INITIATION

A LA

DU DROIT MUSULMAN SCIENCE

VARITS
PAR

JURIDIQUES

F.
HUISSIER A

CADOZ
MASCARA (ALGRIE)

PRIX

: 5

FRANCS

Contre

un mandat

de 5 francs,

adress l'auteur, par la poste

on recevra,

franco,

l'ouvrage

ORAN
IMPRIMERIE TYPOGRAPHIQUE
9,

ET LITHOGRAPHIQUE
OUDINOT, 9

A. PERRIER

BOULEVARD

1868
PARIS
CHALLAMEL Librairie algrienne
5, RUE

AIN et coloniale

JACOB

INITIATION
A LA

SCIENCE

DU DROIT

MUSULMAN

VARITS

JURIDIQUES

LIBRAIRES

DEPOSITAIRES

Oran. Alger.

EUGNE RENARD, boulevard PEYRONT, rue Bab-Azoun. MHURLIN.

Malakoff.

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Ve GUENDE. CAMOIN, rue Canebire. 15. 30.

MRAZ (CHARLES), rue Impriale, CHALLAMEL -

AN, rue des Boulangers, 59, Fleet Street.

ADAMS (W.-J.), ABELSDORF (J.).

L. VAN BAKKENES BELLIZARD

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ORAN.

IMPRIMERIE

AD.

PERRIER,

BOULEVARD

OUDINOT,

INITIATION
A LA

DU DROITMUSULMAN SCIENCE
VARIETES JURIDIQUES
PAR

F.
HUISSIER A

CADOZ
MASCARA (ALGRIE)

PRIX :

FRANCS

Contre

un mandat

de 5 francs,

adress l'auteur, par la poste

on recevra,

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l'ouvrage

ORAN
IMPRIMERIE TYPOGRAPHIQUE
9, BOULEVARD

ET

LITHOGRAPHIQUE
OUDINOT, 9

A. PERRIER

1868
PARIS CHALLAMEL Librairie
5, RUE JACOB

AIN

algrienne et coloniale

PRFACE

L'ouvrage que je prsente au Public n'est point une oeuvre de style : je n'ai pas cultiv les lettres, Il me parat devoir tre apprci au point de vue des notions scientifiques qu'il contient. Un sujet pris dans un monde nouveau pour les Europens, et qui laisse encore un vaste champ d'tudes ceux que sduit la recherche de l'inconnu, m'a peut-tre entran dans la diffusion; mais, si j'ai t clair, le rsultat scurit, cherch est atteint: et n'est quelquefois qu'on ne peut donner. dgnre souvent en obque de l'adresse luder une explication la concision

II Des savants europens, aussi distingus qu'infatigables, ont depuis longtemps dvoil le droit musulman ; mais le dernier mot n'a pas encore t dit; car les principes de ce droit sont pars et noys dans de volumineux manuscrits, qu'il est difficile de se procurer et qu'on ne peut compulser qu'avec beaucoup de temps et de patience, et ils ce qui met le n'y sont ordinairement indiqus qu'implicitement, lecteur dans la ncessit de les deviner. Quant aux docteurs musulmans, ils tiennent obscur, et en faciliter trop leur prestige, pour claircir ainsi l'accs au vulgaire. ce qui est

III Rechercher autre ces principes, les coordonner, fil d'Ariane quiconque veut pntrer les offrir comme un

dans le ddale de la

vj

PREFACE

musulmane; dmontrer qu'ils se prtent admirablejurisprudence ment l'tablissement de nos institutions en Algrie, tout en maintenant la libert et la puret de la croyance ; qu'avec leur aide, l'assimilation n'est plus un problme insoluble, mais une difficult dont la solution est certaine, avec de la bonne volont, dans un avenir peu loign ; que l'application raisonne de ces principes, sous l'empire desquels les Arabes ont atteint un haut degr de civilisation, peut les relever et les unir nous par les liens de l'intrt et de l'amiti, ce que les masses comprendront, si on le veut bien, malgr les intrigues des mcontents: tel a t le but de mes efforts.

IV Depuis vingt-cinq ans que j'habite l'Algrie, je me suis adonn, par got, l'tude de la langue arabe et du droit musulman. En arrivant Alger, o j'ai t longtemps principal clerc de dfenseur, j'ai commenc par apprendre l'arabe parl, dans une frquentation assidue des indignes. Au cours du savant professeur, M. Bresnier, j'ai puis les premires connaissances de la langue arabe littraire. Avec des Tolbas, j'ai appris le droit musulman dans les manuscrits. Pendant de longues annes, j'ai consacr cette tude, les premiers moments de chaque jour, et ce n'est qu'en vivant de privations, que j'ai pu faire face aux dpenses que m'imposait l'acquisition des livres ncessaires et des autres moyens de travail. Quelques connaissances que j'ai en droit franais donnaient un attrait irrsistible mes investigations dans le domaine du droit musulman. Bientt, mes relations avec les savants arabes s'taient tendues ;je frquentais les jurisconsultes les plus distingus, et j'essayais de leur arracher les secrets d'une science qu'ils s'efforcent de tenir cache, et qui semble tre reste encore pleine de mystres; car, dans les rapports d'une intimit studieuse, l'homme se laisse ordinairement pntrer son insu ; j'allais dans les prtoires des Cadis entendre les discussions judiciaires ; avec des Tolbas, je revoyais dans les manuscrits les questions que j'avais entendu discuter la veille. Pendant le cours franais, fois publier de mes travaux, plusieurs magistrats et fonctionnaires dont j'ai l'honneur d'tre connu, m'ont invit plus d'une quelque chose. J'ai toujours object la difficult que

PREFACE

vij

droit musulman, j'ai crire, l'insuffisance de mes connaissances en et leur ai offert mes notes, qu'ils ont refuses par dlicatesse, quoiqu'ils eussent pu en faire un meilleur emploi que moi. Depuis, ils ne m'en ont pas moins ritr leurs bienveillantes invitations; alors, je me suis laiss entraner crire pour le Public ; tout ce que je viens de dire, ne tend qu' exposer mes titres son indulgence.

Mais il en cote pour publier quelque chose ; aussi, ai-je d resnaturelles de l'objet de ma publication, treindre les proportions tout en donnant mon travail le dveloppement ncessaire pour qu'il ft trait clairement : celui que j'ai choisi m'a paru assez intressant, parce qu'il prsente le droit musulman sous son vritable jour, et que, parmi les matires auxquelles il touche, certaines n'ont encore t abordes, que je sache, par aucun Europen.

. VI Les sectateurs de l'islamisme, soumis la domination ou l'influence chrtiennes, se comptent par millions. Tout ce qui peut contribuer leur assimilation avec nous ne doit pas tre indiffrent aux Souverains chrtiens que Dieu a appels les gouverner. Avec les mmes lois que celles qu'ils ont aujourd'hui, ils ont t, pendant sept cents ans, le plus grand et le plus civilis des peuples de l'Occident ; ils avaient alors des magistrats qui ne relevaient que de leur conscience et qui savaient appliquer la lettre de la loi. l'esprit et non pas seulement

VII Parmi les ouvrages remarquables qui ont t publis en Europe sur le droit musulman, de Sid-Khalil figure la traduction par M. Perron. Il faut avoir tudi fond la langue arabe, avoir longtemps

Viij

PRFACE

frquent les musulmans, avoir pli des nuits entires sur les manuscrits, pour apprcier ce qu'un pareil travail a exig de patience et de savoir. M. Perron avait reu du gouvernement franais le mandat honorable de traduire Sid-Khalil ; il ne pouvait, sans dpasser les limites de ce mandat, traduire les commentaires de chaque texte. Il est vrai qu'il donne sur les passages les plus obscurs quelques explications puises dans le commentaire de Sid-Krarchi ; mais que de doutes restent lever, que de lacunes combler, en prsence de textes laconiques, susceptibles de plusieurs interprtationsdont chaque passage est une rgle supposant la connaissance de n'existent dans ces textes qu' l'tat de propositions principes-qui implicites ! Qu'est-ce d'ailleurs que l'opinion d'un auteur, en prsence d'opinions contraires, aussi respectables que la sienne, et nous importerait de connatre toutes dans leurs divergences, pour les comparer, et choisir celles que nous avons intrt faire accepter par les populations arabes, qui se conformeraient aux dqu'il cisions facilit recommand par nous, avec autant de jurisconsulte ? qu'ils se conforment celles de Sid-Khalil d'un

Supposons que les Arabes, . notre place, aient fait traduire le Code Napolon ; est-ce que cette traduction, mme accompagne de leur donner une ide quelques annotations judiciaires, pourrait franais ? Il est impossible de le croire, quand on voit presque chacun des articles de nos codes fournir matire plusieurs volumes de commentaires. exacte du droit Il faut donc le reconnatre n'aurait : la traduction du livre de Sid-Khalil

pu nous prsenter un tableau complet de l'ensemble du droit musulman malkite qu' la condition de n'tre pas spare de la traduction de tous les commentaires, ou du moins, de celle du commentaire le plus en renom sur cet auteur. Il y a plus : des erreurs taient invitables dans un travail aussi difficile ; il y en a eu de commises. Je suis loin de les reprocher M. Perron, mais elles prouvent que l'ouvrage d'un seul, si recommandable qu'il soit, rest sans contrle et sans contradiction, peut nous jeter dans une fausse route et retarder l'accomplissement de notre oeuvre civilisatrice.

PREFACE

IX

VIII Presque tous les ouvrages publis en France et en Algrie sur le droit musulman ne sont que des compilations de traductions plus ou moins exactes. Les compilateurs, peu d'exception prs, ne connaissent pas mme l'arabe parl ; ds lors, il leur est absoluavec les originaux les traductions ment impossible de confronter D'un que souvent ils altrent, de bonne foi, en les arrangeant. autre ct, s'ils se hasardent puiser dans les sources, il arrive que les interprtes oraux, dont le secours leur est indispensable, ou n'ont aucune notion de droit, ou ne connaissent pas la langue des manuscrits, ou ne connaissent pas celle de la traduction, tout ce qui sort de l'association de si pauvres moyens, ne prsente, on le sent bien, aucune garantie de fidlit ni de savoir (1).

(1) Mon ouvrage tait termin, lorsqu'une brochure : tudes sur l'islamisme et le mariage des Arabes en Algrie, m'est parvenue et m'a dmontr que mon opinion sur les compilateurs est fonde. M. Meynier, qui en est l'auteur, dit, page est surtout une vente, et, l'appui de son assertion, il cite 152, que le mariage ce passage qui, d'aprs lui, manerait de Sid-Khalil : Je te vends ma fille pour telle somme. Or, Sid-Khalil n'a jamais tenu ce langage ; il savait trs-bien que la fille que l'on marie ne peut tre assimile une esclave que l'on vend, car on est bien oblig de reconnatre qu'il y a une diffrence sensible entre la vente et le une telle pour mariage. Il examine seulement si cette expression : Je t'accorde pouse, implique l'ide de dure gale la dure de la vie, c'est--dire la durabilit des liens du mariage, de mme que, dans le cas de vente et non dans le cas de mariage, ces mots : je te vends impliquent, par exemple, un dessaisissement sans retour, sans limite de temps. Et lorsque, dans un autre passage, Sid-Khalil dit : la femme, en se mariant, vend une partie de sa personne, c'est--dire son cela signifie seulement que la copulation est licite dans le mariage. champ gnital, Maintenant, si les auteurs font des rapprochements entre le mariage et la vente, ce n'est pas parce qu'il y aurait analogie entre ces deux contrats, mais bien parce qu'en droit musulman, les principes qui rgissent la vente s'appliquent aux contrats en gnral, de mme que le titre IIIe du Code Napolon, rgit les contrats ou les oblien gnral. En rsum, le contrat de mariage, d'aprs le gations conventionnelles droit musulman, est un des contrats les plus saints et les plus solennels de la vie, et surtout un contrat qui n'a aucun caractre mercantile, comme l'indique cet axiome : Ennikah' oua el-bi' mebni 'la el-moqamebni 'la el-mokarama chah'a : le mariage est fond sur la gnrosit, tandis que la vente a pour mobile Dans le mariage, la femme est loin d'tre une chose, une esclave, dont l'intrt. le mari serait le seigneur et le matre absolu, comme l'ont prtendu certains publicistes distingus; car il suffit de lire Ibn-Salamoune et tous les auteurs, pourvoir

PREFACE

IX

a t puis tout entier ouvrage, quant la doctrine, sources arabes. Lorsque j'en ai eu arrt le plan, je l'ai soumis cadi actuel de Mascara, SID-DAHOU-BEL-BEDOUI, dont le savoir incontest. Il m'a prt un concours loyal et dsintress, et Mon mis en relations avec d'autres

aux au est m'a

savants qui m'ont galement donn leur aide : lui et eux, je tmoigne ici toute ma reconnaissance. J'ai cit plusieurs axiomes et anecdotes, que l'on ne trouve pas dans les manuscrits, mais qui sont de tradition parmi les jurisconsultes. le droit Cet ouvrage passe en revue, d'une manire sommaire, musulman dans toutes les sectes, et, pour les dtails, il se rapporte la doctrine malkite. Les juristes arabes dont j'ai consult les oeuvres, sont:

mieux con1 ABOU-L-KASEM-SALAMOUNE-IBN-'ALI-BEN-SALAMOUNE, nu sous le nom d'IBN-SALAMOUNE. Il tait cadi Cordoue, dans le v sicle de l'hgire. Son livre intitul : Kitab-el-mounedh-dhom est le guide de presque tous les cadis malkites. Un lil-hokkm, dicton porte, en arabe vulgaire : Elli 'nd-hou Ibn-Salamoune fi krezane-t-hou mah'sob qadhi b'amamthou : Celui qui possde le livre d' Ibn-Salamoune dans sa bibliothque, est compt pour cadi ayant Ce qui veut dire que celui qui possde reu le turban d'investiture. l'esprit et l'tendue du livre d' Ibn-Salamoune, doit tre rput cadi parfait ; 2 ABOU-L-M'AALI, cit par Ibn-Salamoune, chap. El-qadha. Il est auteur d'un livre de principes de droit intitul : Kitb el-ouaraqat ;

que la loi protge la femme, dans sa libert, sa dignit et sa personne, au moins tout autant que le Code Napolon. Cela dmontre que des hommes haut placs, et recommandables par leurs talents et leurs lumires, ont, de bonne foi, puis la loi musulmane dans les mauvais procds que les maris arabes de la basse classe dans les infractions la loi. pour leurs femmes, c'est--dire ont

PREFACE

Xj

3 DJELAL-EDDINE-EL-MH'ALLI, 4 IBN-EL-KRAZINE, commentateur

commentateur du Koran ;

d'ABOU-L-M' AALi ;

5 ABOU-BEKR-IBN-MOHAMMED-EL-R'ORNATHI, de Grenade, auteur d'un livre de jurisprudence ;

6 SID-ALI-QUES' S'ARA-EL-FASI, de Fez, auteur du livre : 'Elm elmnthiq, science de la logique ; 7 SID-KRARCHI, commentateur de SID-KHALIL ; estime chez les juriscon-

Ces auteurs sont malkites et en grande sultes de l'Afrique septentrionale. 8 CHEIKH-'AMEUR, abadite. Son livre par les Mozabites de l'Algrie.

de jurisprudence

est suivi

des erreurs, mais lorsque, dans cette sphre d'tudes, les savants les plus autoriss en ont commis, je ne pense pas qu'une critique loyale, dgage d'humeur et d'envie, puisse me J'ai d commettre faire un crime des miennes.

XI que je publie ici, est, qu'on me permette d'oser le dire, nouveau dans son genre. Je le crois appel faire revenir tout de beaucoup d'erreurs et de prjugs, et dmonesprit impartial Le travail trer que la loi musulmane n'est pas aussi hostile nos ides, ni aussi rebelle nos institutions, qu'on s'est plu le dire. J'ai pens aussi qu'il pouvait tre de quelque utilit aux Magistrats de tous ordres qui sulmanes. sont chargs de l'administration des populations mu-

Xij

PREFACE

XII terminant, je ne puis m'empcher d'offrir mon frre, HYPPOLYTE CADOZ, l'expression publique de toute ma gratitude, pour le concours qu'il m'a prt en revoyant mes notes, et en me des documents prcieux qui avaient procurant chapp mes recherches. En

ERRATUM

Cette expression des pages 24 et 25 : son corps dfendant, ne rend pas exactement l'ide des juristes. Le sens est que celui qui souffre de la soif, dans les circonstances indiques, peut exiger de l'eau de celui qui en a, et, cet effet, repousser par la force la rsistance de ce dernier.

MODE

DE

TRANSCRIPTION
franais

des mots

arabes en caractres

LETTRES

VALEUR

LETTRES

VALEUR

Elif Ba Ta Tsa Djim H'a Kra Dal Dzal

Ra

= = = = = = = = =
=

a. b. t. ts. dj. h'. kr. kr. d. d. dz.

r.

Tha Dah 'ne R'ane Fa Qaf Kaf Lam Mim Noune H Ouaou Ya

= = = = = = = = = = = = =

th. dh. '.eu. 'r. f. q. k. 1. m. n. h. v. o. i. y. .

Sine Chine S'ad Dhad =

= =

s. ch. s', -. dh.

OBSERVATION Le hamza a t rendu par a, par e, et quelquefois La fatha, par a, e, , eu, Le kesra, par i. Les trois lettres de prolongation Le la merboutha, par a et t. alif. par h.

ouaou et ya, par , o, .

LIVRE

PREMIER

INITIATION
DROIT

A
MU

LA

SCIENCE

SU L M AN

CHAPITRE

PREMIER

Source et nature

du droit

musulman

Le droit musulman,

a sa source principale Le Koran, selon la croyance, est, aprs le Pentateuque de le livre que Dieu Mose, les Psaumes de David et l'vangile, a rvl aux hommes pour leur servir de nouvelle et dernire direction. La rvlation Gabriel, puis transmise et de celui-ci aux humains. en a t directe de Dieu l'archange de cet archange au prophte Mahomet,

sous quelque aspect qu'on l'envisage, dans le Koran.

Ce droit comprend non-seulement ce qui est crit dans le Koran, mais encore les prceptes manant directement du tablies dans chaque Prophte et les rgles de jurisprudence

LIVRE

PREMIER

secte, parce qu'ils sont considrs comme consquences des prceptes et rgles tablis dans le livre de Dieu. D'aprs cet aperu, le droit musulman est divin, et est connu chez les musulmans chemin sous le nom arabe de chri' : que Dieu a trac aux hommes pour leur servir de direction, tant dans leurs rapports avec lui que dans leurs rapports avec leurs semblables.

CHAPITRE

II

Ce qui dcoule du cheri' ou droit De cheri' dcoule eddne,

divin

la religion ou la croyance encore le culte qu'elle rclame. C'est--dire que Dieu, aprs avoir trac aux hommes le chemin ai fait, :: . cheri', leur a dit : En retour du don que je vous vous me paierez un tribut dne (1), qui consistera

ce qui indique non-seulement attache au droit divin, mais

croire ce que je vous ai rvl et y conformer vos actions. Le mot eddne se divise en os'ol eddne et en foro' eddne.

drive du verbe dna, qui signifie tout la fois tre (1) Dne, rtribution, crancier et tre dbiteur. En effet, rtribution suppose un obligeant, soit un crancier, et un oblig, soit un dbiteur.

LIVRE

PREMIER

SECTION

Ier

Des

os' ot eddne les dogmes fondamentaux de

Les os'ol eddne indiquent

la religion inscrits dans le Koran, auxquels tout musulman est oblig de croire avec conviction imne. On les appelle aussi : os'ol el kalam, principes des paroles divines, et 'qad, articles de foi. Ils d'arbre eddne. Ces dogmes sont : 1 La reconnaissance du Koran comme le dernier et le sont assimils, par les jurisconsultes, sont ce qu'ils un tronc foro' dont les branches

appellent

lui, savoir : plus parfait des livres rvls antrieurement le Tour at, Pentateuque de Mose ; le Zebour, ou les Psaumes de David, et El-ine-djl, l'vangile. seuls que les musulmans admettent Ces trois livres sont les comme ayant t rvls par Dieu. D'aprs eux, le Koran les a tous abrogs, et, cet gard, voici la traduction d'un acte de conversion l'islamisme qui se trouve dans Ibn-Salamoune : Le chrtien un tel, dclare qu'il rejette la religion chrtienne par conviction et qu'il embrasse la religion musulmane par conviction, parce qu'il sait que Dieu n'accepte pas d'gal lui, et que, par le Koran, il a abrog toutes les lois chery' qu'il avait antrieurement rvles, ainsi que toutes les religions qui taient prati ques en consquence de ces lois. Le dit chrtien tmoigne qu'il n'y a d'autre Dieu que le Dieu unique ; que ce Dieu n'a pas d'associ ; que Mahomet est son serviteur et le

LIVRE

PREMIER

dernier de ses envoys et de ses prophtes ; que le Messie, fils de Marie, est son serviteur et son envoy ; que Dieu a transmis sa parole par un ange, Marie, pour lui annoncer qu'elle serait la mre du Messie, et que c'est Dieu qui, ensuite, a fcond Marie de son souffle. En consquence, le dit chrtien s'est soumis toutes les prescriptions de islam, concernant les ablutions, la l' prire, divines l'impt

zakat, le jene, etc. Il dclare connatre les sanctions pnales qu'entrane leur inobservation, et les choses desquelles ces prescriptions lui commandent de s'abstenir. Il s'est donc attach l'islam par amour pour cette reli gion, et il loue Dieu de la faveur qu'il lui a faite en l'inspirant cet gard. Tout ce qui prcde est le rsultat de la volont du dclarant, dgage de tout sentiment de crainte contrari et de toute contrainte, dans ses convictions car personne ne doit, tre religieuses.

