formé par des usages qui sont répétés et oraux. En général, ces usages
sont communs à toute la cité Romaine et il y aussi des usages propres à chaque famille romaine (familles
romaines= gentes). Ce sont les coutumes qui viennent des ancêtres. L’ensemble de ces usages est appelé le
jus non sciptum (droit non écrit). Cela suffit à réguler la vie en société parce que Rome est une petite cité.
Ces coutumes sont très marquées par la religion et d’ailleurs on discute le jus du fas: le fas c’est ce que
permettent les Dieux. Les contrats avant d’être sanctionnés sur le plan civil, sont sanctionnés sur le plan
religieux. Celui qui a la dictio iuris sont les pontifes (prêtres) et le roi avant l’avénement de la République
(=autorités religieuses). Quand on passe à la République en 509 av. notre, ce sont les pontifes seuls qui
disent le droit. Le problème est que les pontifes sont quasiment toujours recrutés parmi les praticiens
(=classe supérieure de la société).
§2 Le passage de la coutume au droit écrit
Sous la République, à partir de -509, le droit civil commence à prendre la forme de lois écrites, sauf que ces
dernières concernent surtout le droit public et très peu le droit privé. Le problème des coutumes orales est
que l’on ne les connait pas forcément. En réalité, dans le passage de la coutume au droit écrit, il y a un texte
fondamental à retenir: il s’agit de la Loi des Douze Tables.
A- La loi Des Douze Tables: Résultat d’une lutte entre la Plèbe et le PatriciaCe texte a été adopté suite à un
affrontement entre les couches supérieurs et inférieurs de la société. L’idée est que la couche supérieure
(patriciens) profite de l’incertitude des lois orales pour toujours les interpréter à leur avantage. Les
Plébéiens sont volontairement maintenus dans l’ignorance des règles. En réalité, les Pontifes étaient
accusés de collusion avec les magistrats. Pendant les premiers siècles de la République, il y a des
affrontements extrêmement violents entre les patriciens et les plébéiens sur tous sujets mais l’un des points
les plus importants: l’accès au droit et à la justice. La Plèbe réclame l’écriture du droit. Les Patriciens
cèdent et une commission de 10 membres, et ces 10 personnes vont rédiger 12 tables, qui sont promulgués
en 449 av. notre ère. Cette loi, immense symbole du droit romain, est affichée sur le Forum de manière à ce
que chacun puisse en prendre connaissance. Ce que l’on peut retenir est que la mise par écrit du droit
correspond à une volonté d’apaiser les rapports sociaux.
B- Contenu et caractère de la Loi des Douze Tables C’est une loi plutôt archaïque qui, en fait, reflète les
préoccupations quotidiennes de l’époque (société agricole, familiale qui évolue dans un cadre très limité).
C’est en fait une suite de phrases de fragments très courts pour que cela puisse marquer les esprits. Cela
fonctionne par cas concrets avec un caractère rural très marqué et beaucoup de dispositions de droit pénal
très sévères, notamment pour les débiteurs (ceux qui doivent de l’argent) et pour les faux témoins. En effet,
nous sommes dans une petite société où tout le monde se connait et on est dans une société qui fonctionne
avec le fides (la foi) // Loi du Talion. Cette Loi des Douze Tables était apprise par coeur par les enfants au
moment de sa promulgation et plusieurs siècles après. Elle était encore affiché dans les principales villes de
l’Empire, à Cartage plusieurs siècles après par exemple. Même si elle ne s’appliquait plus, elle avait une
forte portée symbolique car elle apparait comme fondatrice du jus civile.
Chapitre II La naissance de la science juridique à
l’époque classique (150 avant JC - 284 après JC)
On parle de de droit classique car ça serait l’âge d’or du droit romain c à d l’époque la plus inventive pour
le droit.
Section 1 - La souplesse du droit romain sous la République (150 avant JC - 27 avant JC)
§1 L’apparition du droit prétorien, ou jus honorarium
On parle de droit prétorien car ce droit a été par un personnage à Rome: le Préteur qui correspond au
magistrat judiciaire. on parle parfois de jus honorarium parce qu’on dit que ce magistrat a les honneurs. Ce
droit prétorien va éclore parce que le droit civil tombe en désuétude.
