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DROIT CIVIL 1 : DROIT DES CONTRATS

Jeudi 29 septembre 2005

Bibliographie :

1- Revue : JCP (juriste classeur périodique)

2- Revue Dalloz
3- Revue trimestrielle de droit civil (RTD Civ.)
4- Revue : Le répertoire Defrémois
5- Revue : Contrat, concurrence, consommation
6- Le vocabulaire juridique de Cornut, association Capiton, PUF

 TD :

1- Terre Simler Lequette : « les obligations » précis Dalloz, 9° édition 2005

2- Le Flour et Aubert et Savaux « les obligations » Tome 1 : « l’acte juridique » (1er semestre) ; tome
3 (2° semestre) « le rapport d’obligation)
3- Le Malaurie, Aynes, Stoffel-Munck « droit civil : les obligations », Defrémois
4- « les grands arrêts de la jurisprudence civile » Terret et Lequette, tome 2 « les obligations et le
contrat », 11° édition Dalloz 2000
5- le Calais-Auloy et Steinmetz « droit de la consommation », précis Dalloz, 6° édition 2003
6- mémento Dalloz, « droit des obligations »

(Obligation 1 = le fait juridique, la responsabilité)

LES OBLIGATIONS 2 : L’ACTE JURIDIQUE COMME SOURCE

DU RAPPORT D’OBLIGATION

Partie 1 : la notion de contrat

Partie 2 : la formation du contrat
Partie 3 : les quasi-contrats

Semestre 2 :
Partie 1 : l’exécution du contrat
Partie 2 : le rapport d’obligation
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INTRODUCTION : LE DROIT DES OBLIGATIONS

Droit des obligations : branche du droit civil positif ; c’est l’ensemble des règles gouvernant les
droits subjectifs patrimoniaux appelés droits personnels

Le droit personnel : synonyme : le droit de créance : c’est le droit pour une personne, appelée le
créancier, d’exiger d’une autre personne, le débiteur, qu’elle donne, qu’elle fasse ou qu’elle ne fasse
pas quelque chose

Cette obligation est évocatrice de l’idée de contrainte.

Le droit du droit personnel = le droit des obligations

Ce droit des obligations est un droit de rapports personnels entre les sujets de droit. Cette branche
est la matrice/ la clé du droit privé

Il faut distinguer le droit personnel du droit réel

Dans le droit personnel distinguer les obligations délictuelles et les obligations contractuelles

Section 1 : La place du droit personnel dans les principales

classifications

I- Le patrimoine

Selon Cornu : le patrimoine est l’ensemble des biens et obligations d’une même personne, de l’actif
comme du passif, envisagés comme formant une universalité de droits, un tout représentant non
seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir.

 le patrimoine est donc une enveloppe vide permettant de recueillir des droits, des créances mais
aussi des dettes

Dans le patrimoine on trouve :

- des droits réels
- des droits personnels

II- La classification des droits subjectifs patrimoniaux (distinction droits

réels et droits personnels)

Il faut mettre à part les droits extrapatrimoniaux : ce sont par exemple les droits de la personnalité.
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Ces droits sont incessibles (on ne peut pas les vendre), intransmissibles (on ne peut pas les donner)
(ex : droit de vote, vie privée)

Les biens et les droits dont un individu est titulaire peuvent être regroupés en droits réels et droits
personnels

A- les droits réels

Un droit réel : pouvoir juridique direct d’une personne sur une chose.
 C’est pouvoir exercer directement par une personne sur une chose

Ex : droit de propriété : le propriétaire a un pouvoir direct et immédiat sur la maison qu’il habite. Il en
jouit sans passer par un intermédiaire.

Le nombre des droits réels est limité, leur liste est exhaustivement fixée par la loi

Il en existe 2 sortes :

1- les droits réels principaux

Ex : le droit de propriété, l’usufruit, la servitude

2- les droits réels accessoires :

Ex : l’hypothèque ou le gage (concerne les biens qui ne sont pas immeubles)

Ces droits réels sont des droits absolus = ils sont opposables à tous

Le titulaire des droits réels peut exiger de quiconque le respect de ce droit

Limite : l’abus de droit

B- les droits personnels

1) Généralités

Le droit personnel = droit de créance : exprime le lien juridique entre un créancier et un débiteur
en vertu duquel le créancier va pouvoir exiger du débiteur l’accomplissement d’une prestation
déterminée positive (obligation de faire ou de donner) ou négative (obligation de ne pas faire) à son
profit

Ex : une personne qui prête une somme d’argent à une autre (contrat de prête), le créancier prêteur a le
pouvoir, le droit d’exiger la restitution de la somme prêtée à l’échéance : le débiteur est donc soumis à
une obligation de restituer

Ex2 : un propriétaire a un droit réel de propriété sur sa maison. Le locataire ne jouit de la maison qu’en
vertu du lien juridique qui l’unit au propriétaire bailleur.
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Le locataire ne jouit de la maison que du fait de l’existence du contrat de bail. Du fait de l’existence de ce
contrat de bail, il a aussi le droit : le droit d’exiger du bailleur (propriétaire) que celui-ci place la maison à
sa disposition.
Ainsi le locataire est titulaire d’un droit personnel, de créance contre le bailleur et non d’un droit
réel sur la chose

!!!! Le droit réel est donc un pouvoir sur une chose !!!!

!!!! Le droit personnel (droit de créance) est un droit contre une personne !!!!

2) Précisions techniques

Au sens technique, l’obligation est un rapport juridique, un lien de droit entre créancier et débiteur

Le droit de créance est la face active de l’obligation => pouvoir

La dette est la face passive de l’obligation => devoir

La relation juridique entre débiteur et créancier résultant du droit personnel est, selon la face choisit :
- tantôt un pouvoir : pouvoir du créancier d’exiger qqch. (la créance)
- tantôt un devoir : celui du débiteur d’exécuter qqch. (la dette)

Section 2 : La place de l’obligation contractuelle au sein des

obligations

I- La qualité de l’obligation : obligation civile et obligation naturelle

Lorsqu’on parle d’obligation, ce sont toujours des obligations civiles, qui sont différentes des obligations
naturelles (morales)

Les obligations civiles sont des obligations dont le créancier peut obtenir l’exécution forcée

Au contraire,

Les obligations morales ne peuvent pas être exécutée de force

Ex : article 1965 CC : les dettes de jeu sont des obligations morales qui ne sont pas sanctionnées par la
loi

Autre exemple :
C’est un arrêt de la chambre social 11 avril 1991 (Bulletin 5° partie n°81) (www.legifrance.gouv.fr)
La question des dettes prescrites. On est toujours dans le cadre d’une obligation morale
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Un avocat n’était pas à jour dans ses cotisations sociales et il avait des dettes auprès de l’URSAF qui
envoie alors une mise en demeure pour payer. L’avocat décide s’acquitter sans délai de sa dette mais
après s’être acquitté de sa dette il se rend compte que sa dette était prescrite. Or, il se trompe.
Or, en obligation si on décide de s’exécuter volontairement, la dette redevient civile
Il ne peut pas en demander la répétition (remboursement)

L’obligation civile de payer était devenue naturelle puisque la dette était prescrite. Peut-il demander
la répétition ?
Réponse négative de la Cour de Cassation se fondant sur l’article 1235 CC alinéa 2 « la répétition n’est
pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées »

 l’obligation naturelle demeure causée ; l’obligation naturelle, si elle est exécutée

spontanément redevient civile

Obligation civile => prescription => obligation naturelle

Obligation naturelle => exécution spontanée => obligation civile

II- Les sources du rapport d’obligation

Pourquoi et comment un sujet de droit devient il créancier ou débiteur d’un autre sujet de droit ?

Le Code Civil indique que les obligations, de par leurs sources, peuvent être contractuelles, quasi-
contractuelles, délictuelles ou quasi-délictuelles

4 sources : obligations contractuelles, quasi- contractuelles, délictuelles ou quasi-délictuelles

Parmi ces 4 sources citées par le Code civil, une mise en ordre est possible en fonction de l’intervention
ou non de la volonté des individus

Critère de distinction entre ces 4 sources = la volonté

D’autre part, certains droits personnels apparaissent indépendants de la volonté des intéressés
Leur naissance est liée à certains comportements, certains événements
Ex : accident de la circulation
Dans ce cas, la volonté humaine est impuissante pour fixer le contenu et les limites du rapport
d’obligation

C’est le législateur qui fixe ces limites

C’est la loi qui fixe les conditions de réparation, les règles d’indemnisation…

Ce ne sont pas les futurs partis au procès qui fixent leur rapport juridique, c’est la loi.

 A cette catégorie on rattache les obligations qui naissent d’un délit ou d’un quasi-délit, c'est-à-
dire à l’occasion des faits juridique => ce sont les obligations délictuelles

 D’autre part, certains droits personnels sont volontairement créés par les intéressés : par une
manifestation de volonté, ces individus vont déterminer l’existence, le contenu, les limites de leur
rapport d’obligation
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A cette catégorie on rattache les obligations conventionnelles, provenant d’actes juridiques, autrement dit
les obligations contractuelles

Obligation contractuelle = qui émane d’un acte juridique

Section 3 : Les actes juridiques

Acte juridique = manifestation d’une ou plusieurs volonté destinée à créer une situation juridique
et à en régler tous les effets

Si une seule volonté s’est manifestée, c’est un acte juridique unilatéral

Ex ; le testament

Si plusieurs volontés se sont manifestées, c’est un acte juridique multilatéral

Ex : le contrat (= la convention)

Le contrat lui-même peut être :

- unilatéral
- synallagmatique

Acte juridique

Unilatéral = testament multilatéral = contrat

Contrat unilatéral contrat synallagmatique

I- Contrat synallagmatique / contrat unilatéral

 Le contrat synallagmatique :

C’est celui qui fait naître à la charge des partis des obligations réciproques

 chaque partie est à la fois créancière et débitrice

Ex : la vente
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 le contrat unilatéral

C’est celui qui fait naître d’obligations qu’à la charge de l’une des parties. Celle-ci n’est que
débitrice, l’autre n’est que créancière

Ex : le contrat de prêt, le contrat de donation

Une donation : acte gratuit par lequel les parties conviennent que l’une (le donataire) recevra de
l’autre (le donateur) un avantage sans contrepartie

Il existe d’autres contrats unilatéraux : ce sont quasiment tous les contrats de restitution, notamment le
contrat de prêt et le contrat de dépôt.

 seul l’emprunteur ou le dépositaire s’engage à quelque chose restitué la chose prêtée ou mise
en dépôt

II- Contrats à titre gratuit et contrats à titre onéreux

 le contrat à titre gratuit :

C’est celui où l’un des contractants entend procurer un avantage à l’autre (le co-contractant) sans
rien recevoir en échange

Ex : la donation

 le contrat à titre onéreux :

C’est celui où chacune des parties reçoit qqch. de l’autre ou elle n’entend fournir une prestation
qu’en échange d’un avantage.

III- Contrats commutatifs et contrats aléatoires (subdivision des

contrats à titre onéreux)
!!! Cette partie est une subdivision des contrats à titre onéreux !!!!

 le contrat est commutatif :

Lorsque les prestations mises à la charge des parties sont définitivement fixées lors de la conclusion
du contrat et dans un rapport d’équivalence

 le contrat est aléatoire :

- Lorsque la prestation de l’une des parties dépend dans son existence ou dans son étendue
d’un événement incertain.
- Chacun des contractants court une chance de gain et un risque de perte
- L’équivalence n’est pas de la nature de ce contrat
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(C’est le contrat d’assurance)

IV- Contrats consensuels et contrats non consensuels

C’est un principe fondamental depuis 1804 : le principe du consensualisme

Le contrat est formé par le simple échange des consentements

Cependant, ce principe tend à décliner.

Les rares exceptions prévues à l’origine tendent à se multiplier : c’est le formalisme (et non plus le
consensualisme)

A- Contrat consensuel, contrat solennel et contrat réel

Principe = consensualisme
Exceptions : solennité et réalité

1) le contrat consensuel

C’est le contrat formé par le seul accord de volonté sans qu’aucune condition de forme ne soit
imposée

Ex : le contrat de vente, article 1582 et suivants

Le transfert de propriété dépend uniquement de l’échange des consentements

Le transfert de propriété est indépendant de l’obligation de livrer et de l’obligation de payer.

Le transfert s’effectue « solo consensu » « en un éclair » (Carbonnier)

Article 1583 CC « la vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à
l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été
livrée, ni le prix payé »

(Si on va en justice il peut y avoir exécution forcée)

2) les contrats non consensuels

Ce sont des contrats dont, par exception, la formation requière, outre l’expression du consentement,
l’accomplissement d’une formalité déterminée

(Pas d’exécution forcée car il n’y a pas mis remise de la chose)

Il existe 2 formalités requises :

a) Les contrats solennels

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La solennité : à défaut de respect des formes, le contrat est nul.
Il n’a donc jamais été formé et donc on ne peut pas exciper de ce prétendu contrat en justice

Quelles sont ces formalités ?

- tantôt la rédaction d’un acte notarié
- tantôt la rédaction d’un sous seing privé

 l’acte notarié :

Ex : la donation, article 931 CC « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire
sous peine de nullité »

Exception : les dons manuels

 les actes sous seing privé :

C’est la rédaction d’un écrit quelconque sans intervention d’un officier public

Ex : contrat de bail d’habitation ; article 3 du la loi du 6 juillet 1989

Pour échapper à la loi du 6 juillet 89, on loue avec des meubles dedans donc on revient à la loi de 1804 et
le locataire n’est plus protégé

b) Les contrats réels

Ils sont dits réels car ils sont formés par la remise de la chose, objet du contrat
Origine du mot « res » (= chose en latin)

1- Le contrat de prêt articles 1815 et 1892 CC (entre particuliers)

!! Le contrat de prêt est toujours un contrat réel sauf en droit de la consommation (ex : quand un
banquier dit oui pour prêt, le consommateur qui change d’avis n’est pas protégé)

2- le contrat de dépôt : article 1915 CC

!!!!!!!! Dans ce type de contrat, tant que la chose n’est pas remise, le contrat n’existe pas !!!!!!!!
conséquence : il n’y a pas d’exécution forcée possible puisque tant que la chose n’est pas remise, le
contrat n’est pas formé, il n’existe pas

B- Formalisme et solennité

vendredi 30 septembre 2005

formalisme :
1er sens (sens étroit), on pourrait considérer que formalisme et solennité sont synonymes mais à l’heure
actuelle, l’évolution des contrats ne permet plus cet amalgame.
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Selon le vocabulaire juridique Cornu dit que le formalisme c’est une tendance générale dans une
législation à multiplier les formalités dans la formation des actes juridiques ou l’exercice des droits,
soit à des fins de preuves soit à des fins de publicité, soit à peine de nullité

Il y a donc 3 types de formalismes

1) Le formalisme à fin de preuve

L’acte est valablement formé, il existe bel et bien, mais, s’il ne respecte pas les formes imposées, il ne
peut pas être prouvé en justice

Exemple : l’obligation de réaliser un écrit pour tout acte relatif à une somme d’argent supérieure à 800€
(article 1341CC)

2) Le formalisme à fin de publicité

Exemple : la vente d’immeubles => la vente est toujours consensuelle, qu’il s’agisse d’un meuble ou
d’un immeuble
Mais pour les immeubles il faut une formalité destinée à informer les tiers du changement de
propriétaire
Par les tiers on entend souvent les créanciers.

Si le notaire ne publie pas l’acte (publicité), la vente ne sera pas opposable aux tiers.

3) Le formalisme à peine de nullité

C’est la question de la solennité

La solennité : ce sont les formalités particulières à l’accomplissement desquelles est subordonnée la
validité d’un acte

 si il n’y a non respect des formes, l’acte est nul d’une nullité absolue

Exemples :
1- le cas du mariage qui ne serait pas fait devant un officier d’Etat civil serait nul (article 1394 CC)
2- la donation (article 931 CC)
3- l’hypothèque est nulle de nullité absolue si elle n’est pas consentie devant notaire (article 2127 CC)

un formalisme nouveau est né avec le droit de consommation

4) Le formalisme informatif

Cf : Chronique « les sanctions du formalisme informatique » JCP 2004-1ère partie, numéro 106
(Véronique Magnet)
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C’est un nouveau type de formalisme, un formalisme hybride et dont les sanctions ne sont pas
formellement indentifiées

Le droit de la consommation a donc développé ce formalisme en exigeant un acte sous seing privé
Les sanctions prévues en droit de la consommation peuvent être :

1-soit la nullité
 dans ce cas là formalisme informatif = solennité

2- soit une sanctions plus originale : la déchéance du droit aux intérêts

 ça signifie :
- que l’acte est valable (le banquier ne pourra pas toucher aux intérêts)
- que la sanction s’effectuera lors de l’exécution du contrat (si le banquier n’avait pas respecté les
formalités exigées)
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PARTIE 1 : LA NOTION DE CONTRAT

Quels sont les principes directeurs de l’activité contractuelle ? quelle est la théorie générale du contrat ?
Le droit des contrats évolue : les textes sont les mêmes, mais les juges les interprêtent différemment.
De plus, on a un nouveau code : celui de la consommation
Il y a évolution des principes directeurs. (chapitre 1)

Dans un deuxième temps, qu’est ce qu’un contrat ?

Concrètement, à quoi les parties s’obligent ? les codes opèrent des classifications. Il y a deux
classifications fondamentales :
- les obligations de faire, de ne pas faire et de donner
- l’obligation de moyen et l’obligation de résultat (chapitre 2 : la classification des obligations
contractuelles)

CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES DIRECTEURS DE L’ACTIVITE

CONTRACTUELLE

Sur quel fondement théorique repose le droit des contrats ? Quelle est la théorie générale relative au
droit des contrats ?

Il y a une grande évolution des idées depuis 1804

Les grands principes posés en 1804 dans le Code Civil ont tous été attaqué et affaiblit mais ils sont
néanmoins encore là aujourd’hui dans le Code Civil
 les textes sont intouchés depuis 1804

Section 1 : Les idées fondatrices dans le Code Civil de 1804

Le droit des obligations contractuelles emprunte le plus clair de sa technique dans sa filière
romaniste.
Cependant le contrat a été particulièrement sensible aux mouvements des idées depuis 1804.
Le premier des principes dans le Code Civil est le principe de l’autonomie de la volonté (c’est le
premier principe directeur de l’activité contractuelle)
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I- Le pivot du droit des contrats de 1804 : l’autonomie de la volonté

La volonté autonome est la possibilité pour un sujet de droit de se régir d’après ses propres lois
librement voulues et consenties

Le mot loi a 2 sens :

1- la loi issue du Parlement : c'est-à-dire toute règle de droit étatique

2- c’est la loi du contrat : ce sont les règles que les parties édictent elles mêmes et auxquelles elles
se soumettent volontairement

D’où vient cette liberté de vouloir ? Cette liberté de s’imposer une loi connaît elle des limites ? si oui
lesquelles ?

A- Le prima de la volonté individuelle

D’où vient cette liberté de vouloir ?

Dans un schéma reposant sur la liberté, le principe est celui de la confiance qui est faite aux individus
Ainsi, la loi générale (celle du Parlement) n’a pas à régler les détails de l’activité juridique des individus

La loi fixe donc seulement les limites à ne pas dépasser

(Ex ; vente d’objets interdits : vente d’un rein …)

Chaque sujet de droit est supposé être un bon père de famille (« le bonus pater familias ») auquel le
juge s’identifie

Ainsi, on suppose que le bon citoyen utilisera sa liberté sans porter atteinte à l’ordre social minimum

Le contrat devient alors la source privilégiée des obligations juridiques : pour les activités économiques,
on applique la loi des partis

Le contrat est l’instrument mis à la disposition de tous et il permet la satisfaction des intérêts
individuels

Quelles sont les limites posées par la loi à la liberté contractuelle

Les 2 limites sont dans l’article 6 du CC : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux
lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs »
(Texte qui date de 1804).
L’interprétation de l’expression « bonnes mœurs » n’a pas été interprétée similairement selon les époques

Les 2 limites :
1- l’ordre public
2- les bonnes mœurs

Mais la notion de bonnes mœurs est en déclin, alors que c’était la principale limite au XIX°S
Alors qu’aujourd’hui, au gonflement de l’ordre public répond une érosion des bonnes mœurs =>
aujourd’hui c’est l’ordre public qui est le plus important.
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B- Les justifications traditionnelles de l’autonomie de la volonté

Il y a plusieurs types de justifications : morales, économiques

1) La justification morale

L’autonomie de la volonté est présentée comme un facteur de justice : « qui dit contractuel dit juste »
(Fouillé)
Le contrat est un facteur de justice sociale car en 1804 cette justice est perçue comme un équilibre entre
des forces égales
En 1804 on considère que les contractants sont à égalité, le rapport de force est équilibré
Le contrat est juste parce qu’on l’a voulu ainsi parce qu’il a fait l’objet d’un débat, d’un consensus entre
les deux partenaires contractuels.

2) La justification économique

A l’époque, on considère que la liberté contractuelle est le ressort essentiel de l’économie

Il y a donc une harmonie entre intérêt particulier et intérêt général car l’activité économique de
chacun est profitable à tous
le contrat est le moteur de l’économie, il est créateur de richesse

II- Les conséquences du principe de l’autonomie de la volonté

On a deux textes fondamentaux :

- l’article 6 CC (ordre public et bonnes mœurs)

- l’article 1134, alinéa 1er « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui
les ont faites »
Cet article a été décrit dans un contexte libéral, individualiste et reposant sur un présupposé égalitaire

Pendant le XIX°S, l’ordre public se résume à un vague ordre politique et social

L’interventionnisme étatique est presque réduit à néant

Le principe de l’autonomie de la volonté débouche :

1- en premier lieu (première conséquence) sur l’affirmation de la liberté contracutelle, liberté de

vouloir s’engager : cette liberté ne doit pas être entravée en 1804

Comment affirmer sa liberté contractuelle ?

 le consensualisme qui s’affirme lui aussi
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des limites sont posées à cette liberté
2- il faut aussi reconnaître une force obligatoire absolue au contrat

A- La liberté contractuelle

Il existe 2 sortes de libertés :

1- la liberté primaire :
2- la liberté secondaire

1) La liberté primaire

C’est la liberté de contracter ou de ne pas contracter

Le principe dans le CC de 1804 est qu’il n’y a pas de contrat imposé à celui qui ne veut pas contracter, ni
de contrat interdit à celui qui désirerait contracter (dans la limite des bonnes mœurs et de l’ordre public)

Toutefois cette règle n’est plus tout à fait respectée.