2 La croyance l'unit

de Dieu : toh' d ; au nombre desquels figure

3 La mission; des prophtes,

Mahomet comme le dernier : nabaoua ; 4 La croyance la prdestination : el qadr ; et aux dmons :

5 La croyance aux anges : el melk, el djonone ;

croyance la vie future : el mi'ad fil akrira, c'est--dire la rsurrection avec des rcompenses et des peines.

6 La

LIVRE

PREMIER

SECTION

II

Des

foro'

eddne

Les foro' le culte. Le culte

eddne, ou branches de la religion, eddne (1) comprend, tant l'hommage

constituent

d'une

manire

intime

et

insparable,

que les hommes doivent Dieu,

de leurs devoirs sociaux; car Dieu n'a que l'accomplissement pas cr des droits pour lui exclusivement, il en a cr aussi pour les hommes, sur les hommes sont aussi chers que les siens. C'est en ce sens que le mot eddne indique pour Dieu des droits, et, pour les hommes entre eux, et les leurs lui

des droits et des devoirs. Le culte rclame l' islm loi de Dieu, rieure ou la soumission extrieure la int-

en outre de l' imne ou de la soumission

cette loi(2), ce qui veut dire que la pratique ne peut aller sans la foi, parce que la pratique seule ou est guide ou est le fruit de la contrainte ou de l'hypopar l'intrt, crisie, et que la foi ne peut aller sans la pratique, le dfaut de pratique constitue une dsobissance Dieu. En rsum, parce que la loi de

il faut pour tre rellement-mahomtan, croire ce que Dieu a rvl et y conformer ses actions, car les dmonstrations de celui qui croit ne peuvent tre suspectes.

(1) Le mot eddne indique ici la dette religieuse, qui consiste pratiquer ce qui a t rvl. Et, afin qu'il n'y ait pas de confusion, on indique par eddne la crance ou la dette qui rsultent d'un engagement priv, (2) Ibn-Salamoune fil qalb : ce qu'on coeur. dfinit appelle el imne el imne, ainsi : el imne c'est la sincrit houa qui el h' s' il ettes'diq doit rgner dans le

LIVRE

PREMIER

Les foro' tuent le culte,

eddne, ou branches de la religion

qui consti-

se rapportent donc : 1 la vie religieuse et morale ; 2 au droit civil ou priv ; 3 au droit public et au droit des gens. sont rgies par le Koran et la tradition, lorsque les prceptes en sont clairs et prcis, sinon par l'interprtation doctrinale, qui doit toujours tre dans le sens de l'esprit du Elles Koran ou de la tradition. L'interprtation dentielle des divergences, l'islamisme. Les foro' eddne se divisent en trois catgories : 1 El-'bdt 2 El-ma'mlt ; ; doctrinale repose sur la science jurispruCette science, dans laquelle il y a aux sectes qui se partagent

dite 'lm el fiqh.

a donn lieu

3 Omor essi-a-sa.

$ 1er. -

El-'bdt

El-'bdt

comprennent soit :

les actes de dvotion accomplir

par les musulmans,

1 La purification el-oudhou avec de l'eau, et, dfaut, avec du sable, qui doit prcder la prire, le plerinage, l'attouchement du Koran, ou qui doit suivre la satisfaction de l'apptit charnel, celle des besoins naturels, ; la menstruation et l'accouchement

2 La prire es's'alt, qui doit se faire cinq fois par jour ou dans l'espace de vingt-quatre heures ;

LIVRE

PREMIER

3 Le paiement de l'impt 4 L'observation ramadan, pchs ; 5 Le plerinage, du jene,

dit zakt ;

es' s'oum, pendant le mois de ou par suite d'un voeu, ou titre d'expiation des

el-h' eudj ;

6 La guerre sainte contre les infidles, el-djihd. Les 'bdt comprennent galement ce qui est relatif la morale, la civilit et l'hygine. En un mot, les actes dits 'bdt ont pour objet ceux qui ne sont pas socialement obligatoires au profit d'un tiers. Mais, leur gard, le droit est rserv la socit, par l'organe des cadis, de rprimer, clans l'intrt de Dieu, les infractions la loi.
3. El-ma'

mlt

Les ma' mlt comprennent les contrats et obligations de la vie civile, c'est--dire ce qui rgle les intrts respectifs des particuliers, dans tout ce qui concerne les affaires relatives leurs personnes, leurs biens et leurs conventions.
3. Omor essi-a-sa

Les

omor

essi-a-sa,

ou

affaires

de

comprennent ce qui fait partie du droit des gens et rentre clans les attributions de la souverainet.

gouvernement, public et du droit

LIVRE

PREMIER

CHAPITRE de la justice

III

Exercice

et interprtation

de la loi

sous Mahomet

Mahomet ou ses compagnons rendaient la justice d'aprs les versets qui avaient t publis du Koran. Lorsque ces versets taient insuffisants, le plus ordinairement, c'tait Mahomet seul qui interprtait la loi ; car, tant le seul intermdiaire entre Dieu et les hommes, il devait mieux que tout autre connatre l'esprit de la loi qu'il avait rvle. De l, ses explications et dcisions orales, ses faits et gestes, composant ce qu'on appelle la tradition el-h'adits et comprenant des droits, des devoirs, des dfenses et des recommandations dite sounna. dont l'ensemble est soumis une rgle ce qui arrivait

CHAPITRE

IV

De la tradition

comprend : 1 les faits, af-'al, du Prophte ; 2 les paroles, aq-oual, manant directement de lui. Je dis : manant directement de lui, afin qu'on ne les h'adits, pas avec les paroles rvles par Dieu clans le Koran ; 3 son silence, sokot, qui tait une confirmation, iq-rr, de ce qui tait fait ou dit en sa prsence. confonde

La tradition,

LIVRE

PREMIER

Cette

tradition,

h'adits,

transmise

d'homme

homme,

dans des recueils authentiques d'ge en ge, puis consigne est soumise une et de Mouslim, tels que ceux de Bokrari les Sonnites rgle d'observation dite sounna, obligatoire pour ou ceux qui considrent la tradition comme un complment indispensable De l : 1 Les sounniya, admettent la tradition ou Sounnites, comme pour indiquer ceux qui ayant force de loi aussi bien du Koran.

que le Koran ; 2 Sounna f'liya, faits du Prophte ; 3 Sounna ses paroles ; 4 Sounna sokoutiya, son silence, bation silence pour indiquer la tradition comme relative qaouliya, pour indiquer la tradition relative pour indiquer la tradition relative aux

qui est considr

une appro-

ou une confirmation

de ce qui tait fait ou dit en sa

prsence.

CHAPITRE

Les quatre premiers

kalifes,

collection

du Koran, des cadis

exercice

de la justice la mort

et institution

Aprs

du Prophte,

ses quatre

premiers

kalifes ou de

ou successeurs

ont t lus au choix

de la djem'a

10

LIVRE

PREMIER

C'est pourquoi les Sounnites, dont nous parlerons plus loin, les appellent Kalifes lgitimes, errchidne, pour les distinguer des autres kalifes el-Kroulafa l'assemble ou souverains pouvoir qui, aprs la mort d'Ali, ou l'intrigue, se sont empars du des

de ses compagnons.

par la force

sans l'assentiment

compagnons du peuple. Ces quatre

du Prophte,

qui taient les vrais reprsentants

kalifes,

sicle premier 2 'Omar-ben-Kretthab

qui ont rgn au commencement de l'hgire, sont : 1 Abou-Bekr-S'eddiq ; 3 'Otsmane ; 4 'Ali. du Prophte. le Koran, cju'il

du ;

Ils faisaient

partie des compagnons Aprs la mort par portions,

de Mahomet,

avait publi parmi ses

se trouvait Sur l'ordre

rpandu du premier

manuscrit kalife, et runies

compagnons.

Abou-Bekr, en un seul les

toutes ces portions livre,

furent recherches

en l'an 13 de l'hgire. compagnons

Sous le kalifat

d'Otsmane,

anciens

du Prophte

entreprirent

une revue et

une correction qui en rsulta,

des divers

du Koran ; l'dition exemplaires et dans laquelle Otsmane admit comme korchite, avait pris fut envoye dans tous les racine. Les exemplaires C'est

fondamental pays

le dialecte

o l'islamisme furent

antrieurs

recueillis

de tous cts et anantis.

en cet tat que, depuis lors, le Koran s'est maintenu ce jour. (DE TORNAUW, p. 15.) Les quatre

jusqu'

premiers kalifes rendaient la justice soit par eux-mmes, soit par leurs agents, d'aprs le Koran. Quand la le Koran tait obscur ou insuffisant, ils se reportaient tradition, dcidaient l'esprit et lorsque cette tradition ne pouvait suffire, ils en consultant idjtihd,

d'aprs leur apprciation,

tant du Koran

que de la tradition.

LIVRE PREMIER

11

Sous eux, comme sous Mahomet, tration avait taient runies

la justice et l'adminisdu souverain, qui et des gouverneurs, dits 'mml

entre les mains

sous ses ordres, pour auxiliaires, omara, et des agents ou fonctionnaires h'okkm. Ce n'est que vers la fin du rgne d'Ali, aux prises dcharger il institua avec les hrtiques, d'un fardeau

et lorsqu'il que,

tait se

kraouaridj,

pour

qui paralysait

des cadis ou magistrats rendre la justice, exigeait parce que la judicature connaissances que les gouverneurs et les fonctionnaires gnral lui ne possdaient Chourih' s'appelait point. (Voir Le premier

ses moyens d'action, spcialement chargs de des en

cadi nomm par IBN-SALAMOUNE, chapitre eltait rendue par les se donnaient le et les seconds, Ces de

qadha (1) Auparavant, titre et lorsque la justice

kalifes ou leurs fonctionnaires, d'imm ou de soulthne, d'amil,

les premiers souverains,

celui d'armir, anciennes

de h'akem et mme de qadhi. sont restes les juges dans les livres seulement

dnominations pour

jurisprudence,

indiquer

ou les

cadis, soit ceux qui sont spcialement chargs de rendre la tant au civil qu'au criminel, et qui justice aux particuliers, ont mme le droit de condamner mort. Cette remarque est

sous ce commentateur de Sid-Khalil, chapitre de la judicature, (1) Sid-Krarchi, cite un nomm Chorah'bilpassage : Oua 'z-lou-hou li-mes'-la-h'a-tine, ben-H'asana, qui a t destitu par le kalife Omar. La simple citation par Sid-Krarchi du nom du destitu pourrait faire penser qu'il tait cadi et que, par des cadis remonte au kalifat d'Omar. Mais, cet consquent, l'origine de l'institution de Sid-Krarchi, gard, tout doute cesse, la vue du commentaire du commentaire par un clbre jurisconsulte de Mascara (Algrie), o il est dit que Sid-bou-ras, ce Chorah'bil tait un des quatre vice-rois ou gouverneurs envoys en Syrie, par le kalife Omar, afin de soumettre ce pays l'islamisme.

12

LIVRE

PREMIER

essentielle, l' imm,

parce

c'est--dire

ont pris que beaucoup de traducteurs le cadi, pour le souverain : lorsque les indiquer

jurisconsultes ils l'appellent pouvoir

spcialement le souverain, celui qui est investi du essoulthne-el-a'dhom,

veulent

suprme.

CHAPITRE

VI

Forme

gouvernementale

l'poque du Prophte,

des quatre

premiers kalifes et depuis ces derniers Sous Mahomet gouvernement l'amour et ses quatre le

premiers Il runissait

successeurs,

tait thocratique.

le culte divin et

Le prince tait un pontife, les magistrats taient des prtres. Ce gouvernement est encore en vigueur chez les Chites ou sectateurs d'Ali, qui admettent comme dogme spirituel Mahomet. Depuis la mort d'Ali, soumise et part ses sectateurs, le gouverneune el-imama, ou la succession lgitime des kalifes, et au temporel, par Ali, et Fathima, la fille au de

des lois.

ment a t et est encore, chez les musulmans monarchie une constitution

sounnites,

unique : le Koran

avec la tradition.

LIVRE

PREMIER

13

CHAPITRE

VII

Sectes actuelles

de l'islamisme

Ces sectes comprennent

: ;

1 Les somniya ou Sounnites 2 Les chiya ou Chites ; 3 Les abadhiya ou Abadites.

SECTION

Ire

Des Les Sounnites tradition admettent

Sounnites pour sounna, ou rgle, que la

est le complment

ncessaire du Koran,

et qu'elle

doit mme abroger les dispositions Abou-l-M'ali, Oua iedjouz

aprs avoir neskr elkitb bissounna,

qui y sont contraires. ainsi : expos ce principe donne, comme

exemple, ce verset, n 176, chap. 2 du Koran : Lorsque l'un de vous se trouve l'approche de la mort, il doit laisser, par testament, ses biens ses pre et mre et ses proches; verset qui, chez les Sounnites, par cette tradition rapporte par Ettermidi ouasiyata liouarits : Il n'y a pas de disposition taire au profit d'un hritier. a t abrog et autres : La testamen-

En effet, depuis la publication du verset ci-dessus rappel, il en a paru un autre qui a fix les parts hrditaires. Or, n'a pas voulu que les hritiers, Mahomet, par sa tradition, auxquels une part lgale est assigne, pussent tre avantags.

14

LIVRE

PREMIER

Les Sounnites admettent en outre, sans restriction

et

comme articles de foi, les lments qui ont t transmis par les disciples directs du Prophte, lments qui constituent l'idjma' es's'ah'aba, dont il sera parl plus loin. Ils ne reconnaissent comme successeurs lgitimes du Prophte, ayant t investis du pouvoir spirituel et temporel, que les quatre premiers kalifes. Enfin, ils forment quatre coles dont nous parlerons.

SECTION

II

Des

Chiles

Les Chites forment plusieurs sectes et sous-sectes. Ils ne reconnaissent qu'Ali comme seul kalife lgitime ; suivant eux, les autres premiers kalifes sont des usurpateurs de ses droits et de ceux de sa postrit ; c'est pourquoi, du haut des minarets, les muezzins chites rcitent cette formule : Il n'y a d'autre Dieu que Dieu ; Mahomet est son envoy ; Ali est le lieutenant du Prophte ; Omar, Otsmane et Abou-Bekr, que vos noms soient maudits ! Ils n'admettent pas absolument, comme rgle de conduite pour l'interprtation du Koran, la tradition et les errements des compagnons du Prophte, et ils ne reconnaissent pas la tradition de vertu abrogeante sur le Koran ; d'aprs eux, chaque moudjtehid ou docteur peut interprter le Koran selon son jugement et sa conviction. Outre les dogmes principaux de la religion, que nous avons cits et qui sont communs toutes les sectes, les Chites admettent comme dogme el-imma, ou la succession lgitime des kalifes, au spirituel et au temporel par Ali et Fathirna.

LIVRE

PREMIER

15

SECTION

III

Des

Abadites

Les badites se divisent galement en plusieurs sectes et sous-sectes, mais pas en aussi grand nombre que les Chites. Ils ont pour chef de doctrine l'imam Abdallah-ibn-Abadh. Ils se trouvent rpandus dans l'Oman, Zanzibar et en Algrie. Dans ce dernier pays, ils sont connus sous le nom de Mozabites. Le sige de leurs imam ou souverains, au nombre desquels figurait le clbre Abdelouahb, a t Tiaret (Algrie), pendant 200 ans partir de la mort du Prophte. Aujourd'hui, leurs imam rsident Mascate. (Pour leur histoire nationale, consulter le livre connu chez eux, en Algrie, sous le nom de Siar.) Ils ne reconnaissent comme lgitimes que les quatre premiers kalifes, mais ils ne vnrent que les deux premiers, Abou-Bekr et Omar, parce que, selon eux, les deux autres, et surtout Ali, auraient t injustes. Effectivement, sur la fin de son rgne, Ali fit une guerre acharne aux kraouaridj, hrtiques dont sont issus les Abadites. Ils admettent la tradition comme complment du Koran (1), mais ils n'admettent pas aveuglment les lments transmis par les compagnons du Prophte ; d'aprs eux, chaque moudjtehid peut interprter le Koran et la tradition, d'aprs son apprciation, sans tre li par l'opinion des compagnons. Les livres en renom qui sont suivis chez les Abadites et

(1) Et comme pouvant abroger les dispositions du Koran qui sont contraires la et rapport sous le tradition. Ainsi, l'exemple d'abrogation cit par Abou-1-M'ali, chapitre VII, section 1re de ce livre, est suivi chez les Abadites,

16

LIVRE

PREMIER

qui traitent des os'ol eddne et des foro' eddne, sont : 1 El-idhah', ou l'claircissement, par Cheikh 'Ameur ; 2 Qaoua' d-el-islam, par Cheikh-Isma'l ; 3 Nil (fleuve du), par Cheikh Abdelziz.

CHAPITRE

VIII

Diffrences entre les sectes sounnites, chites et abadites

Chacune de ces sectes interprte les os'ol touche certaines eddne,

d'une manire Et,

diffrente en ce qui sur

ou les dogmes de la foi. eddne, elles sont rgles. en et certaines

les foro' pratiques

dsaccord

Quelques

exemples : admettent la prdestination d'une manire

Les Sounnites

absolue, en ce sens que c'est Dieu qui gouverne le monde et qui a fix d'avance le sort des humains. Aussi, pour tout ce qui leur arrive et tout ce qu'ils font, d'une action faire ou d'un en bien ou en mal, ils disent que c'est Dieu qui l'a crit ; et ils ne parlent vnement

jamais

qui peut survenir sans ajouter cette formule : ine challah, s'il plat Dieu. Les Chites admettent galement la prdestination comme attribut de Dieu, qui a la prescience, l'homme a son libre arbitre et qu'il bien et le mal. mais en ce sens que peut choisir entre le

LIVRE

PREMIER

17

Les Sounnites n'admettent que pour le mcrant.

des peines de l'enfer Les Chites et les Abadites l'adl'ternit

mettent sans exception. Les Sounnites fixent le mode d'ablution

la prire ainsi : se laver la figure, les pieds jusqu' la cheville, et se frotter Chites et les Abadites, pour cette ablution,

qui doit prcder les mains jusqu'au coude, la tte. Les se conforment

la lettre du Koran : se laver la figure, les mains jusqu'au talons. coude, puis se frotter la tte et les pieds jusqu'aux Les Sounnites et les Abadites ne reconnaissent que le mariage permanent, dissoluble seulement par la rpudiation ou la mort. Les Chites admettent, en outre, le mariage temporaire, a t fix. dissoluble l'expiration du temps pour lequel il

qui existent entre chaque secte n'est pas d'une utilit absolue pour les gouvernements chrtiens qui ont des sujets musulmans sous leur domination et qui veulent les assimiler en partie leurs nationaux ; car le fond de l'islamisme est le mme et quand on est bien pntr des bases de cette religion et des principes de droit admis par les jurisconsultes doctrines de d'une secte, on peut dire qu'on connat les toutes les sectes : unum cognris, omnes nris. partout,

En rsum,

la connaissance des diffrences

18

LIVRE

PREMIER

CHAPITRE

IX

Idjma'

es' s' ah' aba

Les Sounnites entendent par idjma' es' s' ah' aba l'accord unanime, exprs ou tacite, des disciples directs du Prophte, sur des points de doctrine et de jurisprudence non prvus dans le Koran et la tradition. C'tait de leur part une interque les prtation publique de la loi divine, interprtation Sounnites admettent aveuglment et qui leur sert de base qui, aujourd'hui, n'est plus que prive pour l'interprtation et est laisse chaque individu qui possde l'idjtihad, ou la science dite el fiqh, science soumise des rgles dont l'ensemble constitue l'art de l'interprtation. C'est aprs la mort des quatre, premiers dcisions kalifes que les

des compagnons du Prophte ont t recueillies, et que les puis consignes dans les livres de jurisprudence, sectes actuelles ont commenc bien se dessiner et prendre une consistance qui les a rendues fortes et indpendantes les unes des autres, ce point que l'individu a pu afficher son opinion sans craindre d'tre perscut, ce qui n'avait pas lieu sous Mahomet et les quatre premiers kalifes, qui taient tout la fois pontifes et princes et qui ne souffraient ni le schisme ni l'hrsie ; ce qui faisait dire Mahomet, lorsqu'il s'adressait des musulmans qui n'admettaient certains points de sa doctrine qu'ostensiblement, qu'ils taient des mounafiqoune ou des hypocrites. Les disciples directs du Prophte n'ont jamais form de conciles. Leurs dcisions taient individuelles, et lorsque,

LIVRE

PREMIER

19

par leur runion unanimes,

sur une mme question, elles taient expressment ou tacitement, ainsi qu'il sera ou l'unanimit,

expliqu plus loin, cela constituait l'idjma', qui, seule, a force de loi pour les Sounnites.