A) La désuétude de l’ancien droit civil Le vieux droit civil, droit des civites, à Rome jouit d’un grand
prestige (socle du droit romain le droit civil). Il est considéré comme le droit par excellence. Sauf que dans
les faits, le droit civil apparait assez rapidement dépassé par les évènements, assez archaïque, rudimentaire
et surtout trop rigide et lacunaire: un droit qui ne répond plus aux besoins de son temps. Il est dépassé parce
qu’à l’Epoque Classique Rome s’agrandit par une politique de conquête territoriale (conquête militaire). A
partir du 2ème siècle av, l’économie se développe: on n’est plus dans un cité où tout le monde se connait.
Un des grands facteurs d’évolutions du droit et notamment avec les guerres puniques, est que les étrangers
affluent dans la cité romaine, et l’esclavage se développe (main d’oeuvre gratuite pour Rome). Le fait de
conquérir des provinces donne des débouchés commerciaux et voilà Rome qui va commercer avec les
Provinces conquises (commerce à grande échelle). Le commerce se développe avec les pays non conquis.
Ce commerce se développe surtout en Méditerranée mais pas seulement, les romains vont très loin,
jusqu’en Mer Baltique, en Inde, en Chine... Du coup le droit romain devient beaucoup réceptif au droits
étrangers, et notamment avec le droit grec et lui emprunter certaines institutions. Face à ces
transformations, l’ancienne procédure des actions de la loi apparait complètement inadaptée à cette
nouvelle vie romaine et surtout à deux égards: -La procédure des actions de la loi est beaucoup trop rigide
et pointilleuse. Il faut de la simplicité dans les formes juridiques, moins de formalisme car plus du tout
adaptée aux nouvelles exigences du commerce.
 Cette procédure ne s’applique qu’aux citoyens romains, elle ne sanctionne que le droit quiritaire,
donc ne s’applique qu’aux citoyens romains entre eux. Si un citoyen romain veut passer un contrat
de vente avec un pérégrin (celui qui n’a pas la citoyenneté romaine), il ne peut pas sous les actions
de la lo, ce qui pose un très gros problème.
B) La procédure formulaire et le rôle du préteur Le Préteur à Rome est le magistrat judiciaire de la cité, il
est élu pour un an et sa compétence est qu’il connait de tous les procès plaidés à Rome que ce soit contre
citoyen romain ou bien entre citoyen et pérégrin (moins classique). Un procès à Rome est divisé en deux
phases: - la première étape se déroule devant le préteur et le rôle du préteur est unique mais fondamentale:
il doit décider de la recevabilité ou non du procès. il vérifie si la requête est recevable en droit et non pas en
fait. - la deuxième étape se déroule devant un juge qui va trancher le procès sur le fond et selon les cas, le
juge peut être un citoyen ou un jury.
§2 La naissance du jus gentium, ou droit des gens
A) La naissance et le domaine d’application du jus gentium Le jus gentium est un droit nouveau qui a la
caractéristique d’être applicable à tout le monde et il s’est développé grâce au commerce. Un droit qui est
simple, et dénué de formalisme. C’est un droit qui s’est surtout développé en droit des contrats, parce que
les peuples rentrent en contact en raison du commerce. Ce qui faut retenir est que ce droit s’est formé
spontanément par la création d’actes juridiques simples. Ce droit a été perfectionné par les édits des
préteurs. Un droit qui a été confirmé par les gouverneurs des provinces romaines, par l’interprétation
doctrinale (professeur de droit) et par les constitutions impériales (=lois de l’Empereur sous l’Empire (plus
tard). Le jus gentium est l’ancêtre du droit international qu’on appelle parfois le droit des gens.
B) Les caractères distinctifs du jus gentium Le premier caractère distinctif par rapport au droit civil romain
est qu’il s’agit d’un droit fondé sur la bonne foi et l’équité, qui sont des concepts très importants en matière
contractuelle et en matière de relations commerciales. Le deuxième caractère distinctif est qu’il s’agit d’un
droit très peu formaliste parce que le formalisme est très difficilement conciliable avec la bonne foi et c’est
un droit qui doit être accessible à tous, ainsi le plus simple possible. La troisième caractère est que le jus
gentium, comme il est fait pour tout les peuple, il est universel en quelques sortes. Pour les Romains, il est
fondé sur le droit naturel, sur la raison naturelle autrement dit c’est un peu du bon sens. Droit conforme à la
nature des choses. Il y a trois systèmes juridiques qui cohabitent.