Il y a une évolution de cette liberté primaire, elle va être restreinte

Exemple : contrat obligatoire : le contrat d’assurance

La justification est sociale

2) La liberté secondaire

Cette liberté primaire n’est parfaite que si on l’assortie à la liberté secondaire

La liberté secondaire est le complément nécessaire de la liberté primaire

Liberté secondaire : liberté de donner au contrat le contenu de son choix, de tous les points de vue

Il existe 2 libertés secondaires :

1- liberté de choisir le partenaire contractuel (le co-contractant) que l’on souhaite

2- liberté de choisir les clauses du contrat

le Code Civil se montre très respectueux de libertés individuelles

le Code civil contient de nombreuses règles mais ces règles sont généralement supplétives : le
législateur va devancer les oublis des contractants

on retrouve dans le contenu de ce contrat le principe du consensualisme : il ne faut pas enfermer la

volonté dans un moule prédéterminé, il ne faut pas enfermer la volonté des parties dans des formes
impératives. (sauf exceptions ; ex : le contrat de prêt qui est réel et le contrat de donation et d’hypothèque
qui sont solennels)
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B- Les limites à la liberté de contracter

Article 6 CC

1) L’ordre public

En 1804, l’ordre public est essentiellement politique, il est minime et composé de tabous juridique et
interdits auxquels le contrat ne peut toucher

Exemple :
1- on ne peut pas toucher par contrat aux règles constitutionnelles d’organisation de l’Etat ou
des services publics (ex : On ne peut pas négocier un droit de vote)

2- De même, il est interdit par contrat de toucher aux droits de la filiation ni aux règles
élémentaires du droit successoral
Exemple : on ne peut pas exhéréder (déshériter) ses enfants par contrat et on ne peut pas non plus créer de
droit de filiation

3- Article 1128 CC : il dispose que « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui
puissent être l’objet des conventions »

il existe donc des choses qui sont hors du commerce juridique et donc tout contrat sera interdit à
leur propos 
exemple : tous les éléments du corps humain
= principe d’indisponibilité du corps humain = loi du 29 juillet 1994

2) Les bonnes mœurs

Elles ont joué un rôle capital au XIX°S. À, l’époque on pourchassé les comportements de nature à
troubler « l’ordre public bourgeois » (exemple : Baudelaire condamné pour son ouvrage « les fleurs du
mal » qui était un ouvrage de pornographie au XIX°S)

C- La force obligatoire des conventions

La liberté de contracter ne serait rien si elle ne s’accompagnait pas de la force obligatoire du contrat

Cette force obligatoire du contrat est la conséquence paradoxale de l’exercice d’une liberté
Par le contrat qu’il a librement consentit, le sujet de droit se trouve obligé, engagé, contraint

Cette force a une limite : le principe relatif des conventions (ne contraint que les parties et non les tiers
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1) La force obligatoire du contrat entre les parties contractantes

Ce principe est inscrit dans l’article 1134, alinéa 1er « les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites »

alinéa 2 : « elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuelle ou pour les - -
» causes que la loi autorise

» alinéa 3 : « elles doivent être exécutées de bonne foi

Le contrat est une loi pour les partis et ils doivent donc les exécuter et les exécuter de bonne foi
Les parties se lient ensemble et elles ne peuvent donc s’en délier qu’ensemble

Cette force du contrat est résumé dans un adage latin « pacta sunt servanda » : les conventions doivent
être respectées

Ce contrat s’impose au juge et au législateur

a) le contrat s’impose au juge

Le contrat n’est pas toujours parfait. En effet, les cocontractants ne sont pas professionnels, peuvent
oublier de régler certaines difficultés, ou pensaient les régler mais rédigent des clauses obscures

En cas de difficulté d’exécution ou d’interprétation, contentieuse, le juge va être saisi

Normalement le juge est le serviteur du contrat

Ce sont les articles 1156 et suivant CC de la section 5 « de l’interprétation des conventions »

L’article 1156 CC dispose que, « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune
intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes »
 le juge doit se comporter comme serviteur du contrat et il doit donc se mettre uniquement à
la recherche de cette commune intention des parties

C’est à dire que le juge doit s’efforcer de donner effet à la volonté réciproque des cocontractants

Principe : Le juge, dans ce travail d’interprétation, ne peut pas modifier ce qui a été clairement voulu
sous prétexte d’équité

Aujourd’hui : le juge va s’immiscer dans le contrat pour établir un équilibre en utilisant 2 concepts
fondamentaux :

1- la bonne foi : article 1134 CC

 si le juge ne trouve pas la bonne foi dans le contrat, il va modifier le contrat

2- l’équité : article 1135 CC

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b) Le contrat s’impose au législateur

Le législateur n’a pas le pouvoir, par des interventions postérieures à la formation du contrat, de
remettre en cause l’équilibre du contrat

En effet, du moment que le contrat était en conformité avec la loi au moment où il a été conclu, la loi
nouvelle ne peut pas le modifier = principe de non rétroactivité

 ainsi, en cas de conflit, relatif à un contrat conclu antérieurement à la loi nouvelle, c’est la loi
ancienne qui continuera à s’appliquer

2) Le contrat n’engage QUE les contractants

Seules les personnes qui ont exprimé leur consentement au moment du contrat ne sont engagées : c’est la
force obligatoire du contrat par rapport aux contractants

Le contrat n’a donc pas d’effets directs à l’égard des tiers

C’est le principe de l’effet relatif des conventions

On retrouve ce principe dans une section 6 du Code : article 1165 CC « les conventions n’ont d’effet
que pour les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers et elles ne lui profitent que dans le cas
prévu par l’article 1121 [la stipulation pour autrui] »

 le contrat ne peut pas être créateur d’obligations juridiques pour les tiers

Tout au plus il prévoit l’exception de l’article 1121

La stipulation pour autrui : disposition par laquelle un tiers pourra bénéficier de prestations de
l’un des contractants
 contrat d’assurance vie
 19

Section 2 : Le déclin du principe de l’autonomie de la volonté

Toutes ces justifications traditionnelles de l’autonomie de la volonté vont toutes être contestées, ce qui va
aboutir à une régression sensible du pouvoir créateur de la liberté individuelle.

Derrière ces principes, on voit une idée que l’autonomie de la volonté résultait de la sagesse et de
l’autosuffisance des sujets de droit de l’époque
Or, les individus ne sont pas toujours très sages.
Le risque est l’écrasement du plus faible par le poids du plus fort.

On voit alors apparaître les contrats d’adhésion : on est obligé d’adhérer sans pouvoir négocier quoi que
se soit (= contrats non négociables)

La formule de Fouillé qui dit « contractuel dit juste » n’est plus valable

La situation est très déséquilibrée et pour rétablir un peu d’équilibre, le législateur a cédé à la
tentation dirigiste (alors que le principe était celui de l’autonomie de la volonté) et il est venu
développer un ordre public économique de direction et surtout de protection

C’est principalement alors dans le Code de la consommation que l’on retrouve toutes ces règles.
L’idée de la France est « liberté égalité fraternité »
Et on est passé en 1804 avec « l’égalité permet la liberté » à un nouveau principe : pour atteindre
l’égalité on doit imposer la fraternité

I- le gonflement de la notion d’ordre public

jeudi 6 octobre 2005

les bonnes mœurs relevaient une certaine morale du contrat au XIX°S

cette idée de moral va changer de contenu et de nature et va surtout devenir une morale contractuelle
économique qui va passer par le concept d’ordre public

A- L’extension du domaine de l’ordre public

Cette extension du domaine de l’ordre public résulte d’une nouvelle préoccupation du législateur dans
le domaine social, politique et économique

Exemples :
1- il y a des impératifs monétaires qui vont conduire le législateur à renforcer, voire même à imposer
la confiance du citoyen à l’égard de la monnaie (au XIX°S la monnaie c’est l’or et apparaît une
nouvelle monnaie, la monnaie papier. Pour imposer cette monnaie c’est le législateur qui
intervient pour que le citoyen ait confiance en cette monnaie. Une loi de 1870(Napoléon III) :
« tout sujet de droit va être obligé d’accepter un paiement en monnaie papier)

2- le législateur intervient après la guerre de 45 pour réglementer les prix et surveiller la

concurrence, il va notamment sanctionner les abus de position dominante (une société tente
d’écraser les autres) ; il sanctionne également toutes les pratiques concurrentielles
 20
 le législateur vient moraliser les rapports économiques

B- Un changement de nature de l’ordre public

En 1804 et pendant tout le XIX°S, l’ordre public était un ordre public d’interdiction : cet ordre public
créé des piliers de la société et il était interdit de porter atteinte aux tabous de la société

Mais au début du XX°S, l’Etat s’est senti investi d’une nouvelle mission : l’ordre public d’interdiction
ne disparaît pas mais un autre ordre public apparaît.
La nouvelle mission est de ne plus laisser les individus libres de contracter comme ils le souhaitaient

Le législateur a voulu canaliser la volonté individuelle

Le nouvel ordre public est l’ordre public de direction (le législateur ne fait pas que interdire, il dirige
aussi)

 l’Etat va contrôler le contenu et les effets du contrat

Cet ordre public de direction va se manifester dans le crédit et dans le droit de consommation. Il y a donc
une moralisation des rapports entre particuliers et professionnels ou entre consommateurs et
professionnels

 cet ordre public a pris de l’importance et on contrôle le contrat et il y a une régression des
principes directeurs du droit du contrat

II- Une régression des principes directeurs du droit des contrats

C’est une triple régression

A- L’érosion de la liberté contractuelle

La liberté contractuelle était de 2 types : primaire et secondaire

1) L’érosion de la liberté primaire

Il y a peu de modifications du coté des contrats interdits mais en revanche le nombre de contrats
obligatoires s’accroît
Exemple : les contrats d’assurance, en matière automobile, en matière de chasse, en matière maritime
 21
2) L’érosion de la liberté secondaire

Les atteintes sont nombreuses.

a) La liberté du choix du contractant n’est pas

toujours possible

1- Le commerçant est obligé de vendre à n’importe quel client qui se présente sinon il commet un délit
pénal car il créé une discrimination
 c’est encore le concept de moral qui explique le fait que l’on impose au contractant le fait de
contracter avec tout le monde

Le professionnel est en état d’offre permanente

2- la personne qui bénéficie d’un droit de préemption

Le locataire est dans un appartement et le propriétaire veut vendre. Le propriétaire est tenu de demander
en premier au locataire : ceci est prévu dans la loi du 6 juillet 1989 loi de préemption du locataire : le
locataire a priorité pour l’acheter et le vendeur a obligation légale de lui proposer en premier

b) une impossibilité de donner parfois au contrat

le contenu que l’on désire

la libre discussion sur tous les points du contrat (qui était le cas en 1804) est aujourd’hui exceptionnel :
on ne négocie quasiment plus les contrats, tous les contrats aujourd’hui sont des contrats
d’adhésion qui sont imposé aux consommateurs et le législateur est venu imposer le contenu du
contrat

En droit de la consommation, de nombreux contrats sont prévus et réglementés par le législateur 

Le consommateur est parfois obligé de recopier des mentions légales prévues dans le code de la
consommation (rédigés par le législateur dans le code de la consommation) pour que le contrat soit
effectif
Exemple ; contrat de cautionnement

B- L’altération de la force obligatoire du contrat

Ces altérations sont évidentes et elles sont dues au droit de la consommation

Le Code Civil constitue le droit commun du contrat (le droit commun est le droit qui s’applique à tout
sauf exception : droit spécial) sauf quand des règles déroge au Code Civil

On trouve 2 droits spéciaux : le droit commercial et le droit de la consommation

« Generalia specialibus derogante « => la loi spéciale déroge à la loi générale
 22

Officiellement, l’article 1134 est toujours là, non modifié depuis 201 ans
Mais cette règle est mise de côté dans le droit de consommation où les conventions légalement formés ne
tiennent plus de lois à ceux qui les ont faites : il fait perdre au contrat sa force

On aura des cas où le consommateur pourra lui-même détruire le contrat tout seul

C- Le déclin du principe de l’effet relatif des conventions

Le principe était que le contrat n’avait pas d’effets à l’égard des tiers (sauf pour la stipulation pour autrui)
En principe les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes (article 1165 CC)

Ce principe aussi décline et ainsi, l’expression de la volonté individuelle va se collectiviser : il va y

avoir des organismes qui vont représenter les particuliers et donner un accord à leur place

Exemple :
Des groupes s’investissent du pouvoir de représenter les individus et de traiter à leur place. C’est le cas
des conventions collectives en droit du travail : tout ceux qui appartiennent à cette branche
professionnelle se voient imposer ce contrat
 23
Section 3 : Les nouveaux principes innervant (redynamisant) au
contrat

En 1804 on sort de la révolution et on ne parle que d’égalité et de liberté

On entend donc s’affranchir de toutes les contraintes. C’est la raison pour laquelle on a une
prédominance du principe de l’autonomie de la volonté et de son corollaire : le consensualisme

Très vite le contexte socio-économique change et on analyse les rapports juridiques sous un nouvel angle.
« Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit et c’est la loi qui libère » (Henri Lacordaire)

Désormais c’est le juge et le législateur qui vont rétablir un nouvel équilibre dans les rapports
contractuels en usant du nouveau concept qui est la fraternité

Face aux professionnels, face aux grands groupes, il fallait opposer la force de la loi et la force du juge

2 sortes d’influence ont bouleversé l’économie des contrats et engendré une profonde mutation du
droit des obligations :

1- la naissance du droit de la consommation

qui est d’abord l’œuvre du juge puis du législateur qui aboutit en 1993 une codification : un code de la
consommation

2- l’apparition de nouveaux principes :

- solidarité
- loyauté
- solidarisme
- fraternité
- civisme contractuel…
le juge va s’appuyer sur tous ces principes

le juge va utiliser certains textes de 1804 et va les réinterpréter afin d’affirmer cette solidarité
contractuelle et il va le faire à l’aide d’un texte surtout : l’article 1134, aliéna 3 qui à trait à la bonne foi
et 1135 qui à trait à l’équité

!!!! ici ces nouveaux principes sont toujours du droit commun du contrat (code civil) et non à une
nouvelle branche du droit. Ce sont toujours des principe du droit commun du droit mais ils le
bouleversent ce droit de l’intérieur car le juge les réinterprète différemment !!!

I- Le droit de la consommation

C’est une nouvelle branche du droit qui possède son Code depuis 1993
Ce droit de la consommation pénètre en réalité d’autre branche du droit : ce n’est pas un droit isolé.
Exemple : le droit civil mais aussi et surtout le droit pénal (droit pénal de la consommation)
 24
Ex : publicité mensongère, il y a des sanctions pénales ; prêt usuraire (prêt d’intérêt trop important),
tromperie sur la qualité des marchandises

A- Consommateurs et professionnels

A qui s’applique le droit de la consommation ?

=> au consommateur
mais qui est le consommateur ?

Rouhette disait en 1981 : « le contractant non professionnel n’est que faiblesse, imbecilitas »

Il faut quand même le protéger contre la rouerie, contre la puissance de son cocontractant professionnel.

L’idée du droit de la consommation est de protéger l’ignorant, celui qui ne sait pas

un professionnel peut il être un consommateur lorsqu’il sort de sa compétence ?

ex : un fleuriste qui achète un système informatique pour sa boutique de fleurs.

Le Code de la consommation ne définit pas le consommateur

le Code de la consommation parle de « consommateur ou non professionnel »

exemple : article L132-1 « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou
consommateurs »

article L133-1 : « en vue d’assurer l’information du contractant non professionnel ou consommateur »

Les deux termes « non professionnels ou consommateurs » sont ils synonymes ou différents ?

C’est le juge qui va définir ce qu’est le consommateur

la Cour de cassation donne une définition très large du consommateur, définition incluant le
professionnel contractant en dehors de sa spécialité

un arrêt de la 1ère chambre civile du 25 mai 1992 (Dalloz 93 page 87 note de Nicolau) : il s’agit d’un
commerçant qui achète un système d’alarme
La Cour de cassation a décidé que « le contrat principal litigieux concernait l’installation d’un système
d’alarme échappant à la compétence professionnelle de [la commerçante] qui se trouvait dès lors dans
le même état d’ignorance que n’importe quel autre consommateur »

Avec cette jurisprudence, devenait consommateur tout professionnel contractant en dehors de son
domaine de spécialité

la Cour de Cassation peut de temps après, a opéré un revirement de jurisprudence et la Cour de

Cassation va décider que la notion de consommateur doit être définie objectivement : il doit être
définit par des actes de consommation, c'est-à-dire des contrats qui ne sont pas nécessaire à une
activité professionnelle

= arrêt de la 1ère chambre civile du 24 janvier 1995 (Dalloz 95 page 87 note de Bezan)
« Les dispositions consuméristes ne s’appliquent pas aux contrats de fourniture de biens et de services
qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le contractant
 25
Exemples:
- une entreprise de fabrication de bracelets en cuir qui signe un contrat de location téléphonique.
Ce contrat est nécessaire à l’activité professionnelle, donc il y a un lien entre les 2
 arrêt de la 1ère chambre civile 5 novembre 1996

- une entreprise décide de louer un distributeur de boissons pour les salariés : la cour de cassation estime
qu’il y a un lien avec l’activité professionnelle
=> arrêt de la chambre commerciale du 5 mars 2002 (JCP 2002 2° partie n°10123)

- 1ère chambre civile du 15 mars 2005 (JCP 2005 2° partie n°10114 Pesan) : syndicat de contrôle laitier
qui passe un contrat pour du matériel informatique
la cour de cassation décide que le syndicat avait conclu ce contrat en qualité de professionnel, on exclu
donc la protection de l’article L132-1 (clauses abusives)

B- La formation particulière du contrat (en droit de la consommation)

Le principe en droit civil est le principe du consensualisme, c'est-à-dire un consentement efficace,

immédiatement et sans forme

Mais le droit de la consommation va entraîner une altération de la force obligatoire du contrat et une
altération des principes de formations du contrat (les règles qui forment le contrat)

Ce courant consumériste est formé sur le constat de la faiblesse humaine : le consommateur est soumis à
la tentation
Comme le consommateur est faible, il faut l’aider à sortir de ce contrat

Le droit de consommation a créé des dérogations à l’article 1134 CC.

Il a créé des cas dans lesquels le contractant dispose :

- Soit d’un temps obligatoire de réflexion avant de s’engager

- Soit d’un véritable droit de repentir qui joue après qu’il ait donné son consentement. C’est le
délai de rétractation (le consommateur va pouvoir dénoncer le contrat)

1) Le délai de réflexion

Par ce délai de réflexion, le législateur va s’assurer de la continuité, du désir et du sérieux de la

volonté de contracter du consommateur : le consommateur est supposé fragile, inconstant, influençable

On lui impose donc de réfléchir.

En réalité, le professionnel va formuler une offre au consommateur : le consommateur ne va pas
pouvoir accepter cette offre avant un certain délai

a) Le délai de principe est de 7 jours

C’est le délai indiqué dans la plupart des contrats du droit de la consommation

7 jours est un délai symbolique qui correspond à une semaine entière et cela permet d’englober un
week-end pour réfléchir en famille
 26
Exemple : contrat d’enseignement à distance : loi du 12 juillet 191 article 9 «  à peine de nullité, le
contrat ne peut être signé qu’au terme d’un délai de 7 jours »

b) Par exception, dans certains cas il existe des

délais plus courts ou plus longs

 Délais plus courts :

C’est un délai de 3jours qu’on retrouve dans l’article L311-24 du Code de la consommation à propos
des crédits affectés (= crédit dont on lie l’existence à l’achat d’un bien particulier)
(Article L311-30 : « on est en présence d’un crédit affecté lorsqu’une offre préalable mentionne le
bien ou le service financier »)

Lorsque le client l’exige, par écrit, pour obtenir la fourniture immédiate des biens, le délai de
réflexion peut être ramené à 3 j

 Délais plus longs :

 Exemple : en matière de crédit immobilier, il y a un délai de réflexion de 10 j,

article L312-10 Code de la consommation

le banquier sera obligé de maintenir l’offre pendant 30 jours et dans ces 30 jours le consommateur de
crédit immobilier ne peut pas accepter le crédit avant les 10j

le consommateur est obligé de respecter ce délai, le cachet de la poste faisant foi que l’acceptation n’est
pas inférieure à 10j

 En matière de chirurgie esthétique c’est l’article L 6322-2 du code de la santé

publique c’est issu de la loi du 4mars 2002

Lorsqu’un chirurgien reçoit un patient, il doit lui remettre un devis précis

Cet article précise que «  un délai minimum doit être respecté entre la remise du devis et
l’intervention éventuelle »

Le législateur est intervenu pour fixer ce délai (ce n’est pas l loi mais donc un décret) : l’article D 6322-
30 du code de la santé publique fixe le délai de 15 jours

2) Le délai de rétractation ou droit de repentir

Le droit de la consommation permet de changer d’avis lorsqu’on estime avoir consenti trop vite.
Article de Baillod « le droit de repentir » (RTDciv 84 page 227)

un délai de rétractation : délai assez bref pendant lequel celui qui bénéficie de la faculté de
rétractation (droit de repentir) peut discrétionnairement revenir sur son consentement

que devient alors l’article 1134, alinéa 1er ?

 27
On trouve une réponse dans l’alinéa 2 : « les conventions ne peuvent être révoquées que de leur
consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise » c’est le droit de repentir

mais ce n’est pas aussi simple que ça : peut être que la solution est ailleurs. Réinterprétation du droit de
rétractation en droit français

a) Les variétés de délais

Exemples :

1- opération de crédits mobiliers

il y a 2 délais :

- le banquier doit maintenir l’offre pendant 15 j (article L 311-8 du code de la consommation)

- le délai de repentir est de 5 j (L311-15 et L315-16 du code de la consommation)

2- contrat de courtage matrimonial

c’est la loi du 23 juin 1989 : article 6-II : « dans un délai de 7 jours à compter de la signature du
contrat, le cocontractant du professionnel […] peut revenir sur son engagement sans être tenu au
paiement d’une indemnité. Avant l’expiration de ce délai, il ne peut être reçu de paiement ou de
dépôt sous quelques formes que ce soit »

3- contrat d’achat ou de construction d’un immeuble neuf

Il s’agit du code de la construction et de l’habitation, article L271-1

Ce texte précise que « le contrat ne devient définitif qu’au terme d’un délai de 7 jours pendant lequel
l’acquéreur non professionnel a la faculté de se rétracter »

4- article L 121-25 code de la consommation : traitant du démarchage à domicile

Dans les 7 jours suivants la signature, le consommateur démarché à domicile a la possibilité de renoncer à
l’achat (ex : vente d’encyclopédie à domicile)

Interdiction est faite au démarcheur de recevoir aucun paiement avant 7jours (sinon ça serait forcer
le consentement)

Le problème : comment expliquer ce droit de repentir dans notre système français ?