CHAPITRE Auteurs des doctrines

sounnites

Les Sounnites ont pour amma (pluriel d'imam), de doctrine, quatre jurisconsultes clbres : 1 Abou-Hanifa-N'mane-ibn-Tabit 2 Malek ; 3 Chafi' ; 4 Hamed-ben-Hanbal. ;

ou chefs

De l, les quatre coles hanfite, malkite, chafte et hanbalite pour indiquer la doctrine et les partisans de chacune d'elles. Les Sounnites forment une seule secte, parce qu'ils sont d'accord sur les bases de la religion et sur les lments transmis du Prophte. Ils ne diffrent entre eux que pour l'interprtation et l'application de ce qui est relatif aux foro' eddne, et souvent mme ils sont d'accord pour cette interprtation droit musulman, les divergences l'interprtation des foro' et cette application. En sur un qui peuvent exister eddne ne constituent ni par les compagnons

20

LIVRE

PREMIER

schisme,

ni une hrsie.

C'est pourquoi

chacune des quatre

coles ci-dessus

les partisans de ne forment pas quatre

sectes proprement dites, si l'on attache au mot secte l'ide si d'erreur ; et ne forment pas non plus quatre rites, l'on attache au mot rite le sens de crmonie religieuse, de eddne, sur l'interprtation parties desquelles seulement les quatre coles sont en divergence, ne se composent pas exclusivement de crmonies. parce qu'en effet, D'o la consquence, selon nous, doctrine est prfrable au mot rite. comme kraouaridj, que le mot cole ou les foro'

Les Sounnites se posent comme orthodoxes el. considrent hrtiques ou sortis de leur giron, ceux qui ne sont pas de leur avis sur les grands principes de la foi et sur les lments transmis par les compagnons du Prophte. Il faut se garder de confondre unanime es' s' ah' aba, accord

idjma'

des compagnons du Prophte, avec idjma' -ela-mma el arb', accord unanime des quatre imam. Dans ce dernier cas, cela signifie que telle rgle est admise par les quatre docteurs et doit tre suivie par les partisans des quatre coles. Lorsque cette unanimit n'existe pas, on dit qu'il y a krilaf ou divergence entre ces docteurs.

LIVRE

PREMIER

21

CHAPITRE

XI

Acception

juridique

de certains de la tradition

termes,

pour

l'intelligence

du Koran,

et de la doctrine

1 Fardh Dieu, fardh

indique mine

ce qui est d'obligation stricte, de par allahi, dans le Koran ; de par son dans la tradition ;

Prophte,

fardh

mine rasoulihi,

2 H'all, 3 H'arm, 4 Oudjib spcialement 5 Fardh obligation suffisance,

ce qui est licite ; ce qui est strictement dfendu ; mais s'emploie plus

est synonyme de fardh, dans la doctrine : se subdivise en fardh 'ne, et en fardh obligation

obligation

d'oeil ou de rem-

personnelle, c'est--dire

kifaya,

obligation

qui est suffisamment

plie par la communaut sentent, abstraction 6 De fardh

ou ceux qui la reprfaite de l'individualit ; dcoulent les droits de Dieu,

musulmane

et de h'arm

hoqoq ollah,, soit les sanctions pnales que Dieu a attaches l'omission de ce qui est obligatoire et la commission de ce qui est dfendu ; 7 Des h'oqoq ollah dcoulent dtermines par la loi (1); les h'odod ou les peines

du qui sont laisses la discrtion y a aussi les peines indtermines, auxquelles la loi n'a attach magistrat, mais en tant qu'il s'agit d'infractions aucunes sanctions pnales. Le juge ne peut rduire ni augmenter les peines (1) Il dtermines.

22

LIVRE

PREMIER

8 Les h'oqoq a tablis siens.

ollah

emportent

corrlation

des h'oqoq

ennas ou droits des individus, pour

parce que les droits que Dieu ses cratures lui sont aussi chers que les

PARTICULARITES

1er. Fardh

mine

ollahi

Fardh

mine ollahi,

ou ce qui est d'obligation

pas seulement du culte que l'on mais encore des droits des hommes entre eux, en tant que ne s'entend ces droits sont inscrits dans le Koran.
2. Fardh mine rasoulihi

koranique, doit Dieu,

Fardh

mine rasoulihi,

ou ce qui est d'obligation

prescrite

par le Prophte, rsulte de la tradition et est aussi sacr, pour les Sounnites, que ce qui est d'obligation koranique.
3. Oudjib

Oudjib l'gard

est synonyme zakat,

de fardh.

Sid-Khalil

l'emploie

de l'impt

koranique, prescription drive le participe oudjib.

quoique cet impt rsulte d'une en se servant du verbe tedjib dont

LIVRE

PREMIER

23

4. Fardh

'ne

Par fardh personnelle

'ne, obligation

d'oeil, on entend l'obligation ne peut se soustraire

laquelle nul musulman s'il est en tat de la remplir. Ainsi, l'obligation

de prier cinq fois par jour, de jener tout le mois de ramadan, de payer un don la femme que l'on pouse, d'accepter une fonction publique, dettes, etc., est dite obligation d'oeil. Toute obligation, indique seulement est cense fardh 'ne, contraire.
$ 5. Fardh

de payer ses

par le mot fardh, tant que la doctrine n'a pas dcid le

kifaya

kifaya, ou obligation de suffisance, on entend celle qui, tant remplie par la communaut musulmane, cesse d'tre la charge de l'individualit. Ainsi, la prire Par fard pour les morts, gation koranique la guerre contre les infidles, qu'une fraction sont d'oblide la com; mais il suffit

munaut s'en acquitte convenablement en soit dcharge. Ces distinctions

pour que l'individualit

de fardh en fardh 'ne et fardh kifaya ne sont pas dans le Koran : c'est la doctrine qui les a tablies.
6. ennas

H'oqoq

Les

h'oqoq

ennas, ou droits

des individus,

rsultent

2 d'engagements lgalement formes; imposs par la seule autorit de la loi, indpendamment de la volont des parties ; 3 d'un fait personnel celui qui se

1 de conventions

24

LIVRE

PREMIER

trouve

oblig,

comme

dans le cas d'un quasi-contrat,

d'un

dlit ou quasi-dlit. occuperons ici que des droits rsultant d'engagements imposs par la seule autorit, de la loi. Ces droits s'appliquent entre propritaires voisins, raison de servitudes, et contre les tuteurs et les cadis qui ne peuvent refuser les fonctions qui leur sont dfres. Ces droits peuvent morale qui prescrit socialement exigibles. de cette partie de la loi des devoirs, sans que ces devoirs soient Ainsi, secourir les malheureux est un aussi driver Nous ne nous

devoir dont personne ne peut rclamer l'excution. Mais si, dans un cas de ncessit absolue, le devoir moral est oubli, il devient une obligation reconnaissent au profit que la raison, la justice et l'humanit d'un tiers. Tel est celui de l'individu de secours,

qui, clans un endroit dsert, o il ne peut trouver

ni implorer l'assistance publique, se voit livr aux angoisses de la soif et expos mourir avant d'arriver sa destination ou un endroit o il pourra trouver de l'eau. Il a le droit, avec ou sans paiement, d'en exiger son corps dfendant, dans la proportion de ce qui lui est ncessaire pour arriver bon port, de celui qui se trouve en avoir en sa possession. Sid-Khalil, chapitre des terres mortes, sous ce 'lih oua la tsmne m'hou, passage : Ma mne krfa reconnat ce droit au profit de celui qui court le risque de prir de soif, en tant que celui contre lequel ce droit est exerc a de l'eau fdhil, moment. plutt c'est--dire son excdant ses besoins du commentateur, blmant Mais Sid-Krarchi,

de Sid-Khalil, dit qu'il que l'intention ainsi : illa ida krfa 'lih, parce qu'alors le sens et t : que le droit sur l'eau s'exerait tant contre l'expression aurait d s'exprimer

LIVRE

PREMIER

25

celui qui en a en sus de ses besoins actuels, que contre celui qui n'en a que pour ses besoins du moment (1). Ce qui vient d'tre dit pour la soif est applicable pour la faim, d'aprs les jurisconsultes : Ubi eadem ratio idem jus. Nous avons vu que celui qui est livr aux angoisses de la soif, dans les circonstances son corps dfendant. ne l'et illusoire. doctrine pas autoris C'est indiques, peut exiger de l'eau en effet, que, si la loi son droit et t La

On comprend

se faire justice, de la justice la justice par

le cas lgal galement peut

individuelle.

reconnat

collective,

h'akme el d'une

djema' (2), qui localit dpourvue

tre rendue

les notables

de magistrat.

CHAPITRE

XII

De l'interprtation

des lois

chez les Sounnites

L'interprtation s'appelle moudjthid.

s'appelle

idjtihad

; celui

qui

s'y

livre

ainsi que j'ai eu l'occasion de le remarquer (1) Cela prouve que Sid-Khalil, nombre de fois, n'a pas toujours l'adhsion des jurisconsultes, et que son texte, devrait tre traduit avec tout le commentaire de Sidpour tre intelligible, Krarchi. (2) Dont parle Ibn-Salamoune, disparu, sous ces mots : li-anna el-mam. section de l'dda, de la femme dont le mari a fl el-djema' m' 'dmi el-mam Ka-h' akmi

26

LIVRE

PREMIER

de la loi du Koran et de la tradition qui, L'interprtation chez les Sounnites. a galement force de loi, est publique ou prive. 1) du publique ( est celle qui provient et de ses disciples directs dans Prophte dans la tradition, leurs dcisions. Nous l'appelons publique, parce qu'elle doit L'interprtation tre accepte par les magistrats L'interprtation et les jurisconsultes. prive (ou par voie de doctrine) est celle qui provient tant des magistrats que des jurisconsultes et qui est consigne dans les livres de jurisprudence. Nous l'appelons prive, parce qu'elle n'est pas rigoureusement obligatoire et que chaque magistrat ou jurisconsulte qui possde l'idjtihad, ou le talent de l'interprtation, peut y substituer son opinion personnelle. l' idjtihad, chez les Sonnites, ne s'exerce que sur les foro' eddne, parce que les os'ol eddne, ou grands principes de la foi, ont t, sous Mahomet et ses disciples directs, d'une interprtation publique qui ne permet plus de rvision et qui a acquis l'autorit de la chose juge. Les Chites, au contraire, par ce fait qu'ils n'admettent l'objet pas toute la tradition comme complment indispensable du Koran (2), ni plus forte raison l'opinion des compagnons du Prophte comme tant l'expression de la vrit, permettent

parce par voie d'autorit, (1) On peut l'appeler galement interprtation qu'elle est considre comme ayant rsolu les questions el les doutes par voie de rglement et de disposition gnrale. (2) Parmi les traditions, il y en a qui sont dfavorables Ali sous le rapport privilges personnels auxquels il prtendait par suite de plusieurs expressions Prophte. Ces privilges lui ayant t dnis par la plupart des compagnons Mahomet, il en est rsult que les descendants et partisans d'Ali ont rejet traditions dfavorables, pour n'admettre que celles qui avaient t transmises Ali lui-mme. (Voir DE TORNAUW, p. 20.) des du de ces par

LIVRE

PREMIER

27

prive, l'interprtation les os'ol eddne.

tant sur les foro'

eddne que sur

SECTION

Ire

il y a lieu interprtation Cas dans lesquels de la loi. Ce que la loi comprend. De l'usage et de la coutume de la loi, lorsqu'elle Il y a lieu interprtation cieuse, obscure ou insuffisante. La loi, dans sa partie principale, ce qui touche tradition. Dans ses parties accessoires elle comprend 2 les dcisions rendues l'unanimit * Prophte. : 1 la tradition ; du les versets comprend est silen-

le Koran,

en

non abrogs entre eux ou par la

par les compagnons et la tradition

Le Koran a le pas sur ses accessoires, les dcisions des compagnons. par le Koran, virtuellement De l'abrogation, prcd, rsulte

sur

des lois divines qui l'avaient et a fortiori l'abrogation des

usages et coutumes

qui taient en vigueur

chez les Arabes.

Les anciens usages qui ont survcu au Koran et qui n'ont pas t rgls sont introduits la loi. En thorie, le magistrat n'est pas lgalement tenu, lorsl'usage dans ce livre, ainsi que les nouveaux qui se droger

chez les Arabes,

ne peuvent jamais

qu'il y a silence ou insuffisance ou la coutume (1), alors

de la loi, d'appliquer que la doctrine

mme

s'y rfre,

dans l'indication des sources auxquelles le juge, (1) En effet, Ibn-Salamoune, d'aprs Malek, doit s'adresser, ne parle ni de l'usage ni de la coutume. (Voir chap. XIV, section III de ce livre.)

28

LIVRE

PREMIER

parce que, obligatoire

d'une part, le chri' a ou la loi divine est seule pour lui et qu'il peut toujours y trouver des et que, d'autre part, la doctrine n'est prive qu'il peut repousser pour y

lments de conviction, qu'une interprtation la sienne (1).

substituer

Toutefois,

il est admis dans la pratique

que : 1 l'usage,

el-' ada, 2 la coutume, ou ne s'y rfre appliques

el-' erf (2), que la doctrine s'y rfre tre ; si

et doivent pas, ont force obligatoire lorsque la loi est silencieuse ou insuffisante c'est au magistrat de l'claircir.

elle n'est qu'obscure,

SECTION II
De l'art d'interprter la loi

Cet art repose : 1 sur la science dite

el-fiqh,

avec le

musulmane, aucune disposition se dfrant aux usages. D'aprs l'esprit de celle loi, le juge ne peut se laisser arrter par des prcdents de doctrine ou de jurisprudence dont l'exprience lui aurait dmontr l'erreur ou les inconvnients.

(1) Un fait analogue existe en France : le juge des matires non rgles par le code Napolon, et d'une manire expresse, serait dans la lgalit, censure de la Cour de cassation. Dans la loi

qui violerait des usages relatifs auxquels la loi ne se rfre pas et sa dcision chapperait la on ne rencontre

de M. DE SACY, page 438, que MM, Mouradgea (2) Je lis dans l'Anthologie arbitraire du d'Ohson et de Hammer ont traduit le mol 'erf par volont souverain. Je ne crois pas qu'une pareille volont forme une des sources du droit musulman. Le souverain peut bien, comme interprte de la loi, rendre et obligatoire son opinion, mais celte opinion doit tre fonde sur le raisonnement non sur l'arbitraire. La traduction que donne M. de Sacy de la dfinition du mot semble confirmer 'erf, telle qu'elle se trouve dans le livre dit Kitb ellrift, mon opinion. Voici celte dfinition : On appelle ourf, ce que les mes adoptent et quoi elles s'en tiennent, d'aprs le tmoignage de la raison, et que l'esprit accueille naturellement, en lui donnant son assentiment. C'est aussi une sorte de dmonstration, Il en est de mais d'un genre qu'on saisit plus promptement. mme du mot det (coutume) : c'est ce que les hommes pratiquent constam ment, en se reposant sur l'autorit de leur raison, et qu'ils ritrent frquem ment. D'aprs les manuscrits que j'ai consults, je pense que le mot 'ada doit se traduire par usage, et le mot 'erf par coutume.

LIVRE

PREMIER

29

secours de laquelle delil, induction

par qias, analogie, ou par ; 2 sur la connaissance des errements tracs et par les quatre chefs de

on raisonne

par les compagnons du Prophte la doctrine sounnite. Il consiste non-seulement

silence, l'obscurit appliquer jugements la thorie

suppler thoriquement au ou l'insuffisance de la loi, mais encore la pratique, c'est--dire de libre porter volont, des que

sur tous les actes extrieurs

ces actes se rapportent au culte ou qu'ils se rapportent la vie sociale, avec cette distinction que les jugements provenant des magistrats investis de l'autorit judiciaire, sont obligatoires pour ceux qu'ils concernent, tandis que les autres est libre ; et avec cette gnral

n'quivalent d'carter distinction,

qu' une consultation

que le magistrat

ou de sanctionner

juridiquement

en outre, que le souverain, peut rendre obligatoire, manant et jugements

dans l'intrt

de ses sujets, dcisions consultes.

sous forme de loi, les ou juris-

des magistrats

1er. -

El

fiqh

La science dite el fiqh ne s'exerce que sur les foro' eddne. Elle implique la connaissance de la langue arabe, de la grammaire, de la logique, des textes abrogs et non abrogs du Koran, de la tradition, des errements tracs par les compagnons du Prophte et de la doctrine des chefs de la secte sounnite, et elle consiste dans la connaissance thorique et pratique du droit en gnral.

el fiqh signifie la comprhenDans le langage ordinaire, sion. Dans le langage judiciaire, il signifie la connaissance des jugements (mrifat-el-ah'km), c'est--dire l'application

50

LIVRE

PREMIER

du droit aux faits, connaissance ou l'intelligence

qui a pour

agent l'idjtihad,

des lois : thariqou-ha il rentre :

el-idjtihad.

En consquence, dite el fiqh,

dans le domaine de la science

par exemple si,

1 De rechercher prire, l'intention,

dans l'ablution ou l'esprit

qui doit prcder la dans lequel on fait

enniya,

l'ablution,

sur laquelle la loi ne s'explique de cette prire ;

pas, est obligatoire

pour la validit

2 De dcider que la prire dite el-ouitr,

qui se dit en sus

et l'omission ou des cinq prires journalires obligatoires, la commission de laquelle la loi n'attache aucune sanction, n'est que louable et nullement 3 De dcider s'explique les biens que l'impt manire quand obligatoire dit zakat, gnrale, ; sur lequel la loi ne est obligatoire sur

que d'une de l'enfant,

mme cet enfant

n'a pas la dont les

capacit juridique,

et qu'il

ne l'est pas sur les bijoux

femmes sont autorises 4 De dcider instrument lourd,

se parer ; volontaire, au moyen d'un

que le meurtre contondant,

sur lequel genre d'instrument entrane la peine du talion.

la loi ne s'est pas explique, Tandis qu'il de savoir,

ne rentre pas dans le domaine de cette science

par exemple : prires journalires ; moharrem, sont obligatoires,

1 Que les cinq ouadjiba,

pour tout musulman

2 Que la fornication

est dfendue,

Parce que ces prceptes font partie de ceux qui sont clairs et prcis, connus du vulgaire, l'gard desquels nul n'est

LIVRE

PREMIER

31

admis

invoquer et

son ignorance, s'affranchir des

pour

s'excuser

de leur qu'elle

inobservation entrane.

consquences

2.

Qias

qias, consiste appliquer les rgles que la loi n'a tablies que pour une matire dterpar analogie, mine ou une situation analogues. Exemple Lorsque sur : le Koran a prohib le prt intrt, c'a t plutt tait peu le riz n'en par et donne, des matires et situations

Le raisonnement

les denres que sur l'argent, dans les transactions. pas dans les transactions,

car la monnaie

employe n'entrait

Or, cette poque, parce que la culture

tait pas encore rpandue suite de leurs devint conqutes,

chez les Arabes.

Mais lorsque,

il fut cultiv par eux en grand d'un commerce tendu, les juris-

chez eux l'objet craignirent

consultes

ne le prtt intrt, sous le prtexte que le Koran n'avait pu faire allusion au riz. C'est alors qu'ils ont dcid, par voie de qias ou d'analogie, que le qu'on devait tre assimil au bl, destins firriba l'alimentation :

riz, par rapport au prt intrt, parce que l'un et l'autre sont Ka-qias el-a-rouz 'la el-bourr

bi-dja-mi'

etth' am.

$ 3.

Delil

Le raisonnement une disposition

consiste appliquer de loi des cas qui n'offrent pas ou n'offrent par delil, induction, avec ceux que cette disposition a prvus,

que peu d'analogie

32

LIVRE

PREMIER

mais qui

permettent

de conclure,

par rapprochement,

que

cette disposition leur est applicable. Exemple : est tenu de rparer le pr-

d'un animal Le propritaire judice caus par cet animal.