§3 L’âge d’or de la doctrine juridique
A) Le profil sociologique des jurisconsultes
B) L’activité des jurisconsultes Les jurisconsultes à Rome ont une double activité: - Patricien= collabore à
l'application du droit -> triple mission de praticien: donne des consultations (respondere); rédiger les
contrats (caoere); agir dans le cadre d'un procès. - Savant= écrire des oeuvres doctrinales sur le droit privé
et assez peu sur le droit public. Ils utilisent des méthodes casuistiques -> modes avec des cas concrets.
Les juriconsultes romains ont essayé de théoriser le droit. Notamment, l'un des plus grands apports du droit
romain est la classification juridique et ont dégagé les principes moraux qui dominent le droit ->
influence la tradition continental du droit —> droit anglo-saxon, droit continental
Section 2: la main mise croissante de l'empereur sur le droit sous le Principat
Le Princeps va progressivement essayer de contrôler tous les aspects du droit. L'histoire des sources du
droit sous le Principat est une confiscation progressive du droit par l'empereur.
§1: La codification de l’Edit du préteur
L'Edit du préteur a joué un rôle dans l'évolution du droit, peu à peu le droit prétorien va perdre sa souplesse
car les magistrats se contentent de se transmettre leurs Edits mais sans y ajouter de dispositions nouvelles
et, au début du IIème siècle ap. J-C, l’Edit du préteur est stabilisé -> codification de l'Edit par l'empereur
Hadrien et Salbus Julien qui va le transformer en l'Edit perpétuel d'Hadrien (131 de notre ère) —> le
préteur ne peut plus délivrer de nouvelles actions.
§2: Les transformations doctrinales
Les auteurs faisaient oeuvre d'interprétations doctrinales lorsqu'il n'est pas clair. Jusqu'à présent sous la
République, les opinions individuels des jurisconsultes s'imposent uniquement grâce au prestige des
juristes. Les solutions des juristes n'ont aucune autorité officielle. Sous Auguste, les choses vont changer—
> va être décrété que les opinions des jurisconsultes deviennent une source obligatoire de droit -> jus
publicum respondendi (le juge est obligé de suivre les appréciations des juristes). Deviennent juristes
brevetés par l'Etat c à d qu’ils peuvent fixer officiellement un point de droit si la loi est lacunaire en vertu
de l'autorité de l'empereur. Si plusieurs juristes n'ont pas la même opinion, le juge reprend sa liberté
d'appréciation. Il y a une trentaine de jurisconsultes avec ce privilège. Auguste a inventé un tel système
pour faciliter le travail des juges en hiérarchisant les opinions des différents auteurs puis, comme il y une
transition entre République et monarchie, c'est le moyen de s'assurer de la fidélité des meilleurs juristes au
nouveau régime. (lien droit et pouvoir = fil conducteur du cours)
§3: Le monopole de la loi
A-Evolution des sénatus-consultes
Senatus-consultes: actes législatifs adoptés par le Sénat romain. Ils sont récupérés par l'empereur en deux
étapes: le vote des sénatus consultes se fait sur propositions conjointes des magistrats et de l'empereur puis,
c'et l'empereur Hadrien qui est le seul à proposer des sénatus consultes aux votes du Sénat. A la fin du
IIème siècle de notre ère, le Sénat se contente d'enregistrer passivement les projets impériaux.
B-L’apparition des constitutions impériales
Apparaissent avec l'Empire. C'est la première fois que l'empereur est une source directe du droit. 4 types de
Constitutions impériales: - Les mandata: instructions envoyées par l'empereur aux fonctionnaires de
provinces. - Les Edicta: prescriptions d'ordre général applicable à tout l'Empire - Les Decreta: jugements
rendus par l'empereur en première instance ou appel. - Les rescrits: réponses données par l'empereur à des
Q juridiques posées par des particuliers, des fonctionnaires, magistrats (consultation juridique). A la fin de
l'époque classique, ces Constitutions impériales deviennent la source exclusive du droit.
extraordinaire
Au IIIème siècle, l’ancienne procédure de l’Epoque Classique (procédure formulaire) disparait petit à petit
et le préteur décline. Cette procédure est remplacée au BasEmpire par une procédure très différente,
appelée la procédure extraordinaire ou administrative. Dans cette procédure, l’Etat intervient directement
dans la procédure: l’Empereur et ses représentants interviennent directement. Concrètement, cela veut dire
que le juge est un juge unique et qui est considéré comme un fonctionnaire qui est délégué par l’Empereur
et qui connait du procès du début à la fin (domine l’instance, conduire les témoignages etc...). Donc la
justice devient un service public de l’Etat. En cas de contestation du jugement par le plaideur, car dernier
peut faire appel devant l’Empereur. Toute k’activité juridictionnelle est aux mains de l’Empereur.