 28
b) Les explications doctrinales

vendredi 7 octobre 2005

Ce système de rétractation du consentement paraît incompatible avec notre système juridique fondé
que l’autonomie de la volonté et l’instantanéité de l’efficacité du consentement

il y a 2 sortes d’explications :

1- explications fondées sur l’article 1134, alinéa 2

2- explications fondées sur une nouvelle analyse du consentement

 des explications fondées sur l’article 1134, alinéa 2

« Les conventions ne peuvent être révoquée que par leur propre consentement mutuel ou pas les causes
que la loi autorise »
 les conventions peuvent être anéanties soit par le consentement mutuel des parties, soir
« pour les causes que la loi autorise »

Dans notre Code Civil, il y aurait une possibilité de régime dérogatoire : la dernière partie de l’alinéa 2
se traduirait comme étant le droit de repentir puisque le droit de repentir est une cause que la loi autorise

mais il y a une difficulté : on n’est pas sûr que ce droit de repentir intervienne au moment de
l’exécution du contrat, il interviendrait au moment de la formation du contrat

on va donc chercher une autre explication car on ne serait pas sur la phase d’exécution du contrat mais de
la formation

 explications fondées sur une nouvelle analyse du consentement

Plusieurs auteurs se sont penchés sur ce droit de repentir. Et à sa compatibilité avec les principes du
Code civil de 1804

Il s’agirait, pour Cornu : il s’agirait « d’un consentement à double détente »

D’autres auteurs parlent de « formation progressive du consentement » Calais – Auloy
C’est la loi sur le démarchage à domicile et la protection du consommateur. (Dalloz page 266,
Pizzio : un apport législatif en matière de protection du consentement : la loi du 22 décembre 1972 et la
protection du consommateur sollicité à domicile, RTDciv 1976 page 181)

En réalité, ces auteurs se sont inspirés de la doctrine allemande. Ainsi, ces réflexions sont issues de la
théorie allemande qui s’appelle : la ponctuation
Cette théorie signifie que le contrat peut se former de manière progressive, on va étirer, en quelque
sorte, le consentement

Il semblerait que ce contrat en droit de la consommation ne peut pas se former instantanément :

article de Calais-Auloy « il [le consentement] se forme de façon successive et n’est parfais que 7
jours après le premier contact ; la faculté de la renonciation ne porte donc pas atteinte à la force
obligatoire des contrats ; elle se place à un moment où le contrat n’est pas encore formé »
 29
C’est la théorie la plus intéressante. Il s’agirait donc pour qu’un contrat soit formé (ce n’est plus
détruire un contrat mais le former), il faudrait l’écoulement d’un certain délai (7 jours) et c’est
seulement au bout de l’écoulement de ce délai que le contrat serait réellement formé

!!!!!!!!!!!!!!!!! à côté d’un contrat classique, traditionnel du code civil, formé par le simple échange
des consentement, efficace « en  un éclair » existerait un contrat qui ne se formerait qu’à l’aide
d’un consentement continu (c’est le contrat en droit de consommation lorsqu’un délai de repentir
est prévu).

Ce qui signifie que durant le délai continu de 7 jours, le consommateur et sensé consentir, de
manière continue : le consentement premier (le simple fait de dire « oui ») serait inefficace

Suite à une manifestation extérieure de volonté (la signature) le consentement devrait être maintenu,
silencieusement, pendant 7 jours pour opérer la formation du contrat !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Conséquence : si le consommateur exerce son droit de rétractation le consentement continu est brisé
 le contrat ne peut pas se former !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Ainsi, dans cette 2° explication le contrat n’a pas été formé

Ainsi, au consentement instantané seul connu du droit commun, s’adjoindrait désormais le

consentement continu propre au droit de la consommation

C- Les clauses abusives

Elles ont une origine qui s’explique par la position dominante des professionnels qui ont profité durant le
XX°S de leur position pour imposer aux consommateurs, partie faible du contrat, un contenu au contrat
qui leur était entièrement profitable.

Ce sont les fameux contrats d’adhésion qui signifie que les clauses du contrat ne sont pas négociables

C’est l’Union Européenne qui a décidé en premier de lutter contre les clauses abusives avec en 1978
une directive sur les clauses abusives

Le législateur français intervient par la suite avec une loi du 1er février 85 qui sera modifiée par une loi
du 1er février 1995 et qui est transposée dans l’article L 132-1 du Code de la consommation qui traite
des clauses abusives

1) la loi sur les clauses abusives

Ce texte est long, il comporte 9 alinéas

- Dans son alinéa 1er cet article définit les clauses abusives : « dans les contrats conclus entre
professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont
 30
pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou consommateur un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat »

- alinéa 3 : il est indiqué que « une annexe au présent code contient une liste indicative et non
exhaustive de clauses qui peuvent être regardées comme abusives si elles satisfont aux
conditions posées au premier alinéa »

Ainsi les clauses abusives reposent sur une inégalité et le législateur en écrivant l’alinéa 3 a simplement
donné des indications au juge et que c’est le juge qui a tout pouvoir pour identifier les clauses
abusives : la liste n’étant pas exhaustive, les arrêts terminent la définition des clauses abusives.
En vertu de l’article L 132- du code de la consommation le juge peut sanctionner ces clauses abusives
sans être contraint par une liste

(Clause abusive lorsque l’on est consommateur, lorsqu’on se situe en dehors de notre activité
professionnelle et dans ce cas on applique le code de la consommation)

Exemples de clauses abusives dans l’article L 132-1:

1- une clause qui exclue ou limite la responsabilité légale du professionnel.

C’est le cas des vices cachés article 1641 CC et suivants avec une modification de la loi du 17 février
2005 « le vendeur est astreint à une garantie des vices cachés pendant un délai de 2 ans

2- clauses qui autorisent le professionnel à résilier le contrat de façon discrétionnaire

(C’est la violation d’un des principes du Code Civil)

3- la clause qui oblige le consommateur à exécuter ses obligations mêmes si le professionnel

n’exécute pas les siennes

Que se passe t il quand le juge trouve une clause abusive ?

La sanction est indiquée dans l’article L 132 – 1 : la clause abusive est réputée non écrite

=> On fait comme ci la clause n’existait pas, elle est supprimée du contrat qui s’exécute sans elle (!!!
le contrat n’est pas nul, il reste valable)

le juge a le pouvoir de découvrir les clauses abusives

2) les pouvoirs du juge : l’exemple de la téléphonie mobile

le pouvoir du juge se manifeste dans tous les contrats de consommation.

Le juge peut ouvrir le contrat et chercher les clauses abusives et les réputer non écrites.
Le juge intervient tes fréquemment
 31
Arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 4 février 2004 (commenté par Valérie Robardet, Dalloz
2004, p.635) : il s’agissait du groupe « orange »
Le procès avait été lancé par l’ « UFC que choisir ?» qui indiqué que les contrats comprenaient de
nombreuses clauses abusives
Type de clause chez Orange :

- des clauses relatives à la prise en compte de la demande de suspension de la ligne à la date de

réception de la demande en cas de vol

Pour eux la date de vol est la date où ils reçoivent le courrier de résiliation de la ligne. Ça devrait être à la
date de vol et non à la date de réception de la demande

- la clause qui permet à l’opérateur de ne pas assurer la prestation pendant 2 jours consécutifs sans
contrepartie

Cette clause est abusive car elle créée « un déséquilibre significatif en faveur de l’opérateur »
« Peu importe que ces interruptions soient dues à des travaux sur la ligne pour améliorer le réseau dans
l’intérêt du consommateur. L’opérateur doit indemniser l’abonné sans qu’il ait à le demander »

- la clause relative au frais de gestion du dossier en cas d’impayé

- la clause relative à l’existence d’un période initiale d’un an avec seulement une possibilité de
résiliation anticipée (avant un an) pour les seuls motifs énumérés pas Orange

le fait qu’il y ait un délai minimal n’est pas abusif. Ce qui est abusif c’est que l’opérateur fixe lui-même
unilatéralement les causes de résiliation anticipée. De plus, dans cette liste de cause ne figurait pas ni le
vol, ni la perte de mobile, ni le chômage.
« Aucune liste fixée par l’opérateur ne peut exister »
Seul le juge peut déterminer quelles sont les causes de résiliation

D- Le formalisme consumériste

Définition de Cornu :
1- le formalisme à fin de preuve (formalisme ad probationnem)

2- le formalisme aux fins de publicité

3- le formaliste aux fins de validité : (= la solennité) = le formalisme ad valitatem

si ces contrats ne respectent pas la forme légale sont nuls de nullité absolue, de nullité publique

ce formalisme a été jugé lourd et handicapant et c’est la raison pour laquelle ce formalisme est résiduel
dans le Code Civil. La plupart des contrats du Code Civil sont consensuel. Il y a peu de contrats non
consensuels

après la 2°GM, dans les années 60/70, on assiste à la renaissance du formalisme avec le droit de la
consommation car le formaliseme est alors regardé comme un instrument de protection du
consommateur (et non plus comme un instrument handicapant)
 32

Le consommateur est celui qui ne sait pas donc pour le protéger il faut l’informer
D’où le nom de ce formalisme consumériste = le formalisme informatif

1) Un formalisme informatif

Cf ; chronique de Véronique Magnet : « les sanctions du formalisme informatif, JCP 2004, 1ère partie,
numéro 106

Le but de ce formalisme est d’informer le consommateur

Il existe une parenté étymologique entre les termes « information » et « formalisme » : ils ont la même
racine qui vient du latin « informo » qui signifie « donner une forme »

(3vices de consentement : erreur, tromperie (dol), violence)

Ce formalisme consiste :

 tout d’abord, dans le contrat, divers paragraphes doivent donner des informations utiles au
consommateur

Écrire en caractères lisibles, faire apparaître le taux d’intérêts, durée du contrat, possibilité ou non de
moduler les échéances

 ensuite parfois le consommateur se voit même contraint de recopier à la main des formules
légales (édictées par le législateur)

C’est le cas en matière de cautionnement.

Ces mentions se trouvent dans les articles L 341-2 et L 341-3 du code de la consommation

Exemple :
- contrat d’enseignement à distance : 12juillet 1971, articles 8 et 9
- démarchage à domicile : article L 121-23 code de la consommation
- contrat de crédit mobilier : L 312-8

2) la nature du formalisme informatif

Le législateur a été particulièrement confus quant à la détermination du formalisme informatif

Il a imposé des formes qui ne visent qu’à l’information mais il n’a pas été très clair quant aux
sanctions du formalisme informatif

a) Parfois, dans certains articles de loi, le

législateur a prévu la nullité du contrat

Ce serait donc un formalisme identifié comme la solennité

 33

Exemple :

 c’est le cas en matière de cautionnement : article L 341-2 : ces mentions doivent être recopiées
à peine de nullité

 vente d’immeubles à construire, c'est-à-dire la vente sur plan : article L 271-2 du code de la
construction et de l’habitation. Le dernier alinéa de ce texte est encore plus clair, il indique que
la forme authentique est exigée : c’est une solennité devant notaire

la vente d’immeuble est toujours consensuel sauf quand c’est un immeuble à construire

b) parfois le droit de la consommation prévoir

une sanction originale qui n’existe pas ailleurs

!!! ça n’existe que dans le droit de la consommation !!!

c’est la déchéance du droit aux intérêts :

c’est ce qu’on retrouve en matière de crédits mobiliers : section 7 du Code « sanctions », article L-
311- 33

si l’offre faite par le professionnel (banquier…) au profane (consommateur) ne contient pas toutes
les mentions exigées par les articles L 311-8 et suivants du code de la consommation (date, échéance,
taux d’intérêts…) dans ces cas là le préteur est déchu du droit aux intérêts et l’emprunteur (le
consommateur) n’est tenu qu’au seul remboursement du capitale

Pourquoi cette déchéance aux droits aux intérêts et pas de nullité ?

Si il manque une mention, c’est de la faute de l’établissement du crédit. Si on prononcé la nullité, on

sanctionnerait le consommateur. C’est pourquoi on s’assure, en supprimant les taux d’intérêts, de
l’attention du banquier en ce qui concerne la bonne rédaction du contrat

L’emprunteur conserve donc le financement dont il avait besoin : il ne rembourse que le capital.
 34

II- Les principes de solidarisme, de loyauté, de bonne foi, de fraternité et

d’équité, de civisme contractuel

Ces principes dépassent le droit de la consommation. Ces principes s’appliquent partout, dans tous les
code, aussi bien dans le domaine consumériste que dans tous les domaines

Aujourd’hui on ne parle plus que de solidarité, solidarisme, altruisme contractuel, civisme contractuel,
équité, fraternité, bonne foi.
Toutes ces expressions sont très à la mode depuis les 25 dernières années et surtout une grande
accélération dans les années 90

Pourtant, il y a plus de 70 ans, Demogue avait anticipé dès 1932 cette nouvelle vision du contrat, vision
selon laquelle on doit faire prévaloir la loyauté et le solidarisme dans les relations contractuelles dans son
« traité : les obligations en générale » (cf. : document de TD)

Pour lui, le contrat est une « petite société », un « microcosme » et qu’au lieu d’avoir une opposition
entre créancier et débiteur (droit du créancier et intérêt du débiteur) tend à se substituer « une
certaine union »

C’est ce que le juge tend à appliquer aujourd’hui

Ce texte signifie qu’il va falloir rétablir un équilibre, c’est le juge qui va le faire

A- La naissance des nouveaux principes de loyauté, solidarisme,

fraternité…

Denis Mazot

Le droit romain connaît 2 types de contrats qui s’accompagnent de 2 types de justice :

1- les contrats et actions de droit strict

2- les contrats et actions de bonne foi

vendredi 14 octobre 2005

1) Les contrats et actions de droit strict

Dans les temps les plus reculés du droit romain, lors de la création de Rome, les premiers contrats sont
des contrats de droit strict

Ces contrats de droit strict on des caractéristiques précises :

1- ils sont unilatéraux
2- ils sont formalistes (réels)
 35
3- ils sont formés par l’airain et la balance

On prononce des formules sacrées, des termes spécifiques vont former le contrat
Exemple :
- c’est le cas pour le prêt de la consommation qui s’appelle le mutuum
- c’est aussi le cas du prêt d’argent à intérêts : le nexum

Si le débiteur ne paie pas, les sanctions sont particulières : chaque personne a chez elle une prison et si la
personne ne paie pas on enchaîne la personne dans sa prison domestique (le lexus)

 ces contrats de droit strict sont sanctionnés par des actions de droit strict : c'est-à-dire que
lorsque le juge va intervenir en cas de conflit, il n’aura aucun pouvoir d’insterprétation du
contrat : le juge ne pourra que tirer les conséquences des faits qu’il constate

Ce formalisme est lourd et handicapant et ralentie l’économie

Le droit romain évolue très vite avec la République et surtout l’Empire et de nouveaux contrats
apparaissent.

2) Les contrats de bonne foi sanctionnés par des actions de

bonne foi

Le droit romain a inventé le formalisme et aussi le consensualisme.

Les notions de consensualisme et de bonne foi apparaissent à partir de l’époque classique

Ces contrats sont :

1- synallagmatiques
2- consensuels

Exemples :
- louage de choses
- mandats
- vente…

En cas de conflit, ces contrats vont (en justice) être sanctionnés par des actions de bonne foi : c’est
une action en justice qui permet au juge d’interpréter le contrat, c'est-à-dire de rechercher la
volonté des parties

 dès le droit romain, il y a un lien entre la bonne foi et les pouvoirs du juge

Ce concept renaît en 1932 avec Demogue et surtout dans les années 1960-70 avec le renforcement du
contrôle du juge sur le contrat
 36
B- Le renforcement du contrôle du juge sur le contrat (= le contrat sous
tutelle du juge)

Le contrat, c’est la loi des parties (article 1134, alinéas 1 et 2)

Cette convention doit également s’imposer au juge, en principe, le juge doit respecter le contrat, il ne doit
pas intervenir pour changer les clauses

Le juge doit intervenir qu’en cas d’obscurité d’une clause, lorsqu’elle est mal rédigée, ou qu’une
clause paraît contradictoire

 le juge doit alors, grâce aux articles 1156 et suivants interpréter le contrat : il doit s’efforcer
de découvrir la commune intention des parties

Qu’est ce qui permet au juge de découvrir la commune intention des parties ?

- concept de bonne foi (article 1144)

- l’équité (article 1135)

Dans la loi il n’y a que 2 concepts légaux (bonne foi et équité) et le reste découle de l’interprétation
jurisprudentielle et doctrinale.

Normalement, le juge doit interpréter de façon restreinte et pourtant le juge à partir de ces 2 concepts le
juge va développer son pouvoir, il s’est arrangé pour faire passer le contrat sous sa tutelle, il
s’arroge le droit de modifier le contrat

Mazeaud parle de « l’air du contrat providence »

Seriaux parle d’ « un lieu de sociabilité »

L’alinéa 3 de l’article 1134 indique simplement que « le contrat doit être exécuté de bonne foi »
on ne parle que de l’exécution du contrat.

Pourquoi n’y a-t-il pas de formation de bonne foi ?

Quand on regarde le projet de l’an VIII, il y a un titre qui s’appelle Des contrats, et dans ce titre il y
avait un article, le 31, alinéa 3 : « les conventions doivent être constituées et exécutées de bonne foi

En réalité, le législateur a estimé que le mot « constituées » était inutile car il a créé un article sur la
notion de vice de consentement.
Il jugé donc qu’il y aurait une redondance.
 on a donc supprimé en 1804 le mot constitution.

Or, on a besoin de la bonne foi tant dans l’exécution du contrat mais aussi dans la phase de
négociation

 la loi dit simplement « exécution » et « bonne foi » et le juge fait basculer ce concept de
l’exécution à la formation puis de la formation à la négociation.
 37
C- Les manifestations du solidarisme contractuel et de la bonne foi

Ces nouveaux principes (loyauté, solidarisme, bonne foi) sont visibles dans 3 étapes :

1- lors de la négociation du contrat

Notamment dans la phase des pours parler :

Lors de la négociation il n’y a pas encore de contrat.

2- Dans l’exéuction du contrat :

3- Dans le contenu du contrat :

Le juge va entrer dans le contenu du contrat. Le juge va créer 3 obligations et les imposer :
- l’obligation d’information
- devoir de conseil
- obligation de sécurité

1) Loyauté ou solidarisme imposé lors de la négociation du

contrat

Etre loyal = ne pas mentir, ne pas tromper, ne pas tenter de frauder

Le Code Civil prévoit déjà des actions spécifiques en cas de tromperies : c’est le dol parmi les vices de
consentement.

Les vices du consentement supposent que le consentement a déjà eu lieu, que le contrat est déjà formé.
Or, on peut tromper l’autre avant l’échange des consentements, donc avant la phase de formation du
contrat.

Avec l’article 1134 (bonne foi), e juge va procéder au rééquilibrage des relations contractuelles et
précontractuelles

Quel texte va-t-on utiliser pour sanctionner le partenaire qui a trompé puisque le contrat n’est pas
encore formé ?

On ne peut pas appliquer l’article 1134CC, on utilise alors l’article 1382 CC : le concept de faute va
sanctionner l’absence de la notion de bonne foi dans cette phase du contrat

La jurisprudence va en même temps utiliser le principe de bonne foi

Ça a été rappelé dans un arrêt récent :

1ère chambre Civile du 15 mars 2005 : on a un visa (1382 : faute délictuelle). La décision est fondée sur
le concept de bonne foi (1134 qui est sur le terrain de la contractuelle)

si c’est sur le terrain du délictuelle, les 3 caractéristiques nécessaires sont :

- une faute
- un dommage
- un lien de causalité
 38
Cette faute est donc délictuelle

Au début, la Cour de Cassation exigeait l’intention de nuire pour que la faute précontractuelle soit
caractérisée.

Elle a opéré une modification de sa jurisprudence par un arrêt du 3 octobre 1972 de la chambre
commerciale. (Bulletin, 4ème partie) : désormais, une simple légèreté blâmable suffit.

Il en est de même pour l’arrêt du 22 février 1994 (chambre commerciale)

Cette légèreté blâmable, selon Mousseron : « la négociation leurre ou négociation allumeuse »
C’est le cas, par exemple, dans un arrêt du 20 mars 72 (chambre commerciale, JCP 93) : c’est le cas
lorsqu’un futur partenaire fait traîner la négociation que l’on sait mener à un échec certain

Pendant ce temps là, on négocie avec qqn d’autre.

C’est donc le fait de faire traîner la négociation que l’on sait déjà qu’elle sera un échec et pendant
qu’on occupe ce futur partenaire commercial (on veut le juge dangereux alors on veut l’écarter d’un
autre contrat), la personne conclue un contrat avec qqn d’autre.

 il a causé un préjudice, une faute

C’est aussi le cas dans l’arrêt de la 1ère chambre civile du 6 janvier 98 (Dalloz Affaires 98 p : 242)
La CA de Paris avait du trancher un conflit entre une société française et une société japonaise. Cette
dernière n’avait pas mis toutes les diligences nécessaires pour la conclusion du contrat et notamment la
société française n’avait pas fait tout ce qu’il fallait pour obtenir des modifications de détails dans un
dossier d’autorisation.