Quid du matre dont l'esclave a caus un prjudice? Pour la responsabilit personnelle de l'esclave, il y a ce rapprochement entre lui et l'homme tous les deux des tres humains. Mais, entre l'esclave et l'animal, libre, c'est qu'ils sont

il y a ce rapprochement, tient

c'est qu'ils sont considrs tous les deux comme choses. D'o qu'aux l'on infre que l'esclave puisqu'il plutt aux choses et que, entre dans le commerce

personnes,

par consquent, il doit, pour le dommage qu'il cause, tre assimil l'animal, c'est--dire que le matre doit rparer le prjudice caus par que le matre, son esclave. (Il est bon d'observer ici poursuivi en rparation du prjudice caus

par son esclave, peut rclamer le bnfice de l'action noxale, de payer les rpac'est--dire se dcharger de l'obligation rations en abandonnant l'esclave celui qui en a prouv un des dommage; car il et t injuste que la mchancet leurs matres, au del de leur esclaves ft prjudiciable valeur.)
4. Ce qu'on ou accord unanime entend par idjma' es's'ah'aba, quant

des compagnons du Prophte, l'interprtation de la loi (1)

Ce qu'on appelle idjma'

(es's'ah'aba)

est l'accord unanime

(1) Je donne ici des extraits du livre d' Abou-l-M'ali, Djelal-eddne-el-Mhalli.

comment par Cheikh-

LIVRE

PREMIER

33

des 'elama ou savants de l'poque qui a suivi la mort du Prophte, sur des faits nouveaux, qui prsentaient juger des questions de droit dont on ne trouvait la solution ni dans le Koran, ni dans la tradition : oua amma el-idjma' fa-houa ittifaq 'elama ehl el-'s'r 'la h'akmi el-h'aditsa Par 'elama, il faut entendre ici el-foqaha, les jurisconsultes, soit les compagnons du Prophte, parce que tous taient imbus de la connaissance de la loi, d'aprs les leons qu'ils avaient reues de leur matre. Il ne faut pas confondre el-foqaha, les jurisconsultes, avec el-os'ouliyne, les thologiens ; parmi les compagnons du Prophte, il y avait des uns et des autres, mais il y a celte diffrence entre eux, c'est que les thologiens sont ncessairement jurisconsultes, en ce sens que, s'exerant principalement sur les os'ol eddne ou les principes fondamentaux de la religion, ils connaissent ce qui en dcoule, soit les foro' ou branches, tandis que les simples jurisconsultes, el-foqaha, admettent aveuglment ces principes fondamentaux pour ne s'exercer que sur les branches de la religion. Or, cette poque, les grands principes, os'ol, avaient t tablis et admis, du vivant de Mahomet, par tous ses compagnons, et, ds lors, ceux-ci n'avaient plus se prononcer qu'en qualit de foqaha sur les faits nouveaux et sociaux, indpendants de la foi, que le dveloppement de l'islamisme avait engendrs. Par faits nouveaux, il ne faut entendre que ceux qui pouvaient tre l'objet de dcisions juridiques. En consquence, l'accord unanime des compagnons du Prophte ne peut avoir aucune influence sur ce qui est tranger au genre judiciaire, la philologie par exemple, parce que chaque
3

34

LIVRE

PREMIER

science exige des connaissances spciales, et lorsque, dans une science quelconque, il y a accord des savants qui la traitent, sur la solution d'une question qui en dpend, leurs dcisions doivent tre admises comme tant l'expression de la vrit, d'aprs cette tradition du Prophte rapporte par Ettermidi : La tedj-ta-mi' ommati 'la dhalala : Mon peuple ne peut tre d'accord sur une erreur. Ce qui veut dire que si, pour la solution d'une question

il est ncessaire d'tre fix pralablement jurisprudentielle, sur les donnes d'une autre science, ces donnes doivent tre admises comme tant l'expression de la vrit, en tant qu'elles sont acceptes unanimement par ceux qui traitent cette science. L'accord unanime des compagnons du Prophte, sur des constitue un argument lgal, questions de jurisprudence, de leur poque, pour les jurisconsultes pour ceux qui sont venus aprs eux et pour ceux qui se produiront, jusqu' ce qu'il n'en reste plus un : H'atta la iebqa 'alim. (IBN-SALAMOUNE, chap. el qadha.) dcisif, obligatoire Cet accord unanime rsultait : 1 de la conformit de leurs oua paroles avec leurs actions : el-idjma' bi-qaou-li-him tacite idjma' essokouti, bi-f'li-him ; 2 de l'approbation par les uns, des paroles et des actions des autres, parvenues la connaissance des premiers prouves. S 5. Idjma'
ou accord

sans qu'ils

les aient dsap-

el-a-imma

el-arb'

sounnite sur

des quatre auteurs de la doctrine des points de jurisprudence

Cet accord est survenu aprs la mort

des compagnons

du

LIVRE

PREMIER

35

Prophte et du vivant de la plupart des tabi'oune ou disciples des compagnons. Les auteurs de la doctrine sounnite admettent, sans restriction, les errements tracs par les compagnons ; ils ne sont en divergence que sur l'interprtation des foro' eddne, l'gard de quelques matires ou situations sur lesquelles le Prophte et ses compagnons ne se sont pas expliqus clairement ou ne se sont point expliqus du tout. Alors, chacun de ces docteurs a expliqu ces matires ou situations selon son apprciation, d'aprs les rgles de l'art d'interprter les lois ; lorsqu'ils sont du mme avis, on dit qu'il y a idjma' ou accord entre eux, et lorsqu'ils sont en dsaccord, on dit qu'il y a krilf ou divergence entre eux. Je constate ici, et nous aurons l'occasion de le constater encore : Que celui qui possde l' idjtihad peut interprter dans un sens progressif les foro' eddne, et que son interprtation, quand mme elle est en dsaccord avec celle de ses contemporains ou de ses devanciers, a un caractre de lgalit et peut, quand elle] est appuye de textes koraniques ou traditionnels, et qu'elle ne contrarie pas les errements tracs par les compagnons du Prophte, ni les dogmes principaux de la foi, devenir obligatoires pour les sujets d'un royaume, avec la sanction du souverain, surtout lorsque cette interprtation repose sur des faits qui n'ont pu tre prvus par les compagnons du Prophte, par exemple : la conqute de l'Algrie par les Franais. Car, alors, il y a lieu, l'exemple de l'idjma' des compagnons, de procder sur des faits nouveaux qu'il s'agit forcment de concilier avec l'ancienne situation.

36

LIVRE

PREMIER

6.

Des

ah'

km, jugements,

dcisions

L'interprtation des foro' eddne ne doit pas se borner indiquer que tel acte est conforme ou parat conforme l'esprit de la loi ; elle doit, en outre, prononcer avec assurance, au moyen de ah' km, que cet acte est juridiquement obligatoire, ou louable, ou facultatif, ou dfendu, ou tolr, ou valable, ou nul, ainsi qu'il va tre expliqu. Tout acte extrieur de libre volont, quant au jugement que le magistrat ou le jurisconsulte est appel y porter, ne peut tre considr que de l'une des sept manires suivantes : 1 Oudjib ; 2 Mndob ; 3 Moubh' ; 4 Mah'dhor ; 5 Mekroh ; 6 S'ah' ih' ; 7 Bathil. 1 Oudjib ou fardh, obligatoire, s'entend de l'acte dont la commission attire une rcompense de la part de Dieu, et dont l'omission attire une peine tant de la part de Dieu que de la part des hommes (1); 2 Mndob ou moust-habb, louable, mritoire, s'entend

de l!acte dont la commission attire une rcompense de la part

de la part de Dieu, il faut entendre que Dieu rcom(1) Par rcompense pensera dans l'autre monde celui qui a fait son devoir ou s'est conform sa loi. Par peine tant de la part de Dieu que de la part des hommes, il faut entendre sera d'abord puni en ce monde par les tribunaux, conformment que l'infracteur la loi, et, qu'en outre, il le sera dans l'autre, de Dieu. moins qu'il n'obtienne la misricorde

LIVRE

PREMIER

37

de Dieu, et dont l'omission n'entrane aucune peine, tant de la part de Dieu que de la part des hommes ; 3 Moubh' ou djaz ou h'all, ce qui est permis, licite, facultatif, s'entend de l'acte dont la commission n'attire aucune rcompense de la part de Dieu, et dont l'omission n'entrane aucune peine tant de la part de Dieu que de la part des hommes ; 4 Mah'dhor ou h'arm, dfendu, prohib, s'entend de l'acte dont l'omission attire une rcompense de la part de Dieu, et dont la commission attire une punition part de Dieu que de la part des hommes ; 5 Mekroh, tant de la

tolr, mais vu dfavorablement, s'entend de l'acte dont l'omission attire une rcompense de la part de Dieu, et dont la commission n'attire aucune peine tant de la part de Dieu que de la part des hommes ; 6 S' ah'ih', valable, s'entend des contrats litre onreux ou titre gratuit, et des actes de dvotion ; 7 Bathil, nul, s'entend galement des contrats titre onreux ou titre gratuit, et des actes de dvotion. Ce qui est nul ne peut produire aucun effet, mais peut entraner une peine lorsque la nullit provient de l'omission d'une formalit exige ou de la commission d'un fait dfendu. En rsum, la nullit d'un contrat ou d'un acte de dvotion ne peut rsulter que de l'inaccomplissement de ce qui est oudjib, ou que de la commission de ce qui est mah'dhor.

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LIVRE

PREMIER

CHAPITRE

XIII des lois (1)

De l'abrogation

SECTION

Ire

Rgles

gnrales d'abrogation toutes les sectes ennskr, est assimile

admises

par

L'abrogation, fait

par

les Arabes au l'ombre.

soleil, qui, en s'levant et en brillant, L'astre qui disparatre

fait disparatre

ennsikr, s'appelle l'ombre qui a disparu s'appelle el-mensoukr. Dans le langage du droit, il y a abrogation lorsque la loi nouvelle contient des dispositions qui indiquent tacitement la suppression l'existence force: 'la oua de la loi ancienne ; ce qui veut dire que, sans de la loi nouvelle, l'ancienne conserverait toute sa hadd ennskr cher ne el-krithabou eddallou

l'ombre

ref' el-hakmi ettabit bil-krithab el-motaqaddam 'la ouedj-hine lou lahou la-kana tabitane m'a terkrih 'nhou. Par consquent, la loi abrogeante s'appelle ennsikr, et la loi abroge el-mensokr. est expresse ou tacite. L'abrogation Koran ; elle est toujours

Elle n'est expresse qu' l'gard des lois divines rvles avant la publication du tacite en ce qui touche les divers passages du Koran qui se contrarient.

(1) J'ai plac l'abrogation aprs l'interprtation, parce que l'abrogation, tant toujours tacite, ne peut tre apprcie qu'avec la connaissance des rgles de l'interprtation.

LIVRE

PREMIER

39

En principe

1 Lorsque les dates de deux textes koraniques, contenant des dispositions contraires, sont connues, le dernier abroge le plus ancien : lex posterior derogat priori ;

2 Lorsque les dates de deux textes koraniques, contenant des dispositions contraires, ne sont point connues, on tche de les concilier ou de leur donner chacun un sens particulier (1).

SECTION

II

Rgles

gnrales

d'abrogation les Sounnites

% 1er

admises

par

Un texte du Koran peut tre abrog, quant sa lettre, la sanction de ce texte peut tre maintenue.

et

Cette rgle s'applique un verset qui n'a pas t reproduit dans le Koran, lors de sa collection, et qui portait : L'homme et la femme maris, coupables d'adultre, lapidez-les. C'est en se fondant sur ce verset, que le Prophte ordonnait la lapidation des moh' s'inne, c'est--dire des hommes et des femmes maris, coupables d'adultre. S 2 De deux textes koraniques, dont les dates sont connues, et

(l) L'ordre dans lequel sont rangs les textes du Koran n'indique pas un ordre de dates : les commentaires seuls peuvent fixer le lecteur cet gard.

LIVRE

PREMIER

qui contiennent de considrer

des dispositions le nouveau

contraires,

il est permis (1) Alors, que la parole

comme abrogeant l'ancien.

ce dernier reste l'tat de lettre morte (parce de Dieu ne peut disparatre Exemple : du Koran).

Ce verset : Ceux d'entre

pouses, leur assigneront pendant une anne (ch. 2, v. 241), a t abrog par celui-ci : Les femmes veuves doivent attendre quatre mois et dix jours avant de se remarier Sous l'empire vait se remarier mand dure. Mais comme le second verset n'impose qu'une viduit nouvelle dure. de quatre mois et dix jours, n'est plus recommand le legs d'entretien au mari du premier (ch. 2, v. 234).

vous qui mourront laissant des un legs destin leur entretien

verset, la femme veuve ne pouavant un an. C'est pourquoi il tait recomde lui faire un legs d'entretien pour cette

la femme veuve il en rsulte que que pour cette

de celle dite sounna f' liya, peut tre abroge par un texte du Koran. faisant partie

Une tradition,

et non : il est par respect pour Dieu, dit : il est permis, (1) La doctrine, ; du moment que Dieu ne s'est pas exprim ouvertement, l'homme obligatoire ne peut pntrer ses desseins pour commander en son nom. Mais, thologiquement l'un de deux textes contraires, plutt qu' parlant, celui qui se conformerait l'autre, no dsobirait pas la loi do Dieu.

LIVRE

PREMIER

41

Exemple : dans la Dans le principe, Mahomet et les musulmans, prire, se tournaient du ct de Jrusalem, bit el-noqoddeus, sans qu'ils fussent obligs de se tourner de ce ct plutt que du vers tel autre ; car, ils n'taient que sous l'empire verset 109, chap. 2, qui leur laissait toute latitude cet gard. Mais, par le verset 139, chap. 2, il leur a t dfinitivement ordonn de se tourner du ct de la k'ba ou temple de la Mecque. S 4 koranique est en faveur de quelLorsqu'une disposition qu'un, il est permis de la considrer comme abroge et comme n'existant plus qu' l'tat de lettre morte, par suite du non remplacement avait t faite. Exemple : Un verset porte : Avant de parler au Prophte, faites une aumne un pauvre. Ce verset a t abrog par la mort du Prophte. de la personne pour laquelle cette disposition

Lorsqu'un

texte koranique

option, il est permis autre texte relatif

impose deux obligations avec de le considrer comme abrog par un mais seulement en ce

au mme prcepte,

qui concerne celle des deux obligations qui est la plus lgre, et l'autre obligation, c'est--dire la plus lourde, est seule maintenue.

42

LIVRE

PREMIER

Exemple : Un verset, choisir qui est encore dans le Koran, permettait de

entre l'observation

du jene de ramadan

ou une

aumne faire soixante pauvres. Or, ce verset a t considr comme abrog, en ce qui touche l'aumne, par celui-ci : Lorsque vous verrez la nouvelle lune du mois de ramadan, commencez le jene. de jener pendant un mois est considre L'obligation comme plus lourde que celle de faire l'aumne.

S 6
Lorsque deux textes koraniques, sur le mme prcepte, imposent l'un une obligation plus forte que l'autre, il est permis de considrer comme abrog celui relatif la charge la plus lourde, et de ne considrer comme obligatoire que celui relatif la charge la plus lgre.

Exemple : Un verset porte : Vingt croyants, de ceux qui ont de en guerre, vaincre deux cents

vingt implicitement de ne pas prendre la fuite devant croyants l'obligation deux cents mcrants, sous peine d'tre punis comme lches. Ce verset a t abrog par le suivant, qui constitue une obligation plus lgre : Cent croyants, de ceux qui ont de la persvrance, doivent vaincre deux cents mcrants. Ce qui veut dire que cent croyants ne doivent pas prendre la fuite devant deux cents mcrants, sous peine d'tre punis comme lches, mais que quatre-vingt-dix-neuf croyants, qui

la persvrance, doivent, mcrants. Ce qui imposait

LIVRE

PREMIER

43

de deux cents mcrants, prendraient la fuite en prsence n'encourraient aucune peine.

$ 7 Deux traditions contraires, relatives des matires

gnrales, peuvent tre maintenues, en leur donnant chacune un sens particulier. Exemples : porte : Le pire des tmoins est celui qui

Une tradition

divulgue son tmoignage, en justice.

avant d'tre requis de le fournir

Une autre porte : Le meilleur des tmoins est celui qui divulgue son tmoignage, avant d'tre requis de le fournir en justice. Voici comment on concilie ces deux traditions Dans la premire, tmoignage, connat :

on suppose que celui qui a besoin du le tmoin, et que ce tmoin, en lui divulguant ce qu'il sait, peut l'inciter faire un procs ; Dans la seconde, on suppose que le tmoin est ignor de celui qui a besoin de son tmoignage, et que ce tmoin lui fait connatre ce qu'il sait, afin de ne pas avoir le remords de le laisser frustrer par son silence.

S 8 Une tradition peut abroger un texte koranique.

Il en a t question sous le chapitre VII, section Ire.

44

LIVRE

PREMIER

S 9
Deux versets koraniques sont inconnues, contradictoires, dont les dates

peuvent tre interprts l'un par l'autre, sans qu'il y ait lieu abrogation de l'un d'eux, en soumettant l'un l'empire de celui qui est le plus conforme et aux bonnes moeurs. Exemples D'aprs : un verset : Les femmes esclaves, possdes charnel la morale

lgalement, peuvent tre l'objet de la part de leurs matres.

d'un commerce

D'aprs un autre : Il est dfendu

l'homme

d'avoir

en

mme temps pour femmes les deux soeurs. Or, le premier titre matre d'elles, d'esclaves, d'avoir verset s'interprte un commerce en ce sens qu'il admet, avec plus de l'une

les deux soeurs, mais avec dfense au charnel

dans le mariage, d'avoir en parce que la prohibition, mme temps deux soeurs pour pouses l'emporte pour faire dcider que deux soeurs esclaves ne peuvent tre l'objet d'un commerce charnel d la part d'un seul et mme matre, mais l'une d'elles seulement, car la morale et les bonnes moeurs le soit exigent que ce qui est applicable dans le mariage plus forte raison en dehors du mariage.
10

Lorsque deux traditions, l'une gnralement, l'autre son cas gnral abrogation de l'une d'elles,

relatives au mme objet, dcident, exceptionnellement, sans qu'il c'est--dire chacune rgit y ait lieu

ou exceptionnel,

que la loi gnrale

LIVRE

PREMIER

45

est applicable exceptionnelle. Exemple :

tant qu'elle n'est pas dtruite par

la loi

Dans les deux livres de traditions, El-Bokrari,

dont l'un a pour auteur et l'autre Mouslim, une tradition rapporte que

l'impt dit ' ehour se peroit, sans restriction, sur les rcoltes arrosables par l'eau du ciel ; et une autre tradition rapporte qu'il n'y a pas d'impt dit 'chour sur une rcolte infrieure cinq aousoq. Alors on dcide que l'impt dit 'ehour ne doit pas tre

peru sur ce qui est infrieur cinq aousoq. (D'aprs Sid-Khalil, l' ouasq, pluriel aousoq, est un poids de 1,600 rothl ; le rothl est du poids de 628 dirhem chaque dirhem est du poids de cinquante grains mekki ; d'orge et de deux cinquimes de grain. Les rcoltes qui s'arrosent artificiellement, ne paient que la moiti de l' chour ou du dixime de leur produit, parce que celui qui arrose artificiellement a plus de peine que celui dont la rcolte ne reoit que l'eau du ciel.)

SECTION

III

Observation

gnrale

Ce qui a t dit l'gard de l'abrogation est applicable pour le Koran, de verset verset, en ce qui touche les Chites. qui admettent la tradition comme complment indispensable du Koran, ces rgles d'abrogation sont applicables de verset verset, de tradition tradition, et vice versa. Pour les Sounnites et les Abadites,

46

LIVRE

PREMIER

CHAPITRE

XIV

Des interprtes de la loi Les interprtes de la loi sont les muftis, les cadis et tous les individus connus sous les noms de 'elama ou foqaha, savants en droit. Les muftis et les cadis sont des 'elama ou foqaha, mais ils ont une position officielle qui leur est procure par le tandis que les individus, qui ne sont que 'elama ou foqaha, n'ont que la position que leur procure leur talent ou leur rputation. chef de l'Etat, Les muftis et, avec eux, les 'elama ou les foqaha, n'ont que le droit de donner leur avis sur les questions qui leur sont soumises par les particuliers, dans les contestations judiciaires, ou sur des points de religion. Ils ne sont responsables des erreurs de droit qu'ils peuvent commettre, qu'autant que ces erreurs sont le fruit de la mauvaise foi, et qu'elles ont entran le client commettre une action contraire la loi. Les cadis sont ceux qui rendent la justice, et dont les dcisions sont obligatoires pour ceux qu'elles concernent. Ils sont libres de prononcer d'aprs leur opinion personnelle, ou en se fondant sur celle des savants qui ont crit dans leur secte ou sur celle de leurs contemporains qui passent comme savants galement dans leur secte. Ces interprtes s'appellent moudjthidne. Il y a trois classes de moudjthidne : 1 Ceux qui s'exercent sur les principes de la foi : fi os'ol eddne ;

LIVRE

PREMIER

47

2 Ceux qui s'exercent

sur les branches de la religion

que sur la doctrine dont ils sont partisans : fi med-he-bi-him, comme les cadis malkites qui admettent en tous points la doctrine de Malek. Les premiers sont les plus savants et sont gnralement aucune connus sous le nom de muftis. Ils ne s'astreignent opinion de secte ; ils donnent leur avis tant sur les os'ol eddne que sur les foro' eddne, chez les Chites et les Abadites. et ils n'existent plus que

fi foro' eddne ; 3 Ceux qui ne s'exercent

Les seconds comprennent les muftis, les cadis et les la secte sounnite, et qui, sans savants qui appartiennent suivre l'opinion d'un des chefs de cette doctrine plutt que celle de tel autre, ne s'exercent que sur les foro' eddne, parce qu'ils admettent aveuglment les grands principes, os'ol eddne, sur lesquels leurs chefs sont d'accord. Les troisimes comprennent les muftis, les cadis et les savants qui suivent tiennent, la doctrine du chef auquel ils apparqui admettent la doctrine de Malek. Ces sortes de moudjthidne n'ont recours l'interprtation qu'autant que la doctrine cieuse, obscure ou insuffisante. de leur chef est silencomme les Malkites

Les moudjthidne s'appellent moquelledine, par rapport ceux qui recourent leurs lumires et qui s'appellent moquellidne.
SECTION Ire

Des

moquelledne

Moquelledine, adjectif pluriel passif du verbe qallada, signifie : ceux qui sont consults, dont on suit la doctrine.