Section 2: Les codifications impériales A partir du Bas-Empire (IIIème siècle), on assiste à une intense
activité législative ou normative des Empereurs romains, qui ne fait que s’accroitre au fil des siècles. La loi
devient alors la principale source du droit et est aux mains de l’empereur, souverain absolutiste. L’ancienne
distinction entre le droit civil et le droit prétorien disparait en partie grâce à l’Edit de Caracalla (212 de
notre ère). Cet Edit accorde la citoyenneté romaine à tous les habitants libres de l’Empire: il n’y a plus de
pérégrins (citoyens). Codifier veut dire rassembler des textes éparpillés dans un recueil unique (un code).
Le législateur procède à une codification pour des questions de commodité.
§1 Les codifications pré-justiniennes
On a des recueils de textes qui sont privés c à d qui n’émanent pas de l’Etat. Ce sont en fait des particuliers
qui décident de rassembler eux-mcmi des textes dans les codes: des professeurs de droit à destination de
leurs étudiants. Il y en a deux très célèbres: le Code Grégorien qui date de 291-292 de notre ère // Le Code
Hermogénien (complète le Grégorien) de 295. Mais très rapidement, l’Etat a repris la codification en main
car codifier est un moyen de manifester avec éclat l’autorité de l’Empereur et en particulier son pouvoir
législatif. L’Empereur a promulgué le code Théodosien (publication officielle) de 438. Il est promulgué par
les empereurs Théodose II et Valentinien III, qui règnent conjointement. On trouve, dans ce texte, toutes les
constitutions impériales édictées depuis l’Empereur Constantin. Ce qui est intéressant c’est que ces lois
sont réparties par matière (rationalisation). Quand on lit ce code, on note une grande place ménagée au droit
public et aussi les liens étroits entre l’Empire et l’Eglise chrétienne (dû à Constantin). Ce texte demeure en
Occident la première source de connaissance du droit romain jusqu’au 12ème siècle. Il a sauvegardé une
partie de l’héritage de l’Antiquité. En Orient, ce code reste en vigueur pendant un siècle environ et il est
remplacé par les très célèbres Compilations de l’Empereur Justinien.
§2 Les codifications de l’empereur Justinien(très important)
A) L’élément déclencheur de la codification : la crise du droit romain Au IVème et Vème siècle, le droit
romain décline et subit les atteintes d’une source du droit qui réapparait: la coutume. Partout dans l’empire,
vont naitre des coutumes émanant des populations, et le problème des coutumes pour l’empereur est le fait
qu’il n’a pas de contrôle sur celle-ci. Il y a deux types de coutumes qui vont naitre: les coutumes
provinciales et le droit vulgaire.
1. Les coutumes provinciales Empire très étendu donc dure car traditions très différentes. La
législation impériale est insuffisante puisque le centre du pouvoir est très éloigné et très abstrait, et
étant donné qu’il n’y a plus de préteur etc... la loi de l’Empereur est souvent mal appliquée et
l’Edit de Caracalla a officiellement permis aux traditions locales d’exister à côté de la loi.
Autrement dit, Rome n’a pas essayé forcément d’imposer à tous prix ces lois partout dans l’Empire
(pas par la force). Des coutumes subsistent et nuancent les constitutions impériales.
2. Le droit vulgaire Parfois à côté de la loi officielle, se met en place une pratique juridique un peu
différente, ce veut dire que les praticiens ou bien les fonctionnaires dans les bureaux simplifie le
vrai droit romain (droit romain savant) et donc va naitre un droit simplifié, attentif aux réalités
concrètes. Pour désigner ce nouveau droit, qui forme une sorte de coutume, on parle de droit
vulgaire ou le droit romain dégénéré. Il émerge à partir du IIIème siècle de notre ère c à d à partir
du Bas-Empire. L’idée générale qu’il faut retenir est que le droit impérial subit une crise très forte,
le droit est de moins en moins élaboré. Cette crise du droit ne fait que refléter la crise générale de
l’Empire, puisque l’Empire est en déclin à partir du IIIème siècle. l’Empereur Justinien au VIème
siècle va se mettre en têt de sauver l’Empire mais se dit aussi qu’il va aussi sauver la tradition
juridique classique.
