CM 1 : 11/09/2023

Cours +td + manuels

TD : 2 series (docs, arrêts, articles et exercice).

—> lire notes de jurisprudence. ++Commentaires faits sur les arrêts.
Dans revues juridiques : recueil Dalloz. La revue des contrats. Revue trimestrielle de droit civil.
—> en ligne : Lexis360. Dalloz. Lextenso.

N° de pourvoi de l’arrêt : recherches de commentaires de l’arrêt.

Bien voir les arrêts des plaquettes de TD.

-Mise en perspective
-Appréciation positive ou négative. La cour de cassation peut être critiquée dans le commentaire
d’arrêt. —> besoin de connaitre la jurisprudence.

Liste de manuels dans la plaquette de TD.

Droit des contrats : cours fondamental des études de droit. En droit privé, cours le + important.
Cours générique. On apprend le droit commun des contrats. Sert pour comprendre droit du
travail, droit des assurances, …

Introduction au droit des contrats

Etude du droit des obligations. Or droit des obligations a connu d’importantes reformes ces
dernières années. Droit en mouvement.
3 reformes :
- Réforme du droit de la prescription. Loi du 17 juin 2008.
- Réforme du droit des contrats et du régime du droit des obligations avec Ordonnance du 10
février 2016. Rati ée par loi du 28 avril 2018.
- Droit de la responsabilité pas reforme mais deux objets de réformes en mars 2016 et en avril
2017. Proposition caduque déposée par sénateurs le 29 juillet 2020 qui n’a pas eu de suite.

Section 1 : Introduction de l’obligation

Qu’est ce qu’une obligation ? —> pt de vue juridique : obligation es ton lien de droit entre 2 ou
plusieurs personnes en vertu duquel le créancier peut demander au débiteur une prestation ou
même une abstention. Du pt de vue du créancier, l’obligation constitue une créance et donc un
élément actif de son patrimoine. Du pt de vue du débiteur, l’obligation constitue une dette et donc
un élément du passif de son patrimoine.
Si le débiteur n’exécute pas son obligation, il ne paie pas sa dette, le créancier pourra l’y
contraindre en exerçant une action en justice.

I- Les caractères des obligations.

Obligation présente 3 caractères : lien personnel, lien contraignant, lien patrimonial.

A) Un lien personnel

Cela signi e que l’obligation est un droit personnel et non un droit réel. Le droit réel s’exerce
directement sur une chose, c’est le droit de propriété. Le droit personnel s’exerce sur une
personne. Le créancier d’une somme d’argent exerce son droit de créance directement sur son
débiteur en lui demandant ses dettes.—> droit personnel.

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 Cela signi e aussi que l’obligation est un droit individuel. L’obligation n’engage que le débiteur et
non pas le groupe social auquel il appartient. Ex : la dette d’une personne physique n’engage que
cette personne et non sa famille. De même, la dette d’une société n’engage que la société et non
les autres sociétés du groupe.

Cela ne signi e pas pour autant que l’obligation ne peut pas engager plusieurs personnes ou ne
peut pas pro ter a plusieurs personnes. L’obligation peut être plurale : plusieurs débiteurs et/ou
plusieurs créanciers (solidarité entre les époux : débiteurs).

B) Un lien contraignant

Obligation juridique est contraignante. Elle se distingue de l’obligation naturelle qui n’est pas
contraignante. Mais obligations naturelle peut avoir conséquences juridiques.

1) Obligation civile contraignante

Obligation juridique est obligatoire donc créancier peut saisir le juge a n de sanctionner
l’inexécution de l’obligation.
Modes de contraintes reconnus au juge ont connu une évolution considérable. En e et, dans les
droits primitifs, la contrainte était exercée sur la personne physique du débiteur.
Ex : si on en croit la loi des 12 tables, le débiteur défaillant et insolvable était réduit en escale au
pro t de son créancier et était attaché par des cordes ou une chaine d’un poids minimum de
15livres. A défaut d’arrangement amiable avec son créancier, le débiteur était présenté à 3
marchés consécutifs et à la n du 3e marché, il était soit vendu au delà du Tibre soit condamné à
la peine capitale. Dans cette dernière hypothèse, si plusieurs créanciers, son corps devait être
divisé en autant de parts que de créanciers.
Ex: en France jusqu’à une loi du 22 juillet 1867, le débiteur d’une dette privée d’origine civile ou
commerciale pouvait en cas de défaillance être emprisonné. C’était la prison pour dettes. ->
contrainte par corps. Aujourd'hui, seule subsiste à l’article 749 du code de procédure pénale la
contrainte judiciaire en cas d’inexécution volontaire d’une condamnation a une peine d’amende
prononcée en matière criminelle ou en matière correctionnelle pour une peine d’emprisonnement.
En revanche la contrainte par corps n’existe plus pour une peine civile et commerciale. Mais le
créancier possède encore contraintes sous appréciation du juge sur le patrimoine du débiteur.
Ex : créancier peut procéder à une saisie de certains biens du débiteur. Par ailleurs, le créancier
peut se faire consentir une hypothèque ou un cautionnement pour garantir sa créance.

2) Obligation naturelle non contraignante

Pas assortie d’une sanction juridique.

a - conceptions obligation naturelle

A l’origine code civil n’a pas donné de dé nition de l’obligation naturelle et toujours pas
aujourd’hui. Revenu à la doctrine de préciser les contours de l’obligation naturelle.
Aubry et Rau ont dit que l’obligation naturelle est une obligation civile imparfaite ou avortée qui a
perdu son caractère obligatoire en raison d’une disposition législative ou d’un vice lors de sa
formation ou d’une évènement postérieur.
Obligatoire n’est pas obligatoire donc une obligation naturelle.
Ex : Obligation civile prescrite du fait de l’écoulement du temps. Par principe, une obligation
contractuelle se prescrit par 5 ans. Si au bout de 5 ans le créancier n’a pas demandé le paiement
de sa dette, la dette est prescrite. L’obligation du débiteur demeure en temps qu’obligation
naturelle. Du point de vue de la morale, le débiteur est toujours engagé.
Ex : article 1965 cc dispose que la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le
paiement d’un pari. Par principe, les dettes de jeu impayées ne peuvent faire l’objet d’une action
en paiement en justice.
Obligation de payer ses dettes de jeu n’est qu’une obligation naturelle. Pas d’obligation juridique.
Dérogations à l’article 1966 cc.

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 Seconde analyse développée au début du 20e. Georges Ripert dit que l’obligation naturelle
correspond a un devoir moral mais ce devoir moral peut monter a l’avis juridique. Ainsi,
lorsqu’une personne s’engage personnellement à engager un devoir moral, ce devoir moral monte
à l’avis juridique. Obligation naturelle se transforme en obligation juridique.
Ex : dans le code civil, pas d’obligation alimentaire a l’égard des frères et soeurs. Juridiquement,
pas obliges de les aider. Même si pas d’obligation juridique, il y a une obligation morale/naturelle
de venir en aide a ses frères et soeurs.
Si une seoir vient en aide a son frère dans le besoin, son engagement sera perçu comme
l’exécutif d’une obligation naturelle qui se transforme direct en obligation civile et le frère pourra
concrètement contraindre sa soeur à respecter son engagement. Conception consacrée par la
reforme du 10 février 2016. En e et, depuis cette reforme, l’article 1100 alinéa 2 cc dispose que
les obligations peuvent être de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir
de conscience envers autrui. —> obligation naturelle rattachée à un devoir de conscience.

b - le régime juridique de l’obligation naturelle

Règlementé par le code civil. 2 règles :

- obligation naturelle ne peut faire objet d’une exécution forcée mais si le débiteur s’engage a
respecter obligation naturelle, elle se transforme en obligation juridique. Le créancier peut donc
alors en demander l’exécution forcée. C’est ce que prévoit aujourd'hui l’article 1100 alinéa 2
cc qui précise que “les obligations civiles peuvent naitre de la promesse d’exécution d’un
devoir de conscience envers autrui”
- Obligation naturelle ne peut faire l’objet d’une restitution en cas d’exécution volontaire. Article
1302 alinéa 2 cc qui dispose que “la restitution n’est pas admise à l’égard des obligations
naturelles qui ont été volontairement acquittées”. Le débiteur d’une obligation naturelle qui
s‘est exécuté ne peut pas demander la restitution de la somme versée.

C) Un lien patrimonial

Obligation est par principe évaluable en argent et va constituer un élément actif ou passif du
patrimoine du créancier ou du débiteur. Obligation sur ce point s’oppose au droit extra-
patrimonial. Mais la frontière est mince. En e et, on peut passer d’une quali cation à une autre.
Par exemple, la violation d’un droit extra-patrimonial comme le droit au respect de la vie privée
donne naissance à une obligation juridique de réparer qui perdra la forme de dommages et
intérêts.

II- la classi cation des obligations

A) les classi cations fondées sur le contenu des obligations

1) les obligations de faire, de ne pas faire et de donner

Classi cation a été retenue par les anciens articles 1101 et 1126 du code civil. Ancien article 1126
issu du code civil disposait que “tout contrat a pour objet un chose qu’une partie s’oblige à
donner ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire”. Pas reprise par ordonnance du 10
février 2016. Distinction demeure pertinente.
- Obligation de faire est obligation positive d’accomplir une prestation. Ex : salarié qui a
l’obligation de travailler pour son employeur, obligation du médecin de soigner son patient, ….
- Obligation de ne pas faire est l’obligation négative de s’abstenir. Le débiteur ne doit pas faire
telle ou telle chose. Ex: obligation de non concurrence, obligation de non divulgation d’une
information (obligation con dentialité).
- Obligation de donner est l’obligation de transférer la propriété d’une chose lors d’un vente,
d’une donation ou lors d’un échange.
Intérêt de la distinction résidait dans les modes de sanctions en cas d‘inexécution. En e et ancien
article 1142 disposait que “toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et
intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur”. Les obligations de faire ou de ne pas faire ne
pouvaient pas faire objet d’une exécution forcée. Seule l’obligation de donner pouvait donner une
lieu à exécution forcée.
Cette classi cation a fait l’objet de critiques doctrinales. Certains auteurs ont en e et fait
remarquer que l’obligation de donner n’était pas une réelle obligation mais il s’agirait d’un mythe
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 car en droit français le transfert de propriété s’e ectue par le seul échange des consentements. A
partir du moment où l’acheteur et le vendeur sont d’accord sur la vente, le transfert de propriété
est automatique.
Certains auteurs ont estimé qu’il existait à coté de l’obligation de faire et ne pas faire une autre
obligation : l’obligation de praestare. —> obligation de mettre un bien à la disposition d’autrui.
Ex : un bien vendu, un bien loué, un bien échangé.

Ordonnance de 2016 a pris en compte ces critiques. En e et, la notion de l’obligation de donner a
disparu du code civil et le transfert de propriété est désormais envisagé aux articles 1196 et
suivants du code civil au titre de l’e et translatif du contrat. Aussi disparition de l’obligation de
faire et de ne pas faire. Cette distinction présente encore un intérêt dans le cadre de la division
contractuelle.

2) Les obligations monétaires et en nature

Obligation monétaire : obligation de transférer une certaine quantité de monnaie au pro t du

créancier. Peuvent toujours faire objet d’une exécution forcée en cas d’inexécution. Par ailleurs,
ces obligations sont soumises à la dépréciation monétaire liée à l’in ation. Pour corriger cet e et,
les parties peuvent toujours insérer dans leur contrat une clause d’indexation pour éviter la
dépréciation.

Obligation en nature : obligation s’accomplir une prestation. Ne peut pas toujours faire l’objet
d’une exécution forcée. L’exécution forcée d’une obligation en nature peut parfois se heurter a la
protection des libertés du débiteur. Ex : parfois il est impossible de contraindre une personne à
exécuter une obligation en nature. On ne peut pas forcer un artiste à réaliser le portrait qu’on lui a
commandé s’il refuse de le faire. Dans ce cas l’obligation en nature se transforme en obligation
monétaire et le débiteur (peintre) versera une somme d’argent en compensation.

3) Les obligations de moyens et de résultats

Distinction apparue au début du 20e. Dégagée par la jurisprudence et la doctrine. René Demogue
a opposé obligations de moyens et de résultats. Distinction par reprise par ordonnance de 2016
mais n’a pas nié l’existence de cette distinction. En réalité les rédacteurs de l’ordonnance ont
renvoyé la question des obligations de moyens et de résultats a la réforme du responsabilité
civile.

Obligation de moyen se caractérise par le fait que le débiteur s’engage à mettre tous les moyens
en oeuvre pour parvenir à un résultat. Ex : médecin qui s’engage à soigner son patient s’engage à
mettre tous les moyens en oeuvre pour guérir le patient. S’engage à faire de son mieux. En
revanche le médecin ne s’engage pas sur le résultat. Conséquence : la responsabilité du débiteur
ne peut être engagée qu’en démontrant une faute. En démontrant qu’il n’a pas tout mis en oeuvre
pour tenter d’arriver au résultat. C’est a la victime créancière du moyen de rapporter la preuve de
la faute.

Obligation de résultat se caractérise par le fait que le débiteur s’engage à un résultat précis. Ex :
un transporteur s’engage à livrer une chose à son destinataire. Il doit parvenir à ce résultat.
conséquence : débiteur de l’obligation de résultat est responsable de plein droit (sans faute) si le
résultat n’est pas atteint. Dans ce cas la preuve d’une faute n’est pas nécessaire. Le créancier
doit juste démonter que le résultat n’a pas été atteint.

B) Classi cation fondée sur la source des obligations

Selon l’article 1100 du code civil, il existe 4 sources d’obligations :

- Acte juridique
- Fait juridique
- Loi
- Exécution volontaire ou promesse d’exécution d’une obligation naturelle

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1) L’acte juridique

Selon l’article 1100-1 cc le actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à
produire des e ets de droit. Ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux. Ils obéissent en tant
que de raison à leur validité aux règles qui gouvernent les contrats.

