Demission Depart Negocie

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Doublement de l'indemnit de licenciement, renforcement de la

protection pour la grossesse-maternit, progressivit de la retraite,
pratique accrue de la rupture conventionnelle Le Droit du travail ne
cesse d'voluer.
9e
Pour en rendre compte avec prcision dans cette dition et fournir

aux salaris et tous ceux qui sont sur le terrain les rponses prcises
dont ils ont besoin, (aprs la recodification du Code du travail et les lois
et rglements qui ont suivi le dernier Accord national
interprofessionnel), ce guide a t entirement rcrit. Il permet ainsi
chacune des parties - employeurs et salaris - de parfaitement connatre
et dfendre ses droits.
Rdig par un avocat spcialiste du Droit du travail et animateur
Francis Lefebvre Formation, Dmission, dpart ngoci, licenciement,
retraite, sanctions propose pour chaque situation de rupture de contrat
de travail :

une prsentation juridique claire des dispositions lgales les plus

rcentes ;
une visualisation simple des procdures suivre dans chaque cas ;
des commentaires dtaills sur chaque tape de procdure pour prciser
ses consquences, ses limites et la jurisprudence la plus rcente ;
les rponses concrtes plus de 200 questions prcises refltant la
majorit des cas particuliers qui peuvent se prsenter vous ;
un rappel des procs les plus frquemment intents ;
des modles de lettres pour l'employeur comme pour le salari ;
un index thmatique trs complet.
Remarquable compromis entre les ouvrages trop superficiels et les

sommes juridiques pour spcialistes, ce livre s'est impos aussi bien
auprs des salaris que des employeurs comme le guide le plus
immdiatement et concrtement utile.
ISBN : 9782840015901
infos/nouveauts/catalogue :
www.maxima.fr
DMISSION, DPART NGOCI

Guy LAUTIER
LICENCIEMENT, RETRAITE, SANCTIONS
demission, depart negocie:Lautier
Matre Guy Lautier

Animateur
Dmission
Dpart ngoci
Licenciement 2010 - 2011
Retraite
Sanctions
Francis Lefebvre Formation
9 dition
Concrtement que dois-je faire ?
Employeur et salari :
quels sont vos droits
et vos devoirs ?
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Avocat au barreau des Hauts de Seine, mention de spcialisation Droit social,

diplm s-sciences conomiques (Paris) 3e cycle gestion du personnel de
lESSEC, Guy Lautier a t pendant quinze ans Directeur des Ressources
Humaines dans le premier groupe de B.T.P. franais lpoque (SCREG et
ses filiales, repris par Bouygues depuis).
Avocat, mention de spcialisation en droit social, conseil et formateur en
Droit du travail principalement pour Francis Lefebvre Formation, Guy Lautier
est un spcialiste des Petites et Moyennes Entreprises et des entits dcentralises des groupes.
Outre sa double exprience de praticien et dAvocat, il a cr et prsid une
socit de travail temporaire dune vingtaine dagences.
Vous pouvez le contacter : guy.lautier@maxima.fr
Du mme auteur, chez le mme diteur :
Contrats de travail (2 e dition 1998)

Les rmunrations (1993)
Russir les 35 heures (2 e dition 1999)
Dure du travail, Congs pays, Repos, Absences, Temps partiel (2 e dition
2001)
La transaction de licenciement, de mise la retraite et en cas de dpart
ngoci (2003)
La ngociation collective (2005).
192, bd. Saint-Germain, 75007 Paris

Tl. + 33 1 44 39 74 00 Fax + 33 1 45 48 46 88
Internet : www.maxima.fr
Maxima, Paris 2009.
ISBN : 978284001590 1
Tous droits de reproduction, de traduction et dadaptation rservs pour tous les pays.
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TABLE DES MATIRES
Avant-propos la 9e dition ................................................................

Liste des abrviations ..........................................................................
5
8
Les 4 cas de dpart apparemment simples..
La rupture en cours de priode dessai .....................................

La dmission, la rupture pour faute de lemployeur
et le harclement moral .............................................................
Le dpart volontaire la retraite ou la retraite progressive ....
La mise la retraite par lemployeur..........................................
11
PREMIRE PARTIE
I
II
III
IV
DEUXIME PARTIE
V
VI
XIV
XV
XVI
Les sanctions disciplinaires ......................... 147
Les sanctions disciplinaires ....................................................... 149

La procdure longue pour infliger une sanction ........................ 165
Le contentieux prudhomal......................................................... 175
Les salaris protgs et les sanctions....................................... 189
QUATRIME PARTIE
XI
XII
XIII
Le dpart ngoci et la transaction ............. 67
Le dpart ngoci et la rupture conventionnelle........................ 69

La transaction............................................................................. 101
TROISIME PARTIE
VII
VIII
IX
X
23
45
55
Les licenciements individuels pour motif

non conomique ............................................ 207
La procdure de licenciement.................................................... 209

Le licenciement disciplinaire ...................................................... 225
Le licenciement pour inaptitude ou insuffisance
professionnelle ........................................................................... 245
Le licenciement pour perte de confiance, incompatibilit
dhumeur, msentente, divergences de vue .............................. 253
Le licenciement pour inaptitude physique.................................. 263
Le licenciement pour maladie prolonge ou absences
rptes ..................................................................................... 279
TABLE DES MATIRES 3
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CINQUIME PARTIE
XVII
XVIII
XIX
XXII
XXIII
XXIV
Pravis, indemnits de licenciement ........... 391
Le pravis et les heures pour recherche demploi..................... 393

Les indemnits de licenciement................................................. 407
HUITIME PARTIE
XXVII
XXVIII
XXIX
XXX
XXXI
Le licenciement de personnes bnficiant

de protections particulires.......................... 343
Le licenciement dun salari protg ......................................... 345

Le licenciement dune salarie enceinte ou en cong
maternit et le licenciement du parent adoptif........................... 359
Le licenciement dun salari victime dun accident de travail
ou dune maladie professionnelle .............................................. 371
Le licenciement dun salari g de plus de 50 ans ................. 381
Les autres cas de protection...................................................... 385
SEPTIME PARTIE
XXV
XXVI
Les licenciements individuels lis

lconomie.................................................... 293
Le licenciement individuel pour motif conomique .................... 295

Le licenciement pour fin de chantier .......................................... 315
Le licenciement pour refus daccepter une modification
essentielle du contrat de travail ................................................. 327
SIXIME PARTIE
XX
XXI
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La
La
La
La
La
Rupture pour force majeure, rsiliation

judiciaire du contrat de travail et rupture
dun contrat dure dtermine .................. 415
rupture pour force majeure en la personne du salari ......... 417

rupture pour force majeure affectant lemployeur ................. 423
rupture pour force majeure du fait du prince .................. 431
rsiliation judiciaire du contrat de travail............................... 437
rupture du contrat dure dtermine ................................. 443
NEUVIME PARTIE
Ladministration de la rupture du contrat

Les sanctions en cas de licenciement
abusif ou irrgulier......................................... 453
XXXII Les pices remettre au salari lors de la rupture ................... 455

XXXIII Les sanctions en cas de licenciement abusif ou irrgulier ........ 463
Index thmatique................................................................................... 481
4 TABLE DES MATIRES
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AVANT-PROPOS
UNE PROFONDE MISE JOUR DU CODE DU TRAVAIL
Cette 9e dition a d tre presque intgralement rcrite, tellement la lgislation a
t modifie avec la recodification du Code du Travail et les lois inspires par le
Prsident de la Rpublique, qui na rien impos mais fait organiser des ngociations
entre les partenaires sociaux avec des objectifs dorientation et une date butoir.
Lorsque ceux-ci ont sign un accord, la loi na fait que le traduire. Tel fut le cas de
lAccord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008, (dit A.N.I.) qui a fait lobjet
des lois et rglements de lt 2008.
Par ailleurs, se poursuit le harclement jurisprudentiel des arrts de la Cour de
cassation.
Les principales modifications portent sur :
Les nouvelles priodes dessai, applicables ds le 1er juillet 2009, dfaut
dun accord collectif sign depuis le 25 juin 2008. De nombreuses conventions collectives avaient toujours des priodes dessai ngocies il y a plus de
60 ans ! Bravo cet accord interprofessionnel A.N.I. que la loi a codifi cet t.
Dornavant, avec lallongement des priodes dessai, il y a un pravis.
La dmission et son pendant, la prise dacte de la rupture du contrat de
travail par le salari pour faute de lemployeur. Tel est en particulier le cas
du harclement moral ou sexuel. Perte de moralit des hirarchiques, craintes
des risques dun licenciement, cette lamentable mthode qui consiste pousser
le salari la faute, la dpression ou la dmission pour viter la dpression, continue se rpandre. Quil y ait l ou l du harclement moral, nul ne
peut le contester, mais la Cour de cassation a dcid quil fallait mettre un
frein au pourcentage de salaris licencis qui invoquent, seulement aprs leur
dpart, le harclement moral dont ils auraient t victimes. La position de la
justice se prcise : dsormais, le salari prtendant avoir t harcel, moins
davoir dincontestables preuves, aura du mal persuader les juges sil navait
pas saisi, avant son licenciement, les instances prvues par le Code du Travail
que sont, le mdecin du travail, lInspecteur du Travail, le C.H.S.C.T., les Dlgus
du Personnel, et enfin son propre employeur par crit. Notons que lemployeur
a une totale obligation de rsultat et quil doit prvenir tous les agissements de
harclement. La haute Cour qui se refusait jusque-l tout contrle sur lapprciation des faits de harclement (Cass. Soc. 27.10.2004), vient de changer de
position. Devant la monte en puissance de ce contentieux sensible, il lui est
apparu ncessaire de renforcer la nature de son contrle, dharmoniser les
pratiques des diffrentes Cours dappel et de prciser les rgles qui conduisent
la recherche de la preuve, (Les 5 arrts du 24.09.2008).
Le dpart volontaire la retraite na pas chang, la nouvelle retraite progressive a du mal prendre son envol.
La nouvelle rupture conventionnelle, issue de laccord A.N.I, qui fut lorigine
plutt axe sur la petite entreprise connat un grand succs y compris dans les
grandes. Mais cet envol ne risque-t-il pas davoir des consquences financires
sur lquilibre des comptes de lASSEDIC ?
AVANT-PROPOS 5
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La transaction, qui est de plus en plus encadre, mais na rien craindre du

dveloppement de la rupture conventionnelle. Elle ne vise ni les mmes cas,
ni les mmes salaris.
Les sanctions disciplinaires et le licenciement disciplinaire, avec une
jurisprudence rcente abondante, en particulier sur les moyens de contrle
des salaris.
La procdure de licenciement, o a t enfin supprim le vocable de jour
franc entre lentretien pralable et lenvoi dune lettre de licenciement, qui
ntait pas compris, au profit de surlendemain que tout le monde comprend.
Un contentieux prudhomal qui saccrot chaque anne. Le prsent chapitre
fournit les dernires statistiques publies.
Les motifs invoqus lors des licenciements non conomiques, tels : licenciements pour perte de confiance, pour incompatibilit dhumeur, msentente
ou divergences de vue, pour insuffisance de rsultat, insuffisance professionnelle,
non atteinte des objectifs, ou clauses de quota non respect, pour maladie
prolonge ou arrts trop rpts, jusquau licenciement individuel pour motif
conomique, que la Cour de cassation encadre de plus en plus prcisment.
Certains sont tellement subjectifs.
Le licenciement pour refus par le salari daccepter une modification dune
clause essentielle de son contrat de travail. Les arrts rcents devraient
inciter les employeurs distinguer dans le contrat initial de travail les clauses
essentielles qui ne pourront ultrieurement tre modifies quavec laccord des
deux parties, et les clauses volutives. Dailleurs lA.N.I. a prvu cette distinction
et un texte dapplication devrait sortir en 2009.
Un renforcement de la protection pour la grossesse-maternit.
Le licenciement des seniors, aprs la disparition de lancienne contribution
Delalande, notre Prsident de la Rpublique souhaite que cesse cette limination des seniors dans les entreprises. Les partenaires sociaux sont appels
ngocier et arrter ces pratiques.
Le doublement de lindemnit lgale de licenciement, mesure issue de
lA.N.I. partir de 1 an au lieu de 2 ans.
Le renouveau du reu pour solde de tout compte qui tait devenu totalement
inutile, l encore, consquence de lA.N.I.
La dlivrance en fin de contrat du livret dpargne salariale rcapitulant
les droits du salari (participation, intressement, Plans dpargne, PERCO,
etc.).
Le prsent ouvrage sest donn pour objectif daider au mieux ceux qui sont sur
le terrain pour sy retrouver simplement et avec scurit, en vitant le double cueil
dtre trop thoricien et celui dtre trop simpliste.
Il a pris pour ligne de conduite la neutralit, de ntre pas partisan, et de donner des
conseils pratiques et actualiss, tant au salari qu lemployeur ou au hirarchique.
Par ma quadruple exprience :
de Directeur des Ressources Humaines dans un grand Groupe de plusieurs
dizaines de milliers de personnes et dune centaine dtablissements ou filiales
pendant quinze ans ;
de crateur et Prsident dune entreprise de service pendant deux ans ;
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dAvocat ou de Conseil juridique pendant quinze ans ;

de formateur en droit du travail, en particulier au sein de Francis Lefebvre
Formation ;
je nai fait qutre confront la problmatique dapporter la rponse la plus oprationnelle, la plus fiable et la plus conforme lthique en matire de ruptures individuelles des contrats de travail.
CET OUVRAGE PERMET DE RETROUVER RAPIDEMENT DES

RPONSES SIMPLES, CONCRTES ET FIABLES
Cet ouvrage permet de retrouver rapidement des rponses simples, concrtes et
fiables, mieux encore que les prcdents il est le tmoignage dun praticien.
Il se limite aux ruptures individuelles (et non collectives), et ne traite pas de questions
connexes telles les clauses de concurrence.
Il est divis en 33 chapitres correspondant chacun un thme facilement identifiable,
travers un plan unique pour chacun.
Une VUE DENSEMBLE dune page, en forme dordinogramme ou darbre de
dcision, qui permet de reprer le cadre juridique du thme abord, son intrt,
didentifier rapidement dans quel cas on se trouve, et comment bien poser son problme.
POUR PLUS DE DTAILS reprend de faon prcise et dtaille chacun des
lments prsents synthtiquement dans la vue densemble . De nombreux
modles de lettres, des conseils tant pour le salari que pour lemployeur, et la mention
des arrts les plus rcents en rendent lutilisation trs concrte et oprationnelle,
et pour chaque chapitre le dernier lment prsent concerne les procs les plus
frquents sur la question.
Les QUESTIONS / RPONSES reprennent les interrogations le plus souvent
formules, aussi bien par les salaris que par les employeurs, en y apportant une
rponse prcise et toujours dans un langage simple.
Enfin un INDEX THMATIQUE trs complet permet de retrouver rapidement
toutes les informations relatives une question.
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LISTE DES ABRVIATIONS

A.C.O.S.S. :
A.N.P.E. :
A.P.E.C. :
Art. :
ASSEDIC :
B.I.A.F. :
B.T.P. :
C. app. :
Cass. :
Cass. Civ. :
Cass. Crim. :
Cass. Soc. :
C.A. :
C.E. :
C.H.S.C.T. :
Cir. min. :
C.P.A.M. :
C.R.D.S. :
C.S.G. :
C.S.S. :
C.T. :
D.D.T.E. :
D.R.T. :
F.N.E. :
G.A.R.P. :
J.O. :
L. :
Lettre R.A.R. :
R. :
R.J.S. :
R.T.T. :
T.G.I. :
T.I. :
U.N.E.D.I.C. :
V.R.P. :
Agence Centrale des Organismes de Scurit sociale

Agence nationale pour lemploi
Association pour lemploi des cadres
Article
Association pour lemploi dans lindustrie et le commerce
Bordereau individuel daccs la formation
Btiment et travaux publics
Cour dappel
Arrt de la Cour de cassation
Arrt de la Cour de cassation, Chambre civile
Arrt de la Cour de cassation, Chambre criminelle
Arrt de la Cour de cassation, Chambre sociale
Cour dAppel
Conseil dtat
Comit dhygine et de scurit et des conditions de travail
Circulaire ministrielle
Caisse primaire dassurance maladie
Contribution au remboursement de la dette sociale
Contribution Sociale Gnralise
Code de la Scurit sociale
Code du Travail
Direction dpartementale du travail et de lemploi
Direction des relations du travail (ministre du Travail)
Fonds national de lemploi
Groupement des Assedic de la rgion parisienne
Journal officiel
Loi
Lettre Recommande avec Accus de rception
Rglement
Revue de Jurisprudence Sociale de Francis Lefebvre
Rduction du temps de travail
Tribunal de Grande Instance
Tribunal dInstance
Union nationale pour lemploi dans lindustrie et le commerce
Voyageur, reprsentant, placier.
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PREMIRE PARTIE
LES QUATRE CAS DE DPART
APPAREMMENT SIMPLES
La rupture en cours de priode dessai
II
La dmission, la rupture pour faute

de lemployeur et le harclement moral
III
Le dpart volontaire la retraite

ou la retraite progressive
IV
La mise la retraite par lemployeur
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I
LA RUPTURE EN COURS
DE PRIODE DESSAI
VUE DENSEMBLE
A.
DFINITION
B.
UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS
C.
LIMPRATIF DE LA LGITIMIT
G.
H.
D.
LA DURE DE LA PRIODE DESSAI

ET LES PRAVIS
E.
LA PROLONGATION DE LA PRIODE
DESSAI
F.
RENOUVELLEMENT DE LA PRIODE
DESSAI
LES FORMES DE LA RUPTURE

EN COURS DESSAI
LES CAS DE RUPTURE ABUSIVE

DE LA PRIODE DESSAI
LES PROCS LES PLUS FRQUENTS
LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 11
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
DFINITION
La priode dessai est la premire priode dexcution du contrat de travail.

Elle permet aux parties de dterminer si elles veulent collaborer.
Art. L. 1221-20 : La priode dessai permet :
lemployeur dvaluer les comptences du salari dans son travail, notamment
au regard de son exprience,
et au salari dapprcier si les fonctions occupes lui conviennent.
Dornavant, si le contrat de travail ne prcise pas une dure de priode

dessai, le salari na pas de priode dessai.
Drogeant aux dispositions dordre public rgissant la rupture du contrat
de travail, la Cour de cassation lui donne une interprtation trs restrictive dans tous les cas o il y a matire interprtation.
En somme, si un doute subsiste, il profite au salari .
Le Code du Travail, avant cette loi, tait assez muet sur sa rdaction, son
renouvellement, les conditions de sa rsiliation avec ou sans pravis et
sa dure, sauf pour :
les apprentis : 2 mois (art. L. 6222-18) ;
les V.R.P. : maximum 3 mois (art. L. 7313-5) ;
les employs de maison : Leur Convention collective prvoit 1 mois avec
un seul renouvellement possible dun mois ;
le Contrat-jeune : 1 mois (art. L. 5134-14) ;
le Contrat dAvenir : 1 mois (art. L. 5134-44) ;
le Contrat Insertion-Revenu Minimum dActivit : 1 mois (art. L. 5134-92) ;
le Contrat relatif des activits dadulte-relais : 1 mois (art. L. 5134-103) ;
les C.D.D. (Contrat Dure Dtermine) de dure initiale infrieure
ou gale 6 mois : 1 jour travaill par semaine avec 2 semaines calendaires maximum, et 1 mois pour les C.D.D. suprieurs 6 mois
(art. L. 1242-10 et 11) ;
les C.T.T. (Contrat de Travail Temporaire) de dure infrieure 1 mois :
2 jours travaills, de dure comprise entre 1 et 2 mois : 3 jours travaills
et de dure suprieure 2 mois : 5 jours travaills (art. L. 1251-14 et 15).
dfaut de clause prcise dans le contrat de travail, ce dernier est
rput conclu immdiatement, ds le premier jour, pour une dure
indtermine, sans priode dessai.
12 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES
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La preuve de la priode dessai incombe lemployeur.

Ce qui est nouveau depuis 2008
Pour faire face des priodes dessai beaucoup trop courtes prvues par les
Conventions collectives, (souvent ngocies il y a plus de 60 ans !) les syndicats
patronaux et de salaris ont conclu un accord national interprofessionnel le
11.01.2008 modifiant notamment la dure des priodes dessai.
Le lgislateur a repris ces nouvelles dispositions.
Art. L. 1221-19 : Le Contrat de travail Dure Indtermine peut comporter une
priode dessai dont la dure maximale est :
1 Pour les ouvriers et les employs, de deux mois ;
2 Pour les agents de matrise et les Techniciens, de trois mois ;
3 Pour les cadres, de quatre mois .
Dornavant la dure de la priode dessai interprofessionnelle, sauf accord de
branche conclu avant lentre en application du prsent accord et prvoyant des
dures suprieures, (dispositions transitoires jusquau 30.06.2008) , est ainsi dfinie.
La loi prvoit un renouvellement possible (Voir par. F)
B.
UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS
La loi de juin 2008 a confirm la jurisprudence antrieure qui tendait imposer que
lemployeur apporte la preuve de linformation et de laccord du salari.
Le contrat de travail nest valablement rompu pendant lessai, quautant que la
rupture a t porte la connaissance du salari (Cass. Soc. 19.10.2006, R.J.S.
4/07 n 523).
La seule rfrence la Convention collective ne suffit pas apporter la preuve
quelle a t convenue (Cass. Soc. 16.05.2007 n 06-40.805).
Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a concrtis la tendance jurisprudentielle :
La priode dessai ne se prsume pas. Pour exister, elle doit tre expressment
stipul dans la lettre dengagement ou le contrat de travail.
Elle doit donc tre tablie par le contrat de travail.
Elle nest jamais doffice et nest donc pas obligatoire.
Si un renouvellement est conventionnellement possible, le contrat initial doit le
prciser.
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C.
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LIMPRATIF DE LA LGITIMIT DE LESSAI
En cas dabsence de Convention collective applicable

Cest la priode dessai interprofessionnelle qui sapplique sans possibilit
de renouvellement.
En cas de changement demployeur
Aprs une reprise du salari par une nouvelle Entreprise (au titre de lex
article L. 122-12 du Code du Travail, devenu larticle 1224-1), le nouvel
employeur ne saurait imposer une priode dessai, il est tenu de reprendre
les salaris concerns avec leurs contrats de travail, leurs avantages
individuels acquis et leur anciennet. (C.A. Versailles 16.10.1995, R.J.S.
1/96 n 5).
Dans le mme sens, si les parties conviennent dune application volontaire de larticle L.122-12, ils excluent par l mme la possibilit de soumettre le salari une priode dessai. (Cass. Soc. 01.02.1995, R.J.S.
8/95 p. 553).
En cas daffectation du salari de nouvelles fonctions
Une priode dessai pourrait tre lgitime, en cas de mutation, promotion...
sil y a novation importante de leurs rapports contractuels. Mais la
jurisprudence est bien limite et ancienne, (Cass. Soc. 28.06.1989, R.J.S.
8/89. n 660), aux cas o les fonctions sont nouvelles et totalement diffrentes des anciennes. La seule solution est le dtachement probatoire ou
la priode probatoire.
En tout tat de cause, le salari ne saurait renoncer aux garanties lgales
attaches la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 29.05.1991, R.J.S.
7/91 n 810). Dans le pratique, si cet essai tait jug insuffisant, le
salari se retrouverait dans la position initiale avant cette modification.
Cest pourquoi, les Conventions collectives et les employeurs prudents
ou ayant une certaine thique, qualifient cette priode de priode probatoire, distincte de la priode dessai .
En cas de succession de contrats de travail
Si un salari est engag en C.D.I. (Contrat Dure Indtermine) lissue
dun C.D.D. (Contrat Dure Dtermine), la dure du Contrat Dure
Dtermine est dduite de la priode dessai ventuellement prvue
dans le nouveau contrat de travail (art. L.1243-11).
Il en va de mme lissue dun C.T.T. (Contrat de Travail Temporaire) :
la dure des missions effectues au cours des trois derniers mois
prcdant lembauche est dduite de la priode dessai ventuellement
prvue.
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Art. L.1251-38 du C.T. : Lorsque lentreprise utilisatrice embauche,

aprs une mission, un salari mis sa disposition par une entreprise de
travail temporaire, la dure des missions accomplies au sein de cette
entreprise au cours des trois mois prcdant le recrutement est prise en
compte pour le calcul de lanciennet du salari. Cette dure est dduite
de la priode dessai ventuellement prvue dans le nouveau contrat de
travail.
La priode dessai doit permettre lemployeur de tester les aptitudes
du salari lemploi propos, il ne peut donc prvoir une nouvelle priode
dessai lorsquil a dj t en mesure de connatre ses capacits professionnelles. En effet, depuis longtemps ce salari avait exerc pour lemployeur avec des contrats successifs sur des chantiers superviss par
cet employeur. (C.A. Paris 21.11.2006 n 06-8085).
La rupture de lessai pour un motif non inhrent la personne du
salari
Lessai tant destin permettre lemployeur dapprcier la valeur professionnelle et comportementale du salari, toute rupture de la priode
dessai pour un motif tranger (conomique, discriminatoire, etc. est
abusive), (Cass. Soc. 20.11.2007 n 06-41.212, R.J.S. 2/08 n 134).
D.
LA DURE DE LA PRIODE DESSAI

ET LES PRAVIS
Les parties sont libres de fixer la dure de la priode dessai, mais dans
le strict respect des dispositions :
de laccord interprofessionnel du 11.01.2008,
ou dans celui de la Convention collective applicable qui aurait fix une
dure suprieure aprs le 25.06.2008.
Toutefois, titre transitoire jusquau 30 juin 2009, les anciennes dispositions conventionnelles continueront sappliquer, dans un sens souvent
moins favorable au salari (art. 1221-26) :
si la Convention collective avait fix une dure plus longue avant le
25.06.2008,
si la Convention collective avait fix une dure plus courte avant le
25.06.2008.
Naturellement, lemployeur peut toujours fixer des priodes dessai plus
courtes par le contrat de travail.
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Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 prcise (art. 4 in fine) : Les

dispositions qui prcdent ne font pas chec la fixation de priodes
dessai plus courtes dans le lettre dengagement ou dans le contrat de
travail.
Le point de dpart de la priode dessai est la date dentre en fonction,
sans abus de droit. Ainsi, une priode dessai stipule et approuve
postrieurement la date de commencement de lexcution du contrat,
dmarre le jour de dbut du travail et non le jour de sa signature (Cass.
Soc. 28.06.2000 n 98-43.8354, 28.06.2000 n 98-45.349 FP).
Il convient que soit mise fin lessai avant le dernier jour de la priode
dessai prvue au contrat, sinon, si linitiative manait de lemployeur,
il sagirait ni plus ni moins que dun licenciement sans cause relle
et srieuse (Cass. Soc. 17.10.2007 n 06-43.243).
Pour les ex-stagiaires
Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a justement prvu que la dure du
stage dun jeune, en cas dembauche par lentreprise aprs le stage, sil sagit
dun stage intgr un cursus pdagogique ralis lors de sa dernire anne
dtudes doit tre prise en compte dans la dure de la priode dessai, sans que
cela puisse la rduire de plus de la moiti, sauf accord de branche ou dentreprise
prvoyant des dispositions plus favorables.
Art. L. 1221-24 : En cas dembauche dans lentreprise lissue du stage intgr
un cursus pdagogique ralis lors de la dernire anne dtudes, la dure du stage
est dduite de la priode dessai, sans que cela ait pour effet de rduire cette dernire de
plus de la moiti, sauf accord collectif prvoyant des stipulations plus favorables.
Jusqualors, rien ntait prvu et le jeune devait ngocier la reprise de son anciennet
lors de son engagement.
Pour les pravis
Le pravis pour rupture de lessai dcid par lemployeur
Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a prvu un dlai de prvenance dans
le cas o lemployeur mettrait fin une priode dessai, ce que la loi a repris :
Art. L. 1221-25 : Lorsquil est mis fin, par lemployeur, au contrat en cours ou
au terme de la priode dessai dfinie aux articles L. 1221-19 L. 1221-24 ou
larticle L. 1242-10 pour les contrats stipulant une priode dessai dau moins une
semaine, le salari est prvenu dans un dlai qui ne peut tre infrieur :
24 heures en de de huit jours ; de prsence ;
48 heures entre 8 jours et un mois de prsence ;
2 semaines aprs un mois de prsence ;
1 mois aprs 3 mois de prsence.
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La priode dessai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure

du dlai de prvenance.
Ce dlai de prvenance ne peut avoir pour effet de prolonger la priode dessai
au-del des maxima prvus ci-dessus.
Pratiquement, il convient que lemployeur qui sy serait pris trop tard verse une
indemnit de dlai de prvenance non effectu .
La fin de lessai dcid par le salari
Art. L. 1221-26 : Lorsquil est mis fin la priode dessai par le salari, celui-ci
respecte un dlai de prvenance de 48 heures.
Ce dlai est ramen 24 heures si la dure de prsence du salari dans lentreprise
est infrieure 8 jours .
EXCEPTIONS
Les dures lgales sont impratives, lexception :
de dures plus longues fixes par les accords de branche (Conventions collectives),
conclues avant le 26.06.2008 ;
de dures plus courtes fixes par des accords collectifs, conclues aprs le
26.06.2008 ;
de dures plus courtes fixes par le Contrat de travail (art. L.1221-22) ;
E.
LA PROLONGATION DE LA PRIODE DESSAI
La suspension du contrat de travail (maladie, accident, cong sans solde,

congs pays...) permet de prolonger due concurrence la dure de la
priode dessai du temps de labsence, en jours calendaires, et non en
jours travaills (Cass. Soc. 23.05.2007, R.J.S. 11/07 n 1159 et 26.05.1994.
n 90-45-318).
Tel est encore le cas quand la priode dessai, dj commence, se trouve
incluse pendant la priode de la fermeture annuelle de ltablissement,
(Cass. Soc. 27.01.1995, R.J.S. 2/95 n 105).
Mais attention, la priode dessai commence courir le premier jour
o le salari est engag et est rmunr, ceci ne peut tre contourn,
on ne peut la repousser, mme en cas de retard dans louverture de
ltablissement ou temps de formation pralable (Cass. Soc. 18.06.1996,
Liaisons Sociales n 7521 du 03.09.1996).
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F.
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RENOUVELLEMENT DE LA PRIODE DESSAI
Art. L. 1221-21 : La priode dessai peut tre renouvele une fois si un accord de
branche tendu le prvoit.
Cet accord fixe les conditions et les dures de renouvellement.
La dure de la priode dessai, renouvellement compris, ne peut dpasser :
4 mois pour les ouvriers et employs
6 mois pour les agents de matrise et techniciens
8 mois pour les cadres.
Donc, le renouvellement nest possible que :

si la Convention collective applicable (accord de branche tendu), le
prvoit et le permet, et dans les limites quelle a fixes (Cass. Soc.
02.07.2008, R.J.S. 10/08 n 954) ;
et que le contrat de travail initial en ait prvu la possibilit (art. L. 122123).
Mais il convient que ce renouvellement ait t propos au salari un peu
avant lexpiration de la priode initiale et ait reu son approbation formelle.
Une clause de renouvellement automatique prvu dans le contrat initial
serait rpute nulle.
Le renouvellement ou la prolongation de la priode dessai ne pouvant
rsulter que dun accord exprs des parties, intervenu au cours de la
priode initiale, celles-ci ne sauraient convenir dun renouvellement ou
dune prolongation tacite (Cass. Soc. 10.01.2001, R.J.S. 3/01 n 280).
Mme si le renouvellement est approuv par le salari, mais que la
Convention collective ne la pas prvu, la clause est nulle.
La Cour de cassation exerce cet gard un contrle trs rigoureux sur
le respect du formalisme et des normes conventionnelles ventuelles.
Normes conventionnelles de la priode dessai
Dure initiale prvue
Dure maximale
renouvellement inclus
Ouvriers et employs
2 mois
4 mois
Agents de matrise et techniciens
3 mois
6 mois
Cadres
4 mois
8 mois
Catgories de salaris
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G.
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LES FORMES DE LA RUPTURE EN COURS DESSAI
Cest un mode de rupture autonome du contrat, ce nest ni une dmission,

ni un licenciement.
tout moment, jusquau dernier jour de la priode dessai, les deux parties
ont la possibilit de rompre le contrat, sans avoir justifier de leurs motifs,
tout du moins jusqu ces derniers temps.
Pour le salari, il na pas justifier de ses motifs, il convient quil adresse
son employeur une lettre R.A.R. ou quil la remette contre dcharge.
Pour lemployeur, par contre, compte tenu de la jurisprudence rcente,
nous ne saurions que lui recommander le respect dun formalisme prcis
et davoir tous les lments de preuve crits et dment approuvs.
Mais, dans un certain nombre de cas, et qui sont de plus en plus frquents,
nous conseillons lemployeur de justifier sommairement des motifs lorsquil y a une interprtation possible. Pour sen convaincre, il suffit de lire
ce qui suit.
H.
LES CAS DE RUPTURE ABUSIVE

DE LA PRIODE DESSAI
Les Tribunaux peuvent juger quil y a rupture abusive :

lorsque la rsiliation est prononce pour un motif illicite : tat de
grossesse, ou la suite dun accident du travail (voir questions / rponses
ci-aprs) ;
si elle rvle un dtournement de pouvoir rsultant de la malveillance ou dune intention de nuire .
si elle procde dune lgret blmable , par exemple, lorsque la
rupture est prononce pour des faits extrieurs la prestation de travail,
tel le cas dune rupture pour maladie du salari pendant son essai
(Cass. Soc. 18.06.1996 Climent c/ Conforama) ;
pour une prcipitation fautive , lemployeur abusant de son
droit .
Si lemployeur peut discrtionnairement mettre fin aux relations de travail
avant la fin de la priode dessai, ce nest que sous rserve de ne pas
faire dgnrer ce droit en abus (Cass. Soc. 06.12.1995, R.J.S. 1/96
n 2). En lespce, le contrat avait t rsili 5 jours aprs le dbut du
travail, et de plus, pour des motifs trangers aux prestations fournies.
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Dans un arrt de la 18.07.1996, la Cour de cassation a approuv la

condamnation de lemployeur ayant rompu la priode dessai au bout
de quatre jours seulement au motif que le salari ne prsentait pas les
qualits professionnelles requises.
Enfin, un arrt de la Cour de cassation du 22.11.1995 a relev le trop
court laps de temps (28 jours pour une priode dessai de 6 mois), pendant
lequel le contrat avait reu excution, ne pouvait permettre lemployeur
dapprcier srieusement les qualits professionnelles de son collaborateur et que la brusque rupture en cours de priode dessai trouvait sa
cause dans un motif tranger aux prestations fournies , (R.J.S. 1/96 n 2).
Labsence de clause de priode dessai dans le contrat de travail

(chap. A et B).
Des priodes dessai abusives (chap. C et H).
Une dure de lessai plus longue que celle prvue conventionnellement.
Un renouvellement non autoris par la Convention (chap. F).
Une absence de formalisme et de preuve ct employeur (chap. G).
Une rupture pour motif conomique habille en rupture en cours dessai.
Des cas de plus en plus frquents de ruptures par lemployeur, juges
abusives.
QUESTIONS / RPONSES
Un salari temps partiel peut-il avoir une priode dessai plus longue
quun temps plein ?
Non, cest interdit par larticle L. 3123-1 et suivants du C.T.
Peut-on mettre fin lessai dune salarie en tat de grossesse ?

Oui, mais pour une cause totalement trangre son tat de grossesse. En
effet, comme il est interdit de prendre en considration ltat de grossesse
dune femme pour rsilier son contrat de travail au cours de sa priode dessai (art. L.1225-5 du C.T.), lemployeur mettant fin au contrat pour un tout
autre motif a tout intrt lgitimer par crit les motifs trangers la grossesse, car en cas de procs, il lui appartiendrait de justifier quil ny a pas
eu discrimination sur ltat de grossesse dans sa dcision. Une simple vo20 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES
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cation dun motif conomique est insuffisante, sil nest pas dmontr dans
la lettre de licenciement de limpossibilit de lemployeur de maintenir le
contrat de la salarie pendant sa priode de protection.
Peut-on mettre fin lessai dun salari victime dun accident du

travail ?
Non, rappelle la Cour de cassation sur le fondement de larticle L.1226-9 du
C.T. en labsence de faute grave du salari ou en cas dimpossibilit pour
lemployeur de maintenir le contrat. La rsiliation dudit contrat prononc en
cours de priode dessai serait nulle, en raison de lorigine professionnelle
de laccident, (Cass. Soc. 19.04.1989, R.J.S. 5/89 n 410 et 05.06.1990,
R.J.S. 3/90 n 546.
Y a-t-il une forme lgale de rupture de la priode dessai ?

Certaines Conventions collectives, qui datent, ne prvoient que 7 ou 8 jours.
Non, seules les Conventions collectives prvoient souvent un certain formalisme. Mais cet employeur ayant adress simplement un imprim ASSEDIC au
salari, na pas suffi la justice, bien que cet imprim mentionne expressment
la fin de lessai (Cass. Soc. 17.10.2007 n 06-44.388).
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II
LA DMISSION,
LA RUPTURE POUR FAUTE
DE LEMPLOYEUR
ET LE HARCLEMENT MORAL
A.
LA DMISSION, DROIT DU SALARI SOUS C.D.I.
J.
B.
LES PIGES DE LA DMISSION
C.
QUEST-CE QUUNE VRAIE DMISSION ?
D.
LES 14 FAUSSES DMISSIONS
E.
LE HARCLEMENT MORAL
F.
LA DMISSION ABUSIVE DU SALARI
G.
LE PRAVIS DE DMISSION
H.
LA DURE DU PRAVIS
I.
PRAVIS ET HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI
DMISSION ET C.D.D.
K.
DMISSION ET ASSEDIC
L.
LA RUPTURE UNILATRALE DE SON CONTRAT PAR LE SALARI POUR FAUTE

DE LEMPLOYEUR : LA PRISE DACTE DE LA RUPTURE
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 23
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LA DMISSION, DROIT DU SALARI SOUS

CONTRAT DURE INDTERMINE
Le contrat de travail dure indtermine peut tre rompu linitiative

de lemployeur ou du salari ou dun commun accord, dans les conditions
prvues par les dispositions du prsent titre. Ces dispositions ne sont pas
applicables pendant la priode dessai (art. L. 1231-1).
La dmission est la dcision unilatrale prise par un salari de rsilier (de
rompre) son contrat de travail dure indtermine, sous rserve dun
dlai de prvenance dit pravis . II na pas justifier, motiver sa
dcision, et naturellement, lemployeur ne peut la refuser .
B.
LES PIGES DE LA DMISSION
Contrairement au licenciement qui oblige lemployeur :

au respect dun formalisme lgal contraignant, aucun formalisme nest
prvu dans la loi pour la dmission, pas mme pour celle des salaris
protgs ;
justifier dune cause relle et srieuse, le salari na pas justifier
des raisons de sa dmission.
Ceci entrane de nombreuses difficults tant pour lemployeur que pour
le salari :
Une dmission orale est-elle une dmission sre ?
Qui est responsable de la rupture en ralit ?
Quel est le point de dpart du pravis ?
C.
QUEST-CE QUUNE VRAIE DMISSION ?
Une dmission ne se prsume pas, elle doit marquer une volont claire,
srieuse, dfinitive, et non quivoque du salari.
Une volont non quivoque
Rien de plus quivoque quune dmission orale, surtout donne sans tmoin,
ou devant des tmoins qui ne voudraient pas tmoigner en cas de litige.
Rien ne vaut un crit pour tablir une manifestation claire de volont.
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Une dmission crite peut tre remise en main propre contre dcharge
avec mention de la date de remise, ou adresse lemployeur en R.A.R.
Modle type de lettre du salari
Prnom
Adresse
Nom
Lieu Date
Destinataire
Monsieur le Directeur,
En confirmation de mes entretiens avec jai le regret de vous notifier par
la prsente, pour le bon ordre de mon dossier, ma dmission compter de
la prsentation de cette lettre.
Je souhaiterais examiner avec vous les conditions dexcution de mon pravis
et de prise de mes heures pour recherche demploi.
Veuillez
Signature
En cas de dmission orale, ou ambigu, lemployeur aurait intrt

prendre acte de la dmission par crit avec remise contre dcharge ou
lettre R.A.R :
Socit
Nom
Lieu Date
Destinataire
Cher M
Pour le bon ordre de votre dossier administratif, nous prenons acte de votre
dmission en date du Sauf avis contraire de votre part, ou autre convention
entre nous, votre pravis sachvera donc le au soir.
cette date, nous tiendrons votre disposition les lments de liquidation
de votre compte et votre certificat de travail.
Nous vous laissons le soin de fixer avec votre responsable hirarchique, les
modalits de prise des heures pour recherche demploi auxquelles vous
avez droit.
Veuillez
Signature
Une volont claire, srieuse et dfinitive

Ainsi, lorsque les propos ou agissements du salari sont dus une motion, un mouvement dhumeur, un nervement passager, un dsarroi que
celui-ci regrette peu aprs, ils ne peuvent tre interprts comme la manifestation dune volont srieuse et non quivoque de dmissionner.
La Cour de cassation estime qui plus est que lacceptation htive par lemployeur de prendre acte dune dmission quivoque manifeste son intention
de rompre lui-mme le contrat du salari (Cass. Soc. 24.02.1988).
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Pour un salari illettr qui avait pourtant sign sa lettre de dmission, la

Cour de cassation a jug que celle-ci tait quivoque (Cass. Soc.
19.12.2000 n 98-46.152).
Une volont dfinitive : la dmission rtracte
Dune dmission irrflchie, donne dans un moment dmotion, puis
rtracte dans les quelques jours qui suivent, on peut dire quelle nest
pas dfinitive et quelle est quivoque. Dans de telles circonstances, si
elles sont tablies, les Conseils de Prudhommes estiment la plupart du
temps quil ne sagit pas dune volont dfinitive (Cass. Soc. 10.10.1997,
n 95-40.299, 26.09.2002 n 2691, R.J.S. 12/02 n 1369, 24.03.2004
n 02-41.650).
Le refus par lemployeur daccepter une rtractation crite dans un court
dlai (7 jours maximum gnralement), est analys par les juges comme
un licenciement sans cause relle et srieuse.
Mais ce nest pas gagn tous les coups, on trouve encore des jugements
en sens contraire. La jurisprudence semble sorienter vers la possibilit
de se rtracter dans la semaine par analogie avec la loi Scrivener sur la
vente par correspondance.
Toutefois, il ne faut pas exagrer ! Si le salari a abandonn son poste
sans dmissionner, mais sest engag aussitt au service dun autre
employeur, les juges estiment quil y avait volont claire de dmissionner
(Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 178).
D.
LES 14 FAUSSES DMISSIONS
1. La dmission constate par lemployeur

La Cour de cassation refuse lemployeur le pouvoir de constater la
dmission . En pratique, lemployeur doit mettre en demeure par lettre
R.A.R. le salari de reprendre son travail ou de justifier de son absence
ou de confirmer sa dmission par crit. En cas de non-rponse, il pourrait
alors licencier pour faute grave.
Dans cet esprit, la non-reprise du travail aprs un cong parental ne
caractrise pas une volont claire et non quivoque de dmissionner
(Cass. Soc. 30.04.2002 n 00-42.952).
2. La dmission rtracte (cf. ci-dessus)
3. La dmission donne sous la violence
De nombreux exemples existent dans la jurisprudence o un salari est
pris en flagrant dlit de faute ou derreurs commises et donne sa dmission
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dans une situation intimidante comportant un lment motionnel de

nature le mettre en position dinfriorit . Les Tribunaux jugent souvent que ces conditions de prcipitation navaient pas t lexpression
sereine dune libre volont, et quil y avait vice du consentement (Cass.
Soc. 13.11.86, 08.07.1992).
4. La dmission donne sous la contrainte
Tel est le cas dune dmission donne htivement pour viter un licenciement pour motif personnel ou viter que lemployeur ne porte plainte
(Cass. Soc. 27.06.1984).
5. La dmission donne pendant une procdure de licenciement
collectif
Dans le cas o le salari tait sur la liste des licencis conomiques, sa
dmission pour tre libr plus vite doit tre assimile un licenciement
pour motif conomique et traite comme tel.
6. La dmission la suite dagissements fautifs de lemployeur
Si les agissements de lemployeur rendaient impossible la poursuite de
la relation de travail, la jurisprudence refuse alors de qualifier de
dmission la dcision du salari de rompre la collaboration. Elle sera
considre comme licenciement et devra tre traite comme tel par
lemployeur.
Exemples :
le harclement sexuel ritr dont est victime le ou la salari(e) ;
le harclement moral ritr dont est victime le salari ;
le salari qui lemployeur ne confie plus aucun travail ;
le salari qui nest plus pay ou avec beaucoup de retard ;
le salari refusant de continuer travailler dans une situation dangereuse ;
le salari victime de menaces, dinjures, de propos humiliants, de
mesures vexatoires
Ainsi, sanalyse en une faute grave de lemployeur, et donc en un licenciement, la rupture de contrat de travail linitiative du salari en raison
dun comportement fautif de lemployeur, qui a refus daccorder ses
congs pays une salarie en mme temps que son mari et a fait
rgner dans le bureau une atmosphre tabagique au dtriment de lintresse (Cass. Soc. 13.12.1995, R.J.S. 2/96 n 106).
Sur le harclement sexuel, la justice est de plus en plus svre. Par un arrt
(Cour dappel de Toulouse du 26.10.2000), lemployeur a t condamn
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car il avait lobligation de sanctionner le salari de son entreprise qui

se rendait coupable de harclement sexuel, ceci en violation de larticle
L. 1153-6 : Tout salari ayant procd des agissements de harclement
sexuel est passible de sanction disciplinaire .
En pratique, toute lettre de dmission qui numre les griefs que le salari
reproche son employeur, a toutes les chances de se voir transforme
par les juges en licenciement sans cause relle et srieuse si ceux-ci
estiment que les faits invoqus sont justifis. Dans le cas contraire, ce
serait une vraie dmission, (Cass. Soc. 13.12.2006 n 04-40.527 P + B).
(Voir ci-aprs la prise dacte de la rupture).
7. Labandon de poste
La jurisprudence ne ladmet plus jamais comme une dmission, mais
reconnat quil peut justifier un licenciement pour faute grave. Bref, la justice
ne cesse de rpter quune dmission ne se prsume pas, elle doit marquer une volont claire et non quivoque de la part du salari. Une
dmission ne peut pratiquement plus faire lobjet dune prise dacte de
lemployeur (Cass. Soc. 10.07.2002 n 00-45.56 P + B).
8. La dmission donne la suite du refus dun salari daccepter
une modification dune clause essentielle de son contrat
Lorsque lemployeur entend modifier unilatralement une clause essentielle du contrat de son salari (rmunration, lieu ou dure du travail,
classification), le refus de celui-ci ne peut tre interprt comme une
dmission.
Ainsi, une salarie stait abstenue de travailler prtendant que son employeur avait modifi un des lments essentiels de son contrat de travail.
Il avait pris acte de sa dmission pour absence injustifie. Lemployeur fut
condamn pour navoir pas respect la procdure de licenciement, quil
lui appartenait de suivre sil contestait les motifs rels de la modification
dune clause substantielle voque par la salarie (Cass. Soc. 10.04.1996,
R.J.S. 6/96 n 656).
Par contre, cette absence injustifie a t reconnue comme cause relle
et srieuse de licenciement.
9. Le refus dune sanction
Le salari refusant une sanction rgulirement prononce (rtrogradation,
mise pied, mutation disciplinaire) ne peut tre considr comme dmissionnaire ; par contre, ce refus pourrait justifier dune faute grave.
10. Le refus dune offre de reclassement en cas dinaptitude physique
Si linaptitude physique est conscutive un accident du travail ou une
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maladie professionnelle survenus dans lentreprise, le refus du salari

daccepter le reclassement propos est constitutif dun licenciement
linitiative de lemployeur.
Par contre, si lorigine de linaptitude est hors de lentreprise, certains
arrts considrent ces refus manifestement abusifs comme des dmissions (Cass. Soc. 04.12.1995).
11. Labsence prolonge
Selon une jurisprudence rcente et abondante, une absence prolonge,
mme sans justification, ne peut plus dornavant tre considre comme
dmission ; ainsi, labsence prolonge dun salari ne peut constituer de
sa part une manifestation de volont non quivoque de dmissionner
(Cass. Soc. 24.01.1996, R.J.S. 3/96 n 255). Si lemployeur veut radier le
salari de ses listes, il doit engager une procdure de licenciement.
12. Le refus dexcuter le travail
Le refus dun salari dexcuter le travail demand, par exemple avec le
nouvel employeur ou un nouveau responsable, ne peut plus tre considr comme une dmission (Cass. Soc. 05.11.1987). Lemployeur peut,
par contre, procder au licenciement.
13. La notification dune pension dinvalidit
La simple transmission lemployeur par le salari de sa pension dinvalidit ne suffit pas caractriser une quelconque volont de dmissionner.
La rupture sanalyse comme un licenciement (C.A. Poitiers 01.02.1995,
R.J.S. n 762).
14. La dmission extorque par lemployeur la suite de manuvres
Tel est le cas clbre de la manuvre consistant inciter le salari
dmissionner afin de prendre un poste beaucoup plus avantageux chez
un confrre, qui licencie lintress naf pendant sa priode dessai
(Cass. Soc. 03.05.1989).
Tel est le cas du salari pouss dmissionner pour viter une procdure pnale ou un licenciement pour faute lourde. Mais dans tous ces
cas, la charge de la preuve appartient au salari, qui a souvent beaucoup
de mal trouver des tmoins.
Tel est enfin le cas, malheureusement en augmentation, du harclement
moral, dit mobbing outre-Manche ou encore psycho-terreur, sur le
salari qui est harcel psychologiquement dans le but de lamener la
dmission pour viter de tomber en dpression. Nous avons de plus en
plus darrts condamnant lemployeur dans ces cas depuis celui de la
Cour de cassation de 1987.
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E.
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LE HARCLEMENT MORAL
Cette pratique sest malheureusement multiplie depuis quelques annes.

Cest mme devenu un mode de gestion des dparts dans certains cas,
et la Sude la rig en dlit puisquil touche 4 % des salaris.
La loi le dfinit ainsi par larticle L. 1152-1 :
Aucun salari ne doit subir les agissements rpts de harclement moral
qui ont pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail
susceptibles de porter atteinte ses droits et sa dignit, daltrer sa
sant physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Art. 1152-2 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire
lobjet dune mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en
matire de rmunration, de formation, de reclassement, daffectation,
de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refus de subir,
les agissements dfinis lalina prcdent ou pour avoir tmoign de
tels agissements ou les avoir relats.
Art. 1152-3 : Toute rupture du contrat de travail intervenue en mconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et 2, toute disposition ou
tout acte contraire est nul de plein droit.
En pratique, il sagit de toute conduite abusive de la part dune personne
ayant autorit ou non, se manifestant dans lentreprise ou linstitution, dune
faon rptitive dans la dure, par des comportements, actions, crits, paroles, brimades, pouvant porter atteinte la personne, sa dignit ou son intgrit physique ou psychique, en vue de ltre ou mettant en pril son emploi,
ou dgradant le climat de travail .
Lemployeur est directement engag par les agissements fautifs dun
cadre muni dune dlgation de pouvoir crite ou tacite, ds lors quil
reprsente la socit lgard des salaris plac sous son autorit. Dans
un arrt antrieur la loi (Cass. Soc. 15.03.2000 n 97-45.916 D), la Cour
de cassation avait estim quen jetant le discrdit sur sa subordonne,
laffectant personnellement et portant atteinte son image, sa fonction
et son autorit, un employeur avait manqu ses obligations. Ces manquements prsentaient une gravit suffisante pour justifier la rsiliation
du contrat de travail aux torts de lemployeur.
En pratique, le salari est critiqu publiquement, on lui fait comprendre
quil na plus sa place et que la porte est grande ouverte, on lui retire petit
petit ses attributions, voire certaines marques de prestige, on lisole, on
le met parfois carrment au placard, on ne le convie plus aux runions
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o il allait auparavant, on fait comprendre tous quil est de leur intrt

de ne pas safficher avec lui et notamment au djeuner, etc.
Au dbut le salari victime culpabilise, mais ds quil a confi son dossier
un avocat spcialis, il comprend ds lors que tout ntait que manuvres intentionnelles, et il prparera alors un dossier, qui gnralement
tait bien vide avant cette prise de conscience.
Ces malheureuses pratiques sont une atteinte la dignit humaine, un
abus de position dominante de la part du hirarchique.
Dans le mme sens, constitue un motif rel et srieux de licenciement
le harclement moral quun cadre a fait subir ses collaborateurs, auxquels il imposait des humiliations, des pressions et un stress dun degr
tel que plusieurs dentre eux ont prsent leur dmission ou leur intention de dmissionner, dautres tant victimes de dpressions et prenant
des calmants. Dailleurs larticle L. 122-5 du C.T. prcise : Est passible
dune sanction disciplinaire tout salari ayant procd aux agissements
dfinis larticle L. 122-49 .
Par contre la justice rejette la plupart du temps la faute grave, si lemployeur avait tolr ce harclement plusieurs annes, il en tait devenu
complice en quelque sorte.
La Directive europenne 2000/78/C.E. du 27.11.2000 (J.O.C.E. L. 303) a
trait de lgalit de traitement en matire demploi et de travail .
En son article 2 1 et 2, elle considre que le harclement est une forme
de discrimination au sens du 1 (discriminations indirectes), lorsquun comportement indsirable li lun des motifs viss en son article 1 se manifeste,
motif qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et de crer un environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant
ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harclement moral peut tre
dfinie conformment aux pratiques nationales des tats membres.
Le harclement trouve parfois son origine dans une rtorsion. Or cette
mme Directive europenne en son article 11 prcise que Les tats membres introduisent dans leur systme juridique interne les mesures ncessaires pour protger les travailleurs contre tout licenciement ou tout autre traitement dfavorable par lemployeur en raction une plainte ou une action
en justice visant faire respecter le principe de lgalit de traitement.
La loi de 2002 prcite incite lemployeur prendre des mesures :
Il appartient au chef dentreprise de prendre toutes dispositions ncessaires en vue de prvenir les agissements viss larticle L.122-49 .
En pratique, le salari qui pense subir ce type de harclement a intrt
informer officiellement son employeur, lui-mme en lettre R.A.R, ou via
le C.H.S.C.T. ou via le Mdecin du travail, ou via les Dlgus du Personnel,
ou encore via un Syndicat, avant de prendre acte dune rupture de son
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contrat pour faute de lemployeur. Et puis les juges rappellent que

demander un salari de travailler tout simplement dans des conditions
normales, ne peut tre considr comme du harclement, mme si lintress ne faisait plus grand chose depuis longtemps sans avoir t
sanctionn auparavant Les juges estiment quune situation stressante,
(des impratifs de gestion ou la pression des actionnaires), pour lintress ou pour tous ne constitue pas un harclement (T.G.I. Paris, 25.10.
2002, R.J.S. 1/03 n 5).
Ceci est dautant plus vrai, que si le salari constatait la rupture de son
contrat de travail pour harclement, il lui faudrait aussitt saisir le Conseil
des Prudhommes comptent et prouver quil a bien t harcel. Notre
grande exprience en cette matire nous incite conseiller lintress
de consulter un vrai spcialiste pour examiner, froid et sans passion,
la probabilit que les juges admettront la faute de lemployeur et assimileront cette prise dacte de la rupture du contrat de travail comme un licenciement abusif, et non comme une dmission. De plus il lui faudra des
preuves plus faciles obtenir lorsquil est encore dans lentreprise que
quand il en sera sorti.
Dailleurs, larticle L. 1154-1 prcise : Lorsque survient un litige relatif
lapplication des articles L. 1152-1 4, le candidat un emploi ou
une priode de formation en entreprise, ou le salari, tablit des faits qui
permettent de prsumer lexistence dun harclement.
Au vu de ces lments, il incombe la partie dfendresse de prouver
que ces agissements ne sont pas constitutifs dun tel harclement et que
sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers tout harclement. Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de
besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles.
Par exemple, ce salari qui il fut retir sans raison son portable, qui tous
les matins devait se prsenter au bureau de sa hirarchique sans raison,
qui on attribuait des tches sans rapport avec sa qualification ce qui la
fait sombrer dans un tat dpressif prouv par des arrts de travail, a bien
t victime dun harclement moral (Cass. Soc. 27.10.2004 n 04-41.008
P + B).
Le lgislateur, (article 1146-1 et 2 du C.T.), inflige une sanction pnale
de 3 750 pour les infractions ces articles et les agissements de harclement moral peuvent tre sanctionns jusqu 15 000 damende et un
an demprisonnement (Article 222-32-2 du Code pnal).
Mais attention : si le salari rompt unilatralement son contrat pour harclement moral, et quil navait jamais auparavant saisi officiellement, comme
le prvoit le Code du Travail :
les Dlgus du Personnel,
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Il
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le C.H.S.C.T.,
lInspecteur du Travail,
ou le Mdecin du travail,
et naturellement son employeur,
lui sera difficile de convaincre les juges !
Tout licenciement dcoulant dune plainte du salari en harclement

moral est nul de plein droit en application de larticle L. 122-49 du C.T.
(Cass. Soc. 23.11.2005, R.J.S. 2/06 n 157).
F.
LA DMISSION ABUSIVE DU SALARI
Si le salari a le droit de dmissionner, il doit effectuer son pravis, sauf

risquer de se voir condamner par les Prudhommes le payer son
employeur et risquer dventuels dommages et intrts supplmentaires.
La rupture du contrat de travail dure indtermine, linitiative
du salari, ouvre droit, si elle est abusive, dommages et intrts pour
lemployeur (art. L. 1237-2 du C.T.). Tel est le cas de ce cadre neffectuant
pas son pravis et dbauchant du personnel (Cass. Soc. 09.12.1965).
Mais seuls les Tribunaux peuvent faire justice les cas sont rares, lemployeur ne peut retenir le pravis non effectu sur le solde de compte.
G.
LE PRAVIS DE DMISSION
Si le salari a le droit de dmissionner, il doit respecter un pravis, sauf

dans quelques rares cas :
les femmes enceintes ;
le salari en cong post-natal, mais il doit informer par lettre R.A.R.
son employeur au moins 15 jours avant lissue de son arrt ou dans
les 2 mois aprs larrive de lenfant au foyer en cas dadoption ;
les salaris prenant un cong pour cration dentreprise, sils informent
lemployeur par lettre R.A.R. au moins 3 mois avant la fin du cong ;
les journalistes invoquant la clause de conscience, en cas de changement notable dans le caractre ou lorientation du journal (art.
L. 7112-5 du C.T.) ;
en cas de force majeure (dcs du salari, incapacit physique tenir
son emploi, faute grave de lemployeur).
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Si un salari dmissionnait sans excuter son pravis, il serait redevable

lemployeur dune indemnit compensatrice qui a un caractre forfaitaire,
correspondant aux salaires et avantages quil aurait perus sil avait travaill pendant son pravis (Cass. Soc. 08.11.1995, R.J.S. 12/95 n 1243).
Elle est due, quel que soit le prjudice, ou labsence de prjudice, subi
par lemployeur (Cass. Soc. 14.01.1992), mais ne met pas obstacle
lattribution de dommages et intrts distincts qui rpareraient le prjudice
subi par lentreprise.
En ce sens, ce trs clbre arrt concernant ce mannequin vedette,
dmissionnant pendant la prsentation de la collection sans effectuer son
pravis alors que les modles avaient t confectionns sur ses mensurations (Cass. Soc. Christian Dior 19.06.1959 et Cass. Soc. 08.11.1959,
R.J.S. 12/95 n 1243).
Si le salari nexcutait pas son pravis, ou nen excutait quune partie
sans accord de lemployeur, il sexposerait donc une demande en rparation du prjudice subi par lemployeur. Mais, depuis un arrt de 2001, lemployeur est fond, dsormais, retenir sur le solde de tout compte le salaire
correspondant la partie du pravis non respect par le salari.
Si le salari dmissionnaire commet une faute grave pendant son pravis,
lemployeur peut immdiatement cesser la relation de travail et ne plus
rmunrer le salari, sans avoir respecter la procdure de licenciement
pour faute grave (Cass. Soc. 15.01.2002, R.J.S. 3/02 n 282).
Le cas particulier des journalistes
Lorsque la dmission dun journaliste est motive par le changement
notable dans le caractre ou lorientation du journal, ou si ce changement
est de nature porter atteinte son honneur, sa rputation ou ses
intrts moraux, sil le dcide, le journaliste est alors dispens de lexcution de son pravis. Mais celui-ci ne sera alors pas rmunr (Cass.
Soc. 30.11.2004, R.J.S. 2/05 n 234).
Cette disposition ne sapplique pas aux journalistes des agences de
presse (Cass. Soc. 06.02.2001, R.J.S. 4/01 n 539).
H.
LA DURE DU PRAVIS
La loi est muette sur la dure du pravis en cas de dmission sauf pour
les journalistes et les V.R.P.
Il faut se reporter la Convention collective qui a une prminence absolue.
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dfaut, aux usages qui sont gnralement :

de 15 jours pour les ouvriers peu qualifis ;
de 1 mois pour les ouvriers qualifis, les employs, techniciens et agents
de matrise,
de 3 mois pour les cadres.
Un contrat de travail peut modifier la dure du pravis prvu par la
Convention collective, mais uniquement en le raccourcissant, car une
telle clause serait plus favorable au salari.
Un accord aprs la dmission, entre le dmissionnaire et lemployeur,
peut prolonger le pravis, mais il doit tre dment approuv et sign des
deux parties.
Un salari peut-il imposer un pravis plus long ?
Rien ne linterdit ; par exemple, un cadre devant 3 mois de pravis
dmissionne avec un pravis de 6 mois. Lemployeur ne peut quen prendre acte ; sil rompait le contrat plus tt, il devrait rmunrer lintgralit
du pravis allong non effectu.
Mais quen serait-il dun salari donnant un pravis de deux ans ? Il y a
fort parier que les Tribunaux ne le suivraient pas dans cet allongement
trop long.
I.
PRAVIS ET HEURES POUR RECHERCHE

DEMPLOI
Bien que la loi soit muette, les Conventions collectives consacrent un

usage consistant accorder au salari des heures pour rechercher un
nouvel emploi pendant les heures ouvrables.
Gnralement elles sont de deux heures par jour, dun jour par semaine
ou de 50 heures par mois. Ce droit cesse ds que le salari a trouv
un nouvel emploi, et lemployeur nest pas tenu de payer les heures non
prises (Cass. Soc. 23.06.1983).
Le pravis est prfix lavance
Il a une dure prfixe lavance lors de la dmission et nest pas prolong en cas de suspension du contrat pour maladie, accident, grve,
maternit, cong parental, cong de formation
Pravis et congs pays
Pravis et congs pays annuels ne se cumulent pas. Ainsi, un salari
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ne peut sexonrer deffectuer son pravis en donnant sa dmission la

veille de son dpart en vacances.
Si le salari donne sa dmission avant son dpart en cong dont les dates
avaient t fixes, le pravis ne commencera qu son retour de cong.
Le salari tombant malade pendant son pravis ne peut voir celui-ci
report dautant.
videmment, dans tous les cas, sauf si le salari et lemployeur concluent
un accord.
J.
DMISSION ET CONTRAT DURE DTERMINE
Un salari sous contrat dure dtermine ne peut dmissionner, il risquerait de se voir condamner par les Prudhommes devoir rgler son
ex-employeur les rmunrations du temps de travail restant effectuer.
Il a intrt transiger sil veut tre libr plus tt.
K.
DMISSION ET ASSEDIC
La dmission nouvre pas droit aux prestations de lASSEDIC, sauf si celleci a un motif reconnu lgitime par la Commission paritaire de lASSEDIC.
Par exemple, le salari dmissionnaire pour suivre son conjoint mut, le
mineur pour suivre ses parents changeant de rsidence, ou le salari
pour suivre son conjoint retrait ou prretrait
L.
LA RUPTURE UNILATRALE DE SON CONTRAT

PAR LE SALARI POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR :
LA PRISE DACTE DE LA RUPTURE
Les obligations de lemployeur

Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun
(art. L. 1221-1 du C.T.).
Un contrat comportant des obligations rciproques, larticle 1184 du Code
civil est applicable :
La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisferait
point son engagement.
Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers
laquelle lengagement na point t excut, a le choix :
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ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible,

ou den demander la rsolution avec dommages et intrts .
En cas de faute de lemployeur, lorsque le salari ne souhaite plus la
poursuite du contrat ou, lorsquen cas de harclement moral, il ne peut
plus supporter la situation qui lui est faite, cest sur le plan de la rupture
unilatrale, accompagne dune action prudhomale avec demande de
dommages et intrts, quil va se placer.
En effet, linexcution par lune des parties des obligations attaches au
contrat de travail engage sa responsabilit.
Cet article reprend les dispositions de larticle 1780 du Code civil : la
rsiliation du contrat par la volont dun seul des contractants peut donner
lieu des dommages et intrts Les contestations auxquelles pourra
donner lieu lapplication des paragraphes prcdents, lorsquelles seront
portes devant les tribunaux civils et devant les cours dappel, seront
instruites comme affaires sommaires et juges durgence .
Il pse sur lemployeur une obligation de faire respecter linterdiction de
fumer. Depuis 2002, (lamiante), cette obligation de prserver la sant de
ses salaris non-fumeurs, est une obligation de rsultat lencontre des
fumeurs. Le salari rompant son contrat pour ce motif est dans son droit,
il sagit dune rupture quivalente un licenciement (Cass. Soc. 29.06.2005
n 03-44.412 P + B). Cette position a t confirme par plusieurs Cour
dAppel dont celle de Versailles (13.09.2005 n 02/2779).
Si lusage par lemployeur de la facult de rupture unilatrale du contrat
du salari est enserr dans une procdure (art. L. 1232-2 et suivants du
C.T.), avec lexigence dune cause relle et srieuse (art. L. 1232-1), de la
mme manire, linexcution par lemployeur de ses obligations peut tre
invoque par le salari pour imputer cet employeur la responsabilit
dune rupture dont le salari a pris linitiative apparente.
La procdure suivre par le salari :
le salari emporte chez lui toutes ses affaires personnelles et ne laisse
plus rien traner dans lentreprise ;
il choisit une date de fin de contrat ;
il crit lemployeur une lettre trs circonstancie rappelant les raisons
qui lont amenes rompre unilatralement son contrat de travail pour
faute de lemployeur. Attention, seuls les motifs invoqus dans cette
lettre seront examins par les juges ;
il saisit immdiatement le Conseil de Prudhommes comptent pour rupture de son contrat au motif dune faute de lemployeur, et nomet pas de
demander le jugement durgence en citant larticle 1780 du Code civil ;
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il fait connatre lemployeur quil est prt transiger, soit directement,

soit via son avocat ;
dans les deux hypothses, le contrle judiciaire de la ralit de
linexcution de ses obligations par lune des parties est un contrle a
posteriori : contrle de limputabilit dune rupture dont une partie a
pris acte et qui est conteste, contrle de la lgitimit dune rupture
dont une partie a assum linitiative. Bref, cest le Conseil des Prud
hommes qui est comptent pour dcider qui est fautif :
lemployeur, auquel cas il y aura les effets dun licenciement,
ou le salari, et ce sera assimil une dmission, voire une rupture
abusive du salari.
Le salari a intrt se faire conseiller par un avocat ou un juriste trs
spcialis ! Dans ce cas, le salari doit demander aux Prudhommes, une
demande additionnelle en rsiliation, en plus des dommages et intrts
et le paiement de son indemnit de licenciement (Cass. Soc. 08.07.2003
n 02-45.092, 19.01.2005 n 02-41113 et n 03-45.018, et 19.01.2005
cits ci-dessous).
La prise dacte de la rupture notifie par lintermdiaire dun avocat est
valable (Cass. Soc. 04.04.2007 n 05-42.847).
Lemployeur a deux possibilits principales :
ou il attend que la procdure prudhomale poursuive son cours ; il a le
temps, car la justice est lente et les procdures dappel sont longues,
la rupture tant consomme ds la prise dacte de celle-ci par le salari.
Mais il doit de suite tablir un certificat de travail, une attestation ASSEDIC
(mentionnant en case 60 comme motif de la cessation de contrat :
prise dacte de la rupture ), et un reu pour solde de tout compte.
Car, en effet, la prise dacte de la rupture entranant cessation immdiate du Contrat de travail, lemployeur doit ces pices sous peine dtre
condamn dommages et intrts (Cass. Soc. 04.06.2008 n 06-45.757
P + B).
ou il tente une conciliation avec le salari en vue de conclure une
transaction lgante.
Jadis, lemployeur licenciait le salari pour faute grave, (absence injustifie), ceci est inutile dornavant en vertu du principe : rupture sur rupture
ne vaut . Ce sont les juges qui dcideront du bien-fond de la prise dacte
de la rupture par le salari (Cass. Soc. 16.11.2005, R.J.S. 2/06 n 174).
Les fautes contractuelles de lemployeur
Lemployeur peut commettre une faute contractuelle qui est susceptible
de rendre impossible la continuation du contrat de travail du salari vis.
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Ses trois obligations principales portent sur :

lobligation de payer les rmunrations dues dans les temps ;
lobligation de fournir le travail convenu, tant en quantit quen qualit ;
lobligation de bonne foi : Les conventions doivent tre excutes de
bonne foi (art. 1134 du Code civil).
Sil ne respecte pas ses obligations, la rupture lui sera alors imputable et
le tribunal saisi par le salari mettra sa charge les consquences de la
rupture (Cass. Soc. 14.03.1979, n 77-41.635). Par exemple, un employeur
navait pas repris le paiement du salaire dans le mois qui suivait la dclaration dinaptitude physique dun salari dont il navait pas rompu le contrat
de travail comme lexige larticle L. 122-24-4 du C.T. (voir chap. XV). Il a
t jug que ce manquement constituait une rupture du contrat de travail
qui devait sanalyser en un licenciement sans cause relle et srieuse
(Cass. Soc. 04.05.1999 n 1904 P, R.J.S. 6/99 n 816).
Si le salari qui a agi pour faire sanctionner la rupture imputable lemployeur gagne, celui-ci, ds lors que sa responsabilit sera reconnue,
assumera la charge des indemnits de rupture, pravis et indemnit lgale
ou conventionnelle de licenciement.
En outre, la rupture qui dcoule de la faute contractuelle de lemployeur sera
ncessairement tenue pour illgitime : la rupture est sans cause srieuse
dans la mesure o elle rsulte dune faute commise par lemployeur.
En pratique le salari va demander :
la reconnaissance dune rupture de son contrat pour fautes de lemployeur ;
labsence de cause relle et srieuse ;
le paiement de son indemnit de licenciement ;
le paiement dun pravis quil na pas t en mesure dexcuter (les
Tribunaux ne laccordent que rarement), et des 10 % de congs pays
y affrant ;
le paiement des rmunrations variables annuelles (13e mois, intressement) ;
lattribution de dommages et intrts dau moins six mois sil a plus de
deux ans danciennet et travaillait dans une entreprise dau moins
11 salaris.
Ds la prise dacte de la rupture de son contrat de travail, en raison de
faits quil reproche son employeur, cette rupture produit ses effets :
Si les juges estiment que les faits prouvs le justifiaient, la consquence est un licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc.
15.03.2006, R.J.S. 6/06 n 698) ;
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Si les juges estiment le contraire, il sagira dune dmission. (Cass.

Soc. 19.01.2005 n 03-45.018 et 02-41.113 P + B).
Notons, que la diffrence avec une lettre de licenciement, les faits
reprochs par le salari lemployeur ne fixent pas les limites du litige
(Cass. Soc. 05.04.2006, R.J.S. 6/06 n 697). Mais nous ne saurions que
trop conseiller au salari dapporter les prcisions utiles et de tourner
sept fois sa plume dans lencrier avant dcrire !
La prise dacte de la rupture par le salari en raison de faits quil reproche
lemployeur entrane la rupture immdiate de son contrat de travail.
Lemployeur ne saurait, ds lors, refuser de lui remettre son certificat de
travail et son attestation ASSEDIC (Cass. Soc. 04.06.2008, R.J.S. 9/08
n 875).
Mais les juges estiment que la prise dacte de la rupture est en fait
une simple dmission, ils peuvent, si lemployeur la demand, condamner le salari rembourser lemployeur le non-respect de son pravis,
(Cass. Soc. 02.07.2008 n 07-42.299).
La demande de requalification en licenciement dune fausse dmission (cf. D).

La contestation par le salari dune fausse dmission dont lemployeur aurait pris acte.
La demande de lemployeur en rparation la suite dune dmission
du salari nexcutant pas son pravis.
La dmission crite donne sous la pression.
Et de plus en plus frquemment la rupture unilatrale dcide par le
salari pour faute de lemployeur, le plus souvent pour avoir t victime
dun harclement moral.
QUESTIONS / RPONSES
Un salari peut-il imposer un pravis de dmission plus long que

celui prvu par la Convention collective ?
Rien ne linterdisait jusquen juillet 2008. Mais la Cour de cassation lcarte
dsormais, (Cass. Soc. 01.07.2008 n 07-40.109 P + B).
Dans cette exemple, un cadre devant 3 mois de pravis dmissionne et donne
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son employeur un pravis de 9 mois. Lemployeur lui crit quil respectera

la Convention collective et que son contrat de travail sera rompu au terme
de trois mois.
En effet, larticle L. 12237-1 prcise quen cas de dmission, aucune des
deux parties nest fonde imposer lautre un pravis plus long que celui
prvu par la loi ou la Convention collective applicable.
La dmission pour exercer une activit concurrente constitue-t-elle

un abus du droit de dmissionner ?
Non, les faits retenus lencontre dun salari, aprs la rupture de son contrat
de travail, ne peuvent caractriser un abus de droit, et lors du pravis non
effectu, les congs pays sont dus (Cass. Soc. 18.01.95, R.J.S. 3/95 n 213).
Que peut faire lemployeur en cas de faute pendant le pravis ?

Mme la faute grave ou lourde justifiant la rupture immdiate du contrat par
lemployeur et le dispensant de payer le pravis restant courir est sans
effet sur lindemnit compensatrice de pravis qui reste acquise (Cass. Soc.
09.05.2000 n 97.45-294).
Quelle validit peut avoir un golden parachute dans le contrat

dun dirigeant ?
Depuis quelques annes, certains dirigeants se font signer une clause de
leur contrat prvoyant un pravis plus long que celui de la Convention, par
exemple un an. Il appartient lemployeur de le respecter en cas de licenciement, mais un tel engagement est-il applicable en droit vis--vis dune
dmission du dirigeant ? Surtout lorsque lusage est que le pravis ne soit
pas effectu. Ds lors, son respect par lemployeur est plus favorable au salari. Cest ainsi que la Cour de cassation a condamn lemployeur par arrt
du 11 avril 1996 payer au salari son pravis contractuel de douze mois.
Un salari peut-il dmissionner pour viter un licenciement ?

Oui. Ainsi :
pour viter une faute grave ou lourde, lemployeur avait propos la dmission. juste raison, a dcid la Cour de cassation le 27 juin 1984 et le
25 avril 1984 ;
Pour viter des sanctions pnales et professionnelles (Cass. Soc.
11.10.1984 20.03.1985) ;
pour viter un licenciement (Cass. Soc. 17.05.1983) ;
pour viter une plainte (Cass. Soc. 14.01.1988).
Mais attention, il risque de perdre le bnfice de lassurance-chmage.
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Il y a 5 cas de dparts volontaires donnant lieu versement immdiat par

lASSEDIC :
dmission pour suivre son conjoint ou ses ascendants si le salari a
moins de 18 ans ;
dmission dun contrat emploi-solidarit ou dun contrat dorientation ;
dmission en cours dessai faisant suite son licenciement ;
dmission pour non-paiement des salaires si et seulement si justification
dune ordonnance de rfr mentionnant le rglement des arrirages de
salaires ;
dmission dun salari victime dun acte dlictueux.
Un employeur peut-il dispenser un salari dmissionnaire deffectuer

son pravis ?
Oui, mais dans ce cas, il doit le lui payer.
Un salari dmissionnaire peut-il demander dcourter son pravis ?

Il peut le demander. Si lemployeur laccepte, son pravis ne sera pay
que jusqu la date de cessation du contrat de travail. Si lemployeur le refuse,
le salari qui ne leffectuerait pas sexposerait demande en rparation de
prjudice par lemployeur auprs des Prudhommes (Cass. Soc. 22.07.1982 ;
03.07.1986).
Le salari, en cas dinexcution, doit lemployeur une indemnit de pravis
non excut.
Lemployeur ne peut compenser celle-ci avec les salaires dus, il doit citer aux
Prudhommes.
Ainsi, il est frquent que le salari, surtout sil est cadre, paie cette indemnit
quil se fait souvent rembourser par le prochain employeur. Il est possible, et
non rare, que le nouvel employeur trouve un arrangement financier avec
lancien.
Le salari ne revenant pas aprs ses congs et travaillant chez un

autre employeur a-t-il dmissionn ?
Bien quune dmission ne se prsume pas, quand aprs plusieurs mises en
demeure de son employeur de justifier son abandon de poste, sans rponse
de lintress, et lemployeur apportant la preuve quil travaillait chez un
concurrent, les juges ont estim quil y avait l une volont claire et non quivoque de dmissionner (Cass. Soc. 04.01.2000 n 34 D, R.J.S. 2/00 n 167).
Un employeur peut-il prendre acte dune dmission ?

Non et non, la Cour de cassation par un arrt du 30.05.2000 rappelle quil
nest pas possible dimputer la responsabilit de la rupture un salari
(Arrt n 98-40.265 P + B).
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Quelle est la section prudhomale comptente lorsquun non-cadre

attaque un cadre devant les Prudhommes pour harclement ?
Il revient au Prsident de la juridiction prudhomale de trancher souverainement, aprs avis du vice-Prsident. Mais gnralement, et par bons sens,
si le demandeur est non-cadre, ce ne sera pas la section encadrement qui
sera concerne, ce sera la section comptente : agriculture, ou industrie
ou commerce ou sinon activits diverses.
Qui est responsable en cas de harclement moral ?

Le salari qui se rend coupable de harclement moral lgard de ses
subordonns par exemple, engage sa responsabilit personnelle (Cass.
Soc. 21.06.2006, n 05-43.914) ;
Mais lemployeur aussi, compte tenu de son obligation de scurit et
de rsultat en matire de harclement moral. Mme en labsence de
faute de sa part, dans larrt prcit, la Cour de cassation a jug quil
tait responsable puisquil navait pas pris les mesures pour faire cesser
la harceleur.
En lespce dans cet arrt, le Directeur salari dune association stait
livr lgard de ses salaris des actes de harclement moral, tablis
dailleurs par un rapport de lInspection du Travail.
Lassociation la suspendu de ses fonctions dencadrement. Et licenci
deux mois plus tard.
Plusieurs salaris, victimes de ces agissements, ont engag une action
en rparation de leur prjudice, tant contre le Directeur harceleur que
contre lassociation employeur.
Le Directeur fut condamn par la Cour dAppel payer des dommages
et intrts aux victimes ayant intent laction, mais avait dcharg lemployeur de toute responsabilit estimant que celui-ci navait commis
aucune faute.
Le Directeur avait contest cette dcision en cassation, invoquant le fait
que cest lemployeur de prendre les mesures ncessaires pour prvenir
les agissements de harclement.
La Cour de cassation a confirm la condamnation du directeur harceleur,
rappelant quil incombe au salari de prendre soin de la sant des autres
salaris concerns du fait de ses actes ou de ses omissions (Cass. Soc.
28.02.2002 n 00-41.220).
Lobligation pesant sur lemployeur de prendre les mesures ncessaires
pour prvenir les agissements de harclement, nexclut pas la responsabilit du salari harceleur. La Cour admet donc la responsabilit personLA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 43
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nelle du salari prpos, (le harceleur), sans subordonner celle-ci une

condamnation pnale.
Par contre la Cour a condamn lemployeur qui a une obligation de rsultat,
labsence de faute de lemployeur nexonre pas celui-ci.
Ds lors, en matire de harclement, la seule politique suivre est celle
de la prvention.
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III
LE DPART VOLONTAIRE
LA RETRAITE
OU LA RETRAITE PROGRESSIVE
VUE DENSEMBLE
A.
LE DROIT AU DPART LA
RETRAITE PARTIR DE 60 ANS
B.
C.
D.
POSSIBILIT DE DPART AVANT 60 ANS

EN CAS DE LONGUE CARRIRE
UN DPART VOLONTAIRE LA
RETRAITE NE SE PRSUME PAS
LE SALARI DOIT UN PRAVIS

SON EMPLOYEUR
E.
LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT LGALE

DE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE
F.
LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT

CONVENTIONNELLE, SI ELLE EST PLUS FORTE
G.
LINDEMNIT CONTRACTUELLE
DE DPART LA RETRAITE
H.
LE RGIME SOCIAL ET FISCAL DES INDEMNITS

I.
LES ALLOCATIONS DE PR-RETRAITE
J.
LA CESSATION ANTICIPE DACTIVIT DES SALARIS AYANT T EXPOSS LAMIANTE
K.
LA RETRAITE PROGRESSIVE
L.
LE CUMUL EMPLOI-RETRAITE
LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 45
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LE DROIT AU DPART LA RETRAITE

PARTIR DE 60 ANS
Il ny a pas en France dge lgal de la retraite, (sauf fonction publique).

Ni le Code du Travail ni le Code de la Scurit sociale ne fixent un
ge de la retraite au-del duquel un salari devra obligatoirement
cesser son activit professionnelle.
Par contre une loi du 30.07.1987 a cr un mode spcifique de rupture
li au dpart volontaire la retraite du salari.
Tout salari relevant du Code du Travail peut quitter volontairement
son travail pour bnficier dune pension de vieillesse partir de
60 ans dans le rgime gnral, sauf disposition conventionnelle plus
favorable au salari. Peu importe sil ne bnficie pas dune pension de
vieillesse taux plein (nayant pas le nombre, de trimestres requis par
exemple). Si le rgime de Scurit sociale du salari fixe un ge infrieur
60 ans, le salari pourra demander partir la retraite partir de cet
ge (Circ. D.R.T. n 10 du 08.09.1987).
B.
POSSIBILIT DE DPART AVANT 60 ANS EN CAS

DE LONGUE CARRIRE
La loi Fillon du 21.08.2003 portant sur la rforme des retraites a accord

un bel avantage aux salaris ayant commenc travailler 14,15 ou
16 ans. Ils peuvent dsormais partir volontairement la retraite avant
60 ans, sous certaines conditions.
Peuvent bnficier de cette mesure tous les salaris du rgime gnral (S.S.),
du rgime agricole (M.S.A.), les professions indpendantes (professions
librales, avocats, artisans, commerants et industriels, exploitants agricoles.
Ils doivent avoir runi 3 conditions cumulatives :
une dure dassurance-vieillesse valide, (tous rgimes de base
confondus), au moins gale 168 trimestres (42 ans de cotisations).
Sont assimiles les priodes de maladie, de maternit, daccidents du
travail, de chmage indemnis ou dinvalidit assimiles des priodes
dassurance-chmage, dobligations nationales (service militaire par
exemple) ou quivalentes, les majorations de dure dassurance pour
enfant ou cong parental, etc.
une dure dassurance cotise minimale :
168 trimestres pour un dpart 56 ou 57 ans ;
164 trimestres pour un dpart 58 ans ;
160 trimestres pour un dpart 59 ans.
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Cette dure minimale sentend de priode ayant rellement donn lieu

cotisations vieillesse. Seules 3 priodes non travailles sont prises en
compte :
le service national (90 jours = 1 trimestre, avec un maximum de
2 ans) ;
les priodes dindemnisation maladie ou accident du travail (60 jours
dindemnits journalires = 1 trimestre) ;
les priodes darrt maternit (le trimestre civil au cours duquel a
eu lieu laccouchement).
une condition de dbut dactivit, les intresss doivent avoir valid
au moins 5 trimestres avant la fin de lanne civile pendant laquelle ils
ont eu 16 ans pour un dpart 56, 57 ou 58 ans. Pour les assurs ns
pendant le 4e trimestre, quatre trimestres valids dans lanne civile de
leurs 17 ans suffisent.
Nous conseillons aux lecteurs intresss :
ds leur 55e anniversaire de demander la Scurit sociale (ou la MSA),
leur relev de carrire. Ils peuvent galement lobtenir par Internet
sur le site Scurit sociale : Votre relev de carrire . Cest la solution la plus rapide.
dappeler le numro national spcialis de la Scurit sociale :
0 825 809 789 pour obtenir plus de renseignements sur ces dparts
la retraite avant 60 ans.
C.
UN DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE

NE SE PRSUME PAS
Le dpart volontaire en retraite du salari, comme la dmission, doit faire

lobjet dune manifestation de volont srieuse, claire et non quivoque,
donc crite. Rares sont les cas dans la jurisprudence, toutefois ce
principe a t rappel dans un arrt de la Cour dAppel de Versailles
(18.11.1994, R.J.S. 1/95 n 17).
Le salari doit apporter la preuve quil a demand la Scurit sociale
la liquidation de sa retraite (art. L. 1237-9).
D.
LE SALARI DOIT UN PRAVIS

SON EMPLOYEUR
Le salari qui prend linitiative de mettre fin son contrat de travail, pour
bnficier du droit une pension de vieillesse, doit respecter le pravis
qui sappliquerait en cas de licenciement : pravis conventionnel ou pravis
lgal.
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En effet, larticle L.1237-10 du Code du Travail aligne la dure de ce pravis

sur celui prvu par larticle L.1234-1 du mme code en cas de licenciement ou de mise la retraite.
Sauf disposition conventionnelle plus favorable pour le salari :
anciennet 6 mois 2 ans : pravis dun mois ;
anciennet dau moins 2 ans : pravis de deux mois ;
Dans le cas o deux dlais sont diffrents entre la loi et la convention,
il faut retenir le dlai le plus court pour le salari concernant le dpart
la retraite son initiative.
Mais comme ceci est frquent, salari et employeur peuvent convenir
dun pravis plus long.
E.
LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT LGALE

Art. 1237-9 du C.T. : Tout salari quittant volontairement lentreprise

pour bnficier dune pension de vieillesse a droit une indemnit de
dpart la retraite.
Le salari a droit une indemnit de dpart volontaire la retraite qui,
en labsence de disposition conventionnelle ou contractuelle instituant
une indemnit de dpart volontaire la retraite plus favorable, est lindemnit de dpart la retraite lgalise (Lois 1977 et 1978).
Selon larticle D. 1237-1 du Code du Travail, seul le salari quittant
lentreprise pour bnficier du droit une pension vieillesse a droit
lindemnit de dpart la retraite (sauf dispositions conventionnelles ou
contractuelles plus favorables).
Anciennet du salari
Montant de lindemnit
Moins de 10 ans
Nulle
10 15 ans
1/2 mois de retraite
15 20 ans
1 mois de salaire
20 30 ans
1,5 mois de salaire
30 ans et plus
2 mois de salaire
Ce droit une indemnit de dpart volontaire la retraite nest pas

subordonn la possibilit de bnficier dune pension taux plein.
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Le salaire prendre en considration est le mme que celui servant de

base lindemnit de licenciement.
Dans le cas de salaris partant la retraite aprs avoir travaill une partie
temps plein et une partie temps partiel dans lentreprise, lindemnit
est calcule par tranches danciennet, conformment au principe dgalit
entre travailleurs temps plein et travailleurs temps partiel dict par
les articles L. 3123-1 et suivants du Code du Travail (Cass. soc. 16.12.1998,
n 95-41.413 ou 17.09.2008, R.J.S. 12/08 n 1187).
F.
LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT

CONVENTIONNELLE DE DPART
LA RETRAITE SI ELLE EST PLUS FORTE
Elle est retenir si son montant est suprieur lindemnit lgale de

dpart la retraite.
G.
LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE DPART

LA RETRAITE
Cest le cas trs rare o une clause du contrat de travail prvoit le paiement dune telle indemnit. Elle ne serait applicable que si elle tait suprieure lindemnit lgale de dpart la retraite ou lindemnit conventionnelle de dpart la retraite.
H.
LE RGIME FISCAL ET SOCIAL DE CES INDEMNITS
Cette indemnit de dpart volontaire la retraite est soumise en totalit

aux charges sociales pour lemployeur et le salari, et limpt sur le
revenu pour le salari, sauf quand elle est prvue dans le cadre dun Plan
de Sauvegarde de lEmploi (P.S.E.).
cet gard, rappelons que le bnficiaire peut demander son percepteur
une imposition tale de la partie imposable sur lanne de perception et
les trois annes suivantes (Article 163 du Code Gnral des Impts).
Lorsque les cotisations sociales sont dues, outre les cotisations la
Scurit sociale (ou la M.S.A. dans le secteur agricole), sont galement
dues les autres cotisations sociales habituelles, pour lASSEDIC, la prvoyance, les caisses de retraite complmentaires
Enfin ces indemnits sont soumises la C.S.G et la C.R.D.S sur leur
intgralit.
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I.
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LES ALLOCATIONS DE PR-RETRAITE
Pour faciliter une cessation dactivit anticipe, les entreprises sont parfois
incites maintenir au salari, tout ou partie de sa rmunration, jusqu
lge normal de la retraite, sans contrepartie de travail, le salaire tant
peru mensuellement.
Sil y a maintien du contrat de travail sans plan social, il sagit dun
salaire dinactivit. Selon lAdministration, ce salaire est assujetti aux
cotisations sociales et lI.R.P.P. car il conserve la nature dune rmunration.
Sil y a maintien du contrat de travail dans le cadre dun plan social.
La Cour de cassation a jug que ces indemnits sont prjudicielles ,
et sont donc exclues des cotisations sociales. Elles ont pour objet de
rparer le prjudice matriel et surtout moral subi par les salaris
du fait de la cessation prmature de leur activit.
Sil y a rupture du contrat de travail. Cest le cas le plus frquent.
Dans ce cas sont exonres les indemnits verses pour la partie ne
dpassant pas 3 050 euros, les indemnits verses dans le cadre des
conventions spciales du F.N.E. prretraite totale, ou de prretraitelicenciement conclue avec le FNE (Fonds National pour lEmploi), ou
salaris gs ayant t en contact avec lamiante.
LA CESSATION ANTICIPE DACTIVIT DES

SALARIS AYANT T EXPOSS LAMIANTE
Les salaris et anciens salaris des tablissements de fabrication ou de

traitement de matriaux contenant de lamiante ainsi qu ceux des tablissements de flocage ou de calorifugeage lamiante ou de reconstruction et de rparation navales, sous rserve quils dcident de cesser
toute activit professionnelle, peroivent une allocation de cessation
anticipe dactivit, ds lors quils remplissent les conditions suivantes :
travailler ou avoir travaill dans un des tablissements mentionns cidessus et figurant sur une liste tablie par plusieurs arrts pendant la
priode o y taient fabriqus ou traits des matriaux contenant de
lamiante ;
avoir atteint un ge dtermin qui pourra varier en fonction de la dure
du travail effectu dans les tablissements susviss sans pouvoir tre
infrieur 50 ans. Pour dterminer cet ge, on soustrait de lge lgal
de dpart la retraite (60 ans) :
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1/3 de la dure du travail effectu dans les tablissements dont

la liste est dtermine par arrt,
1/3 de la dure de lexercice dun mtier de la construction et de
la rparation navale dans les tablissements dont la liste est
dtermine par cet arrt,
1/3 de la dure du travail effectu par les dockers dans les ports
concerns pour les priodes de manipulation de lamiante.
La dure du travail effectu est arrondie au nombre de jours le plus proche.
La loi ne fixe pas dge maximum.
Doivent galement avoir droit, ds lge de 50 ans, lallocation de cessation anticipe dactivit, les salaris ou anciens salaris reconnus
atteints au titre du rgime gnral, dune maladie professionnelle provoque par lamiante et figurant sur une liste tablie par dcret.
Comme toutes les indemnits de cessation anticipe dactivit verses
en application :
dune Convention collective de branche ;
dun accord professionnel ou interprofessionnel ;
dun accord dentreprise ;
ou dune disposition unilatrale de lemployeur ;
lindemnit amiante est exclue de lassiette des cotisations sociales
dans les mmes conditions que lindemnit lgale.
Les personnes percevant ces allocations, et leurs ayants-droits, doivent
bnficier des prestations en nature des assurances maladie et maternit du rgime gnral de la Scurit sociale (ou de la M.S.A.).
K.
LA RETRAITE PROGRESSIVE
La retraite progressive permet au salari g dau moins 60 ans, de

poursuivre une activit professionnelle temps partiel auprs de son
employeur, tout en faisant liquider une partie de sa pension de retraite.
Par dcrets du 07.06.2006, les dispositions de la loi Fillon du 21.08.2003
sur les retraites ont t mises en place concernant la retraite progressive.
Bnficiaires
Assurs dau moins 60 ans, auxquels il manque entre 1 et 10 trimestres
dassurance ou de priodes quivalentes pour prtendre une pension
vieillesse taux plein.
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Pices justificatives
Lassur relevant du rgime gnral de la Scurit sociale, qui demande
la liquidation dune retraite progressive, doit produire lappui de sa
demande :
le contrat de travail temps partiel en cours dexcution la date
dentre en jouissance de la pension de vieillesse ;
une attestation de son employeur faisant apparatre la dure du
travail temps complet applicable dans lentreprise ;
une attestation sur lhonneur attestant quil nexerce plus aucune
activit professionnelle en dehors de son temps partiel.
Se reporter aux dcrets n 2006-668 et 2006-67017-06-2006. (Site LEGIFRANCE).
En effet, il y a dans certains cas dautres pices fournir, en particulier
pour les salaris qui relvent dautres activits non-salaries ou du rgime
des professions industrielles, artisanales et commerciales.
Naturellement, lorsque le salari en retraite progressive dcide de cesser
totalement son activit, la fraction de pension, accorde pendant son
temps partiel est remplac par une pension complte.
I.
LE CUMUL EMPLOI-RETRAITE
Autant Martine Aubry, avec ses lois sur les 35 heures, qui ambitionnaient
de partager le travail avait fort limit le cumul entre une retraite et un
emploi, autant le Gouvernement mis en place par Nicolas Sarkozy a cass
ces restrictions.
Par exemple, la loi de dcembre 2008 sur le financement de la Scurit
sociale a facilit lexercice dune activit professionnelle rmunre pour
les personnes ayant liquid leur retraite au plus tt 65 ans, (voire avant
si elles justifient de la dure dassurance requise pour obtenir le taux
plein).
Dornavant depuis 2009, les assurs peuvent cumuler un revenu dactivit avec une pension de retrait, condition quils aient bien liquid leur
retraite auprs de tous les rgimes (S.S., ARRCO, AGIRC).
Ces personnes peuvent mme dornavant liquider leur retraite chez leur
employeur et reprendre avec lui un nouvel emploi sans restriction, mme
pas les fameux 6 mois dlai de latence (C.S.S. art. L. 352-1 abrog).
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Il y a raret des procs sur ce sujet, les employeurs en accord avec les
salaris prfrant habiller un dpart volontaire la retraite de la
part du salari en mise la retraite accompagne dune transaction .
QUESTIONS / RPONSES
Un salari reprenant un nouvel emploi peut-il bnficier de lindemnit de dpart la retraite ?

Selon la loi, non (sauf disposition conventionnelle diffrente).
Par exemple : un salari ayant demand partir la retraite et qui tait entr
chez un concurrent a d rembourser son employeur lindemnit de dpart
la retraite indment perue (C. app. de Nancy 17.01.1989).
Y a-t-il une forme prvue pour le dpart la retraite ?

Non, celui-ci ne se prsume pas et doit faire lobjet dune volont non quivoque
de la part du salari. Le salari aura donc intrt confirmer par crit et lemployeur accuser rception, afin dviter toute quivoque.
Pour percevoir lindemnit de dpart la retraite, le salari doit-il

apporter la preuve de la liquidation de sa pension ?
Lemployeur est en droit de subordonner le paiement de lindemnit de dpart
la retraite la justification par le salari de la liquidation effective dune
pension de retraite (sauf si la Convention collective exclut cette justification).
Tel est le cas, en pratique, dun salari dont lemployeur suppose quil va
reprendre un emploi, chez un concurrent par exemple.
dfaut de clause conventionnelle ou contractuelle plus avantageuse pour
le salari, cest le plus favorable pour lui des deux calculs ci-aprs quil faut
prendre :
soit le 1/12 de la rmunration annuelle brute des douze derniers mois
prcdant le dpart la retraite ;
le tiers du salaire brut des trois derniers mois, les primes et gratifications
de caractres annuel ou exceptionnel, qui auraient t verses pendant
cette priode, ntant prises en compte que prorata temporis.
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, cette indemnit

serait-elle paye ?
Oui, en cas de dfaillance de lemployeur, lassurance des crances des
salaires (A.G.S.) assurerait le paiement de cette indemnit.
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Un salari protg doit-il demander lautorisation de lInspecteur du

Travail avant de dcider dun dpart volontaire la retraite ?
Non, cest une dcision volontaire de sa part.
Dans quelles conditions peut-on cumuler une retraite et un emploi ?

La loi de financement de la Scurit sociale pour 2009 a considrablement
assoupli les conditions dans lesquelles un assur du rgime gnral peut
cumuler les revenus dune activit avec une pension de retraite.
Modifiant larticle L. 161-2 du Code de la S.S., elle a supprim la condition
selon laquelle la rupture du lien professionnelle entre un employeur et son
salari devait tre dfinitive pour le service dune pension de vieillesse et a
permis, par drogation aux rgles en vigueur, de cumuler sans aucune restriction une pension de vieillesse de la Scurit sociale et une activit professionnelle.
Mais des conditions sont requises pour le pensionn :
avoir liquid ses pensions personnelles de vieillesse auprs de la
totalit des rgimes de retraite de base (S.S., M.S.A., etc.) et des rgimes de retraites complmentaires lgalement obligatoires (ARRCO,
AGIRC, etc.), dont il a relev durant sa carrire ;
avoir liquid ses pensions de retraite taux plein.
Ceci veut dire que si ces deux conditions ne sont pas remplies, les rgles
de cumul dun emploi et dune retraite en vigueur en 2008 pour chaque rgime,
restent maintenues.
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IV
LA MISE LA RETRAITE
PAR LEMPLOYEUR
VUE DENSEMBLE
A.
F.
I.
CONDITIONS DE MISE LA RETRAITE DUN SALARI PAR SON EMPLOYEUR :

JAMAIS AVANT 65 ANS,
QUE SI LES SALAIRIS NE SY OPPOSE PAS ENTRE 65 ET 70 ANS.
B.
LA NULLIT
DES CLAUSES COUPERETS
C.
LEMPLOYEUR DOIT UN PRAVIS

GAL CELUI DU LICENCIEMENT
D.
LEMPLOYEUR NA PAS MOTIVER SA DCISION

DE MISE LA RETRAITE, NI RESPECTER
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT
E.
LA MISE LA RETRAITE DUN SALARI PROTG
LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE
G.
LE SORT SOCIAL ET FISCAL

DE LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE
H.
LA CONTRIBUTION EMPLOYEUR SUR

LES INDEMNITS DE MISE LA RETRAITE
LE CUMUL DUN EMPLOI PRIV ET DUNE PENSION DE RETRAITE

ATTENTION :
partir de 2009, lemployeur ne peut mettre un salari la retraite
entre 65 et 70 ans, que si celui-ci laccepte.
Des drogations temporaires ont t prvues pour les ruptures antrieures au 01.01.2010.
LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 55
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
CONDITIONS DE MISE LA RETRAITE

DUN SALARI PAR SON EMPLOYEUR
partir de 2009, un employeur ne peut mettre un salari la retraite aprs

65 ans, que si celui-ci ne sy oppose pas (Loi de financement de la Scurit
sociale pour 2009, valide par le Conseil constitutionnel du 11.12.2008).
Art. L. 1237-5 du Code de la Scurit sociale : La mise la retraite

sentend de la possibilit donne lemployeur de rompre le contrat de
travail dun salari ayant atteint lge mentionn au 1 de larticle L. 351-8
du Code de la Scurit sociale sous rserve des 7e 9e alinas :
un ge infrieur peut tre fix, dans la limite de celui prvu au premier alina de L. 351-1 du Code de la Scurit sociale, ds lors que le salari
peut bnficier dune pension vieillesse taux plein au sens du Code de
la Scurit sociale :
dans le cadre dune convention ou dun accord collectif tendu conclu
avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes demploi
ou de formation professionnelle ;
pour les bnficiaires dune prretraite ayant pris effet avant le 1er janvier
2010 et mise en uvre dans le cadre dun accord professionnel mentionn larticle L. 5123-6 ;
dans le cadre dune convention de prretraite progressive conclue
antrieurement au 1er janvier 2005 ;
dans le cadre du bnfice de tout autre avantage de prretraite dfini
antrieurement la date de publication de la loi n 2003-775 du
21 aot 2003 portant rforme des retraites et ayant pris effet avant le
1er janvier 2010.
Avant la date laquelle le salari atteint lge fix au 1 de larticle L. 351-8
du Code de la Scurit sociale et dans un dlai fix par dcret, lemployeur interroge par crit le salari sur son intention de quitter volontairement lentreprise pour bnficier dune pension de vieillesse.
En cas de rponse ngative du salari dans un dlai fix par dcret
ou dfaut davoir respect lobligation mentionne lalina prcdent,
lemployeur ne peut faire usage de la possibilit mentionne au premier
alina pendant lanne qui suit la date laquelle le salari atteint lge
fix au 1 de larticle L. 351-8 du Code de la Scurit sociale.
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La mme procdure est applicable les quatre annes suivantes.