B) Les buts de la codification
1. Des nécessités pratiques Les nécessités pratiques sont au nombre de trois:
 Justinien codifie de nouveau pour remédier aux imperfections du code Théodosien.
 Depuis la promulgation du code Théodosien (438), tout un tas de lois ont été promulguées: on
ajoute toutes ces nouvelles lois promulguées depuis un siècle.
  Toutes les lois promulguées ont fait l’objet de commentaires de la doctrines: textes, commentaires
doctrinaux... Ces commentaires sont approximatifs et donc la doctrine a rendu cela encore plus
sombre. Justinien décide alors de clarifier ces commentaires doctrinaux approximatifs.
2. Un objectif politique Depuis le IIIème siècle, l’Empire est en pleine crise économique, culturelle,
politique et juridique. Justinien, lorsqu’il arrive au pouvoir en 527, va tenter de mettre fin à cette
crise. Il se dit qu’il serait bien de restaurer la splendeur passée de l’Empire romain. La première
chose que va faire Justinien est la mise en place de conquête militaire (reconquête des territoires
tombées aux mains des Barbares= une part de l’Espagne, de l’Afrique du Nord, l’Italie): il
récupère une grande partie des territoires. Ensuite, il va essayer de sauver le droit, de restaurer la
splendeur du droit romain (Rome longtemps appelé le « peuple législateur »). Il va alors codifier.
En 528 de notre ère, Justinien nomme une commission de juristes et ces derniers sont dirigés par
un professeur de droit de Constantinople appelé Tribonien. Leur
ce code est aux antipodes de ces méthodes juridiques romaines. Justinien a créé une sorte de droit romain
abstrait, pur, mais ce qui est important est de comprendre qu’il a créé un droit romain en le sortant de son
contexte (décontextualiser les RDD). Cela conduit à l’idée que le droit est un système auto-référent c à d
que me droit ne s’expliquerait pas par le contexte mais par lui-même. CCL DU CHAPITRE:
 Rome a véritablement inventé la science du droit c à d une science du droit autonome des autres
secteurs (objet propre), et est détachée de la religion et de la philosophie, par exemple.
 Rome a aussi inventé la figure du juriste, puisque pour la première fois de l’histoire il apparait une
classe d’experts du droit et c’est le latin qui invente le mot « juriste ».
 Rome a inventé la technique du droit avec un langage spécifique, la méthode juridique, ainsi que la
doctrine juridique.
Titre II Le pluralisme juridique médiéval
Le moyen-Age est une période qui couvre à peu près 10 siècles (476 à 1453). Il y a deux périodes à
distinguer: 1) l’époque franque ou haut Moyen Âge (476-987) L’Empire romain est divisé en deux à cette
époque: Empire romain d’Orient (capitale: Constantinople) et Empire romain d’occident. L’empire romain
d’Occident s’effondre en 476 alors que celui d’Orient continue jusqu’au XVème siècle. Le dernier
empereur d’Occident s’appelait Romulus Augustule, et est battu par un général barbare appelé Odoacre.
Nous sommes dans une période d’invasion barbare, aujourd’hui on parle plutôt d’invasion germanique.
C’est une période où la Gaule subit des invasions de différents peuples. parmi ces différentes tribus
germaniques ou nordiques, une des deux domine les autres: la tribu des Francs, avec à sa tête Clovis (roi
des Francs en 481 / la première dynastie des Rois de France la dynastie Mérovingienne—> jusqu’en
751). Le fait important de cette période est qu’en 496 Clovis se fait baptiser avec tous ses guerriers et cet
évènement va sceller l’alliance pour des siècles entre l’Eglise et les Rois de FR. En 751, il y a les
Carolingiens (se termine en 987). A la fin du 8ème siècles, les Rois Mérovingiens déclinent et dans la
réalité, ce ne sont plus les rois qui gouvernent à la fin de l’Epoque Mérovingienne, mais un personnage, qui
exerce la réalité du pouvoir à la place des Rois, appelé le Maire du Palais. A la fin de cette période, l’un
deux va s’illustrer: Charles Martel. Il est connu pour avoir stopper l’invasion musulmane à Poitiers en 732.