48

LIVRE

PREMIER

Ainsi, l'imam Malek est le moquelled de tous les cadis malkites qui admettent aveuglment sa doctrine, de mme que les trois autres chefs de la doctrine sounnite sont les moquelledine des cadis qui admettent la doctrine de chacun d'eux. Chaque moquelled, dans les foro' eddne, est libre de suivre son opinion personnelle, lorsque sa conscience lui dit qu'il est capable, car les divergences qui peuvent exister l'gard des foroa ne constituent ni schisme, ni hrsie; elles sont toutes lgales, pourvu qu'elles ne dtruisent pas les grands principes de la foi. Du moment que Dieu, ou Mahomet et ses compagnons, ne se sont pas expliqus clairement ou ont omis de s'expliquer sur certaines parties des foro', il n'est pas permis un jurisconsulte d'imposer parce que, d'une part, c'est Dieu seul qui connat toute la vrit, et que, d'autre part, le temps, cette mre de l'exprience, en nous conduisant la perfectibilit et l'amlioration, nous fait souvent reconnatre des erreurs l o nous avions entrevu des vrits. C'est pourquoi les dissertations des savants sont ordinairement termines par cette, formule : Ollah a' lem : Dieu est le plus instruit. Par consquent, il est de principe que, lorsqu'il y a lieu interprtation sur les foro' , chaque jurisconsulte, quelle que soit son opinion, peut avoir raison. Les docteurs l'ont dcid ainsi au sujet de la lutte de Mou'ouiya avec Ali : Celui-ci avait t proclam kalife Mdine, par les compagnons du Prophte, en remplacement d'Otsmane, mort assassin. A la nouvelle de cette lection, Mou'ouiya, souponnant Ali d'avoir pris part l'assassinat, se fit proclamer kalife Damas et se mit en expdition avec son autorit,

LIVRE

PREMIER

49

les troupes sous ses ordres, dans le but de dposer li. Une lutte sanglante eut lieu entre les deux comptiteurs, dans laquelle Ali triompha. Plus tard, les jurisconsultes, traitant la question de savoir lequel de ces deux grands personnages avait encouru une responsabilit devant Dieu, raison des victimes qu'avait faites la dfense de ses prtentions, dcidrent que chacun d'eux, d'aprs son idjtihad, apprciation, pouvait tre dans la voie de la justice et de la raison : Ali, lu par les reprsentants du peuple, se croyait seul lgitimement possesseur de la souverainet ; Mou'ouiya, dans l'ide qu'Ali avait pris part l'assassinat d'Otsmane, avait venger la mort de son matre et faire ratifier son lection par les habitants de Mdine. Il rsulte de cet expos que la doctrine du libre examen est admise dans toutes les sectes, lorsqu'il y a lieu interprtation des foro' . Quant aux grands principes os'ol, il y a division : les Sounnites ne reconnaissent que la doctrine de l'autorit ; les Chites et les Abadites admettent, de mme qu' l'gard des foro' , la doctrine du libre examen. Toutefois, il ne faudrait pas conclure de ce qui prcde qu'un jugement rendu par un cadi, sur une question controverse, ne serait pas excutoire : en aucun cas, le cours de la justice ne saurait tre entrav. C'est par application de ces principes : 1 Qu'une tradition, rapporte par Abou-l-M' ali, porte que celui qui se livre l'interprtation des foro' eddne et qui tombe juste, a droit deux rcompenses de la part de Dieu : l'une pour son travail intellectuel, l'autre pour avoir dcouvert la vrit; et que celui qui se livre la mme
4

50

LIVRE

PREMIER

interprtation rcompense

et qui

se trompe,

a toujours

droit

une

de la part de Dieu pour son travail intellectuel : Mne edj-l-h-da oua as'ba fe-lahou adj-rni oua mne oua akr-tha-a' fe-lahou adj-roune oua-hi-doune.

edj-t-h-da

2 Que Sid-Ali-Quessara-el-fasi, dans son livre intitul dit : La connaissance exacte de la 'Elm-el-Mnthaq, plupart brasse des choses n'appartient tout. Ce que l'homme qu' Dieu : lui seul empeut rechercher dans la

science des droits juridiques et autres, n'est que ce qui lui parat conforme l'accord universel. la i'limouha ollah El-ittila' fi aktser el-a-chi-a' illa bi-ha mine djemi' el-dji-hat oua el-methfa-houa el-moh'iih oua r'-ri-ha m' rifati el-h'aqaq eche-cher'ya mine h'atsou el-djemla innama houa ma iou-m-yi-zou-ha 'mma youcharikouha fi b'dh h'aqa--qi-ha. fi chapitre el-qadha, dit : La science du droit et des lois ne consiste pas possder un grand nombre de textes d'auteurs. Cette science est 3 Que Ibn-Salamoune, une lumire que Dieu dpartit qui il veut. Et celui qui loub

se croit fermement

en possession de cette science, ajuste peut lgale-

sur ce qui est conserver en fait de connu, ment interprter la loi, s'il en est requis : Lsa erriouayat el-'elm elladi houa el-fiqh fiddne

bi-ket-ra-ti

oua el-h'ifdh oua innama houa nor ie-dh' -hou ollahou h' tsou iecha' fa-mne a' -ta-qa-da finfsihi annahou mimmne te-s' ah lahou el-fet-oua bima a-ta-hou ollahou mine dalik ennor el-mourekkeub ' la el-mah' -foudh el-m'lom

djaza lahou ne es-tou-fi-ya ane iefti. Ce qui veut dire que la science des lois doit avoir pour but

LIVRE

PREMIER

51

le maintien des droits des hommes en gnral et des citoyens en particulier, pour arrter les entreprises qui pourraient porter atteinte ces droits, et remdier aux diffrents vnements qui drangeraient l'conomie sociale, sans laquelle le commerce ne pourrait plus exister entre les hommes. A l'aide de savants musulmans progressifs, il est facile de faire en Algrie ce qui a t fait en France pour les isralites, par le grand sanhdrin de 1807, pour tablir des rapports d'harmonie entre les institutions mahomtanes et les institutions civiles franaises. A cet gard, la loi musulmane est plus large que la loi isralite.
SECTION II

Des

moquellidne

Les moquellidne (adjectif verbal actif de qallada) sont ceux qui demandent des consultations aux savants ou qui suivent aveuglment la doctrine d'un auteur, lorsque la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante. Il y a deux sortes de moquellidne : 1 le vulgaire, qui ignore la science des lois et qui, pour ne pas s'garer, doit s'adresser aux savants ; 2 les muftis, cadis et autres jurisconsultes qui ne possdent qu'incompltement la science des lois et qui, dans la crainte de se tromper, suivent la doctrine d'un auteur ou d'un jurisconsulte de leur secte. Les premiers (le vulgaire) sont censsne rien connatre ; aussi, doivent-ils accepter avec soumission, taqlid, les avis de leurs docteurs (1); les seconds sont censs connatre,
bila (1) Abou-l-M' qaoul el-q-l ali dfinit ainsi le mot taqlid : Qabol sans objection, du dire du magistrat consultant (ou du h'euddja, l'acceptation, jurisconsulte),

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LIVRE

PREMIER

mais imparfaitement ; mais alors ils remplissent un double rle, actif et passif : actif, pour ce qu'ils ne connaissent pas, ce qui les met dans la ncessit de devenir moquellidne, c'est--dire de recourir aux lumires d'autrui ; passif, pour ce qu'ils connaissent, ce qui les fait devenir moquelledne ou magistrats consultants. Le moquellid, ou celui qui s'adresse aux lumires d'autrui, est regard comme n'ayant pas le talent d'interprter la loi ; car, s'il le possde, il lui est dfendu de suivre sans examen la doctrine d'un auteur quelconque : ce qui prouve encore de plus que l'interprtation de la loi est laisse l'individualit et, plus forte raison, au souverain, et que la loi musulmane ne cherche que la lumire et s'allie avec le progrs.

SECTION III
Des cadis malkites l'poque o les Arabes taient matres de l'Espagne manire la loi Leur d'interprter

La doctrine de Malek tait gnralement suivie en Espagne. Sous l'empire de cette doctrine, les cadis savaient concilier les intrts du vainqueur avec ceux du vaincu. Aussi, ont-ils grandement contribu, sous l'impulsion de leurs souverains, faire de ce pays le plus riche l'Occident. et le plus civilis de

Les cadis malkites de l'Espagne taient tous des moudjthidine qui suivaient la doctrine de Malek, sans s'y astreindre compltement, car ils avaient le talent de pouvoir vrifier si leur auteur ne s'tait pas lui-mme tromp dans son interprtation du Koran et de la tradition. A leur gard, voici

LIVRE

PREMIER

53

quelques passages extraits du livre d' Ibn-Salamoune, el-qadha : Selon Malek, le cadi (ou le jurisconsulte)

chapitre

applique

le

Koran dans ses dispositions la tradition. S'il ne trouve

non abroges entre elles ou par

il dcide d'aprs les traditions dont les prceptes taient mis en pratique par tous les compagnons du Prophte (parce qu'alors il est certain que ces traditions rien, sont authentiques et non apocryphes). S'il ne trouve rien, il se fonde sur ce qui a t pratiqu par les compagnons du Prophte ; et si la question a reu des jugements diffrents de la part des compagnons, il se conforme celui de ces jugements qui tait suivi par les tabi' ne ou disciples des compagnons. S'il ne trouve rien, il dcide d'aprs ce qui mane directement des tabi' ne. S'il ne trouve rien, il dcide d'aprs l'avis unanime des jurisconsultes (qui sont venus aprs les tabi' ne). S'il ne trouve rien, il porte son jugement sur ce qui mane de ces jurisconsultes. S'il reste du doute dans son esprit, sonnes probes, claires par analogie, les perse croit ou dcid l'unanimit

il consulte

et capables (en tant qu'il infrieur elles). Si ces personnes sont en dsaccord, il adopte celle de leurs opinions qui lui semble la plus conforme la justice ; et si cette opinion personnes, alors il s'abstient est elle-mme discute par ces de la suivre, pour ne dcider

que d'aprs lui, mais en conciliant sa manire de voir avec ce qui se rapproche le plus de la justice. Malgr les indications qui prcdent, les seules sources de

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LIVRE

PREMIER

droit, strictement obligatoires pour le magistrat, sont dans l'ordre suivant : 1 le Koran ; 2 la tradition ; 3 les dcisions des compagnons du Prophte. Malek ne parle nullement de l'usage et de la coutume comme ayant force de loi, ce qui dmontre que le juge n'est pas tenu de les appliquer. (Voir chap. XII, section Ire.) Lorsque ces trois sources sont silencieuses, obscures ou insuffisantes, le juge est matre de son interprtation ainsi que le prouvent les passages que nous avons cits sous la section Ire de ce chapitre, et les suivants d'Ibn-Salamoune : On prtend que le cadi ne peut juger que d'aprs son opinion personnelle : Oua qla la iedjouz lahou ann iah'kou-ma Ma bidj-ti-h-di-hi. Le cadi peut dcider d'aprs son opinion personnelle, abstraction de celle des savants, s'il se croit leur gal ; il ne le peut, s'il se considre comme infrieur eux : Oua lahou ann iah' -kou-ma bi-qaoti-li-hi dounahoum ine kna mitslahoum oua lsa lahou dalika ine qas' ara ' nn-houm. Les souverains d'alors, en Espagne et ailleurs, qui, en gnral, taient des jurisconsultes distingus, ont eu le gnie de voir que la loi, dans sa puret originelle, non-seulement tait insuffisante, mais ne pouvait s'allier avec les intrts nouveaux qui dbordaient de toutes parts. Ils ont alors procd l'exemple des compagnons du Prophte, en interprtant la loi d'aprs la marche du sicle, sans contrarier les dogmes de la religion, ce qui est toujours facile. Ainsi, ' Omar-ibn-Abd-el-'ziz, clbre souverain et jurisconsulte, crivait aux cadis de son empire (et ceci est une anecdote authentique connue de tous les jurisconsultes

LIVRE

PREMIER

55

actuels) : Ta-h'ad-da-tsou h'adatsa ' ne-da-houm vos dcisions des moeurs actuelles. En

ennas aq-dhi-yane mi-nl

bi-h'a-sab ma

les innovations

fodjour. Apportez dans que rclame la perversit

employant le mot fodjour, impit, perversit, ce souverain voulait faire voir aux cadis, qui taient trop susceptibles dans leurs ides religieuses, perversit que lui, en secret, considrait mais qu'il fallait bien se conformer aux temps. dplorait une comme un progrs, qu'il

Suivant tel lieu, o tel genre d'intrt dominait, les cadis malkites de l'Espagne adoptaient une jurisprudence spciale, souvent en dsaccord avec la doctrine de leur auteur, mais qui tendait, faire sous l'empire d'une seule et mme loi,

prosprer ce qui pour le pays tait une source de de richesses. Le cadi Abou-Bekr-ibn-Mohammed-el-r'ornathi, Grenade, o il est mort en 829 de l'hgire, de jurisprudence bab-eddhemane, renomm, quatorze auteur d'un livre

y mentionne, sous le chapitre questions relatives aux foro'

eddne, pour la solution desquelles les cadis de l'Andalousie avaient adopt une jurisprudence qui tait en particulire divergence avec la doctrine d'Ibn-el-qasem, un des disciples les plus clbres de Malek, et six autres questions, toujours relatives aux foro' eddne, pour la solution desquelles ils avaient galement adopt une jurisprudence qui tait en dsaccord formel avec la doctrine de l'imam Malek.

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LIVRE

PREMIER

SECTION

IV

Souverains Leur

et cadis manire

ces temps modernes. la loi d'interprter de

Sid-Ali-Eddasouli-el-fasi,

de Fez, commentateur du livre

de Ben-' Aas'om, rapporte que les cadis de Fez suivent la jurisprudence des cadis de l'Andalousie. Le cadi actuel de Mascara, Sid-Dahou-bel-Bedoui, homme d'un savoir notoire, rapporte que les cadis de Fez, dans les demandes qui ne sont pas prouves par crit, exigent jusqu' huit ou dix tmoins, quoique le Koran n'en exige que deux, parce qu'ils savent par exprience qu'aujourd'hui les hommes se laissent facilement corrompre. Cela prouve que, si les jurisconsultes musulmans peuvent droger aux prescriptions formelles du Koran, le souverain d'un pays peut, plus forte raison, y droger, pour prendre des mesures d'assimilation et de civilisation qui ne contrarient pas ouvertement la loi et qui laissent libres la croyance et le culte. Le mme cadi rapporte que, peu de temps avant l'arrive des Franais en Algrie, on se livrait depuis un temps immmorial, Ouchda (Maroc), des transactions qui dguisaient des prts intrt. formellement On sait que le prt intrt, riba, est dfendu par le Koran ; mais cette ville ne

devait sa prosprit qu' ces sortes de contrats. Or, un nouveau cadi, du genre de ceux qui ne connaissent que la lettre de la loi, fut nomm Ouchda. Il signala son dbut dans la magistrature en annulant rigoureusement toutes ces transactions, ce qui tua le crdit et causa une crise gnrale. L'empereur du Maroc, inform du fait, runit en conseil les principaux jurisconsultes de son empire, qui dcidrent

LIVRE

PREMIER

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unanimement qu'entre deux maux, celui rsultant du prt intrt et celui rsultant du dfaut de crdit, il fallait opter pour le moindre ; que, par consquent, les transactions en question continueraient avoir lieu comme par le pass et seraient valides par les tribunaux, parce que l'intrt gnral, qui doit tre la proccupation du souverain, rclamait cette mesure, et que l'infraction la loi sur le prt intrt serait considre comme une infraction la loi morale qui nous prescrit des devoirs envers nos semblables, sans que ces devoirs puissent nous tre imposs au nom de la socit. Les supplices tablis par le Koran, et qu'il n'est pas permis aux magistrats de changer ni de restreindre, ont presque tous t abolis, au moyen de la science interprtative. Les souverains de Turquie et d'Egypte ont t les promoteurs de mesures en opposition formelle avec le Koran, tendantes une assimilation civilisatrice de tous, leurs divers sujets.
SECTION V

Opinion

du Prophte sur par Ibn-Salamoune,

les magistrats, rapporte el-qadha chapitre

Les magistrats, a dit le Prophte, forment trois catgories : deux sont destines l'enfer ; une seule est destine au paradis. Les magistrats destins au paradis sont ceux qui connaissent la justice et y conforment leurs dcisions. Les magistrats destins l'enfer sont ceux qui, connaissant la justice, sont iniques, et ceux dont les dcisions sont basessur l'ignorance.

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LIVRE

PREMIER

s'applique ici aux magistrats qui ne possdent que la lettre de la loi et auxquels on peut dire : Ce n'est pas savoir la loi que d'en connatre les termes ; il faut en saisir l'esprit et l'tendue.