Art. L. 351-8 du Code de la Scurit sociale : Bnficient du taux plein
mme sils ne justifient pas de la dure requise dassurance ou de priodes quivalentes dans le rgime gnral et un ou plusieurs autres rgimes
obligatoires :
1) les assurs qui atteignent un ge dtermin ;
2) les assurs reconnus inaptes au travail dans les conditions prvues
larticle L. 351-7 ;
3) les anciens dports ou interns titulaires de la carte de dport ou
intern de la Rsistance ou de la carte de dport ou intern politique ;
4) les mres de famille salaries justifiant dune dure minimum dassurance dans le rgime gnral, ou dans ce rgime et celui des salaris agricoles qui ont lev au moins un nombre minimum denfants,
dans les conditions prvues au deuxime alina de larticle L. 342-4,
et qui ont exerc un travail manuel ouvrier pendant une dure dtermine ;
4 bis) les travailleurs handicaps admis demander la liquidation de
leur pension de retraite avant lge prvu au premier alina de
larticle L. 351-1 ;
5) les anciens prisonniers de guerre lorsque, sur leur demande, leur
pension est liquide un ge variant suivant la dure de captivit
dans des conditions fixes par dcret.
Les anciens prisonniers de guerre vads de guerre, au-del dun certain
temps de captivit, et les anciens prisonniers rapatris pour maladie
peuvent choisir le rgime le plus favorable.
Toute partie de mois nest pas prise en considration.
Les dispositions du 5) ci-dessus sappliquent tous les anciens combattants pour leur dure de service actif pass sous les drapeaux.
Larticle L. 5122-4 prcise : Le rgime social et fiscal applicable aux
contributions mentionnes larticle L. 5422-10 est applicable aux allocations et contributions de chmage partiel, lorsque cette indemnisation
rsulte daccords professionnels ou interprofessionnels nationaux ou
rgionaux .
En fait, la loi Fillon sur les retraites du 21.08.2003 a interdit la mise la
retraite dun salari qui serait dcide par son employeur avant son 65e
anniversaire, ge partir duquel il peut bnficier dune retraite taux
plein, (cest--dire sans abattement), quelle que soit sa dure de cotisation, sauf les rares exceptions prcites.
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Les accords conclus et tendus entre aot 2003 et le 21.12.2006, date

de publication de la loi, cesseront de produire leurs effets au plus tard au
31.12.2009.
La loi de financement de la Scurit sociale pour 2009 a port 70 ans
lge de mise la retraite, mais entre 65 et 70 ans, il faut dornavant
que le salari soit daccord. Cette disposition applicable ds 2009 a t
valide par le Conseil Constitutionnel le 11.12.2008.
Donc, en pratique lemployeur doit dornavant interroger le salari par
crit, au moins 3 mois avant ses 65 ans, sur son intention de quitter
volontairement lentreprise avant sa date anniversaire, dans un dlai qui
sera fix par dcret dbut 2009.
Si le salari ayant entre 65 et 70 ans, exprime sa volont de dpart, lemployeur pourra alors procder sa mise la retraite en respectant la
procdure.
Si le salari na pas rpondu dans le mois, ceci vaut acceptation de la
mise la retraite. Sinon lemployeur conserve son salari jusqu son
acceptation de dpart jusqu son 70e anniversaire. Sans cet accord,
il ne reste lemployeur que le licenciement (gnralement avec transaction).
Un salari peut obtenir rparation devant les Prudhommes, si sa mise
la retraite est prononce par son employeur :
dans des circonstances brutales et vexatoires qui justifieraient loctroi
de dommages et intrts (C. Appel Paris 00-4284, R.J.S. 9/03 n 1005) ;
ou avant 65 ans, ce qui quivaudrait un licenciement nul (Cass. Soc.
21.11.2006 n 05-12.816 P + B), le motif tant un licenciement discriminatoire sur lge (art. 1132-1) ;
ou avant 70 ans si le salari ne la pas accept.
Lorsque les conditions lgales de mise la retraite ou la condition dge
prvue par la convention ou le contrat ne sont pas remplies, la rupture
sanalyse comme un licenciement. Lemployeur doit verser lindemnit
lgale de licenciement ou, le cas chant, lindemnit conventionnelle ou
contractuelle de licenciement, si celle-ci est plus favorable.
Toutefois, attention, une mise la retraite par lemployeur serait nulle si
elle intervenait pendant le temps de la suspension du contrat de travail
dun salari la suite dun accident du travail ou dune maladie professionnelle (Cass. Soc. 07.03.2007 n 05-42.279 P + B).
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B.
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LA NULLIT DES CLAUSES COUPERETS
Aux termes de larticle L. 1237-4 du Code du Travail : Les stipulations

relatives au dpart la retraite des salaris prvues par une convention
collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail sont applicables sous rserve quelles ne soient pas contraires aux dispositions
lgales.
Sont nulles toutes stipulations dune convention ou dun accord collectif
de travail et dun contrat de travail prvoyant une rupture de plein droit du
contrat de travail dun salari en raison de son ge ou du fait quil serait
en droit de bnficier dune pension de vieillesse.
Cette disposition est dordre public absolu (Cass. Soc. 01.02.1995
n 90-42.635), et aucun accord ne peut y droger.
Par contre, elle ne sapplique pas au secteur public, aux entreprises
publiques et certains tablissements public, tels la SNCF ou EDF/GDF
(Cass. Soc. 21.06.1995, R.J.S. 11/95 n 1125, 28.03.1995. R.J.S. 5/95
n 507 et Conseil dtat 07.07.1995, R.J.S. 11/95 n 1188).
Cest ce type de clause, dclare nulle par le Code du Travail que lon
appelle clause couperet .
Il ne faudrait pas conclure htivement que toutes les clauses conventionnelles relatives au dpart la retraite seraient nulles, par exemple, un
plan de sauvegarde de lemploi, lgalement form, peut, sous certaines
conditions, prvoir des dparts avant 65 ans.
Linterdiction ne vise que les clauses prvoyant une rupture automatique
du contrat, sans que lemployeur ou le salari ait accomplir la moindre
formalit.
Restent valables les clauses dites souples qui permettent un employeur ou un salari de rompre le contrat de travail lorsque le salari
atteint lge lui permettant de bnficier dune retraite.
En outre, seul le salari peut se prvaloir de la nullit de ces clauses
(Cass. ass. pln., 06.11.1998, n 97-41.931).
La rupture du contrat de travail dans ces conditions ne constitue ni une
dmission ni un licenciement mais un troisime mode autonome de
rupture.
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C.
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LEMPLOYEUR DOIT UN PRAVIS
Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable, lemployeur doit un pravis dont la dure est gale celle du licenciement.
Naturellement, il convient de respecter le pravis le plus long entre le
pravis lgal et le pravis conventionnel ou contractuel.
Les conditions lgales de mise la retraite doivent sapprcier la date
dexpiration du contrat de travail, cest--dire la date dexpiration du
pravis, quil soit ou non excut, et non la date du prononc de la rupture
du contrat (Cass. Soc. 31.01.1996, n 91-44.143).
D.
LEMPLOYEUR NA PAS MOTIVER SA DCISION DE MISE LA

RETRAITE, NI RESPECTER LA PROCDURE DE LICENCIEMENT
Comme la mise la retraite ne constitue pas un licenciement, juridiquement lemployeur nest pas tenu observer la procdure de licenciement avec entretien pralable et justification du motif (Cass. Soc. 10.03.
1999, R.J.S. 11/00 n 1095).
Sil le faisait, il risquerait de voir la rupture du contrat requalifie en licenciement (Cass. Soc. 09.03.1999, R.J.S. 4/99 n 504).
Mais humainement, nous ne pouvons que conseiller de convier le salari
concern un entretien informel, autour dun djeuner o le bon vieux
temps est voqu. Cet entretien devrait tre chaleureux, et permet de
fixer dun commun accord les modalits du futur dpart.
E.
LA MISE LA RETRAITE DUN SALARI PROTG
La jurisprudence imposait, avant la loi Fillon de 2003, de respecter la procdure spciale de licenciement des salaris protgs avec demande
dautorisation administrative, mme dans lhypothse o les conditions
poses par larticle L. 1237-5 du Code du Travail permettant la mise la
retraite dun salari linitiative de lemployeur taient remplies.
Dans ce cas, lInspecteur du Travail doit, aprs avoir vrifi que les conditions lgales permettant la mise la retraite sont remplies, examiner
aussi lexistence ventuelle dun lien avec le ou les mandats dtenus par
le salari concern. Il peut sopposer, en outre lautorisation sollicite
en invoquant un motif dintrt gnral.
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La mise la retraite dun salari protg sans lautorisation de lInspecteur

du Travail sanalyse comme un licenciement nul (Cass. Soc. 27.10.2004
n 1990 P + B). La rparation du prjudice subi, si le salari ne demande
pas sa rintgration, est gale lindemnit de licenciement et la rparation intgrale, cest--dire au mois 6 mois de salaires, et gale la dure
de sa protection.
F.
LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE
Larticle L. 1237-7 du Code du Travail prcise : La mise la retraite dun

salari lui ouvre droit une indemnit de mise la retraite au moins
gale lindemnit de licenciement prvu larticle L. 1234-9 .
Il sagit de lindemnit lgale de licenciement.
Lorsque les conditions lgales de mise la retraite ou la condition dge
prvue par la convention ou le contrat ne sont pas remplies, la rupture
sanalyse comme un licenciement. Lemployeur doit verser lindemnit
lgale de licenciement ou, le cas chant, lindemnit conventionnelle de
licenciement.
De mme, lindemnit conventionnelle de licenciement est due en principe lorsque la mise la retraite est prononce pour une raison conomique.
Concernant plus particulirement la mise la retraite des VRP, la Cour
de cassation a dcid que, celle-ci constituant un mode de rsiliation du
contrat de travail par le fait de lemployeur, les VRP peuvent prtendre
lindemnit de clientle ; mais celle-ci ne se cumule pas avec lindemnit
de dpart la retraite, seule la plus leve tant due (Cass. soc., 21.06.1995,
n 91-43.639).
Lassurance-vieillesse du rgime gnral subordonne le droit la pension
taux plein (50 % du salaire de rfrence) une dure minimale dassurance :
160 trimestres depuis 2004 ;
161 trimestres pour les salaris ns en 1949 ;
164 trimestres pour les salaris ns en 1952.
Ces dispositions du Code du Travail ne sappliquent pas aux salaris
exclusivement rgis par les dispositions de leur rgime spcial de retraite,
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prvu par une loi, par exemple, les salaris de lOpra et de lOpra
Comique qui ont droit la retraite lge de 50 ans, les salaris relevant
dun rgime spcial de Scurit sociale, la rfrence la notion de taux
plein sapprcie par rfrence la dure maximale dassurance susceptible dtre prise en compte, de mme, lge douverture du droit pension
est fix par les dispositions instituant ces rgimes.
G.
LE SORT SOCIAL ET FISCAL DE LINDEMNIT

DE MISE LA RETRAITE
Lindemnit de mise la retraite est intgralement exonre de cotisations et indemnits exonres dans la limite dun plafond.
Le Code Gnral des Impts, en son article 80 duodecies, prcise :
I. Sous rserve de lexonration prvue au 22 de larticle 81, constitue
une rmunration imposable toute indemnit verse loccasion de la
rupture du contrat de travail, lexception des indemnits de licenciement
ou de dpart volontaire verses dans le cadre dun plan de sauvegarde
de lemploi (P.S.E.), au sens des articles L. 1233-61 et suivants du Code
du Travail, des indemnits mentionnes au mme code ainsi que de la fraction des indemnits de licenciement ou de mise la retraite qui nexcde
pas le montant prvu par la convention Collective de branche, par laccord
professionnel et interprofessionnel ou, dfaut, par la loi.
La fraction des indemnits de licenciement ou de mise la retraite exonre en application du premier alina ne peut tre infrieure :
Ni 50 % de leur montant ;
Ni deux fois le montant de la rmunration annuelle brute perue par
le salari au cours de lanne civile prcdant la rupture de son contrat
de travail ;
dans la limite de 5 fois le plafond annuel de la Scurit sociale en vigueur
au moment du versement de lindemnit.
H.
LA CONTRIBUTION EMPLOYEUR SUR

LES INDEMNITS DE MISE LA RETRAITE
Elle a t institue par la loi n 2007-1786 du 19.12.2007, et introduit

en article L. 137-12 dans le Code de la Scurit sociale.
Il est institu, la charge de lemployeur et au profit de la Caisse nationale dassurance vieillesse des travailleurs salaris, une contribution sur
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les indemnits verses en cas de mise la retraite dun salari linitiative

de lemployeur. Le taux de cette contribution est fix 50 % ; toutefois,
ce taux est limit 25 % sur les indemnits verses du 11 octobre 2007
au 31 dcembre 2008.
Les articles L. 137-3 et L. 137-4 sont applicables la prsente contribution .
Art. L. 137-3 : Cette taxe est recouvre et contrle par les organismes
chargs du recouvrement des cotisations du rgime gnral de Scurit
sociale, selon les rgles et sous les garanties et sanctions applicables au
recouvrement des cotisations la charge des employeurs assises sur
les gains et rmunrations de leurs salaris. Sont applicables les dispositions de larticle L. 133-3 et des chapitres 3 et 4 du titre IV du livre II
dans leur rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire
loi de financement de la Scurit sociale.
Les unions pour le recouvrement des cotisations de Scurit sociale et
dallocations familiales et les caisses gnrales de Scurit sociale sont
habilites effectuer tout contrle sur le versement de la taxe dans les
conditions fixes au chapitre 3 du titre IV du livre II dans sa rdaction en
vigueur la date de la publication de la dernire loi de financement de
la Scurit sociale.
Toutefois, la taxe la charge des employeurs relevant du rgime agricole
est directement recouvre et contrle par les caisses de mutualit
sociale agricole, dans les conditions prvues par les articles 1032
1036, 1143 1143-6 et 1246 du livre VII du code rural, ainsi que par les
dcrets n 50-1225 du 21 septembre 1950, n 76-1282 du 29 dcembre
1976, n 79-707 du 8 aot 1979 et n 80-480 du 27 juin 1980, dans leur
rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire loi de
financement de la Scurit sociale.
Art. L. 137-4 : Les diffrends ns de lassujettissement la taxe vise
larticle L. 137-1 relvent du contentieux gnral de la Scurit sociale et sont rgls selon les dispositions applicables aux cotisations de
scurit sociale, conformment aux dispositions du chapitre 3 du titre III
et des chapitres 2 et 4 du titre IV du livre I er du prsent code et, en outre,
du chapitre 5 du titre II du livre VII du code rural pour le rgime agricole,
dans leur rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire
loi de financement de la Scurit sociale. Toutefois, les dcisions rendues par les tribunaux de Scurit sociale jugeant de ces diffrends sont
susceptibles dappel quel que soit le montant du litige.
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I.
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LE CUMUL DUN EMPLOI PRIV

ET DUNE PENSION DE RETRAITE
La loi Fillon sur les retraites du 24.07.2003 avait maintenu le principe

de linterdiction du cumul entre un emploi et une retraite. Mais elle avait
attnu ce principe en permettant la reprise dune activit procurant des
revenus, si ceux-ci ajouts aux pensions de retraite, restent infrieurs au
dernier salaire dactivit peru avant la liquidation de la pension de retraite
(art. L. 161-221 du Code de la S.S.).
Si cette reprise dactivit avait lieu chez le dernier employeur, elle ne pouvait
intervenir quau moins 6 mois aprs la date dentre en jouissance de la
pension de retraite (art. L. 161-221 du Code de la S.S.).
Dans le cas o ce plafond tait dpass, il appartenait au bnficiaire
den informer la ou les caisses comptentes. Dans ce cas-l, ses pensions
taient suspendues, selon les modalits demander sa caisse de
retraite.
Par contre, comme toujours en droit franais, il y avait quelques exceptions.
Lordonnance de 1982 exempte certaines activits de la condition de cessation dfinitive de tout lien professionnel avec le dernier employeur.
Il sagissait :
dactivits artistiques exerces titre principal ou accessoire ;
dactivits littraires ou scientifiques exerces accessoirement, cest-dire ds lors que le revenu annuel total quelles procurent est infrieur
celui dun salari rmunr sur la base du Smic et employ tiers
temps ;
de participation aux activits juridictionnelles ou assimiles ;
des consultations donnes occasionnellement (pas plus de 15 heures/
semaine en moyenne pendant lanne) ;
de la participation des jurys de concours publics ou des instances
consultatives ou dlibratives runies en vertu dun texte lgislatif ou
rglementaire.
De mme en est-il des activits bnvoles : par exemple les gtes ruraux,
les activits juridictionnelles, les uvres artistiques, littraires, scientifiques.
En effet, depuis longtemps, le rgime de base des salaris (rgime gnral
de la Scurit sociale) subordonnait le cumul emploi-retraite la cessation de lactivit exerce antrieurement la liquidation de la pension et
la rupture de tout lien de droit avec lancien employeur.
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Les rgimes de retraite complmentaire avaient apport une nouvelle

restriction cette possibilit de cumul, en plafonnant les revenus du participant en cas de reprise dune activit rduite.
Dornavant, le cumul est possible sans restriction ce qui permet un
salari ayant liquid sa retraite de reprendre de suite un emploi temps
partiel avec le mme employeur.
QUESTIONS / RPONSES
Un salari peut-il refuser de remettre son employeur son relev de

carrire ?
Certes, aucun texte actuel ne ly oblige, mais le juge des rfrs peut le
contraindre, remettre son employeur son relev de carrire tabli par la
CNAVTS sous astreinte, en application de larticle 145 du NCPC (C.A.
Versailles 20.02.2003, R.J.S. 7/03 n 872).
Un salari inapte peut-il tre mis la retraite ?

Si un employeur a un salari dclar en inaptitude physique au travail par
le mdecin du travail la suite dun accident du travail ou dune maladie
professionnelle, il peut le licencier dans le mois, mais alors il doit lui rgler
une indemnit spciale de licenciement, qui est gale au double de lindemnit lgale, sauf dispositions conventionnelles plus favorables pour le salari.
Mais il est possible que ce salari remplisse les conditions pour tre
mis la retraite , et que cette indemnit soit plus faible que la prcdente.
La Cour de cassation a tranch en un arrt du 29.01.2002 (P + B, n 9941.028), lemployeur doit rgler lindemnit spciale.
Un employeur peut-il signifier un pravis plus long ?

Tout fait, le cas est frquent o lemployeur prvient le salari trs longtemps lavance.
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, cette indemnit

sera-t-elle paye ?
Oui, en cas de dfaillance de lemployeur, lA.G.S. (Assurance des Garanties
de Salaires), gre par lASSEDIC assurerait le paiement de lindemnit due.
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DEUXIME PARTIE
LE DPART NGOCI
ET LA TRANSACTION
Le dpart ngoci
et la rupture conventionnelle
VI
La transaction
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V
LE DPART NGOCI
ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
(ou rupture amiable
ou rupture par consentement mutuel)
VUE DENSEMBLE
A.
NE PAS CONFONDRE TRANSACTION ET DPART NGOCI

B.
DFINITION ET INTRT DU DPART NGOCI

C.
D.
LES 6 CAS PRVUS

PAR LE CODE DU TRAVAIL
ET LA JURISPRUDENCE
E.
F.
I.
J.
LA LICIT DUNE RUPTURE

DUN COMMUN ACCORD
LES 3 CAS DINTERDICTION ABSOLUE
LES EFFETS JURIDIQUES DUN DPART NGOCI

G.
LES 10 CONDITIONS NCESSAIRES

DE VALIDIT DUN DPART NGOCI
H.
LES 4 CONDITIONS RELATIVES

OBSERVER POUR SIGNER UN DPART
NGOCI SR
LA FIN DES RUPTURES NGOCIES ART. 1134
LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
K.
LA PROCDURE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE :

LA CONVOCATION UN ENTRETIEN
L.
LA PROCDURE : LES FORMULAIRES ADMINISTRATIFS

OFFICIELS DE RUPTURE CONVENTIONNELLE
M.
PROCDURE : LE MODLE-TYPE DE CONVENTION
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 69
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
NE PAS CONFONDRE TRANSACTION

ET DPART NGOCI
Il ne faut pas confondre les deux notions juridiques trs distinctes que
sont :
le dpart ngoci, ou rupture amiable dit galement par consentement mutuel , rgi par larticle 1134 du Code civil, et qui est un
mode autonome de rupture du contrat de travail reposant sur la libert
contractuelle ;
et la transaction, rgie par les articles 2044 2058 du Code civil, qui
est, pour lessentiel, un cas daccompagnement dun licenciement dj
notifi, ou plus rarement dune mise la retraite, dun litige ou dune
dmission (Voir chap. ci-aprs).
La haute Cour na cess de rpter quil ne faut pas confondre ou assimiler ces deux modes de rupture (Cass. Soc. 16.07.1997, R.J.S. 10/97 n 1089,
ou 25.09.2007, R.J.S. 12/07 n 1286).
B.
DFINITION ET INTRT DU DPART NGOCI

(ACCORD AMIABLE) (ART. 1134)
Un contrat de travail peut toujours cesser par la volont :

du salari (dmission, dpart la retraite...) ;
de lemployeur (licenciement, mise la retraite...) ;
mais il peut aussi cesser par la volont commune des parties, celles-ci
concrtisant leur accord sur le principe dun dpart et les conditions de
la cessation des relations de travail, en application de larticle 1134 du
Code civil. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi
ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent
tre excutes de bonne foi.
Son intrt pratique, tait trs limit dans la pratique, avant la lgalisation
dune rupture conventionnelle.
Elle peut intervenir chaque fois quaucune des parties ne peut ou ne
souhaite supporter la charge de limputabilit de la rupture. Par exemple :
en cas de msentente ou de divergences profondes entre les parties ;
70 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION
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linitiative de rupture prise par le salari pour des raisons dordre personnel ;
des vnements extrieurs aux parties mais non constitutifs de la
force majeure.
lhabillage lgant dun souhait de dpart la retraite, le salari ne
remplissant plus les conditions pour avoir droit aux allocations de
lASSEDIC...
Rien ninterdisait avec ce mode de rupture, de fixer des avantages
financiers moins avantageux que lindemnit de licenciement. Mais avec
la rupture conventionnelle, lindemnit doit tre au moins gale lindemnit la plus favorable entre la loi et la Convention collective.
La rupture dun commun accord est un accord par lequel les parties
dcident de mettre fin au contrat de travail. Cet accord donnant lieu
une ngociation, on la dnomme rupture ngocie . Cette rupture se
distingue de la rsiliation judiciaire du contrat de travail qui est prononce par le juge pour sanctionner linexcution de ses obligations par
lune ou lautre des parties (Cass. Soc. 22.10.1997, n 95-41.866). Elle
se distingue galement de la rsiliation unilatrale dont le type est la
dmission, la rupture pour faute de lemployeur (voir chap. II), ou le licenciement. Enfin, elle ne se confond pas avec la transaction car son objet
est de rompre le contrat, tandis que la transaction rgle un diffrend n
dune rupture dj prononce.
C.
LA LICIT DUNE RUPTURE DUN COMMUN

ACCORD (HORS RUPTURE CONVENTIONNELLE)
Cette licit relve de larticle L. 1243-1 du Code du Travail qui rserve

expressment la possibilit de rompre avant terme le contrat dure
dtermine par accord des parties. Elle est plus gnralement inscrite
dans larticle 1134 du Code civil qui prvoit la rvocation des contrats par
voie de consentement mutuel et implicitement dans larticle L. 1221-1 du
Code du Travail qui renvoie au droit commun des contrats civils. Le contrat
de travail est soumis aux rgles du droit commun .
Pourtant, la Cour de cassation a longtemps hsit avant de tolrer le
principe de la rupture amiable quelle prsente dsormais comme un
mode spcifique de rupture (Cass. Soc. 30.05.1979, no 77-41.304, ou
Cass. Soc. 29.05.1996, n 92-45.115) valable mme lorsquune procdure
spciale est institue par la loi (Cass. crim. 28.11.1984, n 83-93.094, ou
Cass. Soc. 09.07.1981 n 79-42.263).
Laccord doit tre conclu librement, le consentement du salari tant
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exempt de vice (erreur, violence, dol). Les rgles de droit commun des
contrats ; cest celui qui invoque le vice den rapporter la preuve :
Considrant... que le salari ne dmontre pas que, pour souscrire
une telle convention, il a t victime de la part de son employeur de
manuvres dolosives, ou encore quil a subi des violences ou pressions
morales qui ont eu pour effet de vicier sa volont ; quil sensuit quil a
librement consenti aux modalits de laccord intervenu, peu importe que
les ngociations entre les parties qui ont prcd la signature de lacte
aient t brves. (C.A. Paris, 22e ch., 23.05.1986).
Parmi les causes derreur souvent releves figurent les tromperies, informations errones ou insuffisantes donnes par lemployeur, en particulier
lorsquil prcise, tort, que lindemnit verse loccasion du dpart nest
pas imposable ou lorsquil affirme que lintress sera indemnis par
lASSEDIC. Il y a l un cas de nullit de la convention et, en tout cas, une
source de prjudice pour le salari (Cass. Soc. 19.12.9190 n 88-41.363).
Le Conseil de Prudhommes est comptent pour connatre des litiges relatifs la rupture amiable et pour se prononcer sur lexistence dun vice du
consentement, en vertu du principe de comptence gnrale inscrit dans
larticle L. 511-1 du Code du Travail (Cass. Soc. 05.03.1986 n 83-40.233).
D.
LES 6 CAS PRVUS PAR LE CODE DU TRAVAIL

ET LA JURISPRUDENCE
rupture du contrat dapprentissage (art. L. 6222-18) ;

rupture du C.D.D. (art. L. 1243-1) ;
rupture dun commun accord avec incitation aux dparts volontaires
dans le cadre dun plan de sauvegarde de lemploi lgalement conclu
avec les partenaires sociaux (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 179).
acceptation par le salari de signer une convention de reclassement
personnalis (art. L.1235-16) ;
le dpart la retraite dcid dun commun accord entre lemployeur et
le salari ayant entre 60 et 65 ans et remplissant les conditions pour
bnficier dune pension de vieillesse taux plein. Lindemnit de
dpart est celle prvue pour la mise la retraite par lemployeur, et
surtout avec les mmes exonrations sociales et fiscales ;
la nouvelle rupture conventionnelle de 2008.
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E.
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LES 3 CAS DINTERDICTION ABSOLUE
Pour un salari protg, mme si lInspecteur du Travail avait approuv

la rupture ainsi ngocie (Cass. Soc. 19.10.1993. n 91-85.795) (jurisprudence constante).
En cas de motif conomique (art. L. 1233-3), en effet, depuis la loi
du 29.07.1992, si le dpart ngoci est admis dans le cadre dun licenciement conomique, il appartient lemployeur de respecter au pralable toutes les obligations de la procdure de licenciement pour motif
conomique. Mais sauf si un plan social (ou de sauvegarde de lemploi)
ngoci avec les partenaires sociaux a prvu lincitation aux dparts
volontaires (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 179).
En cas dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail.
En effet, larticle L. 1226-4 du C.T. prvoit que si, aprs une dclaration
dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail, le salari
nest pas reclass dans lentreprise lexpiration dun dlai dun mois
ou sil nest pas licenci, lemployeur est tenu de reprendre le paiement
du salaire. Ds lors, la loi exclue la possibilit pour les parties de transiger et de signer la rupture du contrat de travail dun commun accord
(Cass. Soc. 12.02.2002 n 99-41.698 P). Bref, il ny a pas dalternative.
Le dpart ngoci, dans ces conditions, conserve quand mme, par
rapport une transaction, lintrt principal dviter le formalisme de la
rupture, labsence de notification du licenciement et dnumration
des motifs. Il permet, comme la transaction, de fixer dun commun
accord les modalits du pravis et des indemnisations du dpart. Il a
linconvnient dtre plus risqu pour le salari, vis--vis du fisc et de
lASSEDIC.
Cest bien pourquoi les partenaires sociaux ont ngoci en janvier 2008
la rupture conventionnelle qui est sre vis--vis de lASSEDIC.
F.
LES EFFETS JURIDIQUES DUN DPART NGOCI
Un dpart ngoci par consentement mutuel a deux effets juridiques,

mais entre les deux seules parties :
un effet crateur dun droit nouveau entre les parties ;
un effet extinctif, cest--dire quil est un obstacle la recevabilit
dune demande ultrieure du salari devant toute juridiction.
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Il y aurait obstacle leffet extinctif si :

lune des parties ne respectait pas son engagement ;
les deux parties substituaient un nouvel acte juridique ou une transaction lancien ;
si laccord crit tait rescind en cas de dol (tromperie) ou de violence.
condition toutefois quil soit rgulier et valide.
Un acte de rupture par consentement mutuel na pas deffet sur une
poursuite pnale, les droits de lASSEDIC, de la Scurit sociale, le fisc...
En effet, un accord sign par lun des intresss ne lie point les autres
intresss et ne peut tre oppos par eux. Il ne peut faire natre un droit
au profit dun tiers ou une obligation sa charge.
Le sort des indemnits verses cette occasion sur le plan de
lURSSAF et des ASSEDIC est plus incertain (voir ci-aprs).
Do le soin apporter dans la rdaction dun tel accord, quil vaut
mieux confier un spcialiste.
G.
LES 10 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT

DUN DPART NGOCI
1. Il doit avoir un objet licite. Sil ne vise qu faire chec certaines

rgles relatives la rupture du contrat de travail, qui sont dordre
public, il est annul et redress (Cass. Soc. 18.06.1996 n 92-44.729,
n 2845 P, R.J.S. 10/96 n 1045). Il ne doit pas y avoir de contradiction
entre les diffrentes clauses de la transaction (Cass. Soc. 18.05.1999
n 97-40.439, n 2266 P). Il ne peut, naturellement, avoir pour vritable
objet que de faire chapper certaines sommes aux cotisations sociales
et limpt sur le revenu. Les cas derreur sur lobjet de la contestation
sont fort rares. Citons larrt Cass. Soc. 24.11.1998 n 95-43.523, o les
parties, de bonne foi pensaient que seule lindemnit lgale de licenciement tait due, alors que le salari avait quand mme droit une
petite indemnit conventionnelle. Ds lors, la validit de la transaction
tait affecte.
2. Il peut intervenir tout moment, ds lors que les parties sont daccord pour rompre le contrat de travail.
3. Il implique quil y ait existence dune situation pr-conflictuelle
latente face laquelle les parties hsitent sengager, lemployeur craignant
de prendre linitiative du dpart, le salari craignant de dmissionner (perte
des indemnits de licenciement et des allocations de chmage).
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4. Mais la rupture ngocie nest valable que si elle est indpendante

de tout litige. Lexistence dun litige conduit souvent le juge requalifier
laccord de rupture en transaction (Cass. Soc. 29.05.1996, n 92-45.115
ou Cass. Soc. 02.12.1997, n 95-42.008 ou Cass. Soc. 06.05.1998 n 9640.610). La rupture ngocie tant un mode spcifique de rupture, elle
vince les rgles du licenciement et en particulier lobligation de respecter
la procdure de licenciement et le pravis (Cass. Soc. 12.02.1985 n 8242.934 ou Cass. Soc. 12.05.1993, n 89-43.346). Il ne peut y avoir dpart
ngoci dans le cas dun licenciement notifi (Cass. Soc. 16.07.1997,
R.J.S. 10/97 n 1089, 09.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 996).
5. Les juges laissent les parties libres dorganiser la rupture en la
prsentant comme un licenciement, comme une dmission (Cass.
Soc. 08.01.1985 n 82-43.376), ou une rsiliation par consentement
mutuel. Si la rupture dun commun accord nentrane pas lobligation de
respecter la procdure de licenciement (Cass. Soc. 12.05.1993. n 8943.346), rien ne linterdit. En particulier si lon veut respecter les droits du
salari vis--vis des allocations chmage, et du caractre non imposable
des indemnits convenues. Dans ce cas, il conviendra de dfinir dans
lacte les motifs rels pouvant justifier de la rupture. Mais pratiquement,
on voit mal lintrt du dpart ngoci dans ce cas, et nous ne saurions
trop recommander aux parties de conclure une transaction. Tel est
notamment le cas dun dpart ngoci pour motif conomique qui ne
peut avoir pour effet dluder lapplication des dispositions dordre public
propres au licenciement conomique , estime la jurisprudence.
6. Il doit tre sign en toute connaissance de cause, le salari ayant
eu le temps de rflexion suffisant pour avoir pu apprcier ltendue de
son engagement et pris les conseils suffisants.
7. Il doit tre rdig par crit et dment approuv par les deux parties.
8. Il doit avoir t sign librement sans que le consentement du
salari ait t vici.
Il ne doit y avoir eu :
aucune manuvre dolosive (tromperie), le cas le plus frquent est
celui o lemployeur a donn des informations errones lors des ngociations et qui ont influenc la dcision du salari, par exemple, que
lindemnit convenue serait non imposable, ou que le salari bnficierait des allocations de lASSEDIC ;
ou de pressions morales telles quelles se traduiraient en violence .
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9. Il ne peut avoir pour effet une renonciation par un salari un droit

quil tient des dispositions dordre public ou de la Convention collective
applicable.
Toute clause ayant cet objet serait nulle.
Cest pourquoi ce mode est interdit pour mettre fin au contrat dun salari
protg.
10. Les sommes, attribues en indemnit de dpart, ne peuvent
rparer un prjudice financier, mais uniquement un prjudice moral.
Cest ce seul titre quelles sont exemptes de cotisations sociales et
dimpt sur le revenu (I.R.P.P.), mais ces sommes subissent la C.S.G. et la
C.R.D.S.
H.
LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER

POUR SIGNER UN ACCORD NGOCI SR
1. Bien scinder et distinguer :

laccord portant sur des sommes soumises aux charges sociales ;
le montant de lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement ;
le montant, qualifi dindemnit de dpart ou dincitation au
dpart , prsum rparer un prjudice uniquement moral ou la perte
demploi.
2. Lacte de dpart ngoci ne rgle que les diffrends qui sy trouvent compris
Il na lautorit de la chose juge que dans les limites de la contestation
laquelle il a mis fin ou quil a empche.
3. Lacte de dpart ngoci ne peut porter que sur des droits ns
la date de la rupture
Par exemple, il nest pas de nature priver un salari licenci pour motif
conomique ou ayant adhr une convention de conversion de la
priorit de rembauchage dont il bnficie pendant un an. (Cour dappel
de Dijon 09.06.1993).
4. Veiller au classement des pices
Veiller dfinir o seront prudemment classes les pices ayant servi au
calcul de la transaction.
dans le dossier individuel ou un dossier spcifique on classe les lments
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officiels de rupture du contrat et la transaction, ce dossier pouvant tre

produit lors de contrles ultrieurs (URSSAF, fisc...) ;
ailleurs (et pas nimporte o), les lments de ngociation ayant servi
dfinir les modalits pratiques et financires convenues entre les
parties. Ces pices souvent abondantes, et parfois compromettantes,
ne servent rien dans le dossier, une fois la transaction signe. Cest
un jeu denfant pour un contrleur URSSAF de demander ce dossier
non expurg ; son redressement est alors facile, et si lemployeur
rechignait, il craindrait en plus le pnal.
I.
LA FIN DES RUPTURES NGOCIES

ARTICLE 1134
La loi instituant la rupture conventionnelle aura mis fin la rupture ngocie,

dite article 1134 .
En effet, les primes de dpart verses lors de ses ruptures taient la
plupart du temps soumises cotisations sociales tant pour lemployeur
que pour le salari, et elles taient imposables pour le salari.
De plus le bnfice des allocations ASSEDIC tait plus qualatoire. Les
commissions paritaires de cet organisme devaient procder une
enqute pour tablir les intentions des parties et pour dterminer quelle
est celle qui, en ralit, avait pris linitiative de la rupture.
J.
LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a prvu en son article 12, un

nouveau mode de rupture du contrat de travail, dit : rupture conventionnelle .
Cest donc un mode qui exclut le licenciement ou la dmission. Il ne sapparente pas la transaction qui, elle, ne peut tre que postrieure un
licenciement.
Le mode de rupture prcit, relevant de larticle 1134 du Code civil, tait
trs peu employ compte tenu des risques sur le plan de lASSEDIC, de
lURSSAF, du fisc, des prudhommes
Ds 1979, la Cour de cassation stait prononce en faveur de cette
rsiliation conventionnelle (Cass. Soc. 30.05.1979 n 479).
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Elle a confirm plus tard que la rupture amiable tait un mode spcifique
de rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 22.01.1981 ou 03.10.1985
n 83-41.774).
Depuis la jurisprudence fut constante, ce mode de rupture tait possible
dans le cadre dun P.S.E. ou dun plan de dparts volontaires (Cass. Soc.
22.02.1985 n 68 ou 22.11.2004 n 385).
Donc ce texte ne fait que confirmer un tat existant, mais en le scurisant,
en particulier sur les droits lASSEDIC et la scurisation de laccord de
rupture.
Les principes ont t arrts par cet accord interprofessionnel, la loi en a dfini les
conditions art. L. 1237-11 :
Lemployeur et le salari peuvent convenir en commun des conditions de la rupture
du contrat de travail qui les lie.
La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la dmission, ne peut tre
impose par lune ou lautre des parties.
Elle rsulte dune convention signe par les parties au contrat. Elle est soumise aux
dispositions de la prsente section destine garantir la libert du consentement des
parties .
Les droits lASSEDIC pour la rupture conventionnelle ont t confirms

par larrt ministriel du 09.10.2008, (Journal Officiel du 22/10).
ATTENTION : La rupture conventionnelle ne vise uniquement que les contrats
dure indtermine (circ. DGT. 2008/11 du 22.07.2008).
Elle vise tous les salaris, y compris les salaris protgs avec un formulaire
spcifique.
En pratique, elle vise :

les salaris dont le contrat est suspendu (mais pas ceux bnficiant
dune protection particulire, telles cong maternit, accident du travail
ou maladie professionnelle) ;
les assistantes maternelles ;
les employs de maison ;
les avocats salaris ;
les anciens salaris protgs ;
un salari travaillant pour une entreprise trangre en France, ds lors
quil a un C.D.I. de droit franais. La demande dhomologation doit tre
adresse la D.D.T.E.F.P. dont relve ladresse personnelle du salari si
lentreprise trangre ne dispose daucun tablissement sur le sol
franais.
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Elle ne peut viser les salaris bnficiant dune protection particulire :

maternit, accident du travail, maladie professionnelle, ni les dparts
dans le cadre dun Plan de Sauvegarde de lEmploi ou de la GPEC.
Elle ne peut contourner les procdures prvues pour les licenciements
conomique.
Pour tre recevable, la demande dhomologation de rupture conventionnelle doit tre effectue sur le formulaire prvu par larrt du 18.07.08
(Journal officiel du 19.07.08) et les diffrentes cases qui y sont mentionnes doivent tre renseignes (voir ci-aprs).
Notamment, dans sa partie 3, la convention de rupture doit tre date et
signe par chaque partie et porter la mention lu et approuv .
compter du lendemain de cette signature, chaque partie dispose dun
dlai de rtractation de 15 jours calendaires. La date de la fin de ce dlai
doit tre prcise dans la convention.
La demande dhomologation peut tre adresse la D.D.T.E.F.P., au plus
tt, le lendemain de lexpiration de ce dlai.
compter du lendemain du jour de rception de la demande, la D.D.T.E.F.P.
dispose de 15 jours ouvrables (cest--dire dimanches et jours fris
exclus) pour traiter la demande. Au-del de ce dlai, lhomologation est
rpute acquise tacitement.
La convention doit indiquer la date envisage pour la rupture du contrat
de travail ; celle-ci peut intervenir, au plus tt, le lendemain du jour de
la notification de lacceptation dhomologation ou de laccord tacite (cf.
ci-dessus).
Le montant de lindemnit spcifique de rupture qui doit tre verse au
salari ne peut pas tre infrieure 1/5e de mois de salaire par anne
danciennet, auquel sajoutent 2/15e de mois au-del de dix ans danciennet. Lindemnit est calcule selon la formule la plus avantageuse pour
le salari : soit la moyenne des 12 derniers mois de rmunration, soit la
moyenne des 3 derniers mois. Dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractre exceptionnel verse au salari pendant cette priode
nest prise en compte que dans la limite dun montant calcul due proportion.
En cas dabsence pour maladie au cours dun mois dans les 12 derniers
mois, le salaire mensuel servant au calcul de cette indemnit doit tre
calcul, pour ce mois, sur la base du salaire moyen habituel. Il en de
mme pour dautres motifs dabsence (cong parental, cong sabbatique) ou baisse dactivit pour chmage partiel.
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En cas de refus dhomologation de la convention, chaque partie en est

informe.
En cas dacceptation, la D.D.T.E.F.P. adresse galement, chaque partie,
son accord. En cas dacceptation tacite, vous pouvez formuler, par crit,
une demande dattestation dhomologation.
Si votre demande dhomologation de rupture conventionnelle a t
dclare irrecevable, vous pouvez transmettre une nouvelle demande
complte et conforme quant aux dlais de procdure et aux exigences
lgislatives de fond.
Si elle a fait lobjet dun refus, vous pouvez contester cette dcision
devant le conseil de prudhommes. Aucun recours gracieux ne peut tre
effectu ; en consquence, votre demande ne peut faire lobjet dun nouvel examen. Si vous le souhaitez, vous pouvez adresser une nouvelle
demande complte et conforme quant aux dlais de procdure et aux
exigences lgislatives de fond.
K.
LA PROCDURE DE RUPTURE
CONVENTIONNELLE : LA CONVOCATION
Si une rupture conventionnelle est envisage

Lors de lentretien officiel :
complter le formulaire administratif (ci-aprs),
nous conseillons que les deux parties signent une Convention dont le
modle type est joint.
Ces deux pices sont signer le jour de lentretien officiel.
Nous conseillons, en outre, dadresser au D.D.T.E., (ou lInspecteur du
Travail pour les salaris protgs), la convention et la convocation en
mme temps que le formulaire de demande.
Lettre du salari sollicitant louverture de pourparlers
Expditeur
Destinataire
Date
Mail ou courrier
Messieurs,
Aprs rflexion, ma dcision est prise concernant la poursuite ou non de
mon contrat de travail.
/
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Je souhaiterai vous rencontrer afin de vous en faire part et denvisager,

le cas chant, une rupture conventionnelle de mon contrat de travail.
VARIANTE : la suite des changes que nous avons eus avec ma hirarchie,
je me permets de me rapprocher de vous de manire plus formelle pour
envisager une rupture conventionnelle de mon contrat de travail.
Je me tiens votre disposition pour un entretien plus formel sur ce sujet
la date et aux horaires qui vous conviendront le mieux.
Veuillez
Signature
2 cas sont envisageables :

lemployeur refuse de ngocier ; voir, ci-aprs, modle a) de rponse,
ou lemployeur accepte, voir modle b).
a) Rponse de lemployeur opposant une fin de non-recevoir
Expditeur
Destinataire
Lettre R.A.R.
Date
M.
Par courrier du . vous avez sollicit louverture de pourparlers en vue
dune ventuelle rupture conventionnelle de votre contrat de travail.
Nous sommes trs surpris par votre demande.
En effet, notre connaissance, au cours des entretiens avec votre hirarchie
(par exemple valuation ), Vous ne nous aviez jamais informs de votre
souhait de quitter notre entreprise.
Nous navons, pour notre part, aucune intention de nous sparer de votre
collaboration.
Nous ne sommes pas non plus disposs vous verser une quelconque
indemnit loccasion dun dpart dont vous prendriez linitiative.
En revanche, nous sommes tout fait disposs vous rencontrer pour
dissiper dventuels malentendus et faire le point.
Veuillez
Signature
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b) Lettre de lemployeur de convocation officielle au dernier entretien

avant une demande de rupture conventionnelle la D.D.T.E.F.P.
M
(adresse)
En confirmation de nos entretiens informels, et pour la bonne rgle, comme
vous avez opt pour une rupture conventionnelle, nous vous confirmons la
date de lentretien dont nous sommes convenus pour voquer la possibilit de
recourir une Rupture conventionnelle de votre contrat de travail, dans les
conditions dfinies par le Code du Travail (articles L. 1237-11 16), dont le
texte exhaustif est annex la prsente.
Nous avons fix cette date au (Au moins 8 jours aprs remise de cette
lettre), heures o vous rencontrerez M au sige de votre tablissement de rattachement administratif.
Si vous dcidez de vous faire assister par un autre salari de lentreprise, vous
voudrez bien nous le faire savoir au moins deux jours avant ce rendez-vous.
Variante en cas dabsence dinstitution reprsentative du personnel :
Vous avez la possibilit de vous faire assister lors de cet entretien plus formel
par un autre salari de lentreprise ou par un conseiller extrieur inscrit sur
une liste dpartementale arrte par le Prfet, vous pourrez consulter cette
liste :
soit la Mairie dont relve notre tablissement (adresse imprative) ;
soit lInspection du Travail (adresse imprative).
Si vous dcidez de vous faire assister, dans ce cas, lemployeur ou son reprsentant pourra aussi se faire assister (Code du Travail art.1237-12). Dans ce
cas, nous vous serions obligs de bien vouloir nous le faire savoir au moins
3 jours ouvrables avant la date de lentretien afin que nous puissions aussi
prendre nos dispositions.
Par ailleurs nous vous rappelons que vous pouvez contacter le service de
lemploi qui pourra vous aider dans votre dcision. Voici la procdure lgale :
1) Complter ensemble le formulaire administratif de demande de rupture
conventionnelle qui sera adress la Direction Dpartementale de lEmploi
et de la formation professionnelle.
2) Respecter le dlai de rtractation de 15 jours calendaires pour chacune
des parties.
3) Envoi du formulaire administratif de rupture conventionnelle la Direction
Dpartementale de lEmploi aprs ces 15 jours de droit rtractation, en
cas dabsence de rtractation ;
4) Refus ou homologation de laccord par la Direction Dpartementale du
Travail qui dispose de 15 jours ouvrables pour ragir, son silence au-del
de ce dlai valant homologation.
5) Rupture du contrat de travail la date prvue par le formulaire et au plus
tt le lendemain de lhomologation administrative.
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6) Paiement de lindemnit de dpart prvue dans le formulaire, et dition du

bulletin de paie, du reu pour solde de tout compte, de lattestation ASSEDIC et du certificat de travail.
7) Le salari concern bnficie des allocations de chmage dans les conditions de droit commun aprs lhomologation administrative.
Date et signature de lemployeur
Selon lart. L. 1237-11 : Lemployeur et le salari peuvent convenir en

commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la dmission,
ne peut tre impose par lune ou lautre des parties.
Elle rsulte dune convention signe par les parties au contrat. Elle est
soumise aux dispositions de la prsente section destine garantir la
libert du consentement des parties .
Selon lart. L. 1237-12 : Les parties au contrat conviennent dune rupture
conventionnelle lors dun ou plusieurs entretiens au cours duquel le
salari peut se faire assister :
soit par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise, quil sagisse dun salari titulaire dun mandat syndical ou dun
salari membre dune institution reprsentative du personnel ou tout
autre salari ;
soit, en labsence dinstitution reprsentative du personnel dans lentreprise, par un Conseiller du salari choisi sur une liste dresse par lautorit administrative. Lors du ou des entretiens, lemployeur a la facult
de se faire assister quand le salari en fait lui-mme usage. Le salari
en informe lemployeur auparavant ; si lemployeur souhaite galement
se faire assister, il en informe son tour le salari. Lemployeur peut se
faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel
de lentreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salaris,
par une personne appartenant son organisation syndicale demployeurs,
ou par tout autre employeur relevant de la mme branche.
Selon lart. L. 1237-13 : La convention de rupture dfinit les conditions
de celle-ci, notamment le montant de lindemnit spcifique de rupture
conventionnelle qui ne peut tre infrieure celui de lindemnit prvue
larticle L. 1234-9 du Code du Travail.
(Il sagit en fait de lindemnit lgale de licenciement due tout salari
ayant au moins un an danciennet ininterrompue au service du mme
employeur. Elle est gale 2/10e de mois de salaire brut par anne danciennet, plus un quinzime de mois par anne danciennet au-del de
10 ans danciennet).
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Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir

avant le lendemain du jour de lhomologation.
compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune
delles dispose dun dlai de 15 jours calendaires pour exercer son droit
de rtractation. Ce droit est exerc sous la forme dune lettre adresse
par tout moyen attestant de sa date de rception par lautre partie.
Selon lart. L. 1237-14 : lissue du dlai de rtractation, la partie la
plus diligente adresse une demande dhomologation lautorit administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrt du
ministre charg du travail fixe le modle de cette demande.
Lautorit administrative dispose dun dlai dinstruction de 15 jours
ouvrables, compter de la rception de la demande, pour sassurer du
respect des conditions prvues la prsente section et de la libert de
consentement des parties. dfaut de notification dans ce dlai, lhomologation est rpute acquise et lautorit administrative est dessaisie.
La validit de la convention est subordonne son homologation.
Lhomologation ne peut faire lobjet dun litige distinct de celui de la convention. Tout litige concernant la convention, lhomologation ou le refus
dhomologation relve de la comptence du Conseil de Prudhommes,
lexclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours
juridictionnel doit tre form, peine dirrecevabilit, avant lexpiration
dun dlai de 12 mois compter de la date dhomologation de la convention.
Selon lart. L. 1237-15 : Les salaris bnficiant dune protection mentionne aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bnficier des dispositions de la prsente section. Par drogation aux dispositions de larticle
L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise lautorisation de
lInspecteur du Travail dans les conditions prvues aux chapitres Ier du
titre Ier du livre IV, la section I du chapitre Ier et au chapitre II du titre II
du livre IV de la deuxime partie. Dans ce cas, et par drogation aux
dispositions de larticle L. 1237-132, la rupture du contrat de travail ne
peut intervenir que le lendemain du jour de lautorisation.
En fait, ceci signifie que pour les salaris protgs, lautorisation de lI.T.
est requise.
Selon lart. L. 1237-16 : La prsente section nest pas applicable aux
ruptures de contrats de travail rsultant :
des accords collectifs de gestion prvisionnelle des emplois et comptences (GPEC) dans les conditions dfinies par larticle 2242-15 ;
des plans de sauvegarde de lemploi dans les conditions dfinies par
larticle L. 1233-61.
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Par ailleurs, larticle 80 duodecies du Code Gnral des Impts prcise :

La fraction des indemnits prvues larticle L. 1237-13 du Code du
Travail, verses loccasion de la rupture conventionnelle du contrat de
travail, dun salari lorsquil nest pas en droit de bnficier dune pension de retraite dun rgime lgalement obligatoire, qui nexcde pas :
a) soit 2 fois le montant de la rmunration annuelle brute perue par le
salari au cours de lanne prcdant la rupture de son contrat de travail,
ou 50 % du montant de lindemnit si ce seuil est suprieur, dans la
limite de 6 fois le plafond mentionn larticle L. 241-3 du Code de la
Scurit sociale en vigueur la date de versement des indemnits ;
(En pratique il sagit du plafond annuel de la Scurit sociale).
b) soit le montant de lindemnit de licenciement prvu par la Convention
collective de branche, par laccord professionnel ou interprofessionnel
ou, dfaut, par la loi .
Constat de rupture de pourparlers
Entre les soussigns :
La Socit..... reprsente par M.....
Dune part
Et le salari M..
Dautre part
Les parties se sont rencontres plusieurs reprises.
Elles constatent quau terme de leur ngociation, elles nont pu aboutir un
accord sur la rupture conventionnelle du contrat de travail qui les lie depuis
le
Chaque partie sastreint pour lavenir respecter une stricte confidentialit
sur les informations changes lors de ces entretiens.
Elles ne sauraient tre communiques des tiers ou servir de base un
ventuel contentieux, par lune ou lautre des parties.
Fait ....., le.....
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L.
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LES FORMULAIRES OFFICIELS DE CONVENTION

DE RUPTURE CONVENTIONNELLE.
COMMENT COMPLTER LE FORMULAIRE ?
Voir le site internet : travail.gouv.fr, puis aller dans formulaires . Aller

ensuite dans : Rupture conventionnelle du contrat dure indtermine .
Choisir alors le formulaire pour un salari protg ou lautre selon le cas.
Tlcharger celui des 2 formulaires qui est concern, lun pour les salaris
non protgs (ci-dessous) qui sera adresser au D.D.T.E., lautre rserv
aux salaris protgs, (dlgus par exemple), adresser lInspecteur
du Travail. Ils sont les mmes, sauf la fin.
Dans le chapitre 2, un petit conseil, bien mentionner le nom et le prnom
de lassistant du salari, mais ajouter son n de tlphone et son appartenance syndicale (ex. Dlgu syndical CFDT, ou Dlgu du Personnel
CGT, ou Secrtaire du C.E., CGC, etc).
Pour lassistant de lemployeur : Nom, Prnom et n de tlphone.
En effet, certains D.D.T.E. demandent ces renseignements et imposent
de recommencer la procdure en leur absence.
LE MODLE-TYPE DE CONVENTION DE RUPTURE
M. CONVENTIONNELLE
Nous conseillons de la complter et que les deux parties la signent le jour

de lentretien officiel. Une circulaire DGT n 2009-04 du 17 mars 2009 le
confirme. Voir p. 91 (Liaison Sociale, Circulaire sur la rupture conventionnelle
du C.D.I.)
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Convention de rupture conventionnelle

M. ..
Demeurant au
N de Scurit sociale :
ci-aprs dnomm le salari ;
Et la Socit (ou lAssociation.. ; dnomination sociale .. )
Adresse :
N URSSAF :
Reprsente par le signataire de la prsente ;
Ci-aprs dnomme :
Il a t convenu la prsente rupture conventionnelle.
Art. 1. Rappel du contexte
Dans le cadre dun contrat dure indtermine, lanciennet du salari
remonte au :
Variante si le salari est un salari protg : Le salari prcit est investi
de la fonction reprsentative suivante..
Pour des raisons de convenances personnelles, les parties ont dcid dun
commun accord de mettre un terme au contrat de travail qui les liait par une
rupture conventionnelle sous rserve de lhomologation du Directeur
Dpartemental de lEmploi et de la Formation Professionnelle (D.D.T.E.F.P.).
Variante si le salari est un salari protg : soumise lautorisation de
lInspecteur du Travail .
Variante si le salari sest fait appuyer par un avocat : Le salari stait
appuy sur les conseils de son avocat, Matre.. du barreau de n de
portable : ..
Art. 2. Procdure suivie
La Socit a confirm la date dun entretien officiel avec le reprsentant de
lentreprise M. (Nom, prnom et qualit), par lettre date du : ,
Elle la inform :
de son droit se faire assister par un autre salari de son choix (variante
en labsence de reprsentant du personnel : par un salari de lentreprise
ou par un Conseiller extrieur choisi sur la liste dresse par le D.D.T.E.F.P.
en vertu de larticle L. 1237-12 du Code du Travail), en particulier lors de
lentretien officiel de ce jour.
de sa facult de contacter les services, tel le service public pour lemploi,
susceptibles de laider prendre une dcision en toute connaissance de
cause, de ses droits ;
du droulement de la procdure lgale.
de son droit de 15 jours rtractation.
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Art. 3. Modalits de la rupture du contrat de travail

Aprs ngociations et suite lentretien officiel prcit, les soussigns ont
convenu :
31. De rompre le contrat de travail du salari le lendemain de lhomologation
par le D.D.T.E.F.P. (soit 16 jours calendaires + 17 jours ouvrables au minimum)
Variante : de rompre le contrat de travail du salari le : (cas o le dlai
lgal est trs dpass)
32. Le salari reconnat ne pouvoir prtendre aucune indemnit compensatrice de pravis.
33. compter de cette date le salari recevra les lments de rsiliation de
son contrat de travail (certificat de travail, attestation destine lASSEDIC,
reu pour solde de tout compte et naturellement paiement des rmunrations dues jusqu la rupture de son contrat, indemnit de congs pays
et ventuels jours R.T.T. non pris, solde de son ventuel Compte pargneTemps, et paiement des sommes dues prcises ci-aprs.
34. Le salari bnficiera dune Indemnit de rupture conventionnelle brute
slevant : (inscrire galement la somme en lettres). Cette somme
inclut la somme de . correspondant celle de lindemnit de licenciement auquel son anciennet lui ouvre droit.
35. Le salari a pris acte que ce mode rupture lui donne droit lindemnisation auquel il peut prtendre de la part de lASSEDIC.
36. Droit rtractation : Est joint la prsente les articles 1237-13 et 14 du
Code du Travail sur le droit rtractation.
37. Demande dhomologation. La Socit se chargera, aprs le dlai de rtractation de faire parvenir au D.D.T.E.F.P. (variante en cas de salari protg :
lInspecteur du Travail ), cette demande tablie en 3 exemplaires, un
pour le salari, un pour lemployeur et un pour lAdministration du travail.
Fait .....
Le.....
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Rappel des articles du Code du Travail

relatifs au droit de rtractation
Selon lart. 1237-13 : La convention de rupture dfinit les conditions de
celle-ci, notamment le montant de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle qui ne peut tre infrieure celui de lindemnit prvue larticle
L. 1234-9 du Code du Travail.
(Il sagit en fait de lindemnit lgale de licenciement due tout salari ayant
au moins un an danciennet ininterrompue au service du mme employeur.
Elle est gale 2/10e de mois de salaire brut par anne danciennet, plus
deux quinzimes de mois par anne danciennet au-del de 10 ans danciennet).
Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant
le lendemain du jour de lhomologation.
compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune delles
dispose dun dlai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rtractation. Ce droit est exerc sous la forme dune lettre adresse par tout moyen
attestant de sa date de rception par lautre partie.
Selon lart. 1237-14 : lissue du dlai de rtractation, la partie la plus diligente adresse une demande dhomologation lautorit administrative, avec
un exemplaire de la convention de rupture. Un arrt du ministre charg du
travail fixe le modle de cette demande.
Lautorit administrative dispose dun dlai dinstruction de 15 jours ouvrables,
compter de la rception de la demande, pour sassurer du respect des
conditions prvues la prsente section et de la libert de consentement des
parties. dfaut de notification dans ce dlai, lhomologation est rpute
acquise et lautorit administrative est dessaisie.
La validit de la convention est subordonne son homologation.
Lhomologation ne peut faire lobjet dun litige distinct de celui de la convention. Tout litige concernant la convention, lhomologation ou le refus dhomologation relve de la comptence du Conseil de Prudhommes, lexclusion de
tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit
tre form, peine dirrecevabilit, avant lexpiration dun dlai de 12 mois
compter de la date dhomologation de la convention.
ATTENTION : Pour un salari protg, la consultation du Comit dtablissement, (ou dentreprise), est requise, sauf pour les dlgus syndicaux qui
nauraient pas de mandat lectif par ailleurs. Elle doit avoir lieu avant la signature de la convention de rupture conventionnelle
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QUESTIONS / RPONSES
Un salari ayant sign une rupture conventionnelle a-t-il droit son

DIF (Droit Individuel la Formation) ?
Le DIF ntant mentionn dans les articles L. 1237-11 14, et ntant pas
prvu dans le formulaire administratif, on peut en conclure que les droits
DIF DMISSION ou LICENCIEMENT ne sappliquent pas. En effet,
larticle L. 1237-11 prvoit expressment que la rupture conventionnelle
est exclusive du licenciement ou de la dmission.
Mais nous attendons un nouveau texte ou jurisprudence.
Nous conseillons donc de traiter de la question lors de la ngociation, ne
serait-ce que pour la portabilit du DIF prvu par laccord interprofessionnel du 11.01.2008.
Le salari doit demander son DIF avant la date dhomologation, donc avant
la signature de la convention de rupture conventionnelle.
En revanche, il ne peut raliser sa formation au titre du DIF aprs la rupture
de son contrat, cest--dire de son pravis.
Un salari peut-il lors de l'entretien officiel avant une rupture conventionnelle, se faire assister d'un avocat ?
Non, ni le salari, ni son employeur (circ. DGT 2008-11 du 22.07.2008).
Mais lexprience montre que cest une absurdit, surtout dans une petite
entreprise, car deux avocats rendraient la dcision des deux parties plus
claire.
Comment se dcompte le droit rtractation ?

compter de la date de signature de la convention, lemployeur et le salari
disposent chacun dun dlai de 15 jours calendaires pour se rtracter, cest-dire que tous les jours sont dcompts y compris le dimanche.
Par exemple, le dlai de rtractation pour une convention signe le 1er dcembre,
sachvera le 16 dcembre minuit (circ. min. 2008/11 du 22.07.2008).
Sous quelle forme une partie peut-elle se rtracter ?

La loi na pas prvu la forme recommande, donc on peut la remettre contre
dcharge ou ladresser par lettre R.A.R.
Quel est le rle du DDEFP dans linstruction de la demande dhomologation ?

Son rle est de vrifier :
que la procdure a t exactement respecte ;
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que le salari a bien eu la possibilit de se faire assister ;

que le montant de lindemnit de rupture conventionnelle est bien au moins
gale celle de lindemnit de licenciement (la plus favorable entre lindemnit conventionnelle ou lindemnit lgale (2/10e de mois par anne
danciennet aprs un an danciennet, plus 2/15e aprs 10 ans danciennet) ;
que le consentement du salari a bien t libre et clair.
Y a-t-il une limite au montant de lindemnit de rupture conventionnelle ?

Oui, cest comme pour une transaction : cette indemnit est exonre de
charges salariales (tant pour lemployeur que pour le salari), et dImpt sur
le Revenu des Personnes Physiques (I.R.P.P.) dans la limite de la plus leve
des sommes :
soit le montant de lindemnit de licenciement (lgale ou conventionnelle),
ceci sans limitation de montant ;
soit le double de la rmunration annuelle (toutes primes incluses), perue
par le salari durant lanne civile prcdant la date de la rupture de son
contrat de travail ;
soit 50 % du montant de lindemnit verse au salari.
Mais pour ces deux derniers critres, la fraction excdant six fois le plafond
annuel de la Scurit sociale en vigueur lors du versement, est soumise aux
charges sociales et lI.R.P.P.
Le Code Gnral des Impts a exclu de ces exonrations les salaris en
droit de bnficier dune pension de vieillesse.
Une indemnit de rupture conventionnelle est-elle assujettie la C.S.G.

et la C.R.D.S. ?
Oui, pour la partie excdant lindemnit de licenciement.
Cest pourquoi il est bon, ne serait-ce que pour la paie, de distinguer deux
parties :
le montant de lindemnit de licenciement exonre de charges sociales,
de C.S.G./C.R.D.S. et dI.R.P.P. ;
et le complment ventuellement prvu dindemnit de rupture conventionnelle soumise C.S.G./C.R.D.S., aprs abattement de 3 % (art. L. 136-2
du code de la S.S.).
En cas de litige, suite une rupture conventionnelle, quel est le Tribunal

comptent ?
Cest naturellement le Conseil des prudhommes qui est comptent.
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Pour un salari protg, il peut y avoir un recours administratif hirarchique

auprs du ministre du Travail, comme dans le droit commun, ou devant le
tribunal administratif (circ. min. prcite 2008/11).
Quels sont les recours possibles ?

Le Conseil des Prudhommes est la juridiction comptente, les autres juridictions sont exclues (Tribunal administratif par exemple).
Mais la loi a prvu que laction doit tre intente dans les 12 mois partir de
la date dhomologation, au-del, elle est irrecevable.
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VI
LA TRANSACTION
VUE DENSEMBLE
A.
DFINITION ET GNRALISATION
DE LA TRANSACTION
B.
LINTRT DUNE TRANSACTION
C.
LES 2 EFFETS JURIDIQUES

DUNE TRANSACTION
D.
LES 12 CONDITIONS
NCESSAIRES DE VALIDIT
E.
LEXIGENCE DE CONCESSIONS
RCIPROQUES ET APPRCIABLES
F.
LES 4 CONDITIONS RELATIVES

OBSERVER POUR SIGNER
UNE TRANSACTION SRE
G.
MODLE OU CANEVAS TYPE DE CONVENTION TRANSACTIONNELLE

H.
LES INDEMNITS DE RUPTURE

ET LES COTISATIONS SOCIALES
I.
LES TRANSACTIONS ET LASSEDIC
J.
LES TRANSACTIONS, LE FISC ET LURSSAF
K.
LA TRANSACTION ET LES PRUDHOMMES
L.
LES TRANSACTIONS ET LES SALARIS PROTGS
M.
LE CAS DES HAUTES TRANSACTIONS ET CELLES

DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX
N.
LES PRINCIPAUX TEXTES DE LOI
ESTIMATION DES RISQUES ENCOURUS

ATTENTION : Jamais de dpart transactionnel avec un salari protg
avant lautorisation administrative de lInspection du Travail.
LA TRANSACTION 101
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
DFINITION ET GNRALISATION
DE LA TRANSACTION
Plus de 60 % des cadres ont bnfici lan pass dune transaction, dans
les cas o lemployeur a pris linitiative de la rupture. La France se
rapproche ainsi dun mode de rupture plus habituel dans les pays rhnans
que dans les pays latins.
Cet engouement des employeurs est incontestablement d au contenu
parfois totalement imprvisible de certaines dcisions judiciaires. La
transaction est pare, aux yeux des employeurs, de tous les attraits, tant
le juge du travail fait peur !
Ce mode de rupture, de plus en plus employ, est rgi par les articles
2044 2058 du Code civil.
Art. 2044 : La transaction est une convention crite, par laquelle les parties :
terminent une contestation dj ne ;
ou prviennent une contestation natre ;
le contrat doit tre rdig par crit.
Lorsquelle est lgalement forme (cest--dire sans clause illgale et en

respectant les 12 conditions de validit), elle a entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort (art. 2052).
Elle saccompagne la plupart du temps :
dun renoncement ultrieur tout recours ;
et obligatoirement de concessions rciproques (mais pas obligatoirement proportionnelles).
Ce nest pas un mode autonome de rupture du contrat de travail, cest un
acte rglant les consquences dune rupture du contrat de travail dj
notifie pour mettre fin toute contestation. Rupture gnralement par
licenciement, mais galement bien que plus rarement par mise la
retraite, en cours dessai, voire par dmission.
Elle na pas officiellement pour objet dorganiser la rupture du contrat, cest
la rupture par consentement mutuel rgie par larticle 1134 du Code civil
qui a cet objet. Elle a pour seul effet de rgler les consquences dune rupture dj notifie par lettre avec A.R. (R.A.R. ou remise contre dcharge).
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La rdaction dune transaction doit tre soigne, afin dviter tout litige ultrieur, et de minimiser les risques de redressement par les URSSAF, le fisc...
Les hautes transactions sont affaire de spcialistes, et nous ne saurions
trop recommander lintervention dun avocat spcialis.
Il en va de mme pour les trs hauts montants ou les conditions de
dpart des mandataires sociaux rvocables ad nutum et non considrs
comme salaris, donc non couverts par lASSEDIC. Dans ces cas-l, nous
employons une autre formule, qui ne peut relever de la seule entreprise, car
elle requiert lintervention de deux avocats, dun arbitre et de lexequatur.
Nota : le prsent chapitre ne traite que de la transaction accompagnant

un licenciement. Mais rien nempche de signer une transaction en cours
de contrat sans rupture de celui-ci. Un employeur et un salari peuvent
valablement conclure une transaction destine mettre fin un diffrend
concernant lexcution mme du contrat de travail (Cass. Soc. 10.03.
1998 n 95-43.094, n 1300 P, R.J.S. 4/98 n 456).
B.
LINTRT DUNE TRANSACTION
Le principe est qu loccasion de tout dpart, des litiges et contestations

peuvent natre entre employeur et salari.
Ces litiges peuvent porter :
sur des sommes dues au titre de lexcution du contrat (primes, salaires,
frais) ;
ou sur dautres lments (pravis, indemnit de licenciement, rparation
du prjudice, qualificatif de la faute, contestation du licenciement).
Le salari peut attaquer devant le Conseil de Prudhommes, mais cette
procdure est longue, trs alatoire et onreuse.
La premire phase dans les Prudhommes est une phase de conciliation.
Si les parties concilient, on saccorde sur une convention transactionnelle de conciliation.
Depuis 1953, on peut signer une convention transactionnelle sous seing
priv :
sans droit de timbre et sans formalit de dpt ;
sans devoir passer devant un Tribunal : cest la transaction.
Et depuis 1977 la Cour de cassation estime que si les dispositions du
Code du Travail relatives la rupture du contrat de travail sont bien des
dispositions dordre public, ceci ne peut faire obstacle ce que les parties
LA TRANSACTION 103
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transigent sur les consquences civiles dun licenciement (Cass. Soc.

22.06.1977 n 75-40.679).
Elle prsente de nombreux avantages et a en particulier le mrite de
rgler rapidement un litige, de faire lconomie des frais inhrant une
instance contentieuse dont lissue est incertaine et lointaine, dviter des
charges sociales et de rendre des sommes non imposables pour le salari, davoir organis un dpart lgant ne laissant pas un trop mauvais
souvenir au salari sil a limpression quil a bien ngoci ; cest aussi le
prix de la paix sociale, et parfois de la mauvaise conscience
C.
LES 2 EFFETS JURIDIQUES DUNE TRANSACTION
Une transaction valable a deux effets juridiques, mais entre les deux
seules parties* :
un effet crateur dun droit nouveau entre les parties. Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort (Article 2052 du Code Civil) ;
un effet extinctif entre les deux seules parties, cest--dire quelle
est un obstacle la recevabilit dune demande ultrieure du salari
devant toute juridiction. Une transaction constitue donc une fin de nonrecevoir dune action en justice. En signant sa transaction, le salari
renonce toute action judiciaire concernant, selon la formule consacre, lexcution de la rupture du contrat de travail . Mais, elle na
deffet extinctif que sous condition du respect des engagements de
lemployeur. Dans un arrt (Cass. Soc. 11.05.2005 n 1170), lemployeur nayant jamais rgl lindemnit convenue, les engagements
du salari de renoncer tous recours navaient pas tre tenus ;
mais cet effet nest extinctif quentre les deux seules parties ayant
sign la transaction. Une convention transactionnelle ne peut engager
les tiers : fisc, URSSAF et Tribunal des Affaires de Scurit sociale
(TASS), ayant droits, ASSEDIC, syndicats ou autres Reprsentants du
personnel, etc. Le TASS, comme tout juge civil use de larticle 12 du
Nouveau Code de Procdure Civile et doit donner ou restituer leur
* Une transaction na pas deffet sur une poursuite pnale, les droits de lASSEDIC,
de la Scurit sociale, le fisc... (Cass. Soc. 07.06.1995, R.J.S. 9/95 n 876).
Art. 2051: La transaction faite par lun des intresss, ne lie point les autres intresss et ne peut tre oppose par eux. Elle ne peut faire natre un droit au profit dun tiers ou une obligation sa charge.
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exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propose . Par exemple, sera
redresse une indemnit transactionnelle forfaitaire englobant le
pravis ou un rappel de salaires ou des heures supplmentaires.
Prcisons mme que le TASS nest pas plus li par un prononc prudhomal lors de la conciliation (Cass. Soc. 28.03.2000 n 97-42.419).
Elle ne peut tre attaque que pour erreur de droit ou pour cause de
lsion (en loccurrence, que le salari ait t ls) (art. 2052 : Les
transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier
ressort ).
Il y aurait obstacle leffet extinctif :
si lune des parties ne respectait pas son engagement ;
si les deux parties substituaient une nouvelle transaction lancienne ;
si la transaction tait rescinde en cas de dol (tromperie) ou de violence.
Mais condition toutefois quelle soit rgulire et valide.
D.
LES 12 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT

DUNE TRANSACTION
1. Elle doit avoir un objet licite. Si elle ne vise qu faire chec certaines
rgles relatives la rupture du contrat de travail, qui sont dordre public,
elles sont annules et redresses (Cass. Soc. 18.06.1996 n 92-44.729,
n 2845 P, R.J.S. 10/96 n 1045). Il ne doit pas y avoir de contradiction
entre les diffrentes clauses de la transaction (Cass. Soc. 18.05.1999
n 97-40.439, n 2266 P). Elle ne peut, naturellement, avoir pour vritable
objet que de faire chapper certaines sommes aux cotisations sociales
et limpt sur le revenu. Les cas derreur sur lobjet de la contestation
sont fort rares. Citons larrt Cass. Soc. 24.11.1998 n 95-43.523, o les
parties, de bonne foi, pensaient que seule lindemnit lgale de licenciement tait due, alors que le salari avait quand mme droit une petite
indemnit conventionnelle. Ds lors, la validit de la transaction tait
affecte.
2. Elle peut intervenir tout moment mais uniquement lorsque la rupture
a t notifie et est donc dfinitive (Cass. Soc. 29.05.1996, R.J.S. 6/96
p. 417 et 7/96 n 789, Cass. Soc. 15.01.1997 n 125 P, R.J.S. 2/97, n 141).
Une transaction ne peut tre valablement conclue quune fois la rupture
du contrat de travail devenue dfinitive par la rception, par la salarie,
de la lettre de licenciement dans les conditions prvues larticle L.122LA TRANSACTION 105
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14-4 du Code du Travail (Cass. Soc. 29.05.1996 n 92-45.115). (Cass.

Soc. 16.07.1997 n 3110 P + B, R.J.S. 10/97 n 1089), (Cass. Soc. 02.12.1997
n 4534, R.J.S. 1/98 n 321), (Cass.Soc. 06.05.1998 n 2250 P, Bull. civ. V
p. 178, n 236, 28.05.2002 n 99-43.852 P + B + R).
La transaction conclue avant la notification du licenciement est nulle
depuis un arrt de 1996, sans arrt confirm depuis, alors quavant, tait
accepte la transaction signe lors de lentretien pralable (Cass. Soc.
12.11.1997. n 94-44.507, ou 13.01.1998 n 97-40.020, ou Cass. Soc.
26.10.1999 n 2268 D, R.J.S. 10/99 ou Cass. Soc. 21.03.2000, ou Cass.
Soc. 25.04.2001 n 1672 ou Cass. Soc. 10.07.2002 n 2500 P + B).
Dans ce dernier arrt la transaction avait t conclue avant la notification
du licenciement. Dans le mme sens : (Cass. Soc. 10.01.2006).
Une transaction avait t signe avec un salari qui ntait pas encore
salari protg, mais dont lemployeur avait connaissance de limminence de sa dsignation. La transaction est alors atteinte dune nullit absolue,
car conclue avant la notification du licenciement, lequel ne pouvait tre
prononc quaprs lautorisation administrative de lInspection du Travail
(Cass. Soc. 16.03.2005 n 02-45.293 P + B).
Cette position assez rcente se fonde sur le fait quune transaction ne
peut avoir pour objet que de rgler les consquences dune rupture notifie
(Cass. Soc. 15.01.1997 n 93-44.010, Cass. Soc. 26.10.1999 n 97-42.846
n 3793 P). Par contre, rien ninterdit de conclure une transaction pendant
le pravis.
La Cour de cassation a mme renforc cet aspect en jugeant quune
transaction, bien que signe postrieurement la notification de la lettre
R.A.R. de licenciement, ntait pas valable ds lors que les avantages
consentis au salari par lemployeur taient les mmes que ceux rsultant
dun accord sign entre eux devant la notification (Cass. Soc. 09.07.2003
n 1892).
Dans un arrt (Cass. Soc. 07.10.2003 n 01-45.013), la Haute Cour a une
nouvelle fois jug quun accord tant intervenu entre le salari et son
employeur avant la notification du licenciement par lettre R.A.R., cet accord
quelle a qualifi de transactionnel tait nul.
Ds lors, il ne reste comme solution sre que de faire tablir laccord antrieur par un acte unique sign des deux parties et dpos chez un avocat.
3. Si elle fait suite un licenciement, celui-ci doit reposer sur des
motifs rels pouvant justifier une rupture. La Cour de cassation rappelle que si elle na pas se prononcer sur la ralit et le srieux des
motifs invoqus lappui de ce licenciement , il lui appartenait nanmoins de vrifier lexistence de tels motifs, dfaut desquels le licenciement est ncessairement rput sans cause relle et srieuse avec
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les consquences pcuniaires qui en rsultent au profit du salari

(Cass. Soc. 27.02.1996, R.J.S. 4/96 n 508), (Cass. Soc. 13.10.1999,
n 97-42.027, n 3511 P).
Mais, accentuant sa pression et son contrle, dans un arrt du 27.03.96
(R.J.S. 5/96 n 541), la Cour de cassation reconnat aux juges du fond (en
appel), appels statuer sur la validit dune transaction rglant les consquences dun licenciement, la possibilit de vrifier et de modifier la qualification juridique donne aux faits par les parties. En loccurrence, ce directeur avait t licenci pour faute grave, et le lendemain, les parties
signaient une transaction au terme de laquelle lemployeur renonait se
prvaloir de la faute grave et versait pravis et congs pays. Lemployeur
fut condamn payer lindemnit de licenciement, les juges reconnaissant
la cause relle et srieuse de licenciement, mais pas la faute grave qui en
lespce reposait sur lincomptence invoque. Or une incomptence ou
une insuffisance professionnelle, si elles peuvent justifier un licenciement,
ne peuvent tre considres comme des fautes graves. Dans un mme
sens, larrt de la Cour de cassation n 1623 P + B du 06.04.1999, R.J.S.
5/99 n 662, et larrt du 13.10.1999 n 97-42.027 qui met les points sur
les i en prcisant que si la lettre de licenciement nest pas motive, le
licenciement est considr comme abusif, et rend donc nulle la transaction
prvoyant une indemnit infrieure six mois, faute de concession de
lemployeur. Dans un arrt (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-992 P + B), il a
t statu que limprcision du motif quivaut une absence de motif du
licenciement, qui ne peut reposer que sur une cause relle et srieuse
pouvant justifier la rupture du contrat.
Par un arrt (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-41.992 P + B), il a t rappel
que les juges doivent sassurer du motif rel et srieux invoqu dans la
lettre de licenciement, et qu dfaut, ceci quivaut absence de motif
emportant lillgitimit du licenciement, et par l mme de la transaction
layant suivi. linverse, si le motif de licenciement rpond aux exigences lgales, le salari ne peut faire annuler sa transaction, sauf en cas
de vice de consentement (Cass. Soc. 18.12.2001 P, R.J.S. 3/02 n 283).
Il convient donc dsormais de parfaitement motiver la lettre de licenciement, et ne plus se limiter de vagues divergences de vues . Dans le
mme sens, larrt de principe du 13.10.1999 rappelle que labsence de
motivation dans la lettre de licenciement quivaut absence de cause
relle et srieuse, donc entrane lillgalit du licenciement et lattribution
de dommages et intrts, mme si le salari a sign une transaction
(voir ci-aprs E).
4. Elle doit terminer une contestation ne ou prvenir une contestation natre. Bref, il faut un dsaccord pralable. Il convient donc de rapLA TRANSACTION 107
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peler clairement les lments de la contestation et de les chiffrer. En labsence de diffrend, il ne peut sagir dune transaction (Cass. Soc.
05.05.1965 n 63-40.772), mais dune rupture dun commun accord. Il
nest nullement besoin que le litige ait t pralablement port devant les
Prudhommes ; ceci ne nuit pas car on peut toujours transiger en cours
dinstance contentieuse, quelque niveau que lon se place (avant ou
aprs la conciliation, avant ou aprs le jugement prudhomal, avant ou
aprs un jugement en appel ; Cass. Soc. 02.12.1997 n 4535 PF, R.J.S.
1/98 n 32). Dans ce cas les redressements sociaux et fiscaux sont
craindre. En pratique, si le salari avait eu rellement au dpart du litige
des prtentions, il suffit de les rappeler, dfaut de les imaginer. Ct
employeur, il suffit la plupart du temps de reprendre la formule suggre
dans le modle-type de transaction propos ci-aprs.
5. Elle doit tre rdige par crit sur du papier blanc et non sur du
papier en-tte, chaque page doit tre paraphe, et la dernire page doit
clairement consigner lapprobation par les deux parties avec au moins la
mention manuscrite lu et approuv suivie de la signature des parties.
Larticle 2044 du Code civil prcise que la transaction est un contrat qui
doit tre rdig par crit. Et si danciennes jurisprudences va-lidaient des
transactions orales, nous ne saurions que conseiller lcrit. Toutefois le
salari peut mandater formellement un avocat ou un tiers pour signer
sa place. Elle doit tre rdige en franais, et une traduction en sa langue pourrait tre demande par un tranger. Rappelons que larticle
L. 121-1 du Code du Travail impose lusage du franais dans le contrat
de travail, ses avenants, et naturellement les actes mettant fin au contrat.
Le nombre dexemplaires doit tre mentionn la fin de la transaction.
Larticle 2044 du Nouveau Code de Procdure Civile (NCPC) prcise
galement que ce contrat doit tre rdig par crit .
6. Elle doit tre signe en toute connaissance de cause, le salari
ayant eu le temps de rflexion suffisant pour avoir pu apprcier ltendue
de son engagement et pris les conseils ncessaires. Une transaction
signe le jour mme de la remise en mains propres de la lettre de licenciement qui na pas t envoye en R.A.R. nest donc pas valable (Cass.
Soc. 05.10.1999 n 97-43.233). Une transaction signe par un adulte nayant
plus toutes ses facults mentales lors de la signature peut entraner lannulation de celle-ci. (Code civil art. 489). Une transaction signe avec un
tranger ou un illettr qui comprendrait mal le franais risquerait dtre
conteste (Cour dappel de Paris 13.03.1984, ou Cass. Soc. 14.01.1997
n 95-40.287 pour des salaris marocains ne comprenant pas le franais
crit). Tel est aussi le cas dune transaction par un mineur non mancip
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(Code civil art. 389.3, 491-2 et 510). Il en va de mme pour un salari

indisponible pour signer (hospitalisation, expatriation). Dans ces cas-l
le salari peut mandater un tiers (avocat, dlgu, membre de sa famille),
mais il faut que lintress ait rdig un mandat en bonne et due forme,
mme si cest un avocat (Cass. Soc. 14.12.1995 n 92-44.496).
7. Il ne faut pas quil y ait de vice du consentement. Si lerreur sur la
personne est difficilement imaginable pour un salari, tel nest pas le cas
dautres vices du consentement tels le dol ou la violence. Il ny a point
de consentement valable, si le consentement na t donn que par
erreur ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol (art. 1109
du Code civil).
Le dol (la tromperie) de lemployeur : constitue une manuvre dolosive,
cause de nullit dune transaction, le cas frquent o lemployeur avait
promis que lindemnit de rupture serait non imposable, alors quelle le fut
partiellement (Cass. Soc. 07.05.95, n 2485 P, R.J.S. 9/95 n 888). En cas
de redressement fiscal, il y a tromperie. Tel est galement le cas frquent
o lemployeur sest tromp (ou a tromp sciemment le salari), en tablissant un calcul des allocations ASSEDIC, et quand en dfinitive le rgime
dallocations change, lorsquil a oubli de tenir compte des dlais de
carence (Cass. Soc. 17.12.1986 n 85-10.341) Ces cas sont assimils
des manuvres dolosives et peuvent entraner lannulation pure et simple de la transaction. De faon dsormais constante, sils nannulent pas
purement et simplement la transaction, les juges considrent que lemployeur commet une faute ouvrant droit rparation du prjudice caus
au salari, lorsque la transaction a t signe compte tenu dune information errone donne par lemployeur (Cass. Soc. 07.06.1995 n 9144.294, n 2485 P, R.J.S. 9/95 n 888). Cest dailleurs plutt sur le terrain
de la rparation du prjudice pour vice du consentement que lavocat du
salari se placera. Citons galement ce cas o aprs avoir sign une
transaction, lemployeur a multipli les atermoiements, prsent des calculs
confus et exig de son salari un accord immdiat (Cass. Soc. 19.03.1980
Bull. civ. V n 272).
Le dol du salari : il pourrait y avoir eu dol du salari en cas de gros
mensonges de sa part, sans lesquels il a sembl aux juges que sans
ces mensonges, il est vident que lemployeur naurait pas sign la
transaction (Cass.12.02.1997 n 680 P, R.J.S. 3/97 n 278).
La violence : il y a violence, lorsquelle est de nature faire impression
sur une personne raisonnable, et quelle peut inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune un mal considrable et prsent.
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On a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des personnes (art. 1112 du Code civil). Il y a violence sil est prouv
que le salari a t lobjet de pressions telles que probablement sans
celles-ci il naurait pas sign. Tel est le cas de cette salarie sortie
manifestement traumatise de lentretien (Cass. Soc. 28.10.1997
n 94-44.916) ou celui de ce salari qui a t lobjet dun tel climat de
pressions, que les juges ont retenu le viol du consentement et annul
la transaction (Cass. Soc. 08.05.1995 n 93-41.699). Pour un autre
exemple de violence vis--vis dun grant, galement directeur commercial, la transaction a t dclare nulle par la C.A. de Versailles le
24.10.1991, R.J.S. 1/92 n 106.
8. Un consentement clair, lobligation de renseignement par lemployeur. Un certain nombre darrts ont condamn lemployeur rparer
le prjudice subi par le salari ayant sign une transaction, au motif que
la socit navait pas excut de bonne foi son obligation de renseignement (Cass. Soc. 10.10.1996 n 94-20.161 P + B).
Ces renseignements doivent tre donns de bonne foi. Lemployeur est souvent condamn lorsquil a livr des renseignements qui savreront errons
(exonration fiscale, montant de lindemnisation ASSEDIC, oubli de prciser
les dlais de carence ou les diffrs dindemnisation par lASSEDIC).
Certains confient cette mission, ainsi que la rdaction de la transaction, un
avocat. Cest celui-ci qui alors endosserait la responsabilit.
9. Elle doit comporter imprativement des concessions rciproques
en particulier de la part de lemployeur. La Cour de cassation y veille
et accentue les exigences cet gard depuis larrt du 19.12.1990 (R.J.S.
5/91 n 575). Citons cet arrt du 06.03.96 o a t prononce la nullit
dune transaction au motif que le paiement dune indemnit globale et
forfaitaire stipul par la transaction ne constituait pas une vritable
concession de la part de lemployeur (R.J.S. 6196 p. 411). Le simple fait
de dispenser le salari dexcuter son pravis ne peut tre considr
comme une concession suffisante (Cass. Soc. 18.05.1999 n 96-44.628).
La Cour de cassation impose dsormais aux juges de vrifier lexistence
de concessions rciproques, eu gard lanciennet du salari et sa
rmunration, et il faut que les concessions de lemployeur soit juges
suffisantes (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-992 P + B). En labsence de
concessions suffisantes de lemployeur, la transaction est nulle (Cass.
Soc. 28.11.2000 n 98-43.635 P). Et condition, quelle accorde un avantage que lemployeur navait pas lobligation daccorder. Par exemple, la
mise en uvre dun accord collectif (plan de sauvegarde de lemploi),
dont les salaris tiennent leurs droits, ne peut tre subordonne la
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conclusion de contrats individuels transactionnels, car dans ce cas il ny

a aucune concession supplmentaire de lemployeur, (Cass. Soc. 05.04.2005
n 04-44.626 P + B).
10. Elle ne peut avoir pour effet une renonciation par un salari un
droit quil tient des dispositions dordre public ou de la Convention
collective applicable, si ces droits ne sont pas encore ns. En effet,
le Code du Travail (art. L.122-14-7) interdit de renoncer aux dispositions
dordre public rgissant la rupture du contrat de travail : toute convention contraire est nulle de plein droit . Une salarie femme de mnage
avait par transaction renonc lapplication de la convention des
banques dont dpendait le Crdit Foncier ; cet acte fut purement annul,
au motif que nul ne peut renoncer un droit, et que toute disposition
contraire est nulle de plein droit . (Cass. Soc. 09.12.1998 n 96-41.941,
n 5142 D). Tel est le cas galement pour un salari licenci pour motif
conomique qui lemployeur demanderait de renoncer sa priorit de
rembauchage (Cass. Soc. 29.09.2000 n 4745, R.J.S. 2/01 n 195 et
08.06.2005 n 03-42.419), ou en fin celui dun salari protg qui renoncerait sa protection en dmissionnant de ses mandats, alors que la loi
le protge encore 6 12 mois, selon les cas, aprs cette dmission
(Cass. Crim. 04.02.1992 n 90-82.330, R.J.S. 10/92 n 1129, Cass. Soc.
10.01.1995 n 195 D, R.J.S. 2/95 n 137). De plus, lemployeur peut alors
tre poursuivi pour dlit dentrave en raison de latteinte porte la protection des reprsentants du personnel (Cass. Crim. 04.02.1992 n 9082.330 PF, R.J.S. 10/92 n 1129, 02.12.1992 n 4311 PF, R.J.S. 1/93 n 53,
Bull. civ. V n 578).
11. Les sommes attribues en indemnit transactionnelle ne peuvent rparer un prjudice financier, mais uniquement un prjudice moral.
Cest ce seul titre quelles sont exemptes de cotisations sociales et
dimpt sur le revenu (I.R.P.P.). Le pige est frquent, car souvent il est
en pratique bien tenu compte du prjudice financier du salari licenci.
Simplement, il ne faut pas lcrire dans lacte transactionnel.
12. La forme R.A.R. de la notification de la rupture. Dans plusieurs arrts,
la Cour de cassassion a dclar nulles des transactions au motif quelles
portaient la mme date que la lettre de licenciement, lesquelles, remises
en main propre au salari contre dcharge, navaient pas t notifies
dans les formes lgales (Cass. Soc. 18.05.1999 n 2268).
Ainsi, par un arrt du 13.12.2000 n 99-40.656, la Cour de cassation a
annul une transaction au motif que la lettre de licenciement portait la
mme date que la transaction ! Allant encore plus loin, par un arrt du
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25.04.2001 n 1672, la Cour de cassation a entrin un jugement de

la Cour dAppel, qui avait dcid quune transaction signe le 17.10.1994
navait pas t valablement conclue, car la lettre de licenciement portait
la mention reu en main propre le 11.04.1994 . On ne saurait donc
qutre de plus en plus prudent sur la forme R.A.R.
Le cas fut dfinitivement tranch par la Cour de cassation qui, en un arrt
du 18.02.2003 P + B (R.J.S. 5/03 n 604), a pos le principe quest nulle
une transaction conclue en labsence de notification pralable du licenciement par lettre R.A.R. Cest lapplication stricte de larticle L. 122-14-1 du
Code du Travail. Par contre, la nullit de la transaction ne peut tre invoque que par le salari et non son employeur.
Une transaction non date est galement nulle, puisquon ne peut la situer
dans le temps (Cour dAppel de Versailles 24.01.2003 n 00-3613).
E.
LEXIGENCE DE CONCESSIONS RCIPROQUES

ET APPRCIABLES
La Cour de cassation, de faon constante depuis 1990, rappelle que

lexistence de concessions rciproques, qui conditionne quelle que
soit limportance desdites concessions la validit dune transaction, doit
sapprcier en fonction des prtentions des parties au moment de la
signature de lacte .
Ceci suppose que laccord transactionnel fasse ressortir :
les concessions rciproques ;
mais galement les prtentions initiales des parties au moment de la
signature de lacte afin de conforter la ralit des concessions (Cass.
Soc. 27.03.1996 n 96-43.467).
Par exemple, il ny a pas de concessions rciproques lorsque les indemnits verses au salari en excution dune transaction :
correspondent ses droits (Cass. Soc. 06.12.1994, 18.02.1998 n 859,
R.J.S. 4/98 n 457) ;
ou sont drisoires (Cass. Soc. 06.03.1996, ou Cass. Soc. 05.01.1994
n 5 P, R.J.S. 2/94 n 148 pour une indemnit juge drisoire de
deux mois de salaire en contrepartie de lacceptation dune clause
de non-concurrence, ou dans larrt du 03.11.1998 n 96-42.510 o la
concession de lemployeur avait t de rgler au salari quune indemnit forfaitaire drisoire de 996 F). Dans un cas o la concession de
lemployeur navait consist qu librer le salari de son pravis, sans
mme lui payer (C.A. Aix 23.02.1993, R.J.S. 6/93 n 695, ou Cass.
Soc. 04.11.1993 n 3519).
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Par contre, il nest pas ncessaire que les concessions soient dimportance gale.
Par un arrt de principe du 13.10.1999 (pourvoi n 97-42.027, arrt 3511 P),
la Cour de cassation prcise sa position en cassant larrt de la Cour
dappel de Limoges qui avait refus lannulation dune transaction dun
directeur dagence licenci par une lettre portant la mention manuscrite
reu en mains propres et qui avait sign le mme jour une transaction
gale trois mois de salaire. La Cour dappel a considr que le fait pour
lemployeur de ne pas invoquer les fautes graves du salari dans la lettre
de licenciement pouvait tre considr comme une concession suffisante.
Mais la Haute Cour a jug ainsi :
Quen statuant comme elle la fait, alors que :
dune part, dfaut de motivation dans la lettre de rupture, le licenciement tait sans cause relle et srieuse,
et alors que, dautre part, lindemnit transactionnelle tait infrieure
lindemnit minimale de six mois de salaire prvue par larticle
L. 122.14.4 du C.T. .
Il rsultait que la transaction tait nulle, faute de concession de lemployeur
Lemployeur a pris un risque audacieux en faisant confiance la signature dun salari ayant commis des fautes graves et qui par sa transaction renonait tout recours. La non-nonciation de motifs suffisants
dans une lettre de licenciement quivalant labsence de motifs, ceci
emporte lillgitimit du licenciement comme la dcid de multiples
reprises la Cour de cassation (Cass. Soc. 02.12.1997 n 95-42.008,
05.10.1999 n 95-42.500), mme si la lettre de licenciement fait rfrence
aux motifs invoqus dans la lettre de convocation lentretien pralable
(Cass. Soc. 27.12.1998 JSL n 27-2, 05.01.1999).
Dans plusieurs affaires lemployeur avait invoqu la faute grave, probablement pour viter le paiement des 2 12 mois de lindemnit Delalande et
le pravis soumis aux charges sociales, mais la justifiant par la seule insuffisance des rsultats. Or si ce motif peut constituer une cause relle et
srieuse de licenciement, en aucune faon il ne peut tre qualifi de faute
grave privative du pravis et de lindemnit de licenciement. Les transactions
sont alors systmatiquement annules (Cass. Soc. 15.12.1993 P + B
n 1623, R.J.S. 5/99 n 662, 23.01.2001 P + B, n 248 R.J.S. 4/01).
Par contre, si le juge peut annuler une transaction, il na pas le pouvoir
de substituer sa propre apprciation celle des parties ; le juge ne
dispose pas lgard de la transaction de ce que lon pourrait appeler un
pouvoir de rvision .
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F.
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LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER

POUR SIGNER UNE TRANSACTION SRE
1. Bien scinder et distinguer :

laccord portant sur des sommes soumises aux charges sociales ;
le montant de lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement ;
le montant, qualifi dindemnit transactionnelle forfaitaire et dfinitive
prsume rparer un prjudice uniquement moral.
2. La transaction ne rgle que les diffrends qui sy trouvent compris
Selon larticle 2049 du Code civil Les transactions ne rglent que les diffrends qui sy trouvent compris Elle na donc lautorit de la chose juge
entre les parties que dans les limites de la contestation laquelle elle a mis
fin ou quelle a empche (Cass. Soc. 30.01.96, R.J.S. 3/96 n 277).
Ds lors, une transaction signe ne portant que sur des demandes de salaires
et accessoires pour une priode de deux ans nempche pas le salari de rclamer ultrieurement la signature de la transaction un rappel de rmunrations
antrieures aux deux ans (Cass. Soc. 30.01.1996, R.J.S. 3/96 n 277).
Une transaction doit faire mention expresse des clauses contractuelles
auxquelles telle ou telle partie renoncerait (Cass. Soc. 30.01.1996, R.J.S.
3/96 n 278), (Cass. Soc. 12.10.1999 n 96-43.020, n 3549 P). Dans de trs
nombreux arrts il a t jug que si lacte transactionnel ne faisait pas mention dune renonciation ou dune limitation quelconque la clause de nonconcurrence contractuelle, celle-ci devra sappliquer intgralement pour lune
ou lautre partie. Si la transaction ne mentionne pas expressment la renonciation par lemployeur la clause de non-concurrence, les juges doivent
estimer quelle nentre pas dans lobjet de la transaction. Ds lors, lemployeur est condamn rgler lindemnit de non-concurrence contractuellement due (Cass. Soc. 05.04.2006 n 03-47.802 n 952).
Un chauffeur signe avec son employeur une transaction mettant fin une
contestation relative aux heures supplmentaires et aux repos compensateurs non rmunrs. La renonciation tous recours quil a signe ne
met fin quau litige sur les heures supplmentaires et les repos compensateurs, et les Prudhommes peuvent parfaitement condamner lemployeur
lui verser dautres crances de nature salariale (Cass. Soc. 13.05.2003
n 01-42.826).
3. La transaction ne peut porter que sur des droits ns la date de
la rupture
Par exemple, elle nest pas de nature priver un salari licenci pour motif
conomique ou ayant adhr une convention de conversion de la
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priorit de rembauchage dont il bnficie pendant un an. (Cour dappel

Dijon 09.06.1993, R.J.S. 8/94 n 1100, Cass.Soc. 14.05.1997 n 2067,
n 94-44.690 R.J.S. 10/97 n 1091).
4. Veiller au classement des pices
Veiller dfinir o seront prudemment classes les pices ayant servi au
calcul de la transaction.
Dans le dossier individuel ou un dossier spcifique sont classs les lments officiels de rupture du contrat et la transaction, ce dossier pouvant tre produit lors de contrles ultrieurs (URSSAF, fisc)
Ailleurs (et pas nimporte o), les lments de ngociation ayant servi
dfinir les concessions rciproques. Ces pices souvent abondantes,
et parfois compromettantes, ne servent rien dans le dossier, une fois
la transaction signe. Cest un jeu denfant pour un contrleur URSSAF
de demander ce dossier non expurg ; son redressement est alors
facile, et si lemployeur rechignait, il craindrait en plus le pnal.
G.
MODLE OU CANEVAS TYPE DE CONVENTION

TRANSACTIONNELLE
Le plus grand danger est, pour un employeur, de rdiger ses transactions

avec toujours le mme modle : cest le plus sr moyen de se tromper et
de se faire redresser.
Mais toutefois, tentons de conseiller un canevas type.
Il est toujours conseill, aprs rdaction dun projet de transaction et
avant signature, de vrifier le respect des 12 conditions ncessaires et
de sassurer du respect des 5 conditions relatives ci-dessus rappeles.
En gras : formules constantes.
Entre parenthses : formules facultatives.
En italique : commentaires.
Lentreprise, ou lavocat, a intrt conserver verrouill un modle type,
sinspirant du canevas ci-aprs, et lutiliser par un copier-coller , plutt
que reprendre le modle dune prcdente transaction, source de toutes
les erreurs les plus grossires.
LA TRANSACTION 115
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Modle type de convention transactionnelle adapter chaque cas

dune part M demeurant : .. ; (ventuellement : reprsent par Matre X ou M. Y Dlgu du personnel ou syndical qui a reu
un mandat en bonne et due forme annex au prsent acte) ;
dautre part la Socit : .. au capital de . euros, dont
ltablissement est sis : , reprsente par M......
ci-aprs dnomme La Socit ;
Il a t pralablement expos ce qui suit.
Article 1. RAPPEL DE FAITS
Lanciennet (dans le Groupe) de M remonte au : . (y compris
la reprise ventuelle dune anciennet lors de lengagement).
La transaction suppose quapparaissent clairement tous les lments de la
contestation tant du ct employeur que du ct salari. Ne pas trop dtailler ou
polmiquer, toutefois.
La Socit a donc d envisager de rompre le contrat de M.. et la convoqu par lettre date du un entretien pralable qui sest tenu le ...........
Elle a confirm son licenciement par lettre R.A.R. date du : ....................
Article 2. CONTESTATION DU LICENCIEMENT
M a contest le bien fond et le caractre rel et srieux des motifs
invoqus pour ce licenciement, et a signifi clairement son intention de
soumettre son dossier la juridiction prudhomale comptente (ou a saisi
le Conseil des Prudhommes de en date du, ou encore : a mandat son
avocat Matre X du barreau du dpartement), faisant valoir notamment :
le prjudice moral que cette rupture lui faisait subir ;
le discrdit de nature entacher sa rputation professionnelle ;
le discrdit de nature nuire sa rinsertion professionnelle ;
les troubles dans ses conditions dexistence, que cette rupture va invitablement entraner
Selon les cas, ajouter : dautres prjudices (mais uniquement moraux), et dautres prcisions majorant le prjudice tel que : ge, situation de famille, personnes
charge, conjoint ne travaillant pas, handicap dans la famille, troitesse de la
profession ou du mtier, brutalit et ct vexatoire de la rupture
Il a rappel les lments sur lesquels il se fondait, et chiffr euros,
(ou x mois), le montant de la rparation du prjudice quil exigeait (ventuellement, mentionner dautres demandes, telles une prise en charge des frais
dun out-placement, la non-excution du pravis, des sommes soumises aux
cotisations sociales demandes)
La Socit quant elle lui a signifi quelle entendait se limiter : .
euros (ou variante : aux dispositions de la Convention collective ).
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Afin dviter une fcheuse procdure, et sans pour autant renoncer leurs
positions respectives,
aprs de longues discussions et transactions,
Eventuellement : et avec lappui et les conseils de Matre Avocat au barreau du dpartement n ou
( et avec lappui de M Dlgu )
et au prix de concessions rciproques,
les parties se sont rapproches et sont convenues de ce qui suit dans le
cadre des articles 2044/2052 du Code civil.
Article 3. CONCESSIONS RCIPROQUES
Penser pravis, heures pour recherche demploi, heures supplmentaires,
congs pays, clause de non-concurrence, primes, gratifications, commissions,
bonus, intressement,
Parfois, lemployeur renonce aussi tout recours envers le salari (par exemple,
ne pas porter plainte).
Les parties conviennent de faire leur affaire personnelle des enqutes qui
pourraient tre diligentes par les organismes sociaux ou le fisc, et des
ventuels redressements qui seraient dcids, et sengagent rciproquement observer la plus totale discrtion sur la teneur du prsent acte et les
montants cits, sauf naturellement rponse toute demande qui manerait
des autorits habilites (fisc, URSSAF, ASSEDIC, etc.).
Article 4. CONCESSIONS DE LA SOCIT
Il convient de lister tous les points pouvant tre considrs comme des concessions
de la Socit. Texte adapter chaque cas.
31. Pravis et heures pour recherche demploi.
32. Primes, gratifications, commissions, bonus
33. Droit congs pays (anne dernire, anne en cours), solde du
compte pargne-temps, droits repos compensateurs non pris ou
repos R.T.T. non pris ou dventuelles heures supplmentaires
demandes.
34. Vhicule (achat ou utilisation jusquau), assurance (couverture jusquau), frais durant le pravis (carte de crdit, bons essence).
35. Autres remboursements de frais.
36. Autres assurances (vie, retraite par capitalisation).
37. Autres avantages en nature (logement, repas).
38. Clause de non-concurrence (y renoncer totalement ou partiellement, ou en
insrer une). Cette renonciation doit rsulter dune volont expresse et nonquivoque et ne saurait tre tacite (C. Appel de Versailles 12.01.94, R.J.S.
6/96 p. 414).
39. Autres formes de concessions de lemployeur :
Formation prendre en charge.
Frais dout-placement.
Aide la cration dentreprise.
Aide la rinsertion.
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Abandon du remboursement dun prt consenti.