Un arrêt du 7 mars 1972 confirme la décision de Paris (bulletin de Paris), la société japonaise va être
condamnée pour déloyauté, il y a eu un manquement au devoir de coopération

Cf. : « d’une exigence de bonne foi à un esprit de collaboration » RTD civ page 100, Jacques Mestre

La Cour de cassation et des juridictions de fond exigent un devoir de coopération et sanctionnent la

rupture des pour parler lorsque la rupture est brutale : les tribunaux exigent un devoir de courtoisie
ainsi q’un devoir de motivation

C’est ce que la Cour a affirmé dans un arrêt du 7 janvier 1997, chambre commerciale (Dalloz 98, page
45)

On sanctionne sur la base de 1382

2) La loyauté imposée lors de l’exécution du contrat

C’est le terrain de l’article 1134, alinéa 3 (bonne foi)

 Ici le juge va sanctionner sur le fondement de cet article tous les cas de déloyauté et notamment
la mise en œuvre déloyale des clauses de résiliations du contrat
 39

Exemple : l’assureur, selon la Cour de Cassation, est tenu d’une obligation de loyauté dans la mise en
œuvre du processus d’indemnisation de son assuré.

L’assureur engage sa responsabilité contractuelle en « gardant un silence malicieux » pour échapper au

paiement grâce à la prescription.
Il a donc le devoir de faire passer les intérêts de son assuré avant les siens (intérêt de l’assureur : ne
pas payer) = arrêt de la 1ère chambre civile 26 novembre 96 (bulletin 1ère partie, n° 415)

 il faut penser aux intérêts de son partenaire et pas aux siens

 le juge va aussi sanctionner la mauvaise foi du créancier qui découle de l’incohérence dans
son comportement

C’est le cas lorsque le créancier fait preuve de beaucoup de patience envers son débiteur et fait donc
naître chez le débiteur la croyance légitime d’une inexécution indolore. (Prescription de droit commun =
30ans)
Tout à coup le créancier se ravise brutalement et réclame le jeu rigoureux du contrat (l’exécution du
contrat)

Exemple : arrêt de la 3ème chambre civile, 8 avril 87 (bulletin, 3ème partie, n°88, JCP 88, 2ème partie
n°21037)
C’est l’exemple de la rente viagère. (L’acheteur devient un nu propriétaire)
Des époux, M et Mme T, vendent leur maison à M et Mme R, avec réserve d’usufruit pour sa femme et
lui-même, moyennant un prix comptant et une rente viagère.
Dans ce contrat, il est indiqué qu’une clause résolutoire (qui détruit le contrat) pourra être mise en
œuvre en cas de non paiement de la rente.
Pendant 10 ans, les époux T ne demandent rien aux époux R (liens d’affection, ils sont frères et sœurs de
lait entre M. T et Mme R).
Monsieur T meurt et aussitôt Mme T exige le paiement de la rente viagère et des 10 ans d’arriérés
Les époux R refusent : Mme T entend alors faire jouer la clause résolutoire (comme cela est écrit dans le
contrat) et anéantir le contrat. C’est son droit puisque le contenu du contrat a été accepté par les parties.

Pourtant, en dépit de cette régularité, ce ne fut pas l’avis ni de la CA ni de la Cour de Cassation, saisies
l’une après l’autre de cette affaire.

Décision de la Cour de Cassation : « en s’abstenant de réclamer pendant plus de 10 ans la rente au

débirentiers, les époux T avaient accrédités chez les époux R la conviction que la rente ne leur serait
jamais réclamée. Que par ces seuls motifs, desquels la Cour d’Appel a pu déduire, sans violer le
principe de la contradiction, que la clause résolutoire n’avait pas été invoquée de bonne foi, l’arrêt
se trouve légalement justifié »

 le contrat n’est pas résolu en dépit de la clause du contrat et les époux R. (les débirentiers)
peuvent bénéficier de délais de paiement pour la rente viagère.

Normalement, en 1804, la clause du contrat disait que en cas de non paiement, il y a destruction du
contrat. Or, là on est en 87 alors le juge va intervenir : il va dire que le contrat n’est pas détruit, il va y
avoir un paiement échelonné mais le juge maintien le contrat
 40
Autre exemple de jurisprudence : contrat de concession (ex : Renault) ou contrat de distribution
exclusive (ex : Elf, Shell : Elf ne peut pas aller acheter chez un autre partenaire)
Dans ces types de contrat il y a un lien très fort chez les deux partenaires

On retrouve ça lorsque le concédant incite son concessionnaire à faire de lourds investissement, il fait
naître chez celui-ci l’espoir légitime que le contrat va être renouvelé
Si ensuite, il refuse de renouveler le contrat, ou s’il refuse de le poursuivre (s’il le rompt) son
comportement est déloyal

Il s’agit de l’arrêt de la chambre commercial 5 avril 94 (Dalloz 95 page 69 ou JCP 1ère partie n° 3803)
Il y a aussi arrêt du 20 janvier 98 (Dalloz 99, sommaire commenté, page 114)

CONCLUSION :

La loyauté, l’équité, la bonne foi…

Ces concepts transcendent tout le contrat, de sa naissance, même à l’état embryonnaire jusqu’à son
exécution :

1- lors des pours parler

 le terrain est délictuel (article 1382 : faute, dommage, lien de causalité)

2- lors de la formation du contrat

 terrain contractuel (article 1134 mais il ne parle que de l’exécution ; 1134 est doublé de
l’article 1116 : le dol

3- lors de l’exécution du contrat

 terrain contractuel : article 1134

Un autre fondement (autre texte) sert à sanctionner la mauvaise foi des partenaires contractuel :
L’ARTICLE 1147 : grâce à ce texte, le juge va découvrir de nouvelles obligations dans le contrat

3) Les obligations découvertes par le juge (l’article 1147)

Le juge peut, en droit civil, découvrir des obligations dans le contrat : cela veut dire que le juge créé et
rajoute de nouvelles obligations dans le contrat.

Que reste-t- il de la loi des parties ?

La loi des parties n’a plus la force maximale.
 41
Dans le contrat, il y a toujours une obligation principale (ex : contrat médical : obligation principale
est d’être soigné)

Mais, le juge a découvert dans le contrat 3 obligations accessoires :

1- l’obligation de sécurité

2- l’obligation d’information

3- la devoir de conseil

Ces 3 obligations vont avoir un fondement textuel unique : l’article 1147. À partir de ce texte on a créé
les 3 obligations. L’article 1147 invoque la bonne foi mais ne parle pas de ces 3 obligations

a) L’obligation de sécurité

Ça s’applique surtout aux professionnels (en dehors du droit de la consommation, le droit commun
protège encore le consommateur), il a l’obligation de fournir la sécurité des services et produits auxquels
les consommateurs doivent s’attendre.

Ex : médecin a une obligation de soin et à côté de cette obligation, le médecin a une obligation de
sécurité : le patient doit ressortir du cabinet dans un meilleur état ou dans le même.

On pense notamment à la jurisprudence sur les infections nosocomiales (opération de l’appendicite) dues
à un manque d’hygiène dans les hôpitaux.

Exemples :

Les obligations des professionnels de loisirs (forains, club d’équitation, clubs sportifs, remontes pentes au
ski…)
Quelle est l’obligation principale quand on prend la grande roue ?
L’obligation de sécurité est l’obligation accessoire

b) L’obligation d’information (obligation de renseignement)

Cette obligation on la trouve partout (en droit commun) mais aussi dans le code de la consommation.

On trouve cette obligation dans de nombreux contrat :

1- le contrat de cautionnement :

(La caution est une personne)

C’est un contrat par lequel une personne (qui s’appelle la caution) s’engage à garantir les dettes d’un
débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même

(La caution va garantir sur son propre patrimoine le paiement d’une dette contractée par une autre
personne)
 42
C’est donc une relation juridique à 3 personnes :

 un créancier
 un débiteur
 une caution

!!! Le débiteur est un tiers au contrat de cautionnement (il n’est pas partie au contrat de
cautionnement)

Exemple : une secrétaire qui ne gagne même pas le SMIC se porte caution pour la société d’un amie. La
société coule et le banquier va saisir ses biens

Le législateur va donc intervenir : on créé des obligations d’information à la charge des banquiers,
des dispensateurs de crédit

Exemple :

 lors de la conclusion du contrat, la caution doit être informée à la fois sur la solvabilité du
débiteur principale et sur la portée de son engagement

 on exige une mention manuscrite : recopier des formules à la main (en matière de crédit à la
consommation L 313-7 et L313-8, ainsi qu’en matière de bail d’habitation : article 22-1 alinéa 2
de la loi du 6 juillet 89

c) Le devoir de conseil

2 arrêts de 98, chambre commerciale (RTD civ 99, page 87)

On impose au créancier de ne pas solliciter le cautionnement quand le cautionnement est

disproportionné par rapport au patrimoine de la caution.

 le banquier doit déconseiller à la future caution de ne pas contracter avec lui dans l’intérêt
de cette caution

Arrêt de la CA de Versailles 17 sept 98 (Dalloz affaires page 93)

«   La banque est tenue à un devoir de prudence et de conseil à l’égard de son client »

Dans cette affaire la responsabilité de la banque a été retenue car « la banque ne rapporte pas la preuve
qu’elle a mis en garde son client tant en sa qualité de gérant que de future caution sur la
disproportion de l’endettement déjà accumulé et du défaut de rentabilité évident des nouveaux
prêts envisagés »

 ce principe de proportionnalité a été rendu célèbre par l’arrêt Macron, chambre

commerciale, 17 juin 97 (Dalloz 98 page 208)

Principe selon lequel la banque commet une faute en demandant un cautionnement dont le montant
est sans rapport avec les revenus de la caution
 43
Le devoir de conseil est un devoir d’abstention que l’on demande à la banque

Ce devoir d’abstention interdit à la banque d’accepter le cautionnement même dans l’hypothèse où

la caution est dûment informée et conseillée déciderait de ne pas en tenir compte.

Cet arrêt Macron a été suivit d’une autre jurisprudence dans l’arrêt de la chambre commerciale du 8
octobre 2002 : Arrêt Nahum (Dalloz 2003 page 414)

Cette jurisprudence Macron-Nahum se trouve désormais dans la loi puisque depuis la loi du 1er août
2003 pour l’initiative économique, le principe de proportion est dans la loi.

Le législateur a créé l’article L 341-4 du code de la consommation qui dispose que le contrat de
cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement été, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné à ses biens et revenus, ce contrat est nul

 toute personne physique, qu’elle soit consommateur ou professionnel, bénéficie du principe

de proportion.
 Dans le code de la consommation on aura donc aussi la protection du professionnel et pas
que du consommateur.
 44
CONCLUSION

Très récemment, le 22 septembre 2005, un rapport a été remis au ministère de la justice, traitant de la
refonte complète du droit des contrats. L’article 1134 pourrait disparaître

Le droit des obligations a évolué, même si presque tous les textes datent de 1804.
Dans le Code civil, il y a 286 articles qui traitent du droit des obligations. Parmi ces 286, 254 datent de
1804 : seulement 32 ont été modifiés.

Ce constat a conduit le garde des sceaux (ministre de la justice) à confier à 40 universitaires.

Sous la direction de Pierre Catala, un rapport a été rendu le 22 septembre 2005, après 2 ans de travail

A la direction de la responsabilité délictuelle on avait Geneviève Vinay et Durit

Mallaury pour les questions de prescriptions
Et surtout, le grand ordinateur qui devait assurer la cohérence, l’unité et le style des travaux : Cornu

Le concept de faute disparaîtrait au profit du fait juridique

Droit des contrats

1- tout d’abord, la commission propose de changer le délai de prescription (délai qui passe de 30
ans à 3 ans)

2- le Code a l’heure actuelle est défaillant sur la forme du contrat. Se pose la question de la validité du
contrat et donc du formalisme et du consensualisme : le principe du consensualisme est affirmé
mais le formalisme, qui n’était pas définit par le Code Civil, trouve sa définition

- le formalisme ad probationem
- le formalise ad valitatem
- le formalisme aux fins de publicité

 le texte de Cornu devient la future définition du futur projet de loi

3- il est prévu une section du Code relative à la phase précontractuelle (négociations) et aux avant-
contrats (la promesse)

- entretien de Pierre Catala, JCP 2005, 1ère partie n°17

- Olivia Dufour ; « rapport Catala : l’ambitieuse réforme du droit des obligations », «revue « petites
affiches », 5 octobre 2005 page 3 et 4
 45

vendredi 21 octobre 2005

CHAPITRE 2 : LA CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS

CONTRACTUELLES

Obligation : c’est un lien de droit entre débiteur et créancier (phase active et phase passive)

Les obligations se classent et il existe 2 classifications :

1- celle qui résulte de l’article 1101 CC :

« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou
plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire qqch. »

C’est en même temps une définition des obligations qu’il y a dans le contrat

2- une subdivision des obligations de faire :

C’est une distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat

Est on obligé à obtenir un certain résultat ou bien doit on seulement tout faire pour essayer d’y
parvenir ?

Exemple : le médecin a-t-il l’obligation de guérir son patient  ou doit il tout faire pour obtenir les
résultats ?

Exemple 2 : l’hôtelier est astreint à une obligation de sécurité mais si un client tombe dans l’escalier, est il
responsable ?

Section 1 : Obligations de donner, de faire et de ne pas faire : la

classification de l’article 1101 du Code Civil

C’est le premier texte du Titre 3 « des Contrats ou obligations en général »

On peut les regrouper en 2 :

Obligation de donner : héritée du droit romain

I- Obligations de faire et de ne pas faire

Ce sont des obligations qui astreignent soit à un comportement positif : faire

Soit à un comportement négatif : ne pas faire
 46

A- Obligation de faire

C’est celle qui astreint le débiteur à un comportement positif.

C’est l’obligation que l’on retrouve dans la très grande majorité des contrats :

- contrat de vente avec les 2 obligations de faire : de livrer la chose et l’autre payer le prix
- contrat de louage : l’un payer le loyer et l’autre permettre au locataire de jouir de la chose
- contrat d’entreprise : réaliser le travail demandé

On a déjà définit les obligations de faire dans le contrat

B- Obligation de ne pas faire

C’est celle qui astreint le débiteur à s’abstenir.

L’objet du contrat c’est forcer le débiteur à un certain immobilisme.

 le créancier va interdire au débiteur certains actes

C’est le type le contrat de non concurrence en droit commercial.

Ex : une vente de fond de commerce. L’acheteur trouve que ce commerce est bien achalandé. Le risque
est que celui qui vend est connu et s’il se réinstalle un peu plus loin, le nouveau commerçant n’aura pas
de clients.
Il y a donc une clause qui fait que le vendeur a une interdiction de s’installer à côté. Limitation de
réinstallation dans le temps ou dans l’espace (pour éviter la concurrence déloyale)

II- L’obligation de donner

1- Fabre-Magnan : « le mythe de l’obligation de donner » RTD civ 1996 page 85

2- Chronique de Pierre Bloch : « l’obligation de transférer la propriété dans la vente » RTD civ
1989 page 673
3- Denis Tallon : « le surprenant réveil de l’obligation de donner » Dalloz 92, ,page 67

L’obligation de donner : ce serait l’obligation de transférer la propriété.

Donner vient de dation, c'est-à-dire effectuer ce transfert de propriété et c’est une origine romaine
(Rome avec son formalisme, son airain et sa balance)
Peut être que cette origine romaine explique les difficultés de définition et d’application

Est-ce que cette théorie est viable ? est ce que transférer la propriété peut faire l’objet d’une obligation ?

Exemple : contrat de vente.

Selon une lecture doctrinal classique (lecture du Code Civil et des principes du droit), le transfert de
propriété ne peut être l’objet d’une obligation. En effet, selon Carbonnier, « le transfert de
propriété se transfert en un éclair, il est instantané, il s’effectue solo consensu, par le seul échange
des consentements »
 47

A- Les positions doctrinales divergentes

2 courants s’opposent

1- pour le premier l’obligation de donner c’est l’obligation de transférer la propriété

2- pour le 2°, l’obligation pourrait être l’obligation de livrer la chose et de garantir contre les
vices et contre l’éviction , c'est-à-dire toutes les obligations de faire.

En étudiant les textes du Code civil, il semblerait que seule la 2° position serait conforme.

Exemple : la chronique de Tallon ou Jacques Guestin « réflexion d’un civiliste sur la clause de réserve de
la propriété » (Dalloz 81 page 1)

Il s’agirait donc d’une réminiscence du droit romain, mal venu dans le Code Civil de 1804. Cette
obligation de donner n’aurait pas du exister car le droit romain est très formaliste alors que le CC de 1804
a pour principe le consensualisme

B- Les textes de loi

On va chercher l’obligation de donner dans 2 types de textes :

1- dans les textes relatifs à l’obligation de donner

2- dans les textes relatifs à la vente (puisque le transfert de propriété est le principe de la vente)

1) Les textes relatifs à l’obligation de donner

on trouve ces textes dans la section 2 du Code qui s’appelle « De l’obligation de donner », article 1136
et suivants :

a) article 1136 :

« l’obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu’à la livraison à

peine de dommages et intérêts envers le créancier »

 ce texte ne donne pas de définition de l’obligation de donner. (pas de définition de l’obligation

de donner dans le Code)

Le code semble donner à l’obligation de donner le sens d’une obligation de livrer, autrement dit une
simple obligation de faire.

Note de Denis Tallon : lien entre obligation de donner et de l’obligation de faire

b) article 1138

« l’obligation de livrer est parfaite par le seul consentement des parties contractantes »
 48

Dans le texte de la section « de l’obligation de donner » ne fait pas mention de l’obligation de donner.

Si on ne la trouve pas dans cette section, on va la chercher ailleurs

2) Les textes relatifs à la vente

On bascule dans titre 6 du Code « De la vente » articles 1582 et suivants

le but de la vente est les transfert de propriété

a) Article 1582

« La vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer »

 absence d’une mention d’obligation de donner ni à l’expression de transfert de propriété.

Dans ce texte, il existe 2 obligations dans la vente :

- livrer
- payer
 ce sont des obligations de faire

b) Article 1583

« Elle [la vente] est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à
l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoi que la chose n’est pas été
encore livrée ni le prix payée »

on a bien mention du transfert de propriété mais elle n’est pas mentionnée comme une obligation, bien au
contraire puisqu’il est indiquée que la propriété est acquise de droit, donc transfert automatique, solo
consensu.

Ainsi, le transfert de propriété est un effet légal du contrat de vente

C’est la raison pour laquelle on peut retarder le transfert de propriété.

C’est le cas par exemple avec la clause de réserve de la propriété

L’obligation de donner est parfois mentionnée dans certains arrêts de la Cour de Cassation. Mais
on n’est pas sûr que l’analyse de la Cour de cassation corresponde à une obligation de donner traduite
comme obligation de transférer la propriété.
 49
Section 2 : L’obligation de moyens et l’obligation de résultat

Le contrat médical : la relation avec le médecin fait l’objet d’un contrat mais quelle est sa nature : doit il
obtenir un résultat ou bien doit il seulement tout faire pour aider son patient ?

Autre exemple : taxi : l’obligation principale est de se déplacer. L’obligation accessoire est l’obligation de
sécurité. Mais l’obligation est elle de moyens ou de résultat.

Dans n’importe quel contrat il y a toujours une obligation principale et des obligations accessoires
et ces obligations doivent être qualifiées : sont elles de moyens ou de résultat.

Quel est l’enjeu de la distinction ?

L’enjeu est de savoir qui va supporter la charge de la preuve.

I- L’origine de la distinction

Très vite la jurisprudence a été confrontée à ce problème de qualification de l’obligation (qu’elle soir
principale ou accessoire).

Difficulté pour trouver un fondement textuel. C’est la doctrine qui est venue aider le juge à trouver le
fondement textuel.

La difficulté est que le fondement juridique textuel est fragile.

Existe-t-il un principe général qui permet de distinguer obligation de moyens et obligations de résultat ?

La doctrine a trouvé 2 textes : 1137 et 1147

A- L’article 1137

Ce texte fait partie de la section 2 de l’obligation de donner : or, ici ça n’a rien à voir à l’obligation de
donner ou au transfert de propriété

Alinéa 1 : «  L’obligation de veiller à la conservation de la chose […] soumet celui qui en est chargé
à y apporter tous les soins d’un bon père de famille » 

Alinéa 2 : « cette obligation est plus ou moins étendue relativement à certains contrats dont les
effets à cet égard sont expliqués sous les titres qui les concernent »

On est dans le cas de conservation d’une chose.

De plus, le texte traite de manière générale du comportement du bon père de famille (bonus pater
familias)

L’article 1137 imposerait au débiteur de l’obligation une diligence de bon père de famille dans
l’exécution de son obligation, c'est-à-dire faire de son mieux
On commence à voir l’obligation de moyens
 50

B- L’article 1147

On y trouve l’obligation accessoire.

« Le débiteur est condamné s’il y a lieu au payement de dommages et intérêts soit à raison de
l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie
pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée encore qu’il n’y
ait aucune mauvaise foi de sa part »

Ce texte rend donc le débiteur de l’inexécution responsable s’il ne justifie pas d’un cas de force
majeure

C- Analyse doctrinal des deux textes : 1137 et 1147 : qualification de

l’obligation de moyens et de l’obligation de résultats

Plusieurs auteurs fins XIX°S début XX°S mettent en évidence cette classification balbutiantes. 3
auteurs :

1- Glasson :

Il parle «d’obligation de précautions  qui s’oppose aux obligations de donner de faire »

2- Mazeaud :

Il parle « d’obligation de prudence et de diligence (obligation de moyens) qui s’opposent aux

obligations déterminées » (de résultat)

3- Demogue :

C’est lui qui donne les noms de « obligations de moyen » et « obligations de résultat »

II- Le contenu de la distinction

A- Distinction binaire originelle

Au départ il y avait une dichotomie (division) simple qui est obligations de moyens et obligation de
résultat

1) Les obligations de moyens

On les appelle aussi obligation de prudence et de diligence

Le débiteur promet de se conduire avec prudence et diligence. Il doit donc mettre tous les moyens en
œuvre, il doit faire tout son possible pour réaliser l’objet du contrat.
 51
Si l’objet du contrat n’est pas réalisé (ex : médecin qui nous a pas soigné, voire notre état s’aggrave), la
victime (le créancier) doit alors prouver la faute
(Ex : montré que le médecin a commis une faute : erreur de diagnostic etc.…)

2) L’obligation de résultat

Dans ce type d’obligation, le débiteur promet un résultat, il promet d’obtenir un acte déterminé.
Il ne promet pas le moyen, il promet le but.
(ex : un artisan promet de faire une chaise)

cette obligation de résultat engage le débiteur a obtenir le résultat promis sauf s’il démontre une
cause étrangère (une force majeure)

 c’est une présomption quasi irréfragable de faute : la faute est présumée, sauf à démontrer la
cause étrangère

 Pour la victime (créancier), il n’y a pas besoin de prouver la faute : la responsabilité est établie

Cette distinction binaire s’est compliquée au XX°S

B- La création d’obligations intermédiaires

Doctrine et jurisprudence ont rapidement critiqué la dichotomie trop simpliste, des nuances étaient
nécessaires.
On va donc proposer une nouvelle approche avec des variations des obligations que l’on va décliner en
fonction de leur intensité

1) Les degrés de l’obligation de moyen

1137, alinéa 2 indique lui-même ses nuances « plus ou moins étendue relativement à certains
contrats »

dans tous les cas, c’est toujours au créancier de prouver la faute mais en fonction de ces degrés de
l’obligation de moyens, la faute à démontrer va parfois être légère et parfois être lourde.