Le mot ignorance

SECTION VI doit avoir le talent d'interprter la loi Le souverain d'une manire obligatoire pour tous ses sujets Le souverain, l'observation est charg de veiller des lois et la conservation de la religion. dit Ibn-Salamoune,

Il doit tre moudjthid, c'est--dire avoir le talent de suppler au silence, l'insuffisance et l'obscurit de la loi, sans tre oblig de recourir aux lumires d'autrui. Il doit possder el-kifaya, la capacit, c'est--dire avoir le jugement droit, de manire pouvoir envisager par luimme toutes les mesures qu'il l'intrt des musulmans, de leur tat social. de prendre dans et le maintien pour l'amlioration convient

CHAPITRE

XV

1 De l're ; 2 du jour et de sa division ; 5 de la supputation des dlais ; 4 des jours fris date de l'hgire ou fuite de Mahomet de la Mecque Mdine, qui eut lieu, suivant l'opinion commune, L're musulmane

LIVRE

PREMIER

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le 15 juillet 622 de J.-C. Les annes arabes, dtermines par les rvolutions de la lune, n'ont que 354 jours. (Chrestomathie de M. BRESNIER, p. 8.) Les mois sont alternativement de 29 et de 30 jours. Le jour est naturel ou civil. Le jour naturel, ou l'espace de temps compris entre le lever et le coucher du soleil, est appel par les Arabes nahre, par opposition la nuit quls appellent Ml. ou l'espace de vingt-quatre heures, est appel youme ; il commence au soir, au coucher du soleil, et finit l'autre soir. Ainsi, lilt-el-kremis, nuit de jeudi, est pour nous la nuit du mercredi au jeudi. Dans le langage Le jour civil, juridique, le mot youme s'entend du jour civil. Pour les Arabes et leurs jurisconsultes, le jour civil est divis en cinq parties, chacune desquelles une prire est obligatoire pour tout musulman : 1 El-mar'reb ; 2 el-echa ; 3 es' s'ebah'; 4 eddhohre ; 5 el-'s'r ou, vulgairement, el-'sor. El-mar'reb commence la disparition du disque du soleil, lorsqu'il jette ses dernires lueurs. El-'echa commence au moment de la disparition complte des dernires lueurs du soleil. Es' s'ebah' commence l'apparition de l'aurore. Eddhohre commence au moment o le soleil, parvenu sa plus grande hauteur, commence sa marche descendante. commence au moment o l'ombre projete d'un corps, expos vis--vis du soleil lorsqu'il vient de commencer sa marche descendante, a atteint la longueur de ce corps. El-'s'r Le jour auquel un dlai commence, a quo, est ordinaire-

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LIVRE

PREMIER

ment compris dans ce dlai, quand mme il n'en resterait plus qu'un clin d'oeil, lahdha. Le jour auquel finit un dlai, ad quem, est ordinairement compris dans ce dlai. Le vendredi est pour les musulmans ce que le dimanche est pour les chrtiens et le samedi pour les Isralites. Pendant ce jour, qui est fri, il est dfendu aux magistrats d'exercer et aux particuliers de contracter, titre onreux (et non titre gratuit, parce que les contrats titre gratuit sont considrs comme des oeuvres pies), mais seulement partir du second appel la prire du dhohre jusqu' ce qu'elle soit termine. Toutefois, cette dfense, qui est l'objet de controverses, n'est que comminatoire (1), ainsi qu'on va le et ne concerne que ceux qui habitent une localit renfermant une djami', mosque o la prire en commun est obligatoire le vendredi. voir, Sid-Khalil, sous la section Charth-el-djoumou'a, dit :

Sont nuls, lorsqu'ils ont t passs, partir du second appel la prire solennelle du vendredi (jusqu' la terminaison de cette prire), les contrats de vente, de location, de rtrocession, d'association, de rsolution et d'exercice de droit de retrait. Ces contrats, s'ils ont t consomms, ne donnent lieu qu' une action en paiement d'un prix (nouveau fixer d'aprs estimation, comme dans le cas d'une vente entache de nullit).

t. 1, p. 264, dit que les de Sid-Khalil, (1) M. PERRON-, dans sa traduction Je contrats ( titre onreux), ainsi passs le vendredi, sont des actes coupables. de Sid-elni dans le commentaire n'ai vu cela ni dans le texte de Sid-Khalil, Krarchi,

LIVRE

PREMIER

Cl

Sur ce texte, Sid-el-Krarchi

dit et a voulu dire : en

Les actes ainsi passs sont nuls ; les choses qui

taient l'objet sont remises dans le mme tat qu'aupara vant. En consquence, le vendeur reprend sa chose des mains de l'acheteur, si elle est encore entire, c'est--dire si elle n'a t ni dtruite, en mains tierces, ni consomme, le prix, et n'a pas pass comme il va tre

et il en restitue

expliqu. Mais si la chose n'est plus entire, c'est--dire ne peut plus tre reprise par le vendeur, alors, le prix, qu'il ait t pay ou non, est de nouveau fix l'avantage ou au dtriment du vendeur, d'aprs la valeur de cette chose au moment contrat. de sa livraison et non au moment du Voil l'opinion la plus accrdite. prtendent que les contrats ainsi

Mais des jurisconsultes

passs sont valables et doivent tre excuts, oua qila yemdhi el-'qdou ; d'autres prtendent galement que ces contrats sont valables, mais avec cette restriction que le prix y stipul n'est obligatoire pour aucune des parties et doit tre l'objet d'une nouvelle estimation, oua qila bil qima, d'aprs la valeur qu'avait la chose au moment du contrat et non au moment de la livraison. commentateur d'Abou-l-M'ali, : Kil-bi' est pour le

El-Mah'alli, maintien

de ces actes, sans restriction lem iedell 'la el-fesd.

ouaqt nida

el-djoumou'a

Ce qui a t dit pour le vendredi

est applicable

aux actes

passs les autres jours de ftes lgales.

62

LIVRE

PREMIER

CHAPITRE Rsum du Je crois avoir Livre aussi

XVI

premier clairement m'a t sous

expos,

qu'il

possible, d'aprs les sources arabes, le droit musulman son vritable La religion du Koran, Dieu, jour. musulmane,

pratique sous l'empire de la loi, rgle non-seulement les devoirs de l'homme envers et les devoirs de l'homme et la religion constitue en

mais encore les droits

socit : la loi est divine, divin, civil ou positif.

un droit

La doctrine tablit une distinction S'agit-il

importante

des dogmes fondamentaux, os'ol eddne, ils doivent tre admis avec soumission, islam, et avec conviction, imne. Mais s'agit-il des foro' eddne, ou de ce qui, dans son ensemble, constitue un culte sacr, c'est--dire, tant de l'hommage direct est admis d Dieu que des droits et devoirs sociaux, il

par les auteurs de chaque secte que, du moment ces droits et ces devoirs ne sont pas

o cet hommage, clairement

exprims et rgls dans le Koran, la tradition ou les dcisions des compagnons du Prophte, ils peuvent, sans et rgls qu'il y ait schisme ou hrsie, tre interprts diversement par chaque moudjthid, trine des auteurs cet gard. Par consquent, le souverain, quelle que soit la docou musul-

qu'il soit chrtien

man, est dans l'esprit du Koran, ou dans la lgalit, lorsque, en dehors des dogmes, il dit, par exemple, ses sujets musulmans :

LIVRE

PREMIER

Je dcide que vous n'pouserez qu'une femme ; que la plus grande dure de la gestation sera de dix mois, parce que les prceptes du Koran, de la tradition et des dcisions unanimes des compagnons, l'gard du nombre de femmes que l'on peut pouser et de la dure de la gestation, ne sont pas clairement exprims et rgls ; qu'ils sont l'objet de controverses (1) et qu'ils rentrent ds lors dans le domaine de la science interprtative, qui est de tous les temps. Je vous impose ces nouvelles mesures dans votre intrt gnral, qui doit tre la proccupation du souverain, parce qu'elles tendent, en outre, votre union avec mes sujets non musulmans ; qu'elles ne sont pas contraires vos dogmes, ni vos textes sacrs prcis et dcisifs, et que votre Prophte a dit qu'alors mme queje me tromperais dans mon apprciation, j'aurais toujours Dieu. droit une rcompense de la part de

Les fanatiques, les intrigants, les hypocrites et les intresss crieront en vain l'hrsie, la contrainte. On leur opposera les innovations flagrantes apportes par la doctrine certaines prescriptions koraniques. Le vulgaire, du moment qu'il trouvera dans ces mesures son intrt et sa prosprit, non-seulement sera calme, mais aura le bon sens de repousser les agitateurs qui viendraient troubler son repos. De cette manire, nous n'irons sont eux qui viendront nous. plus aux musulmans, ce

(1) Je dmontrerai dans le Livre II que les textes et la doctrine sont plutt pour que contre la monogamie et la gestation de dix mois. Je dmontrerai galement relatives aux. contrats peuvent tre applique que la plupart de nos institutions aux musulmans, sans toucher la croyance.

64

LIVRE

PREMIER

Nous resterons dans les termes de la capitulation de 1830, sans que le magistrat franais soit oblig d'accepter l'avis des jurisconsultes musulmans, qui admettent, par exemple, une gestation de deux, quatre, cinq, six et mme sept ans, ce qui est contraire aux donnes positives de la science et l'esprit des dcisions des compagnons du Prophte (1), car il aura pour lui le bnfice de l'article 323 du Code de procdure, qui lui permet de ne pas suivre l'avis des experts, si sa conviction (civile) s'y oppose.

Nous avons vu effectivement, chapitre XII, 4, que l'accord unanime dos compagnons du Prophte no peut avoir aucune influence sur ce qui est tranger au genre judiciaire, parce que chaque science exigo des connaissances spciales. D'o l'on doit conclure que si la science mdicale n'admet qu'une gestation de dix mois, les jurisconsultes ne peuvent dcider le contraire. Au sujet de la gestation de cinq ans, Sid-el-Krarchi cite celte exclamation du jurisconsulte Abd-el-h'aqq, qui, s'adressant aux partisans de la gestation de cinq ans, leur dit : (Mais vous avez l'air de tenir ce dlai) comme s'il avait t fix par Dieu et son Proel-krams sinne fardh mine ollahi oua rasoulihi. C'est ce phte ! Ka-anna passage que M. Perron, t. 3, p. 71, a traduit ainsi : Bien qu'il soit donn (ce dlai) comme le terme indiqu par Dieu. Si ce terme avait t fix par Dieu, il n'aurait pu tre l'objet d'aucune controverse. L'exclamation d'Abd-el-h'aqq prouve que les jurisconsultes ne sont pas d'accord sur la dure de la gestation, et que celui qui, d'aprs son idjtihad, apprciation, la fixerait dix mois, serait dans la lgalit, aussi bien que ceux qui sont les partisans d'une plus grande dure. Or, en pareil cas, le souverain d'un pays peut faire cesser les divergences en rendant obligatoire l'opinion qui lui semble la plus raisonnable.

LIVRE

PREMIER

65

CONCLUSION

Gloire Dieu dans les cieux, hommes de bonne volont !

et paix sur la terre

aux

FIN

DU

LIVRE

PREMIER

LIVRE

DEUXIME

VARITS SUR LE DROIT MUSULMAN

CHAPITRE

PREMIER

Polygamie, Avant la fondation observaient

Monogamie de Mahomet, les Arabes

de la religion

le paganisme. Ils pouvaient pouser autant de femmes qu'ils voulaient, et les rpudier volont, sans rien leur donner. Imbu des ides chrtiennes, Mahomet jusqu' pouser, a voulu quatre saper la

polygamie en tolrant, d'abord, de femmes qu'un homme peut

le nombre

puis, en recommandant imprativement l'homme de n'en avoir qu'une, s'il craint de ne pas tre quitable envers quatre. (Verset 3, chap. 4 du Koran.) exprim dans le verset prcit, ou plutt le but de Dieu dont Mahomet n'tait que l'organe, d'aprs la croyance,, nous allons analyser ce verset l'aide du commentaire d'Ibn-el-Krazine. Ce commentaire est en grande estime chez les Malkites, ainsi que le fait remarquer M. le gnral Daumas dans son excellent livre : Moeurs et coutumes de l'Algrie, p. 210. Pour bien apprcier le but de Mahomet,

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LIVRE

DEUXIME

Traduit littralement,

ce verset est loin de donner une

ide satisfaisante des motifs qui en ont amen la publication. Nous le diviserons par paragraphes, dans sa partie relative au mariage, en suivant mot mot la traduction de M. Kasimirski.
g 1er

Si vous craignez d'tre injustes envers les orphelins, n'pousez parmi les femmes qui vous plaisent que deux, trois ou quatre. (Traduction de M. KASIMIRSKI.) Sur ce passage, Ibn-el-Krazine dit en substance :
PREMIRE EXPLICATION

D'aprs 'Aroua, qui avait consult 'Acha, Dieu a voulu empcher que les orphelines, places sous la tutelle de leurs pres et recherches en mariage cause de leur beaut et de leur fortune, ne fussent accordes moyennant des dons nuptiaux infrieurs ceux qu'elles mritent, et cela par suite de connivence entre les tuteurs et les prtendants. C'est pour djouer de pareils concerts, que les hommes ont reu de Dieu l'ordre de choisir d'autres femmes moins belles et moins riches, auxquelles conviennent les dons qu'ils veulent offrir, moins que celui qui recherche de ces sortes d'orphelines ne soit quitable au point de par faire le juste prix du don(1)revenant chacune d'elles (2).

(1) En droit franais, la dot est le bien que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariage. En droit musulman, la femme n'apporte pas de dot ; c'est le mari qui doit lui faire un don pour elle seule, peine de nullit du mariage. (2) Je traduis la pense plutt que la lettre, car la littralit, ici comme dans

LIVRE

DEUXIEME

69

cette explication, duire ainsi. : D'aprs

le 1er du verset peut se tra-

Si vous craignez d'tre injustes envers les orphelines, en ce sens, qu'aspirant devenir leurs poux, vous ne leur faites pas ou ne pouvez leur faire des dons nuptiaux en rapport avec leur beaut et leur fortune, recherchez d'autres femmes, moins belles et moins riches, auxquelles vous croirez faire des dons convenables.

DEUXIME

EXPLICATION

El-H' asne rapporte qu' Mdine, des tuteurs des parentes qu'il leur tait comme pupilles

avaient permis

d'pouser, et que ces filles, qui ne leur plaisaient nullement, n'taient par eux demandes en mariage que pour la fortune qu'elles avaient; c'est--dire que ces tuteurs possdaient des hritages indivis avec elles ; que leur but d'autres en leur des tait de repousser l'immixtion parents qualit tuteurs de leurs daient qui de auraient dans ces hritages pous ces filles, et qui, auraient Devenus de comptes.

maris-administrateurs,

exig

des redditions pupilles,

ces tuteurs

les maltraitaient

les poux et atten-

que la mort

les en dbarrasst

leurs biens.

C'est pour fltrir pareille conduite que Dieu a envoy le verset. cette deuxime explication, se traduire ainsi : D'aprs

pour hriter de et empcher l'avenir une

le 1er du verset peut

les passages que je citerai, est loin d'offrir un sens satisfaisant. Les jurisconsultes arabes, dans leurs ouvrages, sous-entendent beaucoup d'explications qui son' censes connues du lecteur, et la traduction littrale d'un livre de droit musulman sera toujours insuffisante pour un Europen.

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LIVRE

DEUXIME

Si vous craignez d'tre injustes envers vos pupilles, qui ne vous plaisent point, mais dont la fortune seule vous tente, pousez d'autres femmes qui vous plaisent, quand mme elles ne possderaient aucun bien.
TROISIME ET DERNIRE EXPLICATION

'Akrima hommes

rapporte, de Qorche,

d'aprs

Ibn-Abbas,

que, parmi pousaient

les dix

il y en avait qui

femmes et plus, et qui, rduits la pauvret par suite des charges que leur imposait un pareil nombre de femmes, taient amens dissiper les biens de leurs pupilles. C'est pour remdier ces deux maux : la pauvret des maris et la dissipation des biens de leurs pupilles, que, par le dit verset, il est enjoint aux hommes de ne pas pouser plus de quatre femmes, et qu'il leur a t recom mand, par le verset 2, de restituer aux orphelins, devenus majeurs, leurs biens. Le sens de la premire partie du verset 3 est donc : De mme que vous devez craindre d'tre en dissipant leur injustes envers vos pupilles, fortune, de mme vous devez craindre de ne pas tre quitables envers vos femmes ; et afin que vous n'aviez pas ce sujet de crainte l'gard de ces dernires, n'en pousez pas plus que vous n'en pouvez nourrir et entre tenir, car les femmes dans la pauvret sont comme des orphelins qui sont lss. Voil l'explication que donnent Sid-ben-Djoubir, Qoutada, Edh-dha-h'ak et Esseddi. C'est par ces motifs que Dieu a limit quatre le nombre des pouses, en disant aux hommes : Ce qu'il vous est permis d'pouser parmi les femmes (au del d'une), c'est--dire, ou deux, ou trois, ou quatre, et qu'il a laiss chaque homme, d'aprs sa conscience et ses moyens, le soin de choisir

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lequel de ces nombres lui convient. Mais il faut bien remarquer que ces nombres, indiqus par Dieu, sont limitatifs et non indicatifs ; que les compagnons du Pro phte ont t de cet avis que l'homme ne peut pouser plus de quatre femmes ; que la facult d'en prendre un plus grand nombre tait un privilge affect spcialement au Prophte, et que, pour toute autre personne que lui, un nombre tolr, tradition suprieur quatre, non-seulement prohib, mais est formellement rapporte n'est pas d'aprs : 1 cette

et concernant Elpar Abou-Daoud H'arits-ibn-Qis-ibn-el-H'arits : Je me suis converti l'isla misme, a dit H'arits, ayant huit femmes. Le Prophte,

qui je racontai le fait, me rpondit d'en garder quatre (et de renvoyer les autres); 2 cette autre tradition, rap porte par Ibn-Omar : Le femmes avaient embrass Prophte lui ordonna les autres). nomm ensemble R'ilane et ses dix Le l'islamisme.

d'en choisir quatre (et de renvoyer

D'aprs se traduire

cette dernire explication, ainsi :

le 1er du verset peut

Si vous craignez d'tre injustes l'gard des femmes, n'en pousez pas plus que le nombre indiqu par Dieu, car les grandes charges de mnage vous feront tomber dans la pauvret et vous porteront non-seulement lser vos femmes, dans les soins que vous leur devez, mais encore vos pupilles dans leurs biens.

A l'poque de la publication nombre d'Arabes, rcemment possdaient Prophte, plus de quatre

du verset, convertis femmes.

il y avait un grand l'islamisme, qui C'est pourquoi le ne la monogamie,

clans son ide de faire arriver

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manquait jamais l'occasion de dire, surtout ceux qui taient dans la gne ou la pauvret : Si vous voulez tre heureux dans l'intrieur de vos familles, conformez-vous la loi de Dieu, en ne gardant que le nombre de femmes admis.

Si vous craignez encore d'tre injustes, n'en pousez qu'une. (Trad. de M. KASIMIRSKI.) Sur ce passage, Ibn-el-Krazine dit : Si vous craignez, c'est--dire si vous redoutez. On prtend que le sens est aussi : si vous savez. D'tre injustes, c'est--dire envers les quatre pouses (en favorisant l'une au prjudice des autres, ou en n'ayant pas pour toutes les soins exigs (1).) Une, c'est--dire : alors, n'pousez qu'une femme. D'aprs cette explication, le passage du verset peut se traduire ainsi :
Si vous craignez de ne femmes, depuis deux jusqu' l'une au prjudice de l'autre pourriez donner chacune pousez qu'une. pas tre quitables envers plusieurs quatre, soit parce que vous favoriseriez ou des autres, soit parce que vous.ne d'elles les soins qu'elle rclame, n'en

ne veut pas dire que la que je traduis ici littralement, (1) lbn-el-Erazine, crainte chez l'homme d'tre injuste n'existe qu' l'gard de quatre femmes. Il a en voulant dire : envers deux, ou trois, ou indiqu seulement le chiffre maximum, quatre. En rsum, le passage s'applique l'homme qui serait tent d'pouser plus d'une femme.

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Ou une esclave. (Trad. de M. KASIMIRSKI.) Ibn-el-Krazine dit :

Ce passage du verset : Aou ma malaket a--ma-nou koum, signifie : Ou bien ce que vous possdez en fait de femmes esclaves, parce qu' leur gard les devoirs de l'homme ne sont pas aussi rigoureux qu' l'gard des femmes maries, et que, d'un autre ct, il n'est pas tenu de traiter les concubines sur un pied d'galit.

D'aprs cette explication, traduire ainsi :

le passage du verset peut se

Ou bien, si le mariage est pour vous une trop lourde chane, contentez-vous de la possession d'esclaves (une ou plusieurs, n'importe le nombre, selon vos moyens), titre de concubines (1). Il rsulte tolrance, prcde que la polygamie et la monogamie une prescription. a videmment de ce qui est une

la facult d'pouser jusqu' quatre femmes la fois, mais cette facult peut tre lgalement restreinte par la doctrine ou par le souverain. dans l'esprit du Koran, que reconnaissent la femme le droit de quoique ce dernier ait la facult de La monogamie est tellement les jurisconsultes l'imposer l'homme,

Le musulman

prendre quatre pouses.

(1) D'aprs M. Kasimirski, le sens serait : ou n'pousez qu'une esclave. C'est l une erreur.

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Ainsi, d'aprs Ibn-Salamoune, la femme, en se mariant, peut prescrire l'homme : De ne pas lui donner une rivale ; De ne pas prendre une concubine ; De cesser toutes relations avec l'esclave qu'il a rendue mre, Et d'tablir, en cas d'infraction : Qu'elle deviendra matresse de sa personne, au moyen d'une rpudiation dfinitive ; Ou que la nouvelle pouse qu'il prendra sera rpudie dfinitivement, de plein droit, par le seul fait du mariage ; Ou bien que l'esclave concubine qu'il prendra demeurera au pouvoir de la femme, qui aura le droit ou de la vendre ou de l'affranchir ; Ou bien que l'esclave qu'il a rendue mre, avant son mariage, demeurera entirement libre, s'il continue ses relations avec elle (1). On peut objecter que Mahomet n'a pas donn l'exemple, puisqu'il a eu plus de quatre femmes ; mais il a rpondu que, pour lui, un nombre de femmes suprieur quatre tait un privilge que Dieu lui avait accord : il tait naturel

(1) Qu'il me soit permis de citer surabondamment, en faveur de la monogamie, une anecdote qui m'a t rapporte par le cadi actuel de Mascara, Sid-Dahou-belBedoui, comme la tenant de la bouche de plusieurs savants : L'imam Malek, intersur le nombre de femmes qu'un musulman peut rog par le roi Haroune-Errachid, pouser, lui rpondit : Quatre. Alors, le roi, se tournant du ct de son pouse, qui tait cache derrire un rideau du salon o se trouvaient ces personnages, lui dit : Tu entends. L'imam Malek se reprit aussitt en disant : Une. Invit par le roi s'expliquer, Malek lui dit : Majest, d'aprs l'interpellation que vous venez d'adresser votre auguste pouse, j'ai compris que vous ne seriez pas quitable envers elle ; c'est pourquoi, d'aprs mon apprciation, je dcide que vous ne pouvez lui donner une rivale.

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que Mahomet, dans l'intrt de son oeuvre, chercht avoir des enfants mles pour lui succder. On sait qu'il a perdu ses garons en bas ge.