Offre dun nouvel emploi dans le Groupe.
Droits participation ou intressement.
Prise en charge des frais dun dmnagement ventuel en cas de reprise
dun travail dans lanne, impliquant un changement de rsidence
En consquence, la Socit versera avec son dernier bulletin de salaire

M les sommes suivantes, sous dduction des charges sociales, de la
C.S.G. et de la C.R.D.S. selon les rgles et taux en vigueur lors du versement :
Appointements ou salaire du dernier mois : .........................................
Indemnit de pravis non effectu : .......................................................
Indemnit de congs pays non pris : ...................................................
Indemnit de repos compensateurs non pris.........................................
Heures supplmentaires non prises........................................................
Indemnit compensatrice de repos R.T.T. non pris ...............................
Solde du compte pargne-temps.............................................................
Primes, gratifications, commissions, bonus : .......................................
Au titre de la rparation du prjudice de la perte involontaire demploi, la
Socit versera lintress :
Lindemnit de licenciement conventionnelle sans C.S.G. ou C.R.D.S.
Une indemnit transactionnelle globale et dfinitive, aprs dduction de
la C.S.G. et de la C.R.D.S.* la charge du salari.....................................
Article 5. CONCESSIONS DE M.
(Pravis. Passage de consignes ou dossiers en cours. Poursuite de certaines
missions. Autres)
Le salari sengage respecter son obligation de loyaut, et en particulier
de ne pas, directement ou indirectement, dbaucher des salaris de la
socit, divulguer des informations confidentielles, et plus gnralement
de sabstenir de tout comportement susceptible de nuire la Socit.
Renonciation tous recours. Moyennant le paiement de lindemnit transactionnelle prcite, et lexcution par la socit des conditions prvues
ci-dessus, M
dclare tre rempli de tous ses droits au titre du fonctionnement de son
contrat de travail, et de la liquidation de la situation conscutive la rsiliation dudit contrat ;
dclare que la prsente transaction, sous rserve que les engagements
de la socit soient rellement respects, rgle dfinitivement tous les
litiges relatifs aux rapports ayant exist entre les parties et notamment au
titre de lexcution et de la rsiliation du contrat de travail et aux sommes
de toutes sortes en rsultant ;
* (Variante : qui seront prises en charge par la socit).
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reconnat navoir plus aucune demande formuler vis--vis de la Socit

(et de tout autre Socit du Groupe), pour quelque cause et quelque
titre que ce soit,
et reconnat dautre part, depuis que le premier projet et la prsente
transaction lui ont t proposs (ventuellement : avec lappui de son
avocat), avoir dispos de lobservation dun dlai de rflexion suffisant
pour avoir pu en toute connaissance de cause apprcier ltendue de
ses droits et obligations en fonction de quoi a t convenue la prsente
transaction.
Celle-ci a donc le caractre dune transaction dfinitive et sans rserve
rgie par les articles 2044 2052 du Code civil, sopposant toute nouvelle rclamation susceptible de dcouler de lexcution et de la rupture de
son contrat de travail, de la part de M
Aux effets ci-dessus :
renonce pour lui-mme, et ses ayants droit en application de larticle 1121
du Code civil, toutes prtentions et toutes indemnits, et tout
recours envers la Socit (et nimporte quelle autre Socit du Groupe, tant
en France qu ltranger), pour quelque raison que ce soit ;
dclare se dsister en tant que de besoin de toute action ou instance quil
pourrait engager ou avoir engage lencontre de la Socit (ou de toute
autre Socit du Groupe), devant tout organisme ou juridiction ;
reconnat avoir t inform des dlais de carence ou des diffrs dindemnisation actuellement prvus par le rgime dassurance chmage.
(Eventuellement, en cas de licenciement pour motif conomique : Par ailleurs,

sengage sopposer dans un dlai de quinze jours compter de la date
laquelle une organisation syndicale lui aurait notifi son intention dester en justice en application de larticle L. 321-15 du Code du Travail. )
Etablie en deux exemplaires le :
Pour la Socit
Signature
Le salari :
Mention manuscrite :
lu et approuv.
Bon pour transaction irrvocable et
dsistement de tous droits, instances
et actions. Bon pour renonciation
tout recours .
Signature
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H.
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LES INDEMNITS DE RUPTURE

ET LES COTISATIONS SOCIALES
Depuis larticle 2bis de la loi de Finance 2000 et larticle 2 de la loi de

financement de la Scurit sociale, qui en est le pendant, il y a dsormais
des cotisations de Scurit sociale dues sur certaines indemnits de rupture (en plus de la C.S.G. et de la C.R.D.S. qui ltaient dj).
Cette mesure ne vise en fait que les indemnits transactionnelles trs
importantes.
Restent non soumises aux cotisations sociales :
les indemnits lgales et conventionnelles de licenciement, dans la
limite prvue par la loi ou la Convention collective applicable ;
les indemnits de dpart volontaire la retraite dans la limite de
3 050 (C.G.I. art. 81, 22) ;
les indemnits de dpart volontaire verses dans le cadre dun plan
social (art. L.321-4 et L. 321-4.1 du C.T.) ;
les indemnits verses en cas dinobservation de la procdure de
licenciement (art. L.122-14.4 du C.T.) ;
les indemnits verses en cas dabsence de cause relle et srieuse
de licenciement (art. L.122-14.4 du C.T.).
Le total des indemnits de rupture (indemnit de licenciement + indemnit transactionnelle), qui dpasserait le minimum lgal ou conventionnel,
est dpuis 2006 soumis dans les conditions suivantes, lemployeur pouvant opter pour celle des deux solutions ci-dessous qui est la plus avantageuse pour lui :
exonration des cotisations sociales sur 50 % de la somme des
indemnits de licenciement + transactionnelle perues (et donc assujettissement des cotisations sociales sur les autres 50 %) ;
ou exonration du double de la rmunration brute perue par le salari au cours de lanne civile ayant prcd la rupture du contrat de
travail (base D.A.D.S. n 1).
En tout tat de cause, les sommes perues au-del de 6 fois le plafond
annuel de la Scurit sociale (2 859 x 6 x 12 = 205 848 en 2009),
seront assujetties cotisations sociales pour la fraction qui excde ce
montant.
En matire de mise la retraite, cette limite est plafonne 5 fois le plafond
annuel de la Scurit sociale (171.540 en 2009).
partir de 2009, le montant total des indemnits de dpart des dirigeants
et mandataires sociaux (parachutes dors), dpassant 30 fois le plafond
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annuel de la Scurit sociale (1.029.240 ), est intgalement soumis

aux cotisations sociales et la C.S.G./C.R.D.S.), (loi de financement de
la S.S. pour 2009, article 14).
Les personnes vises sont les dirigeants et les mandataires sociaux :
dans les S.A., les Prsidents du Conseil dadministration, directeurs
gnraux, administrateurs provisoirement dlgus, membres du
Directoire, administrateur ou membre du Conseil de surveillance chargs
de fonctions sociales ;
dans les SARL, les grants minoritaires ;
dans les autres entreprises ou tablissements passibles de limpt sur
les socits, les dirigeants soumis au rgime fiscal des salaris.
La loi prcise que pour ces personnes qui cumulent un mandat social et
un contrat de travail, il est fait masse des indemnits lies la rupture du
contrat de travail et de celles lies la cessation force du ou des mandats sociaux, (art. L. 242-1 du Code de la S.S.).
Art. L. 242-1, al. 2 du Code de la Scurit sociale applicable depuis 2009 :
Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents
du travail et des allocations familiales, sont considres comme rmunrations toutes les sommes verses aux travailleurs en contrepartie ou
loccasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnits de
congs pays, le montant des retenues pour cotisations ouvrires, les
indemnits, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les
avantages en nature, ainsi que les sommes perues directement ou par
lentremise dun tiers titre de pourboire. La compensation salariale
dune perte de rmunration induite par une mesure de rduction du
temps de travail est galement considre comme une rmunration,
quelle prenne la forme, notamment, dun complment diffrentiel de
salaire ou dune hausse du taux de salaire horaire.
Lorsque le bnficiaire dune option accorde dans les conditions prvues
aux articles L. 225-177 L. 225-186 du Code de commerce ne remplit
pas les conditions prvus au I de larticle 163 bis C du Code Gnral des
Impts est considr comme une rmunration le montant dtermin
conformment au II du mme article. Toutefois lavantage correspondant
la diffrence dfinie au II de larticle 80 bis du CGI est considr
comme une rmunration lors de la leve de loption. (Il sagit des plans
doption sur actions).
Il ne peut tre opr sur la rmunration ou le gain des intresss servant
au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail
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et des allocations familiales, de dduction au titre de frais professionnels

que dans les conditions et limites fixes par arrt interministriel. Il ne
pourra galement tre procd des dductions au titre de frais datelier
que dans les conditions et limites fixes par arrt ministriel.
Ne seront pas comprises dans la rmunration les prestations de Scurit
sociale verses par lentremise de lemployeur.
Sont exclues de lassiette des cotisations mentionnes au premier alina
les contributions mises la charge des employeurs en application dune
disposition lgislative ou rglementaire ou dun accord national interprofessionnel mentionn larticle L. 921-4 destines au financement des
rgimes de retraite complmentaire mentionns au chapitre Ier du titre II
du livre IX ou verses en couverture dengagements de retraite complmentaire souscrits antrieurement ladhsion des employeurs aux institutions mettant en uvre les rgimes institus en application de larticle
L. 921-4 et dues au titre de la part patronale en application des textes
rgissant ces couvertures dengagements de retraite complmentaire.
Sont exclues de lassiette des cotisations mentionnes au premier alina
les contributions des employeurs destines au financement des prestations
complmentaires de retraite et de prvoyance verses par les organismes
rgis par les titres III et IV du livre IX du prsent code ou le livre II du code
de la mutualit, par des entreprises rgies par le code des assurances
ainsi que par les institutions mentionnes larticle 370-1 du Code des
assurances et proposant des contrats mentionn larticle L. 143-1 dudit
code, la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la scurit sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualit,
lorsquelles revtent un caractre collectif et obligatoire dtermin dans le
cadre dune des procdures mentionnes larticle L. 911-1 du prsent
code :
1 Dans des limites fixes par dcret, pour les contributions au financement
doprations de retraite dtermines par dcret ; labondement de lemployeur un plan dpargne pour la retraite collectif (cest le PERCO),
exonr aux termes du 2me alina de larticle L. 443-8 du Code du Travail
est pris en compte pour lapplication de ces limites ;
2 Dans des limites fixes par dcret, pour les contributions au financement de prestations complmentaires de prvoyance, condition, lorsque
ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement
ou lindemnisation de frais occasionns par une maladie, une maternit
ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation men122 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION
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tionne au II de larticle L. 322-2 ou la franchise annuelle prvue au III

du mme article.
Toutefois, les dispositions des trois alinas prcdents ne sont pas applicables lorsque lesdites contributions se substituent dautres lments de
rmunration au sens du prsent article, moins quun dlai de douze
mois ne se soit coul entre le dernier versement de llment de rmunration en tout ou partie supprim et le premier versement desdites contributions.
Les personnes vises au 20 de larticle L. 311-3 qui procdent par achat
et revente de produits ou de services sont tenues de communiquer le
pourcentage de leur marge bnficiaire lentreprise avec laquelle elles
sont lies.
Sont galement pris en compte, dans les condition prvues larticle
L. 242-11, les revenus tirs de la location de tout ou partie dun fonds de
commerce, dun tablissement artisanal, ou dun tablissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matriel ncessaire son exploitation, que la location, dans ce dernier cas, comprenne ou non tout ou
partie des lments incorporels du fonds de commerce ou dindustrie,
lorsque ces revenus sont perus par une personne qui ralise des actes
de commerce au titre de lentreprise loue ou y exerce une activit.
Sont aussi prises en compte les indemnits verses loccasion de la rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur ou loccasion de la
cessation force des fonctions des mandataires sociaux, dirigeants et personnes vises larticle 80 ter du CGI, ainsi que les indemnits verses
loccasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens de
larticle L. 237-13 du Code du Travail, et les indemnits de dpart volontaire verses aux salaris dans le cadre dun accord collectif de gestion
prvisionnelle des emplois et des comptences, hauteur de la fraction de
ces indemnits qui est assujettie limpt sur le revenu en application de
larticle 80 duodecies du mme code. Toutefois, les indemnits dun montant suprieur trente fois le plafond annuel dfini par larticle L. 241-3 du
prsent code sont intgralement assimiles des rmunrations pour le
calcul des cotisations vises au premier alina du prsent article. Pour
lapplication du prsent alina, il est fait masse des indemnits lies la
rupture du contrat de travail et de celles lies la cessation force des
fonctions.
Les attributions gratuites dactions effectues conformment aux dispositions des articles L. 225-197-1 3 du code du commerce dans les condiLA TRANSACTION 123
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tions mentionnes au I de larticle 80 quaterdecies du CGI et si lemployeur

notifie son organisme de recouvrement lidentit de ses salaris ou mandataires sociaux auxquels des actions gratuites ont t attribues dfinitivement au cours de lanne civile prcdente, ainsi que le nombre et la
valeur des actions attribues chacun dentre eux. dfaut, lemployeur
est tenu au paiement de la totalit des cotisations sociales, y compris pour
leur part salariale.
Les dispositions de lavant-dernier alina sont galement applicables
lorsque lattribution est effectue, dans les mmes conditions, par une
socit dont le sige est situ ltranger et qui est mre ou filiale de
lentreprise dans laquelle lattributaire exerce son activit.
Les dispositions des deux alinas prcdents ne donnent pas lieu application de larticle L. 131-7.
(Ce sont des mesures de rduction ou dexonration de cotisations de
Scurit sociale).
Bref, il y a assujettissement si le total des indemnits de rupture (de licenciement et transactionnelle) dpasse 6 fois le plafond annuel de la
Scurit sociale.
Pour ces hautes transactions , quelles visent des salaris ou des mandataires sociaux, lentreprise na dautre choix que de passer par un avocat
trs spcialis, si elle veut chapper aux cotisations sociales, et lintress
aux impts.
Le cas des mandataires sociaux se traitant de faon trs particulire par
de vrais spcialistes, (il y en a une dizaine en France).
La C.S.G. et la C.R.D.S. sont dues sur les sommes dpassant le montant
de lindemnit de licenciement (indemnit lgale ou indemnit conventionnelle si elle est plus favorable), mme en cas de faute grave du salari.
(Cass. Soc. 26.06.2008 n 06-46-204 P).
I.
LES TRANSACTIONS ET LASSEDIC
Le droit aux allocations ASSEDIC

En elle-mme la transaction nouvre aucunement le droit aux allocations
de lASSEDIC. En effet, cest la lettre de licenciement qui a cet effet ; la
transaction ne fait que la suivre.
Les ASSEDIC vrifient les conditions ayant abouti un protocole transactionnel :
sil apparat que la rupture est imputable lemployeur, le salari bnficiera des allocations ASSEDIC ;
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sil apparat quen fait, la rupture est imputable au salari, il risque le

refus dadmission au bnfice des prestations du rgime dassurance chmage (Sauf dmission pour motif lgitime).
Les dlais de carence diffrs dindemnisation
Diffr dindemnisation de 7 jours comme pour tous les licenciements
+ Diffr dindemnisation C.P. correspondant aux indemnits compensatrices de congs pays et de jours R.T.T. non pris = 7/6e du nombre de
jours de C.P. et jours R.T.T. (les indemnits ASSEDIC tant verses en
jours calendaires) ;
+ Dlai dattente maximum de 75 jours.
Depuis le 01.01.1997, il y a une carence dans le versement des allocations
ASSEDIC, cest--dire une priode o lex-salari est bien inscrit et protg par lASSEDIC, il gagne ses trimestres S.S. gratuitement, mais nest
pas encore indemnis par le versement des allocations.
Depuis le 01.07.2002, larticle 30-2 al. 2 du rglement UNEDIC est dsormais rdig comme suit :
Ce dlai de carence comprend un nombre de jours gal au nombre
entier obtenu en divisant :
le montant total de ces indemnits et sommes verses loccasion de
la fin du contrat de travail,
diminu du montant ventuel de celles-ci rsultant directement de
lapplication dune disposition lgislative,
par le salaire journalier de rfrence (celui servant au calcul des
allocations ASSEDIC).
Nombre de jours de carence = Somme (IL + IT) IL X 1/SJR
IL = Indemnit de licenciement
IT = Indemnit transactionnelle
ILL = Indemnit Lgale de Licenciement
SJR = Salaire Journalier de Rfrence de lASSEDIC
Toutefois ce dlai de carence ne peut dpasser 75 jours. Ceci fait quen
pratique lorsquune transaction est conclue, il y a presque toujours 75 jours
de carence sajoutant aux sept jours pour tout licenciement et au dlai
de carence congs pays et jours R.T.T. (Rduction du Temps de Travail).
On est souvent au-del de quatre mois.
Linformation obligatoire de lASSEDIC
Nous rappelons que toute transaction conclue avec un salari, y compris
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bien aprs le dpart du salari et donc la remise de son attestation

ASSEDIC, doit donner lieu une information de lASSEDIC. Cette obligation porte aussi bien sur lemployeur que sur le salari.
Si les parties oubliaient de signaler la transaction, ou la taisaient
volontairement, elles pourraient encourir les sanctions descroquerie prvues par larticle L. 5124-1 du C.T. : est passible dun emprisonnement
de 2 mois et dune amende de 3 810 ou de lune de ces deux peines
seulement, quiconque se rend coupable de fraude ou de fausse dclaration, pour obtenir ou tenter de faire obtenir des allocations qui ne sont
pas dues. Le Tribunal pourra en outre ordonner la restitution des sommes
indment perues .
J.
LES TRANSACTIONS, LE FISC ET LURSSAF
Il convient que la nature des dommages et intrts, rparant le seul prjudice moral, et non financier, ne fasse aucun doute aux yeux des contrleurs de lURSSAF, du fisc, et des juges.
Rappelons que lors de la liquidation du compte, toutes les sommes ayant
le caractre dun salaire sont soumises cotisations sociales (Code de
la S.S. art. L. 242-1). Outre les rmunrations des mois du pravis, prorata
des gratifications annuelles ou autres primes de vacances, ceci concerne
lindemnit de pravis non effectu, les droits congs pays et jours de
R.T.T., lindemnit de fin de C.D.D., lavantage en nature, etc.
Ne sont pas soumises les sommes reprsentatives de frais ou de rparation de prjudice de la perte de lemploi, comme lindemnit lgale ou
conventionnelle de licenciement et lindemnit transactionnelle. Mais pour
celle-ci, les contrleurs vrifient toujours si elles nenglobent pas des
sommes qui auraient d tre soumises cotisations.
Dailleurs, ds que lindemnit transactionnelle dpasse de six mois au
moins lindemnit conventionnelle de licenciement, lURSSAF demande
ses contrleurs dexaminer les dossiers avec grand soin (Circ. min.
15.07.1987).
Depuis larticle 2 bis de la loi de Finance 2000 et larticle 2 de la loi de
financement de la Scurit sociale, qui en est le pendant, il y a dsormais
des cotisations de Scurit sociale dues sur certaines indemnits de rupture (en plus de la C.S.G. et de la C.R.D.S. qui taient dj dues).
Cette mesure ne vise en fait que les indemnits transactionnelles trs
importantes.
Ds lors, la somme du total des indemnits rparatrices dun prjudice,
verses lors du dpart transactionnel : lindemnit conventionnelle de licen126 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION
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ciement + un supplment dindemnit contractuel ou bnvole + lindemnit transactionnelle) nest exonre que dans la limite du plus lev
des trois montants suivants :
a) le double de la rmunration annuelle perue par le salari au cours
de lanne civile prcdant celle de la rupture de son contrat de travail
(et non des douze derniers mois), en pratique on se rfrera la D.A.D.S. ;
b) la moiti du total des indemnits perues ;
c) en tout tat de cause, les sommes perues au-del de 6 fois le plafond
annuel de la Scurit sociale (205.848 en 2009), seront assujetties
cotisations sociales pour la fraction qui excde ce montant, (art. 885
du C.G.I.).
Au-del du plus lev de ces trois montants, les sommes sont soumises
lI.R.P.P., aux charges et la C.S.G. et la C.R.D.S. lindemnit conventionnelle de licenciement.
Lorsque lon dpasse ces sommes, dans la presque totalit des cas le
salari sera impos sur la tranche marginale la plus leve de son Impt
sur le Revenu, soit 40 % pour les revenus de 2006.
Notons aussi que les charges sociales prleves sur les revenus du salari (C.S.G. et C.R.D.S.) sont alors infrieures denviron 8 %, mais que celles
subies par lemployeur dpassent 25 % ou 30 % (charges dplafonnes).
Do lintrt dviter charges sociales et surtout I.R.P.P., mais l, cest
vraiment affaire de spcialiste, et rien ne peut tre crit dans un ouvrage !
Naturellement, lorsquun salari, souvent un cadre, peroit des indemnits
de rupture de diffrentes socits dun mme groupe qui lemployaient,
il convient dappliquer ces rgles sur la totalit des indemnits perues
dans le groupe de socits.
Si le versement de ces indemnits sopre sur deux annes civiles successives, (par exemple une partie de 150 000 verse la fin de lanne
n et une partie de 150 000 au dbut de lanne n + 1 ), les limites
prcites sapprcient en totalisant lensemble des versements (en loccurence 6 fois le plafond de la S.S.).
Pour ces hautes transactions , quelles visent des salaris ou
des mandataires sociaux, lentreprise na dautre choix que de passer par un avocat trs spcialis, (et nous sommes trs peu), si elle
veut chapper aux cotisations sociales, et lintress aux impts.
Dans le cas o une transaction serait signe aprs une faute grave ou lourde, lindemnit transactionnelle destine viter ou arrter tout contentieux
est exonre de cotisations sociales dans les limites prcites. Lindemnit
transactionnelle aprs un licenciement pour faute grave nest exclu de la
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C.S.G. et de la C.R.D.S. que dans la limite du montant de lindemnit conventionnelle de licenciement (Cass. Soc. 19.04.2005 n 621 P + B).
K.
LA TRANSACTION ET LES PRUDHOMMES
Le dlai de prescription pour demander la nullit dune transaction est de

cinq ans (Cass. Soc. 28.01.2004 n 313-31).
La comptence relve bien du juge prudhomal, tant pour tenter de faire
annuler que pour attaquer lemployeur nayant pas respect ses engagements. Mais le juge ne doit pas se transformer en juge dappel sur le
fond, sur une dcision prise par les parties. Naturellement sauf en cas de
dol ou de violence.
Les juges de Cassation ont censur une Cour dappel au motif que les faits
ne justifiaient pas un licenciement (Cass. Soc. 24.02.2004 n 01-46.897).
Rappelons que lappel ne peut tre adress autrement que par lettre R.A.R.,
et non par tlfax ou courrier simple (Cass. Soc. 17.02.2004 n 01-44.244).
L.
LES TRANSACTIONS ET LES SALARIS PROTGS
Une transaction signe avec un salari protg, avant lautorisation administrative de licenciement, cest--dire avant lautorisation de lInspecteur
du Travail, est strictement interdite, elle est atteinte dune nullit absolue
dordre public . (Cass. Soc. 16.05.2005 n 03/45.293 P + B).
En pratique, comme la seule solution, (sauf en cas de faute trs grave, et
encore) pour obtenir lautorisation administrative, est quun accord soit
intervenu entre le salari protg et son employeur, il faut bien que cet
accord soit intervenu avant la demande administrative de licenciement.
Car on ne voit pas o serait la confiance des deux cts sur une promesse
purement orale !
Solutions :
soit un change de correspondance entre les avocats des deux parties scelle cet accord, il est excutable dans ce cas, car subordonn
lautorisation administrative. Aucune des deux parties na cet acte sign
pourtant par les deux, qui est sous squestre chez les deux avocats ;
soit, la Socit crit son accord trs confidentiel lAvocat du salari
dans les mmes formes.
Ceci est dautant plus rel, que tous les syndicats le savent, ainsi que les
Inspecteurs du travail, qui nhsitent pas appeler un des deux avocats
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pour vrifier laccord, si le salari est bien daccord, et si la compensation est suffisante. On peut mme constater quil y a un prix, que les spcialistes et les syndicats connaissent !
LE CAS DES HAUTES TRANSACTIONS
M. ET DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX

Si le mandataire social cumule le mandat et un contrat de travail, en cas
de rupture abusive il peut :
tenter dobtenir devant le Conseil des Prudhommes comptent la rparation du prjudice dun licenciement sans cause relle et srieuse ;
et devant le Tribunal de Grande Instance, la rparation du prjudice
dune cessation force de son mandat social.
Sagissant de la cessation force des fonctions de Dirigeant ou de mandataire social, (la dmission force), la loi de financement de la Scurit
sociale pour 2006, a abaiss considrablement la limite maximale dexonration des charges sociales et de lImpt sur le Revenu des Personnes
Physiques (I.R.P.P.), :
6 fois le plafond annuel de la Scurit sociale sil sagit dindemnit de
rvocation du mandat (205.848 en 2009) ;
Et 5 fois ce plafond sil sagit dune mise la retraite du Dirigeant,
mandataire social (171.540 en 2009).
Ladministration prcise que ces nouvelles dispositions sont applicables
aux indemnits verses loccasion de la rvocation de dirigeants ou de
mandataires sociaux, dcide par les organes comptents.
Cette exonration porte sur les charges sociales, lI.R.P.P., mais galement
sur la C.S.G. et la C.R.D.S. dans la limite de :
50 % du montant de lindemnit verse, ou 2 fois le montant de la
rmunration annuelle brute rellement perue par le mandataire au
cours de lanne civile (n 1) prcdant sa rvocation ou sa mise la
retraite (retenir le montant le plus lev) ;
Mais dans la limite de 6 plafonds S.S. en cas de rvocation, (ou de
5 plafonds en cas de dpart la retraite).
En cas de cessation volontaire des fonctions ou de dmission volontaire
du mandat, les indemnits verses sont considres comme des lments
de rmunrations. Elles sont donc assujetties aux cotisations sociales et,
aprs labattement traditionnel dassiette de 3 %, la C.S.G. et la C.R.D.S.
(Code S.S. art. L. 242-1, al. 1 et L. 136-2 II-5 bis).
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Pratiquement, il y a une autre mthode fort discrte et beaucoup plus

conomique, et nous ne pouvons que conseiller de consulter un avocat
trs spcialis, (nous sommes une dizaine en France).
N.
LES PRINCIPAUX TEXTES DE LOI
Code civil
Art. 6. On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui
intressent lordre public et les bonnes murs.
Art. 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune
transaction :
le consentement de la partie qui soblige ;
sa capacit contracter ;
un objet certain qui forme la matire de lengagement ;
une cause licite dans lobligation.
Art. 1109. Il ny a pas de consentement valable si le consentement :
na t donn que par erreur ;
ou surpris par dol (tromperie).
Art. 1110. L'erreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet.
Elle nest point cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a intention de contracter, moins que la considration
de cette personne ne soit la cause principale de la convention.
Art. 1111. La violence exerce contre celui qui a contract lobligation,
est une cause de nullit, encore quelle ait t exerce par un tiers autre
que celui au profit duquel la convention a t faute.
Art. 112. Ii y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur
une personne raisonnable, et quelle peut lui inspirer la crainte dexposer
sa personne ou sa fortune un mal considrable et prsent.
Art. 113. La violence est une cause de nullit du contrat, non seulement
lorsquelle a t exerce sur la partie contractante, mais encore lorsquelle la t sur son poux ou sur son pouse, sur ses descendants ou
ascendants.
Art. 1116. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les
manuvres pratiques par lune des parties sont telles quil est vident
que, sans ces manuvres, lautre partie naurait pas contract. Il ne se
prsume pas, il doit tre prouv.
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Art. 1121. On peut pareillement stipuler au profit dun tiers, lorsque telle
est la condition dune stipulation.
Art. 1165. Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ;
elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas
prvu par larticle 1121.
Art. 1184. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les
contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne
satisferait point son engagement.
Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers
laquelle lengagement na point t excut a le choix, ou de forcer lautre
lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander
la rsolution avec dommages et intrts.
La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au
dfendeur un dlai selon les circonstances.
Art. 1325. Les actes sous seing priv qui contiennent des conventions
synallagmatiques ne sont valables quautant quils ont t faits en autant
doriginaux quil y a de parties ayant un intrt distinct.
Il suffit dun original pour toutes les personnes ayant le mme intrt.
Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en
ont t faits.
Nanmoins, le dfaut de mention que les originaux ont t faits en double,
triple, etc., ne peut tre oppos par celui qui a excut de sa part la
convention porte dans lacte.
Art.1341. Il doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives
de toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret
(5 000 F, selon le dcret n 80-533 du 15 juillet 1980, soit 750 ), mme
pour dpts volontaires, et il nest reu aucune preuve par tmoins contre
et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit
avant, lors ou depuis les actes, encore quil sagisse dune somme ou
valeur moindre. Le tout sans prjudice de ce qui est prescrit dans les lois
relatives au commerce.
Art. 1347. Les rgles ci-dessus reoivent exception lorsquil existe un
commencement de preuve par crit.
On appelle ainsi tout acte par crit qui mane de celui contre lequel la
demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu.
Peuvent tre considres par le juge comme quivalant un commencement de preuve par crit les dclarations faites par une partie lors de
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sa comparution personnelle, son refus de rpondre ou son absence la

comparution.
Art. 1348. Les rgles ci-dessus reoivent encore exception lorsque
lobligation est ne dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit, ou
lorsque lune des parties soit na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de lacte juridique, soit a perdu le
titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune
force majeure.
Elles reoivent aussi exception lorsquune partie ou le dpositaire na
pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rpute durable
toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une modification
irrversible du support.
Art. 2044. La transaction est un contrat par lequel les parties terminent
une contestation ne, ou prviennent une contestation natre.
Ce contrat doit tre rdig par crit.
Art. 2045. Pour transiger, il faut avoir la capacit de disposer des objets
compris dans la transaction.
Le tuteur ne peut transiger pour le mineur ou le majeur en tutelle que
conformment larticle 467 au titre de la minorit, de la tutelle et de
lmancipation ; et il ne peut transiger avec le mineur devenu majeur, sur
le compte de tutelle, que conformment larticle 472 au mme titre.
Les communes et tablissements publics ne peuvent transiger quavec
lautorisation expresse du Roi (du Prsident de la Rpublique).
Art. 2046. On peut transiger sur lintrt civil qui rsulte dun dlit. La
transaction nempche pas la poursuite du ministre public.
Art. 2047. On peut ajouter une transaction la stipulation dune peine
contre celui qui manquera de lexcuter.
Art. 2048. Les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite tous droits, actions et prtentions, ne sentend que
de ce qui est relatif au diffrend qui y a donn lieu.
Art. 2049. Les transactions ne rglent que les diffrends qui sy trouvent
compris, soit que les parties aient manifest leur intention par des
expressions spciales ou gnrales, soit que lon reconnaisse cette
intention par une suite ncessaire de ce qui est exprim.
Art. 2050. Si celui qui avait transig sur un droit quil avait de son chef
acquiert ensuite un droit semblable du chef dune autre personne, il nest
point, quant au droit nouvellement acquis, li par la transaction antrieure.
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Art. 2051. La transaction faite par lun des intresss ne lie point les autres intresss et ne peut tre oppose par eux.
Art. 2052. Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose
juge en dernier ressort.
Elles ne peuvent tre attaques pour cause derreur de droit, ni pour
cause de lsion.
Art. 2053. Nanmoins, une transaction peut tre rescinde, lorsquil y a
erreur dans la personne ou sur lobjet de la contestation.
Elle peut ltre dans tous les cas o il y a dol ou violence.
Art. 2054. Il y a galement lieu laction en rescision contre une transaction, lorsquelle a t faite en excution dun titre nul, moins que les
parties naient expressment trait sur la nullit.
Art. 2055. La transaction faite sur pices qui depuis ont t reconnues
fausses est entirement nulle.
Art. 2056. La transaction sur un procs termin par un jugement pass
en force de chose juge, dont les parties ou lune delles navaient point
connaissance, est nulle.
Si le jugement ignor des parties tait susceptible dappel, la transaction
sera valable.
Art. 2057. Lorsque les parties ont transig gnralement sur toutes les
affaires quelles pouvaient avoir ensemble, les titres qui leur taient alors
inconnus, et qui auraient t postrieurement dcouverts, ne sont point
une cause de rescision, moins quils naient t retenus par le fait de
lune des parties.
Mais la transaction serait nulle si elle navait quun objet sur lequel il
serait constat, par des titres nouvellement dcouverts, que lune des
parties navait aucun droit.
Art. 2058. Lerreur de calcul dans une transaction doit tre rpare.
Code du Travail
Art. L. 1222-1. Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun. Il peut tre tabli selon les formes que les parties contractantes
dcident dadopter.
Art. L. 1221-2. Le contrat de travail est conclu pour une dure indtermine.
Toutefois, il peut comporter un terme fix avec prcision ds sa conclusion ou rsultant de la ralisation de lobjet pour lequel il est conclu dans
les cas et dans les conditions mentionnes au titre IV relatif au C.D.D.
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Art. 1221-3. Le contrat de travail tabli par crit est rdig en franais.
Lorsque lemploi qui fait lobjet du contrat ne peut tre dsign que par
un terme tranger sans correspondant en franais, le contrat de travail
doit comporter une explication en franais du terme tranger.
Lorsque le salari est tranger et le contrat constat par crit, une traduction du contrat est rdige, la demande du salari, dans la langue de
ce dernier. Les deux textes font galement foi en justice. En cas de discordance entre les deux textes, seul le texte rdig dans la langue du
salari tranger peut tre invoqu contre ce dernier.
Lemployeur ne peut se prvaloir lencontre du salari auquel elles
feraient grief des clauses dun contrat de travail conclu en mconnaissance du prsent article.
Art. 1235-1. En cas de litige, le juge, qui il appartient dapprcier la
rgularit de la procdure suivie et le caractre rel et srieux des motifs
invoqus par lemployeur, forme sa conviction au vu des lments fournis
par les parties aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utile. Si un doute subsiste, il profite au salari.
Art. L. 1235-2. Si le licenciement dun salari survient sans que la procdure requise ait t observe, mais pour une cause relle et srieuse, le
juge saisi impose lemployeur daccomplir la procdure prvue et accorder au salari, la charge de lemployeur, une indemnit qui ne peut tre
suprieure un mois de salaire.
Art. L. 1235-3. Si le licenciement dun salari survient pour une cause qui
nest pas relle et srieuse, le juge peut proposer la rintgration du salari
dans lentreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si lune ou lautre des parties, le juge octroie une indemnit au salari.
Cette indemnit la charge de lemployeur, ne peut tre infrieure aux
salaires des six derniers mois. Elle est due sans prjudice, de lindemnit
de licenciement prvue larticle L. 1234-9.
Art. L. 1235-4. Dans les cas prvus aux articles L.L. 1235-3 et L. 1235-11,
le juge ordonne le remboursement par lemployeur fautif aux organismes
concerns de tout ou partie des indemnits de chmages verses au
salari licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement prononc, dans la limite de six mois dindemnits de chmage par salari
intress.
Ce remboursement est ordonn doffice lorsque les organismes intresss
ne sont pas intervenus linstance ou nont pas fait connatre le montant
des indemnits verses.
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Le Conseil de Prudhommes est comptent pour instruire laction en

annulation dune transaction (les juristes disent action en rsolution )
(Cass. Soc. 30.01.1991 n 475, R.J.S. 4/91 n 460). Les procs les plus
frquents portent sur :
la dnonciation par le salari dune transaction pour dol ;
la dnonciation dune transaction pourtant approuve pour absence
ou insuffisance de motif dans la lettre de licenciement ;
la dnonciation dune clause illicite dans une transaction pourtant
approuve ;
la dnonciation dune transaction pour insuffisance des concessions
de lemployeur ;
laction contentieuse du salari sur un sujet non vis par la transaction ;
laction de lURSSAF pour paiement des charges sociales.
QUESTIONS / RPONSES
En votre qualit de praticien des transactions, comment les ngocier ?

Une transaction est toujours une solution de ngociation.
On peut choisir la politique :
des petits pas : le grignotage , cest souvent celle que le salari a intrt
adopter ;
ou du tout sur la table , assez souvent employe par les employeurs
ou les salaris irralistes.
La transaction est souvent une fiction, et il y a la plupart du temps un dcalage entre la ralit et la convention transactionnelle :
elle est le prix de la paix sociale ou de la mauvaise conscience.
elle est devenue un vritable instrument de gestion post-contractuelle.
Un salari protg peut-il signer une transaction ?

Rappelons que lemployeur ne peut mettre fin au contrat de travail dun salari protg quavec laccord pralable de lAdministration du Travail (Cass.
Soc. 16.03.2005 P + B n 02-45.293).
Rien nempche donc de signer une transaction avec un salari protg
aprs lautorisation administrative du licenciement prononce par lInspection
du Travail, puisque le licenciement a dj t prononc en toute lgalit. Une
rupture sans cet accord serait nulle et pourrait entraner de graves consquences sur le plan civil et sur le plan pnal pour lemployeur.
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Par contre, une transaction pourrait tre signe avec un salari protg
avant lautorisation administrative de son licenciement, si celle-ci se limitait au rglement des consquences pcuniaires dune rupture rgulirement mise en uvre, et ne concernait en aucune faon le principe mme
de la rupture, mais cet acte unique devrait tre dpos chez un avocat et
non rester en possession du salari protg (crainte dutilisation malveillante dun tel acte proscrit), ou chez lemployeur (crainte dun contrle).
Dans ces cas-l la transaction prcise que sa validit et son application sont
subordonnes lautorisation administrative. Il peut mme tre fait mention
dune date limite pour viter un dlai pouvant aller jusqu quatre mois en
cas de recours ministriel. Mais ATTENTION : les salaris investis de
fonctions reprsentatives ne peuvent renoncer par avance aux dispositions
protectrices dordre public institues en leur faveur (Cass. Soc. 02.12.1992
n 91-42.326 et 16.02.94, R.J.S. 7/94 n 895). Dans un clbre arrt, le salari protg stait engag dans une transaction renoncer en contrepartie du paiement dune indemnit transactionnelle de 15 000 , toute
action en justice contre la dcision du ministre du Travail ayant autoris son
licenciement . Aprs avoir reu les 15 000 , il a attaqu pour excs de
pouvoir contre cette dcision. Le Conseil dtat a admis la validit du recours
du salari.
Si la morale ny a gure trouv son compte, le respect des dispositions lgales fut garanti !
En pratique, lemployeur a souvent la crainte que le salari protg nexploite ce protocole en lui donnant une certaine diffusion.
Cest pourquoi la solution la plus sage, et la plus frquente consiste, ce
que ce protocole daccord soit rdig en un exemplaire unique par un avocat
et conserv sous squestre par lui seul. Dans le cas o le salari protg a
galement un avocat, ce protocole est tabli en double exemplaire et conserv
sous squestre par chacun des deux avocats.
Car noublions pas que la Chambre criminelle, estime de son ct quune
transaction tablie entre un employeur et un salari protg avant lautorisation administrative de lInspection du Travail, relve de la sanction pnale,
cest--dire du dlit dentrave (Cass. Crim. 04.02.1992 n 90-82.330) ; de
plus, celle-ci peut tre annule, et le juge des rfrs dcidera de la rintgration du salari (Cass. Soc. 03.04.2001 n 98-46.419 P + B).
Un salari protg avait t licenci pour motif conomique sur autorisation
de lInspection du Travail. Ce salari avait instruit un recours administratif,
mais le ministre du Travail avait confirm le licenciement et le Tribunal administratif aussi. Mcontent de ces trois dcisions, ce salari obstin a obtenu
une annulation de son licenciement par le Conseil dtat. Donc, ds lors, ce
salari avait droit sa rintgration. Une transaction avait alors t signe
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entre lui et son employeur, au terme duquel il renonait dfinitivement solliciter sa rintgration.
Ayant contest son engagement, malgr sa signature il a sollicit quand
mme sa rintgration au prtexte que nul ne peut renoncer un droit .
La morale est sauve, la Cour de Cassation en un arrt du 05.02.2002 (n 9945.861 P) la dbout, car la transaction avait bien t signe aprs la notification de son licenciement, et quil ny avait aucune manuvre dolosive de
la part de lemployeur.
Peut-on conclure une transaction pendant une priode de protection (accident du travail ou maladie professionnelle) ?
Non, prcise la Cour de cassation (Cass. Soc. 04.01.2000 n 13P, R.J.S.
2/00 n 168). Pendant une priode de protection absolue de licenciement
conscutive un accident du travail ou une maladie professionnelle, lemployeur ne peut faire signer une transaction, puisque le licenciement tant
interdit, il devient illicite, et la transaction serait annule.
Est-ce lemployeur qui seul peut signer une transaction ?

Dans une entreprise dune certaine taille, il nest pas ncessaire que lemployeur signe lui-mme la transaction. Elle peut tre signe par le D.R.H. ou
le gestionnaire du personnel, le secrtaire gnral
Un employeur qui contesterait une transaction signe par lun de ses collaborateurs au prtexte que celui-ci nen avait pas le pouvoir a toutes les
chances de se voir opposer le mandat apparent (Cass. Soc. 01.12.1982
n 80-41.399 et 12.07.1995 n 93-46.734 et 94-42.063).
Si lindemnit transactionnelle englobe la rparation de prjudice,

les congs pays, le pravis non effectu quelle est la position de
lURSSAF ?
Dans un clbre arrt du 10.10.1991, la Cour de cassation a dcid de ne
pas soumettre ces sommes puisque non distinctes. Mais malgr cet arrt,
dans la 3e dition de 1997 du prsent ouvrage nous crivions dj que nous
ne saurions que trop conseiller la prudence, tant lemployeur vis--vis des
charges sociales, quau salari vis--vis de ses impts.
Dailleurs, par un arrt du 16 juin 1998, la Cour de cassation a apport les
claircissements attendus. Il convient que lemployeur, en cas de fixation
dun montant global transactionnel, distingue bien sur le bulletin de paie
(devenu obligatoire) les diffrentes sommes qui sont incluses dans le montant
forfaitaire et global et qui ne correspondent pas toutes une rparation de
prjudice.
Tel est le cas, en particulier :
des sommes correspondant une rmunration ou un lment de
rmunration soumis aux retenues sociales ;
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des sommes exclues de tous prlvements (indemnit conventionnelle

de licenciement ou remboursement de frais justifis) ;
des sommes correspondant la rparation dun prjudice, exonres de
charges sociales, mais soumises la C.S.G. et la C.R.D.S.
Il convient que la nature des dommages et intrts, rparant le seul prjudice
moral, et non financier, ne fasse aucun doute aux yeux des contrleurs et des
juges. Dailleurs, ds que lindemnit transactionnelle dpasse de six mois au
moins lindemnit conventionnelle de licenciement, lURSSAF demande ses
contrleurs dexaminer les dossiers avec grand soin (Circ. min. 15.07.1987).
Lauteur ayant tabli plus de 3 000 transactions, dont certaines avec de trs
importants montants, qui nont jamais fait lobjet de redressement malgr les
contrles, peut attester du soin quil convient dy apporter.
Une transaction peut-elle comporter une clause pnale ?

Une clause pnale est la clause par laquelle, sil manque son engagement,
un dbiteur devra verser au crancier une somme dargent dont le montant,
fix lavance, est indpendant du prjudice caus.
Il est parfois de lintrt de lemployeur dassortir la transaction dune clause
pnale, par laquelle le salari sengage en cas de non-respect dune obligation
(non-concurrence par exemple) verser lemployeur une somme donne.
On rencontre aussi le cas o lindemnit transactionnelle devra tre rgle
en plusieurs paiements chelonns. La clause pnale sappliquerait en cas
de retard de paiement par lemployeur.
Dans quels comptes imputer les indemnits transactionnelles ?

Il convient, si lindemnit transactionnelle englobe plusieurs natures dlments, de bien distinguer :
les sommes soumises, lindemnit de licenciement, les frais etc. ;
et disoler la somme rparatrice de prjudice moral reprsentant la seule
indemnisation transactionnelle. Cette somme est imputer dans le compte
6414 : Indemnits et avantages divers.
Pour de trs importantes transactions au montant exceptionnel, on peut utiliser le compte 6788 : Charges exceptionnelles diverses de lexercice.
Les Conseils de Prudhommes ont-ils tendance annuler les transactions signes ?

La position est trs diffrente selon chacun des Conseils de Prudhommes.
Les Conseils qui ont le plus tendance examiner la loupe les transactions,
et ventuellement les annuler sont par exemple : Aix-les-Bains, Als, Auch,
Beaune, Belley, Besanon, Boulogne-sur-Mer, Caen, Chteauroux, Chauny,
Evreux, Foix, Laval, Manosque, Nanterre, Nevers, Niort, Riom, Sens, Troyes.
Prcisons que, naturellement, il appartient au salari qui souhaiterait faire
annuler la transaction quil a signe dapporter la preuve (Cass. Soc. 01.03.79).
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La demande de rsiliation judiciaire dune transaction peut tre demande

au juge sur le fondement :
de lillicit de lacte ;
de la vritable nature de lacte ;
o du non-respect des engagements des parties.
Qui peut demander aux Prudhommes dannuler une transaction ?

Certes, si la plupart du temps, cest le salari qui demande lannulation
dune transaction quil a signe, lemployeur peut aussi le faire. Dans un
arrt (Cass. Soc. 24.10.2000 n 98-41.192 P), la Cour, pour la premire fois,
a accept la demande dannulation dune transaction par lemployeur qui lavait
pourtant signe, au motif quelle avait t conclue avant la notification du
licenciement. On aurait pu penser que la dcision aurait t contraire,
puisque nul ne peut invoquer sa propre turpitude , mais la Cour de cassation a ainsi pos le principe que la demande en annulation dune transaction nest pas rserve au salari.
Si le salari a renonc tout recours, et quil a peru une indemnit

transactionnelle, quel est leffet dune annulation de la transaction ?
La Cour de cassation en un arrt n 98-44.579 P du 09.05.2001 a jug quen
labsence de concessions rciproques, une transaction peut tre annule,
mme si le salari avait approuv et sign une clause prcisant que cet acte
avait lautorit de la chose juge en dernier ressort. Pour elle, lencaissement des chques reprsentant lindemnit de licenciement et lindemnit
transactionnelle nest pas de nature lui seul, caractriser une volont
claire et non quivoque du salari de renoncer contester la validit de la
transaction .
Dans ce cas, il est probable que les sommes dj perues titre transactionnel seraient restituables, sauf si le Tribunal condamnait lex-employeur
une indemnit gale ou suprieure, auquel cas, les sommes dj encaisses simputent. Cest naturellement le cas gnral.
Y a-t-il une prescription pour une transaction ?

Laction en nullit dune transaction se prescrit par cinq ans.
Dans un arrt P + B (Cass. Soc. 14.01.2003, n 00-41.880, confirm le 28.01.
2004 n 02-47.335, le 06.04.2004 n 772 et le 16.11.2004, R.J.S. 2/05 n 150),
la Cour de cassation a pos un principe, propos dun salari qui avait sign
une transaction avec son employeur le 30.10.1991, avant que son licenciement nait t prononc. Sept ans plus tard, le salari saisit les Prudhommes
pour demander lannulation de la transaction et loctroi de dommages et
intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse.
Les Prudhommes le dboutent. La Cour dAppel de Montpellier, accueille
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sa demande au motif, tir par les cheveux, que le licenciement tait abusif,
et que dans ce cas la prescription quinquennale ntait pas applicable.
La Cour de cassation a censur cet arrt la transaction met fin au litige et,
dans la mesure o elle intervient avant tout licenciement, est entache
dune nullit relative qui se prescrit par cinq ans .
En effet, daprs larticle 1304 du Code Civil, les actions en nullit se prescrivent par cinq ans.
Quelle est la consquence dune transaction juge nulle par les

Juges ?
La restitution des sommes verses en excution de la transaction est
la consquence ncessaire de la nullit de cette dernire (Cass. Soc.
25.04.2001 n 99-41.499).
Peut-on signer une transaction avec un mandataire social ?

Rien ne linterdit. Mais profitons-en pour claircir la question. Sauf convention
contraire entre les parties, lorsquun cadre sous contrat de travail est devenu dans le mme groupe mandataire social, deux cas peuvent se prsenter :
son lien de subordination, donc son contrat de travail, est suspendu pendant le temps de son mandat, et, la fin de ce mandat son contrat initial
reprend vie (Cass. Soc. 08.10.2003 n 2150 P) ;
son contrat de travail subsiste, bref, il continue avoir une fonction oprationnelle (technique, commerciale), dans ce cas le Conseil dtermine une rmunration distincte pour son mandat. Dans ce cas il peut y
avoir licenciement et transaction pour la partie contrat de travail et/ou fixation par le T.G.I. dune indemnisation pour un mandat social qui lui aurait
t retir abusivement.
Quelle est la validit dune indemnit de licenciement contractuelle ?

Il arrive quun cadre dirigeant ait, en signant son contrat de travail, prvu
une clause dite parachute prvoyant quen cas de licenciement, il percevrait une indemnisation du prjudice davoir perdu son emploi, suprieure
celle prvue par la Convention collective applique.
Un telle clause, non illgale, est toutefois soumise aux dcisions du juge. En
effet, elle sanalyse comme une clause pnale, ce qui a pour consquence
de pouvoir tre limite par les juges (Cass. Soc. 12.01.2005 n 02-42.722).
Quadvient-il si le licenciement prive le salari de ses stock-options ?
Le salari qui ne peut, du fait de la date prmature de son licenciement
sans cause relle et srieuse, exercer ses droits doptions sur les titres qui
lui avaient t attribues dans un plan doptions sur actions, (dit stock-options),
a droit la rparation du prjudice qui en rsulte pour lui. Il na par contre
pas droit au maintien des options (Cass. Soc. 02.02.2006 n 03-47.180 P + B).
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Quelle est la Position de lAGS face une transaction ?

LAssurance Garantie des Salaires (AGS gre par lASSEDIC), nest recevable contester un accord transactionnel conclu au cours dune procdure
de mdiation et homologue par le Juge prudhomal, qu la condition
dtablir que cet accord procde dune fraude.
Si tel nest pas le cas, la crance indemnitaire du salari pour licenciement
sans cause relle et srieuse rsultant de la transaction, est couverte par
lAGS.
Par contre, elle relve du plafond AGS applicable lpoque des faits.
Ce plafond correspond 6 fois le montant mensuel retenu plafond de
lASSEDIC, (cest--dire 16 x 4 plafonds mensuels de la S.S.).
Soit pour 2006 : (2.589 x 4 x 6 = 62.136 )
Ce plafond est rduit 5 mois pour un salari ayant moins de 2 ans danciennet, et 4 mois si lanciennet est infrieure 6 mois. Lanciennet se
calcule de lengagement la date du jugement.
Autant dire que le salari a intrt percevoir son indemnit transactionnelle
avant le dpt de bilan ou la liquidation judiciaire.
Comment se calcule une transaction ?

Deux points de vue sont prendre en compte :
le point de vue de lemployeur ;
le point de vue du salari.
Du point de vue de lemployeur, avant de prendre une dcision qui pourrait
savrer tre irrflchie, il sagit destimer en toute srnit les risques financiers encourus en cas daction contentieuse du salari, sans omettre certains postes de cots. Le tableau ci-aprs permet dapporter une rponse.
Certes, lors dun dpart, la dcision de lentreprise :
pour conclure ou non une transaction ;
et pour en fixer les conditions financires et autres ;
ne reposera pas sur ce seul aspect financier. Bien dautres lments sont
prendre en considration. Mais ce seul aspect financier doit tre estim au
plus prs.
Le tableau danalyse et de calcul joint devra tre conserv dans la souschemise du dossier du salari parti, rserve aux diffrentes pices relatives
son dpart de lentreprise. Il est dun intrt majeur en cas de contrle
URSSAF par exemple.
Lorsque les Commissaires aux comptes demandent lavocat social, par
circularisation en fin dexercice, le montant des provisions pour des contentieux sociaux, nous utilisons ce type de tableau destimation.
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Estimation des risques encourus par lentreprise en cas de procs

Affaire M.
c/ Socit
Partons de lhypothse o lentreprise :

rgulariserait sans erreur le solde de tout compte ;
rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement ;
rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris, de repos
R.T.T. non pris ;
rglerait lindemnit compensatrice de repos compensateur non pris ;
ne devrait plus aucune somme telle celle des heures supplmentaires ;
et remettrait le certificat de travail et limprim ASSEDIC.
1. ABSENCE DE CAUSE RELLE ET SRIEUSE, licenciement non justifi

La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (art.
L.122-14-4, al. 1), et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule en fonction du prjudice subi (art. L122-14-6 in fine). Notons que ces 6 mois
minimum visent un jeune clibataire ayant 2 ans danciennet.
Dans le cas prsent, les Prudhommes tiendraient probablement compte :
de lge,
de lanciennet,
des charges de famille,
de ltroitesse du mtier,
du contexte vexatoire ayant entour la rupture,
etc.
Le salari licenci abusivement subit un prjudice dautant plus important que
certains de ces critres sont remplis, ce quun avocat spcialis ne manque
jamais de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum : ........ 6 mois
Mais on ne peut raisonnablement carter une condamnation au moins ...... mois
2. REMBOURSEMENT LASSEDIC DE 6 MOIS DINDEMNISATION
En cas dabsence de refus par les Prudhommes dadmettre une cause relle et
srieuse, lemployeur se voit condamner en application de larticle LA 22-14-4
(al. 2) rembourser lASSEDIC les six premiers mois dindemnisation :
soit licenciement non conomique (57,4 % x 6) ................................ 3,5 mois
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3. CONTRIBUTION DELALANDE POUR LES PLUS DE 50 ANS

Si le salari a plus de 50 ans lors de la date de notification de la rupture de son
contrat, une contribution sera la plupart du temps due lASSEDIC, slevant
entre 2 et 12 mois ....................................................................................... mois
4. FRAIS DE DFENSE ET DAVOCAT
Gnralement, les spcialistes estiment dans les entreprises que les frais indirects internes en cas de Prudhommes slveront peu prs au double des
honoraires de dfense. Soit, selon le temps pass, le nombre daudiences et la
notorit de lavocat, un cot rel que lentreprise peut estimer elle-mme, mais
au moins gal :.......................................................................................... mois
5. APPLICATION DE LARTICLE 700 du Nouveau Code de Procdure Civile
Il serait probablement demand entre 500 et 3 000 , soit ........................ mois
TOTAL DU RISQUE
TOTAL DU RISQUE
TOTAL DU RISQUE
minimum =
maximum =
mdian =
mois
mois
mois
Du point de vue du salari, si les risques financiers quun employeur pourrait encourir en cas de procs ne sont pas ngliger dans une ngociation,
la vritable question est de savoir :
combien le salari pourrait esprer obtenir dune action contentieuse,
avec un minimum et un maximum en cas de procs gagn par ses soins
devant un Conseil de Prudhommes ;
mais aussi, combien il risquerait davoir perdu sil nobtenait pas satisfaction (frais davocat ou de dfense et condamnation aux dpens et en
application de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile).
Il convient galement de prendre en compte le fait :
que sil gagnait devant les Prudhommes, son entreprise pourrait toujours
faire appel, et l, alors quil pouvait se dfendre seul dans une instance
prudho-male, il serait oblig de prendre un avocat qui lui demanderait
des honoraires ;
que sil perdait, il pourrait faire appel, mais en commettant un avocat
Le tableau danalyse joint permet de ne rien oublier, mais il se limite la
seule procdure prudhomale sans estimer limpact dun ventuel appel,
qui est trs probable dans le cas o le salari gagnerait dimportantes
sommes aux Prudhommes.
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Notons que si laspect financier ne doit pas tre occult en estimant raisonnablement les risques et en pesant ses chances, avant dintenter une action
prudhomale, bien dautres facteurs sont galement prendre en considration par le salari, par exemple :
par une transaction, les rapports avec lentreprise sont solds, on tire
un trait et le salari pourra plus sereinement se consacrer son avenir
sans avoir revenir souvent sur un pass parfois amer ;
par une transaction, le salari y gagne une rputation plus forte que sil a
d attaquer son ex-employeur en justice ;
par une transaction, lemployeur peut renoncer le poursuivre ;
par une transaction, le salari limine les risques de devoir consacrer une
demi-journe pour la conciliation, une demi-journe pour la sance de
jugement (minimum si tout se passe bien, car il peut y avoir un report, un
dfaut de procdure, un dpartage, un conseiller rapporteur).
La plus grande erreur que lon rencontre parfois (outre le salari qui navait
pas pris en compte le fait des dpenses engager), est celle du salari surestimant sa probabilit de gagner, finissant par prendre ses dsirs pour
des ralits , et qui na pas relu Perrette et le pot au lait, bref, qui se fait
des illusions sur lissue de son procs.
Un salari doit toujours avoir prsent lesprit :
que son ex-socit commettra probablement un excellent avocat, dont les
honoraires entreront dans ses frais gnraux ;
et que si lui se fait assister et conseiller par un avocat, plus celui-ci sera
expriment et renomm, plus les honoraires acquitter seront levs,
et que sil commet un dbutant, il aura dbourser des honoraires moindres, mais avec des risques aggravs.
Un procs nest jamais gagn davance, ni par une partie, ni par lautre, et
selon les adages ou proverbes populaires : mauvais arrangement mieux
vaut que bon procs , un tiens vaut mieux que deux tu lauras peut-tre .
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Estimation des risques de dpense et des esprances de gain

en cas de procs
Affaire M.
c/ Socit
Partons de lhypothse dune action prudhomale sans appel, et o

lentreprise :
rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement ;
rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris ;
rglerait les indemnits compensatrices de repos non pris ;
ne devrait plus aucune somme telle celle des heures supplmentaires ;
Rmunration mensuelle = Rmunration brute des 12 dernier mois : 12 =

La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (L.12214-4, al. 1), et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule
en fonction du prjudice subi (art. L. 122-14-5 in fine). Notons que ces 6 mois
minimum visent un jeune clibataire ayant 2 ans danciennet. Dans le cas prsent, les Prudhommes tiendraient probablement compte :
de mon ge :
de mon anciennet :
de mes charges de famille :
de ltroitesse de mon mtier :
du contexte vexatoire ayant entour la rupture de mon contrat :
etc.
Si le salari perdait son procs................................................................. 0 mois
Le salari licenci abusivement subit un prjudice dautant plus important que
certains de ces critres seraient remplis, ce quun avocat spcialis ne manque
jamais de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum ........... 6 mois
Mais on peut esprer, dans mon cas, une condamnation suprieure (entre 6 et
12 mois dans 90 % des cas), soit : ............................................................. mois
Si le salari gagne son procs, il aura pris soin de demander lapplication de cet
article 700 du N.C.P.C. : dans toutes les instances, le juge condamne la partie
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tenue aux dpens ou, dfaut, la partie perdante payer lautre partie la
somme quil dtermine, au titre des frais exposs, et non compris les dpenses.
Le juge tient compte de lquit ou de la situation conomique de la partie
condamne. Il peut mme dire doffice, pour des raisons tires des mmes considrations, dire quil ny a pas lieu cette condamnation .
Si le salari gagne, il peut esprer percevoir entre 500 et
3 000 . Soit .................................................................................... +
mois
Si le salari perd, il peut tre condamn devoir payer lentreprise, entre 200 et 2 000 . soit ..................................................
mois

En cas daction prudhomale, le salari peut se dfendre seul, (mais . saurat-il le faire en vitant laffectif, en dgageant bien lessentiel, en sachant bien prparer son dossier de dfense, en ne se faisant pas piger par ladversaire ou par
lui-mme sur la procdure ?)
On est toujours un mauvais avocat pour soi-mme constate ladage. Soit,
selon le temps pass, le nombre daudiences et la notorit de lavocat, un cot
rel des honoraires que lon peut estimer en T.T.C. au moins ...... mois
EN CAS DE PROCS GAGN PAR LE SALARI :
TOTAL DE LESPRANCE DU GAIN
TOTAL DE LESPRANCE DU GAIN
TOTAL DU RISQUE FINANCIER EN
CAS DE PROCS PERDU
minimum =
maximum =
=
mois
mois
Euros
Un plan social (P.S.E.), peut-il prvoir des transactions ?

Non, prcise la Cour de cassation (Cass. Soc. 14.06.2006 n 04-48.157).
La mise en uvre dun plan de sauvegarde de lemploi sign ne peut tre
subordonne la signature de transaction.
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TROISIME PARTIE
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES
VII
Les sanctions disciplinaires
VIII
La procdure longue pour infliger

une sanction
IX
Le contentieux prudhomal
contre les sanctions (hors licenciement)
Les salaris protgs et les sanctions
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VII
LES SANCTIONS
DISCIPLINAIRES
VUE DENSEMBLE
A.
QUEST-CE QUUNE SANCTION ?
B.
LA CONFIRMATION CRITE AU SALARI
C.
LES PRINCIPALES SANCTIONS

DISCIPLINAIRES
D.
QUI PEUT SANCTIONNER ?
F.
LA PRESCRIPTION DES FAITS

FAUTIFS APRS 2 MOIS
E.
QUI PEUT TRE SANCTIONN ?
G.
LA PRESCRIPTION DE LA
SANCTION APRS 3 ANS
H.
LINTERDICTION DES
SANCTIONS CUMULATIVES
I.
LE CONTRLE DE LACTIVIT
DES SALARIS
J.
LES SANCTIONS INTERDITES
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POUR PLUS DE DTAILS
La loi et la jurisprudence nont jamais priv lemployeur de la possibilit

de sanctionner des agissements fautifs du salari ou son insuffisance
professionnelle prouve. Par contre, au fur et mesure du temps, elles
ont de plus en plus encadr la procdure respecter, et oblig lemployeur apporter des preuves claires des faits rels et srieux invoqus. Elles ont aussi, petit petit interdit certaines sanctions et limit
le pouvoir de contrle de lemployeur sur lactivit de ses salaris.
A.
QUEST-CE QUUNE SANCTION ?
La loi du 04.08.1982 a dfini pour la premire fois la sanction et a encadr le pouvoir disciplinaire de lemployeur.
Le nouvel article L. 1331-1 du C.T. la definit ainsi :
Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par lemployeur la suite dagissements du salari, considr par lui comme fautifs, que cette mesure soit de nature affecter
immdiatement ou non la prsence du salari dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration .
Si la loi la dfinie par cet article, la jurisprudence a prcis la dfinition
de la sanction en donnant des explications sur les domaines dans lesquels le salari peut se sentir affect :
la prsence dans lentreprise signifie pour la Cour de cassation
lappartenance lentreprise et non la prsence physique dans
lentreprise. Ainsi, un salari rmunr, qui son employeur demande
de rester temporairement chez lui, ne saurait considrer ceci comme
une sanction (Cass. Soc. 27.02.1985) ;
par fonction, il faut entendre non seulement le titre et la qualification hirarchique, mais galement le type de travail. Ainsi un comptable qualifi qui son employeur ne confie que quelques additions
effectuer par jour peut se considrer sanctionn (Cass. Crim. 10.12.
1970) ;
par carrire, il faut entendre avancement. Le refus par un employeur
daccorder un avancement un salari, ds lors que cette promotion
est fonde sur un critre de choix au mrite, nest pas une sanction
(Cass. Soc. 01.02.1995, R.J.S. 3/95 n 233) ;
150 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES
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la rmunration. La possibilit de rduction ou de suppression dune

prime exceptionnelle, bnvole et rvocable, verse aux salaris en
fonction des absences, retards, accidents de circulation, casse de
matriel de la Socit, fautes qui leur sont imputables, constitue une
sanction disciplinaire (C.E. 12.06.1987).
En revanche, le fait de ne pas augmenter un salari dans un systme
dvolution personnalise des rmunrations, ne constitue pas une sanction pcuniaire prohibe. (Cass. Soc. 19.07.1995. R.J.S 10/95 n 1021,
15.05.1991 n 89-40.380 ou 14.05.1998 n 96-41.755).
Donc, rsumons la loi et la jurisprudence, en affirmant que relve du
pouvoir disciplinaire de lemployeur, tout manquement :
aux rgles de discipline et dorganisation collective du travail (horaires,
pointages, justification des absences) ;
lobligation de loyaut ;
aux rgles dhygine, de prvention et de scurit ;
lobligation de diligence du salari, qui nest pas pay pour travailler,
mais comme insistent les juges : pour bien travailler .
Il faut bien distinguer la faute disciplinaire de linsuffisance professionnelle.
Seules les fautes professionnelles peuvent, en principe, justifier dune
sanction. Les faits de la vie prive ne peuvent la justifier, sauf dans de
rares cas o le comportement dun salari, compte tenu de ses fonctions
et de la finalit propre de lentreprise, aurait cr un trouble caractris.
Par exemple le vol en dehors de son travail par un agent de surveillance,
le fait pour un chauffeur routier davoir conduit en tat divresse (Cass.
Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 181), ou pour ce cadre qui gifle son pouse
devant lentreprise (18.05.2007, R.J.S. 7/07 p. 607).
B.
LA CONFIRMATION CRITE AU SALARI
Larticle L.1332-1 du Code du travail prcise : Aucune sanction ne peut

tre prise lencontre du salari sans que celui-ci soit inform, dans le
mme temps et par crit, des griefs retenus contre lui .
Il y a deux procdures variables selon la gravit de la faute et lintention
de lemployeur concernant la suite quil entend donner.
a) La procdure courte simplifie, sans entretien pralable, applicable
en cas de faute lgre, ne justifiant pas elle seule une mise pied ou
un licenciement.
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Tel est le cas dun rappel lordre ou dun simple avertissement crit.
Dans ce cas, lemployeur sinterdit dy donner une suite immdiate.
Par contre de telles lettres remises contre dcharge ou adresses en
R.A.R. pourront ultrieurement tre rappeles ultrieurement en cas de
sanctions plus graves.
b) La procdure longue avec entretien pralable, avant la notification
crite et motive de la sanction.
Ceci en application de larticle L. 1332-2 : Lorsque lemployeur envisage
de prendre une sanction, il convoque le salari en lui prcisant lobjet de
la convocation, sauf si la sanction envisage est un avertissement ou
une sanction de mme nature nayant pas dincidence, immdiate ou
non, sur la prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari .
C.
LES PRINCIPALES SANCTIONS DISCIPLINAIRES
Les sanctions doivent tre prvu par le rglement intrieur.

a) Lobservation verbale ou la rprimande
Juridiquement parlant, ce nest pas une sanction. Cest le droit, voire le
devoir, de chaque suprieur hirarchique de dire clairement ce quil attend
de chacun de ses collaborateurs, et de savoir ventuellement les rprimander, ou de rappeler le respect dune norme (porter ses chaussures
de scurit par exemple ou adresser le reporting telle date)..
b) Lavertissement crit sans entretien pralable
Cest la sanction dite avec procdure courte simplifie .
Cest une sanction mineure, (de premier degr pour certaines conventions), qui naura gnralement de consquences que sil y avait rcidive
du salari dans les trois ans. La Cour de cassation a tranch le 19.01.1989
sur la validit dune telle sanction, non prcde dun entretien pralable
(Arrt KRYNSEN c / A.F.P.A.).
c) Le blme
Certains statuts du Personnel, dans des institutions souvent proches de
la fonction publique, prvoient le blme dans lchelle des sanctions.
Dans le secteur priv, il fait figure danachronisme dsuet lheure o
cette sanction a pratiquement disparu de nos coles !
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d) Lavertissement crit aprs entretien pralable

Cest la sanction du second degr la plus employe. La notification de
lavertissement est prcde dun formalisme prcis avec un entretien
pralable. Par opposition la procdure courte simplifie (ci-dessus b),
cest la procdure longue .
e) La mise pied disciplinaire
Cest la suspension temporaire et non rmunre du contrat de travail.
Le salari a, pendant ce temps, linterdiction dexercer ses fonctions.
Cette sanction est soumise au respect de la procdure longue avec
entretien pralable.
Important : il ne faut pas la confondre avec la mise pied conservatoire
(voir ci-aprs i) rmunre, qui, elle, nest pas une sanction mais une
mesure prise par lemployeur pendant le droulement dune procdure
de licenciement pour faute grave ou lourde.
La Cour de cassation a condamn lemployeur qui avait mis pied un
salari immdiatement mais avait omis de prciser que cette mesure
tait titre conservatoire . Les juges en ont conclu que cette mise
pied tait disciplinaire (arrt du 03.05.2001 n 99-40.936 P), le licenciement
qui sen est suivi a donc t annul pour sanctions cumulatives.
Le refus dun salari de se soumettre une mise pied disciplinaire ou
conservatoire est une faute grave, car cette attitude bafoue lautorit du
chef dentreprise, (Cass. Soc. 12.10.2005 n 03-43.395 P + B).
f) La mutation disciplinaire
Cest une sanction grave (de deuxime degr aprs entretien pralable),
qui amne lemployeur, aprs des agissements fautifs du salari, dcider
de laffecter, temporairement ou non, un autre poste de travail qualification quivalente.
Exemples : changement de suprieur hirarchique ; changement dquipe
(par exemple dune quipe de jour une quipe de nuit) ; changement
datelier, de service, de chantier ; changement dtablissement, etc.
g) La rtrogradation disciplinaire
Ctait la plus grave des sanctions avant le licenciement, elle correspondait un dclassement hirarchique et laffectation du salari un
autre poste de qualification moindre. Gnralement, elle saccompagnait
dune diminution de la rmunration.
Dsormais cette sanction est interdite, la rtrogradation ne pouvant tre
impose au salari, puisquelle modifie un lment essentiel de son contrat
de travail. Elle ne peut soprer quavec laccord crit et formel du salari,
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qui peut somme toute prfrer une rtrogradation un licenciement.

(Cass. Soc. 23.01.2001 n 99-40.129 P).
La rtrogradation ne constitue pas une sanction pcuniaire prohibe,
lorsque la diminution de la rmunration quelle entrane, rsulte de laffectation du salari une fonction ou un poste diffrent et de moindre
qualification , (Cass. Soc. 07.07.2004 n 02-44.476 P + B).
En pratique, si le salari refuse une rtrogradation, lemployeur peut procder son licenciement, sans quil ny ait de sanctions cumulatives.
h) Le licenciement disciplinaire
Cest la rupture du contrat de travail impliquant le respect dune procdure spcifique. Ce licenciement ouvre droit :
au paiement du pravis effectu ou non effectu ;
au paiement dune indemnit de congs pays et jours R.T.T. non pris ;
au paiement ventuel dune indemnit compensatrice de repos compensateur ou de compte dpargne-temps ;
au paiement de lindemnit de licenciement.
Cette sanction ne peut reposer que sur des faits rels (cest--dire que
lemployeur pourra prouver), et srieux.
Une faute srieuse (ou une srie de fautes ritres) est celle qui constitue un risque pour lentreprise, qui met en difficult son fonctionnement
normal, et rend impossible toute poursuite du contrat de travail. Pour la
liste des principales fautes, se reporter au chapitre XII.
i) Le licenciement pour faute grave
Cest la rupture immdiate du contrat de travail, impliquant le respect dune
procdure spcifique (chap. VII). Ce licenciement est prononc :
sans pravis, qui est ni excut, ni rmunr ;
sans indemnit de licenciement ;
en revanche, avec le paiement dune indemnit compensatrice de congs
pays et jours R.T.T. non pris.
Cette sanction ne peut tre justifie que par une faute grave (chap. IX),
qui interdit la continuation du contrat de travail, mme pendant le pravis,
car elle ferait courir lentreprise un risque insupportable et immdiat.
Exemples : abandon de poste ; refus deffectuer des heures supplmentaires ; fraudes au pointage...
j) Le licenciement pour faute lourde
Cest la plus svre des sanctions. Elle implique le respect dune procdure spcifique (chap. VIII). Le licenciement est prononc :
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sans pravis, qui est ni excut, ni rmunr ;

sans mme une indemnit compensatrice des congs pays non pris
par le salari, pour le moins pour les congs acquis depuis le dbut
de la priode de rfrence (1er juin la plupart du temps ou 1er avril sil
y a une caisse de congs pays), ou une autre date en cas daccord
collectif.
Ce licenciement ne peut tre prononc que pour une faute lourde ,
qui relve de lintention de nuire, et qui ne peut tre excuse par les circonstances de lespce (chap. IX).
Exemples : vol ; Incitation du personnel quitter lentreprise ; squestration dun suprieur hirarchique ; dtournement de fonds ; divulgation
de secrets professionnels ; sabotage ; dtournement de clientle ; entrave
la libert du travail par des grvistes ; cration dune entreprise concurrente ...
k) La mise pied conservatoire
Ce nest pas une sanction, cest la suspension rmunre du contrat de
travail avant un licenciement venir. Cest une mesure durgence, qui
nest pas soumise par les textes un formalisme prcis, permettant
lemployeur de respecter le formalisme de la procdure longue dentretien pralable. Elle est frquente dans les cas de faute grave ou lourde.
Le seul cas o une mise pied conservatoire pourrait tre non rmunre
est celui o elle est suivie dun licenciement pour faute grave ou lourde
(Cass. Soc. 20.03.1996, R.J.S. 5/96 n 544).
D.
QUI PEUT SANCTIONNER ?
Seul lemployeur, ou son reprsentant habilit, peut sanctionner au nom

de son pouvoir disciplinaire.
Ce pouvoir disciplinaire repose sur deux fondements :
le contrat de travail. Ltat de subordination qui caractrise le contrat de
travail, confre lemployeur le pouvoir de sanctionner le salari ;
les exigences de la bonne marche de lentreprise. Ces exigences
confrent galement lemployeur, le pouvoir de sanctionner.
Lemployeur, ou son reprsentant habilit, peut dcider de prendre la
sanction quil juge la plus approprie aux faits rels quil considre
comme fautifs.
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E.
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QUI PEUT TRE SANCTIONN ?
Ce sont les salaris ayant un contrat de travail, y compris :

les salaris en priode dessai ;
les salaris protgs comme les reprsentants du Personnel ;
les salaris sous contrat dure indtermine, dure dtermine,
partiel, dalternance, pour la dure dun chantier... ;
les salaries enceintes ;
les salaris en longue maladie...
Attention : pour les intrimaires, seule lentreprise de travail temporaire
peut prendre une sanction leur encontre (car cest leur employeur).
Il en va de mme des salaris extrieurs dtachs dans lentreprise.
En effet, ce qui diffrencie le contrat de travail des autres types de contrat
(contrat de mandat, de sous-traitant, dentreprise...) cest ltat de subordination du salari qui confre lemployeur le droit de commander, de
contrler, dorganiser, de surveiller, de donner des instructions... et de
sanctionner, le cas chant, les fautes, les ngligences du salari.
F.
LA PRESCRIPTION DES FAITS FAUTIFS

APRS 2 MOIS
Larticle L.1232-4 du Code du travail prcise : Aucun fait fautif ne peut

donner lieu, lui seul, lengagement de poursuites disciplinaires audel dun dlai de deux mois compter du jour o lemployeur en a eu
connaissance, moins que ce fait ait donn lieu dans le mme dlai
lexercice de poursuites pnales .
Il y a donc interdiction dinfliger une sanction, pass le dlai de deux
mois, celle-ci serait nulle.
Le point de dpart nest pas le jour du fait fautif, mais le jour o il en a t
tabli les preuves. Prenons lexemple dun salari qui dtournait des
fonds, le point de dpart de la prescription est le jour o lemployeur, qui
avait dcouvert cette malversation, en a eu les preuves (par exemple le
jour de remise du rapport daudit).
Ce dlai expire minuit le jour qui porte le mme quantime, deux mois
plus tard :
soit le jour de la notification dans la procdure courte ;
soit le jour de lentretien pralable dans la procdure longue.
Pour le 31 dcembre, le dlai de deux mois expire le 28 ou le 29 fvrier,
minuit.
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Ce dlai nest ni suspendu ni interrompu pendant une priode de suspension du contrat, maladie par exemple, (Cass. Soc. 09.10.2001 n 99-41.217,
21.10.2003 n 01-44149).
Cest le juge des rfrs qui est comptent pour annuler une sanction
notifie hors dlai.
G.
LA PRESCRIPTION DE LA SANCTION APRS 3 ANS
Larticle L.1232-5 du Code du travail prcise : Aucune sanction antrieure de plus de trois ans lengagement des poursuites disciplinaires
ne peut tre invoque lappui dune nouvelle sanction .
Le point de dpart est le mme que ci-dessus (C in fine), cest--dire le
jour o lemployeur a eu la connaissance de la preuve du fait fautif. Cette
prescription dune sanction aprs trois ans interdit lemployeur de linvoquer. En revanche, la loi nimpose pas que les lettres de sanctions
anciennes soient retires du dossier individuel du salari, alors quune
loi damnistie prsidentielle peut limposer. Tel fut le cas le 20.07.1988.
En revanche, la loi ninterdit pas de faire rfrence lors dune sanction
portant sur des faits rcents, aux sanctions antrieures.
H.
LINTERDICTION DES SANCTIONS CUMULATIVES
Un employeur ne saurait infliger une deuxime sanction un salari en

se fondant sur le mme fait fautif (Cass. Soc. 19.06.2002 n 00-42.813 et
03.02.2004, R.J.S. n 328).
Ce principe est crit dans le nouveau Code du travail : Lorsque les faits
reprochs au salari ont rendu indispensable une mesure conservatoire
de mise 1332-2 ait t respecte . Mais cest la position constante de
la Cour de cassation. Cest ce quon appelle la mise pied conservatoire,
le temps denquter et de respecter la procdure de licenciement pour
faute grave ou lourde. Par exemple, un salari, ayant reu un avertissement pour des faits fautifs bien prcis et rels, ne pourra ultrieurement
recevoir, pour ces mmes faits fautifs, une deuxime sanction : mise
pied disciplinaire, mutation ou rtrogradation disciplinaire, licenciement.
Cette deuxime sanction serait rejete par les tribunaux. En effet, seuls
de nouveaux griefs autoriseraient lemployeur invoquer des faits antrieurs dj sanctionns.
La deuxime sanction serait rpute sans cause relle et srieuse.
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En plus de son annulation, elle pourrait ouvrir au salari des droits

dommage et intrts. La jurisprudence est trs fournie sur ce point.
Par exemple, la socit Salviam Brun fut condamne payer des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, au
motif que le salari avait dj reu un avertissement crit pour les
mmes faits fautifs. Cest linterdiction dune double sanction pour les
mmes faits fautifs (Cass. Soc. 16.06.1988).
Lintrt de la distinction entre mise pied disciplinaire et conservatoire.
La mise pied disciplinaire avec suppression de la rmunration pendant
toute la dure de la suspension du contrat de travail est une sanction. Un
licenciement prononc aprs pour les mmes faits fautifs serait rput
sans cause relle et srieuse.
La mise pied conservatoire avec maintien de la rmunration pendant
la suspension de la prestation de travail nest pas une sanction. Comme
son nom lindique, cest une mesure conservatoire dans lattente dun
licenciement disciplinaire pendant la dure de la procdure.
Une mise pied qualifie par lemployeur de sanction immdiate, et prononce pour une dure limite est une sanction, car ce ne peut tre une
mise pied conservatoire, prononce pour une dure indtermine jusquau licenciement. Le licenciement qui sen est suivi est nul (Cass. Soc.
03.05.2001 n 1832 P).
I.
LE CONTRLE DE LACTIVIT DES SALARIS
Sil a toujours t reconnu lemployeur son pouvoir de direction, et sa

possibilit de prendre des mesures disciplinaires pour sanctionner le
salari pour son comportement, il a de plus en plus t exig de lui des
preuves formelles et sres des faits ou insuffisances allgues. Mais la
protection des liberts individuelles et collectives des salaris et la protection de leurs droits fondamentaux a amen le lgislateur et la jurisprudence encadrer de plus en plus le droit de contrle et les moyens de
preuve.
Droit de contrle et moyens de preuve
Ceux-ci ne peuvent porter atteinte la vie prive et aux liberts du salari.
En ce sens, les salaris doivent avoir pralablement t informs des
dispositifs de contrle ou de surveillance (badgeages, autocommutateurs, vidosurveillance, photos, audio, coutes tlphoniques, informa158 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES
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tiques, filatures, contrle de la productivit, etc.) sous peine de se faire

annuler de tels moyens de preuves. Le Comit dentreprise doit avoir t
inform et consult au pralable (art. L. 2323-32 al. 3). Nous ne pouvons
que conseiller, en labsence de Comit, den informer les Dlgus du
Personnel. Dailleurs, ceux-ci disposent dun droit dalerte (art. L. 23132), et peuvent mme agir en justice pour rclamer le retrait des lments
de preuve frauduleux (Cass. Soc. 10.12.1997 n 95-42.661).
Toute sanction justifie par un moyen de contrle, et o le Comit ou les
Dlgus du personnel dfaut navaient pas t consults avant, est
nulle. De plus il faut la preuve que la salari avait t inform de lutilisation, de ce moyen de contrle, quel quil soit.
J.
LES SANCTIONS ILLICITES OU INTERDITES
Les sanctions lgalement interdites sont :
Les sanctions pcuniaires et les amendes (art.L.122.42 du C.T.)

Ce sont des retenues sur salaire lencontre dun salari qui a excut
sa prestation de travail. En revanche, si le salari na pas fourni sa
prestation de travail, la retenue est licite, par exemple en cas de grve,
dabandon de poste ou de travail, en cas dexcution volontairement
dfectueuse de la prestation de travail. Par contre, lemployeur est en
droit de subordonner loctroi dune rmunration, prime ou gratification
par exemple, un dfaut dabsence (Cass. Soc. 10.06.1992 n 88-44.717).
Les sanctions discriminatoires (art. L. 1132-1 du C.T.)
Cet article prcise : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci
ou faire lobjet dune mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matire de rmunration au sens de larticle L. 3221-3, de
mesures dintressement ou de distribution dactions, de formation, de
reclassement, daffectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison :
de son origine,
de son sexe,
de ses murs,
de son orientation sexuelle,
de son ge,
de sa situation de famille ou de sa grossesse,
de ses caractristiques gntiques,
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de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou suppose,

une ethnie, une nation ou une race,
de ses opinions politiques,
de ses activits syndicales ou mutualistes,
de ses convictions religieuses,
de son apparence physique,
de son nom de famille,
ou, en raison de son tat de sant ou de son handicap .
Art. L. 1132-2 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire
lobjet dune mesure discriminatoire vise larticle 1132-1 en raison de
lexercice normal du droit de grve.
Art. L. 1132-3 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire
lobjet dune mesure discriminatoire pour avoir tmoign des agissements
dfinis aux articles L.1132-1 et 2, ou pour les avoir relats.
larticle L. 1121-1 du C.T. prcisant que : Nul ne peut apporter aux
droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives de
restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche
accomplir, ni proportionnes au but recherch ;
larticle 9 du Code civil prcisant que : Chacun a droit au respect de
sa vie prive ;
larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales linterdisant ;
le Code du travail a tendu sa protection aux salaris victimes ou ayant
relat des faits de harclement moral ou sexuel.
Toute sanction reposant sur une discrimination est nulle de plein
droit (art. L. 1132-4 du C.T.)
Il en rsulte :
quil y a un secret de la correspondance reue par le salari sur son
lieu de travail (Cass. Soc. 24.01.1994) ;
quune filature ne peut tre organise par lemployeur pour contrler
et surveiller lactivit dun salari (Cass. Soc. 26.11.2002 n 42.401
P + B) ;
que la mise en uvre de nimporte quel dispositif de contrle des
salaris doit pralablement avoir t port leur connaissance (Cass.
Soc. 20.11.1991 n 4080), tout procd de surveillance clandestin est
illicite.
Ce type de comportement constitue une atteinte la vie prive et ce
moyen de preuve illicite ne peut tre retenu.
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Les procs intents en annulation dune sanction disciplinaire, hors

le licenciement, sont en chute libre, et ne reprsentent plus quenviron
0,3 % des actions prudhomales. Mais la jurisprudence est abondante sur
les sanctions interdites, notamment les discriminations, et les dfauts de
procdure.
QUESTIONS / RPONSES
Un fait fautif peut-il tre constat par huissier ?

Lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris
pendant leur temps de travail. Seul lemploi de procds clandestins de surveillance est illicite.
Il faut que les salaris aient t pralablement informs de la mise en uvre
de ces contrles par audio, vido, photo, camra, informatiques ou tout autre
moyen, et que les lus du personnel, sil y en a, aient t consults.
Par contre, un constat dhuissier attestant de la matrialit des faits nest pas
un procd clandestin de surveillance, et ne requiert pas linformation pralable des salaris (Conseil dtat 07.06.2000 n 191828, R.J.S. 10/00 n 971).
Un licenciement bas sur lenregistrement des numros de tlphone

appels par le salari justifie-t-il une sanction ?
Oui, mais il faut :
que le Comit dentreprise (ou dtablissement ait t pralablement
consult ;
que ces donnes caractre nominatif aient fait lobjet dune dclaration
la CNIL ;
que les salaris en aient t informs.
dfaut, les sanction sont nulles et le licenciement considr comme
sans cause relle et srieuse.
Le fait de ne pas informer son employeur des motifs dune absence

constitue-t-il une faute grave ?
Un salari, absent pour maladie, nayant pas adress son employeur de
justificatif, ne layant pas inform, laissant ce dernier dans lignorance totale
de sa situation personnelle constitue une faute grave (Cass. Soc. 19.07.2008,
R.J.S. 10/08 n 981).
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Une observation verbale trs ferme constitue-t-elle une sanction ?

Non, au regard de la loi.
Cest non seulement un droit pour le responsable hirarchique mais un
devoir de dire clairement un salari plac sous son autorit ce quil attend
de lui, et mme, en cas de non-excution parfaite, de le rpter fermement
dans la limite des rgles lmentaires de politesse et de respect de la vie prive.
Un avertissement crit, sans le respect de la procdure dentretien

pralable, a-t-il une valeur devant les tribunaux ?
II a incontestablement une valeur vis--vis du salari, car il a le mrite de
mettre les choses clairement au point dans une lettre o les mots sont soigneusement pess. Mais il a aussi une valeur devant les tribunaux car si les
faits fautifs se reproduisant, une sanction tait prise par lemployeur, le tribunal ne pourrait que constater quil ny avait pas dambigut, et que le salari
avait t clairement inform de ce quon lui reprochait ou de ce quon attendait
de lui. Sil sagit du dernier avertissement, lemployeur a intrt, respecter
la procdure dentretien pralable, car en cas de licenciement ultrieur,
pour la rptition des mmes faits, son dossier serait plus solide. On dit de
lavertissement crit sans convocation un entretien pralable, quil sagit
de la procdure courte simplifie.
En cas de poursuites pnales, le dlai de deux mois sapplique-t-il ?

Naturellement, non ; lexercice de poursuites pnales par lemployeur vis-vis dun salari (en cas de vol par exemple) suspend le dlai de deux mois,
si ces poursuites ont t engages dans le dlai de deux mois compter
du jour o lemployeur a eu connaissance des faits fautifs. Par exemple,
plainte dans les deux mois entre les mains du procureur de la Rpublique
contre X ou contre le salari vis.
Sur quelles lois repose le pouvoir disciplinaire de lemployeur ?

Jusquen 1982, le pouvoir disciplinaire de lemployeur pouvait sexercer sans
aucune limite, hormis celles fixes par :
la convention collective applicable ;
le rglement intrieur de lentreprise ;
la loi du 17 juillet 1978 qui a interdit les amendes et sanctions pcuniaires.
Ctait en fait un droit jurisprudentiel (fix par les tribunaux) qui censurait
surtout les abus ou dtournements de pouvoir.
La loi du 4 aot 1982 a fix les conditions dapplication du droit disciplinaire,
en particulier les conditions requises pour que lemployeur puisse infliger
une sanction rgulire.
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Quelles entreprises sont vises ?

Le Code du travail napporte pas de limite. La circulaire ministrielle D.R.T.
5.83 du 15 mars 1983 prcise que le droit disciplinaire est applicable dans
tous les cas o stablit une relation contractuelle rgie par le droit priv .
Donc, y compris :
tablissements publics caractre industriel ou commercial ;

tablissements agricoles ;
offices publics ministriels ;
professions librales ;
socits civiles ;
associations de droit priv ;
syndicats professionnels demployeurs ou de salaris ;
mutuelles ;
entreprises publiques statut, sous rserve des ncessits de la notion
de service public ;
services publics, pour le personnel employ dans les conditions de droit
priv (gardiens, nettoyage, caisses de Scurit sociale)... Aucun seuil
deffectif nest exig. Ces textes sappliquent galement la femme de
mnage dun particulier.
Une sanction invoquant la bonne marche de lentreprise est-elle

valable ?
Lentreprise est une institution dirige par lemployeur qui a pour mission de
bien la mener. Le pouvoir disciplinaire, donc le pouvoir de sanctionner, est
lattribut ncessaire de lautorit du chef dentreprise. Lemployeur peut donc
justifier une sanction pour la seule raison quelle serait dicte par les exigences de la bonne marche de lentreprise. En pratique, sur ce plan, il est
seul juge. Cest ainsi quil peut sanctionner des petits retards rpts le
matin, alors que le salari reste tard le soir, car il peut invoquer la ncessaire discipline inhrente toute organisation.
Le principe du non-cumul des sanctions est-il imparable ?

En principe, oui. La deuxime sanction serait juge sans cause relle et
srieuse par le tribunal et ouvrirait ainsi droit dommages et intrts pour le
salari. Mais si lemployeur invoque un nouveau fait fautif, connu par lui depuis
moins de deux mois et non sanctionn prcdemment, il pourra se rfrer
toutes les fautes antrieures dj sanctionnes ou non.
La jurisprudence nexige pas quil sagisse dune rcidive de la mme faute.
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Que peut faire un salari licenci aprs une mise pied disciplinaire pour les mmes faits fautifs ?
Le salari qui a dj t sanctionn par une mise pied disciplinaire non rmunre, et qui se verrait tre licenci, ne pourrait pas faire annuler son licenciement. dfaut daccord avec son employeur, il pourra le citer aux Prudhommes
au motif suivant : Demande de dommages et intrts pour un licenciement
dpourvu de cause relle et srieuse cause, notamment, dun cumul de sanctions pour des mmes faits estims par lemployeur comme fautifs.
Un employeur peut-il invoquer une faute datant de plus de deux

mois, lappui dune sanction ?
Oui, il peut voquer des fautes antrieures, de plus de deux mois, lappui
dun nouveau fait fautif. Ceci prouverait devant un Tribunal le manque de discipline ritr du salari. En effet, dans ce cas, ce ne sont pas des fautes
anciennes qui sont sanctionnes, mais la faute rcente aggrave par les
fautes antrieures. Retenons dans larticle L. 122.44 du Code du travail (rappel ci-avant) le terme fondamental de lui seul .
Y a-t-il tant de sanctions diffrentes dans lentreprise ?

Oui, dans le secteur relevant du Code du travail, les rglements intrieurs
prvoient souvent lchelle des sanctions de faon large.
Mais, en revanche, les entreprises nen utilisent que trs peu :
beaucoup dentreprises nutilisent, en pratique, que lavertissement, la
mise pied et le licenciement ;
dautres vont mme jusqu recommander leurs suprieurs hirarchiques dexpliquer oralement le plus clairement possible, leurs collaborateurs, ce quils attendent deux, et de ne pas hsiter adresser des observations verbales parfois trs fermes. En cas de rcidive, on peut recourir
un avertissement crit, avec le respect de la procdure dentretien pralable pour le bon ordre du dossier. Sil y a une nouvelle faute, le licenciement est la sanction dfinitive ;
il en est de mme qui nutilisent plus gure que le licenciement si, malgr
les observations, le salari nobtempre pas.
Un employeur peut-il sanctionner diffremment des salaris ?

Si plusieurs salaris ont commis la mme faute, rien nempche lemployeur
de les sanctionner diffremment. Une telle mesure, si elle nest pas discriminatoire (selon larticle L.122-45 du Code du travail sexe, murs, ge,
syndicat, etc.), est possible, voire souhaitable. En effet, lquit consiste
traiter diffremment ce qui nest pas gal (Alain) et lemployeur peut
doser les sanctions (Cass. Soc. 14.05.1998 n 96-41.755).
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VIII
LA PROCDURE LONGUE POUR
INFLIGER UNE SANCTION
VUE DENSEMBLE
A.
LA PRPARATION DU DOSSIER
B.
LA CONVOCATION UN
ENTRETIEN PRALABLE
C.
LE DLAI DE 5 JOURS AVANT

LENTRETIEN PRALABLE
D.
E.
LES 10 COMMANDEMENTS POUR MENER

UN ENTRETIEN (CT HIRARCHIQUE)
F.
LES 10 COMMANDEMENTS POUR SUBIR

UN ENTRETIEN (CT SALARI)
I.
LA DCISION DE LEMPLOYEUR
DE NE PAS SANCTIONNER
LENTRETIEN PRALABLE
G.
LE DLAI DE RFLEXION
DE LEMPLOYEUR APRS
LENTRETIEN PRALABLE
H.
LA NOTIFICATION CRITE
DE LA SANCTION
LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 165
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
Lemployeur dispose dun dlai de deux mois maximum, aprs quil a eu

connaissance du dernier fait fautif, pour prparer le dossier (art. 1332-4).
Cest pour lemployeur la phase la plus importante. Il va pouvoir diligenter son enqute, recueillir les preuves, les tmoignages, les faits rels et
srieux qui pourront justifier dune sanction : fautes, ngligences, insuffisances, etc. Plus de la moiti des Prudhommes sont perdus par les
employeurs qui ont nglig cette prparation alors quils ont deux mois.
Lemployeur, dans cette phase de prparation, va :
dfinir la ou les fautes rcentes reproches au salari, en procdant
une enqute auprs du hirarchique ou des tmoins ;
tayer chacune de ces fautes par des faits rels et srieux, fait, jour,
heure, lieu, tmoins, consquences dommageables pour lentreprise ;
rdiger un projet de lettre de sanction ou de licenciement ;
aprs ceci, entamer la procdure lgale.
B.
LA CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE
Cest une lettre :

soit adresse au salari en R.A.R. ;
soit remise en mains propres, le salari devant porter alors la mention
manuscrite reu original le suivie de la date et de sa signature sur
un double.
Modle-Type
M.
Destinataire (et adresse)
Un certain nombre de faits fautifs rcents nous conduisent, aprs une srieuse
enqute, devoir envisager votre gard une sanction disciplinaire.
Variante : une sanction disciplinaire pouvant aller jusquau licenciement .
En application de larticle L. 1332-2 du Code du travail :
nous fixons cet entretien pralable au (date et heure) (lieu) ;
et vous rappelons que vous pourrez vous faire assister par un salari de votre
choix appartenant au personnel de lentreprise.
Veuilllez.
NOM et qualit du signataire
Date
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Un salari dont le contrat de travail est suspendu, hors congs pays,

(maladie, maternit, cong parental, inaptitude physique peut tre convoqu un entretien pralable (Cass. Soc. 25.11.1992, R.J.S. 1/93, n 23).
C.
LE DLAI DE 5 JOURS AVANT LENTRETIEN

PRALABLE
Il sagit dun dlai minimum de 5 jours ouvrables entre :

la date de remise en main propre, (ou la date de premire prsentation
par La Poste), de la lettre de convocation ;
et la date de lentretien pralable (art. L. 1332-2).
Le dimanche, qui nest pas un jour ouvrable, nest pas dcompt, et le jour
de la premire prsentation par La Poste non plus, (Cass. Soc. 20.02.2008
n 06-40.949 P + B).
Lemployeur ne peut interdire au salari de se prsenter au travail, sauf
en cas de mise pied conservatoire si un licenciement est envisag.
Le salari peut demander son employeur de ne pas venir travailler,
pour prparer son propre dossier en sollicitant de son employeur de
dcompter ces jours sur ses droits congs pays ou R.T.T.
D.
LENTRETIEN PRALABLE
Si le salari peut se faire assister par une personne de lentreprise, lemployeur aussi.
Contrairement la rupture conventionnelle o lassistance de lemployeur
est subordonne au choix du salari de se faire assister, rien de tel nest
prvu pour une sanction.
Cet entretien a deux phases quil convient de respecter, mme si dans
la pratique il sagit souvent dun Libre dialogue :
lexplication des motifs de la sanction envisage que lemployeur, ou
son reprsentant, numrera ;
le recueil des explications ou des contestations du salari qui prsentera ses arguments de dfense.
Dans certaines entreprises, un usage interne veut que lentretien pralable
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fasse lobjet dun compte-rendu dentretien sur lequel sont rsumes

les deux phases prcites, et qui est sign par les deux parties et les
assistants.
Lavantage est dviter de part et dautre, une interprtation ultrieure
non fidle, et de tenter une conciliation crite de points de vue souvent
antagoniste en la matire.
Le fait que le salari se fasse assister vitera des divergences trop flagrantes des faits et fautes reprochs dans la suite de la procdure, car
en cas de prudhommes, lassistant pourrait tmoigner.
Son rle, plutt passif, est de prendre des notes, puis de rdiger un
compte-rendu dentretien.
Le DRH dun Groupe peut assister lemployeur dune filiale ou mener
lentretien concernant le responsable de la filiale.
E.
LES 10 COMMANDEMENTS POUR MENER

UN ENTRETIEN (CT HIRARCHIQUE)
Prparer les conditions matrielles, ne pas tre drang, fermer le tlphone, endroit calme
Soigner laccueil, accueil franc, ouvert, correct, tre matre et sr de soi.
Aborder chaque thme successivement et couter les arguments du
salari. Ne pas dresser un catalogue des faits reprochs.
couter le salari et linviter sexpliquer, manifester son dsir de comprendre, avoir du respect pour son point de vue, garder son calme,
mais savoir rpter son avis de faon ferme et claire.
Ne jamais se justifier, ne pas parler pour soi-mme mais pour tre compris, ne pas se justifier sur les critiques portes. Relever au contraire
combien ces critiques sont le signe dune insatisfaction du salari.
Exprimer ses souhaits damlioration fermement, en effet un salari
normal veut bien faire des efforts, mais il souhaite savoir lesquels.
Bref, savoir ce que lon veut et lexprimer clairement sans agressivit.
Se limiter aux aspects professionnels, ne pas traiter des relations
affectives, ramener aux faits fautifs et aux aspects professionnels.
Se souvenir que le silence est dor, savoir se taire, couter, et se mfier
des mots quon emploie, ne pas tre dsobligeant.
Convenir ensemble dobjectifs de progrs, pour un entretien hors licenciement, il faut se cantonner un ou deux objectifs trs concrets. Faire
reformuler le salari sur ceux-ci pour tre sr quil a bien compris.
Ne pas prolonger inutilement lentretien.
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F.
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LES 10 COMMANDEMENTS POUR SUBIR

UN ENTRETIEN (CT SALARI)
Bien prparer son dossier.

Choisir entre se faire assister ou non. Tout est affaire de circonstance.
Se contrler lors de lentretien, garder son calme et tenter de dominer
son motion,
Rester courtois, ne pas se laisser entraner dans des procs dintention.
Ramener toujours aux faits et fautes reprochs. Ne pas hsiter corriger
des affirmations errones. En effet, le hirarchique a eu une version
qui nest peut-tre pas celle du salari. En Aubrac un adage dit Qui
nentend quune cloche, nentend quun son.
En cas de contestation claire, contester les faits. Rester factuel. Donner
des explications, se justifier.
carter les aspects affectifs, rester sur des faits professionnels.
Rappeler son pass.
Rappeler que le pardon et la mansutude sont des qualits apprcies
par les salaris.
Promettre des amliorations que lon pourra tenir.
Prendre cong cordialement la fin de lentretien.
G.
LE DLAI DE RFLEXION DE LEMPLOYEUR
La sanction, (ou le licenciement non conomique), ne peut tre notifie

que dans une double limite dfinie par larticle L. 1332-2 : La sanction ne
peut intervenir moins dun jour franc, ni plus dun mois aprs le jour fix
pour lentretien. Elle est motive et notifie lintress .
Lorsque le dernier jour de ce dlai est un samedi, un dimanche ou un
jour fri ou chm, le dlai est prorog jusquau premier jour ouvrable
suivant. (art. R. 1332-3)
Lexception serait lorsquune convention collective prvoit la runion pralable dun conseil de discipline par exemple, cette convocation du conseil
interrompt le dlai, sous rserve que lemployeur en ait averti le salari
avant lexpiration de ce dlai. (Cass. Soc. 10.05.2006 n 05-43.843 P),
dfaut le licenciement ou la sanction est dpourvu de cause relle et
srieuse.
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H.
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LA NOTIFICATION CRITE DE LA SANCTION
La notification doit tre crite :

en France, et dans les pays o cette forme existe et fonctionne, il est conseill dadresser une lettre recommande avec accus de rception;
toutefois, dans certains pays o cette forme est impossible employer
(chantier au fin fond du dsert libyen, par exemple) ou dans toutes autres
circonstances, la forme de remise contre dcharge est lgale.
Le salari porte la mention manuscrite : Reu loriginal le... suivie
de sa signature et de la date.
Lemployeur a intrt motiver la sanction de faon trs prcise, car dans
le cas o cette pice serait produite en justice, les faits les tayant et les
fautes reproches ne pourront tre que ceux dfinis dans la lettre de notification et voqus lors de lentretien pralable.
Modle-type de notification dune sanction
Lettre R.A.R. (ou remise contre dcharge)

Date
Destinataire (et adresse)
M
Lors de notre entretien pralable du..... vous ont t exposs les faits fautifs
qui nous avaient amens devoir envisager votre encontre une sanction disciplinaire.
Nous vous rsumons pour le bon ordre, ces faits fautifs :
(numration des fautes reproches et des faits rels et srieux)

Compte tenu des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, et aprs un temps de rflexion de notre part, nous avons le regret de vous
notifier par la prsente :
un avertissement qui sera conserv dans votre dossier dans les limites lgales.
variante : un dernier avertissement avant la rsiliation de votre contrat de travail
dans le cas o votre comportement persisterait ;
variante : une mise pied disciplinaire non rmunre du.... au....
Nom, Qualit, Signature.
Les avertissements, rappels ou mises en garde antrieurs, adresss par

courriel ont tout fait valeur de sanctions. Mais dans cette affaire, lemployeur ayant licenci le salari pour les mmes faits quil jugeait fautifs,
la Cour de cassation a justement rappel quil ne pouvait y avoir sanction
cumulative (Cass. Soc. 06.03.2007 n 05-43.698).
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I.
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LA DCISION DE LEMPLOYEUR DE NE PAS

SANCTIONNER
II ny a aucune obligation pour lemployeur de prendre une sanction aprs

un entretien pralable. En ce cas, en informer verbalement le salari.
Parfois, la convocation et lentretien suffisent pour rtablir une situation
qui drivait.
Les procs relatifs aux sanctions sont rares (0,3 % des Prudhommes).
En vertu de larticle L.122-43 du C.T., le juge est comptent pour annuler
une sanction irrgulire en la forme.
Son pouvoir, ne se limite pas au respect de larticle L.122-41 et donc de
la procdure dcrite ci-dessus, il stend aux cas de non-respect des
rgles de procdures conventionnelles ou statutaires qui accordent aux
salaris des avantages suprieurs la Loi. (Cass. Soc. 07.05.1996. EDF).
QUESTIONS / RPONSES
Que peut faire un salari se trouvant dans limpossibilit de se

prsenter lentretien pralable ?
II peut se faire reprsenter sil se trouve dans limpossibilit justifie de se
dplacer et de se rendre personnellement lentretien, notamment en cas
dhospitalisation ou de maladie.
Conseil : dans un cas justifi, il peut appeler lemployeur et tenter dobtenir
un report de rendez-vous. En cas de refus de lemployeur, il peut confirmer
par crit quil ne pourra se dplacer (envoi dun arrt de travail, par exemple)
et quil a lintention de se faire reprsenter.
Que peut faire un employeur dans le cas o le salari ne sest pas

prsent lentretien pralable ?
Le principe est que, si le salari, rgulirement convoqu, ne sest pas prsent lentretien pralable, lemployeur peut poursuivre la procdure.
Conseil : ce nest jamais lintrt du salari de fuir un entretien pralable qui
justement est obligatoire, pour quil puisse se dfendre et sexpliquer. De plus,
les fautes invoques dans la notification de la sanction tant limites celles
dbattues lors de lentretien pralable, le salari a intrt, soit sy rendre,
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soit sy faire reprsenter. Dans le cas o, manifestement, le salari ne peut

se rendre lentretien (hospitalisation par exemple), lemployeur peut lui
notifier les motifs de la sanction envisage et lui prciser quil a quelques
jours pour prsenter ses observations. Aprs ce dlai, lemployeur pourra
notifier la sanction.
Que se passe-t-il si le salari nest pas all chercher sa lettre

recommande de convocation ?
Dans le cas o lemployeur a adress cette lettre ladresse du salari officiellement connue par lui, la procdure suit son cours.
Exemple : un salari avait depuis quelque temps quitt le domicile conjugal,
mais avait dissimul son employeur sa nouvelle adresse. II a t jug
rgulirement convoqu. En revanche, dans le cas o lemployeur se serait
tromp dadresse, il devrait recommencer la procdure et adresser une nouvelle convocation. II en va de mme pour beaucoup de juges, lorsque le
salari malade est manifestement clou au lit .
Par qui le salari peut-il se faire assister lors de lentretien ?

Le salari a le droit, sil le souhaite, de se faire assister par un autre salari de
la mme entreprise que lui. Il peut choisir un reprsentant du Personnel (dlgu du Personnel ou membre du Comit dEntreprise) ou un reprsentant dun
syndicat (dlgu ou reprsentant syndical interne). II peut choisir toute autre
personne de lentreprise, mais jamais une personne extrieure ds lors quil y
a des dlgus. Dans les trs petites entreprises (T.P.E.), dpourvues de dlgus, il peut se faire assister dun conseiller extrieur dont il trouvera les
coordonnes linspection du Travail ou la mairie.
Lemployeur peut-il lui aussi se faire assister ?

Oui, si cette assistance ne porte pas atteinte aux intrts du salari .
Dans la pratique, lemployeur peut lui aussi se faire assister dune personne de lentreprise. Gnralement le suprieur hirarchique direct du
salari ou le gestionnaire du Personnel. Cependant, il a t jug quun
employeur qui stait fait assister de deux collaborateurs avait port
atteinte aux intrts du salari qui navait, lui, pas la possibilit de se faire
assister que dun salari ... Dautre part, lemployeur ne peut se faire
assister dun conseiller extrieur lentreprise (Cass. Soc. 20.06.1990.).
Que peut faire un salari convoqu trop rapidement ?

Si le salari na pas le temps (1 ou 2 jours, par exemple) de prendre les contacts ncessaires pour se faire assister et prparer son dossier, il peut :
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le signaler son employeur et lui demander de bien vouloir reporter dun jour
ou deux cet entretien en lui faisant valoir, le cas chant, que cest lintrt
de lentreprise pour lui viter un risque dannulation de la sanction ;
sil ne lobtient pas de son employeur, le salari pourra citer lemployeur
devant les Prudhommes pour prcipitation dans la procdure .
Que peut faire un salari qui lemployeur demande de porter la

mention lu et approuv sur une sanction ?
Naturellement, si le salari na aucune contestation formuler sur les fautes et faits reprochs, et si de plus, il chappe ainsi une sanction plus
grave, il peut porter cette mention. Dans le cas o il contesterait certains
lments ou sil a des rserves sur la proportionnalit entre les faits reprochs et la sanction notifie, il na aucun intrt porter cette formule.
Que peut faire un salari qui conteste des fautes ou des faits justifiant une sanction qui lui a t notifie ?
II a intrt adresser son employeur une lettre recommande dans laquelle
il contestera tel ou tel fait ou faute invoqu dans la lettre de sanction quil a
reue. Lerreur la plus frquemment commise est dadresser une longue lettre, parfois polmique et agressive. Gnralement, ltat de tension dans
lequel il est (sil ressent une injustice, une non-proportionnalit entre les fautes et la sanction), fait quil ne prend pas assez le soin de tourner sept fois
sa plume dans lencrier avant dcrire... . Ainsi, souvent, il senferre dans
des dveloppements qui risquent de le desservir. Il intrt rester sibyllin
et court ou se faire assister dun avocat.
Linsuffisance professionnelle peut-elle faire lobjet dune sanction ?

Oui, si lexcution dfectueuse (ou linexcution) des obligations contractuelles du salari procde dun comportement fautif de sa part.
Exemples : rduction volontaire dactivit ; zle excessif et momentan ayant
pour but de paralyser un atelier, un service, un chantier, ngligences...
La sanction prise lencontre du salari est alors justifie non par linsuffisance, mais par une faute.
Non, dans les autres cas, car il ny a pas de faute si linsuffisance rsulte :
de linaptitude physique ou intellectuelle du salari ;
de la gestion ou de lorganisation dfectueuse du service, de ltablissement... ;
de la situation conomique qui ne permet pas un salari datteindre les
objectifs fixs ;
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de labsence de formation la suite dun changement technologique ou

dorganisation...
En revanche, une insuffisance professionnelle irrmdiable pourra justifier un licenciement.
Que se passe-t-il si le salari refuse la sanction ?

Si le salari conteste la sanction, ou la trouve disproportionne par rapport
aux faits reprochs, il peut :
tenter de trouver un terrain dentente avec sa hirarchie ;
dfaut, citer lemployeur devant les Prudhommes. Mais il ne peut refuser une sanction en lattente du jugement. Le refus dune sanction constituerait en effet une faute grave au seul motif du refus dune sanction.
Exemple : refus dune mise pied ou dune mutation disciplinaire.
Mais en aucune faon, sans la volont non quivoque du salari de dmissionner, le refus dune sanction ne peut tre interprt par lemployeur
comme une dmission. II doit respecter la procdure de licenciement (Cass.
Soc. 09.10.1991).
Quen est-il lorsquil existe une procdure disciplinaire conventionnelle avec conseil de discipline ?
Lapplication dune telle procdure, telle la parution du salari devant un
conseil de discipline, ne dispense pas lemployeur de respecter la procdure
lgale et donc de convoquer un entretien pralable (Cass. Soc. 07.05.1996,
R.J.S. 7/96 n 793).
Attention le dlai dun mois court partir de lavis du conseil de discipline
et non de la date de lentretien pralable (Cass. Soc. 04.05.1996, R.J.S. 6/95
n 630).
Le dlai de 2 mois mentionn au A est-il suspendu en cas de

maladie du salari ?
Non, dit la Cour de cassation, ce dlai nest ni interrompu, ni suspendu du
fait de la maladie du salari (Cass. Soc. 13 07.1993, R.J.S. 10/93, n 985),
ni dailleurs du fait dun accident du travail ou dune maladie professionnelle
(Cass. Soc. 17.01.1996, R.J.S. 3/96, n 285).
Le fait que cet arrt entrane des difficults au salari pour se dplacer
noblige pas lemployeur procder une nouvelle convocation (Cass. Soc.
25.12.1992, R.J.S. 1/93 n 23).
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IX
LE CONTENTIEUX
PRUDHOMAL
VUE DENSEMBLE
A.
H.
I.
QUEST-CE QUUN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?
B.
POUR QUELS LITIGES UN CONSEIL DE PRUDHOMMES

EST-IL COMPTENT ?
C.
QUEL EST LE CONSEIL COMPTENT TERRITORIALEMENT ?
D.
COMMENT EST ORGANIS UN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?
E.
COMMENT INTRODUIRE UNE ACTION DEVANT

LES PRUDHOMMES ?
F.
QUEL EST LE DROULEMENT DE LA PROCDURE

PRUDHOMALE ?
STATISTIQUES SUR LES ACTIONS PRUDHOMALES
LE CONSEIL DE PRUDHOMMES PEUT ANNULER UNE SANCTION
LANNULATION
DUNE SANCTION
IRRGULIRE EN
LA FORME
J.
LANNULATION
DUNE SANCTION
DISPROPORTIONNE
K.
LANNULATION
DUNE SANCTION
INJUSTIFIE
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POUR PLUS DE DTAILS
Dj sous Charlemagne...
Charlemagne sentourait de conseillers preudhommes , des sages de
bons conseils, dont son fidle Roland.
Sous lAncien Rgime, dans chaque corporation taient dsigns :
par les matres, des personnes avises, de bons conseils,
par les Compagnons, dexcellents professionnels, sages et aviss.
Les Conseillers preudhommes , qui sigeaient en commissions paritaires, fixaient au sein de chaque mtier (chaque corporation) :
ce que lon devait faire lorsquon tait un professionnel,
ce que lon ne pouvait pas faire.
Ils tentaient de concilier les parties et dfaut arbitraient les litiges.
La loi Le Chapelier de 1791 a aboli les corporations, mais Napolon en 1806
a recr, sous une nouvelle forme, les Conseils de Prudhommes.
A.
QUEST-CE QUUN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?
En France, il y a 270 Conseils de Prudhommes lectifs et paritaires.

Un Conseil est la seule juridiction comptente pour rgler dabord par voie
de conciliation, et dfaut, par voie de jugement les diffrends individuels slevant loccasion du travail :
entre un salari et son employeur (98,9 % des cas) ;
entre un employeur et son salari (0,8 % des cas) ;
entre deux salaris (0,3 % des cas).
Les juges, appels Conseillers prudhommes , ne sont pas obligatoirement des juristes professionnels, ils sont lus tous les cinq ans :
par les salaris pour les juges salaris ;
par les employeurs pour les juges employeurs.
Llection des Conseillers prudhommes
Ils sont lus pour 5 ans, (la dernire lection tait fin 2008), ils sont
renouvelables. Les lecteurs votent par collge dans la section laquelle
ils sont rattachs. Par exemple les cadres votent en sections encadrement.
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B.
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POUR QUELS LITIGES UN CONSEIL

DE PRUDHOMMES EST-IL COMPTENT ?
Le Conseil de Prudhommes est comptent pour rgler par voie de conciliation ou par voie de jugement les diffrends individuels ns loccasion
du contrat de travail entre employeurs et salaris ou entre salaris.
Pour quil soit comptent, 4 conditions doivent tre runies :
un contrat de travail oral ou crit doit exister ;
le litige doit tre n loccasion de ce contrat ;
le litige doit tre dordre individuel (plusieurs salaris peuvent avoir
individuellement le mme litige mais chacun deux, individuellement,
doit citer aux Prudhommes) ;
lactivit professionnelle de lemployeur ou du salari doit entrer dans
la comptence du conseil.
Il en existe au moins un dans chacun des 181 Tribunaux de Grande
Instance.
C.
QUEL EST LE CONSEIL COMPTENT

TERRITORIALEMENT ?
Le Conseil des Prudhommes territorialement comptent est, pour un

salari employ en France :
si le salari travaille dans un tablissement, le Conseil comptent est
celui qui est dans le ressort duquel est situ ltablissement et o le
travail est effectu ;
si le salari travaille de faon habituelle dans plusieurs tablissements,
le Conseil comptent est celui qui est dans le ressort duquel seffectuait
le travail lorsque le litige est n ;
si le salari travaille en dehors de tout tablissement (cas des V.R.P.
des artistes, des travailleurs domicile, des tltravailleurs...) le Conseil
comptent est celui du domicile du salari ;
si le salari travaille la fois dans un tablissement et en dehors,
le Conseil comptent est celui qui est dans le ressort duquel est situ
ltablissement ou le travail seffectuait.
Mais un salari peut toujours saisir le Conseil de Prudhommes du lieu o
lengagement a t contract ou celui du lieu o lemployeur est tabli.
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Toute clause attributive de juridiction qui drogerait aux prsentes dispositions est rpute non crite, mme si elle avait t approuve.
Ces comptences ne sappliquent pas pour un salari exerant ses fonctions hors de France, o il peut y avoir des clauses attributives de juridictions, et o des rgles spcifiques sont prvues.
D.
COMMENT EST ORGANIS UN CONSEIL

DE PRUDHOMMES ?
Les 271 Conseils de Prudhommes sont des juridictions :

lectorales : les conseillers prudhomaux sont lus tous les 5 ans par
les salaris et les employeurs ;
paritaires : tous les chelons de lorganisation des prudhommes,
il existe un nombre gal de conseillers salaris et de conseillers
employeurs. Dailleurs la prsidence et la vice-prsidence du Conseil
et de ses sections alternent entre les conseillers salaris et
employeurs.
Au moins un Conseil de Prudhommes est cr dans le ressort de chaque
tribunal de grande instance.
Il est divis en 5 sections autonomes. Il comporte obligatoirement une
formation commune de rfr.
FORMATION DE RFR
SECTION
DE
LINDUSTRIE
SECTION
DU
COMMERCE
CONSEIL DE PRUDHOMMES
SECTION
DE
LAGRICULTURE
SECTIONS
DES
ACTIVITS
DIVERSES
SECTION
DE
LENCADREMENT
Un cadre, quels que soient son mtier et sa branche professionnelle,

relve de la section encadrement .
Les non-cadres, relvent de la section correspondant lactivit de leur
employeur.
Une section peut tre divise en plusieurs chambres (Paris par exemple).
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Chaque section ou chaque chambre comprend au moins 4 conseillers

prudhommes salaris et 4 conseillers prudhommes employeurs.
Chaque section ou chaque chambre comporte au moins trois formations :
LE BUREAU
DE CONCILIATION
LE BUREAU DE
JUGEMENT
LA FORMATION
DE RFR
Le bureau de conciliation : la premire phase, dans une procdure

prudhomale, est toujours une tentative de conciliation entre lemployeur
et le salari. Les sances ne sont pas publiques, il y a 2 conseillers prudhommes. Les deux parties doivent tre prsentes, et peuvent se faire
assister. En cas de non-conciliation, les conseillers fixent gnralement
immdiatement une date de jugement.
Le bureau de jugement. En cas de non-conciliation, se runit plus tard
un bureau de jugement compos de 4 conseillers prudhommes. Les
sances sont alors publiques, chacun peut y assister, les parties doivent
galement tre prsentes et peuvent se faire assister.
Lorsquaucune majorit ne se dgage entre les 4 conseillers, la sance
est reprise plus tard avec la prsence dun juge dinstance, un vrai professionnel lui, quon appelle juge dpartiteur .
La formation de rfr. La formation de rfr est compose dun
conseiller salari et dun conseiller employeur. En cas durgence, elle
peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent aucune contestation srieuse. Ses dcisions provisoires sont des mesures conservatoires de nature remdier un tat de crise conflictuelle ou un dommage imminent, faire cesser un trouble manifestement illicite sans pour
autant trancher le fond du litige, ni fixer les droits des parties. Les parties
doivent tre prsentes et peuvent se faire assister. Enfin, chaque Conseil
a donc une formation de rfr commune lensemble des sections, elle
se runit au moins une fois par semaine pour certains points urgents de
son ressort.
Lappartenance lune de ces sections est dtermine :
pour lemployeur par son activit principale ;
pour le salari par lactivit principale de lentreprise (sauf pour la section de lencadrement qui concerne les cadres et assimils, les ingnieurs et les V.R.P.).
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En cas de litige pour la dtermination de la section comptente, cest le

prsident du Conseil de Prudhommes qui dcide.
Les frais de fonctionnement des Conseils de Prudhommes sont la charge
de ltat. Les locaux sont fournis par le dpartement. Hormis les frais
davocat, tant pour le salari que pour lemployeur, cette instance est gratuite et nest pas soumise au Droit de plaidoirie gal 8,84 en 2003.
E.
COMMENT INTRODUIRE UNE ACTION DEVANT

LES PRUDHOMMES ?
Le salari a trois solutions :

y aller seul. Il suffit quil se rende au Secrtariat du Conseil de Prud
hommes, demande limprim de Demande de conciliation devant le
bureau de conciliation, le complte et le remette. Il peut aussi ladresser
par lettre R.A.R. (art. R. 516-9 du C.T.) ;
il peut faire transiter son dossier par le Syndicat de son choix, surtout
sil tait cotisant ;
enfin, cas le plus frquent, il demande lassistance dun Avocat.
Il est bien vident que seulement dans ces deux derniers cas, le salari
bnficiera dune assistance pour numrer et chiffrer ses demandes,
ce qui nest jamais si vident.
F.
QUEL EST LE DROULEMENT

DE LA PROCDURE PRUDHOMALE ?
Sa particularit rside dans le fait quelle se droule en deux temps :

une phase de conciliation, au cours de laquelle, en audience nonpublique, deux Conseillers essaient de concilier les parties ;
une phase de jugement : aprs avoir entendu les arguments des
parties, soit directement, soit par lintermdiaire dun avocat, dun
dlgu syndical, dun dlgu du personnel ou du conjoint, le Conseil
peut sestimer insuffisamment inform et ordonner des mesures avant
dire droit comme une enqute ou une expertise.
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Le rfr prudhomal permet dobtenir une dcision durgence. Il peut

prescrire les mesures conservatoires pour prvenir un dommage ou un
trouble manifestement illicite. Les dcisions de rfr sont provisoires.
Elles sont immdiatement excutoires.
Une procdure durgence est mise en place pour les litiges relatifs aux
licenciements pour motif conomique.
La section comptente ou la chambre spcialise pour ces litiges doit
statuer en urgence :
la tentative de conciliation devrait tre effectue dans les 3 semaines
suivant la saisine du Conseil de Prudhommes. En pratique il faut la
plupart du temps compter de 1 prs de 3 mois ! Lemployeur doit
fournir dans les 8 jours suivant la convocation la conciliation, les
lments dinformation fournis aux reprsentants du personnel ;
le bureau de jugement devrait statuer dans les 6 mois suivant le
dbut de linstance. En pratique, avec prs de 200 000 actions par an,
les Prudhommes sont dbords et les dlais rels sont bien plus
longs.
En sance de jugement, des incidents peuvent intervenir :
les juges peuvent dsigner un (ou deux) conseiller rapporteur qui
analysera le dossier et les pices, puis convoquera les parties et
devrait donner son rapport dans les 3 mois au plus tard.
les juges peuvent ne pas se dcider et trouver une solution accepte
la majorit, (ils sont quatre), dans ce cas la sance est renvoye
plus tard, on dit quil y aura dpartage , en effet aux quatre juges
lus sajoutera un juge professionnel : le juge dpartiteur.
Les conseillers prudhomaux salaris bnficient de la mme protection
en matire de licenciement que celle accorde aux membres du comit
dentreprise.
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LA PROCDURE PRUDHOMALE
S
E
C
R
T
A
R
I
A
T
SAISINE DU CONSEIL
soit directement, soit par lintermdiaire dun avocat ou dun reprsentant ;
le greffier donne remplir un imprim o il faut indiquer ladresse des
parties et les demandes chiffres.
B
U
R
E
A
U
AUDIENCE DE CONCILIATION
audience non-publique, 2 conseillers.
Les parties doivent tre prsentes mais elles peuvent se faire assister par :
un avocat,
ou un dlgu syndical permanent,
ou un salari ou un employeur appartenant la mme branche,
ou le conjoint,
ou, pour lemployeur, par un membre de lentreprise ou de ltablissement, muni dun pouvoir du chef dentreprise.
D
E
C
O
N
C
I
L
I
A
T
I
O
N
B
U
R
E
A
U
D
E
J
U
G
E
M
E
N
T
Envoi dune convocation devant le bureau de conciliation par le greffier du

conseil.
CONCILIATION
Rglement du conflit :
procs-verbal
de conciliation
PAS DE CONCILIATION
Mesures
provisoires
P.V.
de nonconciliation
AUDIENCE DE JUGEMENT
Audience publique, au moins 4 conseillers (2 employeurs 2 salaris).
Les parties peuvent se faire reprsenter par les mmes personnes que cidessus ; elles doivent tre munies dun pouvoir, lexception de lavocat.
Si une majorit ne se dgage pas pendant ce dlibr, laffaire revient

devant 5 juges : le 5e juge est un juge du tribunal dinstance qui prend le
nom de juge dpartiteur .
JUGEMENT
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G.
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LES STATISTIQUES SUR LES ACTIONS

PRUDHOMALES
166.793 affaires juges en 2004 (dont 26 % en rfr et 64 % dappels

par an). 207.770 affaires dposes.
Les demandeurs aux prudhommes
Le salari, dans plus de 98 % des cas
Lemployeur cite trs rarement (un peu plus de 1 % des cas)
Syndicat (0 % des cas)
Pour lanecdote, 0,3 % des Prudhommes sont intents par un salari
contre un autre salari !
Dure moyenne du rglement des affaires : 13,8 mois environ
8 % en moins de 6 mois (22 Conseils)
67 % en moins dun an
25 % en plus de 1,8 mois
Procdure dappel : plus de 16 mois en plus, en moyenne.
Dure de laction prudhomale
Moins de 6 mois : Mazamet, Bolbec, Saint-Omer, Sens, Fcamp, Figeac,
Thiers, Issoudun, Manosque, Forbach, Beaune, Saint-Pierre de La
Runion
9 mois : Saint-Germain-en-Laye, Bastia, Longwy, Castres.
11 mois : Paris, Bobigny, Meaux, Le Mans, Arras
15 mois : Corbeil, Annecy, Melun, Metz, Lyon
17 mois : Strasbourg, Amiens, Longjumeau, Toulouse,
18 mois : Boulogne-Billancourt, Marseille, Chambry,
20 mois : Fontainebleau, Dunkerque, Pointe--Pitre
22 mois : Nanterre, et plus de 2 ans : Fort-de-France, Basse-Terre et
Nanterre (26 mois en encadrement !)
Rsultats :
Demandeur dbout :
Demandeur avec rsultat positif :
Conciliation ou transaction :
13,4 % (Cest--dire que le procs

est perdu et arrt).
64,5 %
26,8 %
Assistance / Reprsentation du dfendeur

Seul
Avec Avocat :
Avec famille, reprsentant de lemployeur
Avec reprsentant syndical patronal
16
77
6
1
%
%
%
%
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Assistance / Reprsentation du demandeur

Seul (le salari ne gagne que dans 23,4 % des cas) :
Avec Avocat (le salari gagne dans 57,7 % des cas)
Avec Dlgu syndical
Avec reprsentant syndical patronal
18,3 %
58,1 %
21,7 %
1,9 %
% de salaris saisissant les prudhommes :

2,5 % des salaris licencis pour motif conomique, saisissent les
Prudhommes.
65,4 % des demandes portent sur les licenciements pour motif personnel.
25 % portent sur les rmunrations ou le paiement dheures supplmentaires.
0,3 % portent sur lannulation
H.
LE CONSEIL DE PRUDHOMMES PEUT ANNULER

UNE SANCTION
Le Code du travail prcise (art. L. 122.43 du C.T.) : En cas de litige, le

Conseil de prudhommes apprcie :
la rgularit de la procdure suivie ;
et si les faits reprochs au salari sont de nature justifier une sanction.
Lemployeur doit fournir au Conseil de Prudhommes les lments quil a
retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces lments et de ceux qui
peuvent tre fournis par le salari lappui de ses allgations, le Conseil
de Prudhommes forme sa conviction, aprs avoir ordonn, en cas de
besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Si un doute
subsiste, il profite au salari.
I.
LANNULATION DUNE SANCTION IRRGULIRE

EN LA FORME
Si le formalisme de la sanction crite na pas t scrupuleusement respect,

le Conseil de Prudhommes peut annuler la sanction. Naturellement, la
rgularit de la procdure est subordonne lexistence dune faute
commise par le salari. Dans ce cas, lemployeur pourrait recommencer
la procdure et infliger nouveau une sanction.
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J.
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LANNULATION DUNE SANCTION

DISPROPORTIONNE
Le Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil jugerait

disproportionne la faute commise (sauf en cas de licenciement). Il sagit
en fait, pour lui, de vrifier la disproportion et non la proportion. Par exemple,
lorsquil y a dmesure, lorsque la sanction est draisonnable par rapport
aux faits fautifs.
Exemple : un retard de 5 minutes un matin, pour un salari nayant jamais
t sanctionn depuis 15 ans, ne peut justifier lui seul une mise pied
(mais seulement un avertissement, par exemple). Dans ce cas, lemployeur pourrait recommencer la procdure et prendre une sanction infrieure.
Un Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil juge disproportionne la faute commise mais il ne peut pas la remplacer par une
sanction de moindre gravit (Cass. Soc. 23.04.1986 18.06.1986).
K.
LANNULATION DUNE SANCTION INJUSTIFIE
Le Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil estimerait

injustifie, au vu des pices fournies par lemployeur et par le salari. Les
procdures dappel sont possibles. Les juges vrifieront :
que les faits reprochs sont bien rels ;
que les faits reprochs sont bien srieux, cest--dire quils sont bien
fautifs ;
que la sanction nest pas illicite :
sanction pcuniaire interdite ;
sanction discriminatoire interdite ;
sanction fonde sur des faits dj sanctionns ;
que la sanction nest pas abusive.
Exemple : un employeur avait voulu licencier une salarie protge. Aprs
le refus de lautorisation administrative de linspection du Travail, il avait
propos cette salarie une rtrogradation avec diminution de sa rmunration. La salarie avait refus. Lemployeur lavait alors mise pied
trois jours pour refus dobissance... La Cour de cassation a jug le
21 janvier 1987 que lemployeur avait commis un dtournement de son
pouvoir disciplinaire. Dans ce cas, lemployeur ne peut plus prendre une
sanction pour les mmes faits fautifs.
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Combien y-a-t-il daffaires prudhomales par an, sur quels thmes ?