On fait donc une nouvelle distinction qui découle de cette qualité de la faute :
1- obligation de moyens renforcés
2- obligation de moyens allégés (atténués)

c’est une distinction fondée sur la gradation de la faute du débiteur de l’obligation

a) L’obligation de moyens renforcés

Une simple faute légère suffit à engager la responsabilité du débiteur.

 52
Le débiteur aurait du mettre des moyens accrus pour réaliser l’objet du contrat. Le créancier de
l’obligation (victime) n’a pas à prouver de faute caractérisée (faute lourde)

 une simple négligence suffit

b) L’obligation de moyens allégés (atténués)

Il va falloir trouver une faute lourde, (une faute caractérisée)

Une simple négligence ne suffit pas.

2) Les degrés de l’obligation de résultat

la gradation ne s’effectue plus sur la notion de faute.

la gradation se fait sur les présomptions de responsabilité

3 types d’obligations de résultats (de la plus faible à la plus forte)

a) L’obligation de résultat atténuée

Cette obligation de résultat est atténuée lorsque le débiteur est admis à s’exonérer en prouvant qu’il
n’a pas commis de faute

On a une présomption de responsabilité avec exonération si aucune faute n’est commise :

présomption simple de responsabilité

le créancier n’a toujours pas à prouver la faute, simplement, le débiteur peut s’exonérer en prouvant
l’absence de faute.

b) L’obligation de résultat

C’est celle prévue dans l’article 1147.

L’exonération du débiteur n’est possible qu’en cas de force majeure (extériorité, irrésistibilité,
imprésibilité)

Le débiteur ne peut pas s’exonérer en montrant qu’il n’a pas commis de faute

c) L’obligation de résultat renforcée =

l’obligation de garantie

Le débiteur a promis un résultat et il n’a AUCUN moyen de s’exonérer

 53
III- La mise en œuvre de la distinction

C’est une distinction malaisée à mettre en œuvre.

Il faut un critère de distinction. Cependant même avec ces critères de distinction la jurisprudence n’est
pas très stable.

A- les critères de distinction

il en existe plusieurs (proposés par la doctrine)

1) Le critère reposant sur la nature des prestations

C’est une distinction qui oppose les prestations intellectuelles aux prestations matérielles

 les prestations intellectuelles :

Elles seraient des obligations de moyens.

Exemple : toutes les activités de conseil, les agents de pub (publicitaires), les avocats, les experts
Les activités de soins : tous les contrats médicaux

 les prestations matérielles :

Il s’agirait d’un travail qui porte sur une chose et l’obligation serait de résultat 

- cas du garagiste
- les entrepreneurs de construction
- les réparateurs

 critique :

c’est un critère assez simpliste

en effet, la plupart des professionnels connaissant les deux aspects, les deux obligations selon la nature
des prestations fournies.

C’est la cas du chirurgien esthétiques avec la pose de prothèse : activité de conseil + nécessité d’un
résultat.

Critère non pertinent. La doctrine ne l’utilise pas

2) Le critère reposant sur l’activité du créancier

En cas de sport dangereux : il y a une obligation de sécurité. est ce une obligation de moyen ou de
résultat ?
 54
* Plus le créancier (le client, la future victime) est actif (il a la maîtrise de l’activité) et plus le risque
est grand alors l’obligation est de moyens pour le débiteur.

Exemple : créancier qui fait du parapente et le moniteur reste au sol

* Plus le créancier est passif et plus on tend vers une obligation de résultat

Exemple : parapente biplace, c’est le moniteur qui a la maîtrise de l’engin, le client est passif.

3) Le critère reposant sur l’aléa

C’est un critère qui est proche de l’activité du créancier :

 si l’aléa est grand (le débiteur n’est pas maître du jeu)

 l’obligation est de moyens

 si l’aléa est faible

 L’obligation est de résultat

Exemple : l’obligation de soin du médecin est une obligation de moyens car la médecine est aléatoire.
Sauf en matière de chirurgie esthétique où le médecin est tenu à une obligation de résultat.

Où est l’aléa ? Où est le risque normal ? Quand est- on actif et quand est-on passif ?

C’est le juge qui va le déterminer.

B- La nature des obligations des professionnels (la jurisprudence)

1) Les médecins

C’est une obligation de moyens quant à l’obligation de soin

Mais le médecin n’a pas que l’obligation de soin. Il a aussi l’obligation de sécurité et d’information etc.

a) Obligation de moyens pour les soins

Le médecin est astreint à une obligation de moyens donc la victime devra prouver la faute

Exemple :
- un retard dans les soins est une faute.
- En cas de mauvaise exécution des soins :
o Surdosage d’un produit
 55
o Erreur de trajet dans une biopsie

Sauf, les chirurgiens esthétiques sont astreints à une obligation de résultat puisqu’on n’est pas dans le
cadre des soins, or seuls les soins sont aléatoires

b) Les obligations accessoires

C’est notamment le cas en matière d’infections nosocomiales

 c’est une obligation de sécurité et de résultat

Obligation de sécurité => obligation de résultat

arrêt de la 1ère chambre civile 29 juin 99 Dalloz 99 p : 559

Dès que les médecins ou chirurgiens utilisent des appareils : ils sont astreints à une obligation de
résultat.

2) Les avocats

Obligation de moyens car il y a un aléa : il n’est pas assuré de la façon dont le juge va trancher.
Ils doivent mettre tous les moyens en œuvre pour gagner le procès

Arrêt de la 1ère chambre civile 7 octobre 98 (Bulletin 1ère partie)

Le fait pour un avocat de ne pas se tenir au courant de la dernière jurisprudence constitue une faute.
La Cour de cassation l’a proclamé dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 15 octobre 85(bulletin,
RTDciv 86 page 759)

3) Les prestataires de services en matière sportive

a) Les transports au ski : télésiège et

remonte-pente

L’évolution est remarquable.

 1er arrêt : arrêt 1ère chbre civile 9 octobre 68

accident de remonte-pente : « l’exploitant est tenu d’une obligation déterminée de sécurité » =

obligation de résultat

 la première chambre civile 11 mars 86 intervient à propos des télésièges :

la Cour de cassation a déclaré que « l’exploitant d’un télésiège est tenu d’une obligation de moyens
pour les opérations d’embarquement et de débarquement » (car on est actif)
Pendant le trajet : obligation de résultat car on est passif
 56

 1992 : même solution pour les remontes pente : on tient compte du rôle actif du skieur

 arrêt 1ère chbre civile 4 juillet 95 (JCP 95 2° partie 22 620)

Une personne oublié sur le télésiège se laisse tomber et se blesse

 1ère chambre civil 10 mars 98 arrêt qui fixe la jurisprudence (Dalloz 98, page 505 »

« si l’obligation de sécurité pesant sur l’exploitant d’un télésiège est de résultat pendant le
trajet, elle n’est plus que de moyens lors des opérations d’embarquement et de débarquement
en raison du rôle actif qu’y tiennent les usagers »

Trajet => obligation de sécurité

Débarquement + embarquement => rôle actif => obligations de moyens

 arrêt du 11 juin 2002 (CCC 2002, commentaire n°154)

Une femme relève la barrière du télésiège, tombe et se blesse.

La phase de débarquement commence t elle au moment où y a le panneau ou quand on pose les pieds par
terre ?

La Cour de Cassation a du expliquer ce qu’est un débarquement : « l’accident n’étant pas survenu au

cours du débarquement, exactement défini comme le moment où l’usager doit quitter le siège sur
lequel il est installé mais à l’occasion d’une phase préliminaire, l’exploitant du télésiège restait tenu
à une obligation de résultat » (présomption de responsabilité)

=> il y a une phase préliminaire : c’est une protection du créancier puisque aucune faute n’aura à
être rapportée, il y a présomption de responsabilité de l’exploitant.

vendredi 28 octobre 2005

b) parapentes et ULM

arrêt 1ère chambre civile 21 nov 95 (RCA 96 commentaire 28)

La Cours de cassation indique que le club sportif et ses moniteurs ne sont tenus qu’à une obligation
de moyens concernant la sécurité de leurs adhérents dans la pratique du sport

arrêt 1ère chambre civil 21 octobre 97(JCP 98 2° partie n°10 103)

C’est un engin biplace ; la Cour de cassation va utiliser le critère de l’activité et de la passivité du client.
Puisque le moniteur accompagnait le client, il s’agit d’une obligation de résultat.

3° décision : arrêt 1ère chambre civile 16 octobre 2001 : (CCC 2002 commentaire 21 ; RTDCiv2002 p :
107).
Il s’agit ici d’un accident mortel de parapente lors d’une leçon. S’agissait-il d’une obligation de moyen ou
résultat ? Il était seul donc c’est obligation de moyens mais la Cour de cassation ne s’arrête pas là :
« attendu que le moniteur de sport dangereux est tenu en ce qui concerne la sécurité des
participants à une obligation de moyens cependant appréciée avec plus de rigueur lorsqu’il s’agit
de sport dangereux » : on a le critère de l’obligation de moyens renforcés
 57
 c’est une obligation de sécurité qui est une obligation de moyens renforcés quand c’est un
sport dangereux
Conséquence : une simple faute légère suffit.

 en matière de sport dangereux, la simple faute légère suffit pour engager la responsabilité

du moniteur

4) Les prestataires accueillant des clients

C’est le cas des restaurants, des hôtels, des piscines

on ne peut pas cumuler, en présence d’un contrat le contractuel chasse le délictuel

Exemple : chute dans l’escalier, intoxication alimentaire.

Pour l’hôtelier et le restaurateur, quelle est l’obligation principale ?

Fournir une chambre, fournir un repas.
Il y a une obligation accessoire qui est une obligation de sécurité.

Cette obligation de sécurité est elle de moyens ou de résultat ?

Qui devra prouver la faute ?

Un arrêt a donné la réponse : c’est une obligation de moyens arrêt 1ère chambre civile 27 janvier
1983(JCP 83, 2° partie : n° 19936)
Conséquence : c’est au client de prouver la faute

Exemple : arrêt du 14 mars 95, 1ère chambre civile : (RTDciv 96, p : 633)
C’est un mariage. Un restaurateur doit organiser le repas. Il y a une piscine. On se dit qu’il faut protéger
la piscine. Il prend alors des chaises, les empiles autour de la piscine. Une enfant jouait, il est passé sous
la chaise et s’est noyé.
L’obligation de moyens de sécurité : la faute est évidente car il n’a pas mis tous les moyens, car on ne
protège pas une piscine avec des chaises.
La mesure prise n’est ni efficace ni évidente.
 58

PARTIE 2 : LA FORMATION DU CONTRAT

ARTICLE 1108 Code civil : chapitre 2 du Code : « des conditions essentielles pour la validité des
conventions »

Au risque de nullité si on ne respecte pas les conditions

Article 1108 « 4 conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
1- Consentement
2- Capacité
3- objet
4- cause

CAPACITE

Quels sont les deux types de personnes incapables ?

1- un mineur :

Il est représenté par leurs tuteurs légaux (parents en général). Ils ne peuvent aliéner les biens (il ne peut
pas acheter ou vendre un immeuble)

2- un majeur

3 régimes :

o tutelle :

C’est un système de représentation : ce majeur est totalement incapable.

o La curatelle :

C’est un système d’assistance : seuls les actes graves (les actes d’aliénation) nécessitent l’assistance.

o La sauvegarde de justice :

Il est totalement libre, seulement, il peut faire annuler des actes qui seraient lésionnaires (porteraient
préjudices) s’il arrive à démontrer qu’au moment où il a contracté il était dans un moment de folie.
 59

CHAPITRE 1 : LE CONSENTEMENT

C’est la première condition. Il faut 2 choses :

1- ce consentement doit être libre et éclairé

C’est la question des vices du consentement

2- La rencontre des volontés

Section 1 : Les vices du consentement

ARTICLE 1109 CC : « il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné que
par erreur ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol »

Erreur, dol, violence = les 3 vices du consentement dans le CC de 1804

La violence et dol sont des vices du consentement qui date du droit romain

L’erreur est apparue plus tard, notamment dans l’ancien droit.

C’est la 1ère citée par le Code

I- L’erreur

C’est l’ARTICLE 1110 :

Aliéna 1er erreur sur la substance

Alinéa 2 : erreur sur la personne

Erreur : c’est la représentation fausse mais spontanée de la réalité dans l’esprit d’un des deux
contractants.

Spontanée = qu’elle n’est pas provoquée

Si l’erreur est provoquée il y a tromperie donc dol.

 60
A- L’erreur du point de vue de son objet

ARTICLE 1110 : il semble que l’erreur n’affecterait la validité des conventions que dans des cas
précis :

1- l’erreur sur la substance : alinéa 1er

2- l’erreur sur la personne dans des cas précis: alinéa 2

3- l’erreur sur la valeur est exclue

1) L’erreur sur la substance

ARTICLE 1110 ALINEA 1ER : « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle
tombe sur la substance même de la chose qui est en l’objet »

Cet alinéa fait l’objet d’une jurisprudence évolutive très importante : il y avait un sens étroit que la
jurisprudence et la doctrine vont élargir la portée du texte.

Primitivement, l’erreur sur la substance, visée à l’article 1110, alinéa 1er c’est l’erreur sur la
matière physique de l’objet :

Exemple : on achète un chandelier en le croyant en or et il s’avère en cuivre

C’est une conception matérialiste et objective

Ensuite, la notion de substance s’est transformée : l’erreur est devenue l’erreur sur les
qualités substantielles de la chose, c'est-à-dire une erreur sur ses qualités essentielles

C’est une conception subjective

Exemple : je crois acheter un meuble en noyer et j’achète un meuble en chêne.

Je crois acheter un tableau de Fragonard et en réalité le tableau est de la même époque mais il vient d’un
des élèves de Fragonard

Il y a 2 types d’erreur :

1- erreur positive
2- erreur négative

a) L’erreur positive

Exemple : arrêt du 5 février 2002 (JCP 2002, partie 2, 10 193)

Un acheteur achète aux enchères un tableau de Daniel Spoerri, et en fait c’est un collage fait par un enfant
de 12 ans. C’est la manière de travailler de D. Spoerri.
Il s’estime trompé. La CA résout cette affaire dans un mauvais terrain : elle se base sur la base artistique.
 61
La Cour de cassation casse l’arrêt pour manque de base légale, elle indique que l’acheteur n’a pas été
informé, il s’est peut être trompée et éventuellement la vente peut être annulée
C’est à la CA de renvoi de juger si le consentement a été vicié (car la Cour de cassation ne se prononce
que sur le droit et non sur les faits)

b) L’erreur négative

L’objet est pourvu de cette qualité.

Affaire Poussin ; arrêt de 2003 : il s’agissait d’un tableau vendu lors d’une vente publique d’œuvre d’art
et ce tableau était signé de l’école de Carrache.
Des experts on commencé à dire que ce n’était pas un tableau de Carrache mais un tableau de Poussin. La
valeur n’est pas la même.
C’était bien un tableau de poussin. Personne n’a trompé personne, l’erreur était spontanée.

Cet arrêt va donc reconnaître l’erreur négative. C’est l’arrêt du 22 février 1978 (Dalloz 7§8 p : 601)

L’arrêt dit qu’une recherche doit être faite pour savoir si c’est l’œuvre de Poussin. S’il y a erreur il faut
annuler la vente.
En tout cas, le contrat avait été formé sur une qualité : la certitude que le tableau n’était pas de
Nicolas Poussin

Mais si le tableau est peut être de Poussin, ça change tout.

C’est ce qu’a affirmé la Cour de cassation : on doit annuler la vente car il y a le doute qui n’a pas été
pris en compte lors de la vente

Admettons qu’on vende un tableau dont on n’est pas sûr de l’origine. Est-ce un Fragonard ou pas ?
L’acheteur l’achète en pensant que c’est peut être une vente Fragonard soit un tableau sans valeur.
Ce n’était pas un Fragonard et dans ce cas on ne peut pas annuler la vente car on avait insérer l’aléa.
C’est le Verrou de Fragonard.
Quelqu’un l’avait et il veut faire annuler la vente pour le vendre beaucoup plus cher mais la Cour de
cassation a indiqué que « les contractants, lors de la vente, on introduit un aléa, donc le vendeur
avait accepté un risque : celui de voir le tableau qualifié de Fragonard en acceptant ce risque, ils
abandonnent toute idée de recours »

C’est l’arrêt du 24 mars 85 (JCP 89, 2° partie, 21 300)

2) L’erreur sur la personne

ARTICLE 1110, ALINEA 2 : « elle [l’erreur] n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe
que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette
personne ne soit la cause principale de la convention »

 la formulation même du texte invite à une interprétation restrictive 

 62
* Le principe est bien celui de l’absence d’influence de l’erreur sur la personne sur la validité de la
convention.

* Exception : «  à moins que la considération … » : ce sont les contrats conclus intuitu personae
Lorsqu’il y a un fort intuitu personae (la personne du contractant est de l’essence du contrat), alors il peut
y avoir nullité s’il y a erreur.

Exemple : un contrat de société, on veut monter une entreprise avec Pierre. Et en définitive on contracte
avec Paul qui n’a pas les compétences recherchées.

Pareil pour un contrat de travail 

Contrat de mandat : on envoie quelqu’un pour nous représenter et si ce n’est pas le mandataire qu’on a
choisit, on peut demander la nullité car on l’avait choisit en fonction de ses compétences.

3) L’erreur sur la valeur

L’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité de la convention.

Il y a une seule exception où la valeur importe. C‘est L’ARTICLE 1674 CC qui prévoit une rescision
pour lésion : lorsqu’il y a erreur la valeur d’une immeuble et il faut qu’il y ait une lésion de plus des
7/12° (il faut qu’on se trompe de la valeur de plus des 7/12)

Si l’erreur est inférieure à 7/12, il n’y a pas de nullité.

B- L’erreur du point de vue de son degré

L’erreur n’est valable qu’à la condition d’être :

1- excusable
2- déterminante

1) Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur

L’erreur peut être légère, lourde ou grossière.

On parle alors d’erreur excusable ou erreur inexcusable

Le juge refusera d’annuler une convention lorsque l’erreur est inexcusable.

Comment identifier une erreur inexcusable ?

C’est le juge qui déterminera au cas par cas si l’erreur est excusable ou non.

On a quand même un indice : souvent le juge va s’appuyant sur la compétence professionnelle de

l’errance (celui qui se trompe) pour refuser la nullité.
 63
Il s’agissait d’un tailleur qui avait commandé du tissu pour faire des pantalons : il commande un tissu
d’ameublement bien épais. Il ne peut pas faire les pantalons. Il demande l’annulation.
Or, celui qui lui a vendu le tissu lui à bien dit que c’était du tissu d’ameublement. Donc ici l’erreur est
grossière donc inexcusable.
C’est un arrêt de la chambre commerciale du 4 juillet 73 (Dalloz 74, p : 538)

Autre exemple : un architecte achète un terrain mais ne s’est pas renseigné s’il était constructible ou non.
Or, le terrain n’est pas constructible. On lui refuse la nullité car le professionnel avait le devoir de se
renseigner.
C’est l’ Arrêt du 2 mars 64 (RTD civ 65 p :112)

L’erreur du professionnel qui ne se renseigne pas est inexcusable

2) Le caractère déterminant ou non déterminant de l’erreur

La nullité ne peut être retenue que si l’erreur est excusable et déterminante.

Ce principe a été posé très tôt par l’arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 16 mars
1898

Arrêt plus récent : concernant la rente viagère c’est un contrat de rente viagère et le nu propriétaire
s’aperçoit que le crédirentier (qui est encore dans l’appartement) lui a menti sur son âge. Il était 2 ans plus
jeunes.
La Cour de cassation dit que 2 ans n’est pas une erreur déterminante dans ce type de contrat

Puisque cette erreur n’est pas déterminante, l’erreur est indifférente. : pas de nullité, le contrat
demeure

Indifférente => pas de nullité => le contrat demeure.

II- Le dol

On les met ensemble (violence et dol) pour des raisons de proximité.

Le dol vient du grec « dolos » qui signifie « appât pour attirer le poisson ». L’histoire de la création du
dol se trouve dans un ouvrage de Cicéron.
Le Chevalier Canus était amateur de pêche. Il voulait acheter un terrain pour pouvoir pêcher. Des gens
mettent des faux poissons et quand Canus vient, il décide de l’acheter. Or, il a été trompé.
Il va voir le juge (le prêteur, juge de droit romain).

En 66 av ; JC c’est la création du dol par un prêteur : Aculus Gayus

 64
A- Les formes du dol

Le mot dol évoque l’idée de tromperie¸l’idée de ruse, l’idée de mensonge.

C’est une tromperie pour ravir le consentement du contractant.

La sanction serait donc la nullité en raison d’une malhonnête en raison d’une déloyauté dans les relations
contractuelles.
Dans l’an VIII on avait supprimé le mot « constitué » en raison de ce dol.

Cette sanction du dol est la sanction de la malhonnêté contractuelle dans la formation du contrat.

Pour la formation on a ARTICLE 1116

Pour l’excution : 1134

ARTICLE 1116 ALINEA 1ER : « le dol et une cause de nullité de la convention lorsque les
manœuvre pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces manœuvres
l’autre partie n’aurait pas contractée »

Lorsqu’il y a des manœuvres dolosives c'est-à-dire des actes positifs, le dol va être caractérisé.