Charles Martel avait un fils appelé Pépin Le Bref. Ce dernier dépose le dernier roi Mérovingien et devient
roi en 751 (coup d’état). Pépin Le Bref est le tut premier roi de France à se faire sacrer (Dynastie
Carolingienne). Le règne de Charlemagne est extrêmement important car il transforme le royaume en
Empire. Charlemagne va se faire couronner empereur en l’an 800. C’est une période très faste, appelée la
période de la Renaissance Carolingienne. Sauf qu’après le règne de Charlemagne, la dynastie
Carolingienne entame un long déclin jusqu’à ce qu’en 987, un roi soit élu, un roi appelé Huges Capet. On
change de dynastie: Dynastie Capétienne.
2. le bas Moyen Âge (987-1453) Ce Bas Moyen-Age peut être subdivisé en deux sous périodes:
 La période Xème/XIIème siècle= Le roi est extrêmement faible à cette période, le roi ne maitrise
plus aucune partie du royaume des Francs. En revanche, le royaume des Francs est divisé en
territoires politiquement autonomes, appelés des seigneuries. Ces territoires sont contrôlés par des
chefs politiques puissants appelés des Seigneurs (selon les territoires: ducs, comtes, châtelains, vi-
comtes). Tous ces gens (chefs politiques car prérogatives de puissance publique/ prérogatives
régaliennes—> maitrisent la justice, armée, impôts...) sont plus forts que le roi puisqu’ils ont
une lus grand puissance territoriale. Sauf que le roi de FR a une distinction particulière: il s’agit du
fait que le Roi est sacré, il bénéficie du prestige du Sacre (cérémonie prestigieuse, qui scelle son
alliance avec l’Eglise et surtout, il représente donc Dieu sur Terre).
  La période du XIIème/XVème siècle= Il s’agit du retour du Roi. Il récupère son pouvoir petit à
petit. Il se lance à la conquête du royaume, il réussit à annexer tous ces territoires au fil des siècles.
Le roi va maitriser également la féodalité puisqu’en fait, tous les seigneurs faisaient parties de la
pyramide féodovassalique. Le roi va se retrouver au sommet de cette pyramide et on dit alors qu’il
est le Suzerain, à peu près vers le XIIème/XIIIème siècle. Au XIIIème siècle, il est suzerain (droit
féodal) et le souverain (droit public), ce qui veut dire qu’il est le souverain de tous les habitants.
Cette période de l’essor du roi se clôt en 1453, ce qui correspond à la fin de la guerre de 100 ans
avec les Anglais. On choisit cette date parce que c’est la naissance du concept de nation, du
sentiment national plus précisément. (1453: Invention de l’imprimerie, Gutenberg et également la
chute de l’Empire romain d’Orient)—> C’est le début des temps modernes.
A cette époque là, le droit n’est pas national: il n’y a pas de droit français. Il est, à cette époque, soit infra-
national soit supra-national. Infra-national car la société, à l’époque, est régulée par une multitude de
coutumes locales, ce qui veut dire que le droit diffère selon les régions. Il s’agit d’un droit morcelé. Supra-
national car à cette époque, le droit est en partie européen: on ne pare pas de droit national car la nation
n’existe pas encore. L’Europe se présente comme une vaste chrétienté et la plupart des pays européens sont
régis par les droits savants (le droit romain et le droit canonique). Le roi va commencer, au Moyen-Age,
petit à petit, à tenter d’harmoniser le droit au niveau national.
Chapitre I: Le morcellement du droit du Ve au XIIe siècle
C’est une période où il n’y a pas vraiment d’Etat et donc, les populations fabriquent leur propre droit, selon
leur besoin. Mais avant, le droit écrit connait une période de déclin.
Section 1- Le déclin du droit écrit
Du Vème au XIIème siècle, l’Etat est très faible et la culture régresse. La conséquence de ce déclin est que
le droit décline aussi.
§1: La survie du droit romain
Au Vème siècle, les rois barbares dominent la Gaule, qui était auparavant un
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