Globalement, environ 200 000 affaires sont dposes par an, dont 40 000
rfrs (qui concernent dans 75 % des cas le paiement dun lment de
rmunration). 30 000 affaires juges font lobjet dun appel devant une
Cour dappel.
Dans 98 % des cas, cest le salari qui cite lemployeur, dans 1 % seulement des cas, cest lemployeur qui attaque son ex-salari devant les
Prudhommes, les cas o un salari cite un autre salari sont trs rares.
Les motifs de recours aux Prudhommes sont constants :
dans 82 % des cas, cest loccasion de la rupture du contrat ;
dans 12 % des cas, cest un lment de rmunration non pay et
contest ;
dans 0,5 % des cas, cest loccasion dune procdure collective de
liquidation ;
dans 0,3 % des cas, cest pour demander lannulation dune sanction.
QUESTIONS / RPONSES
Peut-on se faire reprsenter aux Prudhommes ?

Lemployeur peut se faire reprsenter par un de ses cadres, mais obligatoirement muni dune dlgation particulire crite, ou par un avocat qui
na pas besoin dune dlgation crite.
Le salari doit comparatre personnellement, sauf motif lgitime et srieux
et justifi, telle la maladie ou un motif li son emploi. Dans ce cas, il
pourra se faire reprsenter par les mmes personnes que celles qui peuvent lassister.
Par qui peut-on se faire assister aux Prudhommes ?

Limitativement dfinis par larticle R. 1453-2 du Code du travail, employeurs
ou salaris peuvent se faire assister par :
un salari ou un employeur appartenant la mme branche dactivit ;
un avocat ;
son conjoint ;
un dlgu permanent ou non dune organisation syndicale ;
un membre de lentreprise pour lemployeur.
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Un conseil : mieux vaut se faire assister par un spcialiste du Droit du travail,

avocat ayant la mention de spcialisation Droit du Travail ou par un dfendeur syndical pour un salari.
Pendant combien de temps peut-on citer aux Prudhommes ?

5 ans pour les salaires, les congs, les pravis, une transaction conteste
et les frais.
30 ans pour les indemnits de licenciement et les dommages-intrts.
Mais dans la pratique, plus il tarde, plus ses chances de gagner diminuent.
Quelle tactique peut-on recommander ?

choisir de se faire assister par un vrai spcialiste en Droit du travail. (Un
avocat ayant bien russi le divorce dun proche nest pas obligatoirement
qualifi en droit du travail !) ;
bien prparer son dossier : preuves, pices justificatives, tmoignages ;
assister une ou plusieurs audiences publiques avant le procs. Cest
gratuit, et lon est ainsi mieux prpar ;
tre prsent le jour de la conciliation et surtout celui du jugement. Une
absence ne peut jouer quen dfaveur de labsent. Ne dit-on pas que les
absents ont toujours tort ! ;
devant le Tribunal, tre le plus clair possible, ne pas semporter, laisser de ct
les ractions affectives et se concentrer sur les arguments juridiques. Laissez
surtout faire son avocat, et ne rien dire, sauf si le Prsident vous interroge. On
doit faire confiance son avocat, sinon, il ne fallait pas le choisir ! ;
tre trs patient, la procdure prudhomale est longue. De plus le salari
peut faire appel, mais lemployeur aussi si les demandes du salari
dpassent un plafond annuel de 4 000 depuis septembre 2005 ;
enfin, ne jamais oublier quil vaut mieux concilier par une transaction honnte avant dintenter un procs. Un bon accord vaut mieux quun mauvais
procs .
Dans quelle limite un salari peut-il utiliser des documents de lentreprise pour sa dfense ?
La recevabilit, comme mode de preuve, de documents internes lentreprise
est subordonne deux conditions :
1. Le salari doit avoir eu normalement accs aux documents quil utilisera
dans sa dfense, dans le cadre de ses fonctions ;
2. La reproduction de ces documents ne doit avoir t opre quaux fins
dassurer sa dfense, et surtout pas pour nuire lentreprise ou procder
un chantage.
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Mais, juridiquement, la question nest pas simple.

En effet, un vieil arrt de la Chambre criminelle prcisait : toute appropriation
de la chose appartenant autrui, contre le gr de son propritaire ou lgitime
dtenteur, caractrise la soustraction frauduleuse, constitutive de vol, quels
que soient les mobiles qui ont inspir son auteur et lutilisation du bien apprhend (Cass. Crim. 16.03.1999 n 97-85.654)
Mais cette interprtation de la chambre criminelle ne lemporte pas devant
une seconde analyse juridique.
Car, larticle 6 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de
lHomme (CESDH), prcise que les citoyens doivent disposer dun niveau
satisfaisant de scurit et de prvisibilit juridique. Si le salari ne pouvait
disposer de telles preuves, il y aurait manifestement une ingalit juridique
entre lui-mme et son employeur.
Dailleurs, larticle L. 122-4 du nouveau Code pnal dispose que nest pas
pnalement responsable, la personne qui accomplit un acte prescrit ou
autoris par les dispositions lgislatives ou rglementaires .
Donc, ce principe de larticle 6 de la CESDH, de lgalit des armes dans la
dfense, doit permettre chaque partie dexposer sa cause dans des conditions qui ne la dsavantagent pas dune manire apprciable par rapport
la partie adverse (Dcision de la Commission n 434/58 du 30.06.1959).
Dans un arrt du 11.06.2002, la Chambre criminelle de la Cour de cassation
raffirme, (aprs plusieurs arrts antrieurs allant dans le mme sens), que
lexercice des droits de la dfense, valeur constitutionnelle et europenne,
peut rendre ncessaire la production en justice de pices litigieuses (Cass.
Crim. 11.06.2002 n 01-85.237).
Si un jugement prudhomal ou dAppel alloue des dommages et

intrts, y a-t-il dlai de carence de lASSEDIC ?
Tout dpend du prjudice rpar :
si le prjudice ne rpare que le licenciement abusif, ou le dfaut de procdure, il peut y avoir cumul entre les allocations ASSEDIC et ces sommes ;
par contre il ne peut y avoir cumul pour la partie des dommages et intrts
ne compensant que la perte de salaire. (Cass. Soc. 13.12.2002 n 00-17.
143, arrt 492 en Assemble plnire).
Peut-il y avoir cumul entre la rparation du prjudice et lindemnit

pour irrgularit de la procdure ?
Oui, mais ce nest pas obligatoire, il peut aussi y avoir deux indemnits distinctes. Ce sont les juges qui dcident souverainement (Cass. Soc. 23.01.2008,
R.J.S. 4/08 n 405).
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X
LES SALARIS PROTGS
ET LES SANCTIONS
VUE DENSEMBLE
Les salaris protgs, (dont les Reprsentants du Personnel et des syndicats), restent
tenus lobservation des rgles de discipline, de prvention, dhygine et scurit
appliques dans lentreprise.
Jamais le lgislateur na voulu les protger contre des sanctions mrites, (ils devraient
dailleurs tre plus exemplaires que les autres salaris), mais seulement contre leur
licenciement, leur mise la retraite ou la modification unilatrale par lemployeur dune
clause essentielle de leur contrat de travail.
A.
QUI SONT LES SALARIS PROTGS ?
B.
LA FIN DE LA PRIODE DESSAI DUN SALARI PROTG
C.
LA RUPTURE INDIVIDUELLE DU CONTRAT DUN SALARI

PROTG LINITIATIVE DE LEMPLOYEUR (C.D.I. ET C.D.D.)
MISE LA
RETRAITE
LICENCIEMENT
DISCIPLINAIRE
REDRESSEMENT
OU LIQUIDATION
JUDICIAIRE
RUPTURE
CONVENTIONNELLE
OU TRANSACTION
LICENCIEMENT
POUR INAPTITUDE
PHYSIQUE
D.
LE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG POUR MOTIF CONOMIQUE
E.
LA MODIFICATION UNILATRALE PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE

ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG
F.
LA PROCDURE SPCIALE DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

DUN SALARI PROTG PAR LEMPLOYEUR
G.
STATISTIQUES SUR LES LICENCIEMENTS DE SALARIS PROTGS
H.
EN RSUM : LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG
LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 189
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
QUI SONT LES SALARIS PROTGS ?
La cessation ou la modification dune clause essentielle du contrat de travail,

linitiative de lemployeur, dun salari protg est subordonne une autorisation
administrative pralable.
Le licenciement (individuel ou collectif) prononc sans cette authorisation est
nul. Le salari peut demander sa rintgration.
La mconnaissance ou le non-respect de cette disposition protectrice constitue
un dlit dentrave.
Quels sont les salaris protgs ?
Pendant combien
de temps ?
Dlgus du personnel, titulaires et supplants

Pendant le mandat
(art. L. 2421-3 du C.T.)
et les 6 mois suivant
la fin de ce mandat
lus du comit dentreprise, ou du C.C.E., titulaires
et supplants (art. L. 2421-3)
lus du comit dentreprise europen (art. L. 02.421-11)
Membres de la Dlgation Unique du personnel
(art. L. 2421-3)
Reprsentants du personnel au C.H.S.C.T.
(art. L. 2421-3)
Mdecin du travail (art. L. 4.623-4 du C.T.)
Reprsentants syndicaux au C.E. ou au C.C.E. ayant
exerc une fonction pendant au moins deux ans
Salaris demandant la mise en place des institutions,
(art. L. 2411-6)
Conditions : (Uniquement si lentreprise a leffectif
requis)
Un seul salari mandat par une organisation
syndicale reprsentative.
Le premier salari non mandat par un syndicat.
Si demande des lections du comit dentreprise
Pendant le mandat et
les 6 mois qui suivent
la fin du mandat
6 mois aprs lenvoi de

la lettre recommande
Si demande des lections des dlgus du personnel 6 mois aprs lenvoi de
la lettre recommande
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Candidats aux fonctions lectives non-lus

lection du comit dentreprise
lection des dlgus du personnel
Dlgu syndical, Dlgu du personnel faisant

fonction de Dlgu syndical (art. L. 2411-3)
et conseiller du salari (art. L. 1442-19)
Mais ils doivent avoir exerc leurs fonctions pendant
au moins douze mois,
Reprsentants syndicaux,
6 mois compter
de la lettre denvoi
des candidatures
6 mois compter
de la lettre denvoi
des candidatures
Pendant leur mandat
et les 12 mois
compter de la
cession de ce mandat
Dure du mandat
+ les 6 mois suivant
sils ont exerc leurs
fonctions au moins
2 ans
Reprsentant syndical auprs du C.H.S.C.T.

Dlgus syndicaux et conseiller du salari
Pendant le mandat
Conseillers prudhomaux salaris ou reprsentant

lemployeur (art. L. 1442-19)
dure du mandat
de 5 ans et les 6 mois
qui suivent celui-ci
Du dpt des listes
jusquau 6 mois suivant
llection
Les candidats non lus,
pendant les 3 mois
Candidats non lus aux lections prudhomales

(art. L. 1442-19)
Administrateurs des caisses de Scurit sociale
Salaris mandats par une organisation syndicale
pour ngocier et signer un accord dentreprise
(art. L. 2232-25)
Membres dun certain nombre de Commissions
paritaires ou des reprsentants des salaris
dans un Fonds dAssurance Formation,
Pendant le mandat
et les 6 mois suivant
la fin de ce mandat
Salaris mandats par une organisation syndicale

pour ngocier et signer un accord dentreprise dans
les entreprises dpourvues de dlgu syndical.
Membre dune commission paritaire dHygine,
Scurit, et Conditions de Travail en agriculture
(art. L. 717-7 du Code rural)
Membre du Conseil dAdministration dune mutuelle
ou dune fdration mutualiste (art. L. 114-24 du Code
de la mutualit)
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Membre du Conseil dAdministration dune Caisse

de S.S.
Reprsentants des salaris en cas de redressement
ou de liquidation judiciaire (art. L. 662-4 du Code
de commerce)
Reprsentant des salaris dans une chambre
dagriculture (art. L. 515-1 du Code rural)
Reprsentant des salaris au Conseil
dAdministration ou de surveillance du secteur public
Salaris mandats pour ngocier un accord
de branche
Reprsentants du personnel dune entreprise
extrieure, dsigne au C.H.S.C.T. dun tablissement
comprenant au moins une installation classe
(art. L. 515-8 du Code de lenvironnement ou
larticle 3-1 du Code minier). (art. L. 2411-13)
Salaris sigeant au Conseil dorientation
et de surveillance dune entreprise du secteur public,
en qualit de reprsentants du personnel
B.
LA FIN DE LA PRIODE DESSAI DUN SALARI

PROTG
La Cour de cassation estime que les dispositions lgales qui assurent une
protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun certains salaris,
en raison du mandat ou des fonctions quils exercent dans lintrt de lensemble des travailleurs, sappliquent la rupture du contrat de travail
linitiative de lemployeur pendant la priode dessai . (Cass. Soc. 26.10.2005
n 03-44.751 ou sagissant dun Conseiller du salari 26.10.2005 n 0344.585).
C.
LA RUPTURE INDIVIDUELLE DU CONTRAT DUN

SALARI PROTG LINITIATIVE DE LEMPLOYEUR
Une procdure spciale sapplique en cas de licenciement disciplinaire

au sens de larticle L. 1332-2, auquel la jurisprudence assimile les autres
cas de rupture du contrat linitiative de lemployeur. Ainsi, il est interdit ce
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dernier de rompre le contrat par tout autre moyen (jurisprudence constante),

mme la demande du salari.
La procdure sapplique donc aussi en cas de mise la retraite, peu importe
que lintress remplisse les conditions requises (art. L. 1237-5). Une mise
la retraite sans autorisation de lInspecteur du Travail est assimile un
licenciement nul, mme si lintress a beaucoup plus de 65 ans (Cass.
Soc. 27.10.2004 n 01-45.902). Par contre, le dpart volontaire la retraite
dun salari protg nest pas soumis autorisation administrative.
Par ailleurs, le contrat ne peut faire lobjet, ni dune rsiliation judiciaire, ni
dune rupture conventionnelle ngocie, ni dune transaction sans lautorisation administrative de lInspecteur du Travail.
La procdure spciale sapplique, avec des adaptations, en cas de rupture
dun contrat dure dtermine, de transfert partiel dentreprise ou de
mise pied pour faute grave.
La procdure protectrice simpose lemployeur pour tout licenciement quil
soit individuel ou collectif y compris lorsquil rsulte de limpossibilit de
reclasser le salari devenu inapte aprs une maladie.
La faute grave ou lourde du salari nexonre pas lemployeur du respect
des dispositions spciales de protection, elle lui permet seulement de
prononcer la mise pied immdiate de lintress.
La rupture dun contrat dure dtermine
La procdure dautorisation administrative de droit commun sapplique :
en cas de rupture anticipe dun C.D.D. pour faute grave ;
ou son non-renouvellement dans le cas o le contrat comporte une
clause de report du terme.
(Art. L. 2412-1 pour les dlgus syndicaux, L. 2421-7 pour les dlgus
du personnel et L. 2421-8 pour les membres du Comit dentreprise).
Les mmes rgles sappliquent pour lintrim (art. L. 2413-1).
Dans les autres cas de C.D.D., un mois avant larrive du terme prvu au
contrat de travail, lemployeur doit demander lautorisation administrative
lInspecteur du Travail (art. L. 2421-8).
Celui-ci vrifiera si le salari protg na pas fait lobjet dune mesure discriminatoire.
Une procdure spciale doit tre observe pour la rupture des contrats
dure dtermine dont seraient titulaires des reprsentants ou anciens reprLES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 193
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sentants lus ou candidats ces fonctions, des reprsentants syndicaux

au comit dentreprise et des dlgus ou anciens dlgus syndicaux.
La loi a tendu aux dlgus syndicaux titulaires dun contrat dure
dtermine les dispositions relatives aux dlgus du personnel et aux
membres du comit dentreprise. Il en rsulte quen cas de rupture anticipe
ou de non-renouvellement du contrat dun dlgu syndical comportant
une clause de report de terme, lemployeur devra avant de demander
lautorisation de lInspecteur du Travail saisir le comit dentreprise pour
avis.
En cas de rupture conventionnelle, le formulaire de demande est spcifique, il nest pas adress, comme pour les autres salaris, au Directeur
Dpartemental du Travail et de lEmploi, mais lInspecteur du Travail.
Naturellement, une transaction ne permet pas de rompre le contrat de
travail sans lautorisation administrative, puisquelle ne fait que suivre un
licenciement ou une mise la retraite, qui elles doivent avoir reu lapprobation administrative, (Cass. Soc. 16.03.2005 n 02-45.293).
La mise pied conservatoire
En cas de faute grave, le chef dentreprise a la facult de prononcer la
mise pied immdiate de lintress sans procdure pralable en attendant la dcision dfinitive de licenciement. Il doit alors :
convoquer le comit dentreprise pour quil se prononce, dans un dlai
de 10 jours compter de la date de la mise pied, sur le licenciement
du salari protg lorsque celui-ci est un reprsentant lu du personnel
ou un reprsentant syndical au comit dentreprise et prsenter au
plus tard dans les 48 heures suivant cette dlibration une demande
dautorisation lInspecteur du Travail. En cas dabsence de comit, la
demande est prsente dans les 8 jours suivant la mise pied ; ces
dlais ne sont pas prescrits sous peine de nullit ;
notifier, peine de nullit, lInspecteur du Travail en la motivant, sa dcision de mise pied, dans les 48 heures suivant sa prise deffet, lorsque
lintress est dlgu syndical, et demander lautorisation de le licencier.
LInspecteur du Travail se prononce dans un dlai de 8 jours compter de
la rception de la demande, moins que les ncessits de lenqute ne
justifient la prolongation du dlai.
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D.
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LE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG

POUR MOTIF CONOMIQUE
La procdure spciale de licenciement dun salari protg sapplique

naturellement en cas de licenciement pour motif conomique, cest-dire que lautorisation administrative de lInspecteur du Travail est requise.
Celui-ci contrlera le motif conomique, vrifiera si lordre des critres
dsignent bien le salari protg, et examinera les efforts de reclassement
avant de dlivrer son autorisation.
La procdure spciale de licenciement des salaris protgs sapplique galement en cas de redressement ou de liquidation judicaire (art. L. 2411-1).
Le transfert partiel dentreprise ou dtablissement
Lorsquune partie dentreprise ou un tablissement est transfre une
autre entit juridique en application de larticle L. 1224-1, les reprsentants
du personnel ne peuvent tre compris dans ce transfert quavec lautorisation pralable de lInspecteur du Travail. La demande dautorisation
doit tre adresse lInspecteur du Travail par lettre recommande avec
demande davis de rception au moins quinze jours avant la date du
transfert (art. R. 2421-17).
LInspecteur du Travail doit sassurer que les reprsentants du personnel
concerns ne font pas lobjet dune mesure discriminatoire, cest--dire que
le transfert nest pas conu ou mis profit pour les liminer de lentreprise.
Sil ny a pas discrimination, il ne peut pas retenir des motifs dintrt
gnral pour refuser lautorisation. Un refus na pas pour effet dempcher
le transfert, mais il le rend inopposable aux reprsentants du personnel
viss par la dcision. Lemployeur a alors lobligation de garder les intresss ; il doit leur proposer un emploi similaire assorti dune rmunration
quivalente dans un autre tablissement ou une autre partie de lentreprise.
E.
LA MODIFICATION UNILATRALE PAR

LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU
CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG
Pour les salaris non protgs, la Cour de cassation distingue :

les clauses essentielles du contrat de travail qui ne peuvent tre modifies que par laccord des deux parties ;`
et les clauses volutives lies aux conditions de travail qui peuvent
tre modifies unilatralement par lemployeur.
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Pour les salaris protgs, cette distinction ne sapplique pas.

Il en ressort que mme une modification sensible des conditions de travail
requiert lautorisation administrative.
Comme aucune modification de son contrat ou de ses conditions de travail,
quelle quen soit la cause, ne peut tre impose un salari protg.
Il en rsulte quen cas de refus dune telle modification lemployeur doit :
soit rintgrer lintress dans son emploi antrieur. Le juge des rfrs
est comptent pour ordonner cette rintgration ;
soit engager la procdure spciale de licenciement, avec demande
dautorisation de lInspecteur du Travail.
Une modification impose contre son gr un reprsentant du personnel
ouvre droit pour ce salari sa rintgration dans son poste ou, en cas
dimpossibilit absolue, dans un poste quivalent. Par ailleurs, elle est
constitutive du dlit dentrave, sauf si lemployeur apporte la pleine justification de la mesure.
lissue de la priode de protection, lemployeur recouvre le droit de licencier
selon la procdure de droit commun.
F.
LA PROCDURE SPCIALE DE RUPTURE

DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI
PROTG PAR LEMPLOYEUR
Cest une procdure dordre public absolu. Ceci signifie que lemployeur ne
peut rompre le contrat de travail par aucun autre moyen, mme si le salari
protg tait daccord.
lexception des dlgus syndicaux, les salaris protgs ne peuvent
tre licencis quaprs avis du comit dentreprise et autorisation de
lInspecteur du Travail. En labsence de comit, lInspecteur du Travail est
saisi directement.
Pour les dlgus syndicaux, seule lautorisation de lInspecteur du Travail
est requise, sauf sils exercent simultanment dautres mandats, auquel
cas lavis pralable du comit simpose galement.
La mise pied conservatoire
Elle prcde ncessairement un licenciement pour faute grave ou lourde,
puisque celui-ci implique un dpart immdiat du salari. Or, il faut du temps
pour respecter le droulement de la procdure.
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Elle nest pas une sanction disciplinaire, contrairement la mise pied

disciplinaire qui nest pas rmunre.
Naturellement elle doit tre motive et notifie par lettre R.A.R. au salari.
Pour un salari protg, lemployeur doit adresser copie de cette lettre
dans les 48 heures lInspecteur du Travail. Le non-respect de cette obligation rend la mise pied sans effet et constitue une irrgularit de la
procdure de licenciement elle-mme.
La consultation du comit dentreprise
Lavis du comit, lorsquil est requis, doit tre obtenu avant la saisine
de lInspecteur du Travail et la dcision de licenciement. Il est exprim
bulletin secret aprs audition du salari concern.
Si le salari protg est titulaire, ce sera son supplant qui votera.
Lautorisation de lInspecteur du Travail
La demande dautorisation, nonant les motifs du licenciement, est
adresse lInspecteur du Travail par lettre recommande avec accus
de rception. Lorsque lavis du comit est requis, le procs-verbal de la
runion au cours de laquelle il sest prononc est joint la demande.
Cette dernire doit tre prsente dans les quinze jours suivant cette
runion (sauf mise pied). Pour une rupture conventionnelle, adresser la
demande lInspecteur du Travail sur limprim spcifique de demande de
rupture conventionnelle .
Pour la fin dun C.D.D., la demande doit tre adresse lInspecteur du
Travail au moins un mois avant le terme.
Pour un dlgu syndical et autres salaris bnficiant de la mme
protection, demande dans les 48 heures si lintress a fait lobjet
dune mise pied conservatoire (art. L. 2421-6).
En cas de transfert partiel dentreprise ou dtablissement, demande
adresser au moins 15 jours avant le transfert (art. L. 2421-17).
Lenqute contradictoire. LInspecteur du Travail (ou, en cas dempchement, le contrleur) procde une enqute contradictoire. Celle-ci suppose laudition personnelle et individuelle de lemployeur et du salari. Ce
dernier peut sur sa demande se faire assister dun reprsentant de son
syndicat.
Le contrle et la dcision. LInspecteur statue dans un dlai de 15 jours
compter de la rception de la demande dautorisation (10 jours en cas
de mise pied) moins que les ncessits de lenqute ne justifient
une prolongation de ce dlai (cest le cas le plus frquent). Il contrle
le respect de la procdure par lemployeur, la ralit du motif invoqu
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La procdure de licenciement non conomique des salaris protgs

Cette procdure stend :
au licenciement individuel y compris pour faute ;
a la modification unilatrale dune clause essentielle du contrat de travail.
Prparation du dossier
Dfinir les faits fautifs rels et srieux.
Dates et preuves.
Attention : respect du dlai de 2 mois si licenciement disciplinaire
Convocation un entretien pralable
Prciser lobjet de la convocation :
date, heure et lieu du rendez-vous
et la possibilit pour le salari
de se faire assister (lettre R.A.R.).
Lentretien pralable
Date : dlai suffisant (au moins
5 jours aprs la convocation).
Explication des motifs.
Recueil des explications.
Runion du C.E.
Aprs avoir entendu le salari concern,
le C.E. doit donner un AVIS en votant
bulletin secret, le Prsident ne votant pas.
Si le salari vis est membre du C.E.
il est remplac par son supplant.
Le vote est acquis la majorit des prsents.
Convocation du C.E.
(sauf quand le licenciement
concerne un dlgu syndical)
Lemployeur doit faire connatre
sa demande au moins 3 jours
avant la runion.
Si mise pied de lintress,
le C.E. doit se prononcer dans
un dlai de 10 jours compter
de la date de mise pied.
Demande dautorisation administrative

auprs de lInspecteur du Travail dont dpend
ltablissement.
Dans les 15 jours qui suivent la consultation
du C.E. ou dans les 48 heures sil y a eu
mise pied.
Envoi par lettre R.A.R. nonant les motifs
du licenciement envisag et accompagn
du procs-verbal du C.E. quand il est requis.
Si licenciement dun dlgu

syndical : saisine directe
de lInspecteur du Travail.
Si mise pied du dlgu
syndical : notification de
a sanction et demande
dautorisation dans les
48 heures suivant la prise
deffet de la mise pied.
Si autorisation accorde, notification

du licenciement en R.A.R.
Enqute contradictoire de lInspecteur

Le salari peut se faire assister dun
reprsentant de son syndicat.
Si dfaut denqute, possibilit dannulation
de la dcision administrative.
Dlai de rponse de lInspecteur du Travail :
15 jours compter de la demande
(8 jours en cas de mise pied).
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et examine si la mesure envisage est en rapport avec le mandat de

lintress.
La dcision de linspecteur est motive. Elle est notifie lemployeur
et au salari ainsi que, lorsquil sagit dun dlgu syndical ou dun
reprsentant syndical au comit dentreprise, lorganisation syndicale
concerne, par lettre recommande avec demande davis de rception.
Ladministration na dautre choix que dautoriser ou de refuser lautorisation sollicite.
Lautorisation permet lemployeur de licencier sans attendre lexpiration
du dlai de recours, celui-ci ntant pas suspensif.
Le refus, si lautorisation est refuse, le salari doit tre maintenu (ou
rintgr sil y a eu mise pied) dans son emploi initial avec tous les
avantages antrieurs.
Labsence de dcision dans les dlais impartis ne fait pas natre une dcision implicite dautorisation. Le silence gard par lInspecteur du Travail
pendant quatre mois vaut dcision implicite de rejet de la demande.
Il en va de mme pour un recours hirarchique devant le ministre du
Travail qui dispose de quatre mois pour statuer. Une absence de rponse
dans les quatre mois, vaut dcision de rejet.
Les recours
La dcision de lInspecteur du Travail peut, dans les deux mois dater de
sa notification, faire lobjet :
dun recours hirarchique devant le ministre du Travail ;
dun recours contentieux devant le tribunal administratif dont dpend
ltablissement dans lequel travaille le salari.
Ces recours ne sont pas suspensifs et, par consquent, la dcision sapplique.
Lannulation dune dcision refusant dautoriser le licenciement dun reprsentant du personnel ne permet pas lemployeur de licencier. Dans ce
cas, lInspecteur du Travail doit de nouveau tre saisi dune demande
dautorisation. Si lannulation a t prononce au motif que les faits reprochs taient suffisamment graves pour justifier le licenciement, lInspecteur
du Travail doit respecter la chose juge et accorder lautorisation. Il en
serait toutefois autrement si les circonstances de fait avaient volu et
justifiaient un nouveau refus.
Le droit rintgration
La loi accorde au salari un droit rintgration en cas dannulation de
la dcision autorisant son licenciement :
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par le ministre du Travail saisi dun recours hirarchique ;

par le juge administratif la suite dun recours contentieux, que le
jugement ait fait lobjet dun appel ou quil soit devenu dfinitif, sauf
sursis excution ordonn par le Conseil dtat.
Le salari doit demander sa rintgration dans un dlai de 2 mois
compter de la notification de la dcision dannulation.
Lemployeur doit alors rintgrer le salari dans son emploi ou, si celui-ci
nexiste plus ou nest plus vacant, dans un emploi quivalent. Dans ce
dernier cas, le salari ne peut invoquer les dispositions de son contrat de
travail pour refuser lemploi propos. Sil nexiste aucun emploi disponible
dans lentreprise, lemployeur peut demander lautorisation de licencier le
salari pour motif conomique condition dtablir que sa rintgration
entrane pour lentreprise des difficults conomiques.
En cas de refus de rintgration, lemployeur commet le dlit dentrave et
le salari doit tre considr comme faisant toujours partie du personnel.
Lorsque lannulation de la dcision dautorisation est devenue dfinitive,
le salari a droit au paiement par lemployeur dune indemnit correspondant la totalit du prjudice subi au cours de la priode coule :
entre le licenciement et la rintgration si celle-ci a t demande dans
le dlai de 2 mois compter de la notification de lannulation ;
entre le licenciement et lexpiration de ce dlai dans le cas contraire.
Les sanctions dun licenciement irrgulier
Est irrgulier le licenciement dun salari protg intervenu sans demande
dautorisation lInspecteur du Travail ou malgr un refus dautorisation.
Dans ce cas, le licenciement est nul.
Le salari pourra alors demander sa rintgration et une indemnit compensatrice des salaires perdus. Lemployeur peut tre poursuivi pour dlit
dentrave.
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G.
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STATISTIQUES SUR LES LICENCIEMENTS

DE SALARIS PROTGS
12.145 demandes de licenciement de salaris protgs en 2004*

Tendance gnrale la baisse malgr des variations dues la conjoncture
conomique, car les chiffres, par le pass, sont les suivants :
1993 = 18.804 1995 = 13.516 1996 = 14.066 1998 = 10.463
2000 = 11.074 2003 = 13.440.
65 % des demandes pour motif conomique, 88 % sont accordes.
14 % des demandes pour motif disciplinaire, 64 % sont accordes.
4 % des demandes pour insuffisance professionnelle,
75 % sont accordes.
17 % des demandes sont pour autres motifs, 84 % sont accordes.
Ainsi ...............................................................
84 % des demandes
sont accordes.
33 % visent des non-syndiqus.

10 % de recours devant le Ministre en 2004.
75 % des recours devant le Ministre par lemployeur.
60 % des dcisions de lInspecteur du Travail ont t confirms par le
Ministre en 2004.
Concernant les licenciements conomiques, le ministre du Travail, tout

comme la justice, est de plus en plus exigeant en matire de reclassement.
Lemployeur doit dmontrer son impossibilit de reclasser le salari protg.
* Source : Ministre du Travail et DARES.
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EN RSUM : LA PROCDURE SPCIALE

DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG
H.
MISE PIED CONSERVATOIRE

RMUNRE
CONVOCATION UN
ENTRETIEN PRALABLE
DLAI RESPECTER
AVANT LENTRETIEN
LENTRETIEN PRALABLE
SALARIS PROTGS, MEMBRES DU COMIT

DENTREPRISE (OU DTABLISSEMENT),
DLGUS DU PERSONNEL
(OU EX-REPRSENTANT SYNDICAUX,
SALARIS AYANT DEMAND DES LECTIONS
DU C.H.S.C.T.), SALARIS MANDATS
CONVOCATION DU COMIT
DTABLISSEMENT
Dlai maximum 10 jours
10
DLAI MINIMUM DE 3 JOURS
11
RUNION DU COMIT
DANS LES 15 JOURS
PAS DE MISE PIED

CONSERVATOIRE
AUTRES SALARIS
PROTGS
Mise pied
conservatoire
Pas de mise
pied
Dlai
maximum
de 8 jours
depuis la mise
pied
Pas de dlai
Dans les 15 jours
Dans les 15 jours
12
DEMANDE DAUTORISATION LINSPECTEUR DU TRAVAIL
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13
14
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LENQUTE CONTRADICTOIRE DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
REFUS DE LINSPECTEUR
DU TRAVAIL
17
AUTORISATION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
ventuellement recours
gratieux de lemployeur
auprs de lInspecteur
15
16
RECOURS HIRARCHIQUE
DE LEMPLOYEUR DEVANT
LE MINISTRE DU TRAVAIL
18
RECOURS CONTENTIEUX
DE LEMPLOYEUR
DEVANT LES TRIBUNAUX
ADMINISTRATIFS
NOTIFICATION DU LICENCIEMENT
PAR LEMPLOYEUR
19
RECOURS HIRARCHIQUE DU
SALARI AUPRS DU MINISTRE
DU TRAVAIL
20
RECOURS CONTENTIEUX
DU SALARI DEVANT LES
TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS
21
RECOURS JUDICIAIRE DU
SALARI DEVANT LE CONSEIL
DE PRUDHOMMES
RUPTURE DU CONTRAT
22
LES TMOIGNAGES SUR LHONNEUR
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QUESTIONS / RPONSES
Peut-on infliger une mise pied disciplinaire non rmunre un

salari protg ?
Oui, il sagit dune sanction qui nest pas un licenciement. Les salaris
protgs ne sont pas protgs contre les sanctions, mais en cas de licenciement seulement.
Que peut faire un salari protg sanctionn par une mise pied
spciale et qui conteste la faute grave ou lourde ?
La mise pied spciale pralable un ventuel licenciement ne peut
tre prononc quen cas de faute grave ou lourde ( B ci-avant). Le salari protg qui contesterait le caractre de faute grave ou lourde pourrait
citer son employeur devant les tribunaux.
au pnal: lemployeur pourrait se voir condamner pour dlit dentrave*,
dans le cas o le tribunal refuserait de reconnatre la faute grave en cas
de licenciement (Cass. Crim. 31.08.1987 07.02.1989 12.12.1989...).
aux Prudhommes: pour licenciement abusif (Cass. Soc. 10.10.1989).
Quels sont les dlais et la procdure lorsquil ny a pas de Comit

dtablissement ?
Dans le cas o il y absence ou carence de Comit dEntreprise ou dtablissement, la procdure spciale est simplifie. Le dlai de demande
dautorisation administrative linspection du Travail est limit 15 jours
aprs lentretien pralable avec le salari ayant refus la modification dune
clause substantielle de son contrat de travail.
Un employeur peut-il prolonger la mise pied spciale dun salari protg dont linspection du Travail a refus le licenciement, dans
le cas o il a introduit un recours hirarchique ou contentieux ?
Non, les juristes disent que ces recours sont dpourvus deffet suspensif, la
mise pied ne peut tre prolonge.
* Dlit dentrave : cest le fait pour lemployeur de tenter ou de porter atteinte

lexercice rgulier du droit syndical dans lentreprise ; des fonctions des dlgus
etc. Ce dlit dentrave est puni par une amende (300 3 000 euros) et un emprisonnement (de 2 12 mois).
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Une mise pied spciale peut-elle tre orale ?

Oui. La notification crite nest pas obligatoire (Cass. Soc. 27.04.1978).
En pratique, elle est prononce oralement devant tmoins et notifie au
salari soit avec remise contre dcharge, soit par lettre recommande avec
accus de rception.
Que doit faire un employeur ayant reu un refus dautorisation

administrative de licenciement ?
Il doit rintgrer le salari protg et lui payer les rmunrations correspondant aux journes non travailles de mise pied.
Ds lors, sa seule issue est un recours au ministre du Travail (affaire de spcialiste RH ou droit social).
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QUATRIME PARTIE
LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS
POUR MOTIF NON CONOMIQUE
XI
La procdure de licenciement
XII
Le licenciement disciplinaire
XIII
Le licenciement pour insuffisance

ou inaptitude professionnelle
XIV
Le licenciement pour perte de confiance,

incompatibilit dhumeur, msentente,
divergences de vue
XV
Le licenciement pour inaptitude physique
XVI
Le licenciement pour maladie prolonge

ou absences rptes
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XI
LA PROCDURE
DE LICENCIEMENT
POUR MOTIF NON CONOMIQUE
VUE DENSEMBLE
G.
A.
Dfinition du ou des motifs
Dfinition des faits rels et srieux
Dates et preuves, enqute
2 mois maximum aprs avoir eu connaissance des faits fautifs
B.
C.
LE DLAI ENTRE LA CONVOCATION ET LENTRETIEN

5 jours ouvrables minimum
D.
LENTRETIEN PRALABLE
Explication des motifs et faits rels et srieux
Recueil des explications du salari
E.
LE DLAI DE RFLEXION DUN JOUR FRANC
LA NOTIFICATION DU LICENCIEMENT
Le licenciement doit tre motiv
La notification doit tre adresse aprs
lentretien
Seuls les motifs et faits voqus lors de
lentretien pralable peuvent tre numrs
H.
F.
LA DCISION DE SURSEOIR
OU LE CHANGEMENT
DE PROCDURE
LE POINT DE DPART DU PRAVIS
Cas particuliers : Salaris protgs (chap. XX). Salarie enceinte ou en maternit (chap. XXI). Salari victime dun accident
de travail ou en maladie professionnelle (chap. XXII). Salaris en chmage-intempries etc. (chap. XXIV).
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
Quel que soit le motif du licenciement individuel non conomique,

lemployeur doit respecter la procdure ci-aprs.
Le premier temps dune procdure de licenciement est la prparation du
dossier.
Il faut un (ou plusieurs) motif rel et srieux de licenciement, par exemple :
la faute (chap. XII) ;
linsuffisance professionnelle, linaptitude lemploi, linsuffisance de
rsultats (chap. XIII) ;
la perte de confiance, la msentente, lincompatibilit dhumeur (chap.
XIV) ;
linaptitude physique au travail (chap. XV) ;
le comportement professionnel (chap. XIII) ;
la maladie qui se prolonge ou les arrts rpts (chap. XVI) ;
Il faut que ce motif repose sur des faits rels. Ces faits doivent tre dats,
vrifis, attests par des pices ou des tmoignages.
Attention, les moyens de contrle du type coute tlphonique, enregistrement audio ou vido, autocommutateurs, contrles daccs lentreprise ou telle ou telle zone, etc. ne peuvent servir de justifications que si
le salari en a t inform et que le Comit dentreprise (ou dtablissement) ait t consult avant la mise en place ( dfaut les dlgus du
personnel).
Il convient que ces faits ne remontent pas plus de deux mois avant
lengagement des poursuites disciplinaires, ou que lemployeur puisse
apporter la preuve quil nen a eu connaissance que dans les deux mois.
dfaut dapporter cette preuve, le licenciement est abusif, puisque les
faits sont prescrits (Cass. Soc. 30.10.2000 n 98.44.024).
La meilleure mthode est de prparer un projet de lettre de licenciement
et de le conserver en mmoire en traitement de texte, ce projet numrant le ou les motifs rels et srieux, et nonant les faits prcis et dats.
Ce projet de notification du licenciement servira de guide, voire sera lu
pendant lentretien pralable. Aprs cet entretien, il pourra tre corrig ou
amend.
210 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES
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Larticle L. 1235-1 prcise : En cas de litige, le juge, qui il appartient

dapprcier la rgularit de la procdure suivie et le caractre rel et
srieux des motifs invoqus par lemployeur, forme sa conviction au vu des
lments fournis par les parties, aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les
mesures dinstruction quil estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au
salari .
Bien que la loi prcise que le juge forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties , en pratique, en cas de licenciement la
charge principale de la preuve appartiendra lemployeur sil y a procs.
Comme lemployeur dispose de deux mois aprs quil ait eu connaissance
des faits fautifs avant de convoquer le salari lentretien pralable, il a
donc le temps. Plus du quart des Prudhommes perdus par les employeurs
le sont pour prcipitation et manque de prparation du dossier.
Les dispositions lgales relatives la procdure pralable au licenciement
sappliquent quel que soit le motif de licenciement invoqu (Cass. Soc.
24.10.1991, n 90-40.067). Elles simposent alors mme que lemployeur
est mis dans lobligation de licencier par la loi (Cass. Soc, 18.02.1998,
n 95-45.104, Bull. civ. V, n 92) ;
La procdure de droit commun se cumule avec la procdure exceptionnelle concernant les salaris protgs (voir chap. XX).
B.
Dans ltat actuel des textes tout licenciement envisag pour cause
personnelle non disciplinaire comme disciplinaire doit donner lieu
une convocation du salari un entretien pralable (art. L. 1232-3 et
suivants).
Cette convocation est obligatoirement crite. Une convocation tlphonique ne suffit pas, et un fax non plus, car les dates mentionnes sur les
mails ne sont que trs rarement scurises.
Elle peut aussi bien tre adresse par lettre recommande avec accus
de rception, que remise en main propre contre dcharge ( reu loriginal
le et signature du salari concern).
Elle peut mme dans certains cas tre notifie par huissier, si cette
procdure na pas lieu en des circonstances vexatoires et humiliantes.
Dans le cas prcis, lhuissier avait notifi la convocation hors la prsence
des autres salaris ou de clients (CA. Dijon 26.11.2002, R.J.S. 11.03
n 1341).
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Elle doit prciser lobjet, la date, lheure et le lieu de la convocation, et la

possibilit pour le salari de se faire assister.
Lobjet de la convocation doit bien prciser quun licenciement est envisag . Deux formules conseiller : en vue de votre ventuel licenciement , ou en vue dune sanction pouvant aller jusquau licenciement
sinon, il y aurait inobservation de la procdure (Cass. Soc. 19.03.1998
n 95.46.618). Dans un arrt du 16.01.2007 n 05-43.443, confirm par
un second arrt du 31.01.2007 n 05-40.540, la Cour de cassation annule
un licenciement au motif que la lettre de convocation lentretien pralable ne prcisait que en vue dune sanction , et non en vue dune
sanction pouvant aller jusquau licenciement .
dfaut, lemployeur voulant licencier devrait convoquer nouveau le
salari en lui indiquant que la sanction retenue en dfinitive serait un
licenciement (Cass. Soc. 19.10.1995, R.J.S. 12.95 n 1236 et Circ. min.
n 91-16 du 05.09.1991).
Le lieu nest pas obligatoirement ltablissement o travaille le salari, ce
peut tre un autre lieu, le sige par exemple (Cass. Soc. 24.01.1996, R.J.S.
03.96 n 261). Simplement prcise cet arrt, le salari doit se voir rembourser
ses frais de dplacement engags, sur prsentation des justificatifs.
Il y a naturellement une limite de bon sens, un employeur avait convoqu
une femme de mnage employe en Isre au sige en Belgique : il fut
condamn par la Cour dAppel (C.A. Grenoble 05.07.1994, R.J.S. 3.95 n 217).
Lemployeur peut mme convoquer le salari en dehors du temps de
travail (Cass. Soc. 01.04.2004 n 02-40.359). Par contre ce temps doit tre
rmunr.
La possibilit pour le salari de se faire assister lors de lentretien
pralable :
par un autre salari de lentreprise , mais pas par une personne
extrieure lentreprise ni dune autre filiale ni de la maison mre. Ce
peut tre un dlgu, mais aussi tout autre salari ;
et en plus, dans les entreprises ou tablissements dpourvus de reprsentation lue du personnel (un dlgu syndical nest pas un lu),
dun conseiller extrieur lentreprise, inscrit sur une liste tablie par
le Prfet et que vous pourrez consulter la mairie (adresse) ou
lInspection du Travail (adresse) .
Le non-respect de lobligation de mentionner, dans la lettre de convocation lentretien pralable, la facult qua le salari de se faire assister
doit tre sanctionn dans tous les cas, fut-elle de principe. (Cass. Soc.
17.12.1992, R.J.S. 3/93 n 263).
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La non-mention de ladresse :
de la Mairie du lieu du domicile du salari sil demeure dans le dpartement ou celle de la mairie de son lieu de travail, sil demeure en dehors
du dpartement ou est situ son lieu de travail (Cass. Soc. 29.06.2005 et
21.01.2009 P + B) ;
et de lInspection du Travail du lieu de ltablissement, o peut tre
consulte ladresse des Conseillers extrieurs,
est sanctionne par une indemnit dun mois maximum de salaires pour
dfaut de procdure (art. L. 1235-2).
Certains tribunaux ajoutent le remboursement des 6 premiers mois dindemnisation de lASSEDIC (art. 1235-4), et considrent que le licenciement est alors rput sans cause relle et srieuse (donc application de
larticle L. 1253-3 qui fixe un minimum de 6 mois de salaires bruts pour
un salari ayant au moins 2 ans danciennet et travaillant dans une
entreprise dau moins 11 salaris (Cass. Soc. 20.06.2000, R.J.S. 10/00
n 926, ou 06.02.2001 n 253 P + B ou 25.06.2002 n 00-44.955 P, ou
06.12.2005 n 2546, R.J.S. n 3/06).
Toutefois certains arrts (Cass. Soc. 29.04.2003 01-41.364 P), considrent que cette omission des adresses ne constitue quune irrgularit de
procdure.
Modle-type
Entreprise
Lieu, date
Prnom Nom du salari
Adresse
Lettre R.A.R. ou remise contre dcharge

M
En application de larticle L. 1232-2 du Code du Travail, nous devons vous informer que nous sommes amens envisager votre gard une mesure de licenciement. Cest pourquoi nous vous demandons de prendre vos dispositions pour vous
prsenter (adresse), le (date), (heure), pour avoir un entretien pralable cette
ventuelle mesure.
Nous vous rappelons que vous avez la possibilit de vous faire assister lors de
cet entretien par un autre salari de votre choix appartenant obligatoirement au
personnel de notre socit.
ajouter dans les seules entreprises dpourvues de tout reprsentant lu du
personnel :
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ou dun conseiller extrieur inscrit sur la liste dpartementale tablie par la

prfecture, que vous pourrez consulter
soit la mairie (adresse)
soit lInspection du Travail (adresse).
Veuillez
C.
LE DLAI ENTRE LA CONVOCATION

ET LENTRETIEN
Que lEntreprise (ou ltablissement) ait ou nait pas de reprsentants du

personnel, le dlai lgal est de 5 jours ouvrables depuis juillet 2004.
Ce dlai se dcompte entre la premire prsentation de la lettre recommande (ou la date de la remise en main propre), et la date de lentretien.
(art. L.1232-2 du C.T.) Comme ce qui compte est la date de premire
prsentation, dans la pratique, lemployeur devra bien faire son calcul,
calendrier en main, car sinon, le salari a intrt invoquer le dfaut de
procdure.
En effet, selon les articles 641 et 642 du Nouveau Code de Procdure Civile :
le jour de lacte, (en lespce le jour de la premire prsentation par la
poste ou de la remise en main propre avec accus de rception), nest
pas compt dans le dlai ;
le dlai expire le dernier jour 24 heures. Si ce dernier jour est un
samedi, un jour fri ou un dimanche, le dlai est prorog jusquau
premier jour ouvrable suivant (Cass. Soc. 09.06.1999 n 2673 P, R.J.S. 7/99
n 905 ou 20.12.2006, R.J.S. 3/07 n 3321).
En pratique, il faut compter 5 jours pleins pour laisser au salari le temps
de prparer sa dfense et de trouver un assistant, le jour de remise de
la lettre de convocation ne compte pas, de mme que le dimanche qui
nest pas un jour ouvrable (Cass. Soc. 13.02.2008 n 06-40.350).
Dans un arrt (Cass. Soc. 13.12.2000 n 98-43.809, il a t jug que le
salari tant en congs pays lorsquil a reu sa lettre de convocation,
le dlai de cinq jour fut insuffisant pour lui permettre dorganiser sa
dfense.
Enfin, nul ne pouvant renoncer un droit , le salari ne saurait renoncer au dlai de cinq jours ouvrables, mme sil lavait approuv par crit,
la procdure est ncssairement irrgulire (Cass. Soc. 28.06.2005,
P + B, R.J.S. 10/05, n 967).
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D.
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LENTRETIEN PRALABLE
Cet entretien est prvu dans le seul intrt du salari, mais si son absence ne peut constituer une faute (Cass. Soc. 09.07.1992 n 91-41.880), et
quil nest pas tenu de sy rendre, son intrt est de ne pas le fuir.
Une conversation tlphonique ne saurait remplacer lentretien (Cass.
Soc. 14.11.1991 n 90-44.195).
En cas de maladie, le salari peut se faire reprsenter par un membre
de lentreprise, mais non par une personne trangre celle-ci laquelle il aurait donn mandat (Cass. Soc. 26.03.2002 n 99-43.155 P + B).
Il peut aussi demander lemployeur un report, que celui-ci pourrait toutefois refuser.
Si le salari adresse lemployeur un arrt maladie couvrant la date de
convocation un entretien pralable un ventuel licenciement ou une
sanction disciplinaire, soit quil sagisse dun pur hasard, soit que cette
convocation lait rellement rendu malade, soit parfois quil espre navement empcher la sanction envisage par cet artifice.
En effet, la sanction doit intervenir dans les deux mois aprs que lemployeur a eu connaissance dune faute.
Aprs des jurisprudences trs contestables, dsormais ce qui est demand
lemployeur, cest de bien respecter la procdure et les dlais lgaux,
dorganiser lentretien en convoquant le salari en bonne et due forme,
sa vritable adresse connue. Libre au salari de renoncer lentretien
pralable, et sil ne peut se dplacer, mais rien ninterdit, dans ce cas,
lemployeur de poursuivre la procdure (Cass. Soc. 07.06.2006 n 04-43.819
P + B).
Toutefois, par dcence et prudence, nous ne pouvons que conseiller
lemployeur de tenter un report ou de rappeler au salari quil peut se
faire reprsenter.
Seul lemployeur peut tenir lentretien pralable
Seul lemployeur ou son reprsentant peut tenir lentretien pralable ;
il ne saurait donner mandat une personne extrieure lentreprise
pour conduire une procdure de licenciement, mme sil sagit dune
entreprise trangre ayant son sige ltranger, (Cass. Soc. 20.03.2002
ou 26.03.2002 n 1159 P + B, R.J.S. 6/02 n 669), fut-ce un avocat ou
Cabinet extrieur lentreprise.
Il ne peut non plus, assistant lentretien pralable, se taire et laisser
mener lentretien par un collaborateur, fut-il DRH ou Chef comptable
(Cour dAppel de Montpellier 11.02.2003, R.J.S. 11/03 n 1264).
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Lemployeur peut se faire assister dun collaborateur de lentreprise, mais

en aucune faon de plusieurs. Dans un arrt (Cass. Soc. 09.07.2003,
R.J.S. 11/03 n 1264), lemployeur stait fait assister du Chef dagence,
du Directeur Rgional et du DRH. La Cour a jug que la procdure dentretien avait t dtourne de son objet , et le licenciement fut annul.
Il en fut de mme dans larrt (Cass. Soc. 17.09.2008 n 06-42.195).
Par contre, il a t maintes fois jug que le DRH dun Groupe est habilit
mener un entretien pour une filiale ou pour assister le Dirigeant de cette
filiale (Cass. Soc.19.01.2005 n 02-45.675 P + B).
Lassistant du salari, qui doit faire partie de lentreprise, mme dun
autre tablissement, ( lexception des entreprises dpourvues de reprsentation dlu du personnel o il peut aussi tre un conseiller extrieur lentreprise) :
a un rle de tmoin, il pourra attester ultrieurement quil ny a pas dcart
entre les griefs noncs lors de lentretien pralable et la lettre de notification. cet gard, nous ne pouvons que conseiller lassistant
de rdiger un compte-rendu.
peut avoir un rle de conseiller du salari, mais nest investi daucun
pouvoir particulier lencontre de lemployeur (Conseil Constitutionnel).
Lassistant de lemployeur. Par souci de balancier quilibr, de la mme
faon que le salari peut se faire assister, lemployeur peut aussi se faire
assister par un autre salari de lentreprise, mais pas dune personne
extrieure, fut-il lavocat de la socit (Cass. Soc. 27.05.1998 n 9640.741). Ce nest pas une obligation, cest une facult, mais limite une
seule autre personne. Dans les groupes, il est admis que le Directeur du
Personnel du groupe ou de la maison mre par exemple puisse
assister le cadre recevant le salari, bien que ne faisant pas partie,
au sens strict de lentreprise vise. La Cour de cassation a tranch sur
ce sujet.
Les tmoins. Lemployeur peut faire appel des tmoins salaris de lentreprise, ou tout autre salari qui pourrait apporter des claircissements,
mais ils ne peuvent assister tout lentretien.
Lobjet de lentretien est dinstaurer un dialogue :
lemployeur explicitant les motifs, les griefs et les fautes ou faits fautifs ;
le salari fournissant des explications et justifications.
En effet, au dbut, chacune des parties ne connat pas tous les lments,
et lon sait bien que celui qui nentend quune cloche, nentend quun son.
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Cest pourquoi, les propos tenus lors de lentretien ne sauraient justifier

le licenciement, sauf abus (Cass. Soc. 19.06.1991 n 89-40.843).
Jamais lemployeur ne peut confirmer sa dcision de licenciement lors de
lentretien, ce nest quun projet. Ce serait une irrgularit de procdure
systmatiquement sanctionne.
E.
LE DLAI DE RFLEXION
La loi a fix un dlai impratif minimum et maximum de rflexion de

lEmployeur entre le jour de convocation lentretien pralable et le jour
de lenvoi de la lettre de notification du licenciement :
la lettre de licenciement ne peut tre envoye (ou remise en main
propre), moins de deux jours ouvrables aprs lentretien pra-lable
(le surlendemain) (art. L. 1232-6) Comprenons quil convient de laisser
passer au moins un jour franc commenant 0 heure et finissant
24 heures, les samedi, dimanche et jours fris tant neutraliss (art.
R.1231-1), avant dadresser la lettre de licenciement, qui ne peut donc
tre envoye que le surlendemain de lentretien ;
un dlai maximum dun mois. Le dlai maximum dun mois de notification des sanctions disciplinaires fix par le Code du Travail sapplique
au licenciement pour faute (Cass. Soc. 16.03.1995, R.J.S. 5/95 n 498
et 04.05.1995, R.J.S. 6/95 n 630).
Un licenciement prononc pour motif disciplinaire plus dun mois aprs
la date de lentretien pralable est dpourvu de cause relle et srieuse
(Cass. Soc. 21.03.2000 n 98/40 345 D).
Notons toutefois que dans les cas o le statut ou la Convention collective
a prvu que le salari devait, aprs lentretien pralable, passer devant
une commission de discipline par exemple, et que ce dlai dun mois ne
pouvait tre respect, ceci ne pouvait priver lemployeur de licencier,
mme aprs un mois.
F.
LA DCISION DE SURSEOIR OU
LE CHANGEMENT DE PROCDURE
Rien noblige un employeur de prononcer le licenciement qui fut envisag.

Cest mme parfois de bonne politique.
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Rien ne lempche de limiter la sanction un avertissement ou une

mise pied.
Un salari ayant considr quil tait licenci aprs lentretien pralable,
compte tenu des fautes quon lui reprochait, nayant pas reu une lettre
de licenciement disciplinaire, mais pour insuffisance professionnelle a t
dbout, la Cour de cassation na pas jug quil y avait l fraude la loi
(24.09.2008 n 06-45.772).
G.
Une notification crite dans le mois. Tout licenciement doit tre notifi
par lettre recommande avec demande davis de rception (art. L. 12326), Lorsque lemployeur dcide de licencier un salari, il lui notifie sa
dcision par lettre recommande avec avis de rception . Elle doit tre
signe, sinon il sagirait dune irrgularit de procdure qui entranerait
pour le salari un prjudice, estim par les juges, et que lemployeur
serait tenu de rparer (Cass. Soc. 29.06.1999 n 3020 P, R.J.S. 9/99
n 1039). Un licenciement verbal est sans cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 23.06.1998 n 3166 D, R.J.S. 9/98 n 971).
Cest videmment, part la prparation du dossier, la phase la plus
importante, car en cas de procs ultrieur, seuls les motifs, les faits rels
et srieux numrs dans la lettre de notification pourront tre invoqus
en justice.
Toutefois, en ltat actuel de la jurisprudence, reste licite laccus de rception manuelle avec la mention manuscrite reu loriginal le porte
par le salari avec sa signature. Par contre ceci interdit lemployeur une
transaction ultrieure. En effet, il est jug que cette forme nest pas une
formalit essentielle.
Mais on sinterdit alors une transaction (voir chap. VI).
La notification du licenciement dans le mois suivant la date de lentretien
pralable est imprative.
Ainsi, un employeur, probablement bienveillant voulant laisser sa salarie une seconde chance de sexpliquer, mais candide avait fix une
seconde date dentretien pralable, la salarie ne stant pas prsente
la premire, fut condamne pour licenciement hors dlai, donc sans
cause relle et srieuse (Cass. Soc. 14.09.2004 n 03-43.796 P + B,
ou 26.10.2004 n 02-45.009).
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Ce dlai dun mois est impratif et ne peut tre suspendu ou prolong par
la maladie ou quelquautre cause que ce soit, y compris une hospitalisation ou un accident du travail (Cass. Soc. 19.01.2005 n 02-40.085 P + B).
Une lettre de licenciement non retire par le salari, mais qui portait un
autre prnom, prive le licenciement de cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 26.10.2003, R.J.S. 2/05 n 153).
Toutefois, si un salari a refus une rtrogradation disciplinaire notifie
aprs un entretien pralable, lemployeur qui envisage de notifier un licenciement au lieu de la sanction propose, doit nouveau convoquer le
salari un nouvel entretien pralable. Il en rsulte que le dlai dun mois
court compter de la date fixe pour ce nouvel entretien (Cass. Soc.
27.03.2007 n 05-41.921 P + B).
Lnumration des motifs. Art. L. 1236-6 : Cette lettre comporte lnonc
des motifs invoqus par lemployeur , sous peine de voir le licenciement
considr comme tant sans cause relle ni srieuse, (Cass. Soc.
29.11.1990. n 8844.308 ou 28.06.1995 n 93-43.893).
Le fait que le salari pouvait avoir connaissance de faon prcise par
dautres voies des motifs, par exemple dans la lettre de convocation
lentretien ou, par un document qui lui aurait t remis pendant lentretien
pralable, ne peut en aucune faon se substituer lnonciation crite
des motifs (Cass. Soc. 30.11.1994, R.J.S. 1/95 n 1 ou 31.05.1995 n 9344.719 ou, 28.06.1995. n 94-41.163 etc.)
Les motifs doivent tre trs prcis. Nous conseillons dnumrer de
faon trs prcise les motifs, les faits, de les dater, de citer les preuves,
bref de prparer un dossier qui pourrait dissuader le salari de citer aux
Prudhommes et constituer un trs solide dossier devant une juridiction.
Lerreur pour lemployeur serait de se limiter de trs vagues motifs non
tays par des faits. Lnonc dun motif imprcis quivaut une absence de motif (Cass. Soc. 29.11.1990 n 598, R.J.S. 1/91 n 19).
Les motifs doivent tre apprcis la date de la rupture du contrat.
Un employeur ne peut plus invoquer devant les juges un motif survenu
aprs la notification du licenciement. Mais il ne peut pas invoquer un
motif ayant disparu. Par exemple un cumul demploi prohib qui avait
cess (Cass. Soc. 03.10.1980 n 2103) ou des difficults relationnelles
avec son hirarchique qui avait dmissionn (Cass. Soc. 20.07.1989
n 31345 D), ou pour des absences du salari alors quelles avaient
cess (Cass. Soc. 05.01.1999 n 18 D, R.J.S. 2/99 n 166).
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Les motifs doivent tre vrifiables.

Griefs matriellement vrifiables en cas de licenciement pour motif personnel ;
Raison conomique et son incidence sur le contrat de travail du salari
ou sur son emploi prouvable au sens de larticle L. 1233-2 et suivants
en cas de licenciement pour motif conomique.
Les motifs invoqus fixent les limites du dbat devant les juges. Les
jurisprudences sur ce plan sont constantes depuis larrt (Cass. Soc.
20.03.1990 n 124, R.J.S. 1/91 n 124). Les griefs non noncs dans la
lettre de licenciement ne peuvent tre examins par le juge (Cass. Soc.
16.03.1999 n 1254 P, R.J.S. 5/99 n 649 ou, 22.01.1998, R.J.S. 3/98 n291).
Lemployeur doit tre de bonne foi. Larticle 1134 du Code civil prcise
que les conventions doivent tre excutes de bonne foi . Tel nest pas
le cas de cet employeur qui licencie une salarie pour les erreurs commises dans son travail, alors quil lui fait effectuer des tches ne relevant
ni de sa qualification, ni de son exprience et qui sont trangres
lactivit pour laquelle elle a t engage (Cass. Soc. 02.02.1999 n 620 P,
R.J.S. 3/99 n 350).
La notification peut tre adresse par lettre recommande avec A.R.
(cas conseiller et le plus frquent), mais galement remise en main
propre avec un accus de rception, la date et la signature.
Attention : une transaction ultrieure ne pourrait tre signe que si la
notification du licenciement avait t adresse en lettre R.A.R.
La rtraction de lemployeur. Un employeur ne peut revenir sur le licenciement quil a notifi quavec laccord du salari (Cass. Soc. 07.07.1999
n 3192 D, R.J.S. 10/99 n 1240).
Lerreur dadresse. Si lemployeur envoie la lettre de licenciement une
adresse errone, le licenciement est jug sans cause relle et srieuse
(Cass. Soc. 07.07.2004 n 1497).
Par contre, si le salari na jamais inform lemployeur de sa nouvelle
adresse, cest lui qui est alors fautif et le licenciement est lgalement
prononc.
Une notification signe. Pour tre rgulire, la notification du licenciement
doit tre signe, sinon, il y a irrgularit et le salari pourra demander
devant les prudhommes la rparation du prjudice subi (Cass. Soc.
05.01.2005 n 02-47.290).
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Aucune dcision de rupture du contrat avant la notification. Si la preuve

peut tre apporte que lentreprise a rendu public le dpart du salari,
avant la notification de son licenciement, la date du licenciement remonte
la date o lemployeur avait adress ses clients une circulaire informative annonant le licenciement de son collaborateur, ds lors, il y a
absence de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.11.2005 n 03-47.100).
Un employeur, dans la lettre de licenciement a laiss le choix au salari
entre le licenciement et une mutation. La Cour de cassation a approuv
la Cour dappel qui avait jug que ceci ne constituait pas une lettre
de licenciement, les griefs reprochs au salari ntant pas prciss,
donc le licenciement tait sans cause relle et srieuse (27.05.2008
n 07-42.074).
H.
LE POINT DE DPART DU PRAVIS
La rupture du contrat de travail, lorsquelle est notifie par lettre R.A.R.

se situe la date du dpt La Poste de la lettre adresse au domicile
de son destinataire. (Cass. Soc. 21.09.2005 n 03-43.961).
Ils sont nombreux sur un simple dfaut vniel de procdure tel, un trop
court laps de temps entre la convocation et lentretien pralable ou, le
non-respect du dlai de rflexion.
Sont plus graves et non moins nombreux les procs portant sur les diffrences entre ce qui fut voqu par lemployeur lors de lentretien pralable et la lettre de notification. Pour les sanctions dans ces cas, se reporter au chapitre XXXIII.
Dans un cas dcole lemployeur avait remis au salari, le jour mme de
lentretien pralable, son solde de compte, son certificat de travail et son
attestation ASSEDIC, en lui demandant de signer le reu pour solde de
tout compte, ds lors les juges ont estim que le licenciement ntait pas
motiv, donc priv de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.02.1999
n 721 D, R.J.S. 4/99 n 489).
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QUESTIONS / RPONSES
Un licenciement peut-il tre notifi pendant les congs pays ?

Oui, mais le pravis ne commence courir qu la date o le cong prend fin
(Cass. Soc. 08.11.95 R.J.S. 12/95 n 1243).
Un employeur peut-il invoquer un fait survenu aprs lentretien

pralable ?
Oui, mais seulement sil convoque nouveau le salari un nouvel entretien pralable en raison des faits survenus aprs le premier entretien, sinon,
le licenciement de ce seul fait serait irrgulier (Cass. Soc. 30.03.1994 R.J.S.
6/94 n 677 et C.A. Versailles 25.09.1995, R.J.S. 12/95 n 1235). En effet, il ne
peut rien tre notifi qui nait t expos lors de lentretien.
Un employeur peut-il invoquer un fait situ entre la convocation et

lentretien ?
Oui, cette fois, cest la date de lentretien pralable quil faut se placer pour
apprcier lexistence dune cause relle et srieuse, et non celle du dbut
de la procdure (Cass. Soc. 23.10.1984, 25.05.1989 ou, C.A. Versailles
25.05.1995, R.J.S. 12/95 n 1234).
Un salari peut-il prendre acte de la rupture de son contrat ?

Non, dit la Cour de cassation (30.05.1996, R.J.S. 7/9 6 p. 502). Comme il
appartient au salari qui demande des indemnits de licenciement dtablir
quil a t licenci, le fait quil prenne acte par crit de son licenciement
verbal, ne constitue pas une preuve (Cass. Soc. 21.07.1994 Bull. civ. p. 170
n 251). Dautant plus que dans cette affaire, lemployeur avait postrieurement suivi la procdure rgulire de licenciement. Le principe juridique
est quon ne peut se crer une preuve soi-mme (Cass. Soc. 15.04.1996,
R.J.S. 7/96 n 792). Par contre, notamment avec le harclement moral, ces
cas se multiplient et on ne peut que conseiller de se faire assister par un
avocat trs spcialis.
Un employeur peut-il annuler un licenciement dj notifi ?

Oui, si le salari est dacord. Non, si le salari le refuse (Cass. Soc. 12.05.1998
n 95-44.353).
Que peut craindre un employeur annonant le dpart de lentreprise

dun salari avant la notification de son licenciement ?
Il a toutes les chances que les juges estiment quil a agi avec une lgret
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blmable et accordent au salari des dommages et intrts (Cass. Soc

06.02.2002 n 99-45.252).
En cas de licenciement pour faute grave, une mise pied conservatoire

est-elle ncessaire ?
Non, a prcis la Cour de cassation en un arrt surprenant du 24.02.2004
(R.J.S. 5/04 n 518), mais nous ne pouvons que le recommander.
Par contre, ce nest pas parce que lemployeur a vers une indemnit
compensatrice de pravis non excut, malgr un licenciement pour faute
grave, que pour autant ceci disqualifie la faute grave (Cass. Soc. 27.09.2007
n 06-43.867 P + B).
La faute grave, depuis cet arrt de fin 2007, est celle qui peut seule justifier
une mise pied conservatoire et qui rend impossible le maintien du salari
dans lentreprise .
La clause de non-concurrence s'applique t-elle en cas de cessation

d'activit de l'entreprise ?
Oui, prcise la Cour, le salari a droit son indemnit de non-concurrence
(Cass. Soc. 09.07.2008, R.J.S. 10/08 n 994).
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XII
LE LICENCIEMENT
DISCIPLINAIRE
VUE DENSEMBLE
A.
B.
LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE
LA CHARGE DE LA PREUVE
D.
C.
LE CLASSEMENT DES FAUTES

DAPRS LA JURISPRUDENCE
LES 4 TEMPS DE LA PRPARATION

DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR
E.
GUIDE PRATIQUE DES PRINCIPALES

FAUTES JUSTIFIANT UN LICENCIEMENT
G.
LES CAS DE NULLIT DUN LICENCIEMENT
F.
LA PROCDURE RESPECTER
ET LES MODLES DE LETTRE
LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 225
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE
En application de larticle L. 1231-1 du C.T., aussi bien le salari que lemployeur peuvent prendre linitiative de la rupture du contrat dure indtermine.
Si la rupture est du fait de lemployeur, cest un licenciement ou une
mise la retraite ;
Si la rupture est linitiative du salari, cest une dmission ou un dpart
volontaire la retraite ;
Mais la rupture peut aussi intervenir dun commun accord, par exemple
la rupture conventionnelle.
Il peut arriver que linitiative de la rupture ne soit pas formalise comme
telle, ou que le salari constate la rupture pour faute de lemployeur ou
pour manquement lune de ses obligations. Ainsi le non-paiement de
rmunrations dues constitue un manquement de lemployeur lune de
ses obligations essentielles et sera interprt par les juges comme un
licenciement avec toutes ses consquences, (Cass. Soc. 29.01.2002 ou
08.01.2003 n 01-40.166). Tel est galement le cas dun refus du salari
daccepter la modification dune clause essentielle de son contrat.
Le licenciement du salari sous contrat dure indtermine doit tre
fond sur une (ou plusieurs) cause relle et srieuse.
Cest--dire que les motifs et faits allgus doivent tre :
tablis, il faut des faits concrets, susceptibles dtre prouvs, tenant
au travail du salari, lorganisation et au bon fonctionnement de lentreprise, du service, ou tenant la personne, aux rsultats, linaptitude
et au comportement du salari, (Cass. Soc. 09.04.1987 n 84-43.357)
objectifs, le fait invoqu ne doit pas avoir t la manifestation dun
mouvement dhumeur de lemployeur, il doit tenir compte de la personne du salari ou de lorganisation de lentreprise, ainsi le licenciement dun salari ne saurait tre fond sur le comportement dun des
proches du salari (Cass. Soc. 29.11.1990, 09.01.1991, 12.01.1993).
Il doit invoquer des griefs matriellement vrifiables (Cass. Soc.
14.05.1996 n 94-45.499).
exacts et existants, les faits reprochs au salari doivent avoir un
vritable contenu vrifiable, justifis par des pices ou des tmoignages,
il ne peut sagir de simples soupons. Le juge doit rechercher si dautres
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faits ; voqus par le salari ne sont pas la vritable cause du licenciement (Cass. Soc. 28.04.1994, ou 23.10.1991 n 88-44.099) ;
srieux, cest--dire suffisamment graves pour rendre impossible la
poursuite du contrat sans dommages pour lentreprise (Cass. Soc.
17.05.1998, R.J.S. 5/98 n 579).
Attention : certaines conventions collectives, (ou statut du personnel),
limitent conventionnellement les causes relles et srieuses de licenciement Ces limitations doivent toujours sappliquer dans la mesure o elles
sont plus favorables au salari. Ds lors quun licenciement serait prononc pour un motif autre que ceux qui sont prvus par laccord, (mme
sil est trs rel et trs srieux), ce licenciement serait dpourvu de cause
relle et srieuse (Cass Soc. 03.02.1993, R.J.S. 3/93 n 252 et 07.11.1995,
R.J.S. 12/95 n 1233).
B.
LA CHARGE DE LA PREUVE
Larticle L. 1235-1 pose le principe que En cas de litige, le juge, qui il

appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et le caractre
rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur, forme sa conviction
au vu des lments fournis par les parties, aprs avoir ordonn, au besoin,
toutes les mesures dinstruction quil estime utiles . Si un doute subsiste, il profite au salari .
En pratique, cest lemployeur dapporter les preuves solides ayant fondes sa dcision, dallguer des faits prcis (Cass. Soc. 24.09.1987).
La jurisprudence va toujours dans le sens du salari, il ne suffit pas
lemployeur davoir lapparence en sa faveur, si un seul doute subsiste
sur la ralit des faits invoqus, il ne peut que profiter au salari, les
enfants diraient il ny a pas photo . On nest pas aux Assises, le jugement
ne se fonde pas sur lintime conviction.
C.
CLASSEMENT DES FAUTES DAPRS

LA JURISPRUDENCE
La faute professionnelle
Erreurs, manquements, ngligences, qui, sans correspondre obligatoirement une intention de mal faire de la part du salari, entranent cependant des consquences dommageables pour lentreprise. Elle justifie une
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sanction si elle est lgre : un licenciement si elle est srieuse ; un licenciement sans pravis si elle est grave ou lourde.
La faute lgre
Faute qui, en tant relle, nest pas de nature rendre impossible le maintien
des conditions de travail. Elle ne constitue pas un motif rel et srieux de
licenciement, mais peut faire lobjet dune sanction disciplinaire (retards,
manquements la discipline, ngligence professionnelle isole ou sans
consquence srieuse).
La faute srieuse
Elle constitue un risque pour lentreprise, elle met en difficult le fonctionnement normal de lentreprise. Elle rend impossible toute continuation de
lexcution du contrat. Elle justifie un licenciement avec pravis, (effectu
ou non au choix de lemployeur, mais en tout tat de cause rmunr),
et indemnits de licenciement et de congs pays (et jours R.T.T.) non pris.
La faute grave
La faute grave rsulte dun fait ou dun ensemble de faits imputables au
salari qui constitue une violation des obligations rsultant du contrat de
travail ou des relations de travail, dune importance telle quelle rend
impossible le maintien du salari dans lentreprise pendant la dure du
pravis (Cass. Soc. 26.02.1991 n 88-44.908, 01.10.2003 n 01-41368).
Elle justifie donc le licenciement sans pravis ;
mais avec le paiement dune indemnit compensatrice des congs
pays (et jours R.T.T.) non pris.
Jusquen 1998, si un employeur savisait dinvoquer la faute grave en
accordant quand mme un pravis, celle-ci tait annule dans tous ses
effets par le juge (Cass. Soc. 31.03.1998 n 95-43.898). Dsormais, ce
nest plus le cas, mais nous ne saurions que conseiller la non-excution
du pravis si lemployeur a lintention dinvoquer la faute grave.
Par exemple, le harclement sexuel, ds lors que des faits ou actes ont
t tablis, entrane un licenciement qui ne peut tre que grave (Cass.
Soc. 05.03.2002 n 00-40.717 P + B). Il faut en effet loigner immdiatement le harceleur de sa victime.
Un manquement grave aux rgles de la discipline rend impossible la
poursuite du contrat de travail, mme pendant la dure du pravis et justifie
le licenciement immdiat. Elle nest pas ncessairement une faute intentionnelle (Cass. Soc. 07.05.1986 05.03.1987). Elle nest pas subordonne
un prjudice pour lentreprise (Cass. Soc. 03.10.1985, 09.04.1986,
19.01.1989).
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Il peut y avoir un certain dlai entre la connaissance des faits fautifs et la

convocation entretien pralable avec mise pied conservatoire. En
effet, il faut laisser lemployeur le temps de procder une enqute
srieuse (Cass. Soc. 12.11.1991 n 90-43.957).
La faute lourde
Faute qui relve de lintention de nuire lemployeur ou lentreprise, et
ne peut tre excuse par les circonstances de lespce. Elle justifie un
licenciement : sans pravis ; sans indemnit de licenciement ; sans indemnit compensatrice de congs pays non pris (sauf ceux relatifs la prcdente priode de rfrence) ; sans remise dun bulletin de congs pays
(dans le B.T.P...).
Le salari peut en outre tre condamn verser lemployeur des dommages et intrts (Cass. Soc. 09.03.1989 et 19.03.2003 n 40084).
Seule la faute lourde permet lemployeur dengager la responsabilit
pcuniaire du salari, et fonder une action en dommages et intrts contre
ce dernier (Cass. Soc. 27.10.1977).
D.
LES 4 TEMPS DE LA PRPARATION DU DOSSIER

PAR LEMPLOYEUR
Les procs prudhomaux sont souvent perdus par lemployeur pour un

dossier insuffisant. Il arrive souvent que lemployeur se dcide sanctionner, voire de licencier, loccasion dune ou deux gouttes deau qui ont fait
dborder le vase . Le juge risquera de trouver bien lgre cette (ou ces
quelques) gouttes deau au regard de la sanction prise. Or, si une goutte
deau a fait dborder le vase, cest que celui-ci De plus, les juges ne
connaissent pas lentreprise, le plus probable est quils ne connaissent
pas le mtier, ses usages, ses locutions, et enfin ne connaissent pas la
fonction des personnes cites.
Conseil : La prparation du dossier par lemployeur en quatre temps :
1. Situer le contexte
Tel Maupassant, avec des phrases trs courtes situer lentreprise et ltablissement, sa vocation, son implantation, son effectif
Situer le salari concern dans son quipe, son rle, ses devoirs, les points
cls quil a respecter.
2. La goutte deau
Compte tenu de ce qui prcde, exposer en quoi le salari a failli ses
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obligations ou a commis une faute. Bref, exposer la (ou les) goutte(s)

deau rcente(s) qui a (ont) fait dborder le vase : faits rcents datant de
moins de deux mois aprs que lemployeur en a eu connaissance et faits
rels et srieux.
3. Vider le vase
Utiliser le guide prsent ci-dessous ( E) pour rpertorier les fautes
reproches au salari en les justifiant par des faits rels et srieux,
lobjectif tant de ne pas se limiter la goutte deau.
Rappeler les avertissements et sanctions antrieures.
4. Porter un regard thique
II y a une thique du management, une thique spcifique dans chaque
entreprise. Par ailleurs, chaque responsable a sa propre thique. Avec ces
deux regards, il convient de se forger une opinion. Si lon a la conviction que
le salari mrite amplement la sanction, alors on peut btonner le dossier, pour minimiser le risque dun Prudhommes perdu, en rappelant les
sanctions crites antrieures.
E.
GUIDE PRATIQUE DES PRINCIPALES FAUTES

JUSTIFIANT UN LICENCIEMENT
Toutes ces fautes ou faits fautifs ont fait lobjet darrts de jurisprudence. Ces
arrts ont t pris sur des situations particulires, pas obligatoirement
transposables. De plus, la gravit de certains faits sera diffrente selon le
niveau hirarchique, la branche et les pratiques ou usages antrieurs dans
ltablissement.
Absences non autorises ou injustifies
Abandon de poste (faute grave si existence de relances par lemployeur)
(Cass. Soc. 21.01.2003, 27.05.2003).
Absences non autorises sans justification (Cass. Soc. 18.02.1998,
30.04.2002, 23.03.2004).
Dpart en cong non autoris (Cass. Soc. 27.05.1998).
Dpart anticip en congs pays et non-respect de la date de dpart.
Retour tardif de congs pays ou dune absence autorise (Cass. Soc.
09.07.2002).
Retards rpts ou refus de se conformer aux horaires (Cass. Soc.
12.02.1981, C.A. Metz 13.03.2002).
Absences non autorises rptes (Cass. Soc. 10.03.1982, 03.07.2001).
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Absence dun salari le jour dune fte de sa religion malgr le refus de

son employeur.
Faux arrts maladie ( ne pas confondre avec arrts de complaisance ).
Dnigrement, accusations, critiques
Il y a une limite la libert dexpression du salari.
Lettre au Dirigeant avec des propos injurieux contre son hirarchique
(Cass. Soc 28.04.1994).
Lettre du salari qui dnigre son employeur quil accuse de manipulations
rptes des comptes (Cass. Soc. 30.10.2002).
Diffusion par courriels des ides xnophobes (C.A. Versailles 11.02.2003).
Pour les cadres, lobligation de loyaut est renforce, ainsi faute grave pour
ce cadre ayant men une campagne de dnigrement auprs de ses subordonns (5 Cass. Soc. 24.01.1989 ou auprs de clients ou auprs de
fournisseurs (Cass. Soc. 28.02.1980).
Faute professionnelle et mauvaise excution du travail
Mauvaise excution de son travail, erreurs ritres, accidents rpts.
Ngligences (Cass. Soc. 06.05.2003).
Refus dinitier un autre salari sa spcialit.
Dfaut dentretien du matriel dont le salari a la charge.
Complicit de fraudes commises par dautres.
Inconduite, harclement sexuel ou moral
Ces faits, parfois relevant de la vie prive, ne peuvent tre sanctionns que
sils sont susceptibles de crer un trouble dans lentreprise.
Atteinte la rputation et la bonne marche de lentreprise.
Outrage public la pudeur (faute grave).
Attitude contraire aux bonnes murs (Cass. Soc. 28.11.1989).
Violences sexuelles exerces sur un salari pendant le temps de travail
(faute grave).
Harclement sexuel. Le harclement sexuel est ncessairement une faute
grave (Cass. Soc. 05.03.2002 n 00.40.717 P + B), car il rend impossible
le maintien du salari dans lentreprise.
Harclement moral.
Comportement inadmissible dun cadre vis--vis de son personnel, compromettant gravement la bonne marche de lentreprise.
Tenue, comportement vestimentaire, incompatibles avec la bonne marche
de lentreprise (ncessit davoir, par crit, mis en demeure le salari de
modifier son look ).
Indiscipline Insubordination
Refus deffectuer un travail normalement selon les consignes, refus de
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suivre les instructions (Cass. Soc. 08.02.1996, 26.07.1997, 02.07.2003,

10.12.2002).
Refus deffectuer des heures supplmentaires (faute grave) dans les limites rglementaires, ou de travailler pendant un jour fri.
Mconnaissance dune interdiction expresse.
Refus daccomplir son travail.
Refus de se soumettre la rglementation interne de lentreprise.
Refus dobir un suprieur hirarchique (faute grave).
Refus de se soumettre une sanction (Cass. Soc. 25.05.1989, 24.06.2003).
Refus dassurer son obligation contractuelle (Cass. Soc. 16.10.1996),
deffectuer une astreinte.
Refus de participer un stage de formation.
Refus dinitier un autre salari sa spcialit.
Refus de mutation avec une clause contractuelle de mobilit (Cass. Soc.
26.05.1998).
Refus dune affectation dcide dans le seul souci de bonne gestion.
Fraudes au pointage (C.A. Versailles 11.06.2002).
Refus de pointer (Cass. Soc. 22.07.1982).
Pointage pour le compte dun autre salari (faute grave).
Refus ritr de remettre ses rapports dactivit (Cass. Soc. 08.02.1996).
Attitudes critiques.
Le refus dune mutation, avec non-respect de la clause de mobilit peut
justifier un licenciement, mais en aucune faon une faute grave (Cass.
Soc. 23.01.2008 n 07-40.522 P + B).
Infraction la scurit
Cadres ou agents de matrise ne faisant pas respecter la scurit (Cass.
Soc. 14.05.1985).
Refus de porter des vtements, quipements ou dispositifs de scurit
(Cass. Soc. 23.05.2005).
Inobservation des mesures de scurit.
Violation ritre de linterdiction de fumer.
Abandon sans autorisation dune machine dangereuse (faute grave).
Manquements rpts aux rgles de scurit.
Omission, pour un responsable informatique, davoir effectu les sauvegardes.
Conduite dun vhicule socit dun salari en suspension de permis
(Cass. Soc. 28.06.2002).
Non-respect pour un chauffeur routier des consignes de scurit (vitesse,
infractions au temps de conduite et de repos (Cass. Soc. 03.04.1996).
Violation de linterdiction de fumer, (faute grave sur un site class Cass.
Soc. 07.07.2004).
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Ivresse Intemprance
Conduite en tat divresse (Cass. Soc. 06.03.1986, 08.01.1997, 22.01.1997).
Intemprance entranant un comportement anormal ou dangereux (Cass.
Soc. 06.12.2000, C.A. Versailles 27.06.2002).
Causer un scandale en tat dbrit (Cass. Soc. 02.04.1992).
Hirarchique en tat dbrit tel, quil ne pouvait assumer son rle devant
ses collaborateurs (Cass. Soc. 06.12.2000).
Intemprance ritre (Cass. Soc. 10.06.1997, 27.05.1998).
tat dbrit ayant conduit le salari des violences (Cass. Soc. 28.03.2000).
Introduction et consommation dalcool lors dune pause, en contradiction avec
le rglement intrieur (C.A. Paris 17.10.2002, ou Cass. Soc. 18.12.2002).
Injures et menaces
Menaces profres lgard dun salari (Cass. Soc. 02.07.2003), ou dun
suprieur hirarchique.
Insultes adresses un client ou un suprieur hirarchique.
Tracts ou lettres injurieuses vis--vis de la direction.
Insultes envers un autre salari.
Menaces ou injures par conjoint interpos surtout si le salari en est linstigateur.
Accusations contre un suprieur hirarchique.
Indiscrtions Violation du secret professionnel Diffamation
Le salari est tenu une obligation de discrtion et de rserve, son nonrespect peut caractriser une cause relle et srieuse de licenciement
(Cass. Soc. 12.11.1991).
Indiscrtions graves.
Ouverture des plis confidentiels sans habilitation (Cass. Soc. 05.03.1987).
Divulgation propre discrditer lentreprise (Cass. Soc. 21.02.1980).
Divulgation de renseignements confidentiels aux salaris ou des tiers
sur les difficults financires de lentreprise, (Cass. Soc. 30.06.1982).
Non-respect de lobligation de loyaut.
Propos diffamatoires lgard de lentreprise ou de son dirigeant.
Dnigrement systmatique (travail, produits, prestations, organisation).
Par contre, ne constituent pas des fautes la diffusion d'informations
l'Inspecteur du Travail (Cass. Soc. 14.03.2000), au Procureur de la Rpublique
(Cass. Soc. 12.07.2006).
Comportements dloyaux
Ils sont contraires lobligation de loyaut et de fidlit du salari (Cass.
Soc. 18.05.1978).
Concurrence par famille interpose (Cass. Soc. 21.02.1980).
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Cration dune entreprise concurrente (faute lourde) (Cass. Soc. 12.06.2002,

30.06.1988).
Travailler chez un concurrent pendant les congs pays (Cass. Soc.
14.12.2005, faute grave).
Exercice dune activit concurrente pendant le pravis ou le contrat de travail
(Cass. Soc. 11.02.2003).
Dtournement de clientle. (Cass. Soc. 24.01.1991).
Situation matrimoniale avec un conjoint travaillant chez un concurrent.
Incitation dun ou plusieurs salaris quitter lentreprise pour suivre le
suprieur hirarchique chez un autre employeur (Cass. Soc. 21.10.2003
n 01-44209).
Stage effectu chez un concurrent pendant un Cong individuel de formation (Cass. Soc. 10.05.2001, 12.10.2004, 00.05.2005, 26.01.2006 etc).
Prise de participation ou acceptation dun mandat dadministrateur dans
une entreprise concurrente (Cass. Soc. 27.02.1991).
Refus de communiquer lemployeur des renseignements ncessaires
la poursuite de lactivit de ltablissement, durant un arrt maladie (Cass.
Soc. 18.02.2003 n 01-41343).
Violences physiques ou verbales
Violences physique ou verbal lgard dun suprieur hirarchique (Cass.
Soc. 20.07.1987), dun autre salari (Cass. Soc. 21.10.1987, 02.10.1997),
dun subordonn (Cass. Soc. 06.02.2002).
Participation une rixe (Cass. Soc. 15.06.1988).
Violence verbale (Cass. Soc. 02.07.1997, 29.11.2000) caractre raciste
(Cass. Soc. 27.06.1996).
Dissimulation lembauche
Dissimulation dune clause de non-concurrence.
Remise dun faux titre de travail pour un salari tranger.
Chauffeur dissimulant une infirmit lui interdisant de conduire.
Dissimulation dune condamnation pnale directement en rapport avec
les exigences du poste occup.
Vols Indlicatesses Dtournements Falsifications Condamnation
pnale
Ces faits relvent gnralement de la faute grave ou de la faute lourde sils sont
bien tablis, car ils sont en totale contradiction avec lobligation de loyaut.
Vol au prjudice de lemployeur ou dtournements de fonds (Cass. Soc.
28.05.1997, 08.07.1997, 06.11.2001, 21.03.2002, 26.03.2002, 26.03.2003).
Tentative de corruption dun fournisseur au dtriment de lemployeur
(Cass. Soc. 12.06.1996).
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Vol au dtriment dautres salaris.

Vol au dtriment dun client (faute grave (Cass. Soc. 16.01.2007)).
Appropriation de matriel, de documents, de marchandises de lentreprise
(Cass. Soc. 12.12.1983, 03.04.2001).
Utilisation abusive du matriel de lentreprise (C.A. Versailles 11.06.2003).
Acceptation de cadeaux ou dargent au dtriment de lemployeur (Cass.
Soc. 25.06.2002).
Fausses notes de frais, ou faux documents ou surcharge de notes de
frais, usage dessence ou de produits titre personnel.
Prter son vhicule de fonction un tiers (Cass. Soc. 18.06.2003).
Dtention de la recette, dtournement de fonds (faute grave).
Complicit dans des oprations frauduleuses (faute lourde) ou dtournement
de fonds au dtriment du Comit dEntreprise.
Falsification de bons de travail servant calculer le salaire (Cass. Soc.
07.06.1972), ou de rapports dactivit C.A. Reims 20.06.2001).
Faux rapports de visite dun visiteur mdical (Cass. Soc. 22.11.1978).
Fausses notes de frais (Cass. Soc. 05.02.1980, 18.02.2003).
Fausses factures (Cass. Soc. 10.06.1997), ou dfaut de factures (Cass.
Soc. 04.03.2003).
Antidatage dun certificat mdical (Cass. Soc. 12.02.1985).
Indlicatesses dans lexercice de ses fonctions.
Utilisation abusive de la photocopieuse pour des documents couverts par
le secret professionnel (Cass. Soc. 03.10.1990, 01.04.2003).
Ouverture dun courrier confidentiel linsu de son destinataire (Cass.
Soc. 05.03.1987).
Condamnations ou infractions pnales.
Fausse dclaration daccident de travail ou de trajet.
Falsification du disque de contrle par un chauffeur routier.
Ne pas assister des cours de formations pays par lemployeur.
Extorquer des fonds au comit par un de ses membres.
Relever et diffuser des informations contenues dans le fichier client de
lemployeur (Cass. Soc. 24.10.1989).
Fautes commises loccasion de la grve
Entrave la libert du travail (bloquer les issues) (faute lourde).
Atteinte au droit de proprit (refus de restituer un vhicule, proprit de
lentreprise) (faute lourde).
Atteinte la libert : squestration dun suprieur hirarchique ou dun
membre de lencadrement.
Participation une grve illicite.
Frapper un salari qui refuse de sassocier une grve (faute lourde).
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tranger sans titre valide

Non-renouvellement dun titre de travail (si le salari tranger est un salari
protg, lemployeur est dispens de la procdure dautorisation administrative pralable).
Attention : lemployeur qui naurait pas adress au salari tranger les
attestations demandes pour le renouvellement du titre serait responsable
et le licenciement serait annul (C. Appel de Paris 16.11.1990 et 06.12.1990).
Sabotage Destruction de matriel
Destruction douvrages, de matriel, (Cass. Soc.14.01.1997) de documents
(Cass. Soc. 30.04.1997).
Spcifique aux cadres et agents de matrise
Excs dautorit, manque de sens du commandement (Cass. Soc. 21.01.
2003, 04.03.2003).
Perte dexploitation dun cadre muni de dlgation.
Erreurs de gestion.
Comportement inadmissible dun cadre vis--vis de ses collgues avec
lesquels ses fonctions lamnent collaborer.
Divergences de vue sur la politique de lentreprise (Cass. Soc. 23.01.2002).
Incompatibilit dhumeur, msentente rendant la collaboration impossible
(si ce motif est associ dautres et entrane une dgradation du travail).
Insuffisance de rsultats.
Refus dtablir des comptes-rendus ou les rapports dactivit demands.
Fait, pour un cadre, de traiter en dpit des instructions reues, avec des
socits la solvabilit douteuse.
Constatation dun dficit important dans linventaire.
Prsentation dun bilan ou dun compte dexploitation inexact.
Maintenir son poste un salari ayant commis des dtournements de fonds.
Critique publique dnigrant la socit auprs des fournisseurs ou clients
(Cass. Soc. 03.04.1984, 28.02.1980, 01.07.1981), ou auprs de ses collaborateurs (Cass. Soc. 24.01.1989).
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F.
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LA PROCDURE RESPECTER ET LES MODLES

DE LETTRE
Se reporter au chapitre XI.

Modle de lettre de convocation
un entretien pralable un licenciement
Lettre R.A.R. ou remise contre dcharge
Lieu
date
Destinataire
M
Nous avons le regret de vous informer que nous sommes amens envisager
une mesure de licenciement votre gard. En application de larticle L. 1232-2 du
Code du Travail, nous vous convions un entretien pralable : le (date) (heure)
(lieu).
Nous vous rappelons que vous pourrez vous faire assister par un membre du
personnel de votre choix, ds lors quil est salari de lentreprise.
(Dans les entreprises dpourvues de reprsentants lus du Personnel ) Nous
vous rappelons que vous pouvez vous faire assister lors de cet entretien par un
membre du Personnel de lentreprise ou une personne extrieure inscrite sur la
liste arrte par le Prfet, que vous pourrez consulter la mairie (adresse imprative) et lInspection du Travail de (adresses).
(En cas de faute grave ou lourde) Compte tenu de la gravit des faits qui vous
sont reprochs, nous vous confirmons une mise pied conservatoire, rmunre,
dans lattente de la dcision intervenir, et du droulement de la procdure. Nous
vous demandons donc de ne plus reparatre dans lentreprise sans notre accord
ou notre demande.
Veuillez agrer
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Modle de lettre de notification

dun licenciement disciplinaire
Lettre recommande
Lieu
Date
Destinataire
M... ,
Comme suite notre entretien pralable du..., et aprs rflexion, nous avons le
regret de vous notifier votre licenciement pour les motifs invoqus lors de notre
entretien prcit et que nous rsumons ci-aprs : (numrer les fautes reprochs
et les faits fautifs).
1. On rappelle le contexte de ltablissement et de la fonction de lintress, limportance de son rle.
2. On traite de la goutte deau ayant fait dborder le vase , en prouvant la perturbation apporte la bonne marche de lentreprise, compte tenu de la fonction de
lintress (elle doit dater de moins de deux mois).
3. On vide le vase.
4. On btonne le dossier en rappelant notamment les sanctions antrieures.
(Le rappel des fautes nonces dans un courrier antrieur, ne constitue pas
lnonc des motifs prcis exigs par la loi (Cass. Soc. 01.04.2003, n 00-41428).
La premire prsentation par la Poste de la prsente (ou la remise de cette lettre
contre dcharge, si une transaction nest pas envisage) marque le point de dpart
de votre pravis de... mois.
(En cas de pravis effectu) :
Vous serez tenu, pendant votre pravis, respecter lensemble des obligations
de votre contrat de travail. Vous voudrez bien convenir avec votre responsable hirarchique des modalits dutilisation de vos heures pour recherche demploi.
(En cas de pravis non effectu) :
Afin de vous faciliter la recherche dun nouvel emploi, nous vous dispensons
deffectuer votre pravis qui vous sera rmunr aux chances habituelles. Dans
le cas o vous trouveriez un nouvel emploi avant la fin du pravis, vous voudrez
bien nous en faire part afin de vous librer plus tt si vous le souhaitez.
Ds la fin de votre pravis, nous tiendrons votre disposition les lments de
liquidation de votre compte et notamment votre certificat de travail et votre attestation pour lASSEDIC.
Veuillez agrer...
(En cas de faute grave ou lourde, aprs lnumration des fautes reproches,
crire) :
Les faits qui vous ont t reprochs constituent une faute grave (ou lourde) rendant impossible votre maintien dans lentreprise pendant la dure du pravis. Votre
contrat de travail sera donc rsili lors de la premire prsentation par la Poste de
la prsente lettre (nous tenons votre disposition les lments de liquidation de
votre compte).
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G. LES CAS DE NULLIT DUN LICENCIEMENT

Un juge ne peut annuler un licenciement que :
dans les cas expressment prvus par la loi (Cass. Soc. 19.06.2002
n 00-43.658) ;
ou dans lhypothse de la violation dune libert fondamentale (Cass.
Soc. 09.10.2002 n 00-45.608).
Les principaux cas sont les licenciements :
discriminatoires (art. L. 1132-1 4) ;
prononcs, suite une action en justice du salari, fonde sur la violation
du principe dgalit entre les hommes et les femmes (art. L. 1144-3) ;
prononcs, suite une action en justice du salari, fonde sur la violation du principe travail gal, salaire gal (art. L. 1144-3) (Cass. Soc.
20.02.2008 n 06-40.615 P) ;
prononcs lencontre de victimes ou tmoins dagissements qualifis
de harclement moral ou sexuel (art. L. 1152-2 4) ;
prononcs dans les tablissements sociaux et mdicaux sociaux,
lencontre de salaris ayant tmoign, (ou relat), de mauvais traitements
ou de privations infligs une personne accueillie (art. L. 313-24 du
Code des activits sociales et familiales, (Cass. Soc. 26.09.2007 n 0640.039) ;
prononcs en mconnaissance du droit de grve (art. L. 1132-2 et 4) ;
prononcs en mconnaissance de la protection accorde aux victimes
daccidents du travail ou de maladies professionnelles (art. L.1226-13),
(chap. XXII). Prononcs en mconnaissance de la protection accorde
aux reprsentants du personnel et aux reprsentants syndicaux (art.
L. 2411-3, 5 et 8), (chap. X) ;
prononcs en mconnaissance de la protection accorde aux femmes
enceintes (art. L.1225-4 et 5), (chap. XXI).
Ils sont naturellement trs nombreux et portent notamment sur :

la contestation des faits non tablis ;
la disproportion entre le fait reproch et la sanction prise ;
la preuve du faux motif de licenciement cachant en fait un motif diffrent
mais qui nest plus rel.
Les employeurs perdent souvent leur procs devant les Conseils de prudhommes :
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soit pour erreur dans la procdure suivie (voir chap. XI) ;

soit pour disproportion entre la goutte deau invoque et la lourdeur
de la sanction prise, en loccurrence le licenciement. En fait, ils devraient
avoir toujours lesprit que si une goutte deau a fait dborder le
vase , cest que celui-ci tait dj bien rempli. La grande erreur de
beaucoup demployeurs est de se limiter au dernier fait fautif sans
invoquer les autres.
soit pour absence de justifications probantes. II ne suffit pas davoir raison,
dtre de bonne foi, il convient de justifier des faits quon allgue.
QUESTIONS / RPONSES
Les preuves audiovisuelles peuvent-elles tre probantes ?

Non, lemployeur ne saurait invoquer, lappui dun licenciement pour perte
de confiance, lenregistrement dune conversation tlphonique utilise
des fins dloyales (C.A. Paris 02.11.1995, R.J.S. 1/96 n 4). Dans le mme sens,
lemployeur ne saurait fonder le licenciement pour insuffisance professionnelle, sur le rsultat dune enqute tlphonique effectue par un tiers sa
demande (C.A. Paris 28.09.1995, R.J.S. 1/96 n 4), ou sur les comptes-rendus
de filature (Cass. Soc. 22.05.1995, R.J.S. 7/95 n 757). En fait, lobligation de
bonne foi, inhrente aux obligations contractuelles, impose lemployeur de
ne pas faire usage dun procd clandestin de contrle de lactivit des salaris
leur insu, ce qui constitue un mode de preuve illicite. dfaut davoir prvenu le salari, lemployeur sera priv du droit dinvoquer les rsultats dun tel
contrle lappui dune sanction ou dun licenciement (Cass. Soc. 05.07.1995,
R.J.S. 11/95 n 1110).
Labsence ou la suppression dun diplme requis peut-elle justifier

un licenciement ?
Si lemployeur navait pas vrifi les diplmes et titres lors de lembauche
du salari, ou quil savait pertinemment que le salari ne possdait pas les
titres indispensables ou dont il stait par, et que celui-ci tait rest dans
lentreprise pendant une longue priode, ce ne pourrait tre une cause
relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 16.10.1983 et C.A. Paris
11.11.1995, R.J.S. 1/96 n 9).
Que peut-on faire si un salari travaille pendant sa maladie ?

Si la preuve que le salari excutait un travail important pendant une absence
maladie (construire sa maison par exemple), il y aurait dloyaut et licenciement
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justifi (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96 n 782 et 21.07.1994, R.J.S. 9/94
n 974).
Un fait commis par un accident du travail avant sa visite de reprise

peut-il justifier dun licenciement ?
Laccident du travail, qui a t arrt, doit passer une visite de reprise. La
suspension de son contrat ne prend fin quavec son aptitude certifie par le
Mdecin du travail. Il ne peut tre licenci avant que pour faute grave, et non
pour motif disciplinaire (Cass. Soc. 12.03.2002 n 981 P, R.J.S. 6/02 n 671).
Peut-on refuser deffectuer un travail sans risquer le licenciement ?

Oui, par exemple :
refus dexcuter un travail dans des conditions non conformes de scurit
(Cass. Soc. 28.10.1992 n 3590) ;
refus de conduire un vhicule dfectueux (Cass. Soc. 24.06.1991 n 113 D) ;
refus pour un peintre en btiment de monter sur un chafaudage alors
que ce travail ne figurait pas dans les tches pouvant tre confies un
salari de sa qualification et qui navait reu aucune formation pour ce
faire (Cass. Soc. 11.12.1991 n 4306 D) ;
refus de porter une charge justifi par ltat de sant du salari (Cass.
Soc. 16.06.1993 n 2305 D) ;
refus par un salari dexcuter un travail de qualification trs infrieure
aux fonctions quil occupe, et non exceptionnel, dict par lurgence ou lhygine ou la scurit (Cass. Soc. 10.07.1986) ;
refus dun salari de travailler dans un local insuffisamment chauff, la
temprature extrieure tant trs basse (Cass. Soc. 05.06.1986).
Peut-on tre licenci pour un fait imputable un tiers ?

Normalement, non. Toutefois, il y a quelques exceptions :
deux salaris engags en vertu de contrats interdpendants. Par exemple,
contrat de deux poux dpendants lun de lautre (Cass. Soc. 10.12.1985) ;
retour dun salari remplac et que lemployeur doit rintgrer (Cass. Soc.
13.01.1982 12.10.1983 02.07.1985). Ce serait dans ce cas un licenciement conomique (voir chap. XXII) ;
la perte de confiance dun employeur en raison de faits reprochs son
conjoint ou un membre de sa famille : conjoint travaillant chez un concurrent
(Cass. Soc. 04.04.1979 06.10.1982) ; agissements concurrentiels du
concubin (Cass. Soc. 25.11.1987 11.05.1989).
Peut-on tre licenci pour une divergence de vue ?

Pour un cadre suprieur, la bonne marche de lentreprise exige quil y ait
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identit de vue, dapprciation sur lorganisation, la politique et la stratgie

suivre... Ds lors, bien que sans cause relle et sans faute, un licenciement
fond sur une divergence dapprciation a t jug valable dans le pass
(Cass. Soc. 23.06.1976 04.01.1978). Ce motif est dsormais insuffisant
(sauf pour les Dirigeants en gnral), lemployeur aurait intrt invoquer, en
mme temps, dautres fautes pour les autres salaris.
Peut-on tre licenci pour des faits anciens ?