En l’absence d’actes positifs, y a-t-il encore dol

On a 2 hypothèses : 2 formes du dol :

1- le mensonge (sans être accompagné d’acte positif, sans jouer un jeu)

2- le cas de la réticence dolosive : on ne dit rien du tout

1) Le mensonge dolosif

On admet aujourd’hui que le simple mensonge suffit à constituer le dol. Pas besoin de manœuvres en
dépit de ce qu’exige l’article 1116

Cela a été affirmé par un arrêt de la 3° chambre civile du 6 novembre 70 (JCP 71, 2° partie ; 16 042)
« Le simple mensonge non appuyé d’actes extérieurs peut constituer un dol »

2) La réticence dolosive

Chronique de Mestre : « observations sur la réticence dolosive », RTD civ 88 p : 336

Peut-on caractériser un dol lorsque l’un des contractants ne révèle pas à l’autre des éléments qui
auraient pu influencer son consentement ?

Ici il n’y a ni manœuvre ni mensonge. On a juste le silence.

C’est le problème des effets juridiques du silence.
 65
On note un lien entre la réticence dolosive et l’obligation d’information

Au départ, la réponse était négative : la réticence dolosive n’entraînait pas la nullité

Depuis il y a eu revirement de jurisprudence : le dol est admis « en cas de silence volontairement
gardé par un contractant sur un fait ignoré par l’autre et qui l’aurait décidé s’il l’avait connu à ne
pas contracter ».
C’est !!!!!!!! L’arrêt de la 3° chmabre civile du 15 janvier 1971 (RTD civ 71 p : 839) : c’est l’arrêt
fondateur

Désormais, le dol permet aussi de sanctionner l’absence de bonne foi dans la formation du contrat.

Ce lien entre bonne foi et dol s’effectue presque systématiquement en jurisprudence.

Ce lien a été encore affirmé dans un arrêt de la 1ère chambre Civil 13 mai 2003(JCP 2003, 1ère partie,
170 n°1 ou JCP 2003, 2° partie 10 144 : « la bonne foi et la validité des contrats »)
Il s’agissait d’un contrat de cautionnement. Une banque avait consentie un prêt à la condition que la
caution s’engage mais le banquier savait que la situation du débiteur était compromise ; le banquier n’a
pas dit que la caution allait obligatoirement payer. Il n’a rien dit et il a été condamné pour réticence
dolosive et manquement de bonne foi.

Autre lien entre dol et obligation d’information : lien entre la réticence dolosive et l’auteur de la
réticence dolosive : qui se tait ? Qui est silencieux ?

C’est un arrêt important : l’arrêt Baldus, 1ère chambre civile, 3 mai 2000(RTD civ 2000, p : 566)
Dans cet arrêt, Mme Bouchet a trouvé des photographies de Baldus chez elle. Elle se dit qu’elle va les
vendre 1 000 frcs : elle va voir un acquéreur, elle lui propose les 50. Il les prend. L’acquéreur étonné de la
si belle affaire les achète.
Au bout d’un moment elle se dit qu’il y a une sorte d’erreur sur la valeur mais elle sait qu’elle n’existe
pas, si on se trompe sur le prix, tant pis.
Puisqu’elle ne peut pas agir sur l’erreur de la valeur, elle va agir sur la réticence dolosive parce que
l’acheteur était un professionnel.

Ici, la cour de cassation a estimé qu’il n’y a pas d’obligation d’information et donc pas de réticence
dolosive sur l’acheteur, bien qu’il fut professionnel.

Cette réticence dolosive doit être le fait du vendeur, pas de l’acheteur. !!!!!

Bien qu’il y ait obligation de bonne foi etc. il n’y a pas de réticence dolosive pour un acheteur.

B- Les conditions du dol

Quand le dol peut il être cause de nullité ?

Le dol n’entraîne la nullité qu’à la condition de présenter un caractère déterminant

(Le dol comme l’erreur doit être déterminant)

Puisque ce n’est pas écrit dans 1116, ça amène la jurisprudence et la doctrine a distinguer 2 types de
dol :
 66
1- le dol principal :

C’est celui qui entraîne la victime du dol à donner son consentement

2- le dol incident

C’est celui qui est normalement sans conséquence sur la décision de contracter.

Ce qui signifie que le dol principal a entraîné le consentement principal de la victime. Or, en
regardant 1116, on voit que 1116 est le dol principal : la nullité du contrat (si j’avais su je n’aurai pas
contracté)

Le dol incident n’est pas prévu dans le texte. Puisqu’il est sans incidence il n’y a pas nullité du contrat,
il y a juste dommages et intérêts sous forme de réduction du prix. (si j’avais su j’aurai acheté mais pas
à ce prix)

Dol principal => nullité

Dol incident => dommages et intérêts

Comment déterminer si le dol est principal ou secondaire ?

Appréciation du juge au cas par cas

III- La violence

- Edelman : « de la liberté à la violence économique » : Dalloz 2001 p :

2315
- chronique de Nourissat : « la violence économique, vice du consentent : beaucoup de bruit pour rien ? »
(Dalloz 2000 p : 369)

Textes relatifs à la violence  ARTICLE 1111 ET SUIVANTS CC

Définition de la violence : ARTICLE 1112 :

- alinéa 1er :

«Il y a violence lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle
peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent
(actuel) »

- alinéa 2 :

« On a égard en cette matière à l’âge, au sexe et à la condition des personnes »

La violence en elle-même est un vice de consentement que si elle supprime tout ou partie de la
liberté de consentir
 67
ce qui vicie le consentement c’est la crainte provoquée par la violence : son consentement n’est pas
libre, il est contraint. La victime contracte pour éviter la violence

A- Les conditions de la violence

Pour que la violence soit un vice du consentement reconnue en justice, il faut 3 caractères, la violence
doit être :

1- Illégitime

2- actuelle : elle doit s’effectuer au moment du consentement

3- elle doit être de nature à faire impression sur une personne raisonnable

Aliéna 1 : appréciation in abstracto : référence abstraite au bon père de famille

Alinéa 2 : appréciation in concreto

 les 2 alinéas se contredisent

B- Les moyens de contrainte

Il existe 2 moyens de contrainte :

1- la contrainte au sens classique : violence et menace
2- la contrainte économique

1) la contrainte classique : violence et menace

Il s’agit de pressions sur les contractants, de menaces, de violences physiques, de coups et blessures

2) La contrainte économique ou la violence économique

(Ex : si on ne contracte pas on nous licencie). Cette violence économique se passe dans le cadre du
travail.

La jurisprudence a compris le concept de violence comme pouvant être le résultat d’une contrainte
économique.

Pour la première fois, cette violence économique a été mise en illustration dans un arrêt du 30 mai 2000,
1ère chambre civile (RTD civ 2000 p : 827)

Ça a aussi était mis en illustration dans un arrêt de la 3° chambre civile du 3 avril 2002 (Dalloz 2002
p : 2844)
Il s’agissait d’un employeur qui faisait pression sur un de ses salariés pour obtenir un certain contrat.
 68
Ce salarié, dans le cadre de son contrat de travail, avait réalisé un ouvrage. L’employeur voulait que
l’employé lui cède les droits d’auteur.
Il menaçait de le licencier alors il signe puis recours à un avocat.
La cour de cassation ne reconnaît pas la violence économique (alors que la CA l’avait reconnu),
toujours en raison d’un problème de preuve.
Les juridictions de fond avaient estimé que cette preuve était apportée.

 ainsi, même si la cour de cassation reconnaît théoriquement la violence économique, mais

elle la met rarement en pratique. (= beaucoup de bruit pour rien)
 69
Section 2 : La rencontre des volontés

on a parlé plusieurs fois du contrat « en un éclair ».

or, souvent cette échange des consentements, cette rencontre des volontés ne se fait pas en un éclair.

Ainsi ; principe : consensualisme

Mais il y a beaucoup d’exceptions où on va retarder la formation du contrat.

 phase de négociation : les pourparlers

 responsabilité délictuelle : article 1382

Loyauté dans la phase précontractuelle

 une phase d’offre :

une seule manifestation de volonté

 une promesse :

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Ce sont les avants contrats : l’avant contrat est un contrat qui prépare à la
formation d’un autre contrat !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

 le contrat définitif :
 70

Sous - Section 1: L’offre ou

pollicitation

vendredi 18 novembre 2005

Comment se forme progressivement le contrat

Il s’agit ici de l’offrant ou pollicitants d’un côté et destinataires de l’autre côté

On ne trouve aucune trace de l’offre dans le Code civil.

La construction de l’offre est jurisprudentielle et doctrinale.

I- La détermination de l’offre

L’offre c’est toute proposition de contracter.

C’est une définition large et imprécise

L’offre est une proposition ferme de conclure à des conditions déterminées avec précision un
contrat

Il faut que l’offre soit suffisamment précise, détaillée pour qu’une simple acceptation entraîne la
formation du contrat.

 l’offre doit être ferme et précise

Exemple : dans les petites annonces, si on trouve la mention « prix à débattre » c’est imprécis et ce n’est
donc pas une offre au sens juridique. Car il manque le prix.

 Si ce n’est pas une offre au sens juridique (ex : voiture prix à débattre), il s’agit d’une invitation à
entrer en pour parler. Ça se terminera donc par une responsabilité délictuelle.

 Si l’offre est précise et ferme cette offre va engager l’offrant. Il est engagé tout seul, c’est une
sorte d’engagement unilatérale : on est prêt à se lier par le seul accord de volontés.

La question qui se pose alors est celle des destinataires de l’offre.

II- Les partenaires à l’offre : les destinataires de l’offre

La jurisprudence s’est prononcée sur toutes les situations. Elle (cour de cassation) a décidé de donner à
l’offre une grande puissance ( le seul fait de manifester cette offre alors qu’on est tout seul nous
 71
engage totalement) que cette offre ait un destinataire particulier ou qu’elle soit faite au public en
générale

A- L’offre faite à un particulier

La Cour de cassation a récemment indiqué que lorsque l’offre comporte un délai, l’offrant doit
maintenir cette offre, il ne peut pas la rétracter.

S’il n’y a pas de délai mentionné, la Cour de cassation estime qu’il faut maintenir l’offre pendant un
délai raisonnable.

Ce délai raisonnable est l’appréciation du juge.

Le bénéficiaire de l’offre peut valablement accepter l’offre et alors il lui donne toute son
efficacité, ce qui signifie que le contrait est formé

Ainsi, l’offre, dès qu’elle est acceptée acquiert la force de contrat.

La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt de la 3° chambre civil du 10 décembre 97 (Defrénois 98
p : 336 ; Dalloz 99, sommaire commenté p : 9)
Dans ce cas, il s’agissait d’une offre de promesse faite par un offrant à un destinataire pendant un délai de
4 ans. Le bénéficiaire a 4 ans pour réfléchir. Pendant ce délai, l’offrant meurt. L’offre a été manifestée
pendant un délai de 4 ans, elle doit être maintenue même si l’offrant meurt. Ainsi, la puissance de l’offre
est grande.
L’arrêt est rendu avec une mention de l’article 1134 : le respect de la parole donnée.

B- L’offre faite au public

2 arrêts de la cour de cassation sont venus jeter les bases de la question de l’offre faite au public.

1- arrêt de la 3° chambre civile, 28 novembre 68 (RTDciv, 69 p : 348 ; bulletin n° 507)

Un individu passe une annonce dans un journal pour vendre son terrain. Un acquéreur potentiel se
présente et accepte l’offre. Mais l’offrant dit qu’il ne veut plus vendre, il pense ne pas être lié. L’affaire
est portée devant les tribunaux :

la CA constate que « l’offre faite par voie de presse ne saurait être assimilée à l’offre faite à
personne déterminée »

 pour la CA, le contrat ne peut pas être formé.

La cour de cassation casse l’arrêt. 2 choses importantes :

o il y a un visa : elle utilise l’article 1589 : c’est l’article de la promesse de vente (« la
promesse de vente vaut vente »). Or, ce visa est totalement inadapté

o il y a un véritable motif de principe dans cet arrêt : « attendu que l’offre faite au
public lie le pollicitant à l’égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que
l’offre faite à personne déterminée »

 il va y avoir vente forcée, exécution forcée car la Cour de cassation constate l’échange des
consentements
 72

2- arrêt de la 3° chambre civile du 1er juillet 98 (bulletin n° 153)

Une petite annonce faite dans un journal. Mais cette fois ci le propriétaire est une commune qui décide de
vendre un terrain et des époux qui voient cette annonce décide d’accepter l’offre. Ils disent qu’ils veulent
le terrain pour une résidence secondaire et le maire ne veut pas.
Procès : l’offre engageait elle ?

la CA répond que l’offre n’engage pas

la Cour de cassation va casser l’arrêt + violation de la loi (cassation reine)

o il y a un visa : 1583 « la vente est parfaite entre les parties et la chose est acquise de
droit… »
C’est un texte sur la vente, non pas sur l’offre, mais le visa est plus pertinent que pour l’arrêt
de 68
 73

Sous - Section 2: Les avants

contrats

Dans l’avant contrat, il s’agit du promettant et des bénéficiaires d’autre part.

Avant contrat : contrat qui prépare à un autre contrat.

 responsabilité contractuelle

il y a plusieurs types d’avant contrat :

1- les promesses

2- le pacte de préférence

I- Les promesses

Les promesses vont se compliquer selon la nature du contrat : selon que le contrat définitif est
consensuel ou non consensuel la promesse va changer

A- Promesse de contrat consensuel

L’exemple type c’est la vente : ARTICLES 1583 ET SUIVANTS

La vente est formée solo consensu, en un éclair : la vente est parfaite dès l’échange des consentements,
même si le prix n’est pas payé et la chose livrée.

Il y a un texte sur la promesse : ARTICLE 1589, ALINEA 1ER : « la promesse de vente vaut vente
lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix »

Promesse de vente vaut vente : il semblerait qu’il s’agisse de la même chose. 1134 est le respect de la
promesse donnée. La promesse c’est un contrat, elle doit donc être soumise à 1134 : « pacta sund
servenda »

En lisant ce texte, l’article 1589 (n’appartient pas à la partie obligation), la promesse est une promesse
synallagmatique

Or, ce n’est pas le seul type de promesse qui existe : la promesse unilatérale.

L’article 1589 ne parle pas de la promesse unilatérale

 74
1) La promesse unilatérale

C’est une convention par laquelle une personne (le promettant) s’engage envers une autre (le
bénéficiaire) qui l’accepte à conclure un contrat dans des conditions d’ores et déjà fixées et définies
si celle-ci le lui demande dans un certain délai

a) La valeur juridique de la promesse

Exemple de la promesse unilatérale de vente

Un promettant et un bénéficiaire sont d’accord sur la chose et sur le prix.

Mais il y a une différence : si le vendeur est prêt à vendre, l’acheteur potentiel ne l’est pas.
L’acheteur potentiel demande un délai pour réfléchir.

Le promettant donne un certain délai (exemple : 3mois) pendant lequel le bénéficiaire peut lever
l’option

Si le bénéficiaire lève l’option, la vente est conclue.

Ceci signifie que le vendeur ne peut pas se dédire.

Le promettant est engagé le jour où il a signé la promesse

si le bénéficiaire ne lève pas l’option pendant le délai : le promettant retrouve sa liberté, la

promesse est caduque

Un autre paramètre doit être pris en compte : il y a souvent dans ce type de promesse : l’indemnité
d’immobilisation : le bénéficiaire va payer le prix de sa réflexion

le contrat est accompagné d’une indemnité d’immobilisation qui est stipulée au profit du vendeur,
c’est le prix de la réflexion.

Ce schéma a été brisé par la cour de cassation en 1993. Ce schéma était pourtant rigoureux et stricte et
juridiquement fondé.

2 arrêts importants :

1- arrêt de la 3° chambre civile, 15 décembre 1993 (Dalloz 94 p : 507 ; JCP 95, 2° partie n°
22 3666)

Ici, il s’agissait d’une promesse unilatérale de vente avec un délai pour lever l’option.
La Cour de cassation va admettre le droit pour le promettant de changer d’avis pendant
l’écoulement du délai d’option

« Dans une promesse de vente [unilatérale] l’obligation du promettant constitue une obligation de
faire tant que les bénéficiaires n’ont pas déclaré acquérir et la levée d’option, postérieure à la
rétractation exclue toute rencontre des volontés »
 75
Une promesse unilatérale a été faite. Un seul a des obligations envers l’autre (le promettant). Celui-ci
change ensuite d’avis, il retire la promesse et après le bénéficiaire accepte.

 il y a violation par la cour de cassation de l’article 1134 : un seul des contractants a le droit de
détruire le contrat.

Cette jurisprudence a été confirmée à contrario par un

2- arrêt de la 3° chambre civile du 26 juin 96 (bulletin, 165 ; Dalloz 97, sommaire commenté
p : 169)

Le bénéficiaire envoie un recommandé par lequel il lève l’option. Le promettant ne va pas chercher le
recommandé. Ce qui signifie que le fait de ne pas aller chercher le recommandé manifeste la rétractation :
ici, la rétractation est postérieure à la levée d’option.

Dans ce cas là, il y a exécution forcée.

Pourquoi la Cour de cassation estime que le promettant est astreint à une obligation de faire ?

b) l’appréhension de la situation du promettant

Comment expliquer la jurisprudence de 93 ?

On a plusieurs explications pour expliquer la situation du promettant.

l’obligation du promettant est elle une obligation de faire ?

L’obligation de faire est celle qui astreint le débiteur à un fait positif.

Quand la Cour de cassation dit qu’il a une obligation de faire, c’est une obligation de faire quoi ?

La caractéristique du promettant c’est la passivité

est ce une obligation de ne pas faire ?

C’est l’obligation en vertu de laquelle le débiteur est tenu de s’abstenir de certains actes

Ça parait plus logique car le promettant est astreint à :

- ne pas vendre à un tiers, à quelqu’un d’autre
- l’obligation de ne pas changer d’avis.

 l’obligation du promettant serait donc une obligation de ne pas faire

Certains ont même émis que ça pourrait être une obligation de donner
 76
c) appréhension de la situation du bénéficiaire

sa situation se manifeste par un droit : un droit d’option

quel est ce droit d’option ?

2 solutions sont proposées par la doctrine 

est ce un droit de créance ?

Position de Benaban et de Huet.

Si on qualifie le droit d’option comme un droit de créance, opter se définit alors comme le droit
d’exécuter ou non un droit personnel¸droit qui permet alors de contraindre le promettant à exécuter
cette promesse.

En levant l’option, le bénéficiaire devient propriétaire, et donc le droit personnel s’est transformé en
droit réel. C’est bizarre.

On préfère une autre approche

est ce un droit potestatif ?

« Postas » = pouvoir.

On appelle également ces droits potestatifs comme des droits formateurs

Il s’agit ici d’un droit qu’on pourrait définir par 2 définitions :

1- c’est le pouvoir par lequel son titulaire peut agir sur des situations juridiques préexistantes
en les modifiant, les éteignant ou en créant de nouvelles situations au moyen d’une activité
propre unilatérale

2- droit qui permet à une personne de modifier la situation juridique d’une autre personne par
un acte unilatéral de volonté

Il s’agit donc ici d’une sorte de pouvoir exorbitant.

Il en existe déjà dans la loi des droits potestatifs : ex : le droit de rétractation du consommateur. C’est un
droit potestatif.

Ex : le droit d’option dans la promesse unilatérale de vente.

Le promettant se trouve en situation de sujétion, c'est-à-dire qu’il est passif, aucun comportement
spécifique de sa part n’est attendu.
 77
2) La promesse synallagmatique de vente

Le texte est l’ARTICLE 1589 ;

Promesse synallagmatique : les deux parties promettent, l’une d’acheter et l’autre de vendre. Elles
ont donc toutes les deux des obligations.

Le consentement donné lors de la promesse vaut alors consentement pour le contrat définitif.

 le contrat est parfait dès l’échange des consentements.

En réalité, on trouve des difficultés qui vont faire en sorte de donner moins de valeur à la promesse

Il arrive en effet que des parties à une promesse synallagmatique de vente décident, le jour de la
signature devant le notaire, de refuser de vendre

Que peut faire le cocontractant ?

L’exécution forcée est elle possible ?

L’exécution forcée parait évidente car « promesse de vente vaut vente ».

Mais la Cour de cassation a estimé en réalité qu’il fallait introduire une distinction d’interprétation de
la promesse

2 possibilités

a) 1ère interprétation

Si on estime que promesse de vente vaut vente, l’exécution forcée est possible.

Si une des parties ne se présente pas devant le notaire (alors qu’il a signé la promesse), le juge constatera
la vente
 c’est le sens de l’article 1589

b) 2° interprétation

On peut estimer qu’en réalité les parties ont entendu repousser leur consentement définitif à la
signature de l’acte notarié.

 l’acceptation donnée lors de la promesse n’engage pas, cette acceptation devrait être répétée
lors de la signature de l’acte authentique pour que le vente soit valable

 il faudrait en quelque sorte un consentement formel : un consentement donné devant notaire

Donc lors de la promesse il faudrait dire que le « oui » donné lors de la promesse vaut que pour la
promesse et non pas pour le contrat définitif

 à défaut de cette solennité, le contrat de vente ne serait pas formé

 78
c) décision de la jurisprudence

Les 2 interprétations coexistent tout dépend de la façon dont la promesse est rédigée

La Cour de cassation, s’en remet au pouvoir souverain des juges du fond.

si le contrat de promesse laisse entendre que la vente est déjà réalisée lors de la
promesse

L’acte authentique n’est qu’une formalité sans incidence sur la validité de la vente

 l’exécution forcée est possible.

Exemple : arrêt de la 3 chambre civile du 20 décembre 94 (JCP 95, partie 2, n° 22 491 ; Dalloz 96,
sommaire p : 9)

au contraire parfois, la Cour de cassation reconnaît la possibilité pour les parties de

faire de la réitération du consentement par acte notarié un élément constitutif de la
vente

Exemple : arrêt 3° chambre civile 12 octobre 94 (Defrénois 95 ; p : 738)

 faute d’acte authentique la vente est caduque

 il s’agit seulement de dommages et intérêts et pas d’exécution forcée

ces solutions se trouvent dans 2 arrêts : 28 mai 97 et 17 juillet 97 (Dalloz 99p :11)

B- Promesse de contrat non consensuel

Il existe 2 types de types de contrats non consensuels :

1- les contrats réels
2- les contrats solennels

Pour leur formation, ces contrats dépendent, pour leur validité, de formes spéciales

Des promesses de contrats non consensuels sont elles possibles ? le droit permet t il ce type de
promesses ?