Acte juridique peut être conventionnel ou unilatéral.

Acte conventionnel est le résultat d’un accord de plusieurs volontés en vue de produire des e ets
juridiques. Ex : le contrat.

Acte unilatéral résulte de la manifestation d’une seule volonté qui va produire des e ets de droit.
Ex : le testament.

—> se distinguent par leur condition d’existence.

La distinction présente un interêt minime car l’article 1100-1 cc aligne le régime de l’acte
unilatéral sur celui de l’acte conventionnel. Il prévoit que les “actes unilatéraux obéissent en tant
que de raison pour leur validité et leurs e ets aux règles qui gouvernent les contrats”. Régime est
le même.

2) Le fait juridique

Envisagé à l’article 1100-2 cc. Dispose que les “faits juridiques sont des agissements ou des
événements auxquels la loi attache des e ets de droit”. Il indique par ailleurs que les faits
juridiques conduisent a la création d’une obligation régie soit par les dispositions relatives à la
responsabilité extra contractuelles soit par les dispositions relatives aux quasi contrats.
Le fait juridique qui est la source d’une responsabilité extra contractuelle est un fait illicite qui a
causé un dommage à autrui. Il serait injuste de ne pas réparer les conséquences de ce fait illicite.
En ce sens c’est le comportement fautif d’une personne qui a causé un dommage a autrui. La
faute a l’origine du dommage donne naissance a une obligation de réparer. Article 840 (1140 ou
2240??) cc.
Le fait juridique qui est la source d’un quai contrat est un fait licite. Cela a entrainé un transfert de
valeurs illégitime entre 2 personnes qu’il convient de corriger.
Ex : gestions d’a aires : quasi contrat envisagé aux articles 1300 et suivants. Concrètement
celui qui gère volontairement et utilement les a aires d’autrui, à l’insu de celui ci, peut demander
sous le fondement de la “gestion d’a aires”, un remboursement de tous les frais qu’il a exposé.
Celui qui a béné cie de l’aide doit rembourser.
Ex : paiement de l’indu : dans la mesure où tout paiement suppose une dette, ce qui a été reçu
par une personne sans être dû est sujet à restitution. Envisagé aux articles 1302 et suivants du
code civil. Hypothèse courante. Droit des assurances : fréquent qu’une compagnie d’assurance
verse une indemnité à un assuré alors qu’elle n’y était pas tenue par le contrat.
En assurance vie, une compagnie d’assurance peut verse le béné ce d’assurance vie à une
personne non béné ciaire. Elle s’est trompée. —> remboursement
Ex : enrichissement sans cause ou enrichissement injusti é : article 1303 code civil. Invoqué
qu’à titre subsidiaire. 1ere civ 25/02/2003. En l’espèce, un Ehpad avait pris en charge un couple
de personnes âgées. Ces derniers étant dans le besoin nancièrement, les enfants et petits
enfants ont été sollicites au titre de leur obligation alimentaire et un jugement est intervenu xant
la créance alimentaire du couple à l’égard des enfants et petits enfants. Mais le jugement n’a
jamais été exécuté. Les enfants et petits enfants n’ont jamais versé la pension alimentaire.
l’Ehpad a pris en charge le couple sans rien percevoir. l’Ehpad a donc pu ensuite se retourner
contre les enfants et petits enfants en invoquant enrichissement injusti é car l’Ehpad s’était
appauvri en raison des dépenses engagées au pro t des enfants et petits enfants qui eux
s’étaient enrichis des dépenses. Il y a donc eu un appauvrissement et un enrichissement injusti é
corrélatif.

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 Section 2 : évolution du droit des contrats

I- La dé nition du contrat

Evolution entre 1804 et 2016. En 1804, article 1801 disposait que le contrat est une convention
par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire
ou à ne pas faire quelque chose.
Contrat avait pour seul e et de créer des obligations. Tout ce qui ne créait pas des obligations
était simplement une convention.

Depuis 2016, l’article 1101 du code civil a simpli é les choses. Il dispose que le contrat est un
accord de volonté entre 2 ou plusieurs personnes destiné à créer, modi er, transmettre ou
éteindre des obligations. +large que 1804.
Aujourd’hui, le contrat n’a pas pour seul e et de créer des obligations mais aussi transmettre des
obligations, modi er des obligations, d’éteindre des obligations.

Remise de dette ou créance peuvent être quali ées de contrats aujourd'hui alors qu’en 1804
c’étaient des conventions.

Remodelée en 2016.
Dé nition élargie.

CM 2 : 18/09/2023

II- La conception du contrat par les rédacteurs du code civil et par le législateur
contemporain.

Ordonnance du 10 février 2016 rati ée par une loi du 20 avril 2018 remanie droit des contrats.

A) les orientations générales de la reforme

Objectifs de la réforme ? —> ont été mis en avant par le rapport au président de la république
présentant l’ordonnance du 10 février 2016.

Il en ressort que la réforme poursuit 2 objectifs :

- la sécurité juridique : il faut rendre le droit des contrats + lisible et + accessible. Dans cette
optique, les articles du code civil ont été réécrits dans un style + contemporain et + accessibles
pour les non juristes. Le plan du code civil a été revu pour le rendre + pédagogique et + simple.
De même, les notions jugées obscures comme la notion de cause, ont été abandonnées au
pro t de notions + simples comme les buts du contrat. Dans le même temps, les évolutions
jurisprudentielles ont été intégrées dans le code civil a n qu’elle ne bouge plus donc la sécurité
juridique est renforcée.

- Renforcer l'attractivité du droit français au plan économique, culturel et politique. Objectif du

législateur est ici de consacrer des mécanismes développés par la pratique. Il a aussi créé des
règles pour rendre le droit + attractif. Le législateur a introduit en droit français la possibilité de
réviser le contrat en cas d’imprévision. Par ailleurs, la promotion de l’attractivité du droit passe
par un plus grande protection des parties au contrat. Ex : reconnaissance de l’abus de
dépendance économique ou extorsion.

B) A rmation des principes fondamentaux des contrats

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 Ordonnance de 2016 a mis en avant 3 principes fondamentaux du droit des contrats dans un
chapitre “disposition linéaire” mais la réforme les a modi és.

- la liberté contractuelle : aujourd'hui énoncée à l’article 1102 cc. “Chacun est libre de contracter
ou de ne pas contracter, de choisir son co-contractant et de déterminer le contenu et la forme
du contrat dans les limites xées par la loi”. Il précise toutefois que “la liberté contractuelle ne
permet pas de déroger aux règles d’intérêt d’ordre public”. Principe de liberté contractuelle
existait avant la réforme mais ne gurait pas dans le code civil. Cette consécration est d’autant
plus pertinente que le conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle à la liberté
contractuelle par une décision du 13 juin 2013. Cette décision a été rendue en matière de
prévoyance collective et salariale : une entreprise souscrit un contrat d’assurance du groupe
auprès d’une compagnie d’0assurance au pro t de ses salariés. Les salariés vont donc pro ter
d’une complémentaire santé qui vient compléter les prestations de la Sécu. Or, pour obtenir
des meilleures tarifs de la part des compagnies d’assurances, les organisations syndicales, les
partenaires sociaux avaient pris l’habitude de négocier directement auprès des compagnies
d’assurances pour en sélectionner une seule et ensuite imposer à toutes les entreprises de leur
secteur la souscription d’un contrat auprès de cet organisme choisi et cette obligation prenait
la forme d’une clause de désignation dans un accord collectif. Conséquence : toutes les
entreprises du secteur devaient conclure un contrat avec la compagnie d’assurance choisie.
Dans sa décision du 13 juin 2013, à l’occasion d’une réforme législative le conseil
constitutionnel déclare ces clauses de désignation imposant le choix d’une compagnie
d’assurance contraire à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle. Car elle ne laisse
pas le choix a la société de choisir la compagnie d’assurance qu’il souhaite. Cette décision
repose sur la liberté contractuelle de l’article 4 de la DDHC “La liberté consiste à pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de
bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes
droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi”. —> liberté individuelle (a un
lien avec liberté contractuelle)

- Force obligatoire du contrat : a rmé à l’article 1103 cc : “les contrats légalement formés
tiennent lieu de droit à ceux qui les ont faits”. Un contrat a la même force qu’une loi entre les
parties quand le contrat respecte toutes les formes légales d’existence.

- La bonne foi. Article 1104 cc. Principe très large : “les contrats doivent être négociés, formes et
exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public”. Ancien article 1134 disposait que
les conventions doivent être exécutées de bonne foi. Cela ne visait que la bonne foi dans
l’exécution d’un contrat. Maintenant, article 1104 désigne bonne foi dans la négociation du
contrat et dans l’exécution du contrat.

A l’origine, au stade de la préparation de la réforme, on avait envisagé l’introduction dans le code

civil de “principes directeurs” du droit des contrats. Les rédacteurs de l’ordonnance n’ont pas
souhaité diriger l’interprétation des juges. En ce sens, le rapport au président de la république
souligne que ces règles générales ne constituent pas des “règles de niveau supérieur à celles qui
suivent et sur lesquelles des juges pourraient se fonder pour justi er un interventionnisme à cru”.
On a voulu éviter se servent de ces dispositions générales pour créer des nouvelles règles de
droit. On a voulu priver l’interprétation créative des juges. Il s’agit plutôt de principes destinés à
faciliter l’interprétation des règles applicables aux contrats et au besoin à en combler les lacunes.

Section 3 : notion et classi cation des contrats

Plusieurs classi cations du contrat.

Classi cations qui existaient dès 1804 et d’autres créées par l'ordonnance de 2016.

I- Les distinctions reprises du code civil

A) Di érence les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux

Distinction à l’article 1106 cc. “Contrat est synallagmatique lorsque les contractants s’obligent
réciproquement les uns envers les autres”. Ex : le contrat de vente. —> réciprocité

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 Le contrat est unilatéral “lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres, sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celle-ci”. Ex : contrat de donation. —> Pas de
réciprocité.

Cette distinction entre les 2 contrats a des conséquences d’un point de vue juridique.

Sur le fond, dans un contrat synallagmatique comme le contrat de vente, les obligations
réciproques se servent mutuellement de garanties d’exécutions. —> principe de l’exception de
l'inexécution : si une des parties n’exécute pas son obligation, l’autre partie peut refuser
d’exécuter son obligation.
Cette idée ne se retourne pas dans les contrats unilatéraux.

Autre conséquence : sur le terrain de la preuve. La preuve écrite des contrats synallagmatiques et
unilatéraux n’est pas la même. L’article 1375 cc exige pour les contrats synallagmatiques sous
signature privée, la preuve de la formalité du double original. Pour que l’exemplaire écrit du
contrat soit reçu comme “preuve écrite”, il faut établir qu’il y a eu autant d’originaux que des
parties sauf si les parties se sont mises d’accord pour remette l’exemplaire unique à un tiers de
con ance. Il faut respecter le double original. —> autant d’originaux que de parties.
Pour les contrats unilatéraux, cette règle n’existe pas donc le contrat unilatéral peut être rédigé en
1 seul exemplaire.

B) Distinction des contrats à titre onéreux de ceux à titre gratuit

Distinction à l’article 1107 cc “contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure”. Onéreux quand chacune des parties
reçoit un avantage en échange de sa prestation. Ex : contrat de vente, contrat de location.
A l’inverse, le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties procure à l’autre un avantage
sans attendre ni recevoir de contrepartie. Ex : la donation.

Interêt de cette distinction : les contrats à titre gratuit sont en général sujets à plus de causes de
nullité que les contrats à titre onéreux. Car on estime qu’il faut protéger le débiteur, celui qui
s’engage sans contrepartie.

C) Distinction des contrats commutatifs et aléatoires

Distinction à l’article 1108 cc. Sous-division des contrats à titre onéreux. “Le contrat est
commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est
regardé comme un équivalent de celui qu’elle reçoi”. Le contrat est commutatif lorsque les
prestations des parties sont connues des la conclusion du contrat et regardées par les parties
comme équivalentes.
Le contrat est aléatoire lorsque “les parties acceptent de faire dépendre les e ets du contrat
quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront d’un événement incertain”. Contrat est
aléatoire lorsque la prestation des parties dépend dans son existence et son étendue de la
survenance d’un événement futur et incertain. Il y a un aléa dans le contrat. Les parties ont
chacune une chance de gain ou de perte suivant la réalisation du contrat. Ex : le contrat
d’assurance. Car l’exécution du contrat d’assurance est soumise à la survenance d’un aléa, la
survenance ou non d’un sinistre.

Intérêt de la quali cation réside dans l’existence de règles propres au contrat aléatoire. Quand le
contrat est aléatoire, il est impossible de savoir lors de sa formation s’il sera nalement équilibré
ou déséquilibré. En conséquence, tous les mécanismes du code civil qui permettent de remettre
en cause les contrats déséquilibrés lors de leur formation sont écartés. —> cas de la lésion :
“l’aléa chasse la lésion”.

II- Les distinctions créées par l’ordonnance de 2016

Ordonnance de 2016 crée 4 nouvelles distinctions.

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 A) Distinction entre contrat consensuel, solennel et réel

- Distinction à l’article 1109 cc. “Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange
des consentements quelqu’en soit le mode d’expression”. Aucune formalité supplémentaire
n’est requise. —> principe du consensualisme.
- Par opposition, “le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée a des formes
déterminées par la loi”. Contrat est consensuel lorsque sa validité est soumise à la rédaction
d’un écrit. —> si échange de consentement + écrit. Sans écrit, pas de contrat. Ex : il s’agit du
contrat de donation, le contrat doit être rédigé par écrit, idem pour le contrat de mariage.
- En n “le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose”. Ici,
l’existence du contrat est soumise à l’échange des consentements et à la remise de la chose.
—> si pas de remise, pas de contrat. Ex : contrat de dépôt, certains contrats de prêts.