Le ou les faits justifiant un licenciement doivent tre rcents (exemple, un
licenciement pour motif disciplinaire ne peut-tre fond que sur un fait port
la connaissance de lemployeur depuis moins de deux mois). Toutefois,
des faits anciens peuvent revivre par leffet de nouveaux griefs rcents
(Cass. Soc. 11.03.1981 22.07.1986)
Peut-on licencier un salari non fautif cause de son conjoint ?

En principe, non. Toutefois, dans le cas o les deux contrats de travail sont
interdpendants, le licenciement de lun des conjoints peut entraner celui de
lautre.
Exemples : un mnage au service de lemployeur (Cour dappel de Reims
05.06.1979) gardiens et concierges, dont les contrats sont interdpendants.
Citons aussi lenvoi par la concubine dune lettre menaante et ordurire lemployeur de son compagnon (Cour dappel de Metz 15.11.1988). Citons enfin les
menaces et injures par conjoint interpos (Cass. Soc. 20.12.1989 22.03.1990).
Peut-on tre licenci si la faute nest pas intentionnelle ?

Tout fait, sil est tabli lexistence dune action fautive du salari ou dune
abstention fautive de sa part (Cass. Soc. 22.10.1987).
Peut-on tre licenci pour une faute nayant entran aucun prjudice
pour lemployeur ?
Oui, la gravit dune faute nest pas subordonne des consquences dommageables pour lemployeur (Cass. Soc. 19.01.1989).
Un salari licenci pour faute grave ou lourde peut-il effectuer un

pravis ?
En principe, ctait exclu, car lemployeur risquait de voir le qualificatif de
faute grave ou lourde lui tre retir.
Cependant par un arrt du 17.02.2004 (R.J.S. 5/04 n 429), la Cour de cassation a jug que la faute grave ntait plus subordonne au prononc dune
mise pied conservatoire. Cependant, nous ne saurions trop recommander
de la prononcer quand mme.
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La procdure de licenciement doit-elle tre respecte quels que

soient leffectif employ et lanciennet du salari ?
Oui, depuis la loi du 30.12.1986, la procdure (chap. XI) doit tre respecte
quelle que soit lanciennet du salari (sauf rupture en cours dessai voir
chap. I) et quel que soit leffectif employ. Par exemple, un particulier doit
respecter la procdure pour une employe de maison, mais le salari ne
peut se faire assister dun Conseiller extrieur .
Si un salari retrouve un emploi pendant son pravis non effectu,

lemployeur doit-il lui payer le temps restant ?
Oui, si le salari dispens deffectuer son pravis retrouve un nouvel emploi
avant le terme de celui-ci, lemployeur doit lui rgler le temps restant courir
(Cass. Soc. 10.10.1990 Croix Rouge Franaise).
Les employs de maison peuvent-ils tre assists dun conseiller

extrieur ?
Non, lassistance du salari nest pas requise pour les employs de maison.
Une liaison sentimentale dans lentreprise permet-elle de licencier

un salari ?
Lexistence dune liaison sentimentale, entre deux salaris dune mme
entreprise, ne permet pas lemployeur de procder au licenciement
pour ce seul motif, mme si lun est le suprieur hirarchique de lautre.
(C. Appel Nancy 21.11.2000, R.J.S. 5/01 n 559). Il faudrait prouver que cette
liaison a cr un trouble caractris au sein de lentreprise. Cette position
repose sur le principe de la libert de sa vie prive, affective ou sexuelle.
Quadvient-il si le salari commettait une faute grave pendant son

pravis de licenciement ?
Ceci permet lemployeur de respecter une nouvelle fois la procdure de
licenciement pour faute grave avec mise pied conservatoire immdiate,
afin que le salari ne reste plus une minute de plus, mais ceci nautorise
pas lemployeur de priver le salari de son indemnit compensatrice de pravis (Cass. Soc. 09.05.2000 n 97-45.294).
Le refus dun salari de prendre un appel professionnel sur son

portable est-il une faute grave ?
Non, estime la Cour de cassation, ce nest mme pas une faute lgre,
(Cass. Soc. 17.02.2004 n 01-45.889).
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XIII
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE
OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE
VUE DENSEMBLE
A.
NOTION DINSUFFISANCE PROFESSIONNELLE

B.
LES LIMITES LA LIBRE APPRCIATION DE LEMPLOYEUR
C.
LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR
D.
LINSUFFISANCE DE RSULTAT, LES CLAUSES DE QUOTA,

LES CLAUSES DOBJECTIFS
E.
LES LENTEURS, RELCHEMENT, MANQUE DINTRT

AU TRAVAIL
F.
LCHEC UN EXAMEN
OU LABSENCE DE DIPLME PROFESSIONNEL
G.
LCHEC APRS UNE PROMOTION
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE 245
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LA NOTION DINSUFFISANCE PROFESSIONNELLE
Dans le cadre de son pouvoir de direction, lemployeur a le droit de vrifier

si son salari travaille correctement, bref, respecte bien lobligation de
diligence qui lui incombe.
Sil apprcie que le salari a une insuffisance professionnelle, pse dabord
sur lui une obligation de formation (Cass. Soc. 21.10.1998), mais en fin
de compte, celle-ci peut tre tablie (manque de rendement ou de production,
baisse du chiffre, erreurs rptes, malfaons, manque de comptence
technique, manque dautorit pour un encadrant, etc).
Linsuffisance professionnelle ne doit pas rsulter de la mauvaise volont
du salari, mais de son inaptitude remplir convenablement son emploi.
Avouons que ceci est bien subjectif.
Aussi, linsuffisance professionnelle dun salari, au travail pour lequel il a t
engag et pour lequel il est rmunr, ne constitue plus, elle seule, une
cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 30.03.1999 n1484 P,
R.J.S. 12/99 n1447 ou 22.02.2000 n 97-45.724, n 890 D). Dsormais, peu
importe quelle ait entran un prjudice pour lemployeur.
Rappelons que trois lments caractrisent un contrat de travail : le lien
de subordination, la rmunration et une prestation de service. Chmage
aidant, la Cour de cassation et les Cours dAppel ne cessent de rappeler
quun salari nest pas pay pour travailler, mais pour bien travailler.
Or, cest bien lemployeur dapprcier les capacits professionnelles
du salari, dapprcier quelle hauteur il place la barre du bien travailler .
Si lemployeur peut prouver que le salari natteint pas les objectifs fixs
ou des objectifs raisonnables, quil y a insuffisance des rsultats obtenus,
quil na pas les comptences ou qualits requises, ceci devrait constituer
une cause relle, srieuse et lgitime de licenciement, non base sur un
fait fautif.
Point nest besoin que linadaptation, linsuffisance professionnelle ou
lincomptence se soit traduite par une faute professionnelle jugeait dans
le temps la Cour de cassation (Cass. Soc. 13.11.1986 n 84-41.231). Tout
cela est fini, par une srie darrts concordants, sa position trs affirme
dsormais est que ce nest plus, elle seule, une cause de licenciement
car le motif est trop imprcis et laiss au seul jugement de lemployeur.
246 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE
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Par contre, linadaptation du salari aux nouvelles conditions de travail

entranes par la mise en place de nouvelles machines ou de nouveaux
logiciels justifie son licenciement, si lemployeur a propos un stage que
le salari a refus (Cass. Soc. 22.11.1991 n 90-43.412).
Donc, linsuffisance professionnelle peut justifier un licenciement, si les
preuves sont flagrantes et matriellement vrifiables, mais jamais une
faute grave (Css. Soc. 17.02.2004 n 01-44.543).
B.
LES LIMITES LA LIBRE APPRCIATION

DE LEMPLOYEUR
Par ces arrts rcents et systmatiques, la Cour de cassation demande

aux juges de vrifier le caractre objectif de linsuffisance de rsultat.
Il faut que linsuffisance professionnelle invoque soit prjudiciable aux
intrts de lentreprise (Cass. Soc. 23.05.2000), mais cette apprciation
de lemployeur ne doit pas tre arbitraire (simples jugements de valeur,
griefs imprcis, allgations non prouves), elle doit reposer sur des
lments circonstancis, prcis, vrifiables, de nature justifier cette
apprciation (Cass. Soc. 10.10.2001).
Cette facult de lemployeur de fixer la hauteur de la barre des exigences,
trouve une limite dans un ventuel abus ou dtournement de pouvoir de
sa part.
Lemployeur ne saurait exiger dun salari des performances beaucoup
plus leves que celles dont il se contente pour dautres salaris prsentant les mmes caractristiques et exerant des fonctions semblables
(Cass. Soc. 03.01.1990 n 87-43.521).
De mme si les mauvais rsultats ne sont en fait dus qu la situation
du march (Cass. Soc. 02.03.1998 n 897 D).
Lemployeur ne saurait fixer des objectifs irralisables, mme si le salari
les a approuvs (Cass. Soc. 03.02.1999, n 758 P, R.J.S. 3/99 n 351).
Lemployeur ne saurait licencier un salari pour insuffisance de rsultat alors quil lui a retir des clients importants (Cass. Soc. 09.03.1988
n 987 D).
De mme, si les performances du salari sont infrieures aux normes
ou ses engagements, encore faut-il que ceci lui soit imputable, et non au
choix de la politique commerciale de lemployeur ou, une conjoncture
conomique dsastreuse (Cass. Soc. 30.03.1999, R.J.S. 4/99 n 641,
14.05.2003, R.J.S. 11/03 n 1326, 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 184).
Dans le mme ordre dide, lors dune promotion ou dun changement
de poste, il convient de laisser au salari le temps ncessaire pour
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sadapter au nouveau travail , avant de le licencier pour inaptitude

professionnelle (C.A. Aix 20.02.1975).
Il faut que linsuffisance de rsultats procde bien de faits objectifs, imputables au salari, par exemple ce commercial ayant commis des ngligences dans la prospection de sa clientle (Cass. Soc. 26.10.1999
n 4050 P, R.J.S. 12/99 n 1447). Il appartient l employeur de justifier
quil a fourni au salari les moyens daccomplir sa prestation de travail
(Cass. Soc. 10.02.2004 n 01-45.216).
C.
LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER

LEMPLOYEUR
Lemployeur est seul juge des qualits professionnelles de ses salaris.

Le juge ne peut se substituer lemployeur :
sur lapprciation des possibilits daffectation sur un autre poste (Cass.
Soc. 11.02.1981 n 79-41.532) ;
sur le fait que lemployeur nait pas propos un dclassement avant de
licencier (Cass. Soc. 12.12.1983 n 81-41.572) ;
en mettant en cause lorganisation de lentreprise, le mauvais fonctionnement du service (Cass. Soc. 24.10.1979 n 78-40.863 ou 06.11.1984
n 82-41.853) ;
en tirant dautres consquences que lemployeur sur les mesures
prendre pour la bonne marche de lentreprise (Cass. Soc. 05.10.1983
n 91-41.678).
D.
LINSUFFISANCE DE RSULTAT, LES CLAUSES

DE QUOTA, LES CLAUSES DOBJECTIFS
Linsuffisance de rsultat ne constitue pas, en elle-mme, une cause relle

et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 03.11.2004 n 02-46.077).
Les juges doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs
ou davoir des rsultats notoirement insuffisants rsultaient :
soit dune insuffisance professionnelle, le salari ne parvenant pas,
malgr ses efforts atteindre les objectifs fixs ou attendus ;
soit dune faute imputable au salari (Cass. Soc. 25.02.2003).
Sil y a eu une ou plusieurs fautes pouvant justifier dun licenciement,
procder un licenciement disciplinaire et tayer ce dossier par la rsultante qui est le trop faible rsultat.
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Sil ny a pas eu faute, mais manque important de rsultats, et que ceci

soit objectivement vrifiable, le licenciement pour insuffisance professionnelle est possible (Cass. Soc. 30.11.2005 n03-47.591).
Naturellement, les juges chercheront si :
le salari avait bien t mis en garde par crit ;
lemployeur avait bien accord au salari les formations ncessaires ;
lemployeur avait bien accord au salari les moyens et pouvoirs
ncessaires ;
les objectifs fixs ou attendus taient ralistes et atteignables ou raisonnables (Cass. Soc. 13.01.2004 n 01-45.231) ;
linsuffisance de rsultat ne rsultait pas plutt dune conjoncture
trangre lactivit personnelle du salari ;
linsuffisance des rsultats ne rsultait pas du choix dcid par lemployeur sur la politique commerciale (Cass. Soc. 19.01.1994 n 89-40.766) ;
Lemployeur devra comparer les rsultats du salari et leur volution,
ceux de ses collgues, de lactivit concerne de la socit, de lactivit
de la profession
Lincomptence allgue doit reposer sur des lments concrets et vrifiables, et se manifester dans les rpercussions sur la bonne marche de
lentreprise.
De linsuffisance professionnelle, il faut rapprocher limpossibilit pour le
salari daccomplir ses tches normalement. Ainsi, ce commercial ayant
eu un retrait de permis de conduire, et que sa fonction exigeait quil conduise
lui-mme son vhicule, le licenciement a une cause relle et srieuse
(Cass. Soc. 31.03.1998 n 95-44274).
Nous ne saurions que conseiller lemployeur, avant un licenciement,
davoir avec le salari concern un entretien officiel au cours duquel sera
signe une clause de rtablissement ou dobjectifs atteindre .
E.
LES LENTEURS, RELCHEMENT,

MANQUE DINTRT AU TRAVAIL
Si ces faits sont prouvs, probants et que la preuve est apporte quils
nuisent la bonne marche de lentreprise, ils constituent une cause relle
et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 29.03.1984 ou 29.02.1984 ou
C.A. Aix 12.01.1987).
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F.
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LCHEC UN EXAMEN OU LABSENCE

DE DIPLME PROFESSIONNEL
Constitue une cause relle et srieuse de licenciement lchec un examen,

ds lors que :
le diplme est requis pour exercer la fonction, en loccurrence, le salari
navait pas le diplme nouvellement requis pour exercer sa fonction, le
licenciement est donc inhrent la personne du salari et fond
(Cass. Soc. 03.02.2004, R.J.S. 4/04) ;
le contrat individuel de travail stipulait comme clause essentielle de
son maintien, la russite lexamen ;
lemployeur a pay une formation longue et impos la russite un
examen un jeune (Cass. Soc. 21.07.1986 Caisse Primaire dAssurance
Maladie de Paris) ;
la Convention collective prvoit que lengagement dfinitif est subordonn la russite cet examen (Cass. Soc. 31.05.1989 pour un lve
ducateur).
G.
LCHEC APRS UNE PROMOTION
Lemployeur peut-il licencier pour insuffisance professionnelle un salari

ancien qui donnait toute satisfaction dans son ancien poste et qui vient
dtre promu ? Si le salari avait formellement accept une promotion
saccompagnant dune augmentation de sa rmunration et de ses
responsabilits, et quil ne se rvle pas capable de faire face ses nouvelles fonctions, le licenciement pour insuffisance professionnelle est
lgitime (Cass. Soc. 28.03.1985 n 82-40.899). En effet, quoique cette
position constante soit choquante premire vue, il est considr que le
salari a accept en toute connaissance de cause une promotion quil
aurait pu refuser, sachant trs bien quon nest pas pay pour faire tous
ses efforts, mais pour faire face et russir. Cest lapplication du fameux
principe de Peter (Le plan de Peter chez Stock), le salari en acceptant
sa promotion a atteint son niveau dincomptence, il aurait t avis de
rester dans une fonction o il tait comptent.
Cest pourquoi une bonne gestion du personnel consiste utiliser une
priode probatoire , le salari conservant quelques mois son ancienne
qualification et son ancien salaire, mais bnficiant dune prime de responsabilit temporaire, qui serait intgre sa rmunration si cette priode
probatoire tait juge satisfaisante. Il prendrait alors le coefficient hirarchique et la qualification du poste tenu.
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Les procs sont nombreux sur ce thme, ils portent la plupart du temps :
sur labsence de preuves probantes apportes par lemployeur ;
sur limputabilit lemployeur ou la conjoncture des insuffisances
ou non-atteinte des objectifs signs.
QUESTIONS / RPONSES
Linaptitude physique ou psychique est-elle une insuffisance professionnelle ?

Linsuffisance de rsultats est radicalement diffrente de linaptitude physique
ou psychique lemploi, laquelle engendre des obligations spcifiques pour
lemployeur. Il est notamment tenu une obligation de reclassement (voir
chap. XV).
Par ailleurs, le salari bnficie dune protection particulire par rapport au
licenciement pour simple inaptitude professionnelle.
Le retrait dun permis de conduire constitue-t-il une insuffisance

professionnelle ?
De linsuffisance professionnelle il faut rapprocher limpossibilit daccomplir
normalement ses tches. Ainsi, lorsquun Inspecteur commercial fait lobjet
dun retrait de permis de conduire et que sa fonction exige quil conduise luimme son vhicule, le licenciement a une cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 31.03.1998 n 95-44.274).
Un salari engag sans priode dessai, peut-il tre licenci pour

insuffisance professionnelle ?
Certes oui, mais lemployeur ne peut rompre lessai. Il a eu tort de ne pas
inclure une priode dessai dans le contrat, qui est justement destine en
particulier estimer les comptences du salari (Cass. Soc. 02.06.1988).
Il devra respecter la procdure de licenciement.
Un salari engag pour deux fonctions, peut-il tre licenci pour

insuffisance ne concernant que lune des fonctions, alors que lautre
est bien tenue ?
Oui, lemployeur pourrait le licencier en prouvant la lgitimit des insuffisances
professionnelles constates. Ainsi, un chef comptable galement responsable
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de linformatique qui ne russit que dans lune de ses deux fonctions a vu

son licenciement reconnu comme fond (Cass. Soc. 08.12.1982).
Un salari ayant eu de bonnes apprciations, peut-il tre licenci

pour insuffisance professionnelle ?
Cest le cas classique ou le salari peut apporter aux juges de bonnes
apprciations notes par son hirarchique lors des derniers entretiens
annuels et qui se voit licenci pour insuffisance professionnelle .
Naturellement, les juges se rgalent et condamnent lemployeur.
Tel est galement le cas du salari ancien nayant jamais eu le moindre
reproche crit, ou de celui qui a reu une gratification rserve aux salaris
ayant le plus contribu aux rsultats.
Un employeur peut-il faire passer un test de connaissance un

salari ayant fini sa priode dessai ?
Certes oui, ne serait-ce que pour orienter ses formations, mais en aucun cas de
mauvais tests pourraient justifier dun licenciement (Cass. Soc. 19.12.2000).
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XIV
LE LICENCIEMENT POUR
PERTE DE CONFIANCE,
INCOMPATIBILIT DHUMEUR,
MSENTENTE, DIVERGENCES DE VUE
VUE DENSEMBLE
A.
G.
PRINCIPE
B.
LA PERTE DE CONFIANCE
C.
LINCOMPATIBILIT DHUMEUR, LA MSENTENTE,

LINCOMPRHENSION
D.
LE DSACCORD, LA DIVERGENCE DE VUE
E.
LE COMPORTEMENT INADMISSIBLE DUN SALARI
F.
LE LICENCIEMENT VEXATOIRE
LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR
PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 253
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
PRINCIPE
On comprend quun licenciement puisse tre justifi lorsque :

la confiance mutuelle entre lemployeur (ou le responsable hirarchique)
et le salari nexiste plus ;
une incompatibilit dhumeur ou une msentente grave et persistante
rend le travail impossible ;
le dsaccord ou la divergence de vue profonde perturbent gravement
la bonne marche de lentreprise ;
le comportement dun salari rend impossible la poursuite de la relation
de travail.
Mais comme ces motifs sont trop subjectifs et bien trop simples invoquer par lemployeur qui en est le seul juge, ils peuvent trs rarement justifier eux seuls un licenciement. Ils sont la plupart du temps utiliss pour
accompagner des faits fautifs.
En tout cas, les juges sattachent toujours vrifier :
si les motifs et faits invoqus sont bien de nature nuire gravement
la bonne marche de lentreprise ;
si les faits avancs sont rels, prcis, prouvs, et non de vagues soupons ou motifs (Cass. Soc. 04.02.1998 n 95-41.982).
En pratique, les juges refusent de plus en plus systmatiquement un
licenciement fond sur cette seule raison, mme si celle-ci repose sur
des lments objectifs (Cass. Soc. 29.05.2001). Seules les causes de la
perte de confiance peuvent fonder un licenciement.
B.
LA PERTE DE CONFIANCE
Depuis lan 2000, la perte de confiance ne constitue plus un motif lgitime

de licenciement car il est trop imprcis (Cass. Soc. 29.11.1990 n87-40.184,
R.J.S. 1/91 n 16, ou 16.05.1991n R.J.S. 7/91 p. 433 ou 19.10.1999 n 1642
D, R.J.S. 1/100 n 39, ou 06.10.1999 n 3426 D, R.J.S. 11/99 n 1355 ou
25.01.2000 n 483 D, R.J.S. 3/00 n 260 ou 25.05.2001, 29.05.2001.
Et depuis un arrt du 29.05.2001, R.J.S. 9/01 n 999), mme si la perte
de confiance repose sur des lments objectifs et incontestables et il est
devenu impossible dinvoquer ce seul motif, car il ne faut pas oublier que
depuis la loi du 208/1989, larticle L.1235-1 du C.T. prcise que si un
doute subsiste, il profite au salari .
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Lallgation dans la lettre de licenciement dune perte de confiance ne

constitue pas lnonc dun motif de licenciement . (Cass. Soc. 26.01.2000
n 97-43.047 P + B).
Le seul fait de demander une augmentation ne saurait motiver un licenciement pour perte de confiance ! (Cass. Soc. 09.01.2002, R.J.S. 3/02
n 274).
De simples craintes de lemployeur, mme trs lgitimes, ne constituent pas de tels faits (Cass. Soc. 30.11.1994 n 93-42.580).
Ne peut lgitimer une perte de confiance le fait que lpouse du salari
ait une activit concurrente, ds lors que le comportement dloyal du
salari vis--vis de son employeur nest pas dmontr (Cass. Soc.
09.01.1991. n 89-43.918).
Le simple risque que le salari puisse communiquer des renseignements confidentiels ne peut, lui seul, justifier la perte de confiance,
alors quil nest pas apport de preuves dlments objectifs imputables
au salari (Cass. Soc. 10.12.1991 n 90-44.524).
Des faits relatifs au comportement du salari dans sa vie prive, ne
peuvent tre pris en considration que si son comportement a cr un
trouble caractris au sein de lentreprise, compte tenu de la nature de
ses fonctions (Cass. Soc. 22.01.1992 n 90-42.517). Un fait relevant de
la vie personnelle du salari ne peut constituer une faute (Cass. Soc.
16.12.1997 n 95-41.326).
Un licenciement ne saurait tre lgitim par les murs ou les convictions religieuses du salari, sauf si un trouble a t cr compte tenu
de la finalit de cette entreprise et la nature des fonctions du salari
(Cass. Soc. 17.04.1991 n 90-42.636 et 20.11.1991 n 89-44.605).
Les multiples et proccupantes ngligences du salari dans lexcution
de son travail qui fondaient la perte de confiance nont pas suffit aux
juges pour accepter la cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.04.2002
n 00-41.783).
Naturellement, lincarcration du salari pour des faits relevant de sa vie
prive, ne saurait justifier un licenciement pour perte de confiance,
ni mme justifier une sanction disciplinaire (Cass. Soc. 19.09.2007
n 05-45.294 ou 05.03.2008 n 06-42.387 pour un salari plac en dtention provisoire pour participation une association de malfaiteurs, dtention
darmes de 1re et 4e catgorie)
Les cas les plus frquents sont :
les actes frauduleux ou malhonntes commis hors de lentreprise ;
des comportements dindlicatesse et de malhonntet dans lentreprise,
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prouvs par des lments et faits prcis : vol au dtriment dautres

salaris (Cass. Soc. 02.07.1985 n 82-42.239) ;
des faits prcis relatifs au conjoint ou, au concubin, travaillant dans une
entreprise concurrente avec le risque de concurrence dloyale peuvent
justifier un licenciement (Cass. Soc. 11.05.1989), mais uniquement sil
y a des faits et lments prcis et objectifs (Cass. Soc. 16.05.1991
n 89-44.061).
le comportement inadmissible dun cadre vis--vis de son personnel,
dans la mesure o il compromet la bonne marche de lentreprise (Cass.
Soc. 07.03.1979 n 77-40.738).
la perte de confiance dment motive par des faits prcis gnrant un
trouble caractris au fonctionnement de lentreprise (Cass. Soc. 09.07.
2002 n 00-45.068). Nous ne saurions que conseiller aux employeurs
dutiliser cette dernire formule sils invoquent la perte de confiance.
lincarcration ne saurait justifier un licenciement que si lemployeur
prouve quelle a entran de graves troubles dans lorganisation et le
fonctionnement de lentreprise (Cass. Soc. 26.02.2003 n 01-40.255).
Rappelons que les paroles prononces lors du droit dexpression ne sauraient lgitimer un licenciement pour perte de confiance (art. L. 2281-3
du C.T.)
La perte de confiance rsultant de la prise dacte par un salari de rupture de son contrat pour faute grave de lemployeur nest pas un motif de
licenciement (Cass. Soc. 13.01.2004 n 01-47.178 P). En fait lemployeur
aurait d licencier pour faute grave dabandon de poste.
Il nous semble en effet, que darrt en arrt, la perte de confiance tend
disparatre comme cause autonome de licenciement, et quil est prfrable
aujourdhui de se placer sur le terrain du trouble caractris au fonctionnement de lentreprise. Ceci est vrai tant du motif perte de confiance
que du motif msentente ou incompatibilit dhumeur .
C.
LINCOMPATIBILIT DHUMEUR, LA MSENTENTE,

LINCOMPRHENSION
Le refus par un salari de suivre les instructions de son responsable hirarchique avec qui il ne peut sentendre, dans la mesure o ce comportement
peut avoir des consquences nuisibles sur la bonne marche de lentreprise, du service, peut justifier dun licenciement (Cass. Soc. 07.11.1984
n 82-42.220).
Le mutisme dun salari qui ne dnonce pas les agissements frauduleux
de son responsable hirarchique immdiat, est en contravention avec
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son obligation de loyaut envers son employeur, et justifie la perte de

confiance de celui-ci (Cass. Soc. 06.11.1984 n 82-41.958), et lgitime
son licenciement immdiat bien que, notons-le, cette dnonciation est en
contravention avec son obligation de loyaut envers son hirarchique.
Les juges estiment que la loyaut envers lemployeur lemporte.
Mais un diffrend portant sur des problmes de rmunration ne saurait
justifier un licenciement (Cass. Soc. 22.03.1983 n 88-41.194), ds lors
quil est sans incidence sur la bonne marche de lentreprise.
Une msentente grave entre un salari et le personnel dun service lgitimait au XXe sicle, un licenciement (Cass.Soc. 20.07.1989 n 86-45.075).
Mais aujourdhui, la msentente entre salaris, en particulier le refus
avec ptition unanime des personnels de travailler sous lautorit dun
responsable quils rcusent, ne peut plus constituer une cause relle et
srieuse de licenciement, que si elle repose objectivement sur des faits
prcis imputables au salari concern, et si le licenciement est en outre
prononc dans des conditions vexatoires. Il ouvre alors seulement le
droit des dommages et intrts distincts de lindemnit pour licenciement abusif. (Cass. Soc. 27.11.2001 n 99-45.163 P).
Un arrt (Cass. Soc. 05.02.2002 n 99-44.383 P) pose le principe suivant :
la msentente ne constitue une cause de licenciement que si elle repose
sur des faits objectifs imputables au salari , (Cass. Soc. 02.10.2002
n 0-41.546, Cass. Soc. 09.11.2004, R.J.S. 1/05 n 19).
Par contre, la msentente entre un salari et tout ou partie du personnel
peut constituer une cause de licenciement, dans la mesure o elle repose objectivement sur des faits imputables au salari concern (Cass.
Soc. 02.10.2002 n 0-41.546) et (Cass. Soc. 09.11.2004, R.J.S. 1/05 n 19).
Nous trouvons des arrts dj anciens lgitimant un licenciement :
la dtrioration des rapports entre un directeur et son employeur rendant
le maintien du contrat de travail impossible (Cass. Soc. 14.04.1983).
lincompatibilit dhumeur entre un salari et son employeur entranant
une situation conflictuelle permanente (Cass. Soc. 29.11.1991).
Par contre, le simple fait dinvoquer dans la lettre de licenciement une
incompatibilit dhumeur , sans invoquer aucun fait matriellement
vrifiable, ne rpond pas lexigence dun motif prcis tel qunonc
larticle L. 1232-6 du C.T. (Cass. Soc. 17.01.2001 n 98-44.354 P, et
11.05.2005 n 1067).
Notons que ces arrts souvent cits datent un peu. Depuis 1998, la Cour
de cassation tend carter les motifs trop subjectifs, et impose que la
preuve soit apporte que la msentente soit bien imputable au salari.
Il est donc ncessaire que la lettre de licenciement ait voqu les difficults objectives rencontres par lemployeur et le trouble caractris au
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fonctionnement de lentreprise qui en rsulte, quil puisse prouver par

des actes et faits rels et concrets, de msentente ou dincompatibilit
dhumeur entre le salari et sa hirarchie, ou entre le salari et ses collgues ou subordonns (Cass. Soc. 26.05.1998 n 95-45.561, 05.01.1999
n 96-44.97 16.10.1999, R.J.S. 1999 n 1355). Larrt prcit du 27.11.2001
pose que les juges du fond ont un pouvoir souverain dapprciation de
cette imputabilit ou non au salari licenci.
Par exemple, une lettre de rupture se bornant invoquer un diffrend
dincomprhension, ne peut constituer un motif prcis et vrifiable de
licenciement et rend celui-ci abusif. (Cass. Soc. 14.11.2000 n98-44.072).
Il en va de mme dune lettre nvoquant que une msentente sans
autre prcision (Cass. Soc. 05.02.2002 n 99-44.383 P).
Bref, depuis la loi du 02.08.1989, larticle L. 1235-1 qui dispose que Sil
subsiste un doute, il profite au salari , il convient dutiliser avec une
extrme prudence ce motif de licenciement.
D.
LE DSACCORD, LA DIVERGENCE DE VUE
En soi, un de ces motifs ne peut justifier dun licenciement. Il faut quil

repose sur des lments objectifs imputables au salari (5.02.2002
n 99-44.343 par exemple).
Il faut prouver que le dsaccord, la msentente ou la divergence de
vue invoqus ont des consquences nuisibles sur la bonne marche de
lentreprise. Sinon, le licenciement serait considr comme abusif, par
exemple pour une divergence de vue entre un cadre et la direction sur
la politique commerciale de lentreprise, alors que le salari obtemprait
ne nuisant pas la bonne marche de la socit (Cass. Soc. 11.12.1990.
n 88-40.872).
Une attitude de refus dun salari, de collaboration avec un responsable
donn, de suivre ses instructions, base sur des faits et tmoignages
prcis et concordants, caractrise le dsaccord et justifie le licenciement
(Cass. Soc. 04.10.1995 cite B et 07.11.1984 n 82-42.220).
Ainsi :
dsaccord sur les mthodes de gestion entre un Prsident et un de
ses directeurs (Cass. Soc. 26.04.1984, 06.06.1985, 17.12.1987)
dsaccord prouv avec les initiatives de son responsable hirarchique
(Cass. Soc. 16.12.1987) ;
divergences de vue de plus en plus profondes entre un cadre et son
employeur (Cass. Soc. 22.07.1986).
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Globalement, en dehors des cadres dirigeants, o ce motif peut tre

invoqu, il est de plus en plus repouss par la jurisprudence. Ainsi,
le grief de divergences de vue invoqu contre un salari qui navait profr
ni injure, ni propos diffamatoires ou excessifs, relve du droit la libert
dexpression (Cass. Soc. 25.01.2000 n 469 D).
La msentente entre un salari et tout ou partie du personnel peut justifier
un licenciement, si les preuves apportes par lemployeur sont objectives
(tmoignages des salaris concerns), et vrifiables objectivement (Cass.
Soc. 27.11.2001 n 99-45.163)
E.
LE COMPORTEMENT INADMISSIBLE
DUN SALARI
Une attitude de dnigrement systmatique de la Direction par un salari,

prouve par des faits objectifs et des tmoignages permet lemployeur
dinvoquer la perte de confiance (Cass. Soc. 04.10.1995 n 94-42.124).
Un salari dont le comportement a cr un climat incompatible avec la
bonne marche de lentreprise, quelles que soient, par ailleurs, sa comptence et ses aptitudes reconnues (Cass. Soc. 05.11.1981).
Le licenciement dun salari qui a cherch se soustraire son licenciement en se faisant dsigner dlgu syndical (C.A. Paris 24.09.1987).
F.
LE LICENCIEMENT VEXATOIRE
Depuis quelques annes, se sont multiplies les demandes distinctes de

dommages et intrts :
lune au titre dun licenciement abusif, sans cause relle et srieuse,
ou totalement disproportionn par rapport aux faits reprochs ;
lautre au titre du ct vexatoire de la mesure.
Les juges admettent depuis longtemps la possibilit dobtenir deux sommes distinctes au titre de la mise en uvre et des circonstances du licenciement Cass. Soc. 12.03.1987 n 84-41.002).
Les exemples abondent : (Cass. Soc. 29.06.1995 n 94-40.538, ou 25.01.1989
n 86-40.538 pour lequel le licenciement stait accompagn de menaces
de lemployeur), ou C.A. Toulouse 21.03.1997 n 5918/95 o il y eut une
mise en uvre particulirement brutale dune clause de mobilit.
Il y a cumul des deux indemnisations. Ainsi dans un arrt (Cass. Soc.
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16.12.1998 n 96-43.932), le salari qui avait 29 ans danciennet a obtenu des dommages et intrts pour rupture vexatoire, au seul motif de sa
dispense de pravis pourtant pay par lemployeur, alors que par ailleurs
le motif conomique a t jug comme rel et avr.
Dans le mme sens, sur une faute grave reconnue, les juges ont quand
mme attribu des dommages et intrts pour rparer les vexations subies
dans le cadre de son licenciement (Cass. Soc. 16.12.1998, n 96-43.932).
Lauteur lui-mme a subi une pareille msaventure. Le jugement dappel,
confirmant le jugement prudhomal, a not que les fautes graves reproches taient avres, mais que le fait davoir plac ce Directeur de golf
en mise pied conservatoire, le temps de respecter la procdure du
licenciement pour faute grave, avait t trs vexatoire pour lui. Comme on
trouve par ailleurs, de nombreux arrts prcisant que si le salari reste
dans lentreprise le temps de la procdure, lemployeur ne saurait invoquer ultrieurement la faute grave, puisque sa prsence avait t accepte,
on pourrait tre amen penser que tout licenciement pour faute grave
est ncessairement vexatoire. Avec des fautes graves acceptes, lintress a obtenu 6 mois de rmunration pour licenciement vexatoire .
Un comble !
G.
LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER

LEMPLOYEUR
Principe gnral, il nappartient pas au juge de se substituer lemployeur

dans son rle de direction de lentreprise.
Ainsi, en prsence dune situation conflictuelle entre deux salaris, de
nature nuire gravement la bonne marche dun service, lemployeur
est seul juge du choix du salari licencier (Cass. Soc. 19.06.85 n 8240.760).
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Illgitimit du licenciement justifi par un motif imprcis, faute dallguer

des faits prcis et objectifs (Cass. Soc. 14.05.1996, R.J.S. 6/96 n 66).
QUESTIONS / RPONSES
Le mariage ou la liaison de deux salaris du mme tablissement

peut-il lgitimer un licenciement ?
Non, ce serait une atteinte la vie prive et lemployeur se verrait condamner sil fondait un licenciement sur un comportement personnel demeur
sans incidence sur la bonne marche de lentreprise : ainsi pour la liaison
dune employe avec un suprieur hirarchique (Cass. Soc. 30.03.1982
n 79-42.107).
Le licenciement dun salari, au seul motif que son conjoint travaille

dans une socit concurrente est-il abusif ?
Oui, si le salari na accs aucun document secret ou confidentiel, si son
intgrit ne peut tre mise en doute, si aucun fait prcis ne vient justifier la
perte de confiance (Cass. Soc. 14.10.1987).
Est-il raisonnable pour un employeur de fonder un licenciement

sur une perte de confiance, une msentente, une incompatibilit
dhumeur ?
Non.
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XV
INAPTITUDE PHYSIQUE
VUE DENSEMBLE
A.
C.
SEUL UN MDECIN DU TRAVAIL PEUT DCLARER UNE INAPTITUDE PHYSIQUE

(APRS LA DEUXIME VISITE MDICALE SEULEMENT)
LES DEUX VISITES MDICALES
G.
LINAPTITUDE TOTALE
LINAPTITUDE PARTIELLE
D.
LOBLIGATION DE RECLASSEMENT
DANS LE MOIS
E.
LIMPOSSIBILIT DE
RECLASSEMENT PROUVE
F.
H.
B.
LE REFUS DUNE
PROPOSITION DE
RECLASSEMENT
PAR LE SALARI
LE LICENCIEMENT DANS LE MOIS, SUIVANT

LE SECOND EXAMEN MDICAL
I.
J.
K.
OU LA REPRISE DU PAIEMENT DES

RMUNRATIONS PERUES AVANT
LA SUSPENSION DU CONTRAT
LIMPOSSIBILIT DE CONCLURE UNE RUPTURE

DU CONTRAT DE TRAVAIL NGOCIE
LINAPTITUDE PHYSIQUE CONSCUTIVE

UNE FAUTE DE LEMPLOYEUR
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 263
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
SEUL UN MDECIN DU TRAVAIL PEUT DCLARER

UNE INAPTITUDE PHYSIQUE (ART. L.122.45)
Seul un mdecin du travail est habilit constater que ltat de sant

dun salari le met dans une impossibilit physique dexercer tout ou partie
des tches et fonctions attaches son emploi antrieur (art. R. 4624-31).
En effet, seul le mdecin du travail de lentreprise est cens connatre les
relles conditions de travail dans cette unit, et en tout cas il a le pouvoir
dy enquter que na pas le mdecin traitant. Il doit y avoir deux visites
15 jours dintervalle.
Cest pourquoi revt un rle primordial, la visite mdicale de reprise :
aprs tout arrt pour accident de travail ou maladie professionnelle ;
aprs tout arrt grossesse maternit ;
aprs des arrts rpts.
Mme dans le cas o le mdecin contrleur de la Scurit sociale aurait
dclar le salari apte reprendre son travail, lemployeur doit faire
procder le plus vite possible aux deux visites de reprise par le mdecin
du travail, sous peine de risquer dtre condamn payer le maintien de
salaires sans les indemnits journalires de la Scurit sociale (Cass.
Soc. 10.10.1995 n 91-45.647).
Lattribution au salari dune pension dinvalidit par la Scurit sociale,
comme la prsentation dun certificat du mdecin traitant, ne peuvent
dispenser lemployeur de cette obligation (Cass. Soc. 13.03.1991, R.J.S.
5/91 p. 30). Lavis du mdecin de la Scurit sociale ne simpose pas au
mdecin du travail (Circ. min. 94-13 du 21.11.1994).
Dailleurs lattribution dune invalidit par la Scurit sociale, mme de
2e ou 3e catgorie, marque seulement les difficults quaura le salari
trouver un emploi, mais ne lui interdit aucunement de retravailler. Tout
salari qui serait licenci au seul motif quil vient dobtenir une inaptitude
de deuxime catgorie, obtiendrait sans mal la nullit de son licenciement
et des dommages et intrts (Cass. Soc. 13.05.2001 n 98-43.403 P).
Le salari peut voir son tat de sant samliorer, et son classement peut
tre rvis par la Scurit sociale, en particulier sil vient exercer nouveau une activit salarie.
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Attention au pige, ne pas confondre :

une dclaration dinaptitude temporaire la reprise du travail qui ne
permet pas de rompre le contrat pour inaptitude lemploi, et qui a
pour seul effet de diffrer la reprise du travail ;
et une dclaration dinaptitude physique totale au poste de travail ou
dinaptitude physique totale tout empoi dans lentreprise faisant lobjet
du prsent chapitre (Cass. Soc. 18.11.1992).
B.
LES DEUX VISITES MDICALES
Art. R. 4624-31 : Sauf dans le cas o le maintien du salari son poste

de travail entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa scurit ou
celles des tiers, le mdecin du travail ne peut constater linaptitude mdicale du salari son poste de travail, quaprs avoir ralis :
1 Une tude de ce poste ;
2 Une tude des conditions de travail dans lentreprise ;
3 Deux examens mdicaux de lintress espacs de deux semaines,
accompagns, le cas chant, des examens complmentaires .
Il rsulte des dispositions du Code du Travail :
que laptitude du salari reprendre son emploi doit tre constate
par le mdecin du travail lors de la reprise du travail et au plus tard
dans le dlai de huit jours ;
que le mdecin du travail ne peut constater linaptitude du salari
son poste de travail quaprs une tude de ce poste et des conditions
de travail dans lentreprise ;
que le mdecin du travail doit effectuer deux examens mdicaux de
lintress espacs de deux semaines, sauf danger immdiat.
lissue dun dlai dun mois, lemployeur est tenu de verser, au salari
dclar inapte reprendre son emploi ou tout emploi dans lentreprise et
qui nest ni reclass dans lentreprise, ni licenci, le salaire correspondant lemploi quil occupait avant la suspension de son contrat de travail
(voir ci-aprs I). Ce dlai ne commence courir qu partir de la date
du second de ces examens mdicaux (Cass. Soc. 28.01.1998 n 9544.301 P ou, 16.06.1998, no 96-42.279 n 3057 P).
Attention : la seconde visite, obligatoirement espace de deux semaines,
est obligatoire.
Un mdecin du travail avait mentionn une inaptitude totale, prcisant
une seule visite . Lemployeur ayant licenci fut condamn ! (Cass. Soc.
19.01.2005, R.J.S. 3/05 n 268).
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La Cour de Cassation exige en effet que pour quune inaptitude physique

totale puisse tre dclare la premire visite, il faut que :
le mdecin du travail prcise que le maintien du salari son poste
entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa scurit, ou celles
des tiers, (Cass. Soc. 21.05.2008 n 07-41.380 P + B) ;
lavis du mdecin du travail mentionne expressment la rfrence
larticle R. 4624-31 et quune seule visite est effectue pour danger
immdiat (Cass. Soc. 01.12.2005 n 04-48.607 P + B).
C.
LINAPTITUDE PARTIELLE
La mdecine du travail peut dclarer une inaptitude partielle, par exemple :

port de charges interdit pour un manutentionnaire ;
conduite automobile prolonge interdite pour un chauffeur ;
pas plus dune heure de conduite par jour pour un commercial ;
station debout pnible proscrite ;
travail prolong derrire cran interdit pour un oprateur...
Il ny a aucune distinction faire entre une inaptitude temporaire et une
inaptitude dfinitive (Cass. Soc. 22.05.1995 n 93-44.721). Une inaptitude
ne peut pas tre considre comme un cas de force majeure (Cass. Soc.
12.02.2003 P + B, R.J.S. 5/03 n 597).
D.
LOBLIGATION DE RECLASSEMENT DANS LE MOIS
Depuis la loi du 31.12.1992, en cas de dclaration dinaptitude physique

partielle, lemployeur a une vritable obligation de reclassement du
salari, dans un emploi compatible avec son tat physique, et aussi compatible que possible avec lemploi prcdemment occup, dans le mois
qui suit la date du second examen mdical de reprise (Cass. Soc.
29.09.2004 n 02-43.1801 P + B).
La recherche des possibilits de reclassement dun salari victime dun
accident du travail, et dclar inapte reprendre lemploi quil occupait
avant doit sapprcier lintrieur du Groupe auquel appartient lemployeur concern parmi les entreprises dont les activits, lorganisation
ou le lieu dexploitation lui permettent deffectuer la permutation de tout
ou partie du personnel (Cass. Soc., 07.07.2004 n 02-47.458, 09.07.2008
n 07-41.380 P + B).
Cette obligation de reclassement simpose lemployeur, quelle que soit
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la nature du contrat de travail (C.D.I., C.D.D., contrat dinsertion) (Cass.

Soc. 09.01.2008 n 06-44.407 ou 08.06.2005 n 03-44.913).
Si lemployeur ne trouve pas demploi compatible, et si lorigine de
linaptitude est professionnelle, il doit consulter les dlgus du
personnel sil y en a. Nous conseillons de leur remettre par crit les raisons
rendant impossible ce reclassement.
Si linaptitude physique na pas une origine professionnelle, mais prive,
la consultation des Dlgus du personnel nest pas requise (Cass. Soc.
08.12.2004 P + B), mais est conseille.
Si, ni lemployeur, ni les dlgus ne trouvent de solution, il convient
dadresser au mdecin du travail une lettre exposant limpossibilit, avec
un compte-rendu de la position des dlgus du personnel en lui demandant de faire des propositions. En effet, comme lemployeur est tenu de
prendre en considration les recommandations du mdecin du travail
(Cass. Soc. 19.12.2007 n 06-43.918), encore faut-il les avoir sollicites.
Dans le cas o le mdecin ne ferait pas de proposition, mais que lemployeur ne les aurait pas demandes, la rupture serait juge abusive
(Cass. Soc. 24.04.2001 n 97-44.104 P).
Dans la pratique, ou le mdecin du travail propose une solution de reclassement ou il prononce une inaptitude totale dans lentreprise : lemployeur
doit tenir compte des recommandations ventuelles du mdecin du travail
concernant une mutation ou un amnagement de poste ou de locaux,
(art. L. 241-10.1 du C.T.), au besoin en les sollicitant (Cass. Soc. 27.03.1990,
R.J.S. 6/90 p. 335 et 19.07.1995 n 91-44.544).
Si le mdecin du travail ne propose aucune solution, lemployeur a intrt
le mettre en demeure, (poliment), de proposer une issue (art. L. 1226-2).
Dans le cas o le mdecin sollicit ne propose aucune solution de reclassement, lemployeur ne peut en profiter pour ne pas rechercher des postes
de reclassement. En effet, ce silence du mdecin du travail ne dispense
pas lemployeur de tout faire pour tenter de reclasser le salari dclar
inapte (mutation, transformation du poste de travail, amnagement du
temps de travail, aide dun Cabinet dout-placement). Le licenciement est
alors abusif (Cass. Soc. 03.12.2003 n 01-44.695, 07.07.2004 n 02-43.141,
02-47.458, 02-43.450 P + B).
Mme lorsque le mdecin a dclar le salari inapte total tous postes
dans lentreprise, lemployeur doit prouver ses efforts de reclassement
lextrieur ou dans le Groupe le cas chant (Cass. Soc. 19.10.2005
n 02-46.173).
Lemployeur a intrt proposer par crit avec accus de rception,
lorsque cest possible, un emploi temps partiel, un emploi moins qualifi
et moins rmunr, une ou plusieurs propositions de mutation mme
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dans un autre dpartement ou service de lentreprise ou, dans un autre

tablissement.
Pendant cette priode de recherche dun autre poste compatible avec
linaptitude dclare, lemployeur nest pas tenu de fournir un travail
adquat, ni de verser les rmunrations correspondant un travail non
effectu (Cass. Soc. 13.10.1988).
Mais ce rpit ne peut durer quun mois.
Lobligation de reclassement sapplique galement au salari victime
dun accident du travail pendant la priode dessai et dclar inapte, par
le mdecin du travail, lemploi prcdemment occup (Cass. Soc.
25.02.1997 n 93-40.185).
Le salari dclar inapte total ne peut prtendre au paiement dun pravis
quil nest pas en mesure dexcuter (Cass. Soc. 17.01.2006 n 03-48.262).
Par contre, un salari dclar inapte partiel, dans le cas o les juges
estimeraient que lemployeur na pas respect son obligation de reclassement, doit bnficier du paiement de son pravis (mme non effectu).
(Cass. Soc. 26.12.2002 n 00-41.633 P + B). En effet, le non-respect de
lobligation de remplacement devant tre jug comme sans cause
relle et srieuse (Cass. Soc. 04.05.1999 n 98-40.959), il en dcoule
que le pravis est d. La Cour a dcid ce retournement de jurisprudence, pour sanctionner plus svrement encore lemployeur ne respectant pas son obligation de reclassement.
Enfin, si lemployeur savisait de licencier un salari pour inaptitude physique
avant que le mdecin du travail ne se soit prononc dfinitivement,
(second examen), et quen plus aucune tentative de reclassement nait
pu tre prouve, le licenciement serait jug sans cause relle et srieuse,
avec toutes les consquences financires qui en dcoulent (Cass. Soc.
26.01.2005 n 03-40.332 P + B).
E.
LIMPOSSIBILIT DE RECLASSEMENT PROUVE
Une entreprise ne peut licencier un salari dclar physiquement inapte

par le mdecin du travail, quaprs avoir explor toutes les pistes de
reclassement. Mais limpossible nul nest tenu...
Si lemployeur ne peut donner suite, il doit tablir par crit les motifs qui
sopposent ce que lon puisse donner suite aux propositions mdicales
ou, celles des dlgus, et son impossibilit de procder au reclassement du salari (Cass. Soc. 07.04.1988 et 20.07.1988, dans larrt de
Cassation du 23.09.2003 n 01-43.599 le salari chaudronnier a t
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dclar inapte tout emploi dans latelier, mais apte un emploi administratif. Or lentreprise nayant que trois postes administratifs dj pourvus,
la justice la dbout).
Il doit alors faire intervenir lInspecteur du Travail, en cas de dsaccord,
tant avec le mdecin du travail quavec les dlgus.
Il doit adresser par crit au salari les motifs qui sopposent ce reclassement. Linobservation de cette dernire formalit prvue par le Code du
Travail, ouvre droit des dommages et intrts au salari, en rparation
du prjudice subi (Cass. Soc. 19.01.1993, R.J.S. 3/93 n 249 et 13.10.1993,
R.J.S. 11/93 n 1093). Mais cette indemnit sur le fondement de larticle
L. 1226-4 inclut ncessairement la demande de dommages et intrts
pour violation de lobligation pour lemployeur de notifier par crit les motifs
sopposant au reclassement (Cass. Soc. 08.07.2003 n 01-43.394).
La dcision est prise par lInspecteur du Travail, aprs avis du mdecinInspecteur du Travail (art. R. 4624-32). Prcisons que cet article permet
au mdecin du travail de consulter le mdecin-Inspecteur du Travail.
Il rsulte des dcisions jurisprudentielles que lInspecteur du Travail ne
peut intervenir en vertu de larticle L. 241-10.1 du C.T. quen cas de contestation sur lapprciation mise par la mdecine du travail sur ltat de sant
du salari ou sur la nature des postes que cet tat de sant permet doccuper (C.E. 27.07.1984 n 37.075 ou 29.04.1987 n 61.504). Ceci semble
exclure la possibilit pour le salari de faire intervenir lInspecteur.
Dans le cas o lemployeur ne peut prouver sa recherche srieuse de
reclassement, le licenciement du salari conscutif son inaptitude serait
dclar abusif, et lemployeur serait condamn au paiement de lindemnit
de licenciement, au pravis (Cass. Soc. 26.11.2002 n 00-41.633), aux
congs pays de 10 % sur pravis, des dommages et intrts et
larticle 700 du NCPC.
Mieux, dans un arrt (Cass. Soc. 10.03.2004 P + B, R.J.S. 05/04 n 420,
la Cour de Cassation prcise que mme en cas dinaptitude totale ,
il appartient lemployeur de rechercher les reclassements par la mise
en uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes
au sein du Groupe.
F.
LE REFUS DUNE PROPOSITION DE

RECLASSEMENT PAR LE SALARI
Bien que le Code du Travail ne vise pas ce cas, les juges appliquent la jurisprudence qui concerne laccident du travail ou la maladie professionnelle.
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Elle considre que le reclassement constitue une modification dune

clause essentielle du contrat de travail, que le salari est en droit de
refuser (Cass. Soc. 09.04.2002 n 99-44.678, 15.06.2005 n 03-43.050).
Donc sil est prouv que le salari a refus une ou plusieurs propositions
de reclassement, lemployeur pourra procder au licenciement, mais il
devrait rgler lindemnit compensatrice de pravis et les congs pays
y affrent (Cass. Soc. 22.01.1992 n 335, R.J.S. 3/92 n 276). Seule la
situation o le refus de reclassement du salari serait jug abusif permettrait dchapper au paiement desdites indemnits. Mais si le reclassement
propos entrane la modification dune clause essentielle du contrat
de travail du salari, son refus ne peut tre considr comme abusif.
Par exemple :
diminution de la rmunration (Cass. Soc. 30.03.1994 n 1674 ou,
15.07.1998 n 3659 PB, R.J.S. 10/98 n 1208) ;
changement des conditions de travail (Cass. Soc. 20.10.1998 n 4198 P,
R.J.S. 1/99 n 8 ou, 10.07.1996 n 3316 PBF, R.J.S. 9/96 n 900) ;
et plus gnralement, toute modification dune clause essentielle du
contrat de travail (Cass. Soc. 09.04.2002 P + B, n 99-44.678 et n 9944.192).
Toutefois, la Cour de cassation juge aujourdhui que si le refus de reclassement est abusif et sans motif lgitime, lemployeur ne doit pas lindemnit
spciale de licenciement, mais seulement lindemnit conventionnelle de
licenciement (ou lgale dfaut de convention collective ou si celle-ci est
plus favorable).
Le refus du salari de reprendre son travail pour un motif dinaptitude non
reconnu mdicalement constitue un motif suffisant de licenciement pour
faute grave.
G.
LINAPTITUDE TOTALE
Si le mdecin du travail prononce une inaptitude physique totale, ceci

nempche pas le salari de reprendre un nouvel emploi adapt son
tat de sant ailleurs, mais ceci empche le salari dexercer un emploi
quelconque dans son ex-entreprise.
Lemployeur doit alors procder au licenciement du salari dans le mois
qui suit le prononc de linaptitude physique aprs le second examen
mdical, ou sinon, il doit reprendre le paiement des rmunrations que
le salari percevait avant la suspension de son contrat de travail.
Si le mdecin du travail dlivre un certificat dinaptitude tout poste dans
lentreprise, peu importe la dlivrance par le salari darrts de travail
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dlivrs par son mdecin traitant, il convient de le licencier dans le mois

ou de reprendre aprs ce dlai dun mois, le paiement des rmunrations.
Un seul conseil aux employeurs, ne pas se satisfaire dun avis dfinitif
(2me examen mdical du mdecin du travail), pour prononcer le licenciement, il lui faut tenter quand mme un reclassement, (et en apporter la
preuve), par tous moyens, dans le Groupe, dans un autre tablissement,
lextrieur, par amnagement dun poste ou des horaires etc ; et surtout
davoir crit au mdecin du travail pour solliciter quel type damnagement
serait ncessaire, voire quel type demploi le salari pourrait tenir, mme
si cet emploi nexistait pas dans lentreprise.
H.
LE LICENCIEMENT DANS LE MOIS
Mais si le reclassement, aprs toute cette procdure dexploration savre

toujours impossible, il ne reste comme issue que le licenciement pour
inaptitude. En aucune faon ce licenciement nest subordonn une autorisation de lInspecteur du Travail qui, cet gard, na pas se substituer
au chef dentreprise pour conduire la socit (Cass. crim. 05.05.1981 et
09.03.1982 n 79-93.526). Par contre, la procdure de licenciement individuel doit tre scrupuleusement respecte (chap. XI). Lemployeur doit
noncer, avec dtails, le motif prcis du licenciement. Tel nest pas le cas
dune lettre de licenciement se limitant mentionner linaptitude physique
sans dtailler limpossibilit de reclassement (Cass. Soc. 09.04.2008 n 0740.356 P + B).
Le pravis ne pouvant tre excut par le salari, il na pas tre rmunr
(Cass. Soc. 12.03.1996, R.J.S. 5/96 n 533), sauf naturellement, disposition
conventionnelle plus favorable.
Attention, la procdure de licenciement ne peut commencer (lettre de convocation entretien pralable), quaprs le second avis mdical dfinitif du
mdecin du travail. Si elle commenait avant ce second avis, le licenciement prononc serait nul, (Cass. Soc. 26.01.2005 n 03-40.332 P + B).
Par contre, un travailleur handicap reconnu, (art. L. 146-9 du code de
laction sociale et des familles), qui bnficie de la surveillance mdicale
spciale (art. R. 4624-19), doit faire lobjet dune visite mdicale avant son
embauche (art. R. 4624-10), Si cette condition navait pas t respecte,
le travailleur handicap devenu inapte aurait droit son pravis (Cass.
Soc. 10.07.2002 n 00-41.238).
Lindemnit de licenciement conventionnelle (ou lgale dfaut de
Convention collective), doit tre paye, mme si lorigine de linvalidit du
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salari est un fait de vie priv (chute en avion de plaisance ou U.L.M.

saut llastique, comptitions ou sports dangereux...) (Cass. Soc.
24.04.2001).
Si lemployeur ne reprenait pas le paiement des rmunrations dans le
mois qui suit le certificat dinaptitude mdicale, le salari a le droit dopter :
pour la poursuite de son contrat de travail et solliciter la condamnation
de lemployeur au paiement des salaires ;
ou faire constater la rupture de son contrat de travail pour manquement de lemployeur cette obligation. Dans ce cas, le licenciement
est jug comme sans cause relle et srieuse, (Cass. Soc. 29.09.2004
n 02-43.746 P).
I.
LA REPRISE DU PAIEMENT DES RMUNRATIONS
dfaut de reclassement dans le mois qui suit la date du second examen mdical de reprise par le mdecin du travail ou, en cas dinaptitude
totale prononce, lemployeur qui naurait pas prononc le licenciement
(en respectant la procdure), devrait reprendre le paiement des
rmunrations que le salari percevait avant la suspension de son contrat de travail. Cette disposition sapplique galement en cas dinaptitude
totale et dfinitive (art. L.1226-4) (Cass. Soc. 05.06.1996, R.J.S. 7/96 n783).
Et peu importe que linaptitude soit dfinitive ou temporaire (Cass. Soc.
22.05.1995, R.J.S. 7/95 n 771).
La date partir de laquelle lemployeur est tenu de reprendre le paiement
des salaires :
nest pas celle de la notification de linaptitude par le mdecin du travail ;
mais celle correspondant au terme du dlai dun mois qui lui est imparti
pour reclasser ou licencier le salari (Cass. Soc. 16.06.1998 n96-42.279
ou, 05.06.1996, R.J.S. 7/96 n 783, 12.02.1997, R.J.S. 4/97 n 403,
10.07.2002, R.J.S. 10/02 n 1109).
Le montant des sommes que doit verser lemployeur au salari dclar
inapte est fix forfaitairement au montant du salaire correspondant lemploi occup avant la suspension du contrat. Par consquent, lemployeur ne
peut dduire de ce montant les prestations sociales verses, mme si le
salari obtient en fin de compte davantage que le salaire quil aurait peru
sil avait travaill (Cass. Soc. 09.01.2008 3 arrts concordants dont n 0641.372).
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Les ventuelles dispositions conventionnelles

Si en principe le reclassement dun salari victime dun accident du
travail nimplique pas le maintien de sa rmunration antrieure, les dispositions conventionnelles peuvent amnager un systme plus favorable
aux salaris.
La question stait pose de savoir, dans ce cas, si le salari pouvait
cumuler la reprise du paiement de son salaire et les indemnits de
prvoyance. Dans un arrt (Cass. Soc. 16.02.2005 n 02-43.792 P + B),
la jurisprudence estime que le cumul est possible, hors disposition conventionnelle expresse.
Lemployeur ne peut assurer la compensation. Seule la Caisse de prvoyance pourrait diminuer ses propres prestations si son rglement prvoit
le paiement de celles-ci sous condition de ressources.
J.
LIMPOSSIBILIT DE CONCLURE UNE RUPTURE

DU CONTRAT DE TRAVAIL NGOCIE
En cas dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail, la

transaction ou la rupture conventionnelle ne sont pas possible. En effet,
la loi exclue la possibilit pour les parties de transiger et de signer la rupture du contrat de travail dun commun accord (Cass. Soc. 12.02.2002
n 99-41.698 P).
K.
LINAPTITUDE PHYSIQUE CONSCUTIVE

UNE FAUTE DE LEMPLOYEUR
Si le licenciement du salari est d une inaptitude physique, et que

celle-ci trouve son origine dans une faute de lemployeur, il sensuit un
prjudice pour le salari qui a droit une indemnit rparant la perte de
son emploi. Tel est le cas dune faute inexcusable de lemployeur qui a
entran linaptitude physique.
Dans une affaire juge en 2006, lassistante dentaire dun dentiste avait
t atteinte dune hpatite C, dont le caractre de maladie professionnelle avait t reconnu, et dont limputabilit au dentiste avait t juge
comme constituant une faute inexcusable. Elle a donc peru son indemnit de licenciement, et une rparation de prjudice distincte pour faute
inexcu-sable. Mais elle a pu obtenir en plus une rparation supplmentaire en raison du caractre abusif de la rupture de son contrat, puisquelle
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tait due une faute de son employeur, soit dans ce cas 26.000 de
plus.
Donc, il existe trois indemnisations possibles en cas de licenciement pour
inaptitude physique :
lindemnit de licenciement rparant la rupture du contrat par lemployeur ;
lindemnisation lie la reconnaissance de la faute inexcusable de
lemployeur, (majoration de la rente, indemnisation spcifique de certains
prjudices) ;
lindemnisation de la perte demploi due la faute inexcusable de lemployeur.
En cas dinaptitude partielle, les insuffisances dans les tentatives de

reclassement. dfaut de preuves suffisantes que la procdure a t
respecte et que les tentatives de reclassement ont t tudies ou
proposes, la jurisprudence considre que le licenciement est
dpourvu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 24.03.1988 ou,
08.07.1992, R.J.S. 9/92 n 973 ou, 19.07.1995 n 91-44.544).
Le Tribunal peut proposer la rintgration du salari avec le maintien
de ses avantages acquis, et en cas de refus par lune ou lautre des
parties ou, dans le cas o le Tribunal ne proposerait pas cette rintgration, il doit octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure
12 mois de rmunration. Ceci, en plus de lindemnit spciale de
licenciement prvue par le Code du Travail, cest--dire le double de
lindemnit lgale de licenciement (chap. XXVI), sauf disposition conventionnelle plus favorable.
La hte excessive de lemployeur qui licencie, ce qui incite les juges
penser que lemployeur na pu examiner srieusement les possibilits
de reclassement (Cass. Soc. 07.07.1987 ou, 28.11.1985 ou, 29.02.1984
etc.).
Lattaque de lemployeur au pnal, sil avait licenci le salari pour
inaptitude avant que le mdecin du travail nait dment constat linaptitude.
La rupture du contrat de travail dun salari dont linaptitude est conscutive
un accident du travail ouvre droit pour le salari, une indemnit compensatrice soumise aux cotisations sociales (Cass. Soc. 04.10.1990, R.J.S.
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11/90 n 919) dun montant gal celui de lindemnit compensatrice de

pravis et lindemnit compensatrice de congs pays non pris y
affrent (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96 n 784).
Lemployeur doit respecter la procdure de licenciement, mme dans les
entreprises de moins de 11 salaris (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96
n 784).
QUESTIONS / RPONSES
Un salari licenci pour inaptitude physique peut-il refuser deffectuer

son pravis chez un autre employeur ?
Lemployeur ne peut imposer une modification unilatrale dun lment
essentiel de son contrat de travail, sans laccord du salari, mme pendant
son pravis (Cass. Soc. 07.05.1996, R.J.S. 6/96 n 670).
Un licenciement pour inaptitude, notifi pendant un arrt maladie,

est-il report la fin de celle-ci ?
Non, rappelle la Cour de cassation de faon constante, la maladie ne
repousse ni un pravis ni la date deffet du licenciement
Un employeur peut-il dduire du maintien de salaire dinactivit, le

montant de la pension dinvalidit et les indemnits de prvoyance ?
Non, prcise la Cour dAppel de Paris, lemployeur ne peut dduire du maintien de salaire dinactivit, les prestations perues par le salari au titre
dune pension dinvalidit et dun rgime de prvoyance (21.03.1996, R.J.S.
5/96 n 531).
Quadvient-il si lemployeur a omis de consulter les dlgus du

Personnel (D.P.) en cas de licenciement pour inaptitude aprs accident du travail ?
Le dfaut de consultation des D.P. (ou de linstitution unique), est sanctionn par une indemnit gale au minimum 12 mois de salaire (Cass. Soc.
13.12.1995, R.J.S. 3/96 n 268).
Quen est-il dun licenciement prononc pour inaptitude physique

avant le second examen mdical ?
Il est nul, car contraire aux prescriptions du Code du Travail qui impose que
le mdecin du travail effectue deux visites 15 jours dintervalle (Cass. Soc.
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16.07.1998 n 95.-45.363), une visite de pr-reprise et une visite de

reprise .
Ceci marque une svrit accrue de la Cour de cassation, il faut imprativement attendre le second examen, sous peine de voir le licenciement
refus, et retomber dans les mesures discriminatoires sur ltat de sant.
Sauf impossibilit, il faut aussi donner pendant ces quinze jours, un travail
adapt au salari concern (Cass. Soc.15.07.1998. n 96-40.768).
Un employeur peut-il refuser un salari, dclar inapte, de travailler?

Un employeur peut refuser un salari dclar par le mdecin du travail
temporairement inapte daccder son poste de travail. Son refus, daprs
la Cour de cassation, ne constitue pas un trouble manifestement illicite ou
une voie de fait que le juge des rfrs pourrait faire cesser (Cass. Soc.
21.01.1997 n 93-43.617). En lespce, un mdecin du travail qui avait pris
linitiative de soumettre une salarie un examen mdical, avait mis un
avis daptitude diffre la suite duquel lemployeur avait interdit laccs
de lentreprise lintresse. Celle-ci avait alors saisi la formation de rfr
de la juridiction prudhomale afin dtre autorise reprendre son travail et
dobtenir le paiement de ses salaires. La salarie qui contestait lavis mdical aurait d saisir lInspecteur du Travail.
Un salari dclar inapte a-t-il le droit au paiement de son pravis ?

Si son inaptitude a une origine non-professionnelle, (accident de trajet ou
priv, maladie non professionnelle), le salari ne peut prtendre aucune
indemnit de pravis (Cass. Soc. 16.01.2001 n 98-43.272 P).
Un salari en dsaccord avec sa dclaration dinaptitude peut-il la

contester ?
Oui, si le salari nest pas daccord avec une inaptitude physique prononce
par le mdecin du travail il peut former un recours auprs de lInspecteur du
Travail (C.E. 06.04.2001 n 217895).
Un salari peut-il renoncer sa dclaration dinaptitude ?

Non, nul ne peut renoncer par avance un droit, ce qui aurait pour effet
dluder les obligations de lemployeur. (Cass. Soc. 29.06.1999, 12.02.2002
n 99-41.698).
Un salari class en invalidit peut-il tre considr comme inapte ?

Jamais, mme class inapte en 2e catgorie (ou 3e), le salari doit passer
une visite mdicale (demande par lui-mme ou par son employeur), et seul
une inaptitude physique prononce par le mdecin du travail peut entraner
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le licenciement. Mais, mme si celui-ci dclare une inaptitude totale ) tout

emploi dans lentreprise aprs son classement en invalidit, ceci ne peut
exonrer lemployeur de rechercher un reclassement dans le Groupe ou par
transformations, amnagements ou mutations de poste (Cass. Soc. 09.07.2008
n 07-412.318 P + B).
Quadvient-il dun licenciement pour inaptitude avant que le mdecin

du travail ne se soit prononc ?
Le Code du Travail ne prvoyant pas la nullit du licenciement, celui-ci sera jug
sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 26.01.2005 n 03-40.332 P + B).
Un employeur peut-il utiliser son pouvoir disciplinaire contre un salari
venant de reprendre son travail aprs un long arrt maladie ?
Aprs un long arrt de travail pour maladie, le salari doit passer une visite
de reprise dans les huit jours prvus par la loi. La Cour de Cassation a
dcid quil pouvait tre sanctionn pendant ces huit jours dactes graves
dinsubordination, (16.11.2005 n 03-45.000).
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XVI
MALADIE PROLONGE OU
ABSENCES RPTES
VUE DENSEMBLE
A.
JAMAIS LA MALADIE NEST ELLE SEULE UNE CAUSE DE LICENCIEMENT
B.
C.
D.
LA NULLIT DUN LICENCIEMENT

FOND SUR LTAT DE SANT
PARTIR DE QUELLE DURE DABSENCE

UN LICENCIEMENT EST-IL POSSIBLE ?
SI LA MALADIE EST DUE UN ACCIDENT DU TRAVAIL

OU UNE MALADIE PROFESSIONNELLE
LICENCIEMENT IMPOSSIBLE (VOIR CHAP. XIX)
E.
SI LA MALADIE A UNE ORIGINE NON PROFESSIONNELLE
F.
PROUVER QUE LABSENCE DSORGANISE LENTREPRISE
G.
LE SALARI LICENCI DOIT TRE VITE REMPLAC PAR UN C.D.I.
J.
H.
MAIS SI LE REMPLACEMENT EST UNE CONDITION

NCESSAIRE, CE NEST PAS UNE CONDITION
SUFFISANTE, ENCORE FAUT-IL QUE LEMPLOYEUR
JUSTIFIE DES PERTURBATIONS CRES PAR
LABSENCE ET EN INFORME PAR CRIT LE SALARI
I.
LA NON-OBLIGATION DE CONSULTER LE MDECIN

DU TRAVAIL
PROCDURE DE LICENCIEMENT
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 279
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
JAMAIS LA MALADIE NEST ELLE SEULE

UNE CAUSE DE LICENCIEMENT
Un principe : la maladie du salari, mme prolonge, nemporte que la

suspension du contrat de travail, et en aucune faon sa rupture, mme
en cas de prolongation pendant plusieurs annes. Dailleurs, il est interdit
de discriminer sur ltat de sant, (art. L. 1232-1).
Une exception : les effets de sa prolongation ou de la rptition des
absences peuvent, sous certaines conditions, tre une cause lgitime de
rupture, en raison des consquences dans lentreprise.
La loi n 90-602 du 12.07.1990 a pos le principe de la nullit du licenciement intervenu en raison de ltat de sant du salari. Mais elle nexclut
pas la possibilit dun licenciement, lorsque labsence du salari rend
ncessaire son remplacement et engendre des perturbations importantes
dans lactivit de lentreprise.
Si cest bien lintervention du mdecin traitant qui ouvre la priode de
suspension, celle-ci ne prend pas fin la dcision de reprise du mdecin
traitant, mais par celle du mdecin du travail (Cass. Soc. 22.03.1989 n 235).
Par un arrt du 10.10.1995, la Cour de cassation a condamn un employeur
qui avait licenci un salari aprs plus de six mois dabsence, et qui sappuyait sur sa Convention collective qui prcisait : il ne pourra tre procd au licenciement dun salari absent pour maladie qu partir du
moment o son absence aura excd une dure de six mois . Elle a rappel que cette absence prolonge ne constitue pas en elle-mme, une
cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 10.10.1995, no 9145.744 ou, Cass. Soc. 28.03.1996 no 94-42.887).
La lgitimit dun licenciement pendant une longue maladie est subordonne un autre motif que cette maladie : perturbations que cette
absence engendre, ncessit de remplacement, motif conomique ou de
fin de chantier, perturbations graves dues des absences rptes. Le
motif de licenciement, que ce soit en matire dabsences rptes ou
prolonges, na jamais t la maladie elle-mme, mais la ncessit de
remplacement suite une dsorganisation cause par labsence.
La dfinition du droit pnal, transpose en droit du travail impliquait quil
y avait mesure discriminatoire chaque fois que la diffrence de traitement
se rvlait fonde sur ltat de sant et non sur lexcution objective de la
prestation de travail.
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Mais la Cour de cassation sest loigne de cette distinction depuis un

arrt du 28.01.1998, en retenant comme discriminatoire un licenciement
pourtant fond sur les perturbations occasionnes dans lentreprise par
le comportement du salari. Elle semble dsormais sattacher au fait
gnrateur du comportement rprhensible, en loccurrence la maladie
et non les consquences. Elle renforce ainsi lautonomie du droit social
par rapport au droit pnal, et semble crer ainsi une nouvelle catgorie
de salaris protgs.
Or, dans un licenciement qui serait fond sur les seules perturbations
entranes dans lentreprise par une absence prolonge, ne peut-on craindre que ne soit retenue que la cause lorigine de labsence, cest--dire
ltat de sant ?
Depuis larrt du 11.12.1990, prcit, qui a consacr le principe selon
lequel la rupture conscutive une maladie prolonge est un licenciement avec toutes ses consquences, la jurisprudence a encore renforc
la protection du salari malade.
Par une jurisprudence dsormais bien tablie, la Cour de cassation estime :
quil faut que lemployeur justifie de la ncessit de pourvoir au remplacement dfinitif du salari absent par un salari sous contrat dure
indtermine. (Cass. Soc. 16.07.1998 n 97-43.484, P + B + R, 13.03.2001,
R.J.S. 5/01 n 592 et 27.03.2001 n 98-44.292 P) ;
en raison des perturbations dues labsence prolonge ou les absences rptes du salari ncessitant son remplacement dfinitif.
Nota : la jurisprudence relative ce chapitre traite exactement de la mme
manire labsence maladie qui se prolonge et les absences rptes.
Labsence de justification de la prolongation dun arrt de travail pour maladie ne constitue pas une faute grave du type abandon de poste (Cass.
Soc. 11.01.2006 n 04-41.231 P + B).
B.
NULLIT DU LICENCIEMENT FOND SUR LTAT

DE SANT
Le licenciement motiv par ltat de sant du salari nest possible que

si linaptitude est constate par le mdecin du travail, dans les conditions
prvues par larticle R. 4624-31 du Code du Travail (voir chap. XV). Le
respect de ces conditions est impratif pour lemployeur : la sanction est,
non pas un licenciement qualifi dabusif, sans cause relle et srieuse
mais la nullit pure et simple du licenciement (Cass. Soc. 16.07.1998
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n 95-45.363, n 4185 P), qui entrane un droit rintgration dans son

emploi ou dans un emploi quivalent (Cass. Soc. 26.05.2004 n 0241.325).
De la mme faon, lorsque labsence prolonge du salari est la consquence du harclement moral quil a subi, son licenciement est nul (Cass.
Soc. 11.10.2006 n 04-48.314), Lemployeur dans ce cas ne peut se prvaloir de la perturbation que cette absence a cause au bon fonctionnement de lentreprise.
Bref, en pratique lemployeur a vritablement intrt tourner sept fois
sa plume dans lencrier avant dcrire la lettre de licenciement et de bien
choisir ses mots ! Nombre de procs sont perdus uniquement pour une
question de formalisme, o lon sent bien que ce sont les perturbations
dues labsence maladie qui furent la cause du licenciement, mais la
notification crivant : Compte tenu de votre maladie qui se prolonge ,
les juges nont alors gure le choix que de condamner lemployeur.
La sanction de la nullit : rintgration du salari ou dommages et
intrts ?
Rintgration du salari
Le salari a deux choix :
accepter sa rintgration avec paiement des salaires perdus et la
date de son licenciement et celle de sa rintgration (Cass. Soc. 25.01.
2006, R.J.S. 4/06 n 4171 ;
ou prfrer percevoir son indemnit compensatrice de congs pays
(et jours R.T.T.) non pris + son indemnit compensatrice de pravis,
(mme dans le cas o il ne serait pas en mesure de lexcuter (Cass.
Soc. 05.06.2001 n 99-41.186) + le double de son indemnit de licenciement + une rparation de prjudice au moins gale 12 mois de
salaires en cas de licenciement conomique nul ou 6 mois pour les
autres cas.
Chacun voit bien quel choix a gnralement la prfrence du salari !
Le refus dune rintgration appellerait alors la mise en uvre de larticle
L. 1226-15 introduisant un minimum de 12 mensualits dans lvaluation
de lindemnit rparant le prjudice :
... En cas de refus de rintgration par lune ou lautre des parties, le
tribunal octroie une indemnit au salari. Cette indemnit ne peut tre
infrieure douze mois de salaires (bruts). Elle se cumule avec lindemnit compensatrice (de congs pays) et, le cas chant, lindemnit
spciale de licenciement prvue larticle L. 1226-14 .
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Cette indemnit spciale est gale au double de lindemnit de licenciement.

Toutefois, ces indemnits ne sont pas dues par lemployeur qui tablit
que le refus par le salari du reclassement qui lui est propos est abusif ,
(art. L. 1226-14 al. 2).
Lattribution de dommages et intrts

Naturellement, le salari peut ne pas demander sa rintgration et se
placer sur le terrain de la rparation du prjudice qui lui est caus, sous
la forme de dommages et intrts (Cass. Soc. 23.01.2008).
De mme, lannulation par lemployeur du licenciement prononc par
erreur ne simpose pas au salari qui peut refuser cette rtractation et se
placer sur le terrain de la rparation du prjudice (Cass. Soc. 27.05.1987
n 84-45.063 ; Cass. Soc. 13.11.1991 n 88-42.486).
Le Conseil des Prudhommes, saisi dune demande en dommages et
intrts, apprcie souverainement le montant de cette rparation sans
tre tenu par les dispositions de larticle L. 1226-15 sanctionnant le refus
de remploi ou le non-reclassement, ni par les dispositions de larticle
L. 122-32-6 portant sur lindemnit compensatrice de pravis et lindemnit spciale de licenciement (Cass. Soc. 29.05 1991 n 87-44.926 ou,
Cass. Soc. 4 .01.1995 n 91-43.121). Le salari ne peut pas non plus prtendre en plus lindemnit pour licenciement sans cause relle et
srieuse prvue par larticle L. 1235-2 gale 6 mois de salaire minimum
(Cass. Soc. 06.05.1998 n 97-40.480).
Il appartient aux juges dapprcier souverainement le prjudice subi (Cass.
Soc. 13.11.1991, n 88-42.486 ou, 30.03.1994 n 91-40.634, 27.06.1997
n 94-44.081 ou, Cass. Soc. 15.10.1997 n 94-44.389).
Le paiement du pravis
La nullit du licenciement ouvre droit automatiquement l'indemnit
compensatrice de pravis, quand bien mme le salari se serait trouv
dans l'incapacit de l'effectuer, (Cass. soc., 05.06.2001, n 99-41.186), la
Cour de cassation prcisant : Mais attendu que lorsque le licenciement
est nul, le salari a droit l'indemnit compensatrice de pravis, sans
qu'il y ait lieu de statuer sur les motifs de la rupture .
La gnralit de lattendu autorise tendre cette solution tous les cas
de nullit de licenciement reposant sur des motifs discriminatoires tels
qunoncs larticle L. 1132-1. Cest--dire : le licenciement des salaris protgs (voir chap. XX), des femmes enceintes (voir chap. XXI), les
victimes daccidents et de maladie professionnelle (voir chap. XXII).
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C.
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PARTIR DE QUELLE DURE DABSENCE

UN LICENCIEMENT EST-IL POSSIBLE ?
a) Si la Convention collective a introduit une clause de garantie demploi pendant une certaine dure, (souvent associe une garantie de
maintien total ou partiel de salaire), temps pendant lequel le salari ne
peut tre licenci (quelles que soient les perturbations engendres pour
lentreprise par son absence justifie par la maladie), cest cette clause
qui devra sappliquer, et gnralement aucun licenciement pour cause de
maladie prolonge ne peut tre effectu pendant la dure de la garantie
demploi (Cass. Soc. 18.06.1997, R.J.S. 9/97 n966 ou, 28.10.1997, R.J.S. 1/98
n 20 ou, 18.11.1997, R.J.S. 1/98 n 23 ou, 28.01.1998, R.J.S. 3/98 n 304).
Bref, les clauses de garantie demploi font de plus en plus obstacle au
licenciement pour absences rptes, et ces clauses conventionnelles
sont appliques avec rigueur.
Dans une affaire (Cass. Soc. 08.03.2006 n 04-43.668), parce que la convention collective imposait que le licenciement pour maladie prolonge soit
prcd de la mise en demeure du salari de reprendre son travail une
date dtermine par lettre R.A.R., comme la socit avait omis cette formalit, le licenciement fut jug sans cause relle et srieuse. Il ne suffisait
pas de le convoquer entretien pralable.
b) dfaut de clause conventionnelle, nous conseillons de considrer
que la priode de garantie demploi dure le temps pendant lequel
lemployeur maintient le salaire en totalit ou en partie.
Un licenciement d aux perturbations occasionnes par labsence et la
ncessit de remplacement, ne pourra tre prononc quaprs ces priodes de garantie demploi .
La mme rgle sapplique en cas dabsences rptes dont la somme
des dures dpasserait dans lanne la priode de garantie demploi.
Tout licenciement justifi par la ncessit de remplacer labsent malade,
en cas de maladie justifie, si elle intervient pendant la priode de garantie
demploi quivaut un licenciement sans cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 11.07.2000 n 98-41.798).
D.
SI LA MALADIE EST DUE UN ACCIDENT DU

TRAVAIL OU UNE MALADIE PROFESSIONNELLE
Le licenciement est impossible, se reporter au chapitre XXII.

Tout licenciement prononc au cours dune suspension du contrat de travail
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rsultant dun accident du travail, ou dune maladie professionnelle, est

nul, sauf faute grave (Cass. Soc. 21.11.2007, R.J.S. 2/08 n 170).
E.
SI LA MALADIE A UNE ORIGINE

NON PROFESSIONNELLE
Si labsence maladie (ou les absences rptes) nont pas comme origine :
un accident du travail (ou une maladie professionnelle) survenu non
dans lentreprise, mais par exemple chez un prcdent employeur ;
un accident de trajet ;
une maladie ou une hospitalisation dorigine prive.
Le licenciement est possible sous deux conditions cumulatives :
prouver que labsence perturbe la bonne marche de lentreprise, compte
tenu de la taille de celle-ci et des fonctions exerces ;
et remplacer labsent par un salari engag sous Contrat Dure
Indtermine (C.D.I.).
F.
PROUVER QUE LABSENCE DSORGANISE

LENTREPRISE
Il appartient lemployeur de prouver que cette absence prolonge :

perturbe gravement le fonctionnement normal de lentreprise, du service,
et que le remplacement de lintress a t rendu absolument ncessaire.
La jurisprudence est trs nombreuse et convergente (Cass. Soc. 07.02.1991,
27.03.1991, 06.07.1994, 13.03.2001 n 99-40.110 P + B, ou 26.11.2002
n 00-44.517 pour absences rptes, ou 09.01.2008 n 06-44.812).
En effet, la seule prolongation dune maladie au-del de la priode de
garantie demploi ne peut constituer, en soi, une cause relle et srieuse
de licenciement, mme si la rupture est autorise par la Convention collective (Cass. Soc. 08.01.1997, R.J.S. 2/97 n 133).
Puisquil sagit dun licenciement, celui-ci doit reposer sur une cause relle
et srieuse, et le fait quune maladie se prolonge ne peut en tre une, car
le Code du Travail dispose quaucun salari ne peut tre licenci du fait
de son tat de sant (art. L. 1132-1).
Naturellement, lemployeur qui licencierait trs longtemps aprs la priode
de garantie demploi, aurait du mal persuader les juges de la perturbation engendre par labsence prolonge !
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G.
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LE SALARI LICENCI DOIT TRE

DFINITIVEMENT REMPLAC PAR UN C.D.I
Puisque lemployeur ne peut justifier dun licenciement en cas de maladie

prolonge, quen explicitant les graves perturbations que cette absence
engendre, la Cour de cassation est logique, elle entend que lemployeur
prouve la perturbation ainsi cre, et en particulier quil procde vite, (la Cour
prcise dans un dlai raisonnable ), au remplacement de lintress par
lengagement dun salari sous contrat dure indtermine. (Cass. Soc.
31.05.1989 n 2214 D).
Mais elle a t plus loin en 2001, en exigeant dsormais que lentreprise
prouve la ncessit du remplacement dfinitif du salari (Cass. Soc.
13.03.2001 n 99-40.110 P + B).
La Cour de cassation a jug que lobligation de remplacer le salari absent
ne peut tre satisfaite lorsque lintress a t remplac de fait :
par un sous-traitant ou un prestataire de services (Cass. Soc. 18.10.2007
n 06-44.251 P + B).
par un salari sous C.D.D. (Cass. Soc. 06.023.2001 n 98-43.933) ;
par un intrimaire (Cass. Soc. 13.03.1991, R.J.S. 5/91 n 563) ;
tel est galement le cas du remplacement par un stagiaire (22.10.1996,
R.J.S. 12/96 n 1254 etc.)
Lengagement dun intrimaire, dun salari sous Contrat Dure Dtermine, dun stagiaire, dun sous-traitant nest pas retenu et rend la rupture
abusive.
Lengagement du remplaant peut se faire pendant larrt maladie ou
avant le licenciement, il peut se faire juste aprs le licenciement, mais sans
attendre trop longtemps, sous peine de rendre la rupture abusive (Cass.
Soc. 02.06.1988, 31.10.1989 et 07.11.1989, R.J.S. 1/90 n 13, 11.12.1991,
R.J.S. 2/92 n 127, 19.10.1994, R.J.S. 2/95 n 199, 10.10.1995, R.J.S. 12/95
n 1239 et 28.03.1996, R.J.S. 6/96 n 666).
Par contre, le remplacement par un autre salari du Groupe ne justifie rien
(Cass. Soc. 06.10.2004 n 02-44.586), pas plus que la rpartition du travail
entre les autres salaris (Cass. Soc. 30.06.1993 n 90-44.565), pas plus
par lengagement dun temps partiel si le titulaire tait temps plein
(Cass. Soc. 06.02.2008 n 06-44.389 P + B).
Le remplacement peut tre opr en cascade ou par glissement de poste,
le salari A malade est licenci, remplac par B mut de service, et lentreprise engage C pour pourvoir le poste de B.
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La Cour de cassation dans un arrt du 05.06.2001 (n 99-42.574) a jug

que comme labsence dune salarie malade pouvait tre pallie par lembauche dun C.D.D., il ntait pas prouv que cette absence obligeait lemployeur au remplacement. Il fut donc condamn pour licenciement abusif.
Par contre, il restait une incertitude concernant le dlai entre le licenciement
et le remplacement. Dsormais, le remplacement doit avoir lieu dans un
dlai raisonnable , et non plus tre effectif et dfinitif le jour de la rupture
du contrat comme le prvoyait un arrt Cass. Soc. Du 05.03.2003 n 0141.872), le ct raisonnable de ce dlai restant lapprciation du juge,
compte tenu :
des spcificits de lentreprise ;
de lemploi concern ;
des dmarches effectues par lemployeur pour le recrutement ;
(Cass. Soc. 10.11.2004 n 02-45.187 P + B).
Naturellement, si le retour du salari est imminent, largument de la ncessit du remplacement ne tient pas (Cass. Soc. 30.05.2007 n 06-42.796).
H.
MAIS SI LE REMPLACEMENT EST UNE CONDITION

NCESSAIRE, CE NEST PAS UNE CONDITION
SUFFISANTE, ENCORE FAUT-IL QUE LEMPLOYEUR
JUSTIFIE DES PERTURBATIONS CRES PAR
LABSENCE ET EN INFORME PAR CRIT LE SALARI
Ainsi, dans une clbre affaire, cet hypermarch avait licenci une caissire
temps partiel pour les perturbations engendres par un arrt maladie
suprieur deux ans. Les juges ont demand combien slevait le nombre
de caissires, 64 fut-il rpondu. Ds lors ils nont pas retenu les perturbations cres par labsence dune des 64 caissires, pour un hyper qui avait,
en plus, fonctionn normalement pendant ce temps-l.
Il convient de prouver que labsence prolonge, (ou les absences rptes), perturbe et dsorganise gravement la marche de lentreprise compte
tenu de la technicit et de la spcialisation particulire du salari (Cass.
Soc. 28.01.1998, R.J.S. 3/98 n 304). Ainsi la Cour dAppel de Toulouse
(02.05.1997, R.J.S. 11/97 n 1313), acceptant la rupture pour un audioprothsiste de haut niveau technique, ayant une rmunration importante,
et absent depuis sept mois.
Il est bien vident que plus lentit o travaille le salari est petite, plus
cette justification des perturbations sera aise. Ainsi une salarie travaillant
dans un service de six personnes a permis la justice de considrer le
licenciement justifi (Cass. Soc. 23.09.2003 n 01-44.159).
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Linformation obligatoire du salari malade

Prcisant encore plus les limites, la Cour de cassation, dans un arrt du
05.06.2001 (n 99-41.603 P), exige dsormais que la lettre de licenciement du salari en longue maladie prcise bien que lemployeur est dans
lobligation de le remplacer par un C.D.I. Lemployeur en cause, nayant pas
apport cette prcision (qui navait jamais t obligatoire jusque l), a t
condamn pour licenciement sans cause relle et srieuse.
I.
LA NON-OBLIGATION DE CONSULTER
LE MDECIN DU TRAVAIL
Lemployeur nest ni tenu de consulter le mdecin du travail, ni plus

forte raison de proposer au salari, son retour, un reclassement comme
il le doit en cas dinaptitude physique (cf. chap. XV).
J.
PROCDURE DE LICENCIEMENT
En cas de licenciement pour maladie qui se prolonge ou, en cas dabsences rptes :
la procdure de licenciement doit tre respecte (chap. XI), mais il arrive
que le salari ne soit pas en tat de venir lentretien pralable. Il peut
se faire reprsenter lentretien avec laccord de lemployeur, sauf si
cet entretien peut se tenir chez le salari ou son centre de soin ;
lemployeur doit payer lindemnit de licenciement (chap. XVI) ;
lemployeur doit payer les indemnits compensatrices de congs pays
non pris, de repos compensateurs non pris, de repos R.T.T. non pris ;
lemployeur doit solder le compte pargne temps si le salari en bnficiait.
Par contre, le pravis ne saurait tre d un salari qui nest pas en
mesure de lexcuter (Cass. Soc. 18.03.2003 P, ou 11.05.2005 n 0341.927). Si le salari licenci pour ce motif revient travailler pendant son
pravis, sa longue maladie se terminant subitement, lemployeur lui doit
le pravis, quil soit effectu ou non effectu dans le cas o lemployeur
len dispenserait (Cass. Soc. 28.06.89 n 86-42,931).
En somme, cest la rgle classique, un pravis entam nest pas prolong
du temps de la maladie, il se poursuit normalement jusqu son terme
prfix lavance.
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Lemployeur ne serait redevable que du maintien de salaire en cas de

maladie dans le cas o la Convention collective aurait prvu une dure
du maintien de salaire en cas de maladie plus longue que la dure de la
garantie demploi .
Nous ne saurions que recommander lemployeur de bien prciser dans
la lettre de licenciement, que le salari a la facult dexcuter son pravis
sous rserve dun certificat de reprise du mdecin traitant et du certificat
daptitude dlivr par le mdecin du travail.
On comprendra que, la rdaction de la lettre de licenciement doit tre
particulirement soigne, compte tenu de ce qui prcde.
Ils portent sur :

la contestation concernant les perturbations engendres par labsence ;
la contestation concernant labsence de remplacement par un C.D.I.
le non-respect de la procdure de licenciement ;
le non-respect de la priode dite de garantie demploi .
Le juge des rfrs est comptent, en application de l'article R. 1455-9
pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue le licenciement dun salari en raison de son tat de sant (Cass. Soc. 23.11.1999
n 97-43.787).
QUESTIONS / RPONSES
Les conventions collectives qui autorisent lemployeur prendre

acte de la rupture au terme dune absence dune certaine dure,
sont-elles applicables ?
Sur ce point de la possibilit de licenciement pour absence qui se prolonge,
certaines conventions comportent des clauses qui ntaient pas illgales
lors de leur signature, mais qui sont devenues inapplicables. Aujourdhui, un
employeur ne peut plus prendre acte de la rupture du contrat , il doit
respecter la procdure de licenciement, respecter les conditions numres
au D et rgler les indemnits dues, dont celle de licenciement.
Dans le mme sens, nous trouvons encore certaines Conventions collectives qualifiant labsence maladie prolonge de force majeure. Ces clauses
sont, elles aussi, devenues caduques et inapplicables.
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Peut-on licencier un salari en longue maladie pour motif conomique ?

Un employeur peut toujours licencier un salari pendant une maladie, si
cest pour un motif tranger cette maladie, tel un licenciement pour motif
conomique.
Il devra respecter la procdure du licenciement conomique, et dans ce casl, il nest pas tenu au remplacement du salari licenci.
Peut-on sanctionner un salari ayant des arrts de complaisance ?

Non dit la justice, la seule mesure que lemployeur est autoris prendre en
cas davis du mdecin contrleur du travail qui aurait t mandat cet effet
et conclurait labsence de justification larrt de travail, serait de ne pas
maintenir le complment de salaire.
Quadvient-il dun licenciement prononc pour maladie pendant

une priode de garantie demploi ?
Il y aurait nullit du licenciement en application du Code du Travail pour
discrimination sur ltat de sant ;
de plus, ce caractre discriminatoire constituerait un trouble manifestement
illicite et le juge des rfrs serait comptent pour ordonner la rintgration du salari (Cour dAppel : Paris 28.02.1997, Dijon 26.11.1996, R.J.S.
5/97 n 537, Montpellier 11.10.1995, R.J.S. 4/96 n 394).
Un mi-temps thrapeutique interrompt-il la priode de garantie

demploi ?
Par un arrt unique du 17.12.1996, la Cour de cassation a bien clair la
question :
le salari en mi-temps thrapeutique est toujours en arrt de travail, au
regard de la Scurit sociale ;
reprenant son activit temps partiel dans lentreprise, il ne peut donc
assumer lintgralit de ses anciennes fonctions ;
lventuelle ncessit de son remplacement ne disparat donc pas compltement ;
seul larrt total de travail peut tre pris en compte pour calculer le dlai
conventionnel de garantie demploi, et la priode de mi-temps thrapeutique interrompt, cet gard, le cours du dcompte de la dure de garantie
demploi (R.J.S. 2/97 n 134).
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Le fait de sabsenter pour consulter un mdecin peut-il justifier un

licenciement ?
Normalement, une absence non autorise pourrait justifier dun licenciement
pour abandon de poste.
Or, la Cour de cassation a jug par un arrt du 31.07.2001 n 99-41.738 que
le fait pour un salari de sabsenter, en raison de son tat de sant, pour
aller consulter un mdecin, ne pouvait constituer une faute justifiant un licenciement. Cet arrt risque de rester un arrt despce fort rare, car en pratique, on a du mal imaginer un employeur refuser un salari daller
consulter un mdecin durgence si son tat de sant le justifie. Donc, sur ce
point nous conseillons la prudence aux employeurs et aux salaris.
Un classement en invalidit de 2 e catgorie justifie-t-elle un licenciement ?

Non, si le seul motif invoqu par lemployeur est le classement du salari en
invalidit de 2e catgorie, (Cass. Soc. 23.11.1999 n 4296, R.J.S. 1/00 n 33
ou, 13.01.1998 n 9, R.J.S. 2/98 n 163 ou, 15.07.1998 n 384, R.J.S. 10/98
n 1201).
Des absences rptes peuvent-elles justifier un licenciement ?

Lorsque le licenciement est fond la fois sur un absentisme important et
sur une ngligence quant la transmission des informations, le juge ne peut,
pour dclarer le licenciement fond, sen tenir la perturbation apporte
lentreprise. Il doit, de plus, se prononcer quant au caractre fautif ou non,
du comportement du salari, (Cass. Soc. 26.10.1999 n 97-41.679,
n 4055 P).
En effet, si ltat de sant du salari nest pas en soi un motif de licenciement,
le du Code du Travail na pas pour autant pour objet dinterdire le licenciement
lorsquil est fond, non pas sur la maladie du salari, mais sur la situation
objective de lentreprise dont le fonctionnement est perturb par son absence
prolonge ou des arrts de travail rptitifs, ce qui la contraint pourvoir
son remplacement dfinitif, (Cass. Soc. 16.07.1998 n 97-43.484, n 4188 P).
Si, en elle-mme une absence de courte dure ne saurait entraner la rupture du contrat de travail, la rptition de ces absences peut constituer une
cause relle et srieuse dans la mesure o de telles absences ont des
rpercussions dommageables sur la bonne marche de lentreprise (Cass.
Soc. 08.01.1987, n 84-44.362 ou, Cass. Soc. 23.01.1992 n 90-45.250).
Mais les circonstances peuvent faire quune absence, mme relativement
courte, aboutisse crer une situation qui lgitime lgalement le licenciement
(Cass. Soc. 16.06.1982 n 79-41.873), condition toutefois de respecter
dventuelles dispositions conventionnelles qui peuvent prvoir des limitations
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aux possibilits de licenciement pour ncessit de remplacement en cas de

maladie prolonge et mme parfois en cas de maladies rptes.
Un salari, de retour de maladie, peut-il tre sanctionn avant la visite de

reprise ?
Ce salari est soumis au pouvoir disciplinaire de lemployeur ds sa reprise,
il peut donc tre sanctionn et mme licenci pour faute grave (Cass. Soc.
16.11.2005 n 03-45.000 P + B).
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CINQUIME PARTIE
LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS
LIS LCONOMIE
XVII
Le licenciement individuel pour motif

conomique
XVIII
Le licenciement pour fin de chantier
XIX
Le licenciement pour refus daccepter

une modification essentielle du contrat
de travail
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XVII
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL
VUE DENSEMBLE
A.
DFINITION DUN LICENCIEMENT CONOMIQUE
B.
PRPARATION DU DOSSIER
PAR LEMPLOYEUR ET
DFINITION DES CRITRES
DE LICENCIEMENT
D.
C.
CONVOCATION UN ENTRETIEN
PRALABLE
DLAI ENTRE LA CONVOCATION

ET LENTRETIEN PRALABLE
E.
LES 7 PHASES DE
LENTRETIEN PRALABLE
F.
DLAI DE RFLEXION
APRS LENTRETIEN PRALABLE
G.
LOBLIGATION ABSOLUE
DE RECLASSEMENT PERSONNALIS
H.
NOTIFICATION DU LICENCIEMENT
I.
INFORMATION DE LA D.D.T.E.
J.
LA DEMANDE DES CRITRES RETENUS

POUR FIXER LORDRE DES LICENCIEMENTS
K.
L.
M.
LA PROCDURE EN RSUM
LA PRIORIT DE REMBAUCHAGE
DES LICENCIS CONOMIQUES
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 295
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
DFINITION DUN LICENCIEMENT CONOMIQUE
Depuis la loi de cohsion sociale du 18.01.2005, larticle L. 1233-3 est ainsi

rdig :
Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par
un employeur
pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari,
rsultant :
dune suppression ou transformation demploi ;
ou dune modification, refuse par le salari, dun lment essentiel du
contrat de travail ;
lexclusion de la rupture conventionnelle vise aux articles L. 1237-11 et
suivants ;
conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations
technologiques.
Les dispositions du prsent chapitre sont applicables toute rupture du contrat
de travail rsultant de lune des causes nonces au premier alina .
Depuis 2005, il est clairement et explicitement prvu quun licenciement

conomique ne peut intervenir, quaprs que le salari ait refus la modification dune clause essentielle de son contrat de travail.
Les rgles ci-dessous concernant le licenciement conomique ne sappliquent pas aux employs de maison employs par un particulier (Cass.
Soc. 18.02.1998, R.J.S. 4/98 n 539).
Rappelons que la rupture conventionnelle (chap. V) nest pas possible
en cas de licenciement conomique. Par contre, aprs respect de la
procdure, une transaction est compatible.
Ne sont pas soumis ces dispositions :
les licenciements pour fin de chantier (chap. XVIII) ;
la fin dun contrat de mission ;
la fin dune mission lexportation (art. L. 1223-5) ;
le licenciement pour refus daccepter la modification dune clause essentielle du contrat de travail (chap. XIX).
Par contre le Comit dentreprise doit tre inform et consult.
296 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE
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B.
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PRPARATION DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR

ET DFINITION DES CRITRES DE LICENCIEMENT
Quels que soient la taille de lentreprise et le nombre de licenciement,

(sauf si au moins 10 salaris refusaient la modification dune clause de
leur contrat de travail propose) lemployeur doit prparer un dossier :
dfinir le ou les motifs conomiques invoqus, avec un certain nombre
de prcisions ;
avoir respect larticle L. 1233-4 ci-aprs ;
dfinir les critres justifiant lordre des licenciements, et donc le choix
du salari concern (art. L. 1233-5).
En effet, alors que dans un licenciement individuel inhrent la personne
du salari (faute, abandon de poste, inaptitude ou insuffisance de rsultat,
etc), il appartient lemployeur de choisir le salari quil va licencier. Dans
un licenciement pour motif conomique, ce choix ne lui appartient pas,
il dcoule de lapplication des critres retenus, (dont les 4 critres lgaux),
lensemble des salaris de la mme catgorie.
Larticle L. 1233-4 prcise les obligations dadaptation et de reclassement :
Le licenciement pour motif conomique dun salari ne peut intervenir que lorsque
tous les efforts de formation et dadaptation ont t raliss et que le reclassement de lintress ne peut tre opr dans lentreprise ou dans les entreprises
du Groupe auquel lentreprise appartient.
Le reclassement du salari seffectue sur un emploi relevant de la mme catgorie que celui quil occupe ou sur un emploi quivalent.
dfaut, et sous rserve de laccord exprs du salari, le reclassement seffectue sur un emploi dune catgorie infrieure.
Les offres de reclassement proposes au salari sont crites et prcises .
Sont concerns les entreprises ou tablissements viss larticle L. 1233-1 :

Les dispositions du prsent chapitre sont applicables dans les entreprises et tablissements privs de toute nature, ainsi que, sauf dispositions particulires, dans les
entreprises publiques et les tablissements publics industriels et commerciaux .
Ceci vise aussi les entreprises ou tablissements agricoles, industriels ou

commerciaux, publics ou privs, les offices publics et ministriels, les professions librales, les socits civiles, les syndicats professionnels, les
associations de quelque nature que ce soit.
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Larticle L. 1233-5 prcise les critres de lordre des licenciements :

Lorsque lemployeur procde un licenciement collectif pour motif conomique,
et en labsence de convention ou accord collectif de travail applicable, il dfinit, les
critres retenus pour fixer lordre des licenciements aprs consultation du comit
dentreprise ou, dfaut, des dlgus du personnel.
Ces critres prennent notamment en compte :

les charges de famille, en particulier celles des parents isols,
lanciennet de service dans ltablissement ou lentreprise,
la situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant leur
rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment des personnes
handicapes et des salaris gs,
les qualits professionnelles apprcies par catgorie.
Naturellement, lemployeur peut retenir en plus dautres critres, ds lors

quils ne sont pas discriminatoires au sens de la loi. On peut retenir par
exemple la technicit, la qualification professionnelle.
Ces critres peuvent tre pondrs, rien noblige de ne pas privilgier certains critres, mais tous doivent tre pris en compte (Cass. Soc. 02.03.2004,
R.J.S. 5/04 n 558).
Bref, lemployeur ne peut se satisfaire de sa dcision de supprimer un
service, et de licencier tous les salaris du service, sans que lordre des
critres nait t appliqu sur lensemble de lentreprise (Cass. Soc.
09.05.2006 n 04-45.880).
En rsum, il ne peut choisir librement les licencis conomiques.
En effet, il appartient au juge dexaminer la situation des autres salaris
de mme catgorie dans lentreprise (Cass. Soc. 01.04.2003, R.J.S. 7/03
n 863).
Cest ce stade que lemployeur doit se rapprocher de lASSEDIC (par
Internet, site ASSEDIC par exemple).
En effet, il y a un dossier se procurer qui devra tre remis au salari
lors de lentretien pralable, il y eut jadis la convention de conversion, puis
le prpare et depuis janvier 2005, il y eut une nouveaut, la convention
de reclassement personnalise , bref ceci change souvent avec chaque
Ministre !
La prudence est donc de le demander lASSEDIC ou de lditer par
Internet.
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La cessation complte dactivit de lentreprise peut constituer une cause

conomique de licenciement, lorsquelle nest pas due une faute ou une
lgret blmable de lemployeur (Cass. Soc. 28.05.2008 n 07-41.730).
C.
CONVOCATION UN ENRETIEN PRALABLE
La procdure respecter, en cas de licenciement pour motif conomique

varie selon le nombre de salaris concerns par la mesure.
Le prsent ouvrage ne traite que du licenciement conomique individuel.
La premire phase est la convocation un entretien pralable (art. L. 123311).
Modle de lettre en R.A.R. ou remise contre dcharge :
M
Nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints denvisager
votre licenciement pour motif conomique. Motifs : .........................................
Nous avons procd une active recherche individualise pour vous reclasser
(dans la socit ou dans le Groupe ou auprs dautres socits etc.).
Aucune solution alternative na pu tre trouve. (variante vous navez accept
aucune de nos propositions ).
En application des dispositions de larticle L. 1232-2 du Code du Travail, nous
vous prions de bien vouloir vous prsenter ( prciser), le (indiquer la date)
(indiquer lheure), pour un entretien sur cette ventuelle mesure.
Au cours de cet entretien nous vous remettrons une proposition de convention
de reclassement personnalise tablie par lASSEDIC, et vous la commenterons.
Nous vous rappelons que vous avez la possibilit de vous faire assister par un
salari de votre choix, de notre entreprise ( ajouter dans les entreprises
dpourvues de Reprsentants lus du personnel 5 CE ou DP) ou de dlgus
syndicaux dsigns, ajouter : ou par un conseiller extrieur inscrit sur la liste
dpartementale prtablie. Vous pouvez vous procurer cette liste la Mairie
(adresse de la mairie), ou la Direction Dpartementale du Travail (adresse
prciser) .
Veuillez
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D.
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DLAI ENTRE LA CONVOCATION

ET LENTRETIEN PRALABLE
La loi a prvu un dlai minimum de 5 jours ouvrables aprs la premire

prsentation par La Poste de la lettre R.A.R. ou la date de la remise contre
dcharge, (art. 1233-11).
En effet, il convient de donner au salari le temps dorganiser son dossier
et de trouver lassistant lentretien.
E.
LES SEPT PHASES DE LENTRETIEN PRALABLE
1) Explication des motifs conomiques du licenciement envisag.