Il n’y a rien dans la loi et dans le Code civil sur les contrats réels et solennels.

La jurisprudence s’est prononcé en dépit de cette carence textuelle et a dit que les promesses de contrats
réels et les promesses de contrats solennels sont valables MAIS elle ne permet jamais aucune
exécution forcée
 79
1) Les promesses de contrats réels

Contrat réel : celui qui se forme uniquement par la remise de la chose ou tradition de la res

 à défaut de remise de la chose le contrat n’est pas formé, il n’existe pas.

Exemple : le contrat de prêt

Une personne nous promet de nous prêter 100 000€ par écrit. Puis elle change d’avis dans le délai

Peut on forcer cette personne à exécuter le contrat ?

La réponse est négative : pas d’exécution formée possible.

 la promesse est totalement dissociée du contrat définitif

pourquoi promesse de vente vaut vente et promesse de prêt ne vaut pas prêt ?

car la vente est un contrat consensuel (on est engagé dans la promesse, et donc dans le contrat) : le seul
échange des consentements entraîne le contrat
Pour le prêt, seule la remise de la chose permet la formation du contrat : on ne peut pas être contraint à
exécuter un contrat qui n’est pas formé sinon ça contraint quelqu’un à former un contrat, ce qui est
impossible.

L’exécution forcée implique que le contrat soit déjà formé, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.

Exemple : arrêt de la 1ère chambre civile 20 juillet 81 (bulletin n° 267 ; RTDciv 82 p : 427)

Il s’agissait de 2 prêteurs éventuels qui devaient prêter 400 000 frcs à une SARL pour financer l’achat
d’un immeuble.
Les 2 prêteurs remettent une partie de la somme (2chèques de 150 000 frcs) au notaire. Une autre partie
seulement à la SARL
Tout le monde doit se retrouver devant le notaire pour finaliser le prêt et l’achat de l’immeuble avec un
tiers (le vendeur).
Les prêteurs ne se présentent pas devant le notaire. La SARL le jour de la vente ne peut pas acheter
l’immeuble car les 2 actes devaient se faire concomitamment.
Les prêteurs demandent au notaire de donner les 2 chèques : ce que le notaire hésite à faire. Le gérant de
la SARL attaque les prêteurs en justice ou obtenir les sommes remises au notaire.
Les prêteurs exigent la restitution des chèques qu’ils avaient versés, l’emprunteur réclame les chèques.

- la CA condamne la SARL à rendre les chèques qu’elle avait reçus et elle condamne les 2 prêteurs
à 5 000frcs de dommages et intérêts

- la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond à « défaut de réalisation du contrat,
les prêteurs ne pouvaient être tenus qu’à des dommages et intérêts en raison de leur manquement
fautif à leur engagement de prêter les fonds » : le contrat avait été que en partie formé. Pour qu’il
y ait contrat de prêt formé il faut remettre toute la somme d’argent.

Cette jurisprudence ne s’applique pas en matière de prêt en droit de la consommation : le prêt en

droit de la consommation est un contrat consensuel et non pas un contrat réel (ex : la banque qui
prête de l’argent) : arrêt de la 1ère chambre civile 28 mars 2000 (Dalloz 2000 p : 482)
 80
2) Les promesses de contrats solennels

(c’est pareil que pour la promesse de prêt)

Contrat solennel : contrat qui se forme valablement qu’en respectant les formes imposées par la loi

 le contrat est nul à défaut de respect des formes

exemple type : l’hypothèque : ARTICLE 2114 ET SUIVANTS CC

Pas de texte sur la promesse d’hypothèque

ARTICLE 2127 prévoir l’hypothèque conventionnelle (formée par le contrat) et ses formalités :
« l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique »

Donc devant notaire.

Pas d’acte authentique => pas de contrat

Le but c’est la protection de la personne qui délivrerait son bien par hypothèque.

La question qui se pose ici : la promesse d’hypothèque est elle valable, notamment sur un bien futur?

En principe, cette promesse devrait être nulle car le législateur impose des formes pour la validité du
contrat. Ainsi, permettre la promesse reviendrait à contourner la loi

La jurisprudence a apporté une solution dans un arrêt de la 3° chambre civile du 7 avril 93 (Defrenois
93 p : 1063)  « l’acte constitutif d’hypothèque ne peut être passé que devant notaire, et en cas
d’inexécution de la promesse d’hypothèque, le créancier ne peut obtenir que des dommages et
intérêts »

 dissociation totale entre le contrat d’hypothèque (réalisée par notaire) et la promesse

d’hypothèque (qui ne peut jamais contraindre à une exécution formée) qui se résout en
dommages et intérêts

 promesse d’hypothèque ne vaut pas hypothèque mais la promesse n’en est pas moins
sanctionnable en cas d’inexécution.

II- Le pacte de préférence

Pacte de préférence : convention par laquelle une personne s’engage pour le cas où elle déciderait
de vendre un bien à l’offrir d’abord à une tierce personne précise, bénéficiaire du pacte

« Si un jour je décide de vendre je vous la vendrai à vous, mais peut être que je ne vendrai jamais »

Si le propriétaire décide un jour de vendre son bien, il doit le proposer en 1er au bénéficiaire.
Ce bénéficiaire bénéficie d’un droit : le droit de préemption
 81
Il existe 2 droits de préemption

1- droit de préemption résultant du pacte de préférence (c'est-à-dire qui résulte d’une

convention)

2- droit de préemption légal : loi de préemption du locataire de la loi du 6 juillet 89

 82

CHAPITRE 2 : L’OBJET ET LA CAUSE

Le contrat est destiné à satisfaire des besoins, il a un but, une utilité pratique.
La volonté de contracter porte tant sur un objet (ex : l’immeuble) que sur une cause (ex : j’achète
l’immeuble pour y habiter)

Cette logique interne du contrat peut se décomposer en 2 thèmes :

1- que veut-on ?
2- pourquoi veut-on ?

on pose la question de l’objet du contrat et la question de la cause dans le contrat.

Section 1 : L’objet dans le contrat

Il s’agit des ARTICLES 1126 à 1130 dans une section 3 du code : «  de l’objet et de la matière des
contrats »

ARTICLE 1126 : «  tout contrat a pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner ou qu’une
partie s’oblige à faire ou à ne pas faire »

L’objet peut consister :

- soit en une chose : propriété d’un bien etc.

- soit en un droit : exemple : une cession de créance

I- La détermination de l’objet

Il faut distinguer entre corps certain et chose de genre (les choses fongibles)

A- Le corps certain

C’est la chose corporelle qui est déterminée dans sa matérialité, spécifié dans son individualité

Exemple : on achète ce bateau là et pas un autre ; ce tableau et pas un autre

 83
B- Les choses de genres ou choses fongibles

Ce sont des choses qui, n’étant déterminées que par leur nombre, leur poids ou leur mesure peuvent
être employées indifféremment l’une pour l’autre.

Exemple : 1 kilo de pommes (sans dire lesquelles on veut), 1L d’huile etc.

L’objet doit être en plus possible

II- La possibilité de l’objet

vendredi 2 décembre 2005

La possibilité de l’objet s’apprécie de 2 points de vue

A- Une possibilité matérielle

Elle se réduit à la faisabilité ou la chose même promise.

La chose doit exister soit au moment du contrat, c'est-à-dire qu’elle existe déjà, ou alors elle peut exister
dans le futur.
Exemple : la vente d’immeubles à construire. Article 1130 CC : vente de chose à construire.

B- Une possibilité juridique

La chose peut avoir une existence matérielle et pourtant elle ne va pas pouvoir faire l’objet de
convention : on ne va pas pouvoir réaliser un contrat sur cette chose

En effet, la loi a placé un certain nombre de choses hors du commerce juridique = ARTICLE 1128 CC
« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet d’une convention »

 si l’objet n’est pas dans le commerce, il y a nullité de la convention

 question de l’illicéité de l’objet

Exemples :

1- les éléments du corps humain sont hors du commerce juridique.

Exception : don d’ovules, de sperme, de sang etc. mais c’est encadré par la loi bioéthique.

2- les drogues

3- la clientèle civile

Elle concerne les professions libérales. Un avocat peut il vendre ses clients ? Non car il y a interdiction de
la cession de clientèle civile.
 84

La cour de cassation depuis un arrêt de la 1ère chambre civile du 7 novembre 2000(JCP 2001, partie 2,
n° 10 452) : la cour de cassation indique que désormais il est possible de vendre la clientèle civile :
elle rentre dans les choses qui sont dans le commerce

Cet arrêt a été confirmé par un arrêt de la 1ère chambre civile du 30 juin 2004 (CCC 2004 n°135)

L’objet peut être un instrument de protection des droits fondamentaux des individus (ex : vente
d’organes)
 85

Section 2 : La cause

C’est un instrument de justice contractuelle

L’ARTICLE 1108/ La cause fait partie des éléments constitutifs de la convention

Cause = ARTICLES 1131 à 1133

ARTICLE 1131 : « l’obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut
avoir aucun effet »

ARTICLE 1133 : « la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux
bonnes mœurs ou à l’ordre public »

Pas de définition de la cause dans le Code civil

Ça a occupé la doctrine pendant près de 2 siècles.

L’identification de la cause est un vrai problème et c’est une question des plus difficiles.

Il existe 2 classifications de la cause :

- une contemporaine
- une actuelle et utile

1- distinction entre cause efficiente et cause finale

Cette distinction ne sert plus

2- cause objective et cause subjective

C’est celle utilisée aujourd’hui par les tribunaux

I- Cause efficiente et cause finale

Qu’est ce que la cause dans le contrat ?

La cause va pouvoir répondre à 2 interrogations :

1- pourquoi est on obligé par le contrat ? pourquoi le contrat nous oblige-t-il ?

 c’est la question de la cause efficiente

2- quel est le but de l’obligation que l’on contracte ? => c’est la question de la cause finale
 86
A- La cause efficiente

Pourquoi est on obligé par le contrat ? Pourquoi le contrat nous oblige-t-il ? D’où vient notre
engagement ?

Ces questions se posent depuis le droit romain.

Cette question de la cause efficiente se situe en amont du contrat et tente de donner une explication qui
est la justification de la force obligatoire du contrat.

Pendant des siècles, c’est la seule question que les juristes se sont posés.
En droit romain la cause n’est envisagée que sous cet angle. Il ne connaisse que la cause efficiente.

La réponse à la question c’est le formalisme : c’est le respect des formes qui rend le contrat
obligatoire (airain et la balance)

Ce débat perd de sa force et surtout de son intérêt avec le Code napoléonien de 1804 car le principe de ce
Code est le consensualisme

Pourquoi le contrat engage t il ? Car la volonté est créatrice d’engagement ; c’est la force obligatoire
du consentement.
Je suis engagée parce que je l’ai voulu

 C’est le consentement et non plus la forme qui explique ce caractère obligatoire du contrat.

B- La cause finale

C’est la question du but de l’obligation.

Pourquoi est ce que j’ai voulu contracter ? Qu’est ce que je cherche en m’engageant ?

Ici la doctrine met l’accent sur l’interdépendance des obligations : j’espère que l’autre contractant
exécute aussi ses obligations.

La question de cette cause va entraîner beaucoup de critiques car tous les contrats ne sont pas
synallagmatiques

Qu’en est t il des contrats unilatéraux ?

Comment analyser al cause finale dans les donations ?

Cette notion de cause a été critiquée en faisant aussi remarquer que la cause fait double emploi avec
l’objet : si l’objet est illicite, la cause est illicite donc elle est inutile

Les auteurs qui ont critiqué cette cause sont : Plagnol (XIX°S) qui mène une croisade anti causaliste.
Les auteurs suivront.

Cependant, le Code civil prévoit la cause alors les auteurs des années 30 vont se replonger sur la cause.
Elle est forcément utile vu que le Code civil le prévoit.
Il va donc y a voir un renouveau de la cause
 87
II- Le renouveau de la cause

Ce renouveau se fait en 2 étapes : Capitant au début du XIX° va développer une théorie unitaire de
la cause mais elle aura des limites.

Ensuite, les auteurs contemporains vont développer une théorie dualiste de la cause : elle doit se
diviser entre cause objective et cause subjective

cause objective

C’est une cause technique qui est toujours identique pour toutes les conventions de même espèce

cause subjective

C’est la cause morale qui permet d’apprécier la moralité et la licéité du but poursuivi.

On l’appelle également les motifs ou les mobiles.

Exemples :

Dans la vente d’immeuble

- la cause objective est le transfert de propriété ce sera toujours la même chose

- la cause subjective : les motifs sont souvent différents. Ça peut être un but licite ou un but illicite
(maison de tolérance)

 on voit apparaître l’immoral et l’illicite dans le contrat

A- la cause, élément objectif du contrat : la cause objective

La cause objective = cause de l’obligation = cause abstraite

C’est la cause qui est identique dans tous les contrats et qui n’est différenciée que selon les types de
contrats.

Ex : dans la vente c’est toujours le transfère de propriété alors que dans le louage ce n’est pas pareil : c’est
la jouissance du bien

Tous les contractants poursuivent donc, dans un même type de contrat : même but

L’animus donandi : l’intention de donner.

 88
Cette analyse de la cause joue un rôle important dans la formation du contrat. Et elle va permettre de
justifier la théorie de l’inexécution du contrat ; justification à la théorie des risques liés au contrat ;
aux questions de résolution du contrat.

Surtout cette cause objective va servir de socle à un mouvement de pénétration aux nouveaux
concepts de loyauté, de fraternité.

Il n’y a pas que la bonne foi il y a aussi la cause.

 mouvement de subjectivisation de la cause objective

- Zelsevick Duhamel : la notion d’économie du contrat en droit privé » JCP 2001 1ère partie n°300

- Doctrine de Gueguenne : « le renouveau de la cause en tant qu’instrument de justice

contractuelle » D.99 p : 352

Renouveau de la cause avec la jurisprudence :

1- Arrêt 1ère chambre civile 3 juillet 96 (D. 97 p : 500)

Particulier qui veut devenir commerçante et ouvrir un vidéo club. Pour cela il a besoin d’un fournisseur
qui lui apporte des cassettes vidéo. Il loue 200 cassettes vidéo dans un village qui compte 1300 habitants.
Le marché n’est pas suffisant.
Le bailleur (fournisseur qui loue les cassettes) demande le paiement des cassettes. Le commerçant dit non
en justifiant que le contrat n’est pas causé. Sa justification est que le village est trop petit pour absorber le
nombre de cassette. Il prétend que le contrat est nul pour défaut de cause.

Le conflit va jusqu’à la C. cassation.

Il semblerait que se soit le terrain de l’exécution mais le Cour de cassation se place sur le terrain de la
formation en se basant sur la cause : puisque l’exécution est impossible car défaut de cause
« l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties étant impossible, la cour de
cassation constate le défaut de toute contrepartie réelle et sérieuse à l’obligation de payer le prix des
cassettes

 on voit l’entrée d’éléments subjectifs pour apprécier la cause objective.

Pas de cause car on n’arrive pas à exécuter le contrat

 subjectivisation de la cause objective

Ceci permet de contrôler l’économie du contrat

on ne sanctionne pas le commerçant qui ne sait pas apprécier son marché

2- arrêt Chronopost : 22 octobre 1996 : (D. 97 p  121 ; Defrénois 97 p : 233)

La société B confie à Chronopost 2 plis pour participer à une adjudication. Chronopost va porter les
courriers en retard, elle ne respecte pas son obligation de livrer le courrier dans les 24h.
 89
Dans les petites lignes du contrat, il y a une clause qui dit que « en cas de retard, l’indemnité est limitée
au montant du prix acquitté »
La société B n’est pas satisfaite car son préjudice est plus important que 15€.

La CA qui est saisit du litige va rester sur le terrain juridique mentionné par chronopost. Le terrain c’est
l’exécution. Pour la CA la clause limitative du contrat est autorisée. Pour faire sauter le plafond de
l’indemnisation il faut démontrer une faute lourde et dans ce cas là, la clause qui contient la mention
est réputée non écrite.

or, dit la CA, le retard n’est pas une faute lourde. Le plafond est donc applicable.

La CC forme un pourvoi en cassation

La CC casse l’arrêt
- pour violation de la loi :
- elle utilise le visa 1131 : la cause

Il y a un problème d’exécution et ici encore on repart sur la cause, c'est-à-dire le terrain de al formation
du contrat
Cause = terrain de la formation du contrat

Pour la CC « puisque Chronopost est un spécialiste du transport rapide, la clause limitative de

responsabilité contredit la portée de l’engagement de Chronopost »

 il y a donc un manquement à la cause essentielle du contrat

L’engagement n’est pas cause : puisque pas d’exécution il n’y a pas de cause.

La clause du contrat qui fait disparaître la cause première du contrat.

Ainsi, pour la CC : « la clause est nulle pour absence de cause »
Le reste du contrat est valable.

 cette jurisprudence qui va dans le sens d’une subjectivisation de la cause objective n’est plus
valable.

Il y a eu revirement de la jurisprudence par un

Arrêt de la Chambre mixte du 22 avril 2005 (revue des contrats 2005 : 651)

Sa solution est que on doit rester sur le domaine de l’exécution (donc ne pas partir sur la cause et donc
sur la formation) et le retard dans l’exécution de l’obligation n’est pas un faute lourde.
 90
B- La cause, élément subjectif du contrat : la cause subjective

Cause subjective = mobiles = motifs = cause du contrat

1) définition de la cause subjective par les motifs

Elle se définit donc par l’intention concrète de contracter.

On retrouve cette question de la cause subjective dans 2 textes du CC :

- 1131 => mention de la cause illicite

- 1133 => c’est le siège de la cause subjective

Référence implicite à l’article 6 (objet des conventions : ordre public et bonne mœurs)

Il s’agit d’illicéité et immoralité qui peuvent être mis en évidence que si on peut faire appel aux
motifs, c'est-à-dire aux intentions qui ont déterminé les contractants à s’engager.

La cause objective est insuffisante à elle seule pour déterminer l’ensemble de la cause, il faut s’en
remettre à la cause subjective : les deux sont nécessaires.

Comment déterminer l’objet et la cause ?

Si la cause est illicite n’est ce pas parce que l’objet est illicite ?

2) distinction entre l’objet et la cause

En réalité, il s’agit bien de 2 choses différentes en dépit d’une apparence de similitude.

Effectivement si l’objet et illicite ou immoral (ex : vente d’un rein), la cause sera également illicite ou
immorale

Mais le contrat peut être illicite ou immorale sans que l’objet ne le soit : seule la cause va être
immorale ou illicite

Ex : achat d’un immeuble. Objet = immeuble, il est licite. Mais si je l’achète pour en faire une maison de
tolérance : donc ici la cause subjective est immorale est illicite

Objet illicite => cause illicite mais l’objet licite mais cause peut être illicite
 91
3) la jurisprudence

Il y a une évolution qui montre un rétrécissement de la cause subjective car les bonnes mœurs se
réduisent donc l’immoralité se réduit aussi

a) rétrécissement de l’application de la cause

subjective

Les atteintes aux bonnes mœurs sont de moins en moins courantes.

Exemples :

1- le courtage matrimonial

Ce sont les contrats conclus par des agences matrimoniales.

Autrefois ces contrats étaient nuls et immoraux.

Aujourd’hui c’est parfaitement autorisé et il y a toute une législation dans le Code de la consommation.

2- les donations faites à une maîtresse dans le but de poursuivre une relation adultère

ce problème a été tranché dans un arrêt de la 1ère chambre civile 3 février 99 (D.99 p : 267 ; JCP 99, 2°
partie, n0 10 083

2 époux : le mari avait révoqué des donations faites à son époux. Il avait donc exhérédé son épouse.
Il avait adopté également le fils de sa femme. Il ne pouvait pas le déshériter totalement au profit de sa
maîtresse mais il pouvait utiliser la quotité disponible : quand on est parent on ne peut pas déshériter ses
enfants mais il y a toujours un volume qui va aux enfants et un volume dont on peut disposer (c’est la
quotité disponible) : 50% pour l’enfant et 50% dont on peut faire ce qu’on veut.

Si j’ai deux enfants, 1/3 pour le premier, 1/3 pour deuxième et 1/3 de quotité disponible etc.

Il a donc gratifié sa maîtresse de 500 000 frcs : 80 000€.

Le fils adoptif attaque le testament en disant que c’est une clause immorale, contraire aux bonnes mœurs.

La CA : elle a suivit la position du fils et prononcé la nullité de la clause testamentaire pour cause
immorale

Le maître fort déçu décide de se pourvoir en cassation

La CC : casse l’arrêt aux doubles visas de 1131 et 1133 : « attendu que n’est pas contraire aux
bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il
entretient avec le bénéficiaire »

Cette jurisprudence a été confirmée par l’arrêt galopin : assemblée plénière du 25 octobre 2004 (RTD
civ 2005 p : 104 ; JCP 2005, 2° partie n°10 011 ; D. 2004 p : 3175)

 on peut toujours réaliser des donations pour maintenir qqn dans une relation adultère.
 92
b) Les causes encore reconnue comme illicites et
immorales

1- arrêt de « la rose tatouée », TGI Paris, 3 juin 1969, (D. 70 p : 136)

Une fille de 17 ans voulait faire du cinéma. A l’époque un cinéaste lui propose un film où on la filme en
train de se faire tatouer une rose sur la fesse puis de la détatouer et de vendre le bout de peau de la fesse.

Elle aura une grosse cicatrice. Le conflit est porté devant le TGI qui prononce la nullité de la convention
relative à « l’exécution de son tatouage et à son enlèvement par exérèse en raison du caractère à la
fois illicite, immorale et contraire à l’ordre public de ce contrat »

2- arrêt TGI de la Roche sur Yon, 3 mai 95 (D. 97 p : 13)

Un père qui avait imposé des relations incestueuses à une de ses filles. Elles font semblant de lui
pardonner jusqu’à la mort de la mère.
Une fois que la mère meurt, elles changent de comportement. Le père, très fâché rédige un testament.
Dans le préambule il reconnaît l’inceste et il indique qu’il dissipe la quotité disponible pour punir les
filles de tenir rigueur des viols.