B) Distinction des contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion

Distinction ancienne dégagée par la doctrine au début du 20e par Raymond Saleilles.
De façon schématique, les contrats de gré à gré sont des contrats négociés par les parties.
Les contrats d’adhésion sont des contrats négociés dont les clauses ont été rédigées par une
seule partie et l’autre partie ne pouvant nalement qu’accepter les clauses ou les rejeter en bloc.
Ex : contrats d'abonnement (téléphone, internet, …), contrats de transport.
Code civil de 1804 n’avait pas envisagé cette distinction car chacun est libre et apte à préserver
se propres intérêts. Idée du libéralisme. n’avait pas envisagé ce mouvement de contractualisation
de masse. Par cet aspect, le droit civil a laissé la place au droit de la consommation qui s’est
beaucoup développé au 20e a n de protéger les consommateurs.
Mais droit civil réagit. Réforme du droit des contrats a pris en compte ce mouvement de
contractualisation de masse et s’est réapproprié ce mouvement laissé au droit de la
consommation. Il a créé à l’article 1118 cc le contrat gré à gré et le contrat d’adhésion.
Article 1110 dé nit le contrat gré à gré “celui dont les stipulations sont négociables entre les
parties”.
Contrat d’adhésion a suscité di cultés. En e et, ordonnance de 2016 avait dé ni le contrat
d’adhésion à l’article 1110 d’une manière di cile à saisir comme “celui dont les conditions
générales, soustraites à la négociation sont déterminées à l’avance par l’une des parties”. On
s’est demandé ce qu’étaient les conditions générales du contrat, dans quels cas de telles
conditions pouvaient être regardées comme soustraites de la négociation ? —> di cile à mettre
en oeuvre et sujet d’un contentieux.
Cette dé nition a été corrigée par la loi de rati cation du 20 avril 2018. Parlement a corrigé
l’ordonnance. Nouvelle dé nition retenue. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi de rati cation au
1er octobre 2018, l’article 1110 alinéa 2 cc dispose que “le contrat d’adhésion est celui qui
comporte un ensemble de clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une des parties”.
Dé nition est + simple. maintenant, il su t qu’il y ait un ensemble de clauses non négociables. Ex
: contrats de crédit, contrats d’assurance, … dans lesquelles une des parties de discute pas les
termes du contrat.

⚠ REMARQUE : dé nition du contrat d’adhésion a évolué entre 2016 et 2018. Problème

d’application de la loi dans le temps. Les contrats conclus entre le 1er octobre 2016, date
d’entrée en vigueur de l'ordonnance et le 30 septembre 2018 doivent être quali és en application
des dispositions issues de l’ordonnance. Les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018
sont soumis au nouvelles dispositions.

2 règles : article 1171 cc s’applique aux contrats d’adhésion et il protège les parties contre les
clauses abusives (créant un déséquilibre signi catif).
Article 1190 ne concerne que contrats d’adhésion. Dicte des règles particulières en ce qui
concerne l’interprétation du contrat. Il faut protéger la partie faible de la partie forte.

C) Distinction des contrats-cadres et des contrats d’application

Article 1111 cc : “le contrat-cadre est l’accord par lequel les parties conviennent des
caractéristiques générales de leur relation contractuelle future. Des contrats d’application en
précisent le modalités d’exécution”. Figure du contrat-cadre est celle d’un accord destiné à xer

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 par avance les relations contractuelles à venir. Ex : contrat de distribution, contrat de franchise
(pour les chaines de magasins). Donnent par la suite lieu à des accords d’application.

Interêt de cette classi cation est l’existence d règles spéciales pour les contractants. Article 1164
institue une règle dérogatoire des contrats-cadres : il n’est pas nécessaire que l’objet de
l’obligation soit déterminé dans le contrat-cadre. En ce sens, prix de la prestation n’a pas besoin
d’être xé dans le contrat-cadre.

D) Distinction des contrats à exécution instantanée et des contrats à exécutions successives

Distinction posée à l’article 1111-1 cc. Contrats à exécution instantanée est "le contrat dont les
obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique”. Ex : contrat de vente.
Par opposition, contrats à exécutions successives est “le contrat dont les obligations d’au
moins une des parties s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps”. Ex :
contrat de travail, contrat de location.

Intérêt de cette distinction. Code civil ne présente pas littéralement les conséquences de cette
distinction, les enjeux de cette distinction. Mais il y en a un.
Le contrat à exécutions successives à une dimension temporelle. Il peut être à durée déterminée
ou à durée indéterminée. Or, le droit français prohibe les engagements perpétuels. En
conséquence, les contrats à durée indéterminée (à exécution successive) sont librement
résiliables.
Par ailleurs, les contrats à exécutions successives sont sensibles aux évolutions, aux
changements de circonstances. Il est donc possible que ces contrats à exécutions successives
ne soient plus adaptés en raison de bouleversements économiques imprévus.
Des clauses sont fréquemment introduites dans ces contrats pour essayer de pallier ces
bouleversements (clauses de révision du prix, clause de renégociation du contrat) mais le
législateur a aussi pour les contrats à exécutions successives lors de la réforme mis en place le
mécanisme de la révision du contrat pour imprévision.

Partie 1 : La formation du contrat

Titre 1 : L’existence du contrat

Droit français repose sur consensualisme. Seul échange des consentements est par principe
nécessaire pour caractériser l’existence d’un contrat.

Chapitre 1 : le schéma classique de la rencontre des volontés

Reforme de 2016 a comblé une importante lacune du code civil de 1804. En e et, celui-ci ne
comportait aucune disposition relative à l’accord de volonté. A dégagé des règles relatives à
l’accord de volonté. Désormais, la question est envisagée à l’article 1113 cc : “le contrat est
formé par la rencontre d’une o re et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur
volonté de s’engager”. Cela repose sur une o re et une acceptation.

I- L’o re ou pollicitation

L’o re se dé nit comme une proposition de contracter qui comprend tous les éléments du contrat
projeté. L’o re exprime le consentement de son auteur au contrat.

A) les caractères de l’o re

Article 1114 cc : “o re comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la

volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à rentrer
en négociation”.
Article assez bref. En e et, avant la réforme de 2016, la jurisprudence estimait que l’o re devait
être ferme et précise. Or, les termes de précision de fermeté ne se retrouvent pas dans l’article
1114. Pour autant, on peut estimer que l’article reprend ces caractères en ce sens. On peut
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 toujours dire que l’o re doit être ferme et précise. Si l’o re n’est pas ferme et précise, il y a
simplement invitation à rentrer en négociation.

1) La précision de l’o re

O re doit être su samment précise pour acceptation contrat. Doit trouver éléments essentiels
pour que l’o re soit conclue.
Eléments essentiels du contrat sont ceux en l’absence desquels il serait impossible de déterminer
quelle sorte de contrat est envisagé par l’o rant et par les parties. Lorsque le contrat est nommé,
il est réglementé par des dispositions légales spéci ques : Article 1583 exige que dans le contrat,
la chose vendue doit être déterminée et le prix xé. —> éléments essentiels = prix et chose.

Lorsque le contrat est inommé, non réglementé par des dispositions spéciales, la determination
des éléments essentiels est incertaine. Il appartient au juge de déterminer rétrospectivement si
l’o re en cas de litige présentait tous les éléments essentiels du contrat projeté.

2) La fermeté de l’o re

L’o re est ferme si l’auteur de l’o re a l’intention d‘être engagé par sa proposition et d’être lié en
cas d’acceptation. Autrement dit, l’o re doit être sérieuse. Particularité avec o re avec réserve.
Une réserve est une limite apportée par l’auteur d’une proposition à sa volonté de contracter. La
réserve peut être expresse, elle est expressément formulée par l’auteur de la proposition. Ex :
proposition de contracter avec la mention “après acceptation du dossier” ou avec la mention
“prix à débattre”.
La réserve peut aussi être tacite. Elle résulte des circonstances extérieures. Ex : lorsque le contrat
est intuitu personae (contrat de travail), l’o rant se réserve implicitement la faculté de choisir son
co-contractant. Le contrat de travail est toujours conclu sous la réserve implicite de l’agrément du
salaire par l’employeur.

Parfois o re assortie de réserve : expresse et tacite. Quel est l’e et de la réserve sur l’o re?

E et de la réserve : en réalité la réserve n’a pas pour e et de disquali er systématiquement l’o re

à rentrer en négociation.
Il faut distinguer 2 hypothèses :
- la réserve disquali e l’o re en simple invitation a rentrer en négociation si elle permet à celui qui
l’a mentionné de choisir son co-contractant —> réserve subjective. Dans ce cas, le proposant
peut toujours refuser la conclusion du contrat. Par exemple, il s’agit de l’o re d’emploi.
Employeur se réserve le droit de choisir son co-contractant. Réserve subjective disquali e
toujours l’o re.
- La réserve ne disquali e pas l’o re en invitation à rentrer en négociation si elle ne permet pas
de choisir son co-contractant. Dans ce cas, il s’agit d’une réserve objective. Elle est
contrôlable par un tiers qui peut véri er que les conditions de la réserve sont remplies. Par
exemple, c’est l’o re de la marchandise en quantité limitée. Réserve ne disquali e pas l’o re. A
pour conséquence de limiter l’o re.

CM 3 : 25/09/2023 :
B) Les formes de l’o re

2 alternatives.

- O re peut être expresse ou tacite. O re expresse est écrite ou orale. O re peut aussi être
tacite. Elle peut être déduite d’un comportement qui en vertu d’usage est perçu comme une
o re comme la manifestation d’une intention de contracter. Par exemple, c’est le commerçant
qui installe sa marchandise en vitrine. C’est le chau eur de taxi qui se trouve à une station de
taxi et qui attend des clients.
- O re peut être adressée à une personne déterminée ou au public. Quand o re est faite au
public, il s’agit d’une véritable o re si l’identité de l’acceptant est indi érente. Exemple : o re
de vente de marchandise, o re de récompense. Le contrat va être formé avec la première

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 crosne qui accepte l’o re. En revanche, l’o re au public est disquali ée en simple invitation à
rentrer en négociation lorsque le composant garde la faculté de choisir son co-contractant car
intuiti personae.

C) La valeur juridique de l’o re

2 questions envisagées. Sur la question de la rétractation de l’o re. Sur les cas de caducité de
l’o re.

1) La rétractation de l’o re

L’o re peut-elle être librement révoquée ou au contraire doit-elle être maintenue avant qu’une
acceptation ait été donnée ?
L’o rant a-t-il l’obligation de maintenir pendant un certain temps son o re en attendant une
éventuelle acceptation ?

De prime abord, principe de la liberté contractuelle devrait aboutir à autoriser l’o rant à retracer
librement son o re dès lors que pas d’acceptation. Car liberté contractuelle est la liberté de
contracter ou non avec un co-contractant choisi.

Pour autant, cette solution de la libre révocation ne s’est pas imposée en jurisprudence ou dans la
réforme de 2016. La question de la révocation aux articles 1115 et 1116.

- si l’o re n’est pas parvenue à son destinataire, elle peut selon l’art 1115 être librement
rétractée. Le principe de la libre rétractation a un domaine limité. La rétractation est libre
lorsque l’o re est faite à distance. Par ailleurs, l’art 1115 indique que l’o re ne peut être
rétractée librement que tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Il su t que l’o re soit
parvenue à son destinataire pour que le principe de la libre révocation soit écarté. —> précision
importante. Ici, dès lors que l’o re est parvenue, il importe peu que le destinataire en ait pris
connaissance ou pas. Peu importe qu’il ait ouvert l’enveloppe ou le mail. Ce point ressort de
l’art 1115. Dans le projet initial de l’ordonnance, la règle était di érente. L’art 1115 prévoyait
que l’o re “peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de
son destinataire”. Il fallait une connaissance e ective de l’o re pour interdire la libre révocation.
Domaine de révocation réduit.

- Si l’o re est parvenue à son destinataire, il faut e ectuer une subdivision :

• L’o re avec délai. Si l’auteur de l’o re a stipulé un délai, il doit maintenir son o re pendant le
délai. Cette règle ressort de l’article 1116 cc. Solution a rmée en 2016 et consacrée par la
jurisprudence dans un arrêt 1e Civ 07/05/2008.
• L’o re sans délai. En l’absence de délai précisé, l’o re doit être maintenue pendant un délai
raisonnable. Caractère raisonnable apprécié par le juge au cas par cas par rapport au contenu
du contrat, à la nature du contrat, des usages professionnels. Cette règle du maintien de l’o re
dans un délai raisonnable consacre une évolution jurisprudentielle. Traditionnellement, au nom
de la liberté contractuelle, on avait tendance à a rmer que l’o re sans délai était librement
révocable à tout instant sauf lorsque l’o re était faite à des personnes déterminées auquel cas
maintenue dans délais raisonnables. Mais par un arrêt de la 3e Civ 20/05/2009, la cour de
cassation a posé une règle très générale a rmant qu’un “délai raisonnable est nécessairement
contenu dans tout o re non assortie d’un délai précis”. —> art 1116 cc.

Quelle est la sanction si non respect ?

Jurisprudence et législateur ont du faire un choix.
Dans l’absolu, 2 solutions envisageables.
- on peut penser que la révocation est privée d’e ets et qu’elle ne peut pas empêcher
l'acceptation d’entraîner la conclusion du contrat. Dans ce cas, conclusion forcée du contrat à
la demande de l’acceptant.
- On peut aussi penser que la violation de l’obligation de maintenir l’o re constitue une faute et
que cette faute sera sanctionnée par la responsabilité civile civile délictuelle. Dans ce cas, la
rétractation fautive sera sanctionné uniquement par des dommages et intérêts mais pas par la
conclusion forcée du contrat.
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 Par le passé, doctrine et jurisprudence partagés. Pendant un moment, que des dommages et
intérêts. Mais il s’agissait de solutions jurisprudentielles instables.
Par un arrêt du 7 avril 2008 rendu à propos d’un o re avec délai, la 3e Civ de la cour de cassation
a jeté le trouble. En e et, dans cette a aire la cour de cassation a reproché à une cour d’appel
d’avoir retenu la validité d’une rétractation en a rmant que si une o re d’achat peu t’en principe
être librement rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où l’o rant
s’est engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque. La cour de cassation a censuré la
décision de la cour d’appel au visa de l’ex article 1134 cc qui était à l’époque le siège de la force
obligatoire du contrat. Certains auteurs ont déduit de ce visa que la cour de cassation avait
implicitement indiqué que le contrat avait été valablement formé par la rencontre entre
l’acceptation et l’o re. Faveur envers l’exécution forcée du contrat.