CHAPITRE

II

De l' dda , de l' istibra , de la dure de la gestation

goures

arabes

malkites
SID-KRARCHI

IBN-SALAMOUNE,

SID-KHALIL,

SECTION

Ire

Aperu

gnral

de

l'dda

et

le

l'islibra

1er. - De l'dda

compar

avec

l'istibra

Adda, continence

littralement impos

: nombre

fix,

indique

par. la loi l'pouse,

le temps de libre ou esclave,

ensuite de dissolution afin d'empcher

rvocable ou irrvocable ( 1)du mariage, la confusion de part : confusionem partus.

rvocable. Provenant d'une rpudiation, sous la condition (1) Dissolution potestative, de la part du mari, de renouer son alliance, dans le dlai de l'dda, sans qu'il soit besoin d'un nouveau contrat. Dissolution irrvocable. Provenant d'une rpudiation qui dtruit jamais les liens du mariage et qui ne permet plus aux poux de se runir que par un nouveau contrat.

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La dissolution

du mariage a lieu : volontaire de la femme par le de

1 Aprs la rpudiation mari ; 2 Aprs la rpudiation l'un ou l'autre

judiciaire

prononce au profit

des poux (1); 3 Aprs le divorce par consentement mutuel ;

4 Aprs le dcs du mari, du vivant de la femme (2). Adda implique plique pas dda, istibra ou continence, mais istibra n'im-

ainsi que je le dmontrerai de l'utrus, c'est--dire

par la suite. l'acquit s'il est

Tous les deux ont pour but ba-ra-he-tou ou la dcharge libre ou non.

errah'm, de savoir

Ces mots ne sont connexes qu' la suite de dissolution mariage ou l'autre, que pour valablement avec l'ide indiquer qu'il contract,

de

et ne sont employs, l'un de Connexion, par les jurisconsultes, y a eu relations charnelles licites

entre un homme et une femme qui taient lgalement unis ; de sorte qu'on peut appeler l'dda, dda-istibra ; tandis que le mot istibra, employ seul, sans ide de connexion

la rpudiation tombe toujours sur la femme. On dit : (1) En droit musulman, sa femme, mais on ne dit pas : Une telle a rpudi son mari. Un tel a rpudi est celle-ci : Une telle a rpudi sa personne de la L'expression juridique compagnie de son mari. L'homme est trop suprieur la femme pour qu'il soit rpudi par elle. La rpudiation,

a dit le Prophte, est une des choses que Dieu a le plus en horsous ces mots : thelaq essouna, du texte de Sid-Khalil.) reur. (Sid-Krarchi, Ce ou du divorce qui prouve que Mahomet n'tait pas plus partisan de la rpudiation que de la polygamie. (2) Le dcs de la femme, du vivant du mari, dissout galement le mariage. Mais il faut remarquer que nous ne raisonnnons ici que dans le cas d'existence de la femme au point de vue de l'dda.

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avec l'dda, peut tre appliqu la femme dont le mariage n'est pas dissout, parce qu'alors il signifie qu'une femme, marie ou non, a eu un commerce illicite, ou qu'une esclave a vcu en concubinage avec son matre. Le but de l'dda tant de s'assurer si la femme est ou n'est pas enceinte, il s'ensuit que, pendant ce dlai de continence, la femme ne peut se remarier ; il s'ensuit galement que si, dans le cours de ce dlai seulement, une grossesse est constate chez la femme, la prsomption lgale veut qu'elle soit attribue au mari : Pater is est quem nuptioe demonstrant. Le dlai de l'dda court partir du moment de la rpudiation, ou du divorce, ou du dcs du mari. Cependant, quelques auteurs prtendent que le jour a quo n'est pas compris dans ce dlai.
g 2. De l'istibra

de la copulation, a le mme but que l'dda ; mais, lorsqu'il est dtach de l'dda, il indique le dlai de continence impos la femme esclave, par suite de concubinage licite ; ou la femme libre ou L'istibra, action de s'abstenir esclave, marie ou non marie, par suite de relations illicites, ayant un caractre de criminalit, zina, ou n'ayant pas ce caractre, comme : 1 dans le cas de viol, r' as'b; 2 dans le cas d'erreur de similitude, chobouha, lorsque la femme a cru avoir affaire avec son mari, matre. Ce dlai est galement impos la femme dont le mariage a t annul juridiquement, parce que l'annulation a pour rsultat de faire considrer les relations de cette femme, ou la femme esclave avec son

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comme ayant eu lieu sans mariage, et, ds lors, comme ayant un caractre illicite, mais non criminel, si la femme se croyait valablement marie (1). L'istibra, sans ide de liaison avec l'dda, n'a lieu, dans

le cours du mariage, qu' la suite de l'aveu spontan, par la femme, de son commerce illicite, ou la suite d'accusation li' ne, porte contre elle par son mari. Le premier cas est trs-rare, mais lorsqu'il se prsente et que, pendant le cours de l'istibra, une grossesse est constate chez d'adultre, la femme, et que la conception parat contemporaine du crime de la femme, cette grossesse ne peut tre attribue au mari, alors mme que le complice n'est point connu. L'enfant est donc considr comme adultrin, contrairement au droit franais, sous l'empire duquel le mari, dans ce cas, serait rput le pre de l'enfant. Dans le second cas, il faut distinguer : si, l'accusation tant tablie, la femme devient enceinte, et que la conception paraisse tre contemporaine du crime commis par la femme, l'enfant est rput si, au contraire, l'accusation n'est pas tablie par tmoins ou par l'aveu de la femme, l'enfant est rput du adultrin; mari, d'aprs cette prsomption qui pse toujours sur lui : Pater is est quem nuptioe demonstrant.

ou extrin(1) Les nullits qui peuvent dtruire un mariage, sont intrinsques sques. Los premires doivent toujours tre prononces, que le mariage ait t consomm ou non. Les secondes sont couvertes par le bina ou dokroul, cohabitation, Le bina et le dokroul sont une sans ide de copulation. lgale et prsomption non une preuve de la copulation. C'est pourquoi, devient ncessaire de lorsqu'il sans attouprciser le fait, on dit, par exemple : bina doune mesis, cohabitation chement; emploie, signifient ou bien : bina bimesis, cohabitation avec attouchement; pour lever le doute, d'autres expressions, comme djima, copulation. ou bien on outh ou, qui

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SECTION

11

Dtails

sur

l'dda

A partir de l'dda, le mari ne peut plus avoir de relations charnelles avec sa femme, moins qu'il ne l'ait reprise dans le cours de l'dda, s'il s'agit d'une rpudiation rvocable, ou qu'il ne l'ait rpouse, par un nouveau contrat, aprs le dlai de l'dda, s'il s'agit d'une rpudiation irrvocable, ou devenue telle, par suite du non exercice du droit de reprise pendant l'dda. De ce que l'dda a pour but de s'assurer si la femme est ou n'est pas enceinte, il s'ensuit qu'il n'est obligatoire qu'autant que le mariage a t consomm et que les poux taient aptes la procration. C'est pourquoi l'dda, mme aprs la consommation du mariage, n'a pas lieu : 1 pour la femme impubre, parce qu'avant la nubilit, la conception est impossible; 2 pour la femme nubile dont le mari est impubre, parce qu'il n'a pu la fconder; 3 pour la femme dont le mari est priv du pnis en entier, ou est compltement castrat. Le mariage est consomm par le seul fait de la cohabitation entre poux aptes la procration, parce que la cohabi. tation est une prsomption lgale de la copulation, et que cette prsomption, en ce qui touche l'observation de l'dda, ne peut jamais tre dtruite par la preuve contraire. Une simple entrevue, de seul seule, dans un lieu solitaire, kreloua, pendant le temps ncessaire seulement pour accomplir l'acte de la copulation, quivaut la cohabitation. Si le fait de la cohabitation est ignor, la femme est ma-

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tresse de s'imposer l'dda ou de s'en exonrer : elle est crue sur son affirmation, contre la dclaration du mari, d'aprs cet axiome : el-mera moseddaqa fi ferdjiha, l'aveu de la femme fait foi au sujet de sa vulve. Si le fait de la cohabitation est connu, l'dda est obligatoire, quand mme les poux affirmeraient qu'ils n'ont pas eu de commerce charnel. La femme qui n'est pas assujettie l'dda, est toujours rpudie dfinitivement : elle peut se remarier de suite. D'aprs la rgle gnrale tablie dans le Koran, la dure de l'dda consiste dans l'accomplissement de trois priodes successives de puret menstruelle (qorouh (1) pour la femme libre, et de deux pour la femme esclave, parce qu'il est dmontr, disent les auteurs, que, chez une femme en tat de continence, trois, ou seulement deux menstruations successives, permettent cet tat. d'assurer qu'elle n'avait pas conu avant

L'ide dominante dans cette rgle est la supposition d'une menstruation normale ou rgulire. La femme est considre comme menstrue normalement, lorsque ses coulements arrivent des poques fixes ou non fixes, et des espaces de moins ou de plus d'un mois, sans qu'un espace puisse aller au del de trois mois. Les opinions qui consistent admettre des tendues plus longues, mme de dix ans, ne sont plus en rapport avec les principes constitutifs de l'dda. A l'gard des femmes qui ne sont pas menstrues nor-

on entend le temps qui s'coule depuis (1) Par priode de puret menstruelle, la cessation des rgles jusqu' une nouvelle menstruation.

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malement, les jurisconsultes ont d tablir des dlais fixes, et non des dlais ventuels reposant sur une menstruation capricieuse, afin que leur dda ne se prolonget pas indne devnt une lourde charge pour les maris, et ne dgnrt en une cration de pres putatifs. finiment, Leur raisonnement, tant pour les femmes qui ne sont pas menstrues normalement, que pour celles qui n'ont encore subi aucune menstruation, ou chez lesquelles la menstruation a t supprime, a t celui-ci : Les faits dmontrent que la grossesse se dclare dans le troisime mois de la conjonction, et que la dure ordinaire de la gestation est de neuf douze mois. Or, en prenant pour base de leur dda un dlai de trois douze mois, on pourra dcider, avec assurance, s'il y a grossesse ou non. Mais ce raisonnement repose toujours sur cette prsomption que, pendant l'dda par dlai fixe, la femme ne subira aucune menstruation. Si donc, avant l'expiration de ce dlai, trois coulements menstruels ont eu lieu, elle est entirement libre de l'dda ; si elle n'en a eu qu'un ou deux, elle est considre, partir de chaque menstruation, comme tant revenue l'tat normal, et, en consquence, elle tombe dans l'dda par priode de puret menstruelle, et y reste, partir de chaque menstruation, tant que l'absence des rgles n'a pas dur plus de trois mois. Si cette absence est de plus de trois mois, il y a prsomption ou que la femme a cess d'tre rgle d'une manire normale, ou que la menstruation a t supprime chez elle, et, alors, son dda primitif, par dlai fixe, lui redevient applicable, jusqu' ce qu'une nou-

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velle menstruation l'en fasse sortir avant l'expiration dlai fixe.

de ce

Il faut remarquer que chaque coulement, qu'il provienne d'une menstruation normale ou anormale, compte toujours, quelque poque que ce soit de l'dda, pour une des trois menstruations qui librent la femme. Rgle gnrale : L'dda qui se termine sans apparence de grossesse constate chez la femme, dcharge le mari de toute grossesse qui pourrait se dclarer ultrieurement chez elle. Quant l'dda, les femmes, qu'elles soient musulmanes, ou juives ou chrtiennes, sont distribues en neuf classes : : la femme qui est ordinairement menstrue d'une manire normale. Son dda est de trois priodes de puret menstruelle, si elle est de condition libre, et de deux seulement, si elle est esclave. Des auteurs ont prtendu que, quelque soit l'loignement d'une menstruation une autre, la femme restait toujours dans la dpendance de l'dda par priodes de puret menstruelle, tant qu'elle n'a pas accompli ses trois menstruations. En consquence, d'aprs eux, une femme de condition libre, par exemple, qui, avant la dissolution du mariage, n'aurait t menstrue qu'une fois en dix ans, devrait subir un dda par priode menstruelle de dix ans, ce qui ferait durer son dda pendant trente ans, en admettant qu'elle qu'une menstruation tous les dix ans ! n'prouvt 1 Motadatou-l-h'idh

Cette opinion extravagante est combattue par le jurisconsulte Thaous, dans le commentaire de Sid-Krarchi sur SidKhalil : d'aprs lui, la femme qui n'aurait ses rgles qu'

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plus de trois mois de distance les unes des autres, devrait tre assimile la sar'ira ou jeune femme qui +n'a pas encore t menstrue, et ne subir qu'un dda pur et simple de trois mois. bila sebeb : la femme qui, sans cause conou qui n'a pas encore t nue, est menstrue irrgulirement, menstrue, bien qu'elle soit dans l'ge o les femmes ont ordinairement leurs rgles, et qui, par suite, est l'objet d'un doute, sur le point de savoir si ses rgles se dclareront puis se suivront d'une manire normale. 2 El-mourtaba

Cette femme, qu'elle soit libre ou esclave, subit un dda de douze mois : neuf mois titre i'istibra, et trois titre d'dda. Le laps de neuf mois d'istibra est considr comme la dure ordinaire d'une gestation; les trois mois d'dda lui sont en outre imposs par surcrot de prcaution, afin qu'on puisse mieux constater si elle est ou n'est pas enceinte. En employant ces expressions : neuf mois titre d'istibra, puis trois mois titre d'dda, les auteurs sembleraient indiquer qu'il y a une diffrence entre l'istibra et l'dda, mme lorsque la femme n'a eu que des relations licites. Les commentaires sont muets cet gard, mais les jurisconsultes que j'ai interrogs m'ont rpondu que ces deux expressions sont synonymes, que le mot dda, par suite de sa liaison avec le mot istibra, indique une garantie de plus offerte la lgalit contre l'illgalit, c'est--dire que, clans le cas de relations il n'y aurait lieu qu' l'istibra, tandis que, clans le cas de relations licites, il y aurait lieu en outre l'dda. Si, dans le cours des douze mois, soit de l'anne, la femme illicites, n'a eu ni coulement menstruel, ni apparence de grossesse,

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elle est entirement affranchie de l'dda l'expiration l'anne.

de

Si cette femme a eu trois menstruations dans le cours de l'anne et avant son expiration, elle est galement libre de l'dda par l'accomplissement de la troisime menstruation. Si cette femme n'a eu qu'une menstruation dans l'anne, son dda est prolong d'une seconde anne partir de la cessation de cette menstruation ; Si, dans cette seconde anne, elle n'a prouv qu'une autre menstruation, son dda est prolong d'une troisime anne, pendant le cours de laquelle une troisime menstruation termine l'dda, et l'expiration de laquelle son dda est galement termin, faute de cette troisime menstruation. En rsum, l'dda de cette femme expire quelque poque que ce soit de la premire, de la seconde ou de la troisime anne o elle a accompli trois menstruations, et cet dda expire galement quelque poque que ce soit, par le fait seul de l'accomplissement d'une anne blanche. On a pos la question de savoir si la femme, place dans l'dda par anne, qui n'a pas eu trois menstruations dans le cours de la premire anne, doit, l'expiration de cette anne, tre assimile la sar'ira ou jeune femme non encore menstrue, et ne plus tre astreinte qu' un autre dda pur et simple de trois mois ? On a rpondu oui et non, sans que l'une des deux solutions puisse prvaloir sur l'autre.

: La femme libre ou esclave qui allaite, galement appele, mourtaba bisebeb : celle qui est souponne de n'avoir pas ses rgles pour cause d'allaitement.

3 El-mourdhi'

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D'aprs le Koran, chap. 2, verset 233, l'allaitement est de deux ans. L'dda de la mre nourrice est de la mme dure, parce que la suspension de ses menstrues est cense provenir de ce qu'elle allaite ; ce qui ne veut pas dire que la grossesse chez cette femme, si grossesse il y avait, devrait subir une. attente de deux ans pour se manifester, puisqu'il est reconnu par tous les jurisconsultes qu'elle doit se dclarer dans le troisime ou le quatrime mois de la copulation, mais ce qui veut dire seulement que ce dlai lui est impos dans l'intrt du nourrisson. Si, partir de son entre en dda, et avant l'expiration des deux ans, cette femme a subi trois menstruations sans apparence de grossesse, elle est libre de l'dda, quoiqu'elle veuille continuer donner le sein. Si, l'expiration de la premire anne de l'allaitement, la femme n'a pas eu ses rgles, le mari peut sparer le nourrisson de sa mre, pourvu qu'il n'en rsulte aucun prjudice pour l'enfant ; et, partir de cette sparation, la femme subit un nouvel dda, dans les conditions de la femme indique sous le n 2. Cette facult est accorde au mari, par l'intrt qu'il peut avoir de faire activer l'accomplissement de l'dda, soit pour priver la femme du droit d'hriter de lui, s'il venait mourir pendant l'dda, clansle cas o la rpudiation qui y a donn lieu, serait rvocable, soit pour faire cesser les dpenses d'entretien qui sont sa charge, soit pour pouser une quatrime femme, s'il en a dj trois. L'intrt du mari de faire ainsi activer l'accomplissement de l'dda, est fond sur cette considration que l'allaitement est une cause de suspension des menstrues, et que, si cette cause est supprime, les menstrues se dclareront.

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Si, avant le nouvel dda ainsi impos la mre nourrice, elle avait dj subi une ou deux menstruations, elles entreraient en ligne de compte dans ce nouvel dda. Enfin, si la femme cesse d'allaiter une poque quelconque des deux annes, pour toute autre cause que celle de sparation du nourrisson, et si, avant cette cessation, elle n'a pas eu trois menstruations, elle subit galement le nouvel dda que nous venons d'indiquer. 4 El-maridha : la femme (libre ou esclave) malade ou maladive, appele aussi : mourtaba bisebeb : celle chez laquelle l'absence de menstruation est prsume venir de son tat de maladie. Il y a deux opinions sur le genre d'dda qui doit tre im D'aprs l'une, qui est celle d'Ibn-elpos cette femme. Qasem, cette femme est assimile, pour son dda, la femme sous le n 2. indique D'aprs l'autre, qui est celle d'Achb, cette femme est assimile la mre nourrice, c'est-dire qu'elle doit subir un dda de deux ans, tant qu'elle n'a pas eu trois menstruations. Si l'tat de maladie de cette femme cessait avant l'expiration de ces deux ans, et avant qu'elle et subi trois menstruations, elle retomberait dans l'dda de la femme indique sous le n 2. 5 El-moustah'adha : la femme qui est sujette des pertes utrines. Si cette femme, libre ou esclave, ne peut distinguer (ou si des matrones, nommes cet effet, ne peuvent distinguer) le sang menstruel de celui qui n'est que menstruiforme, est soumise l'dda de la femme indique sous le n 2. elle

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Mais si cette femme peut distinguer les deux sangs, il y a deux opinions sur le genre d'dda qu'elle doit subir : D'aprs l'une, celle d'Ibn-el-Qasem, chaque coulement de vrai sang menstruel compte pour une des trois priodes de menstruations de l'dda ; d'aprs l'autre, celle d'Achb, cette femme doit tre assimile, pour son dda, la femme mourtaba bisebeb dont il est parl sous les ns 3 et 4, c'est-dire que, tant que cette femme est sujette des pertes utrines, le sang, qu'il soit menstruel ou qu'il ne soit que n'est compt en rien pour les trois priodes menstruelles de l'dda. menstruiforme, : la jeune femme (libre ou esclave). Il y a deux sortes de s'ar'ira : 1 celle qui est ge de moins de neuf ans, et qui, non-seulement n'est pas nubile, 6 Es's'ar'ira mais n'est pas encore apte la copulation; 2 celle qui a dpass l'ge de neuf ans, et qui, sans tre nubile, est cependant apte la copulation. La premire n'est pas assujettie l'dda. La seconde (celle dont il est question sous ce numro) y est assujettie pendant trois mois, parce qu' on raison de son approche de la nubilit, elle est prsume avoir pu concevoir, fait qui peut toujours tre constat vers la fin du troisime mois de la copulation. Si, dans le cours des trois mois, elle n'a subi aucune menstruation et n'a eu aucune apparence de grossesse, elle est libre de l'dda. Si, dans le mme cours, elle a subi trois menstruations, elle est galement libre, sans qu'elle soit tenue d'attendre l'expiration des trois mois. Si enfin, dans le mme cours, elle a prouv une ou deux

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menstruations menstruation,

seulement,

elle tombe,

partir

de chaque

dans l'dda de la femme

rgle normalement,

dont il est question

sous le n 1, et y reste tant que l'absence des rgles n'a pas dur plus de trois mois. Si cette absence dpasse trois mois, elle est assimile la femme mourtaba bila sebeb, indique sous le n 2.

ou esclave, qui a perdu tout espoir d'avoir encore ses rgles, soit parce qu'elle a dpass l'ge critique, soit parce que, sans avoir dpass cet ge, elle a cess, depuis longtemps, d'tre menstrue, ou qui a perdu tout espoir de les avoir, par ce fait, qu'tant depuis longtemps dans l'ge o les femmes sont nubiles, elle n'a pas dont il est encore subi de menstruations. Son dda est le mme que celui de la s'ar'ira parl sous le n 6. 8 El-h'amil L'dda l'enfant

7 El-yasa : la femme, libre

: la femme enceinte (libre ou esclave). dure jusqu' l'accouchement de

de cette femme ou des jumeaux.