2) tude de la situation particulire du salari et enregistrement de ses
observations.
3) Modalits de son dpart.
4) ventuelles aides au reclassement, par exemple assistance dun cabinet
dout-placement, propositions de candidature lextrieur ou dans le
groupe le cas chant, (dans ce cas lister les rgions ou pays o le
salari ne souhaite pas aller).
5) Information individuelle du salari sur sa possibilit dadhrer une
Convention de Reclassement Personnalise (C.R.P.). Site Internet :
ASSEDIC).
6) Remise de la C.R.P.
7) Remise des rgles dindemnisation par lASSEDIC ( diter avant lentretien, site Internet : ASSEDIC).
F.
DLAI DE RFLEXION APRS LENTRETIEN

PRALABLE
Entreprises o existent des reprsentants du Personnel

Le dlai de 7 jours nest plus augment pour le licenciement dun cadre
comme nagure.
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G.
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LOBLIGATION ABSOLUE DE RECLASSEMENT

PERSONNALIS
La Cour de cassation avait progressivement institu une obligation absolue

de reclassement la charge de lemployeur envisageant une mesure de
licenciement conomique.
Celui-ci ne pouvait tre prononc que si lemployeur prouvait que le
reclassement avait t impossible :
dans un mme emploi ou un emploi voisin, mme moins qualifi,
mme moins rmunr (Cass. Soc. 15.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 1003) ;
dans un nouvel emploi impliquant une formation dadaptation courte,
mais non lourde laquelle lemployeur ne peut tre tenu (C.A. Poitiers
08.02.95 et Nancy 15.05.1995, R.J.S. 11/95 n 1123).
mme dans un emploi temps partiel ;
lintrieur dun Groupe parmi les entreprises dont les activits ou lorganisation leur permettent deffectuer la permutation de tout ou partie
du personnel (Cass.Soc. 05.04.1995, R.J.S. 5/95 n 497) ;
Le cadre du reclassement nest pas limit au territoire national, mais
peut tre tendu au Groupe et ltranger (C.A. Paris 14.11.95, R.J.S.
1/96, n 10, dans le mme sens R.J.S. 7/94 n 850).
La loi du 19.12.2001 a confirm cette obligation de reclassement pralable tout licenciement pour motif conomique, fut-il individuel.
Larticle L.1233-4 ci-dessus mentionn, prcise les obligations de lemployeur.
Concernant les efforts de formation et dadaptation, la jurisprudence a
apport des prcisions.
Lobligation existe pour une formation simplement complmentaire la
formation ou les comptences du salari (Cas. Soc. 06.10.1994 n 1790 D).
Par contre, il ne peut tre impos lemployeur dassurer la formation
initiale qui fait dfaut au salari (Cass. Soc. 03.04.2001, R.J.S. 6/01 n 731).
Bref, lemployeur est tenu dassurer une adaptation au poste, mais non
dassurer une vritable formation de base (Cass. Soc. 08.02.1995, R.J.S.
11/95 n 1123).
Concernant les propositions de reclassement, celles-ci doivent dsormais tre proposes par crit, sur des postes quivalents, sur des postes
infrieurs, et mme trs infrieurs, partout o le Groupe dont fait partie
lentreprise a des activits, (Cass. Soc. 05.04.1995, R.J.S. n 497), tant en
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France qu ltranger, (Cass. Soc. 30.03.1999, R.J.S. 5/99 n 644, 04.02.2004

n 255, 24.06.2008 n 06-45.870), et enfin, y compris dans des emplois
temps partiel. Simplement, le salari doit confirmer son accord exprs,
lemployeur ne saurait lui imposer, puisquil sagirait de la modification
dune clause essentielle de son contrat de travail.
Entreprises partir de 1000 salaris, elles sont tenues de proposer un
cong de reclassement, (art. L.1233-71 et suivants),
Entreprises de moins de 1000 salaris : depuis la loi de cohsion
sociale du 18.01.2005, tous les salaris concerns par une mesure de
licenciement pour motif conomique, doivent se voir proposer le bnfice
dune CONVENTION DE RECLASSEMENT PERSONNALIS (C.R.P.)
(art. L. 1233-65 70).
Cette convention a une dure de 8 mois, et permet aux licencis pour
motif conomique dans les entreprises de moins de 1000 salaris, de
bnficier de mesures personnalises favorisant leur reclassement acclr, et dactions :
de soutien psychologique,
de suivi individuel,
dorientation,
daccompagnement,
dvaluation des comptences professionnelles ;
de VAE (Validation des Acquis de lExprience),
et de formation destines favoriser son reclassement en utilisant ses
droits DIF (Droit Individuel la Formation), (art. L. 6323-1 20 et
D. 6323-1 3).
Les droits acquis au titre du DIF (Droit Individuel la Formation), sont
mobiliss pour financer ces actions. Ce droit est plafonn 20 heures
par an et 120 h sur 6 ans, mais il est doubl en cas de licenciement pour
motif conomique. Ceci pourrait donc aller jusquau paiement de 240 heures
en cas de non-utilisation par le salari de ses droits au DIF durant les
6 dernires annes avant la fin de son contrat de travail.
Pendant la dure de ces actions de reclassement personnalis, le salari
est plac sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle.
Toutefois, il ne peut bnficier de lallocation de formation prvue larti-cle
L. 933-4, puisquil bnficie dune allocation verse par lASSEDIC
Si le salari accepte la proposition de lemployeur, son contrat de travail
est rompu du commun accord des parties (art. 1134 du Code civil).
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Cette rupture nouvre droit :

ni pravis, (qui est pay par lemployeur lASSEDIC dans la limite de
2 mois de salaire de lintress), mais si le pravis est suprieur 2
mois, le salari en peroit le solde ;
ni une indemnit compensatrice de pravis.
Il convient galement de prciser sur cette lettre que lemployeur, (dune
socit de moins de 1 000 salaris), doit proposer au salari licenci pour
motif conomique le bnfice de la Convention de reclassement personnalis.
Labsence de proposition de ce dossier remettre au salari vaut une
contribution dun mois de salaire payer dans les 15 jours lASSEDIC Ce
dossier est dlivre par lASSEDIC
Par contre, elle ouvre naturellement droit lindemnit spcial de licenciement qui est au moins gale au double de lindemnit lgale de licenciement.
Ce texte prvoit le doublement de lindemnit lgale de licenciement, (et non
conventionnelle), en cas de motif conomique.
Prcisons que si le salari ne bnficie pas du pravis, lemployeur doit
verser 2 mois de salaire de lintress lASSEDIC (art. L. 1233-67).
Notons que le fait, pour un salari, davoir adhr cette convention, ne
le prive en aucune faon de contester devant les Prudhommes la lgitimit de son licenciement, lordre des critres, le non-respect de la priorit
de rembauchage, etc.
Les bnficiaires de plus de deux ans danciennet peroivent une allocation spcifique, suprieure lallocation daide au retour lemploi, et
lemployeur contribue son financement par les deux mois de salaire
quil verse lASSEDIC.
Alors que les allocations ASSEDIC sont gales 57,4 % brut, les allocations ci-dessus sont suprieures : 80 % les 3 premiers mois, puis 70 %
les 5 mois suivants, si le salari a au moins deux ans danciennet.
Enfin, les bnficiaires ayant adhr une C.R.P. gagnent des points de
retraite complmentaire AGIRC et ARRCO, financs par lUNEDIC (accord
du 18.02.2004, avenant n 1).
Loffre de reclassement doit tre prcise, crite et personnalise, une simple
liste de diffrents postes de tout genre ne saurait tre suffisante (Cass.
Soc. 07.12.2005 n 03-45.012).
Toutefois, lobligation absolue de reclassement ne stend pas au Groupe
auquel appartient lemployeur (Cass. Soc. 15.02.2006 n 04-43.282).
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Mais la mconnaissance par lemployeur dune disposition, conventionnelle qui tendait le primtre de reclassement au Groupe et mme
au-del, avant tout licenciement, constitue un manquement lobligation
de reclassement et prive le licenciement de cause relle et srieuse !
(Cass. Soc. 28.05.2008 n 06-45.009 P + B).
La non-proposition dune C.R.P. entrane une sanction pour lemployeur,
gale 2 mois des salaires bruts moyens perus pendant les 12 derniers
mois. Cette pnalit est verser lASSEDIC.
H.
NOTIFICATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF

CONOMIQUE
Le licenciement conomique est sans cause relle et srieuse si la lettre

de licenciement nnonce pas les raisons conomiques et leur incidence
sur lemploi. Les juges ne se contentent pas de vagues motifs, mais exigent
des explications et preuves srieuses et dtailles. (Cass. Soc. 19.02.2002
n 690 et 691, R.J.S. 6/02 n 670).
La seule circonstance que le salari ait demand de bnficier des
mesures du plan social ne dispense nullement lemployeur de rappeler
les motifs conomiques du licenciement avec suffisamment de dtails
(Cass. Soc. 10.12.2003, R.J.S. 2/04 n 187).
Une rorganisation de lentreprise est une cause relle et srieuse de
licenciement conomique, si elle est ncessaire la sauvegarde de la
comptitivit de cette entreprise, ce que lemployeur doit sefforcer de
prouver, et de confirmer dans la lettre de licenciement puisquil rsulte
de larticle L. 1233-16 que la lettre de licenciement doit noncer les
motifs conomiques du licenciement (Cass. Soc. 24.09.2002 n 2760 P,
R.J.S. 12/02 n 1378).
Est insuffisamment motive, une lettre de licenciement se bornant la
motivation suivante : vous avez refus la modification de votre contrat
de travail. Celle-ci vous avait t propose dans le cadre dune rorganisation de la direction commerciale . En effet, il aurait fallu expliciter
pourquoi cette rorganisation tait destine sauvegarder la comptitivit de lentreprise. (Cass. Soc. 24.09.2002 n 00-44.007 P).
Les difficults conomiques de lentreprise doivent tre prouve lintrieur dun Groupe, et pour une filiale en France, dont la socit mre a
son sige ltranger, lexamen doit porter sur lensemble des socits
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du Groupe, tant en France qu ltranger, (Conseil dtat 08.07.2002

n 336 471).
I.
NOTIFICATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF

CONOMIQUE
Il convient dadresser la Direction Dpartementale du Travail et de

lEmploi une notification.
D.D.T.E.
Adresse
NOTIFICATION DUN LICENCIEMENT INDIVIDUEL

Lettre R.A.R.
Messieurs,
En application de larticle L. 321-2 du Code du Travail, nous vous informons
pour la bonne rgle, que nous avons t conduits devoir procder au licenciement pour motif conomique dun salari dans notre tablissement :
Raison sociale :
Adresse :
Activit :
Convention collective applique :
Effectif en quivalent temps plein :
Ce licenciement conomique a t notifi au salari suivant, par lettre R.A.R.
du : .
Prnom et nom :
Sexe ;
N le :
Nationalit :
Adresse :
Catgorie professionnelle :
Qualification ;
Emploi exerc ;
Fait . Le.
Veuillez
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J.
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LA DEMANDE DES CRITRES RETENUS

POUR FIXER LORDRE DES LICENCIEMENTS
Le salari peut demander par crit lemployeur par lettre R.A.R., les critres
retenus pour fixer lordre des licenciements.
Larticle R. 1233-1 en prcise les conditions :
Le salari qui souhaite connatre les critres retenus pour fixer lordre des licenciements adresse sa demande lemployeur, en application des articles L. 123317 et 43, par lettre R.A.R. ou remise contre rcpiss, avant lexpiration dun dlai
de dix jours compter de la date laquelle il quitte effectivement son emploi.
Lemployeur doit faire connatre les critres quil a retenu pour lordre des licenciements, en application de larticle L. 1233-5, par lettre R.A.R. ou remise contre
rcpiss, dans les dix jours suivant la prsentation ou de la remise de la lettre
au salari.
Ces dlais ne sont pas des dlais francs, ils expirent le dernier jour 24 heures.
Lemployeur doit respecter au minimum, les critres retenus aprs lventuelle consultation du Comit dentreprise (ou des Dlgus du Personnel),
et en tout cas ceux qui sont retenus par le Code du Travail, cest--dire que
doit tre pris, notamment en compte :
les charges de famille et en particulier celles de parents isols ;
lanciennet du service dans ltablissement ou lentreprise ;
la situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales
rendant leur rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment des personnes handicapes et des salaris gs ;
les qualits professionnelles apprcies par catgorie.
Les critres sapprcient par catgorie professionnelle.
Lemployeur doit prendre en compte tous ces critres, et en cas de jugement,
il serait tenu de communiquer au juge :
les lments objectifs sur lesquels il sest appuy pour arrter son choix
(Cass. Soc. 29.06.1994, R.J.S. 8/94 n 973) ;
les justifications sur lapplication des modalits de prise en compte des
critres ayant fix lordre des licenciements (Cass. Soc. 04.05.1993,
R.J.S. 3/96 p. 155) ;
les pices permettant dtablir la moindre aptitude du salari par rapport
aux salaris ayant des fonctions comparables et restes dans lentreprise
(Cass. Soc. 13.10.1993, R.J.S. 3/96 p. 155).
En effet, ce nest pas ncessairement le salari dont le poste de travail
est supprim qui doit tre licenci. Le choix doit rsulter de lapplication
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par lemployeur des critres retenus pour fixer lordre des licenciements.
Il appartient aux juges de contrler le respect scrupuleux de ces critres,
et de vrifier que lemploi maintenu est de mme catgorie que celui
quoccupait le salari dont le contrat a t rompu pour motif conomique
(Cass. Soc. 13.06.1996, R.J.S. 7/96 n 502).
Labsence de rponse de lemployeur la demande du salari linvitant
lui prciser les critres retenus pour fixer lordre des licenciements conomiques, laisse lintress dans lignorance du motif rel de son congdiement ; ds lors, celui-ci est dpourvu de cause relle et srieuse
(Cass. Soc. 23.01.1996, R.J.S. 3/96 n 263).
Il y a toutes les raisons de penser que la Cour prendrait la mme dcision
lorsque ces critres ont t mal appliqus, et permis le licenciement dun
salari la place de lautre. En effet, noublions jamais quun licenciement conomique est non inhrent la personne du salari .
Si lemployeur ne respecte pas ces critres (et au moins les quatre fixs
par la loi), le salari pourra percevoir des dommages et intrts en fonction
du prjudice subi (art. L. 122-14-4 du C.T.) (Cass. Soc. 18.10.1994, R.J.S.
3/95 n 219).
Par contre, linobservation de lordre des licenciements constitue une illgalit de fond qui ouvre droit indemnisation, mais ne prive pas pour
autant le licenciement de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 07.02.1990
n 412 P, 12.03.2003 n 758, R.J.S. 5/03, n 892)
Lindemnit pour absence de communication des critres dordre des
licenciements ne se cumule pas avec lindemnit pour licenciement sans
cause relle et srieuse, car les prjudices sont distincts (Cass. Soc.
24.09.2008 n 07-42.200 P + B).
K.
Larticle L. 1233-45 prcise : Le salari licenci pour motif conomique bnficie dune priorit de rembauchage durant un dlai dun an compter de la date
de rupture de son contrat, sil en fait la demande au cours de ce mme dlai.
Dans ce cas, lemployeur informe le salari de tout emploi devenu disponible et
compatible avec sa qualification. En outre, lemployeur informe les reprsentants
du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes.
Le salari ayant acquis une nouvelle qualification bnficie galement de la priorit de rembauchage au titre de celle-ci, sil en informe lemployeur.
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La jurisprudence na pas manqu dapporter des prcisions :

La priorit de rembauchage ne sapplique pas aux employs de maison
(Cass. Soc. 08.07.1992) ;
Elle sapplique toutes les ruptures pour motif conomique, y compris
aux salaris partant volontairement par commun accord (Cass. Soc.
13.09.2005 P + B) ;
Peu importe que le salari ait retrouv un nouvel emploi (Cass. Soc.
05.03.2002) ou quil ait dj refus une proposition (Cass. Soc. 14.05.1996) ;
La priorit de rembauchage stend lancienne socit, aux autres
socits du Groupe, et mme ltranger. (Cass. Soc. 10.07.2001, R.J.S.
10/01 n 1128).
La sanction pour non-respect de la priorit de rembauchage est prvue par le Code du Travail, (article L. 1235-13) est de deux mois, et elle
est cumulable avec les rparations de prjudice (nombreux arrts de
cassation).
La priorit de rembauchage est opposable au repreneur d'une entreprise (Cass. Soc. 09.07.2008 n 06-40.945 P + B).
L.
Lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur ne stend pas au

Groupe dont relve la socit, sauf disposition ou convention contraire
(Cass. Soc. 29.01.2008, R.J.S. 4/08 n 389).
Le seul envoi de lettres circulaires aux diffrentes socits du Groupe, ne
peut suffire tablir que lemployeur a effectu une recherche pralable,
srieuse et active des possibilits de reclassement dans son groupe
(Cass. Soc. 13.02.2008, R.J.S. 4/08 n 391).
M.
LA PROCDURE EN RSUM
Voici, p. 309, un schma rsumant la procdure de licenciement individuel

pour motif conomique et dans une entreprise de moins de 1 000 salaris,
(hors salaris protgs o lautorisation administrative est requise, chap. XX).
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La procdure de licenciement en rsum

PRPARATION DU DOSSIER
Les motifs conomiques

Les critres retenus pour Lordre des licenciements
Les tableaux de fixation de lordre des licenciements
DEMANDE
DU DOSSIER
DE C.R.P.
lASSEDIC
ENVOI DE LA LETTRE DE CONVOCATION ENTRETIEN PRALABLE

Dlai de 5 jours ouvrables minimum
ENTRETIEN PRALABLE
Prsentation de la C.R.P.
SALARI CADRE
SALARI NON CADRE
7 jours ouvrables minimum
ENVOI DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT
Avec rappel de la date dexpiration du dlai pour adhrer la C.R.P. propose

SILENCE OU REFUS DE LA C.R.P.
8 jours calendaires
maximum
ACCEPTATION DE LA C.R.P.
RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL
DUN COMMUN ACCORD
INFORMATION DE LA D.D.T.E.F.P.
8 jours calendaires
maximum
Il y a de trs nombreux procs sur ce thme :

sur la contestation de la ralit des motifs conomiques.
sur le respect des critres et l'ordre des licenciements.
le dfaut de proposition de la convention de C.R.P. avec la rparation civile
du prjudice subi par le salari et la perte d'une chance ;
le non-respect du formalisme procdural ;
la contestation du motif conomique aprs l'adhsion une C.R.P. ;
la contestation de l'ordre des licenciements.
sur le non-respect de la priorit de rembauchage.
Signalons que le prjudice conscutif un licenciement conomique sans
cause relle et srieuse est distinct de celui rsultant du non-respect de la
priorit de rembauchage, par consquent les dommages et intrts se conjuguent (Cass. Soc. 05.10.1995, R.J.S. 3/96 n 265).
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QUESTIONS / RPONSES
Labandon par une entreprise dune tche dsormais confie un soustraitant justifie-t-elle le licenciement conomique du salari affect
cette tche ?
Oui, on appelle ceci lexternalisation (Cass. Soc. 26.09.1990, R.J.S. 11/90 n 841),
mais il faut prouver que cest indispensable au maintien de la comptitivit de
lentreprise.
Un salari peut-il intenter une action individuelle en nullit du plan de

sauvegarde de lemploi ?
Par un arrt n 99-41.041 du 20.03.2001, la Cour de cassation a confirm que,
ds lors que la demande en nullit du plan social, devenu plan de sauvegarde
de lemploi, est exerce par un salari ou un ex-salari dans le dlai de prescription quinquennale, ceci relve de la comptence prudhomale. Rien nempche une action en nullit du plan social (ou du PSE maintenant), exerce
par un syndicat ou un Comit dEntreprise devant le Tribunal de grande instance,
puisquen loccurrence, la demande du salari portait sur la nullit de son
propre licenciement et le paiement de salaires le concernant.
Le Comit dEntreprise doit-il tre consult ?
Non, raffirme la Cour de cassation en un arrt n 98-43.796 du 21.03.2001,
le C.E. na pas faire lobjet dune convocation pralable en cas de licenciement conomique individuel.
Avant 2005, il devait tre convoqu si les licenciements conomiques concernaient au moins dix salaris sur une priode de trente jours. Depuis la loi de
cohsion sociale du 18.01.2005, le C.E. ne doit tre convoqu pour une prsentation dun plan de sauvegarde de lemploi, que si loffre de modification
dune clause essentielle du contrat de travail a t refuse par au moins 10
salaris.
Un salari peut-il tre licenci pour motif conomique alors quon le
remplace ?
Oui, son licenciement peut tre li des mutations technologiques (voir dfinition au dbut du chapitre XVII). Par exemple, un atelier se robotise, un
salari employ la chane de production pourra se voir licencier et remplacer par un jeune DUT ou BTS apte piloter le robot (Cass. Soc. 10.03.1988
15.05.1987). En revanche, si le salari tait remplac lidentique dans
lemploi quil occupait antrieurement, le licenciement conomique serait
abusif (C.E. 15.05.1987 23.06.1986 23.02.1983 14.06.1989 et Cass.
Soc. 24.04.1990 20.05.1990 30.5.1990).
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Un salari peut-il tre licenci pour motif conomique alors que lemployeur avait engag quelques mois avant un autre salari pour laider ?
La jurisprudence du Conseil dtat est ferme et constante. Dans les cas cits
ci-aprs, lemployeur avait engag un salari quelques mois avant le licenciement conomique du salari A . B stait alors vu attribuer les fonctions de A lidentique. Lemployeur ayant invoqu le motif conomique,
le Conseil dtat ne la pas accept (C.E. 03.06.1981 29.07.1983
18.05.1984 31.10.1984 27.02.1985 20.07.1988 etc.). En revanche, si
lengagement a lieu longtemps aprs, il y aura licenciement conomique.
Par exemple : remplacement du salari 18 mois aprs une conjoncture conomique diffrente (C.E. 18.02.1987 05.12.1984).
Un employeur ayant licenci un salari pour motif conomique peut-il
engager des intrimaires pour la mme fonction ?
Oui, sil est fait appel en nombre limit et pour de courtes dures des salaris temporaires (C.E. 03.03.1989 15.06.1988 17.01.1986 17.12.1982).
Ce serait diffrent si le recours lintrim tait de longue dure.
sous-traiter lactivit exerce antrieurement par le salari ?
Oui, il sagit bien dune suppression interne demploi lie des mutations
technologiques ou une dcision de nature conomique (C.E. 01.07.1983
03.06.1983 20.02.1987 30.10.1987 15.01.1988 05.12.1986
25.07.1986).
engager un nouveau salari moins cher pour le mme poste ?
Non, un motif dconomies ne constitue plus un motif conomique (Cass. Soc.
07.10.1998 n 96-43.107). Lemployeur devra proposer au salari dautres
emplois disponibles, y compris de catgorie infrieure ou temps partiel.
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari temps
partiel refusant de passer temps plein ?
Oui, sous rserve quil soit prouv que cette modification propose par lemployeur navait pas t dcide dans le but dvincer le salari de son poste
(C.E. 19.12.1986 18.05.1983). Dans le mme sens, un V.R.P. multicarte ayant
refus de devenir V.R.P. exclusif (Cass. Soc. 01.06.1983).
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari refusant une mutation de son lieu de travail ?
Oui, ds lors quil est prouv :
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que ltablissement o il tait employ rencontrait des difficults conomiques ;

que le salari navait pas t remplac dans son poste ;
que lautre tablissement avait un besoin immdiat de personnel (C.E.
25.03.1988 Cochery).
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari absent
depuis plus dun an et qui avait t remplac ?
Oui, car lemployeur avait deux salaris pour le mme poste et, dans ses critres de choix, lanciennet peut passer aprs laptitude (C.E. 18.12.1981).
En revanche, le Conseil dtat na pas accept le licenciement conomique au
retour dune salarie remplace pendant son cong de maternit (C.E.
16.10.1987).
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari par
priorit en raison de leurs dsaccords ?
Oui, dans les critres de choix les dsaccords peuvent tre considrs prioritairement. Par exemple : dsaccord politique (C.E. 01.07.1988 lHumanit) ;
animosit (C.E. 08.03.1989) ; discussions familiales (C.E. 27.02.1987).
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari avant
une cession dentreprise ?
Lexigence du licenciement formule par lventuel acqureur ne constitue pas
une cause lgitime de licenciement (Cass. Soc. 17.07.1990). Cest un retournement rcent de jurisprudence.
Un employeur peut-il licencier conomiquement un salari pour

augmenter ses bnfices ?
Non, la Cour de cassation rappelle dans de nombreux arrts que le licenciement conomique ne peut avoir pour effet que de sauvegarder la comptitivit de lentreprise et non la volont de raliser des bnfices plus importants (Cass. Soc. 26.11.1996 n 4501 P, R.J.S. 3/97 n 266), ou de remettre
en cause des avantages sociaux ou une situation acquise trop favorable
son got (Cass. Soc. 30.09.1997, n 3281 P, R.J.S. 11/97 n 1297), ou dconomiser le salaire du salari (Cass. Soc. 07.10.1998, n 3798 P, R.J.S. 11/98
n 1350 ou 15.12.1998, n 5290 D, R.J.S. 2/99, n 177).
Dans les dix jours de son dpart effectif (cest--dire partir du lendemain
du dernier jour de son pravis, effectu ou non effectu, et non de la cessation de la prestation de travail), le salari peut demander par crit (par lettre
recommande avec avis de rception) les critres retenus pour fixer lordre
des licenciements (art. L. 1233-1 du C.T. ) (Cass. Soc. 18.10.1994, R.J.S. 3/95
n 219).
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Un licenciement peut-il tre notifi pendant les congs pays ?

Oui, mais le pravis ne commence courir qu la date o le cong prend fin
(Cass. Soc. 08.11.1995, R.J.S. 12/95 n 1243).
Un salari peut-il intenter une action individuelle en nullit du plan

social ?
Pour un arrt n 99-41.041 du 20.03.2001, la Cour de cassation a confirm
que, ds lors que la demande en nullit du plan social est exerce par un
salari ou un ex-salari dans le dlai de prescription quinquennale, ceci
relve de la comptence prudhomale. Rien nempche une action en nullit
du plan social exerce par un syndicat ou un Comit dEntreprise devant le
Tribunal de grande instance, puisquen loccurence, la demande du salari
portait sur la nullit de son propre licenciement et le paiement de salaires le
concernant.
Le Comit dEntreprise doit-il tre consult ?

Non, raffirme la Cour de cassation en un arrt n 98-43.796 du 21.03.2001,
le C.E. na pas faire lobjet dune convocation pralable en cas de licenciement conomique individuel, il ne doit tre convoqu que si les licenciements conomiques concernent au moins dix salaris sur une priode de
trente jours.
La suppression des doublons justifie-t-elle un licenciement ?

A la suite dune fusion, dune absorption, dune rorganisation, dune locationgrance... il est frquent que les regroupements de services entranent des
postes qui font double emploi. Lemployeur qui a le droit dorganiser sa
guise lentreprise, est conduit justifier le licenciement conomique par ces
doubles emplois. Erreur fatale, la suppression des doublons nest justifie que si elle est indispensable la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise (Cass. Soc. 29.04.1998 n 96-40.520, 02.01.2002 n 00-41.479).
En effet, depuis longtemps :
un simple souci de rentabilit ne justifie plus un licenciement conomique
(Cass. Soc. 01.12.1999 n 998-42.746) ;
un licenciement conomique prventif dans une entreprise nayant
pas encore de difficults conomiques telles que le licenciement est
indispensable pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise , sera
jug abusif (Cass. Soc. 05.04.1995 n 93-42-690) ;
un simple souci dconomie ne peut justifier un licenciement (Cass. Soc.
09.07.1997 n 95-43.722) ;
la volont de limiter la masse salariale nest plus un motif (Cass. Soc.
29.04.1998 n 96-40.520).
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En cas de licenciement collectif, quen est-il du reclassement individuel ?

Lobligation de reclassement individuel dun salari licenci pour motif conomique, simpose lemployeur quelque soit le nombre de licenciements.
Il ne faut pas confondre avec les dispositions du plan de sauvegarde des
emplois, le reclassement individuel se superpose aux mesures du plan
(Cass. Soc. 09.01.2002, R.J.S. 03/02 n 277).
La rorganisation de lentreprise peut-elle justifier un licenciement

conomique ?
Non, la rorganisation ne peut justifier un licenciement pour motif conomique que pour autant quelle ait t ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de celle-ci (Cass. Soc. 05.04.1995, bull. 123 ou 11.01.2001 bull. 266).
La cessation dactivit de lentreprise constitue t-elle un motif conomique ?

Elle constitue un motif conomique de licenciement, dans le seul cas o
cette cessation nest pas due une faute de lemployeur ou sa lgret
blmable (Cass. Soc. 16.01.2001 n 114 P + B et 10.05.2005 n 1067).
Labsence de diplme pour exercer est-elle un motif de licenciement conomique ?
OUI, si une nouvelle lgislation impose un diplme ou un titre pour exercer
une fonction, un licenciement peut avoir lieu, mais il convient de respecter la
procdure du licenciement conomique.
Dans larrt (C.E. 09.05.2005, n 257 768), le Conseil dtat a enfin clairci
la solution, ladoption dune nouvelle rglementation et la ncessit pour
lemployeur de se mettre en conformit en assurant le remplacement du
salari non diplm par un salari diplm, (aprs vrification des efforts de
reclassement), constitue un motif conomique. En loccurrence, il sagissait
dun vendeur-monteur de lunettes.
La mise la retraite doffice pour raison conomique nest-elle pas un
licenciement ?
Non, prcise la Cour de cassation (arrt du 18.03.2008 n 07-40.269 P + B).
Il sagit dune mise la retraite, la mesure ntant pas intervenue dans le
cadre dun PSE (Plan de Sauvegarde de lEmploi), le salari ne pouvait
bnficier dune indemnit de licenciement plus favorable que lindemnit de
mise la retraite.
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XVIII
LE LICENCIEMENT
POUR FIN DE CHANTIER
VUE DENSEMBLE
A.
DFINITION ET SECTEURS CONCERNS
B.
NON-OBLIGATION DE PRINCIPE DE RESPECTER LA PROCDURE

DE LICENCIEMENT CONOMIQUE, LES EXCEPTIONS
C.
LAPPLICATION DE LA CLAUSE
LA PLUS FAVORABLE POUR
LE SALARI
E.
LES CONDITIONS POUR POUVOIR LICENCIER POUR FIN DE CHANTIER
F.
NCESSIT DUN CONTRAT CONCLU

POUR LA DURE DUN CHANTIER
G.
DISTINCTION ENTRE
LES SALARIS EMPLOYS
AU SIGE, ET LES SALARIS
EMPLOYS SUR UN CHANTIER
H.
SALARIS EMPLOYS SUR DES

CHANTIERS DEPUIS MOINS DE 2 ANS
I.
SALARIS ENGAGS SUR UN

CHANTIER DE LONGUE DURE
D.
J.
LA CONSULTATION OBLIGATOIRE
DU COMIT DENTREPRISE
SALARIS AYANT REFUS UNE

MUTATION SUR UN AUTRE CHANTIER
CAUSE RELLE ET SRIEUSE
DU LICENCIEMENT
K.
L.
LES DISPOSITIONS
CONVENTIONNELLES DU B.T.P.
M.
LE NOUVEAU CONTRAT DE MISSION L'EXPORTATION
LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 315
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
DFINITION ET SECTEURS CONCERNS
Larticle L. 1236-8 prcise pour les contrats pour la dure dun chantier :
Le licenciement qui, la fin dun chantier, revt un caractre normal selon
la pratique habituelle et lexercice rgulier de la profession, nest pas
soumis aux dispositions du chapitre III relatives au licenciement pour
motif conomique, sauf drogations dtermines par convention ou
accords collectif de travail.
Ce licenciement est soumis aux dispositions du chapitre II, relatives au
licenciement pour motif personnel .
Cet article a t introduit dans le Code du Travail par une loi du 31.12.1986.
La validit dun licenciement pour fin de chantier est subordonne lexistence dune clause dans le contrat de travail, prcisant que le contrat tait
conclu pour un ou plusieurs chantiers dtermins (Cass. Soc. 22.11.2000
ou 02.06.2004 n 01-891).
Naturellement, lemployeur doit prouver la fin du chantier, ou plus prcisment la fin de la mission dvolue au salari sur ce chantier (Cass. Soc.
07.02.2007 n 05.45.282 P). Cest la cause relle et srieuse justifiant le
licenciement.
Mme si la dure prvisible du chantier a t dpasse, ce contrat pour
la dure dun chantier est valable (Cass. Soc. 15.11.2006 n 04-48.672).
Ne sont pas soumis la procdure de licenciement conomique les
licenciements qui, la fin dun chantier, revtent un caractre normal selon
la pratique habituelle et l'exercice rgulier de la profession considre,
sauf drogations dtermines par convention ou accord collectif .
Tous les secteurs dactivit peuvent tre concerns (Cass. Soc. 05.12.1989),
par exemple, des jugements ont accept la rparation navale, le cinma,
la construction mcanique, laronautique
Mais, pour faire admettre un licenciement pour fin de chantier en dehors
du btiment et des travaux publics, il faudra convaincre les juges que
dans la profession exerce par lentreprise ou dans lentreprise, les licenciements pour fin de chantier sont une pratique habituelle (Cass.Soc.
05.12.1989).
Une entreprise ne peut licencier un salari pour fin de chantier que
si le contrat de travail de lintress prcisait bien quil tait conclu pour
un ou plusieurs chantiers prcis. dfaut, il doit tre prsum conclu
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dure indtermine, et sa rupture motive par le seul motif du terme du

chantier est sans cause relle et srieuse. (Cass. Soc. 06.02.2001 n 9845649).
Pour chapper leur requalification en licenciement conomique, (et les
consquences en dcoulant), les licenciements doivent tre exclusivement justifis par la fin dun chantier (Cass. Soc. 10.04.1996, 12.02.2002).
lorigine, le contrat pour la dure dun chantier tait exclusivement rserv
au B.T.P., dautres professions ont sign des accords collectifs depuis.
Tel est le cas du cinma, de laronautique, de la rparation navale, de
la construction mcanique par exemple.
B.
NON-OBLIGATION DE PRINCIPE DE RESPECTER

LA PROCDURE DE LICENCIEMENT CONOMIQUE
LES EXCEPTIONS
La particularit de ces licenciements est que lemployeur nest pas oblig de respecter la procdure de licenciement pour motif conomique
(cf. chap. XVII), mais la procdure de licenciement individuel (cf. chap. XI).
Mais encore faut-il que lemployeur ne se soit pas engag le faire. Dans
un arrt clbre, lemployeur avait dclar, peut tre imprudemment, au
Comit dEntreprise que les ruptures de contrats de travail devant intervenir la fin du chantier seraient considres comme des licenciements
pour motif conomique (Cass. Soc. 20.05.1992). Ds lors cette procdure du licenciement conomique simposait lui.
Par ailleurs, encore faut-il que des licenciements pour fin de chantier, ne
camouflent pas par leur ampleur et leur nature des licenciements pour
motif conomique. Par exemple, sils comportent le licenciement de personnel permanent (encadrement, techniciens, cadres et ingnieurs employ
au Sige...) appel oprer sur des chantiers successifs (Circ. min. DE
n 89-46 du 01.10.1989).
Autre cas, o 29 salaris employs sur un chantier de T.P. avaient tous
une anciennet suprieure la dure de ce chantier, il fut jug que lemployeur camouflait par des pseudos fins de chantier, des licenciements
conomiques pour faire face une dgradation de ses carnets et de la
conjoncture (Cass. Crim. 04.01.1979).
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C.
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LAPPLICATION DE LA CAUSE
LA PLUS FAVORABLE POUR LE SALARI
dfaut de Convention collective ou daccord sign avec lemployeur, ou

dengagement unilatral de lemployeur, ce sont les dispositions de la loi
qui doivent sappliquer.
Sil y a une disposition de la Convention collective qui traite de ces licenciements, ce sera toujours la disposition la plus favorable au salari qui
lemportera. Par exemple, larticle 10.7.3. de la Convention collective des
ouvriers de travaux publics stipule que les salaris licencis pour fin de
chantier pourront bnficier dune priorit de rembauchage pendant un
dlai dun an compter de la date de la rupture de leur contrat, (ce qui est
conforme la loi), sils manifestent le dsir duser de cette priorit dans
un dlai de deux mois partir de leur dpart de lentreprise .
Cette dernire disposition est inapplicable pour quatre raisons :
le dlai lgal est de douze mois compter de la rupture (art. L. 1233-45) ;
le point de dpart nest pas leur dpart de lentreprise qui pourrait
se comprendre comme la fin de lexcution du travail en cas de pravis non effectu, mais compter de la date de rupture du contrat ,
donc la fin du pravis, quil soit ou non effectu ;
la demande de priorit de rembauchage nest plus limite, mais dure
pendant les 12 mois prcits ;
enfin, il y a parfois des raisons de Convention collective. Par exemple,
par une note annexe laccord T.P. du 29.10.1986, signe le mme jour,
les partenaires sociaux des T.P. ont prcis Les dispositions prvues
larticle 2, dernier alina, sappliquent galement aux licenciements pour
fin de chantier prvus larticle 21 de laccord Collectif National du
29.10.1986 . En clair, que la priorit de rembauchage est la dure
lgale.
D.
LA CONSULTATION OBLIGATOIRE
DU COMIT DENTREPRISE
Le Comit dEntreprise, (ou dtablissement sil sagit dun tablissement),

ou la Dlgation Unique le cas chant, doit tre inform et consult
dans les conditions prvues par le Code du Travail, sur les projets de
compression deffectifs de lemployeur, ceci concerne galement dventuels licenciements pour fin de chantier.
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Lavis du Comit doit tre adress la Direction Dpartementale du

Travail et de lEmploi.
Dans le cas o des licenciements pour motif conomique seraient projets ou effectus en mme temps que des licenciements pour fin de
chantier, la procdure respecter, et les dlais applicables, sera celle
des licenciements conomiques (Circ. min. C.D.E./D.R.T. 01.0.1989 n 8946 5).
Les accords du B.T.P. prvoient tous les deux, qu dfaut de Comit,
il convient dinformer et de consulter les dlgus du Personnel.
Dans ces deux professions, les Conventions collectives prcisent que les
reprsentants du Personnel doivent tre consults dans un dlai de quinze
jours avant lenvoi des lettres de notification aux salaris concerns.
Ces reprsentants du Personnel doivent avoir reu, au moins trois jours
avant la runion un document dinformation comprenant un certain nombre de renseignements ou de propositions de la Direction, selon les
modalits fixes par ces accords (voir ci-aprs).
E.
LES CONDITIONS POUR POUVOIR LICENCIER

POUR FIN DE CHANTIER
La trs grande majorit des licenciements pour fin de chantier concernent le B.T.P. Ces deux branches, celle du Btiment, et celle des Travaux
Publics ont sign des accords trs voisins sur ce sujet, et qui influencent
naturellement les juges en cas de litige.
Ils peuvent servir de guide au niveau des critres, dans les professions
o la Convention collective est muette. Cest en tout cas ce qu fait le
Ministre dans sa circulaire DE 89-46 du 01.10.1989 n 5).
F.
NCESSIT DUN CONTRAT CONCLU

POUR LA DURE DUN CHANTIER
Lanalyse des arrts nombreux conduit avancer quil convient que le

salari que lemployeur envisage de licencier pour fin de chantier, ait eu,
lors de son engagement, connaissance de la nature temporaire et prcaire de son engagement li un chantier ou une srie de chantiers
successifs (Cass. Soc. 14.03.1983 n 83-V-145 et 27.02.1985).
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La profession des T.P. a rappel ses adhrents dans une circulaire, un

arrt du 20.11.1986 de la Cour de cassation qui prcisait : Si lemployeur ntablit pas que, lors de lengagement du salari, celui-ci avait
t avis quil tait embauch pour un seul chantier et du moment que
celui-ci avait dailleurs travaill pour deux chantiers successifs le seul
achvement des travaux du dernier chantier o il avait t occup ne
constituait pas un motif rel et srieux de licenciement .
Par un arrt de 1987, ne fut pas admis le licenciement pour fin de chantier
de 47 salaris qui avaient pourtant refus des mutations proposes, au
motif quaucune clause nexistait cet gard dans leur contrat de
travail, lemployeur devait respecter la procdure et les dlais dun licenciement collectif pour motif conomique (Cass. Crim. 13.10.1987 n 8698.246).
Dailleurs, laccord dans le Btiment prcise que Lorsquun salari est
embauch sur un chantier, son contrat de travail est conclu avec lentreprise et non sur le chantier, dfaut dautre stipulation dans le contrat,
dfaut de mention expresse, le salari ne pourra pas tre licenci pour
fin de chantier , mais uniquement en respectant la procdure du licenciement conomique.
G.
DISTINCTION ENTRE LES SALARIS

EMPLOYS AU SIGE ET LES SALARIS
EMPLOYS SUR UN CHANTIER
Les salaris permanents employs au sige ou dans les bureaux sont,

en tout tat de cause, soumis la procdure et la lgislation sur les licenciements pour motif conomique. (Cass. Crim. 13.10.1987 n 86-98.246).
Une circulaire ministrielle D.E. n 89-46 prcise que seuls les salaris
employs sur chantiers peuvent tre concerns par la signature dun
contrat de travail pour la dure dun chantier (se reporter louvrage
Les contrats de travail, ditions Maxima, du mme auteur).
Cest en tout cas linterprtation des instances professionnelles des
mtiers du B.T.P.
Il convient den dduire que le licenciement pour fin de chantier ne peut pas
concerner un salari employ au sige.
Par contre, les salaris employs sur les chantiers, dans la plupart des
cas peuvent tre soumis la procdure de licenciement pour fin de
chantier , mais ne peuvent voir leur contrat de travail rsili pour cas de
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force majeure, lachvement dun chantier bien qutant un vnement

invitable, ne peut jamais constituer un cas de force majeure.
Dans les professions autres que celles du B.T.P. il reste dterminer
dans quels cas il peut tre prouv que les licenciements pour fin de
chantier sont une pratique habituelle de la profession ou de lentreprise.
H.
SALARIS EMPLOYS SUR DES CHANTIERS

DEPUIS MOINS DE 2 ANS
Le premier cas, est que ne peuvent tre concerns par des licenciements pour fin de chantier que les salaris dont le remploi ne peut
tre assur lors de lachvement des tches qui leur taient confies,
lorsque ces salaris ont t employs sur un ou plusieurs chantiers
pendant une priode continue infrieure deux ans, sauf dispositions
conventionnelles diffrentes, par exemple dix-huit mois pour le Btiment
et les T.P.
I.
SALARIS ENGAGS SUR UN CHANTIER

DE LONGUE DURE
Le second cas concerne les salaris engags pour un chantier de longue dure, dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement sur
ce chantier des tches qui leur taient confies.
Par exemple, la construction du tunnel sous la Manche, dune ligne de
T.G.V., dune centrale nuclaire, dun gros barrage etc. on ne peut savoir
quand les travaux finiront, mais on sait quils dureront plus de dix huit
mois, (dure maximum dun C.D.D. de surcrot dactivit), et quils sachveront un jour.
J.
SALARIS AYANT REFUS UNE MUTATION

SUR UN AURE CHANTIER
Le troisime cas concerne des salaris qui, quelle que soit leur anciennet,
ont refus lachvement dun chantier loffre faite par crit, dtre employs
ou muts sur un autre chantier, y compris en grand dplacement, dans le
respect des dispositions de la Convention collective, de laccord dentreprise, ou de lusage et de la pratique interne (Circ. min. C.D.E./D.R.T.
n 89-46 du 01.10.1989 et Cass. Soc. 13.05.1985 n 85-V-288).
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Dans ce cas, ce nest pas un licenciement pour motif conomique. La

procdure respecter est celle du licenciement individuel non conomique. La cause relle et srieuse est le refus dtre employ la fin de
leur mission sur un autre chantier (Cass.Soc. 15.06.1983 n 83-V-327).
Une exception : le Btiment, (voir ci-aprs).
Lemployeur qui na pas tent de reclasser un salari en fin de chantier,
ne peut se prvaloir du caractre conomique du licenciement (Cour
dAppel de Paris 27.03.2002).
K.
Il ny en a pas, puisque ce ne sont pas des licenciements pour motif conomique, mais des licenciements individuels, sauf si une disposition de
la Convention collective le prvoyait.
Cette priorit est dun an, condition davoir manifest le dsir den
bnficier dans un dlai de quatre mois aprs la rupture dans le Btiment,
et dans les T.P.
L.
LES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES

DU B.T.P.
Les deux professions les plus concernes par les licenciements pour fin
de chantier , ont sign des accords paritaires :
T.P. accord du 29.10.1986, prcis par le procs-verbal davril 1987,
modifi par lavenant du 11.09.1989 ;
Btiment, accord du 26.06.1989.
Les clauses de ces accords doivent respecter les dispositions de la circulaire ministrielle du 13.11.78 et les positions jurisprudentielles.
En particulier, les conditions rappeles au F, G, H et I ci-avant.
La convention du Btiment, limite la possibilit de recourir ce type de
licenciement pour fin de chantier aux salaris ayant t employs sur un
ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure dix-huit
mois. Elle tend cette mesure aux salaris qui ont refus, lachvement
dun chantier, loffre faite par crit dtre occups sur un autre chantier,
y compris en grand dplacement.
Pour la profession des T.P., les instructions donnes ses adhrents
par la profession des T.P. stipulent quil rsulte de la loi du 30.12.1986,
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de la circulaire ministrielle du 07.04.1987 et de laccord collectif T.P. du

29.10.1986 :
sont considrs comme licenciements pour fin de chantier, les licenciements qui revtent un caractre normal selon la pratique habituelle et
lexercice rgulier de la profession ;
lapplication aux T.P. de cette dfinition permet de considrer comme
tant des licenciements pour fin de chantier :
licenciements de personnes dont le remploi ne peut tre assur
lors de lachvement des tches qui leur taient confies, lorsque ces
personnes ont t employes sur un ou plusieurs chantiers pendant
une priode continue infrieure 18 mois ;
licenciements de personnes engages sur un chantier de longue
dure (mme plus de deux ans) dont le remploi ne peut tre assur
lors de lachvement sur ce chantier des tches qui leur taient
confies ;
licenciements de personnes, qui, quelle que soit leur anciennet,
ont refus lachvement dun chantier loffre faite par crit dtre
occupes sur un autre chantier, y compris en grand dplacement
dans les conditions conventionnelles applicables lentreprise .
Procdure du licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P.
1. Prparation du dossier.
2. Convocation du comit dentreprise (ou dtablissement) dfaut de
comit, convoquer les dlgus du personnel.
Lordre du jour doit prciser lobjet de la convocation qui est la procdure de
licenciement pour fin de chantier.
3. Trois jours de dlai minimum.
4. Runion du comit
(ou des dlgus du personnel dfaut).
Remise dun document dinformation prcisant au moins :
la date dachvement des tches de chaque salari concern ;
le nombre des salaris concerns en distinguant ceux pouvant ventuellement tre embauchs sur un autre chantier y compris en grand dplacement
par mutation ou reclassement interne ou non ;
le nombre de salaris dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement des tches qui leur taient confies, lorsque ces personnes ont t
employes sur un ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure 18 mois ;
le nombre de salaris engags sur un chantier de longue dure (et non au
sige), dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement, sur ce chantier, des tches qui leur taient confies ;
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les salaris pouvant bnficier de la prretraite A.S. / F.N.E., des Conventions

de Reclassement Personnali (C.R.P.) ou des aides la rinsertion des salaris
trangers dans leur pays dorigine, sils remplissent les conditions requises ;
pour les seuls T.P. les salaris effectivement licencis qui seront, avec leur
accord, inscrits au Rpertoire des Offres et Demandes dEmploi Travaux
Publics (RODE : 3615 TPFRANCE) afin de faciliter la recherche plus rapide
dun emploi dans les entreprises de la branche ;
les mesures, telle la formation professionnelle continue, susceptible de permettre le reclassement des salaris dans lentreprise ;
les mesures envisages pour faciliter le reclassement hors de lentreprise
des salaris, qui devront tre effectivement licencis.
Il sagit dune information, mais aussi dune consultation

impliquant que le procs-verbal de la runion
fasse tat des avis et propositions des reprsentants du personnel.
5. Convocation de chaque salari concern un entretien pralable.
Il doit obligatoirement tre fait mention sur la lettre recommande ou remise
contre dcharge, de :
lobjet de la convocation qui est un licenciement pour fin de chantier ;
la date, lheure et le lieu de lentretien ;
la possibilit pour le salari de se faire assister par un autre salari du
chantier ( dfaut dinstitution reprsentative, par un Conseiller extrieur
lentreprise inscrit sur une liste dresse par le Prfet, avec les adresses
o cette liste peut tre consulte, Inspection du Travail et mairie) ;
6. Dlai de 5 jours minimum entre la convocation et lentretien.
Il rsulte des textes et de la jurisprudence, que lemployeur a intrt respecter
un temps suffisant pour que le salari puisse se retourner, sous peine dtre
condamn pour prcipitation fautive .
7. Lentretien pralable.
Explications des motifs du licenciement envisag.
tude de la situation particulire du salari, ventuelles propositions de
reclassement, de mutation interne, daide au retour, de dpart en prretraite,
de formation...
Recueil des souhaits du salari.
Modalits de son dpart, pravis, transaction, heures pour recherche demploi...
8. Notification des licenciements.
Quinze jours minimum aprs la runion avec les Reprsentants du Personnel,
la lettre de licenciement peut tre adresse en R.A.R. ou remise en main propre.
Cette lettre doit mentionner :
les motifs du licenciement pour fin de chantier (ne pas se borner crire
fin de chantier ) ;
la priorit de rembauchage dun an aprs la fin du pravis, si le salari la
demande.
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9. Information de ladministration.
Lavis de linstance reprsentative du Personnel sur le projet de licenciement
pour fin de chantier doit tre adress la Direction Dpartementale du Travail
et de lEmploi. (Notons que cet avis ne trouve pas son fondement dans la
lgislation relative au licenciement conomique, mais en application des attributions gnrales du Comit).
LE NOUVEAU CONTRAT DE MISSION
M. L'EXPORTATION
Ce contrat de travail particulier ncessite un accord de branche ou dentreprise.

Il convient de sy reporter, ces accords sont encadrs par les trois articles
suivants :
Larticle L. 1223-5 prcise pour les contrats lexportation :
Un accord collectif de branche ou dentreprise dtermine les contrats
de travail conclu pour la ralisation dune mission lexportation accomplie
en majeure partie hors du territoire national, dont la rupture linitiative
de lemployeur la fin de la mission nest pas soumise aux dispositions
relatives au licenciement conomique .
Larticle L. 1223-6 complte :
Laccord collectif de branche ou dentreprise prvoyant la mise en place
du contrat de mission lexportation fixe notamment :
1. Les catgories de salaris concernes ;
2. La nature des missions lexportation concernes ainsi que leur dure
minimale, qui ne peut tre infrieure six mois ;
3. Les contreparties en termes de rmunration et dindemnit de licenciement accordes aux salaris, sans que cette indemnit puisse tre
infrieure au montant de lindemnit lgale de licenciement attribue
due proportion du temps sans condition danciennet et quel que soit
leffectif de lentreprise ;
4. Les garanties en termes de formation pour les salaris concerns ;
5. Les mesures indispensables au reclassement des salaris.
Sil sagit dun accord collectif de branche, il fixe galement la taille et le
type dentreprises concernes .
Larticle L. 1223-7 impose :
Les dispositions en matire de protection sociale de la branche ou
de lentreprise sont applicables au bnficiaire du contrat de mission
lexportation .
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Ils sont peu nombreux au niveau de la Cour de cassation, probablement

parce que les employeurs ne savisent presque plus de glisser des
salaris du sige dans les licenciements pour fin de chantier, et quainsi
les cas douteux sont rares.
Ensuite, parce que la pratique est connue et souvent matrise dans les
professions du B.T.P. qui peuvent bnficier des conseils aviss de leur
Fdration patronale.
Toutefois, lauteur a gagn plusieurs procs en appel.
QUESTIONS / RPONSES
La fin des travaux dun chantier constitue-t-elle un motif de licenciement conomique ?

Non, ne cesse de rpter le Conseil dtat (04.12.1981 n 32315, 08.07.1981
n 24456, 08.07.1981 n 23067, 25.03.1983 n 36037).
La fin des travaux dun chantier constitue-t-elle une cause relle

et srieuse de licenciement ?
Non, rappelle chaque fois la Cour de cassation (18.12.1986 Bull. civ. V p. 472
n 623, ou 10.07.1986, 21.07.1986, 20.11.1986 Bull. civ. V p. 416 n 550).
Dans le mme sens (Cour dAppel de Poitiers 08.12.1992 n 663). Une simple
rduction dactivit sur un chantier ne saurait tre considre comme fin de
chantier justifiant un licenciement (Cass. Soc. 04.10.1989 n 3310).
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XIX
REFUS DACCEPTER
UNE MODIFICATION
ESSENTIELLE
DU CONTRAT DE TRAVAIL
VUE DENSEMBLE
A.
QUEST-CE QUUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL ?
B.
LE REFUS DU SALARI DUNE MODIFICATION PAR LEMPLOYEUR

DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DE SON CONTRAT
C.
LA JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
D.
LICENCIEMENT PERSONNEL POUR UN MOTIF INHRENT

LA PERSONNE DU SALARI
E.
LICENCIEMENT CONOMIQUE NON INHRENT

F.
LA PROPOSITION CRITE DE LEMPLOYEUR ET LE MOIS

POUR REFUSER
G.
LA MODIFICATION PAR LE SALARI DUNE CLAUSE ESSENTIELLE

DE SON CONTRAT
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 327
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
QUEST-CE QUUNE CLAUSE ESSENTIELLE

DU CONTRAT DE TRAVAIL ?
Dans un contrat de travail certaines clauses sont essentielles, elles furent

dterminantes lors de sa signature (rmunration et structure de la rmunration, dure du travail, qualification, lieu demploi). Aucune des parties
ne pourra modifier ultrieurement une telle clause essentielle, sans laccord
de lautre partie.
Par contre, dautres sont plus volutives (les tches par exemple ou un
horaire commenant 9 heures au lieu de 9 heures quinze auparavant).
En effet, un contrat de travail est un contrat excution successive ; il doit
vivre, donc voluer.
Lemployeur pourra imposer au salari une modification non essentielle
de son contrat, compte tenu de lvolution et de la bonne marche de lentreprise lorsque cette modification est lie aux conditions de travail. Celui-ci
commettrait une faute en refusant cette modification, et souvent une
faute grave justifiant dun licenciement (Cass. Soc. 20.05.1980 n 437).
En effet, le pouvoir de direction de lemployeur implique la facult damnager contrats et conditions de travail selon les ncessits de la bonne
marche de lentreprise.
Il y a des clauses essentielles par nature, par la loi ou la Convention
collective, telles que payer la rmunration contractuelle, le coefficient
hirarchique, fournir le travail convenu correspondant la qualification,
possder la qualification convenue au contrat, souvent le lieu de travail.
Et des clauses essentielles par la volont des parties, telles une clause
de mobilit, une clause de dplacement continu, lattribution dun vhicule
de fonction, une clause dastreinte, une clause de non-travail le mercredi
pour un temps partiel
Dailleurs, dans notre ouvrage Contrats de travail (ditions Maxima),
nous recommandions aux employeurs de distinguer clairement dans le
contrat :
les clauses essentielles, que les parties entendent considrer
comme essentielles et quelles ne pourront modifier sans laccord de
lautre ;
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et les clauses volutives ou purement indicatives, qui ne sont pas considres comme des clauses essentielles, et qui volueront avec la carrire
du salari, lorganisation, lvolution et la bonne marche de lentreprise.
et ventuellement des clauses purement informatives, par exemple
la remise dun livret daccueil, des documents dits par la Caisse de
prvoyance, ventuellement la Convention collective actuellement en
vigueur, mais ces lments sont appels tre modifis dans le temps.
B.
LE REFUS DU SALARI DUNE MODIFICATION

PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE
DE SON CONTRAT
Lorsque lemployeur dcide de modifier un lment essentiel du contrat

ou aggrave trs sensiblement les conditions de travail du salari, il ne peut
imposer cette modification sans laccord de celui-ci.
Rappelons que comme il ny a pas dacceptation tacite du salari ( la seule
exception dcrite ci-aprs), lemployeur a intrt le confirmer par crit
et de recueillir lacceptation formelle du salari.
En effet, en vertu dune jurisprudence constante et renforce, lacceptation du salari ne se prsume pas (Cass. Soc. 08.10.1987 n 84-41.902,
06.12.1990 n 88-45.780), elle ne saurait tre dduite de la seule poursuite du travail (Cass. Soc. 08.11.1987 BC V n 541), de laccus de
rception de la lettre de lemployeur notifiant cette modification (Cass.
Soc. 09.06.1988 n 86-42.316), ou de la poursuite du travail avec des
horaires diminus (Cass. Soc. 03.10.1990 n 87-40.775).
Cest lemployeur quil appartient dapporter la preuve de lacceptation
formelle et non quivoque du salari (Cass. Soc. 14.01.1988 n 85-43.782).
En prsence dun refus formel du salari lemployeur a deux choix :
soit renoncer la modification envisage et propose ;
soit prononcer le licenciement du salari.
Dans ce dernier cas, lemployeur devra respecter la procdure de licenciement adapte (disciplinaire, mais avec une vraie cause relle et
srieuse, la plupart du temps conomique), et verser au salari les
indemnits de rupture (Cass. Soc. 21.01.1988 n 84-45.385 et 04.02.1988
n 85-43.892).
Jamais lemployeur ne peut considrer ce refus comme une dmission
(Cass. Soc 04.07.1995 n 94-44.652), ni comme une faute (Cass. Soc.
14.02.1995 n 91-40.361).
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Lemployeur peut donc imposer au salari certaines mesures, sans pour

autant mconnatre le contrat, et, par consquent, sans le modifier.
Ensuite, parce que lemployeur qui dirige et gre une collectivit organise
est investi du pouvoir de direction, il peut naturellement prendre des dcisions individuelles ou collectives auxquelles les salaris doivent normalement se soumettre.
Une des obligations principales du salari est de respecter ses engagements contractuels. Ainsi, il est de jurisprudence constante que le changement daffectation dun salari en application dune clause de mobilit
justifie, ne constitue pas une modification du contrat. Ce refus est fautif,
moins que la mise en uvre de la mobilit ne relve dun abus de droit
de la part de lemployeur. (Cass. Soc. 29.01.2001 n 99-44.604).
Toute la difficult est de concilier le principe de hirarchie, illustr par la
subordination juridique et le pouvoir de direction, et le principe dimmutabilit du contrat qui lui assigne des limites. Le pouvoir de direction sexerce librement lorsquil ne se traduit pas par une modification unilatrale du contrat.
Ainsi le refus du salari de passer dun horaire de jour un horaire de nuit
caractrise nettement une modification de son contrat que le salari peut
lgitimement refuser (Cass. Soc. 22.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 992).
Nouvelle rpartition des horaires
Mais lemployeur peut librement modifier une nouvelle rpartition des
horaires de travail au sein de la journe (Cass. Soc. 09.04.2002, R.J.S. 7/02
n 785), ou de la semaine (Cass. Soc. 27.06.2001, R.J.S. 10/01 n 1111),
il devra en justifier par crit les raisons. Le refus du salari pourrait justifier
son licenciement.
Nouveau lieu de travail
Si le nouveau lieu de travail se trouvait dans un secteur gographique diffrent, et si le salari navait pas sign de clause de mobilit justifie, il
sagirait dune clause essentielle du contrat de travail non-modifiable sans
laccord du salari (Cass. Soc. 04.01.2000, R.J.S. 2/00 n 152).
Mais sil se situe dans le mme secteur gographique, lorsque le contrat de
travail ne prcise pas de manire claire et prcise que le salari excutera
son travail exclusivement dans ce lieu, son refus serait une cause de licenciement (Cass. Soc. 21.01.2004, R.J.S. 3/04 n 301).
Le fait de demander un salari de travailler dsormais domicile (tltravailleur), parce que son bureau a t supprim par exemple, requiert son
accord et un refus ne saurait justifier son licenciement (Cass. Soc. 02.10.2001,
R.J.S. 12/01 n 1399).
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Rduction de la rmunration
Un employeur ne peut imposer un de ses salaris la modification dune
si importante clause de son contrat de travail :
que ce soit pour motif individuel, telle linsuffisance professionnelle. Dans
ce cas, il convient que soit propose au salari une rtrogradation avec
rduction du salaire ;
ou que ce soit pour un motif conomique rel et srieux, tranger au
salari.
Proposition de rtrogradation
Lemployeur devra indiquer par crit, (voir modle-type ci-aprs) que :
sil accepte la proposition dument lue et approuve par le salari
constituera un avenant son contrat de travail, ;
sil refuse, il sera licenci pour un motif individuel, disciplinaire ou le
plus gnralement conomique.
Proposition de chute de la rmunration la place dun licenciement
Cette opration est trs frquente lorsque lemployeur a de srieuses raisons
conomiques de devoir rduire drastiquement sa masse salariale pour
assurer la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise, et mme parfois
sa survie. La solution la plus drastique est le licenciement sec pour motif
conomique, mais lorsque le niveau des rmunrations de certains salaris dans lentreprise est beaucoup plus lev que le minimum conventionnel, voire que le prix du march, il relve de lthique de lemployeur
de proposer ceux-ci une rduction de leur rmunration pour rduire le
nombre de licenciements ou tout simplement pour viter un licenciement
conomique qui les concernerait. Cette mesure peut parfaitement tre
temporaire pour faire le gros dos pendant lorage :
si le salari accepte la proposition en lapprouvant par crit, la lettre de
proposition constituera un avenant son contrat de travail, notons que
parfois, et nous ne pouvons que lapprouver, lemployeur garantit dans
cette lettre une clause de revoyure meilleure fortune , par exemple
quon reviendrait au salaire antrieur, si lors de lexercice suivant les
rsultats staient redresss tel ou tel niveau. Parfois mme, un niveau
donn de rsultat, il y aurait un rappel de salaire relatif la priode de
chute des rmunrations ;
si le salari refuse, il sera licenci pour un motif conomique.
Notons quil ne peut y avoir un conseil uniforme pour tous les salaris en
cas de motif conomique.
Interviennent plusieurs critres de choix, notamment :
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le salari ayant de fortes prsomptions que lentreprise risque fort de

disparatre, aurait souvent intrt refuser, car lindemnisation du chmage
est bas sur la rmunration perue pendant les 12 derniers mois ;
le salari ayant une assurance-chmage accompagnant un prt immobilier ne devrait pas ragir comme celui qui na pas pris cette prcaution.
Notons quil a intrt vrifier si lassureur couvre bien le chmage
conomique ;
le salari jeune et diplm ne pourra pas ragir comme le salari dge
mr !
le salari envisageant de profiter de laubaine pour soffrir aux frais de
lASSEDIC une formation qualifiante de mme dure, sera beaucoup
plus enclin refuser la proposition et accepter son licenciement conomique.
Cest dailleurs pourquoi, lemployeur propose un appel au volontariat .
Cependant, si celui-ci est trs pertinent dans la grande entreprise, il peut
tre un total pige pour la petite entreprise qui risque de voir les meilleurs
partir.
Conciliation entre limmutabilit des contrats et le pouvoir de direction
Pour situer le cadre dans lequel le pouvoir de direction sexerce librement, il faut tenir compte de deux lments :
lordre public tout dabord. Lorsque dans lexercice de son pouvoir de
direction lemployeur se trouve confront une rgle dordre public,
son pouvoir cde. Ainsi en est-il en matire de salaris protgs :
aucune mesure susceptible de porter atteinte au statut ne peut tre
impose ces salaris, aucune modification de leur contrat de travail,
aucun changement de leurs conditions de travail ne peut leur tre
impos unilatralement, leur refus laissant subsister leur droit rmunration (Cass. Soc. 14.10.1997, no 94-43.752), et lemployeur, sil ne
renonce pas la mesure projete, na plus dautre choix que dentamer
une procdure de licenciement en prenant soin dobtenir lautorisation
de lInspection du Travail (Cass. Soc. 25.11.1997 n 94-42.727) ;
les lments essentiels du contrat, qui ne sont pas modifiables unilatralement. On oppose dsormais modification dune clause essentielle
du contrat changement des conditions de travail. Le changement des
conditions de travail est opposable au salari (Cass. Soc. 10.07.1996
n 93-41.137 et n 93-40.966) : le pouvoir de direction sexerce donc
normalement sur les conditions de travail.
Dans cet esprit, la chambre sociale de la Cour de cassation a jug que
le refus dun salari de transfrer son bureau son domicile pour y exercer
son activit professionnelle ou partir de son domicile, alors que cela
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ntait pas prvu dans son contrat de travail, ne pouvait constituer une
cause de licenciement. De sorte que lexigence de lemployeur constituait
ncessairement une modification du contrat de travail que le salari tait
en droit de refuser (Cass. Soc. 02.10.2001).
C.
LA JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT
Un licenciement provoqu par le salari refusant la modification dune

clause quil estime essentielle de son contrat de travail nest pas ncessairement dpourvu de cause relle et srieuse. Les juges ne peuvent
condamner lemployeur dommages et intrts que sils estiment :
que la clause modifie est bien une clause essentielle ;
et que la cause est bien relle et srieuse.
Pour un employeur, le fait de se borner indiquer dans la lettre de licenciement que le salari tait licenci pour motif conomique, sans indiquer
explicitement la ou les raisons conomiques prcises, rend le licenciement abusif (Cass. Soc. 14.11.2000 n 98-43.698).
Il faut que le licenciement soit justifi par lintrt de lentreprise
Les juges doivent rechercher si la modification que lemployeur entend
imposer au salari est justifie, cest--dire correspond lintrt lgitime
et rel de lentreprise (Cass. Soc. 16.07.1987 n 84-45.880 et 12.07.1990
n 88-43.592).
Par exemple, ncessit de rorganiser les services ou la production, la
situation conomique de lentreprise, laptitude du salari (Cass. Soc.
02.07.1987, 28.11.1984, 16.06.1988 n 86-41.280) ou son comportement
avec certains de ses collgues (Cass. Soc. 17.11.1976).
Dans le cas contraire, le licenciement doit tre jug injustifi (Cass. Soc.
11.07.1991, 26.03.1992 ou larrt du 08.04.1992 o Bouygues avait supprim des grands dplacements sans motif).
Ainsi dune modification la baisse des rmunrations dans une socit
dont le chiffre daffaires et les bnfices taient en augmentation (Cass.
Soc. 08.11.1995 n 92-41.116).
Il faut aussi que le licenciement ne procde pas dun dtournement
de pouvoir
En pratique, il faut quil ny ait pas dintention de nuire, et que le bien fond
de la modification soit tabli (Cass. Soc. 10.02.1987 BC V n 102).
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Par exemple, un employeur avait t condamn pour licenciement abusif

pour avoir entour la modification de mesures discriminatoires (Cass.
Soc. 01.12.1982 n 80-41.455) et vexatoires (Cass. Soc. 06.06.1985,
n 331).
D.
LICENCIEMENT PERSONNEL POUR UN MOTIF

INHRENT LA PERSONNE DU SALARI
Si le licenciement a t prononc pour un motif inhrent la personne du

salari (inaptitude physique, incomptence professionnelle, comportement),
la procdure respecter est la procdure classique non conomique
(cf. chap. XI).
Mais lemployeur devra parfaitement motiver sa lettre de licenciement.
E.
LICENCIEMENT CONOMIQUE NON INHRENT

Mais si le motif nest pas inhrent la personne du salari, il conviendra

de respecter la procdure conomique :
du licenciement individuel (cf. chap. XVII) ;
ou du licenciement collectif si la modification concerne au moins
10 salaris sur 30 jours.
En effet, rappelons la dfinition du licenciement conomique donne par
larticle L. 1233-3 du C.T. : Constitue un licenciement pour motif conomique, le licenciement effectu par un employeur : pour un ou plusieurs
motifs non inhrents la personne du salari, rsultant :
dune suppression ou transformation demploi ;
ou dune modification refuse par le salari, dun lment essentiel
du contrat de travail, lexclusion de la rupture conventionnelle vise
aux articles L. 1237 et suivants ;
conscutives notamment des difficults conomiques ou des
mutations technologiques .
Ceci signifie que tout licenciement pour refus daccepter la modification
dune clause essentielle du contrat, et qui nest pas purement inhrent
la personne du salari, doit tre trait comme un licenciement conomique
(Cass.Soc. 24.09.2008, R.J.S. 12/08 n 1171, jurisprudences constantes).
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F.
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LA PROPOSITION CRITE DE LEMPLOYEUR

ET LE MOIS POUR REFUSER
Larticle L. 1222-6 prvoit depuis la loi quinquennale une disposition qui

formalise la modification essentielle du contrat de travail lorsque celle-ci
nest pas inhrente la personne du salari, et est donc conomique.
Lemployeur envisageant de modifier un lment essentiel du contrat de
travail dun ou de plusieurs salaris pour un motif conomique doit informer les intresss par crit par lettre recommande avec A.R. ou contre
dcharge en explicitant :
les motifs rels et srieux dordre conomique qui fondent sa proposition dans le souci de la bonne marche de lentreprise ;
les modifications proposes et leurs ventuelles compensations ;
le fait que le salari a un mois aprs la rception de la lettre pour les
accepter ou les refuser, auquel cas il serait licenci pour motif conomique ;
et quen cas de non-rponse de sa part dans le dlai dun mois, son
silence vaudra acceptation de la modification en application de larticle
L. 321-1-2 du C.T.
Larticle L. 1222-6 stipule :
Lorsque lemployeur envisage la modification dun lment essentiel
du contrat de travail pour lun des motifs conomiques noncs larticle
L. 1233-3, il en fait la proposition au salari par lettre recommande avec
avis de rception.
La lettre de notification informe le salari quil dispose dun mois compter
de sa rception pour faire connatre son refus.
dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir
accept la modification propose .
Une demande dilatoire ou de prorogation du dlai dun mois ou une rponse
conditionnelle constituent une rponse ngative (Cass. Soc. 06.07.1998,
R.J.S. 9/88 n 959).
Naturellement, lemployeur nayant pas respect la procdure dcrite
ci-dessus ne peut se prvaloir ni dun refus, ni dune acceptation de la
modification propose au salari (Cass. Soc. 25.01.2005 n 02-41.819,
ou 23.09.2008 n 07-42.602).
Ce nest quau terme de ce dlai dun mois que lemployeur pourra engager
la procdure de licenciement pour motif conomique des salaris ayant
refus la modification.
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Le dlai dun mois institu par cet article L. 321-1-2 constitue une priode
de rflexion destine permettre au salari de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les consquences de son choix. Il faut
quil ait le temps suffisant pour prendre des conseils. Il en rsulte que
linobservation de ce dlai par lemployeur prive le licenciement de cause
relle et srieuse (Cass. Soc. 10.12.2003 n 01-44-745 P + B et 01-40225 P + B, 19.01.2005 n 03-41.904).
Et si la mesure porte sur au moins dix salaris, il devra respecter la procdure conomique avec laboration dun plan social (C.A. Lyon 11.08.1995
et C.A. Versailles 23.06.1995, 12.01.1996, R.J.S. 4/96 n 393, Cass. Soc.
22.03.1995, R.J.S. 5/95 n 500).
Le licenciement fond sur le refus de la modification dune clause essentielle de son contrat de travail est sans cause relle et srieuse si lemployeur a convoqu lintress un entretien pralable avant lexpiration
du dlai dun mois qui lui tait lgalement imparti pour prendre parti sur
la modification propose (Cass. Soc. 25.06.2008, R.J.S. 10/08 n 958).
Exemple de modle-type pour un motif conomique
M.
Comme vous le savez les rsultats conomiques de notre entreprise sont catastrophiques.
(Dtails chiffrs, prcis, rels et trs srieux, en une dizaine de lignes au moins)
Non seulement pour tenter de rtablir la comptitivit de notre socit, mais pour
assurer sa prennit, nous sommes amens devoir rduire sensiblement la
masse salariale.
Compte tenu de votre cas personnel, nous sommes amens vous proposer
une rduction importante de votre rmunration en la rduisant :
votre rmunration actuelle slve : ;
nous vous proposons de la ramener .
Si les rsultats de notre entreprise se redressent, (au moins x) pour le prochain
exercice, naturellement votre rmunration antrieure serait rtablie.
Si les rsultats atteignaient (y), nous vous verserions un rappel de rmunration gal la diffrence perdue.
Rappelons larticle L. 1222-6 du Code du Travail qui simpose dans notre cas
et qui stipule :
Lorsque lemployeur envisage la modification dun lment essentiel du contrat
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de travail pour lun des motifs conomiques noncs larticle L. 1233-3, il en fait
la proposition au salari par lettre recommande avec avis de rception.
La lettre de notification informe le salari quil dispose dun mois compter de
sa rception pour faire connatre son refus.
dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir accept
la modification propose .
Donc :
si vous approuviez cette proposition, nous vous remercions de bien vouloir
nous retourner le double de la prsente revtu de votre signature et de la
mention manuscrite lu et accept ;
si vous la refusiez, au terme dun mois vous seriez licenci pour un motif
conomique, vous recevriez alors une lettre de convocation un entretien
pralable ;
enfin, en cas dabsence de rponse claire de votre refus, vous seriez sens
avoir approuv cette proposition qui deviendrait effective.
Naturellement, nous avons avant de vous adresser cette lettre examin toutes
les possibilits de reclassement, mais malheureusement
Exemple : Comme vous le savez, notre petite socit ne dpend daucun
Groupe et na dautre tablissement que celui qui vous emploie
Veuillez
H.
LA MODIFICATION PAR LE SALARI

DUNE CLAUSE ESSENTIELLE
La demande de modification par le salari

Rien ninterdit un salari de proposer son employeur de modifier une
clause essentielle de son contrat (par exemple passer dun plein temps
un temps partiel ou rciproquement) mais il ne peut lui imposer sans
son accord (Cass. Soc. 15.11.1989 n 86-43.875), sauf lorsque la loi ly
autorise, par exemple :
un cong parental temps plein ou temps partiel ;
un passage temps partiel avec une absence de moins dun mois pour
des besoins de la vie de famille par semaines compltes (loi Aubry II
du 19.01.2000) ;
un passage un contrat intermittent lorsque le nombre de semaines
non travailles pour dimpratives ncessits familiales est au moins
gal cinq.
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Cette demande de modification de son contrat, si elle nest pas accompagne dun refus dexcuter le contrat aux conditions antrieures, nest
pas une cause de licenciement (Cass. Soc. 09.07.1997 n 95-43.407).
Le droit du salari la modification de son contrat de travail
Dans certains cas, le salari a d'ailleurs un droit la modification de son
contrat de travail, que l'employeur doit anticiper :
Ainsi le salari menac de licenciement pour motif conomique, doit
faire l'objet d'une tentative de reclassement dans l'entreprise ou dans
le groupe le cas chant par voie de modification de son contrat.
La mme solution s'applique aux salaris dclars inaptes au travail,
notamment la suite d'une maladie ou un accident du travail (Cass.
Soc. 24.10. 95 n 94-40.188), qui prcise que le reclassement doit tre
recherch dans le groupe.
Le salari demandant un cong parental temps partiel, qui peut solliciter des jours et plages horaires de travail, mais pourlequel lemployeur
reste matre de fixer les temps, compte tenu des ncessits de lorganisation interne. (Lemployeur a toujours intrt justifier prcisment les
raisons de son refus, sous peine de se voir condamn en licenciement
abusif, il suffit que le salari invoque dimpratives ncessits familiales.
Mais le salari peut refuser la modification de son contrat et notamment
une rduction de salaire, sans commettre d'abus (Cass. Soc. 03.07.2001,
R.J.S. 10/01 n 1112), et ceci mme si lemployeur considre et prouve
que le nouveau systme est plus avantageux (Cass. Soc. 12.03.23002,
R.J.S. 5/02 n 532).
Par contre, la transformation des attributions et du niveau des responsabilits dun cadre de direction devenues trs infrieures constitue une
modification de son contrat de travail, mme avec le maintien de la rmunration (Cass. Soc. 28.01.2005 P + B, R.J.S. 5/05 n 475).
Rsumons en disant que lemployeur ne peut modifier unilatralement
une clause essentielle du contrat de travail dun de ses salaris, sans
avoir son accord crit. Et cela marche aussi dans le sens contraire, le
salari ne peut modifier sans laccord patronal.
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Voici un thme o les procs abondent. Ils portent en particulier sur :

le non-respect de la procdure de licenciement conomique ;
labsence de cause relle et srieuse et de justification de la modification
impose par lemployeur ;
la demande du salari de rappel, en particulier de salaire, sur une modification quil navait pas formellement accepte ;
la tentative du salari de faire juger quil y a rupture de fait de son contrat
par lemployeur qui aurait modifi unilatralement une clause essentielle du contrat (ces procs ne gagnent pas toujours, mais si le dossier
est bien tay, lemployeur est alors condamn en plus pour navoir
pas respect la procdure de licenciement (cf. chap. II).
QUESTIONS / RPONSES
Ladhsion de la majorit du personnel peut-elle simposer un

salari ?
Non, seul un accord collectif sign avec les syndicats dans les formes et les
conditions lgales peut simposer tous les salaris, et encore, condition de
ne pas faire chec une clause essentielle du contrat individuel de travail.
Mme sil ny a quun seul salari rcalcitrant, la modification ne peut simposer lui (Cass. Soc. 18.02.1970 n 69-40.083).
Un employeur peut-il modifier les conditions de rmunration de ses

commerciaux aprs une fusion ?
Certainement, si des salaris rassembls aprs une fusion ou absorption
ont des statuts de rmunration diffrents, il est de bonne gestion de grer
les salaris sous un statut unique, et donc de proposer tous une modification contractuelle de leur contrat. Cest gnralement le cas des commerciaux, des inspecteurs dans lassurance Comme la mesure est collective,
cest la procdure conomique, avec ventuellement le plan social quil convient
de respecter.
Dailleurs, sur un plan plus gnral, il est de jurisprudence constante que le
paiement de la partie variable de la rmunration constitue un lment essentiel du contrat de travail, qui ne peut tre modifi sans laccord du salari.
(Cass. Soc., 08.01.2002 n 99-44.467).
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Un employeur peut-il modifier la dure du travail contractuelle ?

En principe, la dure du travail mentionne au contrat de travail constitue
une clause essentielle dudit contrat, qui ne peut tre modifie par lemployeur
sans laccord du salari.
Le refus par le salari de cette modification ne constitue pas une cause de
licenciement (Cass. Soc. 20.10.1998 n 96-40.614 P). Pour le cas particulier
o labaissement de la dure du travail rsulte dun accord de rduction du
temps de travail, se reporter plus haut.
Un employeur peut-il modifier la rmunration ?

Non sans laccord du salari. Il ne peut modifier ni le montant, ni le mode de
la rmunration contractuelle (Cass. Soc. 19.05.1998 n 96-41.573).
Un employeur peut-il modifier les horaires de travail dun salari

temps plein ?
dfaut dune clause expresse du contrat de travail qui avait prvu limpossibilit dun travail de soire, dun travail le samedi, dun travail en 4 jours etc.,
lemployeur demandant aux salaris de modifier la rpartition de lhoraire de
travail use tout simplement de son pouvoir de direction (Cass. Soc. 17.10.2000,
n 3609 FS P + B, R.J.S. 12/00 n 1222).
Toutefois, il faut modrer les consquences de cet arrt et de bien dautres,
en examinant des conditions de fait. Imposer un travail de nuit un salari
qui le refuserait ne peut pas toujours entraner la rupture de son contrat de
travail pour cause relle et srieuse (Cass. Soc. 22.05.2001 n 99-41.146).
Mais tel ne serait pas le cas si lemployeur avait prcis dans le contrat de
travail de lintress la possibilit quun jour il puisse travailler de nuit.
Le refus dune mutation est-il possible pour un salari ayant une

clause de mobilit ?
Si la clause de mobilit est valide (justifie pour la prservation des intrts
lgitimes de lemployeur, et dment approuve par le salari), et si lemployeur
a bien laiss le temps au salari de prendre ses dispositions, le refus du salari
sanalyse en une faute grave (Cass. Soc. 28.02.2001, R.J.S. n 566).
Un changement daffectation est-il une modification du contrat de

travail ?
Un simple changement daffectation au sein de la mme entit conomique,
dans les mmes lieux, ne saurait constituer lui seul une modification dune
clause essentielle du contrat de travail. En lespce, une secrtaire qui travaillait pour une association de formation avait refus son affectation au centre
de formation des apprentis qui dpendait de cette association. Elle fut dboute
(Cass. Soc. 09.05.2001 n 99-40.840 P).
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Que peut faire un salari refusant la modification dune clause essentielle de son contrat ?
Il a plusieurs choix :
faire constater que ceci sanalyse en un licenciement qui sera ncessairement jug comme dnu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 31.03.2004,
R.J.S. 6/04 n 655). Il peut intenter un rfr prudhomal ;
exiger par crit la poursuite de son contrat aux conditions antrieures sans
modification (Cass. Soc. 26.06.2001, R.J.S. 10/01 n 1117). Il aurait intrt
prendre conseil dun avocat spcialiste du droit social pour laider dans la
rdaction ;
demander au tribunal la rsiliation judiciaire de son contrat aux torts
de lemployeur qui lui imposerait la modification (Cass. Soc. 19.06.1996
n 1286) ;
refuser cette modification en constatant la rupture pour faute de lemployeur
(voir chapitre II), mais laction prudhomale est longue (voir chap. IX), alatoire, susceptible dappel, et surtout, lASSEDIC ne rglera pas automatiquement les allocations de chmage dans ce cas.
Peut-on abaisser la rmunration nette par lintroduction ou laugmentation dun nouveau prcompte sur la paie ?
Tout dpend quelle est la source de lobligation : si cest une source lgale,
elle sapplique.
Concernant la retraite et la prvoyance, (majoration des garanties en prvoyance ou introduction d'une mutuelle), elle peut rsulter :
dun accord collectif ;
dun rfrendum ;
dune dcision unilatrale de lemployeur (C.S.S. art. L. 911-1).
Seul un accord collectif ou un rfrendum permettent lemployeur de rendre
obligatoire le nouveau prcompte. Il devra lavoir dposer la D.D.T.E.F.P.
et en avoir inform les salaris concerns (art. R. 2262-2).
Larticle 11 de la loi Evin du 31.12.1989, prcise :
Aucun salari employ dans une entreprise avant la mise en place la
suite dune dcision unilatrale de lemployeur d'un systme de garanties
collectives ne peut tre contraint cotiser contre son gr ce systme .
Ceci signifie que lemployeur ne peut imposer une majoration du prcompte
qui diminuerait le salaire net, sans laccord du salari.
Dans ce cas-l, si un accord collectif ou un rfrendum ne peuvent tre
organis, il y aura des rfractaires .
Ainsi une entreprise introduisant une mutuelle devra demander chaque
salari prsent sils souhaitent y adhrer ou tre class rfractaire
cette nouvelle couverture sociale.
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SIXIME PARTIE
LE LICENCIEMENT DE PERSONNES
BNFICIANT DE PROTECTIONS
PARTICULIRES
XX
Le licenciement dun salari protg
XXI
Le licenciement dune salarie enceinte

ou en cong maternit et le licenciement
du parent adoptif
XXII
Le licenciement dun salari victime

dun accident de travail ou dune maladie
professionnelle
XXIII
Le licenciement dun salari g

de plus de 50 ans
XXIV
Les autres cas de protection
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XX
LE LICENCIEMENT
DUN SALARI PROTG
VUE DENSEMBLE
Pour savoir quels sont les salaris protgs, se reporter au chap. X.
A.
LES CAS DAPPLICATION DE LA PROCDURE SPCIALE

DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG
Licenciement pour motif non conomique
Licenciement pour motif conomique
Licenciement pour fin de chantier
Mise la retraite de lemployeur
Modification de situation juridique de lemployeur
Procdure de redressement judiciaire
Mise au chmage technique total
Signature dune transaction
Rsiliation judiciaire au contrat
Toute convention par laquelle un salari protg renoncerait se prvoir de la

procdure spciale serait entache de nullit (Cass. Soc. 10.10.1984).
En pratique, le lgislateur a retir lemployeur le choix de rompre unilatralement
le contrat de travail dun salari protg.
LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG

Voir p. 202 pour le rsum et pages suivantes (B W) pour plus de dtail.
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 345
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LES CAS DAPPLICATION DE LA PROCDURE

SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI
PROTG
La jurisprudence considre que la procdure spciale doit tre applique dans tous les cas o il y a :
rupture du contrat de travail du fait de lemployeur (licenciement ou mise
la retraite) ;
ou rupture conventionnelle dun commun accord, (voir chap V).
Les conditions du licenciement dun salari protg sont dfinies par le
livre IV du Code du Travail concernant les salaris protgs et en particulier
les articles L. 2411-1 et suivants.
Licenciement pour motif non conomique.

Disciplinaire (chap. XII).
Pour insuffisance ou inaptitude professionnelle (chap. XIII).
Pour un salari protg en dtention (Cass. soc. 19.12.1990).
Pour inaptitude physique (chap. XV). Seule une inaptitude absolue au
travail pourrait justifier du non-respect de la procdure spciale (Cass.
Crim. 20.11.1979 03.02.1981 31.01.1989).
Pour refus du salari daccepter la modification unilatrale par lemployeur
dune clause substantielle de son contrat (chap. XIX).
Pour refus daccepter la modification unilatrale par lemployeur
dune clause non substantielle du contrat mais de nature entraver
lexercice effectif du mandat (Cass. Soc. 15.10.1981).
Pour refus de mutation malgr une clause de mobilit dans le contrat
de travail (Cass. Soc. 28.01.1988 Cass. Crim. 21.02. 1989 Cass. Soc.
28.03.1989).
Licenciement pour motif conomique.
Motif conomique pour suppression ou modification demploi. Transfert partiel dtablissement ou dentreprise : le transfert dun salari protg doit
tre soumis, 15 jours avant, lautorisation pralable de lInspecteur du
Travail qui sassure que la mesure nest pas discriminatoire. Si lautorisation est refuse, lemployeur doit proposer au salari un emploi similaire ;
en cas de refus du salari une nouvelle demande dautorisation pourra
tre adresse lInspecteur du Travail, motive par le refus de mutation
(Circ. Min. 25.10.1983). Si le salari adhre une convention de conversion
346 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES
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(Cass. Soc. 04.04.1990), il a sept jours partir de lautorisation administrative (chap. XVII).
Licenciement pour fin de chantier (chap. XVIII) (C.E. 25.03.1983).
Mise la retraite par lemployeur.
Une circulaire ministrielle du 23 mai 1996 impose le respect de la procdure spciale.
Modification de la situation juridique de lemployeur.
Le nouvel employeur doit respecter la procdure (Cass. Soc. 07.11.1989).
Procdure de redressement judiciaire (Loi du 25.01.1985 art. 227).
Y compris en cas de fermeture de lentreprise entranant le licenciement
de la totalit des salaris (C.E. 28.05.1986).
Mise en chmage technique total.
Si le salari protg la refuse, il bnficie du licenciement et lemployeur
devra respecter la procdure spciale sous peine de nullit et de dlit
dentrave (Cass. Soc. 15.02.1984 09.06.1988 12.12.1989). Le salari
protg a droit au maintien de son salaire.
Signature dune transaction (chap. VI).
Nul ne pouvant renoncer un droit, en cas de proposition dune convention transactionnelle, il convient de demander lautorisation administrative avant la signature de la transaction (Cass. Soc. 12.10.1989).
Rsiliation judiciaire du contrat (chap. XXX).
Toute action en rsiliation judiciaire du contrat dun salari protg est
exclue, et le simple fait den intenter une est constitutif du dlit dentrave
(Cass. Assemble plnire du 28.01.1983).
Rupture conventionnelle.
Elle est possible depuis fin 2008, mais il convient de demander lautorisation de licenciement lInspecteur du Travail (et non au Directeur
Dpartemental du travail (D.D.T.E.F.P.) (voir chap V).
B.
Licenciement personnel : dfinir la ou les causes relles et srieuses,

runir les faits fautifs (preuves, dates, tmoignages) ;
Licenciement conomique, bien respecter la procdure, penser dfinir
les critres, rechercher les reclassements etc. (voir chap. XVII).
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C.
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MISE PIED CONSERVATOIRE RMUNRE
Elle ne peut tre dcide que dans le cas o lemployeur envisage un

licenciement pour faute grave ou lourde (art. L. 1232-3), le temps pour
lemployeur de respecter la procdure de licenciement (voir chap. XII).
En pratique, cette mise pied nest pas une sanction, cest le temps
ncessaire pour respecter la procdure.
Cette mise pied conservatoire est forcment une mesure dure indtermine, notifie en dans la lettre de convocation entretien pralable,
et en mentionnant bien Compte tenu de la gravit des faits qui vous
sont reprochs, nous vous rappelons que vous tes mis pied titre
conservatoire, le temps de respecter la procdure, et dans lattente de la
dcision de lInspecteur du Travail .
Si elle tait dure dtermine, les juges estimeraient quil sagissait dune
mise pied disciplinaire (Cass. Soc. 27.11.2007 n 06-42.789).
Mais la procdure est beaucoup plus longue avec un salari protg,
puisque lInspecteur du Travail doit procder son enqute contradictoire,
ce qui prend souvent un mois !
Dlgus syndicaux, salaris mandats, conseillers prudhommes,
administrateurs de caisse de Scurit sociale ou de mutuelles, reprsentants des salaris dans les chambres dagriculture et conseillers
du salari (art. L. 2421-2) :
Art. L. 2421-1 : La demande dautorisation de licenciement dun dlgu
syndical, dun salari mandat ou dun conseiller du salari est adresse
lInspecteur du Travail ;
En cas de faute grave, lemployeur peut prononcer la mise pied immdiate de lintress dans lattente de la dcision dfinitive.
Cette dcision est, sous peine de nullit, motive et notifie lInspecteur
du Travail dans le dlai de 48 heures compter de sa prise deffet.
Si le licenciement est refus, la mise pied est annule et ses effets supprims de plein droit.
La demande de licenciement doit tre adress lInspecteur du Travail
dans les 8 jours compter de la mise pied.
Autres salaris protgs
Il sagit des lus, pour qui la procdure impose la consultation pralable
du Comit dentreprise avant la demande administrative lInspecteur du
Travail.
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Le comit dentreprise, (ou dtablissement), doit tre saisi dans un dlai

maximum de 10 jours compter de la date de mise pied (art. 2421-14).
Lorsquil nexiste pas de Comit dentreprise dans ltablissement,
lInspecteur du Travail est saisi directement (art. L. 2421-3).
Et lInspecteur du Travail sollicit dans les 48 heures qui suivent la runion
du C.E.
En cas de mise pied conservatoire, lInspecteur du Travail devrait se prononcer dans les 8 jours (art. R. 2421-11).
Cest, pour lemployeur, une acclration de la procdure de lenqute administrative contradictoire.
La mise pied conservatoire est un cas de suspension du contrat de travail
du salari, mais pas de son ou de ses mandats de dlgu (Cass. Crim.
11.09.2007 n 06-82.410 P).
Naturellement, les juristes savent quune mise pied conservatoire peut
ne pas tre rmunre si elle est suivie dun licenciement pour faute grave
ou lourde.
Mais dans une petite entreprise, sans juriste ou avocat pour mener une
telle procdure, nous conseillons de la rmunrer, afin quil ne puisse y
avoir confusion avec une mise pied disciplinaire.
D.
PAS DE MISE PIED CONSERVATOIRE
Aucun dlai outre la prparation du dossier et la convocation si ce nest pour

le licenciement disciplinaire, celui de deux mois aprs que lemployeur ait
eu connaissance des faits fautifs.
E.
CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE
Prciser : lobjet de la convocation, la date, lheure et le lieu du rendez-vous,

la possibilit pour le salari de se faire assister par un autre salari de
lentreprise. En cas dabsence de reprsentant du Personnel (Comit,
dlgus du Personnel ou syndicaux), prciser galement la possibilit
pour le salari de se faire assister dfaut dun membre du Personnel, dune
personne trangre lentreprise inscrite sur la liste dresse par le Prfet
et donner ladresse o cette liste peut tre consulte (mairie, Inspection
du Travail). Adresser cette lettre en recommand avec A.R. ou la remettre
contre dcharge.
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F.
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RESPECTER AVANT LENTRETIEN

(EN JOURS OUVRABLES)
Ce dlai est de 5 jours ouvrables minimum.

G.
LENTRETIEN PRALABLE
Pour le licenciement non conomique se reporter au chap. XI. Pour le licenciement conomique se reporter au chap. XVII.
H.
SALARIS PROTGS : MEMBRES DU COMIT

DENTREPRISE (OU DTABLISSEMENT), DLGUS
DU PERSONNEL (OU EX-REPRSENTANTS
SYNDICAUX, SALARIS AYANT DEMAND DES
LECTIONS DU C.H.S.C. T.), SALARIS MANDATS
Lavis du Comit dEntreprise (ou dtablissement) est requis pour les

dlgus du Personnel, les lus du C.H.S.C.T., les membres du Comit
(dlgus lus et reprsentants syndicaux), les anciens reprsentants du
Personnel pendant six mois, les anciens candidats et les salaris ayant
demand des lections (pendant six mois pour les lections des dlgus
du Personnel, pendant trois mois pour les lections au Comit dEntreprise).
I.
LENTRETIEN PRALABLE
Lavis du Comit nest pas requis pour les autres salaris protgs.
J.
CONVOCATION DU COMIT DTABLISSEMENT

OU DENTREPRISE
Le Comit dtablissement convoquer est celui auquel est rattach le

salari protg, et jamais le Comit Central dEntreprise. Attention aux
dlais maximum : 7 jours maximum aprs une mise pied afin que la
runion du comit ait bien lieu dans les 10 jours aprs celle-ci ; la loi ne
fixe pas de dlai sil ny a pas de mise pied conservatoire, toutefois
lemployeur qui prolongerait ces dlais abusivement pourrait se voir
condamner pour entrave lexercice des fonctions du dlgu. Penser
convoquer galement le salari protg.
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K.
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DLAI MINIMUM DE TROIS JOURS
Cest le dlai habituel de convocation dun comit, qui est un dlai minimum
afin que le salari protg puisse prparer son audition.
L.
RUNION DU COMIT DANS LES 15 JOURS
Larticle R. 2421-9 prcise que le comit doit se prononcer :

Article R. 2421-9 : Lavis du comit dentreprise est exprim au scrutin
secret aprs audition de lintress .
La loi proscrit le vote mains leves. Le Prsident du C.E. ne vote pas et
le salari protg non plus. Sil est titulaire, cest son supplant qui vote.
Les membres du C.C.E. comparaissent devant leur comit dtablissement.
M.
DEMANDE DAUTORISATION LINSPECTION

DU TRAVAIL
LInspecteur du Travail comptent est celui dont dpend ltablissement o

est employ le salari protg ; si le salari ne dpend pas dun tablissement il convient de rechercher son rattachement administratif (C.E. 03.04.91.
n 92.950). En cas de mise pied conservatoire :
dans les cas du H (dlgus actuels...) dans les 48 heures aprs la
runion du Comit ;
dans les cas du I (autres salaris protgs) dans les 8 jours de la
mise pied.
En labsence de mise pied conservatoire :
dans les cas du H, dans les 15 jours suivant la runion du Comit ;
dans les cas du l, aucun dlai nest prvu, mais il ne faut pas laisser
sterniser la menace.
La demande est adresser lInspecteur du Travail dont relve ltablissement, en recommand avec accus de rception.
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Recommand avec A.R.

Lieu-Date
Monsieur lInspecteur du Travail
Section
Adresse
Monsieur lInspecteur,
Demande de licenciement dun salari protg
Identit du salari protg : nom, prnom, date de naissance, adresse, fonction,
type du mandat depuis le...
Expos des motifs de la demande dautorisation de licenciement.
Rappel de la procdure suivie du C, au M.
Lavis du Comit (le cas chant) : joindre le Procs Verbal.
Les explications recueillies, notamment lors de lentretien pralable du... ne nous
ont pas permis de modifier notre apprciation des faits. En consquence, nous
sollicitons de votre part, en application des dispositions des articles L. 436.1
et R. 2421-10 du Code du Travail, lautorisation administrative de licenciement
de M.
Veuillez...
N.
LENQUTE CONTRADICTOIRE DE LINSPECTEUR

DU TRAVAIL
Cette enqute est indispensable. Son absence frapperait la dcision de

ladministration dillgalit (C.E. 09.03.1983). Le salari protg peut, sur
sa demande, se faire assister dun reprsentant de son syndicat (art.
R. 436.4 du C.T.). LInspecteur du Travail a un dlai partir de la rception
de la demande : 8 jours en cas de mise pied conservatoire ; 15 jours
en labsence de mise pied (art. R.436.4 du C.T.). LInspecteur du Travail
peut prolonger ce dlai en prvenant les parties si les ncessits de lenqute le justifient. Le dfaut denqute contradictoire frappe la dcision
dillgalit (C.E. 09.03.83 n 40.052).
O.
REFUS DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
Le refus doit tre motiv par crit sous peine dtre irrgulier. Il est adress
par lettre recommande avec A.R. Lemployeur ne peut donc pas licencier le salari sous peine dentrave. Il peut tablir un recours gracieux auprs
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de lInspecteur du Travail et/ou un recours hirarchique auprs du Ministre.

Le refus de lInspecteur du Travail doit marquer la fin de la mise pied
conservatoire rmunre et la rintgration du salari. Labsence de rponse
de lInspecteur du Travail dans les dlais ne vaut ni agrment, ni rejet. Les
effets de la mise pied doivent tre annuls. Notons que le Conseil dtat
a jug le 22 fvrier 1988 quau terme dun dlai de quatre mois, il faut
considrer que cest une dcision implicite de rejet qui toutefois nest pas
motive par crit.
P.
RECOURS HIRARCHIQUE DE LEMPLOYEUR

DEVANT LE MINISTRE DU TRAVAIL
Larticle L. 2422-1 prvoit ce recours hirarchique. Le dlai pour prsenter

ce recours est de deux mois compter de la notification du refus de lInspecteur du travail. En pratique le Ministre demande au Directeur Dpartemental du Travail et de lEmploi de diligenter une enqute avec laudition
des parties. Le Ministre peut :
confirmer le refus ;
autoriser le licenciement ; annuler la dcision de lInspecteur du Travail.
Dans ce cas, lemployeur doit reformuler une demande lInspecteur
du travail (cas trs rares). La dcision du Ministre na pas tre motive, elle
doit intervenir dans les quatre mois aprs la rception du recours. Labsence
de rponse du Ministre dans les quatre mois vaut dcision de rejet.
Q.
RECOURS CONTENTIEUX DE LEMPLOYEUR

DEVANT LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Il peut tre introduit par lemployeur un recours contentieux devant la juridiction administrative pour excs de pouvoir. En premire instance devant
le Tribunal Administratif ; en appel devant la Cour dAppel Administrative ;
ventuellement devant le Conseil dtat (lquivalent de la Cour de cassation pour la juridiction administrative). Le dlai de recours est de deux mois
aprs le refus.
R.
AUTORISATION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL
Cette autorisation est notifie lemployeur et au salari (ainsi quau syndicat pour les dlgus et les reprsentants syndicaux). Elle doit tre motive
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par crit. Elle doit comporter les voies de recours et dlais. Lautorisation
ne peut tre verbale ou tacite (absence de lettre).
S.
PAR LEMPLOYEUR
Invoquer lautorisation administrative et utiliser les modles de notifications :

licenciement non-conomique (chapitre XI) ;
licenciement pour motif conomique (chapitre XVII).
Lautorisation administrative de licenciement dlivr par lInspecteur du
Travail, ne dispense pas lemployeur dadresser une lettre de licenciement
particulirement motive au salari protg. (Cass. Soc. 05.04.2005 n 0247.518).
T.
RECOURS HIRARCHIQUE DU SALARIE

AUPRES DU MINISTRE DU TRAVAIL
Le recours hirarchique auprs du ministre du Travail peut tre introduit

dans les deux mois :
par Ie salari protg lui mme ;
par le syndicat quil reprsente ;
par le syndicat auquel il a donn mandat.
Le recours hirarchique nest pas suspensif, cest--dire que lemployeur
peut notifier le licenciement sans tenir compte du recours du salari. Si le
Ministre annulait la dcision de lemployeur, le licenciement serait inoprant, le salari devrait tre rintgr. Le salari aurait droit dans ce cas
lindemnisation du prjudice subi au cours de la priode comprise entre
son licenciement et sa rintgration. Cette indemnisation est un rappel
des salaires soumis cotisations sociales et imposables pour le salari.
U.
RECOURS HIRARCHIQUE DE LEMPLOYEUR

DEVANT LE MINISTRE DU TRAVAIL
Le salari, ou un syndicat, peut introduire un recours contentieux pour

excs de pouvoir. Ce recours na pas non plus deffet suspensif et lemployeur peut notifier le licenciement. Comme pour le recours hirarchique
(vu au T ci-dessus), lannulation du licenciement par les tribunaux administratifs ouvre droit la rintgration du salari et son indemnisation.
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V.
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RECOURS JUDICIAIRE DU SALARI

DEVANT LE CONSEIL DE PRUDHOMMES
Comme pour les autres salaris, le salari protg peut citer lemployeur
devant le Conseil de Prudhommes pour licenciement sans cause relle
et srieuse. Le Conseil de Prudhommes peut surseoir statuer jusqu
intervention dune dcision de la juridiction administrative (voir les T et
U ci-dessus).
W.
LES TMOIGNAGES SUR LHONNEUR
Pour faciliter la dfense, tant de lemployeur que du salari, il est utile de

faire tablir par les tmoins un tmoignage sur lhonneur par crit manuscrit
en joignant une pice didentit en photocopie.
Tmoignage sur lhonneur
Je soussign... (Nom, Prnom)
n le... ... demeurant... profession...
atteste sur lhonneur lexactitude des faits ci-aprs, pour en avoir t le tmoin direct
(relater les faits et le jour, lheure, les preuves, etc.). Je dlivre la prsente attestation ... et je suis inform du fait que celui-ci pourra tre amen la produire en
justice dans le procs lopposant ... Jai parfaitement connaissance de ce quune
fausse dclaration de ma part mengagerait des sanctions pnales.
Fait ... le... Signature
Pice jointe : Photocopie dune pice didentit
QUESTIONS / RPONSES
Un salari non protg, dont lemployeur connat limminence de la

candidature, bnficie-t-il de la procdure spciale ?
Oui, au titre de larticle L. 2411-10 du Code du Travail.
Aprs refus du licenciement par lAdministration, un employeur peut-il
refuser la rintgration du salari dans lentreprise ?
En pratique, non. Le dfaut de rintgration est une voie de fait et le
juge des rfrs peut prononcer une ordonnance de rintgration sous
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astreinte (Cass. Soc. 02.06.1988 29.11.1979). De plus, il y a dlit dentrave. Le droit rompre unilatralement le contrat dun salari protg
a t retir lemployeur.
La rintgration ne doit pas tre que formelle.
Par exemple, un employeur qui avait continu rmunrer le salari sans
le rintgrer physiquement dans lentreprise fut condamn pour trouble
illicite sous astreinte (Cass. Soc. 30.05.1979).
La rintgration doit se faire dans le mme poste de travail.
La rintgration un poste diffrent constituerait un dlit dentrave, sauf
accord du salari (Cass. Crim. 26.04.1988).
Lattitude dune majorit du personnel oppose la rintgration ne
peut permettre lemployeur de sy soustraire (Cass. Soc. 09.06.1988
07.07.1988 24.01.1989...).
La procdure spciale sapplique-t-elle au contrat dure dtermine ?

Oui. De plus, si le contrat avait prvu une clause de renouvellement, un mois
avant lchance du terme, lemployeur devait saisir lInspecteur du Travail
(art. L. 2412-4 du C.T.). En labsence de renouvellement, un mois avant
lchance du terme, il doit saisir lInspecteur du Travail qui devra se limiter
examiner si le non-renouvellement est ou non discriminatoire.
Quelle procdure suivre lorsquiI y a cumul de mandats ?

Un salari protg est, la fois, membre du comit et dlgu syndical
par exemple. Il y a cumul des mandats, il doit y avoir cumul des procdures.
Le Comit doit tre consult dans le cas ci-dessus.
Que se passe-t-il si en cours de procs il y a eu modification Juridique
de lemployeur?
Si le licenciement dun salari protg est dclar nul (mme si ce licenciement avait t autoris par lInspecteur du Travail), le contrat de travail
du salari licenci dans ces conditions par le premier employeur se
trouve transfr au successeur par application de larticle L. 1224-1 du
Code du Travail (Cass. Soc. 26.09.90 10.10.1990). En pratique :
a. le licenciement nul est cens navoir jamais exist ;
b. le contrat de travail est cens navoir jamais t rompu ;
c. donc, ce contrat a t transfr au nouvel employeur au sens de larticle
L.1224-1 du Code du Travail.
Un salari protg non franais nayant pas eu le renouvellement de
son titre de travail bnficie-t-il de la procdure spciale ?
Non, cest un cas de force majeure (Cass. Soc. 04.07.1978 10.10.1990).
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En revanche, si lemployeur avait une responsabilit dans le non-renouvellement (exemple, refus de signer une attestation demande), il ne pourrait
alors invoquer la force majeure (Voir chap. XXVII).
Un salari protg peut-iI tre mis la retraite (cf. chapitre IV) ?