Les filles attaquent le testament et le TGI reconnaît l’illicéité et l’immoralité de la clause qui dissipe la
quotité disponible car la cause était de punir les victimes de l’inceste

3- arrêt 1ère chambre civile 7 octobre 98 (Defrénois 98 p : 1408 ; D.98 p : 563)

Chronique de Tournafon : « l’influence du motif illicite ou immoral sur la validité des contrats » D 99 p :
237

En 81, un mari emprunte de l’argent à sa femme et reconnaît par acte sous seing de devoir cet argent à
son épouse.
Les époux divorcent et après ce divorce, il faut rembourser le prêt et l’ex épouse accepte que le fait lui
soit remboursé par voie d’une augmentation de sa pension alimentaire que lui verse son mari.
Le contrat prévoit ce mode d’échelonnement.

Cependant, en 93 l’ex épouse demande tout d’un coup le remboursement de toute la somme restante. Elle
ne veut plus de rééchelonnement de la dette en une seule fois.

L’ex mari s’oppose à cette demande et il argue du contrat qui prévoit le rééchelonnement de la dette.
Cependant, cet aménagement qu’avait demandé le mari lui permettait d’obtenir des avantages fiscaux
indus. Il payait donc moins d’impôt.
Ces avantages fiscaux, sa femme l’ignorait les avantages fiscaux et surtout que ces avantages ne lui
étaient pas profitables

Pouvait-il y avoir nullité du contrat de rééchelonnement puisque la cause était à priori illicite.
Mais surtout, pouvait il y avoir nullité alors que cette cause illicite n’était pas rentrée dans le champ
contractuel ? Vu que l’épouse ignorait ces avantages.

Les deux parties doivent elles connaître le caractère illicite et immoral de la convention au moment de
la conclusion de celle-ci ou bien une seule des parties doit elle en avoir conscience ?
 93
Dans cette affaire, la jurisprudence opère un revirement de jurisprudence :

- avant : la Cour de cassation répondait que la nullité d’un contrat à titre onéreux (ex : prêt) pour
cause illicite ou immoral, il fallait que les 2 parties aient connu cette illicéité

Dans cette affaire, la Cour de cassation va déclarer ce contrat nul au motif de l’illicéité de la cause,
même si une partie ignorait cette illicéité. « Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou
immorale même lorsque une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immorale du
motif déterminant de la conclusion du contrat »

4- le Courtage d’adoption, les conventions de mères porteuses

Elles sont totalement prohibées par la loi

Exemple : arrêt de la 1ère chambre civile du 22 juillet 87 (D. 88 p : 172)

Dans cette affaire il s’agissait de rapprocher des parents qui voulaient un enfant à un parent qui voulait
abandonner un enfant.

« Toute convention ayant pour objet de déterminer la somme à verser en rémunération des services
d’un intermédiaire en vue d’une adoption a une cause illicite et ne peut avoir aucun effet
 94

PARTIE 4: LES QUASI CONTRATS

Il s’agit des ARTICLES 1310 ET SUIVANTS du titre IV « des engagements qui se forment sans
convention »

Dans le chapitre 1er, on trouve « des quasi contrats » et le chapitre 2 « des délits et des quasi délits »

Pour les quasis contrats il s’agit des ARTICLES 1375 à 1381

Quasi contrat : c’est un certain nombre de situations juridiques qui paraissent comparables à celles
qui découlent d’un contrat mais elles ne sont pas le fruit d’un accord de volonté

En réalité, les obligations qui vont naître des quasi-contrats trouvent leur source pas dans un acte
juridique mais dans un fait juridique.

Pour autant ce n’est pas de la responsabilité délictuelle car l’obligation du débiteur n’est pas fondée
sur un fait illicite

Il s’agit d’une source autonome qui trouve son origine dans l’équité

C’est un type intermédiaire entre les actes et les faits juridiques.

Il y en a de 3 sortes :

1- la gestion d’affaires ARTICLE 1372 à 1375

2- le paiement de l’indu ARTICLES 1376 à 1381

3- l’enrichissement sans cause : l’action de « in rem verso » : pas de texte c’est une création
de la jurisprudence

vendredi 9 décembre 2005

Certains auteurs comme Carbonnier contestent l’expression même de « quasi contrat »

Il explique que cette notion de quasi contrat ne serait applicable qu’à la gestion d’affaires

Il préfère utiliser pour le paiement de l’indu et de l’enrichissement sans cause utiliser « avantages
procurés à autrui comme source d’obligation juridique »

L’idée comme de ces trois quasis contrats est qu’un rapport d’obligation peut s’établir entre deux
sujets de droit en dehors de toute manifestation de volonté lorsque l’activité de l’un profite à l’autre
et qu’aucune cause juridique n’explique ce profit.
 95
3 exemples :

1- un voisin part en vacances et il y a une tempête et son toit s’envole. L’autre voisin n’arrive pas à le
joindre et veut faire réparer le toit. C’est la gestion d’affaires : ce n’est pas un contrat. C’est le fait
de rendre service sans faire de profit.

S’insérer dans les affaires d’autrui pour rendre service mais avec remboursement

2- la sécurité sociale se trompe et nous verse des cotisations. Ou bien avec le prélèvement
automatique de EDF, SFR etc. et qu’on nous prélève une somme qu’on ne doit pas : c’est le cas
de l’indu : on demande le remboursement des sommes qu’on ne doit pas. Action en
répétition de l’indu

3- un concubin demande de venir travailler dans son restaurant et elle n’a aucun contrat elle n’est pas
payer. C’est juste un service rendu. Comment se faire rembourser des sommes investies par son
travail personnel ? le concubin s’est enrichit grâce au travail de sa concubine. Le terrain est
l’enrichissement sans cause, l’action in rem verso

Il semblerait qu’on soit à l’aube de la création d’un nouveau quasi contrat depuis 2002
 96

Section 1 : La gestion d’affaires

Le gérant d’affaires va agir comme s’il y avait mandat : c’est une sorte de quasi mandat (mandat est un
contrat)

C’est pour cela que Carbonnier dit que le seul quasi contrat est la gestion d’affaires car c’est une sorte de
quasi mandat.

La gestion d’affaires développe des effets comparables à ceux du mandat.

Mais elle développe aussi des effets incompatibles avec le mandat.

Les textes relatifs aux mandats sont : ARTICLES 1984 et suivants

La gestion d’affaires fait référence explicitement au régime du mandat.

Et on admet que la ratification postérieure des actes du gérant (individu altruiste venu réparer le toit)
par le maître d’affaires (celui parti en vacances) aligne la gestion d’affaires sur le mandat
 un quasi mandat se transforme alors comme un véritable mandat.

(Comme il y a un contrat de remboursement sa devient un mandat)

Le régime de la gestion d’affaires est cependant tiraillé entre 2 exigences opposées :

1- préserver le quant à soi de la personne et éviter les ingérences inutiles

ex : voisin qui entre chez nous et change des choses selon ses envies.
Eviter l’ingérence dans les affaires qui ne le regarde pas

2- encourager l’altruisme et la solidarité sociale chaque foi que cela parait utile et nécessaire

 il faut un équilibre entre ces deux exigences.

Les solutions relatives à la gestion d’affaires balance entre la méfiance à l’égard du fouineur et confiance
à l’égard du bon samaritain

I- Les conditions de la gestion d’affaires

A- La volonté d’aider son prochain

Il faut que le prochain soit en état de besoin d’aide.

Il faut une action altruiste
 97
B- La spontanéité de l’intervention

Rien (aucun contrat) ne doit imposer au préalable au gérant d’agir

Le gérant doit être seulement animé par l’instinct de rendre service à son prochain.

Si l’individu est déjà mandataire, si cette exécution est dictée par un contrat préalable, il ne peut y
avoir de gestion d’affaires.

C- Condition relative à la variété d’intervention, à la nature de

l’intervention

C’est ça qui la distingue du mandat.

La gestion d’affaires peut prendre diverse formes :

- forme d’acte juridique

- forme de simple intervention matérielle

 c’est ça qui la distingue du mandat.

Ex : le voisin altruiste est lui-même charpentier. Il n’a passé d’acte juridique avec personne, c’est une
intervention matérielle sans acte juridique.

Or, le mandat ne peut concerner que des actes juridiques, pas de mandat pour les actes matériels.

II- Les obligations du gérant

Comme dans le mandat, le gérant d’affaires doit rendre compte de sa gestion au maître d’affaires

C’est L’ARTICLE 1372 qui le dit et renvoie à la législation sur le mandat :

Article 1372, aliéna 2 : « il [le gérant d’affaires] se soumet à toutes les obligations qui résulteraient
d’un mandat express que lui aurait donné le propriétaire »
Tout doit se dérouler comme si il y avait mandat.

Au-delà des obligations du mandataire, il y a deux textes : ARTICLES 1373 ET 1374 qui astreignent le
gérant d’affaires à deux conditions plus dures que le mandataire car il faut le dissuader d’intervenir
de façon maladroite ou intempestive.
 98
A- L’article 1373

« il [le gérant d’affaires] est obligé de continuer sa gestion… »

1) obliger de continuer sa gestion : implicitement jusqu’à ce

que le maître d’affaires prenne la relève

on doit continuer jusqu’à ce que le voisin revienne

2) explicitement au cas du décès du maître d’affaires jusqu’à

l’intervention d’un héritier

Cette règle est différente du mandat : cette règle ne se retrouve pas dans le mandat car le caractère
essentiel du mandat est sa révocabilité.

Dans la gestion d’affaires la révocabilité est impossible.

Le mandataire peut toujours démissionner

Le gérant d’affaires est enchaîné dès qu’il commence la gestion

B- L’article 1374

Alinéa 1 « il est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’un bon père de famille »

 En cas de faute éventuelle de gestion, on appréciera sa responsabilité in abstracto

Ainsi, lorsque la gestion d’affaires est terminée et qu’elle n’a pas été menée convenablement à son terme
(ex : voisin qui a fait plus de dégâts qu’il y en avait), le gérant de l’affaire sera responsable de sa
mauvaise gestion et devra réparer par indemnisation au maître d’affaires

III- L’indemnisation du gérant

Il peut arriver que la gestion d ‘affaires se termine bien (gérant pas incompétent) et le gérant sera
indemniser des frais qu’il a payé si sa gestion est pure.

ARTICLE 1375/ « le maitre dont l’affaire a été bien administrée, doit remplir les engagements que le
gérant a contracté en son nom (ce son les actes juridiques), l’indemniser de tous les engagements
personnels qu’il a pris et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaire qu’il a faites »
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Section 2 : La répétition de l’indu

I- les conditions de l’action en répétition de l’indu

2 conditions :

A- un paiement

B- un paiement qui ne soit pas du

Il y a une difficulté : une erreur du solvens (celui qui a versé la somme) est elle nécessaire ?

Accipiens = celui qui reçoit

Le simple fait que le solvens démontre avoir payé quelque chose qu’il ne devait pas, suffit il à lui ouvrir le
droit de réclamer, de répéter le droit de réclamer la prestation qu’il a fournit ?

Ou bien doit il prouver en outre que son paiement est intervenu à la suite d’une erreur de sa part ?
 difficulté pour prouver l’erreur

la réponse est donnée dans la loi, dans L’ARTICLE 1377 ,ALINEA 1 « lorsqu’une personne qui, par
erreur se croyait débitrice à acquitter une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier »

Ce texte a fait l’objet d’interprétation, la doctrine (Terray) indique à juste titre que le solvens s’il verse
une somme d’argent à l’accipiens sans démontrer l’erreur, on doit alors admettre l’intention
libérale et il y a présomption d’intention libérale

Cette analyse correspond à la société du 19°S.

La jurisprudence a évolué tardivement. Elle ne correspond plus à la vision du 20°S

il y a de nombreux paiements volontaires sans intention libérale (ex : sécurité sociale lorsqu’elle se
trompe. Ex : l’homonymie entre deux affiliés ; ou quand par exemple EDF prélève une somme trop
importante : on n’entend pas gratifier EDF)

Cette analyse devait être abandonnée.

Depuis un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 2 avril 1993 (D : 93 p : 373 ; JCP
93, 2° partie, 22 051) l’erreur n’a plus à être démontrée, l’erreur est présumée

« dès lors que les sommes versées n’étaient pas dues, le solvens est en droit, sans être tenue à aucune
autre preuve, d’en obtenir la restitution »
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II- Les restitutions

La répétition (remboursement) a pour conséquence d’obliger l’accipiens à restituer la somme perçue

Mais son obligation est plus ou moins étendue selon qu’il est ou non de bonne foi.

L’entendue varie : on adjoint des intérêts

A- si l’accipiens est de mauvaise foi

Il doit les intérêts à partir du paiement de l’indu : le jour où le solvens a payé. L’accipiens savait mais
il ne l’a pas dit

B- si l’accipiens est de bonne foi

La bonne foi est présumée, il ne doit les intérêts qu’à compter du jour où il est mis en demeure de
restituer

= ARTICLE 1378
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Section 3: L’enrichissement sans cause : l’action de in rem verso

C’est une création de la jurisprudence du 19°S : il n’y a pas de texte

I- La naissance de l’enrichissement sans cause : l’action de in rem verso

Cette règle est fondée sur l’équité selon lequel nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui

Cette action va trouver son champ d’application dans toute une série de situations où il y a un
mouvement entre d’un patrimoine vers un autre patrimoine (l’un s’enrichit et l’autre s’appauvri)
sans cause juridique

Exemple :

- c’est le cas du travail d’un concubin dans l’entreprise de son concubin.

- Travail non rémunéré du fils ou de la fille de l’ascendant ou du descendant

Pourtant ce n’est pas dans ce type d’exemples qu’est née l’action d’in rem verso

A- L’arrêt précurseur

C’est un arrêt de la chambre des requêtes de 1892 : la Cour de cassation va consacrer formellement
l’existence d’un principe général qui interdit de s’enrichir sans cause au détriment d’autrui.

C’est l’histoire du marchand d’engrais : un fermier loue des terres à un propriétaire terrien et cultive
ces terres. Il doit donc payer des fermages (loyers) au propriétaire.
Comme il cultive il achète des graines, des engrais.
Mais cet agriculteur est très ennuyé, il n’arrive plus à payer ses créanciers et notamment le propriétaire et
le marchand d’engrais.

Le propriétaire résilie donc le bail. Et il dit que l’agriculteur doit payer les fermages impayés.
Pour éteindre sa dette, le fermier abandonne la récolte à venir qui est encore sur pied.
Le propriétaire accepte.

Mais le marchand d’engrais veut aussi être remboursé : afin d’obtenir paiement il se retourne contre le
propriétaire terrien qui est plus argenté, en expliquant que ces récoltes n’existent que grâce à son engrais.
Ainsi, il dit que le propriétaire s’est enrichit sans fondement.
Il dit que lui il s’est appauvri au profit du propriétaire qui s’est injustement enrichit.

La Cour de cassation va autoriser le marchand d’engrais de demander indemnisation au propriétaire sur le

fondement de l’enrichissement sans cause
 c’est la première fois qu’on parle d’enrichissement sans cause

motif de principe : « l’action de in rem verso n’ayant pas fait l’objet d’une réglementation législative
et dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui, il s’en suit que son
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exercice n’est soumis à aucune condition déterminée et que pour sa recevabilité il suffit que la
partie qui l’intente allègue l’existence d’un avantage qu’elle aurait, par un sacrifice ou par un fait
personnel, procuré à celui contre lequel elle agit. »

Ce motif est choquant le contractuel chasse le délictuel : quand il y a un contrat on doit agir sur le
fondement du contrat. Le vendeur d’engrais aurait du agir contre le fermier car il y avait un contrat entre
eux deux et tant pis si le débiteur est insolvable.

Cet arrêt est choquant car il n’y a pas de possibilité d’option et interdiction de cumul de deux actions.

Les critiques à l’époque ont fusé et on a parlé à propos de l’enrichissement de « d’une machine de
guerre qui bouleversait toutes les transactions »

La cour de cassation ne mettait à l’époque aucun barrage (« aucune condition »)

Tout cela ne pouvait pas durer

 cet arrêt ne figure pas dans le Code civil

B- l’arrêt fondateur

C’est un arrêt capital de la chambre civile du 2 mars 1915 ; dans cette décision, la cour de cassation va
poser le principe, toujours applicable aujourd’hui : le principe de subsidiarité

« L’action de in rem verso ne doit être admise que dans les cas où le patrimoine d’une personne se
trouvant sans cause légitime enrichit au détriment de celui d’une autre personne, celle-ci ne jouirait
pour obtenir ce qui lui est du d’aucune action naissant d’un contrat, d’un quasi contrat, d’un délit ou
d’un quasi délit »

 c’est la proclamation du principe de subsidiarité de in rem verso

L’action de in rem verso apparaît comme un dernier recours : le principe d’équité proclamait en 1892
ne trouve à s’appliquer qu’à défaut de règle juridique adéquate prévue par les textes.
Il s’agit donc que d’une application résiduelle (alors qu’avant c’était ouvert à tout)

II- les conditions de l’action de in rem verso

pour que cette action soit ouverte il faut donc 4 conditions :

A- un appauvrissement de l’un

B- un enrichissement de l’autre

C- un lien de causalité entre les deux

D- il faut qu’aucune autre action ne soit ouverte = principe de

subsidiarité
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III- Les effets de l’action de in rem verso

Le but de l’action est de rétablir l’équilibre rompu par l’enrichissement sans cause de l’un au
détriment de l’autre

Mais, il faut retrouver exactement le même équilibre.

C’est la raison pour laquelle le principe des restitutions est dominé par le principe du double
plafonnement.

Principe de double plafonnement : la restitution due par l’enrichit ne doit pas dépasser son propre
enrichissement : il ne doit pas en restituant s’appauvrir

Cela signifie aussi que si l’enrichissement de l’un et l’appauvrissement de l’autre sont inégaux,
l’obligation de restituer est fixée à la plus faible des deux sommes.

Exemple :
Des parents qui vivent avec un seul des enfants, et celui-ci aide et répare la maison et va dépenser
100 000€ mais la maison une fois réparer n’est accrue dans sa valeur que de 50 000€

L’enfant s’est bien appauvri de 100 000 € et les parents se sont enrichis de 50 000€ : la somme qui doit
être due à l’enfant est 50 000€ car il ne faut pas que les parents eux-mêmes s’enrichissent.
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Section 4 : Le renouveau des quasis contrats : la jurisprudence de la

loterie publicitaire

C’est un nouveau quasi contrat qui apparaît.

Ex : les loteries publicitaires dans les boîtes aux lettres ; une mamie veut agir en justice. Qui va gagner ?

Sur ces questions, la jurisprudence a résolu ces questions de manière favorable aux individus qui ont
reçu ces courriers.
Sur quel fondement ?

la jurisprudence a d’abord utilisé sur ce système l’offre de contrat

Fondée sur un engagement unilatéral : la société s’est engagée.

Mais seulement si les documents étaient clairs : si la lecture laissait légitimement croire qu’on avait
gagné.

 la totalité du gain devait être versée

ensuite : en cas de documents plus obscurs, la jurisprudence utilise le terrain de la

responsabilité délictuelle de 1382 :

C’est une faute de faire croire à un individu qu’il avait gagné. Il faut indemniser l’espoir perdu.
Dommages et intérêts de façon moins

Tout cela est terminé. Désormais, la Cour de cassation tranche en dehors de la contractuelle et en dehors
de la délictuelle, elle tranche sur les quasis contrats

 chambre mixte de la cour de cassation du 6 septembre 2002(D. 2002 p :2963, Denis

Mazeaud ; JCP 2002, 2°partie 10 173)

Dans cet arrêt, une société a envoyé à un particulier un pli qui indiqué qu’il avait gagné 105 750 frcs.
Pour toucher cette somme il devait juste renvoyer le bon de validation joint.
Il a envoyé le bon de validation. Il n’a rien reçu et se rend chez son avocat.

La Cour d’appel a examiné les faits et a indiqué que les documents étaient peu clairs (il fallait renvoyer
les documents) : elle condamne donc sur le terrain délictuel.
A l’issu du procès devant la Cour d’appel il a gagné 5 000 francs de dommages et intérêts

Pourvoi en cassation car les dommages et intérêts sont moindres.

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Dans cet arrêt, la Cour de cassation relève d’office un moyen de droit qui n’était pas avancé par les
parties (elle ne le fait quasiment jamais) et elle casse la décision de la Cour d’appel sur le fondement
de l’article 1371

Derrière ce visa la cour de cassation dit que « les quasis contrats sont les faits purement volontaire de
l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers.
Viole l’article 1371 une CA qui pour condamner une société de VPC (vente par correspondance) à une
certaine somme à titre de dommages et intérêts aux destinataires de documents publicitaires retient qu’en
annonçant de façon affirmative une simple éventualité, la société avait commis une faute délictuelle
constituée par la création de l’illusion d’un gain important et que le préjudice ne saurait correspondre au
prix que l’intéressé avait cru gagner alors que l’organisateur d’une loterie annonce un gain à une
personne dénommée sans mettre en évidence l’existence d’un aléa s’oblige par ce fait purement
volontaire à le délivrer »

 il y a obligation pour la société de VPC de délivrer les 105 750 francs

La cour de cassation a évincé l’offre car elle n’a pas de fondement textuel, difficulté de qualifier l’offre de
contracter. Et elle a évincé le terrain délictuel car il s’agit de réparer une faute et non un terrain et on ne
pourra donc jamais atteindre la somme annoncée.

Mais est cette une bonne solution de choisir le fondement des quasis contrats.
Mais quel quasi contrat ?
- gestion d’affaires ? non car pas d’intrusion dans les affaires d’autrui
- répétition de l’indu ? non car pas demande de remboursement d’une somme versée à tort
- enrichissement sans cause ? non car il faudra une rupture, un équilibre injuste. Quel appauvri ?
quel enrichit ?

La doctrine dit alors que par cet arrêt la Cour de cassation « défigure » (Mazeaud) la notion de
quasi contrat.

Denis Mazeaud parle de cet arrêt en disant que « dès lors un changement radical s’opère quant à la
fonction d’un quasi contrat »

C’est pour ça qu’on peut dire qu’il y a ici la naissance éventuelle d’un nouveau quasi contrat qui
serait l’illusion de création d’un gain, de l’espoir d’un gain mériterait une sanction propre sur un
nouveau terrain : les quasis contrats.

A suivre…