Si elle a du doute, ou si des matrones consultes cet effet ont du doute sur son tat de grossesse, son dda dure jusqu' du dlai extrme de la gestation ; d'aprs l'opil'expiration nion prpondrante, treint quatre ans. la femme Achb va plus loin : d'aprs lui, qui se croit enceinte, ou qui, d'aprs des matrones, est prsume telle, reste en tat d'dda jusqu' ce que, par suite d'une Le jurisconsulte longue attente de plus de cinq ans (jusqu' la mnopause par exemple), on dsespre de la ralit de sa grossesse. Et les ce dlai est de cinq ans, bien que, d'aprs il doive tre resle cadi Abou-Mohammed-Abd-el-Ouahb,

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qu'elle avouerait avoir subies pendant cette attente, ne pourraient lui tre opposes comme fin de non recevoir, contre la continuation de son dda, car il est cermenstruations tain que la femme enceinte a des coulements menstruels. Voil la traduction de ce que dit Ibn-Salamoune.

D'aprs ce qui prcde, il faut distinguer entre la femme dont la grossesse est apparente, certaine, lors de son entre en dda, et celle dont la grossesse n'est que latente ou imaginaire, c'est--dire a pu n'avoir t allgue que par calcul : car une femme peut avoir intrt rester longtemps en dda, soit pour demeurer la charge de son mari, soit pour le faire passer comme pre putatif, soit enfin pour hriter de lui dans le cas o il viendrait mourir pendant l'dda, si la rpudiation qui y a donn lieu tait sujette rvocation. Dans le premier cas, l'dda, si on s'en rapporte aux faits physiologiques, ne peut durer plus de douze mois, dlai ordinaire de la gestation, selon les jurisconsultes, car il faut bien remarquer qu'ils n'ont jamais prtendu qu'un enfant, qui a dj reu un certain dveloppement dans le sein de sa mre, pt y rester quatre ou cinq ans : en admettant ce dlai extraordinaire, ils n'ont voulu parler que de la grossesse latente, qu'on ne peut ni affirmer ni nier, qui est l'tat d'embryon, et qui, par des raisons qu'ils n'indiquent pas, resterait plusieurs annes avant de se dvelopper, ou bien que d'une grossesse qui est l'tat de commencement de foetus, et qui resterait galement plusieurs annes avant de se dvelopper, par suite d'assoupissement lthargique de l'enfant. Dans le second cas, et mme dans le premier, il faudrait,

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LIVRE

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pour admettre une gestation et, par suite, un dda de quatre ou cinq ans, tablir que, pendant l'tat de grossesse relle ou de grossesse prsume, le mari, qui ce droit ne peut tre refus, d'aprs Ibn-Salamoune, a fait garder sa femme vue, et tablir en outre que l'accouchement, qui n'aurait lieu que vers la fin de la quatrime ou de la cinquime anne, provient bien de la grossesse constate ou prsume chez la femme. Or, les femmes qui ont allgu des gestations de quatre ou cinq ans, n'ont jamais pu tablir l'identit sesses, selon l'esprit de la jurisprudence. de leurs gros-

Nous reviendrons l-dessus, sous la section : Dure de la gestation. 9 El-metoueffa-nha : la femme dont le mari est dcd, ou de l'dda de viduit. Cet dda a non seulement pour but de s'assurer si la femme est enceinte, mais encore de rendre honneur l'islamisme et la mmoire du dfunt. A ce dernier point de vue, il s'ensuit que l'dda de viduit est obligatoire pour toutes les pouses sans exception, qu'elles soient impubres ou pubres, que leurs mariages aient t ou non consomms, que leurs maris aient t ou non aptes la procration. Cet dda est de quatre mois et dix jours pour la femme libre, et de deux mois et cinq jours pour la femme esclave. Pour la femme qui n'est pas astreinte l'dda ordinaire, c'est--dire par priodes de puret menstruelle, ou par mois, ou par anne, on comprend facilement que l'dda dont nous nous occupons ici ne peut jamais dpasser le dlai sus-indiqu, et que, si une grossesse se dclare chez celte femme pendant l'dda, elle ne peut tre attribue au mari dfunt,

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parce que cette femme est prsume n'avoir des oeuvres de son mari.

pu concevoir

Voici la traduction littrale de ce que dit Ibn-Salamoune : L'dda de viduit, que les poux soient impubres ou pubres, que le mariage ait t ou non consomm, est de quatre mois et dix jours pour la femme libre, et de deux mois et cinq jours pour la femme esclave. Si la femme (libre ou esclave) est enceinte, son dda dure jusqu' sa dlivrance, que cette dlivrance soit prochaine ou loigne. A l'gard de la femme libre, juive ou chrtienne (qui n'est pas enceinte), il y a deux opinions : d'aprs l'une, elle est libre aprs trois menstruations (sans qu'elle soit tenue d'attendre l'expiration des quatre mois et dix jours) ; d'aprs l'autre, elle est astreinte, comme la femme musulmane libre, l'accomplissement de ce dlai. Si, pendant l'dda, les menstrues (chez une femme qui tait habituellement rgle) ont t supprimes sans cause connue, ou par suite de maladie ou d'allaitement, il y a deux : D'aprs l'une, on n'a aucun gard cette supopinions pression : la femme (libre ou esclave) est libre par la seule expiration du dlai de l'dda ; d'aprs l'autre, la femme (libre ou esclave) n'est libre de l'dda qu'autant qu'elle a sinon, son dda se prolonge jusqu' neuf mois, l'expiration desquels elle est galement libre, moins qu'elle ne se croie enceinte, auquel cas elle subit subi une menstruation; l'attente admise pour la dure de la gestation. Si, contrairement ce qui se passe chez elle, ses rgles ont t retardes, il y a deux opinions : D'aprs l'une, celle d'Ibn-el-Qasem, cette femme (libre ou esclave) est libre

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de l'dda de viduit, quand mme par la seule expiration elle n'aurait pas eu de menstruations ; d'aprs l'autre, il faut absolument que la femme ait eu ses menstruations (au nombre de trois), pour qu'elle soit libre de l'dda : ce

qui veut dire que, dans le cas contraire,

gerait jusqu' Quant la femme qui est sujette des pertes utrines, il y a deux opinions : D'aprs l'une, cette femme, si elle est de condition libre, doit subir (seulement) l'dda de quatre mois et dix jours, et, si elle est esclave, elle doit subir (seulement) un dda de trois mois, comme la jeune femme qui n'a pas encore eu ses rgles, ou comme la vieille femme qui a cess de les avoir ; d'aprs l'autre, cette femme (libre ou esclave) doit prolonger son dda jusqu' neuf mois.

son dda se prolonneuf mois, comme il est dit plus haut).

SECTION III Dtails L'istibra concevoir n'est obligatoire sur l'istibra la femme illicite, qui a pu ou la suite

que pour

la suite d'une conjonction

de conjonction

dans le concubinage lgal. marie ou non marie, est soumise, pour que celles de l'dda, except illicite,

La femme libre, l'istibra,

aux mmes prescriptions de l'dda de viduit, partir du jour de sa conjonction

ou du jour o elle a t connue; mais une conjonction licite, survenue depuis, annule l'obligation de l'istibra. La femme esclave, marie ou non marie, n'est soumise partir, soit de son commerce charnel illicite, soit du jour o son matre, avec lequel elle a vcu en concubinage lgal, l'a promise en vente ou en qu' l'istibra d'une menstruation,

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DEUXIEME

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mariage, soit du jour o elle a t l'objet d'une donation, soit du jour o elle est affranchie, soit du jour o, dfaut d'affranchissement, elle est transmise par voie de succession. Si elle n'a pas encore eu ses rgles, ou a cess de les avoir, son istibra est de trois mois. Si elle est mourtaba bila sebeb, ou mourtaba bisebeb, ou moustah'adha, comme il a t dit sous les nos2, 3, 4 et 5, section II, Dtails sur l'dda, son istibra est de neuf mois, tant qu'elle n'a pas subi une menstruation. Enfin, l'istibra de la femme enceinte, libre ou esclave, dure jusqu' l'accouchement.
SECTION IV

Dure

de

la gestation

Tous les auteurs sont d'accord sur ce fait que la plus courte gestation est de six mois, et sur cet autre fait que la gestation ordinaire est de neuf douze mois. Nous avons vu, sous la section II, n 8, Dtails sur l'dda, que la gestation de plus d'une anne, ne s'applique pas une grossesse apparente, dveloppe, mais bien une grossesse latente, qui n'annonce qu'un embryon ou un commencement de foetus. Dans ce dernier cas, les hanfites prtendent que la gestation peut durer deux ans ; Ibn-el-Qasem et les chaftes, qu'elle peut durer quatre ans ; des chaftes et des malkites, qu'elle peut durer sept ans. Enfin, Malek prtend qu'elle peut durer cinq ans. Mais pour qu'une femme puisse exciper devant les tribunaux musulmans d'une gestation dpassant une anne, elle est soumise des preuves et des formalits que nous indique Ibn-Salamoune :

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1 Si, aprs trois mois d'dda, la femme excipe d'une grossesse, et que son allgation paraisse suspecte, elle doit, qu'elle soit en tutelle ou hors de tutelle, affirmer par serment la sincrit de ce qu'elle avance, car la preuve de son tat de grossesse est sa charge, et alors, si elle a prt serment, elle reste en dda jusqu' l'expiration d'une anne. 2 Le mari, l'encontre duquel sa femme excipe d'une grossesse, peut lui faire prter serment tous les trois mois, qu'elle est rellement enceinte. A l'expiration d'une anne, des matrones visitent la femme : si elles ont du doute (c'est-dire si elles ne peuvent ni affirmer, ni nier la grossesse), la femme reste en tat d'dda, dans le logement qui lui est procur par le mari, jusqu' l'expiration de cinq annes. De ces passages, il faut conclure, disent les savants que j'ai interrogs, que le mari est le matre de l'honneur de sa femme, et que, s'il lui plat de ne pas prendre les prcautions que la doctrine lui indique, il ne peut se plaindre de devenir pre putatif. Mais aprs la mort du mari, la position est suspecte vis--vis des

ajoutent-ils,

change : la femme est toujours hritiers, et c'est elle et non ceux-ci, de remplir les formalits indiques par Ibn-Salamoune, comme le dmontre

suffisamment le passage de cet auteur : fa-inna eddoua leiha fi bedeniha : la preuve de la grossesse est la charge de la femme. Par consquent, le dfaut de ces formalits peut lui tre oppos par les hritiers du mari. Maintenant, si nous raisonnons d'aprs les grands principes du droit musulman, nous disons que la dcision qui serait ainsi conue, serait lgale, et ne pourrait tre attaque pour cause de violation de la loi :

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que la gestation de plus d'une anne, notamment de quatre ou cinq ans, n'est indique ni par le Koran, ni par la tradition (1), ni par les dcisions des compagnons du Prophte ; Que, par suite, la fixation domaine de sa dure rentre dans le

Attendu

de la science interprtative des lois, quelles que soient les opinions dj mises cet gard par les jurisconsultes ; Attendu qu'il est reconnu par tous les auteurs, que la mois de la de neuf

grossesse se dclare du troisime au quatrime conjonction, et que la gestation est ordinairement douze mois; Que l'admission d'une gestation

plus longue est con-

traire aux faits physiologiques ; Qu'il n'a jamais t prouv, et qu'il est impossible de prouver, qu'une femme dont la grossesse est certaine, et qui aurait t garde vue par des personnes dignes de foi, et subi une gestation de quatre Par ces motifs, etc. ou cinq ans ;

Si cette dcision est lgale en droit musulman, et je dfie qui que ce soit de prouver le contraire, qu'il me soit permis de former le voeu de la voir adopter, dans l'intrt de la civilisation, des bonnes moeurs et de l'ordre public. Les docteurs que j'ai interrogs, m'ont rpondu ouverte-

ment que la gestation de quatre ou cinq ans est une fiction cre par des maris infconds ou impuissants qui ont voulu se faire passer comme pres putatifs, pour priver de leurs successions des ascendants ou des collatraux, ou qui, par

(1) J'ai dmontr dans mon livre premier, que M. Perron, t. 3, p, 71, s'tait tromp en traduisant le contraire.

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DEUXIME

leurs noms la postrit. Ils m'ont galement rpondu qu'elle pouvait tre aussi une fiction cre par des femmes libertines et cupides. ambition, ont voulu transmettre

CHAPITRE

III

Institutions

civiles franaises qui peuvent lgalement tre

appliques aux musulmans, sans contrarier leur croyance relatives la transcription des contrats, aux hypothques (1)lgales en faveur des femmes et des mineurs, n'ayant pas t prvues par le Koran, la tradition et Nos institutions les compagnons du Prophte, peuvent tre appliques de piano aux musulmans, car ces institutions, pour me servir des paroles des compagnons, constituent des faits nouveaux qu'il s'agit forcment de concilier avec l'ancienne situation musulmane. Je vais plus loin et dis : d'aprs ce qui a t dmontr dans mon livre premier, toutes nos institutions, qui ne sont pas ouvertement contraires au Koran, la tradition et aux dci. sions des compagnons, peuvent lgalement tre appliques aux musulmans.
FIN DU SECOND ET DRNIER LIVRE

Mascara, le 29 octobre 1868.

fois, par nantissement, (1) M. Perron, t. 3, p. 505, traduit le mot rline, tou^la n'a jamais exist en gage, antichrse, hypothque conventionnelle. Or, l'hpothque droit musulman. Ce qui caractrise le rhne, c'est la tradition, tandis que l'hypothque est exclusive de tradition,

TABLE

DES

MATIERES

LIVRE

PREMIER
PAGES

Prface. Erratum .

. xiij Mode de transcription des mots arabes en caractres franais, xv CHAPITRE Ier. Source et nature du droit musulman. ... 1 CHAP. II. Ce qui dcoule du cheri' SECTION Ire. Des os'ol eddne SECTION II. Des foro' eddne 1er. El-'ibdt 2. El-ma 'mlt 3. Omor essi-a-sa Exercice de la justice et interprtation ou droit divin . 2 3 5 6 7 ib. de la loi 8 ib. du Koran, 9

CHAP.

III.

sous Mahomet CHAP. IV. De la tradition CHAP. V. Les quatre premiers Kalifes, collection des Cadis exercice de la justice et institution CHAP. VI. Forme des quatre CHAP. VII. Sectes actuelles SECTIONII. SECTION III. CHAP. VIII. abadites CHAP. IX. CHAP. CHAP. Idjma' X. Auteurs XI. es' s' ah' aba ..... des doctrines sounnites Des Chites Des Abadites entre les sectes sounnites, chites et

l'poque du Prophte, gouvernementale .... premiers Kalifes et depuis ces derniers de l'islamisme

12 15 ib. 14 15 16 18 19 21

SECTIONIre. Des Sounnites

Diffrences

.........

telligence

de certains termes, pour l'inAcception juridique du Koran, de la tradition et de la doctrine ...

98

TABLE DES MATIRES

PAGES

CHAP. XII.

. De l'interprtation des lois chez les Sounnites. SECTIONIre. Cas dans lesquels il y a lieu interprtation De l'usage et de la de la loi. Ce que la loi comprend. coutume d'interprter la loi 1er. El fiqh 2. Qias 3. Delil 4. Ce qu'on entend par idjma' es' s' ah' aba. 5. Idjma' el-a-mma, el-arb' 6. Des ah'kam : jugements, dcisions . .

25

27 28 29 51 ib. 32 34 36 38

SECTIONII. De l'art

CHAP. XIII.

De l'abrogation

des lois.

. admises par

SECTION Ire. Rgles toutes les sectes SECTION II. nites SECTIONIII. CHAP. XIV.

gnrales d'abrogation admises

ib. par les Soun39 45 46 47 , l'poque o les Arabes Leur manire d'interpr52 56 57 58 ib. 60 62 65 51

Rgles d'abrogation Observation gnrale de la loi

Des interprtes SECTIONIre. Des moquelledne SECTION II.

SECTIONIII. taient ter

Des moquellidne Des cadis malkites

matres de l'Espagne. la loi Souverains

SECTIONIV.

Leur manire

et cadis de ces temps modernes. la loi d'interprter

SECTIONV. Opinion du Prophte sur les magistrats. . . SECTIONVI. Le souverain doit avoir le talent d'interprter l loi d'une manire obligatoire pour tous ses sujets. CHAP. XV. 1 De l're ; 2 du jour et de sa division ; 5 de la - supputation des dlais ; 4 des jours fris . Actes passs les jours fris CHAP. XVI. Rsum du Livre premier CONCLUSION

TABLE DES MATIRES

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LIVRE

DEUXIME
PAGES

CHAP. 1er. Polygamie, monogamie. CHAP. II. De l'dda, de l'istibra, de, la dure de la gestation. . . SECTION Ire. Aperu gnral de l' dda et de l'istibra. 1er. De l'dda compar avec l' istibra. 2. De l'istibra II. SECTION Dtails sur l'dda. Femmes qui sont assujties l'dda . . SECTIONIII. Dtails sur l'istibra. SECTIONIV. Dure de la gestation CHAP. III. Institutions civiles franaises qui peuvent lgalement tre appliques aux musulmans, sans contrarier leur . croyance .....

68 73 75 ib. 77 79 82 92 93

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FIN

DE

LA

TABLE

DES

MATIERES

ORAN.

IMPRIMERIE

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BOULEVARD

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LIVRE PREMIER Prface Erratum Mode de transcription des mots arabes en caractres franais. CHAPITRE Ier. Source et nature du droit musulman CHAP. II. Ce qui dcoule du cheri' ou droit divin SECTION Ire. Des os'ol eddne SECTION II. Des forou' eddne 1er. El-'ibdt 2. El-ma'mlt 3. Omor essi-a-sa CHAP. III. Exercice de la justice et interprtation de la loi sous Mahomet CHAP. IV. De la tradition CHAP. V. Les quatre premiers Kalifes, collection du Koran, exercice de la justice et institution des Cadis CHAP. VI. Forme gouvernementale l'poque du Prophte, des quatre premiers Kalifes et depuis ces derniers CHAP. VII. Sectes actuelles de l'islamisme SECTION Ire. Des Sounnites SECTION II. Des Chites SECTION III. Des Abadites CHAP. VIII. Diffrences entre les sectes sounnites, chites et abadites CHAP. IX. Idjma' es's'ah'aba CHAP. X. Auteurs des doctrines sounnites CHAP. XI. Acception juridique de certains termes, pour l'intelligence du Koran, de la tradition et de la doctrine CHAP. XII. De l'interprtation des lois chez les Sounnites SECTION Ire. Cas dans lesquels il y a lieu interprtation de la loi. Ce que la loi comprend. De l'usage et de la coutume SECTION II. De l'art d'interprter la loi 1er. El fiqh 2. Qias 3. Delil 4. Ce qu'on entend par idjma' es's'ah'aba 5. Idjma' el-a-mma el-arb' 6. Des ah'kam: jugements, dcisions CHAP. XIII. De l'abrogation des lois SECTION Ire. Rgles gnrales d'abrogation admises par toutes les sectes SECTION II. Rgles d'abrogation admises par les Sounnites SECTION III. Observation gnrale CHAP. XIV. Des interprtes de la loi SECTION Ire. Des moquelledne SECTION II. Des moquellidne SECTION III. Des cadis malkites l'poque o les Arabes taient matres de l'Espagne. Leur manire d'interprter la loi SECTION IV. Souverains et cadis de ces temps modernes. Leur manire d'interprter la loi SECTION V. Opinion du Prophte sur les magistrats SECTION VI. Le souverain doit avoir le talent d'interprter la loi d'une manire obligatoire pour tous ses sujets. CHAP. XV. 1 De l're; 2 du jour et de sa division; 3 de la supputation des dlais; 4 des jours fris Actes passs les jours fris CHAP. XVI. Rsum du Livre premier CONCLUSION LIVRE DEUXIEME CHAP. Ier. Polygamie, monogamie CHAP. II. De l'dda, de l'istibra, de la dure de la gestation SECTION Ire. Aperu gnral de l'dda et de l'istibra 1er. De l'dda compar avec l'istibra 2. De l'istibra SECTION II. Dtails sur l'dda Femmes qui sont assujties l'dda SECTION III. Dtails sur l'istibra SECTION IV. Dure de la gestation CHAP. III. Institutions civiles franaises qui peuvent lgalement tre appliques aux musulmans, sans contrarier leur croyance FIN DE LA TABLE DES MATIERES