Certainement, sil en remplit les conditions (voir chapitre IV), mais aprs
laccord de lInspecteur du Travail (Cass. Soc. 06.05.98 n 96-40.205).
Un salari mandat par un syndicat pour ngocier un accord doit-il
comparatre devant le C.E. ?
Non, comme les Dlgus Syndicaux, il ny a pas convoquer le C.E.
(loi Aubry Il du 29.01.2000 et Circ. minis. D.R.T. n 3 du 01.03.2000).
Un salari protg peut-il donner sa dmission ou rompre son
contrat de travail librement ?
Il peut librement dmissionner de son ou de ses mandats, mais il reste
salari protg entre 6 et 12 mois selon les cas (voir chap. X-A), et ceci
nentrane pas la dmission de lentreprise ;
Il peut librement dmissionner de sa socit, au mme titre et dans les
mmes conditions que les autres salaris ;
Il peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour faute
de lemployeur (Cass. Soc. 13.07.2004, R.J.S. 10/04 n 1063).
Comme pour les autres salaris, si les Prudhommes considrent que les
torts de lemployeur sont tablis et suffisamment graves pour avoir justifi
la rupture, celle-ci sanalysera comme un licenciement nul (Cass. Soc.
21.01.2003, R.J.S. 3/03 n 367). Mais en aucun cas, le salari protg ne
peut ngocier son dpart.avec son employeur (Cass. Soc. 06.01.2004,
R.J.S. 4/04 n 434).(chap. VI)
Quelle consquence a la prise dacte de la rupture de son contrat

de travail par un salari protg?
Si un salari Protg, titulaire dun mandat reprsentatif prend acte de la
rupture de son contrat de travail, avec une motivation explicite des faits
reprochs son employeur, cette rupture, comme pour les autres salaris,
produit :
soit les effets dune simple dmission ;
soit ceux dun vritable licenciement si les motifs invoqus persuadent
les juges des fautes de lemployeur. Et les faits reprochs dans la lettre
de prise dacte de la rupture ne fixent pas les limites du litige, le salari
pourra toujours invoquer postrieurement dautres manquements de
son employeur.
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Mais dans ce dernier cas, le licenciement sera dclar nul pour violation
du statut protecteur. Avec pour consquences les sanctions dun licenciement sans autorisation pralable ouvrant droit au salari qui ne demande
pas sa rintgration, :
une indemnit gale aux salaires quil a perdus depuis la date de la rupture
de son contrat de travail jusqu la fin de la priode de protection restant
courir au jour de la rupture ;
son indemnit conventionnelle de licenciement ;
son pravis conventionnel ;
ses droits congs pays et R.T.T. ;
lindemnit de rupture pour licenciement abusif au moins gale 6 mois
de salaires... (Cass. Soc. 05.07.2006 n 04-410.134 P + B).
Un salari non protg, dont lemployeur connat limminence de la

candidature, bnficie-t-il de la procdure spciale ?
Oui, au titre de larticle L. 2411-7, les candidats non lus sont protgs
pendant les 6 mois suivant leur candidature, et ds lors que lemployeur a eu connaissance de limminence de sa candidature avant que
le candidat ait t convoqu lentretien pralable au licenciement .
Un salari protg peut-il donner sa dmission ou rompre son
contrat de travail librement ?
Il peut librement dmissionner de son ou de ses mandats, mais il reste
salari protg entre 6 et 12 mois selon les cas (voir chap. X-A), et ceci
nentrane pas la dmission de lentreprise ;
Il peut librement dmissionner de sa socit, au mme titre et dans les
mmes conditions que les autres salaris ;
Il peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour faute
de lemployeur (Cass. Soc. 13.07.2004, R.J.S. 10/04 n 1063). Comme
pour les autres salaris, si les Prudhommes considrent que les torts
de lemployeur sont tablis et suffisamment graves pour avoir justifi la
rupture, celle-ci sanalysera comme un licenciement nul (Cass. Soc.
21.01.2003, R.J.S. 3/03 n 367).
Mais en aucun cas, le salari protg ne peut ngocier son dpart avec
son employeur (Cass. Soc. 06.01.2004, R.J.S. 4/04 n 434) (chap. VI), sauf
pour une rupture conventionnelle (chap. V).
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Page 359
XXI
LE LICENCIEMENT
DUNE SALARIE ENCEINTE
OU EN CONG MATERNIT
ET LE LICENCIEMENT
DU PARENT ADOPTIF
VUE DENSEMBLE
A.
INTERDICTION QUASI ABSOLUE DE LICENCIEMENT
B.
LES DURES LGALES DU CONG

MATRENIT OU ADOPTION
SAUF
C.
LA RUPTURE EN COURS DESSAI

NON LIE A LTAT DE GROSSESSE
D.
LE LICENCIEMENT POUR FAUTE

GRAVE NON LIE LTAT
DE GROSSESSE
E.
LE LICENCIEMENT POUR MOTIF

ECONMIQUE
F.
LANNULATION PAR LEMPLOYEUR

DUN LICENCIEMENT PRONONC
Dans ces trois cas, il y a neutralisation

des effets du licenciement pendant la
priode de suspension (art. L. 1225-4
du C.T.)
G.
LANNULATION PAR LE TRIBUNAL

DUN LICENCEMENT PRONONC
SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 359
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LINTERDICTION QUASI ABSOLUE DE LICENCIEMENT
Lemployeur na pas le droit de licencier la salarie (art. L. 1225-1 et suivants) :

lorsquelle est en tat de grossesse mdicalement constate ;
pendant la dure du cong maternit auquel elle a droit, quelle use ou
non de ce droit ;
pendant les 4 semaines qui suivent lexpiration de ces priodes, dite
priode postnatale.
Cette interdiction de licencier stend aussi au pre lorsquil prend le cong
post-natal pour cause de dcs de la maman (art. 1225-28).
Elle stend aussi ladoption pendant les 15 jours avant larrive de lenfant
au foyer et pendant la priode de suspension du contrat auquel le salari
peut prtendre
Larticle 1225-1 prcise :
Lemployeur ne doit pas prendre en considration ltat de grossesse
dune femme :
pour refuser de lembaucher,
pour rompre son contrat de travail au cours dune priode dessai,
ou, sous rserve dune affectation temporaire dans le cadre des articles
L. 1225-7, 1225-9 et 1225-12, pour prononcer une mutation demploi.
Il est en consquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes
informations concernant ltat de grossesse de lintresse .
L. 1225-7 : affectation temporaire dans un emploi plus adapt un tat
de grossesse.
L. 1225-9 : affectation temporaire dune femme enceinte travaillant de
nuit, dans un poste de jour.
L. 1225-12 : affectation temporaire dans un emploi adapt aux femmes
enceintes exerant des mtiers risques.
Larticle L.1225-2 prcise mme : La femme candidate un emploi ou
salarie nest pas tenue de rvler son tat de grossesse, sauf lorsquelle
demande le bnfice des dispositions lgales relatives la protection de
la femme enceinte .
Dailleurs, cette protection quasi absolue justifie la procdure des rfrs en
cas de licenciement pendant la priode de protection (Cass. Soc. 16.07.1997).
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Larticle L. 1252-3 : Lorsque survient un litige relatif lapplication des

articles L. 1225-1 et 2, lemployeur communique au juge tous les lments
de nature justifier sa dcision.
Si un doute subsiste, il profite la salarie enceinte .
Larticle L. 1225-4 dtaille la protection : Aucun employeur ne peut rompre
le contrat de travail dune salarie :
lorsquelle est en tat de grossesse mdicalement constat,
et pendant lintgralit des priodes de suspension auxquelles elle a
droit au titre du cong de maternit, quelle use ou non de ce droit,
ainsi que pendant les quatre semaines suivant lexpiration de ces
priodes.
Toutefois, lemployeur peut rompre le contrat de travail sil justifie :
dune faute grave, non lie ltat de grossesse,
ou de son impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger
la grossesse ou laccouchement.
Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou tre
notifie pendant les priodes de suspension du contrat de travail mentionnes au premier alina.
Larticle L 1225-5 prcise : Le licenciement dune salarie est annul
lorsque, dans un dlai de quinze jours compter de sa notification, lintresse envoie son employeur, dans des conditions dtermines par
voie rglementaire, un certificat mdical justifiant quelle est enceinte.
Ces dispositions ne sappliquent pas :
lorsque le licenciement est prononc pour une faute grave non lie
ltat de grossesse ;
ou par impossibilit de maintenir le contrat pour un motif tranger la
grossesse ou laccouchement .
En effet, dans lessentiel des cas, lemployeur nest pas inform de ltat
de grossesse de la salarie. Il ne commet donc pas de faute en engageant
une procdure de licenciement.
La salarie doit lui adresser un certificat mdical de grossesse dans les
15 jours par lettre R.A.R. (art. R. 1225-2).
Lemployeur doit alors annuler le licenciement (Cass. Soc. 07.04.2004
n 02-40.333 P + B ou 07.11.2006 n 05-42.413).
Mais il doit faire vite. Dans un rcent arrt, lemployeur avait t avis de
ltat de grossesse le 20 octobre, et navait annul le licenciement que le
11 janvier. Trop tard confirme la Cour de cassation, la salarie peut refuser
sa rintgration et la salarie doit alors tre indemnise, (Cass. Soc.
09.07.2008 n 07-41.927 P + B).
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Larticle L. 1225-6 tempre pour les C.D.D. : Les dispositions des articles L.1225 4 et 5 ne font pas obstacle lchance du terme du contrat
de travail dure dtermine .
Bref, il est interdit de prendre en compte ltat de grossesse dune femme
pour rsilier son contrat de travail au cours de sa priode dessai.
Lemployeur mettant fin une priode dessai pendant une grossesse, pour
un tout autre motif, a tout intrt lgitimer par crit les motifs trangers
la grossesse, car en cas de procs, il lui appartiendrait de justifier quil
ny a pas eu discrimination sur ltat de grossesse dans sa dcision (art.
L. 1225-5).
Cette protection stend au solde du cong de maternit que la mre a
pu reporter lorsque lenfant est rest hospitalis jusqu la fin de la 6me
semaine suivant laccouchement.
En pratique, un licenciement, ne peut tre signifi ou prendre effet :
en cas dadoption : pendant les 15 jours qui prcdent larrive de lenfant
et pendant la dure de la suspension de son contrat de travail laquelle
il peut prtendre (art. L. 1225-17), cette priode tant prolonge des
4 semaines post-natales.
le conjoint salari peut bnficier de ce cong-adoption si la mre y a
renonc, il bnficie alors de la mme protection.
en cas de maternit : de la date laquelle la salarie a transmis lemployeur un certificat mdical attestant, soit de la date effective de son
accouchement, soit de son tat de grossesse et la date prsume de
laccouchement, cette priode tant prolonge des 4 semaines post
natales.
La nullit du licenciement implique que lemployeur soit condamn au
paiement des salaires et des congs pays y affrents pendant toute la
priode de nullit, et peu importe si lintresse a peru dautres revenus
de remplacement pendant sa grossesse-maternit.
Par contre, la rupture du contrat en cours de priode dessai est possible,
mme si la salarie avait adress dans les 15 jours un certificat de grossesse (Cass. Soc. 21.12.2006 n 05-44.806 P + B).
Mais si la salarie pouvait prouver que lemployeur avait appris son tat
de grossesse, (par radio-atelier ou radio-moquette , par exemple),
et que le vrai prtexte de sa rupture dessai tait sa grossesse, cette rupture
serait nulle.
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LES DURES LGALES DU CONG

DE MATERNIT OU ADOPTION
B.
Tableau rcapitulatif des dures lgales du cong de maternit

Maternit
Situation
Naissance du
1er enfant et du 2e.
Si tat pathologiquec
Naissance du
3e enfant et plus.
Si tat pathologiquec
Priode
prnatale
Priode
postnatale
Totalb
6 semaines
10 semaines
16 semaines
10 semaines
10 semaines
18 semaines
semainesd
semainesd
26 semaines
16 semaines
26 semaines
10 semaines
18
Adoption
10 semaines
18 semaines
Naissances multiples :
Jumeaux.
Si tat pathologique.
12 semainese 22 semainese 34 semainese 22 semainese

16 semainese 18 semainese 34 semainese 2 semainese
Tripls et plus.
Si tat pathologique.
24 semainese 22 semainese 46 semainese

26 semainese 20 semainese 46 semainese
a. Interdiction absolues, dans tous les cas, de travailler pendant8 semaines, dont 6 semaines post-natales.
b. En cas daccouchement prmatur, le cong post-natal est prolong dans la limite du total prvu (16, 26,
34 ou 46 semaines).
c. Il sagit dun tat pathologique attest par certificat mdical comme rsultat de la grossesse.
d. La mre eput anticiper, dans la limite de 2 semaines, le point de dpart du cong pr-natal et le cong
post-natal est rduit dautant.
e. La mre peut anticiper, dans la limite de 4 semaines, le point de dpart du cong pr-natal. Le cong
post-natal est alors rduit dautant.
Enfant hospitalis : si enfant hospitalis jusqu lexpiration de la 6e semaine

aprs laccouchement, possibilit de report de tout ou paryie du cong
maternit aprs la fin de lhospitalisation.
C.
LA RUPTURE EN COURS DESSAI NON LIE

LTAT DE GROSSESSE
Un employeur ne peut mettre fin une priode dessai dune salarie en

tat de grossesse, que pour une cause totalement trangre son tat de
grossesse (art. 1225-1 ci-dessus).
Une rupture du contrat en cours dessai dune femme enceinte est interdite,
si elle est motive par ltat de grossesse, un licenciement serait annul et
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dans ce cas lemployeur se verrait condamn des dommages et intrts

consquents.
Toutefois, dans la pratique, les juges vrifieront si la cause est vraiment totalement trangre la grossesse, car selon larticle L. 1225-1, il est interdit de
prendre en considration ltat de grossesse de la femme pour interrompre
la priode dessai. La preuve revient lemployeur.
Une telle rupture devra tre motive trs srieusement, par linsuffisance
professionnelle prouve par exemple (Cass. Soc. 02.02.1983, 08.11.1983,
confirmes depuis, par exemple 26.12.2006 n 05-44.806).
D.
LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE NON LIE

LTAT DE GROSSESSE
Juridiquement, aucun licenciement, mme pour faute grave ou lourde ou

pour motif conomique ne peut prendre effet ou tre signifi pendant la
priode des quinze jours prcdant la date prsume de laccouchement
jusqu la fin du cong maternit o le contrat peut tre suspendu, que
la mre le prenne intgralement ou partiellement.
Cest la priode super protge , en cas de non-respect, non seulement le licenciement serait annul, mais en plus la salarie bnficierait
de dommages et intrts (Cass. Soc. 10.05.1995, R.J.S. 6/95 n 641).
Lemployeur peut simplement engager la procdure pendant cette priode,
mais ne peut notifier le licenciement (Cass. Soc. 19.05.1990, R.J.S. 7/90
n 580).
A contrario, ceci veut dire quune salarie pourrait tre licencie pour
faute grave ou lourde avant ou aprs cette priode.
En pratique, les juges sont si rticents sur les licenciements dune femme
enceinte, que nous ne pouvons que conseiller aux employeurs dtre trs
prudent. En effet, sont tellement nombreux et parfois savoureux le
nombre darrts de la Cour de cassation qui en cas de licenciement pour
faute grave condamnent lemployeur au motif quen dbut de grossesse, il y a une nervosit accrue expliquant certains dbordements ou
quil ne sagit que dun petit retard bien excusable pour justifier de son
absence dans ces phases dinquitude ou que la fatigue et lmotivit
anormale peuvent expliquer un comportement certes critiquable, mais
que la salarie naurait certainement pas eu en temps normal , que
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des erreurs minimes de caisse pouvaient sexpliquer par la nervosit due

ltat de grossesse (Cass. Soc. 13.07.1988), quil ne sagissait que
dune absence injustifie de quinze jours dune salarie dont lemployeur
connaissait ltat de grossesse (Cass.Soc. 19.12.1990)...
Certes, nous trouvons des arrts de cassation admettant la faute grave
(Cass. Soc. 13.12.2006) pour des propos particulirement injurieux et
odieux), (17.12.1984 pour une absence totalement injustifie), (12.06.1986
pour un refus de reprendre son poste aprs mise en demeure), (13.11.1986
pour une atteinte grave la probit). Nous relevons que ces arrts sont
anciens, ce qui illustre bien nos conseils de prudence.
En fait il y a dans ces cas-l comme un retournement de la preuve, et
lemployeur doit prouver que les faits reprochs sont totalement trangers
ltat de grossesse.
E.
LE LICENCIEMENT POUR MOTIF CONOMIQUE
La mme prudence simpose, mais il est plus facilement admis un licenciement, hors priode de protection absolue, dune salarie enceinte, si son
poste est rellement supprim (Cass. Soc. 17.12.1980) ou que lapplication des critres de licenciement dsigne.
En tout tat de cause, lemployeur devra justifier que ce licenciement
conomique est totalement et compltement tranger ltat de grossesse,
et quil ne peut absolument pas attendre le retour de la salarie ! Il doit
sattendre sattendre un scepticisme des juges dont il ne peut imaginer
lintensit.
Pendant ltat de grossesse, lemployeur peut engager la procdure de
licenciement conomique, convoquer la salarie un entretien pralable,
proposer une convention de conversion, mais la loi soppose la prise deffet
ou la notification du licenciement (Cass. Soc. 12.07.1994). Si la salarie
ne se prsentait pas lentretien pralable, lemployeur devrait lui adresser
par lettre R.A.R. la proposition de convention de conversion (mme arrt).
F.
LANNULATION PAR LEMPLOYEUR

Comme la grossesse trouve rarement son origine chez le hirarchique, il se

peut que lentreprise ait notifi un licenciement sans savoir que la salarie
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tait enceinte. Il se peut aussi que la salarie nait pas prvenue son
employeur de limminence de larrive son foyer dans les quinze jours
dun enfant adopt.
Dans ce cas, la salarie a un dlai de quinze jours pour adresser son
employeur un certificat de grossesse par lettre R.A.R. ou une preuve de
larrive imminente dun enfant adopt.
Les dates qui comptent sont la date de premire prsentation par lemployeur ou La Poste de la lettre de licenciement, et la date denvoi ou de
remise du certificat mdical par la salarie.
Lemployeur doit alors confirmer par crit lannulation de plein droit du
licenciement et inviter, le cas chant la salarie reprendre son travail
en cas de pravis non effectu.
Lemployeur peut simplement suspendre le pravis qui ne prendrait effet qu
lissue de la priode de protection (Cass. Soc. 07.04.2004, R.J.S. 6/04 n 685).
G.
LANNULATION PAR LE TRIBUNAL

Pendant toute la dure de la suspension du contrat de travail laquelle

la salarie (ou le salari le cas chant) a droit, le licenciement est impossible, car il serait dclar nul.
Le licenciement intervenu pendant la priode de protection caractrise
un trouble manifestement illicite justifiant lintervention du juge des rfrs
(Cass. soc. 16.07.1997).
Il convient de se situer la date de la notification et non pendant la procdure avant ou aprs lentretien pralable.
Le licenciement dune femme enceinte ouvre droit rintgration, en effet,
depuis un arrt 00-44.81), du 30.04.2003 la Cour de cassation accorde
un droit rintgration la femme enceinte victime dun licenciement injustifi, qui la demande.
Jusqu cet arrt, le licenciement tait nul, mais nouvrait pas droit rintgration.
Jusqu cet arrt, le licenciement tait nul, mais nouvrait pas droit rintgration, car larticle L. 122-30 du C.T. stipule : Linobservation par
lemployeur des dispositions des articles L.122-25 L.122-28-7 peut donner
lieu lattribution de dommages et intrts au profit du bnficiaire, en
sus de lindemnit de licenciement .
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En outre... le licenciement est nul, lemployeur est tenu de verser le montant

du salaire qui aurait t peru pendant la priode couverte par la nullit .
Cet article ne prvoit pas la rintgration, mais le paiement des salaires
et des dommages et intrts en fonction du prjudice subi par la salarie,
qui ne sont pas fonds sur labsence de cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 27.04.1989).
Si lemployeur en annulant le licenciement proposait vite la rintgration,
et que la salarie la refusait, la rupture serait alors imputable la salarie
(Cass. Soc. 08.03.1984 n 81-42.140). Par contre, la salarie nest pas
tenue daccepter une proposition de rintgration tardivement propose
(Cass. Soc. 07.07.1988 n 86-45.256). Et peu importe le fait que la salarie ait repris un nouvel emploi, elle a droit au paiement des salaires bruts
qui auraient t perus pendant toute la priode de nullit (Cass. Soc.
16.07.1987 n 84-45.052). De plus, les indemnits journalires verses
par la Scurit sociale ne peuvent tre dduites par lemployeur des
salaires verss titre de sanction de la nullit du licenciement (Cass.
Soc. 10.04.1991).
Outre cette sanction civile, sajoute le risque pnal de 5me classe (1 500 ).
Cette protection de la grossesse-maternit est trs importante et se renforce, car chacun comprendra bien que ltat veut favoriser la natalit.
QUESTIONS / RPONSES
Une salarie qui ferait connatre son tat de grossesse aprs le

dlai lgal de quinze jours verrait-elle son licenciement annul ?
Non, ce dlai (voir F) est un dlai prfix par la loi ; la salarie qui ninformerait pas son employeur de son tat de grossesse dans les quinze jours
perdrait le droit de sen prvaloir pour faire annuler son licenciement.
Une salarie qui naurait pas envoy dans les quinze jours de son
licenciement son certificat de grossesse mais pouvant apporter la
preuve que son employeur connaissait son tat perdrait-elle ses
droits ?
Non, juge la Cour de cassation, si lintresse peut apporter la preuve que
son employeur connaissait son tat de grossesse, lenvoi du certificat
nest pas une obligation absolue : dans un arrt du 20.06.95 (R.J.S. 8/95
n 880), lemployeur sest vu condamner.
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Un employeur, avis de ltat de grossesse dune salarie, annule son

licenciement et linvite reprendre son travail. La salarie doit-elle
le faire ?
Si son tat de sant le lui permet, elle a intrt reprendre son travail
immdiatement, car sinon elle prendrait linitiative de la rupture.
Lemployeur pourrait la licencier pour faute grave.
Un employeur peut-iI licencier une salarie aprs une interruptlon de
grossesse ?
Non, pas pour le motif dune interruption de grossesse.
En lespce, la salarie qui avait pratiqu une interruption volontaire de
grossesse stait vu licencier pour ce motif. Lemployeur a t condamn,
car lI.V.G. est autorise par la loi.
Oui, pour un autre motif, car linterruption de grossesse ne peut tre assimile un accouchement. La priode couverte par la protection prend fin
cette date (C. app. dAix 12.01.1988, Cass. soc. 27.09.1989, n 86-44.816).
Une salarie enceinte peut-elle demander son employeur lannulation de son licenciement plus de 15 jours aprs la notification de
celui-ci ?
Elle peut le demander, mais lemployeur est en droit de refuser cette annulation (Cass. Soc. 17.06.1971). Les mmes rgles sappliquent pour une
mre adoptive.
Une salarie en arrt maternit, puis en cong parental a-t-elle le droit
aux congs pays ?
Elle acquiert ses 2,5 jours par mois pendant toute la dure de son arrt
maternit. Elle nacquiert aucun droit pendant son cong parental
temps plein. Mais si elle na pas liquid ses droits congs pays lissue
de son cong maternit, nayant pas pu les prendre, puisque absente,
elle perd ses droits.
En effet, selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation estime
que le salari qui na pu prendre ses congs pays, sauf dispositions
conventionnelles diffrentes, ne peut prtendre une indemnit compensatrice de congs (Cass. Soc. 06.10.2004, R.J.S. 2/05 n 166 ou 20.05.1998,
R.J.S. 7/98 n 873).
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Comment crire une lettre de demande dannulation dun licenciement ?
Nom, Prnom
Adresse
Destinataire
Adresse
Lettre R.A.R.
Ma t notifi mon licenciement, par lettre date du.
Je me permets de vous demander lannulation de cette mesure en application des
articles L. 1225-1 et suivants concernant la protection de la grossesse-maternit
et ladoption.
Vous trouverez joint(s) :
Le certificat mdical justifiant de mon tat de grossesse ;
(ou le cas chant : lattestation justifiant de larrive dans mon foyer dun enfant
adopt).
(En cas de dispense de pravis : je me tiens votre disposition pour rintgrer
mon emploi ds lannulation de mon licenciement et sur vos instructions).
Veuillez
Fait .............. le ..............
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XXII
LE LICENCIEMENT
DUN SALARI VICTIME
DUN ACCIDENT DU TRAVAIL
OU DUNE MALADIE PROFESSIONNELLE
VUE DENSEMBLE
A.
PROTECTION DE SON EMPLOI

PENDANT SON ARRT DE TRAVAIL
(licenciement interdit sauf exceptions)
Fin de larrt de travail
F.
REPRISE DU TRAVAIL
B.
SALARIS CONCERNS
C.
RISQUES CONCERNS
D.
LES EXCEPTIONS
E.
LA DEMANDE DE NULLIT DU
LICENCIEMENT PAR LE SALARI
G.
INAPTITUDE SU SALARI
Recherche de reclassement obligatoire
H.
RECLASSEMENT POSSIBLE
I.
RECLASSEMENT IMPOSSIBLE
Consultation mdecin du travail,

dlgus du personnel
J.
LINDEMNIT SPCIALE
DE LICENCIEMENT
K.
REFUS ABUSIF DU SALARI
L.
REFUS OU RETARD ABUSIF

DE LEMPLOYEUR
Attention : sil sagit dun salari protg, il y a cumul des procdures (Voir chap. XX).
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 371
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
PROTECTION DE SON EMPLOI PENDANT LARRT

DE TRAVAIL (ART. L. 1226-6 ET SUIVANTS)
Comme pour la grossesse-maternit, une protection toute particulire est

accorde au salari victime dun accident du travail, (ou dune maladie professionnelle), contract chez lemployeur au service duquel il travaillait lors
de laccident.
En cas darrt de travail conscutif un accident de travail (A.T.) ou dune
maladie professionnelle, le contrat de travail du salari est suspendu dans
les mmes conditions quun arrt sans origine professionnelle.
Larticle L. 1226-7 prcise le principe : Le contrat de travail du salari
victime dun accident de travail, autre quun accident de trajet, ou dune
maladie professionnelle, est suspendu pendant la dure de larrt de travail
provoqu par laccident ou la maladie.
Le contrat de travail est galement suspendu pendant le dlai dattente
et la dure du stage de rducation ou de formation professionnelle que
doit suivre lintress, conformment lavis de la Commission des droits
et de lautonomie des personnes handicapes mentionnes larticle
L. 146-9 du code de laction sociale et des familles. Le salari bnficie
dune priorit en matire daccs aux actions de formation professionnelle.
La dure de la priode de suspension est prise en compte pour la dtermination de tous les avantages lgaux et conventionnels lis lanciennet dans lentreprise .
Le maintien de sa rmunration est dfini par la convention collective ou
laccord ou lusage de lentreprise, et le plus souvent le maintien de salaire
est plus favorable en cas darrt pour A.T.
Mais la grande diffrence est que son contrat ne peut tre rompu pendant son absence, et qu lissue de celle-ci, il doit tre rintgr dans
son emploi ou dans un emploi similaire, aux mmes conditions de rmunration. Ceci sapplique dans toutes les entreprises ou associations relevant du Code du Travail, quelles que soient leur taille.
Le salari qui, aprs un arrt de travail conscutif un accident du travail,
retourne son poste sans avoir pass la visite mdicale de reprise, subit
ncessairement un prjudice (Cass. Soc. 13.12.2006 n 05-44.580 P + B).
Les juges estiment que lemployeur qui a laiss son salari reprendre
son travail avant cette visite manque son obligation de scurit.
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linverse, le refus ritr dun salari victime dun accident du travail, de

se prsenter lexamen mdical du mdecin du travail, est constitutif dune
faute grave (Cass. Soc. 29.11.2006 n 04-47.302 P + B)
En cas darrt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle, le salari a droit ses congs annuels. Avant cet arrt (Cass. Soc.
27.09.2007 n 05-42.293 P + B), nous pensions que le salari, absent pour
lun de ces deux motifs, navaient pas droit ses congs pays. Depuis,
il y a droit son retour, lors de sa reprise de travail. Si lemployeur sy
refusait, il devrait des dommages et intrts.
Larticle L. 1225-9 prcise les exceptions : Au cours des priodes de
suspension du contrat de travail, lemployeur ne peut rompre ce dernier
que sil justifie :
soit dune faute grave de lintress ;
soit de son impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger
laccident ou la maladie .
Cet article interdit le licenciement, mais pas dengager la procdure de
licenciement pendant la priode de suspension (Cass. Soc. 17.01.1996
ou 13.02.1996, R.J.S. 4/96 n 395).
Par contre le licenciement pendant la priode de suspension entrane la
nullit de cette rupture, mme dans le cas elle o elle serait intervenue
aprs la suspension (Cass. Soc. 05.06.1996, R.J.S. 9/96 n 915).
La nullit sapplique mme en cours dessai, en raison de lorigine professionnelle (Cass. Soc. 12.05.2004, R.J.S. 7/04 n 808).
La rupture amiable ou la rupture conventionnelle sont prohibes pendant
la priode de suspension (Cass. Soc. 04.01.2000, R.J.S. 2/00 n 168).
La mise la retraite est prohibe durant cette priode (C.A. Paris 29.04.1993,
R.J.S. 7/93 n 738).
B.
SALARIS CONCERNS
Tous les salaris sont concerns, sans condition danciennet :

les C.D.I., les C.D.D., les temps partiels, les contrats dalternance, les
contrats dinsertion ou de rinsertion, et tous les autres types de contrat
de travail ;
quelles que soient les modifications juridiques intervenues chez lemployeur (ex article L. 122-12), soit le nouvel article L. 1224-1 ;
y compris les V.R.P., les tltravailleurs et les travailleurs domicile.
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Un employeur ne peut refuser le renouvellement dun C.D.D. victime dun

accident du travail, si le contrat initial avait prvu une clause de renouvellement.
C.
RISQUES CONCERNS
Exclusivement les risques contracts chez lemployeur actuel :

accident du travail, au sens de la lgislation de la Scurit sociale.
Sont donc exclus les accidents dont le caractre professionnel naura

pas t reconnu et qui auront t idemniss au titre de lassurance
maladie.
Maladie professionnelle inscrit larticle R. 461.3 du Code de la Scurit
sociale (et donc non indemnise au titre de lassurance maladie).
Sont galement exclus les maladies ou accidents survenus chez un autre
employeur ; sont exclus les accidents de trajet (Cass. Soc. 23.06.1986).
Linterdiction sapplique aux rechutes daccidents survenus chez lemployeur actuel.
D.
LES EXCEPTIONS
Faute grave du salari :

due un comportement antrieur larrt de travail (dtournement
de fonds par exemple) ;
due des faits fautifs ayant caus laccident (manquement grave
une rgle de scurit) ;
commise pendant la suspension du contrat (concurrence dloyale,
travail au noir ...) ;
motif tranger laccident du travail ou la maladie professionnelle
et rendant impossible le maintien du contrat de travail apprci la
date de la rupture (Cass. Soc. 25.05.93).
Par exemple : licenciement pour motif conomique avec suppression

du poste ;
licenciement pour fin de chantier (Cass. Soc. 05.04. 990) (chap. XVIII) ;
par transaction (chap. VI) il peut tre mis fin aux relations contractuelles (Cass. Soc. 17.02.1988).
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E.
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LA DEMANDE DE NULLIT DU LICENCIEMENT

PAR LE SALARI
Tout licenciement prononc hors les cas dexception viss ci-dessus est nul.
Lemployeur qui aurait ignor cette disposition aurait intrt sexcuser et
annuler le licenciement.
Demande du salari son employeur
Le salari crira son employeur, en lettre R.A.R., pour demander lannulation de son licenciement.
Nom, Prnom
Adresse
Destinataire
Adresse
Lettre R.A.R.
Ma t notifi mon licenciement, par lettre date du.
Je me permets de vous demander lannulation de cette mesure en application des
articles L. 1226-6 et suivants concernant la protection des accidents du travail ou
des victimes dune maladie professionnelle.
Vous trouverez jointe la reconnaissance par la Scurit sociale du caractre accident
du travail, (ou maladie professionnelle), de mon arrt.
(En cas de dispense de pravis : je me tiens votre disposition pour rintgrer
mon emploi ds lannulation de mon licenciement et sur vos instructions).
Veuillez ...
Fait ..
le.
Demande au Conseil des Prudhommes

Si lemployeur reste muet ou propose la rintgration, mais que le salari
sy refuse, (sauf de faon abusive), la seule issue est la saisine du Conseil
des Prudhommes, (voir chap. XXXIII) :
en annulation du licenciement et en rintgration ;
ou en dommages et intrts en plus du paiement de lindemnit de licenciement, de pravis et de congs pays non pris. Larticle L. 1226-15
prvoit une indemnit dau moins 12 mois, en plus de lindemnit de
licenciement, de pravis et de congs non pris.
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F.
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REPRISE DU TRAVAIL
Larticle L. 1226-10 prcise : Lorsque, lissue des priodes de

suspension du contrat de travail conscutives un accident du travail
ou une maladie professionnelle, le salari est dclar inapte par le
Mdecin du travail reprendre lemploi quil occupait prcdemment,
lemployeur lui propose un autre emploi appropri ses capacits.
Cette proposition prend en compte, aprs avis des dlgus du personnel, les conclusions crites du mdecin du travail et les indications quil
formule sur laptitude du salari exercer lune des tches existant
dans lentreprise.
Lemploi propos est aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup, au besoin par la mise en uvre de mesures telles
que mutations, transformations de postes ou amnagement du temps
de travail .
Cet article est applicable tous les postes, y compris le gardiennage,
les concierges, les marins, et quels que soient les contrats, mme en
cours de priode dessai.
Le mdecin du travail a un rle central, et tant lemployeur que le salari
peuvent le saisir.
Si le mdecin ne formulait pas par crit des propositions, il appartient
lemployeur de les solliciter (Cass. Soc. 23.10.2001, R.J.S. 1/012 n 28).
Les dlgus du personnel, (sil en existe dans lentreprise), sont
incontournables.
Lomission de les consulter rend le licenciement illicite et entrane la
sanction civile dicte par larticle L. 1226-15 (au moins 12 mois de
salaires en plus des indemnits normales), (Cass. Soc. 02.11.2001,
R.J.S. 12/01 n 1420). Pourrait sajouter la sanction pnale du dlit
dentrave !
Le C.H.S.C.T. En ltat de la jurisprudence actuelle, sa consultation
nest pas requise, (Cass. Soc. 26.03.1996), mais nous ne saurions que
le recommander, car cet arrt est bien ancien, depuis le C.H.S.C.T. est
devenu une institution reprsentative autonome, et larticle L. 4523-2
prcise :
Le C.H.S.C.T. est consult sur la liste des postes lis la scurit
de linstallation.
Il doit tre galement consult sur les conditions de travail.
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G.
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LINAPTITUDE PHYSIQUE DU SALARI
Si lissue de son arrt de travail, le mdecin du travail dclare le salari

inapte reprendre son emploi, lemployeur doit proposer au salari un autre
emploi appropri ses capacits , et aussi comparable que possible
lemploi quil occupait prcdemment :
en tenant compte des prconisations crites du mdecin du travail ;
et de lavis des dlgus du personnel.
H.
RECLASSEMENT POSSIBLE
Si lemployeur et le salari sont daccord pour un poste de reclassement,

on se retrouve dans la situation F dveloppe ci-dessus.
I.
RECLASSEMENT IMPOSSIBLE PROCDURE

DE LICENCIEMENT
Si lemployeur est dans limpossibilit de reclasser le salari dans un

emploi correspondant sa nouvelle aptitude physique, telle que dcrite
par le mdecin du travail, lemployeur pourra licencier le salari en respectant la procdure (chap. XI). Sil est salari protg, il faut respecter
la procdure spciale (chap. XX).
la preuve de limpossibilit de reclassement incombe lemployeur
(Cass. Soc. 10.11.1988).
Lemployeur devra notifier par crit (en R.A.R.) au salari, les motifs
sopposant au reclassement avant dengager la procdure de licenciement (Cass. Soc. 21.07.1988).
Son non-respect ouvre droit des dommages et intrts en rparation
du prjudice subi (Cass. Soc. 09.05.1990).
J.
LINDEMNIT SPCIALE DE LICENCIEMENT
Elle est gale a :

au double de lindemnit minimum lgale (art. 1234-9) ;
ou, si elle est plus favorable lindemnit conventionnelle de licenciement
(art. 1226-14).
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Mais bien vrifier la convention collective applicable, car la plupart dentre

elles ont prvu dans ces cas-l une majoration.
K.
LE REFUS ABUSIF DU SALARI
Le salari nest pas tenu daccepter tout autre emploi propos par lemployeur (Cass. Soc. 10.03.88). Dans tous les cas, la rupture sera imputable lemployeur en raison de lorigine professionnelle de laccident ou de
la maladie (Cass. Soc. 16.06.1988). Si lemployeur prouve le caractre
abusif du refus, il devra payer lindemnit de licenciement de droit commun
ou conventionnelle mais non lindemnit spciale prcite en J (Cass.
Soc. 07.05.96, R.J.S. 6/96 n 668 Cass. Soc. 26.03.96, R.J.S. 6/96 n 669).
La Cour de cassation dans un arrt du 25 avril 1990 a jug que le refus
du salari daccepter un emploi entranant une diminution du salaire ntait
pas abusif ; confirmation rcente (Cass. Soc. 19.07.94, R.J.S. 8/94 n 975).
Aprs 3 refus de redressement, il est jug que le licenciement est fond
(Cass. Soc. 08.03.2000 n 97.45.318, n 1145 D).
L.
LE REFUS OU RETARD ABUSIF DE LEMPLOYEUR
Si lemployeur tarde proposer la rintgration, le salari peut lui en

demander rparation (Cass. Soc. 21.01.1968) ;
si un employeur a licenci le salari, celui-ci peut refuser une proposition ultrieure de rintgration ;
en cas de non-respect de la procdure de reclassement ou de licenciement abusif, le Conseil de Prudhommes doit octroyer cumulativement
au salari licenci plusieurs indemnits de rupture : une indemnit compensatrice de pravis non effectu ; une indemnit spciale de licenciement ; une indemnit qui ne peut tre infrieure 12 mois de salaire ;
ventuellement, en cas de non-observation de la procdure de licenciement, lindemnit prvue larticle ( L. 1235-2, soit 1 mois maximum
pour dfaut de procdure ).
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La demande en rintgration dun salari licenci pendant son arrt de

travail.
La demande dindemnits de dommages et intrts.
QUESTIONS / RPONSES
La victime dun accident de trajet pour se rendre son travail (ou

en revenir) bnficie-t-elle de cette protection ?
Non. Pour linstant la jurisprudence est bien nette, bien que la doctrine le
conteste (Cass. Soc. 23.06.1988).
Que devient lanciennet en cas darrt pour accident de travail ?
Larticle L. 1226-7 prcise que la dure des priodes de suspension est
prise en compte pour la dtermination de tous les avantages lgaux ou
conventionnels lis lanciennet dans lentreprise . Ainsi lanciennet
continue courir pendant larrt de travail (par exemple, pour le calcul de
lindemnit de licenciement).
Exception : sauf en matire de droits congs pays, les textes limitant
un an la dure ininterrompue de larrt pour cause daccident de travail.
Quelle est la date de la fin de la priode de suspenslon du contrat
de travail ?
Cest la visite du mdecin du travail, et elle seule, qui marque directement
la fin de la priode de protection (Cass. Soc. 22.01.93). Tant que la visite
na pas eu lieu, le salari est considr encore comme en suspension de
son contrat.
Quen est-il en cas de C.D.D. ?
Si une clause de renouvellement tait prvue au contrat initial, le C.D.D.
doit tre renouvel, sinon, il sarrte au terme prvu au contrat.
Un salari peut-il tre licenci pendant son arrt de travail ?
Non, la jurisprudence est constante ; si larrt de travail est conscutif un
accident du travail dans lentreprise, le licenciement est nul (Cass. Soc.
06.05.98 n 96-40.506, arrt 2219 P), sauf si le motif est tranger larrt
(Cass. Soc. 09.06.98 n 96-43.015).
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Un salari accident du travail, devenu inapte, peut-il tre mis la

retraite ?
Certainement, sil en remplit les conditions (voir chapitre IV), mais ceci
nexonre pas lemployeur du versement de lindemnit spciale de licenciement (cf. J, ci-dessus). (Cass. Soc. 04.06.98 n 95-41.832).
Le licenciement pour non-production dun certificat mdical de prolongation est-illicite ?
Lorsqu la suite dun arrt initial de travail par suite dune maladie professionnelle, la seule absence dune justification par le salari de la prolongation de son arrt de travail ne saurait constituer une faute grave de
nature justifier le licenciement (Cass. Soc. 17.10.2000 n 98-41.582).
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XXIII
LE LICENCIEMENT DES SENIORS
VUE DENSEMBLE
Dans les 8 premires ditions de cet ouvrage, il tait trait de la contribution DELALANDE pour les licenciements des salaris de plus de 50 ans.
A.
LEX-CONTRIBUTION DELALANDE
B.
LOBLIGATION DE NGOCIATION ANNUELLE

SUR LEMPLOI DES SENIORS
C.
LE PLAN CONCERT DEMPLOI DES SENIORS
LE LICENCIEMENT DES SENIORS 381
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LEX-CONTRIBUTION DELALANDE
Cre en 1987, elle avait pour objectif de dissuader les employeurs ne

pas licencier les plus de 50 ans avec une pnalit de 1 12 mois selon
lge et la taille des entreprises, verse lASSEDIC. Elle a t supprime effet du 1er janvier 2008. Nous avons conserv ce chapitre, car de
nouvelles mesures sont, en 2009, en ngociation entre les partenaires
sociaux, sur linstigation gouvernementale.
Posons simplement la problmatique
Tous les pays dvelopps, pour faire face au vieillissement, dveloppent
des incitations la prolongation des carrires
Le choc dmographique
La France mtropolitaine comptait 61,4 millions dhabitants au 01.01.2003. Elle en
compte 66 millions en 2007 dont 17 millions (21 %) sont octognaires.
La caractristique du vieillissement sexplique par le rallongement de lesprance
de vie :
En 1930, elle tait de 54 ans pour les hommes et de 59,3 ans pour les femmes.
En 1938, elle tait de 55,9 ans pour les hommes et de 61,4 pour les femmes.
En 1946, elle tait de 61,9 ans pour les hommes et de 67,4 pour les femmes
En 1959, elle tait de 67,0 ans pour les hommes et de 73,6 pour les femmes
En 2002, elle tait de 75,2 ans pour les hommes et de 83 pour les femmes.
En 2050, elle sera de 85 ans pour les hommes et de 90 ans pour les femmes.
En 1946, 2 hommes et 5 femmes sur 100 vivaient jusqu 90 ans.
En 1950, les centenaires ntaient que 200.
Ils sont 9 000 aujourdhui. En 2050, ils seront 150 000.
Lesprance de vie progresse de 3 mois par an. Selon des experts, le nombre de
retraits va saccrotre plus vite que le nombre dactifs, surtout partir de 2005.
En 1975, les retraits percevaient leur retraite pendant 11 ans en moyenne aprs
60 ans.
En 2030, ils la percevront en moyenne pendant 23 ans.
Le Monde Dossiers et Documents n 280 doctobre 1999 souligne cependant les

ingalit devant la mort ; lesprance de vie 35 ans pour un cadre de la Fonction
Publique est de 46 ans, contre 37 ans pour un ouvrier non qualifi du secteur priv.
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Le taux demploi (Hommes et Femmes) en 2003

Pays
55/59 ans
60/64 ans
Variation en 10 ans
France
54 %
16 %
3%
Suisse
78 %
47 %
+ 10 %
Allemagne
56 %
21 %
+1%
Italie
41 %
20 %
+1%
Royaume-Uni
67 %
40 %
+5%
tats-Unis
68 %
49 %
+6%
Canada
63 %
39 %
+7%
Japon
73 %
51 %
3%
Pays-Bas
59 %
23 %
+9%
Danemark
76 %
39 %
+8%
Finlande
66 %
23 %
+ 11 %
(Source OCDE)
On remarquera la spcificit franaise qui, non seulement a le plus faible

taux demploi des seniors, mais qui a aggrav cette situation dans la dcennie 1994/2003.
B.
LOBLIGATION DE NGOCIATION ANNUELLE

SUR LEMPLOI DES SENIORS
La loi n 2003-775 du 21.08.2003, portant rforme des retraites a tendu

le champ de la ngociation obligatoire dans lentreprise lemploi des salaris gs.
La loi de cohsion sociale de dcembre 2004 a rcrit lex article L. 132-27
rappel ci-dessus :
Le champ de cette ngociation est tendu, tous les trois ans, aux questions
de laccs et du maintien dans lemploi des salaris gs et de leur accs
la formation professionnelle .
Comme la loi ne prcise pas partir duquel ge on est un salari g ,
il appartient aux partenaires sociaux, ventuellement par mtier, de fixer
lge concern.
Nous conseillons donc aux entreprises vises de ngocier chaque anne,
si elles ont au moins un dlgu syndical, car sinon, pse le risque dun dlit
dentrave (3 750 et ventuellement jusqu un an demprisonnement
(gnralement avec sursis naturellement).
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C.
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LE PLAN CONCERT DEMPLOI DES SENIORS
Il se donne comme objectif de maintenir les seniors au travail jusqu 60

ou 65 ans (pour les nouvelles gnrations).
Le taux demploi des seniors de 55-64 ans est actuellement en France de
37,3 %, contre 41 % pour la moyenne de lUnion europenne. Le gouvernement, avec le plan senior prsent en juin dernier, fait le pari que
ce taux atteindra 50 % dici 2010. Il faut donc amliorer le taux demploi
des seniors et favoriser leur employabilit .
Sous limpulsion du Prsident Nicolas Sarkozy, le Gouvernement a prsent
le 26.06.2008.
Aux partenaires sociaux un plan gouvernemental en faveur de lemploi des
seniors.
Le 17.09.2008, le ministre du Travail Xavier Bertrand a transmis aux partenaires sociaux des projets darticles qui constitue la trame du projet de loi,
adopt en Conseil des ministres le 13.10.2008.
Les entreprises seront incites maintenir leurs seniors dans lemploi
Les branches ou les entreprises qui ne lauront pas dj fait devront conclure des
accords favorisant lemploi des seniors avant la fin 2009, sous peine de payer
une pnalit envisage 1 % des rmunrations verses (il semblerait que le
gouvernement ait renonc cette pnalit).
Les mises la retraite doffice seront supprimes.
Le rgime fiscal et social des indemnits de rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur sera align sur celui des indemnits de rupture conventionnelle,
afin dviter les recours aux prretraites occultes, mais de fait.
Des mesures incitatives pour les salaris
Lintention est dinciter les seniors travailler au-del de 60 ans.
Le cumul emploi-retraite sera rtabli partout, y compris aprs 65 ans.
Les salaris travaillant aprs la date laquelle ils pourraient bnficier dune
retraite taux plein, bnficieront dune surcote beaucoup plus attractive quen
2008, elle sera porte 1,25 % par trimestre, soit 5 % par an de points de retraite
en plus.
Des mesures incitatives ou dissuasives seront prises par les ASSEDIC.
Donc, sous peine dtre svrement sanctionnes, les entreprises,

(et les branches), sont plus quincites augmenter leur taux demploi
des seniors.
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XXIV
LES AUTRES CAS DE PROTECTION
VUE DENSEMBLE
A.
LINTERDICTION DE LICENCIEMENT PENDANT LE CHMAGE-INTEMPRIES
B.
LE LICENCIEMENT DUN MDECIN DU TRAVAIL
C.
LE SALARI, LU PARLEMENTAIRE
D.
LE SALARI MEMBRE DUN CONSEIL DADMINISTRATION DUNE CAISSE

DE SCURITE SOCIALE
E.
LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UN CONSEIL DADMINISTRATION OU DE

SURVEILLANCE DUNE ENTREPRISE OU DUN TABLISSEMENT DU SECTEUR PUBLIC
F.
LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UNE CHAMBRE DAGRICULTURE,

OU LE SALARI MEMBRE DUN CONSEIL DE DIRECTION SPCIALIS DES OFFICES
DINTERVENTION DANS LE SECTEUR AGICOLE
G.
SALARI MEMBRE DUNE COMMISSION PARITAIRE DHYGINE,

DE SCURIT ET DES CONDITIONS DE TRAVAIL EN AGRICULTURE
H.
SALARI, MEMBRE DU CONSEIL DORIENTATION ET DE SURVEILLANCE

DES CAISSES DPARGNE ET DE PRVOYANCE
I.
SALARI MEMBRE DU CONSEIL DADMINISTRATION DUNE MUTUELLE,

UNION OU FDRATION MUTUALISTE
J.
REPRSENTANT DES SALARIS DANS LE CADRE DUNE PROCDURE

DE SAUVEGARDE OU DE REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE
DES ENTREPRISES
K.
LE CONSEILLER DU SALARI
L.
LE CONSEILLER PRUDHOMME
LES AUTRES CAS DE PROTECTION 385
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Page 386
POUR PLUS DE DTAILS
A.
LINTERDICTION DE LICENCIEMENT PENDANT

LE CHMAGE-INTEMPRIES
Dans le Btiment et les Travaux Publics, (B.T.P.), les salaris en arrt de

travail pour cause dintempries, sont partiellement indemniss par la
Caisse de congs pays dont ils relvent (art. L. 5424-6).
Larticle L. 5418 prcise : En cas darrt pour cause dintempries, les
salaris que leur employeur ne peut occuper peuvent tre mis disposition
de collectivits publiques pour lexcution de travaux dintrt gnral
Larticle D. 5424-22 nonce : Lentreprise ne peut, sauf en cas de
faute grave de lintress ou en cas darrt des travaux par le matre
duvre dans les chantiers de B.T.P., licencier un salari au cours de la
priode dinactivit du chantier sur lequel celui-ci est employ.
Toutefois, ces dispositions ne portent pas atteinte aux effets dcoulant
de lexpiration du pravis au cours de la priode dinactivit du chantier
sur lequel il est employ .
Donc, licenciement interdit sauf faute grave ou lourde, et fin du pravis
la date normale, si celui-ci avait t notifi avant le chmage-intempries.
B.
LE LICENCIEMENT DUN MDECIN DU TRAVAIL
Un mdecin du travail est obligatoirement un salari :

soit de lentreprise, (la plupart du temps temps partiel avec des vacations) ;
soit dun centre mdical interentreprises qui est obligatoirement administr paritairement.
Cest le salari le plus protg de tous les salaris protgs.
En effet, il ne peut tre nomm quavec laccord du Conseil dAdministration
dans un centre interentreprises.
Le Comit dEntreprise, (ou interentreprises), doit tre consult avant la fin
de la priode dessai. Il est comptent pour donner son accord sur la nomination dun mdecin du travail, mais pas sur le choix opr par le Conseil
dadministration (Cass. Soc. 20.04.1984).
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Par rapport aux autres salaris protgs, le C.E. doit donner son accord,
il ne sagit donc pas dune simple consultation, (art. R. 4623-5 7).
Larticle R. 4623-20 prcise lobligation de consultation du C.E. en cas
de licenciement : Lorsque le licenciement dun mdecin du travail est
envisag, le comit dentreprise, le comit interentreprises ou la commission
de contrle du service interentreprises ou le conseil dadministration, selon
le cas, se prononce aprs audition de lintress.
Lentretien pralable prvu larticle L. 1232-2 prcde la consultation de
ces instances.
Si le mdecin du travail est salari de lentreprise, la procdure est la
suivante :
1 Convoquer le mdecin salari un entretien pralable ;
2 Consulter le C.E. de cette entreprise, qui doit donner son accord ;
3 Demande dautorisation par lettre R.A.R. lInspecteur du Travail avec
PV du C.E.
4 Enqute contradictoire de lInspecteur du Travail ;
5 Autorisation ou refus de lInspecteur du Travail ;
6 Recours ventuel devant le ministre du Travail.
Linitiative de la demande de licenciement dun mdecin du travail peut maner de lemployeur, mais aussi du C.E. Lauteur, lorsquil tait DRH a eu une
demande de licenciement de notre brave mdecin du travail par les lues
du personnel au Comit au motif que lintress confondait linitiation des
salaries la palpation mammaire pour dtecter des cancers prcis du sein,
comme le recommandait le Ministre, avec des pratiques plus dplaces.
Larticle R. 4623-31 prcise les modalits du vote du C.E. : Le comit
dentreprise ou la commission de contrle se prononce par un vote bulletin secret, la majorit de ses membres, rgulirement convoqus, prsents
ou reprsents.
Chaque membre ne peut disposer du pouvoir que dun seul autre membre .
Larticle R. 4623-22 prcise les modalits de la demande dautorisation
de licenciement lInspecteur du Travail.
C.
LE SALARI, LU PARLEMENTAIRE
Le salari lu lAssemble nationale ou au Snat peut demander tout

moment en cours de mandat, (par lettre R.A.R.), la suspension de son
contrat de travail jusqu lexpiration du mandat.
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Ce qui signifie que son licenciement nest pas impossible. Mais naturellement, ce serait un choix, la plupart du temps, non judicieux
Un employeur avait allgu limpossibilit pour ce salari lu parlementaire
de remplir son contrat et ses obligations professionnelles, et le fait quil
navait pas demand la suspension de son contrat de travail, pour tenter
un licenciement, argument que la justice a cart.
D.
LE SALARI, MEMBRE DUN CONSEIL DADMINISTRATION

DUNE CAISSE DE SCURITE SOCIALE
Larticle L. 231-11 du Code de la Scurit sociale, accorde ces salaris

le bnfice de la procdure spciale des dlgus syndicaux, aprs la fin
de leur priode dessai.
Cette protection vise : les candidats pendant les 3 mois aprs la publication
des listes de candidatures, la dure du mandat et les 6 mois suivant sa
cessation. (art. L. 2411-18 du Code du Travail).
E.
LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UN

CONSEIL DADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE
DUNE ENTREPRISE OU DUN TABLISSEMENT
DU SECTEUR PUBLIC
Une loi du 26.07.1983 leur a accord une protection durant les 3 mois
suivant le dpt de candidature, pendant la dure de leur mandat, et les
6 mois qui suivent la fin du mandat. (art. L. 2411-17). Cest la mme protection que celle accorde aux dlgus syndicaux, (art. 2411-3).
Leur licenciement est obligatoirement soumis :
pour avis au Conseil dadministration ou de surveillance ;
pour dcision administrative lInspecteur du Travail agricole comptent.
F.
LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UNE

CHAMBRE DAGRICULTURE, OU LE SALARI MEMBRE
DUN CONSEIL DE DIRECTION SPCIALIS DES OFFICES
DINTERVENTION DANS LE SECTEUR AGRICOLE
Bnficient de la mme protection toute particulire les salaris concerns

(art. L. 2411-20).
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Une loi du 03.01.1985 a prvu quil sagissait de la mme protection que

celle accorde aux membres dun Conseil dadministration dun organisme
de Scurit sociale.
G.
SALARI MEMBRE DUNE COMMISSION PARITAIRE

DHYGINE, DE SCURIT ET DES CONDITIONS
DE TRAVAIL EN AGRICULTURE
Larticle L. 2411-15 du Code du Travail leur accorde la protection de lautorisation administrative pralable de lInspecteur du Travail, pendant leur
mandat et les six mois aprs son expiration.
H.
SALARI, MEMBRE DU CONSEIL DORIENTATION

ET DE SURVEILLANCE DES CAISSES DPARGNE
ET DE PRVOYANCE
Une loi du 09.07.1984 leur a accord la mme protection que celle des
reprsentants des salaris dans les conseils dadministration ou de surveillance du secteur public.
Toutefois, le Conseil dorientation ou de surveillance dont lintress est
membre doit donner son avis.
I.
SALARI MEMBRE DU CONSEIL DADMINISTRATION

DUNE MUTUELLE, UNION OU FDRATION,
MUTUALISTE
Larticle 114-24 du Code de la mutualit et larticle L. 2411-19 du Code du

Travail ont prvu la procdure dautorisation administrative pour ces salaris
membres des Conseils dAdministration des mutuelles, des unions mutualistes ou fdrations mutualistes.
Mme procdure et protection que celle des dlgus syndicaux, cest-dire depuis le dpt des candidatures, pendant le mandat de trois ans et
les 12 mois suivant le mandat, sils ont exerc pendant au moins 12 mois.
(Cass. Soc. 19.06.2007 n 05-46.017).
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J.
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REPRSENTANT DES SALARIS DANS LE CADRE

DUNE PROCDURE DE SAUVEGARDE OU DE
REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE
DES ENTREPRISES
Une loi du 25.01.1985 leur reconnat la mme protection que celle applique
aux Dlgus du personnel (chap. XX). (art. 2411-1).
Cette protection est prvue par larticle L. 2411-16.
Elle cesse lorsque toutes les sommes verses aux reprsentants des cranciers par les institutions gestionnaires du rgime de lA.G.S. (Association
de Garantie des Salaires, ont t reverses par ce dernier aux salaris.
(article 662-4 du Code du commerce).
K.
LE CONSEILLER DU SALARI
Le salari, inscrit sur la liste adopte par le prfet pour tre conseiller
du salari, bnficie de la mme protection que le dlgu syndical (art.
L. 2411-21).
L.
LE CONSEILLER PRUDHOMME
Larticle L. 2411-22 rgit le licenciement dun salari qui aurait t lu

conseiller prudhomme.
Peu importe sil a t lu sur une liste syndicale de salaris ou sur une
liste demployeurs. (Cass. Crim. 02.12.1986, 10.06.1994).
Sa protection dmarre partir de la notification lemployeur de la candidature ou de limminence de celle-ci.
Elle se prolonge pendant les cinq ans du mandat et se prolonge pendant
les six mois suivant la fin du mandat.
Lautorisation administrative est requise.
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SEPTIME PARTIE
PRAVIS, INDEMNITS
DE LICENCIEMENT
XXV
Le pravis et les heures

pour recherche demploi
XXVI
Les indemnits de licenciement
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XXV
LE PRAVIS ET LES HEURES
POUR RECHERCHE DEMPLOI
VUE DENSEMBLE
A.
LE DROIT AU PRAVIS EN CAS DE CONTRAT DURE INDTERMINE
B.
LE CAS DE DISPENSE
DE PRAVIS
C.
LA DURE DU PRAVIS
LXCUTION DU PRAVIS
D.
DROITS
ET OBLIGATIONS
DE LEMPLOYEUR
G.
LE PRAVIS NON EXCUT
H.
LINDEMNIT COMPENSATRICE DE PRAVIS (NON EFFECTU)
E.
DROITS
ET OBLIGATIONS
DU SALARI
G.
LES HEURES
POUR RECHERCHE
DEMPLOI
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LE DROIT AU PRAVIS
Le pravis, (ou dlai-cong), est la priode pendant laquelle le contrat de

travail continue dexister et de produire ses effets, bien que lune des parties
ait notifi lautre sa dcision de le rompre (art. L. 1234-1).
Il est d quel que soit lauteur de la rupture et les parties ne peuvent y
renoncer par avance (L. 1231-4 et L. 1234-2).
Des rgles spcifiques sont applicables en Alsace et en Moselle pour les
salaris ayant moins de 2 ans danciennet (art. L. 1234-15 et suivants).
Le point de dpart du pravis est le jour de sa notification, sauf disposition
conventionnelle plus favorable au salari.
En cas de rupture linitiative de lemployeur, cest le jour denvoi par LA
POSTE de la lettre R.A.R.
En cas de dmission du salari, cest le jour de laccus de rception de
lemployeur.
Larticle R. 1231-1 prcise que si le dlai de pravis expire un samedi, un
dimanche ou un jour fri ou chm, il est prolong jusquau premier jour
ouvrable suivant.
Il doit tre observ, sauf dans les cas dexception prvus par la loi.
Les temps de suspension du contrat de travail sont dfalquer de lanciennet totale (maladie, grve, mise ) pied disciplinaire, cong sans solde.
Mais attention aux dispositions lgales ou conventionnelles plus favorables
(exemples : congs pays, cong maternit ou adoption, cong-formation,
congs pour lexercice de certaines fonctions publiques ou professionnelles
B.
LES CAS DE DISPENSE DU PRAVIS
Faute grave ou lourde (chap XII) ;

grossesse (chap XXI). Art. L. 1225-34 : La salarie en tat de grossesse mdicalement constat peut rompre son contrat de travail sans
pravis et sans devoir lindemnit de rupture ;
priode dessai (chap I, D). Voir le dlai lgal ou conventionnel le cas
chant ;
394 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT
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maternit et adoption (chap. XXI). Art. L. 1225-66 : Pour lever son

enfant, le salari peut, sous rserve den informer son employeur au
moins quinze jours lavance, rompre son contrat de travail lissue
du cong maternit ou dadoption ou, le cas chant, deus mois aprs la
naissance ou larrive au foyer de lenfant, sans tre tenue de respecter
le dlai de pravis, ni de devoir dindemnit de rupture ;
rsiliation judiciaire du contrat de travail (chap. XXX) ;
rupture du contrat pour force majeure (chap. XXVII XXIX) ;
dispense par lemployeur. Dans ce cas, lemployeur doit rmunrer
le pravis non effectu ;
salari rompant leur contrat de travail lissue dun cong cration
dentreprise, (art. L. 3142-75) ;
convention de reclassement personnalis. La rupture est prsume
tre dun commun accord. Le cong de reclassement est effectu pendant
la dure du pravis que le salari est dispens dexcuter, (art. L. 1233-71) ;
enfin, en cas de licenciement conomique pour cause structurelle
(accord interprofessionnel du 10.02.1969, modifi par laccord du
20.10.1986), le salari ayant trouver un nouvel emploi peut cesser de
travailler sans effectuer la totalit de son pravis. Naturellement, dans
ce cas, lemployeur na payer que la partie effectue.
C.
LA DURE DU PRAVIS
Initiative du salari
Art. L. 1237-1 : En cas de dmission, lexistence et la dure du pravis
sont fixes par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail.
En labsence de dispositions lgales, de convention ou accord collectif de
travail relatifs au pravis, son existence et sa dure rsultent des usages
pratiqus dans la localit et dans la profession.
Mais dans ce cas, encore faut-il que lemployeur en ait inform le salari et
en apporte la preuve, sil voulait se retourner contre lintress.
Il ny a que le contrat de travail qui apporte la preuve formelle, sinon laffichage est une voie.
dfaut de clause conventionnelle ou contractuelle, on peut considrer quil
y a un usage national :
ouvriers : 8 jours ;
employs, techniciens : 1 mois ;
agents de matrise : 2 mois ;
cadres : 3 mois. (Cass. Soc. 07.12.1987 n 85-42.089) ;
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Des rgles spcifiques existent pour :

les VRP : 1 mois durant la 1re anne, 2 mois durant la seconde et 3 mois
aprs la deuxime anne (art. L. 7313-9) ;
les journalistes, 1 mois avec une anciennet infrieure 3 ans ou 2 mois
au-del (art. L. 7112-2) ;
gardiens dimmeubles : catgorie A coefficient infrieur , 255 : 8 jours,
partir du coefficient 255 : 1 mois, et catgorie B : 1 mois.
Initiative de lemployeur, autre que faute grave ou lourde
mise la retraite : pravis gal celui du licenciement (chap. IV) ;
licenciement : (art. L. 1234-1). Anciennet infrieure 6 mois, article
L. 1237-1 ci-dessus. Entre 6 mois et deux ans, pravis dun mois, au moins
deux ans danciennet, pravis de 2 mois, sauf dispositions conventionnelles diffrentes plus favorables au salari. Art. L. 1234-2 : Toute clause
du contrat de travail fixant un pravis dune dure infrieure celui rsultant
des dispositions de larticle L. 1234-1 ou dune condition danciennet
suprieure celle nonce par ces mmes dispositions est nulle ;
handicaps, pravis doubl pour certains dans la limite de 3 mois (art.
5213-9) ;
gardiens dimmeubles : Catgorie A : 1 mois, qui passe 2 mois aprs
2 ans danciennet, catgorie B : 3 mois.
Indisponibilit du salari et paiement du pravis
Si lemployeur est lorigine de la non-excution du pravis, il doit le rmunrer.
Si cest le salari, le pravis na pas tre rmunr (maternit, cong parental, maladie, inaptitude physique, non due un accident du travail, dcision
de ne pas lexcuter (Cass. Soc. 23.11.2003 n 04-47.653 P).
Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, et elles sont nombreuses !
En dehors de ces dispositions conventionnelles, le salari qui nexcute pas
son pravis en est redevable son employeur (jurisprudence constante).
D.
DROITS ET OBLIGATIONS DE LEMPLOYEUR

PENDANT LEXCUTION DU PRAVIS
Le contrat de travail ne prend fin qu lexpiration du pravis ; lemployeur

doit donc respecter ses obligations contractuelles jusqu la fin ; en revanche, lemployeur conserve le plein exercice de son pouvoir disciplinaire
(chap. VII).
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Maintien de lemploi contractuel

Lemployeur ne peut imposer au salari, sans son accord, une mofification unilatrale dune clause essentielle de son contrat de travail, sous
peine de prendre la responsabilit de la rupture et douvrir droit une
indemnisation du salari (chap. XIX). Par exemple : autre lieu de travail
(Cass. Soc. 11.11.1986) ; dispense de travail mais obligation de prsence
du salari (Cass. Soc. 06.05.1955 15.02.1967 16.01.1976...) ; modification dhoraires, de fonctions, de conditions de travail.
Exceptions : modification dune clause non essentielle du contrat ; suppression, de certaines tches impliques par le licenciement conomique
(Cass. Soc. 01.12.1982).
Maintien de la rmunration
Non seulement le salaire habituel brut doit tre maintenu, mais galement
les primes et gratifications normalement attribues.
Exemple : prime de fin danne si les conditions dattribution sont remplies
(Cass. Soc. 10.12.1987).
Il doit accorder les augmentations gnrales des salaires alloues sauf si
le texte dattribution excluait les salaris en pravis (Cass. Soc. 12.03.1987).
Si le salari tombe malade pendant son pravis, il a droit son maintien
de salaire tel que dfini par la Convention collective ou laccord dentreprise.
Indisponibilit du salarie et paiement du pravis
Un pravis doit-il tre rmunr ?
si lemployeur est lorigine de linexcution du pravis (dispense de
leffectuer, faute grave invoque tort), le pravis doit tre rmunr ;
si cest le salari qui est lorigine de linexcution du pravis (maternit, cong parental, maladie, dcision de ne pas lexcuter, demande
lemployeur de ne pas lexcuter et acceptation de celui-ci), celui-ci
na pas tre rmunr (Cass. Soc. 23.11.2003 n 04-47.653 P).
E.
DROITS ET OBLIGATIONS DU SALARI

PENDANT LEXCUTION DU PRAVIS
Le contrat de travail ne prend fin qu lexpiration du pravis, que celui-ci

soit effectu ou non.
Le salari doit continuer dexcuter son travail comme avant, sauf son droit
heures pour recherche demploi (voir F ci-aprs).
poursuivre le travail dans les mmes conditions quavant (Cass. Soc.
25.01.1979) ;
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accepter lautorit de lemployeur ds lors quil ne modifierait pas une

clause substantielle du contrat de travail (voir ci-dessus D) ;
si le salari avait un comportement fautif, lemployeur pourrait prononcer
la rupture immdiate du pravis et du contrat de travail. Lemployeur serait
dispens de payer lindemnit de pravis non effectu. En revanche, il
devrait lindemnit de licenciement si celui-ci avait t prononc avant
(Cass. Soc. 23.05.1984 05.03.1987), mme en cas de faute grave
pendant le pravis (Cass. Soc. 07.03.1990).
Refus du salari dexcuter normalement son travail
Ceci constitue une faute grave qui justifierait la rupture immdiate du
contrat sans paiement du pravis restant courir (Cass. Soc. 28.09.2005,
R.J.S. 12/05 n 1200). Il convient toutefois que lemployeur applique la
procdure disciplinaire (convocation entretien pralable, entretien pralable et notification crite (chap. VIII).
Par contre, le droit lindemnit de licenciement et lindemnit de congs
pays subsiste, mme en cas de faute grave ou lourde pendant le pravis
(Cass. Soc. 23.10.1991, R.J.S. 12/91 n 1329).
F.
LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI
La loi et les dispositions rglementaires sont muettes sur ce thme. Il sagit,

en fait, dun droit coutumier quasi gnral.
Lusage veut que le salari ait le droit de sabsenter deux heures par jour
au cours de la priode de pravis pour rechercher un nouvel emploi.
Cet usage est repris par la plupart des conventions collectives, qui ne font
pas de diffrence selon quil sagit dune dmission ou dun licenciement.
Cependant, certaines en limitent le droit ou remplacent celui-ci par cinquante heures par mois.
Les cas o elles ne sont pas dues
salari partant la retraite (Cass. Soc. 08.01.1969) ;
salari ayant retrouv un nouvel emploi, mais cest lemployeur den
apporter la preuve (Cass. Soc. 07.02.1957 07.01.1965) ;
salari ne les ayant pas utilises.
Il ne peut prtendre de ce fait une indemnit compensatrice (Cass.
Soc. 13.11.1975 10.07.1990) sauf dispositions conventionnelles plus
favorables (exemple mtallurgie de la rgion parisienne).
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Les cas o elles sont dues

Dans tous les autres cas, y compris pour la cration dune entreprise (Cass.
Soc. 09.04.1987), pour une convention de conversion et pour un temps
partiel, lemployeur doit accorder les heures pour recherche demploi.
Le groupement des heures en fin de pravis
Ce groupement implique un accord entre lemployeur et le salari. Ce groupement a t prvu par laccord interprofessionnel national du 10 fvrier
1969 en cas de licenciement pour motif conomique.
Lalternance en cas de dsaccord
En cas de dsaccord entre le salari et lemployeur sur les modalits
dutilisation de ces heures, celles-ci devront tre prises un jour sur deux
la convenance de lemployeur.
Laccord de lemployeur est ncessaire
Un salari commettrait une faute grave en sabsentant pour recherche
demploi pendant son pravis sans avoir obtenu laccord pralable de
son employeur (C. app de Paris 29.05.1987).
Le paiement des heures
elles nouvrent pas droit majoration pour heures supplmentaires
(Cass. Soc. 13.11.1975) ;
elles ne sont pas payes si elles ne sont pas prises ;
elles ne sont pas payes en cas de dispense deffectuer le pravis ;
elles ne sont pas considres comme du travail effectif et nentrent pas
dans le contingent annuel dheures supplmentaires.
Les salaris temps partiel
Ils bnficient des mmes droits.
La prolongation du pravis
La Cour de cassation a jug quelle naccorde pas plus de droit au temps
libre que la priode fixe par la Convention collective (Cass. Soc. 07.05.1987
n 85-40.581).
G.
LE PRAVIS NON EXCUT
La dispense par lemployeur

Il sagit dune dcision unilatrale de Jemployeur qui dispense le salari
dexcuter son pravis. Cest un droit quil tient de larticle L.1234-5 du
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Code du Travail, ds lors que ceci nentraine, jusqu lexpiration du dlaicong, aucune diminution des salaires et avantages, y compris lindemnit de congs pays que le salari aurait reus sil avait accompli son
travail . Le chef dentreprise est seul juge de ses raisons, mais il doit viter une lgret blmable qui discrditerait gravement le salari en faisant peser sur ce dpart si rapide une suspicion (Cass. Soc. 28.11.1963
06.04.1967 14.06. 67 24.10.1978 20.04.1986).
Conseil : employer la formule Nous vous dispensons deffectuer votre
pravis afin de vous permettre de rechercher un nouvel emploi en toute
libert. la fin de votre pravis de... mois, nous tiendrons votre disposition votre certificat de travail et les lments de liquidation de votre
compte .
Il faut que cette dispense soit une manifestation de volont non quivoque
de la part de lemployeur (Cass. Soc. 12.11.1975) (mention sur la lettre
de licenciement ou laccus de rception de la dmission). Cette dispense
peut ne concerner quune partie du pravis.
Linobservation fautive du salari
Le salari refusant dexcuter son pravis commet une faute qui peut
conduire le Conseil de Prudhommes accorder lemployeur une indemnit compensatrice de pravis (non effectu) titre de rparation de prjudice (Cass. Soc. 07.02.1990). Naturellement, lemployeur na pas, dans ce
cas, payer dindemnit de pravis (Cass. Soc. 12.01.1983).
Le salari ne respecte pas les obligations du contrat de travail (voir cidessus B).
En cas de non-respect, lemployeur peut invoquer la faute grave.
Exemples : dtournement de fonds (Cass. Soc. 15.10.1975) ; absences
irrgulires non autorises (Cass. Soc. 23.05.1984) ; dtournement ou
recopie de fichiers clients (Cass. Soc. 24.10.1989), etc.
Il naura alors pas payer le pravis, mais devra lindemnit de licenciement si ctait un pravis de licenciement (Cass. Soc. 04.10.1990).
En effet, le droit cette indemnit de licenciement est ouvert lors de la
notification de la rupture.
Linobservation fautive de lemployeur
Caractre vexatoire ou intention de nuire :
Exemples : ne pas donner de travail (voir E ci-dessus) ; retirer des avantages
lis au statut (carte de stationnement, parking... Cass. Soc. 05.03.1987.
Le salari est en droit dinterrompre son pravis et de demander aux
Prudhommes le paiement dune indemnit compensatrice, voire des
dommages et intrts pour rparation de prjudice.
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La demande du salari de ne pas effectuer tout ou partie du pravis

Beaucoup de conventions collectives prvoient ce cas.
dfaut de dispositions conventionnelles, le salari devra obtenir laccueil
de son employeur pour tre dispens deffectuer tout ou partie du pravis.
Si lemployeur refuse, le salari doit excuter son pravis jusqu son terme.
Si lemployeur accepte, il ne doit pas une indemnit compensatrice de
pravis non pris (Cass. Soc. 22.11.1979 19.06.1987).
La cessation dentreprise
Elle ne dispense pas lemployeur de respecter le pravis ou den assurer
le paiement par une indemnit compensatrice.
Limpossibilit du salari dexcuter son pravis
Lemployeur qui a invit le salari effectuer son pravis et constat limpossibilit de celui-ci fourmir sa prestation de travail se trouve dli de
lobligation de verser une indemnit compensatrice.
Exemples : retrait du permis de conduire dun V.R.P. (Cass. Soc. 19.11.1980) ;
incarcration du salari (Cass. Soc.17.12.1984) ; inaptitude physique mdicalement reconnue ; maladie en cours de pravis ; grve...
H.
LINDEMNIT COMPENSATRICE DE PRAVIS

NON EFFECTU
Dans tous les cas o il y a obligation deffectuer le pravis, il y a obligation

de verser une indemnit compensatrice si le pravis nest pas excut :
parce quil y a dispense dexcution par lemployeur ;
parce que lemployeur a brusquement interrompu le pravis pour faute
grave et que celle-ci na pas t reconnue par le tribunal ;
parce que lemployeur a modifi de faon unilatrale et sans accord du
salari des conditions substantielles du contrat ;
parce que lentreprise a cess son activit...
Le montant de cette Indemnit est soumis aux charges sociales
(Cass. Soc. 21.02.90) du salari et patronales. Il est gal ce quaurait
peru le salari sil avait travaill, cest--dire le salaire brut, plus les primes
et les gratifications..., et non la moyenne des rmunrations perues
pendant les douze derniers mois (Cass. Soc. 24.01.1996 ; R.J.S. 3/96
n 172 et 12.01.1994 ; R.J.S. 2/94 n 143).
En cas de salaire variable : moyenne perue les trois derniers mois.
En cas de salaire en pourcentage ; moyenne de lanne (Cass. Soc.
31.01.1968).
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Un salari expatri, dfaut de stipulation contractuelle ou conventionnelle diffrente, doit tre indemnis sur son salaire dexpatri (Cass. Soc.
10.12.1975) hors compensation des frais (Cass. Soc. 20.10.1988).
En cas daugmentation gnrale, lemployeur doit en tenir compte sauf si
le texte attribuant celle-ci a bien cart les salaris en cours de pravis.
La base est lhoraire habituel y compris les heures supplmentaires. En cas
de chmage partiel pendant le pravis, lindemnit doit compenser le salaire
temps plein.
Lindemnit compensatrice de congs pays non pris doit tenir compte du
pravis non effectu.
Naturellement, les indemnits reprsentatives de frais nont pas tre
payes : par exemple, indemnits de grand dplacement ; indemnits de
repas ou panier ; indemnits doutillage, de salissure, de remboursement
de frais.
Lindemnit doit tenir compte des avantages en nature (repas, logement,
vhicule) (Cass. Soc. 04.03.1998 n 95-42.858 pour retrait de vhicule en
cas de pavis non effectu).
Le montant du paiement : soit lchance de chaque mois comme le
salari, soit en versement unique au moment de la cessation effective du
travail du salari.
Ils sont trs nombreux, mais souvent ils accompagnent dautres chefs de
demande :
non paiement des congs pays sur un pravis non effectu ;
non maintien dun avantage en nature pendant un pravis non effectu ;
contestation dun pravis sign dans le contrat de travail, qui se trouve
suprieur au pravis conventionnel en cas de dmission ;
dtournement de clientle ou dbauchage de salaris pendant le pravis ;
faute grave du salari pendant un pravis ;
modificalion trs importante par lemployeur dune clause substanlielle
du contrat pendant un pravis ;
non excution du pravis par le salari en cas de dmission ; cest un des
rares cas o lemployeur cite son ex-salari devant les Prudhommes ;
etc.
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QUESTIONS / RPONSES
Quelles sont les principales spcificits du rgime Alsace-Moselle ?

Le Code du Travail prcise que les dispositions du Code ne sont applicables que dans la mesure o elles ne contrediraient pas les rgles prvues
par la loi du 6 mai 1939. En pratique, sauf pour les petits emplois, le pravis
rciproque est de six semaines, mais son terme doit concider avec le
dernier jour dun trimestre civil.
Mais si le salari a au moins deux ans danciennet, il a droit au moins
les deux mois de pravis lgaux, ou plus si la loi locale de 1939 lui tait
plus favorable. Bref, cest gnralement la solution la plus favorable au
salari qui devra sappliquer, entre la loi franaise, la loi de 1939 pour
lAlsace et la Moselle, la Convention collective et le contrat de travail.
Quadvient-il si un salari tombe malade ou fait grve pendant son
pravis ?
Le pravis tant un dlai prfix lavance, la date de cessation du
contrat nest pas reporte (Cass. Soc. 28.06.1989 n 86-42.931).
En cas de pravis non effectu peut-on payer par anticipation ?
Normalement, le pravis non effectu est vers avec la mme priodicit
que les salaires mensuellement. Toutefois, rien ninterdit un paiement
anticip au moment de la cessation effective de lactivit, si lemployeur
est daccord. Dans ce cas, lassiette, les taux et plafonds des cotisations
sociales, de la C.S.G. de la C.R.D.S. sont limits au plafond correspondant la priodicit de cette paie. La rgularisation annuelle devra
prendre en compte la priode de pravis non effectu (art. R.243-11 du
C.S.S.)
Peut-on cumuler pravis et indemnits journalires ?
Lorsque le salari a t priv de la possibilit dexcuter son pravis en
raison du manquement de lemployeur, les sommes alloues au titre de
ce pravis se cumulent avec les indemnits journalires perues de la
Scurit sociale (Cass. Soc. 09.07.2008 n 06-44.240 P).
En cas daccident du travail pendant un pravis, quadvient-il ?
Le salari victime dun accident du travail pendant son pravis, voit son
pravis suspendu pendant toute la dure de son arrt de travail conscutif laccident du travail, celui-ci se continuera lors du retour. Cest une
nouvelle exception au fait que le pravis est un dlai prfix lavance .
Il en est ainsi quil sagisse dune dmission ou dun licenciement. (Cass.
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Soc. 18.07.96, R.J.S. 10/96). La Cour dans cet arrt rcent qui marque un
nouveau retournement de jurisprudence se fonde sur larticle L. 1226-7
protgeant les accidents du travail.
Un employeur peut-il fixer une date de dpart du pravis postrieure

sa lettre de licenciement ?
Oui, (Cass. Soc. 19.07.1983), mais il ne pourrait la fixer une date antrieure. Cette solution est considre comme plus favorable au salari ;
Un salari peut-il donner un pravis de dmission plus long que celui
fix par la Convention collective ?
Oui, tout fait. Si lemployeur prenait alors linitiative de rompre le contrat
avant le terme fix par le salari, il serait redevable dune indemnit compensatrice de pravis non effectu pour le temps restant courir (Cass.
Soc. 16.12.1997 n 95-42.090 et 02.02.1993, R.J.S. 3/96 n 266). Sauf si
les juges apprciaient ceci comme un abus de droit de la part du salari,
par exemple : compte-rendu de ltat desprit du salari ; compte tenu de
limpossibilit de continuer une collaboration confiante etc. (Cass. Soc.
08.06.1977).
Si le contrat de travail stait poursuivi au-del du pravis de dmission, lemployeur peut-il le rompre ?
Oui, il peut toujours le rompre, mais il ne sagirait plus dune dmission,
la rupture lui serait imputable (Cass. Soc. 20.11.1985 ou 05.12.1985).
Si un employeur impose une modification importante du contrat de
travail pendant un pravis, que peut faire un salari ?
Deux cas sont considrer :
Ou il sagit de la modification dune clause essentielle du contrat de
travail, par exemple un emploi infrieur, une rmunration moindre, un
changement lointain de lieu de travail, lemployeur se mettrait en faute.
Ou il sagit de la simple modification des conditions de travail dans le
cadre de ses pouvoirs de direction, lgre modification des tches ou
des horaires de travail par exemple, un salari le refusant se mettrait
en faute.
Toutefois, si la poursuite des tches habituelles pendant le pravis est
impossible, lemployeur a la possibilit de demander au salari den excuter dautres, ds lors que ce serait justifi pour lintrt de lentreprise
et de bonne foi, (sous contrle des juges). Par contre ne doivent pas tre
modifies les clauses essentielles du contrat (rmunration, lieu de travail,
qualification...) (Cass. Soc. 01.12.1982 n 2702).
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La solution :
a. Trouver un accord avec son employeur ;
b. dfaut, refuser de poursuivre lexcution de son contrat et demander
tre pay en indemnit compensatrice de pravis jusqu la fin du
pravis prvu initialement ;
c. En cas de refus de lemployeur, obtenir rparation devant le Conseil
des Prudhommes (Cass. Soc. 17.04.1986) (chap. XXXIII).
Un salari dispens dexcuter son pravis peut-il prendre un nouvel

emploi sans risquer de perdre le bnfice du paiement de son pravis rmunr ?
Oui, il devrait en informer son ex-employeur, qui devra lui remettre son
certificat de travail, son attestation dASSEDIC arrts la date demande
par le salari. Le contrat serait rompu cette date, mais lemployeur lui
devrait toutefois le paiement du pravis qui restait (Cass. Soc. 21.01.1987).
Dans la pratique, lapplication de cette rgle dite du non-cumul nest
pas respecte.
Que faire si un salari part en congs pays pendant son pravis ?
Le pravis sera suspendu pendant ses congs, mais plusieurs cas peuvent
se prsenter :
a. le salari est licenci pendant quil est en congs pays. Son pravis
ne commencera qu la fin de ses congs ;
b. le salari reoit sa notification de licenciement alors que ses dates de
congs sont dj fixes et quelles se situent pendant le pravis : le salari
est en droit de prendre son cong aux dates fixes et de finir son pravis
son retour ;
c. le salari est licenci mais na pu encore prendre tous ses droits en
congs : il ne pourra exiger de prendre son reliquat de congs pendant
le pravis. Inversement, lemployeur ne pourra ly contraindre et devra verser
une indemnit compensatrice de congs pays non pris.
Toutefois, lemployeur et le salari peuvent convenir de prolonger le pravis
dautant.
Dailleurs, sur un plan gnral, en matire de rupture du contrat de travail,
les deux parties ont intrt fixer les conditions dun accord. Un bon
accord vaut mieux quun mauvais procs.
Quelle consquence dcoule dune faute grave en cas de pravis ?
Si le salari commet une faute grave en cours de pravis, ou si lemployeur en a connaissane au cours du pravis, celui-ci peut tre interrompu,
et aprs le respect dune procdure de licenciement pour faute grave
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aprs mise pied conservatoire immdiate, lemployeur pourra ne pas

rmunrer le pravis restant courir. Toutefois en cas de dispense dexcuter le pravis, lindemnisation lui est acquise (Cass. Soc. 14.11.2000
n 98-43.989).
Que faire, si le pravis ntait pas effectu par le salari ?

Si un salari, ayant dmissionn, neffectuait pas son pravis, ou ne leffectuait pas compltement, il risquerait :
que son employeur retienne sur son solde de compte les salaires correspondant au pravis non effectu ;
que son Employeur demande au Conseil des Prudhommes des dommages et intrts supplmentaires pour le prjudice qui en est rsult
pour lui.
En cas de faute grave, peut-il y avoir un pravis rmunr ?
Selon une jurisprudence constante, lemployeur qui laisse le salari excuter son pravis, ne peut plus invoquer de faute grave (Cass. Soc.
15.05.1991 n 87-42.473).
Par contre le seul fait que lemployeur ait dcid de verser au salari
une somme quivalente lindemnit compensatrice de pravis, ne peut
le priver du droit dinvoquer une faute grave (Cass. Soc. 02.02.2005
n 02-45.748 P + B).
Un salari ayant moins de 6 mois danciennet a-t-il droit un pravis ?
Non prcise la Cour de cassation, sauf disposition conventionnelle ou usage
plus favorable (Cass. Soc. 25.01.2005, R.J.S. 4/05 n 378).
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XXVI
LES INDEMNITS
DE LICENCIEMENT
VUE DENSEMBLE
A.
LE CARACTRE INDEMNITAIRE DE LINDEMNIT DE LICENCIEMENT
B.
LINDEMNIT LGALE DE LICENCIEMENT

( PARTIR DE 1 AN DANCIENNET)
C.
LINDEMNIT CONVENTIONNELLE
DE LICENCIEMENT
D.
LINDEMNIT CONTRACTUELLE
DE LICENCIEMENT
L.
LE CALCUL DE LANCIENNET
M.
LE CALCUL DE LA BASE
DE LA RMUNRATION
E.
LINDEMNIT DES LICENCIS

POUR INAPTITUDE PHYSIQUE
F.
LE CAS PARTICULIER
DU TEMPS PARTIEL
G.
LE CAS DES TRANGERS

SANS TITRE DE TRAVAIL
H.
LE CAS DE CESSATION
DE LENTREPRISE
I.
LE CAS DU DCS
DE LEMPLOYEUR
J.
LE CAS DU DCS DU SALARI
LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT 407
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POUR PLUS DE DTAILS
Le licenciement, sil nest pas justifi par une faute grave ou lourde, ouvre
droit une indemnit de licenciement pour le salari remplissant les
conditions danciennet requise rsultant de la loi, de la Convention collective ou de son contrat de travail.
Art. L. 1234-9 du C.T. : Le salari titulaire dun C.D.I., licenci alors quil
compte une anne danciennet ininterrompue au service du mme
employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, une indemnit de licenciement .
Cette indemnit ayant le caractre de dommages et intrts, de rparation
de prjudice, nest pas soumise aux charges sociales et lImpt sur le
revenu.
Par contre, elle est saisissable et cessible en totalit en application des
rgles de droit commun.
Distinguons bien deux calculs danciennet :
pour le droit ou non une indemnit de licenciement, il faut se placer
la date o celui-ci est notifi (Cass. Soc. 06.02.2008, R.J.S. 4/08 n 421) ;
pour le calcul de lanciennet servant de base au calcul de lindemnit
de licenciement, la date retenir est celle de la fin du pravis, mme
si celui-ci nest pas effectu, mais simplement rmunr.
A.
LE CARACTRE INDEMNITAIRE DES INDEMNITS

DE LICENCIEMENT
Une indemnit de licenciement nest pas la contrepartie directe dune

prestation de travail.
Elle rpare le prjudice subi par le salari de fait de la rupture de son contrat
de travail par lemployeur.
Donc, elle ne constitue pas un salaire, et nest donc pas soumise aux
charges sociales patronales ou salariales, nest pas imposable lI.R.P.P.
(Impt sur le Revenu des Personnes Physiques) pour le salari.
Elle ne subit aucun prlvement de C.S.G. ou C.R.D.S.
Aucun problme pour un arrondi, par exemple si lIndemnit conventionnelle slve 30 765 , le contrleur URSSAF admet gnralement un
arrondi 30 800 .
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Si la somme verse en rparation de prjudice autre que financier dpasse

largement lindemnit conventionnelle, (ou lgale dfaut), il faut recourir
la transaction ou la rupture conventionnelle.
B.
LINDEMNIT MINIMALE LGALE DE LICENCIEMENT

( PARTIR DE 1 AN D'ANCIENNET)
La loi du 19.12.2001 avait distingu le montant de lindemnit lgale de

licenciement pour motif conomique et pour motif personnel.
La loi de modernisation sociale du 25.06.2008 a align ces deux indemnits. Cette nouvelle rgle est applicable depuis le 20.07.2008.
En cas de licenciement, lindemnit est passe de 1/10e 2/10e de mois
de salaire par anne danciennet, plus 2/15e de mois par anne danciennet au-del de 10 ans (au lieu de 1/15e).
Donc, lindemnit lgale de licenciement est gale 1/5e de mois par
anne danciennet les 10 premires annes, et 1/3 de mois pour chaque
anne au-del de 10 ans dancIennet.
Exemple :
Anciennet
Ind. lic. en nombre de mois
1 an
0,2
5 ans
10 ans
13 ans
16 ans
19 ans
22 ans
25 ans
28 ans
etc.
Naturellement, an cas danne incomplte, le calcul sopre au prorata.

Le salaire prendre en considration pour le calcul de cette indemnit lgale
de licenciement est la plus favorable au salari des 2 formules ci-aprs :
le 12e des rmunrations brutes perues pendant les 12 derniers mois
prcdant le licenciement :
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ou le tiers des salaires perus pendant les 3 derniers mois. Naturellement les primes annuelles ou exceptionnelles verses durant les trois
derniers mois, ne comptent qu leur prorata-temporis.
C.
LINDEMNIT CONVENTIONNELE DE LICENCIEMENT
Elle est toujours due si son montant, dfini par la Convention collective
applicable, est suprieur celui de lindemnit lgale.
Attention, certaines conventions collectives nouvrent droit une indemnit
conventionnelle de licenciement qu partir de 2 ou 5 ans danciennet.
Dans ce cas partir dun an danciennet, il convient daccorder lindemnit lgale. Lindemnit conventionnelle sy substituant ds que son montant
dpasse lindemnit lgale.
Selon larticle R. 1234-5, il ny a pas cumul entre lindemnit lgale et
lindemnit conventionnelle, cest la somme la plus favorable au salari qui
lemporte.
D.
LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE LICENCIEMENT
La loi ninterdit pas de prvoir dans le contrat de travail :

une indemnit de licenciement plus forte que celles qui sont voques
aux B, C et D ;
une reprise danciennet acquise chez un autre employeur ou dans un
mtier, servant de base au calcul de lindemnit de licenciement.
Toutefois, lorsque le montant est manifestement excessif, les juges du fond
peuvent estimer quelle doit tre rduite, car il sagit dune clause pnale
(Cass. Soc. 17.03.1998, R.J.S. 5/98 n 590, du 02.01.2005, R.J.S. 3/05
n 269). Ceci en application de larticle 1152 du Code civil : Lorsque la
convention prcise que celui qui manquera de lexcuter payera une
certaine somme titre de dommages et intrts, il ne peut tre allou
lautre partie une somme plus forte, ou moindre. Nanmoins, le juge peut,
mme doffice, modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si
elle est manifestement excessive ou drisoire. Toute stipulation contraire
sera rpute non crite .
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E.
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LINDEMNIT DES LICENCIS POUR INAPTITUDE

PHYSIQUE
Les salaris licencis pour inaptitude physique bnficient dune indemnit

de licenciement.
F.
LE CAS PARTICULIER DU TEMPS PARTIEL
La multiplication des salaris employs temps partiel, passant de 4 %

en 1980 prs de 18 % en 2008 amne nombre de litiges. La rgle est
simple, lindemnit de licenciement doit tre calcule proportionnellement
chacune de ces priodes en application de larticle L. 3123-13 du C.T.
Exemple : mi-temps 750 par mois depuis 5 ans, si le salari avait
travaill 10 ans temps plein, prendre 1/3 sur 750 de base et 2/3 sur
1 500 de base.
Art. 3123-12 : Pour la dtermination des droits lanciennet, la dure
de celle-ci est dcompte pour le salari temps partiel comme sil avait
t occup temps complet, les priodes non travailles tant prises en
compte en totalit .
Art. 3123-13 : Lindemnit de licenciement et lindemnit de dpart la
retraite du salari ayant t occup temps complet et temps partiel
dans la mme entreprise est calcule proportionnellement aux priodes
demploi accomplies selon lune ou lautre de ces deux modalits depuis
leur entre dans lentreprise . (Comprenons dans le Groupe pour les
groupes).
G.
LE CAS DES TRANGERS SANS TITRE

DE TRAVAIL
Le salari embauch irrgulirement, et dont le contrat est rompu doit recevoir une indemnit de licenciement forfaitaire gale un mois de salaire :
sauf sil a plus de deux ans danciennet, auquel cas, il doit percevoir
lindemnit lgale ;
sauf en cas de dispositions conventionnelles plus favorables.
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H.
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LE CAS DE CESSATION DE LENTREPRISE
Celle-ci ne dispense pas lemployeur :

de verser lindemnit de licenciement due (art. L. 1234-10 du C.T.) ;
de respecter le pravis, ne serait-ce quen rmunrant un pravis non
effectu (art. L. 1234-7).
Le dcs de lemployeur ne dispense pas lentreprise, ou les hritiers du
paiement de lindemnit de licenciement et du pravis (Cass. Soc. 24.02.
1983 n 80-41.779, 05.12.1989, R.J.S. 1990 n 91).
I.
LE CAS DU DCS DU SALARI
Les hritiers ne peuvent percevoir lindemnit de licenciement, sauf dans

le cas o le salari est dcd pendant son pravis (Cass. Soc. 01.02.1983
n 80-41.766).
J.
LE CALCUL DE LANCIENNET
Sauf dispositions conventionnelles, lanciennet pour le droit ou non

lindemnit de licenciement sapprcie la date o le licenciement est
notifi que le pravis soit excut ou non.
Par contre pour le calcul du montant de lindemnit de licenciement, il faut
tenir compte de la date de fin du pravis, quil soit excut ou non.
Le point de dpart de lanciennet est la date dentre dans lentreprise :
avec la reprise danciennet en cas dapplication de larticle L. 1224-1
du C.T. (ex : L. 122-12), en cas de modification de la situation juridique
de la socit (fusion, scission, absorption, filialisation, mutation lintrieur dun Groupe de socits, reprise de march...) ;
avec la reprise de lanciennet du temps pass ltranger dans le
Groupe (art. L. 1231-5 du C.T.) ;
avec la reprise de lanciennet acquise dans une autre catgorie professionnelle (par exemple un non-cadre promu cadre) ;
avec la reprise du temps travaill temps partiel qui compte intgralement (art. L. 3123-12 du C.T.) ;
avec la reprise de lanciennet acquise pendant son contrat dure
dtermine qui sest poursuivi par un contrat dure indtermine
(art. L. 1243-11 du C.T.) ;
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avec la reprise de lanciennet acquise avant laccomplissement de ses

obligations nationales par un jeune rintgr son retour ;
avec la reprise de lanciennet acquise par un salari qui sest arrt
pour lever son enfant et qui a us de sa priorit de rembauchage
(art. R. 1225-18) ;
avec la reprise 50 % du temps pass par le salari en cong parental dducation (art. L. 1225-54 du C.T.) ;
en tenant compte des cas de suspension du contrat de travail considrs comme travail effectif (arrt pour accident du travail, maladie
professionnelle, congs pays et non congs sans solde, cong de
formation, cong de maternit...) ;
tenant compte dune anciennet professionnelle acquise avant lentre
dans lentreprise et qui aurait t reprise par contrat.
Par contre, lanciennet doit avoir t ininterrompue (Cass. Soc. 07.01.1988
n 85-40.519). Ainsi, un salari dmissionnaire qui a t rembauch ne
voit pas son anciennet reprise, sauf naturellement disposition contractuelle ou conventionnelle plus favorable, et il y en a !
K.
LE CALCUL DE LA BASE DE LA RMUNRATION
Sil existe une Convention collective, elle sapplique dans la mesure o elle
est plus favorable que la loi.
dfaut, larticle 5 de laccord interprofessionnel du 10.12.1977 impose
de retenir le salaire moyen des douze derniers mois, ds lors quil se
rvle suprieur celui des trois derniers mois (Cass. Soc. 20.02.1996).
Une gratification entre dans le calcul de lindemnit, mais seulement pour
la partie venant en rmunration de la priode de rfrence prise en compte
(Cass. Soc. 10.10.1995, R.J.S. 11/95 n 1126).
Sil y a eu du chmage partiel, ou un mi-temps thrapeutique, il faut recomposer le salaire quaurait peru le salari, en fait quil avait peru avant son
travail temps partiel (Cass. Soc. 05.05.1988 n 85-45.334).
Sil y a eu des indemnits journalires verses pendant la priode de rfrence, elles entrent dans lassiette du calcul (Cass. Soc. 19.06.1979
n 77-41.664).
Dans les professions ayant une caisse de congs pays, les indemnits
verses par la caisse entrent dans lassiette de calcul.
Pour un expatri, lassiette de calcul de lindemnit de licenciement doit
inclure la totalit du salaire dexpatriation (hors frais ou indemnit compensatrice de cot de la vie), (Cass. Soc. 25.10.2004 n 02-40.648 P + B).
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Pour les salaris rmunrs par des pourboires, verss directement par
la clientle et non centraliss par lemployeur, la base retenir est le salaire
minimum professionnel garanti par la Convention collective, et dfaut de
convention, sur la base du SMIC.
Pour un salari en longue maladie, il y a lieu de retenir le salaire brut
correspondant lhoraire de travail de ltablissement prcdant le licenciement (Cass. Soc. 19.06.1988 n 77-41.664)
Ils sont trs nombreux et portent principalement sur le non-paiement de

lindemnit, sur un mauvais calcul de cette indemnit, ou sur la demande
de dommages et intrts, le salari estimant que son prjudice est plus
fort que celui compens par lindemnit de licenciement quil a peru.
QUESTIONS / RPONSES
Peut-on payer une indemnit de licenciement avant la fin dun pravis

non excut ?
Rien ne linterdit, mais rien noblige lemployeur. Dans ce cas, elle doit tre
calcule sur lanciennet acquise la fin du pravis non excut, et non
la date du paiement.
Les VRP ont-ils droit une indemnit de licenciement ?
Ils bnficient des indemnits spcifiques telles que lindemnit de clientle
prvue par le Code du Travail art. L. 7313-13 16, ou lindemnit spciale
de rupture prvue par larticle L. 7313-17.
En cas de faute lourde, quelles indemnits sont supprimes ?
En cas de licenciement pour faute lourde (il faut lintention de nuire), le
salari ne peroit :
ni une indemnit de licenciement ;
ni une indemnit de pravis non effectu, (faute lourde implique dpart
sans pravis) ;
ni une indemnit des congs pays non pris acquis depuis le dbut de
la dernire priode de rfrence. Par contre les congs pays acquis
avant la nouvelle priode de rfrence et qui navaient pas encore t
pris, doivent tre rmunrs.
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HUITIME PARTIE
RUPTURE POUR FORCE MAJEURE,
RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT
DE TRAVAIL ET RUPTURE DUN CONTRAT
DURE DTERMINE
XXVII
La rupture pour force majeure

en la personne du salari
XXVIII
La rupture pour force majeure affectant

lemployeur
XXIX
La rupture pour force majeure

du fait du prince
XXX
La rsiliation judiciaire du contrat

de travail
XXXI
La rupture dun contrat dure

dtermine
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XXVII
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE
EN LA PERSONNE DU SALARI
VUE DENSEMBLE
A.
B.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LE SALARI ?

Lvnement doit avoir t la fois :
imprvisible ;
insurmontable ;
invitable ;
et tranger la volont de lemployeur.
LINTRT POUR LE SALARI DE LA

RUPTURE POUR FORCE MAJEURE
E.
F.
C.
LE DCS DU SALARI
D.
LINCARCRATION OU LA
DTENTION DU SALARI
QUELQUES CAS O LA FORCE MAJEURE

NEST PAS RECONNUE :
la maladie prolonge du salari ;
la suspension du permis de conduire ;
linaptitude physique du salari
CONSQUENCES POUR LEMPLOYEUR
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE EN LA PERSONNE DU SALARI 417
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT

LE SALARI ?
Pour quun vnement constitue une force majeure affectant le salari,

il convient que cet vnement ait t la fois :
imprvisible (son dcs, son incarcration) ;
invitable et irrsistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat. Le motif que la rupture serait plus onreuse, plus longue
ou plus difficile ne peut tre accept comme force majeure (Cass. Soc.
12.02.2003 n 409, R.J.S. 4/03 n 445) ;
insurmontable ;
et enfin tranger la volont de celui qui linvoque.
La charge de la preuve appartient celui qui linvoque, et il devra prouver
quil navait pu prvoir cet vnement, quil na pu lviter ni le surmonter,
et quil navait aucune responsabilit dans la survenance dudit vnement.
En pratique, ne peut constituer un cas de force majeure quun vnement
ayant entran une impossibilit absolue et durable de poursuivre lexcution du contrat de travail (Cass. Soc. 02.12.1992 n 89-44.620).
Pratiquement, la force majeure devrait permettre lemployeur de
sexonrer de tout ou partie des obligations nes de la rupture du
contrat de travail.
Chacun comprendra que la jurisprudence est de plus en plus restrictive.
Par exemple, la destruction totale des locaux conscutive un sinistre
ou un ouragan, ne peut justifier une rupture des contrats pour force
majeure, si la reprise de lactivit aprs travaux est possible, fut-ce
aprs une longue interruption (Cass. Soc. 7.12.2005 n 2674, R.J.S. 2/06
n 201). En effet, le ct insurmontable nest pas rempli (il y a le chmage
partiel), et dans certaines rgions (DOM par exemple), louragan nest
pas imprvisible. Pareillement linondation ayant dtruit les locaux nest
pas imprvisible dans une valle inonde en moyenne tous les 10 ou
30 ans.
418 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL
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B.
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LINTRT POUR LE SALARI DE LA RUPTURE

POUR FORCE MAJEURE
Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier
que cette inexcution provienne dune cause trangre et qui ne peut lui
tre impute. Lorsque la force majeure affectant le salari est reconnue,
elle peut emporter rupture du contrat de travail sans que celle-ci soit
imputable lune ou lautre des parties. Le salari est alors dispens de
respecter ou de payer le pravis, et la rupture de son fait ne peut ouvrir
droit dommages et intrts pour lemployeur.
C.
LE DCS DU SALARI
Il sagit bien dun vnement caractrisant la force majeure, mme sil sagit
dun suicide, lobstacle est imprvisible et insurmontable.
Lemployeur na pas verser dindemnit de licenciement, et naturellement,
il ne peut retenir le pravis non effectu.
Par contre, il doit verser la succession :
les primes, indemnits compensatrices de congs pays ou R.T.T.,
rmunrations et salaires, dus jusquau dcs ;
les indemnits ventuellement prvues par une Convention collective
ou le contrat de travail.
En cas de dcs pendant le pravis, lindemnit de licenciement est due,
mais pas le pravis qui restait courir, sauf en cas de dispense dexcuter
le pravis qui est alors intgralement d (Cass. Soc. 26.11.2002 n 0041.764). Lindemnit doit tre paye la succession.
Il a t jug que le dcs dun acteur na pu justifier le licenciement pour
force majeure de sa partenaire (Cass. Soc. 12.02.2003).
D.
LINCARCRATION OU LA DTENTION
DU SALARI
Larrestation ou la garde vue du salari ne constitue pas, en soi, un cas

de force majeure (Cass. Soc. 15.10.1996 n 93.668).
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Lincarcration, quelle que soit sa dure, pour des faits survenus hors du
travail et sans rapport avec lactivit professionnelle non plus.
Le contrat de travail dun salari incarcr nest que suspendu.
Il ne peut prendre fin du seul fait de lincarcration ou de lemprisonnement.
Il appartient au salari de prvenir son employeur (incarcration sans
autre dtail), de la dure prvue de son absence, mme si celle-ci sera de
courte dure. Sinon son licenciement est justifi (Cass. Soc. 30.04.1987
n 84-42.554).
Seule la dtention dj prononce et prolonge tait dans le pass un
cas autorisant la rupture du contrat de travail par lemployeur pour force
majeure. Depuis la Cour de cassation a prcis que la situation rsultant
de lincarcration du salari ne constituait pas un cas de force majeure
(Cass. Soc. 26.02.2003 n 01-40.255).
La prise dacte de la rupture du contrat par lemployeur sest analyse
comme dpourvue de cause relle et srieuse.
Par deux autres arrts du 24.04.2001 (n 98-43.814) et 17.07.2001 n 9942.223), la Cour a jug galement abusive et dpourvue de cause relle
et srieuse la rupture du contrat de travail dun salari, motive par le
seul constat de son incarcration. En fait, les faits layant conduit en prison
taient trangers son travail.
En pratique, lemployeur doit opter pour la procdure de licenciement,
sil veut rompre le contrat.
Attention : pour un salari protg, lautorisation administrative doit tre
demande, et le cas chant la procdure respecte. (Cass. Soc. 19.12.1990).
E.

NE PEUT TRE INVOQUE
La maladie qui se prolonge, lemployeur ne peut invoquer la force majeure,

il peut par contre procder un licenciement sous certaines conditions
(voir chap. XVI).
Linaptitude physique du salari, quelle soit dorigine professionnelle
ou pas. Depuis larrt du 29.11.1990, la force majeure ne peut plus
tre retenue (voir chap. XV).
La suspension du permis de conduire.
Le dsir du salari de soigner un proche parent (Cass. Soc. 03.05.1973).
Le salari ne peut invoquer la force majeure, dans cet vnement o
cest sa volont qui domine, il doit son pravis.
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F.
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CONSQUENCES POUR LEMPLOYEUR

DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE
DU FAIT DU SALARI
Lemployeur est libr de son obligation de respecter le pravis (dlaicong), et donc de verser une indemnit compensatrice de pravis, et il
ne doit pas lindemnit de licenciement (art. L.1234-13).
Par contre, lemployeur doit verser lindemnit compensatrice des congs
pays acquis et non pris.
Ils sont rares et portent surtout sur lincarcration.
QUESTIONS / RPONSES
Le retour anticip dun salari en cong parental permet-il lemployeur

de rompre le C.D.D. qui le remplaait ?
Non, ceci ne constitue pas un cas de force majeure, car ce ntait pas imprvisible . Donc, la rupture dun C.D.D. conclu avec terme prcis, et motiv
par le cong parental, ne peut tre rompu par lemployeur qui doit ds lors
tre condamn compenser les rmunrations que le salari sous C.D.D.
aurait perues jusquau terme du contrat (Cass. Soc. 08.11.1995 n 4 198).
En pratique, lemployeur aurait d conclure le C.D.D. sans terme prcis, par
exemple : pendant labsence pour cong parental de Madame .
Lincarcration pendant un pravis dispense-t-elle lemployeur dindemniser le pravis non effectu ?

Oui, prcise la Cour de cassation (06.03.1980 n 78-40.491).
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XXVIII
AFFECTANT LEMPLOYEUR
VUE DENSEMBLE
A.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR ?

Lvnement doit avoir t la fois :
imprvisible ;
insurmontable ;
invitable ;
et tranger la volont de celui qui linvoque.
B.
LINTRT DE LA RUPTURE
POUR FORCE MAJEURE
C.
LA CATASTROPHE NATURELLE
D.
LINCENDIE OU LE SINISTRE
E.
F.
LE RETRAIT DUN AGRMENT

NEST PAS RECONNUE :
la cessation de lentreprise ;
lexpropriation du fonds de commerce ;
le dcs de lemployeur ;
la maladie de lemployeur ;
la perte dun march.
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR 423
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT

LEMPLOYEUR ?
Pour quun vnement constitue une force majeure affectant lentreprise

ou lemployeur, il convient que cet vnement ait t la fois :
imprvisible (cyclone, cataclysme, bombardement...) ;

invitable (cataclysme naturel) ;
insurmontable ;
et enfin tranger la volont de celui qui linvoque.
La charge de la preuve appartient lemployeur qui devra prouver quil

navait pu prvoir cet vnement, quil na pu lviter ni le surmonter, et
quil navait aucune responsabilit dans la survenance dudit vnement.
B.
LINTRT DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE
Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier
que cette inexcution provienne dune cause trangre et qui ne peut lui
tre impute. Lorsque la force majeure affectant lentreprise est reconnue,
elle peut emporter rupture du contrat de travail sans que celle-ci soit
imputable lemployeur. Lemployeur est alors dispens de respecter ou
de payer le pravis et lindemnit de licenciement.
On comprend ds lors pourquoi la Cour de cassation est de plus en plus
rticente admettre la rupture pour force majeure. dautant plus que depuis
quelques annes se sont dvelopps des systmes de protection contre
la perte temporaire demploi (chmage partiel, Chmage intempries,
Temps rduit Indemnis de Longue Dure).
C.
LA CATASTROPHE NATURELLE
C est le cas de linondation, du cyclone, du tremblement de terre, du typhon,

du barrage public qui scroule provoquant des inondations, de la tornade
ou de louragan dtruisant tout, etc.
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Mais il faut que lvnement ait t imprvisible par lemployeur.

Par exemple, il a t jug que linondation dune usine navait pas constitu
un cas de force majeure, car celle-ci avait t construite dans une plaine
rgulirement inonde lorsque la rivire sortait de son lit (Cass. Soc.
19.05.1988 n 86-41.948), et peu importe quil y ait eu permis de construire.
Nos anciens construisaient sur les pentes, au-dessus des zones inondables...
Par contre, on trouve un arrt en sens inverse qui a reconnu comme justifiant la force majeure lruption de la Soufrire la Guadeloupe, alors
que la clinique tait construite sur le flan du volcan et quune partie de
son activit ait t transfre ailleurs dans le dpartement (Cass. Soc.
19.11.1980. n 78-41.574).
Les intempries ayant arrache les bches de protection dun spectacle
en plein air ne peuvent constituer un cas de force majeure imprvisible
(Cass. Soc. 16.01.1990. n 87-45.675). De mme, des geles tardives,
mme classes calamits agricoles, ne sont pas imprvisibles (Cass. Soc.
25.10.1995 n 93-40.866).
Enfin, labsence de neige dans une station de sport dhiver ne peut tre
qualifie dimprvisible (Cass. Soc. 15.02.1995 n 91-43.905).
D.
LINCENDIE OU LE SINISTRE
Si lincendie a dtruit une usine, ou simplement un secteur de cette usine,

la force majeure pourra tre invoque (Cass. Soc. 22.05.1995 n 91-40.767
et 24.10.1989 n 86-44.029).
Mais condition que lemployeur apporte la preuve quil avait pris toutes
les mesures de scurit recommandes (Cass. Soc. 05.01.1983 n8041.379 ou 03.12.1975 n74-40.355). Lincendie entranant la fermeture,
alors que lemployeur navait pas pris en temps utile les mesures de protection qui lui avaient t recommandes, ont fait juger que dans ce cas,
le caractre invitable tait absent, le sinistre aurait pu tre vit (Cass.
Soc. 07.03.1985 n 83.45.689).
Dans une autre affaire clbre, il a t jug que ctait le dlabrement
des btiments qui avait entran la destruction des installations. Il ne
pouvait ds lors pas avoir force majeure, car le dlabrement tait visible
et donc lvnement prvisible (Cass. Soc. 23.05.1979. n 77-41.368 et
20.12.1989 n 82-45.183).
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Par contre, un incendie nentranant quune impossibilit momentane et

partielle de continuer lexploitation, ne constitue pas un cas de force majeure
(Cass. Soc. 24.10.1989 n 86-44.029).
Ainsi, il ne suffit pas quun vnement rende plus difficile ou plus onreux
le travail, il faut quil ait rendu totalement impossible son excution. Dans
un arrt (Cass. Soc. 27.06.2000 n 3038, R.J.S. 10/00), la Haute Cour a jug
quaprs un incendie dtruisant lusine, le fait invoqu par lemployeur qui
reposait sur lincertitude sur sa possibilit de recrer loutil de travail,
accentue par les divergences de vue entre les associs sur la dissolution ou non de la SARL, ne prsentait pas les caractristiques de la force
majeure. Ds lors, lemployeur a t condamn rgler les indemnits
de rupture, le pravis et une indemnit pour licenciement sans cause relle
et srieuse.
Pour parachever cette volution jurisprudentielle, et aprs lmotion suscite
par la terrible explosion de lusine AZF de Toulouse, la loi du 17.01.2002
a ajout un article L. 122-9-1 dans le Code du Travail. Il prcise que lorsque
la force majeure rsulte dun sinistre, les salaris ont droit une indemnit dont le montant est gal lindemnit de licenciement majore de
lindemnit compensatrice de pravis.
Enfin, lincendie ayant dtruit ltablissement, ne remplit pas la condition
dirrsistibilit, ds lors que lentreprise conserve trois locaux dexploitation proximit. La rupture des contrats de travail sest donc analyse
comme sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 6.02.2002 n 99-40.127).
Enfin, depuis la loi de modernisation sociale de 2002, lart. L.1234-13 du
C.T. stipule : Lorsque la rupture du contrat de travail dure indtermine rsulte dun sinistre relevant de force majeure, le salari a droit
une indemnit compensatrice dun montant gal celui qui aurait rsult de
lapplication des articles L. 1234-5, relatif lindemnit compensatrice de
pravis, et L. 1234-9, relatif lindemnit de licenciement. Cette indemnit
est la charge de lemployeur .
De mme, le nouvel article L.1243-4 du C.T. prcise que le salari dont
le C.D.D. est rompu avant lchance du terme pour cause de force majeure
rsultant dun sinistre a droit une indemnit compensatrice dont le montant
est gal aux rmunrations quil aurait perues jusquau terme du contrat.
E.
LE RETRAIT DUN AGRMENT
Le retrait dun agrment ministriel pour un casino constitue un cas de

force majeure (Cass. Soc. 7.05.2002 n 00-42.370).
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Il en va de mme dans le cas o une ordonnance de rfr ordonne

lemployeur de procder la dmolition des lments subsistants dun
immeuble incendi par un tiers, alors que toute exploitation a cess sans
quaucune faute ne puisse tre reproche lemployeur (Cass. Soc.
27.02.2008, R.J.S. 10/08 n 1059).
F.