Législateur devait trancher. L’ordonnance de 2016 a considéré que la rétractation a toujours pour
e et d’empêcher la conclusion du contrat. L’o rant fautif engage simplement sa responsabilité
délictuelle. Art 1116 “dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte
des avantages attendus du contrat”.
Révocation aujourd'hui est fautive mais e cace. La révocation et la rétractation vont empêcher la
rencontre des volontés (o re et acceptation). Le destinataire ne pourra obtenir que des
dommages et intérêts qui ne pourront pas correspondre à l’avantage qu’il espérait retirer du
contrat.
Cette solution de l’article 1116 présente avantage de la simplicité. On ne fait pas de distinction
entre l’o re sans délai et l’o re avec délai. En réalité, cette solution législative défend le principe
de la liberté contractuelle dans la mesure où l’o rant qui rétracte son o re dans les délais ne sera
pas contraint de conclure le contrat avec la personne qui accepterait l’o re d’après. Cette
solution établit une hiérarchie entre l’o re avec délai (rétractable mais avec dommages et interêts)
et la promesse unilatérale de contracter (peut pas être rétractée).

2) La caducité de l’o re

Selon article 1117 cc, o re perd toute valeur et devient caduque dans 2 hypothèses.

a - les cas de caducité visés par l’article 1117 cc

- Selon l’article 1117, la caducité peut résulter de l’écoulement du temps par expiration du délai
xé par l’o rant ou par expiration du délai raisonnable.
- L’article 1117 frappe l’o re de caducité en cas de décès ou de déclaration d’incapacité de son
auteur. Réforme de 2016 a fait oeuvre de simpli cations. Avant la reforme, la jurisprudence
avait établi une distinction avec o re avec délai et o re sans délai expresse (a rmant que
l’o re en cas de décès se transmettait aux héritiers de l’o rant car o rant s’était engagé. 1e Civ
25/06/2014). Pour o re sans délai expresse, la cour de cassation avait a rmé que le décès de
l’o rant emportait la caducité de l’o re.
Maintenant article 1117 cc prive l’o re de tout e et en cas de décès ou incapacité de l’o rant.
Caducité donc héritiers pas soumis.

Décès du destinataire de l’o re pas envisagé par l’ordonnance de 2016. Question est apparue
lors du projet de loi de rati cation. A l’occasion des discussions, la gardes des sceaux a fait Valoir
qu’il fallait distinguer selon que la personnalité du co-contractante est déterminante ou non. Si
intuiti personae, décès du destinataire rend l’o re caduque. En revanche si pas intuiti personae,
l’o re serait transmises aux héritiers du destinataire. Distinction subtile. Car di cile à mettre en
pratique.
Article 1117 prévoit depuis la loi du 20 avril 2018 que l’o re est caduque en cas de décès de son
destinataire. Solution claire mais pratique peut corriger cette solution. En e et, l’o rant peut
parfaitement mentionner dans son o re que son o re vaudra également en cas de décès du
destinataire à l’égard de ses héritiers. O re de subsidiaire. Article 1117 prévoit que décès amène
a la caducité de l’o re.
Législateur a envisagé que décès du destinataire. A pas envisagé l’incapacité du destinataire de
l’o re. Ici, il y a une di érence. Il faut a priori en déduite que l’incapacité du destinataire n’entraîne
pas la caducité de l’o re et ne fera pas obstacle à la formation de contrat pourvu que le
représentant du destinataire accepte.

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 Choix du législateur est-il judicieux ? Incapacité du destinataire peut avoir une incidence pour
l’o rant en cas d’o re intuiti personae. Si l’o rant a formulé une o re, en fonction des qualités du
destinataire, il serait logique que son o re soit frappée d’une caducité dès lors que les qualités du
destinataire ont été altérées par son incapacité.
Résolution du contrat pour impossibilité fortuite.

B) Cas non visé par l’article 1117 cc

Oubli de la part du législateur : qui décide en cas de refus de l’o re par son destinataire?
Refus de l’o re entraine-t-il caducité de l’o re ou laisse-t-il survivre l’o re jusque’à l’expiration du
délai raisonnable ou di délai expresse.
Alternative importante d’un pinot de vue pratique.
- L’o re est caduque en cas de refus. Dans ce cas destinataire ne peut pas se raviser, revenir sur
son refus.
- L’o re n’est pas caduque. Si l’o re n’est pas caduque, cela signi e que le destinataire pourrait
se repentir, revenir sur son refus et accepter valablement l’o re.

Par le passé, la cour de cassation a pu estimer que le refus de l’o re la rendait caduque. Arrêt de
la 1e Civ du 6 janvier 2011. —> impératif de sécurité juridique commande une telle solution.
O rant qui a formulé une o re doit pouvoir librement proposer son o re à un autre. Refus comme
dé nitif. Il faudrait nuancer la solution. En ce sens, lorsque l’o re a été faite au public, le risque de
bloquer l’o rant en écartant toute caducité n’existe pas puisque dans ce cas, l’acceptation peut
provenir de toute personne intéressée.
En revanche, il en irait di éremment en cas d’o re à une personne déterminée. Dans ce cas, le
refus de la caducité peut bloquer l’o rant. Or, le législateur a voulu redonner une place à la liberté
contractuelle.
Réforme de 2016 e ective.

II- L’acceptation

A) les caractères de l’acceptation

C’est un acte unilatéral de volonté émanant du destinataire de l’o re qui va permettre la rencontre
des consentements et la formation du contrat.
Acceptation doit être pure et simple. Art 1118 cc qui dispose que “l’acceptation est la
manifestation de volonté de son auteur d’être liée dans les termes de l’o re”. Aboutit à 2
situations.
- le destinataire donne une acceptation mais modi e un des éléments de l’o re. Donc pas
d’accord de volonté. Car pas pure et simple. Il y a éventuellement une contre proposition, une
nouvelle o re en sens inverse de la première. Art 1118 alinéa 3 : “l’acceptation non conforme à
l’o re est dépourvue d’e et sauf a constituer une o re nouvelle”. —> la modi cation de l’o re
initiale emporte son refus. O re initiale est-elle pour autant caduque ?-> caducité de l’o re en
cas de refus, question non traitée par le législateur. L’acceptation modi ée de l’o re initiale peut
constituer une o re nouvelle mais à la seule condition qu’elle soit su samment ferme et
précise.
- Le destinataire de l’o re donne son accord sur certains éléments centraux du contrat mais des
modalités restent en négociation. La jurisprudence traditionnelle refuse de retenir un tel accord
comme constitutif du contrat dès lors que les modalités incertaines ne sont pas purement
accessoires. Il a été jugé que l’accord sur le prix de vente ne su t pas pour la formation du
contrat dès lors que les modalités du paiement restent discutées. De même. Il a été jugé qu’un
accord sur un bail tant que le point de départ du bail n’est pas xé. —> il y a un accord sur les
éléments nécessaires du contrat (sur la chose et le prix), mais parce que des éléments
complémentaires sont en discussion, il n’y a pas de véritable contrat. Il s’agit alors d’un accord
de principe. Cet accord de principe, sur certains points du contrat a des conséquences. Il
emporte une obligation contractuelle pour les parties de négocier de bonne foi. En revanche, si
pas d’accord sur des éléments fondamentaux di contrat, même pas d’accord de principes.

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 B) Les formes de l’acceptation

Acceptation peut être expresse ou tacite. Expresse résulte de l’utilisation d’un moyen de
communication. Tacite résulte d’un comportement qui va pouvoir être analysé comme une
acceptation de l’o re (commencer à exécuter le contrat par ex).
Question porte sur le silence. Est ce que le silence peut emporter acceptation? Attitude passive
peut emporter acceptation ?
En droit des contrats, le silence ne vaut pas acceptation. On ne peut pas contraindre une
personne à accepter ou à refuser expressément une o re. Une personne peut aussi rester
silencieuse. Par ex : les procédés de vente par envoi forcé à retourner en cas de désaccord sont
nuls, privés de tout e et, sont illicites. Société de presse envoie journal au titre d’un abonnement
gratuit de quelques semaines. Prévient qu’on sera toujours abonné à l’échéance sauf en cas de
refus expresse de notre part. Ce procédé est illicite, sans valeur. Le silence ne vaut pas
acceptation. Donc le silence du destinataire des magazines n’a aucune conséquence juridique.
Cette règle est d’origine jurisprudentielle. Art 1120 cc : “le silence ne vaut pas acceptation”. Ce
même article prévoit des exceptions.
• La loi. La loi peut prévoir que le silence du destinataire de l’o re vaut acceptation. Ex : art
L-112-2 alinéa 5 du code des assurances. “Est considéré comme acceptée la proposition de
prolonger ou de modi er un contrat faite par l'assuré si l’assureur ne refuse pas cette
proposition dans les 10 jours après qu’elle lui est parvenue”.
• Un usage peut prévoir que le silence vaudra acceptation. Il faut imaginer que les 2 parties
appartiennent à un milieu spéci que dans lequel il est admis par des usages commerciaux
connus et pratiqués par tous, que le silence doit être regardé comme une approbation/
acceptation implicite.
• Les relations d’a aires. Renvoie à une habitude qui s’est créée non pas à l’échelle d’un milieu
professionnel mais entre 2 co-contractants ayant conclu des contrats répétés. La relation
d’a aire ancienne entre des parties peut dans certains cas amener les juges à estimer in
concreto qu’entre ces parties le silence valait acceptation.
• Les circonstances particulières. Expressément à l’at 1120. Consacre solution jurisprudentielle
dégagée à partir d’un arrêt de la 1e Civ du 24 mai 2005. Cour de cassation a a rmé que le
silence peut valoir acceptation lorsque les circonstances permettent de donner au silence la
signi cation d’une acceptation. Cette solution a eu pour e et d’augmenter les exceptions aux
principes en vertu duquel le silence ne vaut pas acceptation. La solution a été reprise en 2007.
Comment comprendre cette hypothèse ? Formule retenue est assez souple car elle vise des
circonstances particulières. Cette formule peut correspondre à des hypothèses et englobe
l’hypothèse des relations d’a aires et de l’usage précédemment envisagés. Au delà, la notion
de circonstances particulières peut renvoyer à l’existence d’une convention entre les parties. En
e et, les parties peuvent parfaitement dans un contrat cadre par exemple régissant par avance
les commandes futures prévoir que le silence gardé face à une proposition d’une des parties
vaudra acceptation.
Question sur art 1120. Avant réforme de 2016, jurisprudence avait admis que l’o re dans l’intérêt
exclusif de son destinataire était nécessairement acceptée par celui-ci même s’il restait passif.
Dès lors que l’o re était faite dans l’intérêt exclusif du destinataire, qu’elle ne comportait pas de
contrepartie, le destinataire avait aucun intérêt à écarter l’o re et donc son silence valait
acceptation.

Hypothèse de la convention d’assistance bénévole. Une personne est en di culté et une

personne tierce o re de lui porter secours. Cette personne lui porte secours. On estimait qu’il y
avait dans ce cas de gure une o re dans l’intérêt exclusif de la di culté —> il y a une condition
d’assistance bénévole.
Hypothèse a pas été gardée dans reforme de 2016 mais circonstances particulières l’ont
remplacé.

C) La portée de l’acceptation

1) L’étendue de l’acceptation

Acceptation suppose une connaissance de l’o re. Une clause contractuelle n’est obligatoire que
si elle a été acceptée en connaissance de cause par le destinataire de l’o re. On ne peut accepter
que ce que l’on connait.

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 Cette règle de bon sens n’est pas sans conséquence. Tout élément oublié dans l’o re ou plus
fréquemment présentée de façon inintelligible ne peut être acceptée, activée par l’acceptation.
Ordonnance de 2016 a apporté des précisions à l’art 1119 cc. Consacrent évolution
jurisprudentielle. Art 1119 dispose que “les conditions générales invoquées par une partie n’ont
e et à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a
acceptées”.
Conditions générales = texte ne donne aucune dé nition. Ordonnance de 2016 avait utilisé cette
notion pour les contrats d’adhésion mais n’avait pas dé ni les conditions générales. Il est vrai que
lors de la discussion du projet de loi de rati cation, les parlementaires ont envisagé de dé nir
dans la loi la notion de condition générale. Ainsi, assemblée nationale a proposé de les dé nir
comme “un ensemble de stipulations non négociables déterminées à l’avance, par l’une des
parties et destinées à s’appliquer à une multitude de personnes et de contrats”. Pas été adoptée.
Mais on peut reprendre cette dé nition.

Au delà l’art 1119 apporte des précisions en ce qui concerne les hypothèses de con it entre des
conditions contractuelles. 2 cas de gures.
- En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des
parties. Clauses incompatibles sont sans e et
- Discordance entre conditions générales et particulières. Les conditions particulières l’emportent
sur les premières.

2) Les délais de ré exion, de rétractation.

Art 1122 cc. Portée assez large car il peut viser les délais de rétractation/ré exion envisagés par
la loi mais aussi ceux xés par le contrat.

Délais de ré exion. Art 1122 dispose que “la loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de
ré exion qui est le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’o re ne peut manifester son
acceptation”. Article général qui renvoie aux di érents textes de droit spécial (droit de la
consommation) qui impose un délai de ré exion au destinataire de l’o re. Le délai interdit au
destinataire d’accepter tant que le délai n’est pas écoulé. Ex : délai de ré exion de 10 jours
imposé pour les contrats de crédit immobilier qui est imposé par l’art L-313-1 du code de la
consommation. Il ne peut pas accepter avant l’expiration de ce délai.
Mais article 1122 envisage délais de ré exion imposés par le contrat au destinataire de l’o re.
Cette hypothèse est en pratique assez rare. Car en pratique, si l’o rant veut accorder un délai au
destinataire de l’o re, il ne va pas lui imposer un délai de ré exion. L’o rant va plutôt formuler une
o re avec délai.
Conséquence : existence d’un délai de ré exion impose au destinataire d’attendre l’exportation
du délai pour accepter. Acceptation intervenue avant n du délai de ré exion sera privée d’e ets.
—> mesure protectrice.

Délai de rétractation. Art 1122 prévoit que “la loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de
rétractation qui est le délai avant l’expiration duquel son béné ciaire peut rétracter son
consentement”. Art 1122 explique le mécanisme prévu par certains textes spéciaux.
Art 1122 ne prend pas partie sur la controverse doctrinale de la nature du délai de rétractation.
Art 1122 indique simplement que le délai de rétractation peut être d’origine légale ou
contractuelle. En visant l’origine légale, il renvoie aux dispositions du code de la consommation
qui prévoit de tels délais. Par ex, art L-221-18 code de la consommation prévoit un délai de
rétractation de 14 jours pour les contrats de vente à distance. Au delà art 1122 envisage les délais
de rétractation d’origine contractuelle. Il s’agira alors d’une faculté de dédit octroyé à une des
parties moyennant l’abandon d’une somme d’argent. Cette faculté est la pratique des arrhes qui
permettent à l’acquéreur d’un bien de renoncer à la vente en abandonnant des arrhes (art 1590
cc).

Chapitre 2 : Les aménagements aux schémas classiques

Contrat entre absents et pour parler.

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 I- Contrat entre absents.

Echange des consentements se fait entre les parties mais il arrive aux la rencontre des volontés
s’e ectue en l’absence des parties du fait de la distance qui les sépare.
Alors nécessaire de déterminer moment et lieu de rencontre de ces volontés pour formation du
contrat.

A) Le droit commun

2 solutions possibles.

1ère solution : repose sur la théorie de l’émission. Selon cette théorie, le contrat n’est conclu
qu’au moment où l’acceptant s’est dessaisi de sa déclaration de volonté. Au moment où il
expédie la lettre. Selon cette théorie, il su t que le consentement des parties ait été émis pour la
formation du contrat.

2ème théorie : théorie de la réception. Le contrat n’est formé qu’au moment où l’o rant a eu la
possibilité de prendre connaissance de l’acceptation. C’est le moment où la lettre lui a été
parvenue.
Selon cette théorie, il su t qu’il y ait rencontre des volontés dès lors que chacune des parties a
eu la possibilité de connaitre le consentement de l’autre.

CM 4 : 02/10/2023 :

Avan t’a reforme de 2016, la jurisprudence n’avait pas vraiment tranché le débat. Cour de
cassation refusait de se prononcer sur la question en disant que c’était le p oubli souverain des
juges. A pris position en faveur de la théorie de l’émission dans un arrêt de la chambre
commerciale du 7 janvier 1981. Par la suite, d’autres décisions ont plutôt retenu la théorie de la
réception. Tel est le cas d’une décision de la 3e civ du 17 septembre 2014 et 3e civ du 7 juin
2011. Il fallait que le législateur tranche. Le nouvel article 1121 cc tranche très clairement en
faveur de la théorie de la reception. Le contrat est conclu dès que “l’acceptation parvient à
l’o rant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue”. Article a tranché en faveur de la
théorie de la reception stricto sensio. Le contrat se forme dès que le message portant
l’acceptation est parvenu chez l’o rant. Il n’est pas nécessaire d’attendre une connaissance
e ective de l’acceptation par l’o rant. Il su t que l’enveloppe soit arrivée au domicile. Pas
nécessaire que l’o rant en ait pris connaissance.

Quelles conséquences ? 2 conséquences :

- La rétractation de l’acceptation est possible jusqu'à sa réception. L’article 1118 alinéa 2 “tant
que l’acceptation n’est pas parvenue à l’o rant, elle peut être librement rétractée pourvu que la
rétractation parvienne a l’o rant avant l’acceptation”.
- Si l’o re est assortie d’un délai, l’acceptation doit parvenir à l’o rant avant l’expiration du délai.
A défaut, si l’acceptation est tardive, elle sera privée d’e ets. L’o re étant devenue caduque
par expiration du délai. Arrêt 1e civ 6/01/2021 qui a anticipé la réforme.

B) Le droit spécial du commerce électronique

Aujourd'hui dans le code civil, série de dispositions relatives au commerce électronique. Ex :

l’ahan par internet.
Ces dispositions ont été introduites dans le code civil par une loi du 21 juin 2004 pour la
con ance dans l’économie numérique LCEN. Cette loi a été complétée par une ordonnance du 16
juin 2005. Ces textes ont été introduits dans le code cuit aux article 1369-1 et suivants.

Réforme de 2016 a repris quasiment au mot près ces articles aux articles 1125 et suivants du
code civil.

Ces textes concernent les contrats électroniques. Ils ne dé nissent pas ce qu’il faut entendre par
contrat électronique. Il semble aussi de déduire de ces textes que les contrats sous forme
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 électronique sont ceux conclus pour l’exercice de l'activité économique par voie électronique.
Cette précision suggère que les contrats électroniques visés par ces dispositions sont des
contrats proposés par des professionnels.

1) L’o re dans les contrats électroniques

La forme de l’o re dans les contrats électroniques est xée par l’article 1127-1 cc. Il va
réglementer la forme de l’o re. Il ressort de l’article 1127-1 alinéa 1 que “le professionnel doit
mettre à disposition les conditions contractuelles applicables d’une maniere qui permettent leur
conservation et leur reproduction”. Il faut que les conditions générales puissent être imprimées ou
téléchargeables.
Ensuite, l’article 1127-1 oblige dans ses alinéas 3 et suivants à mentionner dans l’o re un certain
nombre d’indications liés au processus particulier de conclusion du contrat électronique.
5 mentions :
- Il faut indiquer les étapes à suivre pour la conclusion du contrat.
- Il faut indiquer les moyens techniques permettant à l’utilisateur d’identi er les erreurs de saisies
et de les corriger avant la conclusion du contrat.
- Il faut indiquer les langues proposées pour la conclusion du contrat parmi lesquelles doit gurer
le français.
- Il faut indiquer le cas échéant les modalités d’archivage du contrat par l’auteur de l’o re et les
conditions d’accès au contrat archivé.
- Il faut indiquer les moyens pour consulter par voie électronique les règles professionnelles et
commerciales auxquelles l’auteur de l’o re doit se soumettre.

3 observations sur ces mentions :

- Ces obligations d’informations ne s’appliquent pas lorsque le contrat est conclu exclusivement
par échange de courrier électronique et de même, ces obligations peuvent être écartées dans
les contrats conclus entre professionnels (art 1127-3).
- Cette liste est surprenante car elle ne mentionne pas les caractéristiques essentielles du bien
ou du service. Une o re de contrat électronique ne sera une véritable o re que si elle est ferme
et précise.
- Le texte ne prévoit pas de mentions spéci ques ou de sanctions spéci ques si ces obligations
ne sont pas maintenues. Ces règles devraient être disquali ées en simple pourparlers et donc
pas véritablement une o re électronique.

La durée de validité de l’o re pour les contrats sous forme électronique.

Selon l’article 1127-1 alinéa 1, “l’auteur d’une o re reste engagé par elle tant qu’elle est
accessible par voie électronique de son fait”. O re est maintenue tant qu’elle est accessible apr
vie électronique. Possible de xer un délai de validité dans l’o re.

2) L’acceptation dans les contrats sous forme électronique

L’acceptation est envisagée à l’article 1127-2. Pour que le contrats soit valablement conclu, le
destinataire de l’o re doit selon cet article avoir eu la possibilité de véri er le détail de sa
commande et de son prix total et de corriger d’éventuelles erreurs avant de con rmer celles-ci
pour exprimer l’acceptation. —> règle du double clic. Destinée à combattre risque d’erreur sur
internet.
Selon article 1127-2. La con rmation (2e clic) exprime l’acceptation de nitive de l’o re et emporte
la conclusion du contrat. La loi prévoit par ailleurs que l’auteur de l’o re doit dans ce cas accuser
reception sans délai injusti é par voie électronique de la commande qui lui a été adressée. —>
con rmation d’achat par email.
Ces obligations ne s’appliquent pas lorsque le contrat a été conclu exclusivement par échange de
courrier électronique et cette règle du double clic peut être écartée dans les conventions conclues
entre professionnelles. Article 1127-3.

II- Les pourparlers

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 L’idée est la suivante. Nous avons vu le schéma traditionnel de conclusion du contrat. Rencontre
d’une o re et d’une acceptation. Dans ce schéma, o re et acceptation précédées de
négociations très courtes.
Ce schéma classique est parfois écarté dans la mesure où les négociations contractuelles
peuvent être plus complexes et plus étalées dans le temps.
Ces négociations contractuelles peuvent donner lieu à des pourparlers formalisés et non
formalisés.

A) Les pourparlers non formalisés

Période de pourparlers correspond a la période de négociations. Les parties discutent d’un futur
contrat. Jusqu’à la réforme de 2016, le cc ne comportait aucune disposition applicable à ces
pourparlers informels. La jurisprudence a eu à connaître la question de la rupture des
négociations.
Maintenant, reprise par articles 1112 et suivants du code civil.

1) Le principe de la liberté contractuelle

Période des négociations ou pourparlers est dominée par le principe de la liberté contractuelle.
Cette idee transparait à l’article 1112 cc “l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations
pré contractuelles sont libres”. Cette liberté n’est pas sans limite. 2 limites.

a - L’obligation pré contractuelle d’informations

Article 1112-1 cc impose une obligation pré contractuelle d’informations a n de permettre

l’expression du consentement éclairé par les parties. On ne peut accepter qu’en pleine
connaissance de cause. A l’origine, certains professionnels ont fait par de leurs inquiétudes au
motif que cette obligation pré contractuelle serait générale, mal identi ée et donc être la source
d’un contentieux. Le législateur a encadré cette obligation d’informations.
- L’obligation d’informations ne porte que sur les informations dont l’importance est
déterminante pour le consentement du co-contractant. Article 1112-1 alinéa 3 précise que ces
informations déterminantes sont des informations qui ont un lien direct et necessaire avec le
contenu du contrat ou avec la qualité des parties.
- L’obligation d’informations ne pèse que sur le contractant qui connaît une telle information
déterminante pour l’autre. Législateur a une approche suggestive. Le projet d’ordonnance de
février 2015 avait envisagé de faire peser cette obligation d’information sur celui qui “connaît ou
devrait connaître une information dont l’importance est determinante pour l’autre”. Avait pour
objectif de sanctionner celui qui connaissait une information déterminante et qui ne l’avait pas
transmise et sanctionner celui qui aurait du connaître l’information déterminante pour l’autre. Le
port imposait une obligation de s’informer pour s’informer. Ordonnance de 2016 a nalement
choisi de ne pas sanctionner celui qui aurait du connaitre une information. On ne sanctionne
que celui qui n’a pas informé l’autre.
- L’obligation d’information ne s’impose qu’à l’égard d’un co-contractant qui légitimement
ignorait l’information ou faisait con ance à l’autre partie. Le législateur a écarté toute obligation
pré contractuelle d’information quand l’information était accessible pour tous. Il en irait
di éremment si un lien particulier pouvait justi er la transmission de l’information.
- L’article 1112-1 alinéa 2 precise que l’obligation d’information ne porte pas sur l’estimation de
la valeur de la prestation. Impératif politique lié à l’économie du marché qui repose sur une
spéculation. Dans l'économie du marché, évaluation de biens et des services est par principe
un risque à la charge de chacun. Pour être très concret, cette solution consacre la solution de
l’arrêt du 3 mai 2009 qui a écarté toute obligation de l’acheteur sur la valeur du bien qu’il
achète.

b - L’obligation de con dentialité

Envisagée par article 1112-2 cc. Cet article impose une obligation de con dentialité.
Avant ordonnance de 2016, pas de texte. Question de la con dentialité dans le pourparler était
réglée par la pratique, l’insertion de clause de con dentialité ou de non divulgation.
Aujourd'hui la loi prévoit clairet une obligation de con dentialité.

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 Quelles sont les personnes soumises a cette obligation de con dentialité. Article 1112-2 ne vise
pas une catégorie précise de personnes soumises à cette obligation. Il évoque “celui qui utilise ou
divulgue sans autorisation une information con dentielle obtenue à l’occasion des négociations”.
Cette formule inclue futures parties au contrat mais aussi tous les tiers impliqués dans la
négociation (rédacteurs et intermédiaires).

Quelles sont les informations con dentielles qu’il ne faut pas divulguer ?
Avant la réforme de 2016, la pratique identi ait les obligations con dentielles dans la clause de
con dentialité.
Depuis 2016, il faut constater que le nouvel article 1112-2 ne permet pas d’identi er avec
précision les informations con dentielles. Il indique simplement que ce sont des informations
obtenues à l’occasion des négociations.
Faut-il limiter les obligations con dentielles à celles expressément quali ées par les parties ou
faut-il quali er d’obligations con dentielles d’autres informations en fonction de leur nature ou de
la qualité des parties ?

Un doute subsiste, sans doute, il faudra l’écarter en utilisant toujours des clauses de
con dentialité.

La question est d’autant plus importante que le législateur a imposé une obligation
d’informations.

Quelle est la sanction du non respect de cette obligation ?

Selon l’article 1112-2, celui qui ne respecte pas cetre obligation engage sa responsabilité
délictuelle en l’absence de clause de con dentialité en revanche il engage sa responsabilité
contractuelle en présence d’une clause de con dentialité.
La victime pourra percevoir des dommages et intérêts mais réparation imparfaite car l’information
aura été divulguée.

c - L’exigence de bonne foi

Les contrats doivent être négociés de bonne foi art 1104. Ce principe général a été repris à
l’article 1112 qui indique que “les négociations doivent impérativement satisfaire aux exigences
de la bonne foi”.
Serait contraire à la bonne fou celui qui s’abstiendrait de transmettre des informations utiles à
l’autre partie, serait contraire à la bonne foi celui qui entamerait ou poursuivrait des pourparlers
alors que la décision de ne pas conclure n’a pas encore été arrêtée.

2) La responsabilité encourue lors des négociations

Article 1112 alinéa 2. Envisage de façon succinte bleu qui commet une faute dans les
négociations. Il n’apporte aucune précision sur la nature de la responsabilité et la nature de la
faute. Il n’apporte que des précisions sur leur préjudice.
En ce qui concerne al nature de la responsabilité, en l’absence de contrat, responsabilisé extra
contractuelle donc délictuelle.
En revanche silence du législateur plus problématique pour la faute et le préjudice.

a - Le fait générateur de la responsabilité

Article 1112 alinéa 2 n’apporte aucune indication sur les circonstances permettant de caractériser
la faute dans les négociations.
2 interprétations possibles.
- Privilégie une lecture combinée des 2 alinéas de l’art 1112. La faute ne peut résulter que d’un
manquement à la bonne foi. Le principe de la liberté contractuelle écarterait toute faute sauf en
cas de manquement à la bonne foi. Cette lecture est problématique car marquerait une
restriction du domaine de la responsabilité civile encourue lors des négociations par rapport
aux solutions jurisprudentielles antérieures.
- Préférable —> repose sur une reprise des solutions jurisprudentielles antérieures. N’associe
pas forcément la faute à un comportement contraire a la bonne foi. Elle va au delà dans les

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 solutions antérieures à 2016. Si la rupture des négociations ne constitue pas en elle même une
faute civile, les modalités de la rupture peuvent être constitutifs d’une faute délictuelle au sens
de l’art 1382 ancien devenu article 1240 cc. Par Principe rupture est libre masi circonstances
de la rupture peuvent caractériser une faute. Arrêt chambre commerciale du 20 mars 1972.

On peut retenir une faute dans les circonstances de la rupture lorsque la rupture est contraire à la
bonne foi ou lorsque la rupture constitue une violation de la con ance légitime d’autrui. Par
exemple, jurisprudence a admis l’existence d’une faute lorsque l’auteur de la rupture étau animé
par l’intention de nuire à son partenaire —> manquement à la bonne foi. Jurisprudence a retenu
faute lorsque l’auteur de la rupture a agi de mauvaise foi.
Caractère abusif de la rupture quand pourparlers étaient assez avancés pour faire croire
légitimement à l’autre partie que l’auteur de la rupture avait l’intention de contracter.

Attention, cour de cassation estimait toutefois que cette règle qui sanctionne rupture des
pourparlers n'interdisait pas à une partie de mener des négociations en parallele avec un autre
partenaire. Le fati de mener des négociations parallèles ne constitue pas une faute en soit en
l’absence d’accord d’exclusivité. Chambre commerciale 15 décembre 1992. Corrélativement,
jurisprudence a envisagé situation tiers : le simple fait pour un tiers de contracter même en
connaissance de cause avec une personne ayant engagé des pourparlers avec une autre
personne ne constitue pas en lui même sauf si intention de nuire une faute de nature à engager la
responsabilité de son auteur. Chambre commerciale 26 novembre 2003.

b - Le préjudice réparable

Règles de la responsabilité délictuelle art 1240 imposent de prouver une faute, un préjudice et un
lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La victime de la rupture abusive des pourparlers peut obtenir réparation des frais engrangés lors
des négociations. La victime peut obtenir réparation du préjudice moral éventuellement subi en
raison des circonstances.
—> faibles.
Donc certaines victimes ont tenté d’obtenir davantage de dommages et intérêts en invoquant le
préjudice subi du fait de ne pas avoir conclu le contrat. En e et, certaines victimes demandaient à
titre de dommages et intérêts le montant des revenus escomptés attendus du contrat.
Préjudice constitué par la perte de chance de réaliser des pro ts attendus.
La jurisprudence a du trancher cette question. La cour de cassation a dû trancher dans arrêt
Manoukian du 26/11/2003. Dans cet arrêt cour de cassation a rme que les circonstances
constitutives d0une faute commise dans l’exercice du droit de rupture des pourparlers ne sont
pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que
permettaient d’espérer la conclusion du contrat.
Pour la cour de cassation, fait de rompre abusivement les pourparlers n’est pas la cause de la
perte des avantages attendus par la victime ni même la cause de la perte de chance de réaliser
de tels gains. La cause de cette perte de chance est la rupture qui n’est pas à elle seule fautive.
Cette solution de l’arrêt Manoukian a inspiré rédacteurs de l’ordonnance de 2016. Article 1111 ou
1112? de l’ordonnance indiquait seulement qu’en cas de faute commise par les négociations, la
réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des
avantages attendus du contrat non conclu. Article ne visait que la perte des béné ces attendus
en l’écartant et ne visait pas la perte de chance de réaliser des pro ts.

Finalement, le législateur a choisi en 2018 de préciser que la faute commise dans les négociations
ne peut conduire à réparer la perte de chance d’obtenir les avantages attendus par le contrat.

La victime pourrait tout au plus obtenir réparation du préjudice dans hypothèse ou rupture aurait
prolongé négociations qu’il savait inutiles. Victime aurait ou si pas de prolongation commencer a
engager négociations avec tiers dans 3e civ 28/06/2006. Implicitement con rmée par art 1112
alinea 2.

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 B) Les pourparlers formalisés

La contractualisation des pourparlers peut intervenir de 2 façons :

- la contractualisation peut intervenir par la conclusion d’un contrat de négociation. Le contrat de
négociation va xer les règles de la négociation. Il peut contenir des règles générales comme
l’engagement de la bonne foi. Mais il peut aussi contenir des règles spéciales comme
l’interdiction d’engager pendant un certain délai d’autres négociations avec un tiers.
Engagement d’exclusivité. Ou comme l’obligation de ne pas divulguer certaines informations
con dentielles. Non respect de ces obligations donnera lieu a l'engagement de la
responsabilité contractuelle du fautif.
- La contractualisation peut passer par la conclusion d’un contrat préparatoire ou d’un avant
contrat. Ces contrats sont des accords partiels de volonté qui préparent la conclusion du
contrat recherché. Dans cette catégorie, on trouve les promesses de contrats, les pactes de
préférence et les accords de principe.
Accord de principe : convention conclue pendant la période des négociations et qui xe par écrit
les éléments d’un accord partiel. Mais accord de principe ne porte jamais sur les éléments
essentiels du contrat sinon il n’y a pas conclusion d’un accord de principe mais conclusion d’un
véritable contrat. Arrêt chambre commerciale 28 février 2006. Conséquence de la conclusion d’un
accord de principe : un accord de principe n’impose pas aux parties de conclure le contrat
projeté mais il met à la charge des parties une obligation de négocier de bonne foi. La violation de
cette bonne foi pourrait être sanctionnée sur le terrain de la responsabilité contractuelle.

1) Les promesses unilatérales des contrats

Article 1124 cc. “Le contrat par lequel une partie accorde à l’autre le droit d’opter pour la
conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel
ne manque que le consentement du béné ciaire”.
La promesse unilatérale de contrat est un véritable contrat. En ce sens, il y a eu rencontre des
volontés entre le promettant qui a donné son consentement au futur contrat et le béné ciaire qui
examine la proposition qui lui est faite et dispose ainsi d’un délai de ré exion à l’issue duquel il
pourra décider d’accepter ou non le contrat projeté en levant ou non l’option. Elle n’est
d’obligation qu’à la charge du promettant. Le béné ciaire conserve toute sa liberté par rapport au
contrat dé nitif. L’exemple le plus parlant est la promesse unilatérale de vente PUV. C’est le
contrat par lequel le promettant s’engage immédiatement à vendre un bien à autrui à des
conditions déterminées. Le béné ciaire de la promesse dispose d’un droit d’option pendant un
délai déterminé. Il peut dans ce délai soit lever l’option auquel cas le contrat est formé, soit ne
pas lever l’option et le contrat de vente ne sera pas formé.

a - Les conditions de validité de la promesse

Il faut envisager conditions de fond et de forme.

Les conditions de fond :

Tous les éléments essentiels du contrat projeté doivent être présents dans la promesse puisque le
contrat sera formé par la seule levée d’option. Pour une promesse unilaterale de vente, la
promesse doit déterminer le prix et la chose. De même, la capacité contractuelle du promettant
est exigée au moment de la conclusion de la promesse car le promettant donne sont
consentement à la promesse et au contrat projeté.
Faut-il par ailleurs déterminer délai pour la levée de l’option ? —> réforme de 2016 n’a pas
imposé la mention d’une durée. Stipulation d’un délai pour la levée de l’option n’est pas
obligatoire mais prudente. En présence d’un délai, une fois le délai écoulé, la promesse est
caduque donc gage de sécurité. Cour de cassation a précisé que le délai pour lever l’option peut
être explicite ou implicite et résulter des circonstances. C’est ce qui ressort de l’arrêt du
27/01/2021 de la chambre commerciale. Implicitement un délai pour lever l’option.
Il peut arriver qu’il n’y ait aucun délai expresse ou implicite. Dans cette hypothèse, 3 règles
s’appliquent à ce contrat a durée indéterminée.
- Le promettant peut après un délai raisonnable mettre en demeure le béné ciaire de la
promesse de choisir après un délai également raisonnable de lever ou non l’option sous peine
de résilier le contrat. Cette règle ressort de l’article 1211 cc qui prévoit que “lorsque le contrat
est conclu voir un durée indéterminée, chaque partie peut y mettre n a tout moment sous
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 réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou à défaut un délai
raisonnable”.

- Tant que le promettant n’a pas mis en demeure le béné ciaire de choisir, le béné ciaire dispose
d’un droit d’option. Mais ce droit d’option expire par prescription au plus tard 5 ans après la
promesse. Article 2224 du cc qui prévoit que “une prescription de 5 ans pour les actions
personnelles”.

- Les tribunaux peuvent de leur coté induire des circonstances particulières que le béné ciaire a
renoncé à l’option. Mais constamment rappelé par la cour de cassation que la renonciation à
un droit ne se présume pas. Elle ne peut résulter que d’une manifestation non équivoque de
volonté. Il faut qu’il y ait une manifestation expresse ou implicite mais non équivoque.
Renonciation peut donc être expresse ou implicite, elle peut résulter d’un silence mais ce
silence doit être entouré de circonstances qui permettent de déduire une manifestation non
équivoque de volonté.

Les conditions de forme :

Promesse unilatérale est soumise au droit commun et donc consensualisme. Mais certains textes
du code civil dérogent à ce principe. Article 1589-2 cc impose l’enregistrement au service des
impôts dans les 10 jours des promesses latérales de vente lorsqu’elles ont été réalisées par acte
sous seing privé et lorsqu’elles portent sur un immeuble, un fond de commerce à peine de nullité
absolue.
Au delà, la loi du 13 septembre 2000 sur la solidarité ?? a introduit un nouvel article 1589-1 dans
le code civil. Au terme de cet article, est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en
vue de l’acquisition d’un bone ou d’un droit immobilier pour lequel il est reçu ou exigé de celui qui
s’engage un versement quelqu’en soit la cause et la forme. Cet article vise les engagements
unilatéraux. De prime abord, cette formule ne semble viser que le législateur a voulu sanctionner
la pratique consistant a assortir l promesse unilatérale avec un versement d’argent.
Il faut se demander si le législateur n’a pas aussi voulu saisir les promesses unilatérales de
contrat et plus particulièrement, il semblerait que le législateur a aussi envisager les promesses
unilatérales d’achat. Dans ce cas de gure, le promettant s’engage à acheter un bien si l’autre
decide de lui vendre. Donc serait nulle la promesse unilatéral d’achat consentie avec le versement
d’une somme d’argent par celui qui s’engage (l’acheteur).

b - Les e ets à l’égard du promettant

Le promettant a donné son consentement au contrat. Mais peut-il revenir sur son engagement ?
2 situations à envisager.

D’une part, il faut envisager la rétractation directe de la promesse et d’autre part la rétractation
indirecte de la promesse.

- Béné ciaire n’est plus lié par la promesse et il l’indique avant que le béné ciaire ait levé
l’option. Par son comportement promettant a privé le béné ciaire de lever l’option. Béné ciaire
peut demander l’exécution forcée de la promesse et donc du contrat malgré la rétractation du
promettant ?
Depuis reforme 2016, art 1224 alinea 2 dispose que la révocation de la promesse pendant le
temps laisse au bene ciare pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Aujourd’hui, la rétractation du promettant avant la levée d’option est privée de toute e cacité. Le
béné ciaire peut lever l’option malgré la rétractation et le contrat promis sera conclu. Cette
solution logique, dans la mesure où le promettant a donné son consentement non seulement a la
promesse unilaterale et au contrat promis.
1e observation : il faut ici se garder d’une interprétation a contrario maladroite de l’art 1224 alinéa
2. En e et, cet article indique “la révocation de la promesse pendant le temps laissé au
béné ciaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis”. A contrario, on pourrait en
déduire que la révocation du promettant empêche la formation du contrat promis lorsqu’elle se
réalise non pas pendant le délai pour lever l’option mais avant le délai pour lever l’option. Cette
hypothèse n’est pas anecdotique. Arrêt 15/03/2023 chambre commerciale. En e et, en pratique
frequent pour la session des droits sociaux que la promesse soit assortie d’une période pour lever
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 l’option. Par exemple, une promesse unilatérale de session de droits sociaux est conclue le 1er
janvier. Elle prévoit que le béné ciaire ne pourra lever l’option qu’entre le 1er juillet et le 30
septembre 2023. Si on retient une lecture a contrario de l’article 1124, on pourra en déduire que le
promettant peut se rétracter e cacement avant le 1er juillet car avant la date prévue pour la levée
d’option. Mais cette solution serait contraire à l’esprit de l’article 1124 qui dit que le promettant
s’est dé nitivement engagé au contrat projeté. Alors, cette lecture a contrario de l’art 1124 alinéa
2 doit pour cette raison être écartée et d’autant plus écartée que ce n’est pas la solution que la
cour de cassation a retenu dans l’arrêt de la chambre commerciale du 15/03/2023 qui statue sur
le droit antérieur. Autrement dit, la rétractation du promettant est ine cace aussi bien lorsqu’elle
intervient pendant le temps laissé pour lever l’option que lorsqu’elle intervient avant le temps
laissé pour lever l’option.

2e observation : marque une nette di érence avec solution retenue en cas de rétractation d’une
o re avec délai qui donne lieu à des dommages et intérêts. Selon article 1124, rétractation d’une
promesse unilaterale ne prive pas d’e ets la levée de l’option et ne peut pas empêcher la
conclusion qui contrat.

3e observation : cette solution de l’article 1124 s’oppose à celle retenue par la jurisprudence
antérieure. En e et, elle estimait que le promettant avait donné son consentement au contrat
promis de façon irrévocable et donc rétractation privée d’e cacité. Mais cette solution a été
abandonnée par la cour de cassation dans l’arrêt 3e civ 15/12/1993 Consorh Cruz. Dans cet arrêt,
contre l’avis de la doctrine, la cour de cassation s’est prononcée contre toute exécution forcée du
contrat. Pour la cour de cassation, la rétractation du promettant avant la levée de l’option devait
simplement se traduire en dommages et intérêts. Pas d’exécution forcée du contrat. 2 raisons
invoquées : pour la cour de cassation, obligation du promettant est une obligation de fait or selon
ancien article 1142, le non respect d’une obligation de fait ne peut être sanctionné que par
dommages et intérêts. Cette raison donnée était fausse. Le non respect de faire pouvait n’être
sanctionné que par l’exécution forcée de l’obligation. La levée de l’option postérieure a la
rétractation excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acheter. La cour de
cassation s'était trompée. En e et, le consentement donné par le promettant est dé nitif. Donc
puisque le consentement donné au contrat est dé nitif, la rétractation devait être privée d’e et et
considérée comme nulle.
Jurisprudence du 11/05/2011 et 6/12/2018 —> nuance. Cour de cassation a arrêté de viser
obligation de faire et donc de viser article 1142 cc. Vise 1134 et 1120 du code civil.
Cour de cassation consolide sa jurisprudence et ferme la porte à toute évolution.
27/03/2008, cour de cassation a rappelé que les partie pouvaient insérer dans la promesse
unilaterale une clause d’exécution forcée en nature du contrat exécuté. Selon la cour de
cassation, les parties pouvaient prévoir dans le contrat que la rétractation serait privée
d’e cacité.
Quelques défenseurs de Consorh Cruz. Ils ont invoqué la théorie de l’”e cient breach of
contract”. Anglo-saxons ont une autre vision sur contrat. Le plus souvent, promettant se rétracte
car avant la levée de l’option, il a reçu une meilleure proposition par un tiers. Dans ce schéma, le
promettant va vouloir se rétracter et moyenne le versement de dommages et intérêts au
béné ciaire . Béné ciaire reçoit dommages et intérêts et peut donc réaliser opération similaire a
moindre cout auprès d’une autre partie. Mais promettant sera toujours gagnant même si
dommages et intérêts.

Le législateur n’a pas retenu cette analyse. Ceci dit, article 1124 créé en 2016 s’applique aux
contrats conclus après le 1er octobre 2016. Quelle solution retenir pour les contrats antérieurs ?
—> il faut se référer au droit jurisprudentiel. Article 1124 dans arrêt de la chambre sociale du 21
septembre 2017. 3e civ a fait un peu de résistance et a maintenu solution traditionnelle dans arrêt
6/12/2018. Mais nalement, elle a opéré un revirement de jurisprudence par un arrêt de la 3e civ
du 23/06/2021. Elle a donc a nouveau par anticipation appliqué la réforme.
Chambre commerciale 15/03/2023 consacre cela aussi.

CM 5 : 09/10/2023 :
La question de la rétractation indirecte de la promesse. Elle repose sur la vente de la chose, objet
de la promesse à un tiers et non au béné ciaire de la promesse. Vient se rajouter la question de

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 savoir si le béné ciaire pourrait demander l’annulation de la vente consentie par le promettant en
violation de la promesse à un tiers.
Réponse donnée a l’article 1124 alinea 3 : “le contrat conclu en violation de la promesse
unilaterale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul”. Il su t que le tiers ait
connaissance de l’existence pour que le contrat soit annulé. Code civil n’exige pas une collusion
frauduleuse entre le promettant et le tiers et il n’exige pas non plus la connaissance par le tiers de
l’intention du béné ciaire de se prévaloir de la promesse.
Si le béné ciaire de la promesse n’arrive pas à démontrer que le tiers avait connaissance de la
promesse, il ne pourra pas obtenir la nullité du contrat. Dans ce cas toutefois, le béné ciaire
pourrait obtenir des dommages et intérêts de la part du promettant car le contrat avec le tiers ne
pourra pas être annulé, le béné ciaire ne béné ciera pas de la promesse donc que dommages et
intérêts. E et pervers de la reforme. Le promettant aujourd'hui pourrait être incité a ne pas
retracer sa promesse directement mais s’il a tourné une meilleure proposition, à conclure
immédiatement le contrat avec un tiers sans rien lui dire de l’existence de la promesse. Seule
solution pourrait être l’insertion du clause pénale dans la promesse unilatérale xant des
dommages et intérêts élevés en cas de rétractation directe ou indirecte.

c - Les e ets à l’égard du béné ciaire

La question de l’indemnité d’immobilisation. Parfois le béné ciaire de la promesse est tenu de

verser une indemnité d’immobilisation. Cette indemnité est une somme d’argent destinée à
rémunérer le promettant pour le service qu’il rend au béné ciaire en s’engageant à immobiliser le
bien pendant toute la durée de l’option. 1e civ 5 décembre 1995.
L’indemnité d'immobilisation reste acquise en cas de non levée de l’option.
Est ce qu’on peut obtenir une réduction de cette indemnité sur le fondement de l’article 1231-5
alinéa 2 cc ? Article prévoit que le juge peut modérer le montant d’une clause pénale. Pouvoir de
modération ne s’applique pas à l’indemnité d’immobilisation car clause prévoyant indemnité
d'immobilisation n’est pas une clause sanctionnant le non respect d’une obligation. Donc pas une
clause pénale.
Est ce qu’on pourrait prévoir une réduction de l’indemnité d’immobilisation prorata temporis ?
Indemnité d’immobilisation est la contrepartie de l'immobilisation du bien. Cependant, cette
mobilité peut être plus ou moins longue en fonction du délai de repose du béné ciaire. Si le
béné ciaire refuse rapidement l’option, délai d’immobilisation sera faible. Mais si béné ciaire
refuse 3 mois plus tard, immobilisation aura été longue. Donc on pourrait envisager que e
montant de l’indemnité soit réduite en fonction de la durée e ective de l’immobilisation. Pour la
cour de cassation, tout dépend de la volonté des parties. Arrêt de la 3e civ 5 décembre 1984,
cour de cassation a a rmé que les juges du fond doivent rechercher si l’indemnité a été xée par
les parties en fonction d cela dure e ective d’immobilisation de l’immeuble. Solution con rmée
par arrêt 3 civ 10 décembre 1986. Cour de cassation dut que cette rechercher d cela volonté des
parties n’est pas necessaire lorsqu’il est prévu dans le contrat que l’indemnité est acquise de
plein droit à titre de dommages intérêts au promettant.

La cession de la promesse.
Est ce que le béné ciaire de la promesse peut céder son droit d’option à un tiers ?
Il faut e ecteur une distinction selon qu’il y a ou non une classe de substitution.

Aucune clause de substitution insérée dans le contrat : par principe, le béné ciaire peut ceder son
droit à un tiers sauf volonté contraire du promettant et incessibilité particulière de droit. Lorsque le
cessionnaire va recevoir droit d’option et il devra payer la cession.
La cession doit être noti ée et est soumise aux formalités d’enregistrement quand elle porte sur
un immeuble ou un commerce et lorsque cela est possible.

Clause insérée dans le contrat : Parties peuvent insérer une clause de substitution dans la
promesse unilaterale. Selon la cour de cassation, l’exercice de la faculté de substitution n’est pas
une cession de créance, donc on n’applique pas les règles relatives a la cession de créance et on
n’applique pas non plus les règles relatives à leur enregistrement.

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 2) Les promesses synallagmatiques de contracter

Promesses synallagmatiques de contracter sont plus simples à appréhender car dans les
promesses, tous les elementi essentiels du contrat sont réunis lors de la conclusion du contrat.
Pour les promesses synallagmatiques de vente, il y a un accord sur le consentement, la chose et
le prix. Le contrat de vente est alors formé. Il sera réitéré par la suite.

Comment distinguer les promesses unilatérales des promesses synallagmatiques ?

Dans les promesses unilatérales, une seule des parties est engagée dans le contrat projeté.
Dans les promesses synallagmatiques, les deux parties sont déjà engagées dans le contrat.

Di culté en cas d’indemnité d’immobilisation. Comment faire si indemnité est d’un montant
élevé.
Dans le mesure où la somme est perdue par le béné ciaire s’il ne leve pas l’option, le béné ciaire
pourrait de fait se trouver contraint par une considération économique à lever l’option. Suivant un
tel raisonnement, la cour de cassation a initialement accepté de déquali er une promesse
unilaterale en promesse synallagmatique dès lors que l’indemnité d’immobilisation état telle qu’il
fallait en réalité estimer que le béné ciaire avait dors et déjà accepté. —> arrêt 1978.
Par un arrêt rendu le 1 décembre 2010, la 1e civ après avis de la 3e a retenu une autre solution.
A rme que les juges doivent s’en tenir a la volonté exprimée par les parties. Montant élevé d’une
indemnité ne peut emporter requali cation du contrat. Indemnité était à 96% du prix. Solution
sévère.
Position de la cour de cassation reste quand même incertaine car depuis, la 3e civ dans un arrêt
du 26 septembre 2012, la cour de cassation semble être revenue à la jurisprudence de 1978.

Problème des promesses synallagmatiques de vente ne valant pas vente.

Par Principe, une promesse synallagmatique de vente vaut vente dé nitive car accord entre les 2
parties. Mais on peut concevoir des promesses synallagmatiques de vente qui nie valent pas
vente. Pour cela, parties doivent étendre la liste des éléments essentiels du contrat en stipulant
expressément que la vente ne sera formée qu’après obtention d’une autorisation administrative
ou après la signature d’un acte authentique. Dans cette hypothèse, la signature de l’acte
authentique est érigé ??

Sanction d’une PSV : contrat formé donc contrat doit être exécuté. Sanction est l’exécution
forcée de la PSV.
Pour une PSV ne valant pas vente, le contrat dé nitif n’a pas été formé, il est impossible de
demander la conclusion forcée du contrat.

???

3) Le pacte de préférence

Dé nit à l’article 1123 cc. Pacte de préférence est “le contrat par lequel une partie s’engage a
proposer prioritairement à son béné ciaire de traiter avec lui pour le cas où elle se déciderait de
contracter”.
Propriétaire d’un bine promet de proposer le bien en priorité au béné ciaire du pacte le jour où il
se décidera à le vendre.

a - Les conditions de validité

Pacte de préférence n’entraîne aucun engagement du promettant à la conclusion du contrat.

Il n’est pas nécessaire que les éléments essentiels du contrat soient déterminés. Pas nécessaire
de déterminer par avance le prix du contrat. 3e civ 15/01/2003

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 La stipulation d’u délai n’est pas une condition de validité du pacte de préférence. 15/01/2003,
6/06/2001.
Lorsque le pacte ne comporte aucune limite temporelle, constat s’impose. Contrat à durée
indéterminée donc les parties disposent d’un droit de résiliation unilatérale art 1211 cc.
Pacte de préférence, sans précision de durée est soumis à la prescription ? Est ce qu’un pacte de
préférence sans durée a une prescription ? 1e civ 22 décembre 1959 : cour de cassation a admis
qu’un pacte de préférence pouvait être opposé à des vendeurs 37 ans après sa conclusion.
Selon la cour de cassation, la prescription ne pouvait pas être opposée au béné ciaire du pacte
car béné ciaire était nécessairement dans l'impossibilité d’agir tant que le promettant ne lui avait
pas proposé la conclusion du contrat.
—> prescription du pacte de préférence ne commence à courir que lorsque le promettant a fait
connaître au bene ciarie sa décision de conclure le contrat dé nitif. Tant que le promettant n’a
pas fait connaître sa décision, il n’y a pas de prescription.

b - La mise en oeuvre du pacte de préférence

Pacte de préférence s’applique quand 2 conditions réunies :

- le contrat envisagé par le promettant doit être de même nature que le contrat projeté dans le
pacte. Il en résulte donc par exemple qu’une préférence consentie pour une vente ne joue pas
dans l’hypothèse d’une donation.
- L’objet du contrat envisagé doit être le même que celui du contrat projeté dans le pacte. Il en
résulte que si l’objet du contrat envisagé ne correspond que partiellement a celui du contrat
projeté dans le pacte, la jurisprudence estime que le promettant n’est pas tenu par le pacte. 1e
civ 15/12/1971. Propriétaire avait fait pacte de préférence sur un pré. Il a ensuite décidé de
vendre l’intégralité de l’exploitation agricole. Jp a estimé qu’il a pu vendre exploitation sans
violer pacte de préférence.

Quand les 2 conditions sont réunies, promettant doit informer le béné ciaire et lui faire une o re :
- béné ciaire accepte l’o re, contrat se forme
- béné ciaire refuse l’o re, le promettant est libéré. Le promettant peut alors proposer le bien à
un tiers, aux memes conditions. Promettant ne peut pas proposer le bien a un tiers avec
conditions plus avantageuses. Pour cela il faut qu’il reformule une o re au béné ciaire avec la
solution plus avantageuse.

c - La sanction du non respect du pacte de préférence

2 hypothèses du non respect de pacte de préférence.

- Le promettant conclut un contrat de même nature et portant sur le même objet avec un tiers
sans respecter le pacte.
- Le promettant conclut un contrat avec un tiers à des conditions plus avantageuses après refus
initial du béné ciaire.

Sanctions possibles : aujourd'hui les sanctions sont développées par le code civil.

Salon article 1123 alinéa cc, le béné ciaire peut obtenir en cas de non respect du pacte la
réparation du préjudice subi. Il va pouvoir obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de
la responsabilité civile. C’est le promettant qui va verser les dommages et interêts sur le
fondement de la responsabilité contractuelle. Le tiers qui a contracté avec le même promettant
peut être tenu de verser des dommages et intérêts. Responsabilité délictuelle du tiers. Il faut une
faute au titre de l’art 1240 cc.
Pour caractériser la faute, faut-il démontrer la connaissance du pacte par le tiers, la connaissance
par le tiers de l’intention du béné ciaire de s’en prévaloir.
Article 1123 n’apporte aucune réponse. Mais cette question se pose car avant 2016, cour de
cassation avait estimé que la seule connaissance du pacte par le tiers su sait pour retenir sa
responsabilité délictuelle.

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 Cette solution a été remise en cause par arrêt Medine de la 3e civ 23 juin 2010. Selon cet arrêt le
tiers ne peut être condamné a verser dommages et intérêts que s’il avait connaissance de
l’existence du pacte et s’il avait connaissance de l’intention du béné ciaire de s’en prévaloir.
La double preuve était exigée.

Aujourd’hui, article 1123 ne dit rien. Selon la doctrine, la solution de 2010 ne devrait plus être
maintenue puisque son maintien risquerait de retirer une bonne part de son intérêt à la nouvelle
action interrogatoire de l’article 1123 alinéa 3.

L’article 1123 alinéa 2 prévoit que lorsque “le tiers connaissait existence du pacte et l’intention du
béné ciaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le
substituer au tiers dans le contrat conclu”. Reprend ce qu’avait admis cour de cassation le 22 mai
2006. Le béné ciaire peut demander la nullité du contrat passé en violation du pacte. Le contrat
passé avec le tiers est a priori valable car le pace de préférence ne limite pas la capacité
contractuelle du promettant. Mauvaise foi du tiers est necessaire pour obtenir nullité du contrat.
Pour caractériser mauvaise foi du tiers, il faut apporter la double preuve exigée par article 1123.
Depuis l’adoption de la reforme, le béné ciaire peut obtenir sa substitution au tiers dans le contrat
conclu à la condition d’apporter la double preuve exigée par la loi. Cette solution de 2016 est
importante car pendant longtemps, la cour de cassation avait refusé toute substitution du
béné ciaire dans les droits du tiers au motif que le pacte de préférence ne mettrait à la charge du
promettant qu' ”une obligation de fare ou de ne pas faire, laquelle ne pourrait se résoudre en
dommages et intérêts. Donc pas de substitution”. Solution de 2006 se retrouve à l’article 1123.

Double preuve en pratique est dure à mettre en pratique. Cette règle risque en pratique d’être
rarement mise en oeuvre masi il faut reconnaitre que cette prévue n’est pas impossible. En e et,
certains arrêts ont pu admettre la nullité et la substitution. Arrêt 3e civ 14/02/2007 ou 3e civ
09/04/2014.

d - L’action interrogatoire du tiers ayant connaissance du pacte

Nouvelle action créée en 2016. A pour objectif de lever incertitudes tenant à l’intention du
béné ciaire du pacte de s’en prévaloir. Figure à l’article 1123 alinéas 3 et 4.
Selon cet article, le tiers peut demander par écrit au béné ciaire de con rmer dans un délai qu’il
xe l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’in
défaut de réponse dans ce délai, le bene ciarie du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution
au contrat conclu avec le tiers ou même la nullité du contrat. Objectif est de permettre à tout tiers
qui serait intéressé par le contrat de forcer le béné ciaire à exprimer ses intentions et donc à lever
les incertitudes. Si le béné ciaire souhaite se prévaloir du pacte, tiers doit renoncer au contrat. Si
le béné ciaire décline son intérêt ou s’il ne répond pas dans le délai raisonnable, il ne pourra plus
exiger la mise en oeuvre de la substitution ou même la nullité du contrat.
Texte de l’article 1123 ne règle pas l’e et, le sort d’une éventuelle clause de con dentialité
stipulée dans le pacte de préférence. Or, il est frequent dans les pactes d’actionnaires de prévoir
un pacte de préférence et une obligation de con dentialité. Le béné ciaire ne devrait pas pouvoir
répondre à l’action interrogatoire.

Titre 2 : La validité du contrat

Au terme de l’article 1128 cc, consentement des parties nécessaire, leur capacité de contracter et
un contenu licite et certain.

Si on suit à la lettre cet article, il faut en déduire qu’il faut qu’il présente toutes les conditions de
validité du contrat.
Cet article est toutefois imparfait car le consentement des parties n’est pas une condition de
validité du contrat mais une condition de son existence. L’article renvoie à la question de
l’intégrité du consentement.
Cet article est incomplet. En e et, le code civil exige non seulement que le contrat ait un contenu
licite et certain mais aussi qu’il ait un but conforme à l’ordre public (1162 cc).

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Chapitre 1 : La protection de l’intégrité du consentement

Selon article 1130 cc, il existe 3 vices du consentement : l’erreur, le dol et la violence.
Dans ces 3 hypothèses, un consentement a été donné mais il est vicié. Il n’est pas intègre.
Selon article 1131 cc, les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.
Il convient de se demander si le choix de la nullité de l’art 1131 exclut tout autre sanction ?
Question légitime car le projet d’ordonnance de 2015 avait envisagé une sanction particulière
pour l’erreur. Sanction particulière retirée de l’ordonnance de 2016. Il s’agissait de l’adaptation du
contrat. En ce sens, le projet d’ordonnance prévoyait que l’auteur de l’erreur pouvait proposer à la
victime de l’erreur d’opter pour l’exécution du contrat dans les termes qu’elle avait compris lors
de sa conclusion. Projet prévoyait une correction du contrat destiné à le rendre conforme aux
attentes de la victime de l’erreur.
Possibilité écartée car di cile à mettre en neuve.
Nullité du contrat n’est pas la seule sanction possible. Art 1178 alinéa 4 : indépendamment de la
nullité du contrat, la partie lésée peut demander réparation du préjudice dans les conditions de
droit commun, de la responsabilité civile extra contractuelle.

Section 1 : L’erreur

Erreur est une fausse appréciation de la réalité. Un contractant a tenu pour vrai et pour faux ce
qui était vrai.
Sanctionnée par la nullité du contrat.
Objet de l’erreur et le caractère de l’erreur.

I- L’objet de l’erreur

A) Les erreurs recevables

- Erreurs les plus graves émèchent formation du contrat. Erreur obstacle

- Erreurs mis graves ne font que vicier le consentement. Code civil envisage cette erreur.
1) L’erreur obstacle

Pas visée par code civil. Formule employée pour designer 2 cas particuliers dans lesquels l’erreur
est telle que la formation du contrat est inconcevable.

Erreur sur la nature du contrat. Partie a cru recevoir, l’autre a cru conclure une vente. Erreur sur
la nature —> vente et donation.
Erreur sur le contrat de vente ou contrat de location.

Erreur sur l’objet du contrat. Erreur sur identité de la chose, objet du contrat. On a un vendeur
d’un immeuble, acheteur pensait avoir un autre immeuble.

Jurisprudence a fourni quelques illustrations de l’erreur obstacle. 3e civ 21 mai 2008 —> cour de
cassation a admins erreur obstacle sur l’objet de contrat en précisant que dans cette hypothèse
pas necessaire de véri er que l’erreur commise est inexcusable.
3e civ 26 juin 2013 —> a admis erreur obstacle sur le contrat. Nullité encourue es tune nullité
relative dès lors que l’erreur invoquée ne portait pas atteinte à l’intérêt général.
Précision intéressante car par le passé, nullité absolue et pas relative.

2) Erreur sur le vice du consentement

Par art 1132 cc, Erreur est une cause de nullité quand elle porte sur les qualités essentielles de la
prestation ou du cocontractant.

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a - Erreur sur les qualités essentielles du cocontractant.

Art 1132 laisse entendre que l’erreur sur cocontractant peut toujours entrainer nullité du contrat.
Mais article 1134 limite le champ de cette nullité en indiquant que l’erreur sur les qualités
essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en
considération de la personne. Que dans contrats intuitu personae.
—> contrats de service entre amis généralement. En considération de la personne.
Intuitu personae se rencontre aussi dans contrats a titre onéreux dans les contrats qui comportent
prestation dont les qualités principales du débiteur garantissent la bonne exécution.
Mais comparaison nouvel article 1132 et ancone article 1110 cc révèle une surprise. Ancien article
1110 alinea 2 m’entonnait simplement l’erreur sur la personne et non l’erreur sur les qualités
essentielles de la personne. La doctrine et la jurisprudence avait élargi cette formule de l’article.
Avant 2016, 2 types d’erreur : erreur sur la personne (1110) qui regroupait erreur sur identité civile
du cocontractant et l’erreur sur l’identité physique de la personne. Erreurs sur les qualités
essentielles de la personne ayant déterminé le consentement (erreur sur les compétences,
solvabilité, ..).
Nouvel article 1132 cc ne vise aujourd'hui que l’erreur sur les qualités essentielles. Erreur sur la
personne ne relève plus du vice du consentement mais de l’erreur obstacle ?
—> d’un coté, certaine logique a apercevoir erreur sur la personne comme erreur obstacle qui
repose sur un malentendu. Erreur sur la personne serait identique à l’erreur sur la nature.
Mais reforme de 2016 n’a pas consacré erreur obstacle.
Malgré le silence de l’article 1132, les solutions antérieures demeurent et on peut admettre que
l’erreur sur la personne relève bien de la théorie des vices de consentement.

b - Erreur sur les qualités essentielles de la prestation

Règle article 1132 complétée par art 1133. Naissance de 5 règles :

- L’erreur cause de la nullité du contrat doit porter sur une qualité essentielle de la prestation
due. Reforme de 2016 a repris solutions antérieures. En e et, ancien art 1110 alinéa 1 limitait la
prise en compte de l’erreur à celle qui tombait sur la substance de la chose. Avant 2016, jp
estimait que notion de substance pouvait faire objet d’une interprétation objective et subjective
Objective : substance désigne la matière dont est fait la chose. Acheteur pense acheter
chandeliers en argent alors qu’ils sont en cuivre coloré en argenté.
Subjective : substance désigne la qualité substantielle de la chose. Qualité qui a déterminé le
consentement de l’une des parties. Une des parties n’aurait pas contracté si elle avait su que la
qualité espérée n’existait pas. La mission de la conception subjective de l’erreur pose une autre
question. Comment apprécier caractère déterminant de la qualité ? —> in abstracto : qualité que
la majorité des personnes considèrent comme essentiel. In concreto : en fonction du contractant
demandeur. Jurisprudence est plutôt favorable à conception in concreto. Le demandeur doit
démontrer qu’il avait faut de la qualité attendue une qualité determinante de son consentement. Il
s’agira de l’authenticité d’un tableau, caractère constructible d’un terrain.

- Erreur cause de nullité suppose que la qualité essentielle est une qualité convenue. Adoption
de la conception subjective de l’erreur sur les qualités essentielles oblige le juge a rechercher
volonté de la victime de l’erreur pour savoir si cette qualité était déterminante pour elle. En
recherchant volonté du contractant victime, on risque d’introduire insécurité juridique et
instabilité pour le contrat. Car l’une des parties pourrait toujours prétendre que telle qualité
absente était en réalité une qualité determinante du consentement. Pour éviter remise en cause
trop facile du contrat, la jp avant 2016 avait exigé que l’erreur soit commune. Nullité prononcée
que si les 2 parties connaissaient le caractère essentiel de la qualité défaillante pour la victime.
Qualité essentielle devait être entrée dans le champ contractuel ou convenue. Ordonnance de
2016 a repris cette solution. Mais article 1132 cc precise que la qualité essentielle convenue
peut être une qualité expressément ou tacitement convenue. 2 situations peuvent se
rencontrer:
• Il existe une mention spéci que dans le contrat. Donc les parties intègrent expressément un
qualité dans le champ contractuel. Certain que le cocontractant ne pouvait pas ignorer le
caractère déterminant.
• Pas de mention spéci que dans le contrat pour la qualité déterminante. Donc 2 hypothèses :

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fi
fi
ff
 S’il s’agit d’une qualité qui compte tenu des circonstances serait tenue comme déterminante
par toute personne placée dans la même situation, alors qualité a été connue du cocontractant.
S’il s’agit d’une qualité qui compte tenu des circonstances ne serait pas normalement tenu
comme déterminant du consentement par toute personne placée dans même situation, alors
cocontractant ignorait caractère déterminant de cette qualité.

C) Vjfjfjh

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