N EST PAS RECONNUE
La cessation dactivit de lentreprise

Art. L. 1234-12 : La cessation de lentreprise pour cas de force majeure,
libre lemployeur de respecter le pravis et de verser lindemnit de licenciement prvue larticle 1234-9 .
La cessation de lentreprise
La cessation de lentreprise ne constitue pas, en soi, un cas de force majeure
permettant lemployeur de se dispenser du paiement des indemnits de
rupture (Cass. Soc. 24.04.1980 n 78-41.601 et 16.11.1995 n 94-41.614),
sauf si ce sont les circonstances de cette cessation qui ont le caractre
de la force majeure (30.05.1990 n 87-42.226).
Lemployeur ne pourrait se dispenser de verser les indemnits de pravis,
de congs pays et de licenciement, en invoquant la force majeure, que
si cette cessation tait due un vnement prsentant les quatre caractres de la force majeure (sinistre, incendie, cataclysme...) (Cass. Soc.
24.04.1980 n 78-41.601). Ainsi a t refuse comme justifiant la force
majeure, la cessation de la Compagnie arienne ex-yougoslave JAT la
suite de la dcision de lO.N.U. du 30.05.1992 (Cass. Soc. 04.06.1996).
Mais si larrt de lexploitation est de courte dure, il ny aura pas force
majeure, par exemple incendie ayant entran 2 mois de travaux, ou arrt
dun chantier de plantation pour scheresse sur dcision de la D.D.E. (Cass.
Soc. 17.05.2000).
Larrt dune usine pour inondation, alors que la rivire sortait rgulirement de son lit, ntait pas imprvisible (Cass. Soc. 19.05.1988).
Linterdiction de poursuivre une activit de carrire dicte par une autorit administrative, ne pouvait tre imprvisible puisque son autorisation
dexploitation avait t donne titre prcaire et rvocable (Cass. Soc.
21.01.1987).
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Enfin, la baisse dactivit en raison de la diminution de la clientle ne peut

constituer une force majeure (Cass. Soc. 6.02.2001).
Lincarcration de lemployeur
Celle-ci na pas le caractre de force majeure, car elle est non-trangre la
volont ou lattitude de lemployeur (Cass. Soc. 05.05.2004 n 03-10.010.P).
Lexpropriation du fonds de commerce
En effet, le choix de ne pas poursuivre son exploitation ailleurs relve de la
volont de lemployeur (Cass. Soc. 22.06.1994).
Larrt dun conflit arm plus rapidement que prvu
Dans le mme sens, les C.D.D. conclus pour plusieurs mois avant le
dclenchement de la guerre du Golfe par une entreprise darmement, ne
peuvent tre rompus pour cas de force majeure du fait de la dure du
conflit arm beaucoup plus courte que prvue par la presse et les hommes politiques. Il ntait pas imprvisible pour lemployeur de prendre
en compte cette ventualit.
Le dcs ou linternement de lemployeur
Sil sagit dune entreprise employant du personnel, le dcs ou linternement du dirigeant ninterdit pas la poursuite de son activit, donc la force
majeure ne peut tre invoque (Cass. Soc. 31.03.1994 n 90- 42.976 ou
26.10.1996 n 93-43.634). En effet, les successeurs du dfunt peuvent
poursuivre lactivit. Tel est galement le cas du dcs du ralisateur David
Lean le 15 avril 1992, la Cour de cassation a estim qu 83 ans, il ntait
pas imprvisible quun dcs survienne un ralisateur qui tait de
plus, en mauvaise sant (Cass. Soc. 29.10.1996 n 93-43.634).
Mais il en va de mme pour un employeur dans le cas dune entreprise
unipersonnelle. De nombreux arrts en ce sens (Cass. Soc. 16.11.1977
n 76-40.477 ou 15.12.1982 n 80-40.044, 14.03.1989 n 85-46,331).
Enfin, tel est mme le cas du dcs dun particulier employant une femme
de mnage (Cass. Soc. 09.03.1989 n 85-46.331). Les hritiers devront
les indemnits de rupture aprs avoir respect la procdure de licenciement conomique pour suppression de poste. Seule leur renonciation
la succession peut les exonrer.
Bref, en cas de dcs de lemployeur ou de son internement, la socit
doit verser lindemnit de licenciement et lindemnit compensatrice de
pravis.
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La maladie de lemployeur
plus forte raison la maladie, mme prolonge, de lemployeur, ne peut
constituer un cas de force majeure, par contre elle pourrait constituer une
cause relle et srieuse de licenciement, mais avec le respect de la procdure de licenciement pour motif conomique (suppression de poste), et
le paiement des indemnits de rupture (C.A. Grenoble 25.03.1986 ou
Nancy 16.01.1991).
La perte dun march
La perte dun march ne peut jamais constituer un cas de force majeure,
car cest un vnement qui pourrait arriver, et qui est donc prvisible .
La cessation dactivit de lentreprise
Art. L. 1234-7 : La cessation de lentreprise ne libre pas lemployeur de
lobligation de respecter le pravis .
Art. L. 1234-10 : La cessation de lentreprise ne libre pas lemployeur
de lobligation de verser, sil y a lieu, lindemnit de licenciement prvue
larticle L. 1234-9) .
Il sagit de lindemnit lgale ou, si elle est plus favorable, de lindemnit
conventionnelle.
Art. L. 1234-12 : La cessation de lentreprise pour cas de force majeure
libre lemployeur de lobligation de respecter le pravis et de verser lindemnit de licenciement .
Elle constitue un motif conomique de licenciement, dans le seul cas o
cette cessation nest pas due une faute de lemployeur ou sa lgret blmable (Cass. Soc. 16.01.2001 n 114 P + B et 10.05.2005 n 1067).
Fut accept comme force majeure :
lincendie ayant dtruit totalement lentreprise (Cass. Soc. 27.04.1989) ;
le cyclone ayant dvast compltement une exploitation (Cass. Soc.
04.01.1984) ;
lincendie dorigine criminelle, o lemployeur ntait pour rien et qui avait
tout dtruit (Cass. Soc. 20.12.1989).
Il y en a, pour contester la force majeure, et constatons que les juges sont

fort rticents admettre que les quatre caractres de la force majeure
sont tous runis ensemble (cf. A).
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QUESTIONS / RPONSES
Le transfert de lactivit dun tablissement affect par un incendie

dans un autre tablissement, constitue-t-il un cas de force majeure ?
Non, car il conduit surmonter le caractre insurmontable ncessaire
pour justifier de la force majeure (Cass. Soc. 03.03.1993 n 89-42.272).
Lemployeur peut-il rompre un C.D.D. en cas de refus par lAdministration de conclure une convention ?
Non, tel est le cas dun arrt de cassation du 20.02.1996 o les difficults
financires et de fonctionnement de lentreprise rsultaient de limpossibilit
de conclure des conventions de travail avec les pouvoirs publics qui avaient
refus un contrat en alternance dun jeune.
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XXIX
DU FAIT DU PRINCE
VUE DENSEMBLE
A.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE ?

Il y a force majeure du fait du prince si lvnement a t dcid par une puissance
publique trangre, et quil est la fois :
imprvisible ;
invitable ;
insurmontable ;
et tranger la volont ou au comportement de lemployeur ou du salari.
B.
LINTRT DE LA RUPTURE
POUR FORCE MAJEURE
F.
C.
LE NON-RENOUVELLEMENT DU TITRE
DE TRAVAIL DUN TRANGER
D.
LE RETRAIT DUN AGRMENT ADMINISTRATIF
E.
LE FAIT DU PRINCE TRANGER
LES CAS O IL NY A PAS FORCE MAJEURE

DU FAIT DU PRINCE
Salaris protgs :
Cest un des rares cas o lemployeur nest pas tenu de respecter
la procdure spciale.
Pas de paiement du pravis.
Pas de paiement de lindemnit de licenciement.
Mais paiement de lindemnit de congs non pris.
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE 431
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE

DU FAIT DU PRINCE ?
Le fait du prince est une intervention publique ou un acte de ladministration qui rend impossible pour lun ou lautre co-contractant, lexcution du
contrat de travail conclu. Elle est donc trangre aux parties.
Lorsque les quatre caractres de la force majeure sont runis, cest--dire
la fois :
imprvisible (son dcs, son incarcration) ;
invitable et irrsistible ;
insurmontable ;
et enfin tranger la volont de celui qui linvoque ;
ceci entrane la rupture du contrat sans pravis ni indemnit.
Chacun comprendra combien la jurisprudence est de plus en plus rticente.
Mais, si la dcision administrative est en relation, mme lgre, avec le
comportement de lemployeur, il ne peut y avoir de force majeure. Ainsi
le non-renouvellement du titre de travail dun tranger pour lequel lemployeur naurait pas procd aux dmarches sanalysera en un licenciement
(Cass. Soc. 14.10.1997 n 94-42.604).
B.
LINTRT DE LA RUPTURE POUR

FORCE MAJEURE
Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui

nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier que cette inexcution provient dune cause trangre et qui ne peut
lui tre impute. Lorsque la force majeure rsulte dune dcision de la
puissance publique, elle peut entraner rupture du contrat de travail sans
que celle-ci soit imputable lemployeur, si elle est imprvisible.
Lemployeur est alors dispens de respecter ou de payer le pravis et lindemnit de licenciement.
Ds lors, on comprend aisment pourquoi la Cour de cassation est de plus
en plus rticente ladmettre.
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C.
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LE NON-RENOUVELLEMENT DU TITRE
DE TRAVAIL DUN TRANGER
Le refus de renouvellement du titre de travail dun salari tranger est une

dcision de la puissance publique qui constitue bien, dans la plupart des
cas, un cas de force majeure du fait du prince .
Il faut que cette dcision soit compltement trangre lemployeur.
Tel ne serait pas le cas si celui-ci navait pas fait diligence pour dlivrer une
attestation demande.
Par contre, lengagement dun salari pour une activit interdite par la loi
et simplement tolre jusque-l par ladministration constitue une faute
de lemployeur.
D.
LE RETRAIT DUN AGRMENT ADMINISTRATIF
Le retrait par lAdministration dun agrment administratif indispensable

lactivit de lentreprise constitue un cas de force majeure (Cass. Soc.
05.05.1993. n 90-41.639 ou 07.05.2002 n 00-42.370).
Lapplication dun arrt municipal obligeant les exploitants de taxis, de
conduire eux-mmes leur vhicule (Tribunal Civil de Frjus 19.05.1953).
E.
LE FAIT DU PRINCE TRANGER
Le rapatriement dexpatris pour fait de guerre, de terrorisme intgriste,

dexpulsion des ressortissants dun pays (sans quil y ait eu faute de leur
part), de tensions faisant craindre pour leur vie, de non-renouvellement
de leur autorisation de travail locale, le remplacement par des nationaux
des ressortissants trangers... peuvent constituer un cas de force majeure
(Cass. Soc. 31.05.1990 n 88-42.851).
F.
LES CAS O IL NY A PAS FORCE MAJEURE

DU FAIT DU PRINCE
Une dcision de lAdministration, en application de textes lgislatifs

ou rglementaires que les parties taient censes ne pas ignorer.
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Ainsi, le fait davoir engag un salari tranger sans ses titres de travail
en Cours de validit, ou davoir engag un salari dans un emploi
interdit, ne permettent pas lemployeur de se librer ultrieurement
du contrat de travail de ce salari pour des activits illicites, il doit alors
le pravis et lindemnit de licenciement.
Le retrait du permis de conduire dun salari nest pas imprvisible ,
car chacun sait ce quil risque sil ne respecte pas le code de la route
(Cass. Soc. 19.11.1980 n 79-40.294). Donc son licenciement nest
pas de plein droit, et il appartient aux parties de conclure pendant ce
temps de retrait dautres modalits demploi (qualification, rmunration,
attribution dun vhicule de fonction)
Le dfaut dhabilitation dun agent dassurance dont la carte professionnelle a t retire la demande du Procureur de la Rpublique
nentrane pas de plein droit la rupture du contrat de travail (Cass. Soc
16.12.1998 n 96-41.904).
Bien que ces procs soient rares, ils se concentrent sur :

la rupture pour non-renouvellement du titre de travail dun tranger ;
la rupture du contrat dun expatri du fait du prince tranger.
QUESTIONS / RPONSES
Y a-t-il force majeure, siI y a suppression du motif dembauche ?

Le motif dembauche est propre aux contrats dure dtermine et aux
contrats de travail temporaire. La jurisprudence refuse daccepter la force
majeure.
Exemple : un salari est embauch, en t 1990, pour une commande
destine au Kowet ou lIrak. Bien que les vnements du Golfe en
1990 constituaient une force majeure, le tribunal ne devrait pas accepter
la rupture pour force majeure. Il appartient lemployeur de tout prvoir
dans le cas dun contrat prcaire.
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Le retour prcipit de salaris employs en Irak ou au Koweit aprs

les vnements du Golfe de lt 1990 permet-iI lemployeur dinvoquer la force majeure ?
Sur le strict plan du droit du travail, oui certainement. Ces vnements
taient bien le fait du prince tranger , cest--dire dune autorit trangre lgitime, ils taient bien imprvisibles, invitables et insurmontables.
dailleurs, lASSEDIC sest prononce pour une couverture. Notons que
dans ces cas extrmes, trs peu demployeurs invoquent ce cas de rupture
lorsque les salaris sont encore retenus sur place contre leur gr. En revanche, les vnements dIran ne furent pas reconnus comme imprvisibles
en raison du climat prrvolutionnaire (C. app. de Toulouse 13.06.1980).
Sil y a faute dune des parties au contrat, peut-il y avoir force majeure ?
Non, si lemployeur a commis une faute. Exemple : fermeture dune discothque ne respectant pas les rgles relatives aux dbits de boissons et
pour trafic et usage de stupfiants (C. app. de Metz 18.01.1989).
Non, si le salari a commis une faute ; par exemple, une suspension du
permis de conduire (cf. A).
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Page 437
XXX
LA RSILIATION JUDICIAIRE
DU CONTRAT DE TRAVAIL
(OU RSOLUTION JUDICIAIRE)
VUE DENSEMBLE
A.
B.
LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE
LINTRT PRATIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE
C.
LINTERDICTION DE DEMANDER LA RSILIATION JUDICIAIRE

DU CONTRAT POUR LES SALARIS PROTGS
D.
LIMPOSSIBILIT DE ROMPRE UN C.D.D. PAR RSILIATION

JUDICIAIRE
LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL (OU RSOLUTION JUDICIAIRE) 437
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RSILIATION

JUDICIAIRE
La rsiliation judiciaire (ou rsolution judiciaire) dun contrat de travail repose

sur larticle 1184 du Code civil qui permet lune des parties un contrat
synallagmatique* den demander la rsiliation judiciaire en cas de nonrespect de ses engagements par co-contractant.
La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques*, pour le cas o lune des parties ne satisfera point
son engagement ; dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit.
La partie envers laquelle lengagement na point t excut a le choix :
ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible ;
ou den demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution
doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un
dlai selon les circonstances (art. 1184 du C.C.).
En pratique, laction doit tre porte devant le Conseil des Prudhommes,
elle nimplique pas la procdure de licenciement et est rserve linexcution, ou lexcution fautive, par lune des parties des obligations dcoulant de son contrat de travail, mme si celle-ci ne prsente pas le caractre
dune faute grave (Cass. Soc. 09.04.1987).
Par exemple, le salari pourrait demander la rsiliation judiciaire en cas
de modification unilatrale dune clause essentielle de son contrat (Cass.
Soc. 03.05.1989). Nous dconseillons aux employeurs, hors faute grave,
et encore, de choisir ce mode de rupture gnralement il convient dopter
pour le licenciement.
B.
LINTRT PRATIQUE DE LA RSILIATION

JUDICIAIRE
Pour les employeurs, il est trs limit, les juges considrant la plupart du
temps que lemployeur navait qu respecter la procdure de licenciement
* Synallagmatique : se dit dun contrat qui fait natre la charge des parties des
prestations rciproques. Tel est bien le cas dun contrat de travail qui est un contrat
excution successive.
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prvue par les articles L.1231-1 et suivants du Code du Travail pour rompre
un contrat dure indtermine (Cass. Soc. 13.03.2001, R.J.S. 5/01 n 596
ou 05.07.2005 n 03-45.058).
Impossible galement pour un C.D.D. (Cass. Soc. 04.12.2001).
Bref, les employeurs sont exclus de ce recours, sauf les deux exceptions
lgales ci-aprs. Si lemployeur savisait dopter pour ce mode de rupture,
les juges estimeraient quil a pris linitiative du licenciement ! (Cass. Soc.
5.07.2005 n 03-45.058).
Exceptions :
la rupture dun contrat dapprentissage, en cas de faute grave, de manquements rpts ou dinaptitude de lapprenti au mtier concern (art.
L. 6222-18) ;
la rupture anticipe dun C.D.D. en cas dinaptitude physique conscutive un accident du travail (article L. 1226-20).
Pour les salaris, par contre, ils peuvent la demander en invoquant
linexcution par lemployeur de ses obligations contractuelles (Cass.
Soc. 21.11.1979. n 78-40.367), mme sil sagit dun salari protg,
(Cass. Soc. 16.03.2005 n 03-40.251).
La rsiliation judiciaire demande par le salari et aux torts de lemployeur,
produit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse (Cass.
Soc. 20.01.1998).
Mais il faut que les manquements reprochs lemployeur soient dune
particulire gravit (Cass. Soc. 15.03.2005 n 03-42.070), et cest au juge
den dcider (arrt du 15.03.2005 n 03-41.555).
Par exemple, quelques arrts de cassation :`
non-versement du salaire (20.06.2006) ;
diminuer notoirement lactivit du salari la suite de son refus du nouveau mode de rmunration propos (22.03.2006) ;
avoir ragit tardivement la lettre dune salarie se plaignant des agressions verbales de ses collgues (15.03.2005) ;
avoir retir ses fonctions un salari avant de le mettre lcart sans
bureau et davoir persist malgr les demandes de lintress
(24.01.2007) ;
avoir priv le salari de travailler en le privant de son moyen habituel
de transport (10.05.2006), etc.
Par contre, si lemployeur considre que le salari ne remplit pas ses obligations, il doit user de son pouvoir disciplinaire et prononcer le licenciement
de lintress (Cass. Soc. 09.03.1999). Il ne saurait tre admis dornavant
en rsiliation judiciaire, (Cass. Soc. 13.03.2001).
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La rsiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour o le juge

la prononce (Cass. Soc. 11.01.2007 n 05-40.626 P + B).
Lorsque la rsiliation judiciaire est prononce par les juges aux torts de
lemployeur, ceci produit les effets dun licenciement sans cause relle et
srieuse (Cass. Soc. 17.03.1998).
C.
LINTERDICTION DE DEMANDER LA RSILIATION

JUDICIAIRE DU CONTRAT POUR LES SALARIS
PROTGS
La protection des salaris contre le licenciement a un caractre exorbitant

du droit commun. Aprs bien des controverses, la Chambre Sociale mixte
entre la Cour de cassation et la Chambre criminelle a jug que les rgles
de protection institues au profit des salaris protgs ont un caractre
exceptionnel et exorbitant qui exclut le recours la rsiliation judiciaire
(Cass. Soc. chambre mixte 21.06.74 n 72-40.054) ceci fut raffirm par
lAssemble plnire de la Cour de cassation le 28.01.1983 n 80-93.511).
Si lemployeur savisait de demander la rsiliation judiciaire du contrat dun
salari protg, il sexposerait en plus du refus des tribunaux la sanction
pnale du dlit dentrave.
Mais le salari protg peut la demander, depuis un important arrt du
16.03.2005 n 03-40.251).
D.
LIMPOSSIBILIT DE ROMPRE UN C.D.D.

PAR RSILIATION JUDICIAIRE
Sauf accord entre les parties, le C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme,
en vertu de larticle L.1243-1 que pour force majeure ou faute grave.
Lorsquil nest invoqu ni faute grave, ni force majeure, laction en rsiliation
judiciaire introduite par lemployeur nest pas recevable, et son exercice
sanalyse en une rupture anticipe du C.D.D. (Cass. Soc. 15.06.1999
n 2751 P, R.J.S. 9/99).
En effet, le nouveau Code du Travail de 2008 a fait disparatre cette possibilit de rsiliation judiciaire pour les C.D.D. (ex article L. 122-3-8 devenu
L. 1243-1).
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Exception : les articles L. 1226-20 et suivants prvoient le cas pour une

inaptitude physique dorigine professionnelle o le reclassement savrerait impossible.
Les procs ce titre sont fort rares.

Le salari peut prtendre des dommages et intrts dont le montant est
souverainement apprci par les juges.
lexigence dune mise en demeure pralable nest pas requise.
QUESTIONS / RPONSES
Un salari qui son employeur a retir son vhicule de fonction

peut-il demander la rsiliation judiciaire de son contrat ?
Oui, la Cour de cassation la admis par un arrt du 07.03.1996 (R.J.S. 4/96
n 400), car le salari tait dans limpossibilit daccomplir son travail.
Un commercial voyant son action limite par la dcision de son employeur, ceci entranant une forte chute de revenus, peut-il demander la rsiliation judiciaire de son contrat ?
Oui, cette faute de cet employeur qui avait interdit son commercial de placer
certains types de contrats et avait entran une chute considrable de sa
rmunration a justifi la rsiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de
lemployeur. Celui-ci a t condamn avec les consquences financires dun
licenciement sans cause relle et srieuse (Cour dappel Toulouse 17.02.1995,
R.J.S. 5/95 n 305).
Un salari protg peut-il demander la rsiliation judiciaire de son

contrat ?
La procdure de lautorisation pralable dun salari protg est dordre public
pour un employeur. Par contre, rien ne peut empcher un salari protg de
demander la rsiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son
employeur, en cas de manquements graves de celui-ci ses obligations (Cass.
Soc. 16.03.2005 n 03-40.251 P + B).
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XXXI
LA RUPTURE DE CONTRAT
DURE DTERMINE
VUE DENSEMBLE
A.
PRINCIPES CONCERNANT LA RUPTURE DU C.D.D.

(Contrat Dure Dtermine)
B.
LARRIVE TERME DU C.D.D.
C.
SI LE C.D.D. SE POURSUIT AU-DEL

DU TERME
D.
LINDEMNIT DE PRCARIT EN FIN

DE CONTRAT
E.
LINDEMNIT DE CONGS PAYS NON PRIS

F.
LA RUPTURE ANTICIPE DUN C.D.D.
G.
LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI
H.
LA RUPTURE DU CONTRAT DE PROJET
LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 443
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
PRINCIPES CONCERNANT LA RUPTURE DU C.D.D.
(C.D.D. = Contrat Dure Dtermine, C.D.I. = Contrat Dure Indtermine)

Art. L. 1243-5 : Le C.D.D. cesse de plein droit lchance du terme.
Toutefois, ce principe ne fait pas obstacle lapplication des dispositions
relatives la rupture du C.D.D. :
1 Des salaris victimes dun accident du travail ou dune maladie professionnelle, prvue larticle L. 1226-19 ;
2 Des salaris titulaires dun mandat de reprsentation mentionns larticle L. 2412-1 .
Pour un C.D.D. salari qui est protg (cf. chap. X et XVII), il convient que
lemployeur demande lautorisation de rompre le contrat lInspecteur du
Travail dans le mois qui prcde. Celui-ci vrifiera si lintress ne fait pas
lobjet dune discrimination (art. L.122-3-6 du C.T.).
Consquence : lemployeur nest pas tenu de prvenir le salari de larrive
du terme du contrat. Toutefois, nous ne pouvons que conseiller lemployeur de le rappeler par crit quelques jours avant le terme pour les
C.D.D. de dure suprieure trois mois par exemple.
En principe, sauf cas particuliers et exceptions, le salari sous C.D.D. doit
percevoir une indemnit de prcarit, et une indemnit compensatrice de
congs pays non pris, quelle que soit la dure de son contrat.
Un C.D.D. ne peut tre rompu, par aucune des parties avant son terme,
sauf pendant la priode dessai, et en cas de faute grave, force majeure,
accord entre les parties, sous peine de dommages et intrts.
Enfin, les cas de suspension du contrat de travail (maladie, grve, vnements familiaux...) ne prolongent pas la dure dun C.D.D.*
B.
LARRIVE DU TERME DU C.D.D.
C.D.D. de date date sans renouvellement : le terme est celui fix par
le contrat initial. La cessation des relations contractuelles cesse alors
* Pour plus de dtails, se reporter louvrage du mme auteur, Contrats de travail,
ditions Maxima.
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automatiquement. Et peu importe si lobjet du contrat demeure, par

exemple, un C.D.D. est conclu pour trois mois pendant une absence
maternit, il cessera au terme des trois mois, peu importe si la salarie
en maternit nest pas revenue.
C.D.D. de date date avec renouvellement : le terme est celui fix par
lavenant de renouvellement. Rappelons quon ne peut renouveler un
C.D.D. quune seule fois, et que le salari est toujours libre de ne pas
accepter un renouvellement.
C.D.D. sans terme prcis (remplacement ou saisonnier par exemple) :
le terme peut tre le jour mme de la fin de la priode minimale ou le
jour de la ralisation de lobjet du contrat si celui-ci ne stait pas encore
ralis la fin de la priode minimale.
Si un C.D.D. est conclu pour le remplacement pendant un cong maternit, il cessera le jour de la fin du cong, mme si la maman le prolonge par
un cong parental (Cass. Soc. 28.10.1992 n 89-44.388, 21.11.1995 n 9240.724). Tel est le cas de tous les cas de suspension du contrat de travail.
Art. L. 1243-6 : La suspension du contrat de travail dure dtermine
ne fait pas obstacle lchance du terme .
Au terme du C.D.D. il convient de remettre au salari les pices vises
au chapitre XXXII.
C.
SI LE C.D.D. SE POURSUIT AU-DEL DU TERME
Art. L.1243-11 : Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit

aprs lchance du terme du C.D.D., celui-ci devient un Contrat Dure
Indtermine.
Le salari conserve lanciennet quil avait acquise au terme du C.D.D.
La dure du C.D.D. est dduite de la priode dessai ventuellement prvue
dans le nouveau contrat de travail .
La poursuite de la relation de travail en C.D.I., au-del du terme du C.D.D.,
est doffice, mme si le salari signe un nouveau C.D.D. (Cass. Soc. 30.05.
2005 n 03-42.667 ou 20.09.2006, R.J.S. 11/06 n 1157).
Mais tel nest pas le cas, si le C.D.D. se poursuivait au-del du terme,
simplement pour respecter la procdure dautorisation de linspecteur du travail pour un salari protg (Cass. Soc. 20.06.2000, R.J.S. 10/00 n 972).
Exceptions :
C.D.D. pour remplacement dun absent : le contrat peut tre poursuivi
jusquau surlendemain maximum du jour o le salari remplac a repris
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ses fonctions (par exemple retour le 3 septembre au matin, le C.D.D.

peut tre prolong jusquau 5 septembre au soir). Ce lger report du
terme a pour objet de permettre la transmission des consignes.
Un salari sous C.D.D. victime dun accident du travail ou dune maladie
professionnelle : en application de larticle L. 1226-9 si le contrat initial
prvoyait une clause de renouvellement, lemployeur ne peut refuser le
renouvellement que sil justifie soit dune faute grave de lintress,
soit dune impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger
laccident ou la maladie .
Si cette justification tait juge insuffisante, il serait condamn verser au
salari une indemnit correspondant au prjudice subi , et qui ne saurait
tre infrieure au montant des salaires et avantages que le salari aurait
reus jusquau terme de la priode suivante de validit du contrat prvu
par la clause de renouvellement .
Un salari protg sous C.D.D. : larrive du terme du contrat nentrane
la cessation du lien contractuel quaprs constatation par lInspecteur du
Travail... que le salari ne fait pas lobjet dune mesure discriminatoire
(art. L. 2412-1 et suivants pour les salaris protgs).
Pour les saisonniers sous C.D.D. autoriss dans les branches dactivit
caractre saisonnier, les dlais pendant lesquels un salari est
protg (cf. chap. X et XVII) sont prolongs dune dure gale la
priode habituelle dinterruption de lactivit du salari (mmes articles
viss ci-dessus).
D.
LINDEMNIT DE PRCARIT DE FIN DE CONTRAT
Art. 1243-8 : Lorsque, lissue dun C.D.D., les relations contractuelles

de travail ne se poursuivent pas par un C.D.I., le salari a droit, titre de
complment de salaire, une indemnit de fin de contrat destine
compenser la prcarit de sa situation.
Cette indemnit est gale 10 % de la rmunration brute verse au
salari.
Elle sajoute la rmunration totale brute due au salari. Elle est verse
lissue du contrat, en mme temps que le dernier salaire et figure sur le
bulletin de salaire correspondant .
Cette indemnit reste acquise au salari, mme sil obtenait ultrieurement
des juges une requalification en C.D.I. (Cass. Soc. 30.05.2005, R.J.S.
6/05 n 606).
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Exceptions, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, lindemnit

de prcarit nest pas due dans les cas suivants :
les emplois de saisonniers (art. L. 1242-3, 3) ;
les emplois dalternance des jeunes, et autres emplois lis la politique de lemploi pour assurer un complment de formation, tels les
contrats emploi-solidarit, dinitiative locale... (art. L. 1242-4) ;
les emplois des jeunes pendant leurs vacances scolaires ou universitaires, si le jeune poursuit ses tudes (art. L. 1243-10, 2) ;
en cas de refus par le salari sous C.D.D. daccepter la conclusion dun
Contrat Dure Indtermine dans un emploi similaire assorti dune
rmunration quivalente (art. L. 1243-10, 3) ;
en cas de rupture pendant la priode dessai (art. L. 1242-11) ;
en cas de rupture anticipe du C.D.D. par le salari, qui peut dsormais
rompre son contrat sil a trouv un C.D.I. et quil puisse le prouver (art.
L. 1243-10, 4) ;
en cas de faute grave ou lourde du salari ou en cas de force majeure
(art. L. 1243-10, 4).
toutefois, en cas de renouvellement du C.D.D., sil y a rupture pour faute
grave, lors du renouvellement, lindemnit de prcarit nest pas due
sur la partie du C.D.D. renouvel, mais est due sur le premier C.D.D.
initial (Cass. Soc. 12.03.2002 n 99-44.222 p) ;
et naturellement si le C.D.D. se poursuit en C.D.I.
Cette indemnit est gale 10 % de la rmunration totale brute rellement
perue pendant toute la dure du C.D.D. y compris la priode du renouvellement ventuel, les primes, gratifications, avantages en nature. mais sans
les congs pays (Circ. min. D.R.T. n 90-18 du 30.10.1990, Cass. Soc.
13.11.1990. Bull. Social Francis Lefebvre n 9/99).
Les dispositions applicables aux salaris sous C.D.I. le sont aux C.D.D.
en application du principe dgalit de rmunration entre les salaris
prcaires et les permanents de qualification gale remplissant les mmes
fonctions. Ceci vise tous les priphriques des appointements mensuels,
13e mois, primes de vacances, primes diverses (Rponse ministrielle 21.06.1999 p. 3815, n 8078).
Cette indemnit a le caractre dun complment de salaire, elle est soumise aux cotisations sociales et limpt.
Elle est rintgrer dans lindemnit compensatrice de congs pays.
Elle doit tre verse la fin du contrat, et figurer sur le dernier bulletin de
paie.
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E.
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LA DEMANDE DE REMBOURSEMENT
DE LINDEMNIT DE PRCARIT DANS
LES ENTREPRISES DE MOINS DE 50 SALARIS
Dans les entreprises (et non les tablissements) de moins de 50 salaris,

les employeurs peuvent demander lorganisme paritaire collecteur du
0,1 % le remboursement de tout ou partie de lindemnit de prcarit
verse au salari recrut par C.D.D. pour remplacer un salari parti en
cong individuel de formation (art. L. 950-2-2).
F.
LA RUPTURE ANTICIPE DUN C.D.D.
Un C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme par lemployeur que :
pour faute grave ou lourde du salari, mais il convient dans ce cas de
respecter la procdure de licenciement disciplinaire (chap. XI et XII)
(Cass. Soc. 11.04.1996 n 93-42.632) ;
par accord entre les parties, nous conseillons dtablir un acte simple
de dpart ngoci (chap. V) ;
pour force majeure, mais les cas sont infiniment rares.
Ce nest plus possible par rsiliation judiciaire du contrat (cf. chap. XXX).
Si un C.D.D. est rompu avant le commencement de son excution
Ds lors quun C.D.D. a t conclu, sa rupture linitiative de lemployeur,
(en dehors des cas mentionns larticle L. 1243-1), ouvre droit pour le
salari des dommages et intrts au moins gaux aux rmunrations
quil aurait perues jusquau terme du contrat, mme si celui-ci na pas
encore commenc (Cass. Soc. 12.03.2002 n 997 P + B, R.J.S. 6/02 n 659).
Les juges peuvent allouer des dommages et intrts plus levs titre de
prjudice moral, et larrt prcit a prcis que lA.G.S. devait en garantir
le paiement.
Si un C.D.D. est rompu par lemployeur avant son terme, (hors faute
grave ou lourde), celui-ci sera condamn payer au salari une indemnit de rupture anticipe gale au minimum la rmunration restant
courir jusqu la fin du contrat de travail. Cette indemnit minimum est
indpendante du prjudice subi (Cass. Soc. 31.03.1993 n 89-43.708).
Peu importe que le salari ait retrouv un travail (Cass. Soc. 23.11.1993
n 90-44.674 et 675), ou ait peru des indemnits journalires de la
Scurit sociale (Cass. Soc. 07.04.1994 n 91-40.812). Le salari pourra
toujours demander la rparation dun prjudice distinct, en le prouvant
(Cass. Soc. 29.05.1986 n 83-45.046).
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Elle se calcule sur le salaire brut (et non net), auquel sajoutent les congs
pays sur la priode travaille et lindemnit de prcarit sur la partie non
travaille (Cass. Soc. 13.12.1995, R.J.S. 2/96 n 105), mais sans lindemnit
de congs pays sur cette priode non travaille (Cass. Soc. 07.10.1992
n 89-40.370).
Si un C.D.D. peut tre rompu avant son terme par lemployeur en cas
de faute grave du salari, il faut quand mme respecter la procdure
disciplinaire (Cass. Soc. 04.06.2008, R.J.S. 9/08 n 893).
Cette indemnit a le caractre de dommages et intrts et chappe donc
aux cotisations sociales.
Elle ne peut se cumuler avec les indemnits ASSEDIC pendant la priode
comprise entre la date de la rupture anticipe du C.D.D. et le terme prvu
au contrat de travail. (Cass. Soc. 14.01.1997 n 95-132.044, et 27.02.2001
n 98-45.140 P + B, R.J.S. 5/01 n 574). Le juge ne peut dduire le montant
des allocations de chmage de lindemnit minimum prvue larticle
L. 122-3-8 qui prcise :
Sauf accord des parties, le contrat dure dtermine ne peut tre
rompu avant lchance du terme quen cas de faute grave ou de force
majeure.
La mconnaissance par lemployeur des dispositions prvues lalina
prcdent ouvre droit pour le salari des dommages et intrts dun
montant au moins gal aux rmunrations quil aurait perues jusquau
terme du contrat sans prjudice de lindemnit prvue larticle L. 122-3-4.
La mconnaissance de ces dispositions par le salari ouvre droit pour
lemployeur des dommages et intrts correspondant au prjudice subi.
Il appartient, de fait, aux ASSEDIC den demander le remboursement,
moins que le juge nait ordonn cette restitution (Directive UNDEDIC
n 09-97 du 11.02.1997).
Si un C.D.D. est rompu par le salari avant son terme, lemployeur
peut demander aux Prudhommes de condamner le salari lui attribuer
des dommages et intrts qui seront fonction du prjudice subi par lentreprise (Cass. Soc. 04.04.1990 n 87-40.487). Cest dailleurs pourquoi
le nouvel employeur prend parfois sa charge les consquences dune
rupture anticipe du contrat dun salari sous C.D.D.
Un salari ne peut dmissionner pendant lexcution de son pravis,
la dmission ne peut constituer un motif de rupture anticipe du C.D.D.
(Cass. Soc. 05.01.1999, R.J.S. 4/99 n 482, et Cass. Soc. 31.05.2000,
R.J.S. 10/00 n 912).
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G.
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LA RUPTURE EN COURS DE PERIODE DESSAI
La priode dessai dun C.D.D. est parfaitement limite par la loi.

Naturellement, un employeur ne peut se prvaloir dune rupture en cours
dessai, pour essai insuffisant, si le salari a dj occup le mme emploi
dans le cadre dun autre C.D.D. dans la mme entreprise (Cass. Soc.
26.02.2002 n 00-40.749 P).
H.
LA RUPTURE DU CONTRAT DE PROJET
La loi du 12.06.2008 a institu, titre exprimental, un C.D.D. dont lchance est la ralisation dun objet dfini. Ce contrat de travail, rserv aux
ingnieurs et cadres, a une dure comprise entre 18 et 36 mois.
Le recours ce contrat de projet est subordonn un accord collectif de
branche tendu ou dentreprise.
Ce contrat prend fin avec la ralisation de lobjet pour lequel il a t conclu,
aprs un dlai de prvenance dau moins deux mois. Il nest pas renouvelable.
Le salari dont le contrat est rompu bnficie dune indemnit de prcarit de 10 % du total des rmunrations perues depuis le dbut du C.D.D.
de projet ; (mme condition que pour les C.D.D. classiques (voir . D).
Un des rares cas o lemployeur cite son ex-salari aux Prudhommes,

est le cas de la rupture anticipe de son contrat par le salari sous C.D.D.
Quelques procs concernant les sommes dues lors de la rupture.
De trs nombreux procs o le salari demande la requalification de
son contrat en Contrat Dure Indtermine, lorsque lemployeur na
pas respect les conditions de recours au C.D.D.
Quelques procs o lemployeur rompt le contrat avant son terme pour
force majeure, celle-ci est la plupart du temps refuse (Cass. Soc.
04.04.1996 n 93-41.810, 20.02.1996 n 93-42.663).
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QUESTIONS / RPONSES
Un employeur doit-il justifier sa dcision de ne pas renouveler un C.D.D. ?

Non, sauf pour les salaris protgs.
Un C.D.D. peut-il tre rompu pour insuffisance professionnelle prouve ?

Non, sauf pendant sa priode dessai, car une insuffisance professionnelle,
mme parfaitement tablie, nest pas une faute grave (Cass. Soc. 16.12.1993
n 90-41.541).
Un employeur peut-il inclure une priode dessai si le C.D.D. se

transforme en C.D.I. ?
Non, car la rupture qui interviendrait au cours de ce soi-disant essai sanalyserait comme un licenciement (Cass. Soc. 12.04.1995, R.J.S. 5/95 n 495).
Plusieurs C.D.D. successifs transforment-ils le contrat en C.D.I. ?

Non, plusieurs C.D.D. pour remplacement de salaris temporairement absents
et nommment dsigns ne crent pas une relation dure indtermine
(Cass. Soc. 12.03.1987. BC V n 142).
Plusieurs C.D.D. successifs transforment-ils le contrat en C.D.I. ?

Non, plusieurs C.D.D. pour remplacement de salaris temporairement absents
Peut-on utiliser la rsiliation judiciaire pour rompre un C.D.D. ?

Non, le nouveau Code du Travail de 2008 a fait disparatre cette possibilit
(ex-article L. 122-3-8 devenu L. 1243-1).
Dsormais un C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme que pour une rupture
pour faute grave ou lourde et pour cas de force majeure (Cass. Soc. 15.06.1999
n 98-44.295).
Exception : les articles L. 1226-20 et suivants prvoient le cas pour une inaptitude physique dorigine professionnelle o le reclassement savrerait impossible.
Quadvient-il des droits au DIF lors de la rupture dun C.D.D. ?

Si le salari na pas puis ses droits au DIF (Droit Individuel la Formation),
la convention de lASSEDIC du 18.06.2006 a prvu que lentreprise doit verser
lOPACIF une contribution gale au solde des droits acquis par le salari
au titre de son DIF.
Comme il y a deux exceptions, et que les rgles sont souvent modifies, nous
vous conseillons de vous renseigner auprs de lOPACIF concern.
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NEUVIME PARTIE
LADMINISTRATION DE LA RUPTURE
DU CONTRAT LES SANCTIONS
EN CAS DE LICENCIEMENT
ABUSIF OU IRRGULIER
XXXII
Les pices remettre au salari lors

de la rupture de son contrat de travail
XXXIII
Les sanctions en cas de licenciement

abusif ou irrgulier
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XXXII
LES PICES REMETTRE AU SALARI
LORS DE LA RUPTURE
DE SON CONTRAT DE TRAVAIL
VUE DENSEMBLE
Lors de tout dpart dun salari de lentreprise, quels que soient le type
demploi, ses fonctions, la nature de son contrat de travail, le type de
rupture de son contrat, lemployeur doit obligatoirement lui remettre la
fin de son pravis :
A.
UN CERTIFICAT DE TRAVAIL :
il doit comporter des mentions obligatoires,
il ne doit comporter aucune mention pouvant porter
prjudice au salari,
il doit tre tenu disposition du salari.
UNE ATTESTATION POUR LASSEDIC

Quel que soit le mode de rupture du contrat (dmission,
retraite, licenciement, etc.), cette attestation va lui permettre
de faire valoir ses droits ventuels aux prestations de
lASSEDIC.
Il est demander par lemployeur lASSEDIC.
B.
C.
LE RENOUVEAU DU RECU POUR SOLDE DE TOUT COMPTE
D.
DEFINITION DU REU
G.
LE RCAPITULATIF DE LPARGNE SALARIALE
H.
LE B.I.A.F. POUR LES C.D.D.

Pour les Contrats Dure Dtermine, il convient de
remettre au salari un Bordereau Individuel dAccs
la Formation.
E.
FORME DU REU
F.
DNONCIATION DU REU
LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT 455
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LE CERTIFICAT DE TRAVAIL
Il est rgi par larticle 1234-19 : lexpiration du contrat de travail, lemployeur dlivre au salari un certificat de travail dont le contenu est dtermin par voie rglementaire .
Cette obligation de dlivrance sapplique quelle que soit la nature du contrat
de travail, En cas de non-dlivrance, laction judiciaire se trouve soumise
la prescription trentenaire, ce qui est bien utile, lorsque proche de la
retraite, le salari doit recomposer sa carrire.
En cas de pravis non effectu, lemployeur nest pas tenu de dlivrer ce
certificat de travail avant la fin lgale du pravis, mais il peut le faire.
Lorsquun employeur ne remet pas le certificat de travail obligatoire la fin
du contrat de travail, le salari na de solution que dintenter une demande
de remise sous astreinte par le Conseil des Prudhommes comptent
(chap. IX), section rfr.
On dit que le certificat de travail est qurable et non portable . Ceci
signifie que lemployeur doit le tenir disposition du salari et nest pas
oblig de lui envoyer. Mais lemployeur a intrt avoir la preuve. Il est donc
prudent dans la lettre de rupture du contrat de travail de mentionner :
votre certificat de travail, votre attestation ASSEDIC et les autres lments
de liquidation de votre compte seront disponibles et tenus votre disposition compter du .
Le contenu du certificat de travail
Art. D. 1234-6 : Le certificat de travail contient exclusivement les mentions
suivantes :
1. la date dentre du salari et celle de sa sortie ;

2. la nature de lemploi ou des emplois successivement occups et les
priodes pendant lesquelles ces emplois ont t tenus .
Si le salari a eu un cong sans solde assez long, il ne peut interdire son
employeur de le mentionner sur le certificat de travail.
Le salari ne peut exiger dautres mentions, ne serait-ce que la cause de
la rupture.
Lemployeur ne peut se contenter dindiquer le coefficient hirarchique, il
doit prciser lemploi.
456 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS
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La mention de lexistence dune clause de non-concurrence est illicite

(Cass. Soc. 04.03.1992, R.J.S. 4/92 n 442). Ainsi la formule souvent usite
le salari a quitt lentreprise libre de tout engagement le.. ; ne prouve
en rien linexistence dune telle clause (Cass. Soc. 25.10.1995, R.J.S. 1/96
n 22).
Naturellement, toute mention pouvant porter prjudice au salari, par
exemple : M. Untel nous a quitt le notre grand soulagement !
Dans ce cas le salari a intrt saisir le juge des rfrs au Conseil des
prudhommes dont relve lentreprise et en plus de la demande de dlivrance dun certificat conforme, il obtiendra des dommages et intrts.
Le certificat de travail
Employeur
Nom ou raison sociale
Adresse tlphone
N didentification
N de registre du commerce
ou registre des mtiers
Le certificat de travail de M .....................
M ............................ (prnom, nom)
dfemeurant (adresse) .................................................
n de Scurit sociale ................................................
a tr employ dans notre entreprise du ........ au ........
en qualit de (emploi occup) .......................................
le cas chant :
a t employ dans notre entrreprise successivement :
du ........ au ........ en qualit de ....................................
du ........ au ........ en qualit de ....................................
du ........ au ........ en qualit de ............................. etc.
Son contrat de travail a pris fin le ................................
A ................... le ...................
A ................... le ...................
Signature du salari
Signature de lemployeur
Papillon dtachable
M ............................. (prnom, nom) reconnat avoir reu son certificat de travail
en date du ...................
Fait ................ le ................
Signature du salari
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La non-dlivrance dun certificat de travail conforme est punie dune contravention pnale de 4e classe : (art. R. 1.238-3), soit 750 .
B.
LATTESTATION POUR LASSEDIC
Art. 1234-9 : Lemployeur dlivre au salari, au moment de lexpiration

ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui
lui permettent dexercer ses droits aux prestations mentionnes larticle
L. 5421-2 et transmet ces mmes attestations aux organismes gestionnaires du rgime dassurance-chmage .
Lemployeur doit remettre au salari, lors de la rsiliation de son contrat
de travail, (cest--dire la fin du pravis effectu ou non), une attestation
de lASSEDIC dment complte quil se procurera sur Internet.
Celle-ci va lui permettre de bnficier, ventuellement sil en a le droit,
des prestations aux allocations de chmage. Attention, certaines dmissions ouvrent droit ces prestations, comme suivre son conjoint ou ses
parents muts.
Site Internet : www. assedic.fr
Accueil des employeurs : 0-826-08-08 + numro du dpartement.
Accueil des demandeurs demploi : 0-811-01-01 + numro du dpartement.
En cas de non-remise ou de remise tardive (Cass. Soc. 04.02.2004 n 0146.994), le salari a droit des dommages et intrts pour le prjudice
quil a ncessairement subi de ce fait (Cass. Soc. 20.01.1999, R.J.S. 3/99
n 369, 06.05.2000, R.J.S. 7/02 n 813) .
Si lemployeur sy refusait, le juge prudhomal des rfrs condamnerait
lemployeur la dlivrer sous astreinte. Il en va de mme si lemployeur
ne mentionnait pas le montant exact des rmunrations perues pendant
les 12 derniers mois (Cass. Soc. 22.02.2000, R.J.S. 4/00 n 405).
Lemployeur doit prciser exactement le motif de la rupture.
Si le salari avait pris acte de la rupture de son contrat pour faute de
lemployeur, il convient de mentionner prise dacte de la rupture et
non dmission par exemple. Ce sont les juges qui trancheront.
Le salari peut aussi obtenir des dommages et intrts pour le prjudice
subi par une prsentation quivoque ou tendancieuse du motif de la rupture (Cass. Soc. 19.04.2000, R.J.S. 4/00 n 405, 14.11.2001 n 4669).
Enfin, lemployeur risque une condamnation pnale de 5e classe : 1.500
(art. R. 1.238-83).
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C.
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LE RENOUVEAU DU SOLDE DE TOUT COMPTE
Les partenaires sociaux dans leur accord interprofessionnel du 11.01.2008

ont prvu de redonner vie au reu pour solde de tout compte qui navait
plus dintrt depuis 2002, loi qui avait supprim son effet libratoire.
La loi depuis de modernisation sociale du 25.06.2008 a intgr dans le
Code du Travail cette disposition.
D.
DFINITION DU REU
Larticle L.1234-20 concernant le Reu pour solde de tout compte , est

rdig ainsi :
Le solde de tout compte, tabli par lemployeur et dont le salari lui a
donn reu, fait linventaire des sommes verses au salari lors de la
rupture du contrat de travail.
Le reu pour solde de tout compte peut tre dnonc dans les 6 mois
qui suivent sa signature, dlai au-del duquel il devient libratoire pour
lemployeur pour les sommes qui y sont mentionnes .
E.
FORME DU REU
La loi faisant rfrence un inventaire des sommes verses, lemployeur ne peut se satisfaire des critures du bulletin de paie qui sont
souvent abrges, et qui correspondent aux codes rubriques de paie.
Il convient de les dtailler avec des libells clairs, quitte mettre une somme
zro dans certaine rubrique.
Par exemple Jours de R.T.T. non pris zro .
En effet, ceci a beaucoup dimportance au regard de leffet libratoire
dsormais confi ce reu.
F.
DNONCIATION DU REU POUR SOLDE

DE TOUT COMPTE PAR LE SALARI
partir de la rception de son solde de tout compte, le salari a 6 mois

pour le dnoncer auprs de lemployeur par lettre R.A.R., par son avocat
ou par une saisie prudhomale.
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Au-del de ce dlai, il ne peut plus tre dnonc, ainsi toute action prudhomale sur les sommes qui y sont portes devient irrecevable.
On dit que le reu a alors un effet libratoire.
Un point reste incertain, est-ce que le salari ayant reu son solde de tout
compte pourra quand mme attaquer lemployeur pour rupture abusive
au-del des 6 mois ?
Il nous semble que larrt (Cass. Soc. du 29.11.2000, R.J.S. 2/02 n 1961)
sapplique. Cet arrt conclut que seule une transaction lgalement forme
peut lempcher dagir.
G.
LE RCAPITULATIF DE LPARGNE SALARIALE
Tout salari quittant lentreprise doit se voir remettre un tat rcapitulatif

de lensemble des sommes et valeurs mobilires pargnes ou transfres
au sein de lentreprise dans le cadre de la participation, de lintressement, du Plan dpargne dEntreprise, (ou PEI ou PEG), du PERCO.
Cet tat rcapitulatif sinsre dans le LIVRET DPARGNE SALARIALE.
H.
LE BIAF
Un demandeur demploi qui, la suite dune fin de C.D.D., ne remplit pas

les conditions daccs au C.I.F.-C.D.D., pourra bnficier dactions de formation avec une aide linsertion durable , mise en place par
lASSEDIC lui permettant lattribution dune allocation daide au retour
lemploi au cours du C.I.F.-C.D.D. (Convention du 18.01.2006 relative laide au retour lemploi et lindemnisation du chmage, art. 1 5).
Un document doit alors tre complt par lemployeur, afin que lASSEDIC
vrifie si le salari sous C.D.D. justifiait bien au moins 6 mois dactivit
professionnelle (C.D.D. ou autre), au cours des 22 mois ayant prcd la
rupture de son dernier C.D.D.
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QUESTIONS / RPONSES
Que peut-on faire si un employeur ne remet pas le certificat de travail ?

Si, malgr les demandes du salari, lemployeur refuse de remettre un certificat
de travail la fin du pravis, il ny a plus comme solution que de le demander
sous astreinte en rfr au Conseil de Prudhommes, avec ventuellement
des dommages et intrts, si le salari justifie le prjudice qui lui en a rsult.
De plus, lemployeur risque une sanction pnale de 1 500 .
Le dernier bulletin de paie est-il qurable ?

Non, le dernier bulletin de paie, (comme tous les autres), est obligatoirement
remis par lemployeur sous peine de sanctions pnales (art. D. 3246-1 4)
de 3e ou 4e classe selon la gravit.
Que peut faire un salari qui lemployeur ne remet pas les pices
obligatoires lors de son dpart ?
Il a intrt saisir trs vite le Conseil des Prudhommes, section rfr ,
il obtiendra les pices souhaites avec des dommages et intrts sil en
demande. De plus son employeur rcalcitrant risque une sanction pnale.
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XXXIII
LES SANCTIONS
EN CAS DE LICENCIEMENT
ABUSIF OU IRRGULIER
VUE DENSEMBLE
A.
LES SANCTIONS CIVILES ET

LE CONSEIL DE PRUDHOMMES
LES SANCTIONS PNALES
ET LES JURIDICTIONS PNALES
B.
C.
LE TRIBUNAL RECONNAT LA
CAUSE RELLE ET SRIEUSE
D.
LE TRIBUNAL NE RECONNAT PAS LA CAUSE RELLE

ET SRIEUSE (CAS DUNE RUPTURE POUR UN MOTIF
NON CONOMIQUE)
E.
F.
G.
H.
LA RINTGRATION DU SALARI
LES DOMMAGES ET INTRTS
LE REMBOURSEMENT LASSEDIC
DES 6 PREMIERS MOIS DINDEMNISATION
VERSEMENT AU SALARI DUNE INDEMNIT

AU TITRE DE LARTICLE 700 DU NOUVEAU
CODE DE PROCDURE CIVILE
I.
LA FAUTE
DE PROCDURE
J.
LE CAS DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF CONOMIQUE
K.
LE CUMUL DES SANCTIONS
L.
LE TABLEAU DESTIMATION DES RISQUES FINANCIERS DE LEMPLOYEUR
Attention, des sanctions spcifiques sont prvues pour le licenciement

aprs accident du travail ou maladie professionnelle (cf. chap. XIX).
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 463
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POUR PLUS DE DTAILS
A.
LES SANCTIONS CIVILES ET LE CONSEIL

DE PRUDHOMMES
Le Conseil de Prudhommes a une comptence exclusive pour statuer

sur les litiges individuels ns lors de la rupture du contrat de travail, quel que
soit le montant de la demande (art. L. 1411-1), mais la partie non satisfaite peut faire appel devant la Cour dappel.
Art. L. 1411-1 : Le Conseil de Prudhommes rgle par voie de conciliation les diffrends qui peuvent slever loccasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du prsent code entre les employeurs ou
leurs reprsentants, et les salaris quils emploient. Il juge les litiges
lorsque la conciliation na pas abouti .
Il ne peut sagir que de litiges individuels entre un salari et son employeur,
quitte ce quil y ait plusieurs salaris demandeurs pour la mme question, mais qui citent individuellement aux prudhommes titre personnel.
Art. L. 1411-2 : Le Conseil de Prudhommes rgle les diffrends et litiges des personnels des services publics, lorsquils sont employs dans
les conditions du droit priv .
Par exemple, les prudhommes sont comptents pour traiter dun litige
entre un fonctionnaire et la personne morale de droit priv o il est
dtach.
Art. L. 1411-3 : Le Conseil de Prudhommes rgle les diffrends et litiges
ns entre salaris loccasion du travail .
Bref :
un salari peut attaquer son employeur, (ou ex-employeur) 99 % des
cas ;
un employeur peut attaquer son salari, (ou ex-salari), 0,7 % des cas ;
un salari peut attaquer un autre salari, 0,3 % des cas.
Toutefois, les Conseils de Prudhommes sont comptents en dernier ressort
pour des litiges portant sur de petites sommes. Ces taux de comptence
sont rviss annuellement par dcret (art. D. 1462-3), il tait de 4 000
en 2008. Notons que des demandes portant la fois sur lindemnit de
licenciement, le pravis, les congs pays sur pravis ne constituent quun
seul chef de demande ; pour estimer sil y a appel possible : si lensemble
chiffr de ces demandes excde le taux maximum de comptence en dernier ressort, lappel sera possible (Cass. Soc. 17.07.1996 n 93-41.530).
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Lapplication de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ( I)

nentre pas dans ce chiffrage.
Le juge prudhomal formera sa conviction au vu des lments fournis par
les parties, et au besoin aprs toutes mesures dinstruction quil estimerait
utiles. Si un doute subsiste, il profite au salari (art. L.122-14-3 du C.T.).
Le jugement est parfois rendu quelques minutes aprs la sance de jugement (cas des Prudhommes de Paris), mais la plupart du temps, il faut
attendre plusieurs semaines, voire deux mois, pour la notification crite en
R.A.R. Cest la date de premire prsentation par La Poste qui fait partir
les dlais des voies de recours.
Et ceci, bien que le Code du Travail en son article R. 1461-1 a fix un
mois le dlai maximum de lappel.
Cet appel est suspensif, cest--dire que le jugement na pas tre appliqu
avant lappel, sauf si le Conseil des Prudhommes a pris expressment
une mesure dexcution provisoire. Le total des sommes concernes par
la condamnation de lemployeur en excution provisoire ne peut dpasser
neuf mois de salaires, (art. R. 1454-28).
Le Tribunal de Grande Instance est comptent pour les litiges entre un
salari et la Caisse de Congs pays. Il peut galement tre saisi par le
Comit dentreprise en cas dirrgularit de procdure pour obtenir des
dommages et intrts. Cest aussi lui qui est comptent pour une saisine
en dsignation frauduleuse dun dlgu syndical, dun reprsentant syndical au C.E. ou dun candidat aux lections des reprsentants du personnel.
Il appartient alors lemployeur de prouver quil y avait concomitance entre
cette dsignation et une procdure de licenciement.
B.
LES SANCTIONS PNALES ET LES JURIDICTIONS

PNALES
Les juridictions pnales, tribunal de police ou tribunal correctionnel, sont

comptentes en cas dinobservation par lemployeur dune obligation de
procdure sanctionne pnalement.
Citons notamment :
refus de dlivrer un certificat de travail : 750 ;
non-consultation du Comit dentreprise : 3 750 et/ou emprisonnement de 1 an ;
non-respect des textes concernant les congs pays : 1 500 ;
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atteinte ou tentative datteinte lexercice des fonctions de Conseiller

du salari : amende de 3 750 et/ou emprisonnement de 1 an ;
non-respect des dispositions relatives aux C.D.D. : amende de 3 750
et/ou emprisonnement de 1 an ;
licenciement discriminatoire : amende de 30 500 et/ou emprisonnement
de 2 ans ;
non-respect des dispositions relatives au dlai denvoi des lettres de
licenciement : amende de 3 750 ;
non-respect des dispositions relatives aux critres de lordre des licenciements : amende de 3 750 ;
rsiliation du contrat dune salarie en tat de grossesse dclare ou
pendant son cong maternit : amende de 1 500 ;
prise deffet de cette rsiliation du contrat pendant la priode de suspension : amende de 1 500 , etc.
Notons quil y a autant de fois la sanction pnale quil y a de salaris concerns, et que les sanctions doublent en cas de rcidive.
C.
LE TRIBUNAL RECONNAT LA CAUSE RELLE

ET SRIEUSE
Que ce soit un licenciement pour motif conomique ou un licenciement

inhrent la personne du salari, ds lors que le Conseil des Prudhommes reconnat la ralit et le caractre srieux des fautes ou du
motif conomique invoqus, il ne peut que sanctionner dventuelles
irrgularits de procdure (voir Les procs les plus frquents ci-aprs).
D.
LE TRIBUNAL NE RECONNAT PAS LA CAUSE

RELLE ET SRIEUSE (CAS DUNE RUPTURE
POUR MOTIF NON CONOMIQUE)
Dans le cas dune entreprise employant au moins 11 salaris, et si le

salari licenci avait au moins 2 ans danciennet lors de la notification
de la rupture, le Tribunal peut :
proposer la rintgration du salari ( E) ;
condamner lemployeur des dommages et intrts dau moins 6 mois
de rmunration brute ( F) et non nette (Cass. Soc. 13.07.2004 0343.780 P) en application de larticle L. 8223-1. Cette indemnit ne se
cumule pas avec les autres indemnits auxquelles le salari pourrait
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prtendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule lindemnisation la plus favorable devant lui tre accorde (Cass. Soc. 18.01.2005,
R.J.S. 3/05, n 265) ;
ordonner le remboursement lASSEDIC des 6 premiers mois dindemnisation ( G) ;
condamner lemployeur au versement au salari dune indemnit au
titre de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ( H).
Dans les entreprises de moins de 11 salaris, le non-respect des dispositions relatives lassistance dun conseiller extrieur (sauf pour les
employs de maison), lors de lentretien pralable, fait aligner les sanctions
sur celles prvues pour les grosses entreprises.
Les deux ans danciennet sapprcient la date denvoi de la lettre de
licenciement (Cass. Soc. 26.09.2006 n 05-43.841 P + B).
E.
LA RINTGRATION DU SALARI
Si un licenciement est reconnu sans cause relle et srieuse au sein dune

entreprise dau moins 11 salaris et que le salari licenci a au moins 2 ans
danciennet, le juge peut proposer aux deux parties sa rintgration,
mais il ny est pas oblig. La rintgration implique laccord des deux parties.
Le juge ne saurait lordonner malgr lopposition de lemployeur (Cass. Soc.
14.11.1980, n 79-13.372 ou Cass. Soc. 29.01.1981, n 79-41.038 ou,
08.07.1985, n 84-12.437 ).
Cette rintgration sapplique dans les mmes conditions que celle dun
jeune au retour de ses obligations nationales :
maintien des avantages acquis ;
reprise de lanciennet acquise avant la rupture du contrat ;
mais pas dindemnisation pour la priode situe entre la rupture et la
rintgration.
La rintgration nest donc pas un droit pour le salari. Le juge des rfrs
ne saurait par consquent lordonner : Il rsulte de larticle L. 1235-3 du
Code du Travail que la rintgration dun salari non protg licenci sans
cause relle et srieuse nest possible que si lemployeur ne sy oppose
pas, et que les pouvoirs du juge des rfrs ne sont pas plus tendus
que ceux du juge du fond (Cass. Soc. 07.11.1985, n 84-44.661 ou
01.04.1981, n 80-10.028 ou, 04.03.1987, n 84-42.604 ou 09.04.1998,
n 96-44.350, qui prcise quune cour dappel ne peut ordonner la poursuite du contrat de travail).
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F.
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LES DOMMAGES ET INTRTS
Le montant des dommages et intrts

Dans les entreprises dau moins 11 salaris ou, pour un salari ayant au
moins 2 ans danciennet (quel que soit leffectif), la date denvoi en
RAR de la lettre par lemployeur, dans le cas o il ny aurait pas rintgration, larticle L.1235-3 du Code du Travail qui prcise :
Art. L. 1235-3 : Si le licenciement dun salari survient pour une cause
qui nest pas relle et srieuse, le juge peut proposer la rintgration
du salari dans lentreprise avec maintien des avantages acquis.
Si lune ou lautre des parties refuse, le juge octroie une indemnit au

salari. Cette indemnit, la charge de lemployeur, ne peut tre infrieure
aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans prjudice, le cas
chant, de lindemnit prvue larticle L.1234-9) .
Larticle L. 1234-9 vise lindemnit de licenciement, ceci veut donc dire que
les dommages et intrts sajoutent au droit lindemnit de licenciement
(Cass. Soc. 15.01.2003 n 00-46374).
Les salaires prendre en compte sont les salaires bruts (Cass. Soc.
22.06.1993 n 91-43.560).
Lanciennet du salari est apprcier la date de la premire prsentation de la lettre de licenciement (Cass. Soc. 02.02.1999 n 613 P, R.J.S.
4/99 n 498).
Il sagit dune vritable amende civile, dans la mesure o, contrairement
aux principes gnraux, elle est indpendante de toute recherche de la
ralit dun prjudice et ne saurait tre rduite pour tenir compte dune
responsabilit ventuelle du salari (Cass. Soc. 30.06.1982, n 80-41.135).
Les juges apprcient souverainement le montant de cette indemnit et
nont pas donner de motivation particulire son octroi (Cass. Soc.
28.02.1985, n 82-41.724).
Lindemnit de 6 mois tant une indemnit minimale, cest au juge quil
appartient de fixer le montant de lindemnit effective. Ces dommages et
intrts seront, au-dessus du plancher des six mois, valus conformment aux rgles du droit commun en fonction du prjudice subi. Ce prjudice doit tre apprci au jour de la dcision, ce qui autorise le juge
tenir compte en particulier des difficults rencontres par le salari pour
retrouver un emploi (Cass. Soc. 27.02.1980 n 78-40.731). Mais lapprciation du juge tant souveraine, limportance du prjudice rsulte de la
seule valuation quil en fait.
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Les intrts des sommes accordes au titre dun licenciement sans cause
relle et srieuse courent compter de la date de dcision ayant dtermin leur montant et non de la date de la demande.
La loi fix 12 mensualits le minimum de lindemnit qui sanctionne la
rupture illgitime du contrat de travail des salaris victimes dun accident
du travail proprement dit ou dune maladie professionnelle que lemployeur na pas rintgrs ou, le cas chant, reclasss (voir chap. XXII).
Dans la pratique, observons que cette indemnit minimum de 6 mois, vise
un salari trs jeune, clibataire, ayant juste deux ans danciennet, en
bonne sant, ayant un mtier pas trop troit lui permettant de se recaser, et
nayant aucune charge particulire (enfant handicap, parents charge)
Le montant de cette indemnit est fonction du prjudice subi ; il slvera
avec lge, la situation de famille, lanciennet, ltat de sant, la grande
spcialisation, le fait dtre dans une profession sinistre, le fait davoir des
charges toutes particulires, les circonstances ayant entour la rupture
(contexte vexatoire, discrimination, intention de nuire), les revenus perdus
depuis la rupture du contrat jusqu ce que le salari ait retrouv un nouvel
emploi ce que les avocats nomettent jamais de faire valoir.
Dexprience, il est rare pour un salari dobtenir plus de douze mois, en
dehors de lindemnit de licenciement, du pravis et des congs pays.
Les juges nont pas distinguer le prjudice moral et le prjudice matriel,
comme on devrait le faire dans une transaction.
Nature juridique de lindemnit
Lindemnit pour rupture abusive a la nature de dommages et intrts.
Elle est juridiquement distincte de lindemnit compensatrice de pravis
et ne se confond pas, dautre part, avec lindemnit de licenciement (art.
L. 1234-9).
Dans la mesure o elle ne constitue pas un lment de rmunration :
elle nest pas soumise la prescription quinquennale des salaires
mais la prescription trentenaire de droit commun ;
elle nest pas soumise la limitation de la part cessible et insaisissable
des salaires ;
elle nest pas soumise la limitation des retenues sur salaires ;
elle nest pas assujettie aux cotisations de Scurit sociale et par voie
de consquence pas non plus aux cotisations chmage, ni de retraite
complmentaire.
Toutefois, en vertu dune disposition particulire de la loi, elle bnficie du
privilge des salaires.
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Elle nest pas assujettie en tant quindemnit de rupture la C.R.D.S. et

la C.S.G., mais dans la limite de lindemnit lgale ou conventionnelle
de licenciement.
G.
LE REMBOURSEMENT LASSEDIC
DES 6 PREMIERS MOIS DINDEMNISATION
Le tribunal devrait, dans les entreprises occupant au moins 11 salaris et

dans le seul cas dun salari ayant au moins deux ans danciennet,
ordonner un remboursement aux ASSEDIC.
Art. L. 1235-4 : Dans les cas prvus aux articles L. 1235-2 (absence
de cause relle et srieuse, indemnit de 6 mois minimum), et L. 1235-11
(procdure de licenciement nulle, indemnit de 12 mois minimum), le
juge ordonne le remboursement par lemployeur fautif aux organismes
intresss de tout ou partie des indemnits de chmage verses au
salari licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement prononc, dans la limite de six mois dindemnits de chmage par salari
intress.
Ce remboursement est ordonn doffice lorsque les organismes intresss ne sont pas intervenus linstance ou nont pas fait connatre le
montant des indemnits verses .
Art. R. 12352 : Lorsquun Conseil de Prudhommes a ordonn doffice
le remboursement des allocations de chmage, le greffier du Conseil des
Prudhommes, lexpiration du dlai dappel, adresse lorganisme
gestionnaire du rgime dassurance-chmage (lASSEDIC), une copie
certifie conforme du jugement en prcisant si ce dernier a fait lobjet
ou non dun appel
La loi du 30.12.1986 avait limit le remboursement lASSEDIC de tout
ou partie des indemnits de chmage perues par le salari depuis le
jour de son licenciement jusquau jour du jugement, dans la limite dun
montant maximum gal 6 mois dindemnit de chmage par salari
concern. Souvent, lavocat de lASSEDIC demande cette indemnit,
mais le tribunal (Prudhommes ou Cour dappel) peut lordonner doffice.
Nimporte comment, les ASSEDIC peuvent la rclamer ultrieurement.
Pour estimer et provisionner le montant de cette indemnisation de six mois,
pour un salari percevant des allocations ASSEDIC au moins pendant
six mois, il faut provisionner 3,5 mois pour un licenciement (6 x 57,4 % =
environ 3,5 mois).
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Lemployeur nest condamn que si le licenciement est sans cause relle

et srieuse, ce qui exclut le remboursement des indemnits de chmage :
en cas de faute de procdure (Cass. Soc. 26.03.1980, n 78-41.369) ;
lorsquen cas de licenciement conomique, lordre des licenciements
na pas t respect (Cass. Soc. 23.03.1994 n 91-43.735) ;
en cas de non-respect de la priorit de rembauchage (Cass. Soc.
07.11.1990, n 88-45.528) ;
lorsque les rgles spcifiques la maladie professionnelle ou laccident
du travail ont t ignores (Cass. Soc. 16.10.1991, n 89-40.481).
La requte en omission de statuer nest pas exclusive dune procdure
en rfr-provision dirige contre lemployeur (Cass. Soc. 02.06.1988
n 85-18.435).
Sur le fondement de ce jugement, cet organisme peut poursuivre devant
le tribunal dinstance du lieu o demeure lemployeur le recouvrement des
indemnits verses, selon la procdure dfinie aux articles R. 1235-3
et suivants). Saisi par simple requte, le tribunal rend une ordonnance
dinjonction de payer qui est signifie lemployeur.
Tout en rappelant que la transaction est inopposable lASSEDIC lorsquelle
ny est pas partie, la Cour de cassation relve que lorsque le jugement
du conseil de prudhommes a condamn lemployeur des dommages
et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse et au remboursement des indemnits de chmage, la transaction intervenue en cour
dappel entre lemployeur et le salari et le dsistement qui sen est suivi
sont sans effet lgard de lASSEDIC : la Cour dappel ne peut donc
dbouter lASSEDIC de sa demande et la priver ainsi de la condamnation prononce son profit en premire instance (Cass. Soc. 07.06.1995
n 91-43.234). Cest un des grands intrts dune transaction signe avant
le premier jugement prudhomal.
Mais cette sanction du remboursement des 6 premiers mois dindemnisation ne sapplique quaux licenciements estims sans cause relle et
srieuse, et non pas aux autres comme par exemple le licenciement fautif
dun salari victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle (Cass. Soc. 26.09.2007 n 06-43.1797).
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H.
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VERSEMENTS AU SALARI DUNE INDEMNIT

AU TITRE DE LARTICLE 700 DU N.C.P.C.
Cet article 700 du Nouveau Code de Procdure Civile prcise : ...dans

toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dpens ou,
dfaut, la partie perdante payer lautre partie la somme quil dtermine,
au titre des frais exposs et non compris dans les dpenses. Le juge tient
compte de lquit ou de la situation conomique de la partie condamne.
Il peut, mme doffice, pour des raisons tires des mmes considrations,
dire quil ny a pas lieu cette condamnation .
Cette disposition sapplique aux Prudhommes, malgr leur gratuit, car
il y a des frais de dfense.
Le bnfice de larticle 700 peut tre accord une partie, bien que
celle-ci nait pas obtenu gain de cause sur toutes ses demandes.
Le bnfice de cet article ne peut tre accord que sil est demand, ce
que noublient jamais les avocats spcialiss.
I.
LA FAUTE DE PROCDURE
Il appartient au juge de vrifier la rgularit de la procdure suivie (convocation, dlai entre cette convocation et lentretien pralable, assistance du
salari, tenue de lentretien pralable, respect du dlai requis entre cet
entretien et la notification, formalisme dans la lettre de notification, etc.) et
de sanctionner, ventuellement, toute irrgularit de procdure dans les
limites fixes par la loi (art. L. 1235-2).
Art. L. 1235-2 : Si le licenciement dun salari survient sans que la procdure requise ait t observe, mais pour cause relle et srieuse, le juge
impose lemployeur daccomplir la procdure prvue, et accorde au salari,
la charge de lemployeur, une indemnit qui ne peut tre suprieure
un mois de salaire .
Et ceci, sans que le salari nait justifier dun prjudice.
Cette indemnit a le caractre de dommages et intrts forfaitaires.
La preuve de lirrgularit de la procdure incombe au salari (Cass. Soc.
09.11.1977 n 76-40.766).
Mais cette sanction ne sapplique pas :
aux entreprises (et non tablissements) de moins de 11 salaris employs
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en France (art. 1235-5), le dirigeant comptant dans leffectif (Cass. Soc.

18.01.1995, R.J.S. 3/95 n 223), leffectif tant dcompt comme pour
les lections des reprsentants du personnel ;
aux salaris ayant moins de 2 ans danciennet dans lentreprise (art.
L.1235-5), lanciennet sapprciant la date de la premire prsentation
par La Poste de la lettre de licenciement, les priodes de suspension
du contrat ne pouvant tre retranches (Cass. Soc. 26.12.2006 n 0543.841).
Dans ces deux cas dexceptions, le tribunal ne pourra accorder une rparation au salari que sil justifie du prjudice subi par cette inobservation
(Cass. Soc. 18.04.1991 n 89-44.868). Toutefois, la condamnation est doffice si les dispositions relatives lassistance du salari nont pas t
respectes (Cass. Soc. 19.97.1995, R.J.S. 10/95 n 1015).
Le juge nest pas tenu dimposer lemployeur daccomplir la procdure
si le salari ne le demande pas expressment (Cass. Soc. 16.11.1976),
ou si son accomplissement ne prsente pas dintrt.
Le juge des rfrs qui prescrit laccomplissement de la procdure ne
peut ordonner la rintgration du salari irrgulirement licenci (Cass.
Soc. 29.06.1978 BC V n 540).
Un licenciement irrgulier en la forme nest jamais nul (Cass. Soc. 06.07.
1983 n 1492), et une Cour dappel ne peut, de cette seule irrgularit, condamner lemployeur payer au salari ses salaires jusqu la rgularisation
de la procdure (Cass. Soc. 15.11.1979 BC V n 855), ni un juge des rfrs
dclarer la nullit du licenciement (Cass. Soc. 22.11.1979 n 78-14.786).
Rsumons en disant que linobservation scrupuleuse de la procdure par
lemployeur :
ne donne pas automatiquement au licenciement un caractre abusif ;
nentrane pas la nullit du licenciement (Cass. Soc. 06.07.1983 n 8141.037) ;
que selon le Code du Travail, les deux indemnits (pour irrgularit de
fond et irrgularit de forme) ne sont pas cumulables en cas de licenciement conomique (Cass. Soc. 05.10.1999 n 3388 P, R.J.S. 11/99
n 1361), mais cumulables en cas de licenciement non conomique
(Cass. Soc. 24.01.1996 n 92-42.805).
On relvera que sagissant dun licenciement pour faute prsentant un
caractre disciplinaire, la Cour de cassation retient galement le principe
du cumul de la sanction visant le non-respect de la procdure disciplinaire
dicte par larticle L. 1235-2 du Code du Travail et de la sanction du licenLES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 473
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ciement sans cause relle et srieuse, si le salari a bien plus de deux

ans danciennet et est employ dans une entreprise dau moins 11 salaris.
Dans les autres cas, il ne peut y avoir cumul (Cass. Soc. 04.04.2001 n 9940.859). Mais attendu que, sagissant dune rupture du contrat pour
faute, soumise aux dispositions de larticle L. 1332-1 du Code du Travail
applicable en cas de rupture, pour motif disciplinaire, de tout contrat de
travail, lemployeur devait convoquer la salarie un entretien pralable
dans les conditions prvues par ce texte ; que linobservation, par lemployeur de cette procdure ouvre droit, au profit du salari, une indemnit distincte de celle rparant le prjudice caus par la rupture abusive.
(Cass. Soc. 26.05.1993 n 88-42.314 ou 01.06.1994, R.J.S. 7/94 n 854,
dans le mme sens Cass. Soc. 04.04.2001 n 99-41.126).
Mais si la sanction pcuniaire de lirrgularit de la procdure lgale a un
caractre subsidiaire, linobservation dune procdure conventionnelle se
greffant sur la procdure lgale peut entraner loctroi de dommages et
intrts distincts de ceux qui sanctionnent labsence de cause relle et
srieuse et sajoutant ceux-ci, dans la mesure o le non-respect de
cette procdure conventionnelle a entran un prjudice particulier : ainsi
pour un licenciement prononc sans que le conseil de discipline institu
par le rglement intrieur ait t runi, ce qui avait fait perdre au salari
une chance de conserver son emploi (C.A. Paris, 18.06.1980 ou Cass.
Soc. 01.06.1994, no 92-42.295).
En outre, une indemnit contractuelle, qui peut tre assimile une clause
pnale, peut se cumuler avec lindemnit pour irrgularit de la procdure
(Cass. Soc. 05.06.1986, n 84-40.951).
Pour un salari ayant moins de 6 mois danciennet, le montant de son
prjudice ne peut tre fix par les juges un montant suprieur au salaire
correspondant la dure effective de son travail (Cass. Soc. 18.12.2000
n 98-41.740 P + B, en loccurrence pour dfaut dassistance du salari
par un conseiller, le salari avait demand 6 mois, alors quil navait
travaill que 2,5 mois !).
J.
LE CAS DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF

CONOMIQUE
Linobservation de la procdure de licenciement notifi individuellement

est traite ci-avant.
Linobservation des dispositions des articles L. 1233-8 et suivants (relatifs
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la consultation des reprsentants du personnel), et lorsque le tribunal

ne reconnat pas les motifs rels et srieux, donc la lgitimit du licenciement, des sanctions sont prvues.
Entreprise de moins de 11 salaris ou salaris de moins de 2 ans
danciennet : dommages et intrts calculs en fonction du prjudice
subi. Leur montant est laiss lapprciation du juge (Cass. Soc. 09.03.1993
n 91-44.452).
Entreprises dau moins 11 salaris ou salaris ayant au moins 2 ans
danciennet : mmes sanctions que celles dtailles auparavant :
proposer la rintgration du salari ;
condamner lemployeur des dommages et intrts dau moins 6 mois
de rmunration brute ;
ordonner le remboursement lASSEDIC des 6 premiers mois dindemnisation ;
condamner lemployeur au versement au salari dune indemnit au titre
de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ;
ventuellement, condamnation pour non-prsentation dune convention
de conversion gale un mois de salaire brut, mais qui ne se cumule
pas avec les dommages et intrts (Cass. Soc. 12.03.1991 n 90-41.147) ;
ventuellement indemnit pour non-respect de la priorit de rembauchage dun an demande par le salari, cette indemnit tant
gale au moins deux mois de salaire brut (art. L.1235-13).
Rien ninterdit au juge dattribuer une indemnit dun montant suprieur,
et cette indemnit peut se cumuler avec les dommages et intrts (Cass.
Soc. 05.10.1995 n 94-40.093).
K.
LE CUMUL DES SANCTIONS
Sont cumulables les sanctions civiles ou pnales :

indemnit pour travail dissimul (Cass. Soc. 12.01.2006 n 04-42.490
P + B) ;
indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc.
12.01.2006 n 03-46.800 P + B) ;
indemnit pour non-respect de la procdure de licenciement (Cass.
Soc. 12.01.2006 n 03-43.105 P + B) ;
indemnit pour requalification de C.D.D. en C.D.I. (Cass. Soc. 12.01.2006
n 03-44.776 et 03-44.777) ;
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dommages et intrts pour violation de lordre des licenciements (Cass.

Soc. 12.01.2006 n 04-41.769 P + B) ;
indemnit compensatrice de pravis et indemnit de congs pays
non pris (Cass. Soc. 12.01.2006 n 04-40.991 P + B et 04-42.190 P + B).
L.
LE TABLEAU DESTIMATION DES RISQUES

DE LEMPLOYEUR
Du point de vue de lemployeur, avant de prendre une dcision qui pourrait

savrer tre irrflchie, il sagit destimer en toute srnit les risques
financiers encourus en cas daction contentieuse du salari, sans omettre
certains postes de cots.
Le tableau ci-aprs permet dapporter une rponse.
Certes, lors dun dpart, si un risque de contentieux existe, la dcision de
lentreprise :
pour conclure ou non une transaction et viter ainsi un procs ;
ou pour laisser le salari aller en justice ;
ne reposera pas sur ce seul aspect financier. Bien dautres lments sont
prendre en considration. Mais ce seul aspect financier doit tre estim
au plus prs.
Le tableau danalyse et de calcul joint devra tre conserv dans la souschemise du dossier du salari parti, o sont conserves les diffrentes
pices relatives son dpart de lentreprise. Il est dun intrt majeur en
cas de contrle URSSAF par exemple sil y a transaction.
Estimation des risques encourus par lentreprise en cas de procs
Affaire M.
c/ Socit
Parlons de lhypothse o lentreprise :

rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement sans erreur de calcul ;
rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris, de repos
R.T.T. non pris ;
rglerait lindemnit compensatrice de repos compensateur non pris ;
ne devrait plus aucune somme, telles que des heures supplmentaires ou
des frais ;
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La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration
dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (art. L.1235-2,
et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule en fonction du
prjudice subi. Notons que ces 6 mois minimums visent un jeune clibataire ayant
2 ans danciennet.
Dans le cas prsent, les Prudhommes en tiendraient probablement compte :
De lge :
De lanciennet :
Des charges de famille :
De ltroitesse du mtier :
Du contexte vexatoire ayant entour la rupture :
De...
Le salari licenci abusivement, subit un prjudice dautant plus importan que
certains de ces critres soient remplis, ce quun avocat spcialis ne manque jamais
de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum : ................... 6 mois
Mais on ne peut raisonnablement carter une condamnation au
moins ...................................................................................................... mois
2. REMBOURSEMENT A LASSEDIC DE 6 MOIS DINDEMNISATION
En cas dabsence de refus par les Prudhommes dadmettre une cause relle et
srieuse, lemployeur se voit condamner en application de larticle L. 1235-4,
rembourser lASSEDIC les six premiers mois dindemnisation, soit (57,4 % x 6)
............................................................................................................... 3,5 mois
Gnralement, les spcialistes estiment dans les Entreprises, que les frais indirects
internes en cas de prudhommes, slveront peu prs au double des honoraires
de dfense. Soit, selon le temps pass, le nombre daudiences et la notorit de
lAvocat, un cot rel que lEntreprise peut estimer elle-mme, mais au moins gal
: ................................................................................................................. mois
Il serait probablement demand entre 500 et 1 500 , soit ..................... mois
5. ventuellement : Dfaut de procdure ................................................ 1 mois
TOTAL DU RISQUE
TOTAL DU RISQUE
TOTAL DU RISQUE
minimum =
maximum =
mdian =
Soit, pour lemployeur, une provision en euros slevant :
mois
mois
mois
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Sur les 200 000 affaires par an, 82 % des actions prudhomales intentes
par les salaris traitent au moins de la rupture du contrat de travail.
Les procs portent principalement :
sur la contestation de la cause relle et srieuse ;
sur lirrgularit dans la procdure ;
sur la disproportion entre la mesure de licenciement et les faits reprochs ;
sur le non-respect de la priorit de rembauchage ;
sur la non-prsentation dune convention de conversion ;
sur le remboursement lASSEDIC
trs peu de procs portent sur lannulation dune sanction (0,3 % des
actions prudhomales).
QUESTIONS / RPONSES
La remise avant la fin du pravis du certificat de travail et du solde

de tout compte constitue-t-elle un dfaut de procdure ?
Non, cette anticipation est parfois souhaite par le salari, bien que rien
noblige lemployeur (Cass. Soc. 23.05.1984 n 82-41.993).
Aprs un jugement prudhomal condamnant lemployeur, quadvient-il

si les parties signent une transaction avant lappel ?
La transaction lie les parties qui lont signe, mais pas les tiers. Cette transaction na pas pour effet darrter une poursuite pnale ou de repousser la
demande de lASSEDIC de remboursement des six premiers mois dindemnisation (Cass. Soc. 07.06.1995, R.J.S. 8/95 n 876, 18.07.2001).
Quels conseils donner un employeur cit aux Prudhommes ?

1) Il a intrt trs bien constituer son dossier :
dmontrer le respect des procdures avec copie des pices ;
justifier de la (ou des) cause relle et srieuse ayant motiv la rupture,
avec pices telles lettres davertissement, tmoignages, lettres de plainte
de clients, rapports, donnes chiffres Car si un doute subsiste, il
profite au salari .
2) Dterminer au vu du dossier sil a intrt se dfendre lui-mme ou avec
ses spcialistes, ou sil a intrt confier le dossier un avocat spcialis.
3) Sarmer de patience, les procdures sont longues.
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Quels conseils donner un salari voulant intenter une action

prudhomale ?
1) De prparer son dossier, en se rappelant que seules les pices comptent :
sortir les pices prouvant un ventuel dfaut de procdure ;
rassembler les pices, les tmoignages dmontrant labsence de cause
relle et srieuse ;
2) Dterminer sil veut se dfendre seul, se faire dfendre par un spcialiste de
son syndicat, ou prendre un avocat qui devra tre dautant plus spcialis
que son dossier est complexe.
3) Sarmer dune trs grande patience : les procdures sont souvent trs
longues, mme dans les cas o il ny a pas appel.
4) Relire Perrette et le pot au lait, et ne pas rver ou fantasmer sur les sommes
quil obtiendra.
Dailleurs, nous conseillons au salari de ne citer son employeur aux
Prudhommes que si celui-ci est ferm une transaction honorable.
Il nest pas interdit de demander une consultation un avocat spcialis, uniquement pour savoir si on a raisonnablement plus de chances dobtenir une
somme suprieure par les tribunaux que le montant dune proposition patronale
de transaction.
Le non-respect dune procdure conventionnelle est-il sanctionnable ?

Certaines conventions collectives, statut ou convention dentreprise, prvoient
une procdure un peu plus complexe que la procdure lgale en cas de
licenciement. Par exemple, la comparution devant un Conseil de discipline.
Si lemployeur navait pas respect cette procdure, le salari pourrait obtenir
des Prudhommes des dommages et intrts, dans la mesure o il justifierait
du prjudice subi (Cass. Soc. 17.12.1987 n 4627). Cette rparation de prjudice peut tre cumule avec lindemnit de licenciement abusif de six mois
minimum (Cass. Soc. 28.11.1995 n 4651).
Un licenciement ayant pris en considration le sexe ou la situation

de famille ouvre-t-il droit des sanctions particulires ?
Oui, le salari doit tre rintgr et considr comme nayant jamais perdu son
emploi. Cest--dire que lemployeur devra le rmunrer depuis la cessation
de son contrat.
Si le salari refuse la rintgration, il bnficie :
de lindemnit gale au minimum aux salaires des six derniers mois ;
de lindemnit de licenciement, et de tous ses droits dont le rappel de salaire.
Lemployeur doit le remboursement lASSEDIC des six premiers mois dindemnisation.
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Si lemployeur tombe en liquidation judiciaire aprs le licenciement

du salari, quadvient-il ?
Les crances salariales antrieures au jugement douverture, et notamment
celles qui rsultent dun licenciement prononc avant la mise en liquidation
judiciaire de lentreprise, ne peuvent donner lieu une condamnation
contre lA.G.S. ou le liquidateur judiciaire.
Ces crances ne peuvent qutre reconnues et portes sur un tat des
crances rsultant du contrat de travail, pour la mise en uvre de la
garantie A.G.S. (articles L. 143-11-7 du C.T. et L. 621-125 et 126 du Code
du commerce).
LA.G.S. ne saurait tre condamne, elle nest tenue davancer les sommes
ncessaires au paiement des crances admises quentre les mains du
reprsentant des cranciers (Cass. Soc. 10.10.2000, R.J.S. 3/00 n 281 et
05.01.2005, R.J.S. 3/05 n 278).
Un salari peut-il lever ses options sur actions en cas de licenciement ?
Si son contrat de travail prend fin aprs le dlai o il peut librement lever
ses options, il peut le faire.
Si par contre il est licenci avant la date prvue pour la leve des options,
il ne pourra pas les lever. Il ne pourra que solliciter lindemnisation
du prjudice subi, mais condition que son licenciement soit reconnu
par les juges comme dnu de cause relle et srieuse (Cass. Soc.
01.12.2005 P + B).
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INDEX THMATIQUE
Dans les rfrences ci-aprs :
les chiffres romains renvoient aux chapitres (de I XXXIII) ;
les lettres renvoient aux (sous chapitres) aprs PLUS DE DTAILS ;
la lettre Q aprs un chapitre renvoie lune des questions en fin de chapitre
aprs : QUESTIONS / RPONSES.
A
Abandon de poste
Fausse dmission, II.D,
Absences prolonges ou rptes
Licenciement, XVI,
Accident du travail
Accident de travail pendant le pravis, XXV.Q,
Licenciement pour absence prolonge, XVI.C,
Licenciement pour inaptitude physique, XV.Q,
Licenciement pour absence XXII
Pendant la priode dessai, I.Q,
Protection contre le licenciement, XIX.A,
Adoption (voir Maternit)
Amiante, III.J,
Annulation dun licenciement
Par lemployeur en cas de grossesse, XVIII.F,
Par le Tribunal en cas de grossesse, XVIII,
Par le Tribunal en cas daccident du travail, XIX,
Arrestation (voir Incarcration)
Assedic
Assedic et dmission, II.J, II.Q,
Remboursement lASSEDIC en cas de licenciement abusif, XXXIII.G,
Assistant lors de lentretien pralable (voir Entretien pralable)
Attestation assedic
Obligation de remise, XXXII.B,
INDEX THMATIQUE 481
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Autorisation administrative de licenciement

Recours contentieux de lemployeur, XVII.Q,
Recours contentieux du salari, XVII.U,
Recours hirarchique, XVII.P,
Salari protg, XVII.M, XVII.N, XVII.0,
Avertissement (voir Sanction disciplinaire)
B
Blme (voir Sanction disciplinaire)
C
Cause relle et srieuse de licenciement, XII.A, XII.C, XII.E,
Certificat de travail
Obligation de remise, XXXII.A,
CESDH (Convention Europenne des Droits de lHomme), XXXIII
Obligation de remise, XXXII.A,
Cessation dactivit de lentreprise, XXVIII.E,
Cessation dactivit du salari, III,
Choix des salaris licencis
0rdre des licenciements, XXII.K,
Chmage-intempries, XXIV.A,
Clause couperet
Mise la retraite et interdiction de ces clauses, IV.B,
Clause de quota
Licenciement pour non atteinte des rsultats, XIII.C, XIII.Q,
Clause essentielle du contrat (voir Modification dune clause...)
Comit dentreprise
Licenciement conomique, XXII,
Licenciement pour fin de chantier, XXIII.D,
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Concierges, XI.B,
Conciliation
Prudhommes, XI.F,
Transaction, VI.B,
Cong maternit
Dure du cong lgal, XVIII.B,
Interdiction de licencier, XVIII.A,
Cong de reclassement (Lic. Eco. Entr. de plus de 1000 salaris) XVII.G,
Conseil de prudhommes
Annulation dune sanction, XI, G, XI.H, XI.I, XI,J,
Comment introduire une action prudhomale, XI,E,
Conciliation, XI,F,
Droulement de la procdure prudhomale, XI.F J,
Jugement, XI,F,
Le Conseil comptent, IX,B, IX.C,
Organisation des Prudhommes, XI.D,
Saisine du Conseil, XI,F,
Salari protg, licenciement abusif ou irrgulier, XVII, XXIV.L,
Statistiques sur les rsultats, IX.G,
Conseiller du salari
Licenciement dun salari protg, XVII,
Licenciement non conomique, XI,
Licenciement conomique, XXII,
Licenciement pour fin de chantier, XXIII,
Consentement mutuel (voir Dpart ngoci)
Contribution delalande lassedic
Licenciement dun salari de plus de 50 ans, XX.B,
Contrat dure dtermine
Rsiliation du C.D.D. XXXI,
Rupture anticipe dun C.D.D. XXXI.G,
Contrat de mission lexportation, XVIII.M,
Contrat de projet, XXXI.H,
Contrle de lactivit des salaires, VII.I,
INDEX THMATIQUE 483
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Convention de Reclassement Personnalis (C.R.P.), XVII

Convention transactionnelle (voir Transaction), VI
Convocation entretien pralable
Licenciement dun salari protg, XVII.E,
Licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P., XXIII.M,
Licenciement pour motif conomique, XXII.B,
Licenciement pour motif non conomique, XI.B,
Sanctions, VIII.B,
D
Dcs
Dcs de lemployeur et force majeure, XXVIII.E,
Dcs du salari et force majeure, XXVII.C,
Indemnit de licenciement, XXVI.K,
Dlai cong (voir Pravis)
Dmission
Contrat Dure Dtermine, II.I,
Dmission abusive, II.F,
Dmission rtracte, II.D,
Fausses dmissions, II.D,
Refus dune dmission II.A,
Vraie dmission, II.C,
Pravis et dmission, II.F et G,
Dpart ngoci (ou rupture amiable ou consentement mutuel)
Allocations de chmage, V.I,
Cas dinterdiction absolue, V.D,
Convention de conversion, V.C,
Dpart ngoci et transaction, V.A,
Indemnits, sort fiscal et social, V.E, V.H,
Primes et indemnits, V.H,
Rupture dun C.D.D. V.C,
Rupture conventionnelle, V,
Dpart par consentement mutuel (voir Dpart ngoci)
Dpart volontaire la retraite ou la retraite progressive
Droit au dpart la retraite, III.A,
Indemnit de dpart volontaire la retraite, III.D, III.E, III.F, III.G, III.H,
484 INDEX THMATIQUE
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Pension et Indemnit de dpart la retraite, III.Q,

Pravis, III.C,
Retraite progressive, III.K,
Dtention du salari (voir Incarcration)
Dispense de pravis (voir Pravis)
E
Employs de maison
XI.B,
Entretien pralable
Assistant de lemployeur, XI.D,
Assistant du salari, XI.D,
Convocation, VIII.B, C,
Droulement, VIII.D, E, F,
Licenciement dun salari protg, XVII.G,
Licenciement conomique, XXII.D,
Licenciement non conomique, XI.B,
Licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P., XXIII.M,
Licenciement pour motif non conomique, XI.D,
Sanction disciplinaire, VIII.D,
pargne salariale, XXXII.F,
Essai (voir Priode dessai)
thique
Licenciement, XII.D,
tranger
Non renouvellement dun titre de travail, XXIX.D,
F
Fait du prince (voir Force majeure)
Fautes du salari
Preuves audiovisuelles, XII.Q,
Principales fautes, XII.E,
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Fin dessai (voir Priode dessai)

Fin de chantier, XXIII,
Force majeure
Affectant lemployeur, XXVIII,
Catastrophe naturelle, XXVIII.C,
Dcs de lemployeur, XXVIII.E,
Dpart aux obligations nationales, XXIX.C,
Du fait du prince, XXIX,
En la personne du salari, XXVII,
Expropriation, XXVIII.E,
Incendie ou sinistre, XXVIII.D,
Licenciement pour inaptitude physique, XV.Q,
G
Golden parachute
Dmission, II.Q,
Grossesse (voir Maternit)
H
Harclement sexuel et moral, II.E, XII.E,
Heures pour recherche demploi
Dmission, II.H,
Heures prendre, XXV.F,
I
Inaptitude
voir Licenciement pour inaptitude professionnelle, XIII,
voir Licenciement pour inaptitude physique, XV,
voir Licenciement dun salari accident du travail, XIX,
voir Indemnit de licenciement des licencis pour inaptitude physique, XXVI.F,
Force majeure et inaptitude physique, XXVII.E,
Incarcration du salari XXVII.D,
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Page 487
Incompatibilit dhumeur
Licenciement, XIV.C,
Indemnit
Indemnit de dpart volontaire la retraite, III.D, III.E, III.F,
Indemnit de prcarit dun C.D.D. XXXI.D,
Indemnit de licenciement, XXVI,
Indemnit contractuelle de licenciement, XXVI.E,
Indemnit conventionnelle de licenciement, XXVI.D,
Indemnit lgale de licenciement, XXVI.B,
Indemnit de congs non pris dun C.D.D. XXXI.F,
Indemnit de mise la retraite, IV.I,
Indemnit de licenciement et dcs du salari, XXVI.K,
Indemnit de licenciement et temps partiel, XXVI.G,
Indemnit pour licenciement abusif, XXXIII.F,
Insuffisance professionnelle
Sanction disciplinaire, VIII.Q,
Licenciement, XIII,
Irrgularit dans la procdure de licenciement, XXXIII.C,
J
Journalistes
II.G,
L
Licenciement
Charge de la preuve, XII.B,
Chmage intempries, XXI.A,
Classement des fautes, XII.C,
chec aprs une promotion, XIII.F,
chec un examen, XIII.E,
lu parlementaire, XXI.C,
Grossesse-maternit, XXI,
Inaptitude physique, XV,
Licenciement abusif, XXXIII.D,
Licenciement disciplinaire, XII,
Licenciement conomique individuel, XVII,
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Licenciement irrgulier, XXXIII.C,

Maternit-grossesse, XXI,
Mdecin du travail, XXI.B,
Ordre des licenciements, XXII.K,
Parent adoptif, XVIII,
Pour dsaccord, XIV.D,
Pour divergence de vue, XIV.D,
Pour faute grave, VII.C,
Pour faute lourde, VII.C,
Pour fin de chantier, XXIII,
Pour inaptitude professionnelle, XIII,
Pour inaptitude physique, XV,
Pour incompatibilit dhumeur, XIV.C,
Pour insuffisance de rsultat, XIII.C,
Pour insuffisance professionnelle, XIII,
Pour motif conomique, XXII,
Pour perte de confiance, XIV.B,
Prparation du dossier par lemployeur, XII.D,
Procdure du licenciement pour motif non conomique, XI, XII.F,
Salari de plus de 50 ans, XX,
Salarie en accident du travail, XIX,
Salarie en tat de grossesse, XXI,
Salarie en maladie professionnelle, XIX,
Salarie en maternit, XVIII,
Seniors, XXIII,
Vexatoire, XIV
Livret dpargne salariale, XXXII.F,
Longue maladie (voir Maladie prolonge)
M
Maladie professionnelle (voir Accident du travail)
Maladie prolonge
Force majeure, XXVII.E,
Licenciement pour ce motif, XVI,
Maternit et grossesse
Licenciement interdit, chap. XXI
Pendant la priode dessai, I.Q,
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Mdecin du travail
Inaptitude physique, XV.A,
Protection contre le licenciement XXIV.B,
Mise la retraite par lemployeur
Conditions pour bnficier dune pension vieillesse taux plein ; IV.D,
Cumul emploi priv et retraite, IV.H,
Droit pour lemployeur, IV.A,
Indemnit de mise la retraite, IV.F et G,
Mise la retraite et interdiction des clauses couperet, IV.B,
Mise la retraite et pension vieillesse, IV.Q.
Pravis, IV.H, IV.Q.
Mise pied conservatoire, VII.E,
Licenciement disciplinaire, VII.H,
Licenciement dun salari protg, XVII.D,
Mise pied disciplinaire (voir Sanction disciplinaire)
Modification dune clause essentielle du contrat
Licenciement pour refus daccepter la modification, XIX,
Modification par le salari, XXIV.G,
Salaris protgs, X.C,
Mutation disciplinaire (voir Sanction disciplinaire)
O
Ordre des licenciements
Critres retenir, XXII.K, XXII.Q,
Demande des critres, XXII.K,
Options sur actions, VI in fine,
P
Pension de vieillesse
Conditions pour avoir une retraite taux plein, IV.D,
Priode dessai
Lgitimit de lessai, I.C,
Dure de lessai, I.D,
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Maternit, adoption, grossesse, XVIII.C,

Prolongation de lessai, I.E,
Renouvellement de lessai, I.F,
Rupture abusive, I.H,
Essai et maternit, I.Q,
Essai et accident du travail, I.Q,
Perte de confiance
Licenciement, XIV,
Pices remettre au salari lors de son dpart, XXXII,
Pravis (ou Dlai-cong) XXV,
Accident de travail pendant le pravis, XXV.Q,
Cong pay pendant le pravis, XXV.Q,
Dmission, II.F, II.G, II.Q,
Dpart volontaire la retraite, III.C,
Dispense de pravis, XXV.B,
Droit au pravis, XXV.A,
Dure du pravis, XXV.C,
Essai et pravis, I.D,
Heures pour recherche demploi, XXV.F,
Indemnit compensatrice de pravis non excut, XXV.H,
Licenciement pour absence ou maladie prolonge, XVI.I,
Mise la retraite par lemployeur, IV.H,
Pravis non effectu et transaction, VI.Q,
Pravis non excut, XXV.G,
Retrouver un emploi pendant le pravis, XII.Q,
Stagiaires et pravis, I.D,
Prretraite
Allocations de prretraite, III.H,
Prescription
Des faits fautifs, VII.F,
De la sanction, VII.G,
Preuves (voir Fautes)
Priorit de rembauchage
Licenciement conomique, XXII.L,
Licenciement pour fin de chantier, XXIII.K,
Non respect et sanctions, XXII.Q, XXIII.K,
Prise dacte de la rupture par le salari
II.L,
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Procdure
Pour infliger une sanction, VIII,
Pour le licenciement dun salari protg, XVII,
Pour un licenciement conomique individuel, XXII,
Pour un licenciement pour fin de chantier, XXIII,
Pour un licenciement non conomique, XI,
Pour un licenciement pour inaptitude physique, XV,
Pour un licenciement de mdecin du travail, XXI.B,
Prudhommes (voir Conseil de Prudhommes)
R
Reclassement
Impossibilit de reclassement aprs inaptitude physique, XV.D,
Inaptitude partielle, XV.B,
Licenciement conomique, obligation absolue, XVII.G,
Obligation de reclassement aprs inaptitude physique, XV.C,
Reu pour solde de tout compte
Remise au salari, XXXII.C,
Solde de tout compte et transaction, VI.Q,
Rfr prudhomal
Comptence, XI.D, XI.Q,
Refus daccepter la modification dune clause essentielle
Licenciement XIX.B,
Refus deffectuer un travail
Risque de licenciement, XII.Q,
Refus dune sanction
Refus dune sanction disciplinaire, VIII.Q,
Refus dun reclassement d une inaptitude physique
Rintgration du salari
Par le Tribunal, XXXIV.E,
Refus du salari, XXXIV.E,
Salari protg, XVII,
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Remboursement des indemnits lassedic (voir Assedic)

Rsiliation judiciaire du contrat de travail, XXX,
Rsolution judiciaire du contrat de travail (voir Rsiliation judiciaire)
Retraite
voir Dpart volontaire la retraite
voir Mise la retraite par lemployeur
voir Retraite progressive
Rtrogradation disciplinaire (voir Sanction disciplinaire)
Rupture amiable du contrat (voir Dpart ngoci)
Rupture anticipe dun C.D.D. XXXI.G,
Rupture conventionnelle V.L et M,
Rupture par consentement mutuel (voir Dpart ngoci)
S
Salari protg
Force majeure du fait du prince, XXIX,
Mise pied spciale, X.B,
Procdure spciale de licenciement, XVII
Qui est salari protg, X.A,
Sanctions et salaris protgs, X.Q,
Statistiques sur leur licenciement, X.G,
Transaction et salari protg, VI.Q,
Sanction disciplinaire
Annulation dune sanction par les Prudhommes, XI.G, XI.H, XI.I, XI.J,
Contrle de lactivit des salaris, VIII.I,
Convocation lentretien pralable, VIII.B,
Dfinition dune sanction, VIII.A,
Entretien pralable, VIII.D,
Interdiction des sanctions cumulatives, VIIH,
Notification crite, VIII.H,
Prescription des faits fautifs, VII.F, VII,G,
Principales sanctions disciplinaires, VII,C,
Procdure pour infliger une sanction, VIII.A VIII.H,
Refus dune sanction, VIII.Q,
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Page 493
Rtrogradation, VII.C,
Sanctions discriminatoires, VII.I,
Sanctions interdites, VII.I,
Sanctions pcuniaires, VII.I,
Sanctions en cas de licenciement irrgulier, XXXIII.C,
Sanctions en cas de licenciement abusif, XXXIII.D,
Dommages et intrts, XXXIII.F,
Rintgration du salari, XXXIII.E,
Remboursement lASSEDIC des 6 mois, XXXIII.G,
Sniors
Licenciement, XXIII,
Solde de tout compte (voir Reu pour solde de tout compte)
Stagiaires
Priode dessai, I.D,
Stock options, VI, in fine
T
Tmoignages sur lhonneur
Licenciement dun salari protg, XVII.X,
Temps partiel
Indemnit de licenciement et temps partiel, XXVI.G,
Transaction
Calcul dune transaction VI.Q et R,
Conditions de validit, VI.C, VI.D, VI.F,
Hautes transactions VI.H, J et M,
Intrt dune transaction, VI.B,
Modle-type dune transaction VI.G,
Salari protg et transaction, VI.Q,
Solde de tout compte et transaction, VI.Q,
Transaction et ASSEDIC, VI.I,
INDEX THMATIQUE 493
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V
Vieillesse
Droit pension taux plein, IV.D,
Dpart volontaire la retraite, III,
Mise la retraite par lemployeur, IV,
494 INDEX THMATIQUE
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Page 1
Doublement de l'indemnit de licenciement, renforcement de la

protection pour la grossesse-maternit, progressivit de la retraite,
pratique accrue de la rupture conventionnelle Le Droit du travail ne
cesse d'voluer.
9e
Pour en rendre compte avec prcision dans cette dition et fournir

aux salaris et tous ceux qui sont sur le terrain les rponses prcises
dont ils ont besoin, (aprs la recodification du Code du travail et les lois
et rglements qui ont suivi le dernier Accord national
interprofessionnel), ce guide a t entirement rcrit. Il permet ainsi
chacune des parties - employeurs et salaris - de parfaitement connatre
et dfendre ses droits.
Rdig par un avocat spcialiste du Droit du travail et animateur
Francis Lefebvre Formation, Dmission, dpart ngoci, licenciement,
retraite, sanctions propose pour chaque situation de rupture de contrat
de travail :

une prsentation juridique claire des dispositions lgales les plus

rcentes ;
une visualisation simple des procdures suivre dans chaque cas ;
des commentaires dtaills sur chaque tape de procdure pour prciser
ses consquences, ses limites et la jurisprudence la plus rcente ;
les rponses concrtes plus de 200 questions prcises refltant la
majorit des cas particuliers qui peuvent se prsenter vous ;
un rappel des procs les plus frquemment intents ;
des modles de lettres pour l'employeur comme pour le salari ;
un index thmatique trs complet.
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auprs des salaris que des employeurs comme le guide le plus
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www.maxima.fr
DMISSION, DPART NGOCI

Guy LAUTIER
LICENCIEMENT, RETRAITE, SANCTIONS
demission, depart negocie:Lautier
Matre Guy Lautier

Animateur
Dmission
Dpart ngoci
Licenciement 2010 - 2011
Retraite
Sanctions
Francis Lefebvre Formation
9 dition
Concrtement que dois-je faire ?
Employeur et salari :
quels sont vos droits
et vos devoirs ?

Demission Depart Negocie

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Doublement de l'indemnit de licenciement, renforcement de la

Pour en rendre compte avec prcision dans cette dition et fournir

une prsentation juridique claire des dispositions lgales les plus

Remarquable compromis entre les ouvrages trop superficiels et les

DMISSION, DPART NGOCI

demission, depart negocie:Lautier

Matre Guy Lautier

Francis Lefebvre Formation

Concrtement que dois-je faire ?

Avocat au barreau des Hauts de Seine, mention de spcialisation Droit social,

Du mme auteur, chez le mme diteur :

Contrats de travail (2 e dition 1998)

192, bd. Saint-Germain, 75007 Paris

TABLE DES MATIRES

Avant-propos la 9e dition ................................................................

Les 4 cas de dpart apparemment simples..

La rupture en cours de priode dessai .....................................

Les sanctions disciplinaires ......................... 147

Les sanctions disciplinaires ....................................................... 149

Le dpart ngoci et la transaction ............. 67

Le dpart ngoci et la rupture conventionnelle........................ 69

Les licenciements individuels pour motif

La procdure de licenciement.................................................... 209

TABLE DES MATIRES 3

Pravis, indemnits de licenciement ........... 391

Le pravis et les heures pour recherche demploi..................... 393

Le licenciement de personnes bnficiant

Le licenciement dun salari protg ......................................... 345

Les licenciements individuels lis

Le licenciement individuel pour motif conomique .................... 295

Rupture pour force majeure, rsiliation

rupture pour force majeure en la personne du salari ......... 417

Ladministration de la rupture du contrat

XXXII Les pices remettre au salari lors de la rupture ................... 455

4 TABLE DES MATIRES

La transaction, qui est de plus en plus encadre, mais na rien craindre du

dAvocat ou de Conseil juridique pendant quinze ans ;

CET OUVRAGE PERMET DE RETROUVER RAPIDEMENT DES

LISTE DES ABRVIATIONS

Agence Centrale des Organismes de Scurit sociale

8 LISTE DES ABRVIATIONS

La rupture en cours de priode dessai

La dmission, la rupture pour faute

Le dpart volontaire la retraite

La mise la retraite par lemployeur

UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS

LA DURE DE LA PRIODE DESSAI

LES FORMES DE LA RUPTURE

LES CAS DE RUPTURE ABUSIVE

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 11

POUR PLUS DE DTAILS

La priode dessai est la premire priode dexcution du contrat de travail.

Dornavant, si le contrat de travail ne prcise pas une dure de priode

La preuve de la priode dessai incombe lemployeur.

La loi prvoit un renouvellement possible (Voir par. F)

UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 13

LIMPRATIF DE LA LGITIMIT DE LESSAI

En cas dabsence de Convention collective applicable

Art. L.1251-38 du C.T. : Lorsque lentreprise utilisatrice embauche,

LA DURE DE LA PRIODE DESSAI

Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 prcise (art. 4 in fine